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En "Fideicomiso", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Tº 2001-3, ed.

Rubinzal Culzoni, 2002,
Santa Fe, Argentina.
PROPIEDAD FIDUCIARIA EN GARANTIA
¿Es posible en el derecho vigente?
por Alicia Puerta de Chacón
III. PROPIEDAD FIDUCIARIA EN GARANTIA
En el caso, relatado la deudora, ingeniosa y expresivamente, califica al dominio fiduciario
transferido en garantía como un “organismo vivo”, que está despegado y es ajeno a su propio patrimonio. Y
desde esa óptica se analiza el crédito garantizado y el privilegio insinuado por el acreedor.
No obstante la visión contractual dominante en la doctrina 1, he sostenido que el gran aporte de la ley
24.441 en materia de fideicomiso, es su efecto jurídico, o sea, la propiedad fiduciaria. Una propiedad con un
régimen especial porque está destinada a cumplir con los fines impuestos por el fiduciante, y para asegurar
su cometido, el legislador rompe el dogma inquebrantable del “patrimonio único” y la recepta como un
patrimonio separado del patrimonio propio de cada uno de los sujetos involucrados en el fideicomiso, con un
régimen de gestión autónomo a cargo de su titular el fiduciario (arts. 11 a 18 LF).
En un reciente y original trabajo, su autor 2, seguramente afecto a los automotores, expresa: “Es como
si la propiedad de los bienes fideicomitidos estuviese “en tránsito” durante un tiempo más o menos
prolongado (puede llegar a treinta años) para pasar del fiduciante a los beneficiarios. El vehículo es el
fideicomiso y su conductor es el fiduciario, cuyo deber es llegar a la meta fijada por el contrato”.
Es quizás desde esta perspectiva, que deja atrás el dominio perfecto del fiduciante y pone la mira en
la movilidad y el fin de la propiedad fiduciaria, que se presenta de manera interesante el análisis de este
instituto.
a) Naturaleza de la garantía
Esta garantía consiste en una propiedad especial, denominada propiedad fiduciaria si recae sobre
bienes, o dominio fiduciario si recae sobre cosas.
El art. 14 LF dispone que “Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria
que se rige por lo dispuesto en el Título VII del Libro III del Código Civil y las disposiciones de la presente
ley cuando se trate de cosas, o las que correspondan a la naturaleza de los bienes cuando éstos no sean
cosas”.
Es una propiedad o dominio porque se trata de un derecho que recae en forma directa e inmediata
sobre cosas o bienes propios. Y es fiduciaria porque se encuentra afectada al cumplimiento de los fines del
fideicomiso. Si el fin del fideicomiso es garantizar el cumplimiento de obligaciones, es una propiedad o
dominio fiduciario en garantía o con fines de garantía.
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Mario Bonfanti expresa que el legislador local ha priorizado la fase obligacional del negocio, subestimando en
alguna medida el aspecto “real” de la titularidad del dominio transmitida a fin de que el fiduciario pueda gestionar
“los bienes ajenos como propios”, conforme a su saber y entender, en “Significado actual del fideicomiso, Rev.
Jurisp.Argentina, 1999-III pág. 779.
Hayzus, Jorge H., “El patrimonio fideicomitido- En procura de esclarecimiento”, Rev. El Derecho T° 193 pág. 915

Y es resoluble. c.Civ. 1816 inc. etc. Pueden incorporarse a la propiedad fiduciaria otros bienes. patentes.441. Tal es la solución del Proyecto de Código Civil Unificado de 1998 que en su art. dado que tiene las facultades de un propietario. . valores. sean los frutos de los bienes fideicomitidos o el producto de los actos de disposición. las construcciones. Es más. como dinero. Realmente se manifiesta como un organismo vivo en situación de permanente cambio. En realidad no se trata de un sujeto que desempeñe una función pasiva. como aduce la concursada en el respectivo proceso. diseños y modelos industriales. también lo componen los derechos sobre el proyecto constructivo. 4 inc. sustituible y ampliable (art. 12 y 13 LF) 4. creando una figura no prevista por el ordenamiento legal (art.Civ. El fiduciario es un verdadero gestor patrimonial. muebles. los créditos y el dinero resultante de la pre-venta y/o enajenación de unidades a ejecutar sobre el inmueble (subrogación real) y aún el dinero desembolsado por el acreedor para ser aplicado a la obra.El legislador la incorpora como un instrumento eficaz y maleable a través del cual pueda ser alcanzado el fin impuesto. b) para los “casos previstos especialmente”. equipos e instalaciones que se incorporen al inmueble (cosas futuras). como también a los supuestos de la propiedad industrial (marcas. 2502 C. 2838)3. ¿Quién constituye la garantía? 3 4 Aunque la tendencia en materia de derechos reales es ampliar su campo inclusive a la titularidades de derechos estén materializados en títulos o no. puesto que su objeto puede ser determinado o determinable (art. introduce la nueva tipología del dominio fiduciario al reformar el art. Y esta es la ventaja comparativa que ofrece la propiedad fiduciaria como medio de garantía respecto de las demás. artística y literaria (ley 11. etc. al argumentar que violenta el régimen estatutario de los derechos reales. El mismo régimen resulta aplicable a los derechos representados en títulos. Por eso el legislador la dota de especiales caracteres. 2662 del C. Si bien el objeto principal es el inmueble donde se asentará la obra. Es mutable. 3212 C.1 LF). se extingue la propiedad o dominio fiduciario. créditos. dado que son cosas muebles respecto de las cuales es factible constituir derecho real de prenda (art. Y es la gestión patrimonial de la misma garantía la que ha de posibilitar el cumplimiento progresivo de la obligación garantizada.723). en este caso el pago de la deuda. no asiste razón a la tesis que niega la garantía fiduciaria sobre cosas. puesto que cumplido el fin del fideicomiso (extinción de la obligación garantizada).) y derecho real de usufructo (art. Recordemos que el vocablo “propiedad” se aplica a la propiedad intelectual.). es mucho más que un depositario o administrador. LF) La ley refiere a las cosas como objeto del dominio fiduciario y remite al Título VII del Libro III del Código Civil relativo al Dominio Imperfecto por su temporalidad y las disposiciones especiales de la ley 24.)..Cualquier bien de naturaleza patrimonial puede ser objeto de esta propiedad y consiguientemente de la garantía. Su vida se sujeta a un plazo o condición resolutoria que no puede exceder los treinta años (art. Este acerto se aprecia con claridad en la garantía a la que refiere el caso judicial. b y 13 LF). Si los bienes fideicomitidos son créditos no corporizados u otros derechos también existe una titularidad real puesto que el legislador reconoce expresamente una propiedad sobre bienes de carácter patrimonial que se constituye conforme la naturaleza de cada uno de ellos (arts.Civ.Por ello. 4 inc. inmuebles.

Favier Dubois. la constituye el fiduciante que impone el destino que ha de darse a los bienes fideicomitidos. Por el contrario. En el caso judicial reseñado la deudora es la fiduciante. Eduardo. Su derecho no es una garantía real propiamente dicha. difieren ambas titularidades. Sabemos que esta es la distinción más significativa entre las garantías. ¿Cómo se explica el derecho del fiduciario acreedor?. en el caso que éste no cumpla las obligaciones convencionales y legales5. esto es asegurar obligaciones. Es 5 6 Conf. En esta dirección cabe recordar el pronunciamiento unánime de la Comisión II de las XXV Jornadas Notariales Argentinas que en el respectivo Depacho I. La respuesta exige cambiar la óptica en el análisis de la garantía. La respuesta tampoco es sencilla. Pero ¿puede ser que la garantía sea real y personal a la vez?. parece ser que la garantía es real. ella es de fuente convencional. Los despachos se encuentran publicados en Revista El Notario Nº 17-diciembre 2000. Los autores nacionales opinan mayoritariamente a favor de la garantía personal. Sin embargo. 17 LF) y todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes.140. o bien otorguen un derecho o facultad que le permita dirigirse sobre la persona del deudor o de un tercero. En principio. si el acreedor es el fiduciario. El fiduciante puede ser el deudor o un tercero por cuanto la deuda puede ser propia o ajena. 1 relativo al Fideicomiso pronunció: “No constituye una garantía real y en consecuencia no participa de los caracteres de accesoriedad. Si el acreedor es el fiduciario. la ley no admite el fideicomiso unilateral. Esta duda es fruto de nuestro dogmatismo jurídico para encasillar la realidad. ¿Es una garantía real o personal?. coinciden el titular de la propiedad fiduciaria con el de la garantía. según concedan al acreedor un poder jurídico directo sobre las cosas o bienes afectados que exijan su realización o ejecución. para lo cual cuenta con facultades de disposición (art. Es claro que el fiduciario es el titular de la propiedad fiduciaria. Esto nos lleva a otra pregunta. ello no implica que sea el titular de la garantía. tanto contra terceros como contra el beneficiario (art.. . como acontece en el caso del Banco. En cambio. por el conflicto de intereses que podría suscitarse. 18 primer párrafo LF). ob. mientras que el tercero es Originante. publicación del Colegio Notarial de Mendoza. Realizadas en Mendoza del 31 de agosto al 2 de setiembre del año 2000. en cuyo caso sería personal. ¿Quién es el titular de la garantía? Este interrogante ofrece alguna dificultad.Si bien el acto de creación de la propiedad fiduciaria es la ley. y es mucho más que una garantía meramente personal. cit. puesto que para hacerla efectiva debería ejercer la acción personal contra el fiduciario. y como tal es la persona que va a conducir los bienes fideicomitidos para que alcancen el cometido propuesto. en cuyo caso sería una garantía real. quien se obliga personalmente como “fiador solidario”. dado que tendría un poder de agresión directo e inmediato sobre los bienes fideicomitidos. propia de nuestro dogmatismo jurídico. En realidad el titular de la garantía es el acreedor beneficiario. Es más. En el sistema adoptado el fiduciante debe ser una persona distinta al fiduciario. la doctrina mayoritaria se pronuncia a favor de que el fiduciario no debe ser el beneficiario de la garantía. si el acreedor no es fiduciario. si el fiduciario es un tercero y el acreedor sólo es beneficiario. pág. especialidad e indivisibilidad” 6. tendría una garantía personal.

16 LF) y a las aseguradas por el fideicomiso. cit. Pedro. en cuanto acota las posibles situaciones de conflicto con otros terceros interesados. Por ello. 14 LF). . Jorge H. como fideicomisario o beneficiario residual. sea en beneficio propio (como acreedor beneficiario) o en beneficio ajeno (si el acreedor es un tercero). pág. ni pueden ser embargados y ejecutados por sus acreedores personales. quien no puede disponer material ni jurídicamente de ellos. porque está destinado exclusivamente al cumplimiento de la manda impuesta. Para el deudor también es una garantía interesante. del fiduciante y del beneficiario (arts. puesto que no se encuentra expuesto a la agresión de ningún acreedor concurrente que no sea el instituido como beneficiario. salvo aquellos que resulten de la gestión patrimonial del patrimonio separado. en las unidades futuras o el remanente del precio que se obtuviera de la enajenación de ellas. dado que no queda expuesta a sus contingencias económicas ni a las del fiduciario. Únicamente responde frente a las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso (art. c) Patrimonio de afectación Se trata de un patrimonio especial. No existe ningún inconveniente en que la ley 7 8 Urrets Zavalía. Los bienes fideicomitidos salen del patrimonio del fiduciante (el deudor. porque está destinada única y exclusivamente al pago de las mismas. Rev. 20/04/2000 pág. y otros.41. Semario Jurídico. Tampoco pensó en plantear su nulidad. Este patrimonio se encuentra exento de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario y de los acreedores del fiduciante. La ley se distancia de la teoría clásica y acoge la concepción objetiva o finalista del patrimonio. Desde esta óptica se concibe al patrimonio como un centro de interés autónomo. la ley la configura como patrimonio separado del patrimonio del fiduciario. Refuerza la garantía la inexistencia de ese bien en el patrimonio del deudor. 481 Alternini. cómo el deudor procuró preservar la garantía del Banco fuera de su situación concursal. Es un patrimonio autónomo afectado al pago de obligaciones. El fideicomiso en el Proyecto de Código Civil de 1998. Adviértase en el caso relatado. 15 LF). Córdoba. Por tal razón aventaja notoriamente a las garantías reales. el garante o un tercero). Por ello cabe calificarlo como un verdadero patrimonio de afectación 8. b) Patrimonio separado Para que la propiedad fiduciaria logre su cometido. que encuentra en el destino o afectación de los bienes el fundamento del patrimonio separado. Los acreedores del beneficiario sólo pueden ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrograrse en sus derechos (art. constituido por un conjunto de bienes y deudas que giran en torno a una finalidad que tutela el derecho. si su finalidad es asegurar obligaciones se transforma en una garantía óptima para las partes contratantes. Para el acreedor es de máxima seguridad.un dominio fiduciario que importa otra categoría conceptual. ob. cuyo titular está obligado cumplir. Se compara al patrimonio separado con una campana de cristal que aísla los bienes y los compromete únicamente al cumplimiento de los fines del fideicomiso7. puesto que cifraba sus expectativas.

2404 C. Tal interés está constituido por los derechos que atribuye al o los beneficiarios de su gestión (las utilidades) y a los destinatarios finales de los bienes que lo componen. 82 LF). 12 y 13 LF). 2662 del C. este evento resolutorio debe ser conocido por los terceros.7 LF) y penales (art. Todo lo expuesto demuestra que el deudor. tal como lo ha previsto el mismo fiduciante en el título transmisivo. sujetos a regímenes de responsabilidad distintos 9. Figueroa Yánez. mediante un plexo de obligaciones y prohibiciones impuestas al fiduciario.). en tanto no desvincula el patrimonio de la persona que es su titular. la figura receptada no prescinde totalmente del elemento personal.a LF) y ser autorizados en el ejercicio de las acciones en sustitución para la defensa de los bienes fideicomitidos (art. mediante los sistemas de publicidad suficiente. La propiedad fiduciaria de la ley 24. Jurídica de Chile. destinado a extinguirse. Otro resorte que la ley arbitra para contener al fiduciario es el efecto resolutorio de la propiedad fiduciaria. el fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia o diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él (art. a través de un sistema de control y la resolución de la propiedad fiduciaria. 1991. Por ello debe rendir cuentas de su actuación (art. ya regulado por el viejo art. Tanto al fiduciante como al beneficiario se les reconocen facultades para neutralizar el accionar del fiduciario. La “pura confianza” que el fiduciante dispensaba al fiduciario es sustituida por la regulación convencional y legal de esa “relación de confianza”. “El patrimonio”. al momento de su extinción. según la naturaleza de las cosas y bienes. Puede decirse que esta propiedad especial se inscribe en la tipología de los llamados “patrimonios de afectación dependientes” en los que existe un sujeto. Además.441. Sin embargo. tiene mecanismos de protección y la posibilidad de acceder a la justicia en defensa de sus derechos.Civ. El fiduciario no queda librado a su puro arbitrio o voluntad. ed. beneficiario y/o fideicomisario. 43 y ss. Cabe ahora preguntarse ¿Quiénes son los beneficiarios de la afectación? Cierto es que la expresión técnica “beneficio” no se confunde con las ventajas que a las partes 9 10 Cabe distinguir esta figura de las universalidades de hecho que sólo es corpórea en cuanto se integra de cosas y es creada por la voluntad privada (arts. El sistema de control de la gestión del fiduciario acota la situación de “riesgo” típica característica de la figura romana. establecidos por nuestro ordenamiento (arts. ¿Cómo opera la seguridad de esta destinación o afectación? Fundamentalmente. 9 inc. Tampoco prescinde del elemento subjetivo en orden al interés jurídico que tutela. El fiduciario adquiere una propiedad o dominio imperfecto por su temporalidad. 18 LF). Pueden solicitar al juez su remoción (art. pero a ese sujeto pertenecen más de un patrimonio10. sea como fiduciante. a los cuales debe transferirse la propiedad perfecta.7 LF) y su incumplimiento le acarrea sanciones civiles (art. Gonzalo. .consienta que un mismo titular pueda tener una universalidad jurídica distinta a su patrimonio general. En el híbrido fideicomiso arbitrado por la ley 24.Civ. pág. El patrimonio de afectación está destinado a un fin especial y dotado para ello de propia autonomía. afectada a cierta finalidad específica.441 reconoce al fiduciario como su titular. ni de sus destinatarios. separándose los bienes y deudas de que es titular en dos o más patrimonios independientes. Santiago. 6 LF).

. En efecto. y aún pudiendo éste no encontrarse en estado de mora. ob. prudentemente aconseja en la práctica evitar que el acreedor revista la calidad de fiduciario 12. El acreedor habría de satisfacer su crédito. privadamente. Silvio V. Si este patrimonio se constituyó en garantía del cumplimiento de obligaciones. La ley contempla esta posibilidad en la figura de los co-beneficiarios. 2 LF). En el supuesto que las utilidades se liquiden a un tercero. habrá de solventarse con el producido de la realización de los bienes. ob. contrariamente a lo que sustenta alguno de sus detractores. el acreedor será el beneficiario en cuanto las utilidades provenientes de la gestión de la propiedad fiduciaria se imputen al pago de la deuda. realizar interesantes negocios de inversión sin riesgos en los bienes propios. el acreedor siempre sería beneficiario o co-beneficiario.contratantes les confiere este tipo de negocio 11. La cuestión no es menor dadas las consecuencias jurídicas que de ella se derivan. es quien percibe las rentas. Claudio M. En mi criterio. En este sentido. permitiendo asegurar obligaciones a favor de distintos acreedores. el fideicomiso de garantía puede ser una garantía ventajosa e interesante para el acreedor y el deudor. expresión específica que utiliza la ley para designar al destinatario final de los bienes. pág. el beneficiario previsto por la ley es la persona en cuyo interés se realiza la gestión patrimonial de la propiedad fiduciaria. puesto que si la deuda no es abonada por el deudor o por el fiduciario con las utilidades del bien fideicomitido. alternativa o sucesivamente.. Teoría y práctica del fideicomiso. dado que podría disponer del o los bienes fideicomitidos sólo en su beneficio personal. Es así que la doctrina dominante no cuestiona que el acreedor sea beneficiario. y si es de los bienes será el fideicomisario. ajeno a la relación creditoria garantida. Y el deudor fiduciante será el beneficiario residual remoto del remanente de precio de venta. Si le negamos esta posibilidad al acreedor.441. 35 . y el deudor acceder a créditos de menor costo. él también será beneficiario. y en su caso. la propiedad fiduciaria habrá cumplido su función de garantía. como reserva de valor en beneficio del acreedor. sin procurar el mayor valor de realización del bien en beneficio del deudor. El acreedor pretende una garantía segura. títulos 11 12 Perez Hualde. no es viable configurar como propiedad fiduciaria la que recae sobre créditos. pág. 2 LF). Se afirma que en este caso existiría un conflicto de intereses que no queda sujeto al contralor judicial. Y Lisoprawski. estiman que esta sería la situación de mayor abuso del acreedor respecto de su deudor. por cuanto el dinero proveniente de la venta de las unidades a construirse será aplicado al pago de las obligaciones. Esta solución da una gran ductilidad a la figura. también los beneficiarios sustitutos y los beneficiarios sucesivos (art. cit. en el caso relatado el Banco es beneficiario. ¿El beneficiario puede ser fiduciario? Esta es una de las mayores dificultades que presenta al intérprete el régimen receptado por la ley 24. El dilema es determinar si el acreedor como beneficiario puede ser a la vez “ejecutor de la garantía”. Si la obligación garantida se cumple conforme lo pactado. dado que este acto de disposición es uno de los modos de ejercer la propiedad fiduciaria. Calificada doctrina que admite la convergencia de los roles de beneficiario y fiduciario. de realización rápida y económica de los bienes. 231 Kiper. cit. frutos y demás utilidades del patrimonio fiduciario (art. Fernando. No obstante. Quienes desconocen totalmente la viabilidad del fideicomiso en garantía.

. Se considera que si el fiduciario es designado beneficiario del fideicomiso. se explica que la celebración de los actos realizados por el fiduciario deben ser por cuenta y en interés de otro (el acreedor). el art. ob.Lisoprawsky. podría lograrlo como fideicomisario.Fernando.Puerta de Chacón. como el que plantea el caso judicial. Bono. Podría suceder que. Alicia. cit. a través de la triangulación del acto dispositivo. sólo lo admite en el caso que el acreedor no sea beneficiario de las utilidades. cit. antes ni después que se verifique la falta de pago de la deuda. ya que el fiduciario no estaría actuando en un negocio propio. 13 14 Czarny.pag. ob. Además. Las desinteligencias surgen a partir de la ausencia de norma que prohíba expresamente al fiduciario ser beneficiario pero. Tampoco la Sindicatura planteó la invalidez. pág. en determinadas circunstancias se presentaría un conflicto de intereses que atentaría contra el ejercicio imparcial y objetivo de su delicada función. niegan que el acreedor pueda ser fiduciario. Lorenzetti. .. En tal sentido.. que atribuye al acreedor cesionario el rol de un verdadero propietario fiduciario.. Adviértase que la deudora no tuvo interés en atacar de ilícito o inválido el fideicomiso celebrado. Perez Hualde. ob. ob. ¿Cómo interpretar entonces el texto legal?.. Tampoco serían posibles otros fideicomisos en marcha. sino simplemente realizando actos en nombre del deudor para asegurarse que esos fondos serán aplicados a cancelar las obligaciones incumplidas. ob. Julio. o sea adjudicarse para sí el objeto de la garantía. Salvo que se exceptúe a estos bienes de la prohibición. 237 y ss.441. quien a su vez cita a Carregal y Guastavino. Cit. Se ha expresado que el fiduciante tiene mecanismos de control de la gestión del fiduciario y posibilidad de ejercer acciones judiciales frente a su situación de incumplimiento. Ricardo.7). procuró preservar “fuera” del concurso a ese organismo vivo que le reportaría utilidades futuras. por el contrario. el tercero fiduciario transmita la propiedad plena de la cosa al acreedor en pago de la deuda burlando la prohibición del art. pues también tenía expectativas positivas respecto del beneficio residual de la concursada. Quienes interpretan esta prohibición en el sentido que el fiduciario no puede ser titular de los bienes fideicomitidos. podría llegarse a una situación más riesgosa o disvaliosa. el fiduciario no puede incorporar los bienes del patrimonio separado al suyo propio.. En esta línea de pensamiento se sigue el temperamento de las legislaciones que conciben al trust como una gestión patrimonial en interés ajeno. lo que no encuentra respaldo alguno en el texto normativo de la ley 24. que confiere al acreedor el rol de fiduciario o titular de la propiedad fiduciaria transmitida en garantía. 7 de la ley le prohíbe al fiduciario adquirir para sí los bienes fideicomitidos. incumplida la obligación. Gustavo ob. Kiper. cit. Afirman que el rol de fiduciario o “ejecutor de la garantía” siempre debe ser ejercido por un tercero 13. Natalio. pero puede ser beneficiario. Y en esta hipótesis. 1032 con cita de Lisoprawsky. La postura afirmativa admite la superposición de los roles de fiduciario y beneficiario 14 e interpreta que la prohibición reside en que el fiduciario se apropie de los bienes fideicomitidos (art. cit. cit. Kelly. al mismo tiempo. En suma. Los casos de abusos podrían presentarse aún cuando ese rol lo cumpliera un tercero de la exclusiva confianza del acreedor (o creado por el mismo).o acciones cedidos en garantía. no debe partirse del supuesto patológico para establecer la regla. tal como lo registra la práctica inveterada de los negocios comerciales y bancarios en nuestro país. 7. o sea que lo que la ley le prohibe como fiduciario.

Pierre. “El trut.D. pág. Y también. ed. cit. el fiduciario nunca puede ser el único beneficiario y como tal exclusivo” . Además. valores mobiliarios. pág. la fiducia y figuras afines”. salvo conformidad expresa del fiduciante contemporáneamente a la aplicación o adjudicación". debería preservarse “solamente” esta figura. para fiduciarios institucionales (sean o no acreedores) como la entidades financieras y bancarias sujetas al control del Estado. al pago de los créditos garantizados las sumas de dinero que ingresen al patrimonio fiduciario. prevé el anteproyecto francés de Ley de Fiducia de 1991. La doctrina de ese país explica que no debe permitirse que acreedor y deudor sean co-beneficiarios conjuntos. en tanto admite que el acreedor pueda ser fiduciario sólo si es una entidad financiera. 2063 bis). . Con relación a estas propuestas de lege ferenda. Respecto de otros bienes. Madrid. Esta es la solución a la que arribara la Comisión Nº4 de las citadas XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil 16 en el siguiente Despacho unánime: “ Aún cuando en supuestos excepcionales la autonomía de la voluntad pueda prever la coincidencia de las calidades de fiduciario y beneficiario. comparto la idea de reconocer en forma expresa el fideicomiso de garantía. créditos. 18 Crocq. Paría. el proyecto de ley de la Asociación Francesa de Empresas Privadas admite que el fiduciario pueda ser co-beneficiario.36 y ss. como hace el proyectista nacional. el fiduciario o acreedor es definitivamente propietario pleno de los bienes transferidos. siempre que el contrato contemple las modalidades de realización de los bienes transferidos. Las vacilaciones relativas a la persona del fiduciario también existen en el derecho francés proyectado. específicamente para el fideicomiso de garantía. que expresamente recepta la fiducie a titre de garantie. así en el caso de que su remuneración sea establecida por un porcentaje de los beneficios. El artículo 1466 que refiere especialmente al fideicomiso en garantía dispone: "Si el fiduciario es una entidad financiera también puede ser beneficiaria. reputa no escrita la cláusula que dispone que en caso de falencia del deudor. distinguir el supuesto de la entidad financiera y el de los derechos o créditos Sin embargo. Joaquín. pero esta situación sería factible cuando se trata beneficiarios eventuales o de manera alternativa 18. 63 Jornadas 17 Duncan Parodi no está de acuerdo con la solución de que las entidades financieras sean fiduciarias. 16 . Con posterioridad a la primera versión del proyecto. aunque no idéntica. se incorpora el art.Cabe señalar que el trust anglosajón admite que el trustee pueda ser co-beneficiario 15. respecto de la fiducia en general. Les Propiétés e Garanties. contratos a término o cotizables en los mercados organizados (art. pag 251. consagra la regla de que el fiduciario no puede obrar en su propio interés.J. Ob. Por el contrario. Esta posibilidad está contemplada en el proyecto de Código Civil Unificado 1998. Marcial Pons. 1995. ed. 2063 ter que expresa: “El fiduciario puede ser beneficiario en las condiciones fijadas en el contrato". disiento en admitirlo tan abiertamente cuando su objeto son las cosas. incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos.17 Una solución semejante. En este caso puede aplicar. La cláusula es válida si la garantía recae sobre sumas de dinero. L. o para sociedades expresamente autorizadas al efecto. Es decir con los 15 De Arespacochaga. Para tal supuesto. 2000. sin distinguir si es una entidad financiera. con acreditada solvencia patrimonial. para ser aplicados a la garantía deben seguirse los procedimientos previstos por los artículos referidos a la ejecución extrajudicial de la hipoteca y de la prenda con desplazamiento. Por su parte.G.

sino también los de terceros. Por ello califico de osada a la ley 24. 52 y ss. pág. 39 ley 12. como acreedores concurrentes. sin mayores conflictos. que en el tránsito de la recepción de esta figura. Por otra parte. 132. También es lo aconsejado por autores extranjeros que exigen profesionalidad y responsabilidad para ejercer como fiduciarios/trustees 20. .441 en cuanto abre la vía de la ejecución especial de la hipoteca (arts.mismos recaudos y razones que el régimen vigente exige para el fiduciario del fideicomiso financiero. Joaquín.cit. este criterio es compatible con la experiencia que registra nuestro país. con el fin de evitar su uso abusivo. Colombia y Ecuador De Arespacochaga. en materia de ejecución privada prendaria (art. Fundo esta solución en que el fideicomiso de garantía no sólo puede comprometer los intereses del deudor. LF) a cualquier acreedor hipotecario. Esta es la posición intermedia que adoptan algunas leyes latinoamericanas. han sido cautas a la hora de elegir al fiduciario 19. 19 20 Leyes de Méjico. contrariamente a la tendencia que se sigue en el derecho extranjero de reservar la utilización de estas garantías de “ejecución privada” a las entidades sujetas al control del Estado. ob.962).