ESTADO DE DERECHO

LOS FUNCIONARIOS PBLICOS TIENEN DERECHO A REGLAS CLARAS

El derecho a no estar nominados

Algunas recientes resoluciones judiciales reabren el debate sobre
un viejo y polmico Artculo del Cdigo Penal

Julio Iribarne
FERRERE Abogados

l abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la Ley es un

delito. Lo consagra el artculo 162 del Cdigo Penal, dentro del captulo Abuso de
autoridad y violacin de los deberes inherentes a una funcin pblica.
Cada vez que un jerarca o un ex jeraca es procesado por este delito se reabre la
discusin sobre su pertinencia. Y la crtica
fundamental es que est inspirado en un
cdigo fascista que facilita disfrazar de delitos meras persecuciones polticas.
Pues bien, estamos de acuerdo en que
este artculo debe ser derogado aunque
no necesariamente por las razones que
esgrimen sus detractores. En primer lugar, no resulta vlido basar el argumento de la derogacin en el origen fascista
del Cdigo. Con ese criterio, todos los dems artculos que lo integran (homicidio,
por ejemplo) deberan ser tambin derogados. Tampoco es cierto que un procesamiento por este delito se deba siempre a
una persecucin poltica. Numerosos procesamientos de gente desconocida se dan
a menudo en nuestro pas y nadie sale a
plantear el debate.
El verdadero argumento para la derogacin es que este artculo choca con el
artculo primero del mismo Cdigo. Nada
menos que el que establece que es delito
toda accin u omisin expresamente pre-

vista por la Ley Penal. Por tanto, mal puede existir delito para casos no previstos
especialmente por la Ley. Esta contradiccin vulnera de una manera burda el principio de tipicidad en materia penal. Y lo
que es peor, coloca en manos de terceros
-Jueces y Fiscales- decidir si un hecho no
previsto en la Ley constituye delito o no. Y
para ello no se despojarn -como seres humanos que son- de sus convicciones personales. Ser abuso innominado lo que
al Juez le parezca, sin referencia a la Ley.
Y eso es precisamente lo que un Derecho
Penal respetuoso de los derechos humanos no puede permitir.
Por ejemplo, a un Juez podr parecerle un delito que un jerarca pinte sin autorizacin su oficina porque est llena de
humedades mientras que otro Juez puede
valorar la misma conducta como un gesto de buena administracin y de preservacin de los bienes del Estado.
Si sumamos que no existen reglas
claras para reconocer este delito y que
eso lo va a decidir un Juez de acuerdo
a sus propias convicciones, lo que tenemos es una mezcla explosiva. Una, adems, que solo puede conducir a la inaccin por parte de los funcionarios. Como
viene ocurriendo desde hace ya varios
aos, un nmero creciente de funcionarios no har nada sabiendo que en el futuro su conducta puede ser juzgada por
un tercero que no estuvo en el momento en que se tomaron las decisiones. Y
que puede valorarla sin la urgencia que
a menudo exige la actuacin pblica.
Porque no olvidemos que los funcionarios trabajan dentro de una Administracin que es catica por definicin. Y donde a menudo deben traspasar rubros

de un lado a otro para lograr que funcione. Esperamos que la tan manida reforma del Estado termine con este sistema donde los empleados deben hacer
continuamente malabares para ir tapando los agujeros que se van generando. Si
ello ocurre, an con el delito vigente sern muchos menos los procesados por esta causa. Solo para graficar, en cualquier
empresa privada eficiente de nuestro
pas, ningn funcionario tiene que sacar
fondos destinados a viticos para pagar
fotocopias. An si lo hiciera, probablemente recibira una sancin disciplinaria,
pero a nadie con sentido comn puede
ocurrrsele que ir a prisin por ello.
Tal vez por todo esto es que se conozca este delito como abuso innominado de funciones.
Innominado significa nada menos
que no tiene nombre especial. A diferencia de los dems delitos previstos para los funcionarios pblicos,
uno nunca sabr que lo est cometiendo hasta que un Juez y un Fiscal
valoren en el futuro su conducta.
Esto no implica que pretendamos
defender a quienes defraudan al Estado. Todo lo contrario. Quien lo hace sin duda incurre en algn delito nominado y bien definido (hurto,
apropiacin indebida, cohecho, concusin, fraude, etc.). Puede ser ms
difcil probar un delito bien definido
que uno que es lo que yo quiera. Pero no se puede dejar de lado la libertad y los derechos humanos, para facilitarnos las dificultades que implica
probar los delitos. Y si lo hacemos,
por qu no mejor con los violadores
y los homicidas tambin?

Qu dicen los jueces?

ESTE S ES DELITO Justamente, la ratio del Codificador Pa- sido determinada por una finalidad esprea o egosta del ejecutantrio, cuando plasma la cuestionada figura del 162 del CP, consiste en
no dejar impunes aquellos actos de los funcionarios pblicos que,
cuando no se adecuen tpicamente a una figura penal preestablecida, importen s una inadmisible arbitrariedad que compromete
la buena imagen de la Administracin, que en definitiva, lo que la
Ley quiere preservar cuando preve tipos penales en el Ttulo IV del
Cdigo Penal y en leyes extra- Cdigo, como ocurre en la Ley Nro.
17.060.arbitrariedad cometida en perjuicio de la Administracin
o de los particulares, ms all de que la motivacin del acto, no haya

te. Tribunal Penal de Apelaciones de 2do. turno.

ESTE NO ES DELITO que la conducta aludida no encarta
en la figura delictiva manejada; porque los actos relativos no tienen el carcter de arbitrarios (en perjuicio de la Administracin o
del particular), y, porque, fundamentalmente, surge con fluidez,
objetivamente de los hechos que el titular no actu con conciencia
y voluntad dirigida a perpetrar actos arbitrarios, abusando de su
cargo; (aunque -obviamente- pueda caber la responsabilidad administrativa)... Tribunal Penal de Apelaciones de 3er. turno.

LA LIBERTAD
REQUIERE ACEPTAR
QUE, SI UNA
CONDUCTA NO
EST DEFINIDA
POR LA LEY PENAL,
NO ES DELITO
EL ABUSO
INNOMINADO ES
CONTRADICTORIO
CON LA DEFINICIN
DE DELITO
DEJA A LOS
IMPUTADOS A
MERCED DE LA
DISCRECIONALIDAD
DEL QUE JUZGA
PROVOCA FALLOS
CONTRADICTORIOS
ANTE SITUACIONES
SIMILARES
LO QUE HOY
PARECE NORMAL,
MAANA PODR
SER VISTO COMO
UN ABUSO DE
FUNCIONES