ASPECTOS JURÍDICOS DA PRISÃO CIVIL POR ALIMENTOS Alan Dias * PROCESSO CIVIL 1.

- Introdução, 2- Prisão em face da obrigação alimentar na Constituição Federal e os princípios constitucionais, 3- A prisão civil, o C.P.C e a C.F./88, 4- Prisão civil e Juizado Especial, 5Jurisprudência e meses devidos, 6- Conclusão, 7-Bibliografia. 1- Introdução. O direito constitucional da liberdade do homem, na República Federativa do Brasil, é assegurado pelo art.5º da Constituição Federal de 1988, ápice do Ordenamento Jurídico Brasileiro. A prisão, quer seja prevista na área civil ou penal, deve respeitar os princípios constitucionais do processo, pois, não ocorrendo, haverá a infração dos fundamentos basilares da jurisdição brasileira, além de atingir o Estado Democrático de Direito, visto que o magistrado, no exercício de suas funções, estará exercendo sob o aspecto ditatorial sem qualquer embasamento jurídico.

2- Prisão em face da obrigação alimentar na Constituição Federal e os Princípios Constitucionais.

"Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;" A Carta Magna/88 apresenta a maioria dos princípios constitucionais, explícitos no art.5º, norteando o ordenamento jurídico pátrio. A supremacia do ápice legal não apresenta derrogações condicionadas ao bem querer da comunidade política e jurídica, visto que, além da impossibilidade de ser objeto de emenda, conforme vedação constitucional prevista no art.60, tais princípios, assim como a isonomia, o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, constituem em fundamentos basilares da jurisdição brasileira. A aplicabilidade dos princípios norteadores apresenta uma harmonia e equilíbrio, possibilitando a coexistência desses com os direitos e garantias fundamentais previstos no art.5º sem que haja disparidade, salientando que, se esta houvesse, poderia resultar no desvio da função jurisdicional. Como exemplo, verifica-se a existência do direito da liberdade individual do homem e das únicas prisões civis previstas no inciso LXVII do mesmo artigo. Constata-se que a prisão, relacionada ao tema, é explicita quando prevê no art.5º, inciso LXVII que "não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia"; logo não admite-se interpretação extensiva, pois que haveria o suprimento da garantia constitucional do direito da liberdade do homem. Verifica-se, também, que fora dessa hipótese constitucional, o decreto judiciário configurará uma inconstitucionalidade ao confrontar os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa previstos no art.5º e incisos LIV e LV, além de atingir o princípio do Estado Democrático de Direito previsto no caput do art.1º.

3- A prisão civil, o C.P.C e a C.F./88.

Art.733. Na execução de sentença ou de decisão , que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em três (3) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo. § Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-à a prisão pelo prazo de um ( 1 ) a três ( 3 ) meses. Analisando sistematicamente este artigo do Código de Processo Civil com o art.5º, inciso LXVII da C.F./88, constata-se que o procedimento prevê a possibilidade de prisão civil alimentar, quando na hipótese de inadimplemento voluntário e inescusável. Logo, o art.733 garante o princípio da ampla defesa antes da decretação do mandado de prisão. O descumprimento da previsão normativa enseja à possibilidade de interpor o recurso de agravo com pedido liminar ou impetrar a ação de Habeas Corpus, salientando que nesta, sendo discutido o procedimento adotado, verifica-se a possibilidade ou a existência de prisão ilegal, sob o aspecto do "erro in procedendo". Constata-se que em face da norma, a expedição de mandado citatório ao demandado deve conter o prazo e a advertência para ..."efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo",... sob pena de nulidade que pode ser argüida na ação de Habeas Corpus preventivo. O procedimento só possibilita a ordem da prisão civil em despacho fundamentado, salientando a incidência do art.93 e inciso IX da C.F./88, que na oportunidade, analisa a peça de Justificação do executado, possibilitando o contraditório e a ampla defesa. Deve-se atentar a interessante posição do STJ ( 1), a um caso concreto, no Habeas Corpus de n. 1648-0 RJ, que assim se pronunciou: "PRISÃO CIVIL PELO NÃO PAGAMENTO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. I-A Constituição e a lei processual civil exigem que a prisão do devedor de pensão alimentícia promane de decisão fundamentada, não podendo decorrer de mero despacho ordenando o pagamento, sob pena de prisão. II- Recurso conhecido e provido." A ação de Habeas Corpus constitui no melhor meio processual possibilitando a correção do procedimento com o conseqüente saneamento da prisão ilegal ou a sua possibilidade. Deve-se atentar a manifestação do ilustre Doutrinador, Mestre e Desembargador ARAKEN DE ASSIS ( 2): "...De limite angusto, a cognição judicial neste remédio jamais desce à planície valorativa do error in iudicando, da injustiça do ato e da valoração da prova.. Exemplificativamente, se afiguram compatíveis com os lindes escassos da impetração as seguintes matérias: a) incompetência do juízo; b) falta de pedido; c) falta de indicação ou de ilíquida da dívida; d) ausência de chamado para o devedor se manifestar sobre o cálculo de liquidação; e) omissão de prazo para defesa; f) recusa imotivada de abertura da fase instrutória; g) desobediência ordem preferencial dos meios executórios; h) decisão carcerária prematura, expedida antes da determinação para que sejam efetuados descontos de diferenças de reajustamentos da pensão alimentícia; i) inexistência ou insuficiência da motivação do ato decisório; j) extinção da dívida por causa superveniente à defesa." 4- Prisão civil e juizado especial. Com o advento da Lei n.9099/95, o ordenamento jurídico processual brasileiro ganhou um novo dinamismo nas situações jurídicas que comportam a utilização do procedimento especial. Não obstante a possibilidade de conciliação versando sobre matérias de competência material vedada pelo art.3º da Lei n.9099/95, em face da incidência do art.58 da mesma lei, na hipótese de alimentos destinados a INCAPAZES, é mister a necessidade de pelo menos a intimação do parquet, sob pena de nulidade absoluta, em face da previsão normativa do art.11 da lei especial combinado com o art.82, 84 e 246 do C.P.C.. Constata-se, também, que não obstante interpretando o termo "causas" previsto no art.58 da lei especial relacionado à competência em razão da matéria, há a vedação absoluta relacionada ao incapaz, impedindo que este seja parte na ação de alimentos proposta no Juizado Especial, em virtude do art.8º caput, todavia a possibilidade de conciliação ( art.22 e 23 ) , sob a hipótese prevista no art.58, salientando que esta concretiza se mediante o prévio ajuizamento de ação judicial, atendendo aos pressupostos legais e às condições da ação. Logo, em face desses aspectos legais, constata-se, sob um conceito jurídico mais

preciso, que a sentença de homologação propalada é inexistente ( ou absolutamente nula, pois este é o posicionamento de alguns doutrinadores ) , visto que não há o interesse de agir do autor e configura-se a incompetência absoluta em razão da matéria ( falta de pressuposto processual ) , além da vedação normativa insanável prevista no art. 8º da lei n. 9099/95, revelando a inexistência do exercício do direito de ação e da relação processual. Deve-se atentar o posicionamento dos eminentes e ilustres, doutores Teresa Arruda Alvim Pinto ( 3 ) e Humberto Theodoro Júnior ( 4 ) : ... Tendo sido movida uma ação, estando ausentes uma ( ou mais ) de suas condições, terá sido exercido direito de petição, e não direito de ação. Ora, inexistente a ação, o mesmo se poderá dizer do processo e, por conseguinte, da sentença. Liebman diz que: "A ação tem por garantia constitucional o genérico poder de agir, mas em si mesma não é absolutamente genérica..." "Se, num determinado caso, faltam as condições de ação, ou mesmo só uma delas, haverá carência de ação, devendo o juiz abster-se quanto a um juízo sobre o mérito e limitar-se a declarar inadmissível a demanda." A ação é o "direito ao processo e ao julgamento do mérito", diz Liebman. Logo, parece autorizado concluir-se que quem não tem este direito, por não estarem satisfeitas as condições da ação, não terá exercido, propriamente, o direito de ação, mas um outro direito ligado à genérica garantia constitucional, o direito de petição. ... Diz Liebman textualmente que "as condições da ação são requisitos constitutivos da ação" ( grifo nossos ). Somente se existem, pode considerar-se existente a ação." ... - Teresa Arruda Alvim Pinto ... "A sentença é nula ipso iure quando a relação processual em que se apóia acha-se contaminada de igual vício. Para reconhecê-lo não se reclama a ação rescisória, posto que dita ação pressupõe coisa julgada que, por sua vez, reclama, para sua configuração, a formação e existência de uma relação processual válida. ... Embora não haja necessidade de se valer da ação rescisória para obter a parte prejudicada o reconhecimento da nulidade ou inexistência do julgado, no caso ora apreciado, não será correto omitir-se o tribunal de apreciar a questão, se a parte lançar mão da ação do art.485 do Código de Processo Civil. É que as nulidades ipso iure devem ser conhecidas e declaradas independentemente de procedimento especial para esse fim, e podem sê-lo até mesmo incidentalmente em qualquer juízo ou grau de jurisdição, até mesmo de ofício segundo o princípio contido no art.146 e seu parágrafo, do Código Civil." ... - Humberto Theodoro Júnior Analisando-se sob o aspecto econômico, social e jurídico, constata-se que os autores pertencem a um baixo nível social sem que haja condições financeiras para arcar com despesas de custas processuais, honorários advocatícios, além da celeridade peculiar dos Juizados Especiais; visto que, quando ajuizada a ação de alimentos, a audiência de conciliação é determinada, no mesmo ato, com a média de 15 a 20 vinte dias, salientando que a parte pode comparecer sozinha, além da segurança da rápida prestação jurisdicional, quer seja favorável ou não. Não obstante a existência do grande contingente social exigindo uma prestação jurídica condizente, deve-se seguir o procedimento legal, visto que, não o fazendo, o autor, no futuro, terá grandes prejuízos com repercussões sociais negativas. O procedimento apresenta o embasamento normativo que, na prática, deve ser aplicado com o devido equilíbrio. Tendo em vista a previsão legal explanada, quando na hipótese do não cumprimento do acordo de alimentos, possibilitando a execução e em face da inexistência normativa que veda a execução do suposto título executivo no juizado especial, deve-se ajuizar a ação executiva declinando a competência a uma das varas de família.

Contudo, na hipótese da inexistência ou da nulidade absoluta e insanável da Sentença de Homologação, deve-se argüi-la na oportunidade da defesa, sob o aspecto da inexigibilidade do título, visto que, admitindose a ação executiva, haverá a infração do devido processo legal, possibilitando o ajuizamento do Habeas Corpus preventivo ou liberatório, quando na hipótese do procedimento do art.733 do C.P.C.. Deve-se constatar o interessante posicionamento do STJ: "H.C. 1984/DF - PROCESSUAL. JUIZADO INFORMAL DE PEQUENAS CAUSAS. ALIMENTOS. ACORDO. - PRISÃO DO DEVEDOR. Vedada a Jurisdição conciliatória as causas de natureza alimentar (Lei 7.244/84, Art. 3., parágrafo 1.), o acordo das partes, homologado em sede do chamado juizado informal, não tem eficácia para a compulsão executória da prisão civil do devedor, a mingua do devido processo legal (Lei 5.478/68, Art. 19)." "H.C. 9363/BA - ALIMENTOS. PRISÃO CIVIL. ACORDO CELEBRADO PERANTE O JUIZ DO ESPECIAL CÍVEL. PARCELAS PRETÉRITAS. - Excluídas da competência do Juizado Especial as causas de natureza alimentar, o acordo celebrado pelas partes, ainda que homologado por aquele Juízo, não tem eficácia para a compulsão executória da prisão civil do devedor, à míngua do devido processo legal. - Cuidando-se de débitos pretéritos, inadmissível a execução nos moldes previstos no art.733 do Código de Processo Civil. Precedentes. Ordem concedida para afastar a cominação de prisão civil." Deve-se, ainda, atentar que havendo sentenças homologatórias ( inexistentes ou nulas de pleno direito ) de conciliação, constitui em um entrave jurídico, visto que a Lei n.9099/95, veda a possibilidade de recurso e ação rescisória conforme o art.41 e 59. Constata-se, também, que não se aplica o art.486 do C.P.C., visto que a sentença não homologa um mero acordo, como ocorre com a separação consensual que apresenta o crivo jurídico relacionado à composição de vontades, salientando que nesta não há partes e nem litígio e que o procedimento especial não prevê a ação anulatória. 5- Jurisprudência e meses devidos: A Jurisprudência consolidada se manifesta no deferimento do pedido do Habeas, quando o inadimplemento supera os três últimos meses, conforme constata-se nos acórdãos proferidos pelo STF de n. 75180-6 MG e STJ nos n. 6.702-SP, 6.789-ES, 6.321-SP, 7.367-GO ( 1 ). Conclui-se que a inércia do autor revela o desinteresse e a falta da necessidade dos alimentos, revelando, ainda, que se necessidade houvesse, ajuizaria, de logo, a demanda evitando a morte por inanição; pois, portanto, concede-se a ordem. Verifica-se a posição interessante de que o débito superior a três meses se constitui em simples dívida pecuniária relacionada ao ressarcimento de despesas despendidas pelo exequente, em face do inadimplemento do executado. Não obstante este aspecto da jurisprudência, deve-se analisar o caso concreto, em face das provas acostados nos autos do Habeas Corpus. Inúmeras decisões concedem parcialmente a ordem relativa ao período de débito alimentar superior aos três últimos meses e denega aos três últimos, pois nestes apresentam o "caráter" da prisão civil na hipótese elencada no art.733 do C.P.C.. Não obstante esse posicionamento jurisprudencial, deve-se atentar a manifestação do ilustre Doutrinador Arnaldo Marmitt que assim manifestou ( 5 ): "...Não é esta, por certo, a melhor solução, porque na verdade as quantias referentes aos débitos atrasados, só pelo fato do atraso não perdem o caráter de prestação alimentar. Se assim fosse, ninguém mais estaria obrigado a pensionar ninguém. O atraso, atribuível ao devedor, não despe as parcelas da natureza da causa de que emanam. O débito continua sendo alimentar. Exatamente por isso, por sempre conservarem essa índole os débitos pretéritos, nenhuma eiva de nulidade pode ser vista no decreto prisional do devedor, já que providência é legalmente prevista para o descumpridor em hipóteses que tais. Se tinha motivos para embasar pedido de exoneração, ao alimentante cumpria tomar essa providência, que seria idônea para obviar sua prisão. Não o fazendo, porém, oportunamente, e sendo vedado ao devedor beneficiar-se de sua própria relapsia, se não postulou a liberação do encargo, legítima é a sua custódia civil, ainda mais quando não justificada a impossibilidade de prestar os alimentos devidos..." 6- Conclusão. Tendo em vista o exposto, verifica-se que as garantias do devido processo legal e demais princípios correlatos devem ser respeitados, sob pena da nulidade absoluta e do favorecimento a alguns (executados ) que, sob o aspecto moral, não apresentam qualquer direito.

Todo e qualquer procedimento deve ser respeitado, não importando a exigência social, conforme dito no n.4, parágrafos 3º e 4º, sob pena de haver o entrave jurídico através da impetração do Habeas Corpus, visto que, quando o Magistrado ultrapassa os parâmetros e limites legais, este atua sem a sua autoridade peculiar ao exercício da função jurisdicional e sim com o autoritarismo ditatorial de um monarca jurídico, podendo ser corrigido pelo writ constitucional.

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