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ISBN 978-85-02-15076-8
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Soluo de controvrsias
: O Brasil e o contencioso
na OMC : tomo I /
Maria Lcia Labate
Mantovanini Padua Lima,
Barbara Rosenberg,
coordenadoras. So
Paulo : Saraiva, 2009.
(Srie GVlaw)
Vrios autores.
1. Comrcio internacional
2. Contenciosos 3.
Organizao Mundial do

Comrcio 4. Soluo
pacfica de controvrsias
internacionais 5.
Subsdios I. Lima, Maria
Lcia Labate Mantovanini
Padua. II. Rosenberg,
Barbara. III. Srie.
08-03747
CDD-382.92
ndice para catlogo sistemtico:
Soluo de controvrsias : Brasil e soluo de controvrsias na OMC :
Comrcio internacional 382.92

Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto


Diretor editorial Luiz Roberto Curia
Gerente de produo editorial Lgia Alves
Editora Manuella Santos de Castro
Assistente editorial Aline Darcy Flr de Souza
Assistente de produo editorial Clarissa Boraschi Maria
Preparao de originais Ana Cristina Garcia / Bernadete R. S. Maurcio
Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Snia de Paiva
Lima
Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati / Rita de Cassia S.
Pereira
Servios editoriaisAna Paula Mazzoco / Carla Cristina Marques

Data de fechamento da
edio: 25-8-2008
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meio ou forma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva.
A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98
e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.

Aos alunos do GVlaw.

APRESENTAO

A FGV formada por diferentes centros de ensino e pesquisa com


um nico objetivo: ampliar as fronteiras do conhecimento, produzir e
transmitir idias, dados e informaes, de modo a contribuir para o
desenvolvimento socioeconmico do pas e sua insero no cenrio
internacional.
Fundada em 2002, a Escola de Direito de So Paulo privilegiou um
projeto diferenciado dos currculos tradicionais das faculdades de direito,
com o intuito de ampliar as habilidades dos alunos para alm da tcnica
jurdica. Trata-se de uma necessidade contempornea para atuar em um
mundo globalizado, que exige novos servios e a interface de diversas
disciplinas na resoluo de problemas complexos.
Para tanto, a Escola de Direito de So Paulo optou pela dedicao do
professor e do aluno em tempo integral, pela grade curricular
interdisciplinar, pelas novas metodologias de ensino e pela nfase em
pesquisa e publicao. Essas so as propostas bsicas indispensveis
formao de um profissional e de uma cincia jurdica altura das
demandas contemporneas.
No mbito do programa de ps-graduao lato sensu, o GVlaw,
programa de especializao em Direito da Escola de Direito de So Paulo,
tem por finalidade estender a metodologia e a proposta inovadora da
graduao para os profissionais j atuantes no mercado. Com pouco tempo
de existncia, a unidade j se impe no cenrio jurdico nacional atravs de
duas dezenas de cursos de especializao, corporativos e de educao
continuada. Com a presente Srie GVlaw, o programa espera difundir seu
magistrio, conhecimento e suas conquistas.
Todos os livros da srie so escritos por professores do GV law,
profissionais de reconhecida competncia acadmica e prtica, o que torna
possvel atender s demandas do mercado, tendo como suporte slida
fundamentao terica.
O GVlaw espera, com essa iniciativa, oferecer a estudantes,
advogados e demais profissionais interessados insumos que, agregados s
suas prticas, possam contribuir para sua especializao, atualizao e
reflexo crtica.

Leandro Silveira Pereira


Coordenador do GVlaw

PREFCIO

A Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas


(Direito GV) foi criada em 2002 com o objetivo de renovar o ensino do
Direito no Brasil, formando profissionais que tenham tanto um slido
conhecimento do sistema jurdico brasileiro quanto uma viso abrangente de
reas correlatas. A preocupao de inovar da Direito GV no se limita ao
contedo; estende-se forma de transmisso desse conhecimento. Assim,
tm sido desenvolvidas metodologias no usuais no ensino do Direito no
Brasil, por exemplo o mtodo do caso, as simulaes e o role-playing.
preciso salientar que a renovao do ensino do Direito no Brasil, perseguida
pela Direito GV, tem um propsito maior que o de contribuir com o
desenvolvimento brasileiro, seguindo, dessa forma, a tradio de mais de
meio sculo da Fundao Getulio Vargas.
Como parte dessa proposta da Direito GV pareceu-nos pertinente
que nossos alunos e o pblico em geral pudessem ter acesso anlise dos
principais contenciosos do Brasil no rgo de Soluo de Controvrsias
(OSC) da Organizao Mundial do Comrcio (OMC). Portanto, o sentido da
presente coletnea colaborar com esse projeto mais amplo da Direito GV,
alm de promover um registro do esforo brasileiro de uma insero
internacional mais bem qualificada.
Faz-se necessrio ressaltar que o Brasil, nos treze anos de
existncia do OSC, acumulou considervel experincia nesse importante
foro internacional. Basta mencionar que o pas participou como demandante,
demandado e terceira parte em mais de 86 casos. Apesar de o Brasil ainda
ter uma participao no muito expressiva no fluxo de comrcio
internacional, do ponto de vista do uso do mecanismo de soluo de
controvrsias da OMC, ocupa a quarta posio dentre os pases membros
dessa organizao.
Para se ter uma idia de como tem sido intensa essa utilizao,
basta mencionar que os EUA, pilares do sistema multilateral de comrcio e
principais participantes do OSC, tiveram no mesmo perodo 260 casos. Do
nosso ponto de vista, relatar e discutir os principais casos do contencioso
brasileiro nesses ltimos treze anos tem tambm o papel de resgatar parte
da memria desse esforo coletivo de aprimorar a insero e o
posicionamento do Brasil no sistema multilateral de comrcio.
Na presente coletnea, consideramos imprescindvel fazer um
registro das observaes de alguns dos principais atores que conduziram a
participao do Brasil no OSC no perodo em foco. Para tanto, pudemos
contar com a disponibilidade e generosidade de algumas das figuras

centrais desse processo, a saber, o Ministro Celso Amorim, o Ministro


Celso Lafer, o Prof. Dr. Luiz Olavo Baptista, o Ministro Roberto Rodrigues e
o Ministro Srgio Amaral.
Na elaborao deste livro tivemos, desde o incio, a colaborao
crucial do Ministrio das Relaes Exteriores, especialmente do
Subsecretrio-Geral para Assuntos Econmicos e Tecnolgicos Roberto
Carvalho de Azevedo, figura central da participao do Brasil no contencioso
do OSC, e do Conselheiro Haroldo de Macedo Ribeiro, que dedicaram tempo
valioso na escolha dos casos a serem analisados. Cabe tambm mencionar
o estmulo de Vera Thorstensen, assessora econmica da misso
permanente do Brasil em Genebra, para que esse projeto fosse levado
adiante. Posteriormente, com a contribuio fundamental do Prof. Dr.
Umberto Celli Junior, pudemos avanar na estruturao deste trabalho.
Contudo, sem a participao entusiasmada dos autores dos artigos
desta coletnea, essas idias iniciais jamais teriam tomado o formato final
deste livro. Esses excelentes especialistas participaram ativamente em
todas as fases deste projeto, como: distribuio dos casos previamente
selecionados; consolidao de uma estrutura mnima de anlise; elaborao
propriamente dita dos artigos; e sucessivas revises dos textos.
No menos importante foi a presena incansvel da mestranda Ieda
Miyuki Koshi Dias de Lima, que com sua organizao e pacincia tornou
este trabalho possvel. Os estagirios Flvia Donadelli, Joo Pedro Caleiro e
Marilia Jimenez Zanona cumpriram seu papel dando a assistncia necessria
para que pudssemos levar adiante este projeto.
O tamanho do desafio de realizar este livro foi compatvel com
todo o apoio institucional da Direito GV que tivemos desde o incio.
Agradecemos o voto de confiana da Diretoria da Direito GV, em especial
do Prof. Dr. Ary Oswaldo de Mattos Filho, que com seu esprito pioneiro foi
o grande incentivador deste projeto. A coordenao do GVlaw acolheu com
entusiasmo a proposta de execuo desta coletnea, como parte da srie
GVlaw da Editora Saraiva, o que muito facilitou este trabalho.
Optamos por organizar os casos de acordo com os principais temas
de negociao na OMC, a saber: Agricultura, NAMA e Regras. Alm do
mais, tratou-se tambm da parte procedimental e de implementao das
decises do OSC. Por sugesto dos editores e com o objetivo de facilitar a
consulta, dividimos esta publicao em dois tomos.
No tomo I esto includos os depoimentos dos principais atores
desse processo; as anlises sobre as questes procedimentais e os casos
relativos agricultura, bens no agrcolas, e meio ambiente. Por sua vez, o
tomo II traz os casos relacionados a regras; a discusso sobre a relao
entre a OMC e outras instituies multilaterais; a anlise sobre a

implementao das decises do OSC e uma sntese de todos os casos do


Brasil no OSC at dezembro de 2007.
Acreditamos que o esforo de todos os envolvidos neste livro possa
contribuir, de alguma maneira, para o conhecimento e maior compreenso
da participao do Brasil no OSC.
Estamos seguras de que os resultados positivos obtidos pelo Brasil
nesse foro internacional to relevante so decorrncia do trabalho coletivo
de brasileiros talentosos e dedicados ao desenvolvimento do pas.

Maria Lcia L. M. Padua Lima


Barbara Rosenberg
Coordenadoras

SUMRIO

Apresentao
Prefcio
Parte I
1 O Brasil e o mecanismo de Soluo de Controvrsias
da OMC
Roberto Carvalho de Azevedo e Haroldo de Macedo
Ribeiro
1.1 Introduo
1.2 Participao do Brasil
2 Depoimentos dos principais atores
Maria Lcia L. M. Padua Lima (organizadora)
2.1 Depoimento do Ministro Celso Amorim
2.2 Depoimento do Ministro Celso Lafer
2.3 Depoimento do Prof. Dr. Luiz Olavo
Baptista
2.4 Depoimento do Ministro Roberto
Rodrigues
2.5 Depoimento do Ministro Srgio Amaral
3 O Programa de Formao da Misso do Brasil em
Genebra
Vera Thorstensen
3.1 Histrico
3.2 O programa de formao de jovens
especialistas em OMC
3.3 Os nmeros do programa
3.4 Balano da experincia adquirida
Parte II
1 Revisitando o escopo e a funo do mecanismo de
soluo de controvrsias da OMC: segurana e previsibilidade no
sistema multilateral de comrcio Barbara Rosenberg
1.1 Introduo
1.2 Garras e dentes para o Sistema
Multilateral de Comrcio: o sistema de soluo de
controvrsias da OMC
1.2.1 A criao do mecanismo de
soluo de controvrsias da OMC

1.2.2 O adensamento jurdico do


OSC: os procedimentos
1.2.3
Algumas
consideraes
sobre a jurisdio e competncia do OSC:
revisitando o escopo e a funo do OSC
no sistema multilateral de comrcio
1.3 Consideraes finais
Referncias
2 A Organizao Mundial do Comrcio e as regras de
direito intertemporal
Carolina Saldanha
2.1 Introduo e histrico do caso
2.2 Marco regulatrio da controvrsia
2.2.1 Do pleito relativo aos Artigos
I e II do GATT 1994
2.2.2 Do pleito relativo ao Artigo
VI do GATT 1994
2.2.3 Do pleito relativo ao Artigo
32 do Acordo sobre Subsdios e Medidas
Compensatrias
2.2.4
Da
aplicabilidade

controvrsia do GATT 1994


2.2.5 Do pleito relativo ao Acordo
sobre Agricultura da Rodada Uruguai
2.2.6 Das decises transitrias do
GATT 1947, do Cdigo de Subsdios e
Medidas Compensatrias da Rodada
Tquio e do Acordo de Subsdios e
Medidas Compensatrias da OMC
2.2.7 Do princpio da noretroatividade dos tratados
2.2.8 Da interpretao literal
versus objeto e propsito da OMC
2.2.9
Da
integrao
e
indivisibilidade do sistema da OMC
2.2.10 Relacionamento entre o
GATT 1994 e o ASMC
2.2.11 Recomendao do OSC
2.3 Principais contribuies para o sistema

brasileiro
2.4 Concluses
2.5 Principais precedentes mencionados nos
relatrios do OSC
Referncias
3 A figura do amicus curiae na OMC
Roberta Danelon Leonhardt e Maria Pia Bastos-Tigre
3.1 Introduo
3.2 Os amicus briefs e a jurisprudncia da
OMC
3.2.1
O
caso
European
Communities Asbestos
3.2.2 A posio brasileira
3.3 O desafio do amicus curiae
3.4 Concluso
Referncias
4 Informaes confidenciais privadas
Michelle Ratton Sanchez
4.1 Introduo: confidencialidade e proteo
das informaes do setor privado
4.2 Os casos Embraer-Bombardier: os
contenciosos e os procedimentos especiais
4.2.1 O
contraditrio sobre
procedimentos especiais
4.2.2 Procedimentos especiais
4.3 A repercusso dos procedimentos
adotados nos casos Embraer e Bombardier:
controvrsias posteriores
4.4 Propostas para reforma do ESC
4.5 Consideraes finais
Anexo I Extratos dos artigos que dispem
sobre confidencialidade e possibilidades de sua
regulamentao
Apndice I Linha do tempo dos casos
Embraer-Bom-bardier
Apndice II Estrutura bsica de
procedimentos
especiais
para
informaes
confidenciais do setor privado e da proposta de
reforma do ESC

Referncias
5 Solues mutuamente acordadas: identificao e
seleo de controvrsias passveis de negociao
Roberto Kanitz
5.1 Introduo
5.2 Controvrsias brasileiras e solues
mutuamente acordadas
5.2.1 Comunidade Europia
Medidas
Relativas
ao
Tratamento
Diferenciado e Favorvel do Caf Solvel
(DS154) e Medidas Relativas ao Caf
Solvel (DS209)
5.2.2 Estados Unidos Imposto de
equalizao do Estado da Flrida sobre o
Suco de Laranja (DS250)
5.2.3 Brasil - Medidas referentes
proteo patentria (DS199)
5.2.4 Argentina Salvaguardas
transitrias contra txteis (DS190)
5.3 Solues mutuamente acordadas: regras
e limitaes
5.3.1 Processo de consultas
obrigatrias
5.3.2 Composio de interesses:
critrios para a seleo de controvrsias
5.3.2.1
Objeto
da
controvrsia
5.3.2.2 Critrio legal
5.3.2.3 Critrio poltico
5.3.2.4
Critrio
econmico
5.3.2.5 Critrio cultural
5.4 Solues negociadas: principais vantagens
5.5 Concluso
Anexo I Demais casos com solues
negociadas
Referncias
Parte III
1 Agricultura e subsdios: o caso do algodo

(WT/DS267)
Leandro Rocha de Arajo, Geraldo Valentim Neto,
Leonardo Peres da Rocha e Silva e Ren Guilherme da Silva
Medrado
1.1 Introduo
1.2 Aspectos gerais do contencioso: mercado,
posio do Brasil, peculiaridades da demanda
1.3 Os programas de apoio agrcola dos EUA
para o algodo
1.3.1 Marketing Loan Programme
(MLP)
1.3.2 User Marketing (Step 2)
Payments
1.3.3
Production
Flexibility
Contract (PFC) Payments
1.3.4 Market Loss Assistance
(MLA) Payments
1.3.5 Direct Payments (DP)
1.3.6 Counter-cyclical Payments
(CCP)
1.3.7 Crop Insurance Payments
(CIP)
1.3.8 Cottonseed Payments
1.3.9 General Sales Manager 102
(GSM 102)
1.3.10 General Sales Manager 103
(GSM 103)
1.3.11 Supplier Credit Guarantee
Programme (SCGP)
1.3.12 O reflexo dos programas de
subsdios norte-americanos para o algodo
1.4 Os principais argumentos e os mais
importantes aspectos da deciso do OSC
1.4.1 Aspectos processuais
1.4.2 A Clusula de Paz
1.4.3
Srios
prejuzos
aos
interesses
brasileiros:
significativa
conteno do aumento de preos
1.4.4 A alegao de ameaa de

grave prejuzo
1.4.5 A legalidade do programa
Step 2
1.4.6 A legalidade dos programas
de crdito exportao
1.4.7 Os principais pontos da
deciso, desenvolvimentos recentes e
impactos para a Rodada Doha
1.5 Consideraes finais
Referncias
2 O contencioso entre Brasil e Comunidades Europias
sobre subsdios Ao acar (DS266)
Christiane Aquino, Adriana Dantas e Cynthia Kramer
2.1 Introduo
2.2 O regime aucareiro europeu e seus
efeitos
2.2.1 Principais instrumentos
2.2.2
Efeitos
dos
subsdios
europeus
2.2.2.1 Efeitos sobre os
preos
no
mercado
internacional
2.2.2.2 Efeitos sobre as
exportaes de acar do
Brasil
2.2.2.3 Efeitos sobre as
economias dos pases ACP
2.3 O contencioso
2.3.1 Sensibilidade poltica
2.3.2
Principais
demandas
apresentadas pelo Brasil
2.3.3 Alegaes das Comunidades
Europias
2.3.4 Relatrio do painel
2.3.5 Recomendao final pelo
rgo de Apelao
2.4 A implementao da recomendao
2.4.1 Prazo para implementao
arbitragem

2.4.1.1
Projeto
de
reforma do regime aucareiro
europeu
2.4.1.2
Desdobramentos no mbito do
OSC Acordo de sequencing
2.4.2 A reforma do regime
aucareiro
europeu
vis--vis
recomendaes do OSC
2.4.3 O novo regime europeu do
acar
2.4.3.1 Controle de
exportaes
2.4.3.2 Controle do
antigo
acar
C
remanescente
2.4.3.3 Controle das
quantidades
de
acar
extraquota reportadas (carriedforward)
2.4.3.4 Retirada de
acar do mercado
2.4.3.5 Programa de
reestruturao
2.4.3.6 Estocagem do
acar
2.4.3.7 Compras de
interveno
2.4.3.8 Apoio direto ao
produtor
2.4.3.9 Controle de
preos
2.4.3.10
Taxa
ao
acar excedente
2.4.4 Perspectivas
quanto
implementao da recomendao
2.5 Concluso
Referncias
3 O contencioso entre as Comunidades Europias e o

Brasil: Classificao aduaneira do frango desossado congelado


(DS269)
Antnio Garbelini Jnior
3.1 Introduo
3.2 O Caso WT/DS269: classificao
aduaneira do frango desossado congelado
3.3 Concluso
Referncias
Parte IV
1 Subsdios a bens industriais
Rabih A. Nasser e Robson de Moura Fernandes
1.1 Introduo
1.2 Brasil Programa de financiamento s
exportaes de aeronaves (WT/DS46)
1.2.1 PROEX
1.2.2 Questes principais
1.3 Canad Medidas relativas s
exportaes de aeronaves civis (WT/DS70)
1.4 Canad Crditos de exportao e
garantias de emprstimos para aeronaves regionais
(WT/DS222)
1.5 Proposta de reviso do ASMC
1.6 Concluses
Referncias
Parte V
1 EUA padres para gasolina Reformulada e
convencional
Vera Sterman Kanas
1.1 Introduo e importncia do caso
1.2 Questes procedimentais
1.3 Os fatos e as medidas questionadas
1.3.1 O Clean Air Act de 1990 e o
impacto na criao de novas normas
1.3.2 A medida questionada: a
Gasoline Rule
1.3.3 A proposta de maio de 1994
1.4 Questes jurdicas

1.4.1
Disposies
da
OMC
alegadas pelas Partes
1.4.2 Questes relacionadas
violao de regras da OMC
1.4.2.1 Artigo III do
GATT
1.4.2.1.1
Artigo
III:4
do
GATT
1.4.2.1.2
Artigo
III:1
do
GATT
1.4.2.2 Artigo I:1 do
GATT
1.4.2.3
Artigo
XXIII:1(b) do GATT
1.4.2.4 Acordo TBT
1.4.3 Questes relacionadas
defesa: Artigo XX do GATT
1.4.3.1
Natureza
e
metodologia de anlise do
Artigo XX do GATT
1.4.3.2 Artigo XX(b)
1.4.3.2.1
Adequao
da
poltica
1.4.3.2.2
Necessidade
1.4.3.3 Artigo XX(d)
1.4.3.4 Artigo XX(g):
painel e rgo de Apelao
1.4.3.4.1
Adequao
da
poltica
1.4.3.4.2
Requisito
de
a
medida
ser
relativa

proteo do recurso
natural

1.4.3.4.3
Requisito
da
tomada de medida
em conjunto com
restries

produo
ou
consumo domstico
1.4.3.5 O caput do
Artigo XX
1.4.3.5.1
Objeto e funo do
caput do Artigo XX
1.4.3.5.2
Mtodo de anlise
do caput do Artigo
XX do GATT
1.4.3.6 Afirmao de
que a OMC no est em
isolamento
clnico
em
relao ao Direito Internacional
Pblico
1.5 Implementao da deciso do DSB
Referncias
2 Comunidade Europia medidas relativas ao amianto e
produtos que contm amianto (DS135)
Vera Sterman Kanas
2.1 Introduo e importncia do caso
2.2 Questes procedimentais
2.3 Os fatos e a medida questionada
2.4
Questes
jurdicas
de
ordem
procedimental
2.4.1 O recurso a experts
2.4.2 Amicus curiae briefs
2.4.2.1 Fase de painel
2.4.2.2
Fase
de
apelao
2.4.3 A participao ativa ou
passiva de terceira parte
2.4.4 Ordem de exame das
reclamaes

2.5
Questes
jurdicas
substantivas:
disposies da OMC alegadas pelas Partes
2.5.1 Aplicabilidade do
Acordo TBT
2.5.1.1 Fase
de painel
2.5.1.2 Fase
de apelao
2.5.2
Violao
do
Artigo III:4 do GATT: relao
entre os Artigos XI e III do
GATT
2.5.2.1
Similaridade entre
produtos
2.5.3 A defesa baseada
no Artigo XX do GATT
2.5.3.1
Artigo XX(b) do
GATT
2.5.3.1.1
Adequao
da
poltica
2.5.3.1.2
Necessidade
da
medida
2.5.3.2
O
caput do Artigo XX
do GATT
2.5.3.2.1
Discriminao
arbitrria
ou
injustificada
2.5.3.2.2
Restrio
disfarada
ao
comrcio

2.6 Consideraes finais


Referncias
3 Comrcio Internacional e biotecnologia: o
caso EC Biotech
Elaini Cristina Gonzaga da Silva, Rodrigo C. A.
Lima e William Filgueiras
3.1 Introduo
3.2 Desenvolvimento da disputa
3.3
Demanda
europia
por
interpretao mais ampla das medidas
questionadas
3.4 A deciso do painel sobre as
medidas questionadas
3.5 Consideraes finais acerca do
caso e da participao do Brasil
Referncias

PARTE I

1 O BRASIL E O MECANISMO DE SOLUO DE CONTROVRSIAS DA OMC

Ministro Roberto Carvalho de Azevedo

Subsecretrio-Geral para Assuntos Econmicos e Tecnolgicos.

Conselheiro Haroldo de Macedo Ribeiro


Assessor do Subsecretrio para Assuntos Econmicos e Tecnolgicos.

1.1 Introduo
Transcorridos quase treze anos da entrada em vigncia do
Entendimento Relativo s Normas e Procedimentos sobre Soluo de
Controvrsias 1 (ESC), em janeiro de 1995, j possvel reunir elementos
suficientes para avaliar com preciso a relevncia desse instrumento
jurdico para o sistema multilateral de comrcio. Ainda que se admita a
necessidade de aperfeioar o mecanismo de soluo de controvrsias da
Organizao Mundial do Comrcio (OMC) em muitos aspectos, j amplo o
reconhecimento de que o ESC constitui avano institucional de singular
importncia no campo das relaes internacionais.
No parece haver espao para dvidas quanto s vantagens do

mecanismo de soluo de controvrsias da OMC em relao a seu


antecessor da era GATT 2 (General Agreement on Tariffs and Trade ). A
adoo do chamado consenso reverso, segundo o qual decises
importantes como o estabelecimento de painis ou a adoo de relatrios
so automaticamente tomadas caso no se verifique a oposio do conjunto
dos membros da OMC, trouxe maior previsibilidade ao sistema. A criao
de uma instncia recursal, o rgo de Apelao, por sua vez, atribuiu maior
juridicidade complexa tarefa de dirimir litgios comerciais entre Estados
soberanos. Por fim, a admisso do direito de suspender concesses e
obrigaes na hiptese de descumprimento de suas decises ou seja, de
retaliar conferiu ao sistema grau de atratividade e confiana que no
encontra paralelo em outras cortes internacionais.
O Brasil considera o mecanismo de soluo de controvrsias da
OMC uma das principais realizaes da Rodada Uruguai do GATT. Alm de
dar cumprimento a sua funo precpua de resolver conflitos comerciais
entre membros da OMC, o mecanismo de soluo de controvrsias revelouse instrumento fundamental (i) na interpretao dos compromissos
assumidos no mbito dos acordos que conformam o sistema multilateral de
comrcio e (ii) na gerao de jurisprudncia que, na prtica, preenche
lacunas e equaciona ambigidades que muitas vezes esto presentes nas
disciplinas multilaterais de comrcio.
A possibilidade de obter esclarecimentos sobre o verdadeiro sentido
de regras estabelecidas nos acordos da OMC pela via de deliberaes de
painis e do rgo de Apelao configura certamente um dos principais
benefcios oferecidos pelo mecanismo de soluo de controvrsias da
organizao. A jurisprudncia que se forma a partir das decises sobre os
mais diversos assuntos confere previsibilidade e segurana jurdica s
aes que os membros venham a adotar com base nos referidos acordos.
A jurisprudncia gerada pelo mecanismo de soluo de
controvrsias tem adicionalmente a capacidade de influenciar de maneira
decisiva as negociaes destinadas a alterar ou complementar o acervo das
disciplinas multilaterais de comrcio j acordadas. Ao esclarecer o alcance
dos acordos da OMC adotados ao final da Rodada Uruguai do GATT, por
exemplo, o mecanismo de soluo de controvrsias oferece uma
compreenso melhor a respeito dos direitos e deveres j contrados pelos
membros no passado e, assim, contribui para definir o que devem ser os
pontos de partida para a negociao de novas disciplinas. Com base em
deliberaes do sistema de soluo de controvrsia da OMC, possvel
evitar que os membros sejam chamados a negociar e a fazer concesses
adicionais para obter direitos que na realidade j tenham sido obtidos no
passado.
Outro aspecto relevante do papel exercido pelo mecanismo de
soluo de controvrsias da OMC diz respeito s decises sobre temas que
no esto disciplinados com clareza nos diversos acordos. A exemplo do

que ocorre no direito interno, as disciplinas multilaterais de comrcio no


cobrem todo o universo de situaes que podem afetar o relacionamento
comercial entre os membros do sistema. Em caso de dvida sobre a
cobertura ou no de uma situao pela disciplina multilateral, compete aos
painis e ao rgo de Apelao lanar mo dos instrumentos de
hermenutica de que dispem para exercer suas funes e deliberar sobre
os casos que lhes so submetidos. A medida da dificuldade de semelhante
tarefa pode ser avaliada luz do teor do Artigo 3.2 do ESC, segundo o qual
As recomendaes e decises do rgo de Soluo de Controvrsias no
podero promover o aumento ou a diminuio de direitos e obrigaes
definidos nos acordos abrangidos.
Pode-se afirmar que, em certo sentido e a despeito do teor do
Artigo 3.2 do ESC, as disciplinas multilaterais tm progredido muito mais
rapidamente pela via da jurisprudncia do mecanismo de soluo de
controvrsias da Organizao do que por meio das negociaes entre os
membros. Nesse contexto, o papel desempenhado pelo rgo de Apelao
tem sido especialmente relevante. O mecanismo de soluo de
controvrsias da OMC conta hoje com uma instituio em grau recursal
consolidada e eficiente, capaz de beneficiar o conjunto dos membros da
organizao, inclusive aqueles que nunca fizeram uso do mecanismo de
soluo de controvrsias, por meio do aumento da previsibilidade e da
segurana jurdica que resulta de suas decises.

1.2 Participao do Brasil


Ao longo dos anos, o Brasil firmou-se como um dos principais
atores do sistema de soluo de controvrsias da OMC. Trata-se do pas
em desenvolvimento que mais vezes participou de procedimentos de
soluo de controvrsias ao amparo do ESC. Se considerados todos os
membros da OMC, o Brasil ocupa o quarto lugar dentre aqueles que mais
vezes atuaram no mbito do sistema, aps os Estados Unidos, a Unio
Europia e o Canad.
Apesar de responder por pouco mais de 1% do comrcio
internacional de bens, o Brasil registra hoje participao como
demandante, demandado ou terceira parte interessada em cerca de 23%
do total das controvrsias conduzidas ao amparo das regras do ESC. Esse
dado ilustra a relevncia da atuao brasileira no mecanismo de soluo de
controvrsias e a importncia que o pas atribui a esse sistema.
A participao do Brasil no mecanismo de soluo de controvrsias
da OMC pauta-se, via de regra, pelo objetivo de suprimir barreiras entrada
de produtos brasileiros nos mercados de outros membros. No mais das
vezes, as barreiras comerciais surgem em setores em que as exportaes

brasileiras desfrutam de grande competitividade. Um dos alvos


preferenciais tem sido o setor agrcola. Um primeiro grupo de entraves ao
comrcio enfrentado por esse setor compreende medidas restritivas de
acesso a mercados tais como a imposio de barreiras no-tarifrias
(sanitrias, fitossanitrias ou barreiras tcnicas ao comrcio), aes de
defesa comercial (salvaguardas e direitos antidumping) ou, ainda, medidas
que ocasionam desvio de comrcio em virtude de esquemas preferenciais
contidos em acordos regionais de comrcio ou, por exemplo, em Sistemas
Gerais de Preferncias (SGPs).
A jurisprudncia do GATT e da OMC com relao a esse tipo de
medidas cada vez mais rica e serve de precedente para vrias questes
que envolvem interesses brasileiros. Alguns exemplos da participao do
Brasil nesse tipo de disputa so os contenciosos a propsito de medidas
antidumping sobre frangos com a Argentina, sobre graduao e regime
drogas no mbito do SGP europeu, sobre a taxa de equalizao aplicada
pelos Estados Unidos ao suco de laranja e, mais recentemente, o
contencioso relativo reclassificao aduaneira de cortes de frango salgado
pela Unio Europia e a arbitragem sobre o novo regime europeu para
bananas.
Um segundo conjunto de medidas que afetam interesses brasileiros
poderia ser qualificado como de concorrncia desleal e incluiria, por
exemplo, a concesso por pases desenvolvidos de subsdios exportao
ou produo domstica, os quais conferem competitividade artificial a
seus produtos nos mercados domsticos ou globais. A atuao do Brasil em
contenciosos como o do algodo, iniciado contra os Estados Unidos, ou do
acar, iniciado conjuntamente com Austrlia e Tailndia contra a Unio
Europia, levou formao de importante jurisprudncia sobre a matria,
limitadora de condutas violatrias regra multilateral por parte de certos
membros desenvolvidos da OMC.
O resultado da participao do Brasil no mecanismo de soluo de
controvrsias da OMC tem sido bastante positivo. A anlise dos diversos
casos em que o Brasil atuou e que compe o cerne desta publicao
constitui testemunho do desempenho exitoso do pas no sistema.
Independentemente dos resultados alcanados, porm, a mera capacidade
demonstrada pelo Brasil de participar ativamente do referido mecanismo j
configura, por si s, um grande benefcio. A imagem do pas melhora na
medida em que o Brasil demonstra capacidade de reao quando seus
direitos so afetados. O compromisso do Brasil com o multilateralismo e
contra o unilateralismo fica mais evidente quando o pas submete suas
disputas s regras do sistema multilateral.
Acionar o mecanismo de soluo de controvrsias no apenas um
exerccio de obter ou perder vantagens econmicas. Trata-se
igualmente de mecanismo de presso poltica e de legitimao de direitos.
As disputas levadas OMC colocam a descoberto comportamentos
protecionistas, violaes a compromissos assumidos no plano multilateral e

aplicao incorreta de acordos negociados livremente por pases soberanos.


Em muitos casos, as controvrsias inspiram a reviso desses mesmos
acordos ou ainda a discusso acerca da necessidade de preencher lacunas
existentes nas disciplinas multilaterais.
O mecanismo de soluo de controvrsias deve ser acionado de
maneira extremamente cuidadosa e responsvel, aps avaliao detida
sobre aspectos tcnicos e polticos envolvidos na questo, bem como sobre
os ganhos reais que podero ser alcanados pelo pas ao final do
contencioso. Nem toda causa legtima uma boa causa. Se por um lado a
participao do Brasil no mecanismo confere maior visibilidade ao sistema
e amplia a confiana do setor privado e do prprio governo no seu uso
como instrumento efetivo de soluo de disputas comerciais e de
fortalecimento do sistema multilateral, por outro lado essa participao
envolve riscos. O maior deles, naturalmente, o da derrota, que pode
significar no apenas deixar de atender aos interesses do setor privado
envolvido, mas tambm estabelecer precedente muitas vezes danoso ao
conjunto dos interesses do pas.
Participar ativamente do mecanismo de soluo de controvrsias da
OMC, porm, no constitui uma opo para o Brasil, mas uma necessidade,
um imperativo. Por seus efeitos sistmicos, os resultados de alguns
contenciosos podem ser extremamente prejudiciais ao pas. Assim, revelase fundamental que o Brasil participe deles, sempre que possvel, com o
objetivo de opinar sobre aspectos de seu especial interesse sistmico,
mesmo que a disputa concreta no envolva interesses comercias diretos do
pas. Nessa mesma linha atuam membros como os Estados Unidos e a
Unio Europia, que participam como terceiras partes interessadas na
grande maioria dos contenciosos, cientes da importncia e da necessidade
de influenciar a formao da jurisprudncia multilateral.
A participao ativa do Brasil no mecanismo de soluo de
controvrsias da OMC tem tambm o objetivo de assegurar que os painis
e o rgo de Apelao, ao interpretarem dispositivos dos acordos
multilaterais, levem em considerao a viso e as peculiaridades do mundo
em desenvolvimento, o que no acontecer na hiptese em que os
contenciosos se mantenham circunscritos a partes oriundas do mundo
desenvolvido.
Para fazer frente aos desafios de atuar de forma ativa no mbito
do sistema de soluo de controvrsias da OMC, o Ministrio das Relaes
Exteriores criou, em outubro de 2001, a Coordenao-Geral de Contenciosos
(CGC). A CGC foi criada com o objetivo de ser o ponto de convergncia das
aes do governo brasileiro, em geral, e do Itamaraty, em particular, nos
assuntos relativos a contenciosos comerciais no mbito da OMC. O papel
da CGC tem-se revelado desde ento de grande relevncia nos esforos
empreendidos com vistas eliminao de entraves s exportaes
brasileiras e busca de definies e esclarecimentos sobre as regras
vigentes do sistema multilateral de comrcio.

No curso dos ltimos treze anos, e em especial desde a criao da


CGC, o governo brasileiro tem tido xito no aprimoramento de seus canais
de dilogo com o setor privado nacional, com vistas a ampliar a utilizao
do mecanismo de soluo de controvrsias da OMC em defesa dos
interesses exportadores do pas. As controvrsias na OMC desenvolvem-se,
de modo geral, em longa e complexa sucesso de etapas, as quais
envolvem consultas, painis, apelao, adoo de relatrios, procedimentos
de implementao, negociaes de compensao e retaliao3. O passo
inicial do processo, ou seja, a identificao do potencial contencioso,
depende em larga medida de participao eficiente do empresariado
nacional, a quem incumbe, em primeiro lugar, a tarefa de chamar a ateno
do governo para as dificuldades impostas por outros membros da OMC a
sua atuao empresarial.
Para ser capaz de atuar com propriedade na defesa de seus
interesses comerciais, o empresariado nacional necessita familiarizar-se
com as regras da OMC, o que pode ser feito por meio da contratao de
assessoria jurdica e tcnica competente na matria. O estudo da
participao do Brasil como parte demandante, parte demandada ou terceira
parte interessada em contenciosos da OMC constitui contribuio
importante para a formao de quadros no pas capazes de apoiar o
empresariado nacional e o governo em suas disputas concernentes s
disciplinas multilaterais de comrcio. O conhecimento reunido na presente
obra, que seleciona e analisa alguns dos mais importantes contenciosos de
que o Brasil tomou parte na OMC, certamente representa um passo
importante na formao desses quadros.

1 Da sigla em ingls Dispute Settelment Understanding (DSU).


2 Acordo Geral de Tarifas e Comrcio.
3 Para informaes mais aprofundadas, ver Parte VIII, tomo II, deste livro.

2 DEPOIMENTOS DOS PRINCIPAIS ATORES

O objetivo de apresentar os depoimentos desses importantes atores foi


o de colher as impresses e observaes de quem tem participado
ativamente no processo de utilizao do sistema de soluo de
controvrsias da OMC. Optou-se por trazer um depoimento informal
com o intuito de poder captar as nuances e dvidas que sempre
acompanham situaes desse tipo. Alm do mais, acredita-se que esse
registro tem um carter histrico por ilustrar a evoluo institucional
do sistema multilateral de comrcio bem como da crescente atuao
do Brasil nessa organizao. Os depoimentos a seguir foram baseados
em entrevistas concedidas, e organizadas, a Maria Lcia Labate
Mantovanini Padua Lima1 entre os meses de junho e agosto de 2007.

2.1 Depoimento do Ministro Celso Amorim 2


Durante a Rodada Uruguai, havia certa ambigidade em relao
criao de um sistema de soluo de controvrsias mais estruturado. De
um lado, estavam os pases ricos, que queriam colocar dentes nas
normas do que era ento o GATT e, tambm, incluir vrios novos temas na
negociao. De outro lado, os pases em desenvolvimento, que viam com
desconfiana a posio dos pases ricos e, particularmente, a alterao do
sistema de soluo de controvrsias. Do meu ponto de vista, esse era um
aspecto realmente importante por ser uma maneira de tornar as retaliaes
crveis. Na realidade, o sistema de soluo de controvrsias existente na
poca possibilitava que mesmo um pas apenas pudesse vetar um
procedimento, ainda que fosse o pas demandado. At o Brasil j tinha sido
prejudicado em funo dessa possibilidade. Dou um exemplo que me ocorre:
uma demanda do setor caladista brasileiro contra um direito
compensatrio norte-americano, que no teve prosseguimento em
decorrncia dessa prerrogativa de suspenso do procedimento com o veto
de apenas um pas.
Assim, nunca conseguamos fazer aprovar no Conselho do GATT
nossas demandas, pois bastava um pas vetar. E, naturalmente, o pas
demandado sempre vetava. De qualquer forma, a reformulao do sistema
de soluo de controvrsias fazia parte do conjunto de propostas dos pases
desenvolvidos na Rodada Uruguai, o que suscitava um receio natural dos
pases em desenvolvimento.
Em relao posio do Brasil sobre a reformulao do sistema de
soluo de controvrsias na Rodada Uruguai, gostaria de ressaltar dois
aspectos. Por um lado, foi percebida uma oportunidade derivada da criao

do rgo de Soluo de Controvrsias, qual seja, a possibilidade de barrar


ou, pelo menos, limitar o unilateralismo, principalmente dos pases
desenvolvidos. Hoje est muito claro que as regras do rgo de Soluo de
Controvrsias inibem o comportamento unilateral. Mas quero ressaltar que,
na ocasio, j havamos percebido essa vantagem, ainda que ela estivesse
colocada de maneira indireta.
Na dcada de 80, vimos como o Brasil foi ameaado, chegando
mesmo a sofrer retaliaes, como nos casos da informtica e das patentes
farmacuticas, o que nos obrigava a agir praticamente sob coao.
Por outro lado, havia um preo a pagar, que era a proposta de
serem criados dentes em relao a alguns pontos que podiam no
interessar ao Brasil. A grande vantagem, porm, era que esse processo
ocorreria em um sistema multilateral, que tem mais transparncia e
mais equilibrado. Na prtica, as questes relativas defesa comercial
acabavam ficando sujeitas ao arbtrio dos pases, ou seja, eram resolvidas
unilateralmente. Por essa razo, houve muito empenho do Brasil na
discusso do novo mecanismo de soluo de controvrsias, proposto na
Rodada Uruguai.
No perodo entre o surgimento do Documento Dunkel3 em 1991 e a
concluso da Rodada, lutamos com muito empenho para que fosse criado o
rgo de Soluo de Controvrsias. Eu estava em Genebra4 quando surgiu o
Documento Dunkel e, quando da concluso da Rodada5, era Ministro6 do
Itamar Franco7. Portanto, durante todo esse perodo, estive bastante
envolvido com a questo. Alcides Prates 8, nosso atual Embaixador no
Vietn, cuidava especificamente desse tema e colaborou muito com o
esforo do Brasil de criar o rgo de Soluo de Controvrsias. Tnhamos a
percepo de que era uma oportunidade, uma possibilidade de criar uma
organizao multilateral mais slida. Gostaria tambm de citar, entre
outras pessoas, o Embaixador Paulo Nogueira Batista9 e o Embaixador
Rubens Ricupero10, que partilhavam dessa convico de que se tratava de
uma oportunidade importante para o Brasil.
Portanto, a idia da criao do rgo de Soluo de Controvrsias,
se nasceu com objetivo mais limitado e que atendia mais aos interesses
dos pases ricos, acabou tendo o papel relevante de permitir o
desenvolvimento do aspecto multilateral na soluo de disputas e, portanto,
de reforar a nova Organizao Mundial do Comrcio. Os EUA resistiram
muito a uma instituio multilateral de comrcio. importante lembrar que
o prprio GATT era parte de um acordo mais amplo 11 Organizao do
Comrcio e Emprego, cuja essncia refletia as preocupaes de Keynes 12
que no foi aprovado pelo Congresso norte-americano. Quero ressaltar que
a criao do OSC era um aspecto importante na constituio da OMC, e
ns trabalhamos muito nesse sentido. Juntamos, inclusive, nossos esforos

aos dos europeus e, por essa razo, trabalhamos muito com a Delegao
das Comunidades Europias, cujo chefe na poca era um Embaixador de
origem vietnamita13. Acredito que o fato de o Tran Van Thinh ser originrio
de um pas menos desenvolvido facilitou bastante nossos entendimentos.
Um aspecto que nos preocupava muito os dentes j
mencionados era a chamada retaliao cruzada. Era uma possibilidade que
veio efetivamente a ser utilizada. Diria at que, em parte, em favor dos
pases em desenvolvimento ou, pelo menos, de maneira mais equilibrada do
que se imaginava.
Havia um grande temor em razo de como os dentes haviam
sido pensados de que um rgo de soluo de controvrsias, que
abarcasse os trs principais acordos (o novo GATT, o Acordo de Servios 14
e o Acordo de Propriedade Intelectual15), com as caractersticas que
tivesse, significava um alto risco para os pases em desenvolvimento.
preciso dizer que o desenho do que viria a ser a OMC, em geral, e o OSC,
em particular, s se consolidou na fase final da Rodada. Em 1991, quando
cheguei a Genebra, falava-se de uma concepo geral sobre a criao do
OSC, ou seja, de maneira ainda pouco especfica. Portanto, a criao de um
rgo de Soluo de Controvrsias, que abarcasse aquelas trs vertentes,
era muito temida pelos pases em desenvolvimento. Deve-se acrescentar
que a idia da retaliao cruzada foi introduzida pelos pases ricos,
sobretudo pelos EUA. Penso que o objetivo no era tanto estabelecer
punies para o comrcio de bens, mas, sobretudo, para violaes em
propriedade intelectual e servios. Os pases ricos, e volto a insistir,
principalmente os EUA, consideravam que, dado o fato de os pases em
desenvolvimento no serem produtores importantes de patentes, caso
houvesse uma violao na rea de patentes, a retaliao mais adequada
seria em bens.
Havia, assim, essa preocupao por parte de muitos pases em
desenvolvimento, inclusive o Brasil, em relao possibilidade de
retaliaes cruzadas. Em 1991, pouco antes da apresentao do Documento
Dunkel, ocorreu uma reunio na misso dos EUA, da qual participaram os
EUA, obviamente, as Comunidades Europias (CE), a ndia e o Brasil, para
discutir a questo da retaliao cruzada, sem ainda haver certeza se a
OMC viria a ser concretizada. Estava claro que o objetivo era criar dentes,
mas duas impresses digitais viriam a ser incorporadas: uma da ndia e
outra do Brasil.
A colaborao da ndia foi, principalmente, a adio de uma
salvaguarda para que a retaliao cruzada no fosse usada imediatamente,
quer dizer, sem antes serem esgotados todos os outros meios para ver a
deciso implementada dentro do prprio acordo. Assim, se o problema
fosse em bens, seriam primeiro tentados os meios existentes no acordo
para bens, de modo a obrigar a implementao da deciso. Caso no fosse
possvel fazer cumprir a deciso, seria utilizada a retaliao prevista no

mesmo acordo. Apenas se nem com o uso dessa retaliao resultasse a


implementao da deciso que se passaria para outro campo. A
impresso digital da ndia foi essa: assegurar que as etapas seriam
seguidas, para evitar que se passasse muito rapidamente para uma
retaliao cruzada. A retaliao cruzada seria uma espcie de recurso
extremo. Dessa maneira, como a prpria retaliao j era pensada como
sendo um derradeiro recurso, a retaliao cruzada seria deixada como um
recurso in extremis.
A impresso digital do Brasil acabou sendo outra: quando ns
verificamos ser inevitvel que houvesse a retaliao cruzada, fizemos uma
proposta que surpreendeu a muitos, inclusive ao prprio indiano. A posio
por mim defendida foi a seguinte: se a retaliao cruzada iria funcionar de
servios ou propriedade intelectual para bens, deveria tambm funcionar de
bens para servios ou propriedade intelectual. Ou seja, deveria haver uma
reciprocidade no processo de retaliao cruzada. Criou-se uma situao
curiosa: EUA e CE no tinham como rejeitar. E foi essa a posio que ficou
no Documento e fez parte do acordo final.
O mais curioso o seguinte: a primeira vez que uma retaliao
cruzada foi autorizada na OMC foi justamente no caso das bananas do
Equador contra as Comunidades Europias 16. O Equador pediu para retaliar
em propriedade intelectual. Argumentava que, se retaliasse em bens,
estaria causando prejuzo a seu prprio pas. Ou seja, estaria dificultando ou
impedindo a compra, por exemplo, de bens de capital e outros produtos de
que o pas necessitava.
Considero importante tecer esses comentrios porque o Brasil teve
uma atuao relevante na Rodada Uruguai na constituio tanto da nova
instituio multilateral, em geral, quanto do rgo de Soluo de
Controvrsias, em particular, com o objetivo principalmente de substituir as
retaliaes unilaterais. Se for feita uma leitura atenta do acordo sobre o
rgo de Soluo de Controvrsias 17, h um pargrafo que garante a noutilizao de retaliaes unilaterais por parte dos pases signatrios.
verdade que o texto foi redigido em uma linguagem no muito clara, ou
seja, o princpio foi colocado de forma meio indireta para que os EUA
pudessem aceitar. O fato que o compromisso tem sido seguido. Desde
ento, ao que me consta, no houve nenhum caso ou, pelo menos, nenhum
caso importante de retaliao unilateral.
O Brasil teve esse papel respeitvel de reforar o multilateralismo
contra o unilateralismo como garantia de um maior equilbrio, mesmo com
a introduo da novidade das retaliaes cruzadas. A interpretao
brasileira da retaliao cruzada passou a fazer parte do Documento Dunkel,
e no saiu mais. Uma idia simples mas crucial, para a manuteno do
equilbrio entre os pases-membros desenvolvidos e os menos
desenvolvidos.

Desde o incio do OSC, o Brasil tem sido muito ativo na utilizao


desse novo mecanismo para soluo de disputas, o que vem tendo impacto
muito grande nas atuais negociaes da Rodada Doha. Digo isso baseado
no apenas na minha prpria avaliao, mas tambm tomando como base a
posio de altos funcionrios norte-americanos, at mesmo o Secretrio de
Agricultura18, que defende a necessidade de concluir a Rodada e, inclusive,
fazer algumas concesses na parte de subsdios. Os representantes do
Governo norte-americano referem-se sempre necessidade de diminuir os
contenciosos e entendem que o final da Rodada Doha poderia atender a
esse objetivo.
Obviamente o caso mais notvel que os EUA perderam foi o do
algodo19. O caso do algodo importante no apenas economicamente e
como precedente dentro da OMC, mas tambm pela imensa repercusso na
opinio pblica norte-americana. Os subsdios beneficiam uma camada
nfima da populao norte-americana, a qual tem lobbies poderosos mas
prejudicam muitos consumidores, que so tambm contribuintes. Ou seja,
os subsdios derivam de uma parte da arrecadao tributria, que
utilizada para o favorecimento de poucos. Assim, quando saiu o primeiro
resultado do painel do algodo, jornais importantes, como The New York
Times 20 e Los Angeles Times 21, notaram o alto significado da deciso da
OMC. O primeiro deles chegou a afirmar, em editorial, que se sabia, at
ento, que os subsdios eram imorais; com a deciso, passava-se a saber
que eram tambm ilegais.
O custo poltico para o Governo norte-americano de manter esses
subsdios ficou muito grande. Embora isso no nos d uma segurana
absoluta em relao mudana de posio dos EUA, no tenho a menor
dvida de que o caso do algodo contribuiu para a atitude norte-americana
tornar-se mais aberta idia da reduo dos subsdios. No incio da Rodada
Doha, parecia ser impossvel que houvesse essa mudana. O forte impacto
negativo na opinio pblica tem sido um argumento sempre usado pelo
USTR22 em relao ao prprio Congresso norte-americano.
Em relao ao caso do acar, considero que foi tambm muito
importante para a questo dos subsdios exportao. Conseguimos
demonstrar que, mesmo com as regras atuais da OMC, os subsdios
concedidos no se sustentavam do ponto de vista jurdico, o que abriu uma
trilha para outros casos. H vrios produtos em situao semelhante, como
a soja, o arroz e o algodo.
De modo geral, diria que o caso do algodo foi til para colocar o
foco nos subsdios internos, que causam distoro ao comrcio. Por outro
lado, o caso do acar tratou dos subsdios exportao, demonstrando ser
possvel, mesmo dentro das regras atuais, defender-se das prticas
desleais de comrcio nessa rea. Os dois casos mostraram que pode ser

prefervel aos pases desenvolvidos assumir compromissos mais claros de


eliminao dos subsdios do que continuar a sofrer esses processos
desgastantes.
Considero, assim, que os contenciosos tiveram um papel importante
no andamento da atual Rodada de negociaes. Lembro-me de que, em
23
Cancun , a questo da eliminao dos subsdios exportao no estava
colocada de maneira clara. Muitos achavam, inclusive, que o acar seria
um dos produtos que a Unio Europia procuraria incluir em uma lista de
excees. O desdobramento do caso entre o Brasil e a UE tornou invivel
essa possvel pretenso europia.
Em relao a resultados concretos para os setores especficos,
devo lembrar que a justia tem seu tempo, tanto no plano nacional quanto
no internacional. essa a sua natureza. Mesmo assim, voltando ao caso da
Unio Europia em relao ao acar, j houve uma mudana bastante clara
dos programas europeus, que apontam para uma direo que parece
satisfatria para o Brasil. Nesse caso, consideramos que, pelo menos no
momento, no h necessidade de pedir novo painel para implementao. J
no caso do algodo, o resultado menos positivo: o Governo norteamericano eliminou os subsdios exportao ligados ao algodo, mas no
eliminou os subsdios internos, que foram considerados causadores de
distoro. Por essa razo, o Brasil solicitou a abertura de um Painel de
Implementao24.
Mesmo com dificuldades na implementao dos resultados dos
contenciosos, ocorreu um efeito positivo, como j comentei, na prpria
atitude dos pases demandados, o que trar benefcios indiscutveis para o
Brasil. No tenho a menor dvida de que vamos concluir a Rodada Doha,
talvez no alcanando os objetivos ideais, mas com data certa para a
eliminao dos subsdios exportao certa e prxima. Vamos, tambm,
terminar essa Rodada com os subsdios internos em um nvel muito inferior
ao que tem sido praticado e permitido.
Reitero que os contenciosos tm trazido benefcios concretos. H
avanos. s vezes, no exatamente como se tinha imaginado, mas
melhoras ocorrem. Cito mais um exemplo: o caso dos produtos
siderrgicos e a Emenda Byrd da lei antidumping norte-americana25. A
deciso da OMC26, autorizando oito parceiros comerciais a impor sanes
aos EUA, levou a uma alterao na legislao norte-americana. Estamos
acompanhando o assunto para ver se, de fato, ocorrer o ajuste necessrio.
Mesmo no rumoroso e to moroso caso Embraer-Bombardier, se
no nos tivssemos aparelhado, estaramos hoje em uma situao muito
difcil. Quando cheguei a Genebra27, esse jogo j vinha se desenvolvendo:
diria que o primeiro tempo terminou, j aps a minha chegada, com um
resultado de 4 a 1 para a Bombardier. Mas, no segundo tempo, fizemos 3
gols e empatamos a partida. Resumidamente, houve um gentlemens

agreement, dando aos dois pases autorizao para retaliar. Sabe-se que
ningum retaliou. Mas, como resultado positivo desse longo processo, o
Brasil est sendo convidado para conversar sobre um novo acordo em
relao a aeronaves no mbito da OCDE28.
O que gostaria de enfatizar que no h nada de retrico ou
espalhafatoso na posio brasileira em relao utilizao do mecanismo
de soluo de controvrsias da OMC. Temos entrado nos casos que
consideramos adequado ingressar com demandas, mantendo sempre uma
atitude consistente ao longo do tempo. A propsito, reconheo o mrito do
Governo anterior. Por exemplo, nos dois casos mais importantes, o do
acar e o do algodo, o incio, ou seja, a fase de consultas, deu-se no
Governo anterior. Mas a deciso de abrir o Panel nesses dois casos foi
tomada no Governo atual. Devo salientar que havia certa hesitao quanto
deciso de se abrir esses painis: alguns temiam que, se abrssemos
processos contra os EUA e a Unio Europia simultaneamente, teramos
uma repercusso negativa nas negociaes da Rodada. Na realidade,
tomadas as decises de abertura dos painis do acar e do algodo,
ocorreu exatamente o oposto, como j mencionei.
Cabe
fazer
um
comentrio a
respeito da
dinmica
intragovernamental, que, do meu ponto de vista, tem em geral funcionado
bem. No senti nenhum problema ao longo desse perodo, em relao aos
contenciosos na OMC. Diria que a tendncia natural seria o Itamaraty ser
mais cauteloso, uma vez que no est defendendo nenhum setor especfico,
mas, sim, vendo o conjunto das relaes com o exterior. Quando da
abertura dos painis nos casos do acar e do algodo o Itamaraty teve
todo o apoio de que precisava tanto da CAMEX 29 quanto do Ministrio da
Agricultura. No houve nenhuma dificuldade. Ocorreram discusses
tcnicas, com posies nem sempre convergentes, mas prevaleceu o
objetivo de defesa dos interesses brasileiros.
Penso que o contencioso um recurso disponvel, que todos sabem
pode ser usado. Evidentemente, o ideal que as pendncias se resolvam
sem a necessidade de sua utilizao. Considero que nosso maior esforo,
na atual Rodada, conseguir um resultado que permita a reduo das
demandas, at porque o contencioso lento e caro. Muitas vezes se inicia
um processo com o setor interessado apoiando financeiramente, mas,
depois de algum tempo, o Governo acaba tendo de levar o caso sozinho. Em
suma, o contencioso uma arma para poder negociar, mas tem seu custo.
Por outro lado, temos tambm que seguir as regras internacionais, sob pena
de sofrermos processos. O Brasil j foi demandado em vrios casos. A
posio deve ser de muita cautela. o que sempre tenho conversado com

meus colegas de outros Ministrios. Penso que s se deve entrar com uma
demanda no OSC se houver uma razovel chance de ganhar.
No incio do caso do algodo, quando eu era ainda Embaixador em
Genebra, um grande economista me procurou30, para dizer que se tratava
de uma causa justa. Na ocasio, disse a ele que, alm de ter uma causa
justa, era necessrio que tivesse uma causa no sentido jurdico do termo,
que se pudesse ganhar na OMC. Para tanto, era preciso consultar advogados
especializados no assunto. Caso esses advogados considerassem possvel
ganhar, deveria ir em frente. Do contrrio, mesmo sendo justo, no seria
prudente acionar os mecanismos da OMC.
Cabe mencionar que o Brasil fez um extraordinrio trabalho tcnico
no caso Embraer-Bombardier, que muito contribuiu para os sucessos
posteriores que o pas obteve junto ao OSC. preciso ter em conta que a
OMC est muito baseada no Direito anglo-saxo, a chamada Commom Law.
Por essa razo, dada grande importncia aos precedentes relacionados
com as vrias questes. H um espao bastante expressivo para a
interpretao das normas. Nesse caso da Embraer, conseguimos mostrar
como as regras, ou uma certa interpretao que se dava s regras porque
as regras sempre permitem mais do que uma interpretao , beneficiavam
os pases mais ricos. E foi uma batalha que se travou tanto no foro
estritamente judicial, ou seja, no OSC, como tambm em outros foros
dentro da prpria OMC.
Deliberadamente, fizemos questo de mostrar que, no caso
Embraer-Bombardier, tratava-se de uma empresa de um pas em
desenvolvimento, que tinha podido competir e desafiar uma empresa de um
pas rico em uma rea de alta tecnologia. As regras estabelecidas eram de
tal ordem que o apoio que um pas como o Brasil podia dar empresa
brasileira era proibido, mas todo o apoio que um pas rico como o Canad
oferecia a sua empresa era permitido ou, pelo menos, assim era
interpretado. Acredito, mas nunca poderei ter certeza, que a relativa
politizao que se estabeleceu nesse caso contribuiu para o resultado obtido
pelo Brasil.
Finalmente, gostaria de comentar as perspectivas que se abrem
para o Brasil com a bioenergia e eventuais acordos de cooperao tanto
com os EUA quanto com a UE. Considero que a principal tarefa a curto
prazo transformar o etanol o biodiesel tambm, mas o etanol j est
mais maduro em uma commodity energtica. fazer com que o etanol
seja mais visto como um ingrediente do processo produtivo do que o
resultado de uma produo agrcola. Da mesma forma que a maior parte
dos pases no impe uma tarifa de importao para o petrleo, no
discriminando o petrleo estrangeiro porque isso afetaria todo o processo

produtivo, no deveria ser cobrada tarifa para importao de etanol ou


qualquer outro biocombustvel.
Acredito que o grande avano, que de certa maneira j est
colocado, seria a criao de um frum mundial do biocombustveis com a
participao dos EUA e da Unio Europia. essa a concepo mais
adequada: o etanol e outros biocombustveis so fontes de energia e,
portanto, devem ter um comrcio livre. Esse seria o grande ganho. Temos
de trabalhar no sentido da normatizao dos biocombustveis com uma
definio comum e clara desses produtos.
Nessa rea, cabe ao Brasil continuar avanando. No podemos
dormir nos louros porque novas tecnologias viro, sobretudo quando os
pases ricos comearem a investir pesadamente. Alis, essa mais uma
razo para estarmos aliados a esses pases, garantindo mais recursos para
investir no etanol e em outros biocombustveis.
Diria que h possibilidade concreta de desenvolver uma cooperao
triangular entre o Brasil, pases ricos e outros pases menos desenvolvidos.
Veja, por exemplo, o caso dos investimentos brasileiros na Jamaica em
usinas de desidratao de lcool para venda no mercado norte-americano.
importante o Brasil passar a produzir em outros lugares para poder atender
demanda mundial de biocombustveis, que dever crescer muito nos
prximos anos. Isso tambm ajudar a consolidar nossa estratgia de
cooperao Sul-Sul.
Esse processo ainda est muito no incio, mas temos realizado
seminrios sobre a questo do biocombustvel com a Unio Africana, com
os pases da Amrica Central e do Caribe, e outros. H tambm grande
interesse de pases como a Itlia, que quer colaborar conosco em Angola; a
Inglaterra, que deseja cooperar na frica do Sul e em Moambique, e assim
por diante. Isso no deixa de ser curioso: h quinze anos, quando
comeamos a levantar a idia de cooperao tcnica triangular no s
Sul-Sul, mas envolvendo o Brasil, um pas rico e pases pobres , havia
certa desconfiana. No entanto, somos hoje procurados para desenvolver
iniciativas dessa natureza. Nos ltimos tempos, nenhuma das altas
autoridades de pases desenvolvidos que recebi deixou de levantar a
possibilidade de implementarmos projetos de cooperao triangular.
Acredito que esse interesse no seja devido apenas nossa longa
experincia com a utilizao do etanol, ainda que isso seja, certamente, um
elemento importante. Deve-se, tambm, maior presena brasileira em
pases menos desenvolvidos, na frica e em outras regies do mundo, que
ganhou grande impulso no Governo atual.

2.2 Depoimento do Ministro Celso Lafer31

Vou abordar o tema proposto, qual seja, da relevncia do rgo de


Soluo de Controvrsias (OSC) da Organizao Mundial do Comrcio
(OMC) a partir da perspectiva de minha experincia pessoal. Como se sabe,
fui o primeiro embaixador do Brasil32, em Genebra, indicado pelo Presidente
Fernando Henrique Cardoso33, a ter contato direto com uma nova
organizao, ou seja, quando cheguei em Genebra, j no existia o GATT,
mas sim a OMC. Portanto, presenciei o incio da OMC, os quatro primeiros
anos dessa organizao e, conseqentemente, o incio do funcionamento do
Sistema de Soluo de Controvrsias.
Penso que cabe, antes de tudo, fazer uma observao sobre a
minha prpria experincia pessoal: no sou, como se sabe, um diplomata de
carreira. Venho da vida acadmica e da vida empresarial. Na minha
experincia acadmica, um dos temas a que sempre me dediquei foi o do
Direito Internacional Econmico; por essa razo, quando de minha
nomeao j tinha vrios trabalhos sobre essa rea do Direito. Assim, havia
escrito sobre o GATT e a Clusula de Nao mais Favorecida; sobre o
GATT luz do que foi a Rodada Tquio; minha tese de livre-docncia tratou
do convnio internacional do caf e discutiu a reciprocidade na criao e na
aplicao das normas de Direito Internacional Econmico.
Dessa forma, minha experincia acadmica, felizmente, foi muito
importante quando assumi as funes na Misso do Brasil em Genebra
naquele momento: ou seja, do ponto de vista terico, e do ponto de vista da
informao e da reflexo, fui para Genebra com um conhecimento prvio
significativo do que era o GATT, do que eram os modelos internacionais de
disciplina do comrcio internacional. Por outro lado, havia tido antes de ir
para Genebra uma experincia empresarial bastante relevante. Fiz parte do
corpo diretivo da Metal Leve34 durante muitos anos, e, portanto, tinha
tambm a experincia de quem lidou com a prtica do comrcio exterior:
como que se exporta, quais so as dificuldades, o que so as barreiras
tcnicas exportao, o que significa tarifa, o que significam barreiras notarifrias.
Nunca havia imaginado ser o embaixador do Brasil em Genebra.
Quem sugeriu, e teve essa iniciativa, foi o Presidente Fernando Henrique, de
maneira que, no sendo um projeto, acabou sendo uma coincidncia muito
interessante, para a qual estava, vamos dizer assim, aparelhado.
Por conta desse meu interesse prvio minha ida a Genebra,
acompanhei, como todos aqueles que se interessavam pelo assunto, as
diversas fases da Rodada Uruguai: os problemas, as dificuldades, desde seu
incio em Punta Del Leste35. A introduo de assuntos antes no
previamente disciplinados pelo GATT, com medidas consideradas mais
intrusivas, chamou minha ateno de forma particular. Na Rodada Uruguai,
o GATT saiu de sua atuao tradicional processos de reduo de tarifas

para lidar ratione materiae com uma srie de assuntos que antes no eram
disciplinados, ou eram disciplinados la carte, como foram na Rodada
Tquio. Os assuntos disciplinados ad hoc compuseram os acordos
plurilaterais, o que levou um autor a dizer que o GATT da Rodada Tquio
era um GATT la carte. Assim, os acordos plurilaterais valiam apenas para
os pases signatrios, o que dava uma dimenso distinta dentro do GATT
entre os pases-membros, isto , entre os pases signatrios e os que no
haviam assinado os acordos plurilaterais.
Na Rodada Uruguai, sem dvida nenhuma, dentro da perspectiva
brasileira, um dos assuntos mais importantes era o tema da agricultura.
Um tema clssico, porque o que se tinha obtido em matria de
desagravao tarifria na rea industrial at ento carecia de alguma
compensao na rea da agricultura.
Um dos fatos novos que viabilizaram a Rodada Uruguai foi o Grupo
d e Cairns 36, ou seja, aquele conjunto de pases desenvolvidos e em
desenvolvimento, que tinha interesse na liberalizao agrcola e que
introduziu um componente novo no processo negociador. Alm disso, havia
do lado brasileiro, luz da experincia brasileira com o unilateralismo do
Trade Act 37 norte-americano, uma grande preocupao com a forma de
atuao dos EUA que nos afetou em diversos momentos e que, enfim,
penalizou setores por conta de uma determinao unilateral dos EUA. Por
exemplo, o papel, em determinado momento.
Portanto, a idia de um Sistema de Soluo de Controvrsias law
oriented, como acabou sendo contemplada na Rodada Uruguai, era tambm
um interesse nosso. Estava ligado tradicional viso brasileira de que,
enfim, melhor um sistema multilateral regido por normas do que um
sistema em que essas normas fossem frgeis.
Na negociao da Rodada Uruguai, o Brasil tinha uma grande
experincia em matria de GATT. Como se sabe, o Brasil parte
contratante originria do GATT e, portanto, tinha uma grande experincia
nessa matria. Alm do mais, o pas sempre teve, vamos dizer assim,
embaixadores de qualidade que souberam, enfim, conduzir bem os
interesses do Brasil na rea.
Um dos mais notveis embaixadores brasileiros que passaram pelo
GATT foi o Embaixador George Maciel 38, que ficou por mais de dez anos,
era um grande conhecedor do GATT, muito respeitado, e teve uma atuao
bastante importante. Outros embaixadores que participaram da negociao
da Rodada Uruguai, com distintas vises, foram muito relevantes tambm.
Entre eles, destaco: o Embaixador Paulo Nogueira Batista39, que tinha uma
viso mais defensiva nessa matria; o Embaixador Ricupero40, que foi um
embaixador muito atuante na Rodada Uruguai e escreveu a respeito de

maneira muito interessante; e o Embaixador Lampreia41, que foi quem, do


lado brasileiro, fechou as negociaes na primeira gesto do Embaixador
Celso Amorim 42 como Ministro das Relaes Exteriores, que, por sua vez,
tinha sido embaixador em Genebra.
O conjunto de acordos da Rodada Uruguai muito expressivo. O
domnio tcnico das suas diversas caractersticas no uma coisa simples,
justamente porque, ao contrrio do GATT, ele agregou muitos temas, por
exemplo: o GATS, o Acordo de TRIMs 43 e o Acordo de TRIPs. De maneira
que se tratava de um mundo novo.
Considero que o Brasil, entre os pases mdios em desenvolvimento
que celebraram e aprovaram a Rodada Uruguai, era um dos que estavam
bastante informados sobre o que significava aquilo tudo. Mas, naturalmente,
ns, como muitos outros, no podamos antecipar todos os desdobramentos
que viriam a ocorrer aps a concluso da Rodada Uruguai e a criao da
OMC.
Uma das caractersticas da OMC a noo do single undertaking. O
single undertaking d ao conjunto de normas que hoje regem a OMC o
predicado de ser um ordenamento jurdico, e essa propriedade um dado
importante na vida da OMC. Essa tambm a regra no processo de
negociao desde a Rodada Uruguai, ou seja, nothing is agreed until
everything is agreed44.
Na dinmica que levou ao sucesso a Rodada Uruguai, cabe lembrar
o papel que tiveram duas importantes figuras que foram diretores-gerais do
GATT. O primeiro foi o Arthur Dunkel 45, um suo diretor-geral do GATT
durante muito tempo e que era um profundo conhecedor das tecnicalidades
de todo o processo. Foi ele que fez o assim chamado Dunkel Draft, que
teve, enfim, um papel muito importante naquilo que depois acabou sendo a
Rodada Uruguai.
No entanto, havia alguns assuntos pendentes que no foram
equacionados no Dunkel Draft. O fecho da Rodada Uruguai muito se deve a
Peter Sutherland46, diretor-geral que sucedeu Arthur Dunkel. Peter
Sutherland tinha uma forte personalidade, no possua o mesmo domnio
tcnico de Dunkel, mas, vamos dizer assim, tinha tato, liderana poltica e
imaginao. Como irlands, uma coisa que ele dizia sempre, sabia o que
era ser um pas subdesenvolvido dentro do sistema europeu; por essa
razo, possua tambm uma sensibilidade prpria em relao aos pases em
desenvolvimento. E nesse sentido, essa sensibilidade o ajudou a trabalhar
procura desse consenso, que penso ser um dado interessante de lembrar.
Do lado brasileiro, alm dos embaixadores, quem teve um papel importante
no incio da Rodada Uruguai foi Olavo Setbal47. Na poca, Setbal era

Ministro das Relaes Exteriores e teve um papel importante em aceitar a


idia de uma viso mais abrangente do GATT. Nesse mesmo perodo, o
Secretrio-Geral do Itamaraty, Paulo Tarso 48, alm de ter sido um
Secretrio-Geral forte, tinha muita experincia e domnio desta parte de
comrcio internacional. Subseqentemente, j no Governo Collor49, Marcos
Azambuja50, Secretrio-Geral do Itamaraty, tambm teve uma atuao
relevante. Contudo, houve vrios momentos de crises, que no cabe agora
relembrar, no processo de negociao da Rodada Uruguai, tanto que levou
quase dez anos para ser concludo.
Com o final da Rodada Uruguai e a criao da OMC em 1995, o
Brasil teve certa atuao na escolha do primeiro diretor-geral dessa
instituio, que foi Ruggiero51. bom lembrar que na ocasio ocorreu certa
disputa eleitoral para a posio de diretor-geral da OMC. O ex-presidente do
Mxico, Salinas 52, foi um dos candidatos. Contudo, como a situao poltica
de Salinas complicou-se no Mxico, sua candidatura ficou fragilizada. Houve
tambm a candidatura do Embaixador Ricupero, que era uma candidatura
forte, mas foi atropelada pelas circunstncias polticas internas, que
dificultaram a viabilizao do seu nome. Foi nesse contexto que surgiu o
nome de Ruggiero aprovado pelo Brasil, pois tnhamos uma relao muito
boa com ele.
Dito isso, quando cheguei em Genebra, comecei a examinar, com
toda a profundidade, os textos da Rodada Uruguai. Tenho ainda o meu
exemplar, que pertenceu antes ao Lampreia e, como se v, est bastante
anotado. Ficaram umas anotaes que o prprio Lampreia fez em relao
ao captulo de Sistema de Soluo de Controvrsias.
Naquela ocasio, em Genebra havia uma atividade chamada Gilberto
Amado Memorial Lectures 53, que era uma lecture dada no mbito da
Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas. Assim que cheguei
em Genebra, fui convidado para fazer uma conferncia nessa srie de
seminrios. E, justamente, por ser algo novo no campo do Direito
Internacional, decidi apresentar no Memorial Lecture Series uma reflexo
sobre o Sistema de Soluo de Controvrsias da OMC54. um texto
bastante conhecido que foi publicado em 1996. Esse texto foi tambm
publicado em portugus e est em meu livro sobre a OMC e a
regulamentao do comrcio internacional55. Ainda foi publicado em um
livro do Casella56; enfim, um texto de grande circulao. Naquele
primeiro momento, em que parei para pensar no Sistema de Soluo de
Controvrsias, procurei identificar qual era a diferena existente entre o
sistema do GATT e o da OMC. E, naturalmente, realcei alguns aspectos
muito significativos que naquela poca ainda no eram to claros.

O sistema do GATT era uma jurisprudncia mais diplomtica do


que jurdica, requeria o consenso para a aprovao das decises do panel.
Apesar disso, j havia um trabalho grande, dentro do GATT, de codificao
do que viria a ser o Sistema de Soluo de Controvrsias. Tanto que afirmo
que o sistema , em linguagem jurdica, fruto de codificao e
desenvolvimento progressivo daquilo que havia anteriormente. O que
caracteriza o novo sistema da OMC um inequvoco adensamento da
juridicidade. Esse adensamento da juridicidade muito significativo, porque
denotava antes de tudo a automaticidade da jurisdio tendo como critrio
o consenso invertido. Alm do mais, porque alm dos panels h a segunda
instncia, que o rgo de Apelao, com um duplo grau de jurisdio
praticamente inexistente no sistema internacional. E indo mais alm do que
se chama um processo de conhecimento, com duplo grau de jurisdio, h
tambm um mecanismo de execuo.
Mesmo com todas as dificuldades de um mecanismo de execuo
no plano internacional, existe a avaliao se as decises do panel esto
sendo implementadas e a possibilidade da retaliao que no caso da OMC,
como em geral no caso do Direito Internacional Econmico, a sano a
sano da no-participao nos resultados. O objetivo do sistema, como diz
o Dispute Settlement Understanding, bring into conformity, que procurar
manter a coerncia e a consistncia. Claro que o contencioso da OMC
mais um contencioso de interesses do que um contencioso de legalidade.
Ou seja, um contencioso de interesses procurando manter o rumo de um
contencioso de legalidade.
Ainda do ponto de vista de experincia, e no s reflexiva, mas uma
experincia institucional, fui o presidente do OSC. Fui o segundo presidente
do OSC, e coube-me na poca tratar da instaurao do rgo de Apelao e
do seu regimento interno. Naquela ocasio, mantive um estreito contato
com os que tinham sido indicados para integrar o Appellate Body (rgo de
Apelao). O Appellate Body era formado por pessoas muito qualificadas,
como o Julio Lacarte57, do Uruguai. Lacarte tinha vasta experincia prvia,
tendo sido um dos poucos que participaram de Havana58 e, portanto, do
incio do GATT. Alm disso, conhecia tambm muito bem os detalhes da
negociao da Rodada Uruguai. Lacarte representou para o rgo de
Apelao a memria do que era a instituio, com as suas caractersticas e
com as suas especificidades. Menciono isso para ressaltar a idia da
importncia dos que haviam trabalhado no GATT, do ponto de vista jurdico
e diplomtico, e para enfatizar que aquele era um sistema self-contained. O
Dispute Settlement Understanding o primeiro passo de abertura para o
Direito Internacional Pblico quando trata das regras de interpretao do

Direito Internacional, que so as da Conveno de Viena59, e assim


sucessivamente.
Em interao consultiva com o rgo de Apelao empenhei-me no
trabalho que levou ao estabelecimento das regras de procedimento desse
rgo, inclusive naquilo que foi uma inovao dessas regras em relao ao
Dispute Settlement Understanding.
Porque
o Dispute Settlement
Understanding menciona uma cmara de trs e o regimento do rgo de
Apelao instaurou, com o meu apoio, algo novo: a idia da colegialidade.
Essa idia significa que a responsabilidade pela deciso do rgo de
Apelao cabe aos trs membros da cmara, mas implementou um
mecanismo de discusso e consulta formalizado e com todos os membros.
Essa foi uma sugesto vinda dos membros do rgo de Apelao que
considerei muito boa porque permitia, la longue, trabalhar a uniformidade
da jurisprudncia. Ainda que a responsabilidade de decidir um caso
continuasse a ser da cmara haveria a oportunidade de o colegiado trocar
idias, ou seja, de ir construindo um processo comum de reflexo sobre as
normas.
Penso que essas so minhas observaes e reflexes sobre a
dimenso institucional. Passo, a seguir, a relatar um pouco da experincia
com os casos concretos no mbito de minha prpria experincia em
Genebra.
O primeiro caso que surgiu foi o da gasolina reformulada60. Um
caso muito interessante, mas menos complicado juridicamente do que
outros que vieram depois, por exemplo, o da Embraer-Bombardier61. Os
americanos tinham estabelecido, por meio da sua legislao interna,
critrios de exigncia para quem exportava a gasolina reformulada, que era
o caso do Brasil e da Venezuela, mas as exigncias para as refinarias
americanas eram inferiores aos standards requeridos dos exportadores.
Naturalmente, os americanos apresentaram aquilo como sendo uma questo
de natureza ambiental. H na legislao americana um captulo importante
sobre proteo ambiental. Quero fazer uma ressalva importante: ns
tambm estamos a favor do meio ambiente. A nossa linha de raciocnio foi
que no se tratava de um problema de natureza ambiental, e, sim,
significava um tratamento discriminatrio entre o produtor nacional e o
exportador, o que no compatvel com as regras da OMC.
Como usual nesses casos, para uma demanda chegar OMC,
preciso que o governo considere o assunto importante e estenda ao
interesse particular o que em Direito se chama proteo diplomtica. Como
se sabe, no h acesso dos particulares ao sistema da OMC. O locus standi
para a atuao da OMC do Estado. Quem conduz, primeiro, a deciso de

levar o caso OMC e, segundo, a maneira pela qual o caso ser


apresentado, o Estado. claro que existem os interesses dos particulares
e as razes pelas quais tal ou qual assunto deva ser levado OMC. No
caso da gasolina reformulada, era a Petrobras que tinha interesse no
assunto, e o governo brasileiro assumiu o patrocnio da demanda da
Petrobras, que era comum causa da Venezuela.
Ns, naturalmente, chamamos, como usual nessa histria, um
escritrio de advocacia americano, que foi contratado pela Petrobras. Era
um escritrio muito renomado, mas tambm estavam lidando pela primeira
vez com o Sistema de Soluo de Controvrsias. O advogado encarregado e
sua equipe reuniram-se muitas e muitas vezes comigo e, evidentemente,
pelo fato de tambm ter um domnio tcnico dessa matria, a deciso de
argumentar de tal e qual maneira coube a mim, apoiado pela equipe que
estava na Misso em Genebra. Portanto, no foi uma delegao feita do
governo ou do embaixador a um escritrio de advocacia americano, e sim
um trabalho realizado em parceria. Penso que nesse caso advoguei,
efetivamente, em prol do Brasil, valendo-me dos meus conhecimentos
prvios. Em certo sentido, minha experincia pessoal acrescentava ao
conhecimento que todos os embaixadores da OMC tm das regras a
capacidade de trabalhar juridicamente o assunto. Por essa razo, envolvi-me
muito diretamente neste caso e depois no caso subseqente, do Desiccated
Coconut 62.
Ganhamos o caso da gasolina reformulada e o do Desiccated
Coconut. Ganhamos este segundo caso porque nos valemos de um bom
recurso jurdico do direito internacional privado, que era a discusso da
norma aplicvel. No caso, a norma aplicvel no deveria ter sido a da OMC,
como alegaram as Filipinas, mas a norma da Rodada Tquio, e por essa
razo vencemos, dando um argumento juridicamente muito slido, que foi
aceito.
Claro que medida que os fatos ocorriam fui-me dando conta de
que era necessrio aparelhar a Misso do Brasil em Genebra para lidar com
competncia com os assuntos relacionados ao OSC. Um dos meus
primeiros colaboradores, um excelente colaborador, alis, foi Victor do
Prado63. Victor havia sido meu aluno na Faculdade de Direito do Largo So
Francisco64. Tambm contei com o apoio de Fernando de Melo Barreto 65,
hoje embaixador do Brasil na Austrlia, que tinha sido professor de Direito
Internacional na So Francisco durante certo tempo e advogado militante.
Eram os dois que dentro da Misso me ajudavam a pensar juridicamente
posies brasileiras. Alm do que, levei Vera Thorstensen66 para trabalhar
em Genebra porque tinha a convico de que, e o tempo mostrou ser muito
mais significativa do que imaginava na poca, no trato dessas questes e

desses contenciosos, o domnio da economia, inclusive para efeito de prova,


era muito significativo e, portanto, era preciso ter algum com esse
domnio aliado ao interesse pelos assuntos da OMC. Com essa equipe inicial
fomos trabalhando o tema dos contenciosos na OMC.
Ainda acompanhei o incio do caso da Embraer-Bombardier. Como
se sabe, esse caso foi muito mais complicado do que os dois anteriores,
porque envolvia a questo de subsdios e um domnio de informao muito
grande, alm de termos uma situao juridicamente mais difcil, que
resultava daquela nota que existe no Acordo sobre Subsdios sobre o
conceito de juros subsidiados. A diferenciao do que taxa de juros
subsidiada ou no foi feita pela OCDE, organismo do qual o Brasil no
participa, e que beneficiava, evidentemente, o Canad e dificultava a nossa
vida.
O caso da Embraer um caso tambm emblemtico, porque
envolvia um problema que era especfico do Brasil, mas est relacionado a
outros pases em desenvolvimento. Quero dizer, o acesso ao crdito
internacional depende, naturalmente, do investment grade da sua economia.
A Embraer uma empresa extremamente bem-estruturada, no entanto, por
ser uma empresa brasileira, vive a realidade da economia do pas. Por essa
razo, o tema da equalizao de juros era para ns um tema crtico. No se
vende avio como se vende commodities; trata-se de uma operao de
prazo longo, em que o tema do financiamento muito importante. Nesse
sentido, a oportunidade de gerar uma equalizao entre aquilo que o
acesso ao crdito de uma empresa brasileira e aquilo que o acesso ao
crdito de uma empresa situada no Canad um item de fundamental
importncia. A mim me pareceu sempre, e essa a minha convico, que o
produto da Embraer era um produto de qualidade, tecnicamente de qualidade
e, por isso, competitivo com o da Bombardier. Portanto, no que ns
estvamos subsidiando um produto de qualidade inferior; ns estvamos
fazendo o nivelamento necessrio entre o acesso ao crdito de uma
empresa situada no Brasil e o acesso ao crdito de uma empresa situada
no Canad.
Claro que esse era um tema poltico importante. O governo
brasileiro, com toda a razo, patrocinou essa causa da Embraer e muita
gente trabalhou nesse caso. Enquanto estive em Genebra, trabalhei muito
neste caso, seja com os advogados, seja com a Embraer, seja com os
integrantes do governo brasileiro que participavam, por exemplo, do
BNDES67 no processo de equalizao de juros.
Quando voltei
de Genebra fui
nomeado Ministro do
Desenvolvimento68, durante um curto perodo em 1999. Naturalmente,
mantive meu interesse e ateno em relao aos temas da OMC, alm do
mais, o ministro do MDIC integra a Cmara de Comrcio Exterior, onde

esses assuntos tambm eram discutidos e tratados.


Em 2001, quando voltei ao Ministrio das Relaes Exteriores, tinha
a convico de que era preciso avanar no aparelhamento do governo
brasileiro e da sociedade brasileira no trato desses assuntos. Criei, no
mbito do Itamaraty, a Coordenao dos Contenciosos, confiada a Roberto
Azevedo69, que tinha trabalhado comigo em Genebra e havia se tornado um
aprofundado conhecedor dessas matrias. Procurei ainda reformular o
Departamento Econmico do Itamaraty, instituindo uma estrutura matricial.
Fiz essas alteraes em decorrncia de meu entendimento de que certos
assuntos, ainda que se tratassem de negociaes distintas, tinham uma
convergncia temtica muito grande: tarifas, medidas no-tarifrias,
medidas fitossanitrias, e assim sucessivamente.
Nessa minha atuao como Ministro das Relaes Exteriores
tambm dei a devida importncia uma convico que sempre tivera
para a interao com o setor privado. Como ministro, estava convencido de
que ningum melhor do que o empresrio para conhecer as dificuldades
para exportar, onde est o dgito da tarifa aduaneira que o prejudica, onde
est a complicao que acarreta nus, e assim sucessivamente. Inclusive o
caso da ABEF70, que era um problema de administrao de quota
relacionado Quota Hilton71 e estava baseado na discricionariedade da
aplicao da quota que prejudicava o exportador brasileiro. S quem est no
ramo e conhece os detalhes operacionais que pode tratar desses
assuntos.
Dessa maneira, avanamos no preparo do Itamaraty para tratar de
questes relativas ao contencioso e, ao mesmo tempo, dei um enorme
apoio Vera na implantao do programa de estgio para advogados
brasileiros na Misso do Brasil em Genebra. um pouco o bvio. Um
professor que conhece os escritrios de advocacia deseja ter para o seu
pas uma autonomia de conhecimento e de competncia. Essa autonomia s
possvel se as pessoas esto capacitadas no assunto. Um grupo de
escritrios de advocacia72 com interesse em defesa comercial apoiou esse
programa, o que possibilitou sua implantao, a qual, inclusive, tem tido
continuidade. Considero que um dado importante para nosso preparo.
Nessa minha segunda gesto no Itamaraty, uma das coisas
importantes que funcionaram do ponto de vista de coordenao
intragovernamental foi a Cmara de Comrcio Exterior. E, justamente, na
Cmara de Comrcio Exterior que ns discutamos se tal ou qual caso
deveria receber a proteo diplomtica brasileira e ser levado OMC. Em
dois desses casos participei ativamente da deciso: o caso do algodo e o
do acar. Nesse jogo da defesa de interesses, cada Ministrio tem a sua
prpria lgica. Na poca, o Ministrio da Agricultura era conduzido pelo

Pratini de Moraes 73, um ministro muito atuante e profundo conhecedor dos


assuntos relacionados pasta. Um dos seus colaboradores, Pedro Camargo,
tinha a idia de que valeria a pena acionar o Sistema de Soluo de
Controvrsias em todas as direes para lidar com o problema do
protecionismo agrcola.
Na poca, minha avaliao, compartilhada pela Cmara de Comrcio
Exterior, era a de que iramos entrar em um terreno novo e difcil e, por
essa razo, teramos de selecionar dois casos emblemticos. Como se
tratava de protecionismo agrcola, deveramos ter um caso importante com
os EUA e um com a Unio Europia. So casos diferentes, como se sabe,
com especificidades diferentes, mas com o denominador comum de serem
casos muito representativos do protecionismo agrcola dos pases
desenvolvidos.
O Ministrio da Agricultura tambm queria colocar a soja, mas
ponderei: a soja no, porque no caso da soja teremos de provar lucros
cessantes, o que muito mais difcil que comprovar prejuzo. No caso do
algodo, em princpio, achava eu que ns seramos capazes de provar
prejuzo. E que, portanto, era um caso em que tnhamos melhores chances
de vencer. Em relao ao acar, era um assunto politicamente mais
delicado, porque envolvia, de uma forma ou de outra, a rede de preferncia
da Unio Europia (UE) com pases menos desenvolvidos. Em decorrncia,
havia a preocupao poltica de como seria a reao tanto da UE como dos
pases menos desenvolvidos.
Mas entendi, e os meus companheiros da Cmara de Comrcio
tambm, que cabia defender os interesses econmicos do Brasil no
comrcio de acar e, conseqentemente, de lcool e demais produtos
relacionados ao setor sucroalcooleiro. O assunto era de tal forma
importante que no era adequado restringir nossa atuao por
consideraes polticas muito pouco precisas. No tnhamos nenhuma
aspirao nas Naes Unidas (ONU)74 que nos obrigasse a buscar uma
maioria; no estvamos nessa batalha do atual governo para conseguir um
assento permanente no Conselho de Segurana da ONU. Dado o
entendimento de qual era nosso interesse no caso do acar e de nossas
possibilidades de argumentao, cabia defender o pas.
Portanto, a deciso de levar os casos do algodo e do acar foi
uma deciso que tomei, juntamente com os membros da Cmara de
Comrcio Exterior, e instrumentei do ponto de vista do processo decisrio
para encaminhamento no mbito no Ministrio das Relaes Exteriores. Os
resultados dessa estratgia so de conhecimento de todos, o que refora a
convico de que estvamos certos.

2.3 Depoimento do Prof. Dr. Luiz Olavo Baptista75


A avaliao da participao do Brasil na Rodada do Uruguai pode
partir de uma anlise do que acontece com os pases grandes. Eles tendem
a uma certa auto-suficincia. Os EUA, por exemplo, at o advento da
presidncia Wilson76, tinham muito pouca atuao internacional. Quando
ocorria, a atuao era baseada no recurso violncia, para obter uma
expanso territorial. Posso citar como exemplos marcantes a ocupao de
territrios mexicanos e a abertura dos portos japoneses feita na boca da
canhoneira. Ou seja, quase no havia uma atuao internacional dos EUA
para expanso territorial que no fosse a do recurso violncia. Ento, a
mudana dessa atitude advm num momento em que a economia
americana se internacionaliza mais. Antes era, vamos dizer, um movimento
para obrigar a abertura de mercados, isto , forar o acesso aos mercados
para os produtos americanos. Somente com a expanso dos investimentos
no exterior e, conseqentemente, com o aumento da presena do investidor
americano em vrios pases houve mudana de posio, porque os EUA
passaram a ter menos medo do mundo.
Uma reao de fora no lugar de uma negociao um sinal de
imaturidade poltica e de incapacidade de negociar ou de medo de negociar.
O Brasil seguiu uma trajetria similar dos EUA. O Brasil ainda
um pas tmido. Ele como aquele grando, o bobo da escola, que todo
mundo espanca e atormenta, e que demora muito para reagir. Se ele
reagisse e desse um tapa no agressor, ele derrubaria o outro menino. No
entanto, o Brasil aceita, por exemplo, situaes que so at de humilhao,
como foi o caso da refinaria da Petrobras na Bolvia. As instalaes da
Petrobras foram cercadas e ocupadas militarmente, sem uma reao
brasileira muito definida.
Ao mesmo tempo, o empresrio brasileiro tambm tem medo de
investir no exterior, isto , de fazer coisas no exterior. Apenas mais
recentemente que comearam a aparecer algumas empresas que tm
essa ousadia e, em poucos anos, independentemente da ao
governamental, ou apesar das dificuldades colocadas pela burocracia, as
empresas conseguiram acesso ao exterior. Hoje, o Brasil j tem trs ou
quatro multinacionais de peso atuando no exterior.
Esse medo de fazer coisas no exterior est relacionado a um
sentimento de inferioridade brasileiro. Posso dar um exemplo desse
sentimento de inferioridade. Apesar da participao importante do Brasil na
Segunda Grande Guerra com uma tropa aguerrida, que sem equipamentos
e com inmeras dificuldades conseguiu realizar aes importantes e vencer
uma batalha crucial como foi a de Monte Cassino , um senador brasileiro
quando da visita ao Brasil de Eisenhower77 botou-se de joelhos e beijou-lhe
a mo. Alis, esse senador era o av desse Ministro Mangabeira Unger78.
Esse sentimento de inferioridade faz com que qualquer coisa que

acontea no exterior seja vista como uma ameaa. Por exemplo, na Rodada
Uruguai, durante as negociaes, o Brasil repudiou e reagiu contra
compromissos que, mais tarde, foi obrigado a engolir e, hoje, atuam em
favor do Brasil. Um deles foi a criao do mecanismo de soluo de
disputas na OMC.
O Brasil tinha medo e dizia que apenas os grandes poderiam ter
vantagem nesse mecanismo. O pas era e, ainda , incapaz de acreditar que
tem talentos, ou seja, pessoas capazes de utilizar um sistema como
aquele.
O que eu observei l da mesa dos julgamentos que a atuao do
Roberto Azevedo79 e dos diplomatas brasileiros foi melhor e mais
importante que a atuao dos advogados estrangeiros que os assessoraram.
E, inclusive, algo que eu tenho reiterado no tenho qualquer interesse
pessoal nisso , h necessidade de treinamento de jovens advogados, para
que eles possam assistir o Brasil. No s no contencioso da OMC, mas
tambm na anlise dos tratados, daquilo que est sendo discutido, das
conseqncias para a defesa comercial no pas, para a orientao das
empresas e do governo para que no infrinjam as normas e regras
internacionais.
Agora mesmo tive a oportunidade de ver a instalao de uma
empresa multinacional em um estado do Brasil cujos incentivos eram
subsdios proibidos. E esses incentivos foram publicados oficialmente. Se
houvesse uma assessoria adequada, isso no teria sido feito. O prprio
Governo Federal, recentemente, tomou algumas medidas que poderiam ser
qualificadas como subsdios. H casos, inclusive, que chegaram OMC, de
infraes cometidas pelo Brasil por falta absoluta de informao.
Recentemente est em andamento na OMC um caso em que, a meu ver,
aconteceu isso: uma deciso errnea do governo que o obrigou a se explicar
na OMC. No mnimo, o governo ter de se explicar por, provavelmente, uma
deciso tomada sem a devida orientao.
claro que o governo no vai contratar advogados estrangeiros para
cada passo que tiver de ser dado. No se contrata ningum e nada se faz.
Ento por isso que se teve medo da criao do mecanismo de soluo de
disputas. Mas esse um medo difuso, congnito, contra o novo. E h
tambm tenho impresso de que um ditado muito portugus o fato de
que ningum profeta na sua terra.
Os brasileiros por mais competentes e preparados que sejam
sentem-se inferiores a qualquer sujeito que venha de fora. O fato de ser
estrangeiro d a ele um prestgio por causa desse sentimento de
inferioridade. Devo confessar que talvez seja um defeito de carter meu:
no tenho esse sentimento de inferioridade. No me senti inferior a nenhum
dos membros do rgo de Apelao. Eu me senti no mnimo igual a eles.
Nos casos em que atuo internacionalmente como advogado, no
relacionados OMC, tambm no tenho a menor dificuldade. Alis, o meu
retrospecto de aes arbitrais conduzidas no exterior para empresas

brasileiras no tem nenhuma derrota a registrar ou deciso de que deva


arrepender-me. E enfrentei escritrios muito grandes e bons. Muito
recentemente, representei uma empresa angolana contra o maior escritrio
de advocacia da Inglaterra, e no tive a menor dificuldade de enfrentar os
ingleses com a minha pequena equipe. E consegui um resultado altamente
positivo para o meu cliente.
Essa falta de medo de enfrentar o desconhecido a mesma que se
v, por exemplo, em uma Gerdau, em uma Embraer, ou em uma Vale. Mas
o medo de enfrentar o estrangeiro ainda persiste. Para mim
representativo o modo como, ultimamente, o Brasil est agindo em relao
ao Mercosul. O Brasil tem medo de se afirmar pelo que na realidade.
Tem um pouco de vergonha de assumir seu papel.
A idia que me d de uma menina, adolescente, que tem vergonha
dos prprios seios. A impresso de que o pas se envergonha do que , do
que tem, dos atributos que tem. E no devia ser assim.
O problema em relao ao mecanismo de soluo de disputas foi
cultural, no foi jurdico ou poltico. At porque, para dizer bem a verdade,
at hoje no Brasil d para contar nos dedos de uma s mo as pessoas que
conhecem profundamente a OMC. Pessoas capazes de entender e de avaliar
os problemas da OMC. H uma nova gerao que est aprendendo, vai
chegar l, mas essa gerao est aprendendo porque se faz um esforo
grande para isso.
O estgio nas embaixadas foi uma idia que me ocorreu quando
Celso Amorim 80 representava o Brasil em Genebra. Conversei com o
Embaixador Celso Amorim sobre minha idia, ele achou boa a sugesto. Em
seguida, fui falar com o Ministro de Relaes Exteriores, que, na poca, era
o Embaixador Lampreia81. Como ele estava deixando o cargo tambm, fui
conversar com Celso Lafer82, que seria o novo ministro, e obtive apoio dos
dois para isso. A implementao do estgio nas embaixadas ocorreu pouco
depois. O sucessor do Amorim em Genebra, o Seixas Correia83, deu incio
ao programa de estgios. Esse estgio tem dado frutos muito positivos.
Hoje os prprios advogados do governo (AGU) esto interessados e esto
participando.
Em relao s vitrias obtidas pelo Brasil no rgo de Soluo de
Controvrsias (OSC), tenho a impresso de que houve diferentes tipos de
conseqncias, talvez a mais importante de todas foi o resultado poltico
delas. Essas vitrias foram uma afirmao do pas e da capacidade
brasileira de defender seus interesses numa rea nova. E, tendo atuado com
eficincia, o pas ganhou o respeito dos outros pases.
Esse exerccio normal de um direito foi iniciado pelo Lampreia,
continuado pelo Celso Lafer, que pegou alguns dos casos mais importantes,
e mantido pelo governo atual. Inclusive importante recordar que a
utilizao do mecanismo comeou para atender a algumas necessidades

mais urgentes, de maneira no muito orgnica, e depois se tornou mais


forte.
Durante a gesto do Celso Lafer, talvez fortalecido pela experincia
que ele teve anteriormente no Ministrio de Relaes Exteriores e da
Indstria e Comrcio, foi criado um setor especfico para atuar no
contencioso da OMC, alm de ter viabilizado os estgios em Genebra e em
Bruxelas. Nesses estgios os jovens diplomatas puderam ter uma
experincia prtica. O que foi uma coisa muito importante. Eu acho que foi
fundamental.
Um pas que tem recursos escassos precisa concentrar seus
esforos onde possam dar maiores e melhores resultados, e essa escolha
que se fez, do ativismo judicial, foi acertada, porque acabou definindo
normas que favorecem o Brasil. Portanto, o Brasil pde usufruir daquilo que
negociou, ou foi obrigado a aceitar na negociao, e ao mesmo tempo
ganhou respeito dos outros pases.
No seria possvel a iniciativa do Seixas Correia de criao do G2084, to bem-sucedida, se no tivesse havido, antes, essa atuao do pas
no OSC. O Brasil estaria, ainda folcloricamente, ou fazendo aquele discurso
tonto do Brasil Nao do Severino e companhia ou estaria fazendo
uma diplomacia de punhos de renda. Aterrorizado. Penso que foi a primeira
vez que o pas teve uma atuao moderna, sincronizada com o mundo que
est a.
Sempre digo que temos de nos acostumar com a realidade do nosso
mundo e nos adaptar. Isso, alm de ser um sinal de inteligncia, uma
condio inevitvel para a sobrevivncia. Tal como a velhice, da qual
ningum escapa.
Quanto relao intragoverno no que diz respeito ao acesso por
parte dos agentes privados desses mecanismos de defesa comercial, existe
a questo da falta de transparncia. O acesso das empresas ao seu direito,
ou proteo de seu direito, no se faz de maneira clara e transparente.
Por exemplo, no Mercosul h uma regra que diz a letra do tratado mostra
muito claramente que, quando demonstrada a ocorrncia de conduta
contrria s normas do Mercosul, qualquer empresa tem o direito de
recorrer. A empresa s tem de provar essa ocorrncia; uma prova prima
facie da infrao. Isso , apresentar o regulamento, a deciso, o decreto e
a situao econmica. Entretanto, existem pareceres, opinies contrrias,
dizendo que no, que uma escolha poltica do governo aceitar ou no esse
princpio. E no disso que se trata. A inteno que est no acordo
justamente de no deixar para uma escolha poltica.
A proteo dos direitos individuais importante. Acho at que o
governo tem direito de dizer para algum: no vou defender os seus
direitos l fora; mas a o governo obrigado a compensar a pessoa pelas
perdas que essa renncia acarreta. De certa maneira, o governo est

expropriando o direito dessa empresa ou dessa pessoa de reivindicar. Se


esse direito no for confirmado, a empresa ou pessoa ir perder o que
busca. Por isso, se h a possibilidade de reivindicar um direito no exterior, o
pas tem de ajudar. Isso faz parte de uma poltica de internacionalizao, e
faz parte tambm de uma atitude poltica que deveria existir no Brasil, que
a do respeito pelas pessoas. So cidados: no so sditos.
Esse o grande problema do pas. Por exemplo, saiu nos jornais
uma reportagem sobre a nova Receita85. Nessa reportagem destacava-se o
fato de terem sido feitas algumas coisas para favorecer o contribuinte,
para poder atend-lo melhor. Isso necessrio. H casos em que se faz
uma consulta Receita e o contribuinte espera sete a oito anos para ter a
resposta. Isso ruim para o governo, isso ruim para o contribuinte e tem
um impacto psicolgico negativo.
O fato de pagar o imposto j algo que as pessoas ressentem,
porque esto subtraindo algo de seu patrimnio para dividir com os outros,
e nem todos so suficientemente generosos para querer fazer essa diviso.
Quando ainda por cima a autoridade o desrespeita e trata mal, o
contribuinte reage com hostilidade. Eu me lembro, perfeitamente, de que
quando fui dar aula nos EUA fui descontado na fonte e informado pela
universidade de que deveria apresentar uma declarao isso foi em 1978.
Perguntei como proceder. Fui informado de que deveria ir ao Federal
Building. O Federal Building era um prdio do Governo Federal que existia na
cidade, onde havia: uma sala do FBI86, uma sala do antitrust 87, e uma do
imposto de renda. Fui atendido l por um inspetor fiscal que, de modo
corts e simptico, deu-me todas as informaes necessrias para que eu
pagasse o mnimo de impostos possvel dentro do direito, e da
razoabilidade. No fim, lembro-me de que quando voltei ao Brasil e
apresentei a declarao, recebi, exatamente um ms depois, o valor
acrescido de juros.
No Brasil durante anos e anos, quando havia uma restituio a
receber no havia nem juros nem correo monetria. Tenho ainda
restituies a receber e procuro no pensar nisso por higiene mental... A
prtica do pagamento de correo e juros comeou durante o ministrio do
Malan88. Talvez por ter vivido nos EUA, ele sabia que o contribuinte uma
pessoa importante. Ou seja, o respeito aos direitos do cidado inclui
tambm o acesso aos Tribunais para defender suas pretenses e direitos.
Dentre esses Tribunais esto os internacionais, quando a questo no pode
ser resolvida localmente.
A questo do respeito ao cidado uma coisa cultural tambm. No
h transparncia e no h a quem reclamar. Fica-se na mo do lobbista.
uma coisa que todo mundo sabe. Se perguntado, o governo dir que h
transparncia. Basta enviar um requerimento para determinada repartio

para que seja dado o andamento ao processo. Mas, na verdade, no o que


ocorre. Isto , necessita-se de algum que faa o processo andar. No
deveria ser assim; deveria ser automtico. E, mais, a pessoa deveria ser
informada sobre o trmite. Alm disso, o governo deveria divulgar quais os
procedimentos para enfrentar eventuais dificuldades. a obrigao do
governo, que a ignora. Por isso, tenho a impresso de que uma coisa
cultural essa de ver os cidados como se fossem sditos. Os governos do
Brasil tm de descobrir que no esto l para servir os polticos, em
Braslia, ou em outro lugar, mas esto para servir o povo, os cidados.
Algum disse outro dia que, alm de apoiar os sem-teto, os semterra, o governo est agora querendo proteger os sem-vergonha. E o que
est acontecendo.
Tambm cultural o senso de humor brasileiro... O senso de humor
eu acho que uma maneira civilizada de exprimir a revolta, sendo tambm
confisso de impotncia.
Do ponto de vista da formulao de poltica comercial, o
contencioso um elemento importante, mas no nico, tem de estar
articulado com outros componentes.
O Brasil tem uma poro de singularidades. Uma delas, por
exemplo, ser um de quatro pases que tem uma maioridade penal to
elevada. E os outros trs no so pases muito desenvolvidos 89. Talvez o
Brasil tambm seja o nico pas do mundo em que o Poder Judicirio fixa
os prprios salrios. Alm do mais, o nico pas do mundo em que o
Ministrio Pblico escolhe seu dirigente. H uma srie de coisas em que o
Brasil singular. Dentre essas singularidades brasileiras, h tambm o
hbito de querer misturar a poltica econmica com poltica. So duas
coisas diferentes, por isso, por exemplo, na Unio Europia h dois
diretrios, um que cuida da poltica externa e outro que cuida da poltica
econmica.
Cada pas da Unio Europia segue o mesmo modelo. Na Frana, por
exemplo, a representao na OMC do Ministrio da Economia, e no do
Quai dOrsay90. No entanto, o Quai dOrsay coopera com o Ministrio da
Economia. Os consulados franceses tm uma seo econmica que depende
do Ministrio da Economia e uma voltada para a poltica externa. Por razes
econmicas e de racionalidade, ocupam o mesmo imvel, trabalham juntos,
mas so entidades diferentes. Nos EUA h o USTR91 e Tribunal
Internacional de Comrcio, que so diferentes do Departamento de Estado.
No Brasil ainda tudo concentrado.
O problema poltico pode prejudicar a questo comercial. Seria
melhor se fosse possvel tratar as duas dimenses de maneira separada.
Entendo que se pode ter comrcio com pas com o qual no h afinidade
poltica. Por outro lado, possvel ter relaes polticas excelentes com um

pas e nenhum interesse comercial.


Em relao atual rodada de negociaes da OMC92, alguns temas
que se imaginava ser necessrio negociar foram superados pelas decises
do OSC. Por exemplo, isso aconteceu em relao a certos aspectos da
aplicao do acordo de agricultura (AARU)93. As decises que foram
tomadas sobre casos
determinados pontos
Controvrsias deu sua
OSC deu o significado

em que o Brasil foi parte tornaram intil discutir


na negociao. Porque o rgo de Soluo de
interpretao sobre o AARU. No momento em que o
exato, e este foi considerado adequado pelas partes,
tornou-se desnecessria a negociao94. Em outros casos, o OSC deu uma
interpretao no aceita pelos membros da OMC e a negociao est
continuando para tentar modificar essa interpretao.
Dessa forma, considero muito importante o papel do OSC em dois
sentidos. O primeiro fazer com que o pas cumpra os compromissos
permitindo aos outros exercerem os seus direitos plenamente. O segundo
definir, na prtica, o alcance e os efeitos das regras dos acordos da OMC.
Quanto aos procedimentos do OSC, tenho a impresso de que so
adequados. Se ocorrer alguma modificao, ser pequena, porque no h
crticas quanto ao ritmo. Talvez fosse possvel ser um pouco mais rpido
no que concerne instaurao dos painis. Mas, de fato, acho que no de
interesse dos pases mudar esse ritmo, pois um tempo em que as partes
aproveitam para fazer uma negociao. Porque muitas vezes um governo
no comea uma negociao se no estiver pressionado por uma demanda.
H um custo poltico para o pas envolvido. Em uma negociao, o pas sabe
que ter de fazer alguma concesso, e essa concesso significa abrir mo
de algo, o que sempre indigesto. Portanto, esse tempo para a instaurao
do painel necessrio para a composio dos interesses internos das
partes.
Em relao implementao, o que determinado pelos acordos
um tempo razovel. Se houver uma discusso em torno de qual a
razoabilidade, vai-se para uma arbitragem a fim de decidir qual o tempo
razovel. Assim, as regras so boas. Acho, inclusive, se tivesse o poder,
jogaria fora nosso Cdigo de Processo e colocaria em seu lugar as regras
da OMC, que asseguram perfeitamente o exerccio do direito de defesa, e
no permitem a pletora de recursos que temos no pas.
Imagine se tivssemos uma regra pela qual todo tribunal fosse
obrigado a decidir uma demanda em sessenta dias que s pudessem ser
prorrogados para noventa se o caso fosse considerado complexo!
Ento, pode-se tirar uma lio prtica: a de que a preciso e a
rapidez das decises esto fazendo com que o nmero de casos diminua. A
tendncia estatstica de reduo do nmero de casos. Por exemplo,
quando cheguei OMC, a mdia de casos por ano era em torno de onze a
doze, e, hoje, estamos com uma mdia de quatro a cinco. A prpria idia de

aumentar o nmero de membros do rgo de Apelao, pois havia um


temor de aumento do nmero de casos, especialmente com o fim das
restries em matria agrcola, no se concretizou. No vou para Genebra
j faz dois meses e no h nenhum caso no horizonte. Se houver, ser em
fins de julho ou agosto de 200795.
Essa outra coisa interessantssima, o fato de os juzes s serem
convocados para resolver os casos que surgem, e depois voltam a exercer
a sua vida normalmente. Havia um exemplo desse tipo no Direito
Internacional, que era o do Benelux96, no qual um tribunal resolvia os
conflitos de jurisdio entre os tribunais dos pases do Benelux. Esse
tribunal funcionava da seguinte maneira: convocavam-se os juzes do
Supremo Tribunal dos trs pases-membros para uma reunio que durava
cerca de um dia, para que fossem resolvidos os casos de conflitos que
tinham ocorrido naquele perodo. E a vantagem desse tribunal que, como
estavam presentes os membros da Corte Suprema de todos os pases, a
deciso era automaticamente vlida nesses pases por se tratar de uma
deciso da Corte Suprema. Um mecanismo inteligente e bem-feito.
Propus que se fizesse isso no Mercosul, mas a idia no prosperou.
Criou-se um mecanismo muito mais complexo, que o Protocolo de
97
Olivos . Mas agora ns estamos falando de um cadver insepulto: o
prprio Mercosul.

2.4 Depoimento do Ministro Roberto Rodrigues 98


Em relao ao rgo de Soluo de Controvrsias (OSC) da
Organizao Mundial do Comrcio (OMC), gostaria de iniciar falando a
respeito do impacto desses contenciosos, principalmente o do acar e o do
algodo, no rumo das negociaes de Doha. Ainda que considere que as
duas decises favorveis ao Brasil no tenham tido um impacto objetivo,
mensurvel, pelo menos por enquanto, essas decises deram uma dimenso
diferente ao prprio processo de negociao.
No caso do algodo, os americanos no esto cumprindo
integralmente a determinao dada pelo OSC, isto , esto cumprindo
apenas parcialmente. De tal maneira que o resultado concreto para os
produtores brasileiros para o comrcio de algodo no tem um grande
significado. J no caso do acar, os europeus seguiram com muito mais
empenho as determinaes do OSC, e os horizontes para a produo de
acar na Europa foram redefinidos. Isso cria uma nova expectativa aos
produtores brasileiros de acar. Portanto, mesmo que ainda no tenha
ocorrido um impacto muito significativo, houve uma evoluo no
encaminhamento das questes comerciais.

claro que, concretamente, tero sido alcanados os objetivos dos


contenciosos referidos quando forem plenamente adotadas as medidas
emanadas das decises da OMC, isto , ocorra o rigoroso cumprimento
dessas determinaes pelos pases condenados. Caso contrrio, haver o
inverso do que se espera, haver uma desmoralizao do Mecanismo de
Soluo de Controvrsias e da prpria OMC, levando a uma expectativa
negativa quanto ao futuro. Potencialmente, considero muito positivo, muito
interessante o que aconteceu nos painis que tivemos, tanto do acar
como do algodo, e de outros temas, por exemplo, do frango salgado.
Como j salientei, medida que as condenaes so executadas
pelos pases que perderam os painis, a prpria negociao em si ganha
outra dimenso, porque as decises tomadas na mesa do tribunal passam a
ter outro modelo de acompanhamento.
Devo lembrar que existe a possibilidade de novos contenciosos na
rea agrcola. H uma discusso permanente, por exemplo, quanto
questo da soja. O subsdio americano da soja realmente muito grande, o
que faz com que os produtores daquele pas tenham um resultado positivo
independentemente dos preos do mercado. No entanto, como os preos
internacionais da soja esto acima do preo de referncia norte-americano,
no h, no momento, nenhum prejuzo aos concorrentes. No h uma
distoro no mercado por causa do subsdio americano. Mas,
potencialmente um tema recorrente porque sempre que os preos vm
abaixo do preo de referncia norte-americano os pases produtores sem
subsdios levam desvantagem, uma vez que perdem mercado.
H tambm uma dvida quanto ao suco de laranja, e uma discusso
em relao carne bovina, ou seja, existe uma srie de potenciais
contenciosos que hoje no esto sendo implementados porque os preos no
mercado internacional esto suficientemente elevados e os produtores
brasileiros no esto tendo prejuzos decorrentes dos subsdios dos EUA ou
da Europa. Alm do mais, a produo agrcola brasileira extremamente
competitiva.
Por exemplo, o Brasil o pas mais competitivo na produo de
acar no cenrio internacional, e a abertura de novos mercados com a
reduo da produo europia, decorrente da deciso favorvel no OSC, abre
potencialmente uma condio favorvel ao nosso desenvolvimento quando
comparado com a dos pases mais pobres. Nesse tema, h pelo menos
duas questes relevantes. A primeira que a cana-de-acar um produto
agrcola que demanda escala. um produto com baixa rentabilidade, em
termos de lucro por toneladas, e s um volume maior permite rentabilidade.
Os pases muito pequenos, com propriedades de tamanho reduzido, tm
menor competitividade em relao ao Brasil, o qual tem grandes reas
agricultveis de cana-de-acar. A segunda questo relaciona-se ao conjunto
de condies de solo e de clima que permite o melhor desenvolvimento da
agricultura. O Brasil tem uma vantagem comparativa e competitiva em
relao aos outros pases que inegvel, inclusive em irrigao: h muitos

pases que precisam irrigar seus canaviais, e ns, no.


Tenho conversado com amigos da Amrica Central que informam
que o custo de produo do acar nesses pases fica prximo de US$ 800
chegando at US$ 1000 dlares/ton. O custo de produo no Brasil
sensivelmente menor, nossa produtividade muito maior que a desses
pases caribenhos. Portanto, conclusivamente, o Brasil tem uma chance real
de avanar sobre os mercados que venham a ser abertos com a redefinio
da produo da Unio Europia.
No entanto, no est acontecendo essa ampliao do mercado
europeu de acar devido s cotas especiais para pases caribenhos. A
questo dever ser resolvida de maneira definitiva com a produo de
etanol nesses pases. Muitos pases pequenos, principalmente do Caribe e
da frica, no podem parar de plantar cana-de-acar porque uma cultura
que gera muito emprego. O estmulo da cultura da cana-de-acar,
reforado pela produo de bioenergia, evitaria que muitos problemas
sociais graves fossem gerados nesses pases.
Por outro lado, quase todos esses pases pequenos produtores de
acar so importadores de petrleo e dos seus derivados, de modo que a
minha expectativa tenho trabalhado muito nesse sentido na prpria
comisso do hemisfrio que foi criada, recentemente, entre Brasil e EUA
tem que ver com a transformao da produo de cana-de-acar de
acar para etanol. De tal maneira que seriam resolvidos trs problemas.
Por um lado, diminuiria a necessidade desses pases de importao de
petrleo e seus derivados com uma vantagem importante do ponto de vista
da balana comercial. Segundo, seria possvel manter a atividade produtiva,
podendo at ampli-la com a possibilidade da utilizao do bagao de cana
para eletricidade. E terceiro, deixariam de produzir apenas um produto final,
que o acar, em relao ao qual no tm condies de competir, gerando
distores de mercado, por causa de protecionismo cruzado que existe de
um pas para outro. Penso, portanto, que a soluo definitiva vir mesmo
com a transformao da produo de acar para etanol.
Outra conseqncia interessante do painel do algodo diz respeito
ao efeito do subsdio ao longo do tempo. O entendimento explicitado nesse
painel, de que um subsdio pode ter efeito alm do tempo em que ele
concedido, muito relevante. De acordo com esse entendimento, tais
subsdios teriam afetado de maneira estratgica os produtores de algodo
brasileiros, ou seja, o subsdio dado num tempo t1 continuaria afetando as
condies de mercado no tempo t2, e assim por diante. Essa compreenso
do efeito do subsdio ao longo do tempo importante para o setor agrcola
e para outros produtos, alm do algodo, porque explicita que os efeitos
nocivos do subsdio seriam permanentes.
O efeito do subsdio no tempo o fluxo de comrcio.
Eventualmente, um pas produtor de um bem no subsidiado no consegue
entrar em mercados nos quais estejam atuando os produtores dos pases

que os produzem com subsdios essa a situao de distoro do


comrcio. E essa relao de comrcio pode prolongar-se no tempo, seja o
produto que for; mesmo que o subsdio venha a cair com o tempo, a cadeia
de comrcio, as pessoas que se conhecem, por exemplo, j tm um
mecanismo montado, muitas vezes com contratos de longo prazo. Ento,
realmente isso pode afetar qualquer produto agrcola dos pases que no
subsidiam a agricultura.
De qualquer maneira, considero que o tema primordial da agricultura
o de estabelecer regras na OMC para eliminar o subsdio de maneira
objetiva, abrindo assim condio de mercado de fato competitivo. Se a
regra de comrcio, do fluxo de comrcio, ficar contaminada pelo efeito de
subsdio no se alcanar uma eficincia real na agricultura.
Ainda em relao ao painel do acar contra a Unio Europia, que,
diga-se de passagem, j tinha um problema em termos de recursos muito
grandes que eram desembolsados para a proteo produo de acar de
beterraba, houve progressos notveis. A vitria brasileira tambm tem que
ver com a vontade, no manifesta, de alguns governos de pases europeus
de reduzir o alto custo do subsdio, vis--vis a competitividade imensa do
acar brasileiro, e de outros pases produtores. O fato que, rapidamente,
vrios pases da Unio Europia adotaram a deciso tomada pela OMC,
reduzindo a produo de acar subsidiado e abrindo, dessa maneira,
mercado para o Brasil. Tanto que os preos do acar subiram no mercado
internacional relativamente bem. Infelizmente, no entanto, o que aconteceu
que houve um crescimento da produo mundial maior do que era
previsvel inicialmente. A produo de acar explodiu e esse preo vem
despencando fantasticamente desde o comeo de 2007.
Ou seja, ocorreu uma melhoria dos preos do acar dada a
expectativa de que o mercado ia ser mais comprador para pases
competitivos como Brasil, Austrlia, Tailndia, ndia, entre outros, mas o
crescimento da produo jogou o preo para baixo. Mas, agora a regra de
mercado, no tem mais mecanismos distorcivos de mercado:
simplesmente uma relao de oferta e de procura que tem de se adequar
no espao e no tempo de acordo com o crescimento do comrcio.
Gostaria de mencionar que o trinmio da agricultura, que hoje j
uma realidade, de produo de alimentos, de energia e de fibras, d especial
capacidade ao Brasil do ponto de vista de atender a mercados diferentes,
inclusive na venda de tecnologia. Recentemente, ocorreu um evento
gigantesco no Brasil sobre esse tema. Nesse evento, organizado pela
UNCTAD e que tambm contou com a colaborao do Congresso Brasileiro,
estavam presentes mais de oitenta pases do mundo inteiro. Houve um
interesse muito grande por parte dos presentes, dos americanos em
particular, de conhecer o modelo brasileiro de desenvolvimento rural e
avaliar a aplicabilidade desse modelo em diferentes pases.
O Brasil possui hoje 72 milhes de hectares agricultados e tem 190

milhes de hectares usados como pastagens, dos quais 90 milhes podem


ser agricultados. O que significa que ns temos terras por usar
equivalentes a mais de 100% em relao rea utilizada. Nenhum
continente tem esse potencial que o Brasil possui. Ou seja, o crescimento
horizontal da nossa rea plantada fantstico e o vertical tambm porque,
embora tenhamos uma tecnologia modernssima, possvel aumentar ainda
mais a produtividade no Brasil. A mdia de produtividade ainda baixa no
Brasil. Portanto, temos um potencial enorme. Em outras palavras, imaginar
que a produo de gros no Brasil possa triplicar em quinze anos
perfeitamente plausvel, desde que haja essa condio de ocupar todas as
reas agricultveis com tecnologia moderna e logstica, atravs de polticas
adequadas.
Naturalmente que essa vertente depende fundamentalmente da
abertura de mercados. Caso contrrio, aumentar a produo com que
objetivo? Se no houver abertura de mercado, ocorreria o que chamo de
pororoca da agricultura. por isso que as negociaes internacionais e a
utilizao do Mecanismo de Soluo de Controvrsias tm uma dimenso
extraordinria para o Brasil agrcola e para o Brasil como um todo, na
medida em que o agronegcio o maior negcio do Brasil, um tero do
PIB, um tero dos empregos e um tero do comrcio exterior. Sempre
importante lembrar as vantagens comparativas reais que o Brasil tm em
relao ao mundo inteiro e com outros setores da economia internamente.
Portanto, a vertente do crescimento da produo agrcola para
suprir outros pases incomensurvel. Vejo esse aspecto considerando que
vamos ter mais 2 bilhes de pessoas nos prximos trinta anos no planeta,
e imagino que o processo de urbanizao ir acentuar-se em muitos pases
menos desenvolvidos, o que altera os modelos de alimentao, ou seja, a
forma da produo dos alimentos. Considerando, ainda, que o aumento da
expectativa de vida formidvel, ns vamos ter cada vez mais idosos, o
que muda tambm os conceitos alimentares. Portanto, h todo um cenrio
novo do ponto de vista internacional. sabido que os pases em
desenvolvimento tero condies econmicas melhores no futuro prximo, o
que aumenta o fluxo de comrcio para o sul. Enfim, temos um cenrio
mutante no planeta que oferece ao Brasil um potencial para o agronegcio
inimaginvel.
A outra vertente est relacionada com a aplicao de tecnologias
brasileiras em outros pases. O Brasil um pas tropical, e tem a melhor
tecnologia tropical do planeta. Se for feita uma anlise do mapa-mndi para
verificar os locais em que nossa tecnologia agrcola poderia ser
transplantada possvel afirmar com segurana que temos vantagens
positivas em toda a Amrica Latina, em parte considervel da frica e no
sul da sia. Em outras palavras, nos pases tropicais o Brasil tem um
grande potencial para introduo dessas tecnologias.
verdade, porm, que a possibilidade de transplantar a experincia

e o sucesso da agricultura do Brasil no depende s das condies de


clima, de topografia, de qualidade do solo; depende tambm,
consideravelmente, de fatores institucionais. Um deles est relacionado
posse da terra e ao uso da terra, isto , qual a estrutura fundiria e
forma de produo de determinado pas. Tem muitos pases na frica, por
exemplo, em que a terra pertence ao Estado, o que pode dificultar a
transferncia de experincia brasileira. Outra questo institucional diz
respeito logstica. Hoje a agricultura muito mais questo de clima e
logstica do que de qualidade do solo. Os problemas de solo podem ser
resolvidos com a aplicao adequada de tecnologia.
Hoje os biocombustveis esto ganhando uma dimenso muito maior
e acredito que iro mudar o paradigma de produo mundial, ou seja, a
prpria distribuio geogrfica da produo mundial. possvel que pases e
continentes inteiros que hoje so miserveis, como a frica, por exemplo,
daqui a quinze ou vinte anos possam ser grandes produtores de etanol de
celulose. O Brasil, a frica e, tambm, a Amrica Latina e a sia devero
ser esses grandes produtores de biocombustveis enquanto os grandes
consumidores estaro no Norte. Certamente, essa alterao ir criar uma
nova relao de equilbrio entre Sul e Norte. O aumento da produo de
biocombustveis favorecer a criao de muitos empregos no Sul,
propiciando maior insero social de milhes de pessoas, o que favorecer
as democracias nesta parte do mundo. Considero que a gua e a bioenergia
tm esse condo de alterar at os processos democrticos, e de influir na
estabilidade social no planeta. E o Brasil como lder mundial em tecnologia
do etanol pode ser, digamos assim, o condutor de uma nova civilizao, o
que dever ocorrer ainda no sculo XXI, mudando a geopoltica global.

2.5 Depoimento do Ministro Srgio Amaral99


Em relao ao rgo de Soluo de Controvrsias (OSC), o
comentrio que considero mais interessante abrange duas dimenses
diferentes. A primeira diz respeito posio do Brasil na reviso das
disposies sobre o Mecanismo de Soluo de Controvrsias na Rodada do
Uruguai, que definiu as regras atuais desse sistema. Outra dimenso a do
processo negociador interno ao governo para a entrada de demanda junto
Organizao Mundial do Comrcio (OMC).
A primeira questo refere-se posio do Brasil na Rodada Uruguai.
Considero essa questo muito interessante e emblemtica. O novo sistema
de soluo de controvrsias aprovado na Rodada Uruguai, que est hoje em
vigor na OMC, talvez, junto com a introduo da agricultura no sistema
de regras da OMC, o aspecto mais relevante da Rodada Uruguai. Ainda que

o problema da agricultura no tenha sido resolvido efetivamente naquela


rodada, representou o reconhecimento da necessidade de resolver as muitas
questes pendentes relativas ao tema.
O grande demandante de uma reviso das regras de soluo de
controvrsias da OMC eram os Estados Unidos, pois o governo norteamericano acreditava que o Mecanismo de Soluo de Controvrsias
existente no antigo GATT 100 tinha um carter apenas de recomendao, na
medida em que qualquer deciso estava subordinada ao consenso do
Conselho das partes demandantes e, portanto, qualquer pas, mesmo aquele
que estava sendo objeto da reclamao, poderia simplesmente impedir que
a deciso do Mecanismo de Soluo de Controvrsias tivesse validade. Essa
situao foi percebida pelos pases em desenvolvimento, sobretudo pelo
Brasil, como algo contrrio aos seus interesses.
Os EUA tinham duas crticas em relao ao sistema de soluo de
disputas do antigo GATT. Primeiro, as regras do GATT e o Tratamento
Especial e Diferenciado101 para pases em desenvolvimento faziam com
que esses pases fossem free riders do processo, no assumindo
compromissos efetivos. Segundo, o mecanismo de soluo de controvrsias
existente impedia que a OMC tivesse qualquer capacidade de enforcement
das suas regras, isto , a capacidade de a OMC fazer valer suas decises.
A delegao brasileira, como a maior parte das delegaes dos
pases em desenvolvimento, era contra a reformulao do mecanismo de
soluo de controvrsias nas linhas que os Estados Unidos propunham, ou
seja, fazer com que o sistema tivesse efetividade ou, nas palavras do
GATT, que o mecanismo tivesse dentes. Curiosamente, no entanto, uma
vez aprovada a reviso do sistema de soluo de controvrsias, o Brasil foi
um dos maiores beneficirios do novo mecanismo.
Essa questo emblemtica de uma situao que no se deu
apenas em relao ao Mecanismo de Soluo de Controvrsias, mas que
tambm ocorreu em relao a outros temas. que, muitas vezes,
negociamos sem ter uma idia muito clara sobre quais so os nossos
interesses. Naquele momento, o que predominava era a idia de que a
abertura comercial no era algo positivo para o pas.
A realidade, no entanto, est mostrando que os pases que esto
tirando mais proveito da globalizao e da abertura multilateral dos
mercados so justamente alguns pases em desenvolvimento, entre eles, a
China e a ndia, e, de certa forma, o Brasil tambm. Existe, portanto, um
problema de fundo, que diz respeito poltica comercial e forma como,
por vezes, os interesses nacionais so percebidos.
Muitas vezes, o negociador intui ou supe o que seja ou deva ser o
interesse nacional de um setor especfico, pois h casos em que o prprio
setor no tem a capacidade ou a oportunidade de formular, com clareza,
aquilo que considera importante. Evidentemente, h casos em que o setor
sabe quais so seus interesses e prope aes concretas. Porm, existem

setores em que no se tem a capacidade de formular propostas e, ento,


seus representantes adotam postura meramente defensiva que impede
qualquer negociao.
Tivemos um caso exemplar: o da indstria txtil. Seus
representantes foram a Genebra para manifestar grande preocupao com o
resultado das negociaes relativas a txteis durante a Rodada Uruguai. O
entendimento do setor era o de que as propostas em negociao poderiam
trazer prejuzo para a indstria. No entanto, na dcada de noventa, a
indstria txtil se ajustou, tornou-se mais competitiva e passou a
exportador. Hoje, com toda razo, a dificuldade real do setor est
relacionada com a China.
Esse um comentrio sobre a postura negociadora brasileira, e de
um grande nmero de pases em desenvolvimento, que muitas vezes
seguem a ferro e a fogo posies que, quando avaliadas a posteriori, no
tinham fundamento.
Hoje, o Mecanismo de Soluo de Controvrsias muito utilizado
pelo Brasil. O que no s tem trazido benefcios, como tambm o nico
instrumento de que dispomos para fazer valer reclamaes justas, por
exemplo, contra os subsdios americanos; o subsdio canadense no caso da
Embraer; o subsdio europeu relativo ao acar; e outros mais.
O segundo aspecto o fato de que a deciso no Mecanismo de
Soluo de Controvrsias cria a jurisprudncia. Muitos dos pontos de
negociao em matria comercial, que esto na Rodada Doha, esto sendo
discutidos levando em conta as decises do Mecanismo de Soluo de
Controvrsias. Portanto, esse instrumento no apenas est ajudando em
relao a demandas especficas, mas tambm est condicionando a deciso
do processo negociador na Rodada Doha. E esse um aspecto muito
importante.
Perdemos na negociao da Rodada Uruguai. No entanto, hoje,
temos nos beneficiado bastante do novo sistema de soluo de disputas
criado naquela rodada de negociao.
A segunda dimenso o processo de negociao interna para
recorrer ao Mecanismo de Soluo de Controvrsias. Como que isso
funciona? O setor, quando v violado o seu direito, consulta o ministrio da
rea Ministrio da Agricultura, Ministrio do Desenvolvimento, da Indstria
e do Comrcio , que avalia a fundamentao e o interesse do pas em
entrar com uma reclamao na OMC. Na grande maioria das vezes, o setor
envolvido busca um escritrio de advocacia para substanciar a sua causa.
Acolher essa reclamao ou pretenso da demanda do setor uma deciso
de governo. O setor privado no tem competncia para recorrer
diretamente OMC. Como sabido, a OMC uma organizao de Estados,
s os Estados podem solicitar uma consulta. O demandante do setor
privado tem, portanto, de ter a anuncia do governo brasileiro para levar
avante sua demanda.

Normalmente, h uma diferenciao no exame da solicitao. O


ministrio tcnico est mais prximo do setor produtivo e tende a ser mais
compreensivo e mais receptivo idia de uma demanda. O Itamaraty j
mais cauteloso, por duas razes: a primeira a preocupao de que uma
demanda possa interferir em outras pretenses brasileiras. Esse o caso
concreto da postulao dos produtores de caf solvel em relao ao novo
SGP102 europeu, que recolocou em vigor uma tarifa de 9% sobre o caf
solvel. O SGP europeu anterior havia estabelecido uma espcie de waiver
para o Brasil, ou seja, que a tarifa de 9% sobre o caf solvel no se
aplicaria ao Brasil por um perodo de dois anos. Posteriormente foi
renovado. No entanto, o novo SGP europeu simplesmente aplicou a tarifa
que estava prevista e os europeus no quiseram mais conceder a iseno
tarifria para o Brasil. Sendo assim, o setor quis entrar com uma demanda
na OMC, o Ministrio da Indstria e do Comrcio apoiou esse pleito, mas o
Itamaraty considerou que uma demanda desse tipo poderia vir a prejudicar
outros produtos brasileiros que no foram atingidos pelo novo SGP. Essa
uma primeira preocupao.
A segunda preocupao est relacionada ao fato de que uma
demanda na OMC pode no ter os fundamentos suficientes para vencer e,
portanto, pode afetar a credibilidade do membro da OMC, no caso o Brasil,
diante do Sistema de Soluo de Controvrsias. verdade que, se um pas
por qualquer assunto recorrer OMC, poder afetar sua credibilidade.
E a terceira preocupao que o Itamaraty muitas vezes tem est
relacionada ao fato de que uma demanda na OMC pode afetar os
entendimentos com um pas, sobretudo se est ocorrendo um processo de
negociao entre ambos. Tenho a impresso de que isso pode ter ocorrido
no caso da soja. Uma das demandas que foram levadas Camex foi a do
setor de soja, um setor que era considerado sensvel pelos EUA. O
encarregado do USTR na poca, Robert Zoellick103, chegou a dizer que se o
Brasil entrasse com uma demanda da soja os interesses brasileiros em
outras reas poderiam ser afetados. Penso que o tipo de preocupao que,
a meu ver, teria que ser afastada das questes de defesa comercial.
preciso entender que as medidas de defesa comercial, includa a
possibilidade de recorrer ao Mecanismo de Soluo de Controvrsias, so
recursos legtimos, vlidos e constituem o corolrio da abertura comercial.
Quando ocorre a abertura comercial e so eliminadas as barreiras, tem de
haver o direito de defender-se contra a concorrncia desleal. Esta a
essncia da defesa comercial: o direito de defender-se contra um surto de
importaes que possa ameaar, desorganizar o seu sistema produtivo
(mecanismo de salvaguarda); direito de recorrer a uma instncia
jurisdicional (Mecanismo de Soluo de Controvrsias).
Considero que a circunstncia poltica no deva entrar nesse tipo de
avaliao. A meu ver, o grande problema que estamos vivendo hoje em

matria de defesa comercial no exercer plenamente o direito de defesa


por consideraes de ordem poltica. Por exemplo, com a China tem havido
muito receio em aplicar mecanismos de defesa comercial. Tambm com a
Argentina h muita benevolncia: tm sido criadas medidas como a do
mecanismo de salvaguardas (MAC), sem sustentao jurdica. H ainda
outros casos em que no tem sido exercido o direito de defesa comercial
por razes de ordem poltica. Considero que algumas decises do governo
em relao opo de recorrer ou no ao Mecanismo de Soluo de
Controvrsias no so apropriadas.
Outro ponto tambm importante diz respeito s conseqncias dos
contenciosos, por exemplo, o do acar para pases mais pobres. H um
argumento recorrente de que o Brasil se tem valido do Mecanismo de
Soluo de Controvrsias, tendo sucesso, como o caso do acar, mas no
tem considerado o efeito de suas reclamaes sobre os pases mais
pobres. Primeiro, preciso que se comprove o efetivo prejuzo para os
pases mais pobres. A questo que o Brasil levantou no caso do acar com
a Unio Europia (UE) no diz respeito ao fato de comprar acar em
situaes preferenciais, mas sim de comprar acar subsidiado e
reexportar.
Em outras palavras, o Brasil no tem nada contra o fato de a Unio
Europia dar tratamento preferencial para suas ex-colnias. O Brasil se
ops prtica da UE de reexportar o acar subsidiado de suas ex-colnias.
Essa uma reivindicao que foi considerada inteiramente legtima pelo
OSC. Se a Unio Europia quer favorecer suas ex-colnias pode comprar
acar a qualquer preo, desde que o utilize dentro de seu espao
econmico. Mas a UE no pode simplesmente subsidiar e reexportar esse
acar. Portanto, o argumento de que a vitria do Brasil no OSC no caso do
acar prejudicou os pases mais pobres no procede.
Segundo, existe outra questo que est associada primeira, qual
seja, a de respeitar o acordado. Pelas mesmas razes pelas quais considero
que questes polticas no podem contaminar as decises sobre defesa
comercial e o recurso ao Mecanismo de Soluo de Controvrsias, penso
que questes que dizem respeito poltica da Unio Europia em relao s
suas ex-colnias tambm no devem ser usadas para o descumprimento
das regras multilaterais de comrcio. A Unio Europia tem mltiplas
formas de ajudar suas ex-colnias que no impliquem desrespeito a uma
regra de comrcio.
Em relao aos resultados concretos advindos das decises do OSC
favorveis ao Brasil, seria necessrio examinar caso a caso. De maneira
geral, o que acontece com o Mecanismo de Soluo de Controvrsias uma
coisa curiosa, porque esse sistema tem a capacidade de decidir e de impor
uma sano, ou seja, conceder autorizao ao pas que sofreu as
conseqncias de um desrespeito s regras do comrcio para adotar
represlia. No entanto, o pas tem o direito de exercer ou no esse direito,
isto , tem o direito de adotar ou no uma represlia. Essa uma

prerrogativa do pas, que pode avaliar as vantagens e as desvantagens da


represlia. De toda forma, mesmo que o pas no adote essa medida, o fato
que passa a ter um instrumento de presso, de persuaso, ou mesmo de
coero. Com esse instrumento possvel obter a mudana da poltica de
concorrncia desleal ou de desrespeito s regras de comrcio que foi objeto
da demanda. Portanto, muitas vezes no preciso implementar um ato de
reparao, pois a possibilidade de adotar medidas de represlia um
instrumento de presso suficientemente forte para alcanar o objetivo de
correo de uma prtica de comrcio desleal.
No caso do acar, a deciso favorvel demanda brasileira teve
um impacto muito grande, porque levou a Unio Europia a rever o volume
de produo de acar. Ou seja, teve um impacto considervel. No caso da
Embraer tambm, embora a deciso tenha indicado possveis falhas ou
violaes no sistema de financiamento da Embraer, apontou falhas maiores
do lado canadense, o que, evidentemente, tem um impacto sobre a
continuao dessas prticas por parte do Canad.
Quanto Rodada Doha, considero que em relao ao Mecanismo de
Soluo de Controvrsias, no ocorrero grandes transformaes. A razo
que esse mecanismo est funcionando razoavelmente bem, e, por isso, se
houver modificaes, tenho a impresso, sero marginais. No tenho
conhecimento de queixas de fundo quanto ao funcionamento do Mecanismo
de Soluo de Controvrsias. Alm do mais, os pases que queriam que o
Mecanismo fosse mais rigoroso so os que tm sofrido as maiores
derrotas. No acredito que esses pases sejam, em linguagem da OMC,
demandantes de mudanas do Sistema de Soluo de Controvrsias.
Ainda em relao Rodada Doha, penso que essa rodada, se
comparada com as rodadas anteriores, tem uma grande diferena: os
objetivos dos pases desenvolvidos e das potncias comerciais so muito
menos ambiciosos do que nas rodadas anteriores. Em alguns casos, o que
esses pases esto buscando mais o enforcement, isto , mais o
cumprimento das normas estabelecidas do que grandes mudanas. A meu
ver, os ganhos que esses pases poderiam ter em algumas reas como
tarifas industriais e mesmo servios tm um peso menor do que o custo
de conceder o que os pases em desenvolvimento esto buscando,
notadamente em agricultura. Esta uma grande diferena que explica a
posio um pouco menos combativa, um pouco menos ativa, sobretudo dos
pases da Unio Europia e EUA na negociao. Essa uma considerao de
ordem geral: os pases desenvolvidos tm menos a ganhar em relao s
rodadas anteriores.
H tambm um descompasso entre o calendrio poltico e o
calendrio das negociaes. O que que se esperava? Que se pudesse
chegar a um entendimento ainda em 2007 a tempo de se beneficiar do
TPA104 americano. O que est fora de questo. Alm do mais, o cenrio

nos EUA no muito favorvel: na ltima votao no Congresso sobre


questes comerciais, o CAFTA105, a aprovao se deu por uma margem de
dois votos. H muitas dvidas de que o Congresso, hoje predominantemente
democrata, apie os acordos de comrcio celebrados com a Colmbia e o
Peru. Considero muito difcil que um governo republicano, o governo Bush,
concorde em fazer as concesses que seriam necessrias para vir a obter
uma nova autorizao do Congresso. No acredito, por essa razo, que o
atual governo americano tenha interesse em empenhar-se para resolver
essas questes complicadas da Rodada Doha quase s vsperas das
prximas eleies. Quanto ao novo governo francs, vejo tambm uma
grande dificuldade, ainda que seja um pouco mais flexvel em matria de
comrcio exterior que o anterior, de fazer concesses em matria de
tarifas agrcolas maiores do que as feitas pelo governo anterior.

1 Coordenadora e professora do programa de educao continuada e


especializao em Direito GVlaw; professora da Escola de Direito de So
Paulo da Fundao Getulio Vargas Direito GV; mestre e doutora em
Economia pela Unicamp; coordenadora de Relaes Inter0.75emnacionais da
Direito GV.
2 Atual Ministro das Relaes Exteriores, cargo que tambm ocupou no
governo Itamar Franco, de 1993 a 1994. Embaixador da misso permanente
em Genebra em 1991-1993 e 1999-2001. Doutor em Cincia Poltica, j foi
secretrio na Organizao dos Estados Americanos (OEA), chefiou a equipe
negociadora do Brasil do Tratado de Assuno, dentre vrios outros cargos.
3 Documento Dunkel ou Dunkel Draft, de dezembro de 1991, que fez uma
sntese dos resultados atingidos durante as negociaes da Rodada Uruguai
e trouxe sugestes para os impasses existentes at aquele momento.
Consistiu em uma das principais bases para os acordos obtidos durante
aquela Rodada, principalmente em termos de negociaes agrcolas.
4 Em dezembro de 1991, o Ministro Celso Amorim era Embaixador e
Representante Permanente do Brasil junto ONU, GATT e Conferncia do
Desarmamento, em Genebra.
5 A Rodada Uruguai foi concluda em 15 de abril de 1994, na cidade de
Marrakesch no Marrocos.
6 Em 1994, o Embaixador Celso Amorim era Ministro de Estado das
Relaes Exteriores do Governo Itamar Franco.

7 Itamar Franco: Presidente do Brasil entre outubro de 1992 e janeiro de


1995.
8 Embaixador Alcides Prates: diplomata de carreira; promovido a Ministro
de Primeira Classe do Itamaraty em 2007; atualmente Embaixador do
Brasil no Vietn (desde 2004).
9 Embaixador Paulo Nogueira Baptista: diplomata de carreira desde 1952;
fez parte do Ministrio do Planejamento (1962-1963); foi Subsecretrio de
Planejamento Poltico do Ministrio das Relaes Exteriores (1967-1969);
Subsecretrio de Assuntos Econmicos do Ministrio das Relaes
Exteriores (1973-1975); Embaixador do Brasil junto ao GATT (1983);
Presidente do Conselho de Segurana da ONU (1988-1989) e Embaixador do
Brasil junto Associao Latino-americana de Integrao ALADI (19931994). Faleceu em 1994.
10 Embaixador Rubens Ricupero: diplomata de carreira desde 1961; foi
Representante Permanente do Brasil em Genebra (1987-1991); Ministro do
Meio Ambiente e da Amaznia Legal (1993-1994); Ministro da Fazenda em
1994, Secretrio-Geral da UNCTAD (Conferncia das Naes Unidas sobre
Comrcio e Desenvolvimento) e Subsecretrio-Geral da ONU de 1995 a
2004; aposentou-se da carreira diplomtica e atualmente diretor do
departamento de economia da FAAP (Fundao Armando lvares Penteado)
e presidente do Instituto Fernand Braudel em So Paulo.
11 Refere-se Carta de Havana, documento que resumia os resultados
finais da Conferncia das Naes Unidas para o Comrcio e o Emprego,
ocorrida de novembro de 1947 a maro de 1948. Dentre outras disposies
relativas a empregos e poltica comercial, o documento previa a criao de
uma Organizao Internacional do Comrcio.
12 John Maynard Keynes: um dos mais importantes economistas do sculo
XX. Em 1944, chefiou a delegao britnica na Conferncia de Bretton
Woods, quando foram discutidos os principais aspectos de uma Nova
Ordem Econmica Internacional.
13 Refere-se ao antigo Embaixador da Comunidade Europia junto ao GATT
e Chefe da Delegao Permanente da Comunidade Europia em Genebra,
Paul Tran Van Thinh, que ocupou o cargo de 1993 a 1995.
14 GATS: General Agreement on Trade in Services ou Acordo Geral sobre o
Comrcio de Servios. Negociado durante a Rodada Uruguai, entrou em vigor
em 1995, com o objetivo de regular o comrcio de servios entre os
membros da OMC.
15 TRIPs: Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property
Rights ou Acordo sobre Direitos de Propriedade Intelectual. Negociado

durante a Rodada Uruguai com o principal objetivo de estabelecer normas


internacionais comuns de proteo aos direitos de propriedade intelectual.
16 Caso Bananas: WT/DS27 European Communities Regime for the
Importation, Sale and Distribution of Bananas (Demandantes: Equador,
Guatemala, Honduras, Mxico, Estados Unidos).
17 Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of
Disputes ou Dispute Settlement Understanding: Decorrente do Ato Final da
Rodada Uruguai (1994), o Entendimento estabelece em seu artigo 2, 1, o
rgo de Soluo de Controvrsias com a finalidade de administrar regras e
procedimentos dos processos de consulta e soluo de controvrsias dos
membros da OMC.
18 Na poca da entrevista, o Departamento de Agricultura norte-americano
era chefiado por Mike Johann.
19 Caso Algodo: WT/DS267 United States Subsidies on Upland Cotton
(Demandante: Brasil). Ver Parte III, Captulo 1, deste livro.
20 The New York Times : peridico dirio de grande influncia mundial
publicado em Nova York desde 1851. Editorial Desk. Those illegal farm
subsidies. The New York Times, Nova York, 28 de abril de 2004.
21 Los Angeles Times: um dos
americanos; publicado diariamente
desde 1881. HIRSCH, Jerry; VRANA,
cotton farmers. Los Angeles Times,

mais renomados peridicos nortena cidade de Los Angeles, Califrnia,


Dbora. Subsidy ruling shakes state
Los Angeles, 28 de abril de 2004.

22 United States Trade Representative USTR: fundado em 1962, consiste


no rgo governamental de negociao comercial dos Estados Unidos.
Dentre suas atribuies esto: a negociao de acordos de comrcio com
outros pases, a participao em organizaes internacionais de comrcio e,
de uma forma geral, a articulao externa e interna de aspectos da poltica
comercial norte-americana.
23 Refere-se 5 Conferncia Ministerial da OMC, realizada na cidade de
Cancun, Mxico, em setembro de 2003.
24 Painel de Implementao (Implementation Panel): tipo de Painel
estabelecido pelo rgo de Soluo de Controvrsias da OMC a pedido de
um membro demandante em determinada controvrsia, com a finalidade de
verificar o cumprimento das medidas indicadas pelo OSC ao demandado em
deciso anterior.
25 Emenda Byrd: emenda da Lei Antidumping norte-americana que
estabelecia que as arrecadaes de medidas antidumping, cobradas pelo
Governo norte-americano, pudessem ser divididas com as indstrias

nacionais que solicitaram as investigaes contra as concorrentes


estrangeiras. A aprovao de sua revogao ocorreu em 2006, sendo
aplicada a partir de outubro de 2007.
26 Deciso de um processo de arbitragem da OMC de 31 de agosto de
2004, que autorizou retaliaes aos EUA pelos demandantes do caso da
Emenda Byrd em funo do no-cumprimento das recomendaes feitas
quele pas.
27 O caso Embraer-Bombardier teve incio em 19 de junho de 1996, quando
o Canad realizou suas primeiras consultas ao Brasil a respeito do tema.
Casos WT/DS46 Brazil Export Financing Programme for Aircraft
(Demandante: Canad); WT/DS70 e WT/DS71 Canada Measures
Affecting the Export of Civilian Aircraft (Demandante: Brasil); e WT/DS222
Canada Export Credits and Loan Guarantees for Regional Aircraft
(Demandante: Brasil). Parte II, Captulo 4, e Parte IV deste livro.
28 OCDE Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento
Econmico: organizao internacional integrada, em sua maioria, por
pases desenvolvidos, que tem como propsito a promoo do
desenvolvimento econmico e social no mundo. O acordo a que o Ministro
se refere foi concludo alguns meses aps a realizao deste depoimento.
29 Cmara de Comrcio Exterior CAMEX: parte do Conselho de Governo,
tem como principal atribuio a poltica comercial exterior do pas, incluindo
bens e servios.
30 Refere-se ao economista Pedro Camargo Neto: atual Presidente
Executivo da Associao Brasileira da Indstria Produtora e Exportadora de
Carne Suna (ABIPECS) desde 2005; foi Presidente da Sociedade Rural
Brasileira (1990-1994) e Secretrio de Produo e Comercializao do
Ministrio da Agricultura (2001-2002), alm de ter participado da Rodada
Doha como negociador, em 2001, e como representante do setor privado,
em 2003.
31 Ministro das Relaes Exteriores em duas ocasies (1992; 2001-2002).
Tambm foi Chefe da Misso Permanente em Genebra de 1995 a 1998.
Presidente do rgo de Soluo de Controvrsias da OMC em 1996.
Presidente do Conselho Geral da OMC em 1997. Ministro de Estado do
Desenvolvimento, Indstria e Comrcio em 1999. Atualmente presidente
da Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP). Livredocente em Direito Internacional Pblico, Professor Titular da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo.
32 Refere-se ao perodo de 1995 a 1998.
33 Fernando Henrique Cardoso: Presidente do Brasil de 1995 a 2002 pelo

PSDB (Partido da Social Democracia Brasileira); Ministro das Relaes


Exteriores (1992); Ministro da Fazenda (1993-1994); idealizador do Plano
Real; co-fundador do PSDB (1988).
34 Metal Leve S. A.: importante empresa nacional do setor de autopeas,
fundada em 1950.
35 A Rodada Uruguai foi lanada na cidade de Punta del Leste em setembro
de 1986.
36 Grupo de Cairns: composto por frica do Sul, Argentina, Austrlia,
Bolvia, Brasil, Canad, Chile, Colmbia, Costa Rica, Filipinas, Guatemala,
Indonsia, Malsia, Nova Zelndia, Paquisto, Paraguai, Peru, Tailndia e
Uruguai, foi criado em agosto de 1986, na Austrlia.
37 Trade Act (1974): ato legislativo do Congresso norte-americano que,
entre outras medidas de apoio ao comrcio internacional dos EUA,
instaurava procedimentos de investigao contra prticas desleais de
comrcio de outros pases em relao aos EUA.
38 Embaixador George Maciel: diplomata de carreira a partir de 1943;
Secretrio da delegao brasileira na Comisso Preparatria da ONU (1945);
Representou o Brasil junto Organizao dos Estados Americanos (OEA)
(1953-1957); fez parte da delegao do Brasil junto ao GATT (1960); foi
Secretrio-Geral-Adjunto para Assuntos Econmicos do Itamaraty (1967);
Embaixador do Brasil na OEA (1970-1974); em 1974 torna-se embaixador
permanente do Brasil junto aos organismos internacionais de Genebra; em
1987, j aposentado, presidiu a delegao brasileira na Rodada Uruguai;
faleceu em 15 de maro de 1999 no Rio de Janeiro.
39 Ver nota 9.
40 Ver nota 10.
41 Embaixador Luiz Felipe Lampreia: diplomata brasileiro; Ministro de
Estado das Relaes Exteriores entre 1995 e 2001, representou o Brasil em
Suriname, Portugal e junto OMC; alm de ter sido Secretrio-Geral do
Itamaraty entre os anos de 1992 e 1993.
42 Embaixador Celso Amorim: diplomata brasileiro, Ministro de Estado das
Relaes Exteriores por duas vezes, entre 1993 e 1994 e atualmente, desde
2003, sob o governo Lula. Entre seus principais cargos esto: Secretrio
para Assuntos Internacionais do Ministrio da Cincia e Tecnologia
(1987-1989); Diretor-Geral para Assuntos Culturais no Ministrio das
Relaes Exteriores (1989-1990); Diretor-Geral do Departamento Econmico
do Ministrio das Relaes Exteriores (1993); Representante do Brasil na
ONU (1999-2001); Embaixador do Reino Unido (2001-2002), entre outros

(Embaixador em Genebra).
43
TRIMs: Trade Related Investment Measures ou Acordo sobre
Investimentos. Negociado durante a Rodada Uruguai. Tem como objetivo
limitar a realizao de investimentos que tenham efeitos distorcivos ou
restritivos sobre o comrcio.
44 Nada est acordado at que tudo esteja acordado.
45 Arthur Dunkel: Diretor-geral do GATT entre 1980 e 1993.
46 Peter Sutherland: Diretor-Geral do GATT e da OMC entre 1993 e 1995.
47 Olavo Egydio Setbal: Ministro de Estado das Relaes Exteriores em
1985; prefeito de So Paulo entre 1975 e 1979.
48 Embaixador Paulo Tarso Flecha de Lima: diplomata brasileiro, SecretrioGeral do Itamaraty de 1985 a 1990. Foi embaixador do Brasil na Inglaterra,
EUA e Itlia.
49 Fernando Collor de Mello: Presidente do Brasil de 1990 a 1992.
50 Embaixador Marcos Azambuja: diplomata brasileiro, foi Secretrio-Geral
do Itamaraty de 1990 a 1992. Foi embaixador do Brasil na Frana.
51 Renato Ruggiero: Diretor-Geral da OMC entre 1995 e 1999.
52 Carlos Salinas de Gortari: Presidente do Mxico de 1988 a 1994.
53 Gilberto Amado Memorial Lectures Comisso de Direito Internacional
das Naes Unidas
54 LAFER, Celso. The dispute settlement system in the World Trade
Organization. Gilberto Amado Memorial Lecture Series, 18 June 1996.
55 LAFER, Celso. A OMC e a regulamentao do comrcio
internacional: uma viso brasileira. Porto Alegre: Editora Livraria do
Advogado, 1998.
56 CASELLA, Paulo Borba; MERCADANTE, Araminta de Azevedo. Guerra
comercial ou integrao mundial pelo comrcio? A OMC e o Brasil.
So Paulo: Editora LTr, 1998.
57 Julio Lacarte Muro: diplomata uruguaio; membro do rgo de Apelao
da OMC de 1995 a 2001, esteve ligado ao sistema GATT/OMC desde sua
criao.
58 Refere-se reunio realizada em Havana, de novembro de 1947 a maro
de 1948, para tratar do estabelecimento de regras relacionadas ao Comrcio
Internacional. No entanto, a Carta de Havana, documento que resumia os
resultados finais dessa reunio, no foi ratificada pelo Congresso
Americano. S foi aprovada a parte operacional que resultou no Acordo

Geral de Tarifas e Comrcio, o GATT, que tratava de atribuies


especficas previstas no Art. VI da Carta a respeito do comrcio de
produtos industrializados, e entrou em vigor em 1 de janeiro de 1948, com
a assinatura de 23 pases.
59 Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969), que trata da
interpretao dos Acordos de Direito Internacional Pblico. A Conveno de
Viena sobre o Direito dos Tratados considerada uma importante
afirmao do Direito Internacional Pblico. Por exemplo, em seu artigo 27
estabelece a supremacia do Direito Internacional dos Tratados sobre as
disposies nacionais.
60 Gasolina Reformulada Casos WT/DS4 United States Standards for
Reformulated and Conventional Gasoline (Demandante: Brasil) e WT/DS2
United States Standards for Reformulated and Conventional Gasoline
(Demandante: Venezuela). Parte V, Captulo 1, deste livro.
61 Embraer-Bombardier Casos WT/DS46 Brazil Export Financing
Programme for Aircraft (Demandante: Canad); WT/DS70 e WT/DS71
Canada-Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft (Demandante:
Brasil) e WT/DS222 Canada Export Credits and Loan Guarantees for
Regional Aircraft (Demandante: Brasil). Parte II, Captulo 4, e Parte IV
deste livro.
62 Desiccated Coconut: Casos WT/DS30 Brazil Countervailing Duties on
Imports of Desiccated Coconut and Coconut Milk Powder from Sri Lanka
(Demandante: Sri Lanka); WT/DS22 Brazil Measures Affecting
Desiccated Coconut (Demandante: Filipinas). Parte II, Captulo 2, deste
livro.
63 Victor do Prado: diplomata brasileiro, fez parte da diviso de regras e do
Comit de Subsdios da OMC. Atualmente Chefe-Adjunto do Gabinete do
Diretor Geral da OMC Pascal Lamy (desde 2005).
64 Faculdade de Direito do Largo de So Francisco da Universidade de So
Paulo.
65 Fernando de Melo Barreto: advogado e diplomata brasileiro, Conselheiro e
Ministro Conselheiro da misso permanente do Brasil em Genebra (1995);
Assessor Especial do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio
Exterior (1999). Foi Chefe de Gabinete do Ministro das Relaes Exteriores
na gesto Celso Lafer.
66 Vera Thorstensen: atual Assessora Econmica da misso brasileira em
Genebra (desde 1995); Professora de Poltica de Comrcio Internacional em
diversas instituies.

67 Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social BNDES:


empresa pblica federal cujo principal objetivo apoiar projetos que visem
ao desenvolvimento do Brasil.
68 Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior MDIC:
Ministrio do Governo Federal brasileiro vinculado a polticas de
desenvolvimento industrial e comrcio exterior.
69 Ministro Roberto Carvalho de Azevedo: diplomata de carreira, ministro e
chefe do Departamento Econmico do Itamaraty, atuou na misso do Brasil
junto OMC em Genebra de 1997 a 2001 e atualmente exerce a funo de
Coordenador-Geral de Contenciosos do Ministrio das Relaes Exteriores
(desde 2001). Atualmente Subsecretrio-Geral de assuntos econmicos e
tecnolgicos.
70 Associao Brasileira dos Exportadores de Frango ABEF: associao
representante dos interesses dos produtores exportadores de carne de aves
no Brasil.
71 Quota Hilton: consiste em uma quota tarifria de 58.100 toneladas de
carne bovina (congelada, resfriada e sem osso) concedida pela Comunidade
Europia a Argentina, Brasil, Uruguai, Paraguai, EUA, Canad, Austrlia e
Nova Zelndia. O Brasil detm 5 mil toneladas dessa quota.
72 Centro de Estudos das Sociedades de Advogados CESA: associao
civil de sociedades de advogados que tem como principal finalidade realizar
estudos sobre temas jurdicos relevantes e representar os interesses dos
associados.
73 Marcus Vinicius Pratini de Moraes: atual Presidente do Conselho da
Associao Brasileira
das
Indstrias
Exportadoras
de
Carnes
Industrializadas (ABIEC); j foi assessor-chefe da assessoria especial do
Presidente da Repblica (1967-1970); Ministro da Indstria e Comrcio de
1970 a 1974; Deputado Federal (1983-1987 e 1991-1994); Ministro de Minas
e Energia (1992) e Ministro da Agricultura e do Abastecimento (1999-2002).
74 Organizao das Naes Unidas (ONU): fundada em 1945, como
substituta da antiga Liga das Naes, a ONU uma das principais
organizaes multilaterais e tem como seus principais objetivos a
manuteno da paz e segurana mundiais e a promoo da cooperao
internacional.
75 Professor titular de Direito Internacional da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. Advogado, um dos sete juzes do rgo de
Apelao da Organizao Mundial do Comrcio (OMC).
76 Woodrow Wilson, Presidente dos EUA entre 1913 e 1921.

77 Dwight David Eisenhower: Presidente dos EUA entre os anos de 1953 e


1961 pelo Partido Republicano. Eisenhower tambm obteve destaque como
comandante das foras aliadas durante a Segunda Guerra Mundial e como
comandante das foras armadas da OTAN em 1950.
78 Roberto Mangabeira Unger: Ministro-Chefe da Secretaria de Planejamento
de Longo Prazo da Presidncia da Repblica desde 2007; professor de direito
em Harvard desde meados de 1970.
79 Ver nota 69.
80 Ver nota 42.
81 Ver nota 41.
82 Ver nota 31.
83 Embaixador Luiz Felipe de Seixas Corra: Secretrio-Geral das Relaes
Exteriores (1992; 1999-2001); Embaixador do Brasil no Mxico (1989-1992),
na Espanha (1993-1997), em Buenos Aires (1997-1998), e Representante
Permanente do Brasil em Genebra junto Organizao Mundial do Comrcio
e s Naes Unidas (2001-2005). Membro da delegao brasileira de
negociaes da Rodada de Doha e de Cancun; Presidente do Grupo de
Trabalho sobre investimentos da OMC (2002-2003), entre outros cargos.
84 Grupo de pases em desenvolvimento criado em agosto de 2003, ao final
da fase preparatria para a V Conferncia Ministerial da OMC. O Grupo
concentra sua atuao em agricultura. Atualmente, composto por 23
pases: frica do Sul, Egito, Nigria, Tanznia, Zimbbue, China, Filipinas,
ndia, Indonsia, Paquisto, Tailndia, Argentina, Bolvia, Brasil, Chile, Cuba,
Equador, Guatemala, Mxico, Paraguai, Peru, Uruguai e Venezuela.
85 Secretaria da Receita Federal do Ministrio da Fazenda: rgo do governo
federal responsvel pela arrecadao tributria, controle aduaneiro e
manuteno do Cadastro de Pessoa Fsica, bem como do Cadastro Nacional
de Pessoa Jurdica.
86 FBI:Federal Bureau of Investigation: organismo do governo federal norteamericano equivalente, em funes, Polcia Federal brasileira.
87 Antitrust: a diviso antitruste do Departamento de Justia do governo
federal norte-americano tem como principal atribuio a implementao de
leis antitruste e, por conseguinte, a proteo do processo competitivo na
economia norte-americana.
88 Pedro Sampaio Malan: Ministro da Fazenda (1995-2002); Presidente do
Banco Central do Brasil (1993-1994); Diretor Executivo junto ao Banco
Mundial (1986-1990; 1992-1993); Diretor Executivo junto ao Banco
Interamericano de Desenvolvimento (1990-1992), entre outros cargos.

89 Colmbia, Equador e Venezuela


90 Referncia ao Ministrio das Relaes Exteriores da Frana.
91 United States Trade Representative USTR: rgo governamental de
negociao comercial dos Estados Unidos criado em 1962. Dentre suas
atribuies esto: a negociao de acordos de comrcio com outros pases,
a participao em organizaes internacionais de comrcio e, de forma
geral, a articulao externa e interna de aspectos da poltica comercial
norte-americana.
92 Rodada Doha: rodada de negociaes multilaterais da OMC iniciada em
novembro de 2001.
93 Acordo de Agricultura da Rodada Uruguai (AARU): primeiro acordo
multilateral de liberalizao comercial dedicado ao setor agrcola. Est entre
os vinte e nove textos includos na Ata Final do acordo geral constitutivo da
OMC.
94 Sobre o assunto ver Parte III deste livro.
95 DS365 Apoio domstico e Garantias de Crdito Exportao para Bens
Agriculturais (EUA Subsdios Agricultura), cujas consultas tiveram incio
em 11 de julho de 2007, em que o Brasil demandante e os EUA,
demandado.
96 BENELUX: bloco econmico europeu, criado em 1958, entre Blgica,
Pases Baixos e Luxemburgo, cujo objetivo era a remoo de barreiras
alfandegrias entre os trs pases. Posteriormente, com a adeso de Itlia,
Alemanha e Frana, o Benelux deu origem CEE Comunidade Econmica
Europia, que seria a precursora da atual Comunidade Europia.
97 Protocolo de Olivos: firmado em fevereiro de 2002, o Protocolo de Olivos
visava aumentar o grau de institucionalidade do Mercosul mediante a
previso de um novo mecanismo de soluo de controvrsias: o Tribunal
Permanente de Reviso.
98 Ministro da Agricultura no primeiro mandato do governo Lula (20022005), foi Secretrio de Agricultura e do Abastecimento do Estado de So
Paulo e tambm vice-presidente da Associao Comercial de So Paulo,
entre outros cargos.
99 Ministro do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior e Ministrochefe da secretaria de comunicao do governo Fernando Henrique. Foi
Embaixador em Londres, diplomata em Paris, Bonn e Washington e
Secretrio de Assuntos Internacionais do Ministrio da Fazenda. Diretor
internacional da Fundao Armando lvares Penteado (Faap) e coordenador
dos conselhos da Federao das ndstrias de So Paulo (Fiesp).

100 General Agreement on Trade and Tariffs GATT 1947: acordo de


liberalizao comercial que teve como principal objetivo combater prticas
protecionistas e regulamentar provisoriamente as relaes comerciais entre
os pases at que fosse criada a Organizao Internacional do Comrcio
(OIC). Em funo do fracasso na criao da OIC, o GATT 1947 foi o
principal mecanismo de regulamentao das relaes comerciais
internacionais at 1994 quando foi incorporado pelo GATT 1994, na Rodada
Uruguai de negociaes na qual tambm foi criada a Organizao Mundial
do Comrcio (OMC).
101 Tratamento Especial e Diferenciado: conceito surgido nos primeiros
anos de vigncia do GATT relacionado necessidade de integrar membros
mais desfavorecidos s regras de liberalizao comercial internacional. Por
meio da concesso de tratamento especial e diferenciado, membros com
capacidades distintas se comprometeriam de maneira diferenciada perante
os demais. Entendido como modo de flexibilizar os termos dos acordos e de
permitir espaos para polticas desenvolvimentistas at a Rodada Uruguai, o
conceito adquiriu uma nova conotao a partir de ento, passando a
relacionar-se com a revogao parcial ou total de normas temporalmente
limitadas e a limites tarifrios e exigncias mais brandas aos pases em
desenvolvimento ou de menor desenvolvimento relativo.
102 Sistema Geral de Preferncia (SGP): estabelecido em 1970, por meio de
um acordo realizado entre os pases desenvolvidos (membros da OCDE) no
mbito da UNCTAD, visa conceder benefcios em relaes comerciais para
pases em desenvolvimento e de menor desenvolvimento relativo. O
mecanismo proposto pelo acordo consiste na concesso de acesso aos
mercados dos pases desenvolvidos, em termos no recprocos, a alguns
produtos de pases em desenvolvimento com reduo ou iseno total de
tarifas de importao. Sua principal caracterstica est na unilateralidade
que deve ser concebida com vistas a superar a deteriorao dos termos de
troca entre pases de diferente desenvolvimento relativo.
103 Robert Zoellick: representante mximo do USTR entre fevereiro de 2001
e fevereiro de 2005 e atual Presidente do Banco Mundial desde 1 de julho
de 2007, Zoellick j foi vice-secretrio de Estado dos EUA. Durante a Rodada
Doha foi um dos principais diplomatas norte-americanos a negociar com o
Brasil.
104 TPA Trade Promotion Authority : consiste em um mecanismo
legislativo aprovado pelo congresso norte-americano no Trade Act de 2002,
por meio do qual o presidente ou representante executivo em negociaes
comerciais assume a prerrogativa de realizar a negociao de acordos que,
ao passar pelo congresso, podem apenas ser aceitos ou recusados por este,

no podendo dessa forma ser alterados. De acordo com o Trade Act 2002, o
TPA teve vigncia at 1 de julho de 2007, entretanto, continua vlido para
todos os acordos assinados antes de sua data de expirao. Tambm
denominado Fast Track Negotiating Authority.
105 CAFTA Central America Free Trade Agreement and Dominican
Republic.

3 O PROGRAMA DE FORMAO DA MISSO DO BRASIL EM GENEBRA


Vera Thorstensen

Assessora econmica da misso do Brasil em Genebra desde 1995.

3.1 Histrico
No Brasil, o interesse do grande pblico pelas regras do comrcio
internacional, pelo GATT Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio e, agora,
pela OMC Organizao Mundial de Comrcio um fenmeno recente.
Ainda na dcada de noventa, as discusses sobre o tema restringiam-se
aos quadros do governo, especialmente diplomatas que acompanhavam as
negociaes comerciais, e a alguns acadmicos que se interessavam pelo
tema. Raros eram os artigos que analisavam as questes relativas a esse
frum internacional. O interesse dos empresrios s era despertado no
momento das negociaes sobre tarifas industriais. Manchetes de jornais
eram poucas. O tema era considerado muito complexo e difuso para
chamar ateno. Tambm raras eram as faculdades de direito e economia
que incluam as regras do comrcio em seus currculos. Quando tratados
nos cursos de direito, GATT e OMC eram includos nos cursos de
organizaes internacionais. Nos cursos de economia, mesmo nos de
comrcio internacional, as teorias e os modelos raramente mencionavam a
existncia do GATT/OMC como frum de negociao de regras para o
comrcio. Muitas vezes, pelo alto grau de desconhecimento do tema, as
atividades do GATT e da OMC eram consideradas diplomacia, e no
economia e muito menos direito internacional.
Com a transformao do GATT em OMC, em 1995, no mbito da
Rodada Uruguai (1986-1994), e com o adensamento das regras do comrcio,
que passaram a incluir agricultura, medidas sanitrias, medidas sobre
investimentos, propriedade intelectual e servios, bem como o
aprofundamento de regras sobre defesa comercial (antidumping, subsdios e
salvaguardas) e barreiras tcnicas, o interesse dos diversos atores da
poltica econmica brasileira foi crescendo. Fato notrio foi a criao do
rgo de Soluo de Controvrsias (OSC) e do rgo de Apelao com a
funo de julgar os conflitos do comrcio internacional, e a transio do

tribunal diplomtico do GATT para um tribunal mais jurdico na OMC.


O fato que reverteu esse quadro de falta de interesse foi o
contencioso das aeronaves 1, em que o Canad (Bombardier) levou o Brasil
(Embraer) ao OSC. O caso tinha tudo para despertar emoes fortes: um
pas desenvolvido com grande capacidade de subsidiar suas atividades
industriais denuncia as medidas de apoio financeiro s exportaes de um
produto de alta densidade tecnolgica produzido por um pas em
desenvolvimento, orgulho da indstria nacional. A evoluo do caso, com a
condenao do Brasil, a abertura de um painel do Brasil contra o Canad,
desta vez contra os subsdios do governo s atividades da empresa
concorrente, a condenao do Canad, bem como os sucessivos painis de
implementao, alm das discusses sobre as retaliaes possveis de ser
aplicadas, levaram o caso para as manchetes dos jornais. A OMC e o seu
Tribunal viraram at notcias de televiso!
Apesar de o Brasil j ter participado de vrios painis na fase
GATT, tanto como demandado quanto como demandante, e j ter ganhado
vrios painis na fase OMC (gasolina2, coco ralado3, frangos 4), o caso das
aeronaves despertou interesse geral para se entender o que era e o que
fazia a OMC.
A partir de ento, os casos foram se sucedendo caf (Brasil
contra CE), que foi resolvido sem painel, algodo (Brasil contra EUA),
acar (Brasil contra CE), e as anlises de possveis casos para serem
levados a painis tambm comearam a ser debatidas em artigos
acadmicos e na mdia.
No final dos anos noventa, alguns cursos de direito e administrao
passaram a contar com disciplinas especficas sobre as regras de comrcio
internacional e a OMC. A questo era circular: no havia cursos porque no
existiam especialistas na rea, e no havia especialistas na rea porque no
se vislumbrava mercado para tal especializao!
Ainda no final dos anos noventa e incio desta dcada, com as
discusses sobre o lanamento de uma nova rodada de negociaes,
primeiro com o impasse em Seattle (1999) e depois com o incio da Rodada
Doha (2001), a OMC passou a despertar maior interesse, o que foi
exacerbado pelo incio dos contenciosos do algodo5 contra os EUA e do
acar contra a CE.
Diversos cursos sobre negociaes internacionais e soluo de
conflitos comerciais foram ento criados para satisfazer o interesse sobre
essa nova organizao.
Com a maior participao do Brasil no rgo de Soluo de
Controvrsias da OMC, outra srie de questes foi levantada quem eram
os defensores do Brasil e quem estava auxiliando os diplomatas em
Genebra? Como os casos envolviam setores empresariais, eram os prprios
setores que contratavam advogados e economistas para assessorar o
governo brasileiro na elaborao da acusao ou da defesa do Brasil. Com a

constatao de que esses especialistas eram estrangeiros, surgiu o


interesse de escritrios nacionais em tambm participar dos casos que
envolviam o Brasil.
A questo que se colocava, ento, era de como qualificar
especialistas brasileiros na rea. Um ponto era claro raras eram as
faculdades brasileiras que formavam quadros na especializao. O ensino
amplo de direito e economia internacionais no permitia uma transio
imediata para o direito e a economia da OMC. A dificuldade estava na
linguagem, na interpretao e na aplicao dos tratados que derivavam das
negociaes do GATT/OMC. Isso ocorria porque tal linguagem era fruto de
complexa busca por um possvel consenso entre as muitas partes das
negociaes. Sendo assim, os textos apresentavam linguagem pouco clara
ou explcita, o que permitia diferentes leituras. Na OMC, a interpretao de
cada conceito s vai consolidar-se aps inmeras discusses nos comits
e, quando em caso de conflito, na deciso final dada pelos painelistas e
pelos membros do rgo de Soluo de Controvrsias (appellators), no
mbito do mecanismo de soluo de controvrsias.
Com o crescimento do interesse pelo tema, novos cursos de
graduao e ps-graduao passaram a ser oferecidos. No entanto, apesar
dos inmeros seminrios organizados para discutir as regras do comrcio e
o resultados dos painis, ficava evidente que algo mais deveria ser criado.
Foi no contexto dessa nova demanda por maior especializao que
representantes dos escritrios de advocacia e institutos de estudos das
questes comerciais buscaram apoio na Misso do Brasil em Genebra para
a criao de um programa de formao de especialistas em OMC.

3.2 O programa de formao de jovens especialistas em OMC


No final de 2002, dirigentes do CESA Centro de Estudos dos
Escritrios de Advocacia e do IBRAC Instituto Brasileiro de Estudos da
Concorrncia e Comrcio Internacional foram a Genebra discutir com o
ento representante do Brasil, Embaixador Luiz Felipe de Seixas Corra6, a
possibilidade de a Misso do Brasil receber jovens advogados para um
programa intensivo sobre a OMC, incluindo no s regras de comrcio, mas
principalmente soluo de controvrsias.
O desafio foi prontamente aceito, e a idia foi transmitida ao
Ministrio de Relaes Exteriores. Com a devida autorizao, em poucos
meses, um acordo foi assinado entre a Misso do Brasil, o CESA e o
IBRAC. O programa foi lanado, e uma comisso de seleo composta por
representantes das trs entidades escolheu os candidatos para as primeiras
turmas de 2003.

O programa inicial foi direcionado para jovens advogados de


escritrios de advocacia, que, por sua vez, seriam os responsveis pela
manuteno de seus quadros pelo perodo de quatro meses. Um termo de
compromisso sobre confidencialidade das informaes recebidas assinado
pelos jovens advogados e pelos escritrios.
Logo no incio do programa, alguns rgos do governo tambm
demonstraram interesse em enviar jovens funcionrios, principalmente
analistas de comrcio exterior, para aprofundarem seus conhecimentos
sobre a OMC e as negociaes da Rodada.
Em 2005, a Misso passou a ser chefiada pelo Embaixador Clodoaldo
Hugueney7, que apoiou o programa e o expandiu para incluir mais quadros
do governo.
As atividades do programa de treinamento incluem intensa carga de
leitura sobre as regras do comrcio como dispostas nos acordos da OMC,
bem como acompanhamento das reunies dos diversos comits. Com o
desenrolar das negociaes da Rodada de Doha, os participantes passaram
a analisar as diversas propostas apresentadas pelos diferentes membros da
OMC, com o objetivo de distinguir as diferenas dos conceitos discutidos.
Especial ateno dada ao funcionamento do OSC. Os integrantes do
programa so incentivados leitura de um nmero considervel de
relatrios de painis e do rgo de Apelao. Tambm obrigatria a
participao em seminrios na Misso com a apresentao e discusso de
casos especficos, com a presena de diplomatas responsveis pela rea.
Depois de uma viso global da OMC e do OSC, os jovens passam a dedicarse aos temas de seu maior interesse.
No incio, cada turma era composta por trs estagirios. Com a
experincia adquirida e o interesse despertado, as turmas foram ampliadas
para cinco a oito participantes. O ambiente de estudos, a execuo de
tarefas designadas pelos diplomatas, os seminrios e a participao em
reunies na OMC permitem que, em perodo reduzido de tempo, os
participantes adquiram parcela significativa de conhecimento.
Quando regressam ao Brasil, os integrantes do programa so
incentivados a participar de uma srie de atividades que permitam o
aprofundamento dos conhecimentos e o recebimento de novas informaes.
Foram criados em So Paulo, no Rio e em Belo Horizonte ncleos de
estudos sobre soluo de controvrsias os NESCs , em que grupos de
ex-integrantes se renem para analisar e discutir casos especficos do OSC.
Em So Paulo foi organizado um grupo mais amplo, que trabalhou em
diversos temas na rea e publicou um livro intitulado O Brasil e os grandes
temas do comrcio internacional8. Outro grupo de professores e alunos
interessados na OMC concentrou-se em pesquisar e analisar os casos do
Brasil no OSC, trabalho que resultou no presente livro. Esto ainda
programadas a elaborao de um glossrio de termos da OMC e a

organizao de um novo livro.


Vrios dos integrantes do programa puderam completar a
experincia de Genebra com um estgio na CGC Coordenao- Geral de
Contenciosos do MRE em Braslia, onde tiveram a oportunidade de se
aprofundar em casos especficos envolvendo o Brasil.

3.3 Os nmeros do programa


No final de 2007, o programa completou cinco anos. Passaram por
Genebra setenta e um jovens (trinta e oito moas e trinta e trs rapazes).
Os escritrios de advocacia que enviaram representantes so trinta
e oito, e vrios deles enviaram a Genebra mais de um advogado.
Associaes industriais tambm participaram apoiando a formao de cinco
jovens.
A representao regional do programa mostra um grande interesse
por parte dos escritrios de advocacia de So Paulo, que enviaram trinta
participantes. Rio de Janeiro segue com dez integrantes. Outras cidades
tambm esto representadas: Braslia (trs), Recife (dois), Salvador (dois),
Curitiba (dois), Florianpolis (dois) e Belo Horizonte (dois).
A participao do governo foi crescendo e, em cinco anos, dezoito
funcionrios j integraram o programa, incluindo Ministrio do
Desenvolvimento, da Indstria e do Comrcio Externo (DECOM9, DEINT 10 e
Assessoria Internacional), Ministrio da Agricultura, Banco Nacional do
Desenvolvimento Econmico e Social BNDES e Advocacia-Geral da Unio
AGU.

3.4 Balano da experincia adquirida


Com a primeira etapa vencida e a experincia adquirida, algumas
lies podem ser tiradas aps esses cinco anos de programa.
A primeira que o objetivo de formar jovens quadros nas regras do
comrcio internacional foi plenamente atingido. Ao chegarem a Genebra
esses jovens sabem apenas rudimentos da linguagem da OMC, o gatts.
Com o passar das semanas e como resultado da imerso total, tal
linguagem vai evoluindo, e com a carga de leituras de tratados, propostas
de negociao e painis, esses jovens passam a falar um gatts fluente!
A segunda que nada substitui uma visita a Genebra. A maioria dos
jovens que estuda OMC acaba com um bom conhecimento das regras, em
teoria, porque so absorvidas de livros e artigos de outros autores que

muitas vezes nunca puseram os ps em Genebra. Mas uma boa percepo


do que a OMC realmente encerra s pode ser obtida com muitas e
infindveis horas nas salas de reunies e nos painis, alm de inmeras
pesquisas nos sites da OMC e na sua biblioteca.
A terceira que, embora muitos jovens e seus escritrios tenham
como meta representar os interesses de seus clientes nos painis da OMC,
importante que tenham em mente que muitas outras oportunidades
passam a ser abertas. Uma opo a prestao de consultoria sobre
negociaes internacionais. A outra de assessoria em casos no litigiosos
envolvendo problemas ou barreiras comerciais, via bilateral ou no mbito
dos comits da OMC, instruindo um bom caso e assessorando os
diplomatas
brasileiros
no respectivo comit responsvel
pelo
acompanhamento do tema. J h vrios exemplos de casos que foram
resolvidos em nvel de comits, sem que se tenha de lev-los a painis.
Como os custos so substancialmente menores, tal opo pode interessar
as empresas e criar um importante nicho de mercado. Outra opo
explorar o fato de que todas as regras e os acordos da OMC foram
internalizados na legislao brasileira pelo Decreto-Lei n. 1.355, de 1994.
Resultado importaes por empresas brasileiras que firam tais regras
podem ser questionadas internamente por outras empresas.
A quarta que a experincia de viver em Genebra, estudando,
assistindo a reunies e falando sobre a OMC, quase dezoito horas por dia,
em companhia de um grupo heterogneo de jovens advogados e funcionrios
de governo, alm de oferecer uma boa troca de experincias, acaba criando
uma rede de jovens com interesses comuns pelo resto das suas vidas,
tanto no setor privado como no setor pblico.
A quinta e, talvez, a mais importante lio que, a partir das salas
de aula, esses jovens se especializaram em uma rea que lhes ser til at
o final de suas vidas. Dominar as regras do comrcio internacional, apliclas e verificar se esto sendo cumpridas, no s pelas empresas no Brasil
como tambm por outras empresas e governos no exterior, difundir no
Brasil o conhecimento sobre a OMC no s no mbito do governo mas
tambm no da sociedade em geral, obrigando tanto os demandantes por
novas legislaes como os elaboradores de tais leis a criar legislao pelo
menos compatvel com as regras da OMC, sofisticando nossas leis e
cobrando o mesmo de outros parceiros internacionais.

1 WT/DS46 Brasil Programa de financiamento exportao de


aeronaves, WT/DS70 Canada Medidas relativas exportao de
aeronaves civis, WT/DS71 Medidas relativas exportao de aeronaves

civis WT/DS222-Crditos exportao e garantias de emprstimos para


aeronaves regionais. Ver Parte II, Captulo 4, e Parte IV deste livro.
2 WT/DS4 Padres para Gasolina Reformulada e Convencional Ver Parte
V, Captulo 1, deste livro.
3 WT/DS22 Medidas Referentes a Coco Ralado. Ver Parte II, Captulo 2,
deste livro.
4 WT/DS269 Classificao Aduaneira do Frango Desossado Congelado. Ver
Parte III, Captulo 3, deste livro.
5 DS267 Subsdios ao Algodo. Ver Parte III, Captulo 1, deste livro.
6 Atualmente, Embaixador junto Repblica Federal da Alemanha. Foi
membro da delegao do Brasil na Rodada Doha (2001) e na Conferncia
Ministerial de Cancun (2003). Alm disso, exerceu a presidncia do Grupo de
Trabalho da OMC sobre Investimento (2002-2003).
7 Embaixador Clodoaldo Hugueney Filho, diplomata de carreira, bacharel em
Direito, tendo servido nas embaixadas de Londres e de Caracas. Foi chefe
da Misso do Brasil junto OEA e da Misso junto s Comunidades
Europias. o atual embaixador-chefe da Delegao Permanente do Brasil
em Genebra.
8 THORSTENSEN V. e JANK, M. S. O Brasil e os grandes temas do
comrcio internacional, So Paulo: Aduaneiras, 2005.
9 Departamento de Defesa Comercial.
10 Departamento de Negociaes Internacionais.

PARTE II

1 REVISITANDO O ESCOPO E A FUNO DO MECANISMO DE SOLUO DE


CONTROVRSIAS DA OMC: SEGURANA E PREVISIBILIDADE NO SISTEMA
MULTILATERAL DE COMRCIO
Barbara Rosenberg

Coordenadora e professora do programa de educao continuada e


especializao em Direito GVlaw; mestre (LL.M.) pela University of
California Berkeley; doutora em Direito Econmico-Financeiro pela
Universidade de So Paulo; advogada de Barbosa Mssnich e Arago
Advogados.

1.1 Introduo
Os tratados internacionais tm, via de regra, uma linguagem
diplomtica, portanto vaga e imprecisa. Este fato decorre da prpria
natureza dos tratados internacionais, uma vez que, em muitas situaes, o
consenso s obtido justamente pelo fato de o texto ser dbio, dando
margem a interpretaes distintas 1. Na prtica, muitas vezes concorda-se
sobre um texto possvel de ser aceito pelos diversos Estados, sabendo-se
de antemo que durante o processo de aplicao necessariamente surgiro
controvrsias quanto ao seu significado e sentido. Como conseqncia, as
controvrsias entre os Estados acabaro por fazer com que os acordos
internacionais ganhem sentido e sejam criados no s durante a negociao,
mas tambm no processo de aplicao e interpretao.
No diferente a situao com relao aos Acordos da Organizao
Mundial do Comrcio (OMC), aprovados na Ata Final da Rodada Uruguai em
2
1994 . Da a grande importncia do rgo de Soluo de Controvrsias

(OSC) estabelecido no mbito da OMC pelo Entendimento Relativo s


Normas e Procedimentos sobre Soluo de Controvrsias (ESC) em dar
sentido aos Acordos. Assim, alm de ser til para preservar direitos e
obrigaes dos Membros dentro dos parmetros dos acordos abrangidos, o
OSC desempenhar o fundamental papel de esclarecer as disposies
vigentes dos referidos acordos em conformidade com as normas correntes
de interpretao do direito internacional pblico.
Aps quase treze anos de existncia e cerca de 350 casos levados
sua apreciao3, cabe refletir sobre o papel que tem sido desempenhado
pelo OSC na construo de um sistema multilateral de comrcio previsvel
e estvel4. O carter genuno do OSC, que por sua mecnica e em
decorrncia da efetividade de suas decises se constitui num verdadeiro
tribunal internacional para temas de comrcio, tem alargado a importncia
deste rgo, cuja atuao ser ora revisitada. No obstante se assuma,
desde logo, que a atuao do OSC fundamental para dar sentido ao
Acordo, vago por natureza, deve-se ter em mente que nos termos do Artigo
3.2 do ESC as recomendaes e decises do OSC no podero promover
aumento ou diminuio dos direitos e obrigaes definidos nos acordos
abrangidos.
Assim, retomando-se o histrico da incluso de um mecanismo
para soluo de controvrsias no mbito da OMC, mediante a comparao
deste novo ambiente com aquele vigente por mais de quarenta anos no
mbito do Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio (GATT 5), buscaremos
delinear o escopo e o papel fundamental do OSC na interpretao dos
Acordos da OMC. Necessariamente, deveremos proceder anlise do
mecanismo previsto para o OSC e os limites de sua competncia e
jurisdio. Ao analisar a insero do OSC na mecnica da OMC,
enfatizaremos como o rgo tem sido capaz, em decorrncia de sua
eficcia, de internalizar no sistema multilateral de comrcio os conflitos da
oriundos, expurgando os efeitos prejudiciais de sanes internacionais
unilaterais.
Por um lado, portanto, indubitvel o mrito e a importncia do
OSC para dar sentido aos Acordos da OMC e promover a segurana,
previsibilidade e estabilidade ao sistema. Por outro, a eficcia deste
mecanismo tem justamente incrementado seu uso na construo do sentido
dos Acordos, razo pela qual nos propomos a refletir sobre como este
rgo tem atuado e atendido a tarefa para a qual foi designado. Mais
oportuna se faz esta anlise considerando que a Rodada Doha da OMC6 traz
em sua agenda, entre tantas outras matrias, a reviso de aspectos
atinentes ao mecanismo de soluo de controvrsias 7.

1.2 Garras e dentes para o Sistema Multilateral de Comrcio: o sistema de


soluo de controvrsias da OMC
Desde a criao do GATT, em 1947, reconheceu-se a pos sibilidade
de conflitos entre Estados em decorrncia do choque de interesses
econmicos e comerciais que se intensificariam em virtude do crescimento
do comrcio. Para tanto, j previa o artigo XXIII do GATT de 1947
(GATT/47) a possibilidade de um Estado que se sentisse prejudicado
comercialmente por alguma medida adotada por outro Estado apresentar
declaraes ou propostas na tentativa de solucionar o problema, cabendo ao
Estado consultado considerar com cuidado tais declaraes ou propostas 8.
Consistia o GATT em um conjunto de acordos multilaterais sobre
comrcio e tarifas, administrados por uma Secretaria, sendo certo que o
GATT jamais se props a ser uma organizao internacional, dotada de
personalidade jurdica de direito internacional. No processo de reconstruo
econmica do ps-guerra, simbolizada pelo acordo de Bretton Woods,
chegou a ser proposta a criao da Organizao Internacional do Comrcio
(OIC), cuja finalidade seria regular a ordem poltica e o fluxo comercial
internacional. Contudo, no obstante o fato de que em Bretton Woods foram
criadas outras instituies reguladoras da economia internacional o Fundo
Monetrio Internacional e o Banco Mundial/BIRD , o projeto da OIC no se
concretizou. O Partido Republicano americano, maioria poca no
Congresso, no aprovou o ingresso dos Estados Unidos da Amrica (EUA)
na OIC. Considerado o peso dos EUA no comrcio internacional, sem sua
participao esta organizao no teria a fora e hegemonia necessrias 9.
Assim, o GATT, que estava sendo utilizado sob um Protocolo de
Aplicao Provisria enquanto aguardava a criao da OIC, continuou a ser
adotado pelos Estados signatrios como um acordo multilateral mesmo
aps ser verificado que no haveria uma organizao internacional
encarregada de aplic-lo10. As tarefas administrativas relacionadas sua
aplicao foram passadas a uma Secretaria, cujas funes jamais restaram
de todo claras.
No tocante soluo de controvrsias, alm de inexistir um rgo
especfico ao qual os Estados signatrios pudessem recorrer para buscar a
aplicabilidade do acordo, o prprio Artigo XXIII do GATT/47 era vago e
indefinido quanto aos procedimentos que seriam adotados no caso de uma
controvrsia, prevendo apenas a possibilidade de um Estado apresentar
declaraes e propostas a outro Estado quando verificasse danos
comerciais oriundos de medidas adotadas. Ainda, o Artigo XXII do GATT
determinava que preliminarmente as partes deveriam tentar proceder
conciliao.

No havendo um mecanismo predefinido ou institucionalizado para a


soluo de controvrsias oriundas do GATT, comearam a desenvolver-se,
na prtica, procedimentos acordados entre os Estados que tomavam por
base os Artigos XXII e XXIII do GATT/47. Em razo da inexistncia de um
rgo permanente encarregado de examinar os conflitos, durante muito
tempo os procedimentos adotados foram fortementente cunhados de um
carter diplomtico, mediante procedimentos de consultas bilaterais e
grupos de trabalho formados por diplomatas dos pases envolvidos na
disputa. Da dcada de 50 em diante, na tentativa de neutralizar o carter
diplomtico do mecanismo adotado, o tribunal arbitral passou a ser formado
por rbitros no representantes dos Estados envolvidos, dando-se incio ao
que mais tarde veio a ser chamado de panel, ou Grupo Especial.
Notadamente a partir da dcada de 80 e, portanto, aps a concluso
da Rodada de Tquio em 1979, os procedimentos de soluo de conflitos
foram se sofisticando, bem como os temas que passaram a ser suscitados
nas disputas. Se at a Rodada de Tquio o GATT estava voltado
eliminao de barreiras tarifrias, a partir da passaram a constar
dispositivos tambm atinentes a barreiras no-tarifrias (tais como
dumping, subsdios e salvaguardas), as quais por sua natureza acabam por
gerar conflitos mais complexos.
interessante que

some persons felt that the purpose of the GATT dispute settlement
was simply to facilitate the settlement by government contracting
parties to the GATT, of disputes between them regarding GATT
matters. On the other hand, there was another body of opinion that
felt that the dispute settlement procedure played a much more
significant role in providing an impartial third-party judgement on
vital legal questions about implementation of the GATT obligations,
and in that process the reports of panel proceedings would be
effective in developing a jurisprudence and record of practice
under the GATT agreement which would then become part of the
material on which governments could base interpretations of the
GATT and thus have available to them greater precision,
predictability, and stability of the GATT rules 11.

V-se, assim, que foi a prpria experincia consuetudinria do GATT


que acabou definindo o mecanismo de soluo de conflitos ali adotado,
fazendo com que conversas diplomticas evolussem para o processo

arbitral e, posteriormente, para o sistema codificado da OMC.


No obstante um grau razovel de formalizao do mecanismo de
soluo de conflitos tenha sido desenvolvido ainda no mbito do GATT ao
longo de mais de quatro dcadas 12, tal mecanismo padecia de uma
caracterstica de nascena que colocava em xeque sua prpria eficcia. O
Conselho de Representantes do GATT, composto pela integralidade dos
Estados signatrios do Acordo, deveria aprovar, por unanimidade, o incio
dos procedimentos para a soluo de controvrsias, bem como a deciso
proferida, a fim de que esta se tornasse obrigatria para o Estado
reclamado. Vale ressaltar que o prprio Estado cuja conduta estava sendo
questionada compunha o Conselho de Representantes e, portanto, se assim
desejasse, poderia vetar a instalao da arbitragem ou a deciso proferida.
Assim, j que do ponto de vista lgico os pases optariam por no tomar
medidas desfavorveis s suas prprias prticas comerciais, natural era
que nmero substancial de Relatrios no fosse adotado13.
Por esse motivo, a clusula da unanimidade positiva constitua o
maior bice efetividade e eficcia do mecanismo de soluo de
controvrsias do GATT. Mais do que isto, tal clusula, no limite, punha em
xeque a eficcia do sistema multilateral como um todo: uma vez que como
as regras no se fazem valer por si14, necessrio um mecanismo que
garanta seu cumprimento. Alm disso, apontam-se tambm como falhas do
sistema do GATT a linguagem extremamente vaga do Artigo XXIII do
GATT/47, sem definio de objetivos e procedimentos, a falta de previso
quanto ao poder dos Estados de supervisionar as controvrsias, a falta de
homogeneidade e padronizao entre os relatrios e sua linguagem, a
absoluta falta de jurisdicidade, o risco de presso dos pases envolvidos
sobre os rbitros e a impossibilidade de reviso das decises 15. Em muitos
casos, portanto, optavam os Estados que se sentiam lesados por adotar
sanes unilaterais e embargos em vez de recorrer aos mecanismos do
GATT 16.
A adoo das medidas unilaterais implicava dois graves problemas
para o sistema do GATT como um todo. O primeiro era que apenas os
pases com maior poder econmico e poltico teriam condies de impor
tais sanes: o poder econmico era necessrio para que o embargo
surtisse algum efeito no outro Estado e o poltico fazia com que um Estado
decidisse efetivamente assumir no cenrio internacional tal medida. O
segundo que quando os conflitos nascidos no mbito do GATT eram
resolvidos bilateralmente o sistema acabava no internalizando os efeitos
de tais conflitos, o que seria importante para a prpria evoluo do sistema
do GATT, j que tambm por meio da aplicao que os Acordos ganham

sentido.
Vale notar que a inexistncia de confiabilidade e previsibilidade no
sistema do GATT era prejudicial aos diferentes Estados, por motivos
diversos: no caso dos pases desenvolvidos, por alegarem que no tinham
como exigir dos pases em desenvolvimento o cumprimento do acordo
multilateral, quando isso ocorria; no caso dos pases em desenvolvimento
perifrico por ficarem merc de sanes unilaterais dos pases
desenvolvidos.
As falhas identificadas, ento, indicavam a necessidade da criao
de um mecanismo de soluo de controvrsias eficaz e eficiente, capaz de
conferir segurana e previsibilidade ao sistema. Deve-se reconhecer que,
no obstante crticas sejam feitas ao sistema de soluo de conflitos do
GATT, tem ele grande importncia na gnese do mecanismo para soluo
de controvrsias no mbito da OMC, j que resultado em grande parte da
experincia angariada no mbito do GATT, dos erros e acertos ali
verificados. Com base na fundamentao de Lafer17, Barral denota
precisamente que

apesar das significativas mudanas em relao ao modelo do GATT,


no se constatou ruptura estrutural de suas concepes prova
disso que o prprio ESC prev a manuteno da jurisprudncia do
GATT na anlise dos casos da OMC (art. 3:1)18.

1.2.1 A criao do mecanismo de soluo de controvrsias da OMC


A Rodada Uruguai do GATT resultara, em 1994, na criao da OMC
e em um acordo multilateral que cobria as reas do comrcio internacional
de forma jamais vista e, por meio do qual, cerca de 40% das mercadorias
comercializadas no mundo passavam a estar livres de tarifa de importao.
Argumentava-se, com pertinncia, que todo o esforo feito ao longo dos dez
anos de negociao da Rodada poderia cair no vazio se o sistema no
tivesse um mecanismo de enforcement adequado, que garantisse a eficcia
do sistema multilateral de comrcio.
A OMC, diferentemente do GATT, uma organizao com
personalidade jurdica de direito internacional. Assim, o OSC19 da OMC, um
rgo especializado para tratar da soluo de controvrsias tem
competncia, especializao funcional e identidade institucional adequadas.
Na concepo do OSC, era necessrio definir regras e princpios para o
procedimento de soluo de controvrsias, em substituio prtica

reiterada baseada em dois artigos do GATT/47. O Entendimento relativo


Soluo de Controvrsias (ESC), que cria o OSC, o diploma legal
responsvel por regular os procedimentos relativos soluo de
controvrsias no mbito da OMC.
A criao de um rgo especializado, bem como os termos do ESC,
refletem a tendncia de adensamento da jurisdicidade20 no mecanismo de
soluo de controvrsias, alegadamente imprescindvel para conceder
segurana e certeza ao sistema multilateral de comrcio. Um sistema de
soluo de conflitos como o do GATT, extremamente poltico e diplomtico,
poderia fazer com que os Acordos da OMC deixassem de surtir os efeitos
pretendidos: em outros termos, no podia esta organizao prescindir de
um adequado foro para a cobrana da implementao das obrigaes
assumidas.
Apesar de no ter havido completa eliminao de aspectos
diplomticos no sistema de soluo de controvrsias, o carter jurdico das
prticas e decises do OSC legitimou-se no sistema ao longo dos seus
mais de treze anos de existncia. Nas palavras de Jackson, o mecanismo
de soluo de disputas antes baseado no poder (power-oriented approach)
tende a ser substitudo por um procedimento preestabelecido, baseado em
regras e procedimentos (law-oriented approach)21.
Ainda assim, a aplicao do OSC no est livre de questes
relacionadas sua implementao, como pode ser notado, por exemplo, no
caso DS22 Brazil Measures Affecting Desiccated Coconut 22, discutido
por Carolina Saldanha neste trabalho.
Um outro elemento que contribuiu sobremaneira para este
adensamento da jurisdicidade foi a criao de um rgo de Apelao
permanente, com poderes para revisar as Recomendaes 23 dos Grupos
Especiais, a pedido das partes envolvidas. Pela primeira vez, no mbito do
direito internacional, criou-se um verdadeiro tribunal para temas de
comrcio, com jurisdio e competncia preliminarmente reconhecidas
pelos Estados para examinar questes de direito suscitadas pelos Grupos
Especiais e cujas decises tm claro cunho jurdico. Pettersmann ressalta a
importncia do rgo de Apelao para sanar eventuais erros ou corrigir
imprecises das decises dos Grupos Especiais, mencionando, inclusive, que
os Estados-membros somente aceitaram incluir um eficaz mecanismo de
soluo de controvrsias na OMC se este dispusesse de instrumentos de
reviso24.
Era imprescindvel, ainda, expurgar a grande falha do sistema
multilateral de comrcio, qual seja, o princpio do consenso positivo,
eliminando a necessidade de que todos os membros, inclusive o demandado,
consentisse com a instalao da controvrsia e com a deciso proferida.

Assim, pelo sistema da OMC os Estados devem aceitar, a priori, sujeitar-se


voluntariamente jurisdio de um mecanismo uno e uniforme de soluo
de controvrsias no mbito da OMC. Inverteu-se assim o procedimento de
maneira que uma Recomendao do OSC somente deixaria de ser acolhida
se houvesse consenso por parte dos membros da OMC. Com a adoo do
princpio do consenso negativo, consubstanciado em tratado internacional,
assumem os membros a obrigao de trazer apreciao do OSC
quaisquer conflitos oriundos do Acordo da OMC, reduzindo-se o
unilateralismo nas represlias (o chamado self-help).
1.2.2 O adensamento jurdico do OSC: os procedimentos
Nos termos do ESC, como regra, todos os acordos da OMC25 ficam
sujeitos soluo de conflitos pelo OSC. Da mesma forma, pela primeira
vez no sistema multilateral de comrcio, garante-se a todos os membros
da OMC o direito efetivo formao de um Grupo Especial para examinar
controvrsias suscitadas (art. 6, 1 do ESC), bem como a adoo da
Recomendao proferida pelo Grupo Especial (art. 16, 1) e o direito de
recorrer ao rgo de Apelao (art. 16, 4). O princpio do single
undertaking aparece refletido destas duas formas 26.
Nos termos do Artigo XXIII do GATT/47, trs so as hipteses para
que um Estado possa levar um potencial conflito apreciao do OSC, a
saber: (a) a violao de um dispositivo legal previsto nos acordos da OMC;
(b) a aplicao por um Estado de alguma medida que implique anulao ou
prejuzo de vantagens comerciais auferidas em decorrncia dos acordos da
OMC, ainda que no haja violao de algum acordo especfico (so as
chamadas hipteses de no-violao); ou (c) a existncia de outra situao.
Assim, configurando-se uma das hipteses supra, pode o membro
interessado solicitar ao OSC que inicie o procedimento de consulta junto ao
outro membro27, a fim de que este explique os procedimentos ou regras
adotados para a partir de ento se extrair os elementos que determinaro
se existe uma potencialidade de violao28. Durante o procedimento de
consulta, que pode durar no mximo sessenta dias, podem os Estados
envolvidos proceder aos bons ofcios ou mediao, no intuito de evitar-se a
efetiva instalao da controvrsia29.
No obstante o fato de que apenas os membros da OMC possam
iniciar demandas junto ao OSC, deve-se destacar o interesse crescente da
sociedade civil representada pelas Organizaes No-Governamentais
(ONGs) e por outras entidades de classe de submeter amicus curiae briefs
ao OSC30.

No havendo acordo no contexto de consultas, determina o OSC o


estabelecimento de um Grupo Especial, cujo procedimento, de alguma
forma, aproxima-se do mecanismo adotado para a soluo de conflitos por
arbitragem. Dentre uma lista de nomes disponvel junto ao OSC, este indica,
aps anlise conjunta com as divises da OMC que tenham interesse na
soluo da controvrsia especfica, o nome de trs rbitros que formaro o
Grupo Especial competente para examinar a controvrsia. No podem ser os
rbitros originrios dos pases envolvidos na disputa, a no ser que as
partes decidam em contrrio e, sempre que um pas em desenvolvimento
for parte, deve-se assegurar que um dos rbitros ser proveniente de um
pas em desenvolvimento.
Caber aos rbitros reunirem-se e ouvir as partes e eventuais
terceiros interessados que tenham sido admitidos como tal31. luz dos
Termos de Referncia32, devero analisar a questo, optando, inclusive, por
no examinar aspectos que julguem no relevantes 33. Se entenderem
necessrio, podero consultar os peritos que tiverem sido nomeados para
auxiliar na resoluo do litgio.
Uma vez tomada a deciso, o Grupo Especial passar suas
concluses para a Diviso Legal (Legal Affairs Division) da OMC, que se
encarregar de redigir o relatrio (report) com a deciso e eventual
Recomendao para o membro Reclamado. Naturalmente no cabe
Diviso Legal interferir de qualquer forma na deciso34, mas, apenas,
buscando aproveitar-se de sua capacidade e competncia funcional, elaborar
o relatrio com base no que tiver sido resolvido pelo Grupo Especial.
interessante que, ao incumbir a Diviso Legal da OMC a redigir o relatrio,
buscar-se-ia homogeneizar a linguagem entre os documentos e conferir-lhes
maior juridiscidade. diferena do que ocorre em arbitragens fora do
mbito da OMC, em que normalmente no se forma jurisprudncia, neste
contexto as decises proferidas, ainda que no-vinculantes para outros
casos, serviro de base para futuras anlises; decorre desse fato a
preocupao com a manuteno de certa coerncia entre as decises.
Proferido o relatrio, ser ele circulado inicialmente para as partes
envolvidas, que tero direito de se manifestar, e somente depois de ser
aceito um relatrio final este ser enviado a todos os membros da OMC.
Consoante comentado, da Recomendao proferida pelo Grupo
Especial cabe recurso ao rgo de Apelao35. O rgo de Apelao um
rgo permanente da OMC, formado por sete membros que atuam em cada
caso em cmaras de trs, tendo os membros mandato de quatro anos cada
e permitida a reeleio. Devero os membros ser pessoas de autoridade
reconhecida, notrio saber jurdico, em comrcio internacional e nas
matrias cobertas pelos acordos em sua generalidade36. Por ter um
carter exclusivamente revisional, o rgo de Apelao somente examinar

questes de direito que tenham sido suscitadas pelo Grupo Especial, no


devendo o rgo se ocupar dos aspectos factuais da controvrsia37. Para
alm disso, no tem o rgo de Apelao poder de reenvio do caso ao
Grupo Especial38.
No obstante as decises do rgo de Apelao terem cunho
manifestamente jurdico, decorrente inclusive, da prpria capacitao
tcnica requerida dos membros, apenas quando o relatrio aprovado
pelo OSC que este adquire plenitude de efeitos jurdicos39. O mesmo
ocorre para os relatrios dos Grupos Especiais. Da a importncia do rgo
de Soluo de Controvrsias que, apesar de autnomo e desvinculado dos
respectivos membros, conta com a participao de todos os Estados
participantes, garante que estes possam acompanhar e verificar o trabalho
desenvolvido pelos Grupos Especiais e pelo rgo de Apelao.
Em relao ao contedo dos relatrios produzidos no mbito do OSC
cabe analisar o tratamento dado s informaes confidenciais do setor
40
privado . Assim, na Parte II, Captulo 4, Michelle Ratton Sanchez discute
esse aspecto particular do contencioso no OSC.
Uma vez aprovado o relatrio pelo OSC e, em havendo
Recomendao para que o Estado reclamado tome providncias para que os
danos causados deixem de surtir efeitos, cabe ao OSC monitorar a
implementao da deciso. O Artigo 21 determina que as Recomendaes
devem ter cumprimento imediato (prompt compliance), sem que o
significado de imediato esteja definido. Na prtica, em trinta dias a contar
da aprovao da Recomendao deve o pas informar se implementar a
Recomendao e, se a implementao imediata no for possvel, dever
faz-lo num perodo razovel de tempo (reasonable period of time).
Se um Estado, por exemplo, for obrigado a modificar sua legislao,
isso naturalmente levar certo tempo, que variar tambm de membro para
membro; por outro lado, se a Recomendao implicar a eliminao de um
subsdio ou salvaguarda, o perodo necessrio ser provavelmente inferior.
Assim, sendo o termo razovel uma expresso de contedo varivel,
caber ao OSC equilibrar os interesses dos Estados Reclamante e
Reclamado e definir o perodo para a implementao. Esta anlise ocorrer
ainda no mbito do OSC, durante o processo denominado arbitragem, que
contar com a participao de ambas as partes 41.
Para os casos em que o membro reclamado no cumprir a
Recomendao, o ESC estabelece sanes, com o intuito de atingir os
benefcios desse membro. Assim, pode-se estabelecer tanto o dever de
compensar o Estado Reclamante pelos danos sofridos quanto se autorizar o
Reclamante a suspender concesses comerciais (como a reduo de
tarifas) que haviam sido fornecidas em decorrncia dos acordos da OMC.

Deve-se, todavia, destacar que o ESC no prev o uso da fora ou a


excluso de membro por descumprimento de deciso42.
A internalizao do mecanismo sancionatrio na OMC atribui
substancial eficcia ao mecanismo de soluo de controvrsias e do prprio
sistema multilateral de comrcio. No mbito do direito internacional pblico,
portanto, o mecanismo da OMC representa substancial avano em termos
de enforcement.
Ainda com o intuito de se buscar a efetividade da deciso
implementada, o ESC autoriza as retaliaes cruzadas (cross-sectoral
sanctions), permitindo-se ao Reclamante estabelecer compensaes ou
suspenso de concesses com base em outro acordo que no aquele sob
cuja conduta se baseou a controvrsia. Em decorrncia da disparidade
econmica dos membros, os efeitos das retaliaes so diversos: o nus
de uma compensao para um pas em desenvolvimento bastante mais
sentido do que para um pas desenvolvido, que atua em diversos setores do
comrcio internacional.
Veja-se o exemplo do paradigmtico caso European Communities:
Regime for the importation, sale and distribution of bananas 43, em que o
Equador, os EUA e outros pases do Caribe apresentaram reclamao ao
OSC sob a alegao de que a Unio Europia estava violando o Acordo sobre
Agricultura da OMC, adotando medidas que lhes impediam a exportao de
bananas. O OSC considerou procedente a demanda dos Reclamantes, mas a
Unio Europia no implementou a deciso. Contudo, de nada adiantaria aos
Reclamantes imporem retaliaes Unio Europia com base no Acordo
sobre Agricultura e, portanto, decidiu-se que, como compensao deixariam
de pagar aos autores da Unio Europia royalties pelo uso de direitos
autorais no montante em que estivessem sofrendo os prejuzos. Essa
conduta, se no resultante de deciso do OSC, seria uma violao, medida
que implicaria a suspenso dos efeitos do Acordo sobre os Aspectos dos
Direitos de Propriedade Intelectual relacionados com o Comrcio (TRIPs 44)
no tocante aos direitos autorais. Cumpre notar que embora todos os
reclamantes tivessem direito de adotar a retaliao, inicialmente, apenas os
EUA optaram por faz-lo.
O mecanismo de soluo de controvrsias acima descrito tem
portanto, como resume Prado, trs caractersticas bsicas: a abrangncia
(que, em decorrncia do single-undertaking, sujeita todos os acordos ao
OSC e o nico mecanismo da OMC); a automaticidade (que deriva da
clusula do consenso negativo); e a exeqibilidade (capaz de impor sanes
mediante compensaes ou suspenso de concesses)45. Pode-se
acrescentar ainda, conforme mencionado, o adensamento da jurisdicidade

do mecanismo de soluo de controvrsias e, como conseqncia, do


prprio sistema multilateral de comrcio.
1.2.3 Algumas consideraes sobre a jurisdio e competncia do OSC:
revisitando o escopo e a funo do OSC no sistema multilateral
de comrcio
Sendo o OSC fundamental para preservar direitos e obrigaes dos
Membros dentro dos parmetros dos acordos abrangidos46 e em virtude da
eficcia com que tem funcionado desde sua criao, este rgo acabou
angariando papel central no sistema multilateral de comrcio. Para alm de
solucionar conflitos especficos, o OSC tem contribudo para a formao de
jurisprudncia relevante em temas ligados a comrcio, a qual, em ltima
instncia, cria regras dentro do sistema47.
O artigo 3.2 dispe que as recomendaes e decises do OSC no
podero promover aumento ou diminuio dos direitos e obrigaes
definidos nos acordos abrangidos. Assim, tomando estas duas
caractersticas do mecanismo de soluo de controvrsias como parmetro,
cabe analisar o papel que tem sido efetivamente desempenhado pelo OSC, a
fim de verificar em que medida vem este atuando como fonte de direito na
OMC e se tal poder lhe foi delegado pelos membros.
Dentro da noo da teoria evolutiva dos tratados, esse fenmeno
teria duas causas diversas. Por um lado, poder-se-ia sugerir que os prprios
membros tm utilizado o sistema de soluo de controvrsias como
mecanismo de definio de contedo dos acordos e, at, de sua reviso e
modificao, particularmente considerando-se a dificuldade de alteraes
nas rodadas multilaterais de negociao48. Por outro lado, considerando-se
a linguagem vaga e imprecisa dos acordos da OMC, sua interpretao e
aplicao necessariamente implica divergncias e requer a atuao do OSC
para dar-lhe significado e sentido.
Certo que a aplicao do texto do acordo necessariamente
implicar a definio de seu contedo. Aproveitando os ensinamentos de
Grau, aceitamos que apenas com sua aplicao o texto legal torna-se
norma49. Em virtude disso, inevitavelmente o contedo da norma ser
preenchido pelo OSC no processo de implementao e interpretao do
tratado e, portanto, criar norma, particularmente se considerado quo
vagos e imprecisos so os tratados internacionais. Da, portanto, a
necessidade de contextualizar e compreender o significado de que as
recomendaes e decises do OSC no podero promover aumento ou
diminuio dos direitos e obrigaes definidos nos acordos abrangidos, uma
vez que a prpria prtica do OSC de certa forma implica a criao de
direitos e obrigaes.

Trachtman, em profundo estudo sobre a relao entre o mecanismo


de soluo de controvrsias da OMC e os procedimentos de criao dos
acordos neste foro, pressupe de incio que

to understand the role of dispute resolution one must recognize that


dispute resolution is not simply a mechanism for neutral application
of legislated rules but itself a mechanism of legislation and of
governance.
(...)
Moreover,
legislatures,
intentionally
or
unintentionally but often efficiently, delegate wide authority to
dispute resolution.50

Mesmo concordando que no h interpretao neutra e que,


conforme comentado, a aplicao do acordo implica necessariamente
criao de normas, a assertiva de Trachtman revela forte influncia da
Common Law, na qual no h dvidas quanto ao poder legiferante do rgo
jurisdicional.
No mbito da OMC percebe-se que apesar de no haver
reconhecimento dos membros neste sentido, o sistema de criao de
normas tem se aproximado, cada vez mais, da construo consuetudinria
do Direito. Apesar de que no necessariamente esta mecnica seria
prejudicial OMC, o importante que os membros atentem para este fato,
uma vez que o OSC pode acabar assumindo funo com carter legiferante
sem que o impacto e os efeitos de sua atividade sejam devidamente
sentidos e sem que os Estados possam intervir, dependendo do caso51.
Certo que, nos termos do acordo da OMC, os precedentes
constituem norma apenas entre as partes, no havendo qualquer obrigao
do OSC de observar decises anteriores em novas disputas. Contudo,
sempre e quando os casos se assemelhem, o OSC naturalmente tender a
considerar os precedentes 52, percebendo-se grande semelhana com o
sistema da Common Law. Palmeter e Mavroidis, inclusive, ressaltam a
importncia da continuidade e consistncia das decises do OSC para
garantir a legitimidade e eficincia do sistema, uma vez que tais decises
geram expectativas legtimas quanto aplicabilidade de determinadas
normas ante fatos e condies semelhantes 53.
verdade que quando os pases aceitam entrar em tratados com
linguagem vaga, de alguma forma aceitam a priori que parte de seu
contedo dever ser preenchida na soluo de controvrsias, da estar
correto, como prope Trachtman, que rgos legiferantes que no caso dos

tratados internacionais so os prprios Estados intencionalmente ou no


acabam por delegar grande autoridade aos mecanismos de soluo de
disputas, ressaltando a eficincia desta delegao. Contudo, cuidadosa deve
ser a anlise dos limites desta delegao de poderes, a fim de que o poder
jurisdicional no ultrapasse os limites da autoridade que lhe foi conferida.
Para tanto, pode-se citar como exemplo a discusso relativa
possibilidade de utilizar normas externas aos acordos da OMC para a
soluo dos conflitos. Como se pode observar, no so claras as regras nos
acordos da OMC no tocante matria, de forma que o OSC tem exercido
poder quase legiferante ao determinar o contedo da norma em suas
decises.
Dentre tantos outros exemplos que poderiam ser tomados, este
particularmente interessante porque ao ser tal discusso estritamente
ligada atividade do OSC, aparentemente no haveria discusso quanto
sua competncia para decidir as normas que poderia utilizar na soluo de
conflitos. Contudo, uma vez que a definio das regras a serem utilizadas
necessariamente implicar o aumento ou a diminuio de direitos ou
obrigaes, poder-se-ia alegar que caberia aos membros diretamente decidir
a questo54. A delegao desta atividade ao OSC poderia at implicar falta
de legitimidade democrtica direta se considerado que a jurisprudncia
oriunda da atuao do OSC cria normas, mas que estas no so refletidas
em tratados e portanto no dependem da aprovao dos respectivos
parlamentos dos Estados.
O OSC tem jurisdio para analisar pedidos apresentados pelos
membros da OMC e que trate de disputas envolvendo apenas esses
Estados. Ademais, nos termos do Artigo 1 do ESC, este se aplica
exclusivamente a pedidos de consulta ou contenciosos em que se
questionem dispositivos de normas vigentes no mbito da OMC, portanto
amparados nos acordos dessa organizao. O Artigo 3.2 do ESC, contudo,
prev que cabe ao OSC esclarecer as disposies vigentes dos referidos
acordos em conformidade com as normas correntes de interpretao do
direito internacional pblico. Esta sentena tem sido interpretada pelo
rgo de Apelao como referncia s regras de interpretao da
Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969 55, particularmente
aos Artigos 30 e 31.
Assim, ao utilizar normas correntes de interpretao do direito
internacional pblico, tem-se a primeira concluso do OSC no sentido de
que no deve haver isolamento clnico dos acordos da OMC em relao
aos demais acordos de direito internacional56. Nesse sentido, j decidiu o
rgo de Apelao que acordos externos OMC auxiliaro na definio de
standards internacionais, tal como ocorre para as barreiras tcnicas ao

comrcio (technical barriers to trade, ou TBT) e para medidas sanitrias e


fitossanitrias (sanitary and phitosanitary measures, ou SPS)57.
Assim, apesar de a jurisprudncia do OSC ainda no ser
suficientemente clara no tocante ao assunto, percebe-se que no mais se
discute a possibilidade de utilizao da Conveno de Viena para a soluo
de conflitos, no obstante os membros jamais terem tomado tal deciso
nos acordos da OMC e ainda que Estados no tenham ratificado tal
Conveno. Em decorrncia do disposto na Conveno de Viena, o OSC deve
examinar acordos que no fazem parte da OMC quando impliquem
obrigaes a serem observadas no mbito da OMC.
Marceau, a partir da anlise da casustica da OMC at 1999, conclui,
de forma semelhante, que o mandato jurisdicional concedido ao OSC no lhe
permite levar em considerao direitos e obrigaes no previstos nos
acordos da OMC58. Contudo, uma vez que no deve haver isolamento
clnico entre as normas da OMC e demais normas de direito internacional,
pode o OSC utilizar normas de direito internacional para interpretar os
acordos da OMC59.
Ao admitir que as regras de interpretao do Tratado de Viena
devem ser levadas em considerao e que o artigo 31.3(c) desta Conveno
determina que os acordos e tratados internacionais devem ser interpretados
segundo as regras de direito internacional que possam ser relevantes e
aplicveis s relaes entre as partes, admite-se que o objetivo da
interpretao nos acordos internacionais identificar a vontade das partes
ao negociarem o acordo. Donde se conclui que se dois Estados estiverem
envolvidos em um contencioso que trata de temas abordados em um
acordo internacional do qual ambos sejam partes tal acordo deveria ser
levado em considerao na interpretao. Contudo, como tal acordo no
seria aplicvel em eventuais outras disputas em que algum dos Estados no
seja parte, pelo princpio do pacta tertiis nec nocent nec prosunt 60, em
ltima instncia o fundamental princpio do single undertaking estaria sendo
colocado em xeque.
fundamental que o OSC proceda uma interpretao coerente
com a prtica do direito internacional, at porque a OMC se insere no
campo do direito internacional pblico, podendo seus acordos ser entendidos
como lex specialis no tocante ao comrcio. Assim, percebe-se a tendncia
nas decises do OSC de que tratados internacionais podem ser utilizados na
interpretao dos acordos, sem considerar-se o mrito de tais acordos para
as decises. Cabe examinar, contudo, se ao definir o contedo da norma,
est o OSC observando os limites da jurisdio que lhe foi conferida61.
Consoante comentado, no se pretende aqui fazer qualquer anlise

conclusiva sobre o tema, mas apenas trazer baila a importncia da


definio do escopo do OSC.

1.3 Consideraes finais


A breve explanao sobre o funcionamento e escopo do OSC
durante seus treze anos de existncia permite identificar o papel central
por ele desempenhado ao conferir previsibilidade, estabilidade e eficcia
OMC, auxiliar na evoluo do sistema multilateral de comrcio. Nota-se que
para alm de ser um efetivo mecanismo para a soluo de conflitos, a
jurisprudncia criada no seio do OSC tem servido como fonte de direitos e
obrigaes, tanto porque da prpria aplicao e interpretao das regras
advm normas quanto pelo fato de o OSC ter desempenhado o papel de
determinar o contedo de normas.
importante lembrar que o Brasil, embora tenha crticas ao
mecanismo de soluo de controvrsias, tem sido importante ator nesse
cenrio. O Brasil, junto ao Canad, o terceiro pas com mais contenciosos
na OMC, posicionado atrs apenas dos EUA e da Unio Europia. Alm de
numericamente presente, disputas nas quais o Brasil esteve envolvido
tiveram impacto importante na prpria jurisprudncia da OMC62. A atuao
constante do Ministrio de Relaes Exteriores do Brasil no OSC revelaria a
percepo do Estado brasileiro quanto importncia deste mecanismo para
salvaguardar interesses e contribuir para a interpretao evolutiva dos
acordos da OMC.
Alm disso, apesar de at este momento o OSC ter desempenhado
a funo para a qual foi concebido, medida que vem conferindo
previsibilidade, estabilidade e segurana ao sistema multilateral de
comrcio, h uma srie de observaes que podem e devem ser feitas ao
funcionamento do mecanismo de soluo de controvrsias 63. Veja-se, por
exemplo, que mesmo o adensamento jurdico do sistema e a importncia
aos aspectos procedimentais, visto como grande avano do sistema em
virtude da segurana que gera, tem sido criticado por pases em
desenvolvimento, por prejudicar aqueles menos preparados 64.
Um dos aspectos que, inclusive, tm sido objeto de discusso pelos
Estados refere-se relao entre os Acordos da OMC com outros acordos
internacionais, tendo em mente a importncia de buscar-se o equilbrio
entre o acesso a mercados negociados no mbito da OMC com outras
polticas pblicas implementadas por governos nacionais 65.
Finalmente, deve-se destacar que a importncia assumida pelo OSC

e sua capacidade de criar jurisprudncia podem levar a se afirmar que o


OSC vem criando regras a partir das normas existentes, o que se supe
ser plenamente perceptvel aos membros.

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Documentos oficiais
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Brazil: Measures affecting desiccated coconut (WT/DS22)
European Communities: Importation, sale and distribution of
bananas (WT/DS158, 105, 27, 16)

European Communities: Measures affecting importation of certain


poultry products (WT/DS69)
European Communities: Measures affecting the importation of
certain poultry products (WT/DS69)
India: Quantitative restrictions on imports of agricultural, textile
and industrial products (WT/DS90)
Japan: Measures affecting agricultural products (WT/DS76)
Japan: Taxes on alchoolic beverages (WT/DS8, 10, 11)
United States: Measures affecting imports of woven wool shirts
and blouses (WT/DS33)
United States: Quantitative restrictions on Costa Rican underwear
(WT/DS24)
United States: Sections 301-310 of the Trade Act of 1974 (WT/DS
152)
United States: Standards for reformulated and conventional
gasoline (WT/DS2)
United States: Measure affecting imports of woven wool shirts
and blouses from India (WT/DS33)

1 TRACHTMAN, Joel P. The Domain of WTO Dispute Resolution. In:


Harvard International Law Journal, Cambridge: Harvard University, v.
40, p. 334, 1999 (the incomplete contracts literature considers the reasons
for, and implications of, the fact that all contracts (like all treaties) are
necessarily incomplete in their capacity to specify the norms that will be
applied to particular conduct).
2 O texto dos Acordos da OMC foi aprovado na Ata Final da Rodada Uruguai
do General Trade and Tariff Agreements , aprovado em 15 de abril de 1994
em Marrakesh, Marrocos. O Acordo foi promulgado no Brasil por meio do
Decreto n. 1.355/94, publicado no Dirio Oficial da Unio de 31 de dezembro
de 1994, tendo sua vigncia iniciado em 1 de janeiro de 1995.
3 Os documentos oficiais da OMC relativos aos casos trazidos apreciao
do
OSC
podem
ser
localizados
no
site
http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_e.htm.
4 Of all WTO disciplines, the DSU is one of the most important
instruments to protect the security and predictability of the multilateral

trading system and through it that of the market-place and its different
operators. DSU provisions must, thus, be interpreted in the light of this
object and purpose and in a manner which would most effectively enhance
it (United States Sections 301-310 of the Trade Act of 1974
(WT/DS152/R).
5 General Agreement on Tariffs and Trade.
6 Como se sabe, a nona Rodada OMC (doravante referida como a Rodada
Doha) foi lanada em Doha, Catar, em novembro de 2001.
7 Vale lembrar que pelas decises finais da Rodada Uruguai o mecanismo
de soluo de controvrsias deveria ser revisto quatro anos aps sua
entrada em vigor. A reviso foi iniciada no OSC em 1997, tendo sido o
prazo estendido at 31 de julho de 1999, mas no houve consenso. Os
aspectos relativos negociao da nova Rodada esto disponveis em
http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_e.htm#negotiations.
8 Estabelece o Artigo XXIII do GATT/47, in verbis:If any contracting party
should consider that any benefit accruing to it directly or indirectly under
this Agreement is being nullified or impaired or that the attainment of any
objective of the Agreement is being impeded as the result of (a) the failure
of another contracting party to carry out its obligations under this
Agreement, or (b) the application by another contracting party of any
measure, whether or not it conflicts with the provisions of this Agreement,
or (c) the existence of any other situation, the contracting party may, with
a view to the satisfactory adjustment of the matter, make written
representations or proposals to the other contracting party or parties which
it considers to be concerned. Any contracting party thus approached shall
give sympathetic consideration to the representations or proposals made to
it.
9 BARRAL, Welber. De Bretton Woods a Doha. In: BARRAL, Welber (org.). O
Brasil e a OMC. Curitiba: Juru, 2002, p. 12-13.
10 JACKSON, John. Dispute Settlement and the WTO: Emerging Problems.
Journal of International Economic Law, v. 1, n. 3, set. 1998, p. 329-351.
11 JACKSON, John. Dispute Settlement and the WTO. Background note
for conference on developing countries and the new round
multilateral of trade negotiations. Cambridge: Harvard University Press,
preparado em 22 de setembro de 1999 para ser apresentado em 5 e 6 de
novembro
de
1999.
Disponvel
em:
<http://www.ksg.harvard.edu/Trade_Workshop/jackson.pdf>, p. 2.
12 Sobre disputas resolvidas no mbito do GATT/47, veja-se CANALFORGUES, E.; FLORY, T. GATT/OMC Recueil des contentieux du 1er

janvier 1948 au 31 dcembre 1999. Bruxelles: Bruylant, 2001, p. 3-520,


apud COSTA, Lgia Maura. A jurisprudncia da OMC e o entendimento
relativo s normas e procedimentos sobre soluo de controvrsias.
Disponvel em: <http://www.socejur.com.br/artigos/OMC.doc>, So Paulo,
2002.
13 Note-se que durante os mais de quarenta anos do GATT, 196 casos
foram solucionados pelo mecanismo de soluo de controvrsias, nmero
bastante pequeno se pensarmos que em menos de treze anos cerca de 350
casos j foram trazidos apreciao do OSC.
14 PETERSMANN, Ernst-Ulrich. The GATT/WTO Dispute Settlement
System: International Law, International Organizations and Dispute
Settlement. Londres: Kluwer Law International, 1998, p. xiii.
15 Vide, por exemplo, JACKSON (1999), p. 10-13. BARRAL, Welber;
PRAZERES, Tatiana. Soluo de controvrsias. In: BARRAL, Welber (org.). O
Brasil e a OMC. Curitiba: Juru, 2002, p. 32.
16 Os EUA foram o pas que mais adotou medidas unilaterais por meio da
Section 301 of the Trade Act of 1974.
17 LAFER, Celso. O sistema de soluo de controvrsias da Organizao
Mundial do Comrcio. In: CASELLA, Paulo Borba; MERCADANTE, Araminta.
Guerra comercial ou integrao mundial pelo comrcio? A OMC e o
Brasil. So Paulo: LTr, 1998, p. 744.
18 BARRAL e PRAZERES (2002), p. 35.
19 No obstante o OSC esteja subordinado ao Conselho Geral, ele tem
autonomia absoluta no exerccio de suas funes.
20 LAFER, Celso. A OMC e a regulamentao do comrcio
internacional: uma viso brasileira. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 1998,
p. 122.
21 JACKSON, John (1997), p. 109-111.
22 Caso apresentado no Captulo 2 desta Parte.
23 As decises do OSC so denominadas Recomendaes. Revela-se,
portanto, que no obstante o sistema tenha sido fortemente jurisdicizado e
os Estados tenham se sujeitado voluntariamente jurisdio obrigatria ab
initio, ainda muito presente a idia de que a coatividade das decises est
limitada soberania dos Estados no mbito internacional, onde inexiste uma
autoridade superior.
24 PETTERSMANN (1998), p. 186-191.
25 Alguns acordos estabelecem procedimentos especiais sobre soluo de

controvrsias (vide Anexo


Controvrsias da OMC).

do

Entendimento

sobre

Soluo

de

26 O princpio do single undertaking, um dos importantes pilares da OMC,


consiste em que todos os acordos da OMC devem ser aceitos em conjunto.
Isso porque before the Uruguay Round, some agreements related to GATT
1947 had been negotiated during previous negotiating rounds. In particular, a
number of agreements were negotiated during the Tokyo Round, in the area
of non-tariff barriers. These agreements, however, were not adopted by all
the contracting parties to the GATT and only applied to those countries who
accepted to be bound by them. In the Uruguay Round, a different approach
was adopted: it was decided that the bulk of the multilateral agreements
negotiated was to be accepted as a whole. The GATT, the Agreement on
Agriculture, the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual
Property Rights, the GATS, as well as most of the other agreements
negotiated during the Uruguay Round are part of this single undertaking.
Four specific agreements are binding only on those Members who have
accepted them. These agreements, referred to as the plurilateral trade
agreements, are the Agreement on Trade in Civil Aircraft, the Agreement
on Government Procurement, the International Dairy Agreement and the
International Bovine Meat Agreement, the latter two of which were
terminated
at
the
end
of
1997
(OMC,
<http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/eol/e/wto01/wto1_52.htm#note3>).
27 Apenas os membros da OMC podem ser reclamantes junto ao OSC, no
tendo os particulares o direito de acesso a este mecanismo. Tampouco
pode a OMC, ex officio, acionar o procedimento de soluo de
controvrsias.
28 O termo consulta tambm, tal como comentado em relao ao termo
recomendao (nota 23, supra), tem forte cunho diplomtico e, como
precisamente explica LAFER (1998, p. 112-114), representa importante
tcnica do Direito Internacional Econmico. Por meio da consulta atribui-se
ao Estado, antes de ser demandado, a possibilidade de explicitar a conduta
que vem sendo adotada e que estaria sendo questionada pelo outro Estado,
funcionando como uma oportunidade para as partes embasarem as
avaliaes jurdicas de suas posies atravs de um processo de
intelligence gathering, na dupla acepo que a palavra intelligence
comporta: a da organizao e seleo de informaes pertinentes e a da
possibilidade de aprender o relevante, para a compreenso de uma situao
que est ensejando um potencial contencioso econmico (idem, p. 113).
29 Sobre a possibilidade de solues mutuamente acordadas no mbito da
OMC, ver Parte II, Captulo 5, deste livro.

30 Roberta Danelon Leonhardt e Maria Pia Bastos-Tigre discutem, na Parte


II, Captulo 3, deste livro, a figura do amicus curiae no sistema de soluo
de controvrisas da OMC.
31 Terceiras partes, que tenham a inteno de resguardar interesses
comerciais atingidos pela disputa, podem solicitar autorizao para
participao oficial no caso, nos termos do Artigo 4.11 do ESC. Caber ao
OSC proceder anlise, sendo que cabe ao Reclamado aceitar ou no o
ingresso de terceiras partes, mediante avaliao da substancialidade da
participao do pas no setor em que se insere a disputa (substantial trade
interest). Crticas podem ser feitas a este critrio, j que, por vezes,
apesar de o pas no ter uma substancial participao na fatia do
mercado afetada pela disputa, h interesses comerciais indiretos. Vide
LAFER (1998), p. 134-135.
32 Com base no pedido formulado pelo Reclamante so estabelecidos os
termos de referncia para o painel. O rgo de Apelao j decidiu que os
terms of reference fulfill an important due process objectivethey give the
parties and third parties sufficient information concerning the claims at
issue in the dispute in order to allow them an opportunity to respond to the
complainants case (Brazil: Measures Affecting Desicated Coconut
(WT/DS22/R), parag. 22-23).
33 Conforme examina em detalhes COSTA (2002), p. 7-8, este
entendimento foi pacificado nos casos United States Measure Affecting
Imports of Woven Wool Shirts and Blouses from India, European
Communities Measures Affecting the Importation of Certain Poultry
Products (WT/DS69/AB/R) (European Union Poultry Products) e Japan
Measures Affecting Agricultural Products (WT/DS76/AB/R).
34 Comenta-se que, informalmente, a Diviso Legal acaba contribuindo de
alguma maneira com a deciso, ao subsidiar os peritos com jurisprudncia
anterior.
35 Explica COSTA (2002), p. 120, que cabe ao rgo de Apelao dar
seguimento ou no ao recurso dentro de um prazo de trinta dias a contar
da data de seu recebimento. Note-se que o no seguimento de um recurso
somente poder ser obtido por consenso entre os integrantes do rgo de
Apelao. Logo, a quase totalidade dos casos so examinados por esse
rgo. Esclarece tambm a autora que se entende que h consenso quando
nenhum dos presentes na reunio se opuser formalmente adoo de
determinada matria.
36 Nos termos do regimento do rgo de Apelao no fica vedada a
participao de membros de um pas em apelaes em que seu pas esteja

envolvido, dentro da noo de que o rgo de Apelao representante dos


membros, independentemente de seu pas de origem. Note-se, ainda, que
no obstante serem formadas cmaras de trs para resolver os conflitos,
h colegialidade entre os membros e est prevista a possibilidade de
consultas entre eles.
37 STEGER, Debra. The Appellate Body. The World Trade Brief. WTO
Ministerial Conference, Seattle, 30 novembro a 3 de dezembro de 1999.
London: Agenda Publishing Limited, 1999, p. 46, apud PRADO, Victor Luiz do.
Mecanismo de soluo de controvrsias: fonte de poder e de problemas na
OMC. In: OMC e o comrcio internacional. So Paulo: Aduaneiras, 2002,
p. 268.
38 Veja-se, sobre o assunto, PALMETER, David. The WTO Appellate Body
Needs Remand Authority, Journal of World Trade, Genebra: Werner
Publishing, v. 32, p. 41-63, 1998.
39 LAFER (1998), p. 125.
40 Tais informaes so conhecidas no mbito da OMC por business
confidencial information ou business proprietary information.
41 Ver Parte VIII, tomo II, deste livro.
42 BARRAL e PRAZERES (2002), p. 34.
43 WT/DS27 (European Union Bananas). Veja-se tambm WT/DS
158,105,16.
44 Trade Related Intelectual Property Rights Agreement, Anexo 1C da Ata
Final da Rodada Uruguai, firmada em Marrakesh em 15 de abril de 1994 e
aprovada, no Brasil, pelo Decreto n. 1.355/94.
45 PRADO (2002), p. 264-266.
46 Art. 3.2 do entendimento.
47 Sobre a jurisprudncia da OMC, veja-se CRETELLA Neto, Jos. Sistema
processual de soluo de controvrsias da OMC Organizao
Mundial do Comrcio: Casustica de interesse para o Brasil. Tese de
Doutoramento preparada sob a orientao do Prof. Dr. Jos Carlos de
Magalhes, defendida na Faculdade de Direito da USP em 15 agosto de 2002
(a ser publicada em 2003) e COSTA (2002).
48 Considerando-se que cada vez mais complexo modificar termos do
Acordo nas Rodadas da OMC, h tendncia de buscar mudanas na atuao
do OSC, por meio da aplicao e definio do significado de seus artigos.
Veja-se, sobre estratgias em negociaes multilaterais, BRUNER,
Christopher M. Hemispheric Integration and the Politics of Regionalism: The
Free Trade Area of the Americas (FTAA). University of Miami Inter-

American Law Review, Miami, v. 33, p. 1-68, 2002.


49 GRAU, Eros. La doble desestructuracin y la interpretacin del
derecho. Barcelona: Bosch, 1998.
50 TRACHTMAN, Joel P. (1999), p. 336.
51 Se considerarmos que cabe ao prprio OSC definir se Estados podem
participar de controvrsias como terceiros interessados (vide nota 31,
supra), com base na substancialidade do seu interesse comercial. Assim,
pode ocorrer que um Estado acabe sendo impedido de discutir determinado
tema por no ter uma substancial participao no mercado afetado pela
disputa, mas de cuja disputa podero resultar outras normas (sejam
procedimentais ou materiais) que indiretamente podero afetar seus
direitos ou obrigaes.
52 Japan Alchoolic beverages, op. cit.
53 PALMETER, David, MAVROIDIS, Petros C. Dispute Settlement in the
World Trade Organization: practice and procedure. Haia/Londres/Boston:
Kluwer Law International, 1999.
54 A aceitao de conduta adotada por um Estado com base em tratado
internacional sobre o meio ambiente poder implicar a reduo de direitos
para outro Estado nos termos do Acordo da OMC.
55 Vide Japan Taxes on alchoolic beverages (WT/DS 8, 10, 11/AB/R)
(Japan Alcoholic beverages) e United States Standards for
reformulated and conventional gasoline (WT/DS 2/AB/R) (United States
Gasoline).
56 United States Gasoline, op. cit.
57 No caso European Union Bananas, op. cit., o rgo de Apelao
examinou a Conveno de Lom com a finalidade de verificar o limite em
que tal conveno interfere nas obrigaes assumidas pela Unio Europia
no GATT. Por outro lado, no caso European Union Poultry Products, op.
cit., o rgo de Apelao entendeu no haver necessidade de examinar o
Oilseeds Agreement firmado entre o Brasil e a Unio Europia, uma vez que
tal acordo no interferia nas obrigaes assumidas pelas partes na OMC.
58 MARCEAU, Gabrielle. A call for coherence in international law: praises
for the prohibition against clinical isolation in WTO dispute settlement.
Journal of World Trade, v. 33, n. 5 p. 87-152, outubro 1999.
59 Idem, p. 150.
60 Um tratado vincula as partes que a ele aderiram e somente estas
partes. Portanto, com base neste princpio, no se pode vincular um Estado
a tratados que no foram por ele ratificados, uma vez que a noo de

soberania implica que no h acordo sem livre consentimento.


61 Joost PAUWELYN (The role of public international law in the WTO: how
far can we go? The American Jounal of International Law, v. 95, p.
561, julho 2001) faz interessante distino entre competncia e jurisdio
no mbito da OMC. Explica que o ESC limita a jurisdio do Grupo Especial
e do rgo de Apelao ao definir os Acordos sobre os quais podero
examinar a controvrsia, por outro lado, argumenta que no h limitao de
competncia quanto legislao aplicvel na soluo do caso.
62 Ver, por exemplo, a Parte III deste livro.
63 Sobre crticas ao mecanismo de soluo de controvrsias, vide BARRAL
e PRAZERES (2002), p. 36-44, e SOUTH CENTRE. Issues regarding the
review of the WTO dispute settlement mechanism, Working paper,
n.
1,
fev.
1999.
Disponvel
em:
<http://www.southcentre.org/publications/trade/trade-06.htm#P659_81674>.
64 BARRAL e PRAZERES (2002), op. cit., p. 43. Aprofundando a questo,
BARRAL e PRAZERES citam ainda comentrio da SOUTH CENTRE no tocante
ao caso Brazil: measures affecting desiccated coconut (WT/DS 22),
mencionando como um contencioso importante pode ser perdido em virtude
de tecnicalidades, uma vez que o Grupo Especial e o rgo de Apelao
deixaram de examinar o mrito do caso por razes meramente tcnicas
(SOUTH CENTRE (1999), p. 30).
65 Thomas COTTIER and Daniel PLUESS ensinam que overall, the goal of
liberalizing trade relations and combating trade barriers has been pursued
with great and remarkable success and culminated fifty years later than
the IMF and the World Bank in the creation of the WTO. Today, however,
the task is wider than this. It is no longer a matter of functionally reducing
trade barriers, but to provide an overall framework of trade regulation
which is fully capable of absorbing other, but equally legitimate policy
goals (WTO Law and Domestic Law: an Uneasy Relationship. Jusletter, v.
9, out. 2000. Disponvel em: <http://www.weblaw.ch/jusletter/JusLetter.jsp?
JusLetterNr=96>, 2000).

2 A ORGANIZAO MUNDIAL DO COMRCIO E AS REGRAS DE DIREITO


INTERTEMPORAL
Carolina Saldanha

Especialista em Direito Internacional das Relaes Econmicas e do


Comrcio pelo programa de educao continuada e especializao em
Direito GVlaw; advogada.

2.1 Introduo e histrico do caso


A importncia do caso Brasil Coco Ralado1, como ser
designado ao longo deste trabalho, se d principalmente em funo de uma
particularidade temporal: o caso desenvolveu-se exatamente no limbo de
substituio do GATT pela Organizao Mundial do Comrcio (OMC). Assim,
a questo relativa ao momento exato do surgimento das obrigaes e
direitos negociados na Rodada Uruguai foi esclarecida pelo rgo de Soluo
de Controvrsias (OSC) a partir do caso Brasil Coco Ralado. Foi
tambm o relatrio do OSC sobre o caso em tela que definiu o marco
regulatrio aplicvel disputa e estabeleceu o critrio para a eficcia dos
novos Acordos da OMC.
A controvrsia gira em torno de medidas compensatrias de
121,5%, impostas pelo Brasil em 18-8-1995, sobre as importaes de coco
ralado e leite de coco importados das Filipinas e de outras origens
asiticas, com base em um procedimento de investigao administrativa,
iniciado em 21-6-1994, sobre programas de subsdios acionveis 2. A
investigao administrativa para fins de adoo de possvel medida
compensatria ocorreu durante o final da negociao da Rodada Uruguai;
antes, portanto, que os Acordos tivessem fora. As Autoridades brasileiras,
entretanto, chegaram deciso de que aplicariam os direitos aps o incio
da vigncia do ento novo Acordo Constitutivo da OMC e seus Anexos.
Por essa razo, as Filipinas questionaram perante o OSC por que as
obrigaes advindas dos Acordos da OMC, incluindo o GATT 1994 e o
Acordo sobre Agricultura da Rodada do Uruguai (AARU), j no seriam
vinculantes no momento da imposio das medidas de subsdio pelo Brasil.
Segundo a argumentao filipina, o Brasil no poderia aplicar, ainda que com

base no regulamento brasileiro sobre subsdios, medidas compensatrias


excedentes tarifa consolidada acordada segundo o princpio da Nao Mais
Favorecida (NMF), pois isso resultaria na anulao das vantagens derivadas
da negociao recm-finalizada, e estaria em desacordo com os Artigos I,
II e VI do GATT 1994. Alm disso, alegava que o Brasil no teria observado
pr-requisitos basilares para a imposio de tais medidas ao calcular de
maneira equivocada e inconsistente o grau de subsdios, em oposio aos
critrios da OMC.
Como se pode deduzir pela observao das datas, o entendimento
da cronologia particularmente essencial para a compreenso do caso, e
no por coincidncia a temporalidade foi escolhida como tema central deste
captulo, ainda que outras matrias importantes, como os termos de
referncia, tenham sido igualmente debatidas e esclarecidas pelo OSC
nesta disputa. Considera-se que a questo da temporalidade um assunto
bastante relevante, uma vez que diversos casos levados ao OSC envolvem
esse aspecto.
Tanto o relatrio do painel, circulado em 17-10-1996, quanto o do
rgo de Apelao, circulado em 21-2-1997, declararam que o Acordo sobre
Subsdios e Medidas Compensatrias (ASMC) exclua expressamente a
regulao das medidas compensatrias aplicadas com base em
investigaes iniciadas antes da entrada em vigor do ASMC; esta excluso
se estenderia para outros dispositivos aplicveis do GATT 1994, ainda que,
em outro contexto, esses viessem a coibir a aplicao pelo Brasil de tais
medidas compensatrias.
O principal ponto que se depreende dessa deciso do OSC a
natureza integral e consolidada do Acordo Constitutivo da OMC e seus
Anexos: resta claro que cada um dos acordos no pode ser considerado de
maneira isolada, contrariamente ao sistema legal precedente, o GATT 1947.
Esta interpretao fundamental para a observncia e implementao das
obrigaes contradas na Rodada Uruguai pelos membros da OMC.

2.2 Marco regulatrio da controvrsia


Ao tratar da questo trazida pelas Filipinas, o OSC examinou: (i) os
dispositivos; (ii) o objeto e propsito dos dispositivos relevantes do ASMC e
o Artigo VI do GATT 1994; (iii) os precedentes do GATT 1947; e (iv) as
conseqncias da concluso de que o Artigo VI do GATT 1994 no poderia
ser aplicado independentemente do Acordo sobre Subsdios.
2.2.1 Do pleito relativo aos Artigos I e II do GATT 1994
A queixa central das Filipinas baseava-se na suposta violao dos

Artigos I e II do GATT 1994, referentes ao Princpio da Nao Mais


Favorecida.
Os artigos dispem que:

1. Qualquer vantagem, favor, imunidade ou privilgio


concedido por [um membro]3, em relao a um produto
originrio de ou destinado a qualquer outro pas, ser
imediata e incondicionalmente estendido ao produtor similar,
originrio do territrio de cada [um dos outros membros] ou
ao mesmo destinado. Este dispositivo se refere aos direitos
aduaneiros e encargos de toda a natureza que gravem a importao
ou a exportao, ou a elas se relacionem, aos que recaiam sobre as
transferncias internacionais de fundos para pagamento de
importaes e exportaes, digam respeito ao mtodo de
arrecadao desses direitos e encargos ou ao conjunto de
regulamentos ou formalidades estabelecidos em conexo com a
importao e exportao, bem como aos assuntos includos nos
2 e 4 do art. III.
2. As disposies do pargrafo primeiro do presente artigo
no importaro na eliminao de quaisquer preferncias com
respeito a direitos aduaneiros ou encargos que no ultrapassem os
limites fixados no 4 deste artigo e que se enquadrem nas
seguintes descries:
(a) preferncias em vigor exclusivamente entre dois ou
mais dos territrios enumerados no Anexo A, subordinadas s
condies nele estipuladas;
(b) preferncias em vigor exclusivamente entre dois ou
mais territrios que, em 1 de julho de 1939, estavam sujeitos a
uma soberania comum ou unidos por laos de proteo ou
suserania, os quais so enumerados nos Anexos B, C e D, dentro
das condies nos mesmos estipulados;
(c) preferncias em vigor exclusivamente entre os Estados
Unidos da Amrica e a Repblica de Cuba;
(d) preferncias em vigor exclusivamente entre pases
vizinhos mencionados nos Anexos E e F. (g.n.)

2.2.2 Do pleito relativo ao Artigo VI do GATT 1994


A segunda queixa filipina referia-se alegao de que as medidas
compensatrias impostas pelo Brasil no eram justificadas pelos itens 3 e
6(a) do Artigo VI do GATT, que dispem:

3. Nenhum direito de compensao ser cobrado de


qualquer produto proveniente do territrio de [um membro]
importado por [outro membro], que exceda a importncia
estimada do prmio ou subsdio que, segundo se sabe, foi
concedido direta ou indiretamente manufatura, produo ou
exportao desse produto no pas de origem ou de exportao,
inclusive qualquer subsdio especial para o transporte de um produto
determinado. A expresso direito de compensao significa um
direito especial cobrado com o fim de neutralizar qualquer prmio
ou subveno concedidos, direta ou indiretamente, manufatura,
produo ou exportao de qualquer mercadoria. (g.n.)
6. (a) [Nenhum membro] perceber direitos antidumping ou
direitos de compensao importao de um produto do territrio
de [um outro Membro], a menos que [ele] determine que os efeitos
do dumping ou da subveno, segundo o caso, tal que cause ou
ameace causar um prejuzo importante a uma produo nacional
estabelecida, ou que retarde sensivelmente a criao de um ramo
da produo nacional.

A imposio de medidas compensatrias pelo Brasil acabou


tambm afetando outros pases, como a Malsia, a Indonsia, a Costa do
Marfim e o Sri Lanka, com direitos de quase 200%, calculados com base na
melhor informao disponvel. Tal medida foi adotada, pois, apesar de os
pases terem respondido aos questionrios que lhes foram encaminhados, a
informao no foi considerada por no ter sido apresentada em portugus,
de acordo com o regulamento brasileiro. Todas as partes afetadas
contestaram veementemente as metodologias de clculo empregadas pelas
autoridades brasileiras para a determinao do valor a ser aplicado a ttulo
de medidas compensatrias.
2.2.3 Do pleito relativo ao Artigo 32 do Acordo sobre Subsdios e Medidas
Compensatrias
O Artigo 32 do Acordo sobre Subsdios e Medidas Compensatrias
(ASMC) foi absolutamente determinante no caso, uma vez que dispe

claramente que:
De acordo com o pargrafo 4, os dispositivos deste Acordo
se aplicaro a investigaes e revises das medidas existentes
iniciadas de acordo com peties formuladas tanto na data quanto
depois da data de entrada em vigor do Acordo Constitutivo da OMC
para um determinado membro.
Apesar de as Filipinas no terem baseado suas queixas no ASMC, o
Brasil recorreu a este artigo para se proteger das reclamaes no tocante
ao GATT 1994 e ao Acordo sobre Agricultura.
O OSC interpretou, portanto, que a redao deste Artigo restringiria
quaisquer aes com base no ASMC com respeito a medidas originadas de
investigaes cujas peties de abertura fossem datadas de antes de 1-11995.
Como o prprio rgo de Apelao bem explica no extrato abaixo:

O rgo de Apelao v no Artigo 32.3 do ASMC uma


evidente declarao de que, para investigaes ou revises de
medidas compensatrias, a linha divisria entre a aplicao do
sistema de Acordos do GATT 1947 e o Acordo Constitutivo da OMC
determinada pela data em que a petio foi apresentada para a
investigao ou reviso da medida compensatria. O Artigo 32.3
tem aplicao limitada apenas nas circunstncias especficas em
que um procedimento de medida compensatria, em investigao ou
reviso, estava em desenvolvimento no momento da entrada em
vigor do Acordo da OMC. Isto no significa que o Acordo
Constitutivo da OMC no se aplica aps 1 de janeiro de 1995 para
todos os outros atos, fatos e situaes que se enquadram nos
dispositivos do ASMC e Artigo VI do GATT 1994. Entretanto, os
negociadores da Rodada Uruguai manifestaram uma inteno
explcita de delimitar a aplicao do novo Acordo da OMC a
investigaes e revises de medidas compensatrias em um
momento diferente das demais medidas gerais (...)4

A questo seguinte a ser analisada referia-se aplicabilidade de


medidas compensatrias nas hipteses em que o Acordo sobre Subsdios
no fosse aplicvel.
Um dos primeiros argumentos filipinos era de que o Artigo 32.3 do
ASMC somente trata da aplicabilidade daquele acordo (of this Agreement),
referindo-se somente ao prprio Acordo sobre Subsdios. Entretanto, o Painel

ampliou essa interpretao restrita, justificando-se pela inteno dos


membros de criar um sistema nico e integrado, isto , os membros no
poderiam optar por um ou outro Acordo, mas somente se submeter a todos
ou a nenhum baseado no princpio do single undertaking. Neste sentido,
no haveria qualquer cabimento aplicar determinados dispositivos do GATT
em situaes em que o ASMC no tivesse vigncia. Novamente esclareceu
o rgo de Apelao:

A relao entre o GATT 1994 e os demais Acordos sobre o


comrcio de bens includos no Anexo 1A complexa e deve ser
examinada caso a caso. Ainda que os dispositivos do GATT 1947
tenham se incorporado ao GATT 1994, convertendo-se em uma
parte do mesmo, no constituem a soma total de direitos e
obrigaes dos membros da OMC com respeito a determinado
assunto. Por exemplo, com respeito aos subsdios a produtos
agropecurios, os Artigos II, VI e XVI do GATT 1994 por si ss no
representam o total dos direitos e obrigaes dos membros da
OMC. O Acordo sobre Agricultura e o Acordo sobre Subsdios
refletem a manifestao mais recente dos membros da OMC
quanto ao seu direito de obrigaes concernentes aos subsdios
agricultura.

Dessa maneira, o OSC interpretou que o Acordo sobre Subsdios no


teria como simples objetivo a imposio de obrigaes adicionais de
contedo e forma nos procedimentos de aplicao de medidas
compensatrias. O sentido do ASMC seria, precipuamente, em leitura
conjunta com o Artigo VI do GATT, definir, esclarecer e em alguns casos
at modificar o conjunto global de direitos e obrigaes daquele que
recorresse aplicao dessas medidas de defesa comercial, que, por terem
sido negociadas mais recentemente e serem mais especficas, deveriam
prevalecer e, sempre que necessrio, orientar a interpretao da redao do
contedo do antigo GATT 1947.
Considerando que o prprio Acordo de Subsdios deveria interpretar
e implementar o artigo do GATT trazido pelas Filipinas, e que este exclua
de seu escopo as investigaes iniciadas antes do nascimento da OMC
exatamente o caso do procedimento levado a cabo pelas autoridades
brasileiras , havia pouco ou nenhum espao para debater a legitimidade
dos procedimentos conduzidos pelos tcnicos do Departamento de Defesa
Comercial.

2.2.4 Da aplicabilidade controvrsia do GATT 1994


No que dizia respeito s demandas relativas ao GATT 1994, o OSC
examinou seus artigos I, II e VI e analisou a possibilidade de sua aplicao
em circunstncias nas quais o Acordo sobre Subsdios fosse ineficaz. O
rgo concluiu que nenhum dos artigos do GATT mencionados poderia ser
empregado para examinar a denncia trazida, pelo fato de que a
interpretao simplista de inaplicabilidade restrita do Acordo de Subsdios, e
no do restante dos Acordos, geraria um absurdo jurdico: por esse
entendimento, em circunstncias em que o ASMC fosse invlido, algumas
definies contidas no ASMC criadas para interpretar termos no Artigo VI
do GATT 1994 permaneceriam disponveis.
2.2.5 Do pleito relativo ao Acordo sobre Agricultura da Rodada Uruguai
Finalmente, as Filipinas requereram que a imposio das medidas
compensatrias e sua no-revogao fossem consideradas inconsistentes
com o Artigo 13(b)(i) do AARU, a chamada Clusula da Paz. Segundo esse
dispositivo, no deveria haver a imposio de medidas compensatrias
exceto quando a determinao de dano, ou ameaa de dano, fosse feita em
consonncia com o Artigo VI do GATT 1994 e Parte V do Acordo de
Subsdios.
Da mesma maneira que os demais artigos identificados pelas
Filipinas como tendo sido violados, o OSC nem chegou a analisar a
inconsistncia da Clusula da Paz com as medidas compensatrias
impostas, j que, antes mesmo de sua anlise, foi descartada a sua
aplicabilidade. A redao do dispositivo referia-se a medidas
compensatrias cobertas pelo Artigo VI do GATT 1994 e Parte V do Acordo
de Subsdios e Medidas Compensatrias, e esse no era o caso das
medidas em questo.
2.2.6 Das Decises Transitrias do GATT 19475, do Cdigo de Subsdios e
Medidas Compensatrias da Rodada Tquio e do Acordo de
Subsdios e Medidas Compensatrias da OMC
Em funo das chamadas Decises Transitrias, o OSC refutou o
argumento filipino de que seu pas estaria descoberto de proteo da OMC
com respeito a investigaes iniciadas no perodo pr-OMC.
A realidade que os membros tomaram precaues para evitar a
contaminao da OMC com assuntos do GATT e, nesse sentido, seria
mais apropriado que as Filipinas tivessem recorrido, segundo o OSC, ao
Cdigo sobre Subsdios e Medidas Compensatrias da Rodada Tquio, do
qual ambos os pases eram signatrios, e que seguiria em vigor para a
soluo de diferenas em casos transitrios por mais dois anos, i.e., at o
final de 1996.

Alm disso, o OSC remeteu ao Artigo 21 do Acordo sobre Subsdios,


pelo qual seria permitida a reviso de medidas compensatrias se requerida
pelas partes envolvidas na investigao, ainda que estas tivessem sido
impostas antes da entrada em vigor do Acordo Constitutivo da OMC e seus
Anexos.
O contexto de transio, portanto, afirmou o relatrio do OSC, no
justificaria a aplicao independente do Artigo VI do GATT 1994, em
detrimento da natureza integral do Acordo Constitutivo da OMC e seus
Anexos.
2.2.7 Do princpio da no-retroatividade dos tratados
Com a singular exceo do caso Austrlia Couro Automotivo,
considerado uma aberrao jurdica na histria da OMC, sempre foi
amplamente entendido e aceito pelos Membros da OMC que no haveria
previso de medidas retrospectivas em seus dispositivos.
O sistema multilateral de comrcio sempre teve por princpio
basilar e raison dtre um equilbrio de direitos e obrigaes das partes,
concomitantes a determinadas ferramentas que teriam por funo
preservar oportunidades futuras de comrcio, e no tratar ou remediar
prejuzos passados.
Nesse sentido, uma deciso por parte do rgo de Apelao que
apontasse na direo de retroagir e rever determinaes alcanadas de
maneira absolutamente legal, e em observncia legislao ento aplicvel,
justificaria um questionamento legtimo, previsto na faculdade que os
membros tm de rever direitos garantidos legalmente e pela boa-f por
suas normas internas, vlidas poca do fato protestado.

O Artigo 28 [da Conveno de Viena sobre o Direito dos


Tratados]6 dispe o princpio geral que um tratado no ser
aplicado retroativamente exceto um propsito diferente decorra
daquele tratado ou diferentemente estabelecido. Na ausncia de
um propsito contrrio, um tratado no pode ser aplicvel a atos ou
fatos que ocorreram, ou a situaes que deixaram de existir, antes
da data de sua entrada em vigor7.

Dessa forma, o pedido das Filipinas para que o OSC requeresse a


revogao pelo Brasil das medidas compensatrias e reembolso dos direitos
recolhidos, aplicados em inconsistncia com as obrigaes sob o Artigo
VI:3 e 6(a) do GATT 1994, acarretaria a retroao de aes, na contramo

do que instrui o Artigo 28 da Conveno de Viena.


2.2.8 Da interpretao literal versus objeto e propsito da OMC
A interpretao literal do Artigo 32.3 do ASMC determinava que o
Acordo seria inaplicvel a investigaes e revises anteriores vigncia do
Acordo da OMC. Esse fato, analisado em conjunto com as regras
costumeiras de interpretao de acordos internacionais e, especificamente,
ao Artigo 28 da Conveno de Viena, levaram concluso de que o ASMC
no seria aplicvel presente disputa.
O OSC examinou ainda se a linguagem do ASMC permitiria a
concluso de que o Artigo VI poderia ser invocado independentemente para
uma reclamao, seguindo parmetros do Artigo 31 da Conveno de Viena.
Contrariamente ao regime do GATT 1947, em que as partescontratantes poderiam escolher se adeririam ou no ao Cdigo sobre
Subsdios e Medidas Compensatrias da Rodada Tquio, a escolha de
determinados Acordos, e no da totalidade deles, no possvel no novo
contexto da OMC (single undertaking). Caso o OSC definisse que seria
admissvel a vigncia dos Artigos do GATT 1994 apesar da inaplicabilidade
do Acordo de Subsdios, a fragmentao do sistema, que tanto se procurou
extinguir, de certa forma perduraria, ainda que parcialmente.
O OSC afirmou ainda que, caso declarasse que o Artigo VI do GATT
1994 poderia ser empregado em disputas sob o marco regulatrio do Cdigo
sobre Subsdios e Medidas Compensatrias da Rodada Tquio, estaria no
apenas favorecendo o risco de interpretaes conflitantes do Artigo VI, mas
tambm sujeitando os membros a um pacote de obrigaes e direitos
muito mais oneroso do que o que eles acordaram e que vigeria no princpio
do procedimento de investigao de subsdios.
2.2.9 Da integrao e indivisibilidade do sistema da OMC
Critrios de interpretao e outras ferramentas legais normalmente
empregadas na interpretao de tratados internacionais nem sempre so
suficientes ou mesmo apropriados para resolver questes relativas ao
relacionamento entre os diversos acordos da OMC. Pelo fato de os diversos
textos constantes dos Anexos 1A relativos a bens no poderem ser
individualizados ou descontextualizados, formando um conjunto nico,
muitas vezes surgem dificuldades quase incontornveis para a sua
aplicao.
A natureza integral do sistema da OMC mencionada j em seu
Acordo Constitutivo, no prembulo ( 1.122) e Artigo II:2, tendo sido
confirmada e ratificada diversas vezes pelo OSC. O rgo de Apelao
distinguiu, ento, diversas maneiras de tratar os eventuais dispositivos

conflitantes, observadas nos comentrios das decises concernentes


matria: conflito, derrogao expressa, sobreposio e complementaridade.
Precisamente no caso Brasil Coco Ralado, o OSC examinou a
questo de se os Artigos I, II e VI do GATT 1994 seriam aplicveis a
medidas compensatrias em circunstncias em que o ASMC no o era, e
afirmou:

(...) O significado regular desses dispositivos, considerando


seus contedos, nos leva concluso de que os negociadores do
Acordo de Subsdios claramente pretendiam, sob o Acordo integrado
da OMC, que medidas compensatrias fossem apenas impostas de
acordo com a Parte V do Acordo de Subsdios e o Artigo VI do
GATT 1994 tomados conjuntamente. Se h um conflito entre os
dispositivos do ASMC e o Artigo VI do GATT 1994, adicionalmente,
os dispositivos do ASMC prevaleceriam, como resultado da nota
geral interpretativa ao Anexo 1A8.

Sobretudo, a leitura do Acordo Constitutivo da OMC e seus anexos,


dentre os quais o GATT 1947, deve ser feita de forma consolidada,
encarando-o como um conjunto indivisvel de direitos e disciplinas, que
devem ser aplicados de maneira inseparvel. Os anexos do Acordo
Constitutivo da OMC seriam sofisticaes e elaboraes do prprio GATT,
contrariamente aos Cdigos da Rodada Tquio e seus antecessores, cujas
interpretaes vigoravam apenas s suas partes-contratantes. Esse um
conceito significantemente diferente do que regia no sistema anterior sob a
gide do GATT.
2.2.10 Relacionamento entre o GATT 1994 e o ASMC
O OSC apontou que o fato de o Artigo VI do GATT 1947 poder ser
invocado independentemente do Cdigo da Rodada Tquio, no contexto prOMC, no significava que o Artigo VI do GATT 1994 tambm poderia ser
aplicado independentemente do ASMC no novo cenrio da OMC. Os direitos
e obrigaes do Acordo sobre Subsdios estariam intrinsecamente
vinculados aos direitos e obrigaes do GATT 1994, em todos os seus
dispositivos, inclusive o Artigo VI.
Os autores do novo sistema da OMC deliberadamente puseram um
fim fragmentao que caracterizava o sistema anterior e isso pode ser
verificado no prembulo do Acordo Constitutivo da OMC, que declara:
Resolveram, portanto, desenvolver um sistema de comrcio
multilateral integrado, mais vivel e durvel, refletindo o Acordo

Geral de Tarifas e Comrcio, os resultados dos esforos de


liberalizao passados, e todos os resultados da Rodada Uruguai de
Negociaes Multilaterais de Comrcio.
O Artigo II:2 do Acordo Constitutivo da OMC igualmente dispe que
os Acordos Multilaterais de Comrcio so partes integrantes do Acordo da
OMC, obrigando a todos os membros incondicionalmente. O compromisso
nico ou comprometimento integral, o chamado single undertaking,
princpio ainda refletido nos Artigos do Acordo da OMC sobre associao
original, acesso, no-aplicao, aceitao e retirada dos pases-membros.
Adicionalmente, o Entendimento de Soluo de Controvrsias (ESC),
regulamento que rege o OSC, estabelece um sistema nico de soluo de
controvrsias que se aplica a todos os acordos includos em seu escopo,
permitindo que todos os dispositivos dos Acordos da OMC que forem
concernentes a determinada disputa sejam examinados em um nico
procedimento de soluo de controvrsias.
Afinal, o papel do Acordo ASMC transpor, refletir e refinar as
condies essenciais de aplicao de medidas compensatrias que figuram
no Artigo VI do GATT 1994.
2.2.11 Recomendao do OSC
O OSC considerou que o Acordo de Subsdios, em funo da
linguagem de seu Artigo 32.3, no seria aplicvel disputa.
Conseqentemente, os demais anexos do Acordo Constitutivo da OMC,
inclusive o Entendimento de Soluo de Controvrsias que concederia
jurisdio ao prprio OSC para regular o caso, tampouco o seriam, uma vez
que a Organizao possui um sistema integrado e indivisvel.

2.3 Principais contribuies para o sistema brasileiro


Como resumo das principais determinaes do OSC no tocante ao
presente caso, devem ser destacados os seguintes pontos:
(i) Os Artigos I, II e VI do GATT 1994 no se aplicariam s
referidas medidas compensatrias brasileiras porque sua imposio teve
fundamentao em um procedimento administrativo de investigao iniciado
antes da data de entrada em vigor dos Acordos da OMC no Brasil.
(ii) As regras sobre subsdios e medidas compensatrias do GATT
1994 no poderiam ser aplicadas independentemente do Acordo sobre
Subsdios, e vice-versa. Em outras palavras, a no-aplicao do ASMC
tornaria as regras sobre subsdios do GATT 1994 automaticamente noaplicveis.

(iii) Os Artigos I e II do GATT 1994 no poderiam ser aplicados


disputa porque suas demandas seriam intrinsecamente vinculadas e
decorrentes das reclamaes de inconsistncia com o Artigo VI que, como
j dito, no era aplicvel.
(iv) A iseno da Clusula da Paz (Art. 13 do AA) tampouco se
aplicaria a medidas compensatrias impostas em funo de investigaes
iniciadas antes da entrada em vigor dos Acordos da OMC.
(v) De uma maneira geral, o OSC declarou que os Acordos da OMC
no eram lei aplicvel para a disputa em questo.

2.4 Concluses
Toda a problemtica relativa a essa disputa foi ocasionada por uma
redao dbia e imprecisa do to comentado Artigo 32.3 do Acordo de
Subsdios, cuja falha pode ter ocorrido deliberada ou inadvertidamente. O
resultado prtico dessa lacuna, entretanto, foi a desconsiderao, por parte
do OSC, de toda e qualquer argumentao de mrito das Filipinas, uma vez
que o rgo concluiu que no teria jurisdio para se pronunciar sobre tal
matria.
O OSC no discorreu sobre as demandas de contedo apresentadas
pelas Filipinas e algumas das terceiras partes por razes de formalidade
tcnica, apesar de o caso ter se prolongado at a etapa de apelao. Essa
deciso ou mesmo omisso do rgo ilustra a nfase crescente no
positivismo jurdico do regime da OMC, em detrimento de solues
pragmticas, que prevaleciam no regime anterior do GATT 19479.
Embora a coexistncia dos regimes GATT versus OMC no venham
a se repetir, por motivos bvios e, portanto, no haver caso anlogo ao ora
analisado, certo que novos dispositivos e Acordos podero ser assinados e
incorporados s normas ora vigentes sob a OMC em funo das novas
Rodadas de Negociao, sejam elas Doha e/ou futuras. Por essa razo, a
discusso e a anlise das regras relativas ao direito intertemporal no
mbito da OMC se fazem fundamentais no contexto da compreenso das
regras processuais aplicveis s disputas submetidas ao OSC.
Em considerao ao exemplo da disputa do Coco Ralado, portanto,
fundamental que o Brasil tenha bem definidos os interesses que deseja
resguardar quando da incorporao de novos dispositivos s regras
multilaterais de comrcio, e tambm ainda que atente para que a linguagem
dos textos reflita os entendimentos alcanados nas negociaes. Mesmo
que os delegados possam, em diversas ocasies, decidir por deixar margem
dubiedade saudvel de interpretao, a chamada ambigidade
construtiva, que permite que se alcance um entendimento em momentos

cruciais de assinatura de acordos, o ideal que os interesses presentes


ou futuros, reais ou potenciais sejam vislumbrados e protegidos por
nossos negociadores, inclusive no que se refere ao direito intertemporal de
transio de um marco regulatrio a outro.
Alm das concluses que se podem obter da anlise apresentada
acima, vale destacar a lio depreendida do resultado desfavorvel s
Filipinas nesse caso: ter clara a conscincia de que, no mecanismo de
soluo de controvrsias da OMC, apesar de este se caracterizar como um
dos institutos mais evoludos em termos de aplicao eficaz das regras,
possvel, sim, um membro perder um caso forte e materialmente bem
fundamentado em razo de uma tecnicalidade menor ou, no mnimo,
comparativamente menos importante. Idealmente, a busca e reafirmao
das prioridades pelo OSC deveriam levar em conta no os interesses
individuais de um ou outro pas, como vemos nesse e em outros casos
emblemticos, mas sim da coletividade e de um ambiente multilateral
slido, mais saudvel e, acima de tudo, justo.

2.5 Principais precedentes mencionados nos relatrios do OSC


(i) Canadian Countervailing Duties on Grain Corn from the United
States, BISD 39S/411, adotado em 26-3-1992.
(i i ) United States Definition of Industry Concerning Wine and
Grape Products, BISD 39S/436, adotado em 28-4-1992.
(iii) United States Standards for Reformulated and Conventional
Gasoline (US Reformulated Gasoline, WT/DS2, adotado em 20-5-1996.
(iv) United States Countervailing Duties on Non-Rubber Footwear
from Brazil (US Non-Rubber Footwear), SCM/94, adotado em 13-6-1995.
(v) United States Imposition of Countervailing Duties on Imports
of Fresh and Chilled Atlantic Salmon from Norway (US Salmon),
SCM/153, adotado em 28-4-1994.
( v i ) United States Measures Affecting Alcoholic and Malt
Beverages (US Beverages), DS 23, adotado em 19-6-1992
(vii) United States Denial of Most-Favored Nation Treatment as to
Non-Rubber Footwear from Brazil (US Non-Rubber Footwear MFN), DS18,
BISD 39S/128, adotado em 19-6-1992.
(viii) EC Imposition of Anti-Dumping Duties on Imports of Cotton
Yarn from Brazil, ADP/137, adotado em 30-10-1995.
( i x ) United States Measures Affecting Imports of Softwood
Lumber from Canada, SCM/162, adotado em 27/28-10-1993.
(x) Brazil Imposition of Provisional and Definitive Countervailing

Duties on Milk Powder and Certain Types of Milk from the European
Economic Community, SCM/179, adotado em 28-4-1994.

REFERNCIAS
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University Press, 1999.
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comrcio internacional e a nova Rodada Doha de Negociaes
Multilaterais. 2. ed. So Paulo: Ed. Aduaneiras, 2001.
WORLD TRADE ORGANIZATION. WTO Appellate Body Repertory of
Reports and Awards 1995-2004 compiled by the Appellate Body
Secretariat. Cambridge: Cambridge University Press, 2005.

1 DS 22: Brazil Measures Affecting Desiccated Coconut.


2 Originalmente, a investigao era de antidumping, mas foi substituda por
um procedimento de averiguao de subsdios.
3 Para facilitar a compreenso do contexto atual, a expresso parte
contratante foi substituda na transcrio por membro, de acordo com
instruo constante das Notas Explicativas do GATT 1994.
4 The Appelate Body sees Article 32.3 of the SCM Agreement as a clear
statement that for countervailing duty investigations or reviews, the
dividing line between the application of the GATT 1947 system of
Agreements and the WTO Agreement is to be determined by the date on
which the application was made for the countervailing duty or review.
Article 32.3 has limited application only in specific circumstances where a
countervailing duty proceeding, either an investigation or a review, was
underway at the time of entry into force of the WTO Agreement. This does
not mean that the WTO Agreement does not apply as of 1 January 1995 to
all other acts, facts and situations which come within the provisions of the
SCM Agreement and Article VI of the GATT 1994. How ever, the Uruguay
Round negotiators expressed an explicit intention to draw the line of
application of the new WTO Agreement to countervailing duty investigations
and reviews at a different point in time from for other general measures...
em Brazil Desiccated Coconut, par. 182-183.
5 Por dispositivos transicionais faz-se referncia a (i) Deciso sobre a
Coexistncia Transicional do GATT 1947 e o Acordo Constitutivo da OMC,
PC/12-L/7583, de 13-12-1994; (ii) Deciso sobre a Coexistncia Transicional
do Acordo sobre a Interpretao e Aplicao dos Artigos VI, XVI e XXIII do
Acordo Geral de Bens e Tarifas e o Acordo de Marraqueche estabelecendo a
Organizao Mundial do Comrcio (Deciso sobre a Coexistncia
Transicional do Cdigo de Subsdios e Medidas Compensatrias da Rodada
Tquio e o Acordo Constitutivo da OMC), SCM/186, de 16-12-1994, e a
Deciso sobre as Conseqncias da Retirada ou Trmino do Acordo sobre
Interpretao e Aplicao dos Artigos VI, XVI e XXIII do Acordo Geral de
Tarifas e Comrcio (Deciso sobre as Conseqncias da Retirada ou
Trmino do Cdigo de Subsdios e Medidas Compensatrias da Rodada
Tquio e o Acordo da OMC), SCM/187, de 16-12-1994.
6 Conveno de Viena sobre Direito Internacional dos Tratados, feita em
Viena, em 23 de maio de 1969.
7 Brazil Desiccated Coconut, par. 179-180.
8 ...The ordinary meaning of these provisions taken into their content leads
us to the conclusion that the negotiators of the SCM Agreement clearly

intended that, under the integrated WTO Agreement, countervailing duties


may only be imposed in accordance with the provisions of Part V of the
SCM Agreement and Article VI of the GATT 1994, taken together. If there
is a conflict between the provisions of the SCM Agreement and Article VI
of the GATT 1994, furthermore, the provisions of the SCM Agreement would
prevail as a result of the general interpretative note to Annex 1A, em
Brazil Desiccated Coconut, par. 167-181.
9 Sobre o assunto ver Captulo 1 desta Parte.

3 A FIGURA DO AMICUS CURIAE NA OMC


Roberta Danelon Leonhardt

Especialista em Direito Ambiental pela Faculdade de Sade Pblica da


Universidade de So Paulo; mestre em Direito Internacional Pblico
(LL.M.) pela London School of Economics and Political Science, Londres,
Reino Unido; advogada associada de Machado, Meyer, Sendacz e Opice
Advogados.

Maria Pia Bastos-Tigre

Advogada scia da Bastos-Tigre, Coelho da Rocha e Lopes Advogados.

3.1 Introduo
De origem latina, a expresso amicus curiae significa amigo da
cria, comumente traduzido como amigo da corte na doutrina da
Organizao Mundial do Comrcio (OMC). Seria, ento, um aliado da justia
em sentido amplo. O conceito de amicus curiae brief consubstancia-se na
apresentao, por um indivduo ou entidade, de um relatrio (brief) que no
tenha sido solicitado por integrantes de uma determinada corte.
Mediante documento escrito, o interessado, na maioria das vezes
Organizaes No-Governamentais (ONGs), articula sua viso particular
sobre questes legais e/ou informa a corte quanto a circunstncias de fato,
no intuito de auxili-la no processo decisrio de um determinado caso1.
Entretanto, muitos dos amici so guiados por interesses prprios e

tentam influenciar os rbitros ou juzes naquilo que lhes seja mais benfico,
o que pode ser oposto ao interesse de outro indivduo ou entidade.
Essa realidade difere da origem do instituto, na Roma antiga,
seguindo a viso, de certo modo romntica, de que os amici curiae davam
simplesmente assistncia corte no uso de precedentes ou no
esclarecimento de algum fato controvertido2.
Vale observar que a expresso amicus curiae no um termo
recorrente na legislao brasileira, tampouco em nossa doutrina. Na
verdade, a expresso aparece apenas uma vez em texto de direito positivo
brasileiro.
A Resoluo n. 390, de 17 de setembro de 2004, do Conselho da
Justia Federal, permite que eventuais interessados, entidades de classe,
associaes ou ONGs na funo de amicus curiae apresentem memoriais e
faam sustentao oral nos julgamentos perante a Turma Nacional de
Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais 3.
No direito domstico no h consenso quanto natureza jurdica do
instituto. Usada como uma figura interventiva ou de assistncia no
processo civil, o amicus curiae brief analisado principalmente no
procedimento da Ao Direta de Inconstitucionalidade (Lei federal n. 9.868,
de 10-11-1999), que admite a manifestao de outros rgos ou entidades,
considerando a relevncia da matria e a representatividade dos
postulantes.
Entre os estudiosos do direito internacional, por sua vez, no h
uma preocupao concreta quanto figura jurdica do amicus curiae brief.
O maior interesse, conforme ser demonstrado neste artigo, resta na
evoluo da jurisprudncia quanto aceitao ou no dos briefs pelos
painis ou pelo rgo de Apelao do rgo de Soluo de Controvrsias da
OMC, bem como quanto necessidade de serem criadas normas para a sua
utilizao.
Tendo em vista que nem as regras e procedimentos de soluo de
controvrsias da OMC, consubstanciados no Anexo II do Acordo que
instituiu a Organizao, nem a Reviso de Apelao (Appellate Review)
tratam do instituto amicus briefs, debates acalorados vm sendo travados
na esperana de ser encontrada uma soluo comum maioria dos
membros da OMC no que tange aceitao dos relatrios apresentados por
ONGs.
O interesse nas discusses quanto aceitao ou no de amicus
curiae brief est diretamente relacionado crescente busca da sociedade
pela participao direta no sistema de soluo de controvrsias da OMC.
O esforo das ONGs e associaes em se fazerem ouvir em um

organismo multilateral do porte e importncia da OMC no pode ser


considerado descabido ou nascido do acaso. Hoje, a sociedade
bombardeada com informaes relevantes sobre o cenrio mundial e o
comrcio internacional.
Pessoas responsveis querem ter acesso e participar ativamente
dos acontecimentos globais e querem se manter informadas de como seus
governantes esto respondendo a tais acontecimentos. Esse processo faz
parte do que se entende por democracia. Na medida em que a globalizao
conecta diferentes povos e culturas, o alcance informao no cenrio
internacional ganha ainda mais importncia. Com o acesso informao
massivamente disposio, mais e mais cidados sentem que deveriam
participar, de alguma forma, dos eventos que, cada vez mais, percebem
moldar suas vidas 4.
O contnuo desenvolvimento e busca por maior transparncia da
OMC, sem dvida, levou a sociedade civil a sentir-se diretamente
impactada pelo sistema do comrcio internacional. O amplo alcance dos
Acordos da OMC, a sua verdadeira natureza multilateral, o sistema de
soluo de controvrsias e a possibilidade de serem impostas sanes
econmicas no caso do descumprimento de suas decises reforam o
interesse das ONGs nos temas ligados ao comrcio internacional.
Nesse contexto, muitas ONGs comearam a externar o ponto de
vista de que os direitos e interesses dos cidados e da sociedade civil so
refletidos de maneira inadequada nas decises da OMC. O argumento
recorrente de que h necessidade de maior acesso das ONGs aos
processos perante a OMC para assegurar a representao de todas as
pessoas afetadas direta e indiretamente pela Organizao. Buscando esse
fim, ONGs com os mais diversos objetivos e com diferentes caractersticas
vm requerendo o direito de apresentar amicus curiae briefs aos rgos de
adjudicao da OMC5.
Entretanto, o sistema de soluo de controvrsias da OMC possui
uma urea secreta. A OMC herdou do Acordo Geral sobre Tarifas e
Comrcio (General Agreement on Tariffs and Trade GATT) o princpio de
que o andamento de seus litgios deveria ser confidencial e restrito s
partes envolvidas na disputa.
Essa herana gerou uma importante conseqncia: o acesso aos
contenciosos da OMC s admitido aos membros que estejam
formalmente atuando como parte ou terceira parte da disputa.
Se o membro da OMC no tem o interesse de ser parte de um
processo, mas tem o interesse de apresentar peties ao painel ou ao
rgo de Apelao, ou, ainda, tem o interesse em participar das audincias,
ele, necessariamente, dever formalizar sua interveno na qualidade de
terceira parte6. Da compreende-se parte da insatisfao de alguns

membros de verem amicus curiae briefs serem submetidos e aceitos pelos


painis ou pelo rgo de Apelao.
Vale observar que a crescente participao das ONGs no se baseia
no simples pedido de maior transparncia7 no sistema (o que vem
ocorrendo com a publicao das decises do OSC simultaneamente
sociedade civil e aos membros da OMC, bem como com a divulgao, por
alguns membros, de suas peties), mas baseia-se no efetivo envolvimento
no resultado dos contenciosos 8.

3.2 Os amicus briefs e a jurisprudncia da OMC


O interesse das ONGs, entidades de classe ou professores
universitrios de submeter amicus briefs ao rgo de Soluo de
Controvrsias da OMC nasceu baseado na percepo de que os painis e o
rgo de Apelao da OMC e, de alguma forma, os seus prprios membros,
eram inbeis para lidar com questes relacionadas proteo do meio
ambiente e demais temas relacionados ao comrcio9.
Na primeira fase do caso United States Shrimp/Turtles 10, que
envolvia a proteo das tartarugas marinhas ameaadas de extino na
pesca de camares, os painelistas e as partes envolvidas receberam dois
amicus briefs 11.
Tendo em vista que o painel no havia requerido as informaes
constantes dos briefs, seus integrantes entenderam que, segundo o artigo
13 dos Entendimentos sobre Soluo de Controvrsias (ESC) ou Dispute
Settlement Understandings (DSU), a iniciativa de buscar12 informaes e
selecionar as fontes de informao a serem usadas privativa do painel.
Somente as partes e terceiras partes seriam autorizadas a submeter
informaes diretamente ao painel. Alegando incompatibilidade com as
regras do ESC, as partes foram informadas de que o painel no levaria os
amicus briefs em considerao. Entretanto, caso alguma parte do
contencioso tivesse se manifestado no sentido de incluir os amicus briefs,
ou parte deles, em suas prprias submisses, ela estaria autorizada a
assim agir.
Vale observar que os Estados Unidos da Amrica (EUA),
diferentemente da Malsia, ndia, Paquisto e Tailndia, manifestaram-se a
favor da admisso dos amicus briefs e anexaram sua segunda submisso
parte do brief elaborado pelo Centro de Conservao Marinha (Center for
Marine Conservation) e Centro de Direito Ambiental Internacional (Center

for International Environmental Law CIEL).


Em segunda instncia, o rgo de Apelao decidiu que o painel
havia errado em sua interpretao de que aceitar informao no
requisitada de fontes no-governamentais era incompatvel com as regras
do ESC. Entretanto, manteve a deciso do Painel de que, sob os artigos 12 e
13 do ESC, qualquer parte da disputa estaria autorizada a anexar briefs de
ONGs s suas submisses 13.
Os EUA juntaram sua apelao trs anexos contendo amicus
curiae briefs. Por sua vez, em sua resposta conjunta, os apelados
requereram ao rgo de Apelao que no considerasse tais briefs.
Contudo, importante observar que os EUA no adotaram os argumentos
das ONGs como assuntos separados aos quais o rgo de Apelao deveria
responder. Os EUA concordaram com os argumentos apresentados nos
briefs somente na medida em que eles estavam em linha com os seus
prprios argumentos.
O rgo de Apelao ponderou que, ao anexar qualquer amicus
curiae brief em suas peties, o material apresentado deveria ser
considerado prima facie parte integral da submisso daquele membro e o
requerente deveria assumir total responsabilidade por seu contedo.
Entretanto, considerando que os EUA haviam aceitado os brief com
restries, os rbitros somente analisaram os argumentos do corpo da
submisso americana, e no os argumentos dos briefs em seus anexos.
Justificando sua deciso de que o painel errara em no aceitar os
amicus briefs, o rgo de Apelao indicou que a anlise e interpretao
dos artigos 11, 12 e 13 do ESC levariam concluso de que a leitura do
termo buscar no deve ser feita de maneira literal. No contexto
apresentado, a competncia para buscar informao no deveria ser
igualada proibio de aceitar informao no solicitada. O painel tem a
competncia discricionria tanto para analisar e aceitar quanto para rejeitar
informao submetida, seja requerida ou no pelo painel.
O segundo caso que lidou com o tema ora em discusso foi o
United States Carbon Steel14. O Brasil, na qualidade de terceira parte,
manifestou-se contrariamente aceitao de amicus briefs, posio que
vem sendo mantida consistentemente at o momento.
Na fase de painel, cientes de que tinham competncia discricionria
para aceitar o nico amicus brief apresentado, os painelistas optaram por
no exercer sua competncia, tendo em vista a apresentao tardia do
documento. O atraso no envio do brief impediria que as partes se
manifestassem em tempo hbil, prejudicando a obedincia ao princpio do
devido processo legal.

Na fase seguinte, o rgo de Apelao recebeu dois amicus briefs.


Por um lado, a Comunidade Europia manifestou-se contrariamente sua
aceitao, alegando que os briefs eram inadmissveis na fase de apelao e
externou que no iria responder ao seu contedo15. O Brasil e o Mxico
concordaram com a Comunidade Europia no sentido de que o rgo de
Apelao no teria competncia para aceitar amicus curiae briefs. Foi
enfatizado que, nem o ESC, nem os Procedimentos de Trabalho ( Working
Procedures) admitem que o rgo de Apelao receba informao ftica
nos termos do artigo 13 do ESC, muito menos briefs de entes privados
contendo argumentos legais relacionados s questes que esto sendo
apeladas. O Brasil ainda indicou que os membros da OMC e,
particularmente, partes e terceiras partes de uma disputa, so competentes
com exclusividade a tecerem argumentos legais quanto aos relatrios dos
painis e quanto aos parmetros das obrigaes da OMC.
Por outro lado, os EUA argiram que o rgo de Apelao tem
autoridade para aceitar os amicus curiae briefs e solicitou aos seus rbitros
que aceitassem os documentos apresentados pelas associaes da indstria
do ao.
Em sua anlise, o rgo de Apelao externou que, mesmo silente
quanto ao assunto, nem o ESC, nem os Procedimentos de Trabalho proibiam
a aceitao e discusso dos briefs. Ademais, foi chamada a ateno para o
fato de que o artigo 17.9 do ESC claramente indica que o rgo de Apelao
tem competncia ampla para adotar regras procedimentais que no
conflitem com o ESC ou com os Acordos de Marraqueche. Nesse sentido,
desde que de forma consistente com as regras da OMC, os rbitros teriam
competncia legal para decidir se aceitam e analisam qualquer informao
que julguem pertinentes e teis em uma apelao.
A despeito dos argumentos acima, o rgo de Apelao deixou
claro que aos indivduos e s organizaes que no so membros da OMC
no foi conferido o direito de encaminhar peties ou de serem ouvidos
pelos rbitros. Ainda, o rgo de Apelao no teria o dever legal de aceitar
e analisar amicus curiae briefs no solicitados. No obstante sua
interpretao, o rgo de Apelao optou por no aceitar, no caso United
States Carbon Steel, os briefs apresentados, sob alegao de que eles no
seriam necessrios para ser alcanada a deciso no caso concreto.
3.2.1 O caso European Communities Asbestos 16
O caso mais emblemtico aos amici curiae, contudo, foi o European
Communities Asbestos 17, no qual o Brasil participou como terceira parte

interessada18. O julgamento do caso, em 2000, serviu de alerta aos


membros sobre os efeitos negativos que a admisso irrestrita de amici
curiae poderia causar ao sistema.
O caso European Communities Asbestos foi levado OMC pelo
Canad por fora da proibio estabelecida pelo governo francs, no intuito
de proteger seus trabalhadores da produo, venda, importao ou qualquer
transferncia entre partes de todas as variedades de asbestos,
independentemente de os asbestos estarem contidos em materiais,
produtos ou equipamentos. Ainda, para proteger os consumidores, qualquer
produo, importao, venda domstica, exportao, posse para venda,
oferta, venda ou transferncia de variedades de asbestos ou produtos
contendo fibras de asbestos restou proibida. Observadas certas condies,
somente alguns materiais, produtos ou equipamentos contendo fibras de
Crisotila foram poupados da proibio.
O painel institudo recebeu cinco amicus curiae briefs. Dois deles,
incorporados petio europia, foram, por esse motivo, e com base na
deciso de United States Shrimp/Turtle, aceitos como parte do processo
pelos painelistas. Os outros trs foram negados, um deles por atraso em
sua apresentao.
Em fase de apelao, os rbitros reconheceram a possibilidade de
receber peties de pessoas que no fossem parte ou terceira parte
envolvida. Ainda, foi admitido que, no intuito de facilitar a justa e ordenada
conduo da apelao, poderiam
ser
adotados
procedimentos
prprios/apropriados (apropriate procedures) de acordo com a regra 16 (1)
dos Procedimentos de Trabalho para lidar com os amicus curiae briefs 19.
O Canad, a Comunidade Europia e o Brasil consideraram que
quaisquer questes quanto ao novo procedimento deveriam ser previamente
discutidas pelos membros da OMC. Os EUA, contudo, elogiaram a adoo
de um procedimento de autorizao de amicus curiae briefs. O Zimbbue,
por sua vez, manifestou-se no sentido de no ter nenhuma objeo a tal
procedimento de autorizao.
Aps a consulta aos setes membros do rgo de Apelao, foi
adotado um Procedimento Adicional (Additional Procedure) para utilizao
exclusivamente no caso em anlise quanto aos documentos recebidos de
pessoas que no eram partes ou terceiras partes interessadas. Vale
observar que foi destacado que o Procedimento Adicional no era um novo
Procedimento de Trabalho nos termos do artigo 17.9 do ESC.
As principais regras do Procedimento Adicional criado determinavam
que:
(i) Qualquer pessoa, seja ela fsica ou jurdica, que no seja parte

ou terceira parte na disputa, que deseje submeter um brief escrito ao


rgo de Apelao, deve requerer sua autorizao dentro de prazo
estipulado.
(ii) O pedido de autorizao para brief escrito, para ser
adequadamente submetido, deve:
no exceder o limite mximo de trs laudas datilografadas;
conter a qualificao do requerente, incluindo atestado de sua
filiao junto organizao em questo, descrio de suas
atividades e fontes de renda, alm de esclarecimento dos objetivos
que possui com seu brief;
especificar a natureza dos interesses do requerente em seu brief;
identificar a legislao especfica abrangida pelo Relatrio do
Painel e interpretaes que se relacionem com o brief;
ter atestada sua pertinncia em relao matria envolvida na
disputa, indicando as razes pelas quais o rgo de Apelao deve
conceder o direito de o requerente manifestar-se, indicando, em
particular, de que maneira sua participao contribuir para a
soluo da lide de uma forma no antes procedida pelas partes ou
por terceiras partes; e
conter declarao expressa que indique se o requerente possui,
direta ou indiretamente, qualquer espcie de relao com as partes
ou terceiras partes envolvidas na disputa, assim como se goza, ou
gozar, de qualquer benefcio provido por essas, resultante de seu
brief.
(iii) Qualquer pessoa, que no seja parte ou terceira parte envolvida
na disputa, que tenha sido autorizada a submeter um brief ao rgo de
Apelao, deve, dentro do prazo estipulado, submeter seu brief ao
Secretariado do rgo de Apelao.
(iv) O sumrio do brief, dirigido ao rgo de Apelao, deve:
ser sucinto e no exceder o limite mximo de 20 laudas, incluindo
anexos; e
firmar, de forma clara e objetiva, o posicionamento do requerente
em relao s interpretaes legais contidas no Relatrio do Painel,
utilizando-se para tal argumentos exclusivamente jurdicos.
(v) O requerente deve, alm de submeter seu requerimento ao
Secretariado do rgo de Apelao, prover uma cpia integral de seu brief
s partes e terceiras partes envolvidas na disputa.
(vi) s partes e s terceiras partes envolvidas na disputa ser

concedida, pelo rgo de Apelao, ampla oportunidade para se


manifestarem ou responderem a briefs submetidos ao rgo de Apelao
por requerentes com permisso outorgada sob este procedimento.
O rgo de Apelao recebeu onze amicus briefs dentro do prazo
estabelecido no Procedimento Adicional. Entretanto, sem apontar maiores
explicaes em seu relatrio, os rbitros decidiram por negar a
possibilidade de serem apresentados e analisados quaisquer relatrios
escritos. A falta de fundamentao deixou uma lacuna na interpretao do
instituto na OMC, o que alimenta discusses sobre o tema at os dias
atuais.
3.2.2 A posio brasileira
Em 22 de novembro de 2000, a pedido do Grupo Informal dos Pases
em Desenvolvimento (liderado poca pelo Egito), foi realizada Reunio
Especial do Conselho Geral20 para avaliar a deciso do rgo de Apelao
de adotar regras de procedimento para receber e analisar amicus briefs.
Presentes na reunio estavam Brasil, Uruguai, Estados Unidos, Comunidade
Europia, Austrlia, Hong Kong (China), ndia, Egito, Mxico, entre outros
pases.
O documento passou a ser uma das poucas referncias sobre os
amicus briefs no mbito da OMC. Na ocasio, o Brasil, expressou, pela
primeira vez, sua opinio oficial sobre a questo21.
Manifestando-se acerca do que j havia sido discutido na reunio, o
Brasil iniciou seu discurso indicando que o cerne da discusso no era a
transparncia dos procedimentos e, muito menos, a participao das ONGs
e da sociedade civil na OMC. Frisou, ainda, que os debates no deveriam
ficar restritos s diferenas Norte-Sul existentes, embora o assunto possa
ter repercusso na relao Norte-Sul. A discusso enfrentada pelo Conselho
Geral seria essencialmente legal, com implicaes no prprio Sistema de
Soluo de Controvrsias da OMC.
Uma das preocupaes brasileiras girava em torno da interpretao
da expresso Procedimentos de Trabalho ( Working Procedures) e da
palavra buscar (seek), alm da elaborao pelo rgo de Apelao de
Procedimentos Adicionais (Additional Procedures) com o objetivo de
regulamentar a participao das ONGs. Era preciso ateno para no
permitir que os painis e o rgo de Apelao adicionassem ou
subtrassem direitos e obrigaes dos membros da OMC.
Ademais, aps o julgamento do caso European Communities
Asbestos, no s o rgo de Soluo de Controvrsias estava aceitando a
presena de amici curiae, como estava praticamente convidando as ONGs a

participarem ativamente das discusses.


A posio brasileira continua sendo a de que os Painis e rgo de
Apelao no devam aceitar documentos no-solicitados de partes alheias
controvrsia.
Segundo o Brasil, ao Conselho Geral estaria sendo submetida uma
questo essencialmente legal, passvel de gerar implicaes nos princpios
fundamentais do sistema. As concluses do rgo de Apelao em relao
figura do amicus curiae foram fortemente baseadas na autoridade
concedida aos Painis e ao rgo de Apelao pelos membros de
delinearem suas prprias regras procedimentais. Entretanto, o Brasil
sustenta que o rgo de Apelao leu no mandato mais do que nele
realmente havia.
O Brasil apontou, ainda, que a questo sobre quem poderia ser
ouvido pelos painis e pelo rgo de Apelao no se trata apenas de uma
regra procedimental, e sim de matria fundamental contida nas normas do
ESC, que afeta toda a forma pela qual o sistema de solues de
controvrsias opera, alterando profundamente os direitos e obrigaes que
os membros negociaram durante a Rodada Uruguai. As obrigaes de um
membro, por exemplo, com a mudana avenada, incluiriam a necessidade
de examinar e de se manifestar quanto aos briefs apresentados por
qualquer pessoa fsica ou jurdica que fossem admitidos por um painel ou
pelo rgo de Apelao em uma dada disputa. Alm disso, os membros
assumiriam a obrigao de assegurar que seus prprios cidados e
entidades jurdicas, que protocolem briefs, tenham seus direitos
devidamente apreciados pelos painis e pelo rgo de Apelao. Ainda, cada
membro deveria envidar esforos no sentido de fiscalizar para que o
sistema no seja operado de forma a privilegiar membros cujos
representantes tenham maior capacidade financeira ou exeram maior
influncia na comunidade internacional, o que no ocorreria por legtimas
razes.
Finalmente, o Brasil mencionou que a integridade do sistema
tambm depende da habilidade do rgo de Apelao em agir com
imparcialidade, mesmo sendo influenciado pelos membros. O rgo de
Apelao pode ter entendido que havia suficiente embasamento no ESC
sobre como proceder em relao aos amicus curiae briefs que foram
submetidos e que sua interpretao do ESC foi correta. Embora o Brasil no
concorde com essa posio, no pode culpar o rgo de Apelao por haver
entendido desta forma. No entanto, o Brasil esperava que, quando fosse
exercida a discricionariedade prevista no artigo 17.9 do ESC, o rgo de
Apelao utilizar-se-ia da orientao de consulta22 prevista no mesmo
artigo sempre quando estivesse diante de uma questo de relevncia ou que

tivesse maiores impactos no sistema como um todo, especialmente


aquelas que fossem reputadamente controversas entre os membros. O
Brasil pode ter discordado no passado com a forma pela qual o rgo de
Apelao havia interpretado algumas previses dos Acordos da OMC, mas
sempre exaltou a alta qualidade dos relatrios emitidos pelo rgo de
Apelao e respeitou os esforos de seus membros em manter a
imparcialidade em suas atividades. No entanto, no caso dos amici curiae, o
assunto deveria ser decidido pelos prprios membros. O Brasil estaria
pronto para iniciar qualquer ao nesse sentido.
Posteriormente reunio, conforme j mencionado neste artigo, o
Brasil vem seguindo sua posio nos casos em que participou e participa no
mbito da OMC. No contencioso European Communites Chicken Cuts 23,
por exemplo, no qual Brasil e Tailndia questionaram a classificao
tarifria imposta pela Comunidade Europia ao frango salgado e congelado,
a Associao de Comrcio e Processadores de Frango (Association of
Poultry Processors and Poultry Trade in European Communities Countries
AVEC) apresentou um brief em defesa dos produtores europeus.
A posio brasileira foi no sentido de reiterar a postura contrria do
pas a esse tipo de contribuio e, ao mesmo tempo, tentar garantir que as
partes tivessem a oportunidade de fazer comentrios sobre o documento,
caso entendessem pertinente. Assim, em correspondncia datada de 18 de
julho de 2005, o Brasil solicitou que o rgo de Apelao desconsiderasse a
petio apresentada pela AVEC.
Como o amicus curiae brief no representava ameaa aos
argumentos brasileiros (ou mesmo tailandeses), a participao da AVEC no
mereceu maior interesse das partes envolvidas naquela disputa comercial.
Em 2005, no contencioso Brazil Tyres 24, no qual a Comunidade
Europia alegou que a proibio brasileira de importao de pneus usados
era inconsistente com as regras da OMC, foram apresentados dois briefs,
um da Sociedade Internacional do Homem (Human Society International
HSI) e outro de um conjunto de ONGs, dentre elas, o CIEL. Os dois
documentos defendem o direito do Brasil de determinar o nvel de proteo
que julga apropriado para a defesa da vida e sade humana, animal e
vegetal, trazendo ao rgo de Soluo de Controvrsias (OSC)
embasamento tcnico necessrio ao reforo dos argumentos brasileiros.
Diante do seu contedo favorvel defesa do meio ambiente,
ambos foram incorporados petio do Brasil25. Dessa forma, no foi
necessrio enfrentar a discusso sobre se o painel poderia ou no examinlos. Uma vez incorporados petio de uma das partes envolvidas na
disputa (normalmente sob a forma de anexo), os briefs deixam de ser

considerados individualmente.
Apesar de o relatrio do painel26, publicado em 12 de junho de 2007,
concluir que a proibio da importao de pneus usados no justificada
nos termos do caput do artigo XX do GATT, o Brasil, nos meios de
comunicao27, mostrou-se satisfeito com a anlise dos painelistas, os
quais deram a importncia devida defesa do meio ambiente na ausncia
de certas discriminaes injustificadas e restries disfaradas ao
comrcio internacional, a proibio de pneus remodelados seria justificada
pela alnea (b) do artigo XX, que excepciona medidas necessrias
proteo da vida e sade humana, animal e vegetal.

3.3 O desafio do amicus curiae


Apesar das diversas manifestaes dos painis e do rgo de
Apelao sobre o tema dos amici curiae28, seguindo a jurisprudncia
analisada neste artigo, h ainda aqueles que defendem argumentos
contrrios a esse instituto peculiar.
O mais recorrente vem de pases em desenvolvimento, que
argumentam que a sociedade civil dos pases desenvolvidos mais
organizada, possui mais recursos financeiros e conta com capital humano
mais bem qualificado para defender os interesses dos pases
industrializados. Essa vantagem comparativa causaria um desequilbrio nos
contenciosos da OMC, prejudicando os pases em desenvolvimento. Outro
argumento contrrio aos amici curiae baseia-se no fato de que as diversas
discusses que cercam o tema inibem o debate para outros assuntos de
maior relevncia no mbito da OMC, como sequencing, que, sem dvida,
merece especial ateno dos membros da OMC, ou a falta de transparncia
na tomada de decises.
Entretanto, apesar dos argumentos acima e outros de cunho legal
que no se alinham com a atual jurisprudncia , possvel detectar, ainda
hoje, o esforo de vrios autores, professores e profissionais da rea de
comrcio internacional no sentido de serem criados mecanismos que
possam preencher as lacunas das regras quanto aos amicus briefs.
Existe uma srie de mecanismos que podem ser utilizados no
intuito de solucionar os problemas enfrentados. Os membros da OMC, por
meio do rgo de Soluo de Controvrsias ou do Conselho Geral, tm
legitimidade para normatizar o assunto. Ademais, os painis ou o rgo de
Apelao tambm detm competncia e legitimidade para pacificar os

entendimentos quanto sua aceitao e apresentar critrios definitivos


para sua anlise.
Critrios materiais e procedimentais podem ser apontados 29.
Exemplos de critrios materiais que devem ser analisados para a aceitao
e utilizao efetiva dos amicus briefs so: a) as caractersticas dos amici
(tratando-se de ONGs, por exemplo, seria importante analisar o seu objeto,
sua representatividade, a quem presta contas, quem so seus financiadores
ou peritos e experts na matria discutida nos contenciosos em questo); b)
natureza, qualidade e relevncia do amicus brief (a fim de no tomar tempo
precioso dos painelistas ou rbitros, necessrio provar que o documento
contm informaes ou argumentos que agreguem valor discusso); e c)
circunstncias do caso, tais como sua sensibilidade poltica ou importncia
socioeconmica.
Por sua vez, exemplos de critrios procedimentais relacionados aos
amicus brief que podem ser implementados so: a) prazos para sua
apresentao e publicao do cronograma dos casos com a antecedncia
necessria; b) forma e tamanho dos amicus brief preestabelecidos; e c)
regras de notificao s partes e terceiras partes envolvidas; e d) normas
quanto sua traduo e verso para os idiomas oficiais da Organizao.
Ademais, possvel identificar propostas especficas para a
aceitao dos amicus briefs pelos painis ou pelo rgo de Apelao. De
fato, uma srie de possveis normas freqentemente discutida no meio
acadmico ou entre os membros da OMC, muitas delas com fundamento e
pertinncia.
tambm possvel apontar como uma proposta interessante para
tentar estabelecer regras ao uso dos amicus brief, a criao de um comit
de consultoria econmica e social (advisor economic and social committee),
o qual seria responsvel por organizar as ONGs que lidam com o sistema
multilateral de comrcio, que, apesar de tratarem do mesmo tema,
possuem os mais diversos interesses e objetivos, e fazer a ponte com a
OMC. Suas decises e recomendaes seriam levadas ao conhecimento dos
membros da OMC, os quais, contudo, poderiam optar por analis-las ou no,
a fim de no desperdiar esforos que poderiam ser alocados para uma real
liberalizao do comrcio30.

3.4 Concluso
Muito embora o OSC j tenha enfrentado a questo por diversas

vezes e formas, o assunto ainda controvertido e de extremo interesse


dos membros da OMC, em face de sua natureza sistmica.
Os pases temem que a interferncia de terceiros, estranhos
Organizao, afete o funcionamento do rgo, uma das principais
conquistas da Rodada Uruguai e um dos pilares da estrutura da OMC.
As atividades e decises da Organizao Mundial do Comrcio tm
chamado a ateno das ONGs internacionais, que enxergam no amicus
curiae brief uma oportunidade clara e nica de participao nesse
importante foro de discusso.
Hoje, apesar de no haver disposio especfica sobre a matria,
com base nas decises do rgo de Soluo de Controvrsias, possvel
afirmar que, tanto os painis, quanto o rgo de Apelao, esto
autorizados a aceitar peties de terceiros (ONGs, em sua maioria), pela
via do amicus curiae.
No obstante, o Comit Especial de Reviso do ESC, dentre as
diversas propostas que foram encaminhadas pelos membros, que, em sua
maioria tiveram por objetivo mudanas estruturais no procedimento de
soluo de controvrsias, incluiu a questo do amicus curiae como sendo
um dos temas que devem ser revistos pelos pases-membros. Mencionado
Comit recebeu proposta de alguns membros, em especial de pases em
desenvolvimento31, no sentido de reformar o artigo 13, seja por meio de
emenda ou nota de rodap, de forma a melhor definir a expresso buscar
informao (to seek information) contida naquele dispositivo legal. At
hoje, diversas propostas vm sendo discutidas, seja em reunies formais na
OMC, seja em reunies informais nas misses dos membros dessa
Organizao. Os debates indicam, ainda, muitas discusses no futuro da
OMC.

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1 UMBRICHT, Georg C. An amicus curiae brief on amicus curiae brief at


the WTO. Journal of International Economic Law, Oxford: Oxford
University Press, v. 4. n. 4. p. 773-794, 2001.
2 Ibid.
3 BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro:
um terceiro enigmtico. So Paulo: Saraiva, 2006.
4 LACARTE, Julio A. Transparency, public debate and participation by NGOs
in the WTO: a WTO perspective. Journal of International Economic
Law, Oxford: Oxford University Press, v. 7, n. 3, p. 683-686, 2004.
5 MARCEAU, Gabrielle: STILWELL, Matthew. Practical suggestions for
amicus curiae briefs before WTO adjudicating bodies. Journal of
International Economic Law, Oxford: Oxford University Press, v. 4, n. 1,
p. 155-187, 2001.
6 McRAE, Donald. What is the future of WTO dispute settlement?. Journal
of International Economic Law, Oxford: Oxford University Press, v. 7, n.
4, p. 3-21, 2004.
7 H quem afirme que transparncia, no contexto dos atuais debates da
OMC, entendida amplamente como abertura e participao. Abertura
no que tange ao fluxo de informaes entre os Membros da OMC, a OMC e
a sociedade. Participao no sentido da demanda da sociedade civil em
poder ativamente contribuir nos processos de tomada de deciso da OMC
(UMBRICHT, Georg C. An amicus curiae brief on amicus curiae briefs at
the WTO. Journal of International Economic Law, Oxford: Oxford
University Press, v. 4, n. 4, p. 773-794, 2001.
8 McRAE, Donald. What is the future of WTO dispute settlement? Journal
of International Economic Law, Oxford: Oxford University Press, v. 7, n.
1, p. 3-21, 2001.
9 McRAE, Donald. What is the future of WTO dispute settlement? Journal
of International Economic Law, cit., p. 3-21.
10 United States Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp
Products, WT/DS58/R.
11 WT/DS58/R, pargrafos 7.7 10.

12 A definio do termo seek em ingls foi e vem sendo amplamente


discutida nas questes envolvendo amicus briefs. Neste artigo, o termo
utilizado no sentido do verbo buscar, a busca de.
13 United States Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp
Products, WT/DS58/AB/R, pargrafos 79-110.
14 United States Imposition of Countervailing Duties on Certain Hot-Rolled
Lead and Bismuth Carbon Steel Products Originating in the United Kingdom,
WT/DS138/R, pargrafo 6.9.
15 United States Imposition of Countervailing Duties on Certain Hot-Rolled
Lead and Bismuth Carbon Steel Products Originating in the United Kingdom,
WT/DS138/AB/R, pargrafos 36-42.
16 Para mais informaes sobre esse caso, ver Parte V, Captulo 2, deste
livro.
17 European Communities Measures Affecting Asbestos and Asbestos
ContainingProducts, WT/DS135/R, pargrafos 8.12-14.
18 O caso European Communities Asbestos foi o quarto a tratar do
assunto, antecedido por United States Shrimp/Turtles, United States
Carbon Steel e Austrlia Salmon (Australia Measures Affecting
Importation of Salmon Recourse to Article 21.5 by Canada
WT/DS18/RW, pargrafos 7.8-9), no qual o Painel, recorrendo deciso de
United States Shrimp/Turtles, considerou que a informao submetida por
meio de carta por pescadores do sul australiano (concerned fisherman and
processors) era relevante ao processo e admitiu tal informao como parte
dos autos.
19 European Communities Measures Affecting Asbestos and Asbestos
ContainingProducts, WT/DS135/AB/R, pargrafos 50-57.
20 WT/GC/M/60, 23 de janeiro de 2001.
21 WT/GC/M/60, pargrafos 41-47.
22 A consulta a que se refere o artigo 17.9 do ESC diz respeito consulta
ao presidente do rgo de Soluo de Controvrsias e ao Diretor-Geral e
comunicao aos membros para sua devida informao.
23 European Communities Chichen
WT/DS286/AB/R, de 12 de setembro de 2005.

Cuts,

WT/DS269/AB/R

24 Brazil Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres, WT/DS332.


25 Exhibit BRA-98.
26 Brazil Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres , WT/DS332/R,
de 12 de junho de 2007.

27 ICTSD, Brazil calls WTO Ruling in Retreaded Tyres Dispute Favourable.


Bridges Weekly Trade News Digest, v. 11, n. 15, 2 maio 2007; e LEO,
Sergio; MOREIRA, Assis. Para proibir pneu usado, Brasil tem de cassar
liminares, diz OMC. Valor Econmico, 13 jun. 2007.
28 possvel indicar mais de vinte casos em que o rgo de Soluo de
Controvrsias pronunciou-se quanto sua validade e aceitao.
29 MARCEAU, Gabrielle; STILWELL, Matthew. Practical suggestions for
amicus curiae briefs before WTO adjudicating bodies. Journal of
International Economic Law, cit., p. 155-187.
30 LACARTE, Julio A. Transparency, public debate and participation by NGOs
in the WTO: a WTO perspective. Journal of International Economic
Law, cit., p. 683-686.
31 WT/DS/W/18, de 7 de outubro de 2002.

4 INFORMAES CONFIDENCIAIS PRIVADAS


Michelle Ratton Sanchez

Coordenadora e professora do programa de educao continuada e


especializao em Direito GVlaw; professora da Escola de Direito de
So Paulo da Fundao Getulio Vargas Direito GV; doutora em
Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Universidade de So Paulo.

4.1 Introduo: confidencialidade e proteo das informaes do setor


privado
Este artigo se prope a apresentar a contribuio dos contenciosos
conhecidos por Embraer-Bombadier1 sobre a temtica do tratamento das
informaes confidenciais do setor privado2, no mbito do sistema de
soluo de controvrsias da Organizao Mundial do Comrcio (OMC).
Assim, o artigo assume uma perspectiva estritamente descritiva, com o
objetivo de sistematizar as informaes constantes no histrico do caso e
apontar para a sua inter-relao com trabalhos posteriores na OMC tanto
nos procedimentos de outros contenciosos como nas negociaes para a
reforma do Entendimento Relativo a Normas e Procedimentos para Soluo
de Controvrsias (ESC)3.
A confidencialidade dos procedimentos do sistema de soluo de
controvrsias da OMC algo que integra e caracteriza esse mecanismo.
Para todas as fases e formas de soluo de controvrsia admitidas no ESC
est prevista a confidencialidade4. Outras previses sobre confidencialidade
que atingem as informaes para o sistema de soluo de controvrsias
tambm podem ser encontradas em acordos especficos da OMC5 e
mesmo nas regras de procedimento do sistema de soluo de
controvrsias 6.
Nos ltimos doze anos de funcionamento do sistema da OMC,
diferentes abordagens foram trazidas ao rgo de Soluo de Controvrsias
(OSC) quanto confidencialidade, especialmente sobre suas formas de

controle. Dentre os temas contrapostos proteo da confidencialidade dos


procedimentos, encontram-se a restrio de circulao de documentos
apresentados em um determinado procedimento e o acesso a momentos
confidenciais do sistema de soluo de controvrsias. No primeiro caso, h,
por exemplo, os questionamentos sobre: o acesso a documentos
apresentados por uma das partes a terceiros no parte da controvrsia7;
sobre a circulao antecipada, sem autorizao ou acordo entre as partes,
do relatrio interino8; e mesmo sobre a divulgao no relatrio final,
destinado ao pblico, de informaes dos governos apresentadas como
confidenciais pelos membros 9. No caso do acesso, um dos pontos a
possibilidade de assessores comuns para mais de uma das partes 10 e de
assessores privados como parte integrante das delegaes, presentes nas
audincias e com acesso s informaes confidenciais nos procedimentos
de soluo de controvrsias 11.
Os casos indicados acima dizem, no entanto, respeito a
informaes que so dos governos e apresentadas pelo prprio membro no
sistema de soluo de controvrsias ou so documentos originados do
processo de soluo de controvrsias. O caso de informaes confidenciais
do setor privado coloca um novo dilema diante do sistema de soluo de
controvrsias da OMC: como proteger as informaes comercialmente
relevantes de determinados setores ou empresas de seus competidores
internacionais quando essas informaes so importantes para a anlise e
deciso do contencioso levado ao OSC?
A esse respeito, os contenciosos Embraer-Bombardier podem ser
considerados os casos mais relevantes para a definio de conceitos e
procedimentos relevantes para a proteo de informaes confidenciais do
setor privado com importante influncia nos trabalhos posteriores da
OMC. No contencioso EC-Bananas III, em momento quase que coincidente
com o dos contenciosos Embraer-Bombardier, durante a arbitragem do
art. 22.6 do ESC, as partes tambm reivindicaram proteo s informaes
confidenciais do setor privado e indicaram algumas linhas que
posteriormente se refletiram nos contenciosos aqui em anlise12. Um
marco distintivo, porm, dos contenciosos Embraer-Bombardier foi o rol
de procedimentos especiais definidos para o tratamento de informaes
confidenciais do setor privado. Isso demarcou uma fase de possveis
procedimentos adicionais para o tema, como ser indicado a seguir.
Os prximos itens analisaro, assim, a criao desses
procedimentos especiais nos contenciosos Embraer-Bombardier e, em
seguida, a sua influncia no sistema de soluo de controvrsias da OMC e
nas negociaes do ESC. Breves consideraes finais encerram o trabalho
com o apontamento de algumas questes sobre o tema ainda a serem
exploradas.

4.2 Os casos Embraer-Bombardier: os contenciosos e os procedimentos


especiais
Certamente, os contenciosos Embraer-Bombardier constituem um
marco da atuao do Brasil no OSC e para o desenvolvimento da cultura
nacional diplomtica e jurdica sobre o mecanismo de soluo de
controvrsias da OMC13. parte essa importncia singular para o Brasil,
estes contenciosos suscitaram interpretaes relevantes sobre os
compromissos assumidos nos acordos da OMC, com influncias para o
sistema multilateral de comrcio como um todo.
Os contenciosos questionaram o quanto determinados programas
dos governos brasileiro (WT/DS46) e canadense (WT/DS70 e WT/DS222)
configuravam-se como subsdios proibidos, nos termos do Acordo sobre
Subsdios e Medidas Compensatrias (ASMC) da OMC. Esses subsdios
seriam garantidos s duas grandes fabricantes de aeronaves civis regionais,
Embraer (Brasil) e Bombardier (Canad) da contenciosos EmbraerBombardier. A relao entre os interesses comerciais dos pases,
membros da OMC, e das empresas envolvidas tnue e isso fica
evidenciado justamente na relao entre o setor privado e os governos no
levantamento das informaes e na elaborao dos documentos para um
contencioso na OMC. Muitas vezes, justamente, porque conjunto o
trabalho tcnico dos representantes oficiais do governo e de seus
consultores e o dos representantes das empresas e seus consultores 14.
Como, ento, controlar o fluxo de informaes entre essas pessoas e seus
representantes?
De acordo com o Canad, um procedimento especial deveria ser
desenvolvido pelas partes para a proteo de informaes confidenciais do
setor privado, de forma que o concorrente no pudesse ter acesso quelas
informaes apresentadas ao painel relacionadas a transaes comerciais
especficas passveis, no ambiente domstico, de proteo jurdica por
sigilo15. O Canad apresentou, ento, alguns dos requisitos que deveriam
constar desse procedimento a fim de garantir segurana s informaes do
setor privado prestadas pelo membro junto ao OSC. O Brasil comentou e
complementou a proposta apresentada e, ento, o painel trabalhou numa
nova minuta submetida aos comentrios das partes.
Apesar de os casos terem sido iniciados junto ao OSC em
momentos distintos (WT/DS46, em 18-6-1996; WT/DS70, em 10 de maro
de 1997), a partir do estabelecimento dos painis, os momentos desses
contenciosos coincidem, como pode ser observado no Apndice I Linha do
tempo dos casos Embraer-Bombardier. Com base na redao dos
relatrios dos painis, possvel observar que, no tocante a informaes
confidenciais do setor privado, a dinmica estabelecida a partir do WT/DS70

em que Canad demandado e, portanto, teria informaes a prestar


influencia aquela do WT/DS4616.
Foi, contudo, apenas a partir do recurso ao rgo de Apelao (OA)
que esse abriu a oportunidade, ao ser provocado pelas partes, para o
estabelecimento de procedimentos especiais, para manifestao de todas
as partes envolvidas 17. Nesta fase dos contenciosos trs pontos so dignos
de nota: (i) a designao de um momento para o contraditrio sobre esse
tema, (ii) a possibilidade de manifestao das terceiras partes
(Comunidades Europias e Estados Unidos da Amrica) e (iii) a
comunicao entre os dois contenciosos WT/DS46 e WT/DS70 que
evidenciada inclusive com a audincia comum sobre a temtica das
informaes confidenciais do setor privado (v. Apndice I). O OA,
entretanto, entendeu que no seria necessria a adoo de procedimentos
especiais para o tratamento das informaes confidenciais do setor privado
na fase da apelao.
A temtica esteve presente na continuidade dos contenciosos, nos
painis de implementao, porm apenas nas menes s informaes
classificadas conforme os procedimentos anteriormente adotados (no
como demanda por novos procedimentos).
4.2.1 O contraditrio sobre procedimentos especiais
A partir do exposto acima, possvel diferenciar dois momentos
relevantes para anlise do contraditrio sobre informaes confidenciais do
setor privado: (i) no painel do WT/DS70, quando Brasil e Canad apontam
suas perspectivas sobre o tema, e (ii) nos procedimentos do rgo de
Apelao para os casos WT/DS46 e WT/DS70, que inclui, alm das
manifestaes das partes, as posies das terceiras partes.
Na instncia do painel (WT/DS70), a provocao para o
estabelecimento de procedimentos partiu do Canad, que fundamentou sua
necessidade para que fosse possvel ter um equilbrio entre o acesso
adequado s informaes pelo painel e a proteo dos interesses
privados 18. A proposta original do Canad definia, basicamente, quanto a:
(i) autorizados a ter acesso aos documentos apenas os painelistas e seus
assessores, o Secretariado da OMC, membros do grupo de especialistas do
ASMC19 e representantes das partes (funcionrios ou agentes das partes,
excluindo aqueles envolvidos na indstria de aeronaves civis); (ii) forma de
acesso aos documentos depsito na sede da OMC, com acesso restrito,
sem direito de cpia ou retirada; (iii) acesso s audincias: restrito queles
previamente autorizados; (iv) registros das audincias: depsito na sede da
OMC, com acesso restrito; (v) ao final do painel, o material deveria

retornar parte que o apresentou ou ser destrudo20. Alm dessas


demandas, o Canad tambm apresentou a necessidade de as pessoas
autorizadas assinarem um termo de compromisso de no-divulgao das
informaes denominado, em ingls, Declaration of non-disclosure.
O Brasil contestou a proposta inicial nos seguintes termos: (i)
quanto ao acesso, deveriam ser includos no rol os conselheiros privados e
tambm as terceiras partes; (ii) quanto forma de acesso, depsito no
restrito sede da OMC, outros locais seguros previamente definidos pelas
partes poderiam ser definidos, como forma de facilitar a dinmica de
trabalhos das partes e destas para com o painel21; (iii) quanto s
audincias, garantir o acesso das terceiras partes s audincias, como de
praxe22 e, por fim (iv) necessidade de serem mantidos os arquivos, em
caso de recurso pelas partes 23. Essas propostas foram contestadas pelo
Canad por no garantirem proteo suficiente aos interesses privados.
O painel, a partir da manifestao das partes, adotou os
procedimentos especiais Procedures for the protection of business
confidential information , que refletem a combinao das propostas
canadenses e as sugestes brasileiras 24. Os procedimentos foram
registrados e publicados no relatrio final do painel25 (v. sistematizao no
Apndice II a este captulo). Relembra-se que estes vieram a ser os
mesmos procedimentos adotados pelo painel no WT/DS46.
Na instncia do rgo de Apelao (OA), em ambos os
contenciosos, Brasil e Canad apresentaram a demanda conjunta para que
os mesmos procedimentos do painel, mutatis mutandis, fossem aplicados
pelo OA. Na medida em que o OA abriu a possibilidade de contraditrio, o
Brasil enfatizou que o interesse desses procedimentos era do Canad que
contava com o apoio do Brasil, para que se sentisse confortvel com o
comprometimento de confidencialidade nos procedimentos. Ademais, o
Brasil reforou que os procedimentos deveriam ser aplicados
exclusivamente para informaes do setor privado e que no deveriam
limitar indevidamente o acesso aos documentos, tal como ocorrera durante
os procedimentos do painel.
O mais relevante foi, neste momento das controvrsias, a
manifestao das terceiras partes, Comunidades Europias (CE) e Estados
Unidos da Amrica (EUA) que assumiram posies divergentes sobre a
adoo dos procedimentos especiais. As CE alegaram, primeiramente, que
esse tipo de procedimento seria caracterstico de processos administrativos
internos para a aplicao de medidas de defesa comercial26 e no poderia
ser simplesmente transplantado para o sistema de soluo de controvrsias
da OMC. Em segundo lugar, quanto s limitaes aos direitos das terceiras

partes, a proposta, na opinio das CE violaria os arts. 18.1 e 18.2 do ESC,


que prescrevem que no podem ser realizadas comunicaes ex parte com
os membros do painel ou do OA e, ainda, que todos os documentos
apresentados por uma das partes deve ser acessvel a todas as partes,
inclusive s terceiras partes. Por fim, se implementados os procedimentos
especiais, as CE assumiriam que esses teriam criado novos direitos e
obrigaes para os membros da OMC, em violao ao art. 3.2 do ESC, e
ainda, que, neste caso, seus oficiais no poderiam se comprometer com
esses compromissos porque assim violariam os cdigos de conduta a que
se vinculam no mbito interno.
As CE insistiram em que o fato de contestarem os procedimentos
especiais no significava desconsiderao proteo de informaes
confidenciais do setor privado, mas, no seu entender, tal proteo j estaria
assegurada pelos arts. 14 e 18.2 do ESC.
Os EUA, por sua vez, apoiaram a iniciativa de procedimentos
especiais para proteo de informaes confidenciais no OSC, ao relacionla com o papel do OSC de preservao dos direitos e obrigaes dos
membros da OMC. Trs foram os fundamentos bsicos para a posio dos
EUA: (i) no seu entender, tanto o painel quanto o OA podem criar
procedimentos especiais (arts. 12.1 e 17.9 do ESC); (ii) novos
procedimentos poderiam fortalecer o devido processo legal, j que sem
essa proteo adicional uma das partes no se sentiria confortvel em
prestar todas as informaes necessrias para o contraditrio; e, ainda, (iii)
em contraponto ao argumento das CE, escusas com base em
compromissos internos no podem ser oponveis a outros membros da
OMC.
O interessante de analisar o contraditrio reproduzido nos relatrios
do OA o quanto, apesar de posterior aos procedimentos especiais
adotados pelos painis, os argumentos das partes e das terceiras partes se
refletem nesses procedimentos.
4.2.2 Procedimentos especiais
A adoo dos procedimentos especiais per se reforou a
competncia do painel para adotar outros procedimentos adicionais para a
soluo de uma controvrsia, sempre que entenda necessrio. Tal
competncia, que inclui inclusive aquela para criar procedimentos adicionais
para a proteo de informaes confidenciais, foi baseada no artigo 12.1 do
ESC e pargrafo 11 dos seus Procedimentos de Trabalho (Apndice 3 ao
ESC)27.
Como mencionado anteriormente, os procedimentos estabelecidos
pelos painis do WT/DS46 e do WT/DS70 apresentam contedo
praticamente idntico. A estrutura bsica inclui: (i) princpios gerais; (ii)

definies; (iii) objetivo; (iv) obrigaes das partes; (v) documentos


apresentados pelas partes; (vi) guarda dos documentos; (vii) obrigaes de
no divulgao; (viii) formas de divulgao; (ix) divulgao em audincia do
painel; (x) divulgao a terceiras partes; (xi) gravaes e transcries; e
(x) devoluo e eliminao dos documentos. Esse documento segue
acompanhado da Declarao de no-divulgao, assinado pelos
representantes das partes.
A parte relativa aos princpios gerais reafirma o princpio da boa-f
entre as partes para invocarem os procedimentos para proteo de
informaes confidenciais tendo-se em conta as limitaes e
complicaes que os procedimentos especiais podem trazer para os
trabalhos do painel e das partes e na aplicao dos procedimentos
durante uma controvrsia. Esse dispositivo vai de encontro s afirmaes
reiteradas do Brasil e apoiadas pelas CE de que a confidencialidade de
informaes que circulam no sistema de soluo de controvrsias depende
do compromisso dos membros com o sistema e a boa-f na sua utilizao.
Nesse sentido, crticas foram apresentadas, pelo Brasil ao Canad, na
aplicao dos procedimentos especiais durante a fase de painel. O Brasil
alegou que o Canad teria invocado os procedimentos especiais para casos
em que no se tratava exatamente de informaes confidenciais do setor
privado28.
Tal argumento tem uma relao direta com a prpria definio de
informaes confidenciais do setor privado (BCI). No rol de definies
apresentadas nos procedimentos especiais a indicao extremamente
vaga:

Business confidential information means any information


that has been designated as Business Confidential by the party
submitting the information, and that is not otherwise available in
the public domain.

Em princpio, essa definio ambgua soaria como favorvel


proposta inicial do Canad de que a parte interessada quem deve
definitivamente classificar a informao como passvel de proteo, no
fosse a disposio do item V.2 dos procedimentos especiais (relativo aos
documentos apresentados pelas partes). Neste item, resguarda-se ao painel
o poder de deciso se uma deciso deve ou no ser classificada como
informao confidencial do setor privado, que o decidir tendo em conta a
sua indicao pela parte interessada e os princpios gerais do procedimento.
Observa-se, ainda, que as disposies relativas guarda dos
documentos incorporaram as preocupaes apresentadas pelo Brasil quanto

dificuldade de centralizar os documentos fisicamente apenas em um local


(sede da OMC). Esse um ponto muito relevante para uma grande parte
das delegaes seno todas. Considerando-se (i) a complexidade dos
casos junto ao OSC, tanto quanto a sua estratgia poltica como em relao
a sua fundamentao tcnica, (ii) a busca por celeridade no processo, e (iii)
o fato de que a atuao dos membros neste sistema de soluo de
controvrsias tem promovido uma intrincada dinmica entre, de um lado, as
misses em Genebra e os rgos do governo localizados nas capitais dos
membros e, de outro, assessorias privadas especializadas e o setor
interessado29. Isso acaba por mobilizar pessoas localizadas em diferentes
lugares para uma mesma defesa junto ao OSC e, assim, o acesso aos
documentos relativos controvrsia torna-se essencial.
Nos procedimentos especiais para os casos Embraer-Bombardier,
o dispositivo sobre guarda dos documentos, ao permitir que os documentos
confidenciais circulassem em escritrios da contraparte, previu a
possibilidade de mtua fiscalizao desses locais, a fim de assegurar o
controle da circulao dos documentos.
Apesar dessa concesso, o Canad insistiu em que constasse
dentre as obrigaes a de no-reproduo por cpia dos documentos
entregues, estivessem estes na sede da OMC ou em posse pela
contraparte. Nesses casos, ainda, o nmero de cpias dos documentos
entregues estava a priori limitado a duas. Os direitos das terceiras partes
nesse sentido tambm foram resguardados, tal como sustentado pelo
Brasil. Nesse caso, o acesso s informaes confidenciais seria apenas na
sede da OMC ou se uma das partes as disponibilizasse em seus escritrios.
Outro ponto proposto pelo Brasil e acatado no procedimento foi o
reconhecimento de consultores privados como representantes das partes,
desde que fossem previamente notificados ao presidente do painel. Nesses
casos, por exemplo, estariam autorizados a participar das audincias do
painel que tratassem de informaes confidenciais apenas os
representantes das partes e das terceiras partes vinculados ao
compromisso de no-divulgao e previamente identificados como
representantes.
Mantiveram-se na redao final dos procedimentos as disposies
sobre gravao e degravao propostas pelo Canad, mas aquelas relativas
devoluo e eliminao dos documentos confidenciais foram alteradas
conforme sugestes do Brasil, para preservar as informaes confidenciais
em caso de recurso ao OA.
Destaca-se que, com exceo da aplicao dos princpios gerais
pelo Canad, no foi registrada nos relatrios dos painis nem do OA
nenhuma outra denncia de no superviso dos compromissos dos
procedimentos especiais nessas instncias 30. Os demais procedimentos do
sistema de soluo de controvrsias, especificamente para a
implementao dos relatrios aprovados para os casos WT/DS46 e

WT/DS70 no invocaram a aplicao de princpios sobre informaes


confidenciais do setor privado.
Esse debate foi retomado apenas nos procedimentos do segundo
caso Bombardier (WT/DS222). Quando por uma comunicao ex parte do
Canad ao painel, esse subentendeu que haveria uma demanda por proteo
de informaes confidenciais do setor privado pelo Canad. Esse
novamente demandado pelo Brasil esclareceu que no haveria tal
demanda por procedimentos especiais e nem mesmo a inteno de
comunicao ex parte31. Apesar disso, o painel aplicou as disposies
gerais do ESC sobre confidencialidade e elaborou duas verses do seu
relatrio: uma para as partes e outra disponvel para acesso pblico (sem
informaes confidenciais).
Dessa forma, a experincia dos contenciosos Embraer-Bombardier
deixou rastros para futuras demandas por proteo de informaes
confidenciais do setor privado perante o OSC e, ainda, propostas para a
adoo de procedimentos padres dentre as propostas de reforma do ESC,
como ser indicado a seguir.

4.3 A repercusso dos procedimentos adotados nos casos Embraer e


Bombardier: controvrsias posteriores
Como antecipado na introduo, os casos Embraer-Bombardier
influenciaram as interpretaes em controvrsias posteriores que
suscitaram a necessidade de procedimentos adicionais para a proteo das
informaes confidenciais do setor privado. H um rol de casos na OMC
que fazem referncia a tal tipo de informaes confidenciais.
possvel classificar esses casos em quatro categorias genricas:
(i) casos em que o tema abordado, mas nenhum procedimento
reconhecido ou adotado, simplesmente pelo fato de no ter havido uma
posio proativa nem das partes nem do painel para a determinao de
procedimentos especficos 32; (ii) casos em que o tema abordado e h
demanda de uma ou ambas as partes, mas o painel recusa a adoo de
procedimentos especficos, com a indicao da proteo com base no artigo
18.2 do ESC33; (iii) casos em que o tema abordado, h demanda das
partes e reconhecimento da necessidade de procedimentos especficos pelo
painel, mas, no relatrio disponibilizado ao pblico, no possvel identificar
quais foram os procedimentos adotados 34; e (iv) casos em que o tema
abordado, h demanda das partes, reconhecimento da necessidade de
procedimentos especficos pelo painel e identificao dos procedimentos

adotados. As anlises deste item recaem apenas sobre este ltimo grupo
de casos, cujos procedimentos esto sistematizados no Apndice II
Estrutura bsica de procedimentos especiais para informaes confidenciais
do setor privado e da proposta de reforma do ESC.
No quarto grupo identificado, encontram-se, alm dos casos
Embraer-Bombardiers, outras cinco situaes correspondentes a quatro
casos. Em dois desses casos, os procedimentos especiais no foram muito
detalhados: WT/DS122/R e WT/D211/R. Ambos so casos sobre medidas
antidumping e as informaes confidenciais do setor privado seriam aquelas
fornecidas autoridade nacional durante o processo de investigao, as
quais esto protegidas por dispositivos especficos no Acordo Antidumping
(ADA)35. Essas informaes, conforme previsto no ADA, s podem ser
disponibilizadas quando houver aprovao prvia da parte envolvida.
Dentre as particularidades desses procedimentos, destacam-se, no
caso entre Polnia e Tailndia (WT/DS122): a indicao exaustiva dos
documentos sujeitos a proteo especial e o carter no muito detalhado e
preciso da sua redao36. O procedimento faz referncia expressa ao art.
18.2 do ESC e, nesse sentido, pode ser comparado s decises do OA para
os casos Embraer-Bombardier que entendem que as previses deste
artigo asseguram a confidencialidade inclusive das informaes do setor
privado ou seja, nem mesmo haveria necessidade de uma regulamentao
especfica. Vale destacar que, na instncia do OA, a Tailndia apontou que
certos documentos entregues como confidenciais tinham sido abertos ao
pblico37. Isso poderia sugerir alguma deficincia desse procedimento tal
como redigido.
O procedimento especial para o caso entre Egito e Turquia
(WT/DS211) foi um pouco mais detalhado. Com alguns detalhes
diferenciados, assim como os procedimentos previstos nos casos EmbraerBombardier, neste caso tambm regulamentou-se: (i) o nmero de cpias
entregues, (ii) como so classificadas as informaes como confidenciais,
(iii) como podem ser usadas as informaes pelas partes e pelo painel no
seu relatrio final, e (iv) a preservao das informaes em caso de
recurso ao OA. Interessante notar que, como se trata de um caso de
medidas antidumping, regulamentou-se ainda o impedimento total no acesso
aos documentos por quaisquer especialistas do setor privado ou consultores
que tivessem trabalhado na investigao em mbito domstico38.
Os demais casos, curiosamente, so contenciosos que tratam de
questes sobre subsdios e a aplicao do ASMC: WT/DS126 e WT/DS273.
Em ambos os casos as previses so quase idnticas quelas dos
contenciosos Embraer-Bombardier. Destaca-se apenas o maior grau de
flexibilidade dos procedimentos do WT/D273, como detalhado abaixo.
No caso WT/DS126, procedimentos especiais foram adotados tanto
na instncia do painel quanto do painel de implementao. No relatrio do

painel WT/DS126/R, esse indica alguns pontos que constariam dos


procedimentos especiais no corpo do relatrio39. Suspeita-se que tenham
sido adotados os mesmos procedimentos dos casos Embraer-Bombardier,
por duas razes principais: pela nomenclatura utilizada pelo painel ao
indicar a adoo de procedimentos especficos Procedures governing
business confidential information (par. 4.1) e pelo fato de o painel de
implementao que conta com os mesmos membros do painel original
ter adotado aquele procedimento. O painel de implementao do WT/DS126
(WT/DS126/RW), por sua vez, reproduziu o contraditrio entre as partes no
seu relatrio e anexou o contedo dos procedimentos, que praticamente
reproduzem aqueles dos contenciosos WT/DS46 e WT/DS70.
No caso WT/DS273, observa-se que os procedimentos adotados pelo
painel partem daqueles previstos nos contenciosos Embraer-Bombardier.
Genericamente,
contudo,
esses
procedimentos
garantem
maior
protagonismo e flexibilidade ao painel e fundam-se mais na boa-f entre as
partes (por exemplo, no h restries to severas quanto s cpias, ao
local do armazenamento e destruio ou retorno dos documentos).
A partir do descrito acima, pode-se inferir o seguinte sobre as
contribuies dos contenciosos Embraer-Bombardier para definio de
procedimentos especiais para proteo de informaes confidenciais do
setor privado:
Introduziu a temtica no sistema de soluo de
controvrsias da OMC, i.e., identificou-se de forma mais precisa que
algumas informaes apresentadas pelos membros junto ao OSC esto
diretamente relacionadas a transaes especficas do setor privado e que
apresent-las poderia aumentar o risco de essas informaes se tornarem
acessveis aos seus concorrentes diretos.
Permitiu o reconhecimento de que procedimentos
adicionais podem ser adotados para proteger tais informaes, desde
que seja uma demanda das partes e que seja entendido como necessria
pelo painel ou pelo OA.
Introduziu procedimentos que foram reconhecidos e
adotados em contenciosos posteriores, em menor grau nos casos que a
temtica no coincide, mas com influncia quase que absoluta nos casos
que invocam questes de subsdios (ASMC).
Alm da influncia nos contenciosos levados ao OSC, pode-se
observar que a experincia Embraer-Bombardier tambm influenciou as
negociaes, como no caso daquelas para a reforma do ESC, apontadas a
seguir.

4.4 Propostas para reforma do ESC


H um conjunto de propostas para reforma do ESC que tratam
especificamente de questes de transparncia no sistema de soluo de
controvrsias da OMC40. Dentre essas, incluem-se aquelas que tratam da
proteo de informaes confidenciais do setor privado. Em geral, as
propostas por maior transparncia interna e externa, ou seja, aos membros
ou ao pblico em geral, procuram propor regras especficas para um
tratamento diferenciado s informaes identificadas como confidenciais
inclusive aquelas de interesse do setor privado.
A nica proposta que trata especificamente de procedimentos
especiais para o tratamento de informaes confidenciais, contudo, a
proposta do Canad41. O principal objetivo dessa proposta definir um
procedimento padro mnimo para ser adotado no sistema de soluo de
controvrsias da OMC. Nesta proposta, o Canad retoma as suas sugestes
de procedimentos especiais, apresentadas nas controvrsias de que
participou e que tocaram na temtica, e incorpora algumas outras
desenvolvidas ao longo das prticas do sistema quanto temtica (v.
detalhes no Apndice II).
A proposta retoma os princpios gerais sobre o carter restritivo
dos procedimentos e sua aplicao com boa-f, como parte essencial de
um procedimento adicional. Retoma, dentre outros, a forma de indicao
das informaes como confidenciais, a sua forma de circulao entre as
partes, os procedimentos para audincias e o retorno e destruio dos
registros, depois de encerrado o processo. Incorpora, ainda, a possibilidade
de serem reconhecidos como representantes os conselheiros de escritrios
privados e de definio de procedimentos alternativos pelo painel, quando
esse entenda necessrio.
Outros temas que foram complementados na aplicao desses
procedimentos de forma ad hoc nesses ltimos dez anos, tais como
aqueles do caso Embraer-Bombardier para terceiras partes e de
manuteno e encaminhamento dos arquivos ao OA, em caso de apelao,
no so, no entanto, mencionados na proposta.
A proposta do Canad no uma proposta consensual entre os
membros nem mesmo identificada como prioritria nas negociaes para a
reforma do ESC, essa sempre uma proposta indicada como necessria
para mais detalhamento e discusso entre as partes 42.

4.5 Consideraes finais

A partir do exposto acima, pode-se observar que o caso EmbraerBombardier um caso-chave na questo dos procedimentos especiais para
proteo de informaes confidenciais do setor privado. Algumas
caractersticas especficas deste caso tratar do tema de subsdios,
envolver empresas de um setor de comrcio internacional oligopolizado,
contar com uma parceria pblico-privada na defesa junto OMC atentam
para algumas pesquisas adicionais que podem ser desenvolvidas a partir
deste caso.
Uma primeira pauta pode ser identificada justamente na relao do
tema de informaes confidenciais do setor privado com as propostas para
reviso do conceito de subsdios proibidos e os tipos de programas que
envolvem. O que isso pode gerar nas discusses desses programas no
OSC? Ser possvel obter as informaes do setor privado protegidas por
sigilo no mbito nacional? Quais seriam os procedimentos adequados? Ser
necessrio definir procedimentos adicionais padres para proteo de
informaes confidenciais do setor privado? Em caso positivo, ser que os
procedimentos adotados at o momento podem ser um modelo?
Essas questes j nos encaminham para a questo da parceria
pblico-privada desenvolvida entre os governos e o setor privado para
defesa dos casos junto ao OSC, sobretudo quando se trata de setores
oligopolizados que acabam por trazer uma importncia econmica maior
para os pases envolvidos em relao s suas estratgias de
desenvolvimento quanto a investimento e comrcio. Como ser possvel
preservar a relao diplomtica e ao mesmo tempo garantir a segurana
comercial?
Nesses casos especificamente, atenta-se tambm para a relao
com os escritrios privados contratados que mantm uma relao tanto
com o governo como com o setor privado. Como garantir o
comprometimento deste ltimo com a confidencialidade? A contratao
desses consultores ocorre, em geral, em pases em desenvolvimento que
no detm capacitao tcnica ou recursos humanos e financeiros na sua
estrutura diplomtica para apresentar os interesses e a defesa dos pases
envolvidos. Seria interessante que se desenvolvessem pesquisas empricas
com entrevistas s delegaes desses pases, para identificar a relevncia
e a garantia trazida pelos procedimentos atuais para esse tipo de parceria,
tambm para identificar como isso influencia na dinmica do contraditrio
no sistema de soluo de controvrsias da OMC.
Por fim, vale apenas deixar a nota final de que uma outra pauta
sugerida pelo exemplo analisado neste artigo que mesmo num tema em
que no haveria um interesse direto do Brasil como demandante pela
proteo das informaes confidenciais do setor privado os argumentos e
propostas apresentados pelo Brasil em relao proposta inicial do Canad
nos contenciosos Embraer-Bombardier influenciaram significativamente a
redao dos dispositivos finais dos procedimentos especiais. Isso evidencia
que as contribuies apresentadas foram importantes no apenas para a

dinmica estabelecida no caso, mas tambm para um dimensionamento


mais amplo do tema e sua influncia no sistema tal como refletido na
influncia em outras interpretaes desenvolvidas no mbito do OSC e nas
propostas para reforma do ESC. Outros exemplos deste tipo de contribuio
do Brasil como membro ativo na OMC podero ser encontrados em outros
artigos deste livro e, muitos outros, ainda carecem de pesquisas.

Anexo I
EXTRATOS DOS ARTIGOS QUE DISPEM
SOBRECONFIDENCIALIDADE E POSSIBILIDADES DE
SUAREGULAMENTAO

1) Decreto n. 1.355, de 30 de dezembro de 1994 (e Anexo).


Promulga a Ata Final que Incorpora os Resultados da Rodada do
Uruguai de Negociaes Comerciais Multilaterais do GATT.
Anexo 2 ao Acordo Constitutivo da Organizao Mundial do
Comrcio, Entendimento Relativo a Normas e Procedimentos para
Soluo de Controvrsias (ESC):
a) Artigo 4 Consultas: 6. As consultas devero ser confidenciais
e sem prejuzo dos direitos de qualquer Membro em quaisquer
procedimento posteriores.
b) Artigo 14 Confidencialidade:
1. As deliberaes do grupo especial [painel] sero confidenciais.
2. Os relatrios dos grupos especiais [painis] sero redigidos sem
a presena das partes em controvrsia, luz das informaes
fornecidas e das argumentaes apresentadas.
3. As opinies individuais dos integrantes do grupo especial [painel]
consignadas em seu relatrio sero annimas.
c) Artigo 17 Procedimentos do rgo de Apelao: 10. Os
trabalhos do rgo de Apelao sero confidenciais. Os relatrios
do rgo de Apelao sero redigidos sem a presena das partes
em controvrsia e luz das informaes recebidas e das
declaraes apresentadas.
d) Artigo 18 Comunicaes com o painel ou o rgo de
Apelao: 2. As comunicaes escritas com o grupo especial
[painel] ou com o rgo de Apelao devero ser tratadas com
confidencialidade, mas devero estar disposio das partes em

controvrsia. Nenhuma das disposies do presente Entendimento


dever impedir uma das partes em controvrsia de publicar suas
prprias posies. Os Membros devero considerar confidenciais as
informaes fornecidas por outro Membro ao grupo especial [painel]
ou ao rgo de Apelao para as quais o referido Membro tenha
dado a classificao de confidencial. Uma parte em controvrsia
dever, a pedido de um Membro, fornecer um resumo noconfidencial das informaes contidas em sua comunicao escrita
que possa ser tornado pblico.
2 ) Working Procedures for Appellate Review (WT/AB/WP/5, 4 de
janeiro de 2005).
a) Pargrafo 16(1): In the interests of fairness and orderly
procedure in the conduct of an appeal, where a procedural question
arises that is not covered by these Rules, a division may adopt an
appropriate procedure for the purposes of that appeal only, provided
that it is not inconsistent with the DSU, the other covered
agreements and these Rules. Where such a procedure is adopted,
the division shall immediately notify the parties to the dispute,
participants, third parties and third participants as well as the other
Members of the Appellate Body.
3) Rules of Conduct for the Understanding on Rules and Procedures
Governing the Settlement of Disputes (WT/DSB/RC/1, 11 de
dezembro de 1996).
a) Regra VII.1: Each covered person shall at all times maintain
the confidentiality of dispute settlement deliberations and
proceedings together with any information identified by a party as
confidential. No covered person shall at any time use such
information acquired during such deliberations and proceedings to
gain personal advantage or advantage for others.

Apndice I
LINHA DO TEMPO DOS CASOS EMBRAER-BOMBARDIER
Embraer - WT/DS46 - Brazil - Export Financing Programme for
Aircraft(Demandante: Canad)/ Bombardier - WT/DS70 - Canada Measures Affectingthe Export of Civilian Aircraft e WT/DS222 - Canada ExportCredits and Loan Guarantees for Regional Aircra

Caso Embraer WT/DS46


Solicitao de
18.06.1996

consultas pelo
Canad

22-

Consultas Brasil-

25.07.1996

Canad
1a. Solicitao
de

16.09.1996 estabelecimento
de Painel
(Canad)

Reunio OSCBrasil invoca art.


23.09.1996

27 ESC: no
estabelecimento
do Painel
2a. Solicitao
de

03.10.1996 estabelecimento
de Painel
(Canad)

Retirada do

pedido, por
?

comum acordo
entre as partes retomada das
negociaes
bilaterais
3a. Solicitao
de

10.07.1998 estabelecimento
de Painel
(Canad)
23.07.1998

Estabelecimento
do Painel

?.1998

2324.11.1998

Procedimentos
especiais BCI

Audincia do
Painel com as
Partes
Audincia do

24.11.1998

Painel com
Terceiras Partes

17.02.1999

Relatrio interino

12.03.1999

do Painel
Relatrio final do
Painel s partes
Publicado o

12.04.1999

relatrio final do
Painel WT/DS46/R
Brasil notifica

03.05.1999

interesse em
apelar

13.05.1999

Brasil apresenta
recurso

Canad
18.05.1999

apresenta
recurso
Brasil e Canad
apresentam
respostas aos

28.05.1999

recursos/ EUA e
CE apresentam
documentos
como Terceiras
Partes
Brasil e Canad

apresentam
demanda
conjunta para
aplicao dos
Procedures
27.05.1999

Governing
Business
Confidential
Information
adotados pelo
Painel mutatis
mutandis

31.05.1999-

Contraditrio

04.06.1999

sobre BCI
Audincia

10.06.1999

conjunta
WT/DS46 e
WT/DS70

11.06.1999

Deciso do OA
sobre BCI
Audincia do OA

17.06.1999

com Partes e
Terceiras Partes

02.08.1999

Relatrio do OA -

WT/DS46/AB/R
Adotados os
20.08.1999

relatrios pelo
OSC
Comunicao do
Brasil ao OSC,

19.11.1999

status report
implementao
(art. 21.6 ESC)
Solicitao de
estabelecimento

23.11.1999

de painel de
implementao

pelo Canad
(art. 21.5 ESC)
Estabelecido o
09.12.1999

Painel de
implementao
Circulao do
relatrio do

09.05.2000

Painel de
implementao WT/DS46/RW
Canad solicita
autorizao OSC

10.05.2000

para
contramedidas
(retaliao)
Brasil solicita

22.05.2000

arbitragem com
base no art. 22.6
do ESC

Circulao do
relatrio do OA
21.07.2000

de
implementao -

WT/DS46/AB/RW
Adotados os
04.08.2000

relatrios de
implementao
pelo OSC
Publicada a
deciso do

28.08.2000

rbitro do
recurso ao art.
22.6 do ESC final
- WT/DS46/ARB

12.12.2000

OSC autoriza

retaliao
Brasil comunica
12.12.2000

novas medidas
para
implementao
Novo recurso do

22.01.2001

Canad ao art.
21.5 do ESC
Estabelecido o

16.02.2001

2.. Painel de
implementao

...

...

...

...
Audincia do

4-5.04.2001

Painel com as
Partes
Audincia do

05.04.2001

Painel com as
Terceiras Partes
Relatrio interino

20.06.2001 do 2. Painel de
implementao
Relatrio final do
2. Painel de

10.07.2001

implementao
aos membros WT/DS46/RW2

Caso Bombardier WT/DS222


Solicitao de
22.01.2001 novas consultas
pelo Brasil
21.02.2001

Consultas BrasilCanad
Brasil solicita

01.03.2001 estabelecimento

de Painel
12.03.2001

Estabelecimento
do Painel

..

2728.06.2001

Audincia do
Painel com as
Partes
Audincia do

31.07.2001

Painel com as
Terceiras Partes

Relatrio
19.10.2001

interino do
Painel
Relatrio final

28.01.2002

do Painel
WT/DS222/R
Brasil solicita
autorizao OSC

24.05.2002

para
contramedidas
(retaliao)
Canad rejeita

recurso do Brasil
e solicita
21.06.2002

retirada do tema
da agenda ou
arbitragem com
base no art.
22.6 do ESC
Publicada a
deciso do
rbitro do

17.02.2003 recurso ao art.


22.6 do ESC final

WT/DS222/ARB

Fonte: Elaborao pela autora, com base nos fatos descritos nos
relatrios WT/DS46/R, WT/DS46/AB/R, WT/DS46/RW, WT/DS46/ARB,
WT/DS46/AB/RW, WT/DS46/RW2, WT/DS70/R, WT/DS70 /RW, WT/DS222/R,
WT/DS222/ARB.

Apndice II
ESTRUTURA BSICA DE PROCEDIMENTOS ESPECIAIS PARA
INFORMAES CONFIDENCIAIS DO SETOR PRIVADO E DA
PROPOSTA DE REFORMA DO ESC

Dispositivo

Detalhes

Advertncia

sobre o nus

das informa
confidenciais

de seu potenc
impacto no
contraditrio

nos trabalho
Princpios

interpretativo

gerais

do Painel
Reconhecimen

da legitimidad

e confiana d

que as parte

recorrero a

esse mecanism
de forma
restrita e
necessria
Pessoas

autorizadas

(membros do
Painel;

representante
oficiais;

funcionrios d

Secretariado d
OMC;

especialistas

contratados
pelo Painel)

suas definie
(sendo que

conceito de

representant

oficial inclui

funcionrios d
governo;
agentes do
Estado)

Conceito de

informaes
comerciais
Definies

confidenciais

exemplos de

formatos e tip

de informae

forma para su

indicao com
confidencial
de sua

apresentao

no sistema d
soluo de

controvrsia
ESC, Painel e
seus

procedimento

Definio de
partes e

terceiras parte

Endereos e

locais em qu

as informae

confidenciais

podem circula

Declarao d

no-divulga
Indicao

objetiva dos

procedimento
especiais:

aplicvel s
Objetivos

informaes

confidenciais
comerciais

apresentada

pelas Partes n
procediment

que adotad
Assegurar qu
seus
Obrigaes das

representante

partes

cumpriro o
previsto no
procediment

Forma para

indicar o que

deve ser trata


como BCI
Documentos

Nmero
limitado de

apresentados

cpias e

pelas partes

indicao de

onde ficaro

(Secretariado
cpia das
partes)

BCI de uma
parte

incorporada e

documentos

apresentado

por outra part


devem ser

discriminada

Controle do
local

Controle das

pessoas que
podem ter
acesso

Controle da
Guarda dos

forma como

documentos

guardada a

informao (
chaves)

Poder de

fiscalizao da

condies de

armazenamen

pela contrapar
Obrigaes do

representante
Obrigaes de

das partes e d

no-divulgao

Painel de no

comentar e n
divulgar
Divulgao

restrita aos

membros
aprovados;
Formas de

procedimento

divulgao

de acesso jun

ao Secretariad

dever de no
copiar nem
circular
Parte que

divulgar BC

em audincia
Divulgao em

deve informa
previamente

audincia do

Painel, pessoa

Painel

no-autorizad

devem se retir
da sala de
audincia
Divulgao a
3as partes

Terceiras part
podem ter

acesso s BC

A pedido das

partes, o Pain
pode alterar

contedo do

procedimento

Procedimentos

O Painel

alternativos ou

tambm pod

complementares

dispensar as

previses do
procediment
quando
entender
necessrio

Registros da

audincias em
que forem
Gravaes e

mencionadas

transcries

BCI devem

estar sujeitos
mesmas
protees

As cpias da
BCI devem

retornar par
que as

entregou, as
gravaes
Devoluo e
eliminao dos
documentos

devem ser
destrudas

(exceto se a
partes

decidirem de
outra forma).

houver recurs

as informae

devem segui
para o OA

Reconhecimen
dos
Declarao de

procedimento

no-divulgao e assinatura d

representant
da parte
Legenda:

No foi possvel
?

identificar o
procedimento com
base no relatrio

Procedimento adotado
Business confidential
information/

BCI

Informaes
confidenciais do setor
privado

O.A.

rgo de Apelao

Procedimento adotado

X*

Procedimento adotado,
com alteraes

REFERNCIAS
AMARAL JUNIOR, A. et al. A reforma do sistema de soluo de
controvrsias da OMC e os pases em desenvolvimento. So Paulo:
IDCID/Ford Foundation, cap. IV, 2006.
BRASIL. Decreto n. 1.488, de 11 de maio de 1995. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto/1995/D1488.htm>. Acesso em:
31 out. 2007.
______. Decreto n. 1.602, de 23 de agosto de 1995. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/decreto/1995/D1602.htm>. Acesso em:
31 out. 2007.
______. Decreto n. 1.751, de 19 de dezembro de 1995. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto/1995/D1751.htm>. Acesso em:
31 out. 2007.
______. Decreto n. 1.355, de 30 de dezembro de 1994. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto/Antigos/D1355.htm>.
Acesso
em: 31 out. 2007.
LEO, V. C. O contencioso comercial Brasil-Canad impasses e trajetria
diplomtica. In: AMARAL JUNIOR, A. OMC e o comrcio internacional.
So Paulo: Aduaneiras, 2002, p. 275-299.
OMC. Dispute Settlement, comentrios e link para relatrios dos casos.
Disponvel
em:
<http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_e.htm>. Acesso em:
31 out. 2007.
______.
Textos
legais
e
entendimentos.
Disponvel
em:
<http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/legal_e.htm>. Acesso em: 31
out. 2007.

SHAFFER, G. Defending interests: public-private partnership in WTO


litigation. Washington: Brookings Institution, 2003.
SHAFFER, G.; SANCHEZ, M. R.; ROSENBERG, B. Brazils Response to the
Judicialised WTO Regime: Strengthening the State through Diffusing
Expertise Disponvel em: <http://www.ictsd.org>. Acesso em: maio 2007.

1 As referncias aos casos Embraer-Bombardier compreendem as


seguintes controvrsias: WT/DS46 Brazil Export Financing Programme
for Aircraft (Demandante: Canad); WT/DS70 Canada Measures
Affecting the Export of Civilian Aircraft (Demandante: Brasil); e WT/DS222
Canada Export Credits and Loan Guarantees for Regional Aircraft
(Demandante: Brasil). Para detalhes sobre os procedimentos de cada uma
dessas controvrsias, v. Apndice I.
2 No jargo da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), essas informaes
so conhecidas por business confidential information (BCI) ou business
proprietary information. Outra traduo possvel para o portugus seria
informaes confidenciais comerciais. A opo neste texto pela expresso
setor privado tem duas razes: (i) enfatiza o elemento de tenso dos
contenciosos Embraer-Bombardier empresas privadas que concorrem pelo
mesmo mercado, e (ii) tambm aplicado na OMC, ainda que com menor
freqncia, a expresso private confidential information (por exemplo, no
caso do relatrio do painel WT/DS166/R United States Definitive
Safeguard Measures on Imports of Wheat Gluten from the European
Communities, Demandante: Comunidades Europias, 31-7- 2000).
3 Anexo 2 ao Acordo Constitutivo da OMC, incorporado ao ordenamento
jurdico brasileiro pelo Decreto n. 1.355, de 30 de dezembro de 1994 (e
Anexo), Promulga a Ata Final que Incorpora os Resultados da Rodada do
Uruguai de Negociaes Comerciais Multilaterais do GATT.
4 Verifica-se esse compromisso dos membros a partir das disposies do
ESC, por exemplo: art. 4.6, para consultas; art. 14, para procedimentos do
painel; art. 17.10, para procedimentos do rgo de Apelao; e art. 18.2,
sobre os documentos apresentados pelas partes de uma controvrsia ao
painel e ao rgo de Apelao. A ntegra desses artigos est reproduzida no
Anexo I a este captulo.
5 A respeito, por exemplo, da garantia de proteo dos dados fornecidos em

procedimentos administrativos domsticos como informao confidencial


comercialmente relevante, cf. art. 2.9 do Acordo de Inspeo Pr-Embarque,
art. 3.2 do Acordo sobre Salvaguardas, art. 6.5 do Acordo sobre a
Implementao do Artigo VI do GATT-1994 (Acordo Antidumping ADA) e
art. 12 do Acordo sobre Subsdios e Medidas Compensatrias ASCM. H,
ainda, o exemplo do art. 63.4 do Acordo sobre Assuntos Relacionados aos
Direitos de Propriedade Intelectual (TRIPS), que garante a proteo das
informaes no prprio sistema de soluo de controvrsias da OMC.
6 Sobre as regras de procedimento para o painel e o rgo de Apelao, v.
Rules of Conduct for the Understanding on Rules and Procedures Governing
the Settlement of Disputes WT/DSB/RC/1, 11 de dezembro de 1996:
Prembulo e Regras II.1, III.2, VI.6, VII.1 e VIII.1. A ntegra da Regra VII.1
est reproduzida no Anexo I a este captulo.
7 V., por exemplo, os relatrios dos painis dos casos WT/DS265WT/DS266-WT/DS283 European Communities Export Subsidies on Sugar,
datados de 15 de outubro de 2004.
8 V., por exemplo, a circulao dos relatrios interinos dos casos
WT/DS291-WT/DS292 WT/DS293 European Communities Measures
Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products e do caso
WT/DS285 United States Measures Affecting the Cross-Border Supply of
Gambling and Betting Services.
9 Informaes essas denominadas Government Confidential Information.
Nesse sentido, v. procedimentos especiais adotados no WT/DS18/RW
Australia Measures Affecting Importation of Salmon Recourse to article
21.5 by Canada, Report of the Panel, 18 de outubro de 2000, par. 7.7, e
Annex 2 (Revised Working Procedures), par. 19-20.
10 V., a respeito, o questionamento da representao conjunta de ndia e
Paraguai pelo Advisory Centre on WTO Law, WT/DS246/R European
Communities Conditions for the Granting of Tariff Preferences to
Developing Countries Report of the Panel, 1 de dezembro de 2003 (par.
4.105-4.108).
11 Sobre a representao por advogados privados contratados pelos
membros e seu questionamento no OSC, v. WT/DS27/R European
Communities Regime for the Importation, Sale and Distribution of
Bananas, Report of the Panel, 22 de maio de 1997 (par. 7.10-7.12) e
WT/DS46/RW2 Brazil Export Financing Programme for Aircraft, Second
Recourse by Canada to Article 21.5 of the DSU, Report of the Panel, 26 de
julho de 2001 (par. 3.1 e s.). E, ainda, sobre a presena de representantes
do setor privado na delegao dos membros, durante as audincias do

painel, cf. WT/DS312/R Korea Anti-Dumping Duties on Imports of


Certain Paper from Indonsia, Report of the Panel, 28 de outubro de 2005
(par. 7.10 e s.).
12 WT/DS27/ARB European Communities Regime for the Importation,
Sale and Distribution of Bananas, Recourse to Article 22.6, Arbitration
Report, 9 de abril de 1999 (par. 2.1 e s.).
13 A respeito dos contenciosos Embraer-Bombardier, sob uma perspectiva
diplomtica, v. LEO, V. C., O contencioso comercial Brasil-Canad
impasses e trajetria diplomtica. In: AMARAL JUNIOR, A. OMC e o
comrcio internacional. So Paulo: Aduaneiras, 2002, p. 275-299.
14 Para uma anlise sobre parcerias pblico-privadas para atuao no OSC,
v. SHAFFER, G. Defending interests: public-private partnership in WTO
litigation. Washington: Brookings Institution Press, 2003; e, sobre esse
tema no caso do Brasil, v. SHAFFER, G., SANCHEZ, M. R., ROSENBERG, B.
Brazils Response to the Judicialised WTO Regime: Strengthening the
State through Diffusing Expertise (disponvel em: <http://www.ictsd.org>,
ltima consulta em maio de 2007).
15 Nesse sentido, v. afirmao do Canad, em WT/DS70/R, par. 4.113: As
to the alleged secrecy of EDC and the Canada Account, which Canada
states are the principal targets of Brazils allegations of secrecy, Canada
notes that these are financial institutions, essentially export banks, and
questions what bank or financial institution willingly releases legally
protected transaction-specific, confidential business information (...).
16 Conforme WT/DS46/R Brazil Export Financing Programme for
Aircraft, Report of the Panel, 14 de abril de 1999, a proposta para
procedimentos especiais teria sido conjunta de Brasil e Canad (par. 1.10).
Mas, no WT/DS70/R Canada Measures Affecting the Export of Civilian
Aircraft, Report of the Panel, 14 de abril de 1999, possvel constatar que a
proposta inicial partiu do Canad e contou com algumas objees por parte
do Brasil (par. 4.152 e s.).
17 Cf. WT/DS46/R Brazil Export Financing Programme for Aircraft,
Report of the Appellate Body, 2 de agosto de 1999 (par. 103 e s.) e
WT/DS70/R Canada Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft,
Report of the Appellate Body, 2 de agosto de 1999 (par. 125 e s.). Observase que o contedo destas partes dos relatrios coincidem, o que evidencia o
quanto as deliberaes sobre essa temtica das informaes confidenciais
foram adotadas conjuntamente nesses casos.
18 WT/DS70/R, par. 4.160.
19 Cf. art. 4.5 e art. 24 do ASMC.

20 WT/DS70/R, par. 4.161.


21 Neste ponto, o Brasil invoca as obrigaes de confidencialidade j
previstas pelas partes no art. 18.2 do ESC e o princpio da boa-f entre as
partes, com base na Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados.
22 Cf. art. 10.3 do ESC e par. 27.3 do WT/AB/WP/5 Working Procedures
for Appellate Review, 4 de janeiro de 2005.
23 WT/DS70/R, par. 4.162 e s.
24 A no-adoo da proposta integral inicial do Canad passou a ser
justificativa deste membro para no fornecer algumas informaes ao
painel, v., por exemplo, WT/DS70/R, par. 4.145: Finally, Canada states that
it has been placed in a very difficult position because the Panels questions
ask Canada to produce business confidential information, recalling its
position (see paras. 4.173- 4.183) that the Procedures Governing Business
Confidential Information do not provide the requisite level of protection for
such information. Especificamente, o recurso a este fundamente para no
fornecer certas informaes a respeito de determinados programas de
financiamento, v. WT/DS70/R, par. 6.78-6.80 (Programa EDC), 6.259-6.260
(contribuies TPC), 6.280 (venda Havilland), 6.305 (Acordos CanadQuebec) e 6.328 (SDT).
25 WT/DS70/R, par. 133-136.
26 Por exemplo, no caso do Brasil, Decreto n. 1.488, de 11 de maio de 1995
(medidas de salvaguarda), Decreto n. 1.602, de 23 de agosto de 1995
(medidas antidumping), Decreto n. 1.751, de 19 de dezembro de 1995
(medidas compensatrias). Interessante notar que boa parte dos casos que
tratam da temtica sobre informaes confidenciais do setor privado, ou
BCI, trata das informaes confidenciais prestadas durante os
procedimentos administrativos relativos aplicao de determinadas
medidas de defesa comercial. A ttulo de exemplo, os casos WT/DS122 e
WT/DS211, conforme comentrios no texto relativo nota de rodap 34
infra. V. tambm nota de rodap 5 supra.
27 O OA, em ambos os relatrios, WT/DS46/AB/R e WT/DS70/AB/R, indicou
que, apesar de no identificar como necessrios os procedimentos
adicionais, entende que teria competncia para faz-lo, caso fosse
adequado. Seu argumento funda-se nos arts. 17.9 do ESC e na Regra 16(1)
do WP. V. a respeito WT/DS46/AB/R (par. 119) e WT/DS70/AB/R (par. 141).
28 WT/DS46/AB/R (par. 131) e WT/DS70/AB/R (par. 109). Sob esse
argumento o Brasil justificou a indicao nos documentos apresentados ao
OA dessas informaes, sem discriminar que seriam informaes
confidenciais, tal como previsto no procedimento especial.

29 A respeito SHAFFER, G., op. cit.; e, sobre o caso do Brasil, SHAFFER, G.,
SANCHEZ, M. R., ROSENBERG, B., op. cit. Tal relao denominada nesses
trabalhos estrutura de 3 pilares para atuao no sistema de soluo de
controvrsias da OMC.
30 Ainda que no segundo recurso de implementao do caso Embraer
(WT/DS46/RW2) tenha sido abordada uma questo de confidencialidade
geral, com base nos dispositivos do ESC, e no em procedimentos
especficos para informaes confidenciais do setor privado. V.
WT/DS46/RW2, par. 3.1 e s.
31 V. WT/DS222/R, par. 7.135.
32 Tal qual no WT/DS222 (nota de rodap 31 e texto correspondente), nos
casos WT/DS54-WT/DS55-WT/DS59-WT/DS64, o painel abriu a possibilidade
para que a parte interessada pudesse requerer a definio de procedimentos
especiais, mas a parte no o fez. Cf. WT/DS54/R-WT/DS55/R-WT/DS59/RWT/DS64/R, a Indonsia solicitou algumas informaes classificadas como
confidenciais do setor privado pelos EUA e que o painel ento requisitasse
tais informaes. Os EUA no solicitaram procedimentos especiais (par.
14.5-14.8).
33 Assim como nos relatrios WT/DS46/AB/R e WT/DS70/AB/R (v. nota de
rodap 27 e texto correspondente), no WT/DS103/R-WT/DS113/R e no
WT/DS160/ARB/1, o painel entendeu que no seria necessrio regular alm
do j previsto no ESC (par. 2.1-2.30). No caso WT/DS103/R-WT/DS113, o
Canad solicitou procedimentos especiais, porm no esclarece a razo de
sua necessidade; Nova Zelndia e EUA colocam-se contrrios
regulamentao. De acordo com o painel, caso o Canad conseguisse
evidenciar a necessidade, reveria sua posio j que no seu entender teria
competncia para determinar os procedimentos adicionais, quando
necessrio (par. 2.21).
34 Cf. WT/DS27/ARB, par. 2.1-2.7, faz referncia aos procedimentos
adotados no WT/DS70, mas no indica em que termos os adota. No caso
WT/DS166/R, o painel chegou a indicar para as partes que seria adequada a
adoo de procedimentos adicionais para a proteo de BCI os quais
foram acatados pelas partes. Assim como em outros casos, novamente
neste caso no foram anexados os procedimentos identificados como
Procedures Governing Private Confidential Information (cf. WT/DS166/R, par.
8.7). Como no h qualquer referncia no relatrio ao contedo desses
procedimentos, optou-se por no relacion-los no Apndice II. H ainda
casos em que a redao do relatrio indica de forma genrica os
dispositivos dos procedimentos para informaes confidenciais, mas no
deixa claro como foram aplicados para o caso (WT/DS126/R, par. 4.1;

WT/DS276/R, par. 10).


35 V. notas de rodap 5 e 26 supra.
36 Neste caso, por exemplo, os procedimentos foram emendados para que
novos documentos fossem includos no rol. V. WT/DS122/R, Annex 5-1
(Supplemental working procedures of the panel concerning certain
confidential information) e Annex 5-2 Supplemental working procedures of
the panel concerning certain confidential information Addendum).
37 Sugeriu-se que talvez por alguma outra parte, mas as demais partes se
defenderam, cf. WT/DS122/AB/R, par. 73.
38 Cf. WT/DS211/R, Annex 13 Supplemental working procedures of the
panel concerning certain business confidential information, par. 3.
39 Cf. WT/DS126/RW, par. 3.2 e s. e Annex 4.
40 A respeito, v. TN/DS/W/1; TN/DS/W/5; TN/DS/W/7; TN/DS/W/13;
TN/DS/W/41; TN/DS/W/46; TN/DS/W/79; TN/DS/W/86. Para uma anlise
detalhada das propostas de reforma do ESC relativas a transparncia no
sistema de soluo de controvrsias da OMC, v. AMARAL JUNIOR et al. A
reforma do sistema de soluo de controvrsias da OMC e os pases
em desenvolvimento. So Paulo: IDCID/Ford Foundation, 2006, Captulo 4.
41 TN/DS/W/41 Contribution of Canada to the improvement of the WTO
dispute settlement understanding, 24 de janeiro de 2003.
42 Por exemplo, TN/DS/M/12 Special Session of the Dispute Settlement
Body, 20, 21 and 23 May 2003, de 19 de janeiro de 2004, par. 41: () the
Chairman recalled that in the introductory note to the text, he had stated
that some of the proposals required further technical work and that it
might not be possible to complete this work by the end of May. () He
said that among the issues which required further clarificatory and
technical work were those on business confidential information and
litigation costs.

5 SOLUES MUTUAMENTE ACORDADAS: IDENTIFICAO E SELEO DE


CONTROVRSIAS PASSVEIS DE NEGOCIAO
Roberto Kanitz

Advogado especialista na rea de comrcio e negociaes internacionais


de Felsberg e Associados.

5.1 Introduo
O rgo de Soluo de Controvrsias da OMC (OSC) comemorou,
em 2008, treze anos de existncia, consagrando-se como um dos maiores
foros de resoluo de conflitos internacionais. Durante todo esse tempo,
curiosamente, pouco se estudou sobre a sua forma de soluo de
controvrsias mais apropriada, inteligente e certamente mais efetiva,
apesar de ainda subutilizada: a negociao.
A maioria dos casos levados OMC, mais especificamente 58%
deles, no necessitou de uma recomendao do OSC. At 2007, ocorreram
335 controvrsias, envolvendo 249 temas 1, dos quais apenas 105 (42%)
foram resolvidos por deciso de painis e/ou do rgo de Apelao,
enquanto 144 (58%) solucionados de uma forma alternativa2, conseqncia
do sucesso de uma negociao ou da simples desistncia de prosseguir
com a disputa. Alm desses casos mencionados, h ainda outros que foram
solucionados antes mesmo de serem levados OMC, fenmeno que impede
a sua quantificao, mas no descarta a sua relevncia.
Especificamente quanto s negociaes travadas no mbito do OSC,
Davey (2005), ao fazer uma anlise profunda do sistema de soluo de
disputas 3, observou que a negociao representa uma grande parcela dentre
as vias alternativas de soluo de conflitos comerciais, contribuindo para
solucionar 35% das controvrsias apresentadas ao OSC4, das quais 25%
foram solucionadas na fase de consultas e 10% apaziguadas logo aps a
instalao do painel5.
Dentre as vrias maneiras de solucionar controvrsias, essa seo

busca aprofundar o estudo das solues mutuamente acordadas (mutually


agreed solutions), com foco na avaliao dos casos brasileiros, de forma a
perquirir as causas que impedem uma soluo satisfatria mediante
negociao e que acabam se transformando em um pedido de abertura de
um painel. Ao final, ficar evidente que existem certos tipos de disputas
que efetivamente apresentam maior probabilidade de serem solucionadas
pela via negocial.
Esta seo, portanto, prope-se a estabelecer critrios para auxiliar
na seleo das disputas que poderiam ser levadas a questionamento na
OMC, mas que normalmente no so perseguidas ao se inferir que haver
altos custos envolvidos polticos e/ou financeiros em um processo
diante do OSC. Pretende-se questionar este estigma e evidenciar um
caminho eficiente, mas nem sempre perseguido, de soluo de
controvrsias, demonstrando-se que existem situaes que seriam mais
eficazmente solucionadas por meio de negociaes diretas entre as partes.
Com essa nova abordagem, questes muitas vezes consideradas
irrelevantes ou no prioritrias pelo Brasil pois no se imaginavam
facilmente solucionveis entram novamente no radar das potenciais
controvrsias brasileiras, abrindo possibilidades para outros setores
empresariais terem seus conflitos comerciais internacionais solucionados.

5.2 Controvrsias brasileiras e solues mutuamente acordadas


Para iniciar a discusso sobre as solues mutuamente acordadas e
facilitar a concretizao de alguns conceitos, faz-se interessante apresentar
um breve resumo dos cinco casos brasileiros que obtiveram esse tipo de
resultado, analisando suas semelhanas e seus resultados positivos obtidos
mediante a negociao. Construindo essa base ftica, abre-se a
possibilidade de se identificar um padro e descobrir outras controvrsias
que poderiam vir a obter o mesmo tipo de resultado.
5.2.1 Comunidade Europia Medidas Relativas ao Tratamento Diferenciado
e Favorvel do Caf Solvel (DS 154) e Medidas Relativas ao Caf
Solvel (DS 209)6
Dois pedidos de consultas iniciados pelo Brasil envolveram o caf
solvel; o primeiro em 7 de dezembro de 1998 (DS154), e o segundo em 12
de outubro de 2000 (DS209). Ambos os pedidos contestavam o Sistema
Geral de Preferncias (SGP) da Comunidade Europia (CE), institudo pelos
Regulamentos CE n. 1256/96 e o posterior n. 2820/98, os quais, de acordo

com o Brasil, eram inconsistentes com a Clusula de Habilitao (Enabling


Clause) e com o Princpio da Nao Mais Favorecida (NMF), disposto no
Artigo I do GATT.
Contestavam-se as perdas s exportaes brasileiras em
decorrncia do tratamento diferenciado e preferencial concedido aos
produtos originrios de pases andinos e centro-americanos mediante a
criao do Regime Drogas e do mecanismo de graduao dos bens. O
regime drogas estipulava preferncias para pases especficos que
adotavam polticas de combate s drogas, cujos produtos eram beneficiados
com iseno de tarifas de importao; j o mecanismo de graduao, ao
progressiva e seletivamente reduzir ou eliminar as preferncias tarifrias
anteriormente concedidas a certos bens e pases, prejudicava as
exportaes de caf solvel, dentre outros produtos.
Nesse cenrio de discriminao, o Brasil, pas que idealmente
deveria ter o direito a receber as mesmas preferncias para seu
desenvolvimento, questionou a CE com um pedido de consultas, mas no
obteve sucesso em sua primeira tentativa de negociao e, na segunda,
teve de ameaar a instalao de um painel para receber uma proposta
concreta da CE. Assim, negociaes bilaterais foram conduzidas, permitindo
a concluso de uma soluo mutuamente satisfatria. O Regulamento CE n.
2165/2001, de 5 de novembro de 2001, foi, ento, editado, instituindo um
regime de quotas para o caf solvel, sendo que boa parcela destas, 87,4%
do volume anual, ficaria designada para as exportaes do Brasil, enquanto
o restante, 12,6%, seria destinado s importaes provenientes dos demais
pases.
5.2.2 Estados Unidos Imposto de Equalizao do Estado da Flrida sobre o
Suco de Laranja (DS250)
Esse caso traz outra tentativa de negociao promovida com
sucesso pelo Brasil, desta vez contra os EUA, por discriminarem e
concederem tratamento menos favorvel ao suco de laranja brasileiro em
benefcio dos produtos similares nacionais.
A controvrsia gira em torno do tratamento diferenciado concedido
s frutas ctricas in natura dos EUA em detrimento dos produtos
processados derivados da laranja e do pomelo estrangeiros. A Seo
601.157 sobretaxa cada caixa de fruta ctrica vendida no Estado da Flrida.
Supostamente, com a inteno de contrabalancear e equalizar a imposio
desse imposto, a Seo 601.1558 criou o imposto especial de equiparao
(Equalizing Excise Tax EET), com a inteno de tributar todos os produtos
processados base de frutas ctricas . Em vez de a Seo 601.155 tratar
igualmente todos os produtos processados, exime de taxao as

mercadorias se fabricadas, no todo ou em parte, com frutas norteamericanas. Adicionalmente, designa boa parte da receita arrecadada com o
pagamento desse tributo ao Florida Citrus Advertising Trust Fund e
promoo publicitria nica e exclusiva do suco de laranja da Flrida.
Ao isentar as mercadorias feitas com base em produtos norteamericanos, criou-se uma barreira tarifria a todos os produtos importados,
intensificada pela promoo e constante marketing dos produtos da Flrida.
Pela clara ao menos para o Brasil, maior produtor de suco de
laranja do mundo violao ao Princpio do Tratamento Nacional, Artigo III
do GATT, o Brasil, em 20 de maro de 2002, apresentou um pedido de
consultas para discutir o EET criado pelo Estado da Flrida, alegando
inconsistncia das medidas diante dos Artigos II.2, III.1, III.2 e III.4 do
GATT.
Sem sucesso na fase das consultas, o Brasil prosseguiu com o
pedido de abertura de painel. Porm, em virtude de dificuldades na escolha
dos painelistas, criou-se tempo adicional para as discusses amigveis.
Concomitantemente ao processo perante o OSC, tambm se
discutia judicialmente nos Estados Unidos a cobrana da EET, questionandose as mesmas partes (o Estado da Flrida e o Florida Department of
Citrus). As cortes norte-americanas declararam a cobrana desse tributo
inconstitucional, o que acabou por auxiliar o pleito brasileiro em sua disputa
internacional.
Finalmente, em maio de 2004, o Poder Legislativo da Flrida alterou
a Seo 601.155, criando a possibilidade de os contribuintes negarem o
pagamento de dois teros do tributo aplicado aos produtos processados,
proibindo a alocao das receitas em promoo e marketing do suco da
Flrida, alm de criar um sistema de auditoria interna9.
5.2.3 Brasil Medidas Referentes Proteo Patentria (DS 199)
Poucos casos so to interessantes quanto este no que diz respeito
publicidade do processo negocial travado entre os embaixadores de cada
pas e, por isso, mostra-se interessante apresentar a transcrio de trechos
das cartas que solucionaram de forma amigvel esse conflito.
O pleito americano baseava-se no receio de que patentes fossem
licenciadas compulsoriamente a terceiros, na hiptese de os titulares das
patentes no fabricarem o produto no Brasil, mas importar pronto para
venda no territrio nacional.
O art. 68 da Lei n. 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial), entre
outros, permite o licenciamento compulsrio da patente, o que significa que,
obedecidas determinadas condies, a autoridade pblica pode permitir que
qualquer interessado passe a utilizar o objeto da patente (que perde

temporariamente a exclusividade), desde que remunere seu titular por tal


utilizao. Nos termos do caput do art. 68, essa possibilidade prevista
para diversas situaes nas quais o titular da patente exerce seus direitos
de forma abusiva. Alm disso, o 1 deste mesmo artigo abre a
possibilidade de licenciamento compulsrio nos casos de ausncia de local
work, ou seja, na inexistncia de explorao do objeto da patente no
territrio brasileiro, seja por falta de fabricao total ou parcial do produto
no territrio.
A preocupao dos Estados Unidos era de que empresas americanas
perdessem a exclusividade de suas patentes na hiptese de os titulares das
patentes no iniciarem a fabricao de um produto no Brasil, optando por
import-lo j pronto do exterior. Em outras palavras, ainda que haja certo
consenso entre as jurisdies de que a no-utilizao de uma patente
registrada configuraria um abuso, temiam os EUA que a exigncia de local
work se referisse obrigao de fabricar o produto no Brasil, no sendo
suficiente a comercializao do produto importado.
Nesse cenrio, os EUA requisitaram a abertura de consultas em
face do Brasil, as quais foram realizadas ao longo do ano de 2000 e, tendo
resultado sem efeito, acarretaram na instalao de um painel no incio de
2001. As tratativas para o acordo, finalizado em julho de 2001, sob uma
crescente presso pblica, foram delimitadas pela negociao entre os
Embaixadores Jos Alfredo Graa Lima e Peter Allgeier, tendo incio com a
proposta brasileira:

I refer to the panel initiated by your Government


questioning the compatibility of Article 68 of Brazils Industrial
Property Law (Law 9.279/96) with the TRIPS Agreement. In the
view of Brazil, as you are aware, Article 68 is fully compatible with
the TRIPS Agreement.
Nevertheless, in the spirit of the proposal made by
Ambassador Robert Zoellick to Minister Celso Lafer in their recent
meeting in Geneva for a common endeavor to find a mutually
satisfactory solution (), I would like to convey to you the
following proposal.
Should the U.S. withdraw the WTO panel against Brazil
concerning the interpretation of Article 68, the Brazilian Government
would agree, in the event it deems necessary to apply Article 68 to
grant compulsory license on patents held by the U.S. companies, to
hold prior talks on the matter with the U.S. Government. These
talks would be held within the scope of the U.S. Brazil

Consultative Mechanism, in a special session scheduled to discuss


the subject 10.

A carta brasileira foi precisa em oferecer um mecanismo de


consultas prvias para toda a eventualidade de o art. 68 vir a ser aplicado
e, portanto, foi ratificada de forma conclusiva pela resposta do embaixador
americano ao brasileiro:

Thank you for your letter, which referred to the panel


initiated by the United States regarding the consistency of Article
68 of Brazils Industrial Property Law (Law 9.279/96) with the
TRIPS Agreement.
() we are interested in finding a mutually satisfactory
solution to this dispute (). I am pleased to report that my
government will agree to terminate the WTO panel proceeding
without prejudice concerning the interpretation of Article 68, based
on your governments commitment to hold prior talks with the
United States with sufficient advance notice to permit constructive
discussions in the context of a special session of the US Brazil
Consultative Mechanism, should Brazil deem it necessary to apply
Article 68 to grant a compulsory license on patents held by U.S.
companies. While we had real concerns regarding the potential use
of Article 68 of Brazils Industrial Property Law, we note that this
provision has never been used to grant a compulsory license. In
addition, we would expect Brazil not to proceed with further dispute
settlement action regarding sections 204 and 209 of the U.S. patent
law11.

A disputa que em verdade discutia um problema meramente


potencial foi solucionada pela criao de um Mecanismo de Consultas
Bilaterais Brasil Estados Unidos sobre Comrcio e Investimentos, pelo
qual se acordou notificar antecipadamente a inteno de se utilizarem as
prerrogativas legais de concesso de uma licena compulsria. Com essa
deciso, o Brasil no seria levado a pr em xeque a legalidade do
dispositivo da Lei de Propriedade Industrial e os EUA colocariam fim a uma
controvrsia que j vinha lhes rendendo problemas internos, trazendo m
repercusso pblica dessa disputa, argumentando que assim os EUA
estariam impedindo o Brasil de adotar medidas para proteger a sade

pblica.
5.2.4 Argentina Salvaguardas transitrias contra txteis (DS 190)
Por determinao da Resolucin MEyOSP 861/99, a Argentina
imps salvaguardas contra as exportaes brasileiras de tecidos e mesclas
de algodo12, medida esta considerada totalmente contrria s normativas
do Mercosul, da OMC e de seu Acordo Txtil e de Vesturio (ATV)13 e 14.
As salvaguardas entraram em vigor em julho de 1999 e logo foram
questionadas pelo Brasil judicialmente, levando essa matria para resoluo
diante do Tribunal Arbitral do Mercosul 15; alm disso, o Brasil
preventivamente solicitou ao rgo de Monitoramento de Txteis (Textile
Monitoring Body TMB) da OMC que este por duas vezes se manifestasse
acerca da conformidade da medida aplicada com as normas multilaterais do
comrcio internacional. Em todas as oportunidades, tanto o laudo arbitral
como as decises do TMB demonstraram a necessidade de a Argentina
retirar as medidas aplicadas, o que ela resistia em fazer, continuando a
descumprir as recomendaes dos rgos internacionais.
J ctico de qualquer possibilidade de retrao do pas vizinho, em
11 de fevereiro de 2000, o Brasil pediu a formao de um painel que foi
instalado no ms seguinte e, posteriormente, apoiado por UE, Paquisto,
Paraguai e EUA como terceiros pases.
O tempo de um ms aps a instalao do painel foi suficiente para
que a Argentina desistisse da imposio de sua medida de defesa
comercial16, obtendo a suspenso do painel por um ano e, finalmente,
fazendo com que o Brasil desistisse definitivamente do contencioso.

5.3 Solues mutuamente acordadas: regras e limitaes


Acima foram descritos sucintamente os casos nos quais o Brasil,
como demandante ou demandado, obteve uma soluo satisfatria pela via
alternativa da negociao, sem a necessidade de percorrer todo o caminho
litigioso perante o OSC.
Como uma organizao internacional fundada na cooperao pelo
fortalecimento do comrcio, regras para a soluo de controvrsias entre
os seus membros foram criadas, de maneira que as vias para a negociao
fossem facilitadas e ampliadas e a soluo contenciosa deixada, realmente,
como ultima ratio. Nesse sentido, a OMC solidificou em suas regras, como
um dos seus princpios, a preferncia da negociao em oposio ao litgio:

A solution mutually acceptable to the parties to a dispute and consistent


with the covered agreements is clearly to be preferred17.
5.3.1 Processo de consultas obrigatrias
Para de fato priorizar a soluo negociada, criou-se a fase
compulsria de consultas, que deve ser instaurada previamente a todas as
controvrsias iniciadas no mbito do OSC. Esta fase preliminar a todo o
restante dos procedimentos, e se configura como um dos inmeros
momentos em que se pode negociar com a outra parte, assim como
ilustrado abaixo18:

O artigo XXII do GATT trouxe a obrigatoriedade de as partescontratantes consultarem-se, de maneira a garantir a oportunidade de
solucionar e esclarecer as suas queixas. O Entendimento Sobre Soluo de
Controvrsias (ESC) veio, ento, para confirmar esta preferncia do GATT,
positivando, em seus Artigos 3 e 4, a necessidade da fase de
consultas 19; concede-se fora negociao na fase preliminar ao
caracteriz-la como pr-requisito imprescindvel para a continuao da
controvrsia e instalao formal de um painel20.

O processo de consultas foi criado e existe justamente para exaltar


e assegurar a implementao do objetivo central da OMC: priorizar as
solues satisfatrias para os membros, alcanadas pelo mtuo
entendimento21.
Tal a importncia dada oportunidade de negociao que se fez a
fase de consultas imperativa, sendo uma precondio incontornvel para a
instalao de um painel, caracterizada como um direito absoluto e
incondicional de todos os membros 22; tal faculdade no pode ser suprimida,
exceto quando haja consentimento comprovado de ambas as partes 23.

Members can choose where and when they wish to consult.


Davey and Porges set out the typical style of consultations. They
note that they normally last no longer than two to three hours.
They are usually held in a meeting room at WTO headquarters or at
a Geneva mission. They are usually conducted in English with no
interpreters. No transcripts or taped records are kept 24.

Iniciadas as consultas, as partes so obrigadas a negociar e tentar


um acordo amigvel por no mnimo sessenta dias antes de pedirem a
instalao de um painel. Porm, mesmo tendo de esperar por dois meses,
as negociaes em si, assim como posto por Waincymer (2002), tendem a
ter uma durao mais breve25.
Fora do mbito da OMC, no existe, obviamente, um limite
temporal para o trmino das consultas informais. Porm, uma vez feito o
pedido formal de consultas, o OSC, ao ser notificado, deve repassar a
comunicao do pedido de consultas parte demandada e aos outros
membros. A parte demandada tem dez dias para atender a este pedido e,
outros pases, caso tenham interesse na pauta, podem, no mesmo perodo,
reservar seu direito de se tornarem terceiras partes nas consultas. Porm,
nem sempre este pedido aceito pelo demandante, ficando o terceiro pas
alheio s consultas, apesar da possibilidade de requisitar seu prprio pedido
de consultas.
Estabelecido o contato entre as partes, estas tm mais trinta dias
para efetivamente iniciar, de boa-f, a fase de consultas obrigatrias, com
o objetivo de atingir uma soluo mutuamente satisfatria26.
Apenas na impossibilidade de resposta da demandada no prazo de
dez dias, do incio das consultas em trinta dias, da concluso de uma
soluo negociada nos sessenta dias decorrentes ou no caso de mtuo
consentimento que podem as partes prosseguir e oferecer diretamente o

pedido de instalao de um painel27.


As consultas obrigatrias servem a um duplo objetivo, formal e
material. O formal, como j observado acima, tem a inteno de oferecer,
ainda que no espontaneamente, o tempo, o espao e a oportunidade s
partes de solucionarem amigavelmente seu conflito de interesses. Do outro
lado, estas tambm contm seu objetivo material, possibilitando o
conhecimento da reclamao propriamente dita e a identificao dos pontos
controversos. Somente com o conhecimento material da controvrsia e de
posse das queixas, faz-se possvel o estabelecimento dos Termos de
Referncia (Terms of Reference) e, por sua vez, a delimitao de eventual
painel.
O pedido de consulta requer certas formalidades 28 que devem ser
cumpridas antes de a questo ser formalmente submetida ao OSC, e deve
ser feito formalmente, mediante um pedido escrito, indicando as bases
legais para sua fundamentao e delimitando as medidas que talvez
estejam em desconformidade com as regras do comrcio internacional.
Explica Waincymer (2002):

It is important that the request should be sufficiently clear


to ensure that the consultations are meaningful and the responding
party is fully able to prepare for and respond to the request. If the
ambit of the request is not sufficiently broad, there may be an
argument that a Panel would be limited in its jurisdiction if issues
are raised before it that were not subject of the consultation
phase29.

Os elementos forma e contedo do pedido de consultas so


essenciais no somente para a aceitao do pedido de consultas, mas para
todo o processo contencioso, devendo nele constar as razes, a
identificao das medidas que supostamente violam a normativa
internacional e a base legal para a controvrsia. Tal documento delimita a
posterior instalao de um painel, vincula os Termos de Referncia que, por
sua vez, circunscrevem a amplitude da deciso final.
Todas as fases esto relacionadas entre si e o planejamento
estratgico do pedido de consultas deve ser feito com muita cautela e
estratgia. Um painel no estaria habilitado ou autorizado a apreciar uma
questo no discutida em fase de consultas; caso contrrio, ficaria
desprovida de significado a regra referente s consultas obrigatrias como
precondio30.

Sabendo que o documento que contm o pedido de consultas ir


condicionar a instalao de um painel e o possvel mbito de atuao e
deciso deste, resta saber quanto de informao deve ser oferecida outra
parte no pedido e ao longo do processo de consultas. Neste sentido, caberia
questionar se no seria mais interessante reservar certos fatos e dados
para serem apresentados somente durante o contencioso, aumentando o
elemento surpresa e, assim as chances de ganho da causa. Resta ainda
avaliar o grau de privacidade e confidencialidade das informaes a serem
transmitidas na fase de consultas.
bastante complicado e sensvel definir quais informaes podem e
devem ser divulgadas, quais as perguntas a serem apresentadas e o
respectivo grau de sinceridade das respostas, pois todos estes dados
potencialmente sero usados na eventualidade de um painel para a
preparao de uma melhor defesa e contestao dos argumentos; as
sensibilidades e fragilidades ficariam evidenciadas desde o incio.
Por um lado, as negociaes deveriam ser conduzidas de boa-f, de
maneira que as partes envidassem os seus melhores esforos para uma
soluo satisfatria. Por outro, entretanto, abrir informaes e dados e
oferecer argumentos na fase de consultas pode ser prejudicial, ao
possibilitar que a parte contrria prepare de antemo seus contraargumentos e uma resposta ofensiva em um futuro contencioso, criando
assim um dos problemas que fazem com que essa fase muitas vezes seja
subaproveitada.
A obrigatoriedade de consultas certamente um avano no sentido
de priorizar as solues negociadas, alm de criar uma oportunidade para
as partes discutirem de forma amigvel seus conflitos comerciais.
Esse recurso ainda claramente mal utilizado e no surte,
necessariamente, os efeitos desejados, sendo limitados os benefcios que
poderia gerar. Como pde ser observado nos casos brasileiros, dentre os
quais nenhum foi apaziguado nesta fase, o pedido de consultas muitas
vezes se mostra insuficiente para motivar a negociao e o acordo,
necessitando a concretizao da ameaa e a instaurao de um painel para
apresentar resultados.
Essa uma falha que pode, felizmente, ser solucionada nas
negociaes relativas s regras do ESC. Atualmente, a fase de consultas
baseada inteiramente no posicionamento do demandante, sem haver a
necessidade de a outra parte expor seus pontos de vista e interesses.
Dessa maneira, no se cria uma zona de possvel acordo (ZOPA), que
serviria para limitar as pretenses, balizar as concesses, facilitar a
negociao e possibilitar a concretizao de um acordo. Por isso, seria
necessrio que a parte demandada fosse obrigada a, pelo menos, rebater o
pleito das consultas por escrito.
Adicionalmente, idias inovadoras so necessrias para se melhor
aproveitar a fase de consultas. Nesse sentido, tudo indica que as solues
negociadas teriam ainda maior sucesso se houvesse uma oportunidade para

a negociao aps a abertura do painel e posterior ao oferecimento dos


documentos principais de ambos os pases, alm do estabelecimento de
outras ocasies, voluntrias ou obrigatrias, para debates amigveis visando
composio do conflito durante os procedimentos perante o OSC.
5.3.2 Composio de interesses: critrios para a seleo de controvrsias
importante no confundir as consultas informais com a fase
obrigatria de consultas, que deve preceder a instalao de qualquer painel,
nos termos do ESC da OMC. As partes costumam realizar consultas
informalmente antes de formalizar o pedido de consultas e certo que, em
grande parte dos casos, continuam a travar conversas bilaterais e informais
mesmo depois de iniciada a controvrsia. Assim, o processo de consultas
obrigatrias no nem deve ser o nico momento para se chegar a
uma soluo negociada; muito pelo contrrio, somente uma das etapas
previstas pela OMC para estimular este tipo de soluo.
Mesmo finda a fase de consultas, ainda h incentivo para a
ocorrncia de negociaes durante o painel. O ESC pretende estimular esse
tipo de deciso a qualquer momento e deixa a cargo dos painis, como uma
de suas funes principais, a perseguio de solues negociadas: ()
Panels should consult regularly with the parties to the dispute and give
them adequate opportunity to develop a mutually satisfactory solution31.
A OMC impulsiona as negociaes e, pelo contedo de suas regras,
possvel observar que prefere patentemente as solues negociadas ao
contencioso.
Alm do impulso normativo, as estatsticas tambm demonstram
forte inclinao dos membros para solucionar controvrsias por meio de
negociaes, chegando a resultados mutuamente acordados. Como se
verificou acima, a maioria das controvrsias apresentadas ao OSC para
discusso solucionada por meios outros que no a deciso final dos
painelistas ou do rgo de Apelao.
Dessa forma, conhecendo as caractersticas tpicas das questes
que apresentam maior probabilidade de resultar em solues mutuamente
acordadas, padres podem ser estabelecidos e perseguidos nas futuras
disputas comerciais brasileiras.
Sempre existir uma oportunidade, obrigatria ou no, para as
partes sentarem mesa e negociarem amigavelmente. Nesse sentido, a
fase de negociao deve ser fomentada e extremamente bem aproveitada
e, ao que tudo indica, com grandes possibilidades de xito ao se ter cincia
dos tipos de conflitos que apresentam maior probabilidade de serem
solucionados por meio da negociao.

[I]n the absence of transaction costs and with symmetric


information, all cases will settle. This represents a simple
application of the Coase theorem as long as there are gains from
settlement, the parties will reach an agreement to maximize their
joint gains 32.

Guzman e Simmons (2002), com esta simples equao, pretendem


demonstrar sua hiptese e criar uma metodologia que evidenciaria as
controvrsias propensas a atingirem um resultado amigvel.
Abaixo, portanto, so analisados alguns pontos desta metodologia,
enfocando no objeto da controvrsia e nos critrios legais, polticos,
econmicos e culturais que devem ser levados em conta ao montar a
estratgia negociadora.
O cenrio poltico internacional nunca foi, nem ser, simples de ser
examinado, e no se pretende neste estudo uma abordagem simplista e
superficial. Por isso, reconhece-se a necessidade de identificar e ponderar
os diversos interesses e custos de oportunidade que compem o universo
das variveis que necessariamente devem ser levadas em conta na hora de
verificar a probabilidade de um acordo negociado.
Importante ressaltar que estratgias de negociao requerem em
sua elaborao o exame de outros fatores que no sero analisados nessa
seo, dentre estes: a quantidade de informao disponvel para cada lado,
as diferentes percepes do mesmo problema, os riscos e incertezas, os
custos polticos internos, a existncia de uma possibilidade de barganhar e
fazer concesses, os limites legais internos, o tempo disponvel para
receber uma soluo adequada, as relaes polticas entre as naes, entre
outros.
5.3.2.1 Objeto da controvrsia
As cinco controvrsias descritas acima, sem dvida, so uma
amostra muito pequena para permitir concluses definitivas sobre o que
leva um caso a ser resolvido por mtuo acordo entre as partes, mas j se
observam pontos em comum entre elas. As disputas envolvendo o caf
solvel referiam-se a uma discriminao tarifria, assim como o caso das
laranjas da Flrida, que envolvia tambm outros fatores similares; j a
controvrsia contra a Argentina questionava a perda transitria das
preferncias alfandegrias por meio das salvaguardas impostas contra o
Brasil e, por fim, o ltimo caso tratava da letra inoperante da lei de
propriedade intelectual brasileira na questo das licenas compulsrias por
falta de fabricao local do produto patenteado.
Percebe-se, assim, que a maioria dos conflitos brasileiros
solucionados
mediante
negociaes
envolvia
essencialmente

questionamentos tarifrios, sendo certo que somente um referia-se a um


artigo de lei que nunca havia sido aplicado.
Semelhante concluso pode ser observada em pesquisa comandada
por Guzman e Simmons (2002) que, investigando com maior profundidade
as controvrsias da totalidade dos membros da OMC, puderam perceber
certos tipos de conflitos que apresentam maior tendncia a serem
solucionados pela via negocial:

If the subject matter of the dispute features an easily


adjustable policy (for example, a tariff), and there are no
additional transaction costs, the parties will be able to reach a
negotiated settlement rather than proceed to a panel. By adjusting
the relevant policy appropriately, the parties can construct a
transfer payment that makes both parties better off than they
would be if they proceeded to a panel. On the other hand, if
the subject matter of the dispute features a relatively
discontinuous policy (for example, a ban on genetically
modified foods), it may be impossible to use that policy to
make the necessary transfer. As a result, the theory indicates
that disputes over a relatively discontinuous policy are less
likely to settle 33. (g.n.)

As controvrsias foram, portanto, divididas em duas categorias:


a) polticas governamentais ajustveis e contnuas, que permitem
maior grau de flexibilidade, e
b) normativas descontnuas, mais rgidas e complicadas de serem
modificadas.
Na primeira categoria, encontram-se as disputas acerca de
questes tarifrias, quotas, subsdios acionveis, direitos antidumping,
salvaguardas, entre outros temas. J no segundo grupo, esto includas as
controvrsias relativas legislao interna sobre sade e biossegurana,
restries baseadas em normas sanitrias e fitossanitrias (e.g., a excluso
de certos alimentos modificados geneticamente) e inexistncia de regulao
sobre algum tema (e.g., ausncia de leis para ampliar o respeito aos
princpios estipulados pelo TRIPS)34.
Mediante o estudo do universo de casos dos quais se tomou
conhecimento, observou-se a existncia de uma maior tendncia de
questes envolvendo polticas ajustveis serem solucionadas por meio de
negociaes bilaterais, restando s demais controvrsias a trajetria tudoou-nada, isto , a imposio de uma soluo por um painel ou rgo de

Apelao que determina o ganho ou a perda total de uma parte em


detrimento da outra.
Este o ponto central dessa seo. A percepo de que existem
disputas mais favorveis a um desfecho consensual faz possvel repensar e
romper o estigma do elevado custo econmico e desgaste poltico das
controvrsias perante a OMC, alm de encurtar a distncia entre o OSC e o
cotidiano dos diversos setores empresariais. Ao compreender que certas
demandas podem ser solucionadas de formas alternativas, frentes de
batalha mais econmicas e viveis abrem-se como opes para solucionar
os conflitos de comrcio internacional.
Outro dogma que se coloca em xeque a necessidade de os
membros escolherem criteriosamente os casos a serem levados para a
apreciao da OMC, todos sempre com enorme repercusso internacional
que, via de regra, combatam os mais interesses centrais do comrcio
daquele pas.
Concretamente, o Brasil, com maestria, perseguiu poucas, mas
certeiras, controvrsias, quase todas questionando os subsdios agrcolas e
industriais dos EUA e da Comunidade Europia35. Longe de querer
desacreditar essa ttica, que vem ajudando a consagrar a reputao e
prestgio do Brasil nos foros da OMC como lder dos pases em
desenvolvimento, a negociao poderia comear a complementar essa
prtica contenciosa, alargando as possibilidades de atuao efetiva do Brasil
e atendendo outros setores produtivos tidos, s vezes, como menos
relevantes.
Com a identificao de problemas que possam ser solucionados j
na etapa de negociaes, v-se que o Brasil poderia perseguir outras
disputas que tratem de temas nos quais o pas demandado tenha
flexibilidade em sua tomada de deciso, com margem de manobra para
propor e aceitar solues alternativas, e sem incorrer em altos custos
financeiros para os pases e setores envolvidos.
5.3.2.2 Critrio Legal
Este critrio, que, em verdade, parece mais uma limitao, estipula
as possibilidades de cada negociao. Mesmo que o ESC confira total
preferncia s solues negociadas, no significa que estas podem adotar
qualquer forma ou que seu contedo trate de qualquer concesso comercial.

Agreed solutions must nor nullify or impair benefits


accruing to other Members. Such solutions must be notified to
the DSB and relevant Councils and must allow for other Members to
raise points of concern. While that is an express obligation, one
problem is that countries do settle but do not notify, believing that

they thereby retain the right to trigger a Panel36. (g.n.)

Este o entendimento do Artigo 3.5 do ESC, impondo s solues


negociadas a conformidade com as regras da OMC.
A principal restrio que merece ateno dos membros ao
firmarem uma soluo bilateral o Princpio da Nao Mais Favorecida. No
se pode favorecer um membro em detrimento dos outros, mesmo que seja
para dirimir uma controvrsia. Caso fosse permitido violar o NMF mediante
solues mutuamente acordadas, a OMC tornar-se-ia um foro de
negociaes bilaterais e de concesses mtuas, retirando a funo das
rodadas de negociao e erodindo esse princpio basilar da OMC, abrindo
espao para conceitos como o de least favoured nation, nos dizeres do
Relatrio Sutherland37.
Referente a esta restrio legal, h uma discusso que primeira
vista pode parecer contraditria, mas que deve ser levada em considerao
no momento de se iniciar uma negociao envolvendo uma disputa
comercial. Solues e acordos amigveis no negociados nem ratificados
pelos governos no precisam necessariamente estar sob a regncia do
GATT, assim como pode ser extrado analogicamente dos ensinamentos do
Professor John Jackson:

If governments do not participate in an export-restraint


arrangement there is very little exposure to a claim of
inconsistency with GATT obligations. () The GATT does not
normally purport to regulate non-government behavior or the
behavior of private firms. The general purpose and thrust of the
GATT is to retrain government interference in international
trade, so as to leave private firms the maximum freedom of
choice about business matters, thus conforming to marketoriented principles38. (g.n.)

Impossvel explicar com melhor clareza, mas este um preceito


muitas vezes esquecido: a OMC foi criada pelos Estados e para os Estados.
As aes entre entes privados ainda no esto sob a jurisdio dessa
Organizao, e estes continuam livres para estipular suas regras
comerciais pela via da negociao fora do mbito governamental.
Para os futuros conflitos de comrcio internacional, uma tima
alternativa, portanto, seria iniciar e conduzir consultas bilaterais travadas

estritamente entre as partes privadas. Claramente, pode-se fazer o pedido


de consulta obrigatria com o suporte do governo brasileiro. Entretanto,
caso as negociaes sejam mantidas somente entre as associaes
comerciais e/ou as empresas privadas de ambos os lados, e estas cheguem
a um acordo amigvel, este acordo, se no ratificado pelos governos,
poderia at no respeitar princpios como o NMF e outras regras da OMC,
pois estaria fora do alcance das garras do OSC.
5.3.2.3 Critrio poltico
Poltica a arte de fazer escolhas, tomar decises e saber conciliar
todos os interesses envolvidos em uma questo. No jogo poltico
internacional, a ponderao poltica agrava-se proporcionalmente
quantidade de partes envolvidas e complexidade das negociaes.
As negociaes bilaterais ocorrem em dois nveis: um externo,
muitas vezes nos meandros de Genebra, entre os diplomatas dos membros,
e outro interno, dentro de cada pas, entre esses mesmos representantes
governamentais e a sociedade civil, devendo-se observar os mais
heterogneos interesses existentes. Entender este processo crucial para
compreender as restries de cada delegado e a possibilidade de criar
propostas passveis de aceitao pela outra parte.
Neste sentido, as decises conferidas pelo painel e rgo de
Apelao so muitas vezes preferveis, pois oferecem aos pases uma
soluo externa que os permite dirimir seus conflitos internos. Nem
sempre, ou melhor, quase nunca, as solues dos conflitos comerciais so
to evidentes e fceis de serem atingidas. A multiplicidade de interesses
envolvidos e grupos de presso existentes no possibilitam a existncia de
uma soluo direta. Por isso, a modificao de uma poltica pblica, mesmo
que em clara violao s regras da OMC, custosa. Com a existncia de
muitos interesses e a impossibilidade de coordenar todos os grupos
polticos, muitos pases realmente precisam de uma soluo externa
conferida por um terceiro, nesse caso, uma organizao internacional com
fora jurdica impositiva.
Esse aspecto tem maior repercusso em pases democrticos do
que em pases menos democrticos:

The decision to escalate to panels might also be affected


by the degree of democracy of the disputants. First, highly
democratic polities potentially involve a high degree of input
from interest groups with a stake in the outcome of the
dispute. Much of the literature on the political economy of trade
shows that producers are much more likely to be organized to

protect their interests than are consumers. Highly democratic


societies are likely to be besieged by import-competing producers
when they are defendants and exporters when they are claimants,
and these demands ratchet up the political costs associated with
making concessions in consultations. For these reasons, one
would expect democracies to face larger transaction costs
generated by interest group demands. In that case,
democracies may be more willing to delegate up to a WTO
panel to resolve the trade dispute and disperse the political
heat the government would have to endure for making a
concession39. (g.n.)

Permanece a questo de quais seriam os critrios para caracterizar


um pas como democrtico, mas, ainda assim, intrigante a concluso
trazida acima. A racionalidade por trs desta questo torna-se evidente
diante da considerao de que pases democrticos, normalmente, so mais
pressionados a prestar contas aos diversos grupos de interesses envolvidos
nas questes nacionais e a ser mais transparentes, estando obrigados a
motivar todas as suas decises, bem como eventualmente serem
responsabilizados por suas aes. Este cenrio nem sempre ocorre em
regimes menos democrticos, que, com menor influncia dos grupos de
interesse, tm maiores possibilidades na hora de oferecer e aceitar
propostas, e concluir barganhas comerciais.
Juntamente com a forma de governo, o regime poltico adotado pelo
pas pode estimular ou refrear solues amigveis:

Two kinds of constraints the nature of the governmental


system and the regime type may have important implications for
the ability to settle in consultations. Whether a government is
parliamentary or presidential can have a significant impact on
the ability of the negotiator (usually part of the executive branch
of government) to offer concessions in a trade dispute.
Parliamentary governments do not face the same degree of
independent legislative input into trade policy that presidential
governments potentially do. In presidential systems, on the other
hand, the executive may wish to concede for the sake of
settlement but face a far more protectionist domestic legislature
that has the ultimate authority to veto such concessions. A binding
panel decision is an attractive solution for such governments. ()
Parliamentary systems certainly do not involve the same dynamics

of potential legislative obstruction. Concessions should be easier in


the absence of such a constraint. Executives under presidential
systems, however, may have incentives to delegate up to an
authoritative third party for a binding ruling rather than risk making
a political concession that the legislature might oppose or
obstruct 40. (g.n.).

O OSC, portanto, desempenha relevante funo social ao amenizar


os nimos dos grupos de poder e evitar o desgaste institucional.
Temas tradicionais de comrcio internacional, como apoio interno
ou acesso ao mercado agrcola, dificilmente sero negociados
bilateralmente em um eventual contencioso, mesmo que, por exemplo,
muitos grupos internos sejam favorveis eliminao dos subsdios
exportao concedidos em favor da indstria aucareira da CE. Neste caso,
mais fcil responsabilizar uma entidade neutra do que enfrentar um
conflito interno e, ainda assim, finalizar a disputa com a modificao e
implementao de uma nova poltica pblica para a agricultura, bem como
negociar, na Rodada Doha, o fim dos subsdios para as exportaes
agrcolas at 2013.
A possibilidade de delegar a um terceiro a tomada de deciso para
uma questo sensvel , enfim, muitas vezes prefervel no sentido de evitar
conflitos internos. O governo acaba conseguindo o resultado desejado por
muitos, e ainda refreia os nimos dos outros grupos de presso que
desaprovam a alterao da poltica governamental ao culpar e justificar sua
deciso no ente externo.
Aliando o critrio poltico ao discutido acima, conclui-se que, se
uma controvrsia tratar de polticas ajustveis e tiver como partes pases
democrticos ou no-democrticos, so altas as chances de se concluir
uma soluo amigvel. Se o conflito for referente a uma normativa
descontnua, este tambm pode encontrar uma soluo adequada caso a
parte demandada no adote o regime democrtico.
5.3.2.4 Critrio econmico
Alm do fator institucional, o comercial pode influir bastante na
mesa de negociao. Where the policies are relatively continuous, the
parties are able to negotiate transfers in a fine-turned way41.
Nos preceitos estipulados por Axelrod (2006)42, em seu livro sobre
a evoluo da cooperao, pases com relaes comerciais repetitivas
tendem a preferir preservar o seu comrcio no longo prazo a obter um
ganho de mercado no curto prazo.

Nessa mesma linha, a cooperao econmica tambm auxilia as


partes a atingirem consenso:

Several of the control variables were statistically significant as


and bear some discussion. There is some evidence to suggest
as the complainants exports to the defendant increase, there
greater tendency to settle in the consultation phase, as
expected43. (g.n.)

well
that
is a
we

No se pode confundir, porm, o aumento de exportaes e


fortalecimento do comrcio com dependncia econmica. Normalmente
dependncia econmica leva ao contencioso, enquanto o aumento na
cooperao comercial, ao consenso.
O ganho no longo prazo prevalece sobre os benefcios no curto
prazo. O aumento das exportaes faz as partes conflitantes solucionarem
amigavelmente seus conflitos.
Alm desse ponto, a negociao entre pases em iguais condies
de desenvolvimento parece resultar em sucesso: Interestingly, when
developing countries have a trade dispute with one another, they are less
likely to escalate to panels than is the case with all other combinations44.
A solidariedade entre pases em desenvolvimento surte efeitos
positivos no processo contencioso da OMC; ironicamente, esse parece ser
um dos nicos casos de real sucesso na aliana Sul-Sul.
Esses fatores econmicos tendem a impulsionar solues
mutuamente acordadas, caso no encontrem limites, assimetrias de
informao e custos de oportunidade elevados.

Failure to settle is normally attributed to some combination of


informational asymmetries and transaction costs 45.

Infelizmente, diversos so os custos econmicos envolvidos em


uma controvrsia, e muitas vezes estes impedem alguns membros de
recorrerem a um painel. Entre os custos puramente econmicos, pode-se
pensar nos honorrios advocatcios, custo do tempo, falta de recursos
humanos, custo de oportunidade, entre outros.
Porm, muitas vezes esses custos so superestimados. Acima de
tudo, este captulo pretende mudar este estigma e demonstrar que muitos
conflitos poderiam ser levados ao OSC, buscando com empenho uma

soluo mutuamente acordada, e evitando, assim, o pagamento dos altos


custos que se incorreria em todas as fases enfrentadas nas controvrsias
da OMC.
5.3.2.5 Critrio cultural
Por fim, existe um ltimo critrio que deve ser levado em conta ao
se ponderar a possibilidade de sucesso nas negociaes bilaterais: a cultura
litigiosa. Costuma-se preferir caminhar por trajetos j conhecidos; assim,
h a necessidade de se analisar a preferncia e os potenciais benefcios de
um pas seguir pelo processo regular pelo OSC ou pela via da negociao,
uma vez que esta nem sempre apresenta um caminho linear, previsvel,
cujas solues podem ser as mais variadas possveis.
O custo de aprendizagem muito grande ao se utilizar um sistema
de soluo de controvrsias novo, e, por isso, muitas vezes, pode ser
prefervel continuar o litgio em um sistema ao qual se tenha a
previsibilidade do porvir. O desconhecimento favorece uma controvrsia
junto ao painel onde, ao menos, as regras e o caminho processual esto
descritos pelo ESC, alm de a jurisprudncia estar em constante
construo, sendo possvel, assim, estimar o que esperar.
Para dirimir a dificuldade de aprendizagem, os pases procuram
advogar nos sistemas jurdicos que lhes so mais familiares. Pases que
adotam o sistema inquisitivo, vigente, por exemplo, na Amrica Latina, no
tm o hbito de negociar, optando por esperar por uma soluo judicial. Por
outro lado, o sistema adversarial, adotado nos EUA, por exemplo, espera
maior iniciativa vinda dos advogados acostumados a buscar a resoluo de
seus conflitos mediante a negociao.
As experincias e vivncias em seus respectivos sistemas judiciais
tendem a ser transportadas para o cenrio internacional e, uma vez
familiarizado com o sistema inquisitivo e litigioso, difcil sentir-se
confortvel e aceitar a proposta de sentar-se a uma mesa de negociao.
Segundo a anlise desse critrio cultural, o Brasil e outros pases
familiarizados com o sistema inquisitivo tenderiam a fugir das negociaes
e seguir com um contencioso. Porm, essa problemtica contornvel com
o estmulo e o aumento da prtica negocial, algo que nosso pas j vem, de
certa forma, incentivando nos contenciosos nacionais.

5.4 Solues negociadas: principais vantagens


Ao tratar de questes de soberania, a imposio de decises
sempre um assunto sensvel. Nenhum Estado pode ser obrigado a alterar
suas polticas internas, seno mediante o uso da fora.

Com esse cenrio em mente, a OMC criou um engenhoso e


eficiente mecanismo de soluo de controvrsias que se estrutura de forma
a respeitar a soberania estatal ao prever trs tipos de solues: a nosoluo; a mutuamente acordada e a recomendao do painel ou rgo de
Apelao, todas com suas peculiaridades, seus prs e contras, sendo
imprescindvel analisar uma por uma, para identificar o lugar e as
vantagens das solues negociadas.
de supor que no se almeja a no-soluo que , em verdade,
simplesmente uma tentativa de negociao frustrada no decorrer do
processo de consultas ou durante o painel. Porm, conhecer o pior dos
cenrios de qualquer negociao, ou melhor, saber o seu WATNA ( Worst
Alternative to a Negotiated Agreement) essencial para ponderar os dois
lados de uma negociao, seu sucesso ou fracasso.
O custo de solicitar consultas obrigatrias ou pedir a instalao de
um painel, com a nica inteno de obter um acordo negociado, como se
sabe, menor se contraposto ao potencial de ganho de uma negociao.
importante analisar as conseqncias da no-soluo para demonstrar s
partes privadas que, uma vez iniciados os procedimentos, h meios de
desistir do conflito, sem grandes conseqncias, caso se perceba durante o
processo o surgimento de um custo muito alto, seja ele econmico ou
poltico.
Os custos da no-soluo assemelham-se aos da soluo
mutuamente acordada, conservando os mesmos custos de preparao
inicial: os honorrios advocatcios restringem-se a um memorando de
anlise e preparao dos argumentos para as futuras negociaes; o custo
poltico tambm reduzido, pois, quando das tratativas iniciais, todos os
procedimentos correm em confidencialidade, com pouca ou nenhuma
repercusso na mdia internacional, diferenciando-se nos gastos adicionais,
que variam de acordo com a extenso das negociaes.
Mesmo sem trazer qualquer resultado para as partes, a no-soluo
no totalmente desprovida de significado, uma vez que, pelo menos, traz
tona os vcios legais que esto sendo cometidos pela outra parte e
promove a conscincia em torno da necessidade de mudana.
Conhecendo o bottom line e os custos de uma tentativa de
negociao frustrada, a soluo mutuamente negociada permanece sendo
excelente alternativa. Comeando pelas negativas, o tempo para a
concluso das solues mutuamente acordadas, mesmo podendo ser
extremamente reduzido, imprevisvel. A exemplo das rodadas
multilaterais, no h uma data demarcada para finalizar uma negociao; a
Rodada Uruguai foi planejada para ser finalizada cinco anos antes de seu
fim e a atual Rodada Doha estava prevista para durar somente cinco anos,
mas seu trmino ainda incerto. Isso porque, iniciada uma negociao, no
h um prazo ou uma obrigao de finaliz-la. Assim, aceitar uma proposta

de entrar em uma negociao pode ser uma maneira de a parte demandada


ganhar tempo, mas sem o compromisso e a real boa-f de chegar a um
consenso.
Em contrapartida, dentre todos os prs, talvez o ponto mais
favorvel das solues negociadas seja o fato de que estas conferem s
partes maior flexibilidade e previsibilidade.
Primeiramente, nas negociaes costuma haver mais espao de
manobra. Neste caso, existe a possibilidade de discutir de uma forma mais
integral os conflitos, alargar o escopo da discusso, fazer propostas e
concesses, bem como barganhar para solucionar problemas existentes
entre as partes. Ademais, se a negociao for feita sem a ingerncia dos
membros, mas somente entre partes privadas, como j mencionado acima,
a resoluo do conflito pode at deixar de respeitar algumas regras da
OMC.
Alm da flexibilidade, outro ponto essencial a previsibilidade. Na
negociao, a tomada de deciso est nas mos das partes. Nos outros
tipos de soluo, a apreciao da matria delegada ao OSC, que emitir
um relatrio de anlise dos vcios legais, oferecendo recomendaes e
sugerindo a cessao das prticas comerciais ilegais. Mas a implementao
do painel ficar a cargo do membro perdedor, que resolver se e como
entrar em conformidade com as regras internacionais.
Nos casos envolvendo o caf solvel, por exemplo, observa-se, na
prtica, a questo da previsibilidade ao contrapor as disputas brasileiras,
mencionadas acima, e a controvrsia promovida pela ndia, EC Tariff
Preferences 46. Ambas as controvrsias questionavam o mesmo tema: a
perda de preferncia tarifria na exportao de seus produtos. Contestavam
o regime geral de preferncias (SGP) estabelecido pela Comunidade
Europia47 que, ao criar um regime especial de luta contra a produo e o
trfico de drogas (Regime Drogas), beneficiava, de forma discriminatria,
uma lista fechada de pases latino-americanos, desrespeitando a Clusula
de Habilitao e o Artigo I.1 do GATT.
Como demonstrado na descrio do caso, a indstria brasileira do
caf solvel negociou seu interesse e obteve um acordo48, o qual instituiu
um regime de quotas para o caf solvel. Ao negociar seu interesse, o
Brasil teve certeza do que receberia, optando por no questionar todo o
esquema de preferncias tarifrias, mas obter um meio de garantir ao
menos as suas exportaes de caf solvel.
A ndia adotou diferente estratgia e, sentindo-se prejudicada pelo
SGP europeu, contestou esse sistema de forma integral, por conceder
benefcios de forma discriminatria e no generalizada. O contencioso
escalou at o rgo de Apelao, que confirmou a discriminao do Regime
Drogas e recomendou a modificao do Regulamento (CE) n. 2.501/2001.

Esse conflito, portanto, resultou na vitria indiana e na conseqente


edio do Regulamento (CE) n. 980/2005, de 27 de junho de 2005, com
novas regras para o SGP da UE. Foram eliminados os regimes drogas, de
incentivo proteo do meio ambiente e de incentivo proteo dos
direitos dos trabalhadores, mas se preservou o regime geral e o tudo
menos armas (Everything But Arms) e se criou o regime especial.
Pergunta-se, ento, o que a ndia ganhou com o contencioso e se foi
includa no regime mais benfico, o regime especial. O nico ganho, e ainda
indireto, foi a excluso do Paquisto dos favorecidos por um regime mais
diferenciado, enquanto o regime especial continuou a tratar de forma mais
benfica outros onze pases. A ndia acabou no obtendo o que realmente
desejava, deixando nas mos da Comunidade Europia solucionar a questo
de forma a entrar em conformidade com as regras internacionais, mas
procedendo da maneira que mais lhe convinha.
A previsibilidade e o conhecimento do exato resultado final so
fatores que tornam a negociao infinitamente mais proveitosa para
aqueles que financiam a controvrsia do que a incerteza dos resultados de
eventuais esforos diante do OSC. Obtendo sucesso nas negociaes, os
membros tero a garantia do que recebero ao finalizar um acordo bilateral.
Diante de um contencioso, porm, so pequenas as chances de se observar
uma total e irrestrita alterao da poltica comercial do membro
demandado. Ainda assim, possvel a eventual aquisio do direito de
retaliao, mas o uso deste reservado aos interesses dos governos e no
dos setores privados diretamente envolvidos.
Pensa-se que a fora das decises emitidas pelo OSC mais
poderosa do que um acordo negocial, pela possibilidade de uma organizao
internacional impor suas recomendaes. Porm, o acordo negociado no
to frgil como se pensa, e seu cumprimento depende da natureza do
contrato firmado ou da obrigao internacional aceita. Tendo natureza
contratual, rege-se pela normativa do Direito Internacional Privado e pelas
diretrizes contratuais de cada acordo firmado. Descumprindo a soluo
negociada e prevista clusula arbitral, por exemplo, os foros arbitrais tero
a capacidade de resolver a disputa, assim como qualquer outro contrato
internacional. E, se a violao s normas do comrcio internacional ainda
persistirem, as portas do OSC continuam abertas.
Ao comparar a soluo negociada com a deciso de um painel ou
rgo de Apelao, interessante relembrar que o OSC prev trs tipos de
decises
litigiosas: implementao, compensao
e suspenso das
concesses. Porm, em nenhum desses casos o membro obrigado a
adotar certa conduta; no mximo recomenda-se a modificao das polticas
que violam as regras internacionais ou, no outro extremo, permite-se ao
pas vencedor da disputa parar de oferecer concesses comerciais no
mesmo grau ao cedido para outros membros da OMC.
Percebe-se que, em um contencioso diante do OSC, caso o pas

ganhe a disputa comercial, o outro membro deve ajustar sua conduta, mas
se este permanecer inerte, surge o direito de retaliar, retirando concesses
e, por exemplo, aumentando as tarifas de importao de qualquer bem da
pauta de importao originrio do membro demandado. De outro lado, caso
as suas manifestaes no sejam aceitas, o pas perdedor sai do conflito
arcando com os honorrios advocatcios e dos demais consultores, entre
outros gastos. Em ambos os casos, com sucesso ou fracasso, os setores
industriais que financiam os contenciosos incorrem em altos custos
econmicos e polticos para no saber ao certo o que recebero ao final.
Precisa-se esclarecer que a perspectiva acima um pouco fatalista
e extremada, representando talvez a posio de algumas partes privadas
que se envolveram em contenciosos comerciais. Os benefcios ao comrcio
internacional que foram trazidos pelo OSC so indubitveis, criando um foro
para a soluo de conflitos internacionais, com regras e procedimentos
claros, solucionando as controvrsias de forma razoavelmente rpida,
trazendo fora impositiva para as recomendaes, alm de, continuamente,
esclarecer as regras comerciais, construindo uma forte base jurisprudencial.

5.5 Concluso
Existem diversas formas de solucionar conflitos; porm, reconhecer
e saber selecionar aqueles com potencial de soluo pela via negocial pode
ser de extrema valia para o governo brasileiro e para as associaes
comerciais no momento de optar ou no por um pedido de instalao de um
painel na OMC.
Como demandante ou demandado, o Brasil sempre dever passar
por uma fase obrigatria de negociao, assim como demonstrado ao
descrever as formalidades dos procedimentos de consulta.
Sabendo que sempre existir uma oportunidade obrigatria para
negociar, deve-se, portanto, buscar tirar o mximo proveito dessa ocasio e
buscar solucionar o conflito de forma a melhor atender aos interesses
nacionais.
Ao longo desta seo, procurou-se demonstrar que as solues
negociadas so uma excelente alternativa, principalmente quando os fatores
que aumentam as probabilidades de xito de uma negociao esto
combinados. Portanto, ao se deparar com uma controvrsia sobre polticas
governamentais ajustveis ou flexveis entre Estados, democrticos ou no,
sendo ambos os membros pases em desenvolvimento ou, no caso de o
demandado ser um pas desenvolvido e ter aumentado as importaes do
demandante e, ainda, apresentem uma cultura jurdica e advocatcia
familiarizada com a forma negocial, pode-se apostar que so altas as
chances de se obter sucesso em uma negociao bilateral.

Nos mesmos moldes, ainda que a controvrsia trate de polticas


descontnuas e mais rgidas, tambm poder obter sucesso a negociao
que encontrar, de um ou ambos os lados, um pas no democrtico.
Aps investigar as combinaes dos fatores que tendem a levar ao
consenso, pretendeu-se aprofundar o estudo das negociaes em disputas
comerciais internacionais e demonstrar que esse tipo de soluo fornece s
partes previsibilidade e flexibilidade. Redigindo um acordo que colocar fim
ao conflito comercial entre as partes, possvel visualizar exatamente
quais devero ser os comportamentos futuros das partes e estipular quais
atribuies estaro a cargo de cada membro. Ainda h a possibilidade de se
beneficiar de solues que escapem das normativas da OMC, caso as
partes privadas negociem bilateralmente sem o envolvimento do(s)
governo(s) para ajudar a resolver o conflito.
As solues negociadas abrem as portas do OSC aos conflitos
menores. Mesmo que um conflito no tenha tanta repercusso internacional
ou viole uma legislao eminentemente contrria s normas da OMC,
possvel reivindicar, por exemplo, o direito de pequenos produtores agrcolas
que sofrem discriminao no tratamento tarifrio de suas exportaes.
Existe a necessidade de quebrar o esteretipo de que todos os casos
devem, necessariamente, estar sujeitos ao custo integral de um
contencioso diante do OSC. A conscincia da viabilidade e possibilidade de
solucionar um conflito por meio da negociao pode implicar uma
considervel reduo de custos, tornando mais vivel contestar prejuzos
comerciais menores decorrentes de uma prtica internacional irregular.
Finalmente, a utilizao do processo de negociao entre as partes
j ocupa a preferncia da normativa da OMC e tambm de seus membros,
resultando na enorme quantidade de controvrsias apresentadas ao OSC que
finalizada com uma soluo mutuamente acordada. Com essa
perspectiva, e diante de todos os benefcios que a negociao pode trazer,
empresas e associaes brasileiras precisam comear a pensar nas
negociaes como um meio eficaz e at prefervel para solucionar os seus
conflitos comerciais.

Anexo I
DEMAIS CASOS COM SOLUES NEGOCIADAS

DS329 Panama Tariff

Classification of Certain Milk


Products
D S 3 2 7 Egypt AntiDumping Duties on Matches
from Pakistan
DS323 Japan Import
Quotas on Dried Laver and
Seasoned Laver
D S 3 1 3
European
Communities

AntiDumping Duties on Certain


Flat Rolled Iron or Non-Alloy
Steel Products from India
DS309 China Value-

Added Tax on Integrated


Circuits
DS305
Egypt

Measures Affecting Imports


of Textile and Apparel
Products
DS261 Uruguay Tax
Treatment
on
Certain
Products
DS245
Japan

Measures
Affecting
the
Importation of Apples
DS237 Turkey Certain
Import Procedures for Fresh
Fruit

D S 2 3 5 Slovakia
Safeguard
Measure
on
Imports of Sugar
D S 2 1 0 Belgium
Administration of Measures
Establishing Customs Duties
for Rice
D S 1 9 8 Romania
Measures
on
Minimum
Import Prices
D S 1 9 6 Argentina
Certain Measures on the
Protection of Patents and
Test Data
DS171

Argentina

Patent
Protection
Pharmaceuticals and
Data
Protection
Agricultural Chemicals

for
Test
for

DS151 United States


Measures Affecting Textiles
and Apparel Products (ll)
DS125
Greece

Enforcement of Intellectual
Property Rights for Motion
Pictures
and
Television
Programs
D S 1 2 4
European
Communities Enforcement
of
Intellectual
Property

Rights for motion pictures


and television programs
DS119 Australia AntiDumping
Measures
on
Imports of Coated Woodfree
Paper Sheets
D S 1 1 5
European
Communities Measures
Affecting the Grant of
Copyright and Neighbouring
Rights
DS103, DS113 Canada
Measures Affecting the
Importation of Milk and the
Exportation of Dairy Products

D S 1 0 2 Philippines
Measures Affecting Pork and
Poultry
D S9 9 United States
Anti-Dumping
Duty
on
Dynamic Random Access
Memory
Semiconductors
(DRAMS) of One Megabit or
Above from Korea
D S 9 6
India

Quantitative Restrictions on
Imports
of
Agricultural,
Textile and Industrial Goods
D S 9 4
India

Quantitative Restrictions on

Imports
of
Agricultural,
Textile
and
Industrial
Products
D S 9 3
India

Quantitative Restrictions on
Imports
of
Agricultural,
Textile
and
Industrial
Products
D S 9 2
India

Quantitative Restrictions on
Imports
of
Agricultural,
Textile
and
Industrial
Products
D S 9 1

India

Quantitative Restrictions on
Imports
of
Agricultural,
Textile
and
Industrial
Products
D S 8 6
Sweden

Measures
Affecting
the
Enforcement of Intellectual
Property Rights
D S8 5 United States
Measures Affecting Textiles
and Apparel Products
D S 8 3 Denmark
Measures
Affecting
the
Enforcement of Intellectual
Property Rights

D S 8 2
Ireland

Measures Affecting the Grant


of
Copyright
and
Neighbouring Rights
D S 7 4 Philippines
Measures Affecting Pork and
Poultry
D S 7 3
Japan

Procurement of a Navigation
Satellite
D S 7 2
European
Communities Measures
Affecting Butter Products

D S 4 3
Turkey

Taxation of Foreign Film


Revenues
DS42 Japan Measures
Concerning
Sound
Recordings
D S 4 0 Korea Laws,
Regulations and Practices in
the
Telecommunications
Procurement Sector
DS37 Portugal Patent
Protection
under
the
Industrial Property Act
DS36 Pakistan Patent

Protection
for
Pharmaceutical
and
Agricultural
Chemical
Products
DS35 Hungary Export
Subsidies in Respect of
Agricultural Products
DS28 Japan Measures
Concerning
Sound
Recordings
D S 2 1 Australia
Measures
Affecting
the
Importation of Salmonids
DS20 Korea Measures

Concerning Bottled Water


DS19 Poland Import
Regime for Automobiles
DS7,
DS12,
DS14
European Communities
Trade Description of Scallops
D S 6 United States
Imposition of Import Duties
on Automobiles from Japan
under Sections 301 and 304
of the Trade Act of 1974
DS5 Korea Measures
Concerning the Shelf-Life of
Products

REFERNCIAS
AXELROD, Robert. The evolution of cooperation. Perseus Books Group,
2006.
Davey, William. The WTO dispute settlement system: the first ten years.
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Institutional challenges in the new millennium. Disponvel em:
<http://www.wto.org/english/thewto_e/10anniv_e/future_wto_e.pdf>.
Acesso em 3 jan. 2007.
WAINCYMER, Jeff. WTO Litigation: procedural aspects of formal dispute
settlement. Cameron May. 2002.
ZIMMERMANN, Thomas A. WTO Dispute Settlement at Ten: Evolution,
Experiences, and Evaluation. The Swiss Review of International
Economic Relations, v. 60, n. I, p. 27-61, 2005.

1 O nmero de controvrsias no demonstra o verdadeiro nmero de


disputas que efetivamente existiram. Ocorre que muitas dessas
controvrsias envolviam a mesma matria, porm, foram impulsionadas por
pases diferentes, dentre os quais alguns abdicaram de seus pedidos de
consulta para entrarem como terceiros pases nas disputas iniciadas por
outros pases. Em outras ocasies, referem-se a um mesmo conflito que
teve seu primeiro pedido de abertura de painel rejeitado e depois intentado
novamente em outro perodo. Considerando este cenrio, William Davey
analisou todos os casos apresentados ao OSC, observando que, das 335
controvrsias, em verdade somente 249 eram essencialmente diferentes,
tratando-se de disputas nicas.
2 LEITNER, Kara; LESTER, Simon. WTO Dispute Settlement from 1995 to
2005 a statistical analysis. Journal of International Economic Law, p.
220, 2006.
3 A anlise teve como base os primeiros dez anos de atuao do rgo de
Soluo de Controvrsias, desde seu incio em 1995 at 30 de junho de
2004.
4 DAVEY, William. The WTO Dispute Settlement System: the first ten
years. Journal of International Economic Law, p. 48, 2005.
5 O anexo I traz todas as controvrsias que obtiveram sua soluo de
forma mutuamente acordada.
6 Para todas as controvrsias, tomou-se como base seu pedido de
consultas e notificao de soluo mutuamente acordada disponvel em
<www.wto.org, bem como informativo oficial do Ministrio das Relaes
Exteriores, Contenciosos
do
Brasil
na
OMC,
disponvel
em
<http://www.mre.gov.br/portugues/ministerio/sitios_secretaria/cgc/contenciosos.doc
Acesso em: 20 jan. 2007.
7 Title XXXV AGRICULTURE, HORTICULTURE, AND ANIMAL INDUSTRY
Chapter 601 FLORIDA CITRUS CODE 601.15 Advertising campaign;
methods of conducting; excise tax; emergency reserve fund; citrus
research: (3)(a) There is hereby levied and imposed upon each standardpacked box of citrus fruit grown and placed into the primary channel of
trade in this state an excise tax at maximum annual rates for each citrus
season as determined from the tables in this paragraph and based upon the
previous seasons actual statewide production as reported in the United
States Department of Agriculture Citrus Crop Production Forecast as of
June 1. The rates may be set at any lower rate in any year pursuant to

paragraph (e).
8 Title XXXV AGRICULTURE, HORTICULTURE, AND ANIMAL INDUSTRY
Chapter 601 FLORIDA CITRUS CODE 601.155 Equalizing excise tax;
credit; exemption: (1) The first person who exercises in this state the
privilege of processing, reprocessing, blending, or mixing processed
orange products or processed grapefruit products or the privilege of
packaging or repackaging processed orange products or processed
grapefruit products into retail or institutional size containers or, except
as provided in subsection (9) or except if a tax is levied and collected on
the exercise of one of the foregoing privileges, the first person having title
to or possession of any processed orange product or any processed
grapefruit product who exercises the privilege in this state of storing such
product or removing any portion of such product from the original container
in which it arrived in this state for purposes other than official inspection
or direct consumption by the consumer and not for resale shall be assessed
and shall pay an excise tax upon the exercise of such privilege at the rate
described in subsection (2).
9 Committee Substitute for Committee Substitute for Senate Bill n. 96: (10)
Notwithstanding any other provision of law, the Department of Citrus shall
develop a process by which any person liable for the excise tax
imposed under this section may annually object to payment of the
tax. Any such objection must be allowed without discretion as to the
validity thereof and that person shall be granted the immediate right to
elect not to pay two-thirds of the applicable tax rate. The Department of
Citrus may not expend any of the remaining one-third of the
applicable tax rate on any advertising, marketing, or public-relations
activities to which any person liable for the excise tax imposed under this
section objects; however, such funds may be used for research,
administrative, and regulatory activities. Effective July 1, 2004, upon any
necessary legislative appropriation of moneys due under the settlement
agreement of Consolidated Case No. 2002-CA-4686 in the Circuit Court of
the Tenth Judicial Circuit in Polk County, the plaintiffs shall agree to the
dismissal of their claim under the foreign commerce clause with prejudice.
10 WT/DS199.
11 WT/DS199.
12 Imposio de salvaguardas transitrias aos produtos txteis
classificados nas seguintes categorias 218, 219/220, 224, 313/317 e
613/617/627.
13 Violao dos artigos 2.4, 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 6.7, 6.8, 6.11, 8.9 e 8.10 do

ATV.
14 Sobre o mrito deste caso, vide Parte VII deste livro.

15 LAUDO III Laudo do tribunal arbitral ad hoc do Mercosul constitudo


para decidir sobre a reclamao feita pela Repblica Federativa do Brasil
Repblica Argentina, sobre a aplicao de medidas de salvaguarda sobre
produtos txteis (res. 861/99) do ministrio de economia e obras e servios
pblicos.
Disponvel
em:
<http://www.mercosur.int/msweb/portal%20intermediario/pt/controversias/III%20LAU
Acesso em: 3-1-2007.
16 A Regulacin 265/2000 de 13 de abril 2000 renunciou s salvaguardas
transitrias.
17 Artigo 3.7 do ESC.
18 ZIMMERMANN, Thomas A. WTO Dispute Settlement at Ten: Evolution,
Experiences, and Evaluation. The Swiss Review of International
Economic Relations, v. 60, n. I, p. 30, 2005.
19 Alm dos Artigos XXII do GATT e 3 e 4 do DSU, podem-se observar
diversas referncias oportunidade, necessidade ou possibilidade da
promoo de negociaes e consultas; dentre estas podem-se ressaltar as
seguintes: II:5, VI:7, IX:6, XII:4, XIII:4, XVIII:7, 12, 16, 21 e 22, XIX:2,
XXIV:7, XXVII, XXVIII:1 e 4 do GATT, alm do Artigo XXII do GATS, entre
outros.
20 Artigo 4.5 do ESC: In the course of consultations in accordance with the
provisions of a covered agreement, before resorting to further action under
this Understanding, Members should attempt to obtain satisfactory
adjustment of the matter.
21 Assim est disposto explicitamente nos dizeres do ESC: Prompt
settlement (...) is essential (Artigo 3.3) e [r]ecommendations or rulings
made by the DSB shall be aimed at achieving a satisfactory settlement
(Artigo 3.4).
22 WAINCYMER, Jeff. WTO Litigation: Procedural Aspects of Formal
Dispute Settlement. Cameron May, 2002, p. 215.
23 Brasil Desiccated Coconut.
24 WAINCYMER, Jeff. WTO litigation, cit., p. 217.
25 Idem.
26 Artigo 4.3 do ESC.
27 WAINCYMER, WTO litigation, cit., p. 217.
28 Artigo 4.4 do ESC: All such requests for consultations shall be notified

to the DSB and the relevant Councils and Committees by the Member which
requests consultations. Any request for consultations shall be submitted in
writing and shall give the reasons for the request, including identification of
the measures at issue and an indication of the legal basis for the
complaint.
29 WAINCYMER, WTO Litigation, cit., p. 220.
30 Japan Alcoholic Beverages, par. 6.5 WT/DS8/R, WT/DS10/R e
WT/DS11/R.
31 Artigo 11 do ESC.
32 GUZMAN, Andrew; SIMMONS, Beth. To Settle or Empanel? An empirical
analysis of litigation and settlement at the World Trade Organization. The
Journal of Legal Studies, The University of Chicago. 2002, p. 3.
33 GUZMAN, Andrew; SIMMONS, Beth. To Settle or Empanel..., The Journal
of Studies, cit., p. 4.
34 GUZMAN, Andrew; SIMMONS, Beth. To Settle or Empanel..., The Journal
of Studies, cit., p. 6.
35 Sobre as controvrsias na rea agrcola, vide Parte III deste livro.
36 WAINCYMER, Jeff. WTO litigation, cit., p. 210.
37 SUTHERLAND, Peter (coord.). The future of WTO: addressing
institutional challenges in the new millennium. Disponvel em:
<http://www.wto.org/english/thewto_e/10anniv_e/future_wto_e.pdf>.
Acesso em: 3-1-2007.
38 JACKSON, John H. The jurisprudence of GATT & the WTO. 2. ed.
Cambridge, 2002, p. 72.
39 GUZMAN, Andrew; SIMMONS, Beth. To Settle or Empanel? The Journal
of Studies, cit., p. 8.
40 GUZMAN, Andrew; SIMMONS, Beth. To Settle or Empanel..., The Journal
of Studies, cit., p. 2.
41 GUZMAN, Andrew; SIMMONS, Beth. To settle or empanel? The Journal
of Studies, cit., p. 4.
42 AXELROD, Robert. The evolution of cooperation. Perseus Books
Group, 2006.
43 AXELROD, 2006.
44 GUZMAN, Andrew; SIMMONS, Beth. To Settle or Empanel? The Journal
of Studies, cit., p. 11.
45 GUZMAN, Andrew; SIMMONS, Beth. To Settle or Empanel? The Journal

of Studies, cit., p. 3.
46 DS 246: European Communities Conditions for the Granting of Tariff
Preferences to Developing Countries.
47 O Brasil questionou o Regulamento (CE) n. 1.256/96 e o posterior, n.
2.820/98, enquanto a ndia levou o Regulamento (CE) n. 2501/2001 ao OSC.
48 Regulamento (CE) n. 2.165/2001, de 5 de novembro de 2001.

PARTE III

1 AGRICULTURA E SUBSDIOS: O CASODO ALGODO (WT/DS267)


Leandro Rocha de Arajo

Mestre em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da


Universidade Federal de Minas Gerais; doutor em Direito Internacional
pela Universidade de So Paulo; advogado associado de Pinheiro Neto
Advogados, especialista em Comrcio Internacional.

Geraldo Valentim Neto

Mestre em Direito Empresarial (LL.M.) pela London School of Economics


and Political Science, Londres, Reino Unido; Ps-graduado em Direito
Tributrio pelo COGEAE da Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo; Advogado associado de Pinheiro Neto Advogados, especialista em
Direito Tributrio, Aduaneiro e Comrcio Internacional.

Leonardo Peres da Rocha e Silva

Ps-graduado em Direito Econmico e das Empresas pela Fundao


Getulio Vargas; mestre em Direito Econmico Internacional (LL.M.) pela
Universidade de Warwick, Reino Unido; scio de Pinheiro Neto
Advogados.

Ren Guilherme da Silva Medrado

Mestre em Direito (LL.M.) pela Columbia University School of Law


(Harlen Fiske Stone scholar); doutorando em Direito Internacional pela
Universidade de So Paulo; advogado do escritrio Pinheiro Neto,
especializado em Comrcio Internacional e Defesa Comercial..

1.1 Introduo
A disputa comercial iniciada pelo Brasil perante o rgo de Soluo
de Controvrsias (OSC) da Organizao Mundial do Comrcio (OMC) contra
os subsdios norte-americanos ao algodo, denominada United States
Subsidies on Upland Cotton (WT/DS267), foi uma das mais relevantes e
complexas j julgadas at o momento no mbito da referida organizao
internacional.
Se por um lado o Caso do Algodo permitiu a utilizao do
mecanismo de soluo de controvrsias da OMC por um pas em
desenvolvimento (PED) para o questionamento a respeito da adequao das
polticas agrcolas de subsdios de um dos principais players do comrcio
internacional, os EUA, por outro demonstrou a importncia do mecanismo
para a determinao do complexo significado das disciplinas jurdicas dos
acordos firmados na Rodada Uruguai, com destaque para o Acordo sobre
Agricultura da Rodada Uruguai (AA), o Acordo sobre Subsdios e Medidas
Compensatrias (ASMC), o Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio de 1994

(GATT 1994), bem como para a uniformizao e efetividade do sistema


multilateral de comrcio.
Este contencioso foi iniciado em 27 de setembro de 2002, com o
pedido de consultas apresentado pelo Brasil aos EUA e ao presidente do
OSC da OMC em relao compatibilidade dos programas questionados
com os Acordos da OMC e aos efeitos dos subsdios norte-americanos ao
algodo. A deciso do painel foi proferida em 8 de setembro de 2004,
enquanto a do rgo de Apelao em 3 de maro de 2005. O caso se
desenvolve at o momento em relao implementao das
recomendaes apresentadas pelo OSC.
O Caso do Algodo tornou-se um importante precedente para o
sistema multilateral de comrcio, tendo em vista que as disciplinas nele
estabelecidas passaram a servir para fundamentar outras demandas
relacionadas s distores causadas pelos subsdios agrcolas no comrcio
internacional1. No se pode deixar tambm de considerar os reflexos que
este contencioso j trouxe e continua trazendo para o desenvolvimento das
negociaes da Rodada de Doha, atualmente em curso na OMC.
Este captulo aborda o contexto internacional em que foi iniciada a
demanda, sobretudo no que se refere participao norte-americana no
mercado de algodo e aos principais programas adotados pelos EUA para
esta commodity, bem como as disciplinas estabelecidas pelos acordos em
vigor no mbito da OMC relacionadas a subsdios agrcolas e
interpretao de suas disciplinas pelo painel/rgo de Apelao. Por fim,
sero analisados os impactos deste precedente para o sistema multilateral
de comrcio e para as negociaes da Rodada de Doha.

1.2 Aspectos gerais do contencioso: mercado, posio do Brasil,


peculiaridades da demanda
Os EUA so o segundo maior produtor e o maior exportador mundial
de algodo, tendo sido responsveis por cerca de 40% das exportaes
mundiais em 2002. Entre 1999 e 2002, a produo norte-americana de
algodo foi, respectivamente, de 19,2, 19,3, 20,6 e 19,6% da produo
mundial. No mesmo perodo, as exportaes norte-americanas de algodo
atingiram, respectivamente, 23,5, 24,5, 37,3 e 39,9% das exportaes
mundiais do produto2, o que confere ao setor algodoeiro norte-americano
papel de destaque no equilbrio dos fatores que compem o mercado
internacional de algodo3.
Comparativamente, a produo brasileira de algodo cresceu, no
perodo de 1998 a 2002, de 3,8% para 5% da produo mundial, enquanto as
exportaes brasileiras nunca superaram a parcela de 2,4% das

exportaes mundiais no mesmo perodo.


O crescimento da produo e da exportao norte-americana de
algodo ocorreu em um perodo em que os preos internacionais estavam
em queda, como se ver adiante, o que levantou suspeitas de outros
membros da OMC em especial do Brasil de que tal participao dos
EUA estaria ocorrendo graas ao auxlio de subsdios agrcolas concedidos
aos seus produtores, distorcendo assim o mercado internacional4 de
algodo.
Na viso brasileira, esses subsdios agrcolas estariam sendo
concedidos em desacordo com os compromissos firmados pelos EUA
durante a Rodada Uruguai, bem como em violao s disciplinas do AA, do
ASMC e do GATT 1994, em vigor desde 1 de janeiro de 1995.
Foram justamente os impactos causados pelas polticas agrcolas
norte-americanas para o algodo5, bem como as regras em vigor para os
subsdios agrcolas, que motivaram o Brasil a apresentar pedido de
consultas aos EUA, perante o OSC da OMC, a respeito dos mencionados
programas norte-americanos e seus reflexos para o mercado internacional
de algodo6.
No referido pedido, o Brasil alegou que diversos dos programas de
subsdios para o algodo violavam os acordos multilaterais da OMC, bem
como os compromissos firmados pelos EUA durante a Rodada Uruguai do
GATT 7, causando efeitos distorcivos ao comrcio internacional8.
Tendo em vista que no foi obtido o resultado desejado a partir da
consulta apresentada pelo Brasil, foi estabelecido um painel, com base no
artigo 6.2 do Entendimento sobre Soluo de Controvrsias (ESC)9. De
acordo com as alegaes do Brasil, as medidas em questo a serem
examinadas pelo painel eram os subsdios proibidos ou acionveis
conferidos aos produtores, bem como a legislao, os regulamentos e os
instrumentos legais que conferissem o referido apoio aos produtores e
exportadores de algodo.
Ressalte-se que, diferentemente do ocorrido no caso European
Communities Export Subsidies on Sugar (WT/DS266)10, houve um grande
apoio dos PEDs e de pases de menor desenvolvimento relativo (PMDR) ao
Brasil no contencioso do algodo. Destacam-se os pases africanos Benin e
Chade, que participaram como terceiras partes 11 no Caso do Algodo.
Hilton E. Zunckel apresenta os seguintes dados para questionar a adoo de
tais polticas agrcolas pelos EUA:

Com referncia especfica ao algodo, os subsdios de quase


US$ 4 bilhes pagos pelos Estados Unidos a um grupo de 25.000

fazendeiros ricos do algodo excedem as rendas nacionais brutas de


Benin e do Chade, e de seus vizinhos africanos ocidentais, Burkina
Faso, a Repblica Centro-Africana, Mali e Togo.
()
De acordo com a Oxfam (2002), os exportadores
subsaarianos de algodo perderam US$ 302 milhes como uma
conseqncia direta dos subsdios norte-americanos ao algodo em
2001. A Oxfam mostra que o valor da exportao do algodo do
Benin em 2001 era de US$ 124 milhes. Entretanto, se os subsdios
dos EUA fossem removidos, o valor estimado da exportao do
Benin seria de US$ 157 milhes. Esta uma perda de US$ 33
milhes e significa que os ganhos poderiam ter sido 26,6% mais
elevados.
(...)
Isto serve para responder pergunta a respeito da razo
pela qual os pases africanos estariam preocupados em participar
da disputa do algodo e indica seu interesse direto em um resultado
positivo para os demandantes, no caso, o Brasil12.

1.3 Os programas de apoio agrcola dos EUA para o algodo


O painel examinou os seguintes programas de subsdios norteamericanos ao algodo questionados pelo Brasil: (i) Marketing Loan
Programme Payments; (ii) User Marketing (Step 2) Payments; (iii)
Production Flexibility Contract Payments; (iv) Market Loss Assistance
Payments; (v) Direct Payments; (vi) Counter-cyclical Payments; (vii) Crop
Insurance Payments; e (viii) Cottonseed Payments 13.
Alm disso, foram tambm apreciados pelo painel os programas de
garantia de crdito exportao General Sales Manager 102 (GSM 102),
General Sales Manager 103 (GSM 103) e Supplier Credit Guarantee
Programme (SCGP)14, bem como o programa de subsdios exportao
fundado no ETI Act of 200015. Esses programas sero examinados a seguir.
1.3.1 Marketing Loan Programme (MLP)
O MLP para o algodo comeou a ser concedido em 1986 e
continuou a s-lo durante as legislaes posteriores, incluindo o FAIR Act

199616 e a FSRIA 200217. Este programa tem por objetivo minimizar


potenciais perdas aos produtores ao fornecer financiamento temporrio aos
produtores elegveis em relao produo elegvel e facilitar a distribuio
das referidas commodities ao longo do ano. Desse modo, em vez de vender
sua produo durante a colheita quando os preos tendem a ser mais
baixos, o financiamento temporrio permite aos produtores pagarem suas
dvidas no vencimento e promover a estocagem da sua produo para, em
momento mais favorvel, pagar o respectivo financiamento. O MLP
composto pelos marketing loan gains, loan deficiency payments e
commodity certificate exchange gains.
1.3.2 User Marketing (Step 2) Payments
O programa Step 2 um programa especial para o algodo e foi
criado em 1990, tendo sido mantido pelo FAIR Act 1996 e pelo FSRIA 2002.
Por meio deste programa, so emitidos certificados de comercializao ou
conferidos pagamentos em dinheiro para usurios domsticos de algodo ou
exportadores de algodo elegveis quando certas condies de mercado so
verificadas.
No FAIR Act 1996 os pagamentos foram conferidos aos usurios
domsticos e/ou exportadores (nesta segunda opo, existe um componente
diretamente relacionado exportao) de algodo em razo de aquisies
por usurios domsticos e vendas para exportao feitas em uma semana
seguinte a um perodo consecutivo de quatro semanas quando a cotao
mais baixa de preos para o algodo norte-americano remetido ao norte da
Europa tivesse excedido a cotao de preos do norte da Europa em mais
de 1.25 centavos por libra e o preo mundial ajustado no tivesse excedido
a margem de 130% do marketing loan rate para o algodo (no FSRIA 2002,
os valores foram ajustados para 1 centavo por libra e 134% do marketing
loan rate). Os seus gastos alcanaram os picos em 1999, com pagamentos
de cerca de US$ 446 milhes 18.
1.3.3 Production Flexibility Contract (PFC) Payments
Os pagamentos PFC somente foram utilizados durante a vigncia do
FAIR Act 1996, tendo sido o ltimo pagamento feito em 30 de setembro de
2002. O programa conferiu apoio aos produtores baseado na rea e
produo histricas para sete commodities, sendo elas o algodo, o trigo,
milho, sorgo, aveia, arroz e cevada.
Os pagamentos PFC no dependiam dos preos correntes das
commodities, tendo sido conferidos durante o FAIR Act 1996 de acordo com

a rea considerada a mdia das plantaes para cada commodity para os


anos de mercado de 1993 a 1995 e a produo das commodities
especficas que estavam cobertas pelos contratos PFC. Assim, os
produtores poderiam plantar qualquer commodity exceto por algumas
limitaes e excees relacionadas plantao de frutas e vegetais e
ainda assim estariam aptos a receber os pagamentos PFC.
1.3.4 Market Loss Assistance (MLA) Payments
Os pagamentos MLA foram pagamentos emergenciais realizados de
1998 a 2001 e foram concedidos aos mesmos produtores elegveis para o
recebimento dos pagamentos PFC, a fim de permitir a sua recuperao em
relao aos prejuzos decorrentes da queda dos preos das commodities.
Esses pagamentos foram realizados como um pagamento adicional de 50%
aos pagamentos PFC conferidos aos produtores agrcolas norte-americanos.
1.3.5 Direct Payments (DP)
O s DPs ou pagamentos diretos foram estabelecidos pela FSRIA
2002 e conferem apoio aos produtores com base na rea e produo
histricas para nove commodities, compreendendo aquelas que j eram
beneficiadas pelos pagamentos PFC, mais soja e amendoim. O produtor
elegvel dever firmar um acordo anual a fim de receber os referidos
pagamentos. Os pagamentos diretos independem dos preos correntes das
commodities, sendo que o FSRIA 2002 estabelece uma taxa de pagamento
fixa em bases unitrias para os anos de 2002 a 2007, de modo que os
pagamentos no so feitos em relao rea plantada. Os pagamentos so
realizados para 85% da rea base para cada commodity multiplicada pela
produo aplicvel (que foi a produo estabelecida para a colheita de 1995,
caso tenha ocorrido). Tambm neste caso, assim como nos pagamentos
PFC, os produtores podem plantar qualquer commodity na rea base
exceto por algumas limitaes e excees relacionadas plantao de
frutas e vegetais e ainda assim estaro aptos a receber os pagamentos
diretos.
1.3.6 Counter-cyclical Payments (CCP)
Os
pagamentos CCP, tambm denominados
pagamentos
contracclicos, foram estabelecidos pelo FSRIA 2002 e so concedidos a
produtores com base na rea e produo histricas para as mesmas
commodities elegveis para receber os pagamentos diretos (algodo,

amendoim, arroz, aveia, cevada, milho, soja, sorgo e trigo). Um produtor


elegvel dever entrar em acordos anuais para receber pagamentos CCP
para um determinado ano. Os critrios e requisitos de eligibilidade e
flexibilidade quanto plantao so os mesmos dos indicados para os
pagamentos diretos. Por outro lado, os pagamentos CCP esto relacionados
aos preos correntes das commodities, diferentemente dos pagamentos
diretos.
Os pagamentos concedidos aos produtores agrcolas so calculados
pela diferena entre os preos-alvo (target-prices) dos nove produtos
mencionados acima e os preos mnimos 19 ou os preos de mercado (o
que for maior).
1.3.7 Crop Insurance Payments (CIP)
Os pagamentos CIP so anuais e fornecem aos produtores de
algodo e de outras commodities proteo por meio de seguro de renda em
razo de desastres naturais e flutuaes de mercado e oferece resseguro
aos fornecedores desses seguros por meio do Federal Crop Insurance Act.
Um dos objetivos deste programa promover o bem-estar nacional ao
aumentar a estabilidade da economia agrcola. Para se qualificar para a
cobertura oferecida por um dos planos de seguro, os prejuzos commodity
segurada devem estar relacionados seca, inundao e a outros desastres
naturais.
1.3.8 Cottonseed Payments
Os Cottonseed Payments so feitos aos produtores que separam o
algodo das sementes de algodo, bem como aos produtores de semente de
algodo. O ARP Act 2000 conferiu uma quantia especfica de recursos para
os produtores de algodo para o ano de 2000, sendo que a taxa de
pagamento para este programa foi calculada pela diviso do total de fundos
disponveis pelo total da quantidade de produtores elegveis que se
inscreveram no programa.
1.3.9 General Sales Manager 102 (GSM 102)
O GSM 102 um programa de garantia de crdito exportao que
permite a garantia do pagamento do crdito disponibilizado para financiar
exportaes de commodities agrcolas de estoques privados em perodos de
crdito entre 90 dias e 3 anos. O programa cobre cerca de 98% do principal
e uma parte dos juros. As commodities agrcolas so selecionadas de

acordo com o seu potencial de mercado. Antes da data da exportao, o


exportador norte-americano pode se cadastrar no programa para assegurar
a garantia de pagamento, pagando uma taxa calculada com base na quantia
segurada e no perodo de tempo requerido, com uma limitao legal no
valor de 1% do valor da transao.
1.3.10 General Sales Manager 103 (GSM 103)
O GSM 103 um programa bastante semelhante ao GSM 102, com
a diferena de que ele pode ser utilizado para perodos de 3 a 10 anos e no
h a limitao legal de 1% prevista para o GSM 102.
1.3.11 Supplier Credit Guarantee Programme (SCGP)
O SCGP um programa de crdito agrcola disponvel para
transaes comerciais com perodos no superiores a 180 dias. Nesse caso,
o rgo governamental norte-americano (a Commodity Credit Corporation
CCC) confere garantias para o pagamento do crdito disponibilizado pelo
exportador dos EUA a um adquirente em um pas estrangeiro. Esses
crditos devero ser segurados por notas promissrias do importador.
Normalmente, a CCC confere uma parte (65%) do valor da exportao
(inclui somente o principal e no os juros). Antes da data da exportao, o
exportador norte-americano pode se cadastrar no programa para assegurar
a garantia de pagamento, pagando uma taxa calculada com base na quantia
segurada e no perodo de tempo requerido, com uma limitao legal
estabelecida para o patamar de 1% do valor da transao.
1.3.12 O reflexo dos programas de subsdios norte-americanos para o
algodo
Como alegado pelo Brasil, o setor algodoeiro nos EUA se beneficia
de uma ampla rede de programas de apoio domstico e tambm
exportao. Marcos Jank, Leandro Arajo e Jos Diaz, no estudo denominado
The WTO Dispute Settlement System in Perspective: Challenging TradeDistorting Agricultural Subsidies, afirmam que durante o perodo de 19952001 os produtores de algodo nos EUA receberam mais de US$ 14 bilhes
em transferncias do governo, o que promoveu elevao da produo e das
vendas externas da commodity, embora no mesmo perodo tenha ocorrido
uma queda nos preos internacionais 20, como se ver a seguir.
No mesmo estudo, destaca-se que os tipos de programas e seu
valor total mudaram significativamente com o tempo. Em 1996 (primeiro

ano de implementao do FAIR Act), os produtores de algodo receberam


cerca de US$ 700 milhes de fundos pblicos. Em 2001 (o ltimo ano de
implementao do FAIR Act 1996), o setor algodoeiro recebeu mais de US$
3,8 bilhes do governo federal, a maior parte na forma de Certificate
Exchange Gains (CEG) e Loan Deficiency Payments (LDP), os quais faziam
parte dos pagamentos MLP.
Enquanto em 1996 os gastos pblicos com o apoio ao setor
representavam 9,6% do valor total da produo domstica, em 2001,
excediam 100%, o que demonstra a magnitude dos programas de apoio ao
produtor norte-americano e seus possveis efeitos distorcivos ao comrcio
mundial.
O governo dos EUA conferiu apoio domstico aos produtores de
algodo por meio de uma combinao dos pagamentos de caixa amarela,
caixa azul e caixa verde21. Na realidade, foi a combinao de todos eles
que acarretou um apoio gigantesco ao setor nos ltimos anos da dcada
passada e nos primeiros desta.
Antes da entrada em vigor do FAIR Act 1996, a maior parte do
apoio era conferida na forma de pagamentos da caixa azul vinculados a
programas de limitao da produo22. Na tentativa de criar novos
programas agrcolas que, em tese, tivessem um carter minimamente
distorcivo ao comrcio internacional, os EUA buscaram reestruturar a
assistncia governamental na direo dos pagamentos PFC a partir do FAIR
Act 1996.
Nesse sentido, tinham por objetivo utilizar programas desvinculados
do preo e da produo para conferir pagamentos aos seus produtores
agrcolas que, em princpio, no violassem seus compromissos de limitao
e reduo dos subsdios agrcolas, embora os exames do painel e do rgo
de Apelao no Caso do Algodo tenham demonstrado que esses
pagamentos no eram exatamente desvinculados da produo, como
alegaram os EUA, como se ver a seguir.

1.4 Os principais argumentos e os mais importantes aspectos da deciso


do OSC
A seguir, sero analisados os principais argumentos utilizados pelo
Brasil para questionar os subsdios norte-americanos em face dos acordos
multilaterais em vigor e a sua interpretao pelo painel/rgo de Apelao
da OMC no Caso do Algodo. Assim, ser examinado o entendimento do
painel/rgo de Apelao acerca dos seguintes pontos: (i) principais
aspectos processuais; (ii) violao da Clusula de Paz; (iii) enquadramento

dos programas PFC e DP s disciplinas do Anexo 2 do AA; (iv)


conformidade do programa Step 2 aos acordos em vigor da OMC; (v)
enquadramento dos programas de garantias de crdito exportao aos
acordos em vigor da OMC; (vi) o grave prejuzo aos interesses brasileiros;
e (vii) a ameaa de grave prejuzo aos interesses brasileiros.
1.4.1 Aspectos processuais
Na esfera processual, as discusses versaram sobre a interpretao
de determinados artigos do ESC e do AA. Entre os pontos relevantes
abordados esto: (a) as medidas norte-americanas cuja fundamentao
legal expirou anteriormente ao pedido de consultas; (b) a abrangncia dos
Termos de Referncia; e (c) o artigo 4.2 do ASMC Statement of Available
Evidence.
a) As medidas norte-americanas cuja fundamentao legal
expirou antes do pedido de consultas
O painel entendeu que duas medidas de subsdios, os pagamentos
PFC e os pagamentos MLA, realizados com fundamento em uma legislao
j extinta poca em que o Brasil apresentou o pedido de consultas,
deveriam fazer parte dos seus Termos de Referncia23. Segundo o painel, o
artigo 4.2 do ESC24 no sustentava a interpretao de que um pedido de
consultas estava impedido de tratar de medidas extintas ou pagamentos
feitos em decorrncia de programas que no esto mais em vigor, j que
os efeitos de tais medidas ou pagamentos poderiam ainda estar
prejudicando eventuais direitos de outros membros 25.
Diante desse fato, os EUA recorreram sob o argumento de que o
painel havia cometido um erro ao entender que os artigos 4.2 e 6.226 do
ESC no excluiriam medidas extintas do escopo potencial das consultas ou
de um pedido de estabelecimento de painel. J o rgo de Apelao, ao
examinar a argumentao norte-americana, acabou por confirmar o
entendimento do painel de que o artigo 4.2 do ESC no impediria um
membro de fazer representaes sobre medidas cuja base legal tivesse
expirado se o membro tivesse razes para acreditar que tais medidas
estariam ainda afetando a operao de um dos acordos abrangidos 27.
Esse entendimento extremamente relevante, na medida em que
servir de referncia para novos casos quanto possibilidade de os efeitos
de medidas j revogadas, se existentes, poderem ser considerados
suficientes para fundamentar pedido de consultas ou estabelecimento de
um painel.
b) Abrangncia dos Termos de Referncia
Diversas foram as tentativas norte-americanas de restringir as

medidas que comporiam os Termos de Referncia do caso (artigo 7.2 do


ESC28) e que, portanto, seriam submetidas anlise do painel. Confiram-se
os principais argumentos dos EUA e o entendimento do painel e do rgo
de Apelao a respeito:

(i) as garantias de crdito exportao para outras


commodities agrcolas distintas do algodo (upland cotton) no
deveriam integrar os Termos de Referncia, j que no foram
tratadas pelo Brasil no seu pedido de consultas. Este argumento foi
recusado pelo painel e tambm pelo rgo de Apelao;
(ii) o pedido de estabelecimento do painel no identificou
nominalmente os pagamentos feitos pelo MLA, o que criaria
preocupaes quanto a sua efetiva incluso nos Termos de
Referncia, o que tambm no foi aceito pelo painel nem pelo
rgo de Apelao;
(iii) os Cottonseed Payments, feitos para as plantaes de
1999 e 2000 sob as Public Laws 106-113, 106-224 e 107-25, no
foram identificados como medidas a serem discutidas nos pedidos
de consultas e estabelecimento de painel e, portanto, no estariam
nos Termos de Referncia. O painel entendeu que apenas os
pagamentos para a plantao de 1999 (Public Law 106-113) no
foram devidamente identificados e, portanto, no integravam os
Termos de Referncia;
(iv) as medidas tomadas com fundamento no Agricultural
Assistance Act of 2003 no deveriam integrar os Termos de
Referncia, j que no foram objeto de consulta e esta legislao
somente foi aprovada aps o Brasil ter apresentado seu pedido de
estabelecimento do painel. Este argumento foi aceito pelo painel;
(v) as medidas adotadas aps o estabelecimento do painel
no deveriam integrar os Termos de Referncia, o que foi recusado
pelo painel, que observou que tais medidas no deveriam ser
excludas, pois foram e so aplicadas com fundamento na
mesma legislao e regulamentao que as adotadas anteriormente,
que por sua vez entraram em vigor antes do seu estabelecimento.

c) Artigo 4.2 do ASMC Statement of Available Evidence


Os EUA defenderam que no deveriam prosperar as reclamaes
brasileiras feitas com base nos artigos 4 e 7 do ASMC com relao s

garantias de crdito exportao para outras commodities agrcolas


distintas do algodo, j que o Brasil no havia apresentado um Statement of
Available Evidence, isto , uma declarao em que constassem as provas
disponveis, sobre tais garantias, como exigido pelo artigo 4.2 do ASMC29
para os subsdios alegadamente proibidos.
Referido argumento foi recusado pelo painel30, que entendeu que o
Statement of Available Evidence apresentado abrangeu as provas que o
Brasil tinha disponveis sobre as garantias de crdito exportao.
Ademais, o painel considerou que o referido artigo 4.2 no exigia que o
Brasil indicasse explicitamente ou especificamente quais produtos estavam
sujeitos aos programas de garantia de crdito exportao ou que eles
eram aplicveis para outros produtos distintos do algodo, como
argumentaram os norte-americanos, e observou, inclusive, que o Statement
of Available Evidence no precisaria abranger todos os fatos e provas que o
demandante viria a utilizar no decorrer do processo para demonstrar as
suas afirmaes.
O rgo de Apelao confirmou este entendimento, ao ressaltar
que o artigo 4.2 do ASMC se referiria aos programas de maneira geral,
sugerindo que a referncia ao programa como um todo e no somente a
uma s commodity31.
1.4.2 A Clusula de Paz
O artigo 13 do AA estabeleceu uma proteo aos diversos tipos de
subsdios agrcolas, conhecida como Clusula de Paz. A proteo, que se
extinguiu em 31 de dezembro de 2003, estabelecia uma restrio ao
questionamento dos diversos tipos de subsdios agrcolas perante o OSC da
OMC32. De acordo com a sua classificao (caixa verde, amarela, azul e
exportao), o subsdio recebia um grau diferente de proteo. As
restries impostas pela Clusula de Paz em relao a cada um desses
tipos de subsdios foram as seguintes:

(a) Caixa verde (artigos 13(a)(i), 13(a)(ii) e 13(a)


(iii) do AA): impedia demandas perante o OSC da OMC fundadas
nos Artigos XVI e XXIII.1(b) do GATT 1994 e na Parte III do ASMC,
bem como a aplicao de medidas compensatrias contra os
subsdios domsticos considerados no distorcivos ou que
distoram minimamente o comrcio agrcola (subsdios de caixa
verde), desde que seus elementos constitutivos estejam totalmente
em conformidade com o Anexo 2 do AA;

(b) Caixas amarela e azul (artigos 13(b)(i), 13(b)(ii)


e 13(b)(iii) do AA):
(b.1) isenta as medidas de caixa amarela e azul da
imposio de medidas compensatrias, a menos que a
existncia de uma determinao de dano ou ameaa de
dano seja estabelecida, de acordo com o Artigo VI do GATT
1994 e da Parte V do Acordo sobre Subsdios, devendo ser
utilizada a devida moderao para a abertura de quaisquer
investigaes em matria de direitos compensatrios;
(b.2) isenta as medidas de caixa amarela e azul de aes
(contenciosos) baseadas no pargrafo 1 do Artigo XVI do
GATT 1994 ou nos artigos 5 e 6 do ASMC, desde que tais
medidas no concedessem apoio a um produto de base
especfico alm do apoio fixado durante o ano comercial de
1992; e
(b.3) isenta medidas de caixa amarela e azul de aes
(contenciosos) baseadas na anulao ou prejuzo, em
situao de no-violao, dos benefcios advindos de
concesses tarifrias resultantes, para um outro membro,
do Artigo II do GATT 1994, no sentido do pargrafo 1(b) do
artigo XXIII do GATT 1994, desde que tais medidas no
concedessem apoio a um produto de base especfico alm
do apoio fixado durante o ano comercial de 1992;
(c) Subsdios Exportao (artigos 13(c)(i) e 13(c)
(ii) do AA): impedia demandas perante o OSC da OMC fundadas no
Artigo XVI do GATT 1994 ou nos artigos 3, 5 e 6 do ASMC, bem
como restringia a imposio de medidas compensatrias
determinao da existncia de dano ou ameaa de dano baseada no
volume, efeito em preos, ou conseqente impacto, de acordo com
o Artigo VI do GATT 1994 e com a Parte V do ASMC, utilizando-se
a devida moderao para a abertura de quaisquer investigaes em
matria de medidas compensatrias relacionadas a subsdios
exportao.

Tabela 1 Clusula de Paz: tipos de subsdiose as restries


estabelecidas

Contestao
na OMC
Tipo de

(Art. XVI do

subsdio

GATT e

Comp

parte 3 do
Acordo
Caixa

ASMC)
No

verde

contestvel

No

Somente se
Caixa
amarela

superiores

aos nveis de dano


1992

Somente se
Caixa azul

superiores

aos nveis de dano


1992
Somente se

Subsdios

exportao

superiores
aos nveis
declarados
nos
Schedules

Fonte: AA (Artigo 13).

Some

amea

efeit

Conforme estabelecido pelo AA, o perodo de vigncia desta clusula


seria de 1995 a 2003. Tendo o pedido de consultas brasileiro sido
apresentado em 2002, houve grandes discusses sobre a aplicao dessa
clusula ao Caso do Algodo. A questo estava relacionada alegao do
Brasil de que os EUA haviam superado, para o algodo, os limites acordados
para o ano de 1992, razo pela qual esses subsdios no estariam
abrangidos pela Clusula de Paz.

(d) O nus da prova em relao Clusula de Paz: no


Caso do Algodo, houve uma discusso considervel a respeito da
inverso do nus da prova no que se refere Clusula de Paz. Um
dos assuntos-chave deste contencioso foi a determinao da
natureza do artigo 13 do AA, isto , se ele teria (ou no) a natureza
de uma affirmative defence conforme alegado pelo Brasil, o que
implicaria impor o nus da prova da sua aplicao quele que a
invocasse, no caso, os EUA.

Ao tratar do assunto, o painel afirmou que aplicaria a regra


usualmente utilizada nos procedimentos da OMC relativamente ao nus da
prova, exceto se o texto dos acordos sob anlise indicasse outra forma33.
Assim, em princpio, o nus da prova estaria com a parte (demandante ou
demandada) que afirmasse a existncia de determinado fato ou direito34.
O painel entendeu que caberia ao demandante demonstrar que
determinada medida adotada pela outra parte estaria dentro do alcance das
obrigaes supostamente desrespeitadas para ento provar que estas
medidas desrespeitaram tais obrigaes, como expresso na passagem
abaixo:

Na viso do painel, fazer valer a afirmativa de uma


reivindicao requer primeiramente que o denunciante mostre que
uma medida se enquadra no escopo de uma obrigao positiva, isto
, que a obrigao aplicvel medida, para ento mostrar que a
medida inconsistente com essa obrigao35.

Ao retornar ao artigo 13 do AA, o painel observou que os textos dos


acordos sob anlise no continham qualquer regra especial sobre o nus da

prova e, portanto, concluiu que o artigo 13 no teria a natureza de uma


affirmative defence. Assim, deixou claro que era o Brasil o responsvel por
provar que as medidas norte-americanas sob anlise no satisfaziam as
regras do artigo 13 do AA e, portanto, no estavam sob a proteo da
Clusula de Paz:

De acordo com a regra usual a respeito do nus da prova, o


autor, Brasil, carrega o nus inicial de demonstrar que as medidas
em questo se enquadram no escopo de obrigaes com que alega
que as medidas so inconsistentes. Isso inclui o nus de
demonstrar que tais medidas no satisfazem as condies do artigo
13 do Acordo sobre Agricultura36.

importante lembrar que o artigo 13 do AA estabelece trs


situaes em que determinadas medidas no podero ser questionadas e
declara que tais situaes se aplicam no obstante as disposies do GATT
1994 e do ASMC. No entanto, o painel concluiu37 que o mero uso (the mere
use) da palavra no obstante no suficiente para determinar a inverso do
nus da prova.
O Brasil destacou que os EUA haviam violado a Clusula de Paz ao
conceder a seus produtores de algodo subsdios de caixa amarela e azul
em valor superior aos nveis verificados em 1992. Enquanto os EUA
gastaram em 1992 cerca de US$ 2,012 bilhes de subsdios para o algodo,
este valor subiu para US$ 3,404 bilhes em 1999 e US$ 3,140 bilhes em
2002.
Para chegar a esse valor, o Brasil buscou demonstrar que os EUA
haviam notificado como sendo de caixa verde subsdios que, na realidade,
deveriam ter sido notificados na caixa amarela, uma vez que eles no
respeitavam todos os requisitos previstos no Anexo 2 do AA para serem
considerados no distorcivos. Tal alegao decorria do disposto no Anexo 2,
pargrafo 6(b) do AA, que estabelecia como um dos critrios para que o
apoio desvinculado da renda fosse considerado no-distorcivo a sua nocorrelao com o tipo de produo, conforme se verifica a seguir:

6. Apoio desvinculado de renda


a) (...);
b) O montante de tais pagamentos em um determinado ano
no usar como base nem estar relacionado com o tipo ou o

volume da produo (incluindo-se o nmero de cabeas de gado)


realizada pelo produtor em qualquer ano aps o perodo base.

Questionando a interpretao da clusula, os EUA apontaram para o


fato de que os seus subsdios no haviam ultrapassado os limites impostos,
estando imunes a qualquer tipo de ao. Alegaram que o erro dizia respeito
interpretao inadequada dos programas de subsdios e, especialmente, da
aplicao da expresso produto de base especfico presente no artigo
13(b)(ii) do AA, in verbis:

Artigo 13
Devida Moderao
Durante o perodo de implementao, no obstante as
disposies do GATT 1994 e do Acordo sobre Subsdios e Medidas
Compensatrias (Acordo sobre Subsdios):
(...)
b) As medidas de apoio interno consubstanciadas na Lista
de cada membro, que estejam totalmente em conformidade com as
disposies do Artigo 6 do presente Acordo, incluindo os
pagamentos diretos que atendam aos critrios enunciados no
pargrafo 5 de tal Artigo, assim como o apoio interno dentro dos
limites dos nveis de de minimis e em conformidade com as
disposies do pargrafo 2 do Artigo 6:
(...)
ii) estaro isentas de aes baseadas no pargrafo 1 do
Artigo XVI do GATT 1994 ou nos Artigos 5 e 6 do Acordo sobre
Subsdios, desde que tais medidas no concedam apoio a um
produto de base especfico alm do apoio comercial fixado durante
o ano de 1992. (g.n.)

Conforme se verifica, a interpretao da conformidade ou no dos


programas PFC e DP aos requisitos do Anexo 2 do AA que definiu a
questo. Se por um lado esses programas foram conferidos para diversas
commodities, por outro traziam limitaes quanto flexibilidade para a
escolha das culturas a serem produzidas, sobretudo com restries

plantao de frutas e vegetais, conforme visto anteriormente38. Com isso,


acabaram por permitir uma correlao do apoio ao tipo da produo e
assim violaram o disposto no Anexo 2, pargrafo 6(b) do AA39.
Foi esse o entendimento do painel, posteriormente confirmado pelo
rgo de Apelao. De acordo com o rgo de Apelao, a desvinculao
dos pagamentos da produo sob a gide do pargrafo 6 do Anexo 2 do AA
no estaria relacionada ou baseada em requisitos positivos para a produo
de certas culturas ou negativos para deixar de produzir certas culturas ou
uma combinao de ambos.
Assim, os programas PFC
e DP foram considerados no
desvinculados no sentido das disciplinas do pargrafo 6 do Anexo 2 do AA40
e por isso foram desconsiderados como subsdios de caixa verde
excetuados dos compromissos de reduo e, portanto, no estariam
protegidos de questionamento em razo do artigo 13(b)(ii) do AA. Com isso,
o rgo de Apelao tambm confirmou que as medidas norte-americanas
de apoio domstico questionadas pelo Brasil no estariam amparadas pela
exceo da Clusula de Paz contra aes (contenciosos) fundadas no Artigo
XVI.1 do GATT e nos artigos 5 e 6 do ASMC41.
1.4.3 Srios prejuzos aos interesses brasileiros: significativa conteno do
aumento de preos 42
De acordo com o artigo 5(c) do ASMC, nenhum membro dever
causar, por meio da aplicao de qualquer subsdio mencionado nos
pargrafos 1 e 2 do artigo 1, efeitos danosos aos interesses de outros
membros, isto , (c) grave dano (ou prejuzo) aos interesses de outro
membro. O artigo 6 do ASMC, por sua vez, determina em quais hipteses
ocorrer o grave dano ou prejuzo, como se verifica a seguir:

Artigo 6
Grave Dano
1. Ocorrer grave dano no sentido do pargrafo (c) do
Artigo 5 quando:
(a) o subsdio total, calculado ad valorem, ultrapassar 5 por
cento;
(b) os subsdios destinarem-se
operacionais incorridos por uma indstria;
(c)

os

subsdios

destinarem-se

cobrir

prejuzos

cobrir

prejuzos

operacionais incorridos por uma empresa, salvo se se tratar de


medida isolada, no recorrente, que no possa ser repetida para
aquela empresa e que seja concedida apenas para dar-lhe o tempo
necessrio para desenvolver solues de longo prazo e evitar graves
problemas sociais;
(d) ocorra perdo direto de dvida, isto , perdo de dvida
existente com o governo, ou ocorra doao para cobrir o reembolso
de dvidas.
2. Em que pese o disposto no pargrafo 1, no ocorrer
grave dano se o membro outorgante do subsdio demonstrar que o
mesmo no produziu nenhum dos efeitos enumerados no pargrafo
3.
3. Ocorrer grave dano no sentido do pargrafo (c) do
Artigo 5 sempre que ocorra um ou a combinao de vrios dos
seguintes efeitos:
(a) deslocar ou impedir a importao de produto similar
produzido por outro membro no mercado do membro outorgante do
subsdio;
(b) deslocar ou impedir a exportao de produto similar
produzido por um membro no mercado de terceiro pas;
(c) provocar significativa reduo do preo do produto
subsidiado em relao ao preo do produto similar de outro membro
no mesmo mercado, ou significativa conteno de aumento de
preos, reduo de preos ou perda de vendas no mesmo mercado;
(d) aumentar a participao no mercado mundial de
determinado produto primrio ou de base subsidiado pelo membro
outorgante, quando se compara com a participao mdia que o
membro detinha no perodo de trs anos anteriores e quando tal
aumento se mantm como firme tendncia durante algum tempo
aps a concesso dos subsdios.

Com base nessas hipteses, o Brasil alegou que os EUA haviam


causado e continuavam causando graves prejuzos aos interesses brasileiros
em razo, sobretudo:

(a) da significativa reduo dos preos do algodo no


mercado norte-americano, mundial e brasileiro, bem como da

significativa conteno de aumento de preos, reduo de preos ou


perda de vendas no mesmo mercado, causada pelos subsdios
concedidos pelo governo dos EUA, violando os artigos 5(c) e 6.3(c)
do ASMC;
(b) do aumento substancial da participao do algodo
norte-americano subsidiado no mercado mundial, violando os artigos
5(c) e 6.3(d) do ASMC, bem como os Artigos XIV.1 e XVI.3 do
GATT 1994.
Assim, foi em torno da interpretao desse artigo que versaram as
argumentaes de ambas as partes. Nesse contexto, o Brasil alegou que os
programas norte-americanos para o algodo contriburam para uma
significativa superproduo e resultaram em um aumento das exportaes
de algodo dos EUA, particularmente durante os anos de 1999-2002.
J os EUA afirmaram que os subsdios conferidos aos seus
produtores de algodo estavam dentro dos limites permitidos pela OMC.
Segundo os EUA, o declnio no uso domstico contribuiu para um aumento
nas exportaes de algodo bruto, alm de fatores relacionados ao mercado
(concorrncia, fibras sintticas de baixo preo, baixo crescimento
econmico mundial), o que contribuiu para reduzir o nvel dos preos
durante o perodo em questo.
O painel, ao analisar os subsdios quanto ao preenchimento dos
requisitos necessrios para o seu questionamento perante as regras da
OMC, afirmou que os programas Step 2, MLP, PFC, DP, MLA, CCP, CIP e
Cottonseed payments constituam contribuies financeiras no sentido do
artigo 1 do ASMC e por isso poderiam ser considerados subsdios. No que
se refere sua especificidade (artigo 2 do ASMC43), o painel tambm
entendeu que todos os subsdios em questo preenchiam o requisito da
especificidade.
Na anlise da ocorrncia de grave prejuzo, foi considerada em
primeiro lugar a demanda fundada na significativa conteno de aumento de
preos (price suppression) no mercado mundial, destacada no item 6.3(c)
do ASMC. Nesse contexto, trs elementos foram considerados na
verificao da ocorrncia da referida conteno, sendo eles: (i) a relativa
magnitude da produo e exportao dos EUA no mercado mundial de
algodo; (ii) as tendncias gerais de preos; e (iii) a natureza dos subsdios
conferidos para o algodo, se vinculados ou no aos preos de mercado44.
Quanto ao primeiro ponto, o painel considerou que devido enorme
proporo da produo e exportao norte-americana de algodo, os EUA
exerceram influncia significativa nos preos de algodo no mercado
mundial. Em relao produo no perodo de 1999 a 2002, os EUA foram o
segundo maior produtor do mundo, tendo sua porcentagem chegado a,

aproximadamente, 19,2% (1999), 19,3% (2000), 20,6% (2001) e 19,6%


(2002). Em relao s exportaes, os EUA foram o maior exportador de
algodo do mundo no perodo referido, chegando a 23,5% (1999), 24,5%
(2000), 37,3% (2001) e 39,9% (2002).
Em relao ao item concernente s tendncias de preo, o painel
entendeu que no bastava uma simples verificao de queda e elevao dos
preos mundiais em um dado perodo45. Para se ter uma definio a
respeito das tendncias de preo, seria necessrio o exame da ocorrncia
da conteno do aumento de preos, ou seja, se os preos estariam
inferiores se comparados sem que houvesse a concesso de subsdios.
O painel entendeu que deveria se utilizado, para a anlise da
conteno de preos no caso, o ndice denominado A-Index46, por
reconhecer que referido ndice poderia refletir o preo mundial no mercado
internacional de algodo. Desse modo, a queda dos preos internacionais de
algodo, de 1996 a 2001, analisada a partir do ndice supramencionado, foi
relacionada pelo painel concesso dos subsdios norte-americanos
vinculados ao preo de mercado.
Para ilustrar essa relao com o A-index, o painel mencionou que,
alm da vinculao do Step 2 com o preo, eles dependiam da relao entre
o A-Index e o United States Adjusted World Price (AWP), afetando, portanto,
as cotaes mundiais do algodo.
Relativamente aos programas PFC e DP, o painel entendeu que
tendo em vista no serem dependentes dos preos de mercado, e sim da
produo, seus efeitos no preo mundial do algodo no eram facilmente
verificveis, o que minimizava os efeitos entre esses subsdios, o produto
subsidiado e as variaes de preos de mercado, afastando esses
programas do enquadramento na definio de conteno de preos.
Por outro lado, o painel fez um levantamento dos programas de
subsdios para o algodo que estariam diretamente vinculados aos nveis de
preo de mercado, chegando aos seguintes programas: MLP, Step 2, MLA e
CCP. Ao definir esses programas, destacou que eles envolviam uma quantia
muito elevada de recursos do governo norte-americano para o algodo e,
alm disso, estavam vinculados flutuao de preos de mercado, por
meio de um nexo de causalidade47.
Esse entendimento do painel em relao ao nexo de causalidade
teve quatro fundamentos 48: (i) os EUA exerciam uma influncia substancial
no mercado mundial de algodo; (ii) os subsdios vinculados a preo
estavam diretamente relacionados aos preos mundiais para o algodo,
isolando os produtores norte-americanos dos preos baixos; (iii) existia
uma coincidncia temporal verificvel entre a conteno dos preos no
mercado mundial e os subsdios vinculados a preos nos EUA; e (iv)

evidncia confivel relacionada divergncia entre os custos totais de


produo dos produtores norte-americanos e as receitas das vendas de
algodo desde 1997 que permitia a afirmao de que os produtores norteamericanos de algodo no teriam sido economicamente capazes de
permanecer na produo de algodo se no fosse pelos subsdios em
questo e que o efeito dos subsdios seria permitir aos produtores norteamericanos vender algodo a um preo inferior quele que de outra forma
teria sido necessrio para cobrir os seus custos totais. Nesse sentido,
segundo Andr Meloni Nassar:

Os preos mundiais do algodo diminuram entre 1995 e


2002 em razo de dois fatores principais. Um foi a estabilizao
das importaes mundiais devido a uma reduo da demanda de
importao da China. O outro foi a expanso das exportaes dos
EUA iniciada em 1999. Os subsdios norte-americanos ao algodo
ajudaram os produtores de algodo dos EUA a aumentar sua
produo apesar da falta de dinamismo do mercado mundial. Isto
exacerbou a queda do preo internacional e foi o principal motivo
para o caso do algodo na OMC e para a iniciativa africana com
relao ao algodo49.

Grfico 1 Preos internacionais dealgodo x Valores Unitrios de


Exportao

Os EUA, em sua apelao, afirmaram que a expresso no mesmo


mercado (artigo 6.3(c) do ASMC) no poderia ser entendida como mercado
mundial, mas sim um mercado domstico de um membro. O rgo de
Apelao rejeitou este argumento para confirmar o entendimento do painel
de que a expresso no mesmo mercado pode sim ser entendida como
mercado mundial, uma vez que a nica limitao contida no referido
dispositivo est no termo mesmo e no no termo mercado.
Alm disso, os EUA alegaram que o painel havia errado ao entender
que o efeito dos subsdios vinculados aos preos uma significativa
conteno de preos, uma vez que o painel deixou de analisar (i) um
importante aspecto relacionado deciso dos produtores a respeito de qual
commodity produzir; (ii) dados indicando que a produo norte-americana
de algodo respondia a estmulos de mercado; e (iii) em que medida a
alegada reduo na produo de algodo decorrente da ausncia dos
subsdios norte-americanos iria aumentar o fornecimento por outros pases.
O rgo de Apelao, ao examinar o argumento norte-americano
supramencionado, afirmou que o exame do painel a respeito do nexo de
causalidade estava correto e com isso confirmou tambm esta parte do
relatrio do painel, analisando detalhadamente cada um dos pontos j

decididos. Assim, o painel entendeu que esses pagamentos estimulavam a


produo e as exportaes de algodo dos EUA e resultavam em preos
inferiores aos que a commodity poderia alcanar no mercado mundial, caso
eles no existissem.
Em relao ao efeito dos subsdios no tempo, o rgo de Apelao
teve um importante entendimento, ao afirmar que o efeito de um subsdio
pode continuar aps o ano em que concedido, no acolhendo assim a
alegao dos EUA de que os subsdios somente deveriam ser considerados
para o perodo para o qual fossem concedidos.
1.4.4 A alegao de ameaa de grave prejuzo
O Brasil entendeu que os seguintes programas norte-americanos
constituam subsdios acionveis: (a) garantia de crdito exportao sob o
program a GSM 102; (b) pagamentos a exportadores e a usurios
domsticos, por meio do Step 2; (c) pagamentos MLP; (d) DPs; (e)
pagamentos CCP; (f) pagamentos de seguro agrcola.
O Brasil alegou que tais medidas traziam a ameaa de srios
prejuzos de acordo com os artigos 5(c), 6.3(c) e 6.3(d) do ASMC e Artigos
XVI.1 e XVI.3 do GATT 1994, pois:

(i) havia a ameaa de diminuir os preos do algodo nos


EUA, no mundo e, conseqentemente, no Brasil, em violao aos
artigos 5(c) e 6.3(c) do ASMC;
(ii) havia a ameaa de aumentar a parcela do algodo norteamericano no mercado mundial, em violao aos artigos 5(c) e
6.3(d) do ASMC; e
(iii) havia a ameaa de permitir que os EUA continuassem a
ter mais que a parcela eqitativa de mercado.

O painel entendeu que a argumentao brasileira estaria


exclusivamente focada na interpretao errnea da frase world market
share no artigo 6.3(d) do ASMC. Como o Brasil tambm se baseou na
mesma interpretao nessa ameaa, o painel entendeu que o Brasil no
estabeleceu um caso de violao prima facie do artigo 6.3(d). O rgo de
Apelao deixou de se pronunciar a este respeito, tendo em vista que a
alegao de ameaa de grave prejuzo nos termos do ASMC no fez parte
da apelao brasileira50.

No resta sem conseqncia a ausncia de manifestao do painel


e do rgo de Apelao no caso do Algodo acerca do padro de anlise da
ameaa de grave prejuzo, na medida em que tal indefinio pode inibir a
apresentao de contenciosos sob tal fundamento. Isso porque, como se
sabe, a aplicao e interpretao dos acordos da OMC por parte dos Painis
e do rgo de Apelao tm impacto determinante sobre a atuao dos
membros naquele foro. Este artigo procura apresentar, portanto, sugesto
de interpretao do conceito de ameaa de prejuzo grave.
Como mencionado anteriormente, o artigo 5.1 do ASMC prev que
nenhum membro dever causar, por meio da aplicao de qualquer subsdio
mencionado nos pargrafos 1 e 2 do artigo 1, efeitos danosos aos
interesses de outros membros, isto : (...) (c) grave dano aos interesses de
outro membro51. Nesse sentido, a nota de rodap 13 do ASMC dispe que
o termo grave dano aos interesses de outro membro usado neste
Acordo no mesmo sentido em se encontra no pargrafo 1 do artigo XVI do
GATT 1994, e inclui a ameaa de grave dano52.
Diante da ausncia at o momento de critrios claros a respeito da
forma como se deve provar um caso de ameaa de prejuzo grave, quer-se
crer que critrios interpretativos utilizados pelo rgo de Apelao em
relao a termos semelhantes constantes em outros contextos possam
servir de alguma referncia. Ao se assim fazer, no se ignora o fato de as
mesmas expresses em um determinado acordo internacional terem
significado diferente em outro acordo. Todavia, pelas razes expostas
abaixo, parece que os conceitos utilizados pelo rgo de Apelao em
outros contextos possam servir, ao menos, de ponto de partida para a
interpretao ora sugerida.
Em um caso envolvendo a aplicao de medidas de salvaguardas
(US Line Pipe53), o rgo de Apelao considerou que a anlise da
ameaa de grave dano (threat of serious injury) deve ser entendida
como um antecedente gerao de um grave dano (serious injury).
Segundo aquele relatrio, a ameaa de dano grave deve ser analisada
como se fosse um grave dano, mas em um grau menor (lower
threshold):

167. Por estas razes, ns concordamos com o painel no


sentido de que as respectivas definies de grave dano e de
ameaa de grave dano so dois conceitos distintos aos quais
devem ser conferidos sentidos distintos ao interpretar o Acordo
sobre Salvaguardas. No obstante, embora ns concordemos com o
painel que o Acordo sobre Salvaguardas estabelece uma distino
entre grave dano e ameaa de grave dano, ns no concordamos

com o painel que uma exigncia segue tal distino para se


diferenciar grave dano ou ameaa de grave dano ao fazer uma
determinao que se relaciona aplicao de uma medida de
salvaguarda.
168. Em nossa opinio, estas duas definies refletem a
realidade de como o dano ocorre a uma indstria domstica. Na
seqncia de eventos que enfrenta determinada indstria domstica,
justo assumir que, freqentemente, h uma progresso contnua
dos efeitos prejudiciais que culminam no que pode ser determinado
como grave dano. Grave dano geralmente no ocorre de repente.
O grave dano presente freqentemente precedido por um dano
que ameaa clara e iminentemente se transformar em grave dano,
como ns indicamos no caso US Lamb. Grave dano , em outras
palavras, a realizao de uma ameaa de grave dano. Embora, em
cada caso, a autoridade investigadora chegar concluso em
conformidade com Artigo 3 do Acordo sobre Salvaguardas, o ponto
preciso onde uma ameaa de grave dano se transforma em grave
dano pode s vezes ser difcil de discernir. Mas, claramente, grave
dano algo alm de uma ameaa de grave dano.
169. Em nosso entendimento, definir a ameaa de grave
dano separadamente de grave dano serve finalidade de ajustar
um grau menor para estabelecer o direito de aplicar uma medida de
salvaguarda. Nossa leitura do Acordo sobre Salvaguardas conduz-nos
a concluir que esta foi a inteno utilizada pelos membros no
Acordo para que um membro importador possa agir mais rpido
para ter uma ao preventiva quando o aumento das importaes
impuser uma ameaa de grave dano a uma indstria domstica,
mas que no causou ainda grave dano. E, desde que uma
ameaa de grave dano seja definida como grave dano
claramente iminente, segue logicamente, o entendimento de que
grave dano uma circunstncia que esteja acima do grau menor
de uma ameaa. Um grave dano est alm do que pode ser
considerado uma ameaa, e, conseqentemente, est acima do
grau menor de uma ameaa que seja necessria para estabelecer
o direito de aplicar uma medida de salvaguarda54.

O desenvolvimento de um padro de anlise claro a respeito do


estabelecimento de casos baseados em ameaa de prejuzo grave, no
contexto do artigo 6 do ASMC, no apresenta apenas interesse acadmico.

Tal desenvolvimento poder ter importncia mais relevante em relao a


subsdios cuja concesso esteja atrelada a critrios relativamente objetivos,
permitindo uma aferio precisa, assim que determinadas condies sejam
atingidas. o caso dos pagamentos CCP, os quais so conferidos sempre
que o preo efetivo (soma dos pagamentos diretos mais o maior dos
preos mdios nacionais para um ano de mercado ou o loan rate) caia a um
patamar inferior ao preo-alvo.
Por exemplo, por meio de estudos econmicos, poder-se-ia aferir o
volume de subsdios a ser conferido uma vez que o preo do produto caia
abaixo do patamar determinado em lei. Conseqentemente, com o clculo
do volume de subsdios a ser concedido, poder-se- aferir o potencial de
penetrao das exportaes subsidiadas em determinado mercado, por meio
da determinao do provvel preo a que o produto subsidiado dever ser
exportado, comparado com os preos dos demais pases concorrentes.
Para tanto, poder-se- utilizar um teste comum de elasticidadecruzada, de forma a determinar a quantidade de produto do membro
demandante que deixaria de ser adquirida caso o produto subsidiado pelo
membro demandado seja comercializado a um determinado patamar de
preos (somente atingvel por efeito dos subsdios futuros). Com isso,
chegar-se-ia a uma situao provvel de retirada (displacement) em um
terceiro mercado, prevista no artigo 6.3.b do ASMC.
Para fins de determinao da probabilidade do potencial prejuzo
grave, o clculo poder ser realizado em relao aos principais mercados de
exportao do produto subsidiado nos ltimos anos ou em relao aos quais
poderiam auferir maior rentabilidade (aqui, a teoria dos jogos poderia ser de
valia, para fins de antecipao do comportamento racional das exportaes
subsidiadas, em caso de concesso futura de subsdios em determinado
patamar).
Em uma situao extrema, se existirem apenas dois produtores de
um determinado produto no mercado mundial, o impacto da queda dos
preos do produto subsidiado ter por efeito direto a retirada
(displacement) de vendas realizadas pelo membro demandante. Uma queda
de X% poder causar a perda de vendas de Y toneladas, enquanto a queda
em 2X% poder levar perda de vendas de 5Y toneladas e assim por
diante. Caso os subsdios venham a implicar a possibilidade de se reduzir
os preos a um patamar de 3X%, poder ser relativamente fcil para um
economista calcular o potencial de perda de vendas das exportaes do
membro demandante.
O fato de o rgo de Apelao ter classificado a anlise da ameaa
de dano grave (no caso de salvaguardas) como um exerccio prospectivo
d base utilizao de modelos probabilsticos e econmicos na
determinao dos efeitos futuros da concesso futura de subsdios, caso

determinado patamar de preo seja atingido.

(...) um exame apropriado se uma ameaa de grave dano foi


causada por importaes necessitou de uma anlise prospectiva da
situao atual com vista a determinar se uma mudana nas
circunstncias foi iminente. ... [tal] determinao requereu
uma anlise de desenvolvimentos futuros no que diz respeito ao
volume, efeitos do preo das importaes e de seu conseqente
impacto na indstria domstica55.

O painel em US Lamb utilizou-se da mesma orientao e


interpretao prospectiva (future-oriented analysis) em relao aos
fatores de determinao da ameaa a que se referia:

Entretanto, ns acreditamos que a indicao acima do painel


do caso Mxico Syrup fornece orientao til tambm para
disputas sobre salvaguardas, e alm de confirmar nosso
entendimento de que um exame da existncia da ameaa de grave
dano implica uma anlise da condio da indstria domstica,
considerando-se o futuro, de que distinto de um exame se existe
grave dano atual.
(...)
Veja, tambm o caso Argentina Footwear, no pargrafo
8.284, em que o painel entendeu que uma anlise da ameaa de
grave dano no contexto das salvaguardas separada de uma anlise
de grave dano real: o quesito da ameaa, ao invs ou alm do
entendimento de grave dano atual, deve ser explicitamente
examinado em uma investigao e ser suportado pela evidncia de
acordo com o Artigo 4.2 (a-c)56.

Com isso, ao invs de se esperar que o prejuzo grave se


concretize, poder-se-ia, com base em estudos econmicos fundamentados,
antecipar-se a tais efeitos, evitando-se a disperso de comrcio (trade
diversion) causada pelos subsdios.
O ponto crucial reside no eventual convencimento de Painis e do

rgo de Apelao no tocante demonstrao da ameaa de prejuzo


grave tomando por base apenas estudos econmico-probabilsticos. Por
isso que se faz premente a necessidade de o rgo de Apelao julgar
algum caso em que tal prova seja produzida, pois poder fornecer
elementos adicionais do padro de anlise a ser empregado, em especial,
sobre a necessidade de apresentao de provas adicionais 57.
A aplicao das concluses do relatrio do caso US Pipe Line no
mbito do ASMC no desarrazoada, devendo ser considerada como useful
guidance. O rgo de Apelao tem aplicado intercambialmente decises
referentes aos acordos sobre regras (antidumping, subsdios e
salvaguardas). Ademais, a nota de rodap 13 do ASMC prev que o termo
ameaa mencionado no ASMC ser interpretado da mesma forma que o
artigo XVI do GATT 1994. Ao assim definir, a nota de rodap 13 atribui o
mesmo significado ao termo ameaa a todas as vezes em que tal termo
aparece no ASMC.
O termo ameaa consta de outras disposies do ASMC, em
especial na Parte IV, que trata das medidas compensatrias (artigo 15.7),
com redao bastante prxima quela prevista no artigo 3.7 do Acordo
Antidumping58 (isso por terem sido negociados simultaneamente59). A
redao do artigo 3.7 do Acordo Antidumping, por sua vez, basicamente a
mesma daquela constante no artigo 4.1.(b) do Acordo sobre Salvaguardas 60,
o qual foi interpretado pelo rgo de Apelao no caso US Pipe Line.
interessante notar que o rgo de Apelao no exclui a
possibilidade de, no mbito de uma investigao para aplicao de medidas
de salvaguardas, se fazer um pedido cumulado de dano grave e de
ameaa de dano grave. De fato, para o rgo de Apelao o fato de
existir uma ameaa de dano grave no exclui a possibilidade de se
demonstrar que a mesma indstria domstica tambm sofreu dano grave:

170. Ns enfatizamos que estamos tratando aqui da


primeira de duas questes que mencionamos previamente e que
devem ser conduzidas por um intrprete do Acordo sobre
Salvaguardas: se h um direito em um caso particular de aplicar
uma medida de salvaguarda. A pergunta em questo se h um
direito em um caso particular de aplicar uma medida da proteo. A
pergunta em questo se h um direito neste caso particular.
Assim, uma vez que exista o direito, se entendido pelas autoridades
competentes pela existncia de uma ameaa de grave dano ou
algo alm grave dano, ento parece-nos que irrelevante
determinar se existe um direito, se houver grave dano ou somente

uma ameaa de grave dano mesmo que haja um entendimento


de que h pelo menos uma ameaa. Com relao condio de
prejuzo de uma indstria domstica que ascende de uma ameaa
de grave dano at grave dano, ns verificamos grave dano
porque algo alm de uma ameaa como necessariamente
inclui o conceito de uma ameaa e excede a presena de uma
ameaa para finalidade de responder questo: h um direito de
aplicar uma medida de salvaguarda?
171. Baseado nesta anlise do contexto mais relevante da
frase causa ou ameaa de causar do Artigo 2.1, ns no vemos
essa frase necessariamente com o significado de um ou outro, e
tambm no de ambos. Essa clusula poderia tambm significar um
ou o outro, ou ambos na combinao. Conseqentemente, para as
razes que ns definimos, ns entendemos que isso no importa
para a finalidade de determinar se h um direito de aplicar uma
medida de salvaguarda sob o Acordo sobre Salvaguardas se uma
autoridade domstica entende que h grave dano, ameaa de
grave dano, ou, como o USITC entendeu aqui, grave dano ou
ameaa de grave dano. Em alguns daqueles eventos, o direito de
aplicar salvaguardas est estabelecido em nosso entendimento.
172. Ns discordamos do painel que a exigncia de uma
determinao de grave dano ou de ameaa de graves danos resulta
da redao do Artigo 5.1.O entendimento do painel baseado na
suposio de que a extenso permissvel da medida depende de um
de dois objetivos: prevenir a ameaa de grave dano ou de remediar
dano atual. Como ns explicaremos mais tarde neste relatrio, a
extenso permissvel de uma medida de salvaguardas definida
pela parte de grave dano que atribudo ao aumento das
importaes, no pela caracterizao que a autoridade competente
atribui situao da indstria. Por esta razo, ns acreditamos que
o raciocnio do painel no Artigo 5.1 no resolve ou, de fato, pertence
ao assunto levantado nesta apelao relacionado interpretao
textual do artigo 2.161.

Ser interessante verificar como o painel e, talvez, o rgo de


Apelao devero se pronunciar sobre o tema, caso se estabelea um painel
em decorrncia do pedido de consultas recentemente apresentado pelo
Canad contra os EUA, tambm referente a subsdios de milho, o qual inclui
alegao de ameaa de dano62.

1.4.5 A legalidade do programa Step 2


Conforme descrito anteriormente, o programa de subsdios Step 2
possui duas vertentes, sendo uma para usurios domsticos e a outra para
a exportao. O painel apreciou o programa sob ambos os aspectos. O
Brasil sustentou que o Step 2 para usurios domsticos seria um subsdio
para a substituio das importaes, o qual estaria vinculado ao uso de
produtos nacionais em detrimento de produtos importados e, portanto,
incompatvel com o artigo 3.1(b) e 3.2 do ASMC63. Os EUA alegaram que
este programa estaria compreendido em seus compromissos de reduo de
subsdios domsticos, de acordo com o disposto no artigo 6.3 do AA, razo
pela qual ele no poderia violar o artigo 3.1(b) do ASMC. O painel rejeitou
esta alegao por no verificar qualquer conflito entre as disciplinas do AA
e do ASMC.
Ao analisar a apelao dos EUA, na qual ele levantou o mesmo
ponto destacado no pargrafo anterior, o rgo de Apelao afirmou que o
AA prevalece sobre o artigo 3 do ASMC somente quando ele contiver uma
exceo64. Ao entender que o artigo 6.3 do AA no tinha qualquer relao
com os subsdios vinculados ao uso preferencial de produtos nacionais, com
isso rejeitou o argumento norte-americano de que o artigo 3.1(b) no se
aplicaria ao caso. Assim, o rgo de Apelao sustentou o entendimento do
painel de que o programa Step 2 para usurios domsticos de algodo
norte-americano seriam subsdios vinculados ao uso preferencial de
produtos nacionais em detrimento de produtos estrangeiros e ento seriam
inconsistentes com os artigos 3.1(b) e 3.2 do ASMC.
Por outro lado, o programa Step 2 destinado s exportaes norteamericanas de algodo foi considerado, pelo Brasil, como um subsdio
exportao per se, listado no artigo 9.1(a)65 do AA, e inconsistente com os
artigos 3.366 e/ou 867 do AA, bem como com os artigos 3.1(a) e 3.2 do
ASMC. Embora os EUA mantivessem a posio de que este subsdio estaria
disponvel para usurios domsticos e por isso no violaria os dispositivos
supramencionados do ASMC, o painel entendeu que eles se enquadrariam
nas disposies do artigo 9.1(a) do AA e assim estariam em violao aos
artigos 3.3 e 8 do AA e 3.1(a) e 3.2 do ASMC. Com isso, recomendou que os
EUA deveriam extinguir tais programas em, no mximo, seis meses da data
de adoo do relatrio do painel pelo OSC ou no dia 1 de julho de 2005 (a
data que chegasse primeiro)68.
O rgo de Apelao, em sua anlise, afirmou que os pagamentos
Step 2 devem ser requeridos pelos exportadores com a apresentao de
documentos que comprovem a exportao de algodo elegvel, o que

confirma que o pagamento vinculado exportao, isto , vinculado ao


desempenho exportador.
Com isso, o rgo de Apelao confirmou o entendimento do painel
em relao ao programa Step 2 para exportadores de algodo, no sentido de
que eles constituem subsdios vinculados ao desempenho exportador no
sentido do artigo 9.1(a) do AA e, portanto, ao conceder tais subsdios os
EUA agiram de maneira incompatvel com suas obrigaes relativas aos
artigos 3.3 e 8 do AA e ao artigo 3.1(a) do ASMC.
1.4.6 A legalidade dos programas de crdito exportao
O Brasil questionou trs tipos de programas de garantia de crdito
exportao dos EUA, sendo eles o GSM 102, o GSM 103 e o SCGP. Nesse
sentido, o Brasil alegou que esses programas violavam os artigos 10.1 e 8
do AA, e portanto no estariam excetuados, com base no artigo 13(c)(ii), de
aes fundadas nos artigos 3.1(a) e 3.2 do ASMC. Em resposta, os EUA
afirmaram que o artigo 10.2 do AA dispunha que as disciplinas de subsdio
exportao do AA e ASMC no seriam aplicveis aos programas de garantia
de crdito exportao, uma vez que o referido dispositivo afirmava que os
membros se comprometeriam a elaborar normas para reger a concesso de
crditos exportao, em tese, ainda inexistentes:

Artigo 10.
Preveno
contra
Tentativas
Compromissos de Subsdios Exportao

de

Eludir

os

1. Os subsdios exportao no arrolados no pargrafo 1


do Artigo 9 no sero aplicados de maneira a resultar ou a
ameaarem resultar em tentativa de eludir (circumvent) os
compromissos em matria de subsdios exportao; nem
tampouco as transaes no comerciais sero utilizadas para eludir
tais compromissos.
2. Os membros se comprometem a esforar-se pela
elaborao de disciplinas internacionalmente acordadas para reger a
concesso de crditos exportao, garantias de crditos
exportao ou programas de seguro e, aps acordo tais disciplinas,
a conceder os crditos exportao, as garantias de crditos
exportao ou os programas de seguro em conformidade
unicamente com as mesmas.
3. Qualquer membro que alegue que uma quantidade

exportada acima do nvel de compromisso de reduo no est


subsidiada dever demonstrar que para a quantidade exportada em
questo no se concedeu qualquer subsdio exportao, esteja ele
ou no arrolado no Artigo 9.

O painel e posteriormente o rgo de Apelao entenderam que


programas em questo estavam compreendidos nas disciplinas do item
da Lista Ilustrativa de Subsdios Exportao prevista no Anexo I
ASMC69 e 70, constituindo assim subsdios exportao nos termos

os
(j)
do

do
ASMC. Ressalte-se que o nus de provar que as referidas medidas eram de
fato subsdios exportao recaiu sobre o Brasil, o qual conseguiu
descaracterizar os programas GSM 102, GSM 103 e SCGP como programas
de garantia de crdito exportao. Tendo em vista que esses subsdios
exportao eram conferidos para produtos agrcolas no listados e para um
produto agrcola listado o arroz eludiram os compromissos de subsdio
exportao dos EUA, em violao ao artigo 10.1 do AA.
Com base nisso, o rgo de Apelao confirmou o entendimento do
painel ao destacar que os programas de garantia de crdito exportao
so subsdios proibidos em face do artigo 3.1(a) do ASMC e so,
conseqentemente, incompatveis com o artigo 3.2 do ASMC.
Ao afirmar que o artigo 10.2 no exclui expressamente as garantias
de crdito exportao das disciplinas de subsdios exportao do artigo
10.1 do AA71, o que est em contraste com as disciplinas de outros
acordos da OMC que claramente excetuam certos produtos ou medidas que
de outra forma se aplicariam enquanto no so criadas novas disciplinas
multilaterais, o rgo de Apelao confirmou a deciso do painel no sentido
de que os programas de garantia de crdito exportao no esto
excetuados das disciplinas de subsdios exportao do AA72, embora
tenha havido opinio divergente por parte de um dos membros do rgo de
Apelao em relao a este ponto73.
Por fim, o Brasil apelou tambm do entendimento do painel que
estabeleceu que, por meio de seus programas de garantia de crdito
exportao considerados subsdios exportao nos termos do artigo 10.1
do AA, os EUA tinham eludido seus compromissos de subsdio exportao
em relao ao arroz, excluindo o frango e a carne de porco deste
entendimento.
Em sua apreciao, o rgo de Apelao afirmou que o painel havia
rejeitado o pedido do Brasil quanto s outras doze commodities listadas na
lista de compromissos dos EUA e apoiadas pelos referidos programas sem
qualquer justificativa, razo pela qual ele no confirmou o entendimento do

painel. Entretanto, o rgo de Apelao entendeu que existiam fatos


insuficientemente contestados, o que impediria uma anlise completa em
relao aos produtos relacionados carne de frango e de porco.
1.4.7 Os principais pontos da deciso, desenvolvimentos recentes e
impactos para a Rodada Doha
O quadro abaixo, que uma livre verso para o portugus daquele
preparado por Josling, Zhao, Carcelen e Arha74, resume os programas norteamericanos relacionados produo de algodo e os principais elementos
da deciso do painel no caso, elementos esses que no foram alterados
substancialmente pelo rgo de Apelao. Confira-se:

Programa

Deciso do
painel

Provid

No includos
na caixa vede
em funo
das restries
ao uso da
Direct

terra

conseq

reno

medid

Payments

No causa

(DP)

significativa

dom

conteno ao
aumento de

ante

preos no
mercado
mundial
No includos
na caixa
verde em
funo das
Production restries ao
Flexibility

uso da terra

conseq

reno

medid

Contract

No causa

payments

significativa

(PFC)

conteno ao
aumento de

dom

ante

preos no
mercado
mundial
Causou
Market

significativa

medid

Loss

conteno ao

remo

Assistance

aumento de

payments

preos no

adver

(MLA)

mercado

extin

mundial
Causou
CounterCyclical
Payments
(CCP)

significativa

medid

conteno ao

remo

aumento de
preos no

adver

mercado

extin

mundial
Causou
Marketing
Loan
payments

significativa

medid

conteno ao

remo

aumento de
preos no

adver

(MLP)

mercado

extin

mundial
Causou
significativa
conteno ao
aumento de
preos no
mercado
mundial
Para os
usurios
domsticos,
os

medid

remo

adver

pagamentos

extin

eram
Step 2

subsdios

payments

para

substi

substituio
de

import

importaes

subs

Para

expo

exportadores, proibid
pagamentos julho d
eram
subsdios
exportao

no includos
nas listas
(schedules)
dos EUA
No causa
significativa
Cottonseed
payments

conteno ao
aumento de
preos no
mercado
mundial
No causa
significativa

Nenh
ao

Crop

conteno ao

Insurance

aumento de
preos no
mercado
mundial
Garantias de
crdito para
o algodo (e
vrios outros
produtos)
eram
subsdios
exportao e

Nenh
ao

Export

no foram

subs

Credit

includos nas

expo

guarantees

listas

proibid

(schedules)

julho d

dos EUA. (O
subsdio
exportao
de arroz
excedeu o
nvel indicado
na lista.)
Apesar dos termos dos relatrios do painel e do rgo de Apelao,
resumidos no quadro acima, o Brasil ainda vem encontrando dificuldades
em relao implementao da deciso. At janeiro de 2007, os EUA ainda
no haviam tomado medidas concretas para a eliminao de importantes
programas relacionados, por exemplo, a medidas de apoio interno (MLP e
CCP), que afetam, e muito, as exportaes brasileiras. Mudanas
administrativas na operao dos programas de garantias de crdito

exportao foram feitas pelos EUA, onde o governo tambm encaminhou


propostas ao Congresso para reduo de algumas das distores apontadas
pelo painel e rgo de Apelao.
A revogao do programa Step 2 pode ser considerada uma vitria
por alguns, mas obviamente que com os termos dos relatrios esperava-se
muito mais por parte dos EUA, apesar das dificuldades inerentes ao
processo de implementao das decises do OSC.
A despeito disso, certo que o Caso do Algodo gerou e ainda
gera repercusses importantes em relao s negociaes levadas a cabo
no mbito da Rodada de Doha. Certamente que posies negociadoras dos
EUA foram e so influenciadas pelos termos da deciso tomada no
contencioso. A presso interna por fora das concluses do OSC no Caso
do Algodo foi e continua sendo bastante significativa. Dificilmente os EUA
e at as Comunidades Europias sinalizariam com a possibilidade de fazer
mudanas em suas polticas agrcolas se os contenciosos no tivessem
evidenciado as distores que ocorrem a despeito dos termos do AA. Os
profundos cortes nos pagamentos de caixa amarela que se espera sejam
resultado da Rodada Doha tambm tm relao direta com o Caso do
Algodo.
Obviamente que faz sentido ao Brasil defender que, no mbito da
Rodada de Doha, os PEDs deveriam obter muito mais concesses dos PDs
do que apenas aquilo que j foi garantido na Rodada Uruguai e confirmado
em funo dos contenciosos levados frente pelo Brasil e outros. A tarefa
do Brasil e dos demais PEDs nesse sentido no fcil, mas no h dvida
de que as interpretaes dadas aos dispositivos dos Acordos da OMC pelo
rgo de Apelao e at mesmo a falta de clareza em relao a
determinados termos da deciso tm influenciado e muito o rumo e
tambm o ritmo das negociaes iniciadas em 2001.
O Caso do Algodo certamente uma das principais provas de
que negotiations and litigation are complementary rather than alternative
ways towards the objectives of a more open and more functional trade
system for agricultural products75. De fato, verifica-se que o OSC pode
servir de instrumento adicional tentativa de PEDs em obter mudanas em
polticas de subsdios de pases desenvolvidos, por introduzir um fator
externo facilitador da mudana. Muitas vezes, os custos polticos da
mudana so deveras elevados, impedindo que o membro a promova em
razo de presso domstica. Uma deciso de uma instituio independente,
como no Caso do Algodo, que afirme, no plano internacional, que
determinada poltica contrria a determinados compromissos, pode servir
de apoio ao membro demandado, auxiliando o processo de mudana no
plano domstico76.

1.5 Consideraes finais


O sistema multilateral de comrcio vem se desenvolvendo desde
1947, com a criao do GATT e realizao de diversas rodadas de
negociao nos anos posteriores para a liberalizao comercial. Entretanto,
tais instrumentos no foram suficientes para eliminar ou mesmo reduzir de
maneira substancial as barreiras ao comrcio agrcola, em especial no que
se refere aos subsdios agrcolas.
Somente em 1995, com a criao da OMC e a entrada em vigor dos
diversos acordos negociados durante a Rodada Uruguai, como o AA, o
ASMC, o GATT 1994 e o ESC, que novas disciplinas foram estabelecidas
para regular o comrcio agrcola e assim buscar a eliminao das
distores existentes. Em relao aos subsdios agrcolas, foram criados
limites e compromissos de reduo para os membros da OMC. Alm disso,
tambm foi neste ano que passou a funcionar o OSC, que permitiu o
questionamento por parte dos membros da referida organizao
internacional de eventuais violaes aos acordos em vigor.
Entretanto, a Clusula de Paz foi um mecanismo restritivo que, por
muitos anos, impediu que os membros da OMC iniciassem demandas
comerciais relacionadas a subsdios agrcolas no OSC da referida
organizao. Nesse contexto, o Caso do Algodo foi o primeiro a
questionar, de forma sistmica, as polticas agrcolas norte-americanas
para o algodo em face dos acordos internacionais em vigor e dos
compromissos firmados pelos EUA na OMC.
O precedente criado com este caso de suma importncia para
todo o sistema multilateral, na medida em que traz a interpretao do
painel e do rgo de Apelao a respeito de um dos assuntos mais
sensveis da OMC: a regulamentao dos subsdios agrcolas. Possibilita
tambm o exame da forma como os acordos, disciplinas e compromissos
assumidos pelos pases na OMC devero ser interpretados no que se refere
aos subsdios agrcolas. Nesse sentido, cumpre destacar alguns dos
principais pontos analisados pelo painel/rgo de Apelao no contencioso e
os respectivos entendimentos apresentados.
Entre os principais pontos analisados neste trabalho, destacamos
em primeiro lugar a abrangncia dos Termos de Referncia. Merece ateno
a tentativa norte-americana de restringir os Termos de Referncia, de
forma a eliminar de sua abrangncia o exame dos programas que j no
estavam mais em vigor, como o PFC e o MLA. Contudo, tanto o painel
quanto o rgo de Apelao entenderam que tais programas deveriam ser
considerados, uma vez que continuavam produzindo seus efeitos para o
comrcio internacional. Esse entendimento extremamente relevante, na
medida em que poder ser utilizado em novos casos em que haja medidas

j revogadas, mas que continuam produzindo efeitos.


Outro ponto relevante foi a constatao da violao da Clusula de
Paz, mecanismo at ento considerado quase instransponvel pelos
membros da OMC para o incio de demandas relacionadas a subsdios
agrcolas. Essa interpretao foi importante na medida em que a concluso
da Rodada Doha traz novamente a indagao sobre o retorno da Clusula de
Paz. Este contencioso demonstrou que mesmo com a Clusula de Paz os
subsdios podero vir a ser questionados com sucesso pelos membros da
OMC perante o OSC.
Tambm merece destaque a considerao de que programas de
subsdios agrcolas desvinculados dos preos de mercado no
necessariamente podem ser qualificados na caixa verde, uma vez que no
preenchem os requisitos do Anexo 2 do AA. Isso demonstra que nem
sempre as classificaes realizadas pelos membros da OMC em relao s
diversas caixas de subsdios foram feitas de maneira correta. Poder haver
necessidade de reacomodao dos diversos programas de subsdios dos
EUA, de modo que no ultrapassem seus compromissos em caixa amarela.
Isso ficar mais evidente com o incio das negociaes da Farm Bill 2007.
Vale chamar ateno ainda para o entendimento de que o programa
Step 2 violava os acordos da OMC e por isso deveria ser eliminado,
conferindo-se um prazo at 1 de julho de 2005 para tanto. Demonstrou-se
que mesmo em matria de subsdios agrcolas, tema ainda inexplorado no
OSC da OMC, j se comea a firmar a posio de que os subsdios
proibidos no sentido do artigo 3 do ASMC no devem ser tolerados no
sistema multilateral de comrcio, em razo do seu efeito distorcivo.
Outro ponto de destaque do Caso do Algodo est relacionado
considerao de que os programas de garantia de crdito exportao so,
na realidade, subsdios exportao e desse modo devem ser considerados.
Com isso, os programas de crditos utilizados pelos EUA para outras
commodities tambm passam a ficar na mira dos membros da OMC, que
podem se utilizar do entendimento j esposado para o algodo para tentar
obter provimento favorvel para o seu pleito.
A esse respeito, cabe ressaltar o recente pedido de consultas
formulado pelo Canad em relao aos subsdios norte-americanos para o
milho77. Um dos pleitos do Canad refere-se justamente aos programas
GSM 102 e SCGP, os quais, no entender dos canadenses, devem ser
entendidos como programas de subsdios exportao (e, portanto, sujeitos
a limites e compromissos de reduo) e no crditos exportao.
Por outro lado, o grave prejuzo aos interesses brasileiros foi um
dos principais argumentos utilizados pelo Brasil, na medida em que foi
alegado que os programas norte-americanos para o algodo contriburam

para uma significativa superproduo e resultaram em um aumento das


exportaes de algodo dos EUA, particularmente durante os anos de 19992002, com um impacto direto nos preos internacionais.
Na anlise da ocorrncia de grave prejuzo, foi considerada em
primeiro lugar a demanda fundada na significativa conteno de aumento de
preos (price suppression) no mercado mundial, hiptese essa confirmada
pelo painel e pelo rgo de Apelao da OMC. Nesse sentido, foram
considerados para esta anlise os programas de subsdios para o algodo
que estariam diretamente vinculados aos nveis de preo de mercado, sendo
eles o MLP, o Step 2, o MLA e o CCP. Ao definir esses programas,
destacou-se que eles envolviam uma quantia muito elevada de recursos do
governo norte-americano para o algodo e, alm disso, estavam vinculados
flutuao de preos de mercado, por meio de um nexo de causalidade.
Os relatrios do painel e do rgo de Apelao possibilitaram o
entendimento de que os programas vinculados a preo, dependendo das
circunstncias em que so conferidos, possuem um carter distorcivo ao
comrcio internacional e por isso devem ser modificados. Este
entendimento fora ainda mais os programas de caixa amarela e de caixa
azul a migrarem para a caixa verde, a fim de que no mais estejam
expostos a questionamentos deste tipo.
Tambm a ameaa de grave prejuzo um argumento de grande
relevncia no contexto dos subsdios agrcolas. Embora no tenha havido um
pronunciamento do painel/rgo de Apelao sobre este ponto neste caso,
ser inevitavelmente debatido em futuros contenciosos, na medida em que
os programas de subsdios so normalmente perenes e se estendem para o
futuro.
Considerando a falta de precedentes sobre este ponto, merecem
exame cuidadoso os conceitos extrados de decises de painis e do rgo
de Apelao acerca do tema com base em outros acordos da OMC, como o
acordo de salvaguardas e o antidumping. O desenvolvimento de um padro
de anlise claro a respeito do estabelecimento de casos baseados em
ameaa de prejuzo grave poder ter mais importncia em relao a
subsdios cuja concesso esteja atrelada a critrios relativamente objetivos,
permitindo uma aferio precisa, assim que determinadas condies sejam
atingidas. Assim, por meio de estudos econmicos, poder-se-ia apurar o
volume de subsdios a ser conferido uma vez que o preo do produto caia
abaixo do patamar determinado em lei.
Conseqentemente, com o clculo do volume de subsdios a ser
concedido, poder-se- determinar o potencial de penetrao das exportaes
subsidiadas em determinado mercado, por meio da determinao do
provvel preo a que o produto subsidiado dever ser exportado, comparado
com os preos dos demais pases concorrentes. Ser interessante verificar
como o painel e, talvez, o rgo de Apelao devero se pronunciar sobre o

tema, caso se estabelea um painel em decorrncia do pedido de consultas


recentemente apresentado pelo Canad contra os EUA, tambm referente a
subsdios de milho, o qual inclui alegao de ameaa de grave prejuzo.
Por fim, certamente se pode concluir que o Caso do Algodo
constituiu importante precedente no questionamento de subsdios agrcolas
no OSC da OMC, tendo se tornado um modelo a ser seguido por outros
membros, principalmente se a Rodada de Doha no avanar a contento.
Se os cortes em subsdios agrcolas no forem aqueles desejados
pela maioria dos pases, o OSC poder se firmar como alternativa para a
busca da reduo das distores ao comrcio internacional decorrentes dos
subsdios agrcolas 78. Por isso, nesse momento, a implementao dos
resultados do Caso do Algodo est profundamente relacionada aos
resultados da Rodada Doha e poder servir como instrumento de presso
por parte do Brasil em relao aos EUA, tendo em vista os interesses
divergentes de ambos os pases no que se refere s negociaes de
subsdios agrcolas na OMC.

REFERNCIAS
Livros e artigos
ARAJO, Leandro Rocha de. Da regulamentao dos subsdios agrcolas
no comrcio internacional. Dissertao de Mestrado (UFMG). 2005.
Athukorala, Prema-Chandra. Agricultural trade reforms in the Doha Round: a
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October 2004.
BALTHAZAR, Ricardo. Canad pede consultas na OMC contra subsdio dos
EUA ao milho. Jornal Valor Econmico, Seo Agronegcio, 9-1-2007, p. B10.
CHAMBOVEY, Didier. How the expiry of the peace clause (Article 13 of the
WTO agreement on agriculture) Might Alter Disciplines on Agricultural
Subsidies in the WTO Framework. Journal of World Trade, v. 39, n. 6,
December 2005.
DESTA, Melaku Geboye. The law of international trade in agricultural
products: from GATT 1947 to the WTO agreement on agriculture. The
Hague: Kluwer Law International, 2002.
JACKSON, John. The world trading system: Law and policy
international economic relations. 2.ed. London: MIT Press, 1997.

of

JANK, Marcos Sawaya; ARAJO, Leandro Rocha de; DIAZ, Jos Setti. The
WTO dispute settlement system in perspective: challenging trade-distorting
agricultural subsidies. In: LACARTE, Julio; GRANADOS, Jaime. Intergovernmental trade disputes settlement: multilateral and regional
approaches. London: Cameron May, 2004.
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of WTO litigation for the WTO agricultural Negotiations. In: International
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Magnus, John R. WTO Subsidy discipline: is this the retrenchment round?
Journal of World Trade, v. 38, n. 6, December 2004.
MEDRADO, Ren Guilherme da Silva. Os contenciosos na OMC como
instrumento de abertura de mercados agrcolas reflexo e provocao.
Revista de Direito Mercantil, Financeiro e Econmico. So Paulo:
Malheiros, v. 137, jan./mar. 2005.
NASSAR, Andr Meloni. Trade liberalization in cotton and sugar: impacts on
developing countries. In: KONING, Niek e Pinstrup-Andersen, Per (eds.).
Agricultural Trade Liberalization and the Least-Developed Countries,
2007.
ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT.
Agricultural support: how is it measured and what does it mean? Policy
Brief, June 2004.
OXFAM. Truth or consequences: Why the EU and the USA must reform
their subsidies, or pay the price. Oxfam Briefing Paper. November 2005.
RUDE, James. Under the green box: the WTO and farm subsidies. Journal
of World Trade, v. 35, n. 6, October 2001.
SCHNEPF, Randy. U.S.-Brazil WTO cotton subsidy dispute. In: CRS Report
for Congress. Washington: The Library of Congress, 2004.
Steinberg, R. H.; Josling, T. E. When the peace ends: the vulnerability of EC
and US agricultural subsidies to WTO legal challenge. Journal of
International Economic Law, v. 6, n. 2, July 2003.
THOMAS, Jeffrey S.; MEYER, Michael A. The new rules of global trade: a
guide to the world trade organization. Toronto: Carswell, 1997.
ZUNCKEL, Hilton E. The African Awakeningin United States Upland Cotton.
Journal of World Trade, v. 39, n. 6, December 2005.

Documentos

WT/DS357/1, G/L/812, G/SCM/D73/1, G/AG/GEN/74, 11 January 2007.


WT/DS267/AB, 3 March 2005.
WT/DS267/R, 8 September 2004.
REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Decreto n. 1.355, de 30-12-1994,
Anexo.

1 Nesse sentido, foi apresentado, no dia 8-1-2007, pelo Canad, um pedido


de consultas aos EUA e tambm ao presidente do OSC da OMC a respeito
dos subsdios norte-americanos ao milho e seus impactos econmicos para
os produtores canadenses (United States Subsidies and Other Domestic
Support for Corn and Other Agricultural Products, WT/DS357/1, G/L/812,
G/SCM/D73/1, G/AG/GEN/74, 11 January 2007). De acordo com Ricardo
Balthazar, do jornal Valor Econmico, a cultura do milho a maior
beneficiria dos programas agrcolas americanos. Nos ltimos cinco anos,
os produtores do gro ficaram com cerca de um quinto de tudo que o
governo dos EUA distribuiu para ajudar seus agricultores (Valor
Econmico, Canad pede consultas na OMC contra subsdio dos EUA ao
milho, Seo Agronegcio, 9-1-2007, p. B-10).
2 WT/DS267/R, p. 300, pargrafos 7.1282 e 7.1283.
3 WT/DS267/R, p. 300, pargrafo 7.1284.
4 Ao analisar o efeito distorcivo dos subsdios agrcolas, a OXFAM ressaltou
que existem trs maneiras pelas quais estes subsdios que conduzem
superproduo prejudicam fazendeiros de pases pobres. Primeiramente,
eles diminuem os preos globais, fazendo com que os fazendeiros de pases
pobres ganhem menos por seus produtos. Em segundo lugar, prejudicam os
meios de subsistncia e a segurana dos alimentos por meio da competio
desleal em mercados locais. Em terceiro lugar, os pases em
desenvolvimento perdem parte do mercado ao exportar para outros
mercados, uma vez que no podem competir com os preos de bens que
sofreram processo de dumping (traduo livre para o portugus). No
original, em ingls: there are three ways in which these subsidies, which
lead to overproduction, hurt farmers in poor countries. Firstly, they depress
global prices, meaning that poor country farmers earn less for their
products. Secondly, they undermine rural livelihoods and food security
through unfair competition in local markets. Thirdly, they mean that

developing countries lose market share when exporting to other markets, as


they cannot compete with the prices of dumped goods (OXFAM. Truth or
consequences: Why the EU and the USA must reform their subsidies, or pay
the price. Oxfam Briefing Paper. November 2005, p. 4).
5 De acordo com a Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento
Econmico (OCDE), so as formas como os pases utilizam as diferentes
medidas de proteo agrcola que determinam o seu impacto na produo,
consumo, renda, entre outros, conforme se verifica a seguir: Os pases
perseguem uma variedade de objetivos por meio de suas polticas. Embora
usem diferentes tipos de polticas, a maneira que as medidas so
executadas no contexto das condies em cada pas que determina os
impactos na produo, consumo, renda, comrcio e ambiente (traduo
livre para o portugus). No original, em ingls: Countries pursue a variety of
goals with their policies. Although they use different mixes of policy
measures to do so, it is the way in which the measures are implemented in
the context of the conditions in each country that determines the impacts
on production, consumption, income, trade and environment (Organisation
for Economic Co-operation and Development. Agricultural Support: How is
it measured and what does it mean? Policy Brief, June 2004).
6 WT/DS267/1, G/L/571, G/SCM/D49/1, G/AG/GEN/54, 3 October 2002.
7 O GATT no foi somente um acordo de liberalizao comercial firmado
em 1947, uma vez que acabou tambm recebendo esse nome a estrutura
administrativa criada para a administrao das regras do acordo. Nas
palavras de John Jackson, ele efetivamente se tornou uma organizao de
fato, ao menos para consulta, negociao e aplicao de regras
concernentes ao comrcio internacional (it effectively became a de facto
organization, at least for consultation, negotiation, and application of rules
regarding international trade) (JACKSON, John. The World Trading
System: law and policy of international economic relations. 2.ed. London:
MIT Press, 1997, p. 287).
8 Segundo o pedido de consultas apresentado pelo Brasil, o efeito dos
subsdios dos EUA durante o perodo de 1999-2001 foi o aumento da
produo e das exportaes do algodo norte-americano, bem como uma
diminuio significativa nos preos brasileiro, mundial e norte-americano de
algodo (The effect of the US subsidies over the period of marketing years
1999-2001 was an increase in production of US upland cotton, an increase in
US exports, and a corresponding significant decrease in Brazilian, world, and
US prices of upland cotton) (WT/DS267/1, G/L/571, G/SCM/D49/1,
G/AG/GEN/54, 3 October 2002, p. 6).
9 Decreto n. 1.355, de 30-12-1994, Anexo, ESC, artigo 6.2:

Artigo 6.2. Os pedidos de estabelecimento de grupo especial devero ser


formulados por escrito. Devero indicar se foram realizadas consultas,
identificar as medidas em controvrsia e fornecer uma breve exposio do
embasamento legal da reclamao, suficiente para apresentar o problema
com clareza. Caso a parte reclamante solicite o estabelecimento do grupo
especial com termos de referncia diferentes dos termos padro, o pedido
escrito dever incluir sugesto de texto para os termos de referncia
especiais.
10 Neste caso, diversas ex-colnias que possuam preferncias comerciais
com as Comunidades Europias acabaram se posicionando contrariamente
aos interesses brasileiros, a fim de evitar a eroso das referidas
preferncias para o acar produzido em tais pases e exportado para a
Europa.
11 Segundo Hilton E. Zunckel, As vozes de pases menos desenvolvidos
raramente so ouvidas nas solues de controvrsias da OMC.
Infelizmente, nos quase dez anos de Painis e de processos no rgo de
Apelao da OMC, os pases menos desenvolvidos estiveram virtualmente
ausentes. H muitos obstculos que impedem os pases menos
desenvolvidos de participarem de disputas na OMC. Esta apelao
diferente. O impacto extraordinrio dos subsdios dos EUA na frica
compeliu o Benin e o Chade a participarem deste caso. Para o Benin e o
Chade e certamente para muitos dos pases menos desenvolvidos da
frica esta apelao inegavelmente a disputa mais importante trazida
OMC. No original: The voices of least-developed countries are rarely heard
in WTO dispute settlement. Unfortunately, in the nearly ten years of WTO
Panel and Appellate Body proceedings, least-developed countries have been
virtually absent. There are many obstacles that deter least-developed
countries from participating in WTO disputes. This appeal is different. The
extraordinarily damaging impact of US subsidies in Africa has compelled
Benin and Chad to participate in this case. For Benin and Chad and indeed
for many of the least-developed countries of Africa this appeal is
unquestionably the most important dispute ever brought to the WTO (Third
Party Submission of Benin and Chad to the WTO Appellate Body, 16
November 2004).
12 A citao supra uma traduo livre para o portugus do seguinte
trecho original, em ingls: With specific reference to upland cotton, the
subsidies of almost US$ 4 billion paid by the United States to a group of
25,000 wealthy cotton farmers exceed the respective gross national
incomes of Benin and Chad, and their West African neighbors, Burkina Faso,
the Central African Republic, Mali and Togo. () According to Oxfam

(2002), sub-Saharan cotton exporters lost US$ 302 million as a direct


consequence of USt cotton subsidies in 2001. Oxfam shows that Benins
cotton export earnings in 2001 were US$ 124 million. However, had the US
subsidies been withdrawn, Benins estimated export earnings would have
been US$ 157 million. This is a loss of US$ 33 million and means that
earnings could have been 26.6 percent higher. (...) This serves to answer
the question as to why African countries would be concerned about
participating in the Upland Cotton dispute and indicates their direct interest
in a positive outcome for the plaintiffs, Brazil. ZUNCKEL, Hilton E. The
African Awakeningin United States upland cotton, Journal of World
Trade, v. 39, n. 6, p. 1076, dez. 2005.
13 WT/DS267/R, pargrafos 7.204 a 7.235, p. 70-78.
14 WT/DS267/R, pargrafos 7.242 a 7.244, p. 79-80.
15 WT/DS267/R, pargrafos 7.245 a 7.249, p. 80-81.
16 As polticas norte-americanas para agricultura e alimentao so
orientadas por diversas leis, muitas das quais so revistas e eventualmente
renovadas por meio de um denominado Farm Act. Essa legislao inclui
regulamentos sobre a renda agrcola e programas de sustentao de preo,
bem como auxlio para a comercializao, conservao e proteo ao meio
ambiente, ajuda alimentar, desenvolvimento rural, pesquisa e educao,
entre outros. O Federal Agricultural Improvement and Reform Act,
conhecido como FAIR Act 1996, foi aprovado em 1996 e extinto em 2002.
Essa legislao modificou a estrutura de concesso dos subsdios aos
produtores norte-americanos, estabelecendo os Production Flexibility
Contracts (PFC) Payments, desvinculados da produo ou dos preos
internacionais.
17 A ltima lei agrcola, conhecida como Farm Security and Rural
Investment Act of 2002 (FSRIA Act), foi aprovada em 2002 e expirou em
2007, sendo substituda por um novo Farm Act.
18 (...) Alm destes pagamentos que so direta ou indiretamente ligados
produo, o FAIR Act de 1996 introduziu tambm um outro instrumento de
auxlio para o setor do algodo que foi ligado mais especificamente s
exportaes. Este foi o User Marketing Payment (UMP) ou Step 2. Este
pagamento notificado sob a Caixa Amarela. As despesas nele alcanaram
seu pico em 1999 (US$ 446 milhes). No original: (...) In addition to these
payments that are directly or indirectly linked to production, the 1996 FAIR
Act also introduced another support instrument for the cotton sector that
was more specifically linked to exports. This was the User Marketing
Payment (UMP) or Step 2 payment. This payment is notified under the

Amber Box. Expenditures on it reached their peak in 1999 (US$ 446


millions) (NASSAR, Andr Meloni. Trade liberalization in cotton and sugar:
impacts on developing countries. In: KONING, Niek; PINSTRUP-ANDERSEN,
Per (eds.). Agricultural trade liberalization and the least-developed
countries, 2007, p. 11).
19 Os preos mnimos (loan rate) so preos fixados pelo United States
Department of Agriculture (USDA) como base de pagamento ao produtor e
abrangem os seguintes produtos: trigo, milho, sorgo, aveia, cevada, algodo,
arroz e soja.
20 De acordo com Jank, Arajo e Diaz, no perodo de 1995 a 2001, os
produtores de algodo receberam mais de US$ 14,2 bilhes em
transferncias do governo federal. Os tipos de programas e de seus valores
totais mudaram significativamente com o passar do tempo. (...) Enquanto
em 1996 a despesa pblica na sustentao do setor algodoeiro representou
9,6% do valor total da produo domstica, em 2001 excedeu 100%. As
transferncias do governo protegeram os produtores de algodo dos EUA
das foras de mercado e contriburam para um declnio significativo dos
preos no mundo (traduo livre para o portugus). No original: in the
1995-2001 period, cotton producers received over US$14.2 billion in transfers
from the federal government. The types of programs and their total value
changed significantly over time. (...) While in 1996 public expenditure in
support of the cotton sector represented 9.6% of the total value of
domestic production, in 2001 it exceeded 100%. Government transfers
shielded US cotton producers from market forces and contributed to a
significant decline in world prices (JANK, Marcos Sawaya; ARAJO, Leandro
Rocha de; DIAZ, Jos Setti. The WTO dispute settlement system in
perspective: challenging trade-distorting agricultural subsidies. In:
LACARTE, Julio; GRANADOS, Jaime. Inter-governmental trade disputes
settlement: multilateral and rgional approaches. London: Cameron May,
2004, p. 579).
21 Em relao s disciplinas estabelecidas pela OMC, os subsdios
domsticos so classificados em trs categorias ou caixas. A primeira
delas corresponde s polticas consideradas altamente distorcivas e esto
sujeitas a compromissos de reduo (chamadas de medidas de caixa
amarela, que incluem polticas de preos mnimos, crditos subsidiados de
custeio, investimento e comercializao, isenes fiscais, entre outros). J
a segunda se refere quelas que estabelecem o requisito de limitao de
produo para serem conferidas e que por isso esto excetuadas dos
compromissos de reduo (chamadas de medidas de caixa azul, que
incluem pagamentos diretos condicionadas limitao de produo). A

terceira a categoria daquelas que so consideradas minimamente


distorcivas ao comrcio e no esto sujeitas a qualquer disciplina
(chamadas de medidas de caixa verde, que incluem gastos com infraestrutura, pesquisa, meio ambiente, pagamentos diretos desvinculados da
produo) (ARAJO, Leandro Rocha de. Da regulamentao dos
subsdios agrcolas no comrcio internacional. Dissertao de Mestrado
(UFMG), 2005, p. 66).
22 De acordo com, Jank, Arajo e Diaz, antes da promulgao do FAIR Act,
a maioria dos subsdios eram oferecidos na forma de pagamentos de Caixa
Azul ligados aos programas de limitao de produo. O FAIR Act
reestruturou o auxlio do governo no sentido dos Production Flexibility
Contracts, que so pagamentos diretos desvinculados dos preos atuais de
produo e de mercado (traduo livre para o portugus). No original: prior
to the enactment of the FAIR Act, most support was given in the form of
Blue Box payments linked to production-limiting programs. The FAIR Act
restructured government assistance in the direction of PFCs, which are
direct payments untied to current production and market prices (JANK,
Marcos Sawaya; ARAJO, Leandro Rocha de; DIAZ, Jos Setti. The WTO
dispute settlement system in perspective: challenging trade-distorting
agricultural subsidies. In: LACARTE, Julio, GRANADOS, Jaime. Intergovernmental trade disputes settlement: multilateral and regional
approaches. London: Cameron May, 2004, p. 582).
23 WT/DS267/R, pargrafos 7.121 e 7.122, p. 51-52.
24 Decreto n. 1.355, de 30-12-1994, Anexo, ESC, artigo 4.2:
Artigo 4
Consultas
(....)
2. Cada membro se compromete
argumentao apresentada por outro
adequada para consulta com relao
territrio que afetem o funcionamento

a examinar com compreenso a


membro e a conceder oportunidade
a medidas adotadas dentro de seu
de qualquer acordo abrangido.

25 WT/DS267/R, pargrafo 7.118, p. 51.


26 Decreto n. 1.355, de 30-12-1994, Anexo, ESC, artigo 6.2:
Artigo 6
Estabelecimento de Grupos Especiais
(....)
2. Os pedidos de estabelecimento de grupo especial devero ser formulados

por escrito. Devero indicar se foram realizadas consultas, identificar as


medidas em controvrsia e fornecer uma breve exposio do embasamento
legal da reclamao, suficiente para apresentar o problema com clareza.
Caso a parte reclamante solicite o estabelecimento do grupo especial com
termos de referncia diferentes dos termos padro, o pedido escrito dever
incluir sugesto de texto para os termos de referncia especiais.
27 O rgo de Apelao concluiu, a respeito do artigo 4.2 do ESC, que: [ele]
no impossibilita um membro de fazer representaes sobre medidas cuja
base legislativa tenha expirado quando esse membro tiver motivos para
acreditar que tais medidas ainda afetam o funcionamento de qualquer
acordo abrangido. ([it] does not preclud[e] a Member from making
representations on measures whose legislative basis has expired where that
Member has reason to believe that such measures are still affecting the
operation of a covered agreement) (WT/DS267/AB, pargrafo 263, p. 96).
28 Decreto n. 1.355, de 30-12-1994, Anexo, ESC, artigo 7.2:
Artigo 7
Termos de referncia dos Grupos Especiais,
(...)
2. Os grupos especiais devero considerar as disposies relevantes de
todo acordo ou acordos abrangidos invocados pelas partes envolvidas na
controvrsia.
29 Vide nota de rodap n. 27.
30 WT/DS267/R, pargrafo 7.118, p. 51.
31 WT/DS267/AB, pargrafo 304, p. 113.
32 Segundo Jeffrey Thomas e Michael Meyer, enquanto intitulado devida
moderao, o artigo 13 tornou-se conhecido como Clusula da Paz, pois
estabelece um acordo de paz relacionado aos desafios domsticos e
internacionais aos programas de subsdios agrcolas dos membros, o qual
vigorar durante o perodo de implementao. Por exemplo, os programas
de caixa verde no podem ser compensados (ou seja, esto isentos das
aes sob a Parte III do Acordo sobre Subsdios e Medidas
Compensatrias), e so tambm isentos das aes baseadas em anulao e
prejuzo das vantagens resultantes, nos termos do Artigo XXIII.1(b) do
GATT 1994 ( While entitled Due Restraint, Article 13 has become widelyknown as the Peace Clause, as it sets out a peace agreement relating to
domestic and international challenges to Members agricultural subsidy
programmes which will remain in force during the implementation period.
For example, green-box programmes cannot be countervailed (that is to

say, they are exempted from actions under Part III of the Agreement on
Subsidies and Countervailing Measures), and are also exempt from actions
based on nullification and impairment under GATT 1994 Article XXIII:1(b))
(THOMAS, Jeffrey S.; MEYER, Michael A. The new rules of global trade: a
guide to the World Trade Organization. Toronto: Carswell, 1997, p. 83-84).
33 O painel aplicar a regra usual a respeito do nus da prova em
contenciosos da OMC, a menos que o texto dos acordos abrangidos indique
outra maneira (The panel will apply the usual rule regarding the
burden of proof in WTO proceedings, unless the text of the covered
agreements indicates otherwise) (WT/DS267/R, pargrafo 7.270, p. 85).
34 O nus da prova inicial recai sobre a parte, seja autora, seja r, que faz
valer a afirmativa de uma reivindicao ou de uma defesa particular (The
initial burden of proof rests upon the party, whether complaining or
defending, who asserts the affirmative of a particular claim or defence)
(WT/DS267/R, pargrafo 7.270, p. 85).
35 In the Panels view, asserting the affirmative of a claim requires the
complainant first to show that a measure falls within the scope of a
positive obligation, that is, that the obligation is applicable to the measure,
and then to show that the measure is inconsistent with that obligation
(WT/DS267/R, pargrafo 7.270, p. 85).
36 According to the usual rule regarding the burden of proof, the
complainant, Brazil, bears the initial burden to show that the measures at
issue fall within the scope of the obligations with which it alleges that the
measures are inconsistent. That includes the burden to show that they do
not satisfy the conditions in Article 13 of the Agreement on Agriculture
(WT/DS267/R, pargrafo 7.285, p. 89).
37 WT/DS267/R, pargrafo 7.279, p. 87.
38 Segundo Melaku Geboye Desta, (...) a pergunta de quem elegvel para
uma sustentao da renda deve ser determinada por critrios claramente
definidos, tais como a renda, status de um produtor ou um latifundirio, uso
do fator ou nvel de produo em um perodo definido e fixo. Estes critrios,
uma vez usados para determinar a elegibilidade, desaparecem de cena. Em
segundo lugar, o pagamento tem que ser separado do comrcio e da
produo no sentido de que a quantidade de tais pagamentos diretos em
qualquer ano no deve ser relacionada ao tipo ou ao volume da produo,
aos preos domsticos ou internacionais dos produtos, ou ao emprego dos
fatores da produo empreendidos pelo produtor. Tambm no deve a
produo ser requerida a fim receber tais pagamentos (traduo livre para
o portugus). No original: (...) the question of who is eligible for an income

support should be determined by clearly-defined criteria such as income,


status as a producer or landowner, factor use or production level in a
defined and fixed base period. These criteria, once used to determine the
eligibility, disappear from the scene. Secondly, the payment has to be
decoupled from trade and production in the sense that the amount of such
direct payments in any given year should not be related to the type or
volume of production, the domestic or international prices of products, or
the employment of factors of production undertaken by the producer.
Neither should production be required in order to receive such payments
(Desta, The law of international trade in agricultural products: from GATT
1947 to the WTO agreement on agriculture. The Hague? Kluwer Law
International, 2002, 417).
39 WT/DS267/AB, pargrafo 324, p. 122.
40 Segundo Rude, sabendo-se que h um nmero de maneiras pelas quais
os pagamentos podem distorcer decises de produo, e embora
individualmente os efeitos de cada uma destas maneiras possam ser
mnimos, na combinao os efeitos associados com transferncias grandes
podem distorcer decises da produo. Assim, limitar valores anuais, e
talvez mesmo a durao dos subsdios com os pagamentos separados,
devem ser aplicados. Os limites ao subsdio poderiam ser ajustados
necessidade do produtor e os critrios, tais como testados, poderiam
tambm ser aplicados (traduo livre para o portugus). No original, em
ingls: Given that there are a number of avenues where decoupled
payments may distort production decisions, and although individually the
effects of each of these avenues may be minimal, in combination the
effects associated with exceptionally large transfers may very well distort
production decisions. So limiting both the annual amounts and perhaps even
the duration of support through decoupled payments should be introduced.
The limits on support could be adjusted to producer need and criteria such
as means tests might be applied (RUDE, James. Under the green box: the
WTO and farm subsidies. Journal of World Trade, v. 39, n. 6, p. 1029,
2005).
41 WT/DS267/AB, pargrafo 394, p. 146.
42 Um agradecimento especial cabe a Andr Meloni Nassar, DiretorExecutivo do Instituto de Estudos do Comrcio e Negociaes Internacionais
(ICONE), que contribuiu de maneira relevante com discusses e sugestes
de bibliografia a respeito dos efeitos adversos dos subsdios no comrcio
internacional.
43 Decreto n. 1.355, de 30-12-1994, Anexo, ASMC, artigo 2.1(a):

Artigo 2,
Especificidade,
1. Com vistas a determinar se um subsdio, tal como definido no pargrafo
1 do artigo 1, destina-se especificamente a uma empresa ou produo, ou a
um grupo de empresas ou produes (denominadas neste Acordo de
determinadas empresas) dentro da jurisdio da autoridade outorgante,
sero aplicados os seguintes princpios:
(a) o subsdio ser considerado especfico quando a autoridade outorgante
ou a legislao pela qual essa autoridade deve reger-se explicitamente
limitar o acesso ao subsdio a apenas determinadas empresas.
44 WT/DS267/R, pargrafo 7.1280, p. 303-304.
45 De acordo com o painel (WT/DS267/R), pargrafo 7.1288 (p. 301),
relevante o fato de que os preos caram de 1996 ao incio de 2002.
Entretanto, no conclusivo para a determinao da conteno do aumento
de preos. Nem o aumento de 2002 conclusivo para determinar que toda a
conteno do aumento de preos necessariamente cessou naquele ponto. No
original: The fact that the prices dropped from 1996 to the beginning of
2002 is relevant. However, it is not, in and of itself, conclusive for a
determination of price suppression. Nor is the increase from 2002
conclusive that a determination that any price suppression necessarily
ceased at that point.
46 O A-Index um componente da mdia das cinco menores quotas de
preos dos principais algodes comercializados no mercado mundial, obtidos
por Cotlook, uma organizao privada do Reino Unido.
47 Segundo Chambovey, como para todas as regras definidas em termos de
efeitos de mercado, o Artigo 6.3 do ASMC coloca um grande nus sobre a
parte reclamante ao obrigar sustentar sua reivindicao de srio prejuzo
com evidncia slida e positiva. Se um padro elevado e persuasivo no for
encontrado, o painel seria muito provavelmente relutante em prover uma
deciso inequvoca sobre srio prejuzo. No original, em ingls: As for all
rules defined in terms of market effects, Article 6.3 of the SCM Agreement
places a big burden on the complaining party to sustain its serious prejudice
claim with solid and positive evidence. Should a high and persuasive
evidentiary standard not be met, Panel would most probably be very
reluctant to give an unequivocal ruling of serious prejudice (CHAMBOVEY,
Didier. How the expiry of the peace clause (Article 13 of the WTO
agreement on agriculture) Might Alter Disciplines on Agricultural Subsidies
in the WTO Framework, Journal of World Trade, v. 39, n. 6, p. 324, dez.
2005).

48 WT/DS267/R, pargrafos 7.1347-7.1356, p. 318-321.


49 A citao supra uma traduo livre para o portugus do seguinte
trecho original, em ingls: World cotton prices fell between 1995 and 2002
because of two major factors. One was the stabilization of world imports,
due to a reduction of import demand from China. The other was the
expansion of U.S. exports started in 1999. The American subsidies for
cotton helped U.S. cotton producers to increase their production despite the
non-dynamic world market. This exacerbated the international price fall and
was the main motivation for the WTO cotton case and the African cotton
initiative. NASSAR, Andr Meloni. Trade Liberalization in Cotton and Sugar:
Impacts on Developing Countries, in KONING, Niek e Pinstrup-Andersen, Per
(eds.). Agricultural trade liberalization and the least-developed
countries, no prelo).
50 WT/DS267/AB, nota de rodap n. 661, p. 182.
51 Decreto n. 1.355, de 30-12-1994, Anexo, ASMC, artigo 6.1.
52 Decreto n. 1.355, de 30-12-1994, Anexo, ASMC, nota de rodap 13.
53 Appellate body report, United States Definitive Safeguard Measures on
Imports of Circular Welded Carbon Quality Line Pipe from Korea,
WT/DS202/AB/R, adopted 8 March 2002, [US Line Pipe], 144-172.
54 A citao supra uma traduo livre para o portugus do seguinte
trecho original, em ingls: 167. For these reasons, we agree with the Panel
that the respective definitions of serious injury and threat of serious
injury are two distinct concepts that must be given distinctive meanings in
interpreting the Agreement on Safeguards. Yet, although we agree with the
Panel that the Agreement on Safeguards establishes a distinction between
serious injury and threat of serious injury, we do not agree with the
Panel that a requirement follows from such a distinction to make a discrete
finding either of serious injury or of threat of serious injury when
making a determination relating to the application of a safeguard measure.
168. As we see it, these two definitions reflect the reality of how injury
occurs to a domestic industry. In the sequence of events facing a domestic
industry, it is fair to assume that, often, there is a continuous progression
of injurious effects eventually rising and culminating in what can be
determined to be serious injury. Serious injury does not generally occur
suddenly. Present serious injury is often preceded in time by an injury that
threatens clearly and imminently to become serious injury, as we indicated
in US Lamb.164 Serious injury is, in other words, often the realization of a
threat of serious injury. Although, in each case, the investigating authority
will come to the conclusion that follows from the investigation carried out

in compliance with Article 3 of the Agreement on Safeguards, the precise


point where a threat of serious injury becomes serious injury may
sometimes be difficult to discern. But, clearly, serious injury is something
beyond a threat of serious injury. 169. In our view, defining threat of
serious injury separately from serious injury serves the purpose of
setting a lower threshold for establishing the right to apply a safeguard
measure. Our reading of the balance struck in the Agreement on Safeguards
leads us to conclude that this was done by the Members in concluding the
Agreement so that an importing Member may act sooner to take preventive
action when increased imports pose a threat of serious injury to a
domestic industry, but have not yet caused serious injury.165 And, since a
threat of serious injury is defined as serious injury that is clearly
imminent, it logically follows, to us, that serious injury is a condition that
is above that lower threshold of a threat. A serious injury is beyond a
threat, and, therefore, is above the threshold of a threat that is required
to establish a right to apply a safeguard measure. (WT/DS202/AB/R,
pargrafos 167-169, p. 53-54).
55 A citao supra uma traduo livre para o portugus do Relatrio do
Panel no caso Korea Resins, pargrafo 271: a proper examination of
whether a threat of material injury was caused by dumped imports
necessitated a prospective analysis of a present situation with a view to
determining whether a change in circumstances was clearly foreseen and
imminent. [such] determination required an analysis of relevant
future developments with regard to the volume, and price effects of the
dumped imports and their consequent impact on the domestic industry.
56 A citao supra uma traduo livre para o portugus de trecho do
Relatrio do Panel no caso US Lamb: However, we believe that the above
statement of the Mexico Syrup panel provides useful guidance also for
safeguards disputes, and note that it confirms our view that an examination
of the existence of threat of serious injury implies a future-oriented
analysis of the domestic industrys condition which is distinct from an
examination of whether actual serious injury exists. 176 See, also Argentina
Footwear, op. cit., at paragraph 8.284, in which the Panel found that an
analysis of threat of serious injury in the safeguards context is separate
from an analysis of actual serious injury: the question of threat, whether
instead of or in addition to a finding of present serious injury, must be
explicitly examined in an investigation and supported by the evidence in
accordance with Article 4.2(a-c).
57 O recente pedido de consultas formulado pelo Canad em face dos
subsdios norte-americanos ao milho (WT/DS357) envolve tambm a

alegao de ameaa de grave prejuzo e, caso haja o estabelecimento de


painel, haver a oportunidade de que ele examine e se pronuncie sobre este
tpico.
58 O artigo 3.7 do Acordo Antidumping define ameaa de dano material
(threat of material injury) da seguinte forma (traduo livre): Uma
determinao de uma ameaa de prejuzo material dever ser baseada em
fatos e no meramente em alegao, conjectura ou possibilidade remota. A
mudana nas circunstncias que criariam uma situao em que o dumping
causaria prejuzo deve ser prevista claramente e iminente. (). No
original: A determination of a threat of material injury shall be based on
facts and not merely on allegation, conjecture or remote possibility. The
change in circumstances which would create a situation in which the
dumping would cause injury must be clearly foreseen and imminent. ().
59 Vide genericamente: Panel Report, Indonesia Certain Measures
Affecting the Automobile Industry, WT/DS54/R, WT/DS55/R, WT/DS59/R,
WT/DS64/R and Corr.1, 2, 3, and 4, adopted 23 July 1998, DSR 1998:VI, 2201
(Indonsia Automveis), que trata do desenvolvimento das negociaes
do Cdigo Antidumping na Rodada Kennedy.
60 O artigo 4.1(b) do Acordo de Salvaguardas define ameaa de prejuzo
grave (threat of serious injury) da seguinte forma (traduo livre): a
ameaa de srio prejuzo deve ser entendida com um srio prejuzo que
claramente iminente, de acordo com as provises do pargrafo 2. A
determinao da existncia de uma ameaa de srio prejuzo ser baseada
em fatos e no meramente em alegao, conjectura ou possibilidade
remota. No original, em ingls: threat of serious injury shall be
understood to mean serious injury that is clearly imminent, in accordance
with the provisions of paragraph 2. A determination of the existence of a
threat of serious injury shall be based on facts and not merely on
allegation, conjecture or remote possibility.
61 A citao supra uma traduo livre para o portugus de trecho do
Relatrio do Panel no caso US Pipe Line: 170. We emphasize that we are
dealing here with the first of two inquiries we have previously mentioned
that must be conducted by an interpreter of the Agreement on
Safeguards:166 whether there is a right in a particular case to apply a
safeguard measure. The question at issue is whether there is a right in a
particular case to apply a safeguard measure. The question at issue is
whether the right exists in this particular case. And, as the right exists if
there is a finding by the competent authorities of a threat of serious
injury or something beyond serious injury, then it seems to us that it
is irrelevant, in determining whether the right exists, if there is serious

injury or only threat of serious injury so long as there is a


determination that there is at least a threat. In terms of the rising
continuum of an injurious condition of a domestic industry that ascends
from a threat of serious injury up to serious injury, we see serious
injury because it is something beyond a threat as necessarily
including the concept of a threat and exceeding the presence of a threat
for purposes of answering the relevant inquiry: is there a right to apply a
safeguard measure? 171. Based on this analysis of the most relevant
context of the phrase cause or threaten to cause in Article 2.1, we do not
see that phrase as necessarily meaning one or the other, but not both.
Rather, that clause could also mean either one or the other, or both in
combination. Therefore, for the reasons we have set out, we do not see
that it matters for the purpose of determining whether there is a right to
apply a safeguard measure under the Agreement on Safeguards whether a
domestic authority finds that there is serious injury, threat of serious
injury, or, as the USITC found here, serious injury or threat of serious
injury. In any of those events, the right to apply a safeguard is, in our
view, established. 172. We disagree with the Panel that a requirement of a
discrete determination of serious injury or threat of serious injury results
from the language of Article 5.1.167 The Panels finding is based on the
assumption that the permissible extent of the measure depends upon one
of two objectives: either of preventing the threat of future injury, or of
remedying present injury. As we explain later in this Report, the permissible
extent of a safeguard measure is defined by the share of serious injury that
is attributed to increased imports, not by the characterization the
competent authority ascribes to the situation of the industry. For this
reason, we believe the Panels reasoning on Article 5.1 does not resolve or,
in fact, pertain to the issue raised in this appeal relating to the textual
interpretation of Article 2.1.
62 WT/DS357/1, 11 January 2007.
63 Decreto n. 1.355, de 30-8-1994, Anexo, ASMC,
Artigos 3.l e 3.2: Artigo 3
Proibio
1. Com exceo do disposto no Acordo sobre Agricultura, sero proibidos os
seguintes subsdios, conforme definidos no artigo 1:
(a) subsdios vinculados, de fato ou de direito, ao desempenho exportador,
quer individualmente, quer como parte de um conjunto de condies,
inclusive aqueles indicados a ttulo de exemplo no Anexo I;
(b) subsdios vinculados, de fato ou de direito, ao uso preferencial de

produtos nacionais em detrimento de produtos estrangeiros,


individualmente, quer como parte de um conjunto de condies.

quer

2. O membro deste Acordo no conceder ou manter os subsdios


mencionados no pargrafo 1.
64 WT/DS267/AB, pargrafos 530-533. Para fundamentar este entendimento,
o rgo de Apelao citou o relatrio do rgo de Apelao, pargrafo 155,
no caso European Communities Bananas, que trouxe o seguinte
entendimento: (...) as provises do GATT 1994 e de outros acordos de
comrcio multilaterais no Anexo 1A aplicam-se, exceto at o ponto em que
o Acordo sobre Agricultura apresenta provises especficas que tratam
especificamente da mesma matria. No original: (...) the provisions of the
GATT 1994 and of other Multilateral Trade Agreements in Annex 1A apply,
except to the extent that the Agreement on Agriculture contains specific
provisions dealing specifically with the same matter.
65 Decreto n. 1.355, de 30-8-1994, Anexo, AA, artigo 9.1.
AA, artigo 9.1:
9.1. Os seguintes subsdios exportao esto sujeitos aos compromissos
de reduo assumidos em virtude do presente Acordo:
a) a concesso, pelos governos ou por organismos pblicos, a uma
empresa, a uma indstria, a produtores de um produto agrcola, a uma
cooperativa ou outra associao de tais produtores, ou a entidade de
comercializao, de subsdios diretos, incluindo pagamentos em espcie,
subordinada ao desempenho de suas exportaes.
66 Decreto n. 1.355, de 30-8-1994, Anexo, AA, artigo 3.3.
Artigo 3.3. Sujeito s disposies dos pargrafos 2 (b) e 4 do artigo 9,
nenhum membro conceder os subsdios exportao listados no pargrafo
1 do artigo 9 aos produtos agrcolas ou grupos de produtos especificados na
Seo II da Parte IV de sua Lista, alm dos nveis de compromisso para
desembolsos oramentrios e quantidades ali especificados e no conceder
tais subsdios a qualquer produto agrcola que no esteja especificado
naquela Seo de sua Lista.
67 AA, artigo 8:
Artigo 8. Cada membro se compromete a no conceder subsdios
exportao que no estejam em conformidade com o presente Acordo e
com os compromissos especificados em sua Lista.
68 O trecho a seguir uma traduo livre do documento WT/DS267/R,
pargrafos 8.3(b) e 8.3(c), p. 355:
Na luz daquelas concluses: (...) (b) como requerido pelo artigo 4.7 do

ASMC, ns recomendamos que os Estados Unidos retirem, sem atraso, os


subsdios proibidos contidos nos pargrafos 8.1 (d)(i) e 8.1 (e) acima. O
perodo especificado deve ser consistente com a exigncia de que o
subsdio seja retirado sem atraso. Isto ser dentro de seis meses da data
de adoo do relatrio do painel pelo rgo de Soluo de Controvrsias ou
em 1 de julho 2005 (o que ocorrer primeiro); (c) conforme o artigo 4.7 do
ASMC, ns recomendamos que os Estados Unidos retirem, sem atraso, e,
no mximo, dentro de seis meses da data de adoo do relatrio do painel
pelo rgo de Soluo de Controvrsias ou em 1 julho 2005 (o que ocorrer
primeiro), o subsdio proibido contido no pargrafo 8.1(f) acima . No original,
em ingls: In light of those conclusions:(...)(b) as required by Article 4.7 of
the SCM Agreement, we recommend that the United States withdraw the
prohibited subsidies in paragraphs 8.1(d)(i) and 8.1(e) above without delay.
The time-period we specify must be consistent with the requirement that
the subsidy be withdrawn without delay. In any event, this is at the latest
within six months of the date of adoption of the Panel report by the Dispute
Settlement Body or 1 July 2005 (whichever is earlier); (c) pursuant to
Article 4.7 of the SCM Agreement, we recommend that the United States
withdraw the prohibited subsidy in paragraph 8.1(f) above without delay and,
in any event, at the latest within six months of the date of adoption of the
Panel report by the Dispute Settlement Body or 1 July 2005 (whichever is
earlier).
69 Decreto n. 1.355, de 30-8-1994, Anexo, AA, Anexo I, item (j)
ASMC, Anexo I, item (j):
ANEXO I
LISTA ILUSTRATIVA DE SUBSDIOS EXPORTAO
(j) A criao pelo governo (ou por instituies especiais controladas pelo
governo) de programas de garantias de crdito exportao ou programas
de seguros exportao, de programas de seguro ou garantias contra
aumentos no custo de produtos exportados ou programas de proteo
contra riscos de flutuao nas taxas de cmbio, cujos prmios sejam
insuficientes para cobrir os custos de longo prazo e as perdas dos
programas.
70 No presente caso, o painel se utilizou de trs mtodos para verificar se
os prmios seriam insuficientes para cobrir os custos de longo prazo e as
perdas dos programas. Examinando os trs mtodos, o rgo de Apelao
afirmou que o painel havia procedido a um exame detalhado do desempenho
financeiro dos programas e que a sua anlise mostrara que nenhum dos
mtodos propostos pelas partes havia indicado que os prmios cobrados

para os programas de garantias de crdito exportao dos EUA eram


adequados para cobrir os custos de longo prazo e as perdas dos programas.
O rgo de Apelao concordou ainda com o painel no sentido de que no
seria necessrio escolher um mtodo particular nem determinar a
quantidade especfica pela qual os custos de longo prazo e as perdas
excederiam os prmios.
71 Nesse sentido, cumpre tambm destacar a posio de Melaku Geboye
Desta, que afirma que o artigo 10 do Acordo sobre Agricultura uma
proviso que busca impedir que os compromissos sobre subsdios
exportao sejam evitados. Aps ter estipulado o princpio de que os
subsdios exportao (no listados no artigo 9.1) no podem ser evitados,
o pargrafo 2 dispe sobre trs prticas especficas da seguinte forma: os
membros se comprometem a trabalhar para o desenvolvimento de
disciplinas internacionais acordadas para governar a proviso de crditos
para a exportao, garantias de crdito para a exportao ou programas de
seguro e, depois de acordo em tais disciplinas, para fornecer crditos para
a exportao, garantias de crdito para a exportao ou programas do
seguro somente em conformidade com o acordado. Como j reiterado, o
argumento terico de que as prticas listadas sob o artigo 9.1 esto
sempre cobertas igualmente aplica-se a estas trs prticas, no obstante
nossa definio do termo subsdio sob o artigo 1 (e) do Acordo sobre
Agricultura. Seus status como subsdios exportao j foi determinado.
Alm disso, a concluso alcanada mais cedo sobre o objetivo dos subsdios
listados perante o objetivo dos subsdios exportao sob o ASMC aplica-se
igualmente bem a estas trs prticas. Isto se depreende das provises dos
pargrafos (j) e (k) da Lista Ilustrativa de Subsdios Exportao do ASMC.
Estes pargrafos dirigem-se especificamente a todas as trs prticas e
indicam, inequivocadamente, que so subsdios
exportao.
Conseqentemente, no parece haver espao para levantar a questo se as
prticas especificadas sob o artigo 10 do Acordo sobre Agricultura podem
ter um objetivo diferente do que aquelas cobertas pelo ASMC. No original,
em ingls: Article 10 of the Agreement on Agriculture is an anticircumvention provision with respect to the commitments on export
subsidies. After stipulating the principle that export subsidies not listed in
Article 9.1 may not be applied in a circumventory manner, paragraph 2
singles out three specific practices and provides the following: Members
undertake to work toward the development of internationally agreed
disciplines to govern the provision of export credits, export credit
guarantees or insurance programmes and, after agreement on such
disciplines, to provide export credits, export credit guarantees or insurance
programmes only in conformity therewith. As reiterated already, the

theoretical argument that the listed practices under Article 9.1 are always
covered regardless of our definition of the term subsidy under Article 1(e)
of the Agreement on Agriculture equally applies to these three practices.
For, their status as export subsidies has already been determined.
Moreover, the conclusion reached earlier on the scope of the listed
subsidies vis--vis the scope of export subsidies under the SCM Agreement
applies equally well for these three practices. This flows from the
provisions of paragraphs (j) and (k) of the Illustrative List of Export
Subsidies in the SCM Agreement. These paragraphs specifically address all
three practices and unequivocally state that they are export subsidies.
Consequently, there appears to be no room to raise the issue of whether
the practices specified under Article 10 of the Agreement on Agriculture
may be of a different scope than those covered by the SCM Agreement
(DESTA, Melaku Geboye. The law of international trade in agricultural
products, cit., p. 223-224).
72 WT/DS267/AB, pargrafo 610, p. 228.
73 Um membro do rgo de Apelao apresentou opinio divergente em
relao interpretao do artigo 10.2 do AA, ao afirmar que os programas
de garantias de crditos exportao, os programas de crdito
exportao e os programas de seguro exportao no estariam sujeitos
s disciplinas de subsdios exportao previstas no AA, bem como que
esses programas no estariam sujeitos proibio estabelecida no artigo
3.1(a) do ASMC (WT/DS267/AB, pargrafo 639, p. 241).
74 JOSLING, Tim; ZHAO, Longyue; CARCELEN, Jernimo e ARHA, Kaush.
Implications of WTO Litigation for the WTO Agricultural Negotiations. In:
International Food & Agricultural Trade Policy Council Issue Brief 19,
March 2006.
75 JOSLING, Tim; ZHAO, Longyue; CARCELEN, Jernimo; ARHA. Implication
of WTO..., Issue Brief, cit.
76 MEDRADO, Ren Guilherme da Silva. Os contenciosos na OMC como
instrumento de abertura de mercados agrcolas uma reflexo. Revista de
Direito Mercantil, Financeiro e Econmico, So Paulo: Malheiros, v. 137,
jan./mar. 2005.
77 WT/DS357/1, 11 January 2007.
78 Para uma anlise acerca da estratgia de utilizar o rgo de Soluo de
Controvrsias da OMC para promover a abertura de mercados agrcolas,
vide MEDRADO, Ren Guilherme S. Os contenciosos..., Revista de Direito
Mercantil Financeiro e Econmico, cit.

2 O CONTENCIOSO ENTRE BRASIL E COMUNIDADES EUROPIAS SOBRE


SUBSDIOS AO ACAR (DS266)
Christiane Aquino

Diplomata, mestre em diplomacia pelo Instituto Rio Branco e mestre


em Administrao de Empresas (MBA) pela University of Bridgeport,
Connecticut, EUA; atuou na Coordenao-Geral de Contenciosos (CGC)
do Ministrio das Relaes Exteriores em Braslia e trabalha atualmente
na rea de poltica comercial da Embaixada do Brasil em Washington.

Adriana Dantas

Doutora em Direito Internacional pela Universidade de So Paulo e


mestre em Direito Internacional Econmico pela Universidade de
Londres; research fellow do Instituto de Direito Internacional Econmico
da Universidade de Georgetown entre 2006 e 2007; advogada de King &
Spalding LLP, Washington D.C., EUA.

Cynthia Kramer

Especialista em Comrcio Exterior pela Aduaneiras; ps-graduanda em


Direito Internacional pela Universidade de So Paulo; pesquisadora do
Instituto de Direito do Comrcio Internacional e
Desenvolvimento(IDCID); advogada de L. O. Baptista Advogados.

2.1 Introduo1
O presente captulo tem por objetivo analisar o contencioso em que
o Brasil questionou, no mbito da Organizao Mundial do Comrcio (OMC),
o sistema de subsdios do regime aucareiro europeu. A controvrsia foi
iniciada em setembro de 2002, com base em pedido de consultas
apresentado por Brasil (DS266) e Austrlia (DS265). Em maro de 2003, a
Tailndia (DS283)2 entrou com pedido de consultas sobre o mesmo objeto,
razo pela qual os trs membros figuraram como co-demandantes contra a
Comunidade Europia (CE)3.
A parte inicial deste artigo ser dedicada aos antecedentes do
contencioso, examinando os principais elementos do regime e seus efeitos
distorcivos sobre o mercado internacional de acar, com destaque para os
impactos sobre as exportaes brasileiras.
Em seguida, os aspectos jurdicos da disputa sero tratados com
base na anlise dos relatrios emanados pelo painel e pelo rgo de
Apelao (OA).
A parte final do artigo ser dedicada fase de implementao da
recomendao proferida pelo rgo de Soluo de Controvrsias (OSC) da
OMC, com base no relatrio do OA. Os desafios dessa fase e as
perspectivas quanto ao cumprimento da deciso sero considerados luz
do novo regime europeu de acar, que entrou em vigor no dia 1 de julho
de 2006.

2.2 O regime aucareiro europeu e seus efeitos


A Organizao Comum do Mercado de Acar (OCM)4 entrou em
vigor em 1968 e previa diversos instrumentos de apoio, como o mecanismo
de preo mnimo (garantido) para o acar e a beterraba5, mecanismo de
quotas que impe limites produo, sistema interventor de compras 6,
altas alquotas de importao para proteo do mercado interno e
reembolso exportao7.
Trata-se de regime extremamente controverso, alvo de
questionamentos no mbito do prprio bloco europeu. Em 1991, auditoria
abrangente do Tribunal de Contas da CE identificou diversos problemas na
OCM do acar, com destaque para a situao de superabastecimento
estrutural e para os elevados custos do regime8.

Nesse contexto, o Brasil no questionou na OMC todo o regime


aucareiro europeu, mas, essencialmente, o fato de que a exportao
subsidiada anual de acar pela CE ultrapassava os compromissos de
reduo assumidos pelo bloco perante a OMC e acarretava danos ao Brasil
por meio da reduo dos preos mundiais e do deslocamento das suas
exportaes em terceiros mercados. Mais especificamente, a CE no
inclua, no cmputo dos seus compromissos de reduo de subsdios junto
OMC, a exportao de acar C e a reexportao do acar originrio de
pases ACP9. A questo ser analisada mais detidamente no item 3 do
presente captulo.
2.2.1 Principais instrumentos
A OCM do acar questionada pelo Brasil era formada por conjunto
de mecanismos de fomento produo, os quais transformaram a posio
do bloco de importador para a de maior exportador de acar refinado do
mundo at a safra 2000-200110.
Um dos mecanismos fundamentais de proteo existentes era o
chamado preo de interveno do acar que correspondia a cerca do triplo
da cotao do produto no mercado internacional, oferecido para quantidades
especficas e limitadas por quotas nacionais de produo. Cada membro
tinha a obrigao de produzir acar dentro dos limites das quotas A e B,
que compunham a chamada quota mxima. O preo indicativo de compra
para o produto sob essas quotas era o preo de interveno, que
representava, na prtica, uma garantia de preo mnimo ao produtor. A CE
alocava as quotas de produo aos membros que, por sua vez, alocavam
sua quota nacional a produtores individuais.
Essas quantidades correspondiam a uma quota de produo por
regio para a qual a garantia de preo era quase total (quota A) e a uma
outra quota para a qual a garantia de preo era parcial (quota B). Dessa
maneira, o acar da quota A recebia preo de garantia mais alto que o
acar da quota B.
Denominava-se acar C a produo que excedia as quantidades
destinadas s quotas A e B. Esse excedente no poderia ser consumido
no mercado interno europeu, devendo ser automaticamente exportado sem
subsdio direto ou armazenado para ser computado na quota A do ano
seguinte no limite de 20%11. Apesar de no receber subsdios diretos
para exportao, a produo de acar C tinha seus custos cobertos pelos
subsdios concedidos ao acar produzido sob as quotas A e B,
beneficiando-se pelo chamado efeito spill-over. O efeito spill-over fazia com
que os benefcios concedidos ao acar dos tipos A e B fossem
suficientes para cobrir os custos fixos de produo do acar C, tornandoo rentvel para exportao12.

Alm das quotas de acar A e B, claramente protecionistas, e


dos efeitos de spill-over para o acar C, havia, ainda, a figura do acar
ACP. O acar ACP corresponde ao acar bruto importado das excolnias europias sob acordos preferenciais e ao preo garantido do
mercado comunitrio. Em territrio europeu, esse acar era refinado,
acompanhando o padro do comrcio colonial. Como o acar dos tipos A
e B era mais do que suficiente para abastecer o mercado interno europeu,
o acar ACP era processado e exportado com subsdios. Vale ressaltar
que os benefcios auferidos pelo acar ACP, assim como o apoio indireto
dado ao acar C, no estavam sendo computados pelo bloco europeu no
seu quadro de reduo de subsdios exportao acordado ao fim da
Rodada Uruguai (RU).
Dessa maneira, cada um dos tipos de acar descritos (A, B,
C e ACP) beneficiava-se de alguns dos mecanismos de apoio da OCM de
acar13. Os principais instrumentos do regime eram:

(a) quotas nacionais de produo intransferveis (quotas A


e B), cujos objetivos eram: regular a quantidade da produo de
acar em cada membro e no mercado comunitrio como um todo;
limitar o custo (potencial) das compras de interveno e garantir a
cada membro uma certa participao no mercado comunitrio;
(b) sistema de preos mnimos garantidos, que inclua trs
tipos de preos com funes distintas: preo de interveno, preo
bsico de beterraba e preo mnimo de beterraba, garantindo renda
bsica para os agricultores e para a indstria aucareira como um
todo refino e processamento;
(c) reembolsos exportao para cobrir a diferena entre o
preo domstico (mais alto) e o preo internacional14. Pagos,
majoritariamente, com fundos do oramento comunitrio, sendo
uma parte arrecadada com as contribuies (levies) dos produtores
e agricultores;
(d) tarifas de importao, para proteger o mercado e os
preos internos, compostas por um valor fixo por tonelada e um
adicional varivel conforme a cotao internacional do acar15;
(e) reembolsos produo para a indstria qumica,
farmacutica e alimentcia que eram praticamente constrangidas a
comprar o acar europeu, em decorrncia das altas taxas de
importao que inviabilizavam a compra do acar estrangeiro mais

barato. Dessa maneira, recebiam compensao pecuniria para


cobrir a diferena entre o alto preo do acar no mercado
domstico e o do mercado internacional e, assim, manter a
competitividade;
(f) tarifas ou contribuies (levies) pagas pelos prprios
agricultores e produtores de acar para financiar tanto o
reembolso exportao quanto o reembolso produo;
(g) Importaes preferenciais de acar bruto das excolnias dos pases membros da CE, os pases ACP; e
(h) Ajuda s refinarias de $29,20 euros por tonelada de
acar refinado com base no acar bruto, da Guiana ou dos pases
ACP. A inteno desse mecanismo, criado em 1986, era igualar as
condies de competio entre as refinarias de acar de cana
bruto e as fbricas que produzem acar refinado de beterraba.

Com todo esse aparato legal, formou-se um regime extremamente


distorcivo para o comrcio de acar, e, como conseqncia, o bloco
europeu tornou-se o maior exportador de acar refinado do mundo.
2.2.2 Efeitos dos subsdios europeus 16
Subsdios representam alocao de recursos pblicos que visa a
privilegiar grupos ou setores especficos. Produzem efeitos sobre a alocao
de recursos no mbito nacional que podem atingir propores internacionais,
conforme o tamanho: 1) do pas cujo governo concede os subsdios; e 2) do
setor da economia subsidiado. Subsdios distorcem preos, realocam
recursos, alteram a quantidade de produtos e servios produzidos e
consumidos em uma economia, com efeitos prejudiciais, muitas vezes,
inclusive para o meio ambiente. Por exemplo, subsdios agrcolas costumam
acarretar uso excessivo de pesticidas e fertilizantes para aumentar a
produo. Outro efeito comum a depreciao artificial dos preos
internacionais, o que prejudica sobremaneira os interesses dos
competidores estrangeiros.
Os efeitos internacionais dos subsdios so, portanto, proporcionais
ao tamanho da economia do pas que os concede. Nessa linha, as polticas
agrcolas norte-americanas e europias tm o potencial de ser muito mais
distorcivas, tanto em decorrncia da dotao oramentria dos respectivos
governos como devido ao tamanho dos seus mercados. Vrios so os
estudos no sentido de demonstrar que os subsdios concedidos pelos pases
membros da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico
(OCDE)17 tm causado dano significativo s economias dos pases em

desenvolvimento (PEDs), os quais seriam os maiores beneficiados com a


sua reduo18.
Assim sendo, tendo em vista o tamanho da economia da CE, bem
como o volume dos subsdios concedidos no mbito da OCM de acar,
pode-se inferir que os efeitos do regime foram considerveis. Cumpre
destacar trs efeitos principais: (i) sobre os preos no mercado
internacional; (ii) sobre as exportaes de acar do Brasil; e (iii) sobre as
economias dos pases ACP.
2.2.2.1 Efeitos sobre os preos no mercado internacional
H uma srie de fatores que influenciam a cotao de uma
commodity no mercado internacional. O acar uma das commodities
mais protegidas do mundo19, cujo comrcio envolve grandes quantidades de
subsdios exportao, altas tarifas, importaes preferenciais e contratos
de longa durao, tornando seu preo extremamente voltil20.
No contexto dos efeitos do regime europeu, estudos demonstram a
existncia de forte relao entre a quantidade produzida de acar C e o
preo do acar no mercado internacional. Quando as exportaes de
acar C aumentam, o preo no mercado internacional tende a cair com o
excesso de oferta. A prpria Corte de Auditores (Court of Auditors)
europia21 observou que o aumento da exportao de acar C
influenciava negativamente a cotao do acar no mercado internacional.
Essa relao pode ser observada no grfico22 abaixo, onde fica clara a
queda de preos no mercado internacional em face do aumento da produo
de acar C, sobretudo nos anos de 1997 a 2001 e o aumento da cotao
diante da diminuio na produo de acar C, em especial nos anos de
1993 a 1996.

Da mesma maneira, o aumento, ao longo dos anos, do preo de


interveno do acar de quota europeu (A e B) que tambm era
exportado23 quando ultrapassava os nveis de consumo do pas-membro
produtor guarda relao com os preos do acar no mercado
internacional. O aumento dos subsdios gera um ciclo vicioso e perverso
com conseqncias negativas para o mercado. Com a concesso de
subsdios, a produo aumenta, gerando excesso de oferta. O excedente era
exportado, o que, por sua vez, deprimia os preos. Esses efeitos sobre o
mercado de acar foram reconhecidos pela Comisso Europia24. Alm
disso, quanto maior o retorno do agricultor europeu com o cultivo de acar
dos tipos A e B, maior era o seu incentivo para produzir acar C
(excedente), que era despejado no mercado externo, j que esse tipo de
acar no podia ser consumido no mercado domstico por fora da
legislao ento em vigor.
O fato de que um produtor de altos custos como as CE25 fosse
capaz no s de produzir para o seu consumo domstico, mas tambm de
exportar grandes quantidades de acar subsidiado (diretamente, 1,5 milho
de toneladas de acar A e B e 1,6 milho de toneladas de acar ACP
e, indiretamente, 3 milhes de toneladas de acar C em mdia) teve
efeito negativo na cotao de acar no mercado internacional. O relatrio
encomendado pela prpria Comisso Europia sobre os efeitos da OCM de
acar concluiu que sua estrutura de subsdios provocava instabilidade de
preos e diminua o nmero de parceiros comerciais no mercado
internacional26. Alm disso, o relatrio concluiu que, na ausncia do regime
europeu de sustentao de preos, a cotao do acar do mercado
internacional seria mais alta porque as CE no exportariam o produto, mas
comprariam a maior parte da sua necessidade de consumo domstico no

mercado mundial27.
Estudos desenvolvidos por organizaes internacionais demonstram
que, sem os subsdios europeus ao acar, os preos internacionais do
produto cresceriam significativamente. Para o Banco Mundial, a elevao
dos preos seria da ordem de 40%28. A UNCTAD calculou que a cotao do
acar se deprecia entre 5% e 17% em conseqncia das distores
introduzidas pelo regime das CE29. A Organizao No Governamental
( O NG) Oxfam tambm elaborou relatrio que demonstra os efeitos
negativos do regime de acar comunitrio para os PEDs. Segundo o
relatrio, os subsdios europeus no s depreciam o valor que esses pases
poderiam ganhar com suas exportaes correntes, mas tambm diminui as
chances de expanso para terceiros mercados, que compram o acar
subsidiado europeu30.
2.2.2.2 Efeitos sobre as exportaes de acar do Brasil
Por meio da proteo do mercado interno com altas tarifas e do
mecanismo de sustentao de preos para estimular a produo, a CE, sem
vantagem comparativa na fabricao de acar31, transformou-se de
importadora de acar grande produtora da commodity. Em seguida, com
o aporte dos subsdios exportao, o bloco europeu tornou-se o maior
exportador de acar refinado do mundo at a safra 2000-200132. Bastaram
menos de dez anos de funcionamento, para que a OCM do Acar elevasse
a CE da condio de importadora categoria de exportadora de acar.
Esse resultado foi obtido mesmo com custos de produo estimados em
cerca de US$ 660 por tonelada de acar refinado, em um mercado
internacional cuja cotao raramente passava de US$ 240 a tonelada. Tratase de poltica que prejudica os interesses dos pases mais competitivos,
como o Brasil33, que apresenta custo de produo inferior a US$ 180 a
tonelada34 e poderia ocupar maior espao no mercado internacional.
O regime europeu acarreta perdas para os exportadores brasileiros
tanto no que concerne ao acesso a terceiros mercados como ao mercado
europeu, restrito por elevada proteo tarifria.
Os preos artificialmente elevados dos produtos agrcolas no
mercado europeu geram excedentes e exportaes subsidiadas retiram
mercados de exportao de pases competitivos 35. No caso do acar, a CE
vende, anualmente, cerca de 6 milhes de toneladas de acar36. Essa
quantidade corresponde ao somatrio das exportaes dos quatro tipos de

acar. As quotas A e B que ultrapassam o consumo interno so


exportadas com subsdios (reembolso exportao). o chamado surplus
sugar. O bloco exporta tambm cerca de 3 milhes de toneladas de acar
C. Conforme explicado anteriormente, este o acar que excede as
quantidades predeterminadas das quotas A e B e que recebe subsdios
indiretos (efeito de transbordamento dos subsdios destinados s quotas A
e B). Alm disso, a CE exporta uma quantidade equivalente a do acar
importado pelos pases ACP, cuja mdia tem sido de 1,6 milho de
toneladas tambm com subsdios exportao. Dessa maneira, so, em
mdia, 6 milhes de toneladas de acar subsidiado ao ano, quantidade que
poderia ser exportada por produtores mais eficientes. No entanto,
despejada no mercado mundial, concorrendo, de forma desleal, com o
acar brasileiro nos principais mercados compradores, particularmente: o
Oriente Mdio, o Norte da frica e a sia.
Nessa linha, vrios estudos demonstram que o fim dos subsdios
europeus (ou a liberalizao mundial do comrcio de acar como um todo)
aumentaria a cotao do acar no mercado internacional, diminuiria ou
extinguiria as exportaes europias e elevaria as exportaes brasileiras.
Os resultados diferem quanto ao montante, mas todos apontam na mesma
direo.
2.2.2.3 Efeitos sobre as economias dos pases ACP
As informaes prestadas nas sees anteriores demonstraram os
impactos dos subsdios europeus sobre o mercado internacional de acar e
os interesses brasileiros. O objetivo desta seo avaliar a extenso em
que as exportaes subsidiadas de acar europeu afetam os pases de
menor desenvolvimento relativo (PMDRs) e outros PEDs, particularmente os
ACP. Isso porque diminuem a renda dos produtores desses pases no
apenas por meio da depreciao da cotao do produto, mas tambm
devido ao deslocamento das exportaes de pases competitivos em
terceiros mercados. Trata-se de pases que tm na indstria aucareira um
dos principais setores da economia, fonte significativa de renda e
empregos.
Na opinio de pases competitivos na produo de acar e de
ONGs, como a Oxfam International, a OCM de acar prejudica os pases
pobres de quatro modos:

(a) Restringe o acesso ao mercado europeu por meio de


altas tarifas de importao ao acar refinado. Mesmo os acordos
preferenciais com os pases ACP para importao do acar bruto

so uma farsa, pois apenas 1537 das 77 ex-colnias beneficiam-se


com os altos preos do mercado europeu e desses 15, apenas 3 so
PMDRs (Madagascar, Malaui e Tanznia);
(b) Subtrai terceiros mercados dos pases pobres, e mais
competitivos, exportadores de acar, ao promover artificialmente
as exportaes europias por intermdio de subsdios. A quantidade
de acar exportada pela CE para os PMDRs cerca de 12 (doze)
vezes maior que a quantidade importada dessa mesma categoria de
pases. Foram importadas 72 mil toneladas de 4 PMDRs
(Madagascar, Malaui, Tanznia e Zmbia 38) e exportadas 854 mil
toneladas para 39 diferentes PMDRs em 200139. Dessa maneira,
pases competitivos na produo de acar, sejam PEDs como o
Brasil, ou PMDRs, como o Moambique40, poderiam ocupar o espao
das cinco milhes de toneladas anuais de acar, exportadas pela
CE acima dos seus compromissos na OMC. Pases africanos, como
Mauritnia, Algria e Nigria, que juntos importaram 1,04 milho de
toneladas de acar europeu em 200141, poderiam ter comprado
essa quantidade de vizinhos africanos cuja economia depende,
significativamente, do setor aucareiro. Vale ressaltar que a
produo de acar de beterraba nos pases industrializados
altamente capital-intensiva. Dessa maneira, se a quantidade de
acar que a CE exporta com subsdios fosse produzida em PED,
seria a custos mais baixos e com maior uso de mo-de-obra. Em
mdia, a agricultura representa 34% do PIB e 69% dos empregos
em pases pobres, na CE, corresponde a apenas 5,3% e 1,7%
respectivamente42;
(c) Impede que os prprios pases ACP agreguem valor ao
seu acar, porque a CE no importa acar refinado, apenas na
forma bruta43. Ao importar exclusivamente acar bruto das excolnias e bloquear as importaes de acar refinado, a CE frustra
as tentativas de desenvolvimento da indstria de refino em pases
pobres. A experincia em Moambique bom exemplo44. Esse
prejuzo torna-se injustificvel quando se verifica que o mercado
internacional de acar para os pases europeus considerado
residual pela prpria Comisso Europia, ou seja, de nenhuma
importncia para a economia dos Estados-membros 45;
(d) Deprecia os preos internacionais do produto46 e, como

conseqncia, diminui a renda e a fonte de divisas geradas pelas


exportaes de acar dos pases pobres e em desenvolvimento. J
em 1986, o Banco Mundial alertava que as polticas aucareiras
europias causaram aos PEDs uma perda de receitas da ordem de
US$ 7,4 bilhes e aumentaram, em cerca de 25%, a instabilidade
dos preos 47.

Constata-se que a liberalizao total do mercado de acar seria


benfica at mesmo para os pases ACP que mais exportam para a CE,
como as Ilhas Maurcio ou Suazilndia. primeira vista, com a diferena
entre os altos preos do mercado europeu e os baixos preos do mercado
internacional, a liberalizao pareceria abater as economias desses pases.
Contudo, como a liberalizao elevaria os preos do acar em at 40%,
compensaria as perdas em cerca de US$ 450 milhes para pases com
acesso preferencial48. Alm disso, com a sada da mdia de seis milhes
de toneladas exportadas anualmente pela CE custa de subsdios, sobraria
mais espao no mercado internacional para o acar dos pases ACP.

2.3 O contencioso
2.3.1 Sensibilidade poltica
Antes do incio da disputa na OMC, representantes dos pases ACP
encaminharam uma srie de documentos para Embaixadas brasileiras na
Europa, na frica e no Caribe que revelavam seu receio de que o
questionamento do Brasil ao regime europeu de acar ameaasse, de
alguma maneira, as exportaes de acar dos pases ACP para o mercado
comunitrio. Esse temor foi potencializado pelas declaraes do ento
Comissrio de Comrcio europeu, Pascal Lamy, que, na ocasio, declarou:
(...) se o Brasil e a Austrlia desestabilizarem o sistema europeu de
subvenes, eles desestabilizaro o Protocolo de Acar49.
Ciente da repercusso poltica do contencioso, a chancelaria
brasileira50 enviou instrues aos embaixadores brasileiros sediados nos
pases ACP para que fizessem gesto de esclarecimento junto s
autoridades locais sobre o teor da demanda brasileira na OMC. Na
oportunidade, o Governo brasileiro ressaltou que sua ao na OMC no
buscava acesso ao mercado europeu, mas to-somente demandar o
cumprimento das obrigaes comunitrias para o setor aucareiro
acordadas na RU e, conseqentemente, no ameaava os acordos

preferenciais entre os pases ACP e a CE.


Salientou tambm que reconhecia a importncia da produo de
acar para os pases ACP, pois assinou na OMC o waiver (renncia de
direitos) que autorizava o regime de preferncias europias em favor das
ex-colnias europias, abrindo exceo regra de Nao Mais Favorecida
(NMF)51. Ainda que contrariando parte dos interesses do setor
sucroalcooleiro no Brasil, o Governo brasileiro considerou fundamental e
estratgica, em termos polticos, a deciso de abrir mo da regra de NMF
para possibilitar o acesso preferencial dos pases ACP ao mercado europeu.
O Brasil notou, contudo, que, se a CE desejasse realmente
promover um programa de ajuda ao desenvolvimento, devia faz-lo com
dinheiro do contribuinte europeu e no com o prejuzo causado pelo
deslocamento de exportaes competitivas de terceiros mercados, como as
brasileiras. A CE poderia importar o montante de acar que desejassem
dos pases ACP, refin-lo e at mesmo export-lo com subsdios, mas
deveriam comput-los nos compromissos de reduo assumidos na OMC.
Dessa maneira, os compromissos europeus com o desenvolvimento de suas
ex-colnias (assumidos por meio da Conveno de Lom) estariam
limitados s quantidades estabelecidas previamente no mbito multilateral,
deixando fatia do mercado aberta s exportaes de pases com maior
competitividade na produo de acar, como o Brasil.
Passemos, ento, aos argumentos levantados no contencioso.
2.3.2 Principais demandas apresentadas pelo Brasil
O Regulamento do Conselho Europeu n. 1.260/2001, que estabelece
as regras do regime europeu de acar, foi a principal medida sob anlise
no contencioso na OMC. Alm desse regulamento, foram tambm
questionados regulamentos e polticas administrativas em relao ao setor
aucareiro europeu.
Questionava-se, especificamente, a no-incluso da quantidade e do
valor de duas categorias de acar no cmputo dos compromissos
comunitrios de reduo de subsdios exportao acordados ao fim da
RU: o acar C e a quantidade equivalente de acar importado dos
pases ACP. No que concerne especificamente ao acar, o compromisso de
reduo de subsdios exportao da CE ficou acordado em 499,1 milhes
de euros e 1.273.500 toneladas de acar, conforme tabela abaixo.

Volume (1.000 toneladas de acar refinado)/Valor (milhes de


euros)

Compromisso
Ano

Anual em
termos de
Volume

1995/96

1.555.6

1996/97

1.499.2

1997/98

1.442.7

1998/99

1.386.3

1999/2000

1.329.9

2000/2001

1.273.5

Fonte: Schedule CXL: European Communities, Section II, Part IV


Agricultural Products apud GAIN Report #E22037 Foreign Agricultural
Service/USDAO Regulamento n. 1260.
Quanto ao acar ACP, a CE mantm quota anual de importao de
1.304.700 toneladas de acar bruto no mbito do Protocolo de
Acar/Conveno de Lom. Esse acar entrava no mercado europeu sem
incidncia de tarifas e ao preo garantido de $523,7 euros por tonelada.
Passava, ento, pelo beneficiamento em refinarias europias e era,
finalmente, reexportado com subsdios. Esse montante de acar, contudo,
no era computado pelas CE para efeito de reduo dos subsdios
exportao, compromisso incorporado ao Acordo sobre Agricultura (AA), em
decorrncia da interpretao da seguinte nota de rodap inserida ao fim da
sua tabela de compromisso de reduo de subsdios: does not include
exports of sugar of ACP and Indian origin on which the Community is not
making any reduction commitments The average of export in the period
1986 to 1990 amounted to 1.6 mio t.
O Brasil considerou, na sua petio inicial, que a CE estaria violando
os Artigos 3 e 8 do AA ao ultrapassar seu compromisso de limite de
subsdios exportao. Citou que o AA restringe a concesso de subsdios
aos limites notificados e aos produtos que sejam objeto de compromissos
de reduo. Tambm questionou a legitimidade da referida nota de rodap
para isentar a CE de contabilizar os subsdios concedidos exportao do
acar ACP. Argumentou que um membro da OMC no pode se eximir de
suas obrigaes por meio de artifcio jurdico que contraria a prpria
finalidade do documento em que est inserido. Ilustrou seu argumento com
jurisprudncia52 na qual o OSC concluiu que um membro, ao estabelecer
seu quadro de compromissos e concesses, poderia incorporar only acts
yielding rights, not acts diminishing obligations.
Quanto ao acar C, o Brasil, a fim de sustentar seu argumento,
teve que comprovar a existncia de subsdio (pagamento, benefcio e nexo
causal). Para tanto, a tarefa mais difcil foi com relao existncia de
pagamento. No caso Canada-Dairy53, ficou estabelecido que a palavra
pagamento disposta no Artigo 9.1 (c) do AA contempla no s
remunerao monetria, mas tambm outras formas de pagamento
(payment-in-kind), como, por exemplo, uma receita descartada (revenue
forgone).
No caso das vendas abaixo do custo de produo de beterraba C
(que no possua preo mnimo garantido) aos produtores/exportadores de
acar C, por exemplo, o revenue forgone ocorria quando os produtores de
beterraba C descartavam receita, ou transferiam renda, ao vend-la para

os produtores/exportadores de acar C abaixo dos custos de produo.


Os estudos economtricos 54 apresentados por Brasil, Austrlia e
Tailndia no deixaram dvidas aos painelistas de que there is uncontested
evidence that C beet is sold to C sugar producers at prices well below its
cost of production55. Segundo o levantamento dos relatrios, nos ltimos
onze anos, agricultores europeus de beterraba C teriam vendido o seu
produto aos refinadores numa faixa entre 24% e 56% do seu custo mdio
de produo.
Alm disso, Brasil, Austrlia e Tailndia alegaram que, como o
acar C no poderia ser consumido no mercado europeu e deveria ser
exportado (ou no mximo estocado), qualquer forma de pagamento que
beneficiasse os produtores/exportadores de acar C seria destinada
exportao de um produto agrcola, ou seja, o acar C.
Brasil, Austrlia e Tailndia argumentaram ainda que o apoio
governamental destinado ao acar dos tipos A e B que viabilizava o
fornecimento de beterraba C abaixo dos custos de produo para os
produtores de acar C e para o mercado internacional.
Por fim, os demandantes observaram que no havia produo
exclusiva ou isolada de acar C nem cultivo avulso de beterraba C. O
acar C s era produzido por empresas que recebiam alocao para
produo do acar dos tipos A e B e a beterraba C s era cultivada
pelo agricultor que tinha contrato de fornecimento das beterrabas A e B
para a indstria de acar. Dessa maneira, alegaram que no seria rentvel
produzir acar C dissociado da produo e do sistema de apoio do acar
dos tipos A e B, assim como parecia no ser lucrativo cultivar beterraba
C sem a produo concomitante de beterrabas A e B. Essa relao
sugeria que uma parte dos custos de produo do acar C era coberta
pelo apoio governamental auferido pelo acar de quota, tornando lucrativa
a exportao de acar C ao preo do mercado internacional (em mdia
trs vezes mais baixo que o preo do mercado europeu), mesmo sem
sistema de reembolso.
Haveria mais uma vez, portanto, com o sistema de subsdios
cruzados, a conjuno dos trs elementos necessrios para aplicao do
Artigo 9.1 (c) do AA: a) que um pagamento seja feito (sustentao de
preos, reembolso exportao e todos os outros mecanismos de apoio
auferidos pelo acar dos tipos A e B); b) para exportao de um
produto agrcola (acar C que deve ser exportado); c) e que esse
pagamento seja financiado by virtue of governmental action
(regulamentao estabelecida pela prpria Comisso Europia, como o
Regulamento do Conselho Europeu n. 1.260/2001).
Na construo da argumentao, estudo economtrico preparado
pela empresa brasileira de consultoria Datagro concluiu que: (i) a renda
recebida pelos produtores de acar A e B era suficiente para cobrir
todos os custos fixos da produo de acar C; e (ii) o preo do acar

C, mesmo no cobrindo todos os custos da sua produo, foi capaz de


gerar contribuio marginal para a renda lquida dos produtores.
Em resumo, as reivindicaes dos demandantes, entre eles o Brasil,
foram as seguintes:

(a) O sistema europeu de subsdios ao acar garantia um


preo elevado para a produo dentro das quotas (acar A e B).
Contudo, o excedente de produo o acar C no podia ser
vendido no mercado interno (por fora da prpria legislao
europia), devendo, por conseguinte, ser exportado ou utilizado para
completar a quota do ano seguinte. Por esse mecanismo, os
exportadores do acar C poderiam export-lo a preos abaixo do
custo;
(b) As CE concediam subsdio cruzado (tal como condenado
pelo OA no caso Canad Dairy), tambm conhecido como
transbordamento do apoio do acar dos tipos A e B para o
acar C (spill-over effect)56. O transbordamento seria
caracterizado, na opinio do Brasil, como subsdio exportao ou,
mais especificamente, como um pagamento governamental nos
termos do Artigo 9.1 (c) do AA;
(c) As CE concediam subsdios diretos exportao de
acar ACP acima dos nveis acordados, em aproximadamente 1,6
milho de toneladas de acar por ano. Esses subsdios,
denominados no Regulamento n. 1260/2001 de reembolso
exportao, cobriam a diferena entre o preo do mercado mundial
e os elevados preos dos produtos em questo na CE; e
(d) A CE violava o princpio do Tratamento Nacional (menos
favorvel ao acar importado em relao ao acar nacional), alm
de problemas referentes licena de importao.

Grosso modo, os co-demandantes alegavam violaes, por parte da


CE, das seguintes regras de comrcio internacional vigentes:
Artigos 3.3, 8, 9.1, 9.2, 10 e 11 do AA;
Artigos 3.1 e 3.2 do Acordo sobre Subsdios e Medidas
Compensatrias (ASMC);
Artigos III, 4 e XVI do GATT 1994.

2.3.3 Alegaes das Comunidades Europias


Preliminarmente, a CE tentou sustentar que os pedidos no
poderiam ser acatados pelo painel porque extrapolavam os termos de
referncia estabelecidos para a demanda.
Em seguida, argumentaram que os demandantes estariam
impedidos, pelo princpio de Estoppel, de levar essa demanda adiante. Isso
porque a CE sustentava que, durante a RU, os demandantes tiveram
condies suficientes para impugnar a lista de compromissos negociada.
A CE no negou que o acar ACP era exportado com subsdios e
avaliavam que tinham o direito de faz-lo. Justificaram essa postura pela
existncia da nota de rodap ao fim do seu quadro de compromissos.
Segundo os europeus, essa nota de rodap exclui o acar proveniente dos
pases ACP/ndia do cmputo geral de compromisso de reduo de
subsdios.
Na opinio da CE, a nota de rodap confirmava que uma quantidade
de acar exportado, equivalente ao montante importado pelos pases ACP,
no foi includa nas quantidades e nos valores relatados pela CE para o
perodo-base (1986-1990) utilizado no clculo do compromisso de reduo
de subsdios exportao na RU. Alm disso, argumentavam que, como
essas exportaes no foram includas no perodo base, tambm no
deveriam ser computadas para efeito de cumprimento dos compromissos
assumidos ao fim da RU no AA.
Dessa maneira, para a CE, a nota de rodap dividiu seus
compromissos em duas partes: (i) estabelecia limite em quantidade e em
valor para o uso de subsdios exportao, no caso os $499,1 milhes de
euros e as 1.273,5 toneladas de acar e (ii) estabelecia um teto de
1.600.000 toneladas de acar equivalente quantidade importada de acar
dos pases ACP que no fazia parte dos compromissos de reduo de
subsdios.
Com relao ao argumento de que qualquer forma de pagamento
que beneficiasse os produtores/exportadores de acar C seria destinado
exportao (uma vez que o acar C no podia ser consumido no
mercado europeu e deveria ser exportado, ou no mximo estocado), a CE se
defendeu explicando que nenhum produtor era obrigado a exportar o acar
C, pois poderia estoc-lo para entrar na quota A do ano posterior.
Portanto, alegaram que se havia algum benefcio das quotas A e B
auferido pelos produtores de acar C, ele no dependia das exportaes
do acar C (is not contigent upon the export of C sugar).
Os resultados apresentados pelos estudos economtricos dos
demandantes no foram refutados pelos europeus, que se restringiram a
declarar que os custos de produo no eram importantes para a defesa da
CE.

2.3.4 Relatrio do painel


Com relao a questes procedimentais, o painel decidiu que no se
tratava de um caso no qual as informaes confidenciais exigiam
tratamento diferenciado, mas deparou-se com a apresentao de uma
petio de amicus curiae por parte da Associao de Produtores de Acar
alemes WVZ a qual se baseava em informaes confidenciais. Desta
forma, o painel entendeu que esse fato desqualificava o amicus e optou por
no levar em considerao o amicus brief.
Quanto ao mrito, diante dos argumentos dos demandantes, o
painel decidiu investigar primeiro se seria possvel interpretar de maneira
harmoniosa os termos do AA com o teor da nota de rodap. Para tanto,
decidiu analisar a questo em quatro etapas: primeiro, o painel considerou
ser necessrio estabelecer quais seriam as obrigaes da CE em relao
aos Artigos 3, 8 e 9 do AA; em seguida, procurou buscar o que cada
membro da OMC poderia fazer em seu quadro de compromissos e como
seu teor deveria ser interpretado; a terceira tarefa foi discutir a relao
existente entre as obrigaes da CE no que se refere aos Artigos 3, 8 e 9
do AA e nota de rodap, com particular ateno para a possibilidade de
conflito ou de interpretao harmoniosa entre ambas, e, finalmente, o painel
examinou a natureza do compromisso, se existisse algum, no tocante
referida nota de rodap.
Na primeira etapa, ao interpretar os Artigos 3 e 8 do AA, o painel
considerou que um membro da OMC no poderia conceder subsdios
exportao que no estivessem em conformidade com o AA e com seu
prprio quadro de compromissos de reduo de subsdios. Alm disso, um
membro que decidisse exportar um produto elencado no seu quadro de
redues deveria observar os seguintes critrios: (i) os subsdios
exportao devem ser concedidos dentro da quantidade limitada pelo quadro
de compromissos e (ii) a sua correspondente despesa deve estar dentro
dos limites oramentrios impostos pela previso de reduo de subsdios
estipulada em seu quadro de compromissos.
Portanto, todo e qualquer compromisso deveria estar expresso em
termos de quantidade exportada e de dispndio oramentrio, e um membro
no poderia fornecer subsdios exportao que excedesse a previso
oramentria ou a quantidade especificada em seu compromisso de reduo
de subsdios. Como a nota de rodap apenas prev uma limitao
quantitativa (1,6 milho de toneladas), a ausncia do elemento oramentrio
levaria a um conflito com as disposies do AA.
Dessa maneira, o painel concluiu que, para o AA, subsdios
exportao so apenas permitidos para produtos listados na Seo II, Parte
IV do quadro de compromissos de cada membro da OMC na quantidade e
no valor especificados ou abaixo destes.
Na segunda parte da anlise, o painel considerou fundamental
interpretar o sentido da nota de rodap inserida pela CE em seu quadro de

compromissos com base no Artigo 3.1 do AA, que prescreve que o quadro
de compromissos de cada membro deve ser interpretado como parte
integral do GATT 1994, e no princpio da efetiva interpretao do tratado
(principle of effective treaty interpretation57). Decidiu, ento, analisar o AA
e o quadro de compromissos em conjunto com a nota de rodap.
Na etapa seguinte do exame da questo, o painel se debruou sobre
a compatibilidade entre as provises do quadro de compromissos de
reduo de subsdios e o AA, tendo por base a jurisprudncia de Direito
Internacional absorvida pela OMC no que diz respeito a conflito de normas.
Citou relatrios do OA58 para ilustrar que o entendimento da OMC o de
que s h conflito quando as normas so mutually exclusive. Assim,
segundo a jurisprudncia, membros podem inserir notas para esclarecer ou
qualificar uma concesso, mas no podero reduzir obrigaes assumidas,
o que causaria um conflito de normas.
Com base nessa premissa, o painel decidiu que analisaria se a nota
de rodap inserida no quadro de compromissos assumidos pela CE poderia
ser lida em conformidade com os dispositivos do AA, em especial, com os
Artigos 3, 8 e 9 ou se a sua insero estaria inconsistente com as
obrigaes assumidas pelas CE e, dessa maneira, no teria qualquer efeito
legal.
A ltima fase do exame da questo voltou-se para a natureza do
compromisso da nota de rodap. Para tanto, o painel estabeleceu como
ponto de partida os argumentos da prpria CE quanto ao significado da
referida nota. Na sua defesa, a CE alegou que a referncia nota de rodap
foi inserida ao lado da palavra sugar no seu quadro de compromissos, por
isso deveria ser aplicada a todo o contedo relacionado ao produto.
Com base no exame da prpria defesa da CE, o painel observou que,
durante o perodo de implementao do AA, a CE no relatou, em suas
notificaes obrigatrias ao Comit de Agricultura da OMC59, nem as
quantidades nem os valores das exportaes de acar ACP. Essa
omisso de informaes sugeriu para o painel que a prtica da CE foi, na
verdade, a de no tratar o acar ACP como um compromisso, o que
contrariou suas prprias alegaes. Se o acar ACP fazia parte do
compromisso assumido, por que suas informaes em termos de
quantidade e valor no eram relatadas nas notificaes? O painel concluiu
que a nota de rodap nunca havia sido tratada pela CE, nem pelos outros
membros da OMC, nem pelo prprio Comit de Agricultura como um
efetivo compromisso. A nota de rodap seria, na verdade, uma tentativa de
reduzir e modificar as obrigaes da CE materializadas nos Artigos 3, 8, 9.1
e 9.2 (b) (iv) do AA. Em decorrncia disso, os painelistas declararam que a
nota de rodap e as disposies do AA sobre subsdios exportao so

mutually inconsistent.
Dessa forma, o painel concluiu que o contedo da nota de rodap
no tinha efeito legal e que seu teor no autorizava que uma quantidade
adicional de 1,6 milho de toneladas de acar subsidiado fosse exportada
fora dos limites expressos nos compromissos. A nota tampouco modifica
ou amplia os compromissos especificados na Seo II, Parte IV do quadro
de compromissos das CE na quantidade de 1.273.500 toneladas de acar e
no valor de $499,1 milhes de euros por ano.
O painel ainda constatou que as vendas abaixo do custo de
produo constituam revenue foregone e, portanto, eram uma forma de
pagamento condenada pelo AA. Em seguida, o painel passou a analisar se o
pagamento feito por meio da venda de beterraba C abaixo dos custos de
produo se destinava exportao de um produto agrcola.
O painel afirmou que o pagamento no precisaria depender da
exportao (be contingent on the export), mas simplesmente, ser on the
export, ou seja, destinar-se exportao. Assim, como a beterraba C
destinava-se produo de acar C que, por sua vez, destinava-se
exportao, o pagamento feito pela transferncia de renda dos agricultores
de beterraba C aos produtores/exportadores de acar C era feito para
exportao de um produto agrcola nos termos do Artigo 9.1 (c) do AA .
Para o exame desse ponto, o painel, mais uma vez, valeu-se da
interpretao do OA no caso Canada-Dairy, no qual houve necessidade de se
demonstrar relao clara entre o financiamento dos pagamentos e a ao
governamental para que ficasse estabelecido que o pagamento era
realmente financiado por uma ao governamental. Ao examinar os
elementos do sistema europeu de sustentao de preos e de quotas, os
painelistas entenderam que havia tanto incentivos legais para que o
agricultor e o produtor excedessem suas quotas quanto controle
governamental da oferta e dos preos no mercado interno. Esse esquema
seria, portanto, indispensvel para a transferncia de recursos do
consumidor europeu (que paga o triplo da cotao no mercado internacional)
e do contribuinte europeu para a produo de acar dos tipos A e B, a
qual tambm transfere renda para os produtores de beterraba. A concluso
do painel, portanto, foi a de que os produtores de acar C recebem
pagamentos para exportao financiados por vrias aes governamentais,
nos termos do Artigo 9.1 (c) do AA.
Como a CE, que tinha o nus da prova com relao a esse
questionamento, no demonstrou que as exportaes de acar C no
recebiam subsdios 60 e todos os elementos do Artigo 9.1 (c) estavam
presentes, ficou evidente que o acar C recebia subsdios exportao,
apoio que no era computado nos compromissos de reduo de subsdios no
valor de $499,1 milhes de euros e na quantidade de 1.273,5 toneladas

anualmente. Conseqentemente, o painel decidiu que a CE tambm violou os


Artigos 3 e 8 do AA ao exportar cerca de 3 milhes de toneladas anuais de
acar C.
O painel, de acordo com o Artigo 19.1 do Entendimento sobre
Soluo de Controvrsias (ESC), recomendou que exportaes comunitrias
de acar passassem a respeitar as obrigaes dos Artigos 3.3 e 8 do AA e
que a CE considerasse promover a diminuio da produo de acar,
obedecendo demanda domstica e respeitando os compromissos
internacionais relacionados importao de acar, sobretudo com PEDs
em uma expressa referncia aos acordos preferenciais com os pases ACP.
Em linhas gerais, quanto ao mrito, o painel decidiu que:

(i) O Artigo 10.3 do AA estabelece que, se um membro da


OMC exporta um produto agropecurio em quantidades que
excedam o nvel de compromisso, esse membro ser tratado como
se tivesse outorgado subsdios s exportaes incompatveis com o
regime da OMC, a menos que apresente provas adequadas que
demonstrem o contrrio. No caso em questo, a CE no havia
demonstrado que as exportaes de acar C e acar advindo
dos pases ACP estavam nos nveis de compromisso anuais
acordados. Tampouco demonstraram que no estavam sendo
subsidiados;
(ii) A nota de rodap no tem efeito legal. O painel
entendeu que os demandantes provaram, prima facie, que desde
1995 os europeus vinham exportando acar em quantidades acima
do nvel de compromisso;
(iii) A CE, atravs do seu regime de acar, haviam atuado
de maneira incompatvel com as suas obrigaes, constantes do
Artigo 3.3 e do Artigo 8 do AA, ao outorgar subsdios exportao
(pargrafos 1(a) e 1(c) do Artigo 9 do AA); e
(iv) No se fazia necessrio analisar a medida luz do
ASMC, pois a CE j estava sendo condenada luz do AA. Assim, o
painel exerceu economia judicial em relao a esse aspecto.

2.3.5 Recomendao final pelo rgo de Apelao


Preliminarmente, o OA entendeu que os demandantes agiram de
boa-f e no estavam impedidos, pelo princpio de Estoppel, de levar a

demanda adiante. O OA recebeu o amicus curiae brief da Associao das


Indstrias de Acar centro-americanas, mas tampouco o levou em
considerao.
Quanto ao mrito, o OA tambm concluiu que a nota de rodap
contrariava o AA. Deixou claro que ela no aumenta ou modifica o
compromisso assumido pelos europeus durante a RU. Portanto, a CE no
poderia subsidiar o montante que estava sendo subsidiado.
Com relao aos subsdios exportao, a discusso girou em
torno da definio de pagamento. Em circunstncias particulares da disputa,
concluiu-se que havia o pagamento em forma de transferncia financeira de
recursos de receita mais alta, resultante de vendas do acar A e B,
para a exportao do acar C. E isso contrariava os Artigos 9.1 (c), 3.3 e
8 do AA.
Por fim, o OA afirmou no estar em posio de completar a anlise
com relao ao Artigo 3 do ASMC (subsdios proibidos) para o qual o painel
havia exercido economia processual. Com relao a esse ponto, na opinio
das autoras, caberia uma crtica. O rgo de Apelao errou em no ter
apreciado as questes conforme as normas do acordo sobre subsdios
porque eventual condenao com base no ASMC permitiria que o painel
fixasse prazo para a implementao da deciso.
Apesar de o AA ser um acordo especfico para tratar de produto
agrcola, o ASMC, em seu Artigo 4.7, traz meno especfica sobre a
necessidade de retirada dos subsdios proibidos (Artigo 3) sem demora.
Caso no ocorra a retirada imediata dos subsdios proibidos, e no haja
acordo sobre compensao, os demandantes poderiam pedir autorizao
para retaliar. Assim, uma condenao luz do ASMC seria mais vantajosa
para os demandantes.

2.4 A implementao da recomendao


Aps a adoo dos relatrios de apelao e do painel em 19 de
maio de 2005, comeou a contar o prazo razovel de tempo para a CE
implementar as recomendaes do OSC. Assim, as partes do contencioso
iniciaram negociaes com vistas a acordar a extenso de tal prazo. Como
no houve acordo, as partes lanaram mo da arbitragem prevista no Artigo
21.3 do ESC. O rbitro escolhido, A. V. Ganesan 61, reuniu-se com as partes
em 10 de outubro de 2005.
2.4.1 Prazo para implementao arbitragem
As CE pleitearam prazo de dezenove meses e doze dias 62 para a

plena implementao. Os europeus entendiam que havia a necessidade de


uma reforma profunda que levasse em conta a necessidade de diminuir a
produo interna e, como conseqncia, as exportaes. Argumentavam,
ainda, que haveria necessidade de estabelecer perodo de transio de seis
meses para acomodar as expectativas de direito dos agricultores que j
haviam plantado beterraba para a safra 2005/2006. No total, a CE estimava
que necessitaria de quase dois anos para implementar a deciso do OSC. O
prazo razovel proposto pela CE expiraria, assim, em 1 de janeiro de
2007.
O Brasil e os outros co-demandantes sustentaram que a legislao
europia atual permitia o pleno cumprimento das recomendaes do OSC
em questo de semanas e pleiteou prazo razovel de seis meses e seis
dias, ou seja, at 25 de novembro de 2005. Adicionalmente, o Brasil
ponderou que, se o rbitro julgasse que seriam necessrios ajustes na
legislao comunitria, o prazo razovel no deveria ser superior a sete
meses e oito dias, ou seja, at 27 de dezembro de 2005.
O laudo arbitral foi emitido em 28 de outubro de 2005 e concedeu
doze meses e trs dias, contados a partir da adoo do relatrio de
apelao, para que a CE implementasse as recomendaes do OSC. Dessa
maneira, ficou estipulado que a CE deveria acomodar sua legislao com o
fito de respeitar os limites quantitativos e oramentrios de subsdios
exportao de acar at 22 de maio de 2006.
2.4.1.1 Projeto de reforma do regime aucareiro europeu
Em 22 de junho de 2005, portanto algum tempo antes da expirao
do prazo razovel para implementao, a Comissria de Agricultura da CE,
Mariann Fischer-Boel, apresentou projeto de reforma do regime aucareiro,
cujas principais propostas incluam:

(i) Transformao do preo de interveno em preo de


referncia, patamar que acionaria mecanismos de estocagem,
carry-forward, retirada de acar do mercado, etc; esse preo de
referncia sofreria reduo gradual (39% em quatro anos);
(ii) Unificao das quotas A e B nos volumes atuais,
acrescidas de um milho de toneladas divididas entre os pases
produtores de acar C;
(iii) Incentivos (decrescentes ao longo de quatro anos) para
abandono de contratos e de produo, e desestmulo (taxao
adicional) produo de excedentes;
(iv) Reduo de quotas, em carter voluntrio nos primeiros
quatro anos; e

(v) Fim da proibio da venda de acar C no mercado


interno.

Em 24 de novembro de 2004, os Ministros de Agricultura dos vinte e


cinco Estados membros da CE anunciaram a aprovao da reforma do
regime europeu de acar com algumas modificaes, como a reduo de
36% no preo de interveno do acar no mercado domstico em quatro
anos (e no 39%), alm de novos instrumentos de controle dos nveis de
exportao. A entrada em vigor do novo regime, contudo, dependeria da
publicao e entrada em vigor de uma srie de regulamentos.
2.4.1.2 Desdobramentos no mbito do OSC Acordo de sequencing
Na reunio do OSC de 19 de junho de 2006, a CE reafirmou que,
com a aprovao da reforma do regime europeu de acar e a conseqente
entrada em vigor dos novos regulamentos que reestruturariam o mercado
europeu a partir de julho de 2006, as recomendaes do OSC seriam
implementadas e a CE deixaria de ser exportadora lquida e passaria a ser
importadora lquida de acar nos prximos anos. Adicionalmente, a CE
declararou que entraria em vigor no dia seguinte quela reunio do OSC, em
23 de maio de 2006, o Regulamento n. 769/2006, que suspendeu a
apresentao de pedidos de licena exportao de acar C.
Essa medida, tomada em conjunto com a reforma do regime
aucareiro europeu, daria conta, na viso da CE, das recomendaes do
OSC. Como os co-demandantes dispunham apenas de previses do
funcionamento do regime e do comportamento do mercado europeu diante
das novas regras aprovadas pela CE, sobretudo no que diz respeito ao
controle das exportaes subsidiadas, preferiram resguardar seus direitos
de retaliao por intermdio de um acordo de sequencing, adotado pelo OSC
tambm em 19 de junho de 2006. Esse acordo assegurou que as partes
envolvidas na disputa s passariam eventual fase de retaliao aps
concluso de painel de reviso (Artigo 21.5 do ESC).
2.4.2 A reforma do regime aucareiro europeu vis--vis recomendaes do
OSC
A reforma do regime aucareiro europeu entrou em vigor no dia 1
de julho de 2006. No primeiro ano, o novo regime ter marketing year
(campanha) de quinze meses, ou seja, ter vigncia at 30 de setembro de
2007. Nos anos seguintes at 2010, as campanhas se iniciaro em 1 de
outubro e se findaro em 30 de setembro.
A regulamentao adotada pela CE menciona apenas indiretamente

a necessidade de respeitar as recomendaes do OSC no contencioso do


acar, ao tratar dos limites quantitativos/oramentrios de subsdios nos
seguintes termos:

taking into account the commitments of the Community resulting


from agreements concluded in accordance with Article 300 of the
Treaty63, within the limits set by the ECs commitments in the
WTO64; in order to ensure compliance by the Community with its
international commitments with regard to C sugar65; taking into
account the commitments subscribed by Community within the
WTO framework66.

2.4.3 O novo regime europeu de acar


A nova estrutura do regime aucareiro europeu foi moldada,
sobretudo, pela edio de uma nova OCM de Acar Regulamento n.
318/2006, em substituio anterior (Regulamento n. 1.260/2001). Trata-se
do principal Regulamento aprovado pela CE sobre a reforma do regime
aucareiro europeu. A medida contm vrios dispositivos que do forma aos
principais instrumentos de gesto da produo, importao e exportao de
acar, entre os quais:

(a) Transformao do preo de interveno em preo de


referncia Trata-se de gatilho que aciona mecanismos de: a)
estocagem; b) carry-foward; e c) retirada do acar do mercado
domstico europeu. Esse preo ainda ser o atual de 631,9
euros/tonelada at a safra 2007/2008. Aps este perodo, haver
ento corte gradual de 36% em 4 anos at 2009/2010, quando o
preo passar a 404,4 euros/tonelada (Artigo 3.1 do Regulamento n.
318/2006). Atualmente, a cotao da tonelada de acar refinado no
mercado internacional est em torno de 347,50 euros/tonelada67;
(b) Diminuio das quotas em 2,5 milhes de toneladas.
(c) Unificao das
Regulamento n. 318/2006).

quotas

A e B (Artigo 7 do

(d) quota adicional de 1 milho de toneladas distribudas


entre pases produtores de acar C. Para produzir a quota

adicional, as unidades produtoras devero pagar 730 Euros/tonelada


(Artigo 8.3 do Regulamento n. 318/2006).
(e) Fim da obrigao de exportar o acar excedente, antigo
acar C68; e
(f) Taxao produo de acar de quota a partir da safra
2007/2008 de 12 euros/tonelada (Artigo 16 do Regulamento n.
318/2006).

Da anlise geral do Regulamento n. 318/2006, a impresso de que


o esprito do novo regime aucareiro europeu seria o de buscar equilbrio de
mercado no qual a soma da produo interna e das importaes
(ACP+EBA69) igualar-se-ia demanda interna sob o preo de referncia.
Com relao ao controle das exportaes, os pontos mais
importantes identificados para a implementao das recomendaes do
OSC so os seguintes:
foi eliminada a proibio de vendas no mercado interno do acar
excedente (antigo acar C Artigo 13 do regulamento anterior
1.260/2001);
foram criadas novas medidas para gerir esse acar excedente,
agora chamado de acar extraquota (out-of-quota sugar), conforme
estabelecidas pelo Regulamento n. 493/2006; e
o novo regime prev que o que excede a quota nacional ser outof-quota production (Artigo 12 do Regulamento n. 318/2006).
A destinao do acar extraquota (Artigo12 do Regulamento n.
318/2006) seria a seguinte:
- uso para processamento de certos produtos industriais (acar
industrial Artigo 13 do Regulamento n. 318/2006);
- carry-foward sem limite de quantidade, no todo ou em parte,
para o ano seguinte (Artigo 14 do Regulamento n. 318/2006); e
- abastecimento de regies perifricas (outermost regions),
conforme prev o Regulamento n. 247/2006).
No que respeita ao montante excedente (surplus amount) previsto
no Artigo 15 do Regulamento n. 318/2006:

(i) ficou estabelecida taxa adicional sobre acar extra-cota


que no cabe nas 3 categorias acima referidas porque no foi
utilizado pela indstria, no foi carried-forward para o ano seguinte,
mas foi retirado do mercado ou estocado pelo prprio produtor;

(ii) essa taxa deve ser suficientemente alta para impedir


acumulao (Artigo 15.2 do Regulamento n. 318/2006); e
(iii) montante da taxa dependia de regra de implementao
(Artigo 40.c e d), a qual foi adotada pelo Regulamento n. 967/2006,
que fixou a taxa em 500 dlares por tonelada70.

2.4.3.1 Controle de exportaes


Com relao ao controle das exportaes, o Regulamento n.
318/2006 estabelece:

(i) em seu Artigo 32, reembolsos (refunds) dentro dos


limites acordados; e
(ii) em seu Artigo 34, observncia dos limites de volume
assegurados com base nas licenas de exportao emitidas para os
perodos de referncia (ensured on the basis of the export licences
issued for the reference periods).

O Regulamento n. 951/2006 tambm dispe sobre o controle das


exportaes e, em seu Artigo 9, limita a emisso de licenas exportao
quantidade e compromisso oramentrio mximos estipulados nos
compromissos de reduo de subsdios assumidos pela CE perante a OMC.
Porm, o mecanismo escolhido para tanto no nem automtico, nem uno.
O referido Artigo outorga Comisso Europia a discricionariedade de: a)
fixar uma porcentagem de aceitao dos pedidos; b) rejeitar os pedidos
para os quais ainda no foram emitidos certificados de exportao; ou c)
suspender a apresentao de pedidos por cinco dias teis; ou, ainda, em
caso de necessidade, d) suspender por mais tempo, de acordo com o
procedimento previsto na Deciso n. 199/468/EC, que envolve o Comit de
Gesto do Acar, o Conselho Europeu e a Comisso Europia. As trs
hipteses s poderiam ser tomadas em caso de risco de superao dos
compromissos oramentrios ou quantitativos de exportao de acar.
Ademais, o Artigo 19 do Regulamento n. 967/2006 trata dos
certificados de exportao para acar extraquota. H referncia aos
limites quantitativos exportao sem restituies, mas em vez de
estipul-lo em 1.273.500 toneladas/ano e em 499,1 milhes de euros/ano, o
Artigo faz referncia ao procedimento do Artigo 39 do Regulamento n.
318/2006, o que demanda deciso do Comit de Gesto do Acar, do

Conselho Europeu e da prpria Comisso para aprovao.


Cada Estado-membro dever comunicar Comisso at o dia 15 de
cada ms as quantidades de certificados de licena exportao, o
montante de acar a ser exportado em cada pedido e o montante da
restituio exportao (subsdios) correspondente.
2.4.3.2 Controle do antigo acar C remanescente
Com o fim da obrigao de exportar o acar excedente, antigo
acar C, toda empresa que decidiu fazer carry-forward do acar C
produzido na campanha 2005/2006 para a campanha 2006/2007 deveria
comunicar sua deciso ao Estado-membro correspondente, at o dia 31 de
outubro de 2006. Todos os Estados-membros, por sua vez, deveriam
comunicar Comisso Europia as quantidades de acar B e C carriedforward at 30 de novembro de 200671.
Todo o acar C da campanha 2005/2006 que no foi exportado
at 23 de maio de 2006 passou a ser considerado acar extraquota, nos
termos do Artigo 12 do Regulamento n. 318/2006, ou seja, pde ter trs
destinaes: uso industrial; abastecimento de regies perifricas ou
exportado dentro dos limites da OMC.
De acordo com o Regulamento n. 769/2006, houve suspenso da
apresentao de pedidos de licena exportao de acar C a partir de
23 de maio de 2006. No considerando (1) do referido Regulamento72, h
meno explcita s concluses do OSC e ao fato de que o acar C deve
ser computado nos limites de quantidade e de valor das exportaes de
acar com subsdios estabelecidos ao fim da RU.
O acar C da campanha 2005/2006 que no recebeu licena
exportao at 22 de maio de 2006 est sendo considerado acar
extraquota nos termos do Artigo 12 do Regulamento n. 318/2006.
2.4.3.3 Controle das quantidades de acar extraquota reportadas (carriedforward)
Em caso de a empresa decidir fazer carry-foward do acar
extraquota a partir da campanha 2006/2007 para 2007/2008, dever
comunicar a sua deciso ao Estado-membro e este dever reportar
Comisso Europia, no mais tardar at 1 de maio, a quantidade de acar
a ser transferida para a campanha seguinte (Artigo 17 do Regulamento n.
967/2006).
2.4.3.4 Retirada de acar do mercado

Retirada de parte do acar do mercado domstico em caso de


desequilbrio73/overproduction (quantidade limiar
determinada pela
multiplicao da quota de cada empresa por um coeficiente por Estadomembro Artigo 3 do Regulamento n. 493/2006; o coeficiente da Frana,
por exemplo, de 0,8393). Devem-se levar em considerao os
compromissos do bloco e: a) cada unidade produtora dever estocar a
estipulada porcentagem do acar produzido em excesso at its own
expense (Artigo 19.3 do Regulamento n. 318/2006); b) a quantidade
estocada ser tratada como acar de quota do ano seguinte; c) as CE
podem decidir pela diminuio das importaes preferenciais (pargrafo 2
do Artigo 19.1 do Regulamento n. 318/2006 conseqncias para os pases
ACP); d) a CE poder estabelecer que o acar estocado ser surplus sugar
disponvel para tornar-se acar de uso industrial ou quota temporria, da
qual parte poder ser exportada respeitados os compromissos da
Comunidade.
2.4.3.5 Programa de reestruturao
Os incentivos para abandono de contratos e de produo fazem
parte do esquema de reestruturao temporria (Regulamento n. 320/2006),
medida que se enquadraria na caixa azul, que dever ser reportada ao
Comit de Agricultura da OMC. Estabelece ajuda decrescente nos primeiros
quatro anos do novo regime combinados reduo de quotas voluntria
no mesmo perodo.
A ajuda ser financiada pelo EAGF (European Agricultural Guidance
and Guarantee Fund)74 e ter trs vertentes: a) unidades que renunciarem
quotas e fecharem uma ou mais fbricas tero ajuda que vai de 730
euros/tonelada no produzida (2006/2007) at 520 euros/tonelada
(2009/2010); b) unidades que renunciarem quotas e fecharem parte da
fbrica tero ajuda de 547 euros/tonelada (2006/2007) a 390 euros/tonelada
(2009/2010); e c) unidades que renunciarem quotas e deixarem de usar o
maquinrio da fbrica tero ajuda de 255,50 euros/tonelada a 182
euros/tonelada. Pelo menos 10% dessa ajuda ser destinada aos
plantadores de beterraba e aos donos do maquinrio sublocado (sejam
indivduos ou empresas).
Para a campanha 2007/2008, a Comisso anunciou que no recebeu
pedidos de abandono voluntrio da produo na quantidade esperada e
decidiu encaminhar proposta ao Comit de Administrao do regime para a
retirada de 2 milhes de toneladas de acar do mercado75. Dessa forma,
parte da produo de acar para a safra 2007/2008 dever ser carriedforward para a safra seguinte ou destinada para uso industrial, conforme

explicado no item 2.4.3.4.


Como parte do Programa de reestruturao, cada Estado-membro
poder conceder uma ajuda diversificao no montante inicialmente de
109,50 euros (campanha 2006/2007) at 78 Euros (campanha 2009/2010) por
tonelada de acar que o produtor deixe de fabricar. Em troca, o Estadomembro dever implementar medidas de diversificao das atividades
produtivas, em conformidade com os Axis 1 e 3 do Regulamento n.
1698/2005. No caso da campanha 2006/2007, cada Estado-membro deveria
haver comunicado Comisso se iria conceder tal ajuda at o dia 31 de
dezembro de 200676.
Permanecem em vigor as ajudas ao acar produzido nos
departamentos franceses ultramarinos e refinao de acar bruto
importado ao amparo do protocolo de acar (acar ACP). A quantidade
importada, contudo, dever ser limitada s necessidades bsicas de
abastecimento das refinarias. Ser cobrado o direito pleno de importao
aumentado de 115,40 euros/tonelada ao acar importado alm do referido
limite.
2.4.3.6. Estocagem do acar
A CE prev ainda ajuda estocagem em caso de o preo domstico
do acar ficar abaixo do preo de referncia (Artigo 18 do Regulamento n.
318/2006).
Cada Estado-membro tambm est obrigado a comunicar
Comisso a quantidade de acar armazenada no fim de cada ms pelas
empresas sediadas em seu territrio de acordo com o Artigo 21.2 do
Regulamento n. 952/2006.
2.4.3.7 Compras de interveno
Permanece a possibilidade de compra de interveno de acar, ou
seja, se o preo de compra do acar no mercado comunitrio ficar abaixo
do preo de referncia77, o produtor pode pedir sua agncia de
interveno nacional que compre o acar produzido e no vendido no
mercado. O preo da tonelada do acar em caso de compra de interveno
ser de 505,52 euros/tonelada para a campanha 2006/2007 com queda
gradual at 323,52 euros/tonelada para a campanha 2009/2010, de acordo
com o Artigo 32 do Regulamento n. 952/2006. Ressalte-se que foi
estabelecido limite quantitativo anual para cada agncia nacional de
interveno78. Os montantes nacionais somados totalizam 600 mil
toneladas por ano. fundamental ressaltar tambm que o acar a ser
comprado deve ser de quota, nunca excedente, tudo de acordo com os
Artigos 18 do Regulamento n. 318/2006 e 25 do Regulamento n. 952/2006.
O acar comprado pela Agncia de Interveno poder ser

exportado dentro dos limites estabelecidos pelas regras multilaterais


(Artigo 18.3 do Regulamento n. 318/2006) ou vendido no mercado interno
(Regulamento n. 1.039/2006). No obstante, essa possibilidade
juridicamente factvel em apenas onze dos vinte e cinco Estadosmembros 79.
2.4.3.8 Apoio direto ao produtor
Transio de uma poltica de apoio aos preos e produo para
uma poltica de apoio ao rendimento dos agricultores Regulamento n.
319/2006. Nova tabela com limites mximos nacionais de apoio aos
agricultores. Montantes suplementares para Espanha, Irlanda, Portugal,
Finlndia e Reino Unido.
Os Regulamentos n. 658, 659 e 660, todos de 2006, prevem regras
para a aplicao do regime de apoio direto ao agricultor no mbito da PAC.
So mecanismos de pagamento nico, sistema integrado de gesto, sistema
de utilizao de terras, etc. Tudo, aparentemente, dentro do esprito de
transio de uma poltica de apoio aos preos e produo para uma
poltica de apoio ao rendimento dos agricultores. Alguns dos mecanismos
incluem a concesso de direitos por retirada da produo (Caixa azul
Artigo 6.5 do AA). Ainda importante ressaltar que poder ser autorizada a
plantao de beterraba em terras retiradas da produo desde que no seja
utilizada para fabricao de acar (produto intermedirio, co-produto ou
subproduto), conforme estabelece o Artigo 1, 18) do Regulamento n.
660/2006, que d nova redao ao Artigo 143 do Regulamento n. 1782/2003.
2.4.3.9 Controle de preos
Em junho e em dezembro de cada ano, a Comisso dever informar
ao Comit de Gesto do Acar o preo mdio do acar branco no
primeiro e no segundo semestre da campanha anterior (Artigo 14 do
Regulamento n. 952/2006). importante, portanto, monitorar esses preos.
2.4.3.10 Taxa ao acar excedente
Importa salientar que foi estipulada uma taxa ao acar excedente
que no for retirado do mercado, usado como acar industrial, exportado,
destinado s regies perifricas, ou carried-forward para a campanha
seguinte. Conforme mencionado anteriormente, de acordo com o Artigo 3 do
Regulamento n. 967/2006, a taxa de 500 euros/tonelada. O objetivo da
taxa evitar a acumulao de quantidades produzidas alm das quotas.
O montante a ser pago pelos fabricantes a cada ano ser
comunicado antes de 1 de maio e pago antes de 1 de junho. Todos os
anos, cada fabricante de acar que produzir alm da sua quota dever

comunicar a quantidade excedente ao organismo competente de cada


Estado-membro antes de 1 de fevereiro. Cada Estado-membro, por sua
vez, comunicar a quantidade total de acar extraquota produzido at 30
de junho.
2.4.4 Perspectivas quanto implementao da recomendao
Para o Brasil e os outros co-demandantes, no contexto da disputa, o
aspecto mais importante da reforma do regime europeu de acar o
controle das exportaes da CE em nveis compatveis com seus
compromissos. Nesse contexto, de notria importncia o funcionamento
dos instrumentos elencados nos Artigos 9 do Regulamento n. 951/2006 e
19 do Regulamento n. 967/2006, que tratam, respectivamente, do controle
quantitativo e oramentrio das exportaes europias de acar, descritos
acima no item 2.4.3.1 Controle das exportaes.
Em 20 de outubro de 2006, representantes dos trs pases codemandantes e da CE reuniram-se na sede da Comisso Europia, em
Bruxelas, para discutir os principais elementos do novo regime aucareiro
europeu. As diferenas mais significativas apontadas pela Comisso em
comparao ao regime anterior foram: (a) o fim do acar C e da
obrigatoriedade de que o acar fora de quota seja exportado; (b) a reduo
da produo de acar fora da quota (designado como out-of-quota ou non
quota sugar); (c) a destinao do acar fora da quota prioritariamente ao
mercado interno; e (d) a possibilidade de exportao desse acar fora da
quota somente dentro dos limites da OMC e apenas aps deciso formal da
Comisso que fixe os volumes passveis de exportao (Deciso n.
1999/468/EC, referida nos Artigos 12.d e 39 do Regulamento n. 318/2006).
Esse mecanismo bastante distinto do adotado para as
exportaes de quota sugar, que se mantm inalterado na nova legislao.
Pelo sistema vigente para o acar dentro da quota, a Comisso realiza
licitaes quinzenais (tendering system), aps discusso, no mbito do
Comit de Administrao do regime, dos volumes de pedidos de exportao
com subsdios (refunds) que sero aceitos. Um sistema complementar
permite a emisso de licenas fora do mecanismo de licitaes, mas com
vantagens inferiores para os exportadores, sendo, por isso, muito menos
utilizado (seriam cerca de 10% das licenas). Assim, a Comisso insistiu
em que, atingidos os limites da OMC, poderia facilmente controlar as
exportaes subsidiadas por meio da no-abertura de novas licitaes e, se
necessrio, suspenso da emisso de licenas para evitar um
redirecionamento dos pedidos para o mecanismo complementar. Os
representantes europeus declararam que o acar excedente ser destinado
prioritariamente ao mercado interno (uso industrial, outermost regions

cerca de 70 mil toneladas anuais ou carry forward voluntrio para a quota


do ano seguinte) e a possibilidade de export-lo s poder ser utilizada em
caso de deciso da Comisso autorizando a exportao dentro de limites
quantitativos que respeitem os compromissos comunitrios assumidos na
OMC. Ou seja, a Comisso declarou explicitamente que essa exportao,
conforme determinado pelo OSC, ser contada no limite de subsdios
consolidado na OMC.
No haveria previso de autorizar exportaes de acar fora da
quota este ano. O acar fora de quota que no fosse objeto de uma das
opes mencionadas (uso industrial, outermost regions, carry forward ou
exportao, se autorizada), ser considerado acar excedente (surplus
sugar) e estar sujeito a pagamento de taxa proibitiva de 500 euros por
tonelada, item 2.4.3.10.
Como ao fim de cada ms cada Estado-membro dever comunicar
a quantidade de acar efetivamente exportado em conformidade com os
Artigos 18 do Regulamento n. 951/2006 e 8 do Regulamento n. 1291/2000, a
Comisso no poder alegar no saber quanto acar foi exportado e
quantas licenas exportao j foram emitidas 80. De fato, de 23 de maio
(data da entrada em vigor do Regulamento que suspende a exportao de
acar C81) a setembro de 2006, segundo dados apresentados pela
Comisso Europia por ocasio da reunio de outubro de 2006, a CE
exportou 440 mil toneladas de acar. A julgar pela manuteno dessa
mdia mensal, a CE poder efetivamente respeitar o limite de 1.273.500
toneladas/ano.

2.5 Concluso
Este captulo apresentou os principais elementos do regime europeu
de acar questionado pelo Brasil em contencioso submetido ao Sistema de
Soluo de Controvrsias da OMC. O volume de subsdios concedidos, aliado
ao tamanho do mercado europeu, acarretaram efeitos distorcivos diversos
no setor aucareiro internacional, em detrimento dos interesses dos PEDs,
muitos dos quais tm na exportao de acar importante fonte de gerao
de divisas.
Ante esse contexto de ilegalidade e injustia, o curso de ao
decidido por Brasil e os demais co-demandantes, Austrlia e Tailndia, foi a
abertura de contencioso na OMC. A disputa imps desafios polticos
considerveis tendo em vista possveis impactos sobre as relaes
diplomticas com a CE, importante parceira comercial do Brasil; o peso
poltico e econmico do bloco; bem como a reao dos pases ACP. No
obstante, a recomendao do OSC, favorvel demanda brasileira, veio a

corroborar entendimento de que o referido Sistema instrumento hbil para


minimizar as assimetrias que imperam na OMC e na sociedade
internacional como um todo. Nessa linha, a reforma da OCM do acar
notcia alvissareira no mbito do OSC da OMC e apresenta perspectivas
positivas.
Para os co-demandantes importa que a reforma seja encaminhada
de maneira satisfatria, ou seja, que respeite a observncia dos limites
exportao; caso contrrio, o Brasil, ouvido o setor privado, poderia vir a
pedir futuramente eventual painel de reviso (com possibilidade de posterior
retaliao em caso de falta de cumprimento, conforme previsto no acordo
de sequencing assinado entre as partes).
As reunies peridicas entre co-demandantes e representantes da
Comisso Europia (DG-Agri e DG-comrcio) devero continuar a ocorrer
com o fito de coletar informaes mais detalhadas sobre os estoques
europeus de acar e o funcionamento do novo regime. Os co-demandantes
seguiro monitorando a produo, os estoques e sobretudo as exportaes
europias de acar a fim de identificar se, de fato, a nova legislao
europia responde s recomendaes do OSC, ou seja, se efetivamente
limita as exportaes anuais de acar das CE a 1.273.500 toneladas.
Nesse contexto, importa ressaltar que as exportaes europias j
comeam a recuar e, como conseqncia, as exportaes brasileiras esto
em processo de expanso, sobretudo para os pases do Oriente Mdio, para
os quais houve aumento de 170% em termos de valor exportado em
outubro de 2006 (US$ 325,5 milhes), se comparado ao mesmo ms do ano
anterior82.
Como se pode notar da anlise da tabela e dos grficos abaixo,
obtidos no endereo eletrnico do Departamento de Cana-de-Acar e
Agroenergia do Ministrio da Agricultura83, as exportaes brasileiras de
acar e o preo mdio do produto no mercado internacional tm subido
consideravelmente:

EXPORTAES BRASILEIRAS DE ACAR

US$
ANOS milhes

Toneladas Pre

(Milhes) Md

F.O.B.

(Milhes) Md

1992

599

2.413

248,2

1993

787

3.058

257,3

1994

992

3.433

288,9

1995

1.919

6.239

307,5

1996

1.611

5.379

299,5

1997

1.771

6.372

277,9

1998

1.943

8.371

232,1

1999

1.911

12.100

157,9

2000

1.199

6.502

184,4

2001

2.278

11.168

203,9

2002

2.090

13.344

156,6

2003

2.140

12.914

165,7

2004

2.640

15.764

167,4

2005

3.919

18.147

215,9

2006

6.167

18.870

326,8

2006
- Jan.
2007
- Jan.
Fonte: Secex (Sistema Alice)

Diante das novas circunstncias e da retirada de parte do acar


europeu do mercado internacional, pode-se dizer que o setor aucareiro
brasileiro est se beneficiando de preos mais altos no mercado
internacional84 e de acesso a novos mercados.

Referncias
AQUINO, Christiane. O regime de acar das comunidades europias e
seus efeitos sobre o setor aucareiro brasileiro.Dissertao apresentada
no Mestrado em Diplomacia do Instituto Rio Branco, 2005 (ainda no
publicada).

Banco Mundial, Relatrio sobre o desenvolvimento mundial 1986


Crescimento e polticas agrcolas, 1986.
BENITAH, Mark. The law of subsidies under the GATT/WTO system.
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COURT OF AUDITORS, Special Report n. 20/2000, fev. 2001.
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Disponvel
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So Paulo: Saraiva, no prelo.
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Products. From GATT 1947 to the WTO Agreement on Agriculture.
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North-South Divide. International Institute for Sustainable Development,
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Acesso em: 20 jan. 2007.
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Policy Research Working Paper, n. WPS 3222, 2004.
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Disponvel
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<http://www.oecd.org/document/58/0,2340,en_2649_201185_1889402_1_1_1_1,00.html
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regime is devastating livelihoods in the developing world. 2002.

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<http://www.worldbank.org/ieg/trade/>. Acesso em: 20 out. 2006.
WORLD TRADE ORGANIZATION. World Trade Report 2006. Exploring
the links between subsidies, trade and the WTO. WTO, 2006.

Regulamentos Europeus:
(i) Regulamento da Comisso Europia n. 65/1982;
(ii) Regulamento da Comisso Europia n. 1.291/2000;
(iii) Regulamento do Conselho Europeu n. 1.260/2001;
(iv) Regulamento do Conselho Europeu n. 1.782/2003;
(v) Regulamento do Conselho Europeu n. 1.698/2005;
(vi) Regulamento do Conselho Europeu n. 247/2006;
(vii) Regulamento do Conselho Europeu n. 318/2006;
(viii) Regulamento do Conselho Europeu n. 319/2006;
(ix) Regulamento do Conselho Europeu n. 320/2006;
(x) Regulamento da Comisso Europia n. 493/2006;
(xi) Regulamento da Comisso Europia n. 658/2006;
(xii) Regulamento da Comisso Europia n. 659/2006;
(xiii) Regulamento da Comisso Europia n. 660/2006;
(xiv) Regulamento da Comisso Europia n. 769/2006;
(xv) Regulamento da Comisso Europia n. 951/2006;
(xvi) Regulamento da Comisso Europia n. 952/2006;
(xvii) Regulamento da Comisso Europia n. 967/2006;
(xviii) Regulamento da Comisso Europia n. 968/2006;
(XIX) Regulamento da Comisso Europia n. 1.039/2006.

1 Este texto baseado em AQUINO, Christiane. O regime de acar das


comunidades Europias e seus efeitos sobre o setor aucareiro
brasileiro. Dissertao apresentada no Mestrado em Diplomacia do

Instituto Rio Branco, 2005 (no publicada).


2 Foram instaurados trs contenciosos separados, com trs nmeros de
casos distintos. No entanto, apenas um painel foi constitudo para analisar
as trs demandas, com a emisso de trs relatrios. A instaurao de
casos separados conveniente para possibilitar que cada co-demandante
tome o rumo desejado durante as etapas do contencioso, como por
exemplo, retaliar, fazer acordo, etc.
3 Por razes jurdicas, a Unio Europia (UE) atua perante a OMC na
qualidade de Comunidade Europia (CE). A UE a entidade poltica que
corresponde geograficamente s regies dos 25 pases que a compem
atualmente. A CE tem personalidade jurdica para representar estes 25
pases na OMC, que tambm so membros da referida organizao
internacional individualmente. Enquanto cada pas-membro articula sua
posio junto s instituies da UE em Bruxelas, a Comisso Europia
representa a UE e seus Estados-membros em quase todas as reunies e
contenciosos na OMC. Na maior parte das questes, o material emitido pela
OMC refere-se UE pelo nome oficial de CE. Nessa linha, ver:
<http://www.wto.org/english/thewto_e/countries_e/european_communities_e.htm
Para efeitos do presente artigo, tambm utilizamos CE para se referir tanto
Comunidade Europia como Unio Europia.
4 As Organizaes Comuns de Mercado (OCMs) foram institudas no
mbito da Poltica Agrcola Comum (PAC). Constituem conjunto de polticas
setoriais especficas, financiadas pelo Fundo Europeu de Orientao e de
Garantia Agrcola, que rege a produo e a comercializao de produtos
agrcolas, abrangendo setores como acar, cereais, ovos, carne de frango,
frutas, vinho e produtos lcteos, entre outros. O objetivo central de cada
OCM intervir no mercado para conseguir determinados objetivos, como
preos mnimos para adequar a produo demanda ou assegurar os
rendimentos dos agricultores europeus.
5 Regulamento (CE) 1785/81, JOCE L 177 de 1 de julho de 1981, apud
AQUINO, Christiane. O regime de acar das Comunidades Europias
e seus efeitos sobre o setor aucareiro brasileiro, cit., p. 32.
6 Regulamento n. 1262/2001 apud AQUINO, Christiane, op. cit., p. 32.
7 Regulamento n. 1430/2001 apud AQUINO, Christiane, op. cit., p. 32.
8 JOC 290 de 7 de novembro de 1991.
9 Ex-colnias europias na frica, Caribe e Pacfico.
10 Thirty years ago, the European Community was a net importer of sugar.
Now, thanks to Europes Common Agricultural Policy (CAP), the European

Union is the worlds largest sugar exporter (GROSSO, M. G. Reforming


the EU sugar regime, Association of Sweets Industries of the EU, 2001,
apud AQUINO, Christiane, op. cit., p. 82.
11 Regulamento da Comisso Europia n. 65/82, Artigo 2.
12 A prpria Corte de Auditores europia reconheceu em seu relatrio n.
20/2000 que: EU sugar is clearly not competitive on the world market.
Subsidies of the order of 75% of the EU intervention price are currently
needed to enable the quota surplus to be sold. C sugar (production in
excess of quotas), which receives no export refunds, can only be sold
profitably at world market prices because the prices obtained for sales of
quota sugar are sufficient to cover all fixed costs of the processing
companies (Court of Auditors Special Report n. 20/2000, fev. 2001, apud
AQUINO, Christiane, op. cit., p. 33.
13 O Regulamento do Conselho n. 1.260/2001 a principal fonte jurdica da
OCM de acar. Ele regula a aplicao de preos mnimos, quotas,
reembolsos e outras regulamentaes. Esteve em vigor at 30 de junho de
2006.
14 (...) The Union established a rebate on export sales, where in order to
encourage disposal of the surpluses on world markets, the Union pays
exporters the difference between the high Union price and the world price
(TREBILCOCK, Michael; HOWSE, Robert. The regulation of international
Trade. second edition, Routledge, 2000, apud AQUINO, Christiane, op. cit.,
p. 37.
15 Tarifa fixa de $419 euros por tonelada de acar e tarifa adicional de
$115 euros por tonelada em 2003.
16 DANTAS, Adriana. A regulao internacional dos subsdios agrcolas.
So Paulo: Saraiva, no prelo, captulo 1.
17 A OCDE tem, atualmente, 30 membros, os quais so, em grande
maioria, pases desenvolvidos. So membros da OCDE Alemanha, Austrlia,
ustria, Blgica, Canad, Coria, Dinamarca, Eslovquia, Espanha, Estados
Unidos, Finlndia, Frana, Grcia, Holanda, Hungria, Irlanda, Islndia, Itlia,
Japo, Luxemburgo, Mxico, Noruega, Nova Zelndia, Polnia, Portugal, Reino
Unido,
Repblica
Tcheca,
Sucia,
Sua
e
Turquia. V.:
<http://www.oecd.org/document/58/0,2340,en_2649_201185_1889402_1_1_1_1,00.html
Acesso em: 3 nov. 2006.
18 DURAIAPPAH, Anantha. Trade-related subsidies: bridging the NorthSouth divide. International Institute for Sustainable Development, p. 6, set.
2003.

19 VAUGHAN, Alexis. Sugar, trade and Europe: A discussion paper on the


impact of European sugar policies on poor countries, Sustain, The alliance
for better food and farming, 2000; PINAZZA; ALIMANDRO, Cana-de-acar
alimento bom e doce, Agroanalysis A revista de agronegcios da FGV, v.
23, abr. 2003; BORRELL; PEARCE, Sugar: the taste test of trade
liberalization, Centre for International Economics, 1999, apud AQUINO,
Christiane, op. cit., p. 64.
20 Um estudo da UNCTAD revelou que o acar a commodity cujos
preos no mercado internacional eram mais volteis. (...) between 1980
and 1989 the price of sugar was the most volatile of all soft commodities.
UNCTAD Commodity Year Book 1995, Netherlands Economic Institute
(NEI), Evaluation of the common organisation of the market in the
sugar sector, 2000, p. 30, apud AQUINO, Christiane, op. cit., p. 76.
21 ()and the world market price has been influenced by subsidised EU
exports and high production of C sugar. Court of Auditors Special
Report, n. 20/2000, concerning the management of the common
organisation of the market for sugar, together with the Commissions
replies (pursuant to Article 248(4), second subparagraph, of the EC Treaty)
(2001/C 50/01). Apud AQUINO, Christiane, op. cit., p. 76.
22 AQUINO, Christiane, op. cit., p. 78, com dados dos estudos NEI e
Eurostat.
23 Cerca de 20% do acar de quota (A e B) exportado com subsdios
para pases fora das CE. Netherlands Economic Institute NEI. Evaluation
of the common organisation of the market in the sugar sector, 2000,
p.115.
24 For some products (e.g. cereals 10%, butter 20%, whole milk powder
40%, beef 17%, sugar 17%, tobacco 9%) the EU export share in world
trade is significant and increased exports due to price support puts
downward pressure on world price levels. RAINER, W. Economics of the
common agricultural policy, Directorate-General for Economic and
Financial Affairs, European Commission, Economic Papers, August, 2004,
apud AQUINO, Christiane, op. cit., p. 79. (grifo nosso)
25 () sugar prices within the EC since 1984 have been two to three
times higher than the world market price. When compared with refined
cane sugar the EC is not competitive, with EC average production costs a
factor 1.8 to 2.3 higher than major exporters of cane sugar. Netherlands
Economic Institute, Evaluation of the common organisation of the
market in the sugar sector, 2000, p. 85 e p. 121. Apud AQUINO,
Christiane, op. cit., p. 79.

26 Netherlands Economic Institute, Evaluation of the common


organisation of the market in the sugar sector, 2000, apud AQUINO,
Christiane, op. cit., p. 80.
27 In the absence of the CMO Sugar (all other things equal), the world
market price would be higher, because the EC would not export but buy
most of its domestic consumption needs on the world market (Ibid, p. 81).
(grifo nosso)
28 () the global welfare gains of removal of all trade protection are
estimated to total as much as $4.7 billion a year. World sugar prices would
increase by as much as 40 percent, while sugar prices in countries that
heavily protect their markets would decline (MITCHELL, Donald. Sugar
policies opportunity for change, The World Bank Policy Research
Working Paper, n. WPS 3222, 2004, p. 2, apud AQUINO, Christiane, op. cit.,
p. 81.
29 UNCTAD, Prospects for the world sugar economy in the light of the
Uruguay Round Agreements, 1996, apud AQUINO, Christiane, op. cit., p. 81.
30 If there were no protectionist sugar regime in Europe, they [Brazil,
Thailand and Australia] would meet a substantial part of the additional
sugar demand in international markets. () The EU regime reduces the
export opportunities for these countries and depresses the prices they could
get resulting in diminished earnings of much-needed foreign exchange
(OXFAM INTERNATIONAL, The great EU sugar scam. How Europes
Sugar Regime is devastating livelihoods in the developing world.
August 2002, p. 23. Apud AQUINO, Christiane, op. cit., p. 80).
31 () the production costs in the EC were around 4 to 6 times higher
than in Brazil in 1999 (grifo nosso) (Agra-Europe Report, October 29,
1999:M/11-12 apud Netherlands Economic Institute, Evaluation of the
common organisation of the market in the sugar sector, 2000, p. 114).
Apud AQUINO, Christiane, op. cit., p. 81).
32 Thirty years ago, the European Community was a net importer of sugar.
Now, thanks to Europes Common Agricultural Policy (CAP), the European
Union is the worlds largest sugar exporter (GROSSO, M. G. Reforming
the EU sugar regime, Association of Sweets Industries of the EU, 2001,
p. 1. Apud AQUINO, Christiane, op. cit., p. 81).
33 Brazil is the worlds largest sugar exporter and it is generally
considered to be the worlds lowest cost producer (grifo nosso)
(MITCHELL, Donald. Sugar policies opportunity for change, The World Bank
Policy Research Working Paper n. WPS 3222, 2004, p. 20, apud AQUINO,
Christiane, op. cit., p. 82).

34 Esses nmeros diferem um pouco. Para a UNICA (Unio Brasileira da


Indstria de Cana-de-Acar), o custo mdio de produo do acar de cana
na regio sudeste do Brasil gira em torno de US$ 130 a tonelada, j o
relatrio do Netherlands Economic Institute, Evaluation of the common
organisation of the markets in the sugar sector, encomendado pela
Comisso Europia, concluiu, na p. 30, que (...) the most efficient
producers, such as Brazil, are able to produce raw sugar at US$150-200 per
tonne. O relatrio do Agra-Europe, de outubro de 1999 (October 29, 1999:
M/11-12) considerou que Brazilian sugar producers (...) have an estimated
production costs of 95-110US$/t (apud AQUINO, Christiane, op. cit., p. 82).
35 SALVATORE, Dominick. Economia internacional, LTC, 2000, p. 157.
Apud AQUINO, Christiane, op. cit., p. 83.
36 Foram quase 7 milhes de toneladas na safra 2001-2002, correspondendo
a 40% das exportaes mundiais do produto (Fonte: F.O. Licht
International, World Sugar Yearbook, 2003. Apud AQUINO, Christiane, op.
cit., p. 83).
37 Dentre os 77 pases ACP, 19, em tese, poderiam beneficiar-se do
sistema de preferncias comunitrio, a saber: Barbados, Belize, Congo,
Costa do Marfim, Fiji, Guiana, Jamaica, Madagascar, Malaui, Ilhas Maurcio,
So Cristvo e Nevis, Qunia, Suazilndia, Suriname, Tanznia, Trinidad e
Tobago, Zmbia, Zimbbue. Apesar de terem assinado o Protocolo inicial,
Uganda, Qunia, Zmbia e Suriname no obtiveram ou no renovaram
quotas ao longo dos anos, ou ainda perderam o direito de t-las por no
conseguirem preench-las em algum momento. Por isso, os efetivos
beneficirios do Protocolo de acar so, em verdade, apenas 15
(MITCHELL, Donald. Sugar policies opportunity for change, The World
Bank Policy Research Working Paper, n. WPS 3222, 2004, p. 22, apud
AQUINO, Christiane, op. cit., p. 51.
38 A Zmbia fez, inicialmente, parte do Protocolo de Acar, quando da
assinatura da Conveno de Lom em 1975, mas ao longo das sucessivas
renovaes no conseguiu preencher sua quota, perdendo-a, mas conseguiu
fazer parte do Special Preference Sugar (SPS), exportando 13.876 toneladas
ao ano (valor de 2001/2002). Dados da LMC, Review of Sugar Policies in
Major Sugar Industries, Transparent and Non-Transparent or Indirect
Policies, prepared for American Sugar Alliance, jan. 2003, p. 30. Apud
AQUINO, Christiane, op. cit., p. 91.
39 Oxfam International, The great EU sugar scam. How Europes Sugar
Regime is devastating livelihoods in the developing world. August
2002, p. 24, F. O. Lichts International Sugar and Sweetener Report, 2002.
Apud AQUINO, Christiane, op. cit., p. 91.

40 Several LDCs, such as Mozambique, Malaui and Zambia, are among the
lowest cost producers of sugar in the world but Europes regime destroys
their ability to reap much of the potential benefits of that advantage
(OXFAM INTERNATIONAL, The great EU sugar scam. How Europes
Sugar Regime is devastating livelihoods in the developing world.
August 2002, p. 23. Apud AQUINO, Christiane, op. cit., p. 91).
41 F. O. Licht International, World Sugar Yearbook, 2001. Apud AQUINO,
Christiane, op. cit., p. 91.
42 Eurostep Dossier on CAP & Coherence, European Solidarity Towards Equal
Participation of People, 1999, p. 16. Apud AQUINO, Christiane, op. cit., p. 91.
43 Alguns pases ACP tentaram desenvolver unidades para refino de acar
para agregar valor ao produto final a ser exportado; contudo, essas
iniciativas no obtiveram resultado satisfatrio em decorrncia, entre
outros fatores, das altas tarifas de proteo ao mercado comunitrio e do
deslocamento das exportaes das ex-colnias em terceiros mercados
inundados pelo excedente comunitrio (Oxfam International, The great
EU sugar scam, 2002, p. 20. Apud AQUINO, Christiane, op. cit., p. 92).
44 MOSSE, M. Interviews with sugar cane workers in Mozambique,
Oxfam International, 2002, apud AQUINO, Christiane, op. cit., p. 92.
Moambique possua infra-estrutura para refino de acar antes da guerra
civil, terminada em 1992. Sua reabilitao, contudo, tem sido difcil em
decorrncia, entre outros fatores, da impossibilidade de exportar acar
refinado para o mercado europeu, que s importa acar bruto. Mesmo se
quisesse exportar na forma bruta, no poderia porque, apesar de ser um
pas ACP, no faz parte do Protocolo de Acar nem de qualquer outro
esquema de exportao preferencial para as CE, nica maneira de penetrar
no mercado europeu, j que as tarifas consolidadas so muito altas. O
setor aucareiro o que mais emprega mo-de-obra em Moambique. So
23 mil empregos diretos e de 8 a 10 mil indiretos. Se a indstria de acar
refinado conseguisse se reabilitar, calcula-se que o nmero de empregos
subiria para 40 mil (cf. AQUINO, Christiane, op. cit., p. 92).
45 (...) despite the relatively large percentage of exports, EC appears to
treat the world sugar market as a residual market (Netherlands Economic
Institute NEI, Evaluation of the common organisation of the market in
the sugar sector, 2000, p. 36. Apud AQUINO, Christiane, op. cit., p. 92).
46 Com a retirada dos subsdios exportao, o aumento do preo do
acar no mercado internacional seria de 3.3% e com a retirada do apoio
domstico, de 1.6%. (DIOA, X.; SOMWARU, A.; ROE, T. A global analysis of
agricultural trade reform in WTO member countries, Economic Development

Center, Bulletin n. 01-1, University of Minnesota, 2001. Apud AQUINO,


Christiane, op. cit., p. 93).
47 BANCO MUNDIAL, Relatrio sobre o desenvolvimento mundial
1986: crescimento e polticas agrcolas, 1986. Apud AQUINO, Christiane,
op. cit., p. 93.
48 MITCHELL, Donald. Sugar policies opportunity for change. The World
Bank Policy Research Working Paper n. WPS 3222, 2004, p. 2. Apud
AQUINO, Christiane, op. cit., p. 93.
49 Boletim Europeu de 8 de outubro de 2002. Apud AQUINO, Christiane, op.
cit., p. 126.
50 O Governo brasileiro tratou de esclarecer o teor da sua demanda na
OMC em pelo menos duas oportunidades antes da abertura do painel.
Primeiro em uma reunio realizada a convite do Secretariado dos pases
ACP em outubro de 2002 em Bruxelas e, em seguida, em um encontro em
Braslia dos Ministros dos pases ACP com o Ministro das Relaes
Exteriores do Brasil, Celso Amorim, em fevereiro de 2003 (cf. AQUINO,
Christiane, op. cit., p. 128).
51 O princpio da Nao Mais Favorecida (ou Most Favorable Nation) foi
proposto para assegurar comrcio no-discriminatrio entre os pases e
um dos pilares do sistema GATT/OMC. Com base nele, qualquer vantagem
atribuda a determinado Membro da OMC deve ser automaticamente
atribuda aos outros membros.
52 Caso EC Bananas, em que o OA citou o caso US Sugar Headnote,
ocorrido no mbito do GATT (apud AQUINO, Christiane, op. cit., p. 122).
53 Canada Measures affecting the Importation of Milk and the Exportation
of Dairy Products (WT/DS103/33 e WT/DS113/33).
54 NASTARI, P. Considerations over C sugar production and exports in
the European Communities. Datagro; ROGER, Rose. Sugar in the
European Union Sugar production costs and cross-subsidies to C sugar
exports; NEI Netherlands, Economics Institute, Evaluation of the
common organization of the markets in the sugar sector; Oxfam, The
Great EU Sugar Scam: how Europes sugar regime is devastating
livelihoods in the developing world. Os dois primeiros foram preparados a
pedido da chancelaria brasileira e australiana, respectivamente, para
comprovao das alegaes das partes e no foram publicados. Seu
contedo confidencial (apud AQUINO, Christiane, op. cit., p. 130-131).
55 Pargrafo 7.265 do relatrio do painel WT/DS266/R.
56 Relembramos que o efeito de spill-over significa que os benefcios

concedidos ao acar dos tipos A e B eram suficientes para cobrir os


custos fixos de produo do acar C, tornando-o rentvel para
exportao.
57 O ut res magis valeat quam pereat ou princpio da efetiva
interpretao do tratado foi analisado no painel Japan-Alcoholic Beverage
(DS8/DS10/DS11) da seguinte maneira: a principle whereby all provisions of
a treaty must be, to the extent possible, given their full meaning so that
parties to such a treaty can enforce their rights and obligations effectively
(grifo nosso) (apud AQUINO, Christiane, op. cit., p. 122).
58 Relatrio do OA nos contenciosos EC-Bananas III, pargrafo 154; ECpoultry, pargrafo 98, e Chile-Price Band System, pargrafo 272 ( cf.
AQUINO, Christiane, op. cit., p. 122).
59 Nas notificaes G/AG/R/15 e G/AG/R/17 OMC, as CE declararam que
As indicated in footnote 1 (...) the EC is not undertaking any reduction
commitment on exports of ACP or Indian sugar. Consequently, any financial
assistance is not reported to the WTO (cf. AQUINO, Christiane, op. cit.,
p.124).
60 Vale lembrar que nesse caso eram as CEs que deveriam provar que no
concediam subsdios porque o Artigo 10.3 do AA reverte o nus da prova.
Em vez de o demandante provar o que alega, cabe ao demandado (pas
exportador) comprovar que a quantidade exportada no recebia subsdios, ou
seja, que cumpria suas obrigaes e que no estava violando o acordo (cf.
AQUINO, Christiane, op. cit., p. 133).
61 Presidente da diviso do OA que examinou o caso.
62 Todos os prazos contam a partir de 19 de maio de 2005, data da adoo
pelo OSC dos relatrios do contencioso.
63 Artigos 19.1; 19.3; 32 e 34 do Regulamento n. 318/2006.
64 Considerando 31 do Regulamento n. 318/2006.
65 Considerando 43 e Artigo 44 (b) do Regulamento n. 318/2006.
66 Considerando 13 do Regulamento n. 967/2006.
67
LIFFE.
Disponvel
em:
<http://www.sugartech.co.za/sugarprice/index.php>. Acesso em: 20-1-2007.
68 Artigo 13 do Regulamento n. 1.260/2001, objeto de contestao na OMC.
69 Importaes preferenciais no mbito do Protocolo de acar (Acordo de
Cotonou) e da iniciativa Everything But Arms, que busca liberalizar o
acesso (livre de quotas e tarifas) dos produtos oriundos de PMDRs ao
mercado europeu at 2010.

70 Artigo 3.1 do Regulamento da Comisso n. 967/2006.


71 Artigo 1 do Regulamento n. 493/2006.
72 O Acordo sobre a Agricultura concludo no mbito das negociaes
comerciais multilaterais da Rodada Uruguai, em conformidade com o Artigo
300.o do Tratado, comporta limites de quantidade e valor das exportaes
subsidiadas da Comunidade. Em conseqncia das concluses de 19 de maio
de 2005 do rgo de Apelao da Organizao Mundial do Comrcio (OMC),
as exportaes de acar C devem ser abrangidas pelos referidos limites.
Foi concedido Comunidade um prazo para dar cumprimento s obrigaes
que lhe incumbem no mbito da OMC, o qual termina em 22 de Maio de
2006.
73 ...to preserve the structural balance of the market, Artigo 19 do
Regulamento n. 318/2006.
74 Artigo 1 do Regulamento n. 320/2006.
75 Comunicado de Imprensa da Comisso Europia de 29 de janeiro de
2007. Disponvel em: < http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?
reference=IP/07/103&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=fr>
Acesso em 30-1-2007.
76 Artigo 14 do Regulamento n. 968/2006.
77 Artigo 18 do Regulamento n. 318/2006.
78 A agncia de Interveno do Reino Unido, por exemplo, s poder
comprar, no mximo, 39.172 toneladas, de acordo com o Anexo do
Regulamento n. 952/2006.
79 Alemanha, Blgica, Eslovquia, Eslovnia, Espanha, Hungria, Irlanda,
Itlia, Polnia, Repblica Tcheca e Sucia so pases que tm acar de
interveno j armazenado.
80 Ver adicionalmente Artigo 17 do Regulamento n. 951/2006, que deve ser
lido em conjunto com o Artigo 33 do Regulamento n. 318/2006.
81 Regulamento da Comisso Europia n. 769/2006.

82 Fonte: Cmara de Comrcio rabe-brasileira e MDIC-SECEX. Disponvel


em: <http://www.anba.com.br/noticia.php?id=12902>. Acesso em: 20 jan.
2007;
<http://www.agricultura.gov.br/pls/portal/docs/PAGE/MAPA/ESTATISTICAS/COMERCIO
Acesso em: 20 jan. 2007.

83
Disponvel
em:
<http://www.agricultura.gov.br/pls/portal/docs/PAGE/MAPA/ESTATISTICAS/COMERCIO
ltimo acesso em: 31 jan. 2007.

84 Agregue-se que parte do aumento dos preos do acar no mercado


internacional decorre da sua vinculao aos mercados de etanol
(conseqentemente petrleo) e outras commodities energticas utilizadas
para a elaborao do produto, como o milho.

3 O CONTENCIOSO ENTRE AS COMUNIDADES EUROPIAS E O BRASIL:


CLASSIFICAO ADUANEIRADO FRANGO DESOSSADO CONGELADO
(DS269)
Antnio Garbelini Jnior

Graduado e ps-graduado em Administrao de Empresas pela Fundao


Getulio Vargas; especialista em Contratos Internacionais pela San Diego
University, EUA; advogado scio de Siqueira Castro.

3.1 Introduo
A crescente participao do Brasil no comrcio internacional tem
feito que, cada vez mais, o Pas esteja envolvido em procedimentos de
soluo de controvrsias na OMC. Muito embora, em termos percentuais, a
participao brasileira no comrcio internacional seja de aproximadamente
1%, a relevncia dos produtos envolvidos nas disputas para o comrcio
internacional tornou o Brasil o quarto maior usurio do Sistema de Soluo
de Controvrsias da OMC.
Nesse sentido, possvel argumentar que o aumento da exportao
de um determinado produto certamente poder acarretar na imposio de
barreiras ao mesmo, sejam elas de carter tcnico, fitossanitrio, ou
mesmo relacionadas interpretao dos Acordos que compem a
Organizao Mundial do Comrcio.
Foi o que ocorreu na questo envolvendo as exportaes brasileiras
(e tambm as tailandesas) de cortes de frango salgado congelados para a
Comunidade Europia, que sofreram a imposio de elevadas tarifas de
importao, em funo de reclassificao tarifria do produto.

3.2 O Caso WT/DS269: classificao aduaneira do frango desossado


congelado
Os cortes de frango salgado congelados eram classificados no
subitem 0210.90.20 (outras carnes salgadas) da Lista de Concesses das

Comunidades Europias e estavam sujeitos a uma tarifa de importao ad


valorem de 15,4%.
Ocorre que a Comisso Europia, pressionada por produtores de
carne de frango europeus, descontentes com o aumento da importao de
produtos brasileiros e tailandeses, por meio do Regulamento n. 1.223/2002 e
da Deciso de 31 de janeiro de 2003, passaram a classificar os cortes de
frango salgados congelados no subitem 0207.41.10, da mencionada Lista de
Concesses comunitria, que englobava os cortes congelados de frango1,
sujeitos incidncia de um tributo especfico de 1,024 euros por tonelada.
Tal alterao significou elevar o imposto de importao incidente
sobre o produto em questo de 15,4% ad valorem para aproximadamente
70% ad valorem, acarretando a diminuio das exportaes brasileiras de
cortes de frango salgado congelados para a Europa em aproximadamente
80%2.
Ou seja, a reclassificao em questo praticamente impossibilitou a
exportao do produto, uma vez que, como forma de proteger os produtores
europeus, tal reclassificao tornou seu preo no competitivo.
Inconformado com tal conduta, e por entender que ela violava
normas da OMC, o Brasil iniciou consultas junto ao mecanismo de Soluo
de Controvrsias da OMC alegando, em sntese, que as medidas que
determinaram a reclassificao tarifria adotada pela Comunidade Europia
eram incompatveis com os Artigos II (a) e (b) do GATT 1994 3, uma vez
que importava em tratamento menos favorvel que aquele conferido na
Lista de Compromissos das Comunidades Europias.
Ao longo da controvrsia, o Brasil demonstrou que os cortes de
frango salgado possuam caractersticas especiais que o distinguiam dos
cortes sem sal, entre elas, a utilizao apenas pela indstria de alimentos,
j que tais cortes no poderiam ser dessalgados para a venda para o
consumidor de varejo, e a sua propriedade de reduzir a perda de lquidos
(drip loss) que ocorre no congelamento dos cortes de frango no-salgados,
o que representa maior vantagem para a indstria de alimentos.
O Painel concluiu pela procedncia do pleito feito pelo Brasil4 (e,
igualmente, pelo mesmo pleito feito pela Tailndia, nos termos do DS285),
por considerar que os cortes de frango salgado deveriam ser classificados
na posio 0210, pelo que entendeu que as medidas adotadas pela
Comunidade Europia eram realmente incompatveis com os Artigos II (a) e
II (b) do GATT 1994. Muito embora tenha havido modificao em alguns
pontos do Relatrio do Painel, tal concluso foi mantida pelo rgo de
Apelao da OMC, nos seguintes termos:

(i) Cortes de frango desossado congelados que estiveram

impregnados de sal, com ndice de sal de 1.2 a 3 por cento (os


produtos analisados) esto cobertos pelo compromisso tarifrio
estabelecido na posio 02.10 da Lista de Concesses EC.
(ii) O Regulamento EC 1223/2002 e a Deciso EC 2003/97
resultaram na imposio de tarifas aduaneiras nos produtos
relacionados que excedem a tarifas estabelecida na posio 02.10
da Lista de Concesses EC; e
(iii) Conseqentemente, a Comunidade Europia agiu de
forma incompatvel com os requisitos do Artigo II: 1(a) e II: 1(b)
do GATT 1994 e, desta maneira, anulando ou prejudicando os
benefcios conferidos ao Brasil e a Tailndia.

No obstante, mesmo aps a adoo dos relatrios favorveis ao


Brasil pelo OSC, as Comunidades Europias, na tentativa de postergar a
implementao da deciso, solicitaram, na Arbitragem realizada nos termos
do Artigo 21.3 do ESC, que a contagem de perodo razovel de tempo para
tal implementao somente comeasse depois que a Organizao Mundial
de Aduanas (OMA) reapreciasse a questo, o que foi indeferido pelo
rbitro5, que estabeleceu o dia 27 de junho de 2006 como data final para tal
implementao.
As Comunidades Europias, no ltimo dia do perodo razovel de
tempo estipulado para cumprimento da deciso do rgo de Soluo de
Controvrsias, editou o Regulamento n. 949/2006, pelo qual entendia ter
cumprido integralmente com as recomendaes do OSC.
Entretanto, como o Brasil tinha dvidas se tal Regulamentao tinha
mesmo cumprido o que fora decidido pelo Sistema de Soluo de
Controvrsias da OMC, as partes chegaram a um acordo em 26 de julho de
2006 (WT/DS269/16). Segundo esse acordo, foram estabelecidos prazos para
a anlise da questo, para a solicitao de painel de implementao,
regulado pelo Artigo 21.5 do ESC, bem como para a aplicao das
penalidades previstas no Artigo 22 do ESC, caso necessrio.
Assim, o Brasil e as Comunidades Europias firmaram acordo
regulamentando a questo do sequencing, ou seja, a ordem em que iriam
ocorrer, caso aplicveis, os procedimentos previstos no Artigo 21.5 do ESC,
que tm por finalidade verificar se as recomendaes do ESC foram
realmente implementadas, e do Artigo 22, que possibilita suspenso de
concesses e direitos enquanto no ocorrer a devida implementao,
tambm conhecida como retaliaes.
Ocorre que, paralelamente, as Comunidades Europias haviam
notificado a OMC acerca da sua inteno de modificar as concesses
relativas ao frango salgado (bem como de carne de peru e de carne de

frango cozida), conforme possibilita o Artigo XXVIII do GATT 6.


Nesse sentido, o Brasil est negociando com as CE a alterao da
tarifa aplicada ao produto em questo, bem como o estabelecimento de
quotas tarifrias para o frango salgado. A proposta ora em discusso
estabelece um teto de 170.807 toneladas, que sero importadas pela
alquota de 15,4% ad valorem, sendo que, para quantidades superiores a
tarifa fora de quota ser de 1.300E/ton.

3.3 Concluso
Pelo exposto, possvel concluir que o caso em questo
importante sob dois aspectos. Em primeiro lugar, pelo fato de demonstrar
que o Sistema de Soluo de Controvrsias da OMC pode ser um
importante instrumento para permitir ao Brasil eliminar barreiras s
exportaes de seus produtos no relacionadas apenas aplicao dos
mecanismos de Defesa Comercial, como antidumping e subsdios. Casos
dessa natureza acabam tendo o condo de fortalecer a posio do Brasil
nas negociaes em andamento, j que demonstram que o Pas capaz de
fazer respeitar as concesses que est negociando.
Em segundo lugar, por permitir constatar que, nos moldes como foi
redigido o GATT 1994, possvel que um membro seja vitorioso em uma
demanda perante o OSC, mas acabe no conseguindo o resultado
pretendido, mesmo na hiptese de ocorrer a implementao da deciso
adotada pelo OSC da OMC.
No caso em questo, os membros envolvidos buscaram chegar a
um acordo que envolvesse o produto envolvido, no caso, o frango salgado
congelado. Entretanto, a renegociao de compromissos previstas no Artigo
XXVIII poderia envolver a concesso de compensaes em relao a outros
produtos. Em tal hiptese, o setor afetado pela violao ocorrida seria
duplamente penalizado, primeiro por ter sofrido a imposio de barreira
indevida, que afetou suas exportaes, segundo, pelo fato de que outro
setor seria beneficiado com as compensaes a serem feitas pelo membro
infrator.
Dessa forma, tal questo merece sria reflexo, principalmente pelo
Brasil, em que os setores econmicos envolvidos nos casos de violao de
Acordos da OMC por outros membros acabam, por vezes, arcando com
parte substancial dos custos envolvidos em um procedimento de soluo de
controvrsias na OMC.

REFERNCIAS
Stio da OMC: <http://www.wto.org>.
Stio
do
Ministrio
<http://www.mre.gov.br>.

das

Relaes

Exteriores

(MRE):

1 0207 (CARNES E MIUDEZAS, COMESTVEIS, FRESCAS, REFRIGERADAS OU


CONGELADAS).
2 Segundo a Associao Brasileira dos Produtores e Exportadores de Frango
(ABEF).
3 Article II Schedules of Concessions
1. (a) Each contracting party shall accord to the commerce of the other
contracting parties treatment no less favourable than that provided for in
the appropriate Part of the appropriate Schedule annexed to this Agreement.
(b) The products described in Part I of the Schedule relating to any
contracting party, which are the products of territories of other contracting
parties, shall, on their importation into the territory to which the Schedule
relates, and subject to the terms, conditions or qualifications set forth in
that Schedule, be exempt from ordinary customs duties in excess of those
set forth and provided therein. Such products shall also be exempt from all
other duties or charges of any kind imposed on or in connection with the
importation in excess of those imposed on the date of this Agreement or
those directly and mandatorily required to be imposed thereafter by
legislation in force in the importing territory on that date.
4 WT/DS269/R 30-5-2005.
5 (WT/DS269/13) In the light of the considerations outlined above, I
determine that the reasonable period of time for the European
Communities to implement the recommendations and rulings of the DSB in
this dispute is nine months from 27 September 2005, which was the date
on which the DSB adopted the Panel and Appellate Body Reports. The
reasonable period of time will therefore expire on 27 June 2006.
6 1. On the first day of each three-year period, the first period beginning
on 1 January 1958 (or on the first day of any other period* that may be
specified by the CONTRACTING PARTIES by two-thirds of the votes cast) a
contracting party (hereafter in this Article referred to as the applicant

contracting party) may, by negotiation and agreement with any contracting


party with which such concession was initially negotiated and with any
other contracting party determined by the CONTRACTING PARTIES to have
a principal supplying interest* (which two preceding categories of
contracting parties, together with the applicant contracting party, are in this
Article hereinafter referred to as the contracting parties primarily
concerned), and subject to consultation with any other contracting party
determined by the CONTRACTING PARTIES to have a substantial interest*
in such concession, modify or withdraw a concession* included in the
appropriate schedule annexed to this Agreement.
2. In such negotiations and agreement, which may include provision for
compensatory adjustment with respect to other products, the contracting
parties concerned shall endeavour to maintain a general level of reciprocal
and mutually advantageous concessions not less favourable to trade than
that provided for in this Agreement prior to such negotiations.

PARTE IV

1 SUBSDIOS A BENS INDUSTRIAIS


Rabih A. Nasser

Coordenador e professor do programa de educao continuada e


especializao em Direito GVlaw; mestre em Direito pela Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo; doutor em Direito Internacional pela
Universidade de So Paulo; scio de Nasser Sociedade de Advogados.

Robson de Moura Fernandes

Funcionrio da Organizao Mundial do Comrcio OMC, mestre em


Direito Internacional e Economia pelo World Trade Institute, Berna,
Sua.

1.1 Introduo
Este captulo trata de trs disputas (WT/DS46, WT/DS70, e
WT/DS222) que esto relacionadas a um mesmo contencioso: o que ops o
Brasil ao Canad e tratou de programas de subsdios indstria de
aeronaves regionais oferecidos pelos dois pases. A origem da disputa est
na rivalidade entre as empresas Bombardier, canadense e lder mundial
desse mercado at 1998, e a brasileira Embraer, que a partir de 1996
passou a ocupar cada vez mais espao, at tirar a liderana da

Bombardier1.
Obviamente, em se tratando de produtos com tecnologia de ponta,
alto valor agregado, importantes na gerao de emprego e na atrao de
divisas para os dois pases, fcil compreender por que Brasil e Canad
consideraram que apoiar suas indstrias era uma questo de interesse
nacional, a ponto de protagonizarem uma das disputas mais acirradas do
sistema de soluo de controvrsias da OMC.
Esse apoio incisivo manifestou-se de trs formas. Em primeiro
lugar, na prpria concepo e implementao de medidas de apoio a essas
indstrias estratgicas, de forma a tornar mais competitivas suas
exportaes. Isso foi o que, em ltima anlise, deu origem disputa na
OMC. Em segundo lugar, na ausncia de concesses na fase de consultas
que precedeu o incio da disputa e na abertura de painis por ambos os
lados, com o objetivo de verificar a legalidade, luz do Acordo sobre
Subsdios e Medidas Compensatrias da OMC (ASMC), dos programas de
apoio. Por fim, na recusa de ambos os governos de voltar atrs em relao
a compromissos de apoio firmados com base em programas que foram
considerados ilegais, e que deu a ambos os pases o direito a retaliaes
que nunca foram implementadas 2.
Pode-se dizer que para o Brasil a disputa teve dois efeitos
principais. O primeiro foi o de demonstrar, na prtica, a extenso das
limitaes impostas pelo ASMC adoo de polticas industriais, em
especial de estmulos exportao, pelos pases membros da OMC. O
segundo foi o de ressaltar as assimetrias existentes no acordo em
detrimento de pases em desenvolvimento (PED). Ficou claro que o acordo
dificulta a adoo de instrumentos que possibilitem ao governo de um PED
a colocar seus exportadores em condies de igualdade, no mercado
internacional, em relao a exportadores de pases desenvolvidos. O que
demonstrou ter sido dada exgua ateno durante a elaborao do acordo
condio de desvantagem em que se encontram pases nos quais o custo
de capital mais alto, os ndices de risco-pas mais elevados e que so,
portanto, obrigados a pagar taxas de juros mais elevadas pelos recursos
que captam. Essa falta de ateno resultou em tratamento especial e
diferenciado muito modesto para os PED no ASMC.
Quanto pergunta que surge naturalmente a partir dessa
constatao sobre as razes que levaram o Brasil e outros PED a aceitarem
firmar o ASMC, vlido supor que no incio dos anos 1990 havia certa
unanimidade em relao ao fato de que polticas industriais ativas estavam
ultrapassadas e, alm disso, o pas no tinha recursos para promover tais
polticas 3. Assim, no faria falta o espao para promoo de poltica
industrial do qual se estava abrindo mo e tampouco era necessrio um
tratamento substancialmente diferenciado para os PED.
Por mais que a disputa contra o Canad tenha demonstrado que
dispositivos do ASMC eram prejudiciais aos PED em geral, e ao Brasil em

particular, como demonstrado nas decises desfavorveis em relao ao


PROEX Programa de Apoio s Exportaes colhidas na disputa WT/DS46,
essa percepo negativa foi relativizada por vitrias posteriores que o
Brasil obteve com base no mesmo ASMC4. Entre estas esto as obtidas
nas outras duas disputas contra o Canad aqui analisadas, o que fez com
que a avaliao por parte dos PED acerca do acordo melhorasse. Alm
disso, percebeu-se o pouco espao disponvel para propor ou defender uma
reviso abrangente do ASMC em favor dos PED. Mesmo entre este grupo de
pases difcil angariar apoio para as propostas de mudana. Assim, acaba
por prevalecer a viso de que o acordo no to desfavorvel, no final das
contas, e no se justificam alteraes profundas, mesmo porque o custo a
pagar por elas em termos de concesses seria muito elevado.
Portanto, a partir do aprendizado que acumulou com as disputas em
que se envolveu, o Brasil tem se concentrado no mbito da Rodada Doha
em procurar corrigir o que so vistas como as distores mais graves do
Acordo. O Canad tambm tem tido uma participao destacada. Os dois
pases esto entre os principais proponentes nas atuais negociaes sobre a
reviso do Acordo.
Dessa forma, ser feita uma sntese das questes analisadas em
cada um dos casos aqui tratados. A seguir, ser analisada a proposta
apresentada pelo Brasil para corrigir algumas das distores do acordo. Por
fim, algumas concluses sero apresentadas, com nfase no aprendizado
que se pode extrair dessas disputas no que se refere ao Brasil.

1.2 Brasil Programa de Financiamento s Exportaes de Aeronaves


(WT/DS46)5
O painel para analisar este caso foi estabelecido em 23 de julho de
1998. No entanto, as discusses sobre o tema no mbito da OMC iniciaramse muito antes, em 18 de junho de 1996, data em que o governo canadense
solicitou a realizao de consultas sobre certain export subsidies granted
under the Brazilian Programa de Financiamento s Exportaes (PROEX) to
foreign purchasers of Brazils EMBRAER aircraft6.
Durante dois anos, Brasil e Canad mantiveram reunies para
alcanar uma soluo por vias de negociaes, sendo que nesse perodo o
Canad pediu por duas vezes o estabelecimento de painis, mas desistiu
em seguida para prosseguir com as negociaes. No tendo sido possvel
alcanarem um acordo, o Canad apresentou o pedido definitivo em 10 de
julho de 1998.
Aps manter reunies com as partes e com terceiros interessados,
o painel emitiu Relatrio Preliminar em 17 de fevereiro de 1999. Aps
analisar as manifestaes das partes sobre o documento, emitiu o Relatrio

Final, com suas concluses, em 12 de maro de 1999.


Tanto o Brasil quanto o Canad recorreram ao rgo de Apelao,
questionando certos aspectos do Relatrio Final. O relatrio do rgo de
Apelao, juntamente com o relatrio do painel, tal como modificado, foram
adotados em carter definitivo pelo OSC em 20 de agosto de 1999.
Aps breve anlise do funcionamento do PROEX poca, sero
tratadas as principais questes discutidas no processo, bem como as
concluses a que se chegou em relao a cada uma.
1.2.1 PROEX
Os financiamentos do PROEX ocorriam basicamente de duas
formas: emprstimos diretos ou pagamentos para equalizao de taxas de
juros. No primeiro caso, o governo contribua diretamente com uma parte
dos recursos necessrios para o financiamento da exportao. Com isso, o
exportador recebia antecipadamente do governo, ou de um agente
governamental, uma parte dos recursos que aceitou receber a prazo do
comprador.
No segundo caso, e que era o mais utilizado nos financiamentos s
vendas da Embraer, esta organizava junto a instituies financeiras (no
Brasil ou no exterior) um pacote de financiamento para suas vendas. O
governo brasileiro, caso aceitasse beneficiar a operao por via do PROEX,
comprometia-se a pagar instituio financiadora, a ttulo de equalizao
de taxas de juros, uma parte dos juros que a instituio cobrava do
comprador das aeronaves, com a finalidade de permitir que o financiamento
ao comprador fosse concedido a taxas compatveis com as aplicadas no
mercado internacional.
Os termos do financiamento variavam conforme o produto que
estava sendo exportado e as condies da operao (valor e prazo de
financiamento principalmente). O financiamento podia ser concedido por um
perodo de um a dez anos. Especificamente no caso de aeronaves, o prazo
mximo foi estendido para quinze anos.
Aps a aceitao do governo de financiar a operao com recursos
do PROEX, realizava-se a operao entre exportador e comprador no
exterior, nos termos da proposta apresentada. Nessa mesma etapa, eram
definidos os termos do financiamento da operao com uma instituio
financeira.
Os pagamentos pelo governo brasileiro s comeavam a ser
realizados quando as aeronaves eram entregues e o seu pagamento era
feito pela instituio financeira. Os pagamentos eram realizados da
seguinte forma: o Tesouro Nacional emitia Notas do Tesouro Nacional
(NTN), cujos ttulos estavam vinculados variao cambial, instituio
financiadora da operao. Os ttulos cobriam uma parte dos juros cobrados
no financiamento e tinham amortizaes semestrais. A instituio pode
optar entre manter os ttulos em carteira por todo o perodo do

financiamento ou descont-los antecipadamente.


1.2.2 Questes principais
O Canad alegou que o mecanismo de equalizao de taxa de juros
no financiamento das aquisies de avies da Embraer, por meio do PROEX,
constitua subsdios exportao proibidos pelo ASMC. Dessa forma, o
Brasil estaria violando determinados dispositivos do acordo, em especial o
artigo 3, que estabelece:

Parte II Subsdios Proibidos


Art. 3 Proibio
1 Com exceo do disposto no Acordo sobre Agricultura,
sero proibidos os seguintes subsdios,conforme definidos no art. 1:
a) subsdios vinculados, de fato ou de direito, ao
desempenho exportador, quer individualmente, quer como parte de
um conjunto de condies, inclusive aqueles indicados a ttulo de
exemplo no Anexo I;
b) subsdios vinculados, de fato ou de direito, ao uso
preferencial de produtos nacionais em detrimento de produtos
estrangeiros, quer individualmente, quer como parte de um conjunto
de condies.
2 O Membro deste Acordo no conceder ou manter os
subsdios mencionados no pargrafo 17.

As principais questes discutidas foram:


1) Se os pagamentos realizados pelo governo brasileiro no mbito
do PROEX, com o objetivo de equalizar as taxas de juros nas exportaes
de avies da Embraer, constituam subsdios, d e acordo com a definio
contida no artigo 1 do ASMC;
2) Em caso de resposta afirmativa primeira questo, se os
subsdios concedidos por meio do PROEX eram subsdios vinculados
exportao proibidos pelo artigo 3 do ASCM;
3) Em caso de respostas afirmativas s duas primeiras perguntas,
se podia considerar que os subsdios exportao concedidos pelo Brasil
beneficiavam-se das excees previstas no item (k) da lista ilustrativa de
subsdios exportao contida no Anexo I ao ASCM; e
4) Em caso de resposta negativa terceira questo, o Brasil
poderia pleitear o tratamento especial e diferenciado para pases em

desenvolvimento previsto no artigo 27 do ASCM, consistente na autorizao


para manterem subsdios exportao por um perodo de 8 anos a partir de
1 de janeiro de 1995.
A caracterizao de um subsdio nos termos do ASCM est
condicionada existncia de trs elementos: contribuio financeira por um
governo ou rgo pblico dentro do territrio de um membro; percepo de
um benefcio em decorrncia da contribuio financeira; e especificidade.
Quanto a este ltimo requisito, no entanto, ele irrelevante no caso dos
subsdios exportao. Estes sero sempre considerados especficos, por
fora do disposto no artigo 2.3 do acordo.
Ambas as partes reconheceram haver uma contribuio financeira
pelo governo brasileiro, mas discordaram quanto ao momento em que esse
auxlio se configurava. Para o Canad, o subsdio s se caracterizava quando
as NTN eram emitidas ou pagas pelo governo brasileiro. At a haveria
mera expectativa por parte do comprador de receber a contribuio
governamental. J o Brasil sustentava que o auxlio ocorria assim que o
Banco do Brasil, como agente do PROEX, assumia o compromisso de
realizar pagamentos a ttulo de equalizao da taxa de juros, ainda que a
emisso das NTN e os pagamentos s fossem efetivamente realizados
posteriormente. Nesse sentido, a assuno do compromisso influa no
comportamento dos agentes privados e era juridicamente vinculante.
Contudo, acabou prevalecendo a argumentao do Canad, mas esta
distino no teve relevncia para o desfecho da disputa.
Quanto ao benefcio decorrente da contribuio financeira, tambm
no houve divergncias quanto sua existncia. Entretanto, as partes
discordaram quanto natureza do benefcio e sobre a identidade do
beneficirio. Para o Canad, os subsdios exportao do PROEX eram
concedidos para o benefcio de compradores estrangeiros que, em sua
maioria, contraam emprstimos de instituies no brasileiras com base
no seu prprio risco de crdito. Assim, o Canad procurava afastar as altas
taxas de juros praticadas no Brasil e o risco Brasil como fatores que
justificassem os subsdios sob o PROEX.
O Brasil contestou tal afirmao, esclarecendo que na maioria das
operaes beneficiadas pelo PROEX a instituio financiadora estava no
Brasil, procurando demonstrar o impacto que o risco Brasil exercia sobre as
operaes envolvendo empresas brasileiras. A respeito disso, o painel
afirmou:

4.47. Brazil also submitted that Brazil risk has a dramatic


and severe impact on all financial terms and transactions involving
Brazil, including export credit terms. Brazil accepts that when the
lender is outside of Brazil that Brazil risk does not apply to that
lender, but argues that Brazil risk continues to apply to Brazilian

exporters as well as Brazilian financial institutions when the lender


is outside of Brazil and is reflected in their higher costs. Brazil
submitted that EMBRAER itself bears Brazil risk and that the costs
it incurs in obtaining credits for its customers outside of Brazil,
from lenders outside of Brazil, reflect Brazil risk8.

Essas discusses eram relevantes para verificar se o Brasil podia


se beneficiar das excees estabelecidas no ASCM em benefcio dos PEDs.
Apesar dessas divergncias, no que se refere primeira questo, o
Canad sustentou, e o Brasil concordou, que os pagamentos feitos com
base no PROEX eram subsdios nos termos do artigo 1 do ASCM. Tambm
no houve divergncias no que se refere caracterizao das prticas
como subsdios vinculados exportao, nos termos do artigo 3.1(a) do
ASMC.
Apesar de concordar com essa caracterizao, o Brasil sustentou
que o PROEX podia ser justificado com base no item (k) do Anexo I (lista
ilustrativa de subsdios exportao), alm do artigo 27.
O item (k), assim como os demais itens da lista ilustrativa,
contm exemplos de subsdios exportao. Todas as prticas listadas no
Anexo I so, em princpio, ilegais. As prticas referidas no item (k) so: a
concesso por um governo de crditos exportao a taxas inferiores
quelas pelas quais o governo obtm os recursos utilizados; e o pagamento
pelo governo da totalidade ou da parte dos custos em que incorrem
exportadores ou instituies financeiras quando obtm crditos, na medida
em que sejam utilizados para garantir uma vantagem considervel (material
advantage) nas condies dos crditos exportao.
O segundo pargrafo do item (k) estabelece uma exceo, no
sentido de que prticas que estejam em conformidade com as disposies
do acordo da OCDE sobre crditos exportao no sero consideradas
subsdios exportao proibidos pelo ASCM. Esta exceo foi introduzida
em benefcio dos pases desenvolvidos membros daquela organizao.
Alm dessa exceo prevista expressamente no segundo pargrafo,
o Brasil pretendeu extrair outra exceo do prprio pargrafo primeiro. Com
base no qualificativo material advantage aplicado ao segundo tipo de
prticas referidas no pargrafo primeiro (pagamento pelo governo de parte
dos custos incorridos por exportadores ou instituies financeiras), e
utilizando uma interpretao a contrario sensu, o Brasil sustentou que o
subsdio no seria proibido se no conferisse uma material advantage em
termos de crditos exportao. O Brasil afirmou, inclusive, que esse
qualificativo havia sido introduzido durante a Rodada Uruguai por solicitao

dos PEDs 9.
O Canad, naturalmente, procurou desqualificar o argumento,
afirmando que s h quatro excees previstas na lista ilustrativa do Anexo
I e que a interpretao a contrario sensu no autoriza a incluso de uma
exceo adicional. Alm disso, os subsdios por meio do PROEX no se
enquadrariam dentro das prticas previstas no item (k), pois eles no se
destinam a diminuir os custos do exportador ou do financiador; nada mais
so, segundo o Canad, do que pagamentos feitos em benefcio dos
compradores das aeronaves. Com o que o Brasil discordava
categoricamente.
Essas divergncias deram origem a uma longa discusso, que tem a
ver basicamente com a determinao sobre se o risco Brasil influi nos
custos incorridos pela Embraer para obter financiamento para suas vendas
e sobre em que medida os pagamentos do PROEX destinam-se a neutralizar
os custos adicionais incorridos em relao a exportadores de pases
desenvolvidos. Isso fez com que houvesse uma demonstrao detalhada
pelo Brasil sobre a forma como o risco Brasil influi nos negcios realizados
por empresas brasileiras 10.
Parece-nos que a questo fundamental justamente a das
diferenas entre exportadores dos pases desenvolvidos e em
desenvolvimento nas condies de acesso a crdito ou financiamentos. Por
isso, a discusso principal centrou-se na determinao de em que medida
os pagamentos do PROEX so destinados a neutralizar as desvantagens que
a Embraer, como exportador brasileiro, sofre na concorrncia com
exportadores de pases desenvolvidos.
Aps a anlise de todos os argumentos apresentados sobre a
possibilidade de o Brasil se beneficiar de uma exceo prevista no item (k),
o painel decidiu que tais pagamentos no so permitidos em funo do
disposto no item (k) da lista ilustrativa do Anexo I. Rejeitou, portanto, os
argumentos do Brasil em relao terceira questo e aceitou, basicamente,
os do Canad.
A ltima questo era saber se o Brasil estaria isento da proibio
contida no artigo 3.1(a) do ASMC em funo do disposto no artigo 27; em
outras palavras, se os pagamentos realizados sob o PROEX so legalmente
justificveis com base no artigo 27, que estabelece tratamento especial e
diferenciado para PEDs.
As principais vantagens conferidas por esse artigo so: (i) os
pases de menor desenvolvimento relativo ficam isentos da proibio
constante do pargrafo 1(a) do artigo 3, que probe a concesso de
subsdios vinculados exportao; e (ii) os demais pases em
desenvolvimento ficam livres dessa mesma proibio por um perodo de
oito anos a partir da entrada em vigor do Acordo Constitutivo da OMC,
desde que observem as condies inscritas no pargrafo 4 do artigo 27.

Segundo o Canad, o pargrafo 4 estabelece basicamente trs


condies: os subsdios devem ser eliminados no perodo de oito anos; o
nvel de subsdios exportao no pode ser aumentado durante esse
perodo; e os subsdios devem ser eliminados em um perodo menor do que
oito anos quando o uso de tais subsdios for inconsistente com as
necessidades de desenvolvimento do pas. A anlise dessas trs condies
(e de seu cumprimento pelo Brasil) orientou a anlise desta quarta questo
pelo painel.
No que se refere ao nus da prova, o painel considerou que cabia ao
Canad demonstrar que a proibio de subsdios exportao contida no
artigo 3.1(a) aplicava-se ao Brasil. Para tanto, incidia sobre o Canad o nus
da prova de que o Brasil, na condio de PEDs, no cumpriu com as
condies do pargrafo 4 do artigo 27.
Em seguida, analisou-se se o Brasil aumentou a partir de 1995 o
nvel de seus subsdios exportao em comparao com o ano de 1994,
imediatamente anterior entrada em vigor do ASMC. Para efeitos dessa
comparao, o painel decidiu levar em considerao os valores
efetivamente pagos a ttulo de subsdio (em dlares norte-americanos) e
no as previses oramentrias, como queria o Brasil. Esta posio
brasileira explica-se provavelmente pelo fato de que um tal critrio
(previso oramentria ou subsdios aprovados mas no efetivamente
concedidos) tornaria o valor dos subsdios de 1994 maior.
Com base nisso, o painel verificou que no foi atendida a primeira
condio, uma vez que os subsdios exportao concedidos pelo Brasil nos
anos de 1997 e 1998 foram substancialmente maiores do que os relativos
ao ano de 1994, o que faz todo sentido, uma vez que as vendas da Embraer
ganharam impulso a partir de 1996.
Quanto verificao se o Brasil vinha reduzindo os subsdios
exportao, com vistas a elimin-los ao fim do perodo de oito anos, o
painel considerou que o Brasil no vinha cumprindo com essa obrigao e,
alm disso, tinha-se comprometido a conceder subsdios que se estendiam
para alm de 31 de dezembro de 2002, data de vencimento do referido
perodo de oito anos. Portanto, considerou-se que tampouco a segunda
condio foi cumprida.
No que se refere terceira condio estabelecida pelo pargrafo 4
do artigo 27, o Canad procurou demonstrar que os subsdios do PROEX no
eram consistentes com as necessidades de desenvolvimento do Brasil, pelo
que deveriam ser eliminados em prazo menor do que os oito anos
estabelecidos no artigo 27. Entretanto, o painel no acatou esses
argumentos, considerando-os insuficientes.
Com base em todas essas constataes, o painel concluiu que os
subsdios concedidos pelo Brasil eram inconsistentes com o disposto no
artigo 3 do ASCM, devendo ser eliminados em um prazo de noventa dias.
Tendo havido recurso por ambas as partes ao rgo de Apelao,
no houve alteraes substanciais, tendo as concluses do painel sido

confirmadas praticamente na sua integralidade.


A deciso nessa disputa constituiu claramente uma derrota para o
Brasil e fez ver com clareza as limitaes que se colocam sua liberdade
de promover polticas de estmulo s exportaes. A maior parte dos seus
argumentos foi rejeitada e o Brasil viu-se obrigado a introduzir alteraes
ao PROEX.
No entanto, a disputa teve prosseguimento, e o Canad, descontente
com as medidas tomadas pelo Brasil, recorreu novamente ao OSC, com
base no artigo 21.5 do DSU, para obter uma deciso quanto adequao das
medidas brasileiras deciso do painel.
O novo painel concluiu, em 9 de maio de 2000, que as alteraes
introduzidas ao PROEX no tornavam os pagamentos feitos sob o programa
consistentes com as obrigaes assumidas no ASMC. O rgo de Apelao
confirmou tais concluses em 21 de julho de 2000. Alm disso, em funo
dos prejuzos que teria sofrido com os subsdios oferecidos pelo Brasil, o
Canad foi autorizado pelo OSC a impor retaliaes ao Brasil em um valor
de at US$ 233.552.192,3 por ano. Como explicado no incio, essa retaliao
no chegou a ser implementada, a exemplo da que o Brasil obteve o direito
de adotar.

1.3 Canad Medidas relativas s exportaes de aeronaves civis


(WT/DS70)
Durante a realizao das consultas sobre a conformidade do PROEX
com as normas do ASMC, o Brasil decidiu prosseguir com a disputa,
questionando determinadas medidas canadenses que estariam subsidiando
as exportaes de aeronaves civis produzidas pela empresa Bombardier,
principal concorrente da Embraer.
Em julho de 1998, o OSC instaurou, concomitantemente ao
contencioso WT/DS46, painel para averiguar se as condutas praticadas pelo
governo canadense e por suas provncias estavam em conformidade com o
ASMC.
O Brasil contestou, inter alia, as seguintes polticas canadenses
destinadas sua indstria de aeronaves: (i) garantias para financiamentos
e emprstimos; (ii) subsdios diretos concedidos por meio do Programa de
Parcerias Tecnolgicas do Canad ( Technology Partnerships Canada TPC );
(iii) venda pela agncia governamental da Provncia de Ontrio de 49% da
Ontario Aerospace Corporation para outra empresa do mesmo ramo e em
condies diversas das prticas comerciais usuais; (iv) benefcios
fornecidos por meio do Acordo Subsidirio Canad-Quebec para o
Desenvolvimento Industrial; e (v) benefcios concedidos pelo governo de
Quebec por meio da Sociedade de Desenvolvimento Industrial de Quebec.

O Brasil sustentou que os benefcios conferidos pelas medidas


acima mencionadas consistiam, principalmente, em subsdios exportao
inconsistentes com os artigos 3.1(a) e 3.2 do ASMC.
Em virtude da necessidade de se analisar pormenorizadamente o
ASMC, o painel decidiu, inicialmente, interpretar o significado do termo
subsdio no artigo 1 do ASMC, seguindo o disposto no artigo 31 da
Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados. Assim, o painel
interpretou que subsdio no ASMC estar configurado sempre que forem
verificados trs elementos sine qua non: (i) contribuio financeira; (ii)
concedida por um governo ou qualquer rgo pblico no territrio de um
pas membro; e (iii) que venha a conferir um benefcio11.
Quanto interpretao do termo benefcio, o C anad sustentou
que ele ocorrer sempre que uma contribuio financeira impuser um custo
ao governo, resultando em uma vantagem alm daquilo que poderia ser
obtido em condies mercadolgicas comuns.
Todavia, em deciso confirmada posteriormente pelo rgo de
Apelao e por painis subseqentes na OMC, os painelistas afirmaram que
benefcio se refere a uma vantagem ao recebedor e no um custo
incorrido pelo concedente do subsdio, i.e., governos em geral. Assim, o
painel categoricamente determinou que uma contribuio financeira
conferir um benefcio se concedida em termos que so mais vantajosos
que aqueles disponveis ao receptor no mercado12.
Para alcanar essa concluso, o painel se valeu do artigo 14 do
ASMC, que estabelece requisitos para averiguar a existncia de benefcio
por parte de exportadores que se beneficiam de subsdios, que justifique a
imposio de medidas compensatrias pelo pas importador.
Passando analise das medidas, o painel verificou que para a
grande maioria das medidas contestadas pelo Brasil no foram
apresentadas evidncias irrefutveis de que os programas estavam sendo
concedidos pelo Canad de forma mais vantajosa que aquela disponvel no
mercado em geral.
Contudo, o painel examinou, detalhadamente, os financiamentos
concedidos s exportaes por meio do Canada Account (Conta Canadense).
Sendo notrio que esse financiamento era uma contribuio financeira
provida pelo governo, restou analisar apenas se a empresa recebedora do
financiamento, i.e., neste caso, a Bombardier, auferiu benefcio superior
queles possveis no caso de obteno de financiamentos com agentes
privados.
Assim, o Brasil trouxe ao processo a declarao de um funcionrio
do governo canadense que afirmou que o financiamento foi concedido com
juros abaixo dos praticados no mercado13. Como esses financiamentos
eram crditos de exportao para financiar a exportao de aeronaves da

Bombardier, ficou claro que se tratava de um subsdio exportao, em


desconformidade com os compromissos assumidos perante a OMC.
Quanto ao Programa de Parcerias Tecnolgicas do Canad (TPC), o
painel constatou que a aplicao efetiva desse programa consistia em
contribuio financeira do governo canadense ao setor de fabricao de
aeronaves civis regionais, sendo evidentes os benefcios colhidos pela
Bombardier.
De toda forma, fez-se necessrio verificar se existia uma
condicionalidade (conditionality) de que os bens deveriam ser exportados,
qual estaria vinculada a concesso das contribuies advindas do TPC.
Assim, foi necessrio averiguar se o TPC se tratava de uma medida
condicionada de fato (de facto) a que os bens beneficiados fossem
exportados, j que a referida condicionalidade no estava explicitamente
expressa no TPC14.
O painel constatou, aps analisar dezesseis consideraes sobre o
TPC, que este programa era um subsdio vinculado exportao de facto,
destacando, especialmente, que grande parte da produo canadense de
aeronaves civis regionais exportada, que o Plano de Negcios do TPC
continha uma indicao explcita de que as contribuies de Pesquisa e
Desenvolvimento (R&D) eram destinadas a projetos com alto potencial de
exportao, alm de um relatrio anual do TPC que mencionava a histria
de sucesso da finalidade de exportao proporcionada pelo TPC15.
Obtida esta vitria parcial e transcorrido o prazo para
implementao da deciso do OSC, o Brasil solicitou a abertura de um
painel de implementao, pois entendeu que as medidas de correo
realizadas pelo Canad no eram suficientes para eliminar os subsdios
exportao concedidos Bombardier.
Esse segundo painel constatou que com relao ao TPC o Canad
cancelou todos os projetos em curso, extinguiu os projetos futuros de
pesquisa para o setor de aeronaves civis regionais, alm de reestruturar
todas as consideraes factuais que deram ensejo deciso do painel
anterior. Dessa forma, o painel de implementao confirmou que o Canad
respeitou a implementao da deciso quanto ao TPC.
A respeito do Canada Account, o Canad sustentou que esses
financiamentos estavam garantidos por meio do item (k) do Anexo I do
ASMC, j que, conforme o seu Guia de Polticas para o Canada Account,
seguiam as regras do acordo sobre crditos exportao da Organizao
para Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE). Contudo, o painel
averiguou que apenas esse Guia de Polticas no era suficiente, e que os
financiamentos exportao por meio desse instrumento governamental
deveriam ser extintos em no mximo noventa dias 16.

1.4 Canad Crditos de exportao e garantias de emprstimos para


aeronaves regionais(WT/DS222)
A segunda demanda apresentada pelo Brasil contra o governo
canadense pode ser considerada uma continuao das disputas anteriores.
Dentre as medidas contestadas pelo Brasil destacam-se: (i) financiamento,
garantias para emprstimos e apoio a taxas de juros concedidos por meio
d o Export Development Corporation (EDC), advindos dos programas do
Canada Account e do Corporate Account, que tinham por objetivo facilitar a
exportao de aeronaves civis; e (ii) crditos exportao e garantias
exportao, incluindo garantias para emprstimos e outros apoios, providos
pelo Investissement Qubec (IQ), um programa operado pelo governo da
Provncia de Quebec.
De acordo com a demanda brasileira, os programas EDC e IQ eram
subsdios exportao proibidos pelo ASMC, tanto se analisados na teoria
(proibio as such) quanto se analisados de acordo com a forma como
eram aplicados (proibio as applied). Ademais, o Brasil contestou que
algumas transaes especficas constituam subsdios exportao.
A primeira parte da anlise substancial do painel focou nas medidas
as such, para verificar se as regras aplicveis a elas necessariamente
conduziam a uma aplicao contrria ao ASMC, ou apenas quando aplicadas.
Assim, constatou-se que ambas as medidas, EDC e IQ, no eram
explicitamente ilegais no esboo de seus textos, restando, dessa maneira,
analisar se algumas vendas especficas pela Bombardier, apoiadas por
esses programas, foram realizadas em violao ao ASMC.
Uma das transaes verificadas, e considerada contrria ao acordo,
foi a venda pela Bombardier de jatos regionais empresa area Air
Wisconsin dos EUA, cujo financiamento foi considerado um subsdio
exportao.
Primeiramente, foi verificado que os financiamentos eram sim
subsdios, pois as taxas de juros estavam abaixo das taxas de mercado17.
Contudo, o Canad alegou que tal financiamento foi concedido
conforme a permisso encontrada no item (k) do Anexo I do ASMC, isto ,
em conformidade com as taxas de juros previstas no Acordo da OCDE,
no devendo assim ser consideradas ilegais nos termos do ASMC.
O painel verificou que a base da defesa canadense no era
especificamente uma conformidade com as taxas de juros previstas no
Acordo da OCDE, mas sim uma equiparao com as taxas de juros

praticadas pelo Brasil Embraer, denominada matching.


Porm, os painelistas concluram que o matching em si no estava
previsto no Acordo da OCDE, e que as taxas previstas neste no foram
respeitadas. Dessa forma, as vendas da Bombardier Air Wisconsin no
estavam protegidas pelo item (k) do Anexo I do ASMC e, assim, deveriam
ser consideradas como subsdios exportao, contrrios ao artigo 3.1(a) e
3.2 do ASMC18.
Posteriormente, foram analisadas outras transaes entre a
Bombardier e diversas linhas areas estrangeiras beneficiadas pela EDC,
ficando comprovada a existncia de benefcio e, conseqentemente,
subsdios em alguns financiamentos nas vendas para a Comair19 e para a
Air Nostrum 20.
Como o Canad no contestou o vnculo exportao para
concesso dos subsdios, o painel concluiu que esses subsdios eram
subsdios vinculados exportao (contingent upon), restando clara sua
ilegalidade perante o ASMC.
Outras medidas questionadas pelo Brasil e analisadas pelo painel
foram as garantias concedidas por meio da IQ, como garantias de compra
de capitais, conhecidas tambm como garantias para deficincias nas
primeiras perdas (first loss deficiency guarantees).
Apesar de essas garantias terem sido consideradas subsdios,
principalmente pela inexistncia de taxas, elas no foram consideradas
como vinculadas exportao, j que o Brasil no apresentou nada que
comprovasse a sua vinculao a exportaes, tanto legalmente (de jure)
quanto de facto21.
A ltima anlise positiva pelo painel abrangeu as garantias de
emprstimo fornecidas pelo IQ. A existncia de subsdio para este
programa estava evidente, assim como os benefcios, haja vista as taxas
inferiores s taxas de juros praticadas no mercado. Todavia, tambm no
ficou evidenciada a contingncia desses subsdios exportao, tendo sido
descartada a ilegalidade em face das provises sobre subsdios
exportao do ASMC22.
Tendo concludo pela ilegalidade do EDC, o OSC ordenou a retirada
dos subsdios em noventa dias. Este caso ainda foi alvo de um painel de
retaliao, onde o Brasil solicitou o direito de suspenso de concesses
comerciais ao Canad, como contrapartida falta de implementao da
deciso por aquele pas.

1.5 Propostas de reviso do ASMC


O Brasil j apresentou vrias propostas de reviso do ASMC no
mbito das negociaes da Rodada Doha23. Foge ao escopo da presente
anlise fazer um estudo detalhado dessas propostas, mas considera-se
importante fazer referncia a uma em especial (TN/RL/W/177)24, que traz
uma proposta claramente decorrente do aprendizado que o Brasil teve com
as disputas aqui analisadas.
Nessa proposta, o Brasil defende a necessidade de alteraes aos
itens (j) e (k) do Anexo I ao ASMC. Em relao ao item (k), lembra que o
segundo pargrafo incorporou ao acordo dispositivos do acordo da OCDE
sobre crditos exportao (Arrangement on Guidelines for Officially
Supported Exported Credits) e que painis do OSC tm interpretado que
quaisquer alteraes a esse acordo da OCDE so automaticamente
incorporadas ao ASMC, ainda que a maior parte dos pases membros da
OMC no integre a OCDE. Essa interpretao evolutiva carece de qualquer
razoabilidade e viola, segundo o Brasil, o princpio da soberania, uma vez
que ela implica que os Estados no-membros da OMC teriam aceitado se
submeter a regras de cuja elaborao no participam.
Tanto em relao ao primeiro pargrafo do item (k) quanto em
relao ao item (j), o Brasil faz ponderaes similares. Ambos os
dispositivos, na redao atual, favorecem os pases desenvolvidos, com
menores taxas de risco-pas e com capacidade de captao de recursos a
taxas de juros mais baixas. Isto porque estabelecem que constituem
subsdio exportao: (i) a concesso de programas de garantias e seguros
de crditos exportao a taxas que sejam inadequadas para cobrir os
custos de longo prazo dos programas; e (ii) a concesso de crditos
exportao a taxas inferiores ao custo de captao dos recursos utilizados
pelos governos para essa finalidade. Obviamente, isto beneficia pases com
custo de captao mais baixo, possibilitando-lhes praticar condies mais
vantajosas em favor dos seus exportadores, em comparao quelas que
podem ser adotadas pelos pases em desenvolvimento.
Para lidar com essas distores, o Brasil sugere alteraes a
ambos os itens, de forma a: (i) impedir que pases desenvolvidos possam
conceder garantias a seus exportadores, com base no item (j), que reduzam
as taxas de juros por eles pagas a nveis abaixo dos disponveis no mercado
e dando-lhes com isso uma grande vantagem em relao a empresas de
PEDs; e (ii) estabelecer que apenas sero considerados subsdios os
crditos exportao outorgados a taxas inferiores quelas disponveis no
mercado para recursos com as mesmas caractersticas. Com isso, os PEDs
poderiam conferir crditos exportao a custos mais baixos do que o que
so obrigados a pagar quando captam recursos, contanto que no pratiquem
condies mais vantajosas do que as disponveis no mercado.
Com a indefinio que paira sobre as negociaes multilaterais, at

o momento, no se sabe quais so as chances de essas propostas


brasileiras serem aceitas e incorporadas ao ASMC, mas a tentativa
certamente vlida.

1.6 Concluses
As disputas analisadas neste captulo, e principalmente as duas
primeiras, tiveram o mrito de testar os limites impostos pelo ASMC
adoo de poltica industrial pelos pases membros da OMC, e em especial
de medidas de estmulo s exportaes. Tambm estabeleceram uma linha
de anlise que viria, com algumas variaes, a ser seguida em outras
disputas sobre subsdios. Assim, o primeiro passo a verificao se uma
determinada medida constitui um subsdio, nos termos do acordo, o que
significa analisar se esto presentes os trs elementos que caracterizam
um subsdio, nos termos do artigo 1 (contribuio financeira por governo,
benefcio ao receptor e especificidade). Em seguida, em se tratando de
medidas de apoio a exportaes, a verificao da existncia de vinculao
do benefcio a exportaes ou a alguma forma de restrio de importaes,
nos termos do artigo 3. Por fim, a verificao se a medida em questo
pode se beneficiar de alguma das excees previstas no acordo,
legitimadoras de certos subsdios, e que podem ser encontradas no texto do
acordo ou no Anexo I.
Mais especificamente em relao ao Brasil, as disputas puseram a
claro algumas distores contidas no acordo, em especial no Anexo I, e que
so tpicas de um acordo mais adaptado s necessidades dos pases
desenvolvidos de ter regras que balizem a disputa entre suas empresas no
mercado internacional, e menos atento s necessidades dos PEDs de terem
regras condizentes com sua necessidade de ajudar suas empresas a
competir em condies de igualdade no mercado internacional, sempre que
tenham produtos de boa qualidade e competitivos 25.
Este era precisamente o caso da Embraer, que desenvolveu
produtos to bons e at melhores do que os do seu principal rival, mas
precisava de instrumentos que lhe possibilitassem financiar as vendas a
seus clientes em condies semelhantes. Essa era a funo desempenhada
pelo PROEX e que ajudou a Embraer na conquista inicial de uma fatia
considervel do seu mercado de atuao.
A disputa acerca do PROEX mostrou, entretanto, que por fora do
disposto no segundo pargrafo do item (k) do Anexo I do ASMC o Brasil
deveria seguir padres estabelecidos pelos pases membros da OCDE, na
formulao dos quais no participa, para estar conforme s normas do
ASMC. Ainda que o resultado desfavorvel ao Brasil no tenha conseguido
tirar a competitividade da Embraer, trata-se claramente de um anacronismo

que o Brasil tenta corrigir na rodada atual de negociaes.


Essa mesma disputa chamou a ateno do Brasil para outras
assimetrias. O mesmo item (k) estabelece, no primeiro pargrafo, que os
pases membros da OMC no podem outorgar crditos exportao a taxas
inferiores quelas que os governos tm que pagar pelos recursos utilizados
na concesso de tais crditos. O que evidentemente coloca em
desvantagem pases com custo de captao de recursos mais elevado,
como ainda o caso do Brasil. Seguindo risca essa restrio, esses
pases estariam impossibilitados de financiar exportaes a taxas
equivalentes s praticadas no mercado internacional e das quais usufruem
empresas localizadas em pases com menores custos de captao. Ou seja,
empresas exportadoras eficientes e competitivas seriam penalizadas
apenas por se situarem em pases com uma taxa de risco-pas mais
elevada. Do que decorre a tentativa do Brasil de eliminar o impacto
negativo tambm desta distoro e de uma semelhante, contido no item (j)
do Anexo I.
Por outro lado, pode ser que os adeptos de uma linha econmica
mais ortodoxa vejam nessas regras um estmulo positivo a que o governo
brasileiro aprofunde a poltica econmica atual.
Talvez este seja, inclusive, o caminho que acabe prevalecendo no
caso de o Brasil no conseguir fazer passar as propostas acima analisadas
na Rodada Doha; no por convico, mas por falta de opo. Mas isso no
elimina o fato de que so efetivamente distores, que prejudicam o
esforo exportador brasileiro em bens industriais de alto valor agregado.
Outra contribuio importante das disputas, desta vez positiva, foi
a percepo de que o ASMC pode servir como uma ferramenta importante
no combate a abusos cometidos por outros pases em suas polticas de
apoio s exportaes. Ainda que as objees do Brasil contra o Canad
tenham sido antes uma reao, o fato que permitiram mostrar que a
Bombardier se beneficiava de uma variedade muito maior de programas de
apoio do que a Embraer, muitos dos quais ilegais. Isso certamente tirou o
Brasil da posio defensiva em que se encontrava e permitiu-lhe uma
reao ofensiva, utilizando o mesmo instrumento, isto , o ASMC. Esse
Acordo viria a ser usado mais tarde em outras disputas importantes, como
as do algodo.
Por fim, as disputas permitiram uma colaborao intensa entre o
setor privado (Embraer) e o governo e ajudaram a forjar o tipo de aliana
que se repetiria em contenciosos posteriores. Como no poderia deixar de
ser em um caso dessa complexidade, a Embraer participou ativamente de
todas as etapas e arcou com custos importantes para levar adiante as
disputas. Como resultado, e em funo da necessidade de defender seus
interesses e manter sua posio no mercado mundial de aeronaves, a
Embraer continua participando ativamente de todas as discusses em que
est envolvido o governo no que se refere ao ASMC e ao tema dos crditos
exportao.

REFERNCIAS
ALEM, Ana Claudia; MENDONA DE BARROS, Jos Roberto; GIAMBIAGI,
Fabio. Bases para uma poltica industrial moderna. INAE Instituto
Nacional de Altos Estudos, Estudos e Pesquisas n. 22, XV Frum Nacional,
Rio de Janeiro, maio de 2002.
BERNARDES, Roberto. O caso Embraer privatizao e transformao
da gesto empresarial: dos imperativos tecnolgicos focalizao no
mercado. So Paulo: CYTED:PGT/USP, 2000.
NASSER, Rabih Ali. A OMC e os pases em desenvolvimento. So Paulo:
Aduaneiras, 2003.
THORSTENSEN, Vera; JANK, Marcos S. (Coord.). O Brasil e os grandes
temas do comrcio internacional. So Paulo: Aduaneiras, 2005, Captulo
VII.
WORLD TRADE ORGANISATION. The legal text the results of the
Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations. Cambridge:
Cambridge University Press, 1999, p. 233.

1 No final de 1998, com o sucesso de vendas do programa ERJ-145 (50


lugares) e ERJ-135 (35 lugares), a Embraer se tornou lder mundial de jatos
regionais (BERNARDES, Roberto. O caso Embraer privatizao e
transformao da gesto empresarial: dos imperativos tecnolgicos
focalizao no mercado. So Paulo: CYTED: PGT/USP, 2000, p. 8. Mais
adiante, quando o autor explica a origem do sucesso da Embraer, fica claro
como o contencioso entre Brasil e Canad surge no mesmo momento
(1996) em que a Embraer passa a incomodar a posio confortvel ocupada
at ento pela Bombardier: A homologao, pela FAA (Federal Aviation
Administration), nos EUA, para a venda do ERJ 145 foi em 16 de dezembro
de 1996. A EMBRAER passou a disputar o mercado de jatos regionais em
1996, com um atraso de 110 avies quantidade de jato CRJ 500 vendidos
pela Bombardier. O principal concorrente j estava no mercado h treze

anos (p. 11).


2 As decises das disputas WT/DS46 e WT/DS222 foram objeto de
arbitragens luz do art. 22.6 do Entendimento para Soluo de
Controvrsias da OMC (DSU), que concluram no terem o Brasil e o
Canad implementado totalmente as decises do OSC, gerando direitos de
retaliao de lado a lado. Ambos os pases parecem, entretanto, ter
chegado concluso de que usar o direito de retaliar seria contraproducente
e optaram por chegar a uma soluo negociada para a disputa comercial
em que esto envolvidas Embraer e Bombardier. Essas negociaes ainda
esto em andamento.
3 Para uma discusso mais detalhada a respeito das duas correntes de
pensamento no Brasil em relao promoo de poltica industrial e que
influenciam os posicionamentos do Brasil nas negociaes da OMC, ver
ALEM, Ana Claudia; MENDONA DE BARROS, Jos Roberto e GIAMBIAGI,
Fabio. Bases para uma poltica industrial moderna. INAE Instituto
Nacional de Altos Estudos, Estudos e Pesquisas n. 22, XV Frum Nacional,
Rio de Janeiro, maio de 2002. Os autores esclarecem que O debate sobre
poltica industrial tem sido marcado ao longo do tempo por muita polmica
e discordncia. H vrias abordagens tericas sobre o tema que se
diferenciam, em grande medida, pela prescrio de uma maior ou menor
intensidade de interveno do Estado no mercado. Por um lado, as posies
menos intervencionistas defendem as aes do governo apenas para a
correo das falhas de mercado; (...) Por outro lado, as abordagens mais
intervencionistas defendem um papel mais ativo do Estado. Para este grupo,
a poltica industrial pode ter um papel fundamental na construo de
vantagens comparativas que so analisadas de um ponto de vista
dinmico.
4 A mais famosa entre essas vitrias , sem dvida, a do algodo
(WT/DS267), em que o Brasil obteve a condenao de vrios programas de
apoio dos EUA, por terem sido considerados subsdios proibidos ou
causadores de prejuzo grave (serious prejudice) aos produtores brasileiros
de algodo.
5 A anlise deste caso est baseada no captulo 7 de NASSER, Rabih. A
OMC e os pases em desenvolvimento. So Paulo: Aduaneiras, 2003.
6 ORGANIZAO MUNDIAL DO COMRCIO. Documento WT/DS46/R, 14
Apr. 1999 (99-1402), p. 1.
7 ORGANIZAO MUNDIAL DO COMRCIO. The legal text the results
of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations. Cambridge:
Cambridge University Press, 1999, p. 233.

8 ORGANIZAO
WT/DS46/R, p. 15.

MUNDIAL

DO

COMRCIO. Report

of

the

Panel,

9 ORGANIZAO
WT/DS46/R, p. 27.

MUNDIAL

DO

COMRCIO. Report

of

the

Panel,

10 ORGANIZAO MUNDIAL
WT/DS46/R, p. 26 e s.

DO

COMRCIO. Report of

the Panel,

11 ORGANIZAO MUNDIAL DO COMRCIO. Report of the Panel, WT/DS70,


par. 9.96.
12 ORGANIZAO MUNDIAL DO COMRCIO. Report of the Panel, WT/DS70,
pars. 9.111-113.
13 ORGANIZAO MUNDIAL DO COMRCIO. Report of the Panel, WT/DS70,
pars. 9.220-226.
14 ORGANIZAO MUNDIAL DO COMRCIO. Report of the Panel, WT/DS70,
pars. 9.331-32.
15 ORGANIZAO MUNDIAL DO COMRCIO. Report of the Panel, WT/DS70,
pars. 9.340-41.
16 ORGANIZAO MUNDIAL DO COMRCIO. Report of the Panel, WT/DS70,
pars. 5.153 e s.
17 ORGANIZAO MUNDIAL
WT/DS222, pars. 7.145-149.

DO

COMRCIO. Report of

the Panel,

18 ORGANIZAO MUNDIAL
WT/DS222, pars. 7.180-182.

DO

COMRCIO. Report of

the Panel,

19 ORGANIZAO MUNDIAL
WT/DS222, pars. 7.271-296.

DO

COMRCIO. Report of

the Panel,

20 ORGANIZAO MUNDIAL
WT/DS222, pars. 7.303-308.

DO

COMRCIO. Report of

the Panel,

21 ORGANIZAO MUNDIAL
WT/DS222, pars. 7.387-388.

DO

COMRCIO. Report of

the Panel,

22 ORGANIZAO MUNDIAL
WT/DS222, par. 7.404.

DO

COMRCIO. Report of

the Panel,

23 Entre elas podemos citar: TN/RL/GEN/81 e 113 (Serious Prejudice),


TN/RL/GEN/88 (De facto export contingency), TN/RL/GEN/101 (The
existence of a benefit), TN/RL/GEN/192 (Allocation of subsidy benefits); e
TN/RL/GEN/193 (Benefit pass-through). Todas podem ser encontradas em:
<http://www.wto.org>.
24 Apresentada em 31 de maro de 2005, sob o ttulo Treatment of

Government Support for Export Credits and Guarantees


Agreement on Subsidies and Countervailing Measures.

Under the

25 O incio da disputa comercial entre Embraer e Bombardier ilustra bem


este argumento: A primeira grande concorrncia internacional disputada
entre ERJ 145 e o CRJ 500 foi o contrato de fornecimento de mais de 150
aeronaves para as empresas americanas de transporte areo regional ASA e
a COMER... Apesar da clara preferncia demonstrada das empresas pelo
ERJ 145, pelas virtudes tcnicas e o preo mais competitivo, a EMBRAER
perdeu a concorrncia para a Bombardier devido s condies de
financiamento e juros mais competitivos para a compra destas aeronaves.
Este episdio foi uma grande lio para a empresa e certamente para o
governo brasileiro e os seus formuladores de polticas. Ficou claro que no
basta ter o melhor produto, preo e tecnologia, acreditando que conseguir
vend-lo no mercado mundial, se a empresa no tem como financi-lo em
condies de igualdade com as concorrentes (BERNARDES, 2000, p. 61).

PARTE V

1 EUA PADRES PARA GASOLINA REFORMULADA E CONVENCIONAL


Vera Sterman Kanas

Mestre em Direito Internacional Econmico pela Universit de Paris I


(Panthon-Sorbonne), Frana; doutora em Direito Internacional pela
Universidade de So Paulo; advogada da rea de comrcio internacional
de Tozzini Freire Advogados.

1.1 Introduo e importncia do caso


O caso EUA Padres para gasolina reformulada e convencional
(EUA Gasolina), DS2, diz respeito ao questionamento, por parte de
Venezuela e Brasil, de medidas aplicadas pelos EUA para determinao de
parmetros para a gasolina convencional e reformulada, nacional e
importada, que estariam discriminando a gasolina importada.
A importncia desse caso em que o Brasil participou no se deve
tanto aos benefcios em jogo para indstria brasileira, mas sim s
relevantssimas questes sistmicas envolvidas, que contriburam
substancialmente para a jurisprudncia da OMC. Assim, a anlise desse
caso ser centrada nos seus aspectos jurdicos, e no nos econmicos ou
de mercado.
preciso que se diga, antes de mais nada, que EUA Gasolina foi
um marco na histria da OMC pois foi a primeira vez que o sistema de
soluo de controvrsias da OMC foi efetivamente utilizado.
O caso EUA Gasolina foi o segundo pedido de consultas
formulado, mas pela primeira vez um painel foi estabelecido1; esse painel
analisou a questo e chegou a um relatrio final; relatrio que foi objeto de
apelao e, pela primeira vez, o recm-institudo rgo de Apelao foi
acionado, o qual reverteu algumas decises do painel.
Alm disso, esse caso examinou a reclamao de dois pases em
desenvolvimento, Brasil e Venezuela, contra os EUA. Isso demonstra que,

enquanto o GATT restringia-se predominantemente a brigas entre alguns


poucos pases ricos, a OMC teria o condo democrtico de dirimir
controvrsias entre os mais variados players do comrcio internacional.
parte o pioneirismo desse caso, as decises do painel e,
sobretudo, do rgo de Apelao, contriburam para a jurisprudncia da
OMC. A defesa baseou-se na proteo do meio ambiente, questo de grande
apelo da opinio pblica e sempre delicada na OMC. Em casos assim, cabe
ao intrprete estabelecer o equilbrio entre o dever de o membro da OMC
manter o livre comrcio e o seu direito de proteger o meio ambiente. Nesse
contexto, cabe dizer que a metodologia de anlise do Artigo XX, que trata
das excees s regras da OMC (dentre as quais a ambiental), utilizada
pelo painel e rgo de Apelao, nesse caso, foi citada em outros casos.
Casos posteriores da OMC que podem ser considerados casos de
meio ambiente cuja defesa se baseou no Artigo XX do GATT so: United
States Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products,
relatrios do painel e do rgo de Apelao adotados em 6 de novembro de
1998 (US Shrimp, DS58), e Recurso ao Artigo 21.5 do ESC (trazido pela
Malsia), relatrios do painel e do rgo de Apelao adotados em 22 de
outubro de 2001 (US Shrimp (21.5)) ; European Communities Measures
Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products, relatrios do painel e
do rgo de Apelao adotados em 5 de abril de 2001 (EC Asbestos,
DS135); Brazil Measures affecting imports of retreaded tyres, em
andamento (Brazil Tyres, DS332).

1.2 Questes procedimentais


Como se viu acima, o caso EUA Gasolina foi o primeiro caso
efetivamente resolvido sob a gide da OMC. Em 1994, um painel foi
estabelecido, por solicitao da Venezuela, para examinar a medida adotada
pelos EUA, conforme procedimento do GATT de 1947. Com a entrada em
vigor do Entendimento sobre Soluo de Controvrsias da OMC (ESC) ou
Dispute Settlement Understanding (DSU), a Venezuela notificou formalmente
o Secretariado da OMC, em 11 de janeiro de 1995, sua inteno de
suspender o procedimento anterior. Em 2 de fevereiro, a Venezuela
apresentou seu pedido de consultas.
Os dois pases reuniram-se em 24 de fevereiro de 1995, e, na falta
de soluo mutuamente satisfatria, em 25 de maro de 1995, a Venezuela
solicitou ao rgo de Soluo de Controvrsias (Dispute Settlement Body,
DSB) da OMC o estabelecimento de um painel para analisar a violao dos
Artigos I, III e XXIII do GATT, e Artigo 2 do Acordo sobre Barreiras

Tcnicas ao Comrcio (Agreement on Technical Barriers to Trade , Acordo


TBT).
O painel foi estabelecido em 10 de abril de 1995, e os termos de
referncia e procedimentos de trabalho acordados em 28 de abril. Foram
designados para compor o painel Joseph Wong (presidente), Crawford
Falconer e Kim Luotonen.
O Brasil se juntou disputa em 10 de abril de 1995, data em que
apresentou seu pedido de consultas aos EUA com relao mesma medida
(DS4). O governo brasileiro reuniu-se com o governo dos EUA em 1 de
maio. Em 19 de maio, o Brasil solicitou estabelecimento de painel, que foi
estabelecido em 31 de maio apenas formalmente, porque o Brasil se
tornaria parte no procedimento em andamento.
Austrlia, Canad, Comunidades Europias e Noruega reservaram
seus direitos como terceiras partes. Entretanto, apenas as Comunidades
Europias e a Noruega apresentaram seus argumentos ao painel.
As audincias com as partes foram realizadas de 10 a 12 de julho e
de 13 a 15 de setembro de 1995. As terceiras partes puderam participar da
reunio do dia 11 de julho.
O painel apresentou o relatrio provisrio s partes em 11 de
dezembro de 1995. Em 3 de janeiro de 1996, foi realizada nova audincia, a
pedido dos EUA. O relatrio final do painel foi apresentado s partes em 17
de janeiro de 1996.
Descontentes com o resultado, os EUA comunicaram ao DSB, em 21
de fevereiro de 1996, sua inteno de apelar da deciso do painel,
apresentando sua Notificao de Apelao ao rgo de Apelao.
Comunidades Europias e Noruega participaram como terceiros e
apresentaram peties. Foram designados os seguintes membros do rgo
de Apelao: Florentino Feliciano (presidente), Mitsuo Matsushita e
Christopher Beeby. A audincia do rgo de Apelao com as partes teve
lugar em 27 e 28 de maro de 1996. O relatrio do rgo de Apelao foi
distribudo em 29 de abril de 1996.
A adoo dos relatrios do painel e do rgo de Apelao pelo DSB
deu-se em 20 de maio de 1996.

1.3 Os fatos e as medidas questionadas


O Clean Air Act (CAA) foi originalmente promulgado em 1963, e
pretendia prevenir e controlar a poluio nos EUA. A alterao do CAA de
1990 fixou regras e outorgou Agncia de Proteo Ambiental
(Environmental Protection Agency EPA) dos EUA competncia para
formular novos regulamentos para a composio e emisses da gasolina,
com o objetivo de melhorar a qualidade do ar nas regies mais poludas do

pas pela reduo das emisses veiculares de poluentes txicos e


componentes orgnicos volteis formadores de oznio. As novas normas se
aplicariam a refinarias, blenders e importadores norte-americanos.
O CAA dividiu em dois o mercado para venda de gasolina nos EUA.
O primeiro mercado consistia nas nove maiores reas metropolitanas mais
afetadas pela poluio com oznio, correspondendo a cerca de 30% da
gasolina vendida no pas. Nessas regies, apenas a gasolina reformulada
poderia ser vendida aos consumidores. No resto do pas, a denominada
gasolina convencional poderia ser vendida.
1.3.1 O Clean Air Act de 1990 e o impacto na criao de novas normas
A gasolina reformulada teria que obedecer a uma composio
especfica: contedo de oxignio superior a 2% por peso, contedo de
benzeno inferior a 1% por volume, ausncia de metais pesados, como
chumbo e magnsio. Em termos de performance, a gasolina reformulada
teria que sofrer reduo de 15% nas emisses de componentes orgnicos
volteis e poluentes atmosfricos txicos, e no poderia aumentar as
emisses de xidos de nitrognio. O cumprimento dos requisitos de
performance seriam apurados a partir da gasolina parmetro do ano de
1990. O CAA fixou as especificaes para a gasolina reformulada vendida
no vero, e deixou a cargo da EPA determinar as caractersticas da gasolina
a ser comercializada no inverno, estabelecendo como referncia a mdia da
gasolina vendida em 1990. A partir de 2000, a gasolina deveria ter nova
frmula, a ser desenvolvida futuramente.
Com relao gasolina convencional, o CAA determinou que a
gasolina produzida por cada refinaria, blender e importador, fosse to limpa
quanto a gasolina vendida por aquela empresa em 1990, ano utilizado como
parmetro. Essa norma visava a impedir que as impurezas retiradas da
gasolina reformulada fossem adicionadas gasolina convencional, evitando
uma eventual prtica de dumping.
1.3.2 A medida questionada: a Gasoline Rule
De acordo com o CAA, caberia EPA determinar a qualidade da
gasolina de 1990, em relao qual seriam estabelecidas as qualidades da
gasolina convencional e reformulada. Essas determinaes foram
denominadas parmetros (baselines). A EPA elaborou um sistema de
parmetros individuais e um parmetro estabelecido em lei (statutory
baseline), que refletia a qualidade mdia da gasolina de 1990 nos EUA. O
parmetro estabelecido em lei seria aplicvel s empresas que no
dispusessem de dados suficientes ou confiveis com relao gasolina

produzida em 1990 para a determinao de parmetro individual.


O regulamento promulgado pela EPA determinava que:
1) Refinarias nacionais que estivessem em operao por mais de
seis meses em 1990 deveriam estabelecer seu parmetro individual,
representando a qualidade da gasolina produzida por aquela refinaria em
1990.
O regulamento estabelecia trs mtodos para o clculo do
parmetro individual. Pelo Mtodo 1, o clculo seria feito a partir dos dados
de 1990 relativos qualidade e ao volume produzidos. No entanto, as
autoridades reconheceram que muitas refinarias no disporiam de todos os
dados necessrios para utilizar o Mtodo 1. Nesse caso, a refinaria nacional
poderia recorrer ao Mtodo 2, que permitia o uso dos dados relativos
qualidade da gasolina misturada (blendstock) e os dados relativos
produo de misturas de 1990. Subsidiariamente, a refinaria poderia
empregar o Mtodo 3, que autorizava o uso de dados posteriores a 1990
modelados pelas mudanas ocorridas na refinaria, para chegar-se
composio da gasolina de 1990. Refinarias nacionais estavam proibidas de
utilizar o parmetro estabelecido em lei.
2) Importadores que tambm so refinarias estrangeiras poderiam
determinar seu parmetro individual a partir dos Mtodos 1, 2 ou 3 se
tivessem importado para o mercado americano pelo menos 75%, em
volume, da gasolina produzida na refinaria estrangeira em 1990. Trata-se da
regra dos 75%.
3) Importadores e blenders seriam obrigados a adotar o parmetro
estabelecido em lei, a menos que pudessem calcular seu parmetro
individual utilizando o Mtodo 1 (o que, na prtica, era invivel). Refinarias
que iniciaram suas operaes aps 1990, ou que estivessem funcionando h
menos de seis meses em 1990, tambm estavam sob o regime do
parmetro estabelecido em lei.
A EPA justificou essa deciso afirmando que blenders que produzem
gasolina a partir da mistura de gasolina de vrias fontes no teriam como
demonstrar com preciso a qualidade de sua gasolina de 1990 a partir dos
Mtodos 2 e 3. Do mesmo modo, a EPA considerou que importadores no
poderiam recorrer aos Mtodos 2 e 3 porque esses seriam inerentes s
refinarias, e tambm por causa da dificuldade extrema na determinao da
consistncia da sua gasolina no tempo.
A implementao da Gasoline Rule para a gasolina reformulada
seria feita em duas etapas. De 1 de janeiro de 1995 a 1 de janeiro de
1998, seria aplicado o Modelo Simples, temporrio, segundo o qual alguns
componentes da gasolina seriam estabelecidos conforme os parmetros
individuais e outros estabelecidos pela Gasoline Rule. Em 1998, entraria em

vigor o Modelo Complexo, que impe requisitos de reduo de emisses a


todos os produtores de gasolina reformulada.
O CAA determinou que, a partir de 1 de janeiro de 1995, a gasolina
de cada refinaria, blender e importador no poderia ser mais poluente que a
de 1990. Refinarias nacionais estariam sujeitas aos parmetros individuais.
Importadores de gasolina estrangeira estariam sujeitos ao parmetro
estabelecido em lei.
Refinarias nacionais e importadores de gasolina convencional, ao
contrrio dos produtores de gasolina reformulada, continuariam sujeitos a
parmetros diferentes aps a entrada em vigor do Modelo Complexo em
1998.
1.3.3 A proposta de maio de 1994
Em maio de 1994, a EPA apresentou ao Congresso proposta de
alterao
da Gasoline Rule. Tal emenda modificava as regras e
procedimentos, para a gasolina reformulada (apenas), para que refinarias
estrangeiras pudessem estabelecer seus parmetros individuais usando os
Mtodos 1, 2 ou 3. Uma vez aprovado pela EPA, o parmetro individual
poderia ser utilizado para certificar a gasolina reformulada importada
daquela refinaria em particular. Entretanto, o parmetro individual para a
refinaria estrangeira estaria sujeita a requisitos estritos para assegurar a
qualidade da gasolina trazida aos EUA.
Essa proposta no foi aceita pelo Congresso, que no concedeu
recursos EPA para sua implementao.

1.4 Questes jurdicas


1.4.1 Disposies da OMC alegadas pelas Partes
Na fase de painel, os Reclamantes alegaram que a medida adotada
pelos EUA, a Gasoline Rule:

1) Violava os Artigos I e III do GATT 1994 e no estava


coberta pelas excees do Artigo XX do GATT;
2) Violava o Artigo 2 do Acordo TBT.

De maneira geral, os EUA foram acusados de adotar medida


discriminatria: o acesso da gasolina importada ao mercado dos EUA era
permitido, mas o produto importado era tratado de maneira menos
favorvel em relao ao produto similar nacional (ou originrio de outros
membros da OMC).
A Venezuela incluiu tambm a reclamao alternativa de que a
Gasoline Rule reduziu os benefcios da Venezuela perante o GATT, nos
moldes do Artigo XXIII:1(b) do GATT.
Os EUA defenderam-se argumentando que a medida:
Era compatvel com os Artigos I e III do GATT;
Encontrava-se coberta pelos Artigos XX(b), XX(d) e XX(g) do
GATT;
Era compatvel com o Acordo TBT.
Em sede de apelao, os EUA, Apelantes, alegaram que o painel
errou na interpretao do Artigo XX(g), e que a medida era compatvel com
esse dispositivo do GATT. Sendo assim, a nica matria levada ao rgo de
Apelao diz respeito ao Artigo XX(g) do GATT.
Tanto na fase de painel quanto na apelao, as terceiras partes
posicionaram-se favorveis aos Reclamantes e reforaram as acusaes de
incompatibilidade da medida adotada pelos EUA com as regras da OMC.
1.4.2 Questes relacionadas violao de regras da OMC
Como se viu acima, no caso EUA Gasolina, as questes
relacionadas violao de regras do GATT e do Acordo TBT foram
debatidas apenas na fase de painel, no tendo sido objeto de apelao.
Ainda assim, vale a pena discorrer sobre esses dispositivos, que no devem
ser minimizados, uma vez que o DSB adota o relatrio do painel com as
modificaes introduzidas pelo rgo de Apelao.
1.4.2.1 Artigo III do GATT
A principal acusao do Brasil e Venezuela em EUA Gasolina diz
respeito violao do Artigo III do GATT, que contempla o princpio do
tratamento nacional, mais especificamente o Artigo III:4, e
subsidiariamente o Artigo III:1 do GATT, conforme redao abaixo.

Artigo III Tratamento nacional em matria de impostos e


de regulamentao internos
1. Os membros reconhecem que tributos, taxas, leis,
regulamentos e requerimentos internos que afetem a venda, oferta
para a venda, compra, transporte, distribuio ou uso internos de

produtos, e regulamentaes internas sobre quantidades que


requeiram a mistura, o processamento ou uso de produtos em
montantes especificados, no devem ser aplicados a produtos
nacionais ou importados de modo a proteger a produo nacional.
4.Os produtos originrios de um membro importados para
qualquer outro membro devero receber tratamento no menos
favorvel do que o acordado ao produto similar de origem nacional
com respeito a leis, regulamentos e requerimentos que afetem a
venda, oferta par venda, compra, transporte, distribuio ou uso.
(...)

Consoante o princpio do tratamento nacional, os membros da OMC


so proibidos de tratar produto importado de maneira menos favorvel em
relao ao similar nacional, e pode ser considerado corolrio do tratamento
da nao mais favorecida, pois ele garante que as conquistas obtidas com
aquele instrumento no sejam frustradas por medidas de carter interno.
1.4.2.1.1 Artigo III:4 do GATT
No caso EUA Gasolina, Venezuela e Brasil argumentaram que,
embora os EUA tivessem o direito de promulgar standards ambientais
estritos para melhorar a qualidade do ar em territrio americano, esse pas
no poderia tratar o produto importado de maneira menos favorvel que o
produto similar nacional.
Segundo os Reclamantes, a violao do Artigo III:4 estaria no fato
de a Gasoline Rule permitir que refinarias nacionais utilizassem parmetros
individuais e impor o uso do parmetro estabelecido em lei gasolina
importada. Como parmetros individuais so, na maioria das vezes, mais
baixos e implicam custos menores de adaptao do que o parmetro
estabelecido em lei, mais estrito, o tratamento dispensado gasolina
importada seria menos favorvel que o tratamento gasolina nacional.
Como consequncia, entre outros, a gasolina importada com determinada
composio no poderia ser comercializada nos EUA, enquanto a gasolina
produzida nos EUA com exatamente a mesma composio poderia ser
livremente vendida se estivesse em conformidade com parmetro individual
daquela refinaria. Frente a esta situao, as refinarias estrangeiras teriam
que realizar investimentos para alterar a composio da gasolina de modo a
conform-la com o parmetro estabelecido em lei, ou vend-la mais barato
a blenders, que teriam que mistur-la a gasolinas com composies
diferentes para atingir os requerimentos da Gasoline Rule. Ambas as opes

afetariam de maneira desvantajosa as condies de competitividade da


gasolina importada no mercado dos EUA e conferiam proteo produo
nacional.
O Brasil adicionou que a discriminao estava presente em diversos
aspectos. Primeiramente, a flexibilidade concedida s refinarias americanas
permitia que muitas delas produzissem gasolina mais poluidora que o
parmetro estabelecido em lei. Alm disso, o parmetro estabelecido em lei
a que o Brasil deveria se conformar era mais estrito que os parmetros
individuais da grande maioria das refinarias americanas localizadas nos
estados americanos que importavam gasolina do Brasil. Outro efeito
negativo da medida era proteger importadores que tambm so refinarias,
pois se elas produzem gasolina mais limpa que o seu parmetro individual,
poderiam importar gasolina menos limpa e mais barata e misturar sua
produo. Por fim, o Brasil reclamou que a gasolina que antes exportava
para os EUA como produto final passou a chegar ao mercado americano
como blendstock, ou seja, gasolina no acabada que precisa ser misturada a
outras gasolinas, e por isso tem preo menor.
Os EUA responderam que, do ponto de vista global (on the whole),
no havia tratamento menos favorvel gasolina importada. Isso porque a
Gasoline Rule calculou o parmetro estabelecido em lei a partir da mdia da
qualidade da gasolina de 1990, o que significa que um grupo de empresas
teria parmetro individual mais elevado que o estabelecido em lei e outro
grupo parmetro mais baixo. Alm disso, no havia discriminao a
estrangeiros porque a medida se dirigia a importadores, que so empresas
americanas.
Os EUA argumentaram, tambm, que a gasolina dos importadores
foi tratada de maneira similar gasolina das empresas nacionais
similarmente situadas (treated similarly to gasoline from similarly situated
parties). O tratamento teria sido idntico ao de blenders que no dispem
de dados suficientes, por exemplo. O tratamento igual teria por base o fato
de essas empresas no serem capazes de disponibilizar dados confiveis
sobre a gasolina produzida em 1990.
A Venezuela questionou o conceito de similarly situated parties,
pois alm de ser estranho ao GATT, esse pressuporia que gasolina nacional
e importada no seriam similares. Alm disso, importadores que compram
gasolina no exterior para distribuir no mercado americano no podem ser
considerados similarly situated em relao a blenders. O correto seria
comparar refinador nacional com refinador estrangeiro. Ademais, para efeito
do Artigo III:4, no importaria se o tratamento conferido o da mdia,
mas sim se as exigncias com relao ao produto importado so maiores
se comparado com o produto nacional. O Brasil adicionou que a OMC no

admite que o tratamento menos favorvel seja contrabalanceado pelo


tratamento mais favorvel conforme produtores nacionais estejam sujeitos
a parmetros mais ou menos fortes que o parmetro estabelecido em lei.
Os Reclamantes afirmaram, tambm, que os EUA no
demonstraram por que os importadores no seriam capazes de
disponibilizar dados confiveis para o estabelecimento de parmetros
individuais pelo Mtodo 3.
O painel concluiu, primeiramente, que a Gasoline Rule era lei ou
regulamento... que se encontrava no escopo do Artigo III:4 do GATT,
passando a analisar se a medida acordava tratamento menos favorvel.
O painel identificou que o tratamento menos favorvel era ilustrado
pelo tratamento conferido gasolina importada que atingia os parmetros
individuais de determinada refinaria nos EUA mas no preenchia os
requisitos do parmetro estabelecido em lei. Essa gasolina teria que ser
misturada gasolina mais limpa para que o importador cumprisse o
parmetro estabelecido em lei, colocando a gasolina importada em
desvantagem em relao gasolina nacional.
O painel examinou, ento, o argumento dos EUA de que o
tratamento global no era menos favorvel gasolina importada. Para o
painel, a jurisprudncia do GATT/OMC indicava que o requerimento do
Artigo III:4 aplicvel a cada caso individual, no cabendo o
balanceamento entre tratamentos mais e menos favorveis. De toda
forma, o painel concluiu que globalmente o tratamento era menos
favorvel porque quase todas as refinarias americanas tiveram aprovados
seus parmetros individuais, e apenas trs desses parmetros atingiam os
patamares do parmetro estabelecido em lei.
Sendo assim, o painel concluiu que os mtodos para o
estabelecimento de parmetros da Gasoline Rule resultavam em tratamento
menos favorvel gasolina importada em relao gasolina nacional,
violando o Artigo III:4 do GATT.
1.4.2.1.2 Artigo III:1 do GATT
Os Reclamantes utilizaram os mesmos argumentos e os EUA a
mesma defesa do Artigo III:4, tendo em vista que o Artigo III:1 mais
genrico e se trata de reclamao alternativa.
O painel concluiu que, devido redao mais geral do Artigo III:1,
no seria apropriado analisar os argumentos que j foram considerados
contrrios ao Artigo III:4, por questes de economia processual.
1.4.2.2 Artigo I:1 do GATT
O Artigo I:1 do GATT diz respeito a um dos pilares do sistema

multilateral de comrcio, qual seja, o princpio do Tratamento da Nao


Mais Favorecida (tambm conhecido como Clusula da Nao Mais
Favorecida):

Artigo I Tratamento Geral da Nao Mais Favorecida


Com relao a direitos aduaneiros e taxas de todo tipo
impostas direta ou indiretamente importao ou exportao, ou
imposta sobre a transferncia de pagamentos para importao ou
exportao, e com respeito ao mtodo de cobrana de tais direitos
ou taxas, e com respeito a todas as normas e formalidades
relacionadas importao e exportao, e com respeito a todas as
matrias dispostas nos pargrafos 2 e 4 do Artigo III, qualquer
vantagem, favor, imunidade ou privilgio concedido por um membro
em relao a um produto originrio de ou destinado a qualquer outro
pas, ser imediata e incondicionalmente estendido ao produto
similar, originrio do territrio de cada uma das outras partes
contratantes ou ao mesmo destinado. Este dispositivo se refere aos
direitos aduaneiros e encargos de toda a natureza que gravem a
importao ou a exportao, ou a elas se relacionem, aos que
recaiam sobre as transferncias internacionais de fundos para
pagamento de importaes e exportaes, digam respeito ao
mtodo de arrecadao desses direitos e encargos ou ao conjunto
de regulamentos ou formalidades estabelecidos em conexo com a
importao e exportao bem como aos assuntos includos nos
pargrafos 2 e 4 do Artigo III.

Trata-se da exigncia de extenso do tratamento favorvel


concedido a um membro da OMC aos demais membros, de forma
automtica e no sujeita a condies. A automaticidade implica a dispensa
de solicitao da extenso do igual tratamento, por parte dos pases que
no fizeram parte da negociao. A incondicionalidade, por sua vez, se
refere ausncia do requisito da reciprocidade de tratamento. A
discriminao se verifica quando um pas tratado de forma menos
favorvel do que outro com relao a determinado produto.
O tratamento da nao mais favorecida possui razes econmicas e
polticas. Do ponto de vista econmico, a aplicao uniforme de restries
ao comrcio, por um pas, independentemente da origem, maximiza o efeito
do sistema de mercado da alocao de bens e produo. A racionalidade
deste princpio reside no efeito multiplicador da liberalizao das polticas
de comrcio. J sob o prisma poltico, esse princpio busca assegurar que

pases com menor poder econmico sejam beneficiados por condies


melhores de comrcio em condies iguais aos pases comercialmente
mais fortes.
No caso EUA Gasolina, Venezuela e Brasil alegaram que a regra
dos 75%, referida acima, beneficiaria gasolina importada de determinados
terceiros pases, violando o Artigo I do GATT.
Segundo a Venezuela, a regra dos 75% se aplicava apenas ao
Canad, pois as suas refinarias cumpririam os requisitos de exportar para
os EUA pelo menos 75% da sua produo, sendo que o importador e a
refinaria estrangeira pertenceriam ao mesmo grupo empresarial. O Brasil
adicionou que os critrios adotados pelos EUA no se referiam s
caractersticas da gasolina como produto, servindo apenas para beneficiar
refinarias de alguns pases em detrimento de outros.
Os EUA alegaram que os critrios em questo eram objetivos e
representavam o mnimo aceitvel para garantir a preciso do parmetro
individual. Alm disso, na prtica, refinarias estrangeiras no exportavam
mais do que 30% da sua produo para os EUA e nenhuma refinaria foi
habilitada. Portanto, a regra dos 75% no foi aplicada nenhuma vez, razo
pela qual no poderia ser analisada pela OMC.
O painel entendeu que a prtica se dava no sentido de no examinar
medidas que no estavam em vigor na poca do estabelecimento dos
termos de referncia do painel. No caso em questo, os termos de
referncia foram estabelecidos depois que a regra dos 75% deixou de
produzir efeitos, e que essa medida sequer foi expressamente mencionada
nos termos de referncia. Para o painel, de todo modo, como j havia
decidido que a medida era contrria ao Artigo III do GATT, era
desnecessrio analis-la sob a tica do Artigo I.
Do ponto de vista jurisprudencial, no possvel dizer com certeza
se o painel realmente deixou de analisar a medida por ela no estar em
vigor, ou se se trata de caso de economia processual.
1.4.2.3 Artigo XXIII:1(b) do GATT
A Venezuela apresentou reclamao alternativa de que, alm de
violar disposies do GATT, os requisitos discriminatrios em termos de
parmetros causaram prejuzos comerciais quele pas. Trata-se da
possibilidade de acionar o sistema de soluo de controvrsias da OMC
independentemente de violao de qualquer regra do GATT, conforme o
Artigo XXIII:1(b) do GATT:

Artigo XXIII Anulao ou menoscabo:


1. Se uma parte contratante considerar que qualquer
benefcio direta ou indiretamente derivado desse Acordo for anulado

ou prejudicado, ou os objetivos do Acordo foram impedidos de


serem atingidos como resultado de:
(b) aplicao, por outra parte contratante, de qualquer
medida, que conflite ou no com as disposies desse Acordo.
Tendo em vista que o painel encontrou violaes do GATT na
Gasoline Rule, este entendeu que no seria necessrio examinar a questo
sob a tica do Artigo XXIII:1(b), conforme o instituto da economia
processual.

1.4.2.4 Acordo TBT


As Partes discutiram longamente acerca da aplicabilidade do Acordo
TBT ao caso em questo, bem como a compatibilidade ou incompatibilidade
da medida com disposies do Acordo TBT.
Entretanto, essa discusso no foi aproveitada pela jurisprudncia,
pois o painel entendeu que, uma vez que este concluiu pela violao de
regras do GATT, tornava-se dispensvel analisar a questo sob a tica do
Acordo TBT, conforme o instituto da economia processual.
Cabe dizer que esta ordem de anlise no prevaleceu na
jurisprudncia. Em casos posteriores, como Comunidades Europias
Bananas (DS27) e Comunidades Europias Sardinhas (DS231), a
orientao foi no sentido de se examinar primeiramente o Acordo da OMC
mais especfico, que seria o Acordo TBT no caso EUA Gasolina.
1.4.3 Questes relacionadas defesa: Artigo XX do GATT
Como j foi dito, a principal contribuio do caso EUA Gasolina
para a jurisprudncia da OMC diz respeito alegao do Reclamado, os
EUA, de que a medida estaria coberta pelas excees do Artigo XX do
GATT. Em sede de painel, foram analisados os Artigos XX(b) e XX(g),
relacionados ao meio ambiente, e o Artigo XX(d). Coube ao rgo de
Apelao reexaminar o Artigo XX(g).

Artigo XX Excees Gerais


Desde que essas medidas no sejam aplicadas de forma a
constituir quer um meio de discriminao arbitrria, ou injustificada,
entre os pases onde existem as mesmas condies, quer uma
restrio disfarada ao comrcio internacional, disposio alguma
do presente captulo ser interpretada como impedindo a adoo ou

aplicao, por qualquer membro, das medidas:


(b) necessrias proteo da sade e da vida das pessoas,
dos animais e plantas;
(d) necessrias para assegurar a aplicao das leis e
regulamentos que no sejam incompatveis com as disposies do
presente Acordo, tais como, por exemplo, as leis e regulamentos
que dizem respeito aplicao de medidas alfandegrias,
manuteno em vigor dos monoplios administrados na
conformidade do 4, do art. II e do art. XVII proteo das
patentes, marcas de fbrica e direitos de autoria e reproduo, e as
medidas prprias a impedir as prticas de natureza a induzir em
erro;
(g) relativas conservao dos recursos naturais
esgotveis, se tais medidas forem aplicadas conjuntamente com
restries produo ou ao consumo nacionais

1.4.3.1 Natureza e metodologia de anlise do Artigo XX do GATT


O Artigo XX contm excees gerais aplicao das disciplinas
comuns do GATT, que autorizam o descumprimento, por um Estado
membro da OMC, das obrigaes assumidas no sistema multilateral de
comrcio. Trata-se de casos em que o sistema reconheceu que outros
objetivos podem estar acima da liberalizao do comrcio, como a proteo
do meio ambiente, excluindo a aplicao do GATT.
No tocante natureza do Artigo XX, o rgo de Apelao, no caso
EUA Gasolina, teve o mrito de reconhecer que o Artigo XX do GATT
a medida da compatibilidade de medidas ambientais com o sistema
multilateral de comrcio no que diz respeito ao fluxo de bens. Como o
Artigo XX matria da defesa medida que viola disposies do GATT,
mas se encontra coberta pelas excees do Artigo XX , o nus da prova
recai sobre o Reclamado.
Outra contribuio importante desse caso diz respeito ao
estabelecimento do escopo de anlise do Artigo XX. O painel acatou o
argumento dos Reclamantes de que no caberia ao painel analisar se o CAA
ou a Gasoline Rule preenchiam os requisitos da exceo do Artigo XX, mas
sim a concesso de tratamento menos favorvel s refinarias estrangeiras.
Em outras palavras, o painel examinou se a parte da medida considerada
contrria ao Artigo III:4 estaria coberta pelo Artigo XX. O rgo de
Apelao reverteu esse entendimento, concluindo que a medida a ser

analisada luz do Artigo XX deve ser a mesma da anlise de no


conformidade com determinada disposio do GATT caso contrrio,
nenhuma medida jamais passaria nos testes do Artigo XX, o que no
inteno do sistema.
O caso EUA Gasolina sempre citado como referncia no
importante tema da ordem de anlise dos elementos do Artigo XX do
GATT. Este caso no inovou nesse particular, apenas seguiu a orientao
dominante dos painis do GATT de 1947, mas sem dvida contribuiu para
cristalizar a metodologia de anlise desse dispositivo, alm de ter sido o
primeiro caso em que todas as etapas do Artigo XX foram analisadas (pelo
rgo de Apelao).
Para que determinada preocupao no comercial seja considerada
compatvel com o Artigo XX, preciso que a medida comercial preencha
requisitos relacionados medida em si (as such) e requisitos relacionados
forma pela qual a medida foi aplicada (as applied). O primeiro rol de
exigncias se encontra nos incisos do Artigo XX, tambm denominados
disposies especficas do Artigo XX; o segundo, no caput do Artigo XX.
Em geral, a verificao da adequao de um fato a um dispositivo legal se
d em relao ao disposto no caput, para ento examinar os requisitos dos
incisos. No caso do Artigo XX do GATT, o caso EUA Gasolina ajudou a
fixar a idia de que a parte Reclamada dever demonstrar que a medida:

(a) encontra-se coberta por uma das excees dispostas


nos incisos;
(b) satisfaz os requerimentos do caput.

1.4.3.2 Artigo XX(b)


Segundo o painel do caso EUA Gasolina, entendimento esse
aproveitado nos casos posteriores envolvendo o meio ambiente, para que
determinada medida se enquadre no Artigo XX(b), preciso ser bemsucedida em dois testes:

(a) a poltica que levou medida restritiva ao comrcio


deve visar, de fato, proteo da vida ou da sade de pessoas,
animais ou plantas; e
(b) a medida deve ser necessria para preencher os

objetivos da poltica.

1.4.3.2.1 Adequao da poltica


Os EUA alegaram que senso comum que a poluio atmosfrica
apresenta riscos para a sade de pessoas, animais e plantas. A poluio do
ar por partculas txicas pode causar cncer, defeitos em recm-nascidos,
problemas no sistema nervoso, distrbios reprodutivos e mutaes
genticas. Poluio por oznio gera perdas na agricultura. Emisses
veiculares respondem por 40 a 50 por cento da poluio atmosfrica to
danosa. A Gasoline Rule, por sua vez, buscava controlar essa poluio ao
tratar da composio da gasolina que cria tais emisses, enquadrando-se no
rol de polticas que visam proteo da vida ou da sade de pessoas,
animais ou plantas, conforme o Artigo XX(b).
Brasil e Venezuela no discordaram dos EUA, e o painel concordou
com as partes que uma poltica de reduo da poluio atmosfrica
causada pelo consumo de gasolina poderia ser analisada conforme o Artigo
XX(b).
1.4.3.2.2 Necessidade
O requerimento central do Artigo XX(b) denomina-se teste de
necessidade da medida: medida que restringe o comrcio deve ser
necessria para a proteo da vida ou da sade de pessoas, animais e
plantas.
Os EUA argumentaram que o estabelecimento de parmetros
individuais para a gasolina convencional era o meio mais rpido, prtico e
justo de atingir os objetivos ambientais da poltica, que era manter os
nveis de poluio de 1990 na maior parte do pas, sem onerar em demasia
as refinarias dos EUA com os custos decorrentes da fabricao da gasolina
reformulada. No seria possvel a adoo de parmetros individuais por
parte de blenders e importadores pela falta de dados confiveis, e exigir
isso deles seria exclu-los do mercado americano. A isso se somavam
dificuldades administrativas e obstculos para exercer jurisdio sobre
produtores estrangeiros para garantir a qualidade da gasolina importada,
pois estes poderiam sentir-se tentados a burlar o sistema.
A Venezuela argumentou que os EUA no demonstraram que havia
alternativa menos restritiva ao comrcio para atingir os objetivos de
proteo da sade pretendidos pelos EUA. Alternativas menos restritivas
seriam autorizar que produtores estrangeiros utilizassem parmetros

individuais, ou impor o parmetro estabelecido em lei extensivamente aos


produtores dos EUA, entre outras. Ademais, a Venezuela apontou que a
prpria EPA admitiu no dispor de dados seguros sobre a qualidade mdia
da gasolina em 1990, o que torna o parmetro estabelecido em lei
meramente especulativo. Logo, os requerimentos discriminatrios em
termos de parmetros no poderiam ser considerados necessrios
conforme o Artigo XX(b).
O Brasil adicionou que a Gasoline Rule no poderia ser considerada
necessria porque o nus era desproporcionalmente maior sobre o produto
importado em relao aos produtores nacionais. Alm disso, os EUA no
apresentaram argumentos que demonstrassem que o produtor estrangeiro
de gasolina seria tentado a burlar o sistema caso pudesse adotar
parmetros individuais.
Em sua deciso, o painel seguiu a jurisprudncia do GATT de 1947
para considerar que a medida incompatvel com disposies do GATT no
poderia ser considerada necessria nos termos do Artigo XX(b) caso
existissem medidas alternativas conformes ao GATT, ou menos
incompatveis com este, razoavelmente disponveis.
Nesse sentido, o painel considerou que sua tarefa seria examinar se
o aspecto da Gasoline Rule considerada incompatvel com o Artigo III:4 do
GATT era necessrio para atingir os objetivos polticos sob o Artigo XX(b).
Em outras palavras, caberia ao painel determinar se os EUA demonstraram
se era necessrio manter precisamente aquelas medidas incompatveis,
segundo as quais a gasolina importada estava efetivamente proibida de se
beneficiar de condies favorveis de venda que eram permitidas para a
gasolina nacional devido possibilidade de os produtores nacionais
adotarem parmetros individuais.
O painel considerou que a adoo de parmetros individuais para
todos os produtores, nacionais e estrangeiros, ou a imposio do parmetro
estabelecido em lei para todos os produtores, nacionais e estrangeiros,
eram alternativas compatveis com o Artigo III:4 GATT que eram
razoavelmente disponveis para os EUA. Com efeito, a determinao de
origem da gasolina era possvel, e seria factvel controlar a qualidade da
gasolina por instrumentos alfandegrios e de certificao da gasolina
exportada para os EUA. Uma medida alternativa no poderia deixar de ser
razoavelmente disponvel porque envolvia dificuldades administrativas.
Alm disso, os EUA no conseguiram, na viso do painel, comprovar que a
preocupao que os produtores estrangeiros burlassem o sistema
justificaria manter a discriminao em relao gasolina estrangeira.
Ademais, os EUA no teriam demonstrado que no havia outra
medida menos incompatvel com o Artigo III:4 do GATT para garantir que
produtores estrangeiros cumprissem seus parmetros individuais. Multas
poderiam ser impostas para os produtores estrangeiros que descumprissem

as normas, e os EUA no comprovaram que os dados disponveis dos


produtores estrangeiros no eram confiveis, de maneira geral.
Portanto, o painel concluiu que o aspecto dos mtodos para o
estabelecimento de parmetros considerados contrrios ao Artigo III:4 no
era necessrio nos termos do Artigo XX(b), razo pela qual o painel
estaria dispensado de analisar o caput do Artigo XX.
Esta matria no foi submetida ao rgo de Apelao.
1.4.3.3 Artigo XX(d)
O painel determinou como testes para adequao ao Artigo XX(d):

(a) que a medida assegure o cumprimento de leis ou


regulamentos no incompatveis com o GATT;
(b) que a medida seja necessria para assegurar tal
cumprimento.

Os EUA alegaram que o sistema de estabelecimento de parmetros


era necessrio para efetivar os requerimentos de no-deteriorao da
qualidade do ar. Tais requerimentos seriam as leis ou regulamentos que
no so incompatveis com as disposies do GATT. Tal medida seria
necessria para garantir que produtores estrangeiros no burlem o sistema
e a qualidade do ar no seja deteriorada.
Para a Venezuela, os EUA no indicaram nenhuma obrigao dos
requerimentos de no-deteriorao que seriam efetivados pelos
requerimentos discriminatrios de parmetros. O Brasil argumentou que os
EUA no demonstraram que a Gasoline Rule era necessria para assegurar
o cumprimento do CAA nos termos do Artigo XX(d).
O painel examinou se o aspecto dos mtodos de estabelecimento
de parmetros considerados incompatveis com o GATT assegurava o
cumprimento de uma lei ou regulamento no incompatvel com as regras do
GATT. Concluiu que sim, mas a manuteno da discriminao entre
gasolina nacional e importada em violao do Artigo III:4, conforme os
mtodos de estabelecimento de parmetros, no poderia assegurar o
cumprimento do sistema de parmetros. Isso porque tais mtodos no
seriam mecanismos de execuo, mas sim apenas regras para determinar
parmetros individuais. Sendo assim, o painel estaria dispensado de analisar
o requisito de necessidade.
1.4.3.4 Artigo XX(g): painel e rgo de Apelao

Os testes do Artigo XX(g) estabelecidos pelo painel (e apoiados


pelo rgo de Apelao) foram:
a) a poltica relacionada s medidas deve ser enquadrada no rol de
polticas relacionadas conservao de recursos naturais exaurveis;
b) as medidas objeto de anlise (consideradas incompatveis com o
GATT) devem ser relacionadas conservao dos recursos naturais
exaurveis;
c) tais medidas devem ser efetivadas em conjunto com restries
produo ou consumo domstico.
Em sede de Apelao, os EUA alegaram que o painel errou ao
concluir que as regras sobre o estabelecimento de parmetros no
constituam medida relativa conservao do ar puro nos termos do
Artigo XX(g), e que o painel deveria ter prosseguido a sua interpretao
com a aplicao de todos os testes do Artigo (g) e do caput do Artigo XX.
1.4.3.4.1 Adequao da poltica
Os EUA alegaram que o ar puro era recurso esgotvel nos termos
do Artigo XX(g), pois poderia ser exaurido pela emisso de poluentes
txicos. A Venezuela defendeu uma interpretao estrita do Artigo XX,
alegando que o propsito original do Artigo XX(g) era permitir excees
relacionadas s exportaes de bens comercializveis que poderiam ser
extintos devido sua explorao. Nesse sentido, ar puro no seria recurso
natural esgotvel, tal como petrleo, mas sim a condio do ar, que
renovvel.
O painel considerou que o ar puro um recurso, por ter valor,
natural e pode ser destrudo. O fato de a destruio referir-se s qualidades
do recurso natural no relevante. Desse modo, poltica para reduzir a
destruio do ar puro seria poltica para conservar recurso natural esgotvel
nos termos do Artigo XX(g).
1.4.3.4.2. Requisito de a medida ser relativa proteo do recurso natural
A Venezuela ressaltou que contenciosos anteriores do GATT de
1947 consideraram que a medida seria relativa conservao do recurso
natural se tivesse como objetivo principal tal proteo, o que no seria o
caso dos requisitos discriminatrios para estabelecimento de parmetros
para a gasolina, que continham diversas lacunas.
O painel adotou o entendimento da jurisprudncia do GATT de 1947
de que relativa se refere s medidas cujo objetivo principal
conservar recurso natural esgotvel. Assim, passou a examinar se os
aspectos precisos da Gasoline Rule que considerou contrrios ao Artigo
III:4 tinham por objetivo principal a conservao de recurso natural. O

painel no encontrou conexo entre o tratamento menos favorvel conferido


gasolina importada, que quimicamente igual gasolina nacional, e o
objetivo dos EUA de melhorar a qualidade do ar nos EUA. Isto se refora
pelo fato de que o tratamento conforme ao Artigo III:4 no prejudica o
poder de os EUA buscarem o objetivo de melhorar a qualidade do ar. Logo,
os mtodos para o estabelecimento de parmetros menos favorveis no
poderiam ser tidos como medida cujo foco principal a conservao de
recurso natural esgotvel.
O rgo de Apelao reverteu este entendimento. A aplicao do
requisito de a medida ser relativa proteo do recurso natural, nos
termos do Artigo XX(g) pelo rgo de Apelao, sintetiza a contribuio do
caso EUA Gasolina para a jurisprudncia da OMC, destacando-se:

(a) a definio do escopo da anlise do Artigo XX (referido


acima);
(b) a no-aplicao dos standards do Artigo XX(b) ao Artigo
XX(g);
(c) a flexibilizao do standard de relativa .

Primeiramente, o rgo de Apelao considerou vaga a expresso


conexo direta (direct connection) utilizada pelo painel, e se perguntou se
ela significaria objetivo principal (primarily aimed) ou um outro conceito.
Alm disso, o rgo de Apelao encontrou problemas no raciocnio
de que o tratamento menos favorvel da gasolina importada, em vez de a
medida (as regras sobre estabelecimento de parmetros), deveria ter por
objetivo principal a conservao do recurso natural esgotvel. O erro estava
em referir sua concluso jurdica com relao ao Artigo III:4 em vez da
medida em questo. O Artigo XX dispe que a medida deve ser analisada
luz dos requisitos do Artigo XX(g), e no suas concluses jurdicas.
O rgo de Apelao tambm entendeu que o painel errou ao
utilizar suas concluses acerca da necessidade do Artigo XX(b) na anlise
do Artigo XX(g). No Artigo XX(g), no h o termo necessrio, mas a
expresso relativo , e interpret-los da mesma forma seria contrrio ao
costume internacional concernente interpretao de tratados, segundo o
qual a interpretao literal deve predominar.
A frase do Artigo XX(g) relativa conservao de recursos
naturais esgotveis deve ser lida de modo a conferir efeito aos objetivos e
propsitos do GATT. Nesse escopo, o rgo de Apelao observou que, por
mais que seja utilizado pela jurisprudncia, a expresso objetivo principal
no fazia parte da redao do Artigo XX(g).

O rgo de Apelao optou por interpretar a expresso relativa


como relao substancial: a medida no poderia se justificar conforme o
Artigo XX(g) se visasse apenas incidentalmente conservao dos recursos
naturais. No caso em questo, a medida como um todo (ou seja, as
disposies relativas ao estabelecimento de parmetros para refinarias
locais, misturadores e importadores) deve estar relacionada aos
requerimentos de no-deteriorao presentes na Gasoline Rule. As demais
sees da Gasoline Rule constituem o contexto de tais disposies. O
rgo de Apelao entendeu que as regras sobre o estabelecimento de
parmetros, de maneira geral, foram desenhadas para permitir o
monitoramento dos requerimentos de no-deteriorao, havendo, assim,
uma relao substancial.
Essa evoluo e flexibilizao na interpretao de relativa a foi
aplicada em casos posteriores.
1.4.3.4.3 Requisito da tomada de medida em conjunto com restries
produo ou consumo domstico
Para os EUA, a Gasoline Rule restringia a produo de gasolina nos
EUA na medida em que estabelecia limites em termos da sua composio.
O Brasil alegou que a Gasoline Rule no satisfazia este requisito
por no envolver restries produo ou consumo de ar puro.
O painel no analisou este teste porque j havia considerado que o
teste anterior no estava satisfeito, conforme o instituto da economia
processual.
O rgo de Apelao examinou esta questo, para completar a
anlise do painel, uma vez que considerou que a medida preenchia o
requisito anterior.
Para este, trata-se do requerimento de que a medida imponha
restries, no apenas sobre a gasolina importada, mas tambm sobre a
gasolina nacional.
No entendimento do rgo de Apelao, as regras sobre o
estabelecimento de parmetros afetava tanto a gasolina importada quanto a
nacional, sendo a questo da igualdade de tratamento (examinada sob o
Artigo III:4) irrelevante para o presente teste.
Ademais, o rgo de Apelao foi da opinio de que a exceo do
Artigo XX(g) no envolvia um teste de efetividade emprico. Isto porque, a
determinao de causalidade muito difcil no direito internacional, alm do
que, no campo da conservao de recursos naturais, necessrio um longo
perodo de tempo para determinar se a medida foi efetiva.
Portanto, ao contrrio do painel, o rgo de Apelao considerou
que a medida adotada pelos EUA, e questionada por Brasil e Venezuela,

estava coberta pelo Artigo XX(g), passando anlise dos requisitos do


caput do Artigo XX.
1.4.3.5 O caput do Artigo XX
1.4.3.5.1 Objeto e funo do caput do Artigo XX
A conformidade da medida com o caput do Artigo XX analisada
apenas com relao s medidas que preenchem os requisitos das
disposies especficas. Portanto, quando uma medida analisada no
contexto do caput do Artigo XX, j se considerou que a medida estava
justificada por uma ou mais excees do Artigo XX. O rgo de Apelao
em EUA Gasolina estabeleceu, com propriedade, que no basta que a
medida considerada contrria a disposies do GATT seja considerada
conforme a disposio especfica (no caso, Artigos XX(g)), preciso que
ela preencha os requisitos do caput do Artigo XX para que seja considerada
compatvel com o Artigo XX do GATT.
O caput estabelece requisitos de forma, relativos maneira como a
medida foi aplicada, e tem a funo de impedir o uso abusivo das excees
do Artigo XX. O histrico do caput do Artigo XX aponta para a possibilidade
de um membro da OMC invocar as excees do Artigo XX como um direito,
estando, contudo, impedido de frustrar obrigaes dos demais membros em
relao ao sistema multilateral de comrcio. Assim, as excees devem
ser utilizadas com moderao.
1.4.3.5.2. Mtodo de anlise do caput do Artigo XX do GATT
O mtodo de anlise do caput do Artigo XX foi expressamente
referido pelo rgo de Apelao no caso EUA Gasolina, e adotado nos
casos posteriores. O caput conteria trs testes a serem analisados,
relacionados forma pela qual a medida foi aplicada:

(a) discriminao arbitrria entre pases onde existem as


mesmas condies;
(b) discriminao injustificvel entre pases onde existem
as mesmas condies; e
(c) restrio disfarada ao comrcio internacional.

O rgo de Apelao ressalvou que o caput do Artigo XX contm


algumas ambigidades, inclusive no que diz respeito ao campo de aplicao
dos seus trs standards.
Primeiramente, o rgo de Apelao entendeu que a expresso
entre pases onde existem as mesmas condies se aplica tanto entre
Estados membros exportadores como entre o exportador e o pas que
imps a medida. Em relao a esta questo, vale notar que o carter
discriminatrio da medida analisado nos mbitos do Artigo III e do caput
do Artigo XX. Contudo, como observou o rgo de Apelao, o disposto no
caput do Artigo XX seria intil se o escopo fosse o mesmo utilizado para
determinao de violao do Artigo III. O caput do Artigo XX pressupe que
um grau mais alto de discriminao foi aplicado, pois esta deve ser
qualificada como arbitrria ou injustificada.
Quanto efetiva aplicao dos standards, o rgo de Apelao foi
da opinio de que devem ser lidos lado a lado, pois eles tm implicaes
entre si. Restries disfaradas envolvem restries relacionadas
discriminao arbitrria ou injustificvel. Tais incurses entre standards
podem ser feitas, desde que tenham por objetivo evitar abuso ou uso
ilegtimo das excees do Artigo XX.
Em sua anlise, o rgo de Apelao apontou que havia mais de
uma alternativa para os EUA atingirem os objetivos do CAA, como a
imposio de parmetros individuais, ou o estabelecido em lei, gasolina
nacional e importada, sem distino. Esta abordagem teria evitado
discriminaes. Os EUA alegaram, em sua defesa, que tais alternativas
seriam difceis de ser administradas.
Para o rgo de Apelao, os EUA teriam sua disposio
instrumentos de comrcio internacional para implementar as alternativas
que no implicavam discriminao, devendo responder por quaisquer aes
do seu governo, inclusive recusa do Congresso em providenciar verbas para
alternativas no discriminatrias. Alm disso, os EUA no teriam se
esforado para cooperar com a Venezuela e com o Brasil para vencer
barreiras administrativas e aplicar a esses pases as mesmas regras
adotadas em relao aos produtores nacionais.
Ademais, os EUA demonstraram estar protegendo a indstria
nacional ao no imporem aos produtores nacionais de gasolina o parmetro
estabelecido em lei sob a alegao de que pretendiam poup-los de custos
de adaptao nova regulamentao, preocupao esta inexistente com
relao aos produtores estrangeiros.
Concluindo, o rgo de Apelao identificou duas omisses por
parte dos EUA:

no explorar os meios para mitigar os problemas administrativos,

como negociao de acordos de cooperao com a Venezuela e o


Brasil, recusando a possibilidade de produtores estrangeiros
adotarem parmetros individuais para a gasolina; e
considerar os custos com a imposio dos parmetros
estabelecidos em lei por parte dos produtores nacionais, e
desconsider-los com relao aos produtores estrangeiros.

Para o rgo de Apelao, essas omisses vo alm do necessrio


para a determinao de incompatibilidade com o Artigo III:4, constituindo
discriminao previsvel, que no meramente inadvertida ou inevitvel, e
dessa forma discriminao injustificvel.
Nesse sentido, o rgo de Apelao concluiu que a medida foi
aplicada de forma a constituir discriminao injustificada e restrio
disfarada ao comrcio internacional, no satisfazendo os requisitos do
caput do Artigo XX, e portanto, no coberta pelo Artigo XX como um todo.
A recomendao foi tornar a medida conforme s regras da OMC.
1.4.3.6 Afirmao de que a OMC no est em isolamento clnico em
relao ao Direito Internacional Pblico
Como se viu acima, o rgo de Apelao considerou que o painel
no deveria ter utilizado suas concluses a partir da anlise do teste de
necessidade do Artigo XX(b) ao examinar o Artigo XX(g), pois as redaes
so diferentes: o termo necessrio no deveria ser interpretado como
relativo .
Nesse ponto, o rgo de Apelao fez referncia s regras gerais
de interpretao de tratados, presentes no Artigo 31 da Conveno de Viena
sobre o Direito dos Tratados, de 1965, para esclarecer que a interpretao
literal, que deve balizar a anlise dos Artigos XX(b) e XX(g), parte das
regras costumeiras de interpretao do direito internacional geral. O rgo
de Apelao precisa consider-las de acordo com o Artigo 3.2 do ESC para
auxili-lo na interpretao das regras da OMC, orientao esta que reflete o
reconhecimento de que o GATT no deve ser lido em isolamento clnico
do direito internacional pblico.
A idia de que o direito da OMC no est em isolamento clnico,
embora citada nesse contexto especfico, acabou tendo significado, para
alguns, de que as regras da OMC se encontram inseridas no direito
internacional de tal maneira que a OMC dever aplic-lo numa controvrsia.
O exemplo mais citado pela doutrina seria a aplicao de normas
constantes de Acordos Multilaterais de Meio Ambiente.
H de se esclarecer que esse entendimento no est correto do
ponto de vista jurdico. O ESC estabelece que as regras aplicveis no

mbito do sistema de soluo de controvrsias da OMC so to-somente


as regras da OMC, presentes nos Acordos de Marraqueche. Ou seja,
membros do painel do rgo de Apelao no so competentes para
analisar medidas tomadas por seus membros luz de nenhum outro
tratado. O no-isolamento a que se refere o rgo de Apelao diz
respeito aplicao das regras de interpretao da Conveno de Viena.
Essas regras permitem, inclusive, que normas de direito internacional
aplicveis na relao entre as partes sejam empregadas na interpretao
das obrigaes de um Estado.
Sendo assim, tem-se que a OMC permite, em ltima instncia, que,
numa controvrsia, normas de direito internacional (o que ser determinado
caso a caso) possam ser utilizadas na interpretao de regras da OMC, por
exemplo, o Artigo XX do GATT.

1.5 Implementao da deciso do DSB


Como j se disse, a adoo dos relatrios do painel e do rgo de
Apelao pelo OSC deu-se em 20 de maio de 1996. Em 19 de junho de 1996,
os EUA anunciaram sua inteno de cumprir as decises e recomendaes
do OSC, necessitando, porm, discutir com Brasil e Venezuela prazo para
efetuar as alteraes legislativas necessrias para cumprir as decises e
recomendaes do DSB, dado o carter tcnico e complexo das alteraes a
serem feitas.
Em julho de 1996, EUA e Venezuela concordaram que o prazo
razovel de implementao seria quinze meses. Conforme o ESC, em 10 de
janeiro de 1997, os EUA apresentaram ao OSC seu primeiro relatrio
referente ao status de implementao. A partir de ento, informes tiveram
que ser submetidos mensalmente.
Com vistas a iniciar o processo de implementao, a EPA realizou
consulta pblica, entre junho e setembro de 1996, sobre as melhorias na
legislao condenada na OMC, da qual participaram refinarias nacionais e
estrangeiras, associaes, entre outros. Caberia EPA avaliar as
informaes recebidas e redigir a nova regulamentao. Em fevereiro de
1996, os EUA comunicaram o DSB que forneceram cpia das propostas para
nova legislao ao Brasil e Venezuela.
A nova medida em conformidade com as regras da OMC foi
assinada em 19 de agosto de 1997, encerrando a questo.

REFERNCIAS
APPLETON, Arthur. GATT Article XXs Chapeau: a Disguised Necessary
test?: the WTO appellate bodys ruling in United States Standards for
Reformulated
and
Conventional
Gasoline. Review of European
Community & International Environmental Law, v. 6, Issue 2, p. 131138 (July 1997).
Charnovitz, Steve. The WTO Panel Decision on U.S. Clean Air Act
Regulations. BNA International Environment Reporter, March 6, 1996.
SHENK, Maury D. WTO dispute settlement body Article XX environmental
exceptions to GATT national treatment consistency with GATT of U.S
rules regarding imports of reformulated gasoline. American Journal of
International Law, v. 90, n. 4, p. 669-674, Oct. 1996.
ZEDALIS, Rex J. The environment and the technical barriers to trade
agreement: did the reformulated gasoline panel miss a golden opportunity?
Netherlands International Law Review, v. 44, p. 186-208, 1997.

1 O primeiro pedido de consultas, de 13 de janeiro de 1995, dizia respeito


disputa entre Cingapura e Malsia em relao ao comrcio de polietileno e
polipropileno (Malaysia Prohibition of Imports of Polyethylene and
Polypropylene, DS1). Cingapura chegou a solicitar o estabelecimento do
painel, porm o caso no avanou porque a Malsia alterou a medida
questionada de modo a torn-la conforme s regras da OMC.

2 COMUNIDADE EUROPIA MEDIDAS RELATIVAS AO AMIANTO E


PRODUTOS QUE CONTM AMIANTO (DS135)
Vera Sterman Kanas

Mestre em Direito Internacional Econmico pela Universit de Paris I


(Panthon-Sorbonne), Frana; doutora em Direito Internacional pela
Universidade de So Paulo; advogada da rea de comrcio internacional
de Tozzini Freire Advogados.

2.1 Introduo e importncia do caso


O caso Comunidade Europia Medidas relativas ao amianto e
produtos que contm amianto (CE Amianto), DS135, diz respeito
imposio, pela Frana, de medida proibindo a importao e comercializao
de amianto e produtos que contm amianto. Trata-se, assim, de caso que
envolve regras sobre sade pblica com reflexos no comrcio internacional.
A medida foi questionada, na OMC, pelo Canad, e foi considerada,
pelo painel e pelo rgo de Apelao, como conforme s regras da OMC.
O Brasil, em conjunto com EUA e Zimbbue, participou desse caso
como terceira parte. A importncia desse caso no reside no fato de o
Brasil ser produtor de amianto, mas sim no seu papel relevantssimo para a
jurisprudncia da OMC. Desse modo, assim como no caso EUA Gasolina
analisado anteriormente1, o exame do caso CE Amianto ter foco nas
questes jurdicas que aborda. Vrias foram as contribuies sistmicas
desse caso, que sero estudadas com detalhe a seguir.
Do ponto de vista procedimental, entre outros, o caso CE
Asbestos foi inovador na discusso sobre amicus curiae briefs 2,
manifestaes escritas de organizaes no-governamentais enviadas ao
painel ou ao rgo de Apelao.
Alm disso, o caso CE Amianto representou a primeira vez em
que o painel e o rgo de Apelao efetivamente discutiram a aplicabilidade
do Acordo sobre Barreiras Tcnicas ao Comrcio (Agreement on Technical
Barriers to Trade, Acordo TBT) vide caso EUA Gasolina acima.
Sob o prisma jurdico substantivo, destaca-se a interpretao do

Artigo III:4 do GATT, no tocante similaridade entre produtos para o fim


de determinar se houve tratamento discriminatrio ao produto importado.
Contudo, pode-se considerar que a principal contribuio desse
contencioso foi ter sido o primeiro caso tratando de sade pblica em que o
painel, apoiado pelo rgo de Apelao, determinou que a medida
questionada estava conforme s regras do GATT de 1994. At aquele
momento, em todos os casos relacionados de alguma forma ao meio
ambiente, a medida questionada tinha sido considerada contrria ao Artigo
XX do GATT.
No caso CE Amianto, aplicou-se interpretao mais flexvel dos
testes do Artigo XX(b) e do caput do Artigo XX, possibilitando que a OMC
aprovasse a imposio de medida restritiva ao comrcio para proteger a
sade humana. Pouco tempo depois dessa deciso, e certamente
influenciado pelo caso ora em estudo, o rgo de Apelao, em outro caso,
considerou que os EUA tinham cumprido as determinaes do rgo de
Soluo de Controvrsias (Dispute Settlement Body, DSB), e que as
restries s importaes de camaro, cuja pesca implicava a morte de
tartarugas marinhas, estavam de acordo com o Artigo XX do GATT (Artigo
XX(g) e caput) EUA Proibio das importaes de certos tipos de
camaro e produtos de camaro, recurso ao Artigo 21.5 do Entendimento
sobre Soluo de Controvrsias (ESC) ou Dispute Settlement Understanding
(DSU) (EUA Camaro, DS58).
Pode-se dizer, por fim, que o resultado do caso CE Amianto
contribuiu de maneira indireta para as negociaes comerciais em curso na
OMC desde 2001, conforme o Pargrafo 31(i) da Declarao Ministerial de
Doha. O mandato negociador do Pargrafo 31(i) abre para negociao entre
os membros da OMC a relao entre regras da OMC e obrigaes
estabelecidas em Acordos Multilaterais de Meio Ambiente (Multilateral
Environmental Agreements, MEAs), autorizando, inclusive, que se
modifiquem regras da OMC, se for o caso. As Comunidades Europias so
da opinio de que regras da OMC, como o Artigo XX(b), deveriam ser
alteradas para garantir que medidas restritivas ao comrcio tomadas com
base em MEAs sejam consideradas automaticamente compatveis com as
regras da OMC. Para a maioria dos membros da OMC, porm, dentre os
quais o Brasil, demais pases em desenvolvimento e EUA, o sistema
multilateral de comrcio, em sua configurao atual, permite a
compatibilidade entre MEAs e a OMC.
Nunca houve, na OMC, caso envolvendo a aplicao de medidas
comerciais fundamentadas em MEAs, apenas medidas unilaterais. Nesse
contexto, a deciso envolvendo o meio ambiente do caso CE Amianto,
afirmando a conformidade da medida questionada com o Artigo XX do
GATT, refora o entendimento da maioria dos membros da OMC de que no

preciso alterar as regras da OMC.

2.2 Questes procedimentais


O Canad apresentou pedido de consultas OMC em 8 de maio de
1998, questionando a medida aplicada pela Frana. Como membro da Unio
Europia, a defesa da Frana, na OMC, coube s Comunidades Europias,
que detm personalidade jurdica na organizao. O Canad alegou que as
Comunidades Europias estariam violando o GATT, o Acordo TBT e o
Acordo sobre a aplicao de medidas sanitrias e fitossanitrias
(Agreement on the application of Sanitary and Phitossanitary measures,
Acordo SPS). Em 18 de junho, o Brasil solicitou sua participao na fase de
consultas.
O painel foi efetivamente estabelecido em 25 de novembro de 1998.
Entretanto, devido a discordncias entre as partes, o painel foi composto
apenas em 29 de maro de 1999, por Adrian Macey (presidente), William
Ehlers e Ake Lindn.
Como comentado, o Brasil participou como terceira parte, junto
com os EUA e Zimbbue.
A primeira audincia foi realizada em 1 e 2 de junho de 1999, com
a participao das terceiras partes em 2 de junho. Em 17 de janeiro de
2000, teve lugar audincia com experts cientistas. A segunda audincia com
as partes ocorreu em 20 de janeiro de 2000.
Dada a complexidade da questo analisada pelo painel, este
informou ao rgo de Soluo de Controvrsias (Dispute Settlement Body,
DSB), em 27 de setembro de 1999 e em outras duas ocasies, que seria
necessrio mais tempo para terminar seu relatrio.
O painel circulou o relatrio provisrio s partes em 13 de junho de
2000, e o relatrio final foi distribudo em 18 de setembro de 2000.
O Canad apresentou Notificao de Apelao em 23 de outubro de
2000. As Comunidades Europias tambm apelaram, e a audincia com as
partes e terceiros participantes (os mesmos da fase de painel) se deu em
17 e 18 de janeiro de 2001. Os membros do rgo de Apelao que
examinaram a controvrsia foram Florentino Feliciano (presidente), James
Bacchus e Claus-Dieter Ehlermann. O relatrio do rgo de Apelao foi
distribudo s partes em 12 de maro de 2001, e em 5 de abril de 2001 os
relatrios do painel e do rgo de Apelao foram adotados pelo DSB.
Como a medida questionada foi considerada conforme s regras da
OMC, no h que se falar em fase de implementao.

2.3 Os fatos e a medida questionada


A medida questionada pelo Canad consiste no Decreto n. 96-1133,
de 24 de dezembro de 1996, promulgado pela Frana, que entrou em vigor
em 1 de janeiro de 1997. O propsito da medida era proteger trabalhadores
e consumidores.
O art. 1 desse Decreto proibia a fabricao, processamento, venda,
importao, colocao venda no mercado e a transferncia a qualquer
ttulo de todas as variedades de fibras de amianto, independentemente de
terem sido incorporadas a outro produto ou material. Com o propsito de
proteger os consumidores, esse mesmo dispositivo proibia a fabricao,
importao, comercializao no mercado interno, exportao, posse para
venda, oferta, venda e transferncia a qualquer ttulo de todas as
variedades de fibras de asbestos e produtos que contivessem fibras de
amianto.
O art. 2 excepcionava essa proibio, de forma temporria (vlida
at 2002), para os casos em que no houvesse substituto para o amianto
crisotila (amianto branco) que causasse menos mal sade e oferecesse
as mesmas garantias tcnicas.
De acordo com os artigos seguintes do Decreto, as excees
constariam em lista preparada pelas autoridades francesas, que seria
revisada a cada ano, e o uso do amianto nesses casos estaria condicionado
apresentao de declarao de que o produto est conforme as
especificaes tcnicas requeridas. Alm disso, o amianto permitido teria
que respeitar limites de exposio, e seguir normas de rotulagem e
identificao, sob pena de multa.
O interesse do Canad residia no fato de este ser o segundo maior
produtor de amianto branco do mundo, seguido pela China, Brasil e
Zimbbue, sendo tambm o maior exportador desse produto.
Do ponto de vista ftico, a discusso centrou-se nos danos sade
potencialmente causados pelo cimento branco, sobretudo seu carter
carcinognico.
O Canad acusou a Frana de adotar medida de cunho alarmista e
exagerado. Para o Reclamante, medidas para o uso seguro e controlado do
amianto seriam suficientes para proteger a sade pblica.
As Comunidades defenderam-se afirmando haver bases cientficas
suficientes de que o amianto causa prejuzos graves sade, o que seria,
inclusive, reconhecido pela Organizao Mundial da Sade (OMS). O risco
pela exposio ao amianto no se restringe aos trabalhadores que o
manipulam (principalmente operrios da construo civil), mas atinge todas
as pessoas que tm contato com a substncia, tratando-se de situao de
risco disseminado para uma parcela muito grande da populao. As
Comunidades apontaram, tambm, que diversos pases proibiram ou

restringiam a importao de amianto branco.

2.4 Questes jurdicas de ordem procedimental


Como j se disse acima, o caso CE Amianto destacou-se,
tambm, por questes sistmicas de ordem procedimental, tanto na fase
de painel quanto na de apelao. Quatro sero referidas a seguir:
o recurso a experts para analisarem aspectos cientficos de
contenciosos da OMC;
as disciplinas relativas a amicus curiae briefs no mbito do
sistema de soluo de controvrsias da OMC;
a participao ativa ou passiva de terceira parte em contenciosos
na OMC;
a ordem de exame de Acordos da OMC quando mais de um for
envolvido na disputa.
2.4.1 O recurso a experts
Por ocasio da primeira audincia com as partes, o painel anunciou
sua inteno de buscar opinies individuais de cientistas para obter mais
informaes sobre os riscos sade causados pelo uso de amianto branco
e produtos que o contm.
As Comunidades Europias opuseram-se a essa proposta,
argumentando que, se o painel desejasse consultar experts com vistas a
coletar opinies cientficas, deveria recorrer a um grupo de especialistas
(expert review group) a ser formado conforme o Apndice 4 ESC, ou, se
aplicvel, de acordo com o Artigo 14.2 do Acordo TBT.
O painel discordou da posio dos europeus, e decidiu procurar
opinies cientficas individuais com base no Artigo 13 do ESC. De fato, o
Artigo 13.1 do ESC concede ao painel o direito de buscar informaes e
consultoria tcnica de quaisquer indivduos ou organismos que considere
apropriados. O Artigo 13.2, por sua vez, autoriza o painel a buscar
informaes de quaisquer fontes relevantes, podendo consultar experts para
obter suas opinies em determinados aspectos da matria.
O painel estabeleceu regras para o procedimento de coleta das
informaes. Os cientistas ouvidos atuariam em seu prprio nome, e no
da organizao em que trabalham, suas opinies no seriam vinculantes
para o painel, e as partes no poderiam contat-los. Os especialistas
seriam selecionados aps consulta OMC, Organizao Internacional do
Trabalho, s partes e a outras organizaes internacionais.

2.4.2 Amicus curiae briefs


Como j se disse, uma das principais contribuies do caso CE
Amianto foi o debate sobre o papel dos amicus curiae briefs. Estes
consistem em manifestaes escritas redigidas e apresentadas por
organizaes no-governamentais (ONGs), no pelas partes, ao painel ou ao
rgo de Apelao.
A racionalidade da apresentao desses papers estaria na suposta
neutralidade da ONG que a elaborou que seria amiga da corte, e no das
partes. A esta interessaria to-somente o esclarecimento de pontos fticos
e jurdicos para que a deciso seja benfica para toda a Humanidade, sem
vinculao a interesses econmicos ou polticos de membros da OMC.
2.4.2.1 Fase de painel
No caso CE Amianto, o painel recebeu quatro amicus curiae
briefs no decorrer dos procedimentos, das seguintes ONGs: Collegium
Ramazzini, Ban Asbestos Network, Instituto Mexicano de Fibro-Industrias
A.C., e American Federation of Labor and Congress of Industrial
Organizations.
O painel informou s partes o recebimento dos amicus curiae
briefs. As Comunidades Europias anexaram o paper
do Collegium
Ramazzini sua segunda petio, e mais tarde incorporaram a contribuio
da American Federation of Labor and Congress of Industrial Organizations,
sugerindo que o painel rejeitasse as demais. O Canad recomendou que o
painel recusasse todos os briefs.
O painel decidiu acatar os amicus curiae briefs englobados pelas
Comunidades Europias como se fossem documentos daquela parte, dando
oportunidade ao Canad de se manifestar. Os demais foram desprezados.
O painel recebeu um quinto amicus curiae brief, da ONG indiana
ONE (Only Nature Endures) aps o fim da fase instrutria, recusando-o de
pronto porque as partes no teriam oportunidade de comentar sobre ele.
2.4.2.2 Fase de apelao
Percebendo o que se passou na fase de painel, o rgo de Apelao
esperava receber diversos amicus curiae briefs de ONGs. Antecipando-se a
esta situao, ele decidiu disciplinar a submisso dessas contribuies,
proporcionando a conduo justa e ordenada do procedimento de apelao.
O rgo de Apelao esclareceu que se tratava de normas
especficas para aquela disputa, conforme a Regra 16(1) dos Procedimentos
de Trabalho para Reviso em Apelao.

Antes de adotar os procedimentos, o rgo de Apelao solicitou a


opinio dos envolvidos. Comunidades Europias, Canad e Brasil
consideraram que a questo deveria ser levada a todos os membros da
OMC. Os EUA aprovaram a iniciativa do rgo de Apelao, e o Zimbbue
no opinou. Ouvidas as partes, o rgo de Apelao adotou, em 8 de
novembro de 2000, Procedimento Adicional aplicvel quele caso concreto.
O Procedimento Adicional estabelecia que quem desejasse
apresentar paper na controvrsia em questo deveria candidatar-se a uma
permisso para tanto at 16 de novembro de 2000.
Para a concesso da permisso, o pedido, com no mximo trs
pginas, teria que ser por escrito, e deveria conter a descrio do candidato
(pessoa fsica ou instituio), seu status e objetivos, a natureza de suas
atividades e fontes de financiamento, bem como a natureza do seu
interesse na apelao. Alm disso, caberia ao candidato indicar no seu
pedido as questes legais e as interpretaes jurdicas cobertas pelo
relatrio do painel objeto da apelao que o candidato pretendia desenvolver.
O candidato teria, ainda, que discorrer sobre as razes pelas quais seria
desejvel que o rgo de Apelao concedesse a permisso para a entrega
do brief, no interesse da devida resoluo do caso, respeitando-se o ESC e
os demais Acordos da OMC, apontando as contribuies inovadoras que
pretende trazer. Por fim, o candidato teria que declarar se possui relao
direta ou indireta com parte ou terceira parte da disputa, ou se recebeu
auxlio tcnico ou financeiro por parte de uma parte ou terceira parte.
Os Procedimentos Adicionais esclareciam que a outorga da
permisso no significava que o rgo de Apelao consideraria o contedo
d o brief no seu relatrio, e aqueles que tivessem permisso, deveriam
entregar suas submissions at o dia 27 de novembro de 2000.
Os autores dos amicus curiae briefs autorizados teriam que
fornecer cpias ao Secretariado do rgo de Apelao, s partes e terceiras
partes da disputa, as quais teriam oportunidade de se defender. As
contribuies escritas deveriam estar datadas e assinadas pelo autor, ter
no mximo vinte pginas, incluindo apndices, e apresentar apenas
argumentos jurdicos a respeito dos pontos para os quais o autor recebeu a
permisso.
O rgo de Apelao recebeu dezessete pedidos de permisso de
acordo com os Procedimentos Adicionais, seis dos quais foram rejeitados
por terem sido recebidos aps o prazo. Os demais foram rejeitados por no
cumprirem os requisitos. Alm disso, treze papers de ONGs ignoraram o
Procedimento Adicional e foram devolvidos, e uma petio enviada por ONG
que teve permisso negada tambm foi recusada. Em outras palavras,
todos os pedidos para entrega de amicus curiae briefs foram negados por

questes tcnicas.
Essa recusa pode ser explicada de maneira alternativa,
considerando-se as implicaes poltico-institucionais dos Procedimentos
Adicionais em questo, na OMC, e as presses da resultantes.
Com efeito, o Egito, em nome do Grupo Informal dos Pases em
Desenvolvimento, convocou uma reunio especial do Conselho Geral em 22
de novembro de 2000, sob o argumento de que as relaes entre a OMC e
ONGs so de competncia do Conselho Geral, no do rgo de Apelao.
Nessa ocasio, a maioria dos membros da OMC rechaou a iniciativa do
rgo de Apelao. Note-se que esta reunio ocorreu durante o perodo de
anlise dos pedidos de permisso para apresentar amicus curiae briefs.
Os membros da OMC no ficaram satisfeitos com a criao de
disciplinas para o recebimento de briefs de ONGs em controvrsias na
OMC, o que poderia ser entendido como o reconhecimento de que a
participao de ONGs bem-vinda no sistema de soluo de controvrsias
da OMC, tradicionalmente entre Estados. Para a grande maioria dos
membros da OMC, a soluo de controvrsias deve manter-se com a sua
configurao atual, alm do que ONGs so apenas aparentemente neutras
sempre h um ente financiador, na maioria dos casos de pas desenvolvido.
Nesse contexto, pode-se concluir que o caso CE Amianto
contribuiu para o reforo da idia de que amicus briefs tema sensvel na
OMC, pois a mera formulao de procedimentos especiais foi motivo para
indignao de muitos membros da OMC, evidenciando, ainda, a oposio
entre EUA e o resto dos membros quanto a este tema. Pode-se considerar,
tambm, que este caso influenciou a posio dos membros da OMC na
negociao sobre a reforma do ESC.
2.4.3 A participao ativa ou passiva de terceira parte
Vale referir que, na fase de Apelao, o Zimbbue, que foi terceira
parte no procedimento perante o painel, no apresentou petio. Entretanto,
este pas solicitou permisso para comparecer audincia do rgo de
Apelao, na condio de observador passivo. Esse pedido foi atendido.
2.4.4 Ordem de exame das reclamaes
O Canad alegou que a medida aplicada pela Frana feria o Acordo
TBT e o GATT de 1994. Diante desse caso de aplicao de mltiplos
Acordos da OMC, o painel seguiu a jurisprudncia dominante (desprezando o
entendimento do caso EUA Gasolina, visto anteriormente) para
determinar que seria analisado em primeiro lugar o Acordo mais especfico.
No caso em questo, caberia ao painel decidir sobre a aplicabilidade

do Acordo TBT. Em caso positivo, a medida seria examinada luz desse


Acordo antes do GATT, mais genrico.

2.5 Questes jurdicas substantivas: disposies da OMC alegadas pelas


Partes
O Canad solicitou que o painel considerasse que:
a) A medida violava o Acordo TBT, pois: criava obstculo
desnecessrio ao comrcio internacional, contrrio ao Artigo 2.2; no se
baseava em padres internacionais efetivos e apropriados (e no estava de
acordo com eles), contrariamente ao disposto no Artigo 2.4; no estava
fundamentada na performance do amianto branco, em desacordo com o
Artigo 2.8; e violava as disciplinas sobre tratamento nacional e nao mais
favorecida do Artigo 2.1.
b) A medida violava o GATT de 1994, pois: impunha proibio ou
restrio s importaes de amianto branco e de produtos contendo
amianto branco, contrariamente ao disposto no Artigo XI; e favorecia a
indstria nacional de produtos similares s fibras do amianto branco e aos
produtos de cimento que continham amianto branco, em contraste com as
disciplinas do Artigo III:4.
c) Alternativamente, caso o painel considerasse que a medida no
violou regras da OMC, o Canad alegou que a medida causava anulao ou
menoscabo de suas prerrogativas perante o sistema multilateral de
comrcio (Artigo XXIII.1(b) do GATT).
As Comunidades Europias argumentaram em sua defesa que:

(i) a medida no deveria ser examinada luz do Artigo XI


do GATT; e no envolvia tratamento menos favorvel ao similar
nacional em detrimento do produto importado, no violando o Artigo
III:4 do GATT;
(ii) a medida seria necessria para a proteo da sade
humana, nos termos do Artigo XX(b) do GATT;
(iii) a medida no estaria coberta pelo Acordo TBT, e, ainda
que estivesse, estaria de acordo com seus dispositivos;
(iv) o Artigo XXIII.1(b) do GATT 1994 no seria aplicvel ao
caso.
O Canad apelou com relao aos seguintes pontos:
(i) aplicabilidade do Acordo TBT;

(ii) artigo III:4 do GATT;


(iii) conformidade com o Artigo XX(b) do GATT.

As Comunidades Europias, por sua vez, apelaram com relao ao


Artigo XXIII:1(b) do GATT.
2.5.1 Aplicabilidade do Acordo TBT
Tal como dito acima, uma das principais contribuies do caso CE
Amianto foi a discusso pioneira a respeito da aplicabilidade do Acordo
TBT a um caso concreto, frente reclamao, por parte do Canad, de que
a medida imposta pela Frana feria diversos dispositivos do Acordo TBT.
As Comunidades Europias defenderam-se argumentando que o Acordo TBT
no era aplicvel ao caso.
2.5.1.1 Fase de painel
Antes de determinar se havia ou no violao de suas regras, seria
funo do painel verificar se a medida poderia ser avaliada luz do Acordo
TBT, uma vez que este Acordo cobre apenas regulamentos tcnicos.
Caberia ao painel, assim, determinar se a medida poderia ou no ser
classificada como regulamento tcnico.
A definio de regulamento tcnico encontra-se no Anexo 1 ao
Acordo TBT:

1. Regulamento Tcnico
Documento que enuncia as caractersticas de um produto ou
os processos e mtodos de produo a eles relacionados, includas
as disposies administrativas, cujo cumprimento obrigatrio.
Poder tambm tratar parcial ou exclusivamente de terminologia,
smbolos, requisitos de embalagem, marcao ou rotulagem
aplicveis a um produto, processo ou mtodo de produo.

Seguindo as orientaes da Conveno de Viena sobre o Direito dos


Tratados no tocante regras de interpretao, o painel verificou que o
Decreto em questo era composto por uma proibio geral e por excees.
Esses dois elementos deveriam ser analisados separadamente, de acordo
com o painel.
O painel examinou o sentido ordinrio dos termos da definio de

regulamento tcnico, o objeto e propsito do Acordo TBT e o contexto


relevante.
Com relao ao primeiro requisito, o painel verificou que a medida
em questo no se referia a um produto identificvel, mas a um grande
nmero de produtos, que no so identificveis por nome, funo ou
categoria. Na mesma linha, regulamentos tcnicos deveriam descrever
caractersticas dos produtos, o que tambm no era o caso em tela. O
painel concluiu que o Acordo TBT se aplica s medidas que definem as
especificaes tcnicas que um ou mais produtos determinados devem
cumprir para que a sua comercializao seja autorizada.
No tocante ao objeto e propsito do Acordo TBT, o painel observou
que este Acordo est relacionado aos critrios para a comercializao de
produtos, uma vez que o seu Prembulo afirma que o Acordo visa a
melhorar o acesso a mercados. Como no havia referncia a uma proibio
total s importaes, o painel inferiu que este Acordo se aplicava a
situaes mais complexas que uma proibio incondicional das importaes
aos casos em que a importao permitida em certa medida.
O painel concluiu que regulamentos tcnicos so medidas:

(i) que afetam um ou mais produtos determinados;


(ii) que especificam as caractersticas tcnicas do(s)
produto(s) que possibilitam a sua comercializao;
(iii) cujo cumprimento obrigatrio.

Por essas razes, a proibio de importao de amianto de que


tratava a medida contestada na OMC no poderia ser considerada como
regulamento tcnico, no se aplicando o Acordo TBT.
O painel no acatou a alegao do Canad de que as Comunidades
Europias teriam reconhecido a aplicabilidade do Acordo TBT ao terem
notificado a proibio de importao