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UM ESTUDO SOBRE OS PRINCPIOS BASILARES DO PROCESSO

Carolina Rusciolelli1

INTRODUO OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DO


PROCESSO CIVIL; 1. O PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL; 1.1.
SURGIMENTO E EVOLUO HISTRICA; 1.2. CONTEDO DO PRINCPIO DO
DEVIDO PROCESSO LEGAL. DEVIDO PROCESSO LEGAL EM SENTIDO
SUBSTANCIAL E EM SENTIDO FORMAL; 2. O PRINCPIO DO
CONTRADITRIO; 2.1. O CONTRADITRIO SOB A PERSPECTIVA JUDICIAL:
ATOS DE DIREO, DE PROVA E DE DILOGO; 2.2. O CONTRADITRIO SOB
A PERSPECTIVA DAS PARTES: O TRINMIO PEDIR-ALEGAR-PROVAR E O
DIREITO ISONOMIA; 2.3. CONTRADITRIO FORMAL E CONTRADITRIO
SUBSTANCIAL; 2.3.1. O PRINCPO DO CONTRADITRIO NA EXECUO
CIVIL; 3. O PRINCPIO DA AMPLA DEFESA; 4. O PRINCPIO DA EFETIVIDADE
DA TUTELA JURISDICIONAL; 4.1. TEMPESTIVIDADE x SEGURANA
JURDICA; 4.2. O PRINCPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL; 5.
CONCLUSO; REFERNCIAS.

INTRODUO OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DO


PROCESSO CIVIL

O direito processual ramo do direito pblico, logo tem suas linhas fundamentais
traadas pelo direito constitucional, que estabelece alguns princpios processuais.
A doutrina moderna tem enfatizado a anlise da ordem processual luz da
Constituio, apontando para o estudo dos institutos processuais no sistema

Acadmica do 5 Ano do Curso de Direito da Universidade Salvador (UNIFACS).

unitrio do ordenamento, e no mais na esfera fechada do processo. A este


mtodo dada a denominao de Direito processual constitucional.
Cappelletti, Denti, Vigoriti, Comolio, Augusto Mario Morello, Roberto Berizonce,
Buzaid, Jos Frederico Marques, Kazuo Watanabe so apenas alguns
doutrinadores que vm se destacando na anlise do denominado processo
constitucional. Na mesma esteira seguem os pensamentos precursores de
Goldschimit,

Clamandrei,

Couture

Liebman

(CINTRA;

GRINOVER;

DINAMARCO, 2003, p. 79).


Segundo Cndido Rangel Dinamarco (2004, p. 189) so incumbncias do Direito
processual constitucional: a tutela constitucional do processo e a jurisdio
constitucional das liberdades. A primeira se realiza por meio dos princpios e
garantias constitucionais, que so imperativos cuja observncia garantir a
fidelidade do sistema processual ordem poltico-constitucional do pas. A
segunda composta pelos meios predispostos pela Constituio para maior
efetividade do processo e dos direitos individuais e grupais, tais com o mandado
de segurana individual e o coletivo, a ao direta de inconstitucionalidade, a ao
civil pblica etc.
Assim, a Constituio cerca o sistema processual de princpios e garantias, e o
sistema

processual

serve

de

atuao

dos

preceitos

insculpidos

constitucionalmente. Por terem eficcia imperativa, estes garantem a tutela


constitucional do processo.
Segundo Fredie Didier Junior (2005, p. 25), a anlise moderna do sistema
processual luz da Constituio teve grande impulso com a Constituio Federal
de 1988, tendo em vista que foram includos dispositivos de natureza processual
no rol de direitos e garantias constitucionais.
O supracitado doutrinador aponta o fato de que, mais recentemente, os
processualistas comearam a analisar os institutos processuais tambm pela
perspectiva de normas que prescrevem os direitos fundamentais, e no mais
apenas luz da Constituio. Assim, fala-se hodiernamente, em estudo do
processo luz dos direitos fundamentais (2005, p. 25).

Tomando-se

os

princpios

constitucionais

como

garantidores

de

direitos

fundamentais, so geradas algumas conseqncias:


a) o magistrado deve interpretar esses direitos como se
interpretam os direitos fundamentais, ou seja, de modo a dar-lhes
o mximo de eficcia; b) o magistrado poder afastar, aplicado o
princpio da proporcionalidade, qualquer regra que se coloque
como obstculo irrazovel/desproporcional efetivao de todo
direito fundamental; c) o magistrado deve levar em considerao,
na realizao de um direito fundamental, eventuais restries a
este impostas pelo respeito a outros direitos fundamentais.
(DIDIER JUNIOR, 2005, p. 27).

Quanto aos princpios, faz-se necessrio tecer algumas consideraes.


No Estado constitucional democrtico, qualquer segmento do direito deve ser
compreendido sob o prisma dos princpios constitucionais.
Os princpios so fontes para qualquer ramo do direito, norteando tanto a sua
formao quanto a sua aplicao. Conforme ensinamento de Celso Antnio
Bandeira de Mello (1981, p. 230):
Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema,
verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia
sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de
critrio para a sua exata compreenso e inteligncia, exatamente
por definir a lgica e racionalidade do sistema normativo, no que
lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o
conhecimento dos princpios que preside a inteleco das
diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome
sistema jurdico positivo.

Citado por Humberto vila (2006), Karl Larenz define os princpios como normas
de grande relevncia para o ordenamento jurdico, na medida em que
estabelecem fundamentos normativos para interpretao e aplicao do Direito,
deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento.
A importncia dos princpios para a aplicao do direito est expressa no prprio
ordenamento jurdico. O artigo 4, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, dispe
que: quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais do direito (2006, p. 189) (grifou-se).

Os princpios tm funo preponderantemente hermenutica. Ao aplicar uma


determinada norma, o operador do direito dever observar se ela est em
consonncia com os princpios constitucionais. 2
Segundo Humberto Theodoro Jnior (2006, p. 43) inevitveis so os confrontos
entre os princpios. Da a formulao de critrios aptos a administrar e solucionar a
convivncia entre os diversos valores axiolgicos, nas crises oriundas de
concorrncias entre eles. a partir das idias de proporcionalidade e
razoabilidade que se realiza a harmonizao entre os princpios que entram em
linha de coliso.
Continua o doutrinador, explicando que no se trata de desprezar um princpio e
dar total supremacia ao outro, at porque eles gozam de igual hierarquia. O que o
intrprete deve procurar o equilbrio entre eles, demarcando, diante das
circunstncias do caso, at que ponto deve ir a fora de cada um dos princpios
cotejados. Na maioria das situaes, ser possvel aplicar, por parte ou etapas,
ambos os princpios concorrentes, tornando mais aparente que real o conflito. Em
outras, a natureza dos interesses a tutelar est, na realidade, sob o domnio
especfico de apenas um dos princpios, de maneira que o outro, que se pretendeu
tambm aplicar deveria ser afastado de cogitao.
Alguns princpios so impostos expressamente pela Constituio, e devem
prevalecer em relao a processos de toda espcie (civil, trabalhista; jurisdicional,
legislativo ou administrativo), a saber:
o devido processo legal, o da inafastabilidade do controle
jurisdicional, o da igualdade, da liberdade, do contraditrio e
ampla defesa, juiz natural, publicidade e, ainda, o princpio do
duplo grau de jurisdio (ao estruturar basicamente o Poder
Judicirio e indicar a competncia recursal dos tribunais).
(DINAMARCO, 2004, p.197).

Os princpios servem para garantir a higidez do sistema jurdico, determinando que normas de
hierarquia inferior guardem respeito a outras postadas, em termos hierrquicos, em patamar
superior. Os princpios orientam a criao do direito infraconstitucional, funcionando com base
sobre a qual o ordenamento jurdico se assentar. (MONTENEGRO FILHO, 2006, p.50).

Estudar o processo luz dos princpios constitucionais significa que o processo


no apenas um instrumento tcnico, mas sobretudo tico. Significa tambm que
sofre influncia de fatores histricos, sociolgicos e polticos (GRINOVER, 1975,
p. 05-06).
Ada Pellegrini Grinover (1975, p. 06) chega a afirmar que o Estado de direito s
conseguir firmar-se por meio dos instrumentos processual-constitucionais de
tutela de direitos fundamentais do homem. E que, na expresso de Couture, tratase de fazer com que o direito no fique merc do processo, nem que venha a
sucumbir por ausncia ou insuficincia do mesmo. Entende-se que no h
liberdades pblicas, seno quando se disponha de meios jurdicos que impeam
seu desrespeito; e esses meios se exercem primacialmente atravs da funo
jurisdicional.
a luz dos preceitos aqui expostos que se far uma anlise dos princpios do
devido processo legal, do contraditrio, da ampla defesa e da efetividade da tutela
jurisdicional, que so considerados como a base do sistema jurdico-processual
brasileiro, estando resguardados pela Constituio Federal de 1988.

1. O PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

Hodiernamente, o princpio do devido processo legal, de vital importncia para o


direito anglo-saxo, encontra-se normatizado na maioria das constituies dos
pases democrticos. A Constituio Federal Brasileira de 1988 o incorporou em
seu artigo 5, inc. LIV, garantindo que ningum ser privado da liberdade ou de
seus bens sem o devido Processo legal (2006, p. 45).

1.1. SURGIMENTO E EVOLUO HISTRICA.

A primeira meno ao princpio do devido processo legal foi feita na Magna Carta
de Joo Sem Terra, em 1215, referindo-se law of the land. Nesta poca, a
disputa pelo poder poltico ingls era acirrada; a nobreza almejava retir-lo da
coroa inglesa, e para isso lutava pela constituio de um Parlamento 3.
A rivalidade entre a nobreza e o trono atingiu o clmax no governo de Joo Sem
Terra, que, no resistindo presso dos senhores feudais, outorgou-lhes a Magna
Carta (Magna Charta Libertatum), como garantia contra os abusos reais 4,
originando os princpios basilares da estruturao poltica e jurdica inglesa.
Manoel Gonalves Ferreira Filho assevera que a Carta constitui um antecedente
das modernas constituies, no que tange forma escrita e proteo de direitos
individuais, ainda que de carter imemorial e destinados apenas a determinados
homens (1967, p. 08).
O termo due process of law, em substituio ao law of the land foi utilizado no
reinado de Eduardo III, no Estatuto de 1354, denominado Statute of Westminster
of the Liberties of London, dispondo que: ningum poder ser expulso das suas
terras ou da sua morada, nem detido, preso, deserdado ou morto sem que lhe seja
dada a possibilidade de se defender em um devido processo legal 5 (traduo
livre).

Ao tratar do princpio do devido processo legal, a maioria dos doutrinadores remonta sua origem
Magna Carta de Joo Sem Terra. Contudo, em um escoro histrico, a jurista Luciana Andrea
Accorsi Berard (2006, p. 01) indica a existncia do devido processo legal j entre os hebreus, com
o princpio de que a justia requer uma lei justa e compassiva.
A jurista afirma que a Justia era tida como princpio sagrado, um comando universal. E que esta
mxima tornou-se parte integrante do direito clssico e imposto pelo imperialismo romano ao
mundo ocidental por mais de dois sculos sob dois princpios fundamentais: a) aqueles que
compartilham do direito precisam compartilhar tambm da justia; b) aqueles servidos pela lei
precisam ser servidores da lei de modo que possam ser livres.
Relata ainda que para os romanos, estes conceitos associados razoabilidade geravam equidade
e imparcialidade. Esta combinao evoluiu sob a nfase da imparcialidade e, tornou-se parte do
common law ingls. Deste modo, a cultura romana escolheu a lei da razo como base primria
para o conceito do devido processo legal que o sistema do common law ingls adotou e
desenvolveu.
4
Segundo Antnio Roberto Sampaio Dria, a Carta Magna assegurava ao baronato revoltoso a
inviolabilidade de seus direitos relativos vida, liberdade e propriedade, cuja supresso s se daria
atravs da Lei da terra (per legem terrae ou law of the land) (1986, p.11).
5
None shall be condemned without trial. Also that no Man, of what State or Condcition that the be,
shall be ut out of the Land of Tenement, nor taken or imprisioned, nor disinherited, not put to death,
without being brought to Answer by DUE PROCESS OF LAW.

Mais tarde, a clusula do due process of law foi consagrada no The Petition of
Right, de 1627, tendo a participao dos estudos e idia de Edward Coke, como
tambm o Habeas Corpus Act de 1640 (GAMA, 2005, p. 48).
Contudo, em face da supremacia do Parlamento no direito ingls, o due process
of law no vinculava o Poder Legislativo, mas somente o Poder Real. Somente lhe
foi dada maior extenso nas colnias da Amrica do Norte, em que eram
vinculados todos os poderes do Estado6.
Ldia Elizabeth Penaloza Jamarillo Gama (2005, p. 48) explica que, para os
ingleses, o Parlamento era a instituio representativa do consenso na
coletividade e era tambm o supremo depositrio da soberania e da funo
garantidora dos direitos e liberdades civis. Da a sua supremacia.
Em 1607, dissidentes protestantes ingleses, em fuga, chegaram s terras
americanas da Virgnia e levaram com eles os fundamentos da common law,
constando entre eles o princpio do devido processo legal (SILVEIRA, 1997, p.24).
Por conta da proeminncia do princpio do devido processo legal, as colnias
britnicas na Amrica incorporaram-no aos seus sistemas jurdicos, inserindo-o
em diversas declaraes de direito e cartas coloniais. Sua utilizao deu-se como
instrumento de resistncia do indivduo contra o arbtrio dos governantes.
Os Estados Unidos ampliou o princpio do devido processo legal consagrando a
teoria do exame judicial (judicial review) da constitucionalidade das leis, que
implicou na proeminncia do Judicirio em declarar o que Direito (what the law
is) (DERGINT, 1994, p. 251).
Algumas

constituies

estaduais

como

as

de

Maryland,

Pensilvnia

Massachusetts, consagravam o due process of law antes mesmo da promulgao


da Constituio Federal americana.
A Declarao dos Direitos da Virgnia, de 16 de agosto de 1776, tratava do
princpio do due process of law na Seco 8, dispondo [...] que nenhum homem
6

Segundo Antnio Roberto Sampaio Dria a Magna Carta era concebida por seus redatores como
um complexo limitador apenas da ao real e jamais do Parlamento. Menos ainda visava proteger
os direitos individuais do cidado (1986, p. 10).

seja privado de sua liberdade, exceto pela lei da terra ou julgado pelos seus
pares.7 (NERY JNIOR, 2006, p. 62).
Em 02 de setembro de 1776, a Declarao de Delaware ampliou e explicitou
melhor a clusula em sua Seco 12, dispondo que:
[...] que todo homem livre tenha justia e direito de ter
integralmente reparado todo dano sofrido em seus bens terras,
propriedades, ou a si prprio/vida, por qualquer outra pessoa, sem
qualquer negao (sem qualquer nus ou diminuio), e sem
demora, de acordo com a lei da terra 8 (NERY JNIOR, 2006,
p.62) (traduo livre).

Contudo, somente na Declarao dos Direitos de Maryland, de 03 de novembro de


1776, foi feita referncia expressa ao trinmio vida-liberdade-propriedade, hoje
insculpido na Constituio Federal norte-americana, dizendo o seguinte, em seu
inciso XXI: que nenhum homem livre deveria ser levado preso ou desapossado
da sua livre propriedade e alodial dele, liberdades ou privilgios, ou proscrito, ou
exilado, ou de qualquer maneira destitudo, ou privado de sua lei da terra 9 (NERY
JNIOR, 2006, p.62).
A Declarao dos Direitos da Carolina do Norte, de 14 de dezembro de 1776,
tambm

fez

referncia

vida-liberdade-propriedade

como

os

valores

fundamentais protegidos pela lei da terra e, posteriormente, as constituies das


colnias de Vermont, de Massachusetts e de New Hampshire, quando
transformadas em estados federados, adotaram o mesmo princpio do due
process of law em seus territrios (NERY JNIOR, 2006, p.62).
A clusula do due process of law passou ao direito federal com a V Emenda
Constitucional:
[...] nenhuma pessoa ser detida para responder por crime capital
ou hediondo, a menos que apresentada ou indiciada por um
grande Jri, exceto em casos levantados perante as foras
7

"that no man be deprived of his liberty, except by the law of the land or the judgement of his
peers".
8
"That every freeman for every injury done him in his goods, lands or person, by any other person,
ought to have justice and right for the injury done to him freely without sale, fully without any denial,
and speedily without delay, according to the law of the land".
9
that no freeman ought to be taken, or imprisoned, or disseized of his freehold, liberties, or
privileges, or outlawed, or exiled, or in any manner destroyed, or deprived of his law of the land.

terrestres e navais, ou milcia, quando em efetivo servio em


tempo de guerra ou perigo pblico; nem ser pessoa alguma
sujeita por duas vezes mesma ofensa, colocando em risco a sua
vida ou parte do corpo; nem ser compelida em qualquer caso
criminal a ser testemunha contra si mesmo, nem ser privada da
vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo; nem a
propriedade privada ser tomada para uso pblico sem justa
compensao10 (GAMA, 2005, p.49).

Com essa clusula ficou evidente que o direito liberdade e propriedade deveria
obedecer ao devido processo legal. Em 1868, incorporou-se a Emenda nmero
XIV constituio americana, em que foi assegurada a igualdade legal. Assim
dispunha:
Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos,
e sujeitas sua jurisdio, so cidados dos Estados Unidos e do
Estado em que residem. Nenhum Estado far ou executar
qualquer lei que restrinja os privilgios ou imunidades dos
cidados dos Estados Unidos; nenhum Estado privar qualquer
pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo
legal; nem negar a qualquer pessoa dentre de sua jurisdio a
igual proteo das leis11 (GAMA, 2005, p.50).

Ada Pellegrini Grinover explica que se fez necessria a insero da emenda XIV
Constituio norte-americana porque o Bill Of Rights protegia as liberdades
individuais apenas contra leses de rgos federais. E, mais tarde, sentiu-se a
necessidade de confiar aos mesmos rgos federais a garantia dos indivduos
contra os abusos praticados pelo poder estadual (1975, p.10-11).
Destarte, a Quinta Emenda protegia os indivduos dos abusos do governo federal,
e a Dcima Quarta Emenda funcionava como garantia contra a ao arbitrria
estadual que interferisse nos direitos individuais.
10

No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a
presentment or indicment of a Grans Jury, except in case arising in the land or naval forces, or in
the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject
for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any
criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due
process of law; non shall private property be taken for public use, without just compensation.
11
All persons born or naturalized in the United States, ans subjest to the jurisdiction thereof, are
citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce
any law whitch shall abrigde the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall
any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any
person within its jurisdiction the qual protection of the laws.

1.2. CONTEDO DO PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DEVIDO


PROCESSO LEGAL EM SENTIDO SUBSTANCIAL E EM SENTIDO FORMAL.

O sentido da clusula do devido processo legal sofreu alteraes atravs da sua


interpretao evolutiva. Inicialmente, significou garantia da legalidade, depois
garantia de um processo segundo a common law, e, posteriormente, garantia de
justia. Assim, atualmente, a Emenda XIV representa um dos elementos
fundamentais do sistema constitucional dos Estados Unidos.
Segundo Nelson Nery Jnior (2006, p.63):
Genericamente, o princpio do due process of law caracteriza-se
pelo trinmio vida-liberdade-propriedade, vale dizer, tem-se o
direito de tutela queles bens da vida em seu sentido mais amplo
e genrico. Tudo o que disser respeito tutela da vida, liberdade
ou propriedade est sob a proteo da due process clause.

Por conta da sua conotao ampla, com proteo vida, liberdade e


propriedade, a doutrina bipartiu a anlise desta garantia constitucional em
substantive due process e procedural due process, conforme assentado na
jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos.
A teoria do substantive due process liga-se s primeiras experincias da judicial
review, tendo sido utilizada pela Corte norte-americana para operar o controle
judicial da constitucionalidade das leis entre os anos de 1890 a 1937.
O aspecto substancial da garantia do devido processo legal abarca a
razoabilidade, a finalidade e a justia da norma, possibilitando que o cidado exija
que o legislador no exera os seus poderes arbitrariamente. Contudo, verifica-se
maior acuidade deste aspecto no controle da constitucionalidade das leis
exercidas pelo Judicirio (CAMBI; CAMBI, 2006, p. 73).

O magistrado, antes de aplicar a lei, poder sopesar a sua compatibilidade com o


texto constitucional e, constatando privao arbitrria da vida, liberdade e
propriedade, declarar a sua inconstitucionalidade, considerando-a nula e ineficaz.
Para Cndido Rangel Dinamarco (2004, p.245), o devido processo legal
substancial constitui um vnculo autolimitativo do poder estatal como um todo,
fornecendo meios de censurar a prpria legislao e ditar a ilegitimidade de leis
que afrontem as grandes bases do regime democrtico (substantive due process
of law).
Entende-se que o devido processo legal substancial, na sua configurao
moderna, est ligado razoabilidade dos atos administrativos e judicirios, e no
apenas razoabilidade dos atos normativos como se percebe historicamente.
(LUCON, 2006, p. 06)
Jos Joaquim Calmon de Passos enfatiza que o devido processo legal substancial
carece de significao, se o Estado no reconhece ao indivduo direitos que a ele
mesmo, Estado, sejam oponveis, funcionando como limites ao seu arbtrio de
detentor de instrumentos de coero social (1978, p. 38).
O devido processo legal em sentido formal (procedural due process) foi o que
primeiro se desenvolveu no direito norte-americano, possibilitando que todo e
qualquer cidado tivesse direito a um processo antes de sofrer restries em sua
esfera jurdica.
Eduardo Cambi e Gustavo Salomo Cambi afirmam que o devido processo legal
trata-se de um princpio democrtico que pretende possibilitar que os cidados
participem das decises, com a finalidade de se legitimar socialmente o exerccio
do poder estatal (2006, p. 73). O cidado tem o direito de ser ouvido antes de ser
privado de seus direitos, por isso lhe dada a oportunidade de apresentar suas
razes a fim de se evitar atos arbitrrios.
Segundo Paulo Henrique dos Santos Lucon (2006, p. 06), o devido processo legal
processual e substancial representa o ncleo central da integrao do binmio
direito e processo e procura dar o mximo de eficcia s normas constitucionais

para a efetivao do controle dos atos de poder e da igualdade substancial das


partes no processo.
Por conta da amplitude da garantia do devido processo legal, pode-se entend-la
como cerne dos demais princpios constitucionais. Desdobrando-se nos princpios
do contraditrio e da ampla defesa.
Oportuna a transcrio das palavras de Nelson Nery Jnior (2006, p. 60) acerca
do principio sub analisis: O princpio fundamental do processo civil, que
entendemos como a base sobre a qual todos os outros se sustentam, o devido
processo legal, expresso oriunda da inglesa due process of law.
Prossegue o mencionado doutrinador, afirmando que:
[...] bastaria a norma constitucional haver adotado o princpio do
due process of law para que da decorressem todas as
conseqncias processuais que garantissem aos litigantes o direito
a um processo e a uma sentena justa. , por assim dizer, o gnero
do qual todos os demais princpios constitucionais so espcies.
Assim que a doutrina diz, por exemplo, serem manifestao do
devido processo legal o princpio da publicidade dos atos
processuais, a impossibilidade de utilizar-se em juzo prova obtida
por meio ilcito, assim como o postulado do juiz natural, do
contraditrio e do procedimento regular. (2006, p.60).

Segundo Marcelo Abelha Rodrigues, a garantia do devido processo legal a


fonte mediata ou imediata dos princpios judiciais existentes dentro de um sistema
jurdico como um todo. (2003, p. 98).
Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel
Dinamarco entendem que o devido processo legal consiste no conjunto de
garantias constitucionais que asseguram s partes o exerccio de suas faculdades
e poderes processuais, como tambm so indispensveis ao correto exerccio da
jurisdio. Estas garantias configurariam a salvaguarda do prprio processo,
objetivamente considerado, como fator legitimante do exerccio da jurisdio, e
no teriam funo apenas de servir aos interesses das partes, como direitos
pblicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) destas (2003, p. 82).

Destarte, o devido processo legal pode ser tomado como o ncleo mnimo de
garantias processuais que compreende o direito de ser comunicado sobre a
existncia de atos que venham a restringir a sua esfera jurdica, o direito de ter
todas as oportunidades que se mostrarem razoveis para expor e demonstrar as
suas razes (direito manifestao e prova), o direito de ser julgado por um
rgo pr-determinado em lei e que seja idneo e imparcial.
O texto constitucional ptrio de 1988, como dito alhures, trouxe explicitamente o
princpio do devido processo legal no seu art. 5, inciso LIV: ningum ser privado
da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (2006, p. 45).
Segundo Cndido Rangel Dinamarco, a Constituio ptria teve os seguintes
objetivos ao adotar expressamente a clusula do devido processo legal:
[...](i) pr esses valores sob a guarda dos juzes, no podendo
eles ser atingidos por atos no-jurisdicionais do Estado;[...] (ii)
proclamar a autolimitao do Estado no exerccio da prpria
jurisdio, no sentido de que a promessa de exerc-la ser
cumprida com as limitaes contidas nas demais garantias e
exigncias, sempre segundo os padres democrticos da
Repblica brasileira (2004, p. 245).

Para o doutrinador supracitado, o devido processo legal:


[...] importa ainda reafirmao da garantia de igualdade entre as
partes e necessidade de manter a imparcialidade do juiz, inclusive
pela preservao do juiz natural. Ela tem tambm o significado de
mandar que a igualdade em oportunidades processuais se projete
na participao efetivamente franqueada aos litigantes e praticada
pelo juiz (garantia do contraditrio, art.5, inc.LV) [...]. Absorve
igualmente a regra de que as decises judicirias no motivadas
ou insuficientemente imotivadas sero nulas e, portanto incapazes
de prevalecer (a exigncia de motivao: Const., art. 93, inc. IX
[...]) e a de que, com as naturais ressalvas destinadas
preservao da ordem pblica e da intimidade pessoal, os atos
processuais devero ser dotados de publicidade [...] (2004, p.
246).

Diante da amplitude do alcance do devido processo legal, percebe-se a dificuldade


em conceitu-lo com preciso e estabelecer sua real extenso e aplicabilidade.

Susy Gomes Hoffman afirma que essa dificuldade tambm persiste pelo fato de
este princpio trazer consigo os contedos dos princpios da justia e da igualdade,
que, por sua vez, so valores e, portanto, no h possibilidade de uma
conceituao precisa (1999, p. 121).
Uma noo do devido processo legal tem sido apreendida por meio da
interpretao constitucional realizada pela Suprema Corte Norte-Americana.
Antnio Roberto Dria traz a conhecida

manifestao do Juiz Frankfurter, da

referida Corte, no voto proferido no caso Anti-Facist Committee, sobre as


dificuldades de definir e traar contornos clusula do devido processo legal:
[...] due process no pode ser aprisionada dentro dos traioeiros
limites de uma frmula [...] due process um produto da histria,
da razo, do fluxo das decises passadas e da inabalvel
confiana na fora da f democrtica que professamos. Due
process no um instrumento mecnico. No um padro. um
processo um delicado processo de adaptao que
inevitavelmente envolve o exerccio de julgamento por aqueles a
quem a Constituio confiou o desdobramento desse processo
(1986, p. 33).

Desta forma, o princpio consistiria algo que circunda os cidados, influenciando


fatalmente em suas vidas, apesar no se saber precisamente do que se trata.
Jos Joaquim Calmon de Passos preceitua que o devido processo legal impe
assegurar-se a todos acesso ao seu juiz natural, com o direito de ser ouvido em
processo contraditrio, institucionalizando-se os meios de controle da exatido do
resultado (1978, p. 03).
Segundo Ada Pellegrini Grinover, para garantir um processo justo necessrio
que as partes se encontrem no apenas em condio de igualdade jurdica, mas
tambm em igualdade tcnica e econmica. (1975, p. 14).
Para Cappelletti e Garth, as garantias concedidas aos litigantes, referentes ao
contraditrio e ampla defesa, a produo de provas, ao duplo grau de jurisdio, a
igualdade das partes e ao juiz natural, so garantias que se inserem no conceito
do devido processo legal. Sendo encontradas em maior ou menor grau, nas
Constituies da maioria dos pases do mundo ocidental .(1973, p. 42).

Nesse sentido, Humberto Theodoro Jnior afirma que a garantia do devido


processo legal no se exaure na observncia das formalidades legais para
tramitao das causas em juzo. Compreenderia algumas categorias fundamentais
como a garantia do juiz natural (CF, art. 5, inc. XXXVII) e do juiz competente (CF,
art. 5, inc. LIII), a garantia do acesso justia (CF, art. 5, inc. XXXV), e de ampla
defesa e contraditrio (CF, art. 5, inc. LV) e, ainda a de fundamentao de todas
as decises judiciais (art. 93, inc. IX) (2003, p. 23).
O aludido doutrinador assevera ainda que, modernamente, feita uma
assimilao da idia de devido processo legal de processo justo. E que, neste
mbito, o due process of law desempenha funo de superprincpio, coordenando
e balizando todos os demais princpios que informam tanto o processo como o
procedimento (2003, p. 23).
Ldia Elizabeth Penaloza Jaramillo Gama (2005, p. 21-23) define o devido
processo legal como sinnimo de processo justo ou da inviolabilidade de defesa
em juzo. E que deve ser tomado como o direito que a lei seja razovel, justa e
contida nos limites da Constituio.
Na mesma linha, Cndido Rangel Dinamarco, citando Luigi Paolo Canoglio, afirma
que a garantia do devido processo legal atribui ao processo um perfil justo e quo,
um processo regido por garantias mnimas de meios e de resultado, com emprego
de instrumental tcnico-processual adequado e conducente a uma tutela
adequada e efetiva: O contexto de garantias tipificadas e atpicas contidas na
frmula do due process of law oferece aos litigantes um direito ao processo justo,
com oportunidades reais e equilibradas (2004, p. 247).
A normatizao do princpio do devido processo legal pela Constituio Federal
Brasileira de 1988 entre os direitos fundamentais constitui um controle jurisdicional
adquirido atravs de um processo justo e abalizado em princpios democrticos e
igualitrios. Destarte, conclui-se que o cumprimento do devido processo reside na
observncia dos preceitos previamente estabelecidos na Constituio Federal de
1988, e ser respeitado por meio do contraditrio, da ampla defesa, da publicidade
e pelo oferecimento de decises motivadas.

Cuida-se de expresso significativa do Estado de Direito e instrumentaliza-se na


concretizao dos direitos e garantias fundamentais. O Estado Democrtico de
Direito no pode prescindir do respeito Constituio e aos princpios contidos
nela (GAMA, 2005, p. 137).
A explicitao das garantias fundamentais decorrentes do devido processo legal,
bem como preceitos desdobrados nos incisos do art. 5, da Constituio Federal,
um meio de ressaltar a importncia dessas garantias, que devero nortear a
Administrao Pblica, o Legislativo e o Judicirio.
Assegurado

constitucionalmente,

devido

processo

legal

pressupe

contraditrio, a garantia da ampla defesa, o duplo grau de jurisdio, a proibio


das provas ilcitas, dentre outras garantias.

2. O PRINCPIO DO CONTRADITRIO.

A Constituio Federal de 1988 consagrou o princpio do contraditrio no art. 5,


inc. LV, dispondo que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes (2006, p. 45).
O princpio do contraditrio considerado por muitos doutrinadores o mais
relevante entre os corolrios do devido processo legal, e da mesma forma que
este, um princpio basilar do Direito Processual.
Nomes da mais moderna doutrina como Cndido Rangel Dinamarco (1990, p.
178) chegam a afirmar que no existe processo sem contraditrio.
Por se tratar de princpio essencial do Direito Processual, dever ser entendido
tanto sob o enfoque poltico, quanto sob o jurdico.
Alexandre Freitas Cmara (2006, p. 50) entende que o princpio em comento
dever ser analisado sob o enfoque poltico, j que o Direito deve ser visto como
uma cincia que retrate a realidade e o mundo dos fatos, no se limitando

funo interpretativa e normativa, pois o mundo real eminentemente poltico.


Alm disso, afirma que o Direito Processual ramo do Direito Pblico, logo
examina atividades estatais que so conduzidas por finalidades polticas.
Sob o enfoque jurdico, define o contraditrio como a garantia de cincia bilateral
dos atos e termos do processo com a conseqente possibilidade de manifestao
sobre os mesmos. (CMARA, 2006, p. 50).
Segundo Nelson Nery Junior (2006, p. 160) o princpio do contraditrio se
constitui, fundamentalmente, em manifestao do princpio do Estado de direito,
tendo ainda ntima ligao com o da igualdade das partes e do direito de ao.
Isto porque, o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditrio e a
ampla defesa, quis denotar que tanto o direito de ao, quanto o direito de defesa
so manifestao do princpio do contraditrio.
Ada Pellegrini Grinover (1973, p. 90) acentua que o provimento do pedido do autor
implica no reconhecimento da juridicidade da sua pretenso, o que, por
conseqncia, interferir na esfera jurdica do ru. Assim, a ao apresenta-se
como o pedido que uma pessoa faz ao rgo jurisdicional, de um provimento
destinado a operar na esfera jurdica de outra pessoa. A este fenmeno, d-se o
nome de bilateralidade da ao, qual corresponde bilateralidade do processo.
Continua a doutrinadora, explicando que, por ter sido chamado em juzo, o ru tem
interesse em alcanar a rejeio do pedido, com a declarao da inexistncia do
direito afirmado pelo autor e da falta de fundamento de sua pretenso. Destarte,
tem-se o fundamento lgico do contraditrio em virtude da direo contrria dos
interesses dos litigantes, a bilateralidade da ao e do processo se desenvolve
como contradio recproca.
Entende-se por contraditrio a necessidade de dar conhecimento da existncia da
ao e de todos os atos do processo s partes, como tambm a possibilidade de
as mesmas reagirem aos atos que lhe sejam desfavorveis e o direito que os
contendores tm de serem ouvidos paritariamente no processo (NERY JNIOR,
2006, p. 172).

So legitimados para invocar o princpio do contraditrio todos aqueles que


tiverem alguma pretenso a ser deduzida no processo. Logo, as partes litigantes,
quais sejam autor, ru, litisdenunciado, opoente, chamado ao processo, como
tambm os assistentes litisconsorcial e simples, alm do Ministrio Pblico (NERY
JNIOR, 2006, p. 171).
Nelson Nery Jnior (2006, p. 339) entende que o magistrado tem o dever de
assegurar aos litigantes o direito ao contraditrio, tendo em vista que o art. 125,
inc. I, do Cdigo de Processo Civil, determina-lhe assegurar s partes igualdade
de tratamento.
No mesmo sentido, Cndido Rangel Dinamarco entende a garantia do
contraditrio como um direito das partes e uma srie de deveres do juiz, tendo em
vista que este dever franquear os meios de participao dos litigantes no
processo, permitindo-lhes participar da preparao do julgamento a ser feito,
exercendo assim, ele prprio, o contraditrio. (2004, p. 214-215).

2.1. O CONTRADITRIO SOB A PERSPECTIVA JUDICIAL: ATOS DE


DIREO, DE PROVA E DE DILOGO.

Cndido Rangel Dinamarco (2004, p. 214-215) enfatiza que o juiz tem deveres e
poderes no processo, e no faculdades. E que a garantia do contraditrio lhe
impe a participao no processo com atos de direo, de prova e de dilogo.
A direo do processo ocorrer por meio do impulso do procedimento, assim
encarregado ao magistrado expressamente pela lei.
O Cdigo de Processo Civil (2006, p. 346) ao enunciar no artigo 262 que "o
processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso
oficial", deixa claro que iniciativa e impulso no se confundem. A iniciativa
absolutamente privativa das partes, mas cabe ao juiz enderear ao destino final os
processos que tenham sido instaurados por iniciativa das partes (DINAMARCO,
2004, p. 222).

O princpio do impulso oficial objetiva que o juiz determine ou realize os atos


necessrios independente de requerimento das partes. No se deve estagnar o
processo por conta das omisses dos litigantes, o juiz deve encaminh-lo segundo
as regras do procedimento, para que seja cumprida a sua funo jurisdicional.
A efetiva direo do processo, pelo impulso e saneamento, constitui fator de
grande importncia para a celeridade da tutela jurisdicional, evitando atividades
inteis e retrocessos indesejveis (DINAMARCO, 2004, p. 222).
Outro dever do juiz o de ter iniciativas probatrias em certos casos e em alguma
medida. A viso tradicional de que o juiz perderia a imparcialidade se tomasse
alguma iniciativa de prova vem sendo mitigada, e a experincia tem mostrado que
o juiz moderno, suprindo deficincias probatrias do processo, no desequilibra a
relao processual, tornando-se parcial. (DINAMARCO, 2004, p. 223).
Para a efetiva isonomia processual enunciada no artigo 125, do Cdigo de
Processo Civil, impe-se ao magistrado que diligencie o que a parte pobre no
soube ou no pde diligenciar.
O art. 399, do Cdigo de Processo Civil (2006, p. 353) d expressamente ao juiz
esse poder-dever de suprir deficincias probatrias quando dispe que:
O juiz requisitar s reparties pblicas, em qualquer tempo ou
grau de jurisdio:
I as certides necessrias prova das alegaes das partes;
II os processos administrativos nas causas em que forem
interessado a Unio, o Estado, o Municpio, ou as respectivas
entidades da administrao indireta. [...].

O artigo 3312, do Cdigo de Processo Civil (2006, p. 335), outro exemplo de


iniciativa probatria do juiz, ao determinar que o autor adiante os honorrios do
perito quando o exame tiver sido determinado de ofcio pelo juiz. O artigo 342 13, do
mesmo Cdigo (2006, p.351), tambm exemplifica uma posio ativa do

12

Art. 33. Cada parte pagar a remunerao do assistente tcnico que houver indicado; a do perito
ser paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido por ambas as
partes ou determinado de ofcio pelo juiz.
13
Art.342. O juiz pode, de ofcio, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento
pessoal das partes, a fim de interrog-las sobre os fatos da causa.

magistrado, ao estabelecer que o juiz intime as partes para serem interrogadas, a


requerimento do adversrio ou de ofcio.
Cndido Rangel Dinamarco (2004, p. 224) explica que:
O dever de iniciativa probatria ser maior quando a relao
jurdico-material litigiosa for marcada pela indisponibilidade [...]. E
ser menos intenso esse poder-dever nos litgios sobre direitos
disponveis entre capazes, mas mesmo nessas hipteses ele no
se aniquila por completo, porque isso significaria reduzir o juiz a
mero espectador sem conscincia da funo pblica que exerce
no processo.

A participao do juiz em contraditrio ocorre tambm pelo dilogo. O juiz no


deixa de ser eqidistante entre as partes quando tenta concili-las, avanando
com sensatez em consideraes sobre a pretenso mesma ou a prova, quando as
elucida sobre a repartio do nus da prova ou quando as adverte da necessidade
de provar melhor (DINAMARCO, 2004, p. 225).
Pode-se verificar tal aspecto na audincia preliminar prevista no artigo 331 14, do
Cdigo de Processo Civil (2006, p. 350), na qual o juiz tenta a conciliao entre as
partes e as alerta do nus probatrio a cargo de cada uma delas.

2.2. O CONTRADITRIO SOB A PERSPECTIVA DAS PARTES: O TRINMIO


PEDIR-ALEGAR-PROVAR E O DIREITO ISONOMIA.

A aplicao do contraditrio em relao s partes do processo tem por mote inicial


a essencial distino entre atos de poder e atos da vontade, ou negcios jurdicos.
Aqueles atingiro a esfera jurdica de pessoas distintas de quem os realiza, ao
14

Art. 331. Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e versar a
causa sobre direitos que admitam transao, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no
prazo de trinta dias, para a qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se
representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.
1 [...].
2 Se, por qualquer motivo, no for obtida a conciliao, o juiz fixar os pontos controvertidos,
decidir as questes processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas,
designando audincia de instruo e julgamento, se necessrio.
3 [...].

passo que estes se designam auto-regulamentao de interesses e so


realizados pelos seus prprios titulares. A vontade livremente manifestada d
origem e legitimidade fora vinculante dos negcios jurdicos (DINAMARCO,
2004, p. 215).
fundamental que sejam oferecidos meios de participao dos litigantes no
processo por conta de conhecerem melhor os fatos a serem alegados e os meios
de prova disponveis em cada caso.
O juiz atua por provocao de parte, conforme os artigos 2 15 e 26216, do Cdigo
de Processo Civil. Caracteriza-se por ser um institucionalizado ignorante dos
fatos que interessaro para o julgamento, sendo-lhe vedado decidir segundo o
conhecimento que eventualmente tenha deles, fora dos autos. 17 (DINAMARCO,
2004, p. 216).
Cndido Rangel Dinamarco (2004, p. 216) explica que as partes conhecem os
fatos, porque os vivenciaram na maior parte dos casos. Por isso, sabem quais
pessoas podero ser testemunhas, conhecem realidades captveis por meio de
percias, tm documentos ou sabem onde esto: Da seu interesse em participar
e a legitimidade da exigncia constitucional de que se lhes d oportunidade para
isso.
A doutrina j entendeu o processo como um jogo (Calamandrei), sendo freqente
apont-lo como a dinmica do entrechoque entre uma tese sustentada pelo autor
e uma anttese trazida pelo ru, ambas espera da sntese que vir do juiz
(DINAMARCO, 2004, p. 216).
Por conta da exigncia constitucional de que se garanta o contraditrio, todo
modelo procedimental descrito em lei deve conter momentos para que as partes
peam, aleguem e provem. Essa a dinmica do pedir-alegar-provar, em que se
resolve o contraditrio posto disposio das partes. Destarte, o contraditrio se
15

Art. 2 Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado
requerer, nos casos e forma legais. (CPC, 2006, p.333).
16
Art. 262. O processo civil comea por iniciativa da parte, mas s desenvolve por impulso oficial.
(CPC, 2006, p.346).
17
Regra extrada do artigo 131 do Cdigo de Processo Civil que dispe:
O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos,
ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe
formaram o convencimento. (2006, p. 339).

exerce mediante reao aos atos desfavorveis, quer eles venham da parte
contrria ou do juiz: reage-se demanda inicial contestando e sentena
adversa, recorrendo (DINAMARCO, 2004, p. 217).
Ada Pellegrini Grinover (1975; p.94) afirma que o contraditrio nada mais que a
aplicao do princpio da isonomia. Contudo, Cndido Rangel Dinamarco diverge
deste entendimento, explicando que os dois princpios no se confundem.
O contraditrio no aspecto da isonomia nem constitui projeo
desta. O que os relaciona intimamente essa convergncia
funcional, somada ao fato de que ambos so importantssimas
premissas democrticas e, portanto, manifestaes do zelo do
Estado contemporneo pelas liberdades pblicas. Isonomia e
contraditrio caminham politicamente juntos, embora cada qual
tenha sua prpria individualidade conceitual independente.
Contraditrio equilibrado contraditrio com igualdade.
(DINAMARCO, 2004, p. 210).

Segundo Alexandre Freitas Cmara (2006, p.53) para que o processo seja justo,
exige-se no apenas o contraditrio, mas tambm a isonomia, e, combinando-os
harmonicamente, estar sendo assegurada a garantia do devido processo legal.
As partes devem ter alm da oportunidade de participao no processo,
identidade de oportunidades. Assim, haver o contraditrio efetivo e equilibrado,
sendo concretizada a igualdade substancial entre as partes.

2.3. CONTRADITRIO FORMAL E CONTRADITRIO SUBSTANCIAL.

Para que as oportunidades de participar sejam efetivas, faz-se necessrio o


conhecimento da parte acerca do ato a ser atacado, razo pela qual o sistema
prev atividades de comunicao processual, que se destinam a oferecer s
partes cincia de todos os atos que ocorrem no processo, incluindo-se a a
citao, as intimaes e as notificaes18.
18

Doutrinariamente diferencia-se intimao de notificao. Diz-se intimao a comunicao de ato


processual j efetuado; enquanto que a notificao serve para comunicar ato ainda a ser realizado.
Destarte, intima-se de algo j produzido e se notifica para ato a ser cumprido.
Frederico Marques (1998, p.208) explica que:
[...] notificao projeta-se no futuro, visto que leva ao conhecimento do sujeito processual, ou de
outra pessoa que intervenha no processo, pronunciamento jurisdicional que determine um facere

No processo civil, o contraditrio implementa-se por meio da citao, indicada pela


maioria da doutrina como a alma do processo. por meio dela que se d
conhecimento ao ru de que foi ajuizada uma pretenso contra ele. Ou seja, o
ato com que o demandado fica ciente da demanda proposta, em todos os seus
termos, tornando-se parte do processo a partir de ento (DINAMARCO, 2004, p.
217). A citao est conceituada no artigo 213, do Cdigo de Processo Civil (2006,
p.343) como o ato pelo qual se chama a juzo o ru ou o interessado a fim de se
defender.
H algum tempo, a doutrina vem identificando o contraditrio no binmio
informao + reao, ressalvando que, embora a primeira seja absolutamente
necessria sob pena de nulidade do processo, a segunda mostra-se somente
como uma possibilidade dada parte e no um seu dever. Desta maneira, no se
faz necessrio que o ru responda ao pedido do autor, ou que se manifeste de
qualquer outra maneira para que seja atendido o contraditrio. Basta dar-lhe
oportunidade de manifestar-se.
Nesse sentido, pode-se citar Aroldo Plnio Gonalves (1992, p. 126), que entende
que o contraditrio pode ser visto como um binmio: informao + possibilidade de
manifestao.
A possibilidade de manifestao varia de acordo com a maior ou menor
disponibilidade do direito material controvertido. Alexandre Freitas Cmara (2006,
p. 51) explica que, em um processo civil em que se discuta questo patrimonial, se
o ru citado e no apresenta sua defesa, a revelia ter como efeito a presuno
de veracidade das alegaes do demandante. Contudo, sendo o direito material
ou um non facere. A intimao, ao revs, se relaciona com atos pretritos.
Tourinho Filho (1998, p. 213) tambm diferencia:
A intimao , pois, a cincia que se d a algum de um ato j praticado, j consumado, seja um
despacho, seja uma sentena, ou, como diz Pontes de Miranda, a comunicao de ato praticado.
Assim, intima-se o ru de uma sentena (note-se que o ru est sendo cientificado de um ato j
consumado, j praticado, isto , a sentena).
A notificao, por outro lado, a cientificao que se faz a algum (ru, partes, testemunhas,
peritos etc) de um despacho ou deciso que ordena fazer ou deixar de fazer alguma coisa, sob
certa cominao. Assim, a testemunha notificada, porque se lhe d cincia de um
pronunciamento do Juiz, a fim de comparecer sede do juzo em dia e hora designados, sob as
cominaes legais. Se no comparecer, estar ela sujeita quelas sanes a que se referem os
arts. 218 e 219 do CPP.

indisponvel, exempli gratia uma ao de investigao de paternidade, a revelia do


demandando no d ensejo presuno de veracidade dos fatos alegados pelo
autor.
Assim, o contraditrio se concentra na expresso audiatur et altera pars (oua-se
tambm a outra parte)19. O importante que se d ao processo uma estrutura
dialtica. Se o autor props a sua ao, tem o ru o direito de contestar. Se foram
arroladas testemunhas por uma da partes, a outra tem o direito de contradit-las,
interrog-las e tambm arrolar as suas. Se o autor arrazoou, deve ser dada igual
possibilidade ao ru (TESHEINER, 1993, p. 44).
A Constituio Federal de 1969 20, revogada pela de 1988, previa a garantia do
contraditrio somente para o processo penal (art. 153, 16, CF de 1969) 21, e a
Constituio atual a estendeu aos processos civil e administrativo.
Por conta da extenso da sua aplicao aos processos civil, penal e
administrativo, o contraditrio dever ser observado em conformidade com as
peculiaridades do processo no qual esteja sendo aplicado.
Quando aplicado ao processo penal, dever significar contraditrio efetivo, real e
substancial. Da exigir-se a defesa tcnica substancial do ru, ainda que revel,
conforme o art. 261, do Cdigo de Processo Penal, que dispe que nenhum
acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem
defensor (2006, p. 509). O art. 497, inc. V, tambm do Cdigo de Processo Penal,
determina que seja dado defensor ao ru quando o juiz o considerar indefeso.
Assim, quando houver defesa desidiosa, incorreta, insuficiente tecnicamente, por
parte do advogado do ru no processo penal, o feito dever ser anulado e
19

H uma aparente exceo ao princpio do contraditrio, que concesso de medidas inaudita


altera pars, seja por meio de cautelares, seja por liminares em geral. Contudo, esta questo no
fere a bilateralidade no processo, pois se trata de medida provisria e visa somente a proteo da
parte autora quando a demora na efetivao da medida puder resultar na ineficcia da prestao
jurisdicional, tendo em vista que o direito ou a coisa estariam sob risco de perder-se. Ressalte-se,
que nestes casos, no se exclui o contraditrio, ele apenas postergado (GRINOVER, 1987, p.
188).
20
Costuma-se falar em Constituio Federal de 1969, contudo, em 1969, entrou em vigncia a
Emenda Constitucional de n. 1, que passou a vigorar em lugar da Constituio Federal de 1967.
(CAMPANHOLE; CAMPANHOLE, 1971, p. 13).
21
Art. 13, 16. A instruo criminal ser contraditria, observada a lei anterior, no relativo ao crime
e a pena, salvo quando agravar a situao do ru (CAMPANHOLE; CAMPANHOLE, 1971, p. 61).

nomeado outro defensor, em nome do princpio do contraditrio e da ampla defesa


(NERY JNIOR, 2006, p. 173).
Esse o entendimento jurisprudencial dominante no Supremo Tribunal Federal,
firmado na Smula 523: No processo penal, falta da defesa constitui nulidade
absoluta, mas a sua deficincia s anular se houver prova de prejuzo para o ru
(BRASIL, p. 01).
Diante das consideraes expostas, percebe-se que a defesa no processo penal
obrigatria, at mesmo porque o que est em risco nesse procedimento a
liberdade do ru.
A incidncia do contraditrio no procedimento administrativo ocorrer por meio da
possibilidade que os acusados, por exemplo, em procedimentos disciplinares
contra juzes e membros do Ministrio Pblico, tero de serem ouvidos,
produzindo provas e manifestaes (NERY JUNIOR, 2006, p. 175). O contraditrio
dever ser observado ainda no processo administrativo 22 para apurao de ato
infracional cometido por criana ou adolescente.
Ainda quanto a observncia do contraditrio em processo administrativo, colha-se
jurisprudncia do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, proferido pelo relator
desembargador federal ANDR NEKATSCHALOW da 5 turma:
Os princpios do contraditrio e da ampla defesa no so restritos
ao processo jurisdicional. Tambm os processos administrativos
devem respeit-los, inclusive para o efeito de legitimar, em razo
da participao do interessado, o provimento final que venha
eventualmente a atingir universo jurdico deste. (BRASIL, 2001,
p.867).

2.3.1. O PRINCPO DO CONTRADITRIO NA EXECUO CIVIL.

22

Segundo Nelson Nery Junior (2006, p.175) no sistema brasileiro, o processo destinado
imposio de medida scio-educativa se constitui em processo administrativo, pois o ato infracional
conceituado como conduta praticada por adolescente, que descrito como crime ou
contraveno penal pela legislao penal.

Como j foi explicado no decorrer do texto, para que o contraditrio seja


observado no processo civil, basta que seja dada a oportunidade real e efetiva aos
litigantes para se fazerem ouvir no processo, por meio do contraditrio recproco,
do tratamento paritrio e da liberdade de discusso da causa (NERY JNIOR,
2006, 174).
Discute-se a existncia do contraditrio no processo de execuo. A doutrina
clssica, a exemplo de Enrico Tullio Liebman, negava a existncia do contraditrio
no processo de execuo (NERY JUNIOR, 2006, p. 179). J a doutrina mais
moderna entende que o contraditrio est presente em tal espcie de processo.
Explica Cndido Rangel Dinamarco (2004, p. 218-219) que:
No processo de execuo, que no comporta discusses nem
julgamento sobre a existncia do crdito - mas comporta-os com
referncia a outras questes - o contraditrio que se estabelece
enderea-se somente aos julgamentos que nesse processo
podem ter lugar. No h processo sem deciso alguma, no h
deciso sem prvio conhecimento e no h conhecimento sem
contraditrio. Por isso, tambm no processo executivo est
presente o trinmio pedir-alegar-provar.

Na mesma esteira Alexandre Freitas Cmara (2006, p. 52) acentua que os atos
executivos so preparados com a participao das partes, logo o contraditrio est
presente no processo de execuo, mesmo que seja de forma limitada.
Nelson Nery Junior (2006, p. 180) explica que o devedor poder se manifestar
contra o devedor de vrias maneiras, seja por ao ou por defesa. Quando, por
exemplo, volta-se contra o credor por ao autnoma de nulidade de ttulo, estar
agindo por ao, ou, ainda, por ao incidental no curso do processo de execuo
(embargos do devedor). Age por defesa, por exemplo, opondo objeo e exceo
de executividade.
So exemplos de manifestao do contraditrio na execuo o direito de
nomeao de bens penhora conferido ao devedor pelo artigo 652, do Cdigo de
Processo Civil (2006, p. 370), a interposio de recursos e outros atos conferidos
pela lei ao executado.

3. O PRINCPIO DA AMPLA DEFESA.

A Constituio Federal de 1988 previu o princpio do contraditrio e da ampla


defesa em um nico dispositivo, aplicvel aos litigantes e aos acusados em geral,
em qualquer processo, judicial ou administrativo.
A ampla defesa traduz a liberdade inerente ao indivduo de alegar fatos e propor
provas em defesa de seus interesses. Trata-se de uma garantia inerente ao
Estado de Direito, pois o direito de defender-se essencial a todo e qualquer
Estado que tem a pretenso de ser democrtico.
So desdobramentos da ampla defesa: o direito prova, a adequada motivao
das decises, a possibilidade de Interposio de recursos, direito das partes
assistncia judiciria, inclusive gratuita.
Percebe-se claramente a relao entre ampla defesa e contraditrio, at mesmo
porque, como dito anteriormente, o texto constitucional s agrupou em um s
dispositivo. Pode-se afirmar que sua concepo possui fundamento legal no
contraditrio, segundo o qual ningum pode ser condenado sem ser ouvido.
Conforme Alexandre de Moraes (2003, p. 124):
[...] o contraditrio a prpria exteriorizao da ampla defesa,
impondo a conduo dialtica do processo (par conditio), pois a
todo ato produzido pela acusao, caber igual direito da defesa
de opor-se-lhe ou de dar-lhe a verso que melhor lhe apresente,
ou, ainda, de fornecer uma interpretao jurdica diversa daquela
feita pelo autor.

Est tambm ligada ao princpio do devido processo legal, pois o direito de


defender-se dever ser exercido por meios legalmente assegurados.
Destarte, a ampla defesa consiste na garantia que assegura ao ru meios para
trazer ao processo todos os elementos que possibilitem esclarecimentos acerca
da verdade, como tambm possibilita que ele se omita ou se mantenha calado.

Para todo ato processual, o litigante no processo deve ser comunicado


(contraditrio), tendo a possibilidade de reagir dentro de um prazo razovel a lhe
ser conferido. Em sua defesa, deve lhe ser oportunizado todos os instrumentos
capazes e lcitos de influenciar na formao do convencimento do julgador; por
isso falar-se em ampla defesa.
Os litigantes devem ter sua disposio todos os instrumentos processuais
adequados para demonstrar a consistncia de suas alegaes. Tm o direito de
serem ouvidos, de apresentar suas razes e de contra-argumentar as alegaes
da parte adversa, a fim de elidir a pretenso deduzida em juzo pela parte adversa.
O raio de aplicao do princpio da ampla defesa no se limita exclusivamente a
beneficiar o ru, estende-se tambm a outros sujeitos da relao processual.
Protegendo tanto o ru como o autor, alm de terceiros juridicamente
interessados. Assim, estar garantida a ampla defesa quando todas as pessoas
envolvidas no litgio puderem exercer os direitos que a legislao lhes assegura.
A ampla defesa quando analisada sob o prisma subjetivo, apresenta dois aspectos
distintos: a autodefesa23 e a defesa tcnica.
A autodefesa ocorre quando permitido que o prprio sujeito realize
pessoalmente atos necessrios sua defesa. Abrange o direito de presena,
quando h a possibilidade de assistir pessoalmente os atos processuais e
defender-se desses atos, podendo at mesmo produzir provas em sentido
contrrio. Explicita-se, por exemplo, no direito de audincia, que se caracteriza
pela faculdade de pronunciar-se oralmente ou dar explicaes (CAMBI; CAMBI,
2006, p. 77).
A defesa tcnica realizada pelo representante legal do interessado: o advogado.
Parece ser a forma mais adequada de defesa, pois a presena do advogado evita
que o sujeito aja por impulso, o que poderia interferir no seu verdadeiro objetivo. A
presena do advogado torna o contraditrio mais equilibrado e efetivo.

23

A autodefesa em comento no se refere autotutela, que vedada pelo ordenamento jurdico


brasileiro, via de regra.

No processo penal, entendem-se indispensveis tanto a defesa tcnica, quanto a


autodefesa. Contudo, enquanto a defesa tcnica indispensvel, a autodefesa
um direito disponvel pelo ru, que pode optar pelo direito ao silncio, com
supedneo no artigo 5, inciso LXIII, da Constituio Federal 24 (CINTRA;
GRINOVER; DINAMARCO, 2003, p. 56).

4. O PRINCPIO DA EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL.

O art. 5o, XXXV, da Constituio Federal, dispe que "a lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". Entende-se que essa
norma garante a todos o direito a uma prestao jurisdicional efetiva.
fcil perceb-lo dentro da estrutura do Estado Democrtico de Direito, pois o
Estado, aps proibir a autotutela, assumiu o monoplio da jurisdio. Como
contrapartida dessa proibio, conferiu aos particulares o direito de ao, at bem
pouco tempo compreendido como direito soluo do mrito (MARINONI, 2003,
p. 05)
Teori Albino Zavascki (2005, p. 64) assevera que a Constituio Federal assegura
a quem litiga em juzo vrios direitos fundamentais, enfeixados no princpio do
devido processo legal. Do conjunto dos referidos direitos, destacam-se o direito
efetividade da jurisdio e o direito segurana jurdica. Sob a denominao de
direito efetividade da jurisdio designa o conjunto de direitos e garantias que a
Constituio atribuiu ao indivduo que, impedido de fazer justia por mo prpria,
provoca a atividade jurisdicional para vindicar bem da vida de que se considera
titular. A este indivduo devem ser, e so, assegurados meios expeditos e,
ademais, eficazes, de exame da demanda trazida apreciao do Estado.
Eficazes, no sentido de que devem ter aptido de propiciar ao litigante vitorioso a
concretizao ftica da sua vitria. Um provimento inefetivo no concede a medida
necessria, o que significa, em ltima anlise, denegao da tutela pleiteada.
24

Constituio Federal de 1988 (2006, p.45), art. 5, inc. LXIII: o preso ser informado de seus
direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e
de advogado.

Na mesma esteira, Cndido Rangel Dinamarco (2002, p. 37) explica que:


Em todos os povos, mas notadamente no Estado-de-direito,
natural que o exerccio da jurisdio se submeta a um complexo
conjunto de regras jurdicas destinadas ao mesmo tempo a
assegurar a efetividade dos resultados (tutela jurisdicional), a
permitir a participao dos interessados pelos meios mais
racionais e a definir e delimitar a atuao dos juzes, impondolhes deveres e impedindo-lhes a prtica de excessos e abusos.
Essas regras, postas pelo estado de modo imperativo, so regras
de direito e vinculam todos os sujeitos do processo. Elas integram
o direito processual, como ramo do ordenamento jurdico
nacional. Observ-las dar efetividade a um valor muito exaltado
no Estado democrtico moderno, que o devido processo legal
sistema constitucional e legal de disciplina e limitaes ao
exerccio do poder.

A efetividade do processo civil um dos temas mais discutidos na doutrina nos


ltimos anos. H uma tendncia processual civil contempornea em enxergar o
processo sob uma nova tica, tecendo indagaes acerca de um processo que
possa genuinamente realizar sua finalidade e produzir efeitos a que se disponha.
Como observa Jos Carlos Barbosa Moreira (1983, p. 199):
[...] toma-se conscincia cada vez mais clara da funo
instrumental do processo e da necessidade de faz-lo
desempenhar de maneira efetiva o papel que lhe toca. Pois a
melanclica verdade que o extraordinrio progresso cientfico de
tantas dcadas no pde impedir que se fosse dramaticamente
avolumando, a ponto de atingir nveis alarmantes, a insatisfao,
por assim dizer, universal, com o rendimento do mecanismo da
justia civil.

O Direito no pode ficar alheio ao ritmo acelerado das relaes sociais modernas,
nem velocidade da comunicao e ao encurtamento das distncias. O direito e o
processo devem ser aptos realidade, de sorte que as normas jurdicas que
regem as relaes devem propiciar uma disciplina que responda adequadamente
a este ritmo de vida, criando mecanismos de segurana e de proteo que reajam
com agilidade s agresses ou ameaas de ofensa. E, no plano processual, os
direitos e pretenses materiais que resultam da incidncia dessas normas

materiais devem encontrar uma tutela rpida, adequada, ajustada ao mesmo


compasso. (WATANABE, 2000, p. 143).
Para Lus Roberto Barroso (2003, p. 84):
A efetividade significa, portanto, a realizao do Direito,
desempenho concreto de sua funo social. Ela representa
materializao no mundo dos fatos, dos preceitos legais
simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre
dever-ser normativo e o ser da realidade social.

o
a
e
o

A preocupao com a efetividade do processo, tambm pode ser verificada na


legislao aliengena. So exemplos de Constituies que a asseguram: a
Portuguesa25, a Espanhola26, a Francesa27 e a dos Estados Unidos da Amrica28.
Para que o processo seja qualificado como efetivo, dever satisfazer requisitos
bsicos, desempenhando com eficincia o seu papel na economia do sistema
jurdico.
Jos Carlos Barbosa Moreira (1984, p. 27) aponta cinco requisitos essenciais para
a efetividade do processo, quais sejam:
1) O processo deve ser munido de instrumentos de tutela adequados a todos
os direitos contemplados no ordenamento jurdico;
2) Os instrumentos devem ser praticamente utilizveis;
3) Com a finalidade de assegurar o convencimento do julgador, devem ser
garantidas condies propcias exata e completa reconstituio dos fatos;
4) O resultado do processo dever assegurar parte vitoriosa o gozo pleno da
especfica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento;

25

O artigo 20, n. 1, da Constituio da Repblica Portuguesa dispe que "A todos assegurado o
acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, no
podendo a justia ser denegada por insuficincia de meios econmicos".(PORTUGUESA,1976).
26
O artigo 24, n.1, da Constituio Espanhola dispe que "Todas las personas tienen derecho a
obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e interesses
legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. (ESPANHOLA, 1978).
27
Na Frana o acesso justia considerado direito fundamental dos cidados.
(FRANCESA,1958).
28
O acesso ao Judicirio est contido no art. 3, da Constituio Federal, e na Emenda XI.

5) Deve-se atingir o resultado com o mnimo de dispndio de tempo e de


energia.
Assim, a tutela jurisdicional se revela efetiva ou eficaz, quanto menor for a
diferena entre o resultado que ela proporciona parte vitoriosa e o tempo que
gasto para se atingir tal fim.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni (2003, p. 05), o direito tutela jurisdicional
efetiva exige tcnica processual adequada (norma processual), instituio de
procedimento capaz de viabilizar a participao (p. ex., aes coletivas) e a
prpria resposta jurisdicional.
Contudo, deve-se ter em mente que processo no deve seguir a qualquer custo
para a obteno do resultado, sumarizando-se. Ele deve obedecer a vrias
garantias, e, geralmente, a dilao temporal o nico meio para a devida
cognio do feito, o que implicar em uma prestao jurisdicional melhor
qualificada.
A tarefa de compatibilizar a tempestividade com a segurana jurdica no
simples, devendo ser observada em consonncia com os demais princpios que
norteiam o Direito.

4.1. TEMPESTIVIDADE x SEGURANA JURDICA.

Da adequao entre os princpios que regem o processo, surge um problema:


compatibilizar rapidez processual e segurana jurdica.
Marcelo Abelha Rodrigues (2003, p. 92) atenta para este problema, quando
explica que finalidade do processo dar segurana e efetividade. Porm,
hodiernamente, tais postulados constitucionais do processo nem sempre andam
juntos.

A segurana jurdica resguardada pela Constituio Federal por meio da


proteo coisa julgada, como tambm pela garantia do contraditrio e da ampla
defesa, entre outros valores.
De outro lado, a Constituio Federal, no art. 5, incs. XXXV e LXXVIII, j
transcritos, tambm garantiu a efetividade.
Da surge o problema, pois a segurana requer uma dilao temporal, ao passo
que a efetividade pressupe uma sua abreviao. evidente que, no caso
concreto, um princpio dever ser sopesado em relao ao outro, com a utilizao
da proporcionalidade, buscando uma soluo que melhor atenda ao postulado
objetivado pelo interesse pblico, no sentido de fazer justia, sem sacrificar o
princpio que foi preterido (RODRIGUES, 2003, p. 93).
H algum tempo, a preocupao nica era com a segurana jurdica, tendo em
vista que o problema do tempo no processo ainda no comprometia a sua
efetividade. Com o surgimento de tal preocupao, o legislador comeou a criar
tcnicas processuais voltadas para a efetividade do processo. As recentes
reformas processuais tm homenageado tal aspecto, como se verifica com a
criao da inverso do nus da prova; da possibilidade de o magistrado agir de
ofcio na execuo de obrigaes especficas; dos meios alternativos de soluo
de conflitos (RODRIGUES, 2003, p. 95).

4.2. O PRINCPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL

A Constituio Federal consagrou expressamente o Princpio da Celeridade, to


reclamado pela comunidade jurdica e pela doutrina nacionais, passando a constar
no rol dos direitos e garantias fundamentais do cidado.
A Emenda Constitucional n. 45, promulgada em 2004, teve como uma de suas
finalidades combater a morosidade na entrega da prestao jurisdicional, razo
pela qual inseriu o inciso LXXVIII ao art. 5 da Constituio da Repblica,
dispondo que: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a

razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua


tramitao.
O resultado esperado no processo s vezes to demorado que perde a sua
finalidade, ou mostra-se imprestvel realidade ftica que se apresenta na
sociedade. A busca por uma prestao jurisdicional clere e eficaz um ideal
buscado na tentativa de readquirir o prestgio da Justia.
Uma deciso judicial muitas vezes ineficaz, por mais justa e correta que possa
se apresentar, quando a prestao jurisdicional entregue ao jurisdicionado em
momento que no mais interessa nem mesmo o reconhecimento e a declarao
do direito pleiteado. evidente que, se a prestao jurisdicional no entregue
contemporaneamente aos anseios do usurio do Judicirio, o prprio direito pode
perecer, uma vez que o seu reconhecimento intempestivo, na maioria das vezes
no interessa ao seu titular por no estar apto a produzir os efeitos desejados e
necessrios (PALHARINI JNIOR, 2005, p. 768).
O processo serve como instrumento de pacificao social, devendo ser capaz de
produzir resultados efetivos na vida das pessoas, como tambm deve ser
realizado tempestivamente e mediante solues justas. finalidade precpua do
Estado Democrtico de Direito assegurar a tutela jurisdicional de forma clere e
eficaz.
Antes da insero do inciso LXXVIII ao artigo 5 da Constituio Federal, grande
parte da doutrina j defendia a garantia constitucional da tutela tempestiva em
decorrncia de outro princpio constitucional, o da inafastabilidade do Poder
Judicirio, que vem consagrado no art. 5, XXXV, da Carta de 1988.
Destarte, o princpio insculpido no inciso LXXVIII j vinha sendo interpretado como
garantia ao jurisdicionado de acesso efetivo, adequado e tempestivo ao Poder
Judicirio.
Nesse sentido Luiz Guilherme Marinoni (1999, p. 218) aduz:
Uma leitura mais moderna, no entanto, faz surgir a idia de que
essa norma constitucional garante no s o direito de ao, mas a
possibilidade de um acesso efetivo justia e, assim, um direito

tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. No teria


cabimento entender, com efeito, que a |Constituio da Repblica
garante ao cidado que pode afirmar uma leso ou uma ameaa
a direito apenas e to-somente uma resposta, independentemente
de ser ela efetiva e tempestiva. Ora se o direito de acesso
justia um direito fundamental, porque garantidor de todos os
demais, no h como imaginar que a Constituio da Repblica
proclama apenas que todos tm o direito a uma mera resposta do
juiz. O direito a uma mera resposta do juiz no suficiente para
garantir os demais direitos e, portanto, no pode ser pensando
como uma garantia fundamental de justia.

Ainda nessa linha doutrinria, Jos Rogrio Cruz e Tucci (1999, p. 237) entende
que chega a ser curial que o direito de acesso ordem jurdica justa, consagrado
no art. 5, XXXV, da CF, no demonstre apenas que todos tm a possibilidade de
ir a juzo, mas tambm que todos tm direito tutela jurisdicional efetiva,
adequada e tempestiva.
Fredie Didier Junior (2002, p. 28) explica que o contedo da garantia de acesso
justia era entendido apenas como a estipulao do direito de ao e do juiz
natural. Contudo, a mera afirmao destes direitos no garante a sua efetiva
concretizao, fazendo-se necessrio ir alm. Assim, surge a noo de tutela
jurisdicional qualificada: No basta a simples garantia formal do dever do Estado
de prestar a Justia; necessrio adjetivar esta prestao estatal, que h de ser
rpida, efetiva e adequada.
O direito a um processo com durao razovel conseqncia direta do devido
processo legal, expresso no artigo 5., inciso LIV, da Constituio Federal, como
explica Jos Rogrio Cruz e Tucci (1999, p. 259-260), em texto anterior Emenda
Constitucional n. 45, de 2004:
Desdobram-se estas [garantias do devido processo legal] na
garantias: a) do acesso justia; b) do juiz natural ou prconstitudo; c) de tratamento paritrio dos sujeitos parciais do
processo; d) da plenitude da defesa, com todos os meios e
recursos a ela inerentes; e) da publicidade dos atos processuais e
da motivao da decises jurisdicionais; e f) da tutela jurisdicional
dentro de um lapso temporal razovel.
Conclui-se, portanto, que, tambm em nosso pas, o direito ao
processo sem dilaes indevidas, como corolrio do devido

processo legal, vem expressamente assegurado ao membro da


comunho social por norma de aplicao imediata (art.5, 1, CF).

Alm de corolrio do devido processo legal, grande parte da comunidade jurdica 29


j ressaltava que o direito celeridade processual j era norma de observncia
obrigatria no ordenamento jurdico brasileiro por fora do artigo 8, 1, da
Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica),
do qual o Brasil signatrio, sendo vigente desde 1992. Assim dispe:
Artigo 8 Garantias Judiciais.
1. Toda pessoa tem o direito a ser ouvida com as devidas
garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal
competente, independente e imparcial, estabelecido com
antecedncia pela lei, na apurao de qualquer acusao penal
formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e
obrigaes de ordem civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outro
carter.

Constata-se que o direito razovel durao do processo j existia anteriormente


Emenda Constitucional n. 45/2004. O dispositivo constitucional, inserto pela
Emenda, evidenciou o direito j existente, dando-lhe comando prprio e autnomo
(BASTOS, 2006, p.46).
Algumas normas infraconstitucionais, como a Lei n. 9.099/95, que prev a criao
dos Juizados Especiais, como tambm a Lei n. 10.259/01, que dispe sobre os
Juizados Especiais Federais, j consagravam a celeridade processual.
O princpio da celeridade explicita que no basta garantir ao jurisdicionado o
acesso ao Poder Judicirio e os meios adequados para a sua defesa, faz-se
necessrio conferir a tutela pleiteada dentro de um prazo razovel, sob pena de se
tornar intil.
Para que o direito fundamental razovel durao do processo se concretize, fazse necessrio que a sociedade disponha de meios hbeis para prover solues

29

Nesse sentido: Antonio Adonias Aguiar Bastos (2006, p. 36); Angela Carboni Martinhoni Cintra
(2005, p. 60); Sidney Palharini Jnior (2005, p. 782).

tempestivas aos conflitos, seja atravs do aparato judicirio, ou de meios


alternativos a ele. (BASTOS, 2006, p. 32).
Contudo, como enfatiza Cndido Rangel Dinamarco (2004, p. 141), deve haver
equilbrio entre duas exigncias antagnicas. De um lado, a celeridade processual,
que tem por objetivo a soluo do conflito em razovel tempo, da a razo de
existirem a precluso e a coisa julgada, por exemplo; e de outro, a qualidade dos
julgamentos, trazendo segurana jurdica s partes e justia social.
Outro fato importante que no se pode furtar de comentrios, que a causa maior
da demora na prestao jurisdicional no est no mbito das normas jurdicas,
mas na m qualidade dos servios forenses. Nenhum processo duraria tanto como
ocorre na justia brasileira se os atos e prazos previstos nas leis processuais
fossem cumpridos fielmente. A demora da prestao jurisdicional decorre
justamente do descumprimento do procedimento legal. So os atos praticados
sem necessidade e as etapas incuas que provocam a perenizao da vida dos
processos nos rgos judicirios. Assim, no adianta somente criar novas leis,
nem reformar as j existentes, pois pela inobservncia delas e pela deficincia
de uma concreta poltica judiciria que ocorre o retardamento dos feitos.
(THEODORO JNIOR, 2006, p. 52).
Destarte, nem todas as mazelas que afetam a celeridade do andamento
processual esto ligadas a eventual ineficincia dos procedimentos legais, mas,
sim, prpria estrutura precria do sistema judicirio, destacando-se os
problemas estruturais do Poder Judicirio: o nmero reduzido de juzes e de
servidores, alm da falta de investimentos em sistemas de informatizao.
Ainda sobre a morosidade da prestao jurisdicional, Jos Rogrio Cruz e Tucci
(1997, p. 99) indica trs fatores que estariam relacionados ao tempo e ao
processo: a) fatores institucionais; b) fatores de ordem tcnica e subjetiva; e c)
fatores derivados da insuficincia material.
Fernando da Fonseca Gajardoni (2003, p.59) traz ainda o fator cultural. Segundo o
jurista, os operadores do direito teriam excelente aptido para as lides forenses,
contudo estariam despreparados para exercer uma advocacia preventiva e fazer

uso de prticas conciliatrias, que desafogariam o Poder Judicirio, conferindo


assim maior celeridade aos processos em andamento.
5. CONCLUSO
Como se viu do estudo acima realizado, a dilao temporal necessria
prestao jurisdicional, pois as formalidades processuais devero ser observadas,
em razo do devido processo legal, que constitui princpio basilar do direito.
Conseqentemente, devero ser observadas as garantias a ele inerentes, quais
sejam o contraditrio e a ampla defesa.
Jos Rogrio Cruz e Tucci (1997, p. 88) aduz que:
A garantia constitucional do devido processo legal deve ser uma
realidade durante as mltiplas etapas do processo judicial, de
sorte que ningum seja privado de seus direitos, a no ser que no
procedimento em que este se materializa se constatem todas as
formalidade e exigncias em leis previstas.

Ocorre que, numa moderna concepo, o devido processo legal tambm abrange
as garantias da efetividade e da celeridade processual, exigindo mecanismos de
reduo da durao do processo.
neste contexto que se d a difcil tarefa do legislador infraconstitucional, que
dever equilibrar as garantias constitucionais, assegurando aos litigantes os meios
de participarem do andamento do feito (que por essncia demandam uma dilao
temporal); ao mesmo tempo em que deve proteger as garantias de uma prestao
jurisdicional clere e eficaz.

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