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Universit Panthon-Assas

cole doctorale de droit priv

Thse de doctorat en droit priv


soutenue le 13 dcembre 2013

LA NOTION DE CLAUSE ABUSIVE


au sens de larticle L. 132-1 du Code de la consommation

Claire-Marie PEGLION-ZIKA

Directeur de thse :

Monsieur Laurent LEVENEUR


Professeur lUniversit Panthon-Assas (Paris II)

Membres du jury :

Monsieur Yves LEQUETTE


Professeur lUniversit Panthon-Assas (Paris II)
Monsieur Gilles PAISANT
Professeur mrite de lUniversit de Savoie
Doyen honoraire de la Facult de droit et dconomie de Chambry
Monsieur Laurent LEVENEUR
Professeur lUniversit Panthon-Assas (Paris II)
Madame Natacha SAUPHANOR-BROUILLAUD
Professeur lUniversit de Versailles St-Quentin-en-Yvelynes
Monsieur Thomas GENICON
Professeur lUniversit de Rennes I

La Facult nentend donner aucune approbation ni improbation aux opinions mises dans
cette thse ; ces opinions doivent tre considres comme propres leur auteur.

la mmoire de mon pre.

ma mre.

Julien et lose.

Mes remerciements les plus sincres vont tous ceux qui mont soutenue, dans tous les
sens du terme, jusqu ce jour :
Monsieur le Professeur Leveneur, pour sa disponibilit sans faille, ses conseils prcieux
et ses encouragements rpts. Quil veuille bien trouver ici lexpression de ma plus
respectueuse reconnaissance.
ma mre pour son soutien indfectible et ses relectures attentives. Quelle soit assure
ici de mon attachement le plus profond.
mes amis qui ont toujours cru en moi, quand parfois je doutais. Thomas en particulier,
pour son oreille attentive, son soutien chaleureux et ses relectures claires. Quils trouvent
ici le tmoignage de mon amiti fidle.
Julien, surtout, sans la prsence duquel rien net t possible.

Rsum
La lgislation sur les clauses abusives, issue de larticle L. 132-1 du Code de la
consommation, est dapplication quotidienne. La notion de clause abusive nen demeure pas
moins confuse. Il est vrai que trente-cinq annes dapplications erratiques ont contribu la
rendre peu accessible et peu prvisible, ce qui nuit la scurit juridique.
Pour restaurer cette notion, une double dmarche simpose. Il faut, dabord, la dlimiter
afin de rserver son application uniquement aux personnes qui mritent dtre protges
contre les clauses abusives et aux seules stipulations qui crent vritablement un dsquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. La notion de clause abusive
apparat alors comme un mcanisme destin sanctionner les abus de la libert contractuelle
dans les contrats de consommation. Il faut, ensuite, procder lidentification de la notion de
clause abusive en cherchant dfinir et caractriser le standard du dsquilibre significatif,
notamment laune des critres dgags de la pratique.
Chemin faisant, la notion de clause abusive simpose comme une notion incontournable du
droit de la consommation et, plus largement du droit des contrats, notamment en ce quelle
participe au renouveau de la thorie gnrale du contrat.
Mots-cls : Clause abusive Professionnel Non-professionnel Consommateur Contrat
de consommation Libert contractuelle Dsquilibre significatif Contenu du contrat
Forme du contrat Unilatralisme Droits suppltifs Droits contractuels Droit des
contrats Droit de la consommation Droit europen.

Abstract
The legislation on unfair terms set out by Article L. 132-1 of the French Consumer Code is
applied on a daily basis. The notion of unfair terms nevertheless remains unclear. Thirty-five
years of inconsistent and erratic application have indeed contributed to making this legislation
inaccessible and difficult to predict, thereby damaging legal security.
The reinforcement of this notion necessitates a two-pronged approach. First of all, the
concept must be delimited in order to restrict application solely to those individuals requiring
protection against unfair terms and only to those terms that genuinely do generate a material
imbalance between the rights and obligations of the parties to the contract. The notion of
unfair terms then becomes a mechanism aimed at sanctioning abuses of contractual freedom
in consumer agreements. The concept must then be identified, by seeking to define and
characterize the standard of material imbalance, in particular against the yardstick of criteria
generated by practical application.
In doing so, the notion of unfair terms becomes a central notion of consumer law and,
more widely, of contract law, in particular with regard to its participation in the renewal of
general contract theory.
Keywords : Unfair terms Professional Non-professional Consumer Consumer
contract Contractual freedom Material imbalance Contract content Contract form
Unilateralism Suppletive rights Contractual rights Contract law Consumer law
European law.

RGLES DE CITATION
Liste des principales abrviations
act.
AJ
AJDA
AJDI
al.
AN
anc.
art.
Ass. pln.
Banque et droit
BICC
BOCC
BOCCRF
BOSP
Bull. civ.
c. assur.
c. civ.
c. com.
c. consom.
CA
Cass. 1re civ.
Cass. 2me civ.
Cass. 3me civ.
Cass. com.
CCA
CCE
CE
ch. Mixte
chron.
CJCE
CJEG
CJUE
coll.
comm.
comp.
concl.
cons.
Cons. Constit.
Contrats conc. consom.
D.
D. aff.
Defrnois
DGCCRF

actualit
Actualit jurisprudentielle (du Recueil Dalloz)
Actualit juridique de droit administratif
Actualit juridique de droit international
alina
Assemble nationale
ancien
art.
Assemble plnire de la Cour de cassation
Revue Banque et droit
Bulletin dinformation de la Cour de cassation
Bulletin officiel concurrence consommation (aujourdhui BOCCRF)
Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la
rpression des fraudes
Bulletin officiel du service des prix (aujourd'hui BOCCRF)
Bulletin des arrts des chambres civiles de la Cour de cassation
code des assurances
code civil
code de commerce
code de la consommation
Cour d'appel
1re chambre civile de la Cour de cassation
2e chambre civile de la Cour de cassation
3e chambre civile de la Cour de cassation
Chambre commerciale de la Cour de cassation
Cour administrative dappel
Communication Commerce lectronique
Conseil d'tat
chambre mixte
chronique
Cour de justice des Communauts europennes
Cahiers juridiques de llectrict et du gaz (aujourdhui RJEP, revue
juridique de lconomie publique)
Cour de justice de l'Union europenne
collection
commentaire
comparer
conclusions
considrant
Conseil Constitutionnel
Contrats Concurrence et Consommation
Recueil Dalloz
Dalloz Affaires
Rpertoire du notariat Defrnois
Direction gnrale de la concurrence, de la consommation et de la
rpression des fraudes

Dir.
dir.
doctr.
DP
Dr. adm.
Dr. et patr.
Dr. et proc.
d.
t.
ex.
Gaz. Pal.
ibid.
in
infra
IR
JCl. Adm
JCP E
JCP G
JCP N
JDI
JO
JOAN
JOCE
JOUE
jur.
L.
Loyers et copr.
LPA
maj.
mat.
n
nos
not.
O.
obs.
op. cit.
p.
pan.
prc.
QPC
rapp.
RDC
RDI
RD banc. fin.
RDP
Recomm.
REDC
Rp. civ.
Rp. com.
Resp. civ. et assur.
Rev. loyers
RFDA
RGAT

Directive
direction
Doctrine
Dalloz priodique (avant 1941)
Droit administratif
Droit et patrimoine
Revue Droit et procdures
dition
tude
exemple
La Gazette du Palais
au mme endroit
dans
ci-dessous
Informations rapides (du Recueil Dalloz)
Juris-Classeur Administratif
Juris-Classeur priodique (Semaine juridique), dition Entreprise
Juris-Classeur priodique, dition Entreprise
Juris-Classeur priodique, dition Notariale
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Journal officiel
Journal officiel de lAssemble nationale
Journal officiel des Communauts europennes
Journal officiel de lUnion europenne
juriprudence
Loi
Loyers et Coproprit
Les Petites Affiches
mise jour
en matire
numro
numros
notamment
ordonnance
observations
uvre cite
page ou pages
panorama
prcit
Question prioritaire de constitutionnalit
rapport
Revue des contrats
Revue de droit immobilier
Revue de droit bancaire et financier
Revue du droit public et de la science politique en France et
ltranger
Recommandation
Revue europenne de droit de la consommation
Rpertoire de droit civil Dalloz
Rpertoire de droit commercial Dalloz
Responsabilit civile et assurances
Revue des loyers
Revue franaise de droit administratif
Revue gnral des assurances terrestres (de 1930 1995), devenue
RGDA en 1996

RGDA
RID co.
RJDA
RLDA
RLDC
RTD civ.
RTD com.
s.
S.
somm.
spc.
ss dir.
supra
t.
TA
TC
TGI
th.
v.
v

Revue gnrale du droit des assurances


Revue internationale de droit conomique
Revue de jurisprudence de droit des affaires
Revue Lamy droit des affaires
Revue Lamy droit civil
Revue trimestrielle de droit civil
Revue trimestrielle de droit commercial
et suivants
Recueil Sirey
sommaire
spcialement
sous la direction de
ci-dessus
tome
Tribunal administratif
Tribunal de commerce
Tribunal de grande instance
thse
voir
mot ou mots

Rgles de citation
Dans un ensemble identifi (Introduction, chacun des titres) :
-

Les rfrences jurisprudentielles et doctrinales sont cites une premire fois dans leur
intgralit, avant de faire lobjet dun simple renvoi ;
Les rfrences doctrinales compltes sont cites une premire fois avec le nom de
lauteur en lettres capitales ; ensuite, pour les mmes rfrences faisant lobjet dun
renvoi, le nom figure en lettres minuscules. Ce procd est volontaire et permet de
retrouver plus facilement la rfrence complte ;
Le titre des articles de doctrine nest pas repris dans le renvoi fait une rfrence
complte, sauf lorsquil existe un risque de confusion entre plusieurs articles du mme
auteur.

SOMMAIRE
(Un plan dtaill figure la fin de louvrage)

INTRODUCTION .................................................................................................................... 1
PARTIE I. LA DELIMITATION DE LA NOTION DE CLAUSE ABUSIVE ................ 19
Titre I. Dlimitation matrielle : la rgulation des contrats de consommation ............ 21
Chapitre I. Les parties au contrat de consommation ........................................................ 23
Chapitre II. Les clauses des contrats de consommation ................................................... 85
Titre II. Dlimitation fonctionnelle : la sanction de labus de libert contractuelle .. 125
Chapitre I. Lencadrement de la libert contractuelle .................................................... 129
Chapitre II. Le contrle du contenu contractuel ............................................................. 187
PARTIE II. LIDENTIFICATION DE LA NOTION DE CLAUSE ABUSIVE ............ 229
Titre I. Identification thorique : le standard du dsquilibre significatif ................. 231
Chapitre I. La dfinition du dsquilibre significatif ..................................................... 235
Chapitre II. Lapprciation du dsquilibre significatif ................................................. 257
Titre II. Identification empirique : les critres du dsquilibre significatif ............... 311
Chapitre I. Lunilatralisme ........................................................................................... 315
Chapitre II. La ngation des droits ................................................................................. 365
CONCLUSION GNRALE ............................................................................................. 415

INTRODUCTION

1. Quand le lgislateur empche ladhsion irrflchie, [] arrte labus de droit, il


dfend au fond lide de force contractuelle et il peut se flatter de parachever luvre du code
Civil 1. Ces quelques mots de Ripert pourraient avoir t crits propos de la notion de
clause abusive. Ils rappellent que les rdacteurs du Code nont pas conu la libert
contractuelle comme absolue : certaines limites y taient dj expressment prvues, telle
linterdiction des clauses lonines 2 . En revanche, aucun systme de protection contre les
clauses abusives navait t envisag, pour la bonne raison quelles nexistaient pas encore en
1804. Leur apparition dans les conventions est, en effet, historiquement indissociable du
dveloppement des contrats dadhsion3 et des conditions gnrales contractuelles que nous
dsignerons sous le terme gnrique de contrats standardiss.
2. Ainsi, ds la fin du XIXme sicle, la croissance conomique, lindustrialisation, la
fabrication la chane, laugmentation de la taille des entreprises, la sophistication des
1

G. RIPERT, Le rgime dmocratique et le droit civil moderne, Paris, 1935.


Sur la libert contractuelle et ses limites dans le Code civil, v. J.-E.-M. PORTALIS, Discours prliminaire sur
le projet de Code civil, in Le Discours et Le Code, Portalis, deux sicles aprs le Code Napolon, d. du Jurisclasseur, 2004, p. XXI, spc. p. XLIX. Pour un commentaire de ce passage du discours de Portalis sur la libert
contractuelle, v. L. LEVENEUR, Consensualisme et libert contractuelle , in Le Discours et Le Code, op. cit.,
p. 285, spc. p. 295 s..
3
Sur cette notion, v. les dfenseurs de la thse anticontractualiste : L. DUGUIT, Ltat, le droit objectif et la loi
positive, 1901, p. 55 et 532 ; L. DUGUIT, Les transformations gnrales du droit priv depuis le code
Napolon, 1912, p. 115 s ; R. SALEILLES, De la dclaration de volont, 1901, p. 229 s. ; v. les partisans de la
thse contractualiste : G. DEREUX, De la nature juridique des contrats dadhsion , RTD civ. 1910, p. 503 ;
G. RIPERT, La rgle morale dans les obligations civiles, 4e d., LGDJ, 1949, n 55 s..
V. aussi les thses suivantes attestant de lintrt pour cette notion : G. FORTIER, Des pouvoirs du juge en
matire de contrats dadhsion, th. Dijon, 1909 ; V. PICHON, Des contrats dadhsion : leur interprtation et
leur nature, th. Lyon, 1913 ; J. DOLAT, Les contrats dadhsion, th. Paris, 1915 ; R. DE SAINT RMY, De la
rvision des clauses lonines dans les contrats dadhsion, th. Paris, 1928 ; A. MISSOL, Lassurance contrat
dadhsion et le problme de la protection de lassur, th. Paris, 1934 ; M. DOMERGUE, tude densemble sur
les contrat dadhsion, th. Toulouse, 1936.
Pour des travaux plus rcents, v. G. BERLIOZ, Le contrat dadhsion, 2e d., 1976 ; J.-Y. CHOLLEY, Loffre
de contracter et la protection de ladhrent dans le contrat dadhsion, th. Aix-en-Provence, 1974 ; A. RIEG,
Contrats types et contrats dadhsion , in tudes de droit contemporain, t. 33, 1970, p. 105 s. ; Les contrats
dadhsion et la protection du consommateur, Travaux du Colloque organis par Droit et Commerce, 3-4 juin
1978, d. ENAJ ; F.-X. TESTU, Le juge et le contrat dadhsion , JCP G 1993, I, 3673 ; R. MULOT, Les
contrats dadhsion, Rapport des 7me et 14me Rgions Consulaires , Les Annonces de la Seine 1997, suppl. au
n 32, p. 1 ; J. GHESTIN et I. MARCHESSAUX-VAN MELLE, Les contrats dadhsion et les clauses
abusives en droit franais et en droits europens (Rapport franais) , in La protection de la partie faible dans les
rapports contractuels, ss dir. J. Ghestin et M. Fontaine, LGDJ, coll. Bibliothque de droit priv, t. 261, 1996, I.
2

INTRODUCTION
produits et des services, lessor de la publicit et du marketing, la distribution de grande
surface, lavnement de la consommation de masse et le besoin de clrit dans la conclusion
des conventions ont modifi, profondment et durablement, les techniques contractuelles. la
rationalisation de la production a ainsi correspondu une ncessaire standardisation des
contrats, passant par la cration d instruments juridiques de srie 4. Les professionnels ont
pris lhabitude de proposer leurs cocontractants des conventions dont le contenu a t fix
totalement ou partiellement de faon abstraite et gnrale avant la priode contractuelle 5.
Ces derniers doivent soit les accepter sans pouvoir les modifier, soit les rejeter en bloc.
Or, le risque inhrent ladhsion est de porter sur des clauses qui dsquilibrent les droits
et obligations des parties. En effet, usant de leur supriorit conomique, les professionnels
qui rdigent unilatralement les contrats sont en mesure de dicter des conditions qui satisfont
leur intrt exclusif. Tel professionnel saccorde, par exemple, le droit de modifier
unilatralement et comme bon lui semble le contenu du contrat, tel autre lude totalement sa
responsabilit contractuelle en cas de manquement lune de ses obligations.
Bien que ce risque de stipulations dsquilibres existt dans les contrats standardiss, leur
validit ne pouvait pas tre remise en cause car ce mode contractuel tait impos par les
facteurs conomiques modernes et le retour la ngociation individuelle ntait gure
concevable. Si ces contrats ne pouvaient pas tre condamns en eux-mmes, alors pouvait-on
envisager den contrer les ventuels abus en luttant contre les clauses draconiennes y
figurant6. Nanmoins, lattachement certains grands principes du droit civil a longtemps
frein ladoption dun systme de protection contre ce type de stipulations.
3. En effet, si le Code civil ntait daucun secours en la matire, lui qui ne connat aucun
principe gnral assurant directement lquilibre du contrat, la lutte contre les clauses
abusives aurait pu rsulter de luvre prtorienne. Cependant, traditionnellement rservs
quant leur intrusion dans le contrat qui doit rester la chose des parties , nos juges nont
jamais apprhend, de manire globale, les problmes juridiques poss par les clauses
abusives.

L. BIHL, La loi n 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et linformation du consommateur , JCP G
1978, I, 2909.
5
Selon la dfinition du contrat dadhsion par G. Berlioz, in th. prc., p. 27.
6
Dans le mme sens, v. L. Bihl, art. prc. ; M. FONTAINE, La protection de la partie faible dans les rapports
contractuels (Rapport de synthse) , in La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, ss dir.
de J. Ghestin et M. Fontaine, LGDJ, Bibliothque de droit priv, t. 261, 1996, n 21 ; D. NGUYEN THANHBOURGEAIS, Rflexions sur deux innovations de la loi n 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection sur la
protection et linformation des consommateurs de produits et de services , D. 1979, chron. p. 15, spc. n 17.

INTRODUCTION
Il est vrai que certaines dcisions judiciaires rvlaient une prise de conscience des
questions souleves par les contrats standardiss. En ce sens, on peut citer la jurisprudence
bien tablie selon laquelle les dispositions que ladhrent na pas pu connatre lui sont
inopposables7 ou celle selon laquelle les clauses obscures ou ambigus doivent sinterprter
contre le stipulant8. Ces solutions demeuraient, toutefois, insuffisantes car elles permettaient
de lutter contre les clauses abusives uniquement lorsque se posait un problme de
consentement ou dinterprtation des stipulations.
Ces interventions ponctuelles sont, cependant, les seules auxquelles les juges franais ont
consenti, contrairement leurs homologues allemands 9 . Ces derniers staient en effet
empars, aprs la Premire Guerre mondiale, de la question des conditions gnrales
daffaires et avaient labor un systme de protection contre les ventuelles stipulations
abusives quelles pouvaient recler. Dans un premier temps, ils ont ainsi jug quil tait
immoral que lun des cocontractants profite de sa situation de monopole ou de sa puissance
conomique pour imposer lautre certaines conditions lonines. Dans un second temps,
passant dun contrle du moyen dtablissement des conditions gnrales celui de leur
contenu, ils ont radiqu les clauses qui apparaissaient inconciliables avec le principe de
loyaut et de confiance rciproques figurant dans le Code civil (BGB), cest--dire celles qui
taient injustes et contredisaient lquit10. Les juges franais auraient pu aboutir au mme
rsultat que la jurisprudence allemande par une application audacieuse de larticle 1134,
alina 3 du Code civil, relatif la bonne foi11. En labsence dune telle intervention judiciaire,
le recours contre les clauses abusives pouvait seulement provenir du lgislateur. Les annes
soixante et soixante-dix offrirent un contexte favorable son action.

4. Dans ces annes-l, alors que la vague du consumrisme frappait les tats-Unis
dAmrique et lEurope et provoquait une prise de conscience politique, la question des
clauses abusives prsenta, en effet, un regain dintrt.
Cest ainsi quen 1962, lUniform Commercial Code, consacrant et clarifiant une
jurisprudence de common law, a permis au juge amricain dannuler toute clause qui lui
7

Sur cette question, v. infra nos 233 s..


Sur ce point, v. infra nos 276 s..
9
Pour une comparaison du droit franais et allemand, v. not. A. RIEG, La lutte contre les clauses abusives des
contrats (Esquisse comparative des solutions allemande franaise) , in tudes offertes Ren Rodire, Dalloz,
1981, p. 221 s..
10
Pour une prsentation complte de lvolution de la jurisprudence allemande, v. A. Rieg, art. prc., spc.
p. 233-236.
11
En ce sens, v. J. CALAIS-AULOY, F. STEINMETZ, Droit de la consommation, Dalloz, coll. Prcis Droit
priv, 8e dition, 2010, n 173 ; A. Rieg, art. prc., spc. p. 233-234.
8

INTRODUCTION
paraissait abusive (unconscionable clause 12 ). De mme, en Europe 13 , la protection lgale
contre les clauses abusives sorganisa progressivement par des lois en Sude (1971), au
Danemark (1974), au Royaume-Uni (Unfair contract terms Act de 1977) et en Allemagne (loi
sur les conditions gnrales des contrats du 9 dcembre 1976).
Les instances europennes se saisirent aussi de cette question. ce titre, est rvlatrice la
rsolution du Conseil de lEurope 14 qui recommandait aux tats membres de crer des
instruments efficaces, juridiques ou autres, afin de protger les consommateurs contre les
clauses abusives dans les contrats quils concluent. Les clauses abusives y taient dfinies
comme celles qui entrane[nt] dans le contrat un dsquilibre des droits et obligations au
prjudice du consommateur . Une liste, non exhaustive, de trente et une clauses dnonces
comme abusives complter par ailleurs cette rsolution.
Le message a, semble-t-il, t entendu par les pouvoirs publics franais15. Larticle 35 de la
loi n 78-23 du 10 janvier 1978 16 , dite loi Scrivener , du nom de la secrtaire dtat
charge de la consommation qui fit adopter le texte, a, enfin, introduit la notion de clause
abusive en droit franais. Elle sera codifie, par la loi n 93-949 du 26 juillet 1993, larticle
L. 132-1 du Code de la consommation, dsormais fameux.

12

2-302.
Pour une prsentation gnrale de droit compar en Europe, v. G. PAISANT, La lutte contre les clauses
abusives des contrats dans lUnion europenne , in Vers un code europen de la consommation, Bruylant,
Bruxelles, 1998, p. 165 s. ; N. SAUPHANOR-BROUILLAUD, Trait de droit civil, ss dir. J. Ghestin, Les
contrats de consommation, Rgles communes, LGDJ, 2012, n 578.
14
Rsolution (76) 47 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus par des consommateurs ainsi que
les mthodes de contrle appropries, Conseil de lEurope (Affaires juridiques), Strasbourg, 1977.
15
V. les travaux prparatoires de la loi du 10 janvier 1978 qui mentionnent la rsolution, not. Projet de loi
n 306, sur la protection et linformation des consommateurs, JO Snat, Doc. lgis., 1976-1977, spc. p. 7.
De nombreux autres pays adoptrent une lgislation en la matire : la Finlande (loi du 20 janvier 1978),
lAutriche (loi fdrale du 8 mars 1979 sur la protection des consommateurs), lIrlande (Sale of Goods ans
Supply of Services Act en 1980), exemples cits par G. Paisant, art. prc., spc. p. 166.
16
Sur cette loi, v. L. Bihl, art. prc. ; M. BORYSEWICZ, Les rgles protectrices du consommateur et le droit
commun des contrats. Rflexions propos de la loi n 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et linformation
des consommateurs de produits et de services , in tudes offertes Pierre Kayser, PUAM, 1979, tome I, p. 91 ;
O. CARMET, Rflexions sur les clauses abusives au sens de la loi n 78-23 du 10 janvier 1978 , RTD com.
1982, p. 1; P. GOD, Commentaire de la loi n 78-23 du 10 janvier 1978, article 35 et s. , RTD civ. 1978,
p. 461 s. ; J.-P. GRIDEL, Remarques de principe sur lapplication de larticle 35 de la loi n 78-23 du
10 janvier 1978 relatif la prohibition des clauses abusives , D. 1984, chron. p. 153 ; D. Nguyen ThanhBourgeais, art. prc. ; D. NGUYEN THANH-BOURGEAIS, Les contrats entre professionnels et
consommateurs et la porte de lordre public dans les lois Scrivener du 10 janvier 1978 et du 9 juillet 1979 ,
D. 1984, chron. p. 91 ; A. Rieg, art. prc..
Sur sa mise en uvre, v. J. CALAIS-AULOY et L. BIHL, Les clauses abusives en 1983 , rapport prsent au
colloque europen organis les 16 et 17 dcembre 1982 par lUniversit Louvain-La-Neuve, ss dir.
T. BOURGOIGNIE, Gaz. Pal. 25 octobre 1984, doctr. p. 461 ; J. CALAIS-AULOY, Les clauses abusives en
droit franais , REDC 1988, p. 287 ; R. MARTIN, Le consommateur et les clauses abusives , ADL 1994,
p. 680.
13

INTRODUCTION
5. Le dispositif de lutte contre les clauses abusives tel quil tait prvu par larticle 35 de la
loi du 10 janvier 1978 naboutit, cependant, qu une conscration en demi-teinte de la notion.
Ainsi, seuls les non-professionnels ou consommateurs 17 sont protgs contre ce genre
de stipulations figurant dans les contrats quils concluent avec des professionnels. Le droit
franais a donc opt pour une conception purement consumriste de la notion de clause
abusive18. Or, ce choix ne simposait pas comme une vidence. En effet, dautres lgislations
europennes ont choisi, au contraire, dinstaurer une protection gnrale contre les clauses
abusives, indpendante de la qualit des cocontractants19. Cest le cas, notamment, de la loi
allemande portant rglementation des conditions gnrales des contrats du 9 dcembre 1976 20
qui permet de lutter contre les clauses abusives introduites dans ces documents quelle que soit
la qualit des parties21.
En outre, la loi du 10 janvier 1978 ne condamne pas toutes les clauses abusives opposes
un non-professionnel ou consommateur. En effet, seules celles relatives au caractre
dtermin ou dterminable du prix ainsi qu son versement, la consistance de la chose ou
sa livraison, la charge des risques, ltendue des responsabilits et garanties, aux
conditions dexcution, de rsiliation, rsolution ou reconduction des conventions pouvaient
tre dsignes comme telles. Pour cela, encore fallait-il quelles apparaissent imposes aux
non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance conomique de lautre
partie et quelles confrent cette dernire un avantage excessif .
Surtout, pour tre effectivement sanctionnes, les clauses abusives devaient tre
interdites, limites ou rglementes, par des dcrets en Conseil dtat pris aprs avis de la
Commission des clauses abusives, instaure par larticle 36 de la loi 22. En dautres termes,
contrairement ce que prvoyait le projet de loi initial, le juge navait pas le pouvoir de les
annuler, au motif quelles remplissaient les conditions prvues par le texte. Le rle essentiel
de dtermination des clauses abusives fut donc laiss au pouvoir rglementaire, qui en a us
17

Sur la distinction, v. infra A. Rieg, art. prc., 56 s..


Sur les raison de ce choix, et son approbation, v. infra nos 43 s..
19
Dautres lgislations europennes rservent, comme le droit franais, le bnfice de la protection contre les
clauses abusives aux consommateurs : cest, par exemple, le cas des lgislations italiennes et finlandaises.
20
Sur ce texte, v. F. FERRAND, Droit priv allemand, Dalloz, coll. Prcis droit priv, 1997, nos 661 s. ;
M. FROMONT, Droit allemand des affaires - Droit des biens et des obligations, Droit commercial et du travail,
Montchrestien, coll. Domat droit priv, 2001, nos 164 169 et nos 183 s. ; M. PEDAMON, Le contrat en droit
allemand, 2e d., LGDJ, coll. Droit des affaires, 2004, nos 63 s. et nos 112 s. ; C. WITZ, Droit priv allemand 1.
Actes juridiques, droits subjectifs, Litec, 1992, nos 170 s. et nos 427 s ; G. LARDEUX, Les clauses standardises
en droit franais et en droit allemand, th. Paris II, 1999.
Les dispositions relatives aux clauses abusives issues de la loi du 9 dcembre 1976 figurent aux 305 s. BGB
(code civil allemand) depuis la loi de modernisation du droit des obligations du 26 novembre 2001.
21
En revanche, les listes grise et noire de clauses abusives (respectivement 308 et 309 BGB) ne peuvent pas
bnficier au commerant concluant un contrat ayant trait son activit commerciale.
22
Codifi lart. L. 133-2 s. c. consom., devenus art. L. 534-1 s., depuis la loi n 2010-737 du 1er juillet 2010.
18

INTRODUCTION
avec une extrme parcimonie Pendant longtemps, un seul dcret a t adopt, celui du 24
mars 197823 qui ne visait que trois clauses, puis deux, lun de ses articles ayant t annul par
le Conseil dtat24. Le dcret suivant25 nest intervenu que vingt-sept ans plus tard26 !
Si la loi du 10 janvier 1978 ne confie aucun pouvoir au juge en matire de dtermination
des clauses abusives, elle laccorde, en revanche, la Commission des clauses abusives 27. La
dmarche, assez novatrice pour lpoque, mrite dtre releve. Outre son rle consultatif sur
les projets de dcrets quenvisage de prendre le pouvoir rglementaire, cette commission est,
en effet, dote dun pouvoir de recommandation. Elle connat ainsi des modles
habituellement proposs par les professionnels aux non-professionnels ou consommateurs et
recommande la suppression de leurs clauses qui prsentent un caractre abusif.

6. Malgr son caractre restrictif, la loi du 10 janvier 1978 a t critique. On lui a


notamment reproch de malmener les principes du droit civil et plus spcialement de
bouleverser le droit des contrats28. En effet, la thorie classique du contrat est domine par le
principe de lautonomie de la volont et ses deux corollaires que sont la libert et lgalit29.
Ds lors, le contrat fait la loi entre des parties juges gales et, selon la clbre formule, qui
dit contractuel, dit juste 30 . Le contenu du contrat, ses clauses, sont le fruit de la libre
discussion entre les contractants, et rien ne peut remettre en cause leur force obligatoire,
lexception des rgles relatives lordre public et aux bonnes murs. Suivant une telle
approche, la notion de clause abusive est inconcevable 31 , lexpression une pure
logomachie, une contradiction dans les termes 32.

23

D. n 78-464 portant application du chapitre IV de la loi n 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et
linformation des consommateurs de produits et services, JORF, 1er avril 1978, p. 1412. Sur ce texte,
v. P. GOD, Commentaire du dcret n 78-464 du 24 mars 1978 , RTD civ. 1978, p. 744 et s..
24
CE, 3 dcembre 1980, D. 1981, p. 228, note C. LARROUMET ; JCP G 1981, II, 19502, concl.
M.-D. HAGELSTEEN, RTD com. 1981, p. 340, obs. J. HEMARD.
25
D. n 2005-1450, 25 novembre 2005, JO 26 novembre 2005, D. FENOUILLET, Encore une rforme du
droit de la consommation ! Enfin un nouveau texte dclarant des clauses abusives ! , RDC 2006/2, p. 379.
26
Sur les pouvoir rglementaire et judiciaire en matire de clauses abusives, v. infra nos 326 s..
27
Sur cette commission, v. infra nos 358 s..
28
V. not. G. BERLIOZ, Droit de la consommation et droit des contrats , JCP 1979, I, 2954.
29
V. E. GOUNOT, Le principe de lautonomie de la volont en droit priv, tude critique de lindividualisme
juridique, th. Dijon, 1912, qui explique le principe de lautonomie de la volont en ces termes : La seule tche
du droit est dassurer lgalit des liberts en prsence ; tout contrat libre est un contrat juste quel que soit le
contenu .
30
A. FOUILLE, La science sociale contemporaine, Paris, 1880, p. 410.
31
J.-P. Gridel, art. prc.. V. aussi A. Rieg, art. prc., p. 221 : Dans un tel contexte, lide mme de "clause
abusive" tait difficilement concevable ; G. RAYMOND, Droit de la consommation, Litec Professionnels,
coll. Droit commercial, 2008, n 400 : Pour les rdacteurs du Code civil, la notion de clause abusive est
impensable .
32
J.-P. CHAZAL, v Clauses abusives, in Rpertoire de droit commercial, Dalloz, 2002, n 1.

INTRODUCTION
La critique ainsi adresse la loi du 10 janvier 1978 est excessive. La majorit des auteurs
dnoncent, aujourdhui, cette conception du contrat, comme Ripert la fait avant eux. Si le
principe de lautonomie de la volont a, sans aucun doute, influenc les rdacteurs du Code
civil, il est majoritairement admis quil na pas t pour autant consacr33. Les partisans de la
thorie normativiste du contrat ont ainsi montr que la force obligatoire des conventions ne
rside pas dans le pouvoir de sobliger par le seul effet de la volont34. Pour sen convaincre,
il suffit de relire larticle 1134, alina 1er, du Code civil qui dispose que ce sont les
conventions lgalement formes qui tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites, ce qui
montre bien que la volont ne tire pas delle seule le pouvoir de se rgir, mais de la loi 35.
La notion de clause abusive sintgre parfaitement la thorie gnrale du contrat ainsi
comprise36 : Ce qui bafoue lautonomie de la volont, cest bien plutt, la force obligatoire
reconnue jusqu prsent des clauses que lun des contractants ne lit et ne comprend presque
jamais. La lutte contre les clauses abusives peut en ce sens tre considre comme un retour
lautonomie de la volont 37. Lintervention du lgislateur en la matire se justifie car elle
permet de restaurer la libert contractuelle des parties et de librer les contractants engags
dans un lien trop contraignant, parce quexcessivement dsquilibr 38 . Elle nest quune
illustration de cette tendance relativiser le rle de la volont des contractants.
Ainsi comprise, la notion de clause abusive a connu un incroyable essor. Elle na mme
jamais cess dtre au cur de lactualit juridique.

33

En ce sens, v. Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 11e d., Dalloz, coll.
Prcis droit priv, 2013, n 19 ; Fr. TERRE, Introduction gnrale au droit, Dalloz, coll. Prcis droit priv,
9e d., 2012, n 282.
34
H. KELSEN, La thorie juridique de la convention , ADP 1940, p. 33 ; G. ROUHETTE, Contribution
ltude critique de la notion de contrat, th. Paris, 1965.
35
L. Leveneur, art. prc., spc. p. 299.
36
Sur les liens entre droit commun et droit de la consommation, v. M. Borysewicz, art. prc. ; J. CALAISAULOY, Linfluence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats , RTD civ. 1994, p. 239 ;
D. MAZEAUD, Lattraction du droit de la consommation , RTD com. 1998, p. 95 ; D. MAZEAUD, Droit
commun et droit de la consommation, Nouvelles frontires ? , in Liber amicorum Jean Calais-Auloy, tudes de
droit de la consommation, Dalloz, 2004, p. 697 ; J.-P. PIZZIO, La protection des consommateurs par le droit
commun des obligations , RTD com. 1998, p. 53 ; G. ROUHETTE, Droit de la consommation et thorie
gnrale du contrat , in tudes offertes Ren Rodire, Dalloz, 1981, p. 247 ; N. SAUPHANOR, Linfluence
du droit de la consommation sur le systme juridique, LGDJ, coll. Bibliothque de droit priv, t. 326, 2000 ;
N. RZEPECKI, Droit de la consommation et thorie gnrale du droit, PUAM, 2002.
37
Vers un nouveau droit de la consommation, rapport de la commission de refonte du droit de la consommation
au secrtaire dtat auprs du ministre de lconomie, des Finances et du Budget charg du Budget et de la
Consommation, La Documentation Franaise, coll. des rapports officiels, avril 1984, p. 61.
38
Dans le mme sens, v. D. MAZEAUD, Regards positifs et prospectifs sur "Le nouveau monde
contractuel" , LPA 07/05/2004, n 92, p. 47.

INTRODUCTION
7. Le dispositif de la loi du 10 janvier 1978 a ainsi t complt par la loi du 5 janvier
198839, qui institua laction des associations de consommateurs en suppression des clauses
abusives 40 . Cette action tend la suppression matrielle des clauses dans les modles de
conventions, cest--dire dans des documents qui serviront de base des contrats futurs. La
mme action a t, plus rcemment, accorde la Direction Gnrale de la Concurrence, de la
Consommation et de la Rpression des Fraudes (DGCCRF) par lordonnance du 1er
septembre 200541 qui lui a aussi reconnu un pouvoir dinjonction en la matire. Les pouvoirs
de la Commission des clauses abusives ont, par ailleurs, t renforcs. Le dcret n 93-314 du
10 mars 1993 42 accrot ainsi son rle consultatif. Les juges appels se prononcer sur le
caractre abusif dune clause au cours dune instance peuvent, depuis lors, lui demander son
avis43.
Par ailleurs, contrairement ce que prvoyait larticle 35 de la loi du 10 janvier 1978, la
lutte contre les clauses abusives nest pas reste laffaire des pouvoirs lgislatif, rglementaire
et administratifs44. Les juges sen sont empars la suite du coup dtat 45 jurisprudentiel
du 14 mai 199146. Dans cet arrt, la Cour de Cassation a, en effet, autoris les juges du fond
dclarer une clause abusive, malgr labsence de dcret linterdisant.

39

Art. 6 L. n 88-14 relative aux actions en justice des associations agres de consommateurs et linformation
des consommateurs, codifi lart. L. 421-6 c. consom. par la loi n 93-949 du 26 juillet 1993. Sur cette loi,
v. J. CALAIS-AULOY, Les actions en justice des associations de consommateurs, commentaire de la loi du
5 janvier 1988 , D. 1988, chron. p. 193 ; G. PAISANT, Les nouveaux aspects de la lutte contre les clauses
abusives , D. 1988, chron. p. 253 ; E. PUTMAN, La loi du 5 janvier 1988 sur laction en justice des
associations agres de consommateurs , RRJ 1988, p. 341 ; G. VINEY, Un pas vers lassainissement des
pratiques contractuelles : la loi du 5 janvier 1988 relative aux actions en justice des associations agres de
consommateurs , JCP G 1988, I, 335 ; Gaz. Pal. 1988, 1, doctr. p. 201, A. PELLISSIER ; Gaz. Pal. 1998, 1,
doctr. p. 268, L. BIHL ; et sur sa mise en uvre, v. A. MORIN, Laction dintrt collectif exerce par les
organisations de consommateurs avant et aprs la loi du 5 janvier 1988 , REDC 1991, 3 ; A. MORIN, Les
actions en suppression des clauses abusives en France, bilan dapplication de larticle 6 de la loi du 5 janvier
1988 , INC Hebdo 1993, n 820 ; R. MARTIN, Notes sur laction en suppression des clauses abusives ,
Contrats, conc. consom. 1994, chron. 8 ; A. MORIN, Les actions en suppression de clauses abusives, les
apports rcents de la jurisprudence , INC Hebdo 1994, n 860 ; G. CHABOT, Laction des associations
agres de consommateurs en suppression des clauses abusives, LPA 10 octobre 2000, n 202, p. 16.
40
Devenu lart. L. 421-6 c. consom. Modifi par lordonnance du 23 aot 2001, pour tenir compte de la directive
98/27 du 19 mai 1998 sur les actions en cessation : laction en suppression des clauses abusives entre dsormais
dans le cadre gnral des actions en cessation.
41
O. n 2005-1086 du 1er septembre 2005 instaurant un rglement transactionnel pour les contraventions au code
de commerce et au code de la consommation et portant adaptation des pouvoirs denqute et renforcement de la
coopration administrative en matire de protection des consommateurs.
42
Sur ce texte, v. Y. CHARTIER, La rforme de la Commission des clauses abusives (D. n 93-314 du
10 mars 1993) , JCP G 1993, act. n 15 ; J. HUET, Pour le contrle des clauses abusives par le juge
judiciaire , D. 1993, p. 331 ; M. KERNINON, La rforme de la Commission des clauses abusives ,
Rev. conc. consom. 1993, n 76, p. 7.
43
Sur cette procdure, v. infra n 364.
44
DGCCRF et Commission des clauses abusives.
45
J. CARBONNIER, Droit civil, t. IV, Les obligations, 22e d., PUF, coll. Thmis droit priv, 2000, n 83.
46
Cass. 1re civ., 14 mai 1991, T. HASSLER, Clause abusive et perte dune pellicule photo : un arrt
important : Civ. 1re, 14 mai 1991 , LPA 8 juillet 1991, n 81, p. 18 ; H. CAPITANT, Fr. TERRE,

INTRODUCTION

Le systme de 1978 a, ensuite, t boulevers par ladoption de la directive communautaire


n 93/13 du 5 avril 199347 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les
consommateurs qui visait, notamment, harmoniser les lgislations europennes en la
matire. Selon son article 3, paragraphe 1, est abusive la clause qui, en dpit de lexigence
de bonne foi , cre un dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties
dcoulant du contrat . Cette dfinition gnrale de la clause abusive est complte par une
liste indicative et non exhaustive de dix-sept stipulations qui peuvent tre dclares abusives.
La question de la transposition de cette directive a t dbattue en France, car certains
lestimaient ncessaire 48 , tandis que dautres, arguant que le droit franais existant tait
conforme aux exigences poses par la directive, la jugeaient inutile49. Elle a finalement t
transpose par la loi n 95-96 du 1er fvrier 199550 qui est une uvre de compromis. Certains
lments du pass ont t conservs et des nouveauts ont t introduites.

Y. LEQUETTE, Les grands arrts de la jurisprudence civile, t. 2, Obligations, Contrats spciaux, Srets,
12e d., Dalloz, 2008, n 159 ; D. 1991, somm. p. 320, obs. J.-L. AUBERT ; D. 1991, jur. p. 449, note
J. GHESTIN ; Contrats, conc. consom. 1991, n 160, note L. LEVENEUR ; JCP G 1991, II, 21743, note
G PAISANT ; RTD civ. 1991, p. 526, obs. J. MESTRE.
Sur la dimension historique du rle du juge en matire de clauses abusives, v. infra nos 343 s..
47
JOCE, C, 243, 28 septembre 1993, p. 29. Sur ce texte, v. M. ESPERIQUETTE, La lgislation
communautaire des contrats conclu avec les consommateurs , Rev. conc. consom. nov.-dc. 1993, p. 7 ;
J. GHESTIN et I. MARCHESSAUX, Llimination des clauses abusives en droit franais lpreuve du droit
communautaire , RED consom. 1993, p. 67 ; M. TENREIRO, Les clauses abusives dans les contrats conclu
avec les consommateurs , Contrats conc. consom. 1993, chron. 7 ; M. TROCHU, Les clauses abusives dans
les contrats conclu avec les consommateurs , D. 1993, chron. p. 315 ; Fr. SAGE, Le droit franais au regard
de la directive 93/13 du Conseil des communauts europennes du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives
dans les contrats conclus avec les consommateurs , Gaz. Pal. 29 octobre 1994, doctr. p. 1189 ; J. HUET,
Propos amers sur la directive du 5 avril 1993 relative aux clauses abusives , JCP E 1994, I, 309 ;
G. PAISANT, Propositions pour une rforme du droit des clauses abusives (aprs la directive du 5 avril
1993) , JCP G 1994, I, 3772.
48
G. Paisant, art. prc..
49
J. Huet, art. prc..
50
Sur ce texte, v. E. BAZIN, La nouvelle protection contre les clauses abusives. Loi n 95-96 du 1er fvrier
1995 , Rev. des huissiers 1995, p. 523 ; C. DANGLEHANT, Commentaire de la loi n 95-96 du 1er fvrier
1995 concernant les clauses abusives et la prsentation des contrats , D. 1995, p. 127 ; H. DAVO, Clauses
abusives : bref aperu de la loi du 1er fvrier 1995 transposant la directive 93/13/CEE , REDC 1995, p. 215 ;
B. GELOT, Clauses abusives et rdaction des contrats : incidences de la loi du 1er fvrier 1995 , Defrnois
1995, p. 1201 ; J. GHESTIN et I. MARCHESSAUX-VAN MELLE, Lapplication en France de la directive
visant liminer les clauses abusives aprs ladoption de la loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 , JCP G 1995, I,
3854 ; Ch. JAMIN, Loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 concernant les clauses abusives et la prsentation des
contrats et rgissant diverses activits dordre conomique , RTD civ. 1995, p. 437 ; A. KARIMI, Les
modifications du code de la consommation concernant les clauses abusives par la loi n 95-96 du 1er fvrier
1995 , LPA 05/05/1995, p. 4 s. ; R. MARTIN, La rforme des clauses abusives. Loi n 95-96 du 1er fvrier
1995 , ADL 1995, p. 879 ; D. MAZEAUD, La loi du 1er fvrier 1995 relative aux clauses abusives : vritable
rforme ou simple rformette ? , Droit et Patrimoine juin 1995, t. p. 42 ; G. PAISANT, Les clauses abusives
et la prsentation des contrats dans la loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 , D. 1995, p. 99 ; F.-X. TESTU, La
transposition en droit interne de la directive communautaire sur les clauses abusives (loi n 95-96 du 1er fvrier
1995) , D. aff. 1996, art. p. 372.

INTRODUCTION
Certains acquis ont ainsi t maintenus : le pouvoir rglementaire, notamment, conserve la
possibilit de dsigner les clauses abusives par voie dcrtale. La loi de 1995 a aussi entrin,
au moins de manire implicite, le rle du juge dans la dtermination des clauses abusives51.
La rforme a, en revanche, procd certaines modifications importantes. Elle a,
notamment, chang les critres de qualification de la notion de clause. Sa nouvelle dfinition,
toujours actuelle, figure larticle L. 132-1, alina 1er, du Code de la consommation :
Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou
consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de
crer, au dtriment du non-professionnel ou du consommateur, un dsquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties au contrat .
Ainsi, labus de puissance conomique a disparu52. Lavantage excessif a, quant lui, t
remplac par le standard du dsquilibre significatif 53 . Ce critre lgal tait, par ailleurs,
explicit par une liste, annexe larticle L. 132-1 du Code de la consommation, de dix-sept
clauses regardes comme abusives . Cette liste blanche , qui ne dispensait pas le nonprofessionnel ou consommateur de rapporter la preuve du caractre abusif de la stipulation
invoque, tait la copie conforme de la celle annexe la directive du 5 avril 1995.
Le systme mis en place par la loi du 1er fvrier 1995 a t retouch, deux reprises, par
lordonnance n 2001-741 du 23 aot

2001

portant

transposition de directives

communautaires et adaptation au droit communautaire en matire de droit de la


consommation et par la loi n 2005-67 du 28 janvier 2005 tendant conforter la confiance et
la protection du consommateur. La premire a ouvert la possibilit du contrle du caractre
abusif des clauses relatives lobjet principal du contrat ou son rapport qualit-prix,
lorsquelles ne sont pas rdiges de manire claire et comprhensible54. La seconde a modifi
la liste blanche annexe larticle L. 132-1 en rajoutant un nouveau cas de clause abusive55.

Le dispositif de lutte contre les clauses abusives a, encore, connu une rforme consquente
par la loi n 2008-776 du 4 aot 2008 de modernisation de lconomie56. Cette dernire a, en

51

Sur ce point, v. infra n 330.


Sur cette question, v. infra n 315.
53
Sur la porte de ce remplacement, v. infra nos 318 s..
54
Sur cette possibilit, v. infra nos 139 s. et nos 288 s..
55
Au point q).
56
Sur ce texte (doctrine relative la matire des clauses abusives), v. X. DELPECH, LME : renforcement du
mcanisme de lutte contre les clauses abusives , D. 2008. 2220 ; M. BRUSCHI, Renforcement de la
protection des consommateurs RLDA 2008, p. 37 ; J. ROCHFELD, Du droit de la consommation au droit de
la rgulation du march : des dangers des listes et de lharmonisation maximale , RTD civ. 2008, p. 732 ;
G. PATTETA, Une solution rglementaire aux problmes de suppression des clauses abusives ? ,
blog.dalloz.fr, 8 janv. 2009 ; X. LAGARDE, Observations sur le volet consommation de la LME , LPA
23 fvrier 2009 ; DURAFFOUR, Est-il possible dencadrer rglementairement lapprciation judiciaire du
52

10

INTRODUCTION
effet, modifi de manire considrable larticle L. 132-1 du Code de la consommation. Elle a
ainsi supprim lannexe lgale et elle a charg le pouvoir rglementaire de dresser une liste de
clauses irrfragablement prsumes abusives (clauses noires ) et une liste de clauses
simplement prsumes abusives (clauses grises ), respectivement aux alinas 3 et 2 de
larticle L. 132-1. Le dcret est intervenu le 18 mars 200957 et le droit franais sest alors dot
dune liste noire larticle R. 132-1 et dune liste grise larticle R. 132-258.

Paradoxalement, la vitalit de la notion de clause abusive se mesure aussi toutes les


rformes avortes en la matire. On peut citer, notamment, le projet de loi du 8 novembre
2006 en faveur des consommateurs 59 et celui du 1er juin 2011 renforant les droits, la
protection et linformation des consommateurs60 qui envisageaient certaines modifications qui
nont finalement jamais vu le jour61. De mme, la proposition de directive du 8 octobre 2008
relative aux droits des consommateurs 62 prvoyait de rviser le droit europen relatif aux
droits des consommateurs concernant les clauses contractuelles (Chapitre V). Son apport
principal tait sans doute la cration de deux listes de clauses abusives, lune noire, lautre
grise. Cependant, devant la leve de boucliers provoque par lharmonisation totale prvue et
ses consquences potentiellement nfastes, la directive, finalement adopte63, a t ampute
de son chapitre relatif aux clauses abusives.

caractre abusif dune clause contractuelle ? , RLDA 2009, p. 43, O. DESHAYES, Les rformes rcentes et
attendues en 2009 , RDC 2009, p. 1602 ; N. SAUPHANOR-BROUILLAUD, Un an aprs le dcret du
18 mars 2009, lactualit des clauses abusives , RLDC sept. 2010, p. 7.
57
D. n 2009-302 portant application de lart. L. 132-1 du Code de la consommation. Sur ce texte,
v. S. AMRANI-MEKKI, Dcret du 18 mars 2009 relatif aux clauses abusives : quelques rflexions
procdurales , RDC 2009/4, p. 1617 ; A. ASTAIX, Clauses abusives : publication des listes "noire" et
"grise" , D. 2009, p. 797 ; O. DESHAYES, Les rformes rcentes et attendues en 2009 , RDC 2009,
p. 1602 ; D. FENOUILLET, La liste des clauses "noires" et "grise" enfin dcrte, mais pour combien de
temps ? , RDC 2009/4, p. 1422 ; D. LEGEAIS, Clauses abusives. Dcret portant application de larticle
L. 132-1 du Code de la consommation , RTD com. 2009, p. 424 ; G. NOTTE, Liste des clauses abusives
(Dcret n 2009-232, 18 mars 2009) , Contrats, conc. consom. 2009, alerte 23 ; G. PAISANT, Le dcret
portant listes noire et grise de clauses abusives , JCP G 2009, 116 ; J. ROCHFELD, RTD civ. 2009, p. 383 ;
N. SAUPHANOR-BROUILLAUD, Clauses abusives : les nouvelles clauses "noires" et "grises". propos du
dcret du 18 mars 2009 , JCP G 2009, act. 168.
Pour un historique plus complet, v. infra nos 328 s..
58
V. infra nos 331 s..
59
Projet de loi n 3430. Sur ce texte, v. D. FENOUILLET, Premires remarques sur le projet de loi "en faveur
des consommateurs" , D. 2006, chron. p. 2987.
60
Projet de loi n 3508.
61
Le premier projet de loi a t retir par la confrence des Prsidents du Snat et de lAssemble Nationale le
30 janvier 2007, sans avoir t discut ; le second a connu le mme sort, aprs la premire lecture devant chaque
chambre.
62
COM(2008) 614 final. Sur ce texte, v. G. PAISANT, Proposition de directive relative aux droits des
consommateurs. Avantage pour les consommateurs ou faveur pour les professionnels ? , JCP G 2009, I, 118.
63
Dir. 2011/83/UE du Parlement europen et du Conseil du 25 octobre 2011 relative aux droits des
consommateurs, JOUE L 304/64 du 22/11/2011.

11

INTRODUCTION
Vie rsolument trpidante que celle de la notion de clause abusive ! Derniers
rebondissements en date : lheure o nous crivons ces lignes (novembre 2013), deux textes
en prparation envisagent, encore, de la modifier. Le premier, europen, est la proposition de
rglement du Parlement europen et du Conseil relatif un droit commun de la vente en date
du 11 octobre 201164. Elle prvoit, notamment, dinstaurer une liste noire et une liste grise de
clauses abusives 65 . Ces listes, si la proposition venait tre adopte, ne sappliqueraient
quaux contrats de vente transfrontires66 et seulement si le professionnel et le consommateur
ont opt pour le rglement comme droit applicable leur relation 67. Nul doute que si le texte
tait adopt en ltat, il risquerait de perturber notre droit, tant donn que les contenus des
listes europennes et franaises ne correspondent pas Le second, franais, est le projet de
loi fleuve 68 relatif la consommation du 2 mai 201369. Ce dernier comporte, entre autres,
un certain nombre de dispositions relatives aux clauses abusives et envisage dintroduire la
dfinition du consommateur dans le Code de la consommation.

64

COM (2011) 635 final. Sur ce texte, v. A. ASTAIX, Proposition de droit commun europen de la vente ,
D. 2011, n 36, act. p. 2473 ; C. AUBERT DE VINCELLES, Premier regard sur la proposition dun droit
commun europen de la vente , JCP G 2011, n 50, p. 2456 s. ; C. AUBERT DE VINCELLES, Naissance
dun droit commun europen de la vente et des contrats , RDC 2012/2, p. 457 s. ; Y. BALENSI et
F. BAUMGARTNER, Opportunit et lgitimit du projet de rglement relatif un droit commun europen de
la vente , in Actes de colloque Le projet de droit commun europen de la vente : menace ou opportunit pour
le modle contractuel franais ? (Paris, 10 mai 2012) , RDC 2012/4, p. 1400 s. ; M. BEHAR-TOUCHAIS,
B. FAUVARQUE-COSSON et Z. JACQUEMIN, Droit commun europen de la vente : lunit sans
luniformisation , RDC 2012/1, chron. p. 191 s. ; A.-S. CHON-GRIMALDI, La proposition de rglement
relatif un droit commun europen de la vente , Contrats conc. Consom. 2012, n 4, p. 5 s. ;
B. FAUVARQUE-COSSON, Vers un droit commun europen de la vente , Dr. et patr. 2011, n 208, p. 22 ;
B. FAUVARQUE-COSSON, Vers un droit commun europen de la vente , D. 2012, chron. p. 34 s. ;
Th. GENICON et D. MAZEAUD, Lquilibre contractuel : trop cest trop ! , in Actes de colloque Le projet
de droit commun europen de la vente : menace ou opportunit pour le modle contractuel franais ? (Paris, 10
mai 2012) , RDC 2012/4, p. 1469 ; V. HEUZ, Le technocrate et limbcile. Essai dexplication du droit
commun europen de la vente , JCP G 2012, n 25, p. 1225 s. ; C. NOURISSAT, Un droit commun europen
de la vente , JCP E 2012, n 12, p. 39 s. ; G. PAISANT, La proposition dun droit commun de la vente ou
lesperanto contractuel de la Commission europenne , JCP G 2012, n18, p. 912 s. ; Y. LEQUETTE, Avantpropos , in Actes de colloque Le projet de droit commun europen de la vente : menace ou opportunit pour
le modle contractuel franais ? (Paris, 10 mai 2012) , RDC 2012/4, p. 1393 ; Th. PIAZZON, La place de
lunilatralisme : progrs ou danger ? (suite) , in Actes de colloque Le projet de droit commun europen de la
vente : menace ou opportunit pour le modle contractuel franais ? (Paris, 10 mai 2012) , RDC 2012/4, p.
1459 ; D. PORCHERON, La proposition de rglement relatif un droit commun europen de la vente : un pas
dcisif vers llaboration d'un droit europen des contrats? , RLDA 2011, n65, p. 54 s..
65
Respectivement art. 84 et 85.
66
Art. 1 1.
67
Sur le caractre optionnel de cet instrument, v. art. 3 et 8 ; W. DORALT, De quelques conditions de succs
d'un instrument optionnel en droit europen des contrats , RDC 2011/4, p. 1313 s. ; P. PUIG, Lavnement
des sources optionnelles de droit (sur la proposition de rglement du Parlement europen et du Conseil relatif
un droit de la vente du 11 octobre 2001) , RTD civ. 2012, p. 493.
68
L. LEVENEUR, Consommation : un projet de loi fleuve , Contrats conc. consom. 2013, repre 7.
69
N 1015. Sur ce texte, v. L. Leveneur, repre prc. ; J. JULIEN, Prsentation du projet de loi sur la
consommation , Contrats conc. consom. 2013, focus 40.
Aprs une premire lecture devant chaque chambre, il est revenu devant lAssemble Nationale pour la
deuxime lecture et a t renvoy la commission des affaires conomiques (23/10/2013).

12

INTRODUCTION
8. Par ces multiples conscrations lgislatives, la clause abusive a ainsi t rige en
vritable notion juridique. Lexistence de la notion de clause abusive ou dans le sens
quivalent que nous lui donnons de la catgorie juridique de clause abusive 70 devrait
permettre de mettre jour certains de ses lments constitutifs, den dresser un portraitrobot71. La tche nest pourtant pas si aise.
En effet, comme le souligne un auteur, certaines notions juridiques voient leur dfinition
et leur sort lis ceux qui les utilisent et les manipulent. On en vient se demander si
clates quelles sont, souvent vides de leur substance, en perptuelle crise pour nombre
dentre elles, souvent rduites leur utilit purement fonctionnelle, elles existent encore en
tant que telles 72. Ce constat est particulirement vrai en ce qui concerne la clause abusive.
Le seul lment de son rgime qui ne suscite pas de difficults lheure actuelle est sa
sanction, le rput non crit. Pour cette raison, et parce quelle a dj t brillamment
tudie73, elle ne fera lobjet daucun dveloppement de notre part. Lorsquon rflchit ses
autres traits caractristiques, la notion renvoie, en revanche, une image chaotique. Celui qui
essaie de lapprhender ne peut sempcher de constater le malaise qui entoure cette notion.
Elle est, en effet, fragilise par ces incertitudes originelles : quest-ce quun professionnel, un
consommateur et surtout un non-professionnel ?74 Que dsigne le dsquilibre significatif ?75

70

Sur la proximit entre les termes notion et catgorie , v. Fr. GNY, Science et technique en droit priv
positif, Paris, Sirey, t. III, 1921, p. 123 et p. 167 ; M. WALINE, Empirisme et conceptualisme : faut-il tuer les
catgories juridiques ? , in Mlanges Dabin, Bruxelles, Bruylant, Paris, Sirey, t. 1, 1963, p. 367 ;
Y. GAUDEMET, Les mthodes du juge administratif, Paris, LGDJ, 1972, p. 138.
En revanche, la notion se distingue du concept : Concept et notion renvoient lide que lon se fait de
quelque chose mais sur bien des questions, le concept de concept semble dsigner le niveau dabstraction le plus
lev (X. BIOY, Notions et concepts en droit : interrogations sur lintrt dune distinction , in Les
notions juridiques, ss dir. de G. TUSSEAU, Economica, coll. tudes Juridiques, t. 31, 2009) ; On peut retenir
que le concept juridique est ltat de pense tandis que la notion est une abstraction dune situation de fait
produisant des effets de droit, prsentant ainsi un contenu plus concret (C. PERES-DOURDOU, La rgle
suppltive, LGDJ, coll. Bibliothque de droit priv, t. 421, 2004, note 584, p. 567 ) ; Le terme de "notion"
renvoie, de faon gnrale, une catgorie juridique ensemble caractris par des lments constitutifs auquel
un rgime juridique commun est associ , quand le terme de "concept" renvoie davantage la rflexion
doctrinale relative la catgorie en question (D. FENOUILLET, La notion de prrogative : instrument de
dfense contre le solidarisme ou technique dapprhension de lunilatralisme ? , RDC 2011/2, p. 644, note de
bas de page n 2).
71
G. QUINTANE, Les notions juridiques et les outils langagiers de la science du droit , in Les notions
juridiques, op. cit. : une notion juridique est un dispositif de connaissance proposant une description de lobjet
tudi qui ne vise qu mettre jour certains de ses lments constitutifs, lments qui peu peu en dessineront
le contour selon une dmarche qui nest pas sans faire penser llaboration de lun de ces portraits robot dont
les traits deviennent de plus en plus ressemblants ceux de lobjet que lon veut reprsenter
72
J. DU BOIS DU GAUDUSSON, Avant-propos , in Les notions juridiques, op. cit..
73
S. GAUDEMET, La clause rpute non crite, Economica, coll. Recherches Juridiques, t. 13, 2006. V. aussi
V. COTTEREAU, La clause rpute non crite , JCP G 1993, I, 3691, n 28 ; J. KULLMANN, Remarques
sur les clauses rputes non crites , D. 1993, chr. 59. V. aussi N. SAUPHANOR-BROUILLAUD, Trait de
droit civil, ss dir. J. Ghestin, Les contrats de consommation, Rgles communes, LGDJ, 2012, nos 635 s..
74
V. infra nos 15 s..
75
V. infra nos 296 s..

13

INTRODUCTION
Elle est branle par des solutions inopportunes, et notamment la confusion entretenue entre
clause abusive, clause illicite, clause mal prsente ou clause mal rdige76. Elle est sape par
ladoption de textes parfois (trop souvent ?) malencontreux, au premier rang duquel on
compte le dcret du 18 mars 2009 instaurant les listes noire et grise de clauses abusives77. Elle
croule sous toutes sortes de dfauts qui cachent ses lments constitutifs et qui expliquent
lopprobre parfois jet sur elle78.

9. En dpit de ces errements, la notion de clause abusive apparat comme une notion
essentielle du droit de la consommation et, plus gnralement, du droit priv des contrats.
Elle revt dabord une dimension pratique considrable au vu du nombre de personnes et
de contrats susceptibles dy tre soumis.
Une telle porte pratique fait de la notion de clause abusive une notion thorique qui
intresse la thorie gnrale du contrat79 et ses nombreuses problmatiques contemporaines.
Nous avons eu loccasion de montrer les liens troits quelle entretient avec le principe de
lautonomie de la volont80 et plus gnralement avec la libert contractuelle81. Nous verrons
que dautres aspects de la thorie gnrale sont aussi sollicits, comme les questions relatives
la place et de la valeur du droit suppltif82 ou lunilatralisme dans le contrat83.
La notion de clause abusive participe, aussi, par plusieurs aspects, au mouvement de
renouvellement et de vivification des sources du droit commun des obligations84. Elle donne
ainsi loccasion de voir cohabiter hard law et soft law. Comme le souligne un auteur, la
cration de la Commission des clauses abusives illustre, ce titre, lentre en force des
autorits administratives indpendantes 85 dans les sources du droit. La notion de clause
abusive a aussi donn lieu une redfinition du rle du juge qui, en droit de la

76

V. infra nos 146 s..


V. infra nos 336 s..
On pourrait aussi citer lordonnance du 23 aot 2001, v. infra nos 139 s. et nos 288 s..
78
V. not. Ph. STOFFEL-MUNCK, Labus dans le contrat Essai dune thorie, LGDJ, coll. Bibliothque de
droit priv, t. 337, 2000, nos 349 s. qui critique tant lide de clause abusive que sa qualification.
79
En ce sens, v. J. GHESTIN et I. MARCHESSAUX, Les techniques dlimination des clauses abusives en
Europe , in Les clauses abusives dans les contrats types en France et en Europe, Actes de la Table ronde du
12 dcembre 1990, ss la dir. de J. GHESTIN, LGDJ, 1991, p. 1.
80
V. supra n 6.
81
Sur le rapport entre clause abusive et libert contractuelle, v. aussi infra nos 146 s..
82
V. infra nos 302 s..
83
V. infra nos 396 s..
84
Sur ce mouvement, v. Le renouvellement des sources du droit des obligations, Journes nationales Ass. Henri
Capitant, LGDJ, 1996.
Sur leffet de la notion de clause abusive en la matire, v. infra nos 375 s..
85
D. Mazeaud, Lattraction du droit de la consommation , art. prc..
77

14

INTRODUCTION
consommation, se caractrise par son impatience face limmobilisme de la loi 86. Ainsi
peut tre compris larrt prcit du 14 mai 1991 par lequel la Cour de cassation consent,
contra legem, dclarer une clause abusive en labsence de dcret dinterdiction. La notion de
clause abusive intresse aussi larticulation du droit franais avec le droit europen. Il suffit
pour sen convaincre de relever tous les passages de larticle L. 132-1 du Code de la
consommation qui sont directement inspirs de la directive du 5 avril 1993. De mme,
ladoption de la proposition de rglement du Parlement europen et du Conseil relatif un
droit commun de la vente en date du 11 octobre 201187 risque daffecter en profondeur la
thorie des sources. Cet instrument optionnel pourrait ajouter, en effet, aux droits des contrats
nationaux, un autre rgime de droit contractuel qui instaurerait une concurrence normative
indite88.

La notion de clause abusive remet en question, enfin, les divisions entre les branches du
droit. En effet, conue comme une notion consumriste, elle stend aujourdhui en droit de la
concurrence, et peut-tre demain en droit commun.
Ainsi, la loi du 4 aot 2008 ne sest pas contente de rformer larticle L. 132-1 du Code
de la consommation, elle sest aussi inspire de cet article pour crer une nouvelle pratique
restrictive de concurrence larticle L. 442-6, I, 2, du Code de commerce. Constitue une telle
pratique, en vertu de ce texte, le fait pour un producteur, commerant, industriel ou une
personne immatricule au rpertoire des mtiers de soumettre ou de tenter de soumettre un
partenaire commercial des obligations crant un dsquilibre significatif dans les droits et
obligations des parties 89 . La parent avec la notion de clause abusive et son critre, le
dsquilibre significatif, saute aux yeux ; elle est dailleurs clairement assume par les travaux

86

D. Mazeaud, art. prc..


COM (2011) 635 final.
88
En ce sens, v. P. Puig, art. prc. : lauteur constate que cette concurrence na dailleurs pas vocation
perdurer. Lambition europenne est trs clairement la substitution plus ou moins long terme du droit dorigine
europenne aux droits nationaux .
89
Sur ce texte, v. M. BHAR-TOUCHAIS, RLC oct.-dc. 2008, 45 ; M. BHAR-TOUCHAIS, Sanction du
dsquilibre significatif dans les contrats entre professionnels , RDC 2009, p. 202 ; M. BHAR-TOUCHAIS,
Que penser de lintroduction dune protection contre les clauses abusives dans le code de commerce ? , RDC
2009, p. 1258 ; F. BUY, Entre droit spcial et droit commun : lart. L. 442-6, I, 2o c. com. , LPA 17 dc. 2008,
n 152, p. 3 ; M. CHAGNY, Le contrle des clauses abusives par le droit de la concurrence , RDC 2009,
p. 1642 ; M. MALAURIE-VIGNAL, La LME affirme la libert de ngociation et sanctionne le dsquilibre
significatif , Contrats conc. consom. 2008, comm. 238 ; M. PICHON DE BURY et C. MINET, Incidences de
la suppression de l'art. L. 442-6, I, 1o et de lintroduction de la notion de "dsquilibre significatif" par la LME ,
Contrats conc. consom. 2008, t. 13 ; A. BERG-MOUSSA, Notion de dsquilibre significatif et action du
ministre : point dtape et nouveaux questionnements , JCP E 2012, no 1139.
87

15

INTRODUCTION
lgislatifs prparatoires90. La mme tendance consistant faire profiter les professionnels de
la protection contre les clauses abusives existe aussi en droit europen : la proposition de
rglement prcite du 11 octobre 2011 91 projette en effet de sanctionner les clauses
contractuelles abusives dans les contrats conclus entre professionnels 92, si lun deux est une
petite ou myenne entreprise
professionnels

94

93

. Lextension de la notion de clause abusive entre

est dsormais acquise de lege lata ; elle pourrait tre de lege ferenda

consacre en droit commun.


Une telle conscration est, en effet, envisage par les diffrents projets de rforme de notre
droit des obligations 95 . La mme tentation sobserve au niveau europen : la plupart des
projets dharmonisation du droit europen des contrats envisagent de protger le contractant,
quel quil soit, contre les clauses abusives non ngocies96. Ainsi, comme le relve un auteur,
si la grande rforme du droit des obligations aboutit un jour, il sera difficile de faire
lconomie dun dbat sur lintroduction dun dispositif de lutte contre les clauses abusives au
sein dun droit commun renouvel 97.
Ces extensions tentaculaires de la notion de clause abusive soulvent plusieurs questions.
Les notions sont-elles quivalentes en droit de la consommation et en droit de la
concurrence98 ? En cas dintroduction en droit commun, devront-elles sapprcier de manire
90

V. not. J.-P. CHARI, Rapport n 908, au nom de la commission des affaires conomiques, de
lenvironnement et du territoire sur le projet de modernisation de lconomie.
91
Art. 86, annexe I, COM (2011) 635 final.
92
Titre de la section 3 du chapitre 8 consacr aux clauses contractuelles abusives de lannexe I la
proposition de rglement. Notons cependant que les clauses abusives dans les contrats entre professionnels
rpondent une dfinition qui leur est propre. Ne peut tre considre comme telle quune stipulation qui est
de nature telle que son application scarte manifestement des bonnes pratiques commerciales, contrairement au
principe de bonne foi et de loyaut (art. 86, 1, b).
93
Art. 7, COM (2011) 635 final.
94
Les clauses abusives entre professionnels (Actes du colloque organis par le centre de Droit des contrats de
lUniversit de Lille II et le Centre de recherche europen de droit des obligations de lUniversit de Paris-Valde-Marne), ss dir. Ch. Jamin et D. Mazeaud, Economica, coll. tudes Juridiques, t. 3, 1998 ; Th. GENICON et
D. MAZEAUD, Protection des professionnels contre les clauses abusives , RDC 2012, p. 276.
95
Art. 1122-2 de lavant-projet de rforme du droit des obligations et de la prescription, dit avant-projet Catala ;
art. 67 Pour une rforme du droit des contrats, ss dir. Fr. TERR, Dalloz, coll. Thmes et commentaires, 2009 ;
Projet de la Chancellerie (cit in JCP G 2009, I, 138, chron. n 3, J. GHESTIN).
En faveur dune telle rforme, v. LPA 12 fvrier 2009, n 31, p. 54, obs. N. SAUPHANOR-BROUILLAUD.
Dj en ce sens, v. J. MESTRE, Les difficults de la recodification pour la thorie gnrale du contrat , in Le
Code civil 1804-2004, Livre du bicentenaire, Dalloz, Litec, p. 241.
96
Art. 4 :110 des Principes du droit europen du contrat, Commission pour le droit europen du contrat prside
par O. LANDO, version franaise prpare par G. ROUHETTE avec le concours de I. DE LAMBERTERIE,
D. TALLON et C. WITZ, Socit de lgis. comp., p. 617 ; art. 4 :209 du Projet de cadre commun de rfrence,
in Principes contractuels communs, Assoc. Henri Capitant et Socit de lgis. comp., ss dir. G. WICKER et
J.-B. RACINE, Socit de lgis. comp., p. 370 ; art. 6 :301 des Principes de lacquis communautaire, RDC 2008,
p. 189.
97
N. MATHEY, Du dsquilibre significatif , Contrats conc. consom. 2011, repre 10.
98
Les solutions de droit de la consommation ne semblent pas transposables mutatis mutandis aux relations entre
professionnels. En ce sens, v. not. M. Chagny, art. prc. ; J.-L. FOURGOUX, Dsquilibre significatif : une
validation par le Conseil constitutionnel qui marie droit de la concurrence et droit de la consommation en

16

INTRODUCTION
identique ? Ont-elles dans chaque domaine une identit propre ou peut-on les unifier ? Ces
interrogations, aussi pertinentes soient-elles, resteront, cependant, en dehors du champ de
notre tude.
En effet, si le rayonnement de la notion de clause abusive en dehors du domaine du droit
de la consommation est rvlateur de lintrt pratique et thorique quelle suscite, il ajoute,
aussi, sa confusion. La notion originelle risque dtre dforme par ces applications
multiples. Il nous est donc apparu prfrable de nous concentrer sur la notion de clause
abusive, telle quelle est prvue en droit de la consommation, tape pralable indispensable
une ventuelle comparaison transdisciplinaire. Cette tude, qui na jamais encore t mene
en ces termes99, consiste claircir et restaurer la notion de clause abusive en dgageant ses
lments caractristiques. Elle cherche, en dautres termes, dfinir cette notion.
10. Cet objectif peut tre atteint en suivant une dmarche double laquelle dautres auteurs
ont dj eu recours : Au sens premier, dfinir signifie dlimiter, fixer les limites. [] Mais,
il ne faut pas se contenter dune dmarche ngative, dfinir signifie galement dterminer le
contenu dune notion. Il sagit den extraire la quintessence 100.

matire de clauses abusives , Contrats conc. consom. 2011, t. 5 ; N. Mathey, repre prc. ; M. PONSARD,
Le dsquilibre significatif : bilan et perspectives , Contrats conc. consom. 2013, dossier n 4.
Les premires dcisions rendues sur le fondement de larticle L. 442-6, I, 2 c. com. vont en ce sens (v. not.
M. Ponsard, art. prc., spc. n 19 s.).
Contra Cons. constit., dc. n 2010-85 QPC du 13 janvier 2011, M. BHAR-TOUCHAIS, Le Conseil
constitutionnel peut-il vraiment statuer sans se soucier de lopportunit ? , Rev. Lamy de la concurrence, avriljuin 2011, n 27, p. 41 ; A. DADOU, Faut-il avoir peur du "dsquilibre significatif" dans les relations
commerciales ? , LPA 13 avril 2011, n 73, p. 17 ; J.-L. FOURGOUX, Dsquilibre significatif : une
validation par le Conseil constitutionnel qui marie droit de la concurrence et droit de la consommation en
matire de clauses abusives , Contrats conc. consom. 2011, t. 5 ; D. MAINGUY, Le Conseil constitutionnel
et larticle L. 442-6 du code de commerce , JCP G 2011, n 10, p. 477 ; Y. PICOD, Le dsquilibre
significatif et le Conseil Constitutionnel , D. 2011, chron. p. 414 ; D. TRICOT, Vers un quilibre significatif
dans les pratiques commerciales , concurrences : revue des droits de la concurrence mars 2011, n 1, p. 26 ;
J ZOUGHI, Le dsquilibre significatif conforme la Constitution ! , Dcideurs. Stratgie Finance Droit,
n 2010-2011, p. 149 ; Contrats conc. consom. 2011, comm. 62, note N. MATHEY ; Contrats conc. consom.
2011, comm. 63, note M. MALAURIE-VIGNAL ; RTD civ. 2011, p. 121, obs. B. FAGES. Le Conseil
constitutionnel a effectivement dcid que linfraction larticle L. 442-6, I, 2 est dfinie en rfrence la
notion de dsquilibre significatif de larticle L. 132-1 c. consom., dont le contenu est dfini par la jurisprudence,
de telle sorte que le juge peut se prononcer sans que son interprtation puisse encourir la critique darbitraire.
99
En effet, peu dtudes sont entirement consacres aux clauses abusives. Lorsquelles le sont, la notion est
entendue plus largement et les auteurs cherchent diffrents moyens de lutter contre les clauses abusives venant
sajouter aux lois protectrices en la matire, v. not. H. BRICKS, Les clauses abusives, LGDJ, coll. Bibliothque
de droit priv, t. 175, 1982 ; Ch. GIAUME, La protection du consommateur contre les clauses abusives, th.
Nice, 1989 ; A. KARIMI, Les clauses abusives et la thorie de labus de droit, LGDJ, coll. Bibliothque de droit
priv, t. 306, 2001. La notion de clause abusive fait parfois lobjet de dveloppements substantiels dans des
tudes qui la rattachent un concept plus gnral, v. D. BAKOUCHE, Lexcs en droit civil, LGDJ, coll.
Bibliothque de droit priv, t. 432, 2005 ; L. FIN-LANGER, Lquilibre contractuel, LGDJ, coll. Bibliothque
de droit priv, t. 366, 2002 ; S. LE GAC-PECH, La proportionnalit en droit priv, LGDJ, coll. Bibliothque de
droit priv, t. 335, 2000 ; Ph. STOFFEL-MUNCK, th. prc..
100
J.-P. CHAZAL, De la puissance conomique en droit des obligations, th. Grenoble II, 1996, n 563.

17

INTRODUCTION
Cest donc selon une premire approche, ngative, que nous tcherons de dlimiter le
champ dapplication de la notion de la clause abusive, telle quelle rsulte de larticle L. 1321 du Code de la consommation. Il importe en effet de dterminer les personnes qui mritent
dtre protges contre les clauses abusives et de distinguer les stipulations qui encourent le
grief dabus de celles qui, quoique voisines, ne doivent pas recevoir une telle qualification.
Tentant de dpasser les applications erratiques dont la notion de clause abusive a pu faire
lobjet, les dnonant le cas chant, il est possible de lui rendre tout son intrt qui est de
lutter contre les abus de la libert contractuelle dans les contrats de consommation.
Selon une seconde approche, positive, nous chercherons identifier la notion de clause
abusive. Sous cet angle, il sagit de prciser les circonstances dans lesquelles une clause cre
un dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat de
consommation. Pour cela, nous tenterons de percer jour le standard du dsquilibre
significatif en vue dtablir des critres qui permettent de le qualifier efficacement.
Ainsi aprs avoir procd la dlimitation de la notion de clause abusive (Partie I), nous
pourrons envisager son identification (Partie II).

18

PARTIE I.
LA DELIMITATION DE LA
NOTION DE CLAUSE ABUSIVE

11. Dlimitation : action de dlimiter 101 . Dlimiter la notion de clause abusive


impose den fixer les limites, den tracer les frontires. Cette dmarche ainsi que ses enjeux
sont bien connus du juriste. Plus une notion est strictement dlimite, plus elle en sortira
consolide ; au contraire, plus ses frontires sont floues et mal connues, moins elle aura de
force102.
Dlimiter la notion de clause abusive ncessite dabord de circonscrire son domaine, son
champ dapplication, afin didentifier la ou les matire(s) du droit dans lequel a lieu ou
devrait avoir lieu la lutte contre les clauses abusives. Il sagit dune dlimitation matrielle.
Dlimiter la notion de clause abusive, cest aussi dterminer sa fonction, son objet. En
dautres termes, cela revient se demander si toutes les clauses dun contrat sont susceptibles
dtre qualifies dabusives et si non, lesquelles le sont. Il sagit alors dune dlimitation
fonctionnelle.
12. Dlimitation : rsultat de laction de dlimiter 103. Les dlimitations matrielle et
fonctionnelle de la notion de clause abusive au sens de larticle L. 132-1 du Code de la
consommation enseignent respectivement que cette notion est un outil de rgulation des
contrats de consommation (Titre I), qui permet de lutter contre labus de libert contractuelle
pouvant se manifester dans ce type de relations contractuelles (Titre II).

101

V Dlimitation, in Dictionnaire de la Langue Franaise par . LITTR, d. 1863-1877, sens 1.


Dans le mme sens, v. G. PAISANT, A la recherche du consommateur Pour en finir avec lactuelle
confusion ne de lapplication du critre du "rapport direct" , JCP G 2003, I, 121.
103
V Dlimitation, in Dictionnaire de la Langue Franaise, op. cit..
102

19

20

TITRE I. DELIMITATION MATERIELLE :


LA REGULATION DES CONTRATS DE CONSOMMATION

13. Domaine clarifier : Qui trop embrasse mal treint 104. Ladage ne sapplique
que trop bien la notion de clause abusive. Son champ dapplication a, en effet, connu bien
des vicissitudes Pourtant, sa route semblait toute trace : issue dun texte de droit de la
consommation, cette notion tait destine prosprer dans cette matire uniquement et
protger les consommateurs, au sein des rapports de consommation. Or, en prvoyant que la
protection sadressait et aux consommateurs et aux non-professionnels, et ce sans dfinir
aucun de ces deux protagonistes, la rdaction de larticle 35 de la loi du 10 janvier 1978,
reprise par celle du 1er fvrier 1995, contenait, malencontreusement, en son sein, le germe des
errances concernant son domaine dapplication. Cest ce qui explique les tentations et les
tentatives de faire profiter de la notion de clause abusive toutes sortes de contractants, mme
professionnels, sur le fondement de larticle L. 132-1 du Code de la consommation105 !
Ses prgrinations sont toutes condamnables car il est craindre quune telle expansion de
la notion de clause abusive naboutisse sa dilution. En effet, comme le souligne Monsieur
Leveneur, une bonne protection des vrais consommateurs ou non-professionnels ne peut
tre mise en place que si le domaine du droit de la consommation ne stend pas
dmesurment et nest pas susceptible de recouvrir la quasi-totalit des agents conomiques
dont les besoins de protection ne sont pas tous identiques 106.

14. Domaine raffirmer : la rgulation des contrats de consommation. Face ces


extensions tentaculaires, il nous est apparu ncessaire de repenser le domaine de la notion de
clause abusive. cette fin, il suffit de rappeler quelle a t conue, lorigine, comme un
outil de rgulation des contrats de consommation107, et de lire larticle L. 132-1 du Code de la
consommation par le prisme de cet objectif. Ce texte rserve son application aux contrats
conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs . Il apparat donc que
104

V. aussi infra n 146 intitul Objet clarifier : Qui trop embrasse mal treint (bis) .
La notion de clause abusive connat aussi dautres extensions, en droit positif (art. L. 442-6, I, 2 c. com.) et
en droit prospectif (divers projets de rformes du droit des obligations), sur lesquelles, v. supra n 7.
106
L. LEVENEUR, note Contrats conc. consom. 1994, comm. 92.
Dans le mme sens, v. G. PAISANT, A la recherche du consommateur Pour en finir avec lactuelle
confusion ne de lapplication du critre du "rapport direct" , JCP G 2003, I, 121.
107
V. supra n 5.
105

21

le critre principal des contrats de consommation est la qualit des parties contractantes108
(Chapitre I), tandis que le contrat lui-mme et ses clauses ne sont que secondaires
(Chapitre II).

108

Sur cette dnomination, v. J. CALAIS-AULOY, H. TEMPLE, Droit de la consommation, 8e d., Dalloz, coll.
Prcis droit priv, 2010, n 8 : Le contrat entre consommateur et professionnel est appel contrat de
consommation .

22

CHAPITRE I.
LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION

15. Qualit des contractants : critre dapplication des clauses abusives. Lalina 1er de
larticle L. 132-1 du Code de la consommation dfinit le champ dapplication de la notion de
clause abusive en fonction des personnes qui concluent le contrat susceptible den contenir :
Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou
consommateurs109, sont abusives .
En dautres termes, la notion de clause abusive a vocation jouer dans les rapports
contractuels de consommation, entre un professionnel, dune part, et un non-professionnel ou
consommateur, dautre part. Lapplication de la lgislation sur les clauses abusives dpend
ainsi de la qualit des parties contractantes, qualit dsignant qui est protg les nonprofessionnels et consommateurs et contre qui les professionnels. Tout serait dit si lon
connaissait la dfinition juridique de ces termes emprunts au langage conomique. Mais
paradoxalement, aucune de ces trois notions nest dfinie ni larticle L. 132-1, ni dailleurs
dans le reste du Code de la consommation, alors quelles innervent tout ce code. De telles
lacunes ont caus bien des hsitations et des incertitudes avant que lon ne parvienne aux
dfinitions de professionnel (Section I) et de non-professionnel ou de consommateur
(Section II)110.

SECTION I. LE PROFESSIONNEL
16. Absence de dfinition lgale. Avant tout conomique, la notion de professionnel est
devenue un concept juridique, utilis notamment dans le Code de la consommation, sans que
lon connaisse prcisment la personne vise par ce terme. Pour identifier le professionnel, il
faut alors sen remettre aux dfinitions doctrinales et communautaires qui, peu ou prou, se
rejoignent, comme le dmontrent les deux exemples qui suivent. Ainsi les propositions de la
commission de refonte du droit de la consommation le dfinissent comme :

109

Nous soulignons.
Pour une tude approfondie des notions de professionnel, consommateur et non-professionnel dans le droit de
la consommation en gnral, v. N. SAUPHANOR-BROUILLAUD, Trait de droit civil, ss dir. J. Ghestin, Les
contrats de consommation, Rgles communes, LGDJ, 2012, nos 100 s..
110

23

DLIMITATION MATRIELLE
[La] personne physique ou morale, publique ou prive, qui offre des biens et
des services dans lexercice dune activit habituelle 111.
Larticle 2 de la directive du 5 avril 1993112 retient une dfinition similaire :
c) "professionnel" : toute personne physique ou morale qui, dans les contrats
relevant de la prsente directive, agit dans le cadre de son activit professionnelle,
quelle soit publique ou prive .
Notons que est la proposition de rglement du Parlement europen et du Conseil relatif
un droit commun de la vente en date du 11 octobre 2011 113 retient une dfinition proche,
quoique plus prcise quant la nature de lactivit professionnelle en visant :
Toute personne physique ou morale qui agit des fins qui entrent dans le
cadre de son activit commerciale, industrielle, artisanale ou librale 114.
De ces dfinitions, il dcoule que le professionnel est une personne physique ou morale, de
droit priv ou de droit public ( 1) qui exerce une activit professionnelle ( 2).

1. Une personne physique ou morale, prive ou publique


17. Personnes physiques ou personnes morales. Il est unanimement admis et cela na
mme jamais t vraiment discut que le professionnel est aussi bien une personne morale
quune personne physique. Il nexiste, en effet, aucune raison de les distinguer, tant donn
que les professionnels, quils soient lun ou lautre, assument, vis--vis du consommateur, les
mmes obligations 115 . On pourrait rtorquer que la personne morale professionnelle est
souvent plus puissante que la personne physique professionnelle, et donc plus encline
stipuler des clauses abusives. Mais dune part, ce constat est approximatif et dautre part,
distinguer selon la taille de lentreprise entranerait des effets de seuil qui seraient gnants
pour la protection des consommateurs et pour lgalit de la concurrence 116. Ainsi sont des
professionnels tant lentrepreneur individuel, lartisan, le commerant de quartier quune
socit commerciale ou mme une association117.
111

Propositions pour un nouveau droit de la consommation, rapport de la commission de refonte du droit de la


consommation au secrtaire dtat auprs du ministre de lconomie, des Finances et du Budget charg du
Budget et de la Consommation, La Documentation Franaise, coll. des rapports officiels, avril 1985, art. 2 ;
Propositions pour un code de la consommation, rapport de la commission de codification du droit de la
consommation au Premier ministre, La Documentation Franaise, coll. des rapports officiels, avril 1990,
art. L. 2.
112
Dir. n 93/13/CEE du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les
consommateurs, JOCE n L 95, 21 avril 1993.
113
COM (2011) 635 final.
114
Art. 2, e).
115
Dans le mme sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, n 4.
116
J. Calais-Auloy, H. Temple, n 4.
117
Ds lors que cette association exerce une activit professionnelle. En ce sens, v. Recomm. CCA n 94-03,
BOCCRF 27/09/1994, relative aux contrats de sjours linguistiques, dans laquelle les organismes organisant des

24

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION

18. Personnes prives ou personnes publiques. Il ne fait aucun doute que tous les
professionnels, personnes physiques ou morales de droit priv, sont concerns par
linterdiction des clauses abusives. Il semble en tre de mme pour les personnes de droit
public. En effet, la directive communautaire du 5 avril 1993 nonce que lactivit du
professionnel peut tre aussi bien prive que publique118. Or en droit franais, les activits de
nature publique sont assumes soit par des personnes prives qui se les sont vues confier, soit
directement par les personnes publiques elles-mmes. La directive implique donc quune
personne morale de droit public tat, collectivit territoriale ou tablissement public est
un professionnel soumis la lgislation sur les clauses abusives. Une telle solution nest
pourtant pas vidente puisque les personnes publiques sont, en principe, soumises aux rgles
du droit public dont la logique diffre de celles du droit priv en gnral et du droit de la
consommation en particulier. Nanmoins, ce stade de ltude, rien ne permet dcarter lide
quune personne morale de droit public soit effectivement qualifie de professionnel, si tant
est que son activit puisse ltre galement119.

2. Une personne exerant une activit professionnelle


19. Exercice dune activit professionnelle. Le professionnel est la personne physique ou
morale, prive ou publique qui agit dans le cadre de son activit professionnelle , selon
larticle 2 point c), prcit, de la directive communautaire du 5 avril 1993. En dautres termes,
cest lexercice dune activit professionnelle qui fait de la personne un professionnel. Cette
ide est aussi prgnante en doctrine franaise, dans des formulations similaires :
Le professionnel est, par dfinition, celui qui exerce une profession 120 ;
sjours linguistiques ltranger et qui revtent la forme juridique dune association sont reconnus comme
des professionnels ; Cass. 1re civ., 3 fvrier 2011 (BICC 1er juin 2011, no 724, et les obs. ; Contrats conc.
consom. 2011, comm. 102, note G. RAYMOND ; D. 2011, act. p. 510, obs. X. DELPECH et jur. p. 1659, note
G. CHANTEPIE ; Dr. et proc. 2011, p. 145, note V. VALETTE-ERCOLE ; Gaz. Pal. 2011, jur. p. 2864, note
S. PIEDELIVRE ; JCP G 2011, n 414, note G. PAISANT et n 566, n 7, obs. N. SAUPHANORBROUILLAUD ; JCP E 2011, n 1285, note N. DUPONT ; LPA 13 mai 2011, n 95, p. 3, note M. FALAISE ;
Loyers et copr. 2011, repre 3, J. MONGER et comm. 107, obs. B. VIAL-PEDROLETTI ; RLDA 2011/58,
n 3340, p. 40, obs. A. LECOURT ; RLDC 2011/81, n 4192, p. 11, obs. Ch. PAULIN ; RLDC 2011/83,
n 4256, p. 7, note D. HOUTCIEFF ; Rev. loyers 2011, n 1273, p. 109, note Ph. RMY ; RTD civ. 2011,
p. 350, obs. B. FAGES ; RTD com. 2011, p. 404, obs. B. BOULOC ; RJDA 2011, n 468 et les obs.) qui, aprs
avoir retenu la qualit de professionnel la Fdration nationale des locations de France Clvacances,
association de la loi de 1901, lui applique lart. L. 132-1 c. consom.
Sur cette question, v. infra n 22.
118
Art. 2 Dir. n 93/13/CEE du 5 avril 1993, prc..
119
V. infra nos 26 s..
120
G. RAYMOND, Droit de la consommation, Lexisnexis Litec, coll. Litec Professionnels droit commercial,
2011, n 34.

25

DLIMITATION MATRIELLE
Le professionnel est celui qui conclut un contrat dans lexercice de sa
profession 121 ;
Le professionnel est celui qui contracte dans lexercice de sa profession 122.
Nanmoins, ces dfinitions ne sont gure satisfaisantes tant elles sont tautologiques. Cest
pourquoi il faut prciser en quoi consiste une activit professionnelle, tant par ses caractres
(A) que par sa nature (B).
A. Les caractres de lactivit professionnelle
20. Caractres de la profession. Le professionnel est celui qui exerce une profession,
mais quest-ce quune profession ? Pour la dfinir, le Vocabulaire juridique rvle ce qui la
caractrise : activit habituellement exerce par une personne pour se procurer les
ressources ncessaires son existence 123. Cependant si le caractre rgulier de la profession
nest point contest, il nen est pas de mme pour son caractre lucratif.
21. Activit rgulire. Pour quune activit soit qualifie de professionnelle, il faut quelle
soit exerce de manire rgulire ou habituelle124, en dautres termes, quelle sinscrive dans
la dure125. Ainsi ne sera pas considr comme un professionnel celui qui exerce une activit
de nature professionnelle126, mais titre simplement occasionnel ; au contraire, il est mme
envisageable que cette personne soit traite comme un consommateur au sens de
larticle L. 132-1 du Code de la consommation127. Cette exigence de rgularit de lactivit est
cohrente au vu de lobjectif de protection du consommateur, car cest le caractre habituel
et organis de lactivit qui fait la force du professionnel : il est dans sa spcialit plus
comptent que le consommateur 128. Ainsi lexercice rgulier, professionnel de lactivit cre
un risque de dsquilibre justifiant lapplication du droit de la consommation et de la
lgislation en matire de clauses abusives notamment.
121

A. KARIMI, Les clauses abusives et la thorie de labus de droit, LGDJ, coll. Bibliothque de droit priv,
t. 306, 2001, n 626.
122
D. NGUYEN THANH-BOURGEAIS, Rflexions sur deux innovations de la loi n 78-93 du 10 janvier
1978 sur la protection et linformation des consommateurs de produits et de services , D. 1979, chron. III, p. 15,
n 16.
123
V Profession, in Vocabulaire juridique, ss dir. G. CORNU, 9e d., PUF, coll. Quadrige Dicos Poche, 2011,
sens 1.
124
Dans ce sens, v Profession, in Vocabulaire juridique, op. cit., sens 1 ; J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit.
n 3 ; H. DAVO et Y. PICOD, Droit de la consommation, 2e d., Sirey, coll. Universit, 2010, n 39 ;
J. SAVATIER, Contribution une tude juridique de la profession , in Mlanges Hamel, Dalloz, 1961, p. 9.
125
F.-X. VINCENSINI, La commercialit, PUAM, 1998, n 66.
126
V. infra nos 23 s..
127
V. infra n 71.
128
J. Calais-Auloy, H. Temple, n 3.

26

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION

22. Activit lucrative ou non. La dfinition de la profession selon le Vocabulaire


juridique laisse entendre que lactivit professionnelle est ncessairement lucrative,
puisquelle permet une personne de se procurer les ressources ncessaires son
existence 129. Or ce point de la dfinition est plus douteux. En effet, mme si le but lucratif
existe la plupart du temps, il ne semble toutefois pas tre une caractristique de la profession.
Ainsi la dfinition communautaire du professionnel ny fait nullement rfrence. De
mme, si le but lucratif tait un lment de dfinition du professionnel dans la
premire proposition de la commission de refonte du droit de la consommation 130 , cette
condition a t abandonne par la suite131. Une volution similaire est perceptible dans les
travaux de la Commission des clauses abusives132. Dans un premier temps, elle avait tabli un
lien entre caractre lucratif et application de larticle L. 132-1 du Code de la consommation.
En effet, dans la recommandation n 87-03 relative aux contrats proposs par les clubs de
sport caractre lucratif 133 , elle avait exclu que des particuliers puissent invoquer la
rglementation des clauses abusives dans le cadre dun contrat pass avec un club de sport
caractre non lucratif. Cependant, dans un second temps, elle a renonc cette exigence.
Ainsi dans sa recommandation n 94-03 relative aux contrats de sjours linguistiques134, elle
conditionne lapplication de larticle L. 132-1 lexistence dun prix pay par le
consommateur, en insistant sur le caractre habituel et rmunr de lactivit et non sur
son caractre intress. Ainsi un consensus semble se former sur la ncessit dlargir la
notion de professionnel ceux qui exercent certaines activits rgulires de nature
professionnelle mais non lucratives, comme les coopratives, les mutuelles et certaines
associations 135 . La solution nous convainc autant en droit quen opportunit car ces
organismes sont, dans leurs relations avec leurs clients consommateurs, dans une position qui
justifie [] lapplication du droit de la consommation 136 . Dailleurs, la jurisprudence a
129

Dans le mme sens, v. H. Davo et Y. Picod, Droit de la consommation, op. cit., n 39 qui voquent le
caractre intress de lactivit exerce .
130
Vers un nouveau droit de la consommation, rapport de la commission de refonte du droit de la consommation
au secrtaire dtat auprs du ministre de lconomie, des Finances et du Budget charg de la consommation, La
Documentation Franaise, coll. des rapports officiels, 1984, p. 11.
131
Propositions pour un nouveau droit de la consommation, rapport prc., art. 2 ; Propositions pour un code de
la consommation, rapport prc., art. L. 2.
132
Dans le mme sens, J. AMAR, Plaidoyer en faveur de la soumission des services publics administratifs au
droit de la consommation , Contrats conc. consom. 2002, chron. 2.
133
Recomm. n 87-03, 26/06/1987, BOCCRF 16/12/1987.
134
Recomm. n 94-03, 18/03/1994, BOCCRF 27/09/1994.
135
J. Calais-Auloy, H. Temple, op.cit., n 4 ; Ch. GIAUME, 1er janvier 1993 : le nouvel an ou lan I des
clauses abusives , LPA 26 dcembre 1990, n 155, p. 15.
136
J. Calais-Auloy, H. Temple, op.cit., n 4.

27

DLIMITATION MATRIELLE
aussi franchi le pas en ce sens. En effet, dans un arrt en date du 3 fvrier 2011137, la Cour de
cassation a admis la recevabilit de laction en suppression de clauses abusives dune
association de consommateurs, action intente contre les contrats proposs par la Fdration
nationale des locations de France Clvacances qui est une association de la loi de 1901 et
diffuss aux associations dpartementales qui lui sont affilies, ces dernires les mettant
disposition de leurs membres bailleurs. Elle admet donc implicitement quune association
puisse tre considre comme un professionnel .
Une fois identifis les caractres de lactivit professionnelle, reste alors dterminer ce
que sont ces professions ou activits professionnelles.
B. La nature de lactivit professionnelle
23. Plan. Comme le prvoit expressment larticle 2 point c) de la directive
communautaire du 5 avril 1993, lactivit professionnelle peut tre aussi bien de nature prive
(1) que de nature publique (2).
1. Lactivit professionnelle prive : la fourniture de biens ou de services
24. Fourniture de biens et de services. Lactivit professionnelle, au sens du droit de la
consommation, se dfinit comme la fourniture de biens et de services138.
Plus prcisment, la fourniture de biens peut tre exerce sous deux formes diffrentes. En
effet, le professionnel peut tre soit le producteur du bien, soit son distributeur. Dans le
premier cas, son travail consiste dans la cration, la fabrication, la culture de produits ou de
biens, artistiques, industriels, agricoles, etc. 139 ; dans le second, il revient assurer
lcoulement des produits du stade de la production celui de la consommation 140.
Lorsquil a une activit de prestation de services, le professionnel, appel prestataire de
services , fournit alors tout avantage apprciable en argent (ouvrage, travaux, gestion,
conseil, etc.), en vertu de contrats les plus divers (mandat, entreprise, contrat de travail, bail,
assurance, prt usage, etc.) 141. Dun point de vue conomique, la fourniture de services

137

Cass. 1re civ., 3 fvrier 2011, prc..


En ce sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op.cit., n 178 qui parlent dactivits de production, de
distribution ou de prestation de service .
139
V Production, in Vocabulaire juridique, op. cit., sens 1.
140
V Distribution, in Vocabulaire juridique, op. cit., sens 2.
141
V Prestation de services, in Vocabulaire juridique, op. cit., sens a).
138

28

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


correspond au moins partiellement la notion de tertiaire 142 . Dun point de vue plus
juridique, cela revient dire qu un professionnel fournit un service chaque fois quil
excute une obligation de faire 143.

25. Fourniture de biens et services de toute nature : agricole, artisanale, commerciale,


industrielle ou librale. premire vue, lactivit professionnelle prive par excellence est
commerciale 144 , au sens conomique et non juridique 145 du terme. Les professions
commerciales recouvrent ainsi toutes les activits qui consistent vendre des produits
achets sans leur faire subir de transformation importante 146. Ainsi un picier, un libraire, un
marchand de biens147, un transporteur ou un fournisseur de services financiers 148 en tant
que commerants, exercent une activit professionnelle.
Ce serait, nanmoins, une erreur de rduire la catgorie des professionnels celle des
commerants et des socits commerciales149. En effet, lintrt du droit de la consommation
est de transcender la distinction classique entre droit civil et droit commercial, au profit dune
protection accrue des consommateurs contre les clauses abusives, et ce quel que soit le secteur
de la vie conomique o ils sont amens contracter150.
Sont donc aussi des professionnels les personnes qui exercent une activit agricole 151
ensemble des oprations de culture et de mise en valeur du sol ayant pour but dobtenir les
productions vgtales ou animales utilises par lhomme 152 , artisanale153 lartisan tant

142

Dans le mme sens, v. G. Raymond, op. cit., n 43.


G. Raymond, op. cit., n 43.
144
Dans le mme sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 4 ; G. Raymond, op. cit., n 36 ; Ch. Giaume,
art. prc..
145
V Commerce, in Vocabulaire juridique, op. cit., sens 1 (en Droit) : Ensemble des activits numres par
les articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code de commerce qui permettent aux richesses de passer des producteurs
aux consommateurs . Hormis les actes de commerce maritime de lart. L. 110-2 c. com., la lecture de
lart. L. 110-1 c. com. suggre lexistence de trois catgories dactivits commerciales : la distribution,
lindustrie et les services.
146
V Commerce, in Vocabulaire juridique, op. cit., sens 2 (dun point de vue conomique).
147
Sur la question de savoir si leurs cocontractants peuvent tre qualifis de consommateurs alors quils
acquirent des biens immobiliers, v. infra n 74.
148
Cette catgorie de prestataires de services, vise aux art. L. 121-20-8 s. c. consom., dsigne ceux qui exercent
une activit ayant trait la banque, au crdit, lassurance, aux retraites individuelles, aux investissements et
aux paiements. Sur la question de savoir si leurs cocontractants peuvent tre qualifis de consommateurs, v. infra
n 79.
149
Dans le mme sens, v. A. Karimi, th. prc., n 626 ; N. SAUPHANOR, Linfluence du droit de la
consommation sur le systme juridique, LGDJ, coll. Bibliothque de droit priv, t. 326, 2000, n 83 : La
catgorie des professionnels est assurment plus vaste que celle des commerants ; J. CALAIS-AULOY, De
la notion de commerant celle de professionnel , Mlanges Paul Didier, Economica, 2008, p. 81 s..
150
En ce sens, v. N. Sauphanor, th. prc., n 84.
151
Dans le mme sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 4 ; G. Raymond, op. cit., n 36 ; Ch. Giaume,
art. prc..
152
V Agriculture, in Vocabulaire juridique, op. cit..
143

29

DLIMITATION MATRIELLE
le travailleur indpendant qui exerce un mtier manuel, seul ou assist de sa famille et dun
nombre limit douvriers ou dapprentis 154 , industrielle 155 ensemble des activits
conomiques consacres lextraction, la production ou la transformation des richesses
(non agricoles) 156 ou encore librale157 sont ainsi caractrises bien quelles soient de
plus en plus rglementes, certaines professions dordre intellectuel, en raison de
lindpendance quexige leur exercice 158 . Ainsi, aussi bien lagriculteur, le plombier, le
constructeur automobile que lavocat exercent une activit professionnelle.
2. Lactivit professionnelle publique : les services publics
26. Services publics : une activit professionnelle ? Un service public est dfini comme
une activit destine satisfaire un besoin dintrt gnral 159. Ds lors, la gestion dun
service public peut-elle tre considre comme une activit professionnelle , emportant
pour celui qui lexerce le statut de professionnel au sens du droit de la consommation ?
La directive communautaire rpond de manire affirmative cette question puisque son
article 2 point c), prcit, nonce que lactivit du professionnel peut tre aussi bien prive
que publique, ce qui vise ncessairement les services publics160.
Larticle L. 132-1 du Code de la consommation ne reprend pas expressment cette
prcision, mais les travaux prparatoires de la loi du 1er fvrier 1995 rvlent que les contrats
conclus avec une personne grant un service public taient appels tre soumis la
lgislation sur les clauses abusives :
La rdaction de la loi franaise permet notamment dinclure les dispositions
rglementaires contenues dans les contrats administratifs (comme les contrats

153

Dans le mme sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 4 ; G. Raymond, op. cit., n 36 ; D. FERRIER,
Le droit de la consommation, lment dun droit civil professionnel , in Liber amicorum Jean Calais-Auloy,
tudes de droit de la consommation, Dalloz, 2004, p. 373 ; Ch. Giaume, art. prc..
154
V Artisan, in Vocabulaire juridique, op. cit..
155
Dans le mme sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 4 ; G. Raymond, op. cit., n 36.
156
V Prestation de services, in Vocabulaire juridique, op. cit., sens a).
157
En ce sens, J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 4 ; G. Raymond, op. cit., n 36 : Les obligations de ces
"libraux" en direction de leurs clients apparaissent comme des obligations de professionnel, notamment en ce
qui concerne linformation ; D. Ferrier, , art. prc. ; Ch. Giaume, art. prc..
158
V Libral, ale, in Vocabulaire juridique, op. cit., sens 5.
Sur la question de savoir si leurs cocontractants peuvent tre qualifis de consommateurs, v. infra n 78.
159
V Service public, in Vocabulaire juridique, op. cit., sens 1.
160
Cette conclusion est unanime, v. not. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 178 ; Atelier 2 : Lapplication
de la directive aux prestations des services publics , ss dir. H. HALL, in La directive Clauses abusives cinq
ans aprs, valuation et perspectives pour lavenir, Confrence de Bruxelles, 1-3 juillet 1999, p. 117 s., spc.
p. 120 ; Rapport de la Commission sur lapplication de la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993
concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, 2000, COM(2000) 248 final.

30

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


dabonnement au gaz ou llectricit, les titres de transport public, [] ou les
concessions de service public ou douvrage public) 161.
Cette possibilit nous semble tout fait opportune car les usagers des services publics se
trouvent bien souvent dans une situation comparable celle des consommateurs contractant
avec une entreprise qui exerce une activit professionnelle prive162. Nanmoins, il existe, en
droit administratif franais, deux catgories de services publics : administratifs, dune part, et
industriels et commerciaux, dautre part. Ces deux catgories sont-elles indistinctement
soumises au droit de la consommation, plus prcisment la lgislation sur les clauses
abusives163 ? Une rponse affirmative simpose si lon sen tient un argument purement
textuel, fond sur la directive communautaire du 5 avril 1993 qui ne distingue pas selon la
nature administrative ou industrielle et commerciale des activits publiques164. Cest ce que
nous allons vrifier plus avant.

27. Service public industriel et commercial. Un service public est industriel et


commercial sil ressemble une entreprise prive la fois par lobjet de ses activits, par
lorigine de ses ressources principalement tires des redevances payes par les usagers et
par les modalits de son organisation165. Il ne fait aucun doute que les personnes qui assurent
des services publics industriels et commerciaux sont des professionnels au sens du droit de la
consommation. En effet, ces services relvent, dans leurs rapports avec les usagers, du droit
priv et de la comptence juridictionnelle judiciaire 166 ; le droit de la consommation et

161

J.-P. CHARI, Rapport n 1775 sur le projet de loi, adopt par le Snat, concernant les clauses abusives, la
prsentation des contrats, le dmarchage, les activits ambulantes, le marquage communautaire des produits et
les marchs de travaux privs, au nom de la commission de la production et des changes, AN, 7 dcembre
1994, spc. p. 11-12. Nous soulignons.
V. aussi, A. FOSSET, Rapport n 64 sur le projet de loi concernant les clauses abusives, la prsentation des
contrats, le dmarchage, les activits ambulantes, le marquage communautaire des produits et les marchs de
travaux privs, au nom de la commission des affaires conomiques, Snat, 9 novembre 1994, spc. p. 26,
voquant aussi des contrats administratifs , et dclaration FOSSET, JO Snat (CR) 16/11/1994, p. 5567.
162
Dans le mme sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 5 ; J.-P. CHAZAL, v Clauses abusives, in
Rpertoire de droit commercial, Dalloz, 2002, maj. 2012, n 45.
163
Sur cette question, v. M. LECERF, Droits des consommateurs et obligations des services publics,
Ed. dorganisation, Paris, 1999 ; D. MAILLARD-DESGREES DU LOU, Droit des relations de ladministration
avec ses usagers, PUF, 2000 ; G. CLAMOUR, V Personnes publiques et droit de la consommation, in
JCl. Adm., fasc. 150-10 ; J. Amar, Plaidoyer en faveur de la soumission des services publics administratifs au
droit de la consommation , chron. prc. ; J. CHEVALLIER, La transformation de la relation administrative :
mythe ou ralit ? , D. 2000, chron. p. 575 ; P. DELVOLVE, La question de lapplication du droit de la
consommation aux services publics , Dr. adm. 1993, 3 ; S. MONNIER, Services publics et droit de la
consommation en droit franais et communautaire , RID co. 1996, 393.
164
Dans le mme sens, v. J.-P. Chazal, v Clauses abusives, art. prc., n 45.
165
R. CHAPUS, Droit administratif gnral, t. 1, 15e d., Montchrestien, coll. Domat droit public, 2001,
os
n 765 s..
166
TC, 22 janvier 1921, Bac dEloka, D. 1921, 3, 1.

31

DLIMITATION MATRIELLE
larticle L. 132-1167 en particulier, leur sont par consquent applicables. Cela vaut pour les
tablissements publics industriels et commerciaux (EPIC), comme la SNCF ou la RATP, mais
aussi pour les socits anonymes capital totalement ou partiellement public qui grent un
service public industriel et commercial comme EDF, GDF SUEZ, la Poste ou France
Tlcom168. Ainsi, dans un arrt en date du 13 novembre 1996, la Cour de cassation avait
accept de contrler si le contrat Carte Pastel propos ses abonns par France Tlcom,
alors EPIC, contenait des clauses abusives 169 . La mme solution est valable pour les
personnes entirement prives assumant un service public industriel et commercial, comme
nous lapprend la dcision Socit des eaux du Nord du 11 juillet 2001170. En effet, le Conseil
dtat y accepte expressment de faire application de larticle L. 132-1 du Code de la
consommation un service public industriel et commercial171, savoir le service des eaux
assur, en lespce, par la Socit des Eaux du Nord qui en avait t charge par la ville de
Lille.
28. Service public administratif. Un service public est dit administratif ds lors que lune
des trois conditions pour quil soit industriel et commercial fait dfaut 172 . Le rgime des
services publics administratifs est constitu de rgles de droit public et chappe donc, en
principe, au droit priv, de telle sorte que, de prime abord, la lgislation consumriste leur

167

V. dj en ce sens, J.-P. GRIDEL, Remarques de principe sur lapplication de larticle 35 de la loi n 78-23
du 10 janvier 1978 relatif la prohibition des clauses abusives , D. 1984, chron. p. 153, dont le III A
sintitulait Applicabilit de lart. 35 aux contrats proposs la clientle par les personnes du secteur public
soumises au droit priv .
168
Ce sont tous des anciens EPIC.
169
Ainsi la Cour de cassation avait accept de contrler si le contrat Carte Pastel propos par France
Tlcom, alors EPIC, ses abonns contenait des clauses abusives, v. Cass. 1re civ., 13 novembre 1996, JCP G
1997, I, 4015, n 1, obs. Ch. JAMIN ; Contrats conc. consom. 1997, comm. 32, obs. G. RAYMOND ; D. 1997,
somm. p.174, obs. Ph. DELEBECQUE ; LPA 22 dc. 1997, note J. HUET ; RTD civ. 1997, p. 791, obs.
R. LIBCHABER.
170
CE, sect., 11 juillet 2001, Socit des eaux du Nord, J. AMAR, De lapplication de la rglementation des
clauses abusives aux services publics : propos de larrt Socit du Nord rendu par le Conseil dEtat le
11 juillet 2001 , D. 2001, p. 2810 ; J. Amar, Plaidoyer en faveur de la soumission des services publics
administratifs au droit de la consommation , chron. prc. ; J. MESTRE et B. FAGES, Deux renforts dans la
lutte contre les clauses abusives , RTD civ. 2001, p. 878 ; R. MOULIN, Clauses abusives : ladministration
est-elle un professionnel comme les autres ? Conseil dEtat, section, 11 juillet 2001 : Socit des eaux du Nord ,
LPA 24 avril 2002, n 82, p. 9 ; AJDA 2001, p. 853, note M. GUYOMAR et P. COLLIN ; AJDA 2001, p. 893,
note G. J. GUGLIELMI ; Gaz. Pal. 23 fvrier 2002, n 54, p. 3, note J. SYLVESTRE ; JCP G 2001, I, 370,
nos 1 9, obs. N. SAUPHANOR-BROUILLAUD ; JCP E 2002, n 124, note N. SAUPHANORBROUILLAUD ; RDP 2001, p. 1510, note G. ECKERT ; Resp. civ. et assur. 2002, comm. 2, note
Ch. GUETTIER ; RTD com. 2002, p. 51, obs. G. ORSONI.
Sur les autres apports de cette dcision, v. infra n 90, et v. infra nos 214 s..
171
Dans le mme sens, v. J. Mestre et B. Fages, art. prc. : Le message est ainsi des plus clairs : les services
publics n'chappent pas au droit des clauses abusives .
172
R. Chapus, op. cit., nos 765 s..

32

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


semble inapplicable et quil est difficile de voir des professionnels dans les personnes qui
assurent de tels services.
En ralit, la frontire entre droit public et droit priv nest pas aussi tanche quil y parat.
En effet, les services publics administratifs, tout comme les services publics industriels et
commerciaux, sont soumis au droit de la concurrence, ds lors qu'ils exercent une activit de
production, de distribution ou de services. Or, sils ont des finalits diffrentes, droit de la
concurrence et droit de la consommation ont le mme objet, savoir le march, et on ne
comprendrait pas quils aient des champs dapplication diffrents sans quexistent de solides
justifications 173. Cest pourquoi il serait incohrent que les services publics administratifs ne
soient pas soumis au droit de la consommation, au seul dtriment de leurs usagers174. Cela
serait dautant plus choquant que les usagers dun service public administratif sont souvent
dsarms face la puissance dudit service, tout autant voire plus que les usagers dun
service public industriel et commercial peuvent ltre ; toute diffrence de traitement entre
eux parat alors injustifie.
Il est vrai quau sein mme des services publics administratifs, il est possible de distinguer
ceux qui fournissent des prestations individualises de ceux qui rendent un service collectif,
ceux qui exercent une activit conomique cest--dire une activit de production, de
distribution ou de prestation de service de ceux qui exercent une activit non
conomique 175 . La premire catgorie recouvre les hpitaux publics 176 , lducation
nationale ou lenseignement suprieur, tandis que la seconde vise les services de scurit
sociale, de police ou de justice177. Certains auteurs estiment que seuls les premiers sont des
professionnels susceptibles dtre soumis au droit de la consommation178. Nanmoins cela va
lencontre de ce qui est expressment prvu par la directive communautaire du 5 avril 1993,
dont le quatorzime considrant nonce :
Considrant que lapprciation, selon les critres gnraux fixs, du caractre
abusif des clauses notamment dans les activits professionnelles caractre public
173

J.-P. Chazal, v Clauses abusives, art. prc., n 45.


En ce sens, v. J. Amar, Plaidoyer en faveur de la soumission des services publics administratifs au droit de
la consommation , chron. prc..
175
V. J. AMAR, De lusager au consommateur de service public, PUAM, 2001, spc. nos 318 416 ; J. Amar,
chron. prc..
176
Sur cette question, v. A. LAMBOLLEY, B. PITCHO, F. VIALLA, Le consumrisme dans le champ
sanitaire. Un concept dpass ? , in Liber amicorum Jean Calais-Auloy, tudes de droit de la consommation,
Dalloz, 2004, p. 581.
177
Lusager du service public de la justice est de plus en plus assimil un consommateur, v. not. Ch. HUGON,
Le consommateur de justice , in Liber amicorum Jean Calais-Auloy, tudes de droit de la consommation,
Dalloz, 2004, p. 517.
178
J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 5, qui distinguent les services qui fournissent des prestations
individualises titre onreux de ceux qui rendent un service collectif et gratuit . V. aussi J.-P. Chazal,
v Clauses abusives, art. prc., n 45.
174

33

DLIMITATION MATRIELLE
fournissant des services collectifs prenant en compte une solidarit entre usagers,
ncessite dtre complte par un moyen dvaluation globale des diffrents
intrts impliqus ; que ceci constitue lexigence de bonne foi ; [] que
lexigence de bonne foi peut tre satisfaite par le professionnel en traitant de faon
loyale et quitable avec lautre partie dont il doit prendre en compte les intrts
lgitimes 179.
En dautres termes, la directive communautaire nexclut pas les services publics administratifs
collectifs de la soumission aux clauses abusives ; elle semble seulement admettre que les
modes dapprciation de labus peuvent diverger compte tenu de la nature particulire du
service rendu180.
29. Limites. Sil apparat que les personnes qui grent les services publics peuvent
valablement tre considres comme des professionnels, il faut cependant rappeler deux
limites lapplication de larticle L. 132-1 du Code de la consommation. Dabord, services
publics et usagers doivent entretenir une relation de nature contractuelle 181 . Ensuite, si la
relation est la fois contractuelle et rglementaire, cela supposera lattribution de comptence
au profit du juge administratif pour connatre des clauses de nature rglementaire182.
30. Conclusion de la section. Larticle L. 132-1 du Code de la consommation a donc
vocation sappliquer toutes sortes dactivits professionnelles, quelles soient publiques ou
prives. Producteurs, distributeurs, vendeurs de biens en tous genres, prestataires de services :
tous sont professionnels et tous sont susceptibles dintroduire des clauses abusives dans les
contrats quils rdigent. Ces clauses tomberont sous le coup de larticle L. 132-1, condition
quelles figurent dans un contrat conclu avec un non-professionnel ou un consommateur.

SECTION II. LE NON-PROFESSIONNEL OU LE CONSOMMATEUR


31. Absence de dfinitions lgales. larticle L. 132-1 du Code de la consommation,
seuls sont protgs contre les clauses abusives les non-professionnels ou consommateurs et
non tous les contractants, ni mme tous les contractants en situation de faiblesse. Nanmoins,
ces notions, comme celle de professionnel, ne sont pas dfinies par le Code de la
consommation. Par consquent, leur dlimitation ne sest pas faite sans heurt et pendant une
trentaine dannes, elles ont connu bien des vicissitudes tant doctrinales que
179

Nous soulignons.
En ce sens, v. J. Amar, chron. prc..
181
Sur cette question, v. infra nos 104 s..
182
V. infra nos 222 s..
180

34

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


jurisprudentielles. Il nous semble quaujourdhui le dbat est en partie apais et quil est
possible de saisir leur contenu en les dfinissant de manire la fois ngative (Sous-section 1)
et positive (Sous-section 2).

SOUS-SECTION I. DEFINITION NEGATIVE DES NON-PROFESSIONNELS OU CONSOMMATEURS


32. Le non-professionnel ou consommateur nest pas un professionnel. Telle est la
dfinition ngative des non-professionnels ou consommateurs. Formule ainsi laffirmation
semble ntre quune lapalissade. Et lon aurait vit bien des controverses si lon sen tait
tenu cette affirmation de bon sens. Il a t malencontreusement prtendu que les
professionnels pourraient bnficier de la protection contre les clauses abusives ds lors quils
agissaient en dehors de leur sphre de comptence.

33. Position du problme : le professionnel agissant en dehors de sa spcialit est-il un


non-professionnel ou consommateur ? Prenons un commerant qui acquiert du matriel
pour informatiser son magasin ; un avocat qui fait installer un systme dalarme pour protger
son cabinet ; un agriculteur qui souscrit une assurance pour son exploitation. Tous sont des
professionnels qui contractent avec dautres professionnels, pour les besoins de leur
profession, mais en dehors de leur domaine de comptence professionnelle. Cette
incomptence justifierait quils puissent se prvaloir du statut de non-professionnel ou
consommateur. Un tel raisonnement a t rendu possible par labsence de dfinitions de ces
notions et a cr une brche dans laquelle la pratique sest engouffre. Durant une quinzaine
dannes, les notions de non-professionnel et de consommateur ont t dvoyes afin de
protger ces professionnels agissant en dehors de leur sphre dactivit : il sagissait donc de
professionnels non-professionnels assimils des consommateurs ! ( 1). Nanmoins, la
jurisprudence est revenue une conception plus restrictive du non-professionnel ou
consommateur qui aboutit exclure tout professionnel de la protection contre les clauses
abusives ( 2).
1. Adoption dune conception extensive du non-professionnel ou consommateur : le
critre subjectif de la comptence
34. Plan. La conception extensive du non-professionnel ou consommateur, autorisant les
professionnels contractant en dehors de leur domaine de comptence se plaindre de clauses

35

DLIMITATION MATRIELLE
abusives, a trouv un cho en pratique et il faudra en rappeler la gense (A). Mais cette
position tait minemment critiquable (B).

A. Gense de la conception extensive


35. Plan. Lide de protger des professionnels agissant en dehors de leur sphre dactivit
trouve sa source dans la loi du 10 janvier 1978 qui a jet le trouble en introduisant le nonprofessionnel ct du consommateur en tant que bnficiaire de la lgislation sur les clauses
abusives (1). La jurisprudence a rapidement exploit cette possibilit et consacr la
conception extensive du non-professionnel ou consommateur, fonde sur le critre de la
comptence (2).
1. Ladjonction du non-professionnel dans la loi du 10 janvier 1978
36. Gense de la notion de non-professionnel . La protection des non-professionnels
contre les clauses abusives remonte la loi du 10 janvier 1978. Lintroduction de cette notion
ne sest pas faite sans mal et rsulte dun compromis entre les deux chambres parlementaires,
comme en atteste la lecture des travaux prparatoires.
Le projet de loi initial se contentait, en effet, de prvoir que la lgislation sur les clauses
abusives

sappliquerait

aux

contrats

conclus

entre

un

consommateur

et

un

professionnel 183 , et cette distinction avait t maintenue aprs la discussion devant le


Snat184. Le vocable de non-professionnel est apparu la suite de la discussion du projet
de loi devant lAssemble nationale qui la introduit en remplacement du terme de
consommateur185. Cette modification na pas pour autant t explique. En deuxime lecture,
le Snat a rejet la notion de non-professionnel quil jugeait trop extensive craignant que
ce soit tout le champ du code civil relatif aux contrats qui [soit] en cause alors que le droit
de la consommation doit tre un droit spcifique 186. Le Snat a donc, nouveau, rectifi le
projet de loi en dfinissant le domaine dapplication des clauses abusives par rfrence aux

183

Art. 28 du projet de loi n 306 (1976-1977) sur la protection et linformation des consommateurs, JO Snat,
Documents lgislatifs, 1976-1977. Nous soulignons.
184
Art. 28 du projet de loi n 3154, adopt par le Snat, sur la protection et linformation des consommateurs,
JOAN, Documents lgislatifs, 1977-1978.
185
Art. 28 du projet de loi n 159, modifi par lAssemble nationale, sur la protection et linformation des
consommateurs de produits et de services, JO Snat, Documents lgislatifs, 1977-1978.
186
Intervention de J. THYRAUD lors de la discussion et ladoption en deuxime lecture du projet de loi sur la
protection et linformation des consommateurs, le 12 dcembre 1977, JO Snat, Dbats parlementaires, 19771978, n 102 du lundi 19 dcembre 1977.

36

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


notions de consommateur et de professionnel187. Comme lAssemble Nationale a, son tour,
rsist en revenant lexpression dans les contrats conclus entre professionnels et nonprofessionnels 188 , il a fallu runir une commission mixte paritaire. Cette dernire sest
contente dassocier les termes de non-professionnel et de consommateur pour les opposer
celui de professionnel, sans quaucune explication ne soit donne sur ladoption de ce
compromis. Et cest ainsi quon a pu lire larticle 35, alina 1er, de la loi du 10 janvier 1978
que les clauses abusives pouvaient tre interdites dans les contrats conclus entre
professionnels et non-professionnels ou consommateurs 189.

37. Consquence. Si la lecture des travaux prparatoires nous apprend comment est ne la
notion de non-professionnel, elle ne nous apprend rien, en revanche, sur le sens lui donner.
Nous pouvons dailleurs le regretter, comme Pierre God, prophtique lorsquil crivit :
Avant que ne soit approximativement dfini le non-professionnel, combien faudra-t-il de
procs ? 190 En effet, non-professionnel est-il synonyme de consommateur ? Et si oui, quel
est lintrt dintroduire ce vocable ? Ou bien recouvre-t-il une ralit diffrente, et
notamment lhypothse du professionnel agissant en dehors de sa sphre de comptence ?
Certains auteurs191 lavaient envisag avant mme que cela ne soit consacr, dans un premier
temps, par la Cour de cassation.
2. Ladoption fugace de la conception extensive par la Cour de cassation
38. Le critre de la comptence. Dans un premier temps, la Cour de cassation sen est
tenue une conception stricte du non-professionnel ou consommateur. Elle a ainsi dcid
dans un arrt du 15 avril 1986192 que larticle 35 de la loi n 78-23 du 10 janvier 1978 sur la
protection et linformation des consommateurs de produits et de services ntait pas invocable
dans le contrat pass entre un professionnel de lassurance pour la publicit de son cabinet et
une socit quil avait charge dditer et dexpdier des documents publicitaires.
187

Art. 28 du projet de loi n 3377, adopt avec modifications par le Snat en deuxime lecture, sur la protection
et linformation des consommateurs de produits et services, JOAN, Documents lgislatifs, 1977.
188
Art. 28 aprs discussion en deuxime lecture et adoption par lAssemble nationale du projet de loi adopt
avec modifications du Snat sur la protection et linformation des consommateurs, le 20 dcembre 1977, JO
Snat, Dbats Parlementaires, 1977-1978, n 124 du mercredi 21 dcembre 1977.
189
Art. 35, L. n 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et linformation des consommateurs de produits et de
services, Chapitre IV De la protection des consommateurs contre les clauses abusives .
190
P. GOD, Commentaire de la loi n 78-23 du 10 janvier 1978, article 35 et s. , RTD civ. 1978, p. 461 s..
191
P. GOD, Commentaire du dcret n 78-464 du 24 mars 1978 , RTD civ. 1978, p. 744 : Essayons de
dfinir le non-professionnel : celui qui agit hors de sa profession, mme sil le fait pour produire et non pour
consommer .
192
Cass. 1re civ., 15 avril 1986, RTD civ. 1987, p. 86, obs. J. MESTRE.

37

DLIMITATION MATRIELLE
Un arrt a, cependant, laiss penser que la Cour de cassation tait prte consacrer la
conception extensive du non-professionnel ou consommateur en tendant le bnfice de la
protection contre les clauses abusives aux personnes qui, tout en agissant dans un but
professionnel, le faisaient en dehors de leur sphre de comptence professionnelle. Il sagit de
larrt de la premire chambre civile en date du 28 avril 1987193 . Dans cette espce, une
agence immobilire avait fait installer dans ses locaux commerciaux un systme dalarme qui
ne fonctionnait pas correctement. Elle a alors cherch faire dclarer abusives, sur le
fondement de larticle 2 du dcret n 78-464 du 24 mars 1978, trois clauses du contrat
dinstallation dalarme : celle cartant lobligation de rsultat, celle refusant tout droit
rsiliation ou dommages-intrts en cas de drangement et celle attribuant linstallateur
diverses indemnits en cas de cessation du contrat quel quen soit le motif. Mais pour cela
encore fallait-il que la loi du 10 janvier 1978 lui soit applicable. Cest ce quavait dcid la
cour dappel, approuve en cela par la Cour de cassation :
Mais attendu, sur le premier point, que les juges dappel ont estim que le
contrat conclu entre Abonnement tlphonique et la socit Pigranel chappait
la comptence professionnelle de celle-ci, dont lactivit d'agent immobilier tait
trangre la technique trs spciale des systmes dalarme et qui, relativement
au contenu du contrat en cause, tait donc dans le mme tat d'ignorance que
nimporte quel autre consommateur ; quils en ont dduit bon droit que la loi du
10 janvier 1978 tait applicable 194.
En rsum, les comptences techniques dune agence immobilire ne comprenant pas la
science des systmes dalarme, lagence devait tre traite comme un consommateur profane
par hypothse. Le critre de la comptence apparat donc comme un critre subjectif qui
ncessite de prendre en considration les connaissances de celui qui se plaint de clauses
abusives.
Si larrt du 28 avril 1987 est le seul avoir retenu ce critre pour lapplication de larticle
L. 132-1 du Code de la consommation, dautres dcisions sont alles dans le mme sens dans

193

Cass. 1re civ., 28 avril 1987, Bull. civ., n 134, D. 1987, somm. p. 45, obs. J.-L. AUBERT ; D. 1988, jur. p. 1,
Ph. DELEBECQUE ; JCP G 1987, II, 20893, note G. PAISANT ; RGAT 1987, p. 559, obs. J. BIGOT ; RTD civ.
1987, p. 537, obs. J. MESTRE ; RTD com. 1988, p. 112, obs. J. HMARD et B. BOULOC.
Un arrt avait dj eu recours au critre de la comptence, pour lapplication de la loi du 22 dcembre 1972
relative la protection des consommateurs en matire de dmarchage et de vente domicile, v. Cass. 1 re civ.,
15 avril 1982 (D. 1984, jur. p. 439, note J.-P. PIZZIO) dans lequel la Cour de cassation estime que cest bon
droit quune Cour d'appel retient que le contrat conclu la suite dun dmarchage, par un agriculteur avec un
cabinet dexpertise pour lvaluation dun sinistre affectant son exploitation, chappait la comptence
professionnelle de cet agriculteur, et devait, en consquence, tre soumis aux dispositions de la loi du
22 dcembre 1972.
194
Nous soulignons.

38

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


dautres domaines du droit de la consommation195. Nanmoins, cette solution semblait propre
la premire chambre civile, les autres chambres sen tenant une conception stricte du
consommateur196.
39. Justification de la conception extensive197. La justification de la conception extensive
du non-professionnel ou consommateur repose sur le postulat quun professionnel contractant
en dehors de sa sphre de comptence est un profane qui se trouve, face son cocontractant
professionnel, dans le mme tat dignorance et dans la mme situation dinfriorit ou de
faiblesse quun consommateur lambda198. Ce dsquilibre entre les parties risque ainsi de le
pousser accepter des clauses abusives. Par consquent, lincomptence technique, savoir le
fait de conclure dans un domaine autre que celui de sa spcialit, serait donc le critre
dapplication du droit de la consommation, et plus particulirement des clauses abusives.
Nous nadhrons pas du tout cette justification : la conception extensive du nonprofessionnel ou consommateur parat, au contraire, pour plusieurs raisons, tout fait
inapproprie199.

195

Cass. 1re civ., 25 mai 1992, (Contrats conc. consom. 1992, comm. 124, note G. RAYMOND ; D. 1992,
somm. p. 401, obs. J. KULLMANN ; D. 1993, jur. p. 87, note G. NICOLAU ; RTD com. 1993, p. 154, obs.
B. BOULOC) selon lequel lorsquun contrat concerne linstallation dun systme dalarme chappant la
comptence professionnelle du commerant contractant, celui-ci se trouve dans le mme tat dignorance que
nimporte quel autre consommateur ; il sensuit que le contrat principal est soumis la loi du 22 dcembre 1972
sur le dmarchage et que le contrat de crdit est soumis la loi du 10 janvier 1978 ; Cass. 1re civ., 20 octobre
1992 (Contrats conc. consom. 1993, comm. 21, note G. RAYMOND) qui fait application du droit en matire de
dmarchage un artisan plombier chauffagiste ; Cass. 1re civ., 6 janvier 1993 (Contrats conc. consom. 1993,
comm. 62, note G. RAYMOND ; D. 1993, somm. p. 237, obs. G. PAISANT ; JCP G 1993, II, 22007, note
G. PAISANT) qui applique un groupement agricole dexploitation en commun (GAEC) la loi sur le
dmarchage.
196
Cass. com., 10 mai 198, RTD com. 1990, p. 89, obs. B. BOULOC ; Cass. com, 10 mai 1994, Contrats conc.
consom. 1994, comm. 155, note L. LEVENEUR ; D. 1995, somm. p. 89, obs. D. MAZEAUD ; Defrnois 1995,
art. 36024, p. 347, D. MAZEAUD ; Cass. crim., 27 juin 1989 ; D. 1989, IR, p. 252.
197
Pour les auteurs favorables la conception extensive, v. T. BOURGOIGNIE, Elments pour une thorie du
droit de la consommation, Story Scientia, Bruxelles, 1988, n 19 ; J. GHESTIN et I. MARCHESSAUX,
Llimination des clauses abusives en droit franais, lpreuve du droit communautaire , REDC 1993,
p. 67 ; R. MARTIN, Le consommateur et les clauses abusives , ADL 1994, p. 680 ; J. MESTRE, obs. RTD
civ. 1987, p. 537.
198
Dans le mme sens, v. not. J. Calais-Auloy, H. Temple, op.cit., n 13 ; J.-P. CHAZAL, Le consommateur
existe-t-il ? , D. 1997, chron. p. 260.
199
En ce sens, v. not. J.-L. AUBERT, obs. D. 1988, somm. p. 407 ; A. SINAY-CYTERMANN, Protection ou
surprotection du consommateur , JCP G 1994, I, 3804, n 15, pour qui la conception extensive du
consommateur est excessive et confine une surprotection critiquable ; D. Mazeaud, obs. prc. : le critre de
comptence pche incontestablement par excs dabstraction et de simplisme .

39

DLIMITATION MATRIELLE
B. Critique de la conception extensive
40. Plan. La conception extensive du non-professionnel ou consommateur fonde sur le
critre de la comptence appelle des critiques pratiques (1) et thoriques (2).

1. Critiques pratiques
41. Inscurit juridique. La mise en uvre du critre de la comptence nest pas
vidente : tout professionnel mrite-t-il une protection contre les clauses abusives ds lors
quil conclut un contrat en dehors de sa spcialit, ou bien faut-il apprcier sa comptence in
concreto, au cas par cas ? La premire solution semble bien trop gnraliste, et reposerait sur
un postulat largement fictif. La seconde nest gure plus convaincante car elle mne une
casuistique sans fin, lapprciation des juges du fond tant fonction de la technicit propre du
professionnel. Le rsultat risque fort dtre alatoire selon les juges qui statuent, ala qui ruine
la scurit juridique en privant les contractants de la possibilit de savoir lavance le droit
qui sera applicable leur relation200.

42. Effet contreproductif

201

. La conception extensive du non-professionnel ou

consommateur fait du droit des clauses abusives un instrument de lutte contre toutes les
ingalits contractuelles et lon pourrait se fliciter a priori de ce que tous les contractants
profanes soient traits de manire galitaire. Nanmoins cela risque terme de nuire aux
vritables non-professionnels ou consommateurs. En effet, il apparat souvent que plus le
domaine dapplication dune notion stend, plus elle est apprcie strictement. Ainsi largir
le cercle des bnficiaires de la protection contre les clauses abusives risque de priver ceux
qui en ont le plus besoin dun degr de protection lev202.

2. Critiques thoriques
43. Un postulat erron. Lincomptence technique dun contractant commanderait quil
soit protg contre les clauses abusives. Mais si tel tait le cas, il faudrait rciproquement
carter de cette protection les consommateurs qui concluent un contrat dans leur domaine de
200

Dans le mme sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit, n 13.


V. L. LEVENEUR, note Contrats conc. consom. 1994, comm. 92, ainsi que du mme auteur, note Contrats
conc. consom. 1996, chron. 4 ; note JCP G 1994, II, 22334.
202
Cest tout lenjeu de la dlimitation du champ dapplication des clauses abusives : sur cette question, v. supra
n 11.
201

40

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


comptence 203 . Or, ce nest pas du tout ce qui se passe en pratique : tout consommateur
contractant dans sa sphre de comptence ou en dehors est protg par larticle L. 132-1 du
Code de la consommation. Ds lors, il parat douteux que lincomptence technique soit le
critre qui justifie le droit de la consommation en gnral, et la protection contre les clauses
abusives en particulier.
En effet, la lgislation sur les clauses abusives, comme le droit de la consommation,
semble plutt reposer sur une prsomption de faiblesse du non-professionnel ou
consommateur vis--vis des professionnels204. Or, une telle prsomption ne peut bnficier au
professionnel contractant en dehors de son activit. On devrait mme prsumer le contraire,
puisquagissant dans un but professionnel, il devrait porter ses actes une attention plus
grande que celui qui agit dans un but priv 205 et ne devrait pas tre aussi dsarm que le
simple consommateur 206.
44. Brouillage des droits. Il est indniable que la conception extensive du nonprofessionnel ou consommateur contribue accrotre, de manire significative, mais
inapproprie, le champ dapplication du droit des clauses abusives. En effet, elle cre une
incertitude sur les frontires de ce droit207 vu quelle conduit traiter un professionnel comme
un consommateur, et appliquer le droit de la consommation entre deux professionnels !
Lesprit consumriste de la lgislation sur les clauses abusives est alors mis mal et la
cohrence du droit de la consommation mine. Comme le souligne Monsieur Leveneur, il est
tout de mme un peu fort que des professionnels, ayant agi des fins professionnelles,
arrivent se faire passer pour des non-professionnels ! 208
Pire, la conception extensive permet in fine de lutter contre les clauses abusives dans tous
les contrats, et notamment en droit commun. Certains sen sont flicits, comme Monsieur
Mestre, commentant en ces termes larrt du 28 avril 1987 :
Cest [] ce prix que la lutte contre les clauses abusives prendra sa vritable
dimension et cessera enfin dtre une strile bataille de tranches opposant, de
manire trop simpliste, le camp des consommateurs nafs celui des
professionnels rous ! 209.

203

Dans le mme sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit, n 13 ; G. Raymond, op. cit., n 34.
En ce mme sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, Droit de la consommation, op. cit, n 21.
205
J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 13.
206
J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 13.
207
D. MAZEAUD, La loi du 1er fvrier 1995 relative aux clauses abusives : vritable rforme ou simple
rformette ? , Droit et Patrimoine juin 1995, t. p. 42.
208
L. LEVENEUR, note Contrats conc. consom. 1994, comm. 84.
209
J. Mestre, obs. RTD civ. 1987, p. 537.
204

41

DLIMITATION MATRIELLE
Cest oublier quen droit franais, il nexiste pas de principe gnral assurant lquilibre du
contrat210, et que si le lgislateur intervient pour lutter contre tel ou tel dsquilibre, ce nest
que par exception. Ds lors, tendre la sanction des clauses abusives aux professionnels
agissant en dehors de leur spcialit sur le fondement de larticle L. 132-1 du Code de la
consommation, cest saper les principes du droit commun des contrats de manire sournoise,
ce qui est inadmissible. Seule une rforme lgislative pourrait revenir sur un tel principe
fondateur et poser une nouvelle drogation larticle 1134, alina 1er, du Code civil211. Cest
dailleurs ce qu fait, dans une certaine mesure, la loi n 2008-776 du 4 aot 2008 de
modernisation de lconomie qui a modifi larticle L. 442-6, I, 2, du Code de commerce en
permettant au professionnel dengager la responsabilit de son partenaire commercial lorsque
ce dernier le soumet ou tente de le soumettre des obligations crant un dsquilibre
significatif dans les droits et obligations des parties.
Cest pourquoi nous ne pouvons que nous fliciter de labandon de la conception
extensive, pour ladoption dune solution plus orthodoxe, appliquant larticle L. 132-1 du
Code de la consommation uniquement dans les rapports de consommation.

2. La conscration de la conception restrictive du non-professionnel ou


consommateur : le critre objectif du rapport direct
45. Plan. Face aux vives critiques suscites par la conception extensive, la jurisprudence a
finalement dcid de labandonner au profit dune conception restrictive du non-professionnel
ou consommateur, conscration dont il faut retracer la gense (A), avant dexpliciter le critre
du rapport direct sur lequel elle se fonde (B).
A. Gense de la conception restrictive
46. Un contexte favorable. La conception jurisprudentielle extensive du nonprofessionnel ou consommateur sest trouve de plus en plus isole par la multiplication de
positions contraires, ce qui a cr un contexte favorable son abandon.

210
211

V. supra n 3.
Dans le mme sens, v. L. Leveneur, note Contrats, conc. consom. 1994, comm. 84.

42

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


Dabord, les membres de la commission de refonte du droit de la consommation ont choisi
de supprimer le vocable non-professionnel du champ dapplication de ce droit 212 en le
justifiant de la sorte :
La commission na pas voulu assimiler aux consommateurs les personnes qui
agissant dans lexercice de leur profession, contractent avec des professionnels de
spcialit diffrente car si ces personnes sont parfois dans une situation qui
ressemble celle des consommateurs, une personne qui agit en professionnel,
mme en dehors de sa spcialit, se dfend mieux quun simple
consommateur 213.
La commission rejette ainsi explicitement le critre de la comptence.
De mme, la directive communautaire du 5 avril 1993 na pas repris son compte la notion
franaise de non-professionnel. Cela signifie que ceux qui contractent titre professionnel,
dans leur spcialit ou en dehors de celle-ci, sont purement et simplement bouts hors du
champ de la protection 214. Nanmoins, il est vrai que, comme la directive se borne un seuil
minimum de protection, rien ninterdisait la France de conserver une conception extensive.
Enfin, la Commission des clauses abusives a estim, son tour, que le droit des clauses
abusives ntait pas invocable entre professionnels de spcialits diffrentes. En effet, le
tribunal de commerce de Saint-Nazaire lui avait adress une demande davis propos dune
instance opposant deux socits ayant conclu un contrat dentretien tlphonique. La socit
propritaire de linstallation entretenir avait soulev le caractre abusif de la clause fixant
cinq ans la dure initiale de la convention, dure quelle jugeait excessive. Dans sa rponse du
14 septembre 1993215, la Commission des clauses abusives estime quil ny a pas lieu avis :
Considrant que la clause litigieuse est contenue dans un contrat conclu entre
deux professionnels en vue de rpondre des besoins professionnels216 ;
Considrant quil sensuit que les conditions requises pour que la Commission des
clauses abusives ait donner un avis ne sont pas remplies .
Il semble que la Cour de cassation a entendu toutes ces voix concordantes en consentant
enfin un revirement de jurisprudence.

47. La conscration judiciaire de la conception restrictive. Un arrt est


traditionnellement cit comme tant la premire tape de labandon de la conception

212

Vers un nouveau droit de la consommation, rapport prc., p. 12 ; Propositions pour un nouveau droit de la
consommation, rapport prc., p. 17, art. 3 (consommateur) ; Propositions pour un code de la consommation,
rapport prc., art. L. 3 (consommateur).
213
Vers un nouveau droit de la consommation, rapport prc., p. 12. Nous soulignons.
214
D. Mazeaud, art. prc., spc. n 30.
215
Avis n 94-02 relatif un contrat dentretien tlphonique, 14 septembre 1993, BOCCRF 30/05/1995,
Contrats conc. consom. 1994, comm. 92, L. Leveneur ; Defrnois 1994, art. 35891, p. 1132, D. MAZEAUD.
216
Nous soulignons.

43

DLIMITATION MATRIELLE
extensive du non-professionnel ou consommateur dans lapplication des clauses abusives. Il
sagit de larrt de la premire chambre civile en date du 24 novembre 1993217 dans lequel la
Cour de cassation refuse lapplication de la loi du 10 janvier 1978 au contrat de vente de
plants souscrit par un arboriculteur auprs dun ppiniriste aux motifs quil sagit en
lespce, dun contrat conclu entre des professionnels. Mais il est douteux que cet arrt
remette en cause la jurisprudence de 1987218, car en lespce, le professionnel avait conclu
une convention dans son domaine de spcialit, il ne pouvait donc pas, ce titre, se prvaloir
de la conception extensive219.
Cest dans larrt du 24 janvier 1995220 que la Cour de cassation abandonne dfinitivement
le critre subjectif de lincomptence pour consacrer le critre objectif du rapport direct. En
lespce, il sagissait dun professionnel, une socit dimprimerie, qui agissait bien en dehors
de sa spcialit, en concluant un contrat dapprovisionnement en lectricit. Il est intressant
de noter quici, la cour dappel avait refus lapplication des clauses abusives en se fondant
sur le critre de la comptence : elle estimait, en effet, au terme dune apprciation in
concreto, que la socit dimprimerie disposait dun personnel dencadrement comptent dans
le domaine juridique. Le pourvoi lui plaidait en faveur dune apprciation in abstracto de la
comptence soutenant que mrite protection tout professionnel qui contracte hors de sa sphre
habituelle dactivit. La Cour de cassation rejette le pourvoi form contre la dcision de la
cour dappel, mais en oprant une substitution de motifs :
Mais attendu que les dispositions de larticle 35 de la loi n 78-23 du 10
janvier 1978, devenu les articles L. 132-1 et L. 133-1 du Code de la
consommation et larticle 2 du dcret du 24 mars 1978 ne sappliquent pas aux
contrats de fournitures de biens ou de services qui ont un rapport direct avec
lactivit professionnelle exerce par le cocontractant ; que, par ces motifs
substitus, la dcision se trouve lgalement justifie 221.
En rsum, le professionnel qui conclut un contrat ayant un rapport direct avec lactivit
professionnelle quil exerce ne peut pas bnficier de la protection contre les clauses
217

Cass. 1re civ., 24 novembre 1993, L. LEVENEUR, Vente entre professionnels et clause limitative de
responsabilit , Contrats conc. consom. 1994, chron. 3 ; Defrnois 1994, art. 35845, p. 818, note
D. MAZEAUD ; JCP G 1994, II, 22334, note L. LEVENEUR.
218
Dans le mme sens, v. L. Leveneur, chron. prc. ; G. PAISANT, obs. D. 1994, somm. p. 236.
219
Un autre arrt est souvent cit, tort lui aussi, comme abandonnant la conception extensive en matire de
dmarchage domicile, v. Cass. 1re civ., 2 fvrier 1994 (Contrats conc. consom. 1994, comm. 90, note
G. RAYMOND ; D. 1994, somm. p. 236, obs. G. Paisant) dans lequel un boulanger qui sest port acqureur
dun distributeur automatique de glace pour tendre le champ de son activit professionnelle na pas t
admis exercer le droit de repentir offert au consommateur par la loi du 22 dcembre 1972.
220
Cass. 1re civ., 24 janvier 1995, Bull. civ. I, n 54 ; Contrats conc. consom. 1995, comm. 84,
note L. LEVENEUR ; D. 1995, somm. p. 229, obs. Ph. DELEBECQUE ; D. 1995, somm. p. 310, obs.
J.-P. PIZZIO ; D. 1995, p. 327, note G. PAISANT ; JCP G 1995, I, 3893, n 28, obs. G. VINEY ; LPA 5 juillet
1995, p. 22, obs. J. HUET ; RTD civ. 1995, p. 362, obs. J. MESTRE.
221
Nous soulignons.

44

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


abusives ; a contrario, un professionnel qui conclurait un contrat sans rapport direct avec son
activit professionnelle pourrait sen prvaloir.
Encore fallait-il savoir quand un contrat a ou na pas de rapport direct avec lactivit
professionnelle. Mais cette question risquait de ne pas tre fondamentale, tant donn que la
loi du 1er fvrier 1995 a fait craindre un retour une conception extensive du nonprofessionnel.
48. La crainte dun retour une conception extensive : la loi du 1er fvrier 1995. la
suite de la directive du 5 avril 1993, les autorits franaises ont eu la volont de rformer la
matire des clauses abusives en vue de la mettre en totale conformit avec le droit
communautaire. Les attentes taient alors particulirement fortes quant au sort des notions de
non-professionnel ou consommateur, tant donn que leur apprhension tait, depuis 1978,
incertaine, et que la jurisprudence venait de modifier sa position en adoptant une conception
restrictive222.
Bien que la directive communautaire ne retienne pas la notion franaise de nonprofessionnel, le projet de loi 223 proposait de conserver lexpression dans les contrats
conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs . Lors de sa
discussion, quelques parlementaires ont mis des rserves sur le maintien de la notion de nonprofessionnel224, mais la majorit y semblait plutt favorable225. Cest pourquoi la loi du 1er
fvrier 1995226 rorganise la lutte contre les clauses abusives dans les contrats conclus entre
professionnels et non-professionnels ou consommateurs (article L. 132-1, al. 1er).
Beaucoup dauteurs ont alors vertement critiqu cette solution, jugeant que la controverse
sur le sens des expressions non-professionnel et consommateur ntait pas rgle et

222

D. Mazeaud, art. prc., spc. n 30 : Il rsulte de cette jurisprudence une irritante incertitude et une grave
inscurit juridique pour les contractants professionnels quant lefficacit des clauses quils insrent dans leurs
contrats. Ainsi pouvait-on esprer quune fois pour toutes le lgislateur prenne clairement et nettement parti sur
cette lancinante question .
223
Projet de loi n 28 concernant les clauses abusives, la prsentation des contrats, le dmarchage, les activits
ambulantes, le marquage communautaire des produits et les marchs de travaux privs, JO Snat 1994-1995.
224
Il serait plus simple de sen tenir aux deux catgories de la directive , Intervention de M. A. LAMBERT,
lors de la discussion et de ladoption du projet de loi, Compte rendu intgral, sance du 15 novembre 1994, JO
Snat 1994, p. 5557.
225
J.-P. CHARI, Rapport n 1775 prc. ; A. FOSSET, Rapport n 64 prc. ; Intervention de
E. ALPHANDRY, Ministre de lconomie, lors de la discussion et de ladoption du projet de loi, Compte
rendu intgral, sance du 15 novembre 1994, JO Snat 1994, p. 5557 ; Intervention de Ph. MARINI, membre du
groupe RPR, lors de la discussion et de ladoption du projet de loi, Compte rendu intgral, sance du
15 novembre 1994, JO Snat 1994, p. 5557.
226
L. n 95-96 du 1er fvrier 1995 concernant les clauses abusives et la prsentation des contrats et rgissant
diverses activits dordre conomique et commercial.

45

DLIMITATION MATRIELLE
que lhsitation entre conception extensive ou restrictive allait continuer prosprer 227 .
Cependant, sil est vrai que la controverse na pas t tranche de manire explicite dans la loi
du 1er fvrier 1995 elle-mme et cest regrettable , la lecture de ses travaux prparatoires
indique clairement que le lgislateur est favorable une conception extensive228 :
Lal. 1 de lart. L. 132-1 Code de la consommation vise "tous les contrats
conclus entre un professionnel, dune part, et un non-professionnel ou un
consommateur, dautre part". Cette rdaction permet de viser non seulement les
consommateurs qui ont besoin dune relle protection, mais galement les
professionnels qui contractent dans un domaine qui leur est parfaitement tranger.
La frontire entre un non-professionnel et un commerant est parfois difficile
tablir, notamment lorsquil sagit dun commerant qui contracte pour les
besoins de son commerce, mais en dehors de sa technicit propre. Cette
apprciation appartient aux juges du fond 229 ;
Il est vident que les contrats peuvent tre conclus par des professionnels
avec des consommateurs, mais aussi par un artisan ou une personne dont lactivit
professionnelle nest pas spcifiquement concerne par ledit contrat230. Si nous ne
visions pas les "non-professionnels", ces contrats pourraient apparatre comme
exclus du champ dapplication de la loi 231 ;

227

En ce sens, v. R. MARTIN, La rforme des clauses abusives. Loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 , ADL 1995,
p. 879, spc. n 8 : Dans la nouvelle loi demeure la controverse sur lextension de la protection au
professionnel qui contracte hors de la technique de sa profession et la jurisprudence favorable cette protection
qui sest dveloppe ; D. Mazeaud, art. prc., spc. n 31 : La loi nouvelle est reste muette sur la question
des bnficiaires de la protection contre les clauses abusives. Reste, alors, sinterroger sur le sens et les
consquences dun tel silence. [] Par les consquences quil emporte, ce silence de la loi a lallure dune
drobade. Ce faisant, il dlgue finalement la jurisprudence le soin de dterminer le domaine de la protection
contre les clauses abusives et de dcider si et quelles conditions, les professionnels peuvent en bnficier.
Autant dire que le silence de la loi fait perdurer les incertitudes jurisprudentielles en la matire ; G. PAISANT,
Les clauses abusives et la prsentation des contrats dans la loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 , D. 1995, p. 99,
spc. n 16 : Au lieu de se clore, la controverse est donc relance. La suppression de la rfrence aux nonprofessionnels aurait permis tout la fois de faire lconomie des incertitudes dans lesquelles on se retrouve
plong et de renforcer laspect consumriste de la lutte contre les clauses abusives en rservant le bnfice de la
loi ceux ne contractant que pour la satisfaction de besoins personnels, domestiques ou familiaux ;
G. RAYMOND, note Contrats, conc. consom. 1995, comm. 56 : Faut-il entendre cette notion dans son sens
extensif ou faut-il restreindre la notion de consommateur celui qui nagit pas titre professionnel ? la loi
nouvelle ne permet en rien de trancher le dbat et il est vraisemblable que la notion extensive continuera
prvaloir .
228
Pour une analyse similaire des travaux prparatoires, v. C. DANGLEHANT, Commentaire de la loi n 9596 du 1er fvrier 1995 concernant les clauses abusives et la prsentation des contrats , D. 1995, p. 127 : Le
lgislateur a fait le choix implicite de la notion extensive de consommateur. Au lieu de maintenir la mme
dfinition quen 1978, le lgislateur aurait pu adopter la dfinition stricte de la directive. Ce choix montre que le
lgislateur na pas voulu limiter la protection contre les clauses abusives au seul consommateur entendu comme
celui qui nagit pas dans le cadre de sa profession. Cette protection peut tre galement tendue aux
professionnels qui agissent pour les besoins de leur profession mais en dehors de leurs comptences
professionnelles ; le terme non-professionnel employ par la loi pouvant ds lors tre appliqu ces
derniers ; J. GHESTIN et I. MARCHESSAUX-VAN MELLE, Lapplication en France de la directive visant
liminer les clauses abusives aprs ladoption de la loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 , JCP G 1995, I, 3854 :
Les travaux prparatoires semblent montrer que la volont du lgislateur a t de protger les professionnels
dans le cadre de leur activit mais hors des comptences gnrales ncessaires la conduite de leur commerce .
229
A. Fosset, Rapport n 64 prc..
230
Nous soulignons.
231
Intervention de E. Alphandry, prc..

46

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


[La notion de non-professionnel] permet de prendre en compte la situation
dun professionnel concluant un contrat pour ses besoins personnels 232 ou dans le
cadre de son activit personnelle mais hors de sa spcialit233 234.
Le lgislateur ayant tranch en faveur dune conception extensive du non-professionnel,
nous ne pouvions que craindre que celle-ci retrouve toute sa vigueur en jurisprudence235. Ce
nest heureusement pas ce qui est advenu.

49. La confirmation jurisprudentielle de la conception restrictive. La jurisprudence a,


malgr tout, maintenu une conception restrictive du non-professionnel ou consommateur. Le
premier arrt en ce sens est celui de la premire chambre civile du 21 fvrier 1995 236 .
Nanmoins, ce nest pas le critre du rapport direct qui y est appliqu, mais celui des besoins
professionnels. En lespce, un commerant se fait voler un vhicule quil a lou. Il cherche
alors contester, sur le fondement des clauses abusives, une clause du contrat de location
mettant le vol la charge du locataire. En vain, puisque la Cour de cassation estime que la
cour dappel en a justement dduit que le contrat sign par un commerant pour les besoins de
son commerce chappait lapplication de l'article 35 de la loi n 78-23 du 10 janvier 1978
qui ne concerne que les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou
consommateurs .
La premire chambre civile est ensuite revenue au critre du rapport direct et na pas cess
de le marteler dans le domaine des clauses abusives 237 , comme dailleurs dans dautres

232

Cette formulation est tonnante car le professionnel concluant un contrat pour ses besoins personnels nest
pas un non-professionnel mais un consommateur.
233
Nous soulignons.
234
J.-P. Chari, Rapport n 1775 prc.. Nous soulignons.
235
Contra, v. des auteurs qui se sont rjouis de lapplication des clauses abusives au professionnel agissant en
dehors de leur spcialit, J. BEAUCHARD, Remarques sur le Code de la consommation , Ecrits en hommage
Grard Cornu, 1995, p. 9 s. ; C. Danglehant, art. prc. ; J. Ghestin et I. Marchessaux-Van Melle, art. prc. ;
D. MAZEAUD, Droit commun du contrat et droit de la consommation , Mlanges Jean Calais-Auloy, Dalloz,
2004, p. 707 s. ; J. MESTRE, obs. RTD civ. 1996, p. 609.
Allant plus loin, un auteur propose mme dtendre les rgles protectrices tous les contractants
conomiquement faibles (J.-P. Chazal, art. prc.).
236
Cass. 1re civ., 21 fvrier 1995, Contrats conc. consom. 1994, comm. 84, note L. LEVENEUR ; JCP E 1995,
II, 728, note G. PAISANT.
237
Cass. 1re civ., 3 janvier 1996, Bull. civ. I, n 9 et 30 janvier 1996, Bull. civ. I, n 55, Contrats conc. consom.
1996, chron. 4, note L. LEVENEUR ; D. 1996, p. 228, note G. PAISANT ; D. 1996, somm. p. 325, obs.
D. MAZEAUD ; Defrnois 1996, p. 766, obs. D. MAZEAUD ; JCP G 1996, I, 3929, n 1 s., obs.
Fr. LABARTHE ; JCP G 1996, II, 22654, note L. LEVENEUR ; RTD civ. 1996, p. 609, obs. J. MESTRE ; Cass.
1re civ., 10 juillet 1996, Bull. civ. I, n 318 ; Contrats conc. consom. 1996, comm. 157, note G. RAYMOND ;
D. 1997, somm. p. 173, obs. Ph. DELEBECQUE ; RTD civ. 1996, p. 609, obs. J. MESTRE ; RTD com. 1997,
p. 308, obs. B. BOULOC ; RJDA 12/96 n 1549 ; Cass. 1re civ., 5 novembre 1996, Bull. civ. I, n 377, Contrats
conc. consom. 1997, comm. 12, note G. RAYMOND ; Contrats conc. consom. 1997, comm. 23, note
L. LEVENEUR ; D. 1997, IR p. 4 ; RJDA 3/97 n 433 ; Cass. 1re civ., 18 fvrier 1997, RD bancaire et Bourse
1997, p. 115, obs. F.-J. CRDOT et Y. GRARD ; Cass. 1re civ., 17 novembre 1998, Bull. civ. I, n 322,
Contrats conc. consom. 1999, comm. 21, note L. LEVENEUR ; Cass. 1re civ., 23 fvrier 1999, D. 1999, inf. rap.

47

DLIMITATION MATRIELLE
matires du droit de la consommation238. Elle a t suivie en cela par la deuxime chambre
civile239 et la chambre commerciale240 qui ont aussi adopt le critre du rapport direct.
On ne peut que se rjouir du maintien de la conception restrictive du non-professionnel241
car elle est porteuse de scurit juridique en respectant non seulement la cohrence du droit de
la consommation, qui na pas vocation sappliquer aux professionnels, mais aussi son
objectif, savoir un niveau de protection lev des vritables non-professionnels ou
consommateurs242.

B. Contenu du critre du rapport direct


50. Plan. Pour saisir le contenu du critre du rapport direct, il faut confronter son sens
thorique (1) ses applications jurisprudentielles (2).

1. Le sens thorique du critre du rapport direct


51. Origine du critre du rapport direct. Vraisemblablement, la Cour de cassation a
emprunt le critre du rapport direct un autre domaine du droit de la consommation,
puisquelle reprend une formule lgale employe larticle L. 121-22, 4, du Code de la
p. 82 ; Cass. 1re civ., 5 mars 2002, Bull. civ. I, n 78, JCP 2002, II, 10123, note G. PAISANT ; Contrats, conc.,
consom. 2002, comm. 118, note L. LEVENEUR ; D. 2002, p. 2052 ; Gaz. Pal. 2003, somm. p. 1188, obs.
D. GUEVEL ; RTD civ. 2002, p. 291, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; Cass. 1re civ. 22 mai 2002, Bull. civ. I,
n 143 ; Gaz. Pal. 2003, somm. 1189, obs. D. GUEVEL ; LPA 25 mars 2003, obs. D. ROBINE ; RTD civ. 2003,
p. 90, obs. J. MESTRE ; Cass. 1re civ., 15 mars 2005, J. CALAIS-AULOY, Une personne morale peut-elle
bnficier de la protection contre les clauses abusives ? , RLDC 2005/17, p. 5 ; Contrats, conc. consom. 2005,
comm. 100, note G. RAYMOND ; D. aff. 2005, AJ, 887, obs. C. RONDEY ; D. 2005, jur. p. 1948, obs.
A. BOUJEKA ; JCP E 2005 p. 769, note D. BAKOUCHE ; RTD civ. 2005, p. 391, obs. J. MESTRE et
B. FAGES ; Cass. 1re civ., 27 septembre 2005, Contrats conc. consom. 2005, comm. 215, note G. RAYMOND ;
RDC 2006/2, p. 359, obs. M. BRUSHI.
238
V. not. en mat. de dmarchage, Cass. 1re civ., 17 juillet 1996, JCP G 1996, II, 22747, note G. PAISANT ;
RTD com. 1997, p. 306, obs. B. BOULOC ; Cass. 1re civ., 10 juillet 2001, Bull. civ. I, n 209 ; D. 2001, p. 2828,
obs. C. RONDEY ; D. 2002, somm. p. 932, obs. O. TOURNAFOND ; JCP G 2002, I, 148, n 1, obs.
N. SAUPHANOR-BROUILLAUD ; RTD civ. 2001, p. 873, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; RTD com. 2002,
p. 146, obs. B. BOULOC.
239
Cass. 2me civ., 18 mars 2004, Contrats, conc., consom. 2004, comm. 76, note L. LEVENEUR ; Contrats,
conc., consom. 2004, comm. 100, note G. RAYMOND ; D. aff. 2004, AJ p. 1018, obs. C. RONDEY ; JCP G
2004, II, 10106, note D. BAKOUCHE ; Cass. 2me civ., 19 fvrier 2009, n 08-15.727.
240
Cass. com., 23 novembre 1999, JCP G 2000, II, 10326, note J.-P. CHAZAL ; JCP E 2000, 463, note
Ph NEAU-LEDUC ; Contrats, conc. consom. 2000, comm. 25, note L. LEVENEUR : la formulation retenue par
la chambre commerciale semble scarter quelque peu du critre du rapport direct car elle exclut lapplication
des clauses abusives entre deux commerants dans le cadre de relations professionnelles habituelles .
Cependant, des arrts non publis adoptent explicitement le critre du rapport direct, v. Cass. com. 1 er juin 1999,
pourvoi n 96-20.962 ; 14 mars 2000, RJDA 2000/5, n 608 ; 13 mars 2001, pourvoi n 98-21.912 ; 1er octobre
2002, pourvoi n 00-16.005.
241
Dans le mme sens, v. not. L. LEVENEUR, Contrats entre professionnels et lgislation sur les clauses
abusives , Contrats, conc. consom. 1996, chron. 4 ; G. Paisant, note prc..
242
En ce sens, v. supra n 13.

48

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


consommation. Ce texte prvoit que ne sont pas soumises aux dispositions protectrices contre
le dmarchage 243 les ventes, locations ou locations-ventes de biens ou les prestations de
services lorsquelles ont un rapport direct avec les activits exerces dans le cadre dune
exploitation agricole, industrielle, commerciale ou artisanale ou de toute autre profession .
Nanmoins, lide de faire une distinction en fonction de la nature du lien unissant lacte
conclu la profession exerce avait dj t mise en doctrine, et il semble quon puisse en
attribuer la paternit Olivier Carmet244 :
Ne conviendrait-il pas de distinguer lacquisition pour les besoins directs de
cette activit, des oprations conclues dans le cadre de la profession mais qui
nentretiennent avec lobjet de celle-ci quune relation indirecte ? une entreprise
achetant un produit pour le revendre avec ou sans transformation, un dentiste
acqureur dun bloc dentaire, contractent dans des conditions particulires. Le
maintien souhaitable de bonnes relations entre fournisseurs et clients, les
obligations accessoires, le service aprs- vente que le vendeur prend en charge,
rendent moins probable limposition de clauses abusives 245.
Mais connatre lorigine du critre du rapport ne renseigne gure sur son sens, vu
quaucune dfinition lgale nen est donne larticle L. 121-22, 4.

52. Sens du critre du rapport direct. A priori, il est possible de concevoir deux
acceptions du critre du rapport direct. La premire, subjective, consisterait apprcier le
rapport direct en fonction de la comptence et de lexprience du professionnel tandis que la
seconde, objective, supposerait de sintresser au lien existant entre le contrat conclu et
lactivit professionnelle du contractant qui se plaint de clauses abusives. Certains auteurs ont
craint que la conception subjective ne prvale :
Le contrat qui chappe la comptence professionnelle de lintress et qui
fait que ce dernier est plac dans le mme tat dignorance que nimporte quel
autre consommateur nest-il pas tout simplement celui qui na pas de rapport
direct avec lactivit exerce ? 246
Il parat nanmoins peu vraisemblable que la Cour de cassation ait eu en tte linterprtation
subjective qui revient, en pratique, faire application du critre de la comptence que,
prcisment, elle cherchait remplacer en instaurant celui du rapport direct.

243

Art. L. 121-23 L. 121-28 c. consom..


Dans le mme sens, v. J.-P. Chazal, chron. prc..
245
O. CARMET, Rflexions sur les clauses abusives au sens de la loi n 78-23 du 10 janvier 1978 , RTD com.
1982, p. 1, spc. p. 10. Nous soulignons.
V. aussi J.-L. AUBERT, obs. D. 1988, somm. p. 407; G. Raymond, note Contrats conc. consom. 1994, comm.
90, proposant dutiliser le concept de cause impulsive et dterminante pour remplacer ou illustrer le critre du
lien direct.
246
G. Paisant, Les clauses abusives et la prsentation des contrats dans la loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 , art.
prc., n 16.
244

49

DLIMITATION MATRIELLE
Le critre du rapport direct doit donc plutt tre pens de manire objective247, comme la
jurisprudence la ensuite confirm248. En cela, il consiste tudier le lien entre lobjet de la
convention et la profession exerce, scruter la finalit du contrat 249. Ainsi, toute finalit
professionnelle rend inapplicable la lgislation sur les clauses abusives. Dans ce sens, le
critre du rapport direct nous parat trs proche de celui des besoins professionnels 250, que
la Cour de cassation a utilis une seule fois251, en matire de clauses abusives. Ainsi, comme
sinterroge Monsieur Leveneur, comment un contrat conclu par un professionnel, en vue de
satisfaire ses besoins professionnels, naurait-il pas de rapport direct avec sa profession ? et
inversement, comment pourrait-il en avoir sil na pas t pass pour rpondre de tels
besoins ? 252
Reste alors dterminer quand le contrat a ou na pas de rapport direct avec lactivit
professionnelle exerce. En thorie, il semble quil y ait finalit professionnelle ds que la
convention sert lacquisition dun bien ou dun service destin la ralisation de son activit
professionnelle ; quelle permet, facilite ou tend lactivit professionnelle253 ; quelle attire
ou accrot la clientle ou amliore la gestion de lactivit254. En revanche, seraient dpourvus
de finalit professionnelle les contrats portant sur des oprations se situant en marge de
lactivit professionnelle exerce, en ce sens quelles ne sont pas du type de celles quun
professionnel de la mme spcialit est normalement amen conclure dans la conduite de
son activit 255, des actes qui ne seraient donc pas indispensables la ralisation de lactivit
professionnelle 256 . Mais la jurisprudence semble scarter de ces distinctions, pour retenir
quune convention, ds lors quelle est conclue par un professionnel, a ncessairement un
rapport direct avec son activit de telle sorte que lapplication des clauses abusives est
inenvisageable.

247

En ce sens, v. L. Leveneur, Contrats entre professionnels et lgislation sur les clauses abusives , chron.
prc..
248
V. les dcisions cites infra nos 53 s..
249
Dans le mme sens, v. M. BRUSHI, obs. RDC 2006/2, p. 359 ; Concurrence Consommation, 2013-2014, d.
Francis Lefebvre, coll. Mmento pratique, 2013, n 3560.
250
Contra G. Paisant, A la recherche du consommateur , art. prc. n 17, qui distingue rapport direct et
besoins professionnels pour prfrer le second.
251
Cass. 1re civ., 21 fvrier 1995, prc..
252
L. Leveneur, note Contrats conc. consom. 1994, comm. 84.
253
Dans le mme sens, v. G. Paisant, art. prc., n 17 ; Concurrence Consommation, op. cit., n 3560.
254
G. Paisant, art. prc., n 17.
255
G. Paisant, art. prc., n 17.
256
V. not. N. Sauphanor, th. prc., n 141 s..

50

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


2. Les applications jurisprudentielles du critre du rapport direct
53. Lapplication du critre du rapport direct en matire de clauses abusives. Du fait
de son caractre peu explicite, on a pu craindre que le critre du rapport engendre discussions,
divergences jurisprudentielles et mme inscurit juridique257. Dailleurs des tudes sur son
application258, recensant des arrts rendus aussi bien en matire de clauses abusives quen
matire de dmarchage ou de crdit la consommation, montrent combien il a donn lieu
des dcisions contradictoires dans ces divers domaines. Il peut sembler incohrent quun
mme critre suscite des interprtations diffrentes selon le domaine du droit de la
consommation concern, mais ce serait oublier que la Code de la consommation nest quune
uvre de codification droit constant, qui rassemble des textes prexistants nayant pas
vocation avoir les mmes critres dapplication ou tre interprts de manire similaire.
Par ailleurs, lanalyse de la seule jurisprudence relative aux clauses abusives permet de
dresser un tableau beaucoup plus apais de sa mise en uvre en la matire.

54. Le critre du rapport direct et les juges du fond. Dans le cadre de cette tude,
nous nous en tiendrons la jurisprudence des cours dappels, et notamment aux arrts
consultables sur le site Internet de la Commission des clauses abusives 259 . Sur une petite
quarantaine de dcisions qui mettent en uvre le critre du rapport direct 260 , trente-deux
retiennent que le lien direct est caractris, ce qui interdit lapplication de la lgislation
relative aux clauses abusives261, et seulement cinq jugent le rapport indirect de telle sorte que

257

Dans le mme sens, v. L. Leveneur, note prc..


V. not. ces deux synthses, X. HENRY, Clauses abusives : o va la jurisprudence accessible ?
Lapprciation du rapport direct avec lactivit , D. 2003, chron. p. 2557 ; G. Paisant, art. prc..
259
http://www.finances.gouv.fr/clauses_abusives/.
260
Il arrive que les juridictions du fond usent parfois dun autre critre que celui du rapport direct. Nous relevons
seize dcisions en ce sens parmi les arrts consultables sur le site Internet de la Commission des clauses
abusives. Certaines appliquent encore le critre de la comptence : CA Paris, 29 mars 1995 ; CA Dijon, 23 mars
2000 ; CA Pau, 19 juin 2002 ; CA Reims, 19 mai 2005 ; CA Paris, 9 septembre 2004 ; CA Lyon, 23 juin 2005.
Dautres vrifient si les contrats ont t conclus dans le cadre de lactivit professionnelle (CA Riom,
2 octobre 1996 ; CA Aix-en-Provence, 19 mars 2004) ou des fins professionnelles (CA Grenoble,
18 janvier 1996 ; CA Aix-en-Provence, 21 septembre 1995), pour des besoins professionnels (CA Paris,
6 dcembre 2002 ; CA Paris, 2 mai 2003 ; CA Colmar, 15 fvrier 2006).
261
CA Aix-en-Provence, 23 mars 2003 ; 10 dcembre 2008 ; CA Grenoble, 16 dcembre 1996 ; 27 septembre
2001 ; 11 octobre 2001 ; 26 fvrier 2004 ; CA Lyon, 18 septembre 1998 ; 26 juin 2002 ; 5 novembre 2003 ; CA
Montpellier, 11 dcembre 2002 ; CA Nmes, 24 octobre 2002 ; 20 fvrier 2003 ; CA Orlans, 4 mai 2000 ;
24 dcembre 2003 ; CA Paris, 14 juin 1996 ; 19 dcembre 1996 ; 14 octobre 1997 ; 2 juillet 1998 ; 2 septembre
1999 ; 17 septembre 1999 ; 16 juin 2000 ; 1er fvrier 2002 ; 29 mai 2002 ; 26 novembre 2002 ; 4 fvrier 2003 ;
19 fvrier 2003 ; CA Rennes, 10 avril 1996 ; 11 septembre 1998 ; 18 janvier 2002 ; CA Rouen, 1er fvrier 1996 ;
CA Versailles, 16 septembre 1999 ; 9 novembre 2001.
258

51

DLIMITATION MATRIELLE
la protection contre les clauses abusives peut valablement jouer262. Un premier enseignement
dcoule de ce constat : il existe, chez les juges du fond, un mouvement majoritaire de svrit
dans lapprciation du rapport direct qui conduit frquemment exclure la protection contre
les clauses abusives.
En outre, ltude du panel de dcisions rvle quelles sont plus concordantes que
discordantes. Certes, quelques arrts sont contradictoires. Ainsi concernant des contrats
relatifs lacquisition, la location ou lentretien de photocopieurs, un avocat 263 et un
collge264 ont pu bnficier de la protection contre les clauses abusives tandis quun cabinet
de conseil265 et un centre dinformation pour la jeunesse266 se sont vus refuser ce droit. De
mme, concernant des contrats conclus pour la surveillance des locaux professionnels, un
conseiller en conomie de la construction267 et un avocat268 ont pu se prvaloir des clauses
abusives, alors quun restaurateur269, un ngociant en vin270, un commerant271, une socit
exploitant plusieurs bijouteries272, un commerce de papeterie-presse273 ou de tabac-presse274,
un pharmacien275 et un mdecin276 ont t privs de cette possibilit. Cependant, dans bien
dautres domaines, toutes les dcisions recenses retiennent invariablement lexistence dun
rapport direct empchant la mise en uvre des clauses abusives277. Ainsi pour les contrats
dinstallation et de maintenance de matriel informatique, la lgislation sur les clauses
abusives a t juge inapplicable un syndicat de professionnels de limmobilier 278, un

262

CA Aix-en-Provence, 26 mai 2005, Contrats conc. consom. 2006, comm. 54, note G. RAYMOND : notons
nanmoins que dans cette espce, il sagissait dun usage mixte, le contrat de tlsurveillance ayant t conclu
pour la protection dune villa abritant la fois la rsidence principale et le cabinet davocat de la contractante ;
CA Grenoble, 18 aot 1999 ; CA Nancy, 10 mai 2000 ; CA Nmes, 20 juin 2002 ; CA Versailles, 21 janvier
2005.
263
CA Grenoble, 18 aot 1999.
264
CA Nmes, 20 juin 2002.
265
CA Paris, 14 octobre 1997.
266
CA Montpellier, 11 dcembre 2002.
267
CA Versailles, 21 janvier 2005.
268
CA Aix-en-Provence, 26 mai 2005.
269
CA Paris, 19 dcembre 1996.
270
CA Lyon, 26 juin 2002.
271
CA Lyon, 18 septembre 1998.
272
CA Grenoble, 26 fvrier 2004.
273
CA Grenoble, 27 septembre 2001.
274
CA Orlans, 24 dcembre 2003. V. dans le mme sens pour un buraliste, CA Paris, 26 novembre 2002.
275
CA Paris, 17 septembre 1999 ; CA Nmes, 24 octobre 2002.
276
CA Rennes, 18 janvier 2002.
277
En plus des exemples cits en texte, le rapport a t jug direct et la protection contre les clauses abusives na
pas t accorde un restaurateur pour un contrat de location de friteuse (CA Rouen, 1 er fvrier 1996) ; un
commerant pour son bail commercial (CA Grenoble, 16 dcembre 1996) ; un lotisseur (entreprise de
construction) pour une promesse de vente destine la ralisation dune opration immobilire (CA Paris,
2 juillet 1998) ; une pharmacie pour un contrat de location dafficheur cyclique diffusant des publicits (CA
Paris, 4 fvrier 2003) et au grant dun socit pour un contrat de prt de vhicule (CA Lyon, 5 novembre 2003).
278
CA Paris, 2 septembre 1999.

52

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


tablissement bancaire279, une entreprise vendant des machines destines lindustrie de la
boulangerie280, un chirurgien-dentiste281 et une orthophoniste282. De mme, un contractant
transmettant des ordres floraux

283

, un agent immobilier

284

, une entreprise de

photocomposition numrique285 ou un restaurateur286 nont pu voir reconnatre le caractre


abusif des clauses contenues dans les contrats de location, dinstallation ou dentretien
dappareils tlphoniques quils avaient souscrits en vue de leur activit professionnelle.
Pareillement, un leveur de volaille287 ou une entreprise piscicole288 nont pas pu contester les
clauses de leurs contrats de fourniture de gaz ou dlectricit sur le terrain des clauses
abusives. Enfin, des commerants ne peuvent prtendre la protection contre les clauses
abusives pour nier des clauses de leur contrat de location de lecteur de chques289.
Enfin, les cinq dcisions tudies qui retiennent labsence de rapport direct ne nous
paraissent pas pertinentes au regard du sens thorique du critre du rapport direct290. En effet,
dans ces arrts, le lien indirect tient seulement au fait que la prestation contractuelle est
trangre la nature de lactivit exerce 291 . Ainsi, par exemple, linstallation dun
photocopieur est sans rapport avec lactivit de conseil juridique dun avocat292. Par ce biais,
les juridictions rinstaurent, de manire implicite, le critre de la comptence, ce qui nest pas
conforme la jurisprudence de la Cour de cassation. Au contraire, les arrts qui caractrisent
lexistence dun rapport direct le justifient par les motivations commerciales qui ont conduit
le professionnel contracter 293. Ces arrts scrutent donc bien la finalit professionnelle de
lacte, qui est lessence mme du critre objectif du rapport direct.
Ce courant majoritaire au sein des juridictions du fond est dailleurs conforme la position
soutenue par la Cour de cassation.

55. Le critre du rapport direct et la Cour de cassation. La Cour de cassation


estime, en principe, que les juges du fond apprcient le critre du rapport direct sous son
279

CA Paris, 19 fvrier 2003.


CA Aix-en-Provence, 23 mars 2003.
281
CA Versailles, 9 novembre 2001.
282
CA Aix-en-Provence, 10 dcembre 2008.
283
CA Versailles, 16 septembre 1999.
284
CA Paris, 16 juin 2000.
285
CA Paris, 29 mai 2002.
286
CA Nmes, 20 fvrier 2003.
287
CA Rennes, 10 avril 1996 (lectricit) ; CA Rennes, 11 septembre 1998 (gaz).
288
CA Paris, 14 juin 1996 (lectricit).
289
CA Orlans, 4 mai 2000 ; CA Grenoble, 11 octobre 2001.
290
V. supra nos 51 s..
291
G. Paisant, art. prc., n 11.
292
CA Grenoble, 18 aot 1999.
293
G. Paisant, art. prc., n 11.
280

53

DLIMITATION MATRIELLE
contrle. Cela est visible la lecture des arrts de rejet, lorsquelle retient quune cour dappel
qualifiant lexistence du rapport direct pour carter lapplication des clauses abusives a
lgalement justifi sa dcision 294 ou la fait bon droit 295, ces expressions tant bien
connues pour rvler la ralit du contrle et lapprobation de la Cour296. Cela ressort aussi
des arrts de cassation, dans lesquels elle substitue son apprciation, savoir la qualification
dun rapport direct, celle des juges du fond, qui ne lavaient pas retenu297, ce qui rvle, une
nouvelle fois, la consistance de son contrle298.
Il semble, nanmoins, que la Cour de cassation ait modifi sa position et quelle soit en
train dabandonner progressivement le contrle du rapport direct, pour le laisser
lapprciation souveraine des juges du fond. Dans ce cas, elle effectue nanmoins un contrle
strict de leur motivation. Plusieurs arrts peuvent tre cits en ce sens299.

294

V. par exemple, Cass. 1re civ., 3 janvier 1996, prc. : La cour a caractris ce rapport direct et a ainsi
lgalement justifi sa dcision ; Cass. 1re civ., 23 fvrier 1999, prc. ; Cass. 1re civ., 18 fvrier 1997, prc. :
La cour dappel, qui a constat, par motifs propres et adopts, que lemprunt avait t souscrit par la socit
pour les besoins de sa trsorerie, a, par ces motifs, lgalement justifi sa dcision dcarter lapplication la
cause de la lgislation relative aux clauses abusives .
295
V. par exemple, Cass. com., 14 mars 2000, prc. : Larrt nonce, bon droit, que larticle 35 de la loi du
10 janvier 1978 ne sapplique pas aux contrats de fourniture de biens ou de services qui ont un rapport direct
avec lactivit professionnelle exerce par le contractant ; Cass. com., 13 mars 2001, prc. : Cest bon droit
que la cour dappel a statu comme elle la fait .
296
M.-N. JOBARD-BACHELLIER et X. BACHELLIER, La technique de cassation, Pourvois et arrts en
matire civile, 8e d., Dalloz, coll. Mthodes du droit, 2013, spc. p. 88.
297
Par exemple, v. Cass. 1re civ., 30 janvier 1996, prc. : Alors que les contrats litigieux, portant notamment
sur lacquisition dun logiciel "gestion du marketing clients", avaient pour objet la gestion du fichier de la
clientle de la socit A. B. et avaient donc un rapport direct avec lactivit professionnelle exerce par cette
socit, la cour dappel a viol par fausse application le texte susvis ; Cass. 1re civ., 5 novembre 1996, prc. :
En se dterminant ainsi, alors que lobjet du contrat avait un rapport direct avec lactivit professionnelle
exerce par la socit E. B., de sorte que le contrat ne relevait pas de la lgislation sur les clauses abusives, la
cour dappel a viol le texte susvis .
298
M.-N. Jobard-Bachellier et X. Bachellier, op. cit., spc. p. 91.
299
Cass. 1re civ., 22 mai 2002, prc. : La cour dappel qui navait pas vrifier les comptences
professionnelles que M. B... avait lui-mme dclares a souverainement apprci lexistence de ce rapport direct
en relevant que lintress avait conclu lopration litigieuse en qualit de loueur professionnel de bateaux selon
le document tabli lintention de ladministration fiscale auprs de laquelle il avait par la suite dclar les
dficits, enregistrs par lui, au titre des bnfices industriels et commerciaux et que ds lors il ne pouvait
prtendre au bnfice de larticle L. 132-1 du Code de la consommation ; Cass. 1re civ., 27 septembre 2005,
prc. : Larrt retient, par des motifs propres et adopts qui relvent de son apprciation souveraine, que
lemprunt litigieux avait t contract par X en vue de financer lacquisition et lamnagement dun nouveau
sige social, lieu de son activit, et que X, dont lobjet est de promouvoir lathltisme en France par la signature
d'importants contrats de partenariat et de vente de licences, avait souscrit cet emprunt dans le cadre de son
activit, afin damliorer les conditions dexercice de celle-ci, faisant ainsi ressortir lexistence dun rapport
direct entre lactivit professionnelle de cette association et le contrat de prt litigieux, pour en dduire bon
droit que les dispositions des articles L. 132-1 et suivants du Code de la consommation ntaient pas applicables
dans le prsent litige ; Cass. 2me civ., 19 fvrier 2009, prc. : La cour dappel, aprs avoir constat quil
ntait pas discut par les parties que les contrats dassurance taient accessoires des prts professionnels, a
souverainement estim quils avaient un rapport direct avec lactivit professionnelle de M. X... et comme tels ne
relevaient pas de la lgislation sur les clauses abusives .

54

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


Cette dernire volution jurisprudentielle nempche pas de soutenir que le contrle,
longtemps exerc par la Cour de cassation, a permis une unification certaine 300 de la
jurisprudence relative lapprciation du critre du rapport direct. En effet, dans toutes les
affaires soumises la Cour, le rapport a toujours t jug direct, ce qui exclut
systmatiquement les professionnels de la protection contre les clauses abusives. Ainsi le
bnfice de la lgislation sur les clauses abusives a t refus :
- une entreprise dimprimerie pour un contrat de fourniture dnergie lectrique301 ;
- une socit de verrerie pour un contrat dalimentation en eau302 ;
- un commerant pour lachat de logiciel de gestion de marketing clients 303 ;
- un groupement agricole dexploitation en commun (GAEC) pour la vente dun matriel
darrosage304 ;
- une socit de fabrication de bracelets en cuir louant du matriel tlphonique305 ;
- une socit anonyme empruntant pour les besoins de sa trsorerie306 ;
- un crdit-locataire pour un contrat de crdit-bail de tractopelle conclu dans le cadre de
son activit professionnelle307 ;
- une socit de location de bateaux souscrivant un contrat dassurance dite navigation
de plaisance 308 ;
- un radiologue pour un contrat de location dun appareil de mammographie et dun
appareil de radiologie309 ;
- un expert-comptable pour le contrat dachat et dinstallation dun logiciel souscrit pour
les besoins de son activit310 ;
- une socit pour un contrat de crdit-bail de vhicules utilitaires311 ;
- un groupement agricole dexploitation en commun (GAEC) pour un contrat de
fourniture et dinstallation de serres couvertes de bches312 ;
- une socit pour un contrat de fourniture deau313 ;

300

Dans le mme sens, v. G. Raymond, op. cit., n 35.


Cass. 1re civ., 24 janvier 1995, prc..
302
Cass. 1re civ., 3 janvier 1996, prc..
303
Cass. 1re civ., 30 janvier 1996, prc..
304
Cass. 1re civ., 10 juillet 1996, prc..
305
Cass. 1re civ., 5 novembre 1996, prc..
306
Cass. 1re civ., 18 fvrier 1997, prc..
307
Cass. 1re civ., 17 novembre 1998, prc..
308
Cass. 1re civ., 23 fvrier 1999, D. 1999, IR p. 82.
309
Cass. com. 1er juin 1999, prc..
310
Cass. com., 14 mars 2000, prc.. Mme solution pour un chirurgien-dentiste : CA Versailles, 9 novembre
2001, n 00-778, RJDA 6/02 n 697.
311
Cass. com., 13 mars 2001, prc..
312
Cass. 1re civ., 4 dcembre 2001, consultable sur le site Internet de la Commission des clauses abusives,
http://www.clauses-abusives.fr/juris/index.htm.
313
Cass. 1re civ., 5 mars 2002, prc..
301

55

DLIMITATION MATRIELLE
- un pharmacien pour un contrat de crdit-bail portant sur un bateau, ds lors que celui-ci
a dclar ladministration fiscale avoir conclu le contrat en qualit de loueur
professionnel de bateaux314 ;
- une socit pour un contrat de vente de systme dalarme destin protger son
magasin315 ;
- un assur dont le contrat dassurance est accessoire un contrat de prt
professionnel316 ;
- un syndicat professionnel dleveurs pour un contrat de location de matriel
informatique avec option dachat317 ;
- une fdration dathltisme pour le contrat de prt souscrit afin damliorer les
conditions dexercice de son activit318.
Lunification conduit donc une interprtation stricte du rapport direct qui est caractris
ds lors que le contractant est un professionnel qui conclut un contrat pour ses besoins
professionnels, entendu au sens le plus large possible. Il en dcoule que lapplication du
critre du rapport direct aboutit ce quaucun professionnel ne puisse se prvaloir, dans le
cadre de son activit, de larticle L. 132-1 du Code de la consommation. La Cour de cassation
est enfin arrive la conclusion que le non-professionnel ou consommateur nest pas un
professionnel319, ce dont nous ne pouvons que nous fliciter. Reste dcouvrir ce que ces
notions recouvrent effectivement.

SOUS-SECTION II. DEFINITION POSITIVE DES NON-PROFESSIONNELS OU CONSOMMATEURS


56. Non-professionnel ou consommateur. Qui sont-ils rellement ? De deux choses
lune : soit ils sont une seule et mme personne ; soit ils sont deux personnes diffrentes320.
Larticle L. 132-1 du Code de la consommation napporte aucune rponse claire cette
question. En effet, dans lexpression dans les contrats conclus entre professionnels et nonprofessionnels ou consommateurs , lemploi de la conjonction de coordination ou peut
prendre deux sens. Elle peut marquer, dune part, une quivalence, une synonymie entre les
deux dnominations, et signifier les non-professionnels autrement dit les consommateurs .
Elle peut indiquer, dautre part, une alternative entre les deux notions et rvler que nonprofessionnels et consommateurs sont deux catgories de personnes distinctes. lappui de
314

Cass. 1re civ., 22 mai 2002, prc..


Cass. com., 1er octobre 2002, prc..
316
Cass. 2me civ., 18 mars 2004, prc. ; Cass. 2me civ., 19 fvrier 2009, prc..
317
Cass. 1re civ., 15 mars 2005, prc..
318
Cass. 1re civ., 27 septembre 2005, prc..
319
V. supra n 32.
320
Ch. GIAUME, Le non-professionnel est-il un consommateur ? ou les problmes de la redondance en droit
de la consommation , LPA 23 juillet 1990, p. 25.
315

56

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


cette seconde acception, on peut relever la formule distributive, retenue lalina 1er du mme
article, au dtriment du non-professionnel ou du consommateur , qui semble identifier
deux personnes diffrentes.
lheure actuelle, la seconde interprtation prime en jurisprudence o consommateurs et
non professionnels reprsentent deux groupes de personnes distincts : les premiers sont des
personnes physiques, tandis que les seconds sont des personnes morales. Il semble logique de
dfinir dabord le consommateur ( 1), destinataire naturel du droit de la consommation,
avant denvisager le statut de non-professionnel (2). Au pralable, nous rappellerons la
limite spatiale leur protection.
57. Non-professionnel ou consommateur domicilis sur le territoire de lun des tats
membres de lUnion europenne. Aux termes de larticle L. 135-1 du Code de la
consommation, qui rgle la question du conflit de lois relatives aux clauses abusives, larticle
L. 132-1 du Code de la consommation sapplique tout non-professionnel ou tout
consommateur qui a son domicile sur le territoire de lun des tats membres de lUnion
europenne, ds lors que le contrat en cause y a t propos, conclu ou excut, et ce mme si
la loi qui rgit le contrat est celle dun tat nappartenant pas lUnion Europenne. Cette
disposition permet dviter quun non-professionnel ou consommateur ne soit priv de toute
protection contre les clauses abusives par la simple dsignation du droit dun pays tiers
lUnion europenne comme droit applicable321.

1. Le consommateur
Les consommateurs ? Nous tous, par dfinition 322
58. Notion conomique. Le consommateur est celui qui consomme, absorbe,
utilise 323 Comme la notion de professionnel, celle de consommateur est avant tout
conomique

puisque

la

consommation

forme

le

dernier

stade

du

processus

conomique 324 : cest lutilisation des richesses, par opposition leur production ou leur
distribution. Il fallait donc adapter ce concept la discipline juridique car il dpasse la
321

Dans le mme sens, v. G. Paisant, Les clauses abusives et la prsentation des contrats dans la loi
n 95-96 du 1er fvrier 1995 , art. prc..
322
Message du Prsident J.-F. Kennedy au Congrs de lUnion des tats-Unis le 15 mars 1962.
323
G. CORNU, La protection du consommateur et lexcution du contrat en droit franais , Travaux de
lassociation Henri Capitant, t. XXIV, 1973, p. 135.
324
J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 6.

57

DLIMITATION MATRIELLE
distinction entre droit civil et droit commercial et repose sur un autre clivage entre le
professionnel et les clients du professionnel, dsigns comme les consommateurs. Pourtant, le
lgislateur na pas jug utile de dfinir le consommateur dans le Code de la consommation.
59. Absence de dfinition lgale. Cette carence est, lheure o nous crivons ces lignes
(octobre 2013), sur le point dtre comble. En effet, un projet de loi relatif la
consommation du 2 mai 2013325, en cours de discussion devant le Parlement 326, prvoit
dinstaurer une disposition liminaire au Code de la consommation selon laquelle :
Au sens du prsent code, est considre comme un consommateur toute
personne physique qui agit des fins qui nentrent pas dans le cadre de son
activit commerciale, industrielle, artisanale ou librale 327.
Cette dfinition, qui est la reprise au mot prs de celle figurant dans la directive du 25 octobre
2011 relative aux droits des consommateurs328, est trs proche de celle que lon peut dgager
du droit positif.
Labsence encore actuelle de dfinition dans le Code de la consommation est pallie
par lexistence de dfinitions communautaires et doctrinales329 partir desquelles les lments
caractristiques de la notion de consommateur se dgagent. Ainsi, la dfinition retenue dans

325

Sur ce texte, v. L. LEVENEUR, Consommation : un projet de loi fleuve , Contrats conc. consom. 2013,
repre 7 ; J. JULIEN, Prsentation du projet de loi sur la consommation , Contrats conc. consom. 2013, focus
40.
326
Aprs une premire lecture devant chaque chambre, il est revenu devant lAssemble Nationale pour la
deuxime lecture et a t renvoy la commission des affaires conomiques (23/10/2013).
327
Chap. II, sect. 1, art. 3, adopt par lAssemble Nationale et le Snat en 1re lecture (respectivement le 3 juillet
2013 et le 13 septembre 2013). Sur ce texte, v. G. PAISANT, Vers une dfinition gnrale du consommateur
dans le Code de la consommation ? , JCP G 2013, act. 589, Libres propos ; G. RAYMOND, Dfinir le
consommateur , Contrats conc. consom. 2013, repre 9.
328
Dir. 2011/83/UE du Parlement europen et du Conseil du 25 octobre 2011 relative aux droits des
consommateurs, JOUE L 304/64 du 22/11/2011, art. 2, 1).
Cest aussi la dfinition retenue par lart. 2, f), de la proposition de rglement du Parlement europen et du
Conseil relatif un droit commun de la vente en date du 11 octobre 2011 (COM (2011) 635 final).
329
V Consommateur, in Vocabulaire juridique, op. cit. ; V Consommateur, in Vocabulaire juridique
consommation, Dalloz, 1993 ; M. BRUSCHI, Lamlioration de la protection contractuelle du
consommateur , Bull. dactualit Lamy Droit conomique 2002, n 144, p. 2 ; H. CAUSSE, De la notion de
consommateur , in Aprs le Code de la consommation, Grands problmes choisis, Litec, 1994, p. 21 ;
M. LIGER, La notion de non-professionnel ou consommateur , Rev. conc. consom. 1999, n 107, p. 19 ;
Ph. MALINVAUD, La protection des consommateurs , D. 1981, chron. p. 49 ; J. MESTRE, Des notions de
consommateur , RTD civ. 1989, p. 62 ; A. OILLIC-LEPETIT, La notion de consommateur en droit franais ,
Rev. conc. consom. 1988, n 44, p. 3 ; G. PAISANT, Essai sur la notion de consommateur en droit positif ,
JCP 1993, I, 3655 ; Y. PICOD, Dfinitions des notions de consommateurs et de professionnels , in Rponses
franaises au livre vert sur le droit europen de la consommation, Soc. lgis. comp., 2007 ; J.-P. PIZZIO,
Lintroduction de la notion de consommateur en droit franais , D. 1982, chron. p. 91 ; D. POMBIEILH, Le
point de vue des juridictions rgionales sur la notion de consommateur , Dr. et patrimoine oct. 2002, p. 52.

58

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


la directive prcite du 25 octobre 2011, sajoute celle figurant larticle 2 point b) de la
directive du 5 avril 1993 qui dispose330 :
"consommateur" : toute personne physique qui, dans les contrats relevant de
la prsente directive, agit des fins qui nentrent pas dans le cadre de son activit
professionnelle 331.
Il en ressort que le consommateur ne peut tre quune personne physique et quil se dfinit
ngativement par rapport au professionnel : il est celui qui nagit pas des fins
professionnelles332.
Dautres dfinitions, plus institutionnelles, sont trs proches de celle retenue par le droit
communautaire. Cest le cas de celle adopte lunanimit par le Conseil National de la
Consommation (CNC) 333 , dans un avis en date du 14 juin 2010 334 dans lequel Direction
gnrale de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes (DGCCRF),
associations de consommateurs et professionnels se sont accords pour identifier les
consommateurs comme des personnes physiques qui agissent des fins qui nentrent pas
dans le cadre de leur activit professionnelle . De mme, le Mouvement des entreprises de
France (MEDEF) dsigne le consommateur comme toute personne physique agissant des
fins prives pour satisfaire des besoins personnels 335.
Il en dcoule deux critres objectifs et cumulatifs didentification du consommateur : il est
la personne physique (A) qui accomplit un acte de consommation, cest--dire qui agit pour
satisfaire ses besoins privs (B).

A. Une personne physique


60. Position du problme. Toutes les dfinitions prcdemment cites cantonnent le statut
de consommateur aux personnes physiques. Si aucune extension aux personnes morales na
jamais t admise en droit communautaire, le droit franais na pas toujours t aussi ferme.

330

Dir. n 93/13/CEE, 5 avril 1993, JOCE n L 95, 21 avril 1993, p. 29.


Notons que la dfinition retenue par larticle 2 1 de la directive du Parlement europen et du Conseil du
25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs (JOUE n L 304, 22/11/2011, p. 64 s., spc. p. 72)
reprend la mme dfinition, mais prcise activit commerciale, industrielle, artisanale ou librale au lieu
d activit professionnelle .
332
Dans le mme sens, v. Ch. Giaume, 1er janvier 1993 : le nouvel an ou lan I des clauses abusives , art.
prc. : La dfinition du consommateur retenue par la directive fait quon ne peut dfinir le consommateur
quen connaissant son contraire, cest--dire en dfinissant lactivit professionnelle ; J. Calais-Auloy,
H. Temple, op. cit., n 10 : Le consommateur se dfinit donc par opposition au professionnel .
333
Organisme paritaire plac auprs du ministre de la consommation.
334
Avis du CNC relatif linformation des consommateurs sur la prsence de nanomatriaux dans les biens de
consommation, adopt le 14 juin 2010.
335
La dfinition du consommateur , MEDEF, Commission consommation, septembre 2010.
331

59

DLIMITATION MATRIELLE
61. Droit de lUnion europenne336. Les diverses directives europennes de droit de la
consommation rservent la qualification de consommateur aux seules personnes physiques, et
cest notamment le cas dans la directive du 5 avril 1993 337 . La Cour de justice des
Communauts europennes (CJCE) entend dailleurs faire respecter cette dfinition stricte du
consommateur. Alors que la question de lextension aux personnes morales lui a t pose,
par un juge italien, propos de la directive sur les clauses abusives, elle a rpondu, dans un
arrt en date du 22 novembre 2001338, que la notion de consommateur doit tre interprte
en ce sens quelle vise exclusivement les personnes physiques . Le droit franais sest, dans
un premier temps, cart de cette position.

62. Droit franais (1) : consommateur personne morale. En droit franais, la notion de
consommateur ntant pas lgalement dfinie, la question de lintgration des personnes
morales au nombre des consommateurs sest pose avec davantage dacuit, dautant que
certains textes du Code de la consommation rservent expressment la protection aux
personnes physiques, comme celui sur le dmarchage (art. L. 121-21), ceux sur le
surendettement (art. L. 330-1 et L. 331-2) et celui sur laction en reprsentation conjointe (art.
L. 422-1).
Sans doute en raison du silence lgislatif, la doctrine et la jurisprudence ont pu considrer
certaines personnes morales comme des consommateurs. Ce fut le cas, par exemple, de la
commission de refonte du droit de la consommation qui, dans ces trois rapports, proposa de
dfinir le consommateur comme une personne physique ou morale 339 . La Cour de

336

M. LUBY, La notion de consommateur en droit communautaire : une commode inconstance , Contrats


conc. consom. 2000, chron. 1.
337
Art. 2 b) ; mais aussi dans dautres directives : Dir. du Conseil n 85/577/CEE du 20 dcembre 1985
concernant la protection des consommateurs dans le cas de contrats ngocis en dehors des tablissements
commerciaux, art. 2 ; Dir. n 2008/48/CEE du 23 avril 2008 du Parlement europen et du Conseil de lUE
concernant les contrats de crdit aux consommateurs et abrogeant la directive 87/102/CEE du Conseil (JOUE
n L 133, 22 mai 2008 et rect. JOUE n L 207, 11 aot 2009), art. 3 c) et Dir. n 2011/83/UE du 25 octobre 2011
du Parlement europen et du Conseil relative aux droits des consommateurs (JOUE n L 304, 22/11/2011, p. 64
s., spc. p. 72.
338
CJCE, 22 novembre 2001, St Cape Snc et Idealservice Srl, aff. C-541/99 et Idealservice MN RE Sas, aff.
C-542/99, J. AMAR, Une cause perdue, la protection des personnes morales par le droit de la
consommation ? , Contrats, conc. consom. 2003, chron. 5 ; M. LUBY, Notion de consommateur : ne vous
arrtez pas lapparence ! (A propos des arrts de la CJCE du 22 novembre 2001, St Cape Snc et Idealservice
Srl, aff. C-541/99 et Idealservice MN RE Sas, aff. C-542/99) , Contrats conc. consom. 2002, chron. 14 ;
Contrats conc. consom. 2002, comm. 18, note G. RAYMOND ; D. aff. 2002, AJ p. 90, obs. C. RONDEY ;
D. aff. 2002, somm. p. 2929, obs. J.-P. PIZZIO ; JCP 2002, II, 10047, note G. PAISANT ; RTD civ. 2002,
p. 291, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; ibid., p. 397, obs. J. RAYNARD.
339
Vers un nouveau droit de la consommation, rapport prc. p. 12 ; Propositions pour un nouveau droit de la
consommation, rapport prc., p. 17, art. 3 ; Propositions pour un code de la consommation, rapport prc., art.
L. 3. noter cependant que le prsident de la commission, Monsieur Calais-Auloy a chang davis par la suite
puisque dans les ditions les plus rcentes de son ouvrage de Droit de la consommation, la notion de

60

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


cassation la aussi admis, notamment dans larrt, dj cit, de la premire chambre civile du
28 avril 1987340, qui non seulement consacrait le critre de la comptence, mais autorisait
aussi lapplication de la lgislation sur les clauses abusives un contrat conclu par une socit
dagence immobilire, personne morale de droit priv, avec une socit dinstallation
dalarme. Elle a dailleurs t suivie en cela par les juges du fond. Citons, titre dexemple, la
cour dappel de Paris qui a accept quun parti politique soit considr comme un
consommateur pour lapplication des dispositions relatives au crdit la consommation341, de
mme quun comit dtablissement 342 . Nanmoins, la Cour de cassation est finalement
revenue sur sa jurisprudence.
63. Droit franais (2) : le consommateur ne peut tre quune personne physique .
Dans un arrt en date du 15 mars 2005343, la Cour de cassation renonce lextension du statut
de consommateur aux personnes morales et saligne explicitement sur la position prne par
la CJCE, en reconnaissant que le consommateur ne peut tre quune personne physique.
Cette dcision se justifie dabord par sa mise en conformit avec le droit de lUnion
europenne. Surtout cette solution parat tre la seule cohrente au vu de la dfinition du
consommateur, car seule une personne physique peut accomplir un acte de consommation,
cest--dire agir dans un but personnel ou familial344. Notons dores et dj que la Cour de
Cassation admet, dans ce mme arrt, qu la diffrence du consommateur, le nonprofessionnel, lui aussi protg par la lgislation sur les clauses abusives, peut tre une
personne morale345.
Le projet de loi relatif la consommation du 2 mai 2013346, actuellement en discussion
devant le Parlement347, retient aussi que seule une personne physique peut tre considre
comme un consommateur.

consommateur est limite aux personnes physiques au nom de la scurit juridique (J. Calais-Auloy, H. Temple,
Droit de la consommation, op. cit., n 7 et 178).
340
Cass. 1re civ., 28 avril 1987, prc.. Mme solution en matire de dmarchage, un GAEC tant assimil un
consommateur, v. Cass. 1re civ., 6 janvier 1993, prc..
341
CA Paris, 5 juillet 1991, Contrats conc. consom. 1991, comm. 16, note G. RAYMOND.
342
CA Paris, 22 octobre 1991, Contrats conc. consom. 1991, comm. 63, note G. RAYMOND.
343
Cass. 1re civ., 15 mars 2005, prc..
344
Dans le mme sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 10 : Du fait de cette finalit personnelle ou
familiale, le consommateur est ncessairement une personne physique ; Concurrence Consommation, op. cit.,
n 3560.
345
V. infra nos 84 s..
346
Sur ce texte, v. L. Leveneur, repre prc. ; J. Julien, focus prc..
347
Aprs une premire lecture devant chaque chambre, il est revenu devant lAssemble Nationale pour la
deuxime lecture et a t renvoy la commission des affaires conomiques (23/10/2013).

61

DLIMITATION MATRIELLE
B. Un acte de consommation : un acte accompli dans un but personnel et/ou familial
64. Deux conceptions possibles de lacte de consommation et du consommateur. Pour
quune personne physique soit qualifie de consommateur, encore faut-il quelle accomplisse
un acte de consommation. Nanmoins, deux acceptions diffrentes de cet acte sont
envisageables. Dans un premier sens, lacte est dit de consommation en raison de sa nature ou
de lobjet sur lequel il porte ; dans un second, lacte est dit de consommation en raison de sa
destination, savoir son but priv. Cela revient alors deux conceptions diffrentes du
consommateur : lune, stricte, dans laquelle est consommateur la personne physique qui
ralise, dans un but priv, certains actes limits qualifis dactes de consommation ; lautre,
large, dans laquelle est consommateur la personne physique qui agit dans un but personnel et
familial, quel que soit lacte accompli. Il existe par ailleurs une voie mdiane qui, en mme
temps quelle retient une conception troite du consommateur, prne la protection des
personnes qui effectuent, dans un but priv, des actes qui ne seraient pas de pure
consommation (actes ayant pour objet des immeubles348, actes de placement349, par exemple)
par le biais de la notion de non-professionnel.
65. Choix dune conception large. Selon nous, larticle L. 132-1 du Code de la
consommation lui-mme impose de recourir une conception large de lacte de
consommation et de consommateur. En effet, ce texte rserve son application aux contrats
conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs , et ce sans aucune
autre rserve. En application de ladage ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus,
nous ne pouvons distinguer l o la loi ne distingue pas. Ce qui compte, cest lexistence dun
contrat entre un professionnel et consommateur ou non-professionnel, peu importe sa nature
ou son objet. Dailleurs, cette interprtation est conforme aux dfinitions communautaires et
institutionnelles prcdemment cites qui toutes insistent sur le but priv de lacte et non sur
lacte en lui-mme350. En outre, ltude des dcisions jurisprudentielles ou des travaux de la
Commission des clauses abusives dmontre quen pratique prvaut aujourdhui une
conception large du consommateur351. Cest pourquoi lacte de consommation sera dfini en
fonction de sa destination ( 1), sans considration de sa nature ou de son objet (2).
348

ce propos, v. L. Leveneur, note Contrats, conc. consom. 1994, comm. 84 : Lexpression "nonprofessionnel", utilise par la loi, permet de protger tout autant ces personnes, agissant des fins non
professionnelles (et qui sont donc des consommateurs au sens large) que les consommateurs au sens strict .
349
En ce sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 14.
350
V. supra n 59.
351
V. infra nos 72 s..

62

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION

1. Prvalence de la destination de lacte


66. Usage personnel et/ou familial. Lusage priv dun bien ou dun service constitue
lessence mme de la consommation. Il est, par consquent, logique quil soit llment
primordial de la dfinition du consommateur, lment qui fait dailleurs lunanimit en
doctrine 352 . Cest, en effet, le caractre non professionnel de lacte de consommation qui
justifie la prsomption de faiblesse du consommateur et qui explique quil soit protg par le
droit de la consommation, contre les clauses abusives notamment353. Ce critre permet de
distinguer le consommateur protger dautres personnes physiques qui accomplissent des
actes de consommation, mais qui ne peuvent prtendre au statut de consommateur,
notamment le professionnel qui consomme , mais pour les besoins de son entreprise.
Le but personnel et/ou familial ressort souvent de lacte de consommation lui-mme :
acheter sa nourriture, un appareil domestique, une voiture ou un billet davion, souscrire une
assurance, se faire soigner ou encore emprunter les sommes ncessaires pour ces dpenses. Ce
but nest, toutefois, pas toujours apparent. Ds lors, doit-on faire de la connaissance de
lusage priv par le professionnel une condition dapplication du droit de la consommation ?
Cette solution serait sans aucun doute trop svre pour les consommateurs 354. En revanche, le
professionnel pourrait se prvaloir de la thorie de lapparence, et demander que soit carte
lapplication des rgles protectrices quand la personne qui invoque la qualit de
consommateur sest comporte de manire telle quelle a lgitimement pu faire natre
limpression quelle agissait des fins professionnelles 355. En ce sens, on peut citer un arrt,
dj signal, en date du 22 mai 2002356, dans lequel la Cour de cassation approuve la cour
dappel davoir refus le bnfice de larticle L. 132-1 du Code de la consommation au crdit-

352

V. les dfinitions dj cites supra ainsi que : Vers un nouveau droit de la consommation, rapport prc.,
p. 12 ; Propositions pour un nouveau droit de la consommation, rapport prc., p. 17, art. 3 ; Propositions pour
un code de la consommation, rapport prc., art. L. 3 (dfinition du consommateur) ; J. Calais-Auloy, H. Temple,
op. cit., nos 7, 10 et 178 ; G. Raymond, op. cit., n 46 ; Concurrence Consommation, op. cit., n 3560 ;
N. Sauphanor, th. prc., n 87 : Les exclus des lois de protection tant ceux qui agissent pour leur activit
professionnelle, cest la destination prive ou familiale du bien ou du service qui devrait constituer le critre
fdrateur des non-commerants et des commerants consommateurs et n 391 ; J. GHESTIN et
I. MARCHESSAUX, Les techniques dlimination des clauses abusives en Europe , in Les clauses abusives
dans les contrats types en France et En Europe, Actes de la Table ronde du 12 dcembre 1990, ss dir. de
J. GHESTIN, LGDJ, 1991, Premire partie, p. 1 ; O. CARMET, Rflexions sur les clauses abusives au sens de
la loi n 78-23 du 10 janvier 1978 art. prc., spc. p. 7.
353
Dans le mme sens, v. Vers un nouveau droit de la consommation, rapport prc., p. 12.
354
En ce sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 10.
355
CJCE, 20 janvier 2005, aff. C-464/01, Contrats, conc. consom. 2005, comm. 100, note G. RAYMOND ;
D. 2005, IR p. 458.
356
Cass. 1re civ., 22 mai 2002, prc..

63

DLIMITATION MATRIELLE
bailleur dun voilier de plaisance qui avait conclu lopration en qualit de loueur
professionnel de bateaux selon un document, tabli par lui-mme et destin ladministration
fiscale, pour la dclaration des dficits enregistrs au titre des bnfices industriels et
commerciaux. Une autre difficult peut se rencontrer si le contrat a un but mixte, la fois
priv et professionnel.

67. Problme du contrat mixte : usage priv et professionnel. Il peut arriver que le
contrat ait un but mixte qui intresse les besoins la fois personnels ou familiaux et
professionnels. Il sagit, par exemple, dune personne, agent immobilier de son tat, qui fait
lacquisition dun vhicule automobile quil utilisera la fois dans le cadre de son activit
professionnelle et pour transporter sa famille. Le droit de la consommation lui est-il
applicable ? Dans un arrt en date du 20 janvier 2005357, la CJCE a apport une rponse
cette question :
Une personne qui a conclu un contrat portant sur un bien destin un usage en
partie professionnel et en partie tranger son activit professionnelle nest pas en
droit de se prvaloir du bnfice des rgles de comptence spcifique prvues aux
articles 13 15 de ladite convention358, sauf si lusage professionnel est marginal
au point davoir un rle ngligent dans le contexte global de lopration en cause,
le fait que laspect extraprofessionnel prdomine tant sans incidence cet
gard 359.
En dautres termes, pour bnficier du statut de consommateur, le but professionnel de
lacte mixte doit tre insignifiant, ngligeable. Dans le cas contraire, ds lors que la partie
professionnelle est intresse de manire significative, le contractant nest pas un
consommateur et ne peut se prvaloir des dispositions protectrices. La Cour semble ainsi faire
application de la rgle en vertu de laquelle le principal lemporte sur laccessoire, ce qui est
tout fait satisfaisant en la matire360 et nous souhaitons quelle soit suivie par la Cour de
cassation qui ne sest pas encore prononce sur cette question361.
noter que lhypothse du contrat mixte se distingue du cas o une personne conclut un
acte ncessaire sa profession future, le caractre professionnel tant suffisant pour carter

357

CJCE, 20 janvier 2005, prc..


Convention du 27 septembre 1968 concernant la comptence judiciaire et lexcution des dcisions en
matire civile et commerciale.
359
Nous soulignons.
360
La rgle parat en effet plus juste que de refuser la qualit de consommateur celui qui agit, mme
partiellement, pour les besoins de sa profession, comme le propose un auteur (G. Paisant, Essai sur la notion de
consommateur en droit positif , art. prc.).
361
La jurisprudence des juges du fond est assez ambivalente en la matire, v. CA Aix-en-Provence, 20 mai 2005
Contrats, conc. consom. 2006, comm. 54, note G. RAYMOND ; note sous CA Paris, 17 septembre, 1999 et CA
Grenoble, 27 septembre 1999, Contrats, conc. consom. 2000, comm. 88, note G. RAYMOND.
358

64

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


lapplication du droit de la consommation, mme si elle nexerce pas encore sa profession 362
ainsi que de la situation dune personne qui se procure un bien ou un service pour les besoins
de sa profession, mais en dehors de sa spcialit professionnelle, qui a dj fait lobjet
dautres dveloppements363.
2. Indiffrence de lacte en lui-mme
68. Plan. Larticle L. 132-1 du Code de la consommation est applicable ds lors quune
personne physique a conclu un contrat avec un professionnel dans un but personnel et
familial, quels que soient la nature (a) ou lobjet de lacte accompli (b).
a. Indiffrence de la nature de lacte
69. Nature des actes de consommation. Peu importe la nature de lacte de consommation,
il suffit que cet acte lie un professionnel un consommateur pour que larticle L. 132-1 du
Code de la consommation sapplique. Ainsi ceux qui se procurent des biens ou des services,
comme les vendeurs de biens ou les prestataires de services occasionnels, peuvent sen
prvaloir.

70. Actes de consommation ordinaires : se procurer des biens et des services. Une
grande majorit des dfinitions doctrinales du consommateur 364 convergent pour identifier
lacte de consommation comme le fait de se procurer un bien ou un service365 :
Le consommateur est le client de celui qui vend comme producteur ou
commerant une marchandise ou effectue une prestation de services 366 ;
Il [le consommateur] est dabord celui qui acquiert un bien ou un produit, ou
qui bnficie dun service, non pas dans un souci de capitalisation, mais de
consommation 367 ;
Le consommateur peut tre dfini comme une personne physique qui se
procure ou est susceptible de se procurer un bien de consommation ou un service
de mme nature, pour ses besoins personnels ou ceux de sa famille, dans un but
362

Cass. 1re civ., 10 juillet 2001, prc..


V. supra nos 32 s..
364
Pour une tude complte, v. not. G. Paisant, art. prc..
365
Dans le mme sens, v. Vers un nouveau droit de la consommation, rapport prc., p. 12 ; Propositions pour un
nouveau droit de la consommation, rapport prc., p. 17, art. 3 ; Propositions pour un code de la consommation,
rapport prc., art. L. 3 (dfinition du consommateur) ; J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., nos 7 et 178 ;
N. Sauphanor, th. prc., n 391 ; J. Ghestin et I. Marchessaux, art. prc. ; Concurrence Consommation, 20092010, op. cit., n 3560.
366
R. Martin, art. prc.. Nous soulignons.
367
O. Carmet, art. prc.. Nous soulignons.
363

65

DLIMITATION MATRIELLE
autre que celui de satisfaire aux besoins dune entreprise ou dune profession
librale 368.
Souvent, celui qui se procure un bien ou un service est aussi celui qui lutilise. Mais ce
nest pas toujours le cas. En effet, un bien achet par une personne peut, par exemple, tre
utilis par les membres de la famille, qui sont des tiers au contrat conclu en vue de
lacquisition du bien. Si ces tiers sont conomiquement des consommateurs, ils ne le sont pas
juridiquement tant ils sont maintenus en marge dun droit encore enchan la notion de
contrat 369, ce qui est particulirement vrai en matire de clauses abusives contre lesquelles
seul le consommateur contractant est protg370.

71. Actes de consommation extraordinaires : vendeurs de biens et prestataires de


service occasionnels371. Lhypothse vise est celle dun vendeur ou dun prestataire qui agit
des fins non professionnelles et qui conclut un contrat avec un professionnel. Cest, par
exemple, le cas du particulier qui vend sa voiture un garagiste ou un immeuble un
marchand de biens. A priori, cette personne ne peut pas tre considre comme un
consommateur qui est traditionnellement celui qui se procure un bien ou un service et non
celui qui le fournit. Pourtant, une nouvelle fois, la protection contre les clauses abusives
semble lgitime car le vendeur ou le prestataire occasionnel se trouve dans la mme situation
de faiblesse prsume que le consommateur, mme si le risque de dsquilibre est invers par
rapport lhypothse classique du droit de la consommation 372. Rien ne semble dailleurs
lempcher aux termes de larticle L. 132-1 du Code de la consommation. Ainsi comment
accepter quun particulier qui achte une voiture un concessionnaire soit protg contre les
clauses abusives, mais pas celui qui vend sa voiture ce mme concessionnaire ?
b. Indiffrence de lobjet de lacte
72. Plan. Larticle L. 132-1 du Code de la consommation sera applicable quel que soit
lobjet de lacte de consommation, un bien (i) ou un service (ii).

368

G. Raymond, op. cit., n 46. Nous soulignons.


J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 8.
370
V. infra nos 98 ss..
371
Contra v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 15, selon lesquels ils ne seraient pas des consommateurs,
mais des non-professionnels. Mme solution retenue par la Commission des clauses abusives dans son Rapport
dactivit pour lanne 1978, I, A, BOSP 13/06/1979.
372
J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 15.
369

66

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


i) Nimporte quel bien
73. Tout bien, quelle que soit sa nature. Lacte accompli par le consommateur peut
porter sur nimporte quel bien, quil soit meuble ou immeuble, corporel ou incorporel.
74. Biens meubles et immeubles. Lorsquon pense aux biens consommables, viennent
dabord lesprit des biens meubles, quils soient consomptibles, telle de la nourriture ou plus
durables 373, comme une voiture ou des appareils domestiques.
Cependant, les biens immeubles peuvent aussi tre lobjet dun acte de consommation
soumis larticle L. 132-1 du Code de la consommation 374 . Certes, il semble difficile
dadmettre, au sens strict du terme, quon puisse consommer des immeubles375. En outre,
le mot immeuble est absent du Code de la consommation, et si un de ces chapitres est
consacr au crdit immobilier, cela sexplique par le fait que le crdit immobilier est source
dendettement, matire qui relve du droit de la consommation376 et non par la volont de
faire des immeubles des biens de consommation. Les immeubles ne sont pas pour autant
ncessairement exclus de lapplication de larticle L. 132-1 du Code de la consommation,
comme le prouvent, par exemple, les travaux de la Commission des clauses abusives qui a
recommand la suppression de clauses abusives dans des contrats de vente immobilire377, de
location de locaux usage dhabitation 378 ou de construction de maisons individuelles sur
plan379. Lobjet immobilier du contrat narrte pas non plus la Cour de cassation qui a accept
de statuer sur le caractre abusif de clauses contenues dans un contrat de bail portant sur un
mobil home380.
Cette solution nous semble opportune car lacquisition dun immeuble dans un but
personnel et familial (pour y loger sa famille ou en tant quinvestissement381) mrite dtre

373

J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 9.


Dans le mme sens, v. H. Davo et Y. Picod, op. cit., n 252.
Ou plus largement du droit de la consommation, v. not. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 9 ; G. Cornu, art.
prc..
Contra G. Raymond, op. cit., n 44.
375
Dans le mme sens, v. L. Leveneur, note sous Contrats, conc. consom. 1994, comm. 84.
376
En ce sens, v. G. Raymond, op. cit., n 42.
377
Recomm. n 80/02, BOSP 15/05/1980.
378
Recomm. n 80-04, BOSP 17/10/1980 ; Recomm. n 2000-01, BOCCRF 22/06/2000.
379
Recomm. n 81-02, BOCC 16/01/1981 ; Recomm. n 91-03, BOCCRF 6/09/1991.
380
Cass. 3me civ., 10 juin 2009, Contrats conc. consom. 2009, comm. 258, note G. RAYMOND ; D. 2009, AJ
p. 1685, obs. X. DELPECH ; Defrnois 2009, p. 2340, note E. SAVAUX ; Dr. et proc. 2010, suppl. no 2, p. 5,
obs. Y. PICOD ; JCP 2009, no 28, p. 22 ; RDC 2009/4, p. 1434, obs. D. FENOUILLET ; RJDA 2009, no 784 ;
RLDC sept. 2009, p. 14, obs. V. MAUGERI.
381
Sur le fait de savoir si linvestissement peut tre considr comme une activit de consommateur, v. infra
n 79.
374

67

DLIMITATION MATRIELLE
protge 382 , dautant que leffet des clauses abusives risque dtre plus nocif dans de tels
contrats o les sommes engages sont bien suprieures aux dpenses effectues pour lachat
dun lave-vaisselle. Cest pourquoi nous pensons que lacqureur de biens immeubles doit
bnficier de la lgislation sur les clauses abusives en tant que consommateur.

75. Biens corporels et incorporels. De nombreux biens de consommation sont corporels,


comme la nourriture, la voiture, les appareils mnagers ou le logement de la famille, pour ne
reprendre que les exemples dj cits. Nanmoins, des biens incorporels peuvent tout aussi
bien tre qualifis de biens de consommation. Dailleurs, lheure de lInternet et de la
dmatrialisation de nombreux supports, il serait judicieux que le terme "bien", utilis dans
la dfinition du consommateur, soit entendu comme concernant aussi bien les choses
corporelles que les choses incorporelles 383.
Il en est ainsi des valeurs mobilires. La solution peut, certes, tonner car ce sont non des
biens que lon consomme, mais des biens sur lesquels on spcule ou dans lesquels on
investit 384. En dautres termes, lacquisition de valeurs mobilires est un acte dpargne ou
de placement, soit lexact oppos dun acte de consommation 385 . Pourtant, le Code de la
consommation lui-mme prvoit lapplication des clauses abusives aux contrats concernant
des valeurs mobilires. En effet, larticle R. 132-2-1, I, a) du Code de la consommation
dispose que ne sont pas applicables ces conventions certaines clauses noires ou grises,
respectivement prvues aux articles R. 132-1 et R. 132-2. Il admet donc implicitement, mais
ncessairement, quen dehors de ces exceptions, les listes de clauses noires et grises sont
applicables aux contrats portant sur les valeurs mobilires.
De mme, les uvres de lesprit sont des biens consommables386 car leurs utilisateurs se
procurent et utilisent des supports matriels sur lesquels elles sont reproduites, tel que la place
de thtre, le CD ou encore le fichier lectronique audio.
ii) Nimporte quel service
76. Services consommables. Lacte de consommation peut aussi avoir pour objet un
service. Comme nous lavons dj vu 387 , la notion de service, ignore par le Code civil,
382

Dans le mme sens, v. Contrats, conc. consom. 1994, comm. 84, L. Leveneur.
Ch. CARON, Le consommateur et le droit dauteur , in Liber amicorum Jean Calais-Auloy, tudes de
droit de la consommation, Dalloz, 2004, p. 245.
384
G. Raymond, op. cit., n 42.
385
V. infra n 79.
386
Dans le mme sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 9 ; Ch. Caron, art. prc..
383

68

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


couvre tout avantage apprciable en argent, en dehors de la fourniture de biens. La nature des
services fournis est variable : matrielle (rparation, nettoyage), financire (assurance,
banque, crdit), intellectuelle (soins mdicaux, conseils juridiques) ou encore artistique
(spectacles, expositions) 388 . Il peut paratre choquant de qualifier certaines activits de
service, comme lenseignement priv par exemple. Il sagit pourtant bien dune prestation
dordre intellectuel, dont le client est consommateur. Cest pourquoi la jurisprudence a admis
de rechercher des clauses abusives dans un contrat denseignement 389, la Commission des
clauses abusives de se prononcer sur les contrats de soutien scolaire 390 . Aujourdhui tout
service est susceptible de faire lobjet dun acte de consommation soumis larticle L. 132-1
du Code de la consommation, et ce mme dans des hypothses particulires qui ont t
prement discutes.

77. Cas particuliers (1) : consommateur et usager du service public. Nous avons dj
eu loccasion de dmontrer quune personne qui gre un service public peut tre qualifie de
professionnel au sens du droit de la consommation 391 . Lusager dudit service public
(industriel, commercial ou administratif) est-il, pour autant, un consommateur ? Une rponse
affirmative simpose, car il se trouve dans une situation de faiblesse comparable celle du
consommateur392. Dailleurs, en pratique, la notion dusager de service public est quasiment
inconsistante tant son assimilation celle de consommateur est totale393 : par exemple dans
des textes relatifs au fonctionnement des services publics394 ou encore si lon tient compte du
fait que les mmes associations prennent en charge la dfense des intrts de ces usagers et
des consommateurs395. Cest pourquoi, linstar dune grande partie de la doctrine, autant
387

V. supra n 24.
J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 9.
389
Cass. 1re civ., 10 fvrier 1998, Bull. civ. I, n 53 ; Contrats, conc., consom. 1998, comm. 70, note
L. LEVENEUR ; JCP G 1998, 10124, note G. PAISANT ; D. 1998, jur. p. 539, note D. MAZEAUD ; JCP G
1998, I, 155, n 1, obs. Ch. JAMIN ; RTD civ. 1998, p. 674, obs. J. MESTRE ; Cass. 1re civ., 12 mai 2011,
Contrats, conc. consom. 2011, comm. 223, G. RAYMOND. Dans le mme sens, Recomm. CCA n 91-01
concernant les contrats proposs par les tablissements denseignement.
390
Recomm. n 10-01, BOCCRF 25/05/2010.
391
V. supra nos 26 s..
392
Dans le mme sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 5 ; J.-P. Chazal, v Clauses abusives, art. prc.,
n 45.
393
En ce sens, v. J. Amar, Plaidoyer en faveur de la soumission des services publics administratifs au droit de
la consommation , art. prc..
394
Par exemple, le dcret du 11 avril 1984 relatif la composition du conseil dadministration dEDF et de GDF
prvoit dans la composition de ce conseil un consommateur dlectricit ou de gaz .
395
En ce sens, v. J. Amar, art. prc. : Les juridictions admettent tout aussi bien quune association dusagers se
prvale des dispositions du droit de la consommation (CA Paris, 4 octobre 1996, JCP G 1997, II, 22811, note
Ph. BRUN et G. PAISANT), ou quune association de consommateurs attaque une dcision prise par un service
public (CE, 26 juin 1989, Association tudes et consommation CFDT, CJEG 1990, p. 180, note
J.-F. LACHAUME) .
388

69

DLIMITATION MATRIELLE
privatiste que civiliste, nous prconisons que lusager de service public bnficie du statut de
consommateur 396 . Cest dailleurs ce que dcide implicitement, mais ncessairement, le
Conseil dtat lorsquil accepte de faire application de larticle L. 132-1 du Code de la
consommation au contrat de distribution de leau conclu entre la Socit des Eaux du Nord,
service public industriel et commercial et ses usagers397.

78. Cas particuliers (2) : Consommateur et clientle de professions librales. Il ne fait


aucun doute que les personnes qui exercent une profession librale sont des professionnels au
sens du droit de la consommation398. En revanche, il nest pas si vident que cela de traiter
leurs clients comme des consommateurs. La question est controverse399, notamment pour les
professions mdicales : patients et malades sont-ils des consommateurs ?400
La doctrine est divise sur le sujet. Certains sont favorables lassimilation entre patient et
consommateur401. Dautres ne le sont pas, soit quils craignent une dilution de la notion de
consommateur qui ne saurait tre utilise tous vents pour parvenir un rsultat aussi
lgitime soit-il 402, soit quils relvent une incohrence considrer le patient comme un
consommateur quand la loi du 4 mars 2002 cre une autonomie du patient ou de lusager
du systme de sant , en lui donnant le droit de consentir ou de refuser des actes mdicaux et
de participer au processus dcisionnel403.
La jurisprudence ne semble pas tenir compte de ces critiques et choisit de considrer les
patients comme des consommateurs. Ainsi la Cour de cassation a eu loccasion de le faire
dans un arrt en date du 15 mai 1984404 :
Larticle 46 de la loi du 27 dcembre 1973 [qui reconnaissait aux
associations de consommateurs lexercice de l'action civile relativement aux faits
pouvant porter un prjudice lintrt collectif des consommateurs] ne comporte
396

A. DE LAUBADRE, La protection du consommateur en droit administratif franais , in Trav. Assoc.


Capitant, t. XXIV, p. 519 ; R. SAVY, La protection des consommateurs en France , RIDC 1974, p. 592 ;
J. Amar, De lusager au consommateur de service public, th. prc. ; J. Amar, art. prc..
Contra, v. G. Raymond, op. cit., n 38 : Lusager du service public ne consomme pas , car il ne se situe pas
dans une relation contractuelle de droit priv. Il bnficie dun service qui est financ par les impts quil paye.
LAdministration est son service, lusager est le bnficiaire de ce service. Pour protger lusager du service
public contre les abus de lAdministration et rsoudre les conflits qui peuvent natre, il existe des procdures
particulires comme par exemple le Mdiateur de la Rpublique .
397
CE, sect., 11 juillet 2001, Socit des eaux du Nord, prc..
398
V. supra n 25.
399
G. Raymond, op. cit., n 43.
400
Pour un tat de la question, v. N. Sauphanor-Brouillaud, op. cit., nos 242 s..
401
J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 9.
402
A. Cathelineau, La notion de consommateur en droit interne : propos dune drive , art. prc.. Dans le
mme sens, v. G. Raymond, op. cit., n 38 : tendre ainsi la notion de consommateur et le champ dapplication
du Code de la consommation cest, en dfinitive, nier le particularisme du droit de la consommation .
403
A. Lambolley, B. Pitcho, F. Vialla, art. prc..
404
Cass. crim., 15 mai 1984, D. 1986, p. 106, note G. MMETEAU.

70

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


pas de restriction de nature exclure son application aux infractions qui seraient
commises loccasion de services fournis, comme en lespce, dans
laccomplissement dun contrat mdical ; les personnes avec lesquelles un
mdecin conclut un tel contrat doivent tre considres, au sens de larticle 46
susvis, comme consommateurs desdits services405 .
Cette solution a t ritre dans un arrt du 15 octobre 2002406. Dans cette espce, la Cour de
cassation a rejet le pourvoi form contre larrt dune cour dappel qui avait condamn un
docteur en mdecine pour une infraction larticle L. 113-3 du Code de la consommation
imposant au professionnel une obligation dinformation sur les prix, notamment car ce
mdecin qui pratiquait des actes mdicaux ou chirurgicaux vise exclusivement esthtique,
stait abstenu de remettre lune de ses clientes, partie civile, un devis de ses prestations .
En appliquant larticle L. 113-3 la relation mdecin-patient, la Cour admet donc
implicitement quil sagit dune relation professionnel-consommateur407. Le Conseil dtat
adopte dailleurs la mme solution. En effet, dans sa dcision du 27 avril 1998, Cornette de
Saint-Cyr 408 , il a reconnu la lgalit dun arrt relatif la publicit des prix des actes
mdicaux et chirurgicaux vise esthtique pris sur le fondement de larticle L. 113-3 du
Code de la consommation, au motif que :
Lobligation dinformation du consommateur institue au premier alina de
larticle L. 113-3 est mise la charge de tous les prestataires de services, sans
considration du caractre commercial ou libral de leur activit et concerne
notamment les prestations caractre mdical 409.
En se prononant de la sorte, le Conseil dtat considre donc de manire implicite lusager
de soins comme un consommateur.
Si mme le patient est considr comme un consommateur, il ny a aucune raison de
refuser ce statut tous les autres clients de professions librales. Ainsi la jurisprudence a eu
loccasion dappliquer la lgislation en matire de clauses abusives au contrat liant lavocat
son client410.

79. Cas particuliers (3). Consommateur et bnficiaire de services financiers .


Lexpression services financiers est directement issue de la directive communautaire du

405

Nous soulignons.
Cass. crim, 15 octobre 2002, Contrats, conc., consom. 2003, comm. 93, note G. RAYMOND.
407
Ce que certains contestent, v. not. G. RAYMOND, note Contrats conc. consom. 1999, comm. 15 : Le
professionnel est ici tenu dune obligation dinformation en vertu non pas du droit de la consommation, mais en
application du droit commun des contrats . Dans le mme sens, v. aussi A. Cathelineau, chron. prc..
408
CE, 27 avril 1998, G. Raymond, note prc. ; A. Cathelineau, chron. prc..
409
Nous soulignons.
410
CA Paris, 17 octobre 2006, RDC 2006, p. 382, note D. FENOUILLET. Pour un tat de la question,
v. N. Sauphanor-Brouillaud, op. cit., nos 240 s..
406

71

DLIMITATION MATRIELLE
23 septembre 2002 concernant la commercialisation distance de services financiers auprs
des consommateurs411, transpose en droit franais, par lordonnance du 6 juin 2005412, aux
articles L. 121-20-8 et suivants du Code de la consommation. Est ainsi vis tout service
ayant trait la banque, au crdit, lassurance, aux retraites individuelles, aux
investissements et au paiement 413. Il ne fait donc aucun doute que les bnficiaires de tels
services sont des consommateurs : il suffit pour sen convaincre de relire le titre de ces textes,
ce qui montre, une nouvelle fois, combien la notion est largement entendue414.
En matire de crdit, cette solution nest gure surprenante : en effet, le crdit a toujours
t rattach au droit de consommation, car il est un lment pralable indispensable la
consommation en elle-mme (comment consommer sans richesse dpenser ?).
En revanche, la solution nest pas aussi vidente pour les autres activits mentionnes. En
effet, le particulier qui a recours des services de banque, dassurance, de retraite individuelle
ou dinvestissement ne consomme pas au sens strict du terme : il ne sagit pas de dpenses
destines la satisfaction de besoins immdiats ; cela semble mme tre tout le contraire.
Pourtant, les contrats portant sur les services assurantiels et sur les services bancaires
classiques (convention de compte bancaire, contrat porteur de carte bancaire) ont toujours t
considrs comme des contrats de consommation relevant ce titre de larticle L. 132-1 du
Code de la consommation415.
Au contraire, on a longtemps oppos le consommateur lpargnant et linvestisseur416.
Ces derniers ne consomment pas au sens strict du terme417, mais ils conomisent tout ou partie
411

Dir. n 2002/65/CE du 23 septembre 2002 du Parlement europen et du Conseil de lUnion europenne


concernant la commercialisation distance de services financiers auprs des consommateurs, et modifiant les
directives 90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE, JOCE n L, 9/10/2002.
412
Ord. n 2005-648 du 6 juin 2005 relative la commercialisation distance de services financiers auprs des
consommateurs.
413
Art. 2 , b) Dir. n 2002/65/CE.
414
Dans le mme sens, v. Livre vert, Services financiers : rpondre aux attentes des consommateurs, 30 avril
2007, COM (2007) 226 final.
415
Par exemple, dans les travaux de la Commission des clauses abusives en matire dassurance, v. Recomm.
n 85-04 concernant les contrats dassurance destins couvrir divers risques de la vie prive et couramment
dnomms multirisques habitation et, en matire bancaire, Recomm. n 94-02 relative aux contrats porteurs
de cartes de paiement assorties ou non dun crdit.
416
Il faut distinguer la relation existant entre le prestataire et le bnficiaire de services dinvestissement de celle
qui existe entre lassoci ou lactionnaire et la socit dans laquelle il dtient des parts ou actions : le bnficiaire
de services dinvestissement peut se prvaloir, contre son cocontractant, du droit de la consommation et des
clauses abusives en particulier, mais pas lassoci ou lactionnaire dune socit qui disposent de leur propre
droit de protection, prvu par le Code de commerce ou le Code montaire et financier. Sur cette distinction,
v. P. MOUSSERON, Lassoci consommateur , in Liber amicorum Jean Calais-Auloy, tudes de droit de la
consommation, Dalloz, 2004, p. 751 ; Y. GUYON, Actionnaires et consommateurs , in Liber amicorum Jean
Calais-Auloy, tudes de droit de la consommation, Dalloz, 2004, p. 481.
417
Dans le mme sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 14 (lpargnant a le statut de nonprofessionnel) ; Y. Guyon, art. prc., n 14 : [] La Bourse nest pas une sorte de supermarch o lon irait
acheter, au besoin crdit, des produits dpargne en mme temps que des denres alimentaires et des biens

72

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


de leurs revenus en prvision de besoins futurs et ventuellement placent les sommes ainsi
conserves418. Nanmoins, ds lors que ces actes sont accomplis par des particuliers des fins
personnelles et familiales et de manire non habituelle, avec leurs deniers personnels, ils
devraient tre soumis larticle L. 132-1419. Cest le cas, par exemple, dun pre de famille
contractant une assurance-vie au profit de sa femme et de ses enfants420, dun individu plaant
ses conomies auprs dun tablissement financier 421 ou encore dun particulier qui
conomise en vue de sa retraite. Toutes ces personnes mritent une protection car elles se
trouvent dans une situation identique celle du consommateur422. Comment admettre en effet
quun homme qui conclut un prt la consommation auprs dune banque puisse bnficier
de la protection contre les clauses abusives, mais que le mme homme faisant un acte de
placement (ouvrant un livret dpargne, par exemple) auprs du mme tablissement bancaire
ne puisse sen prvaloir ?
Cest pourquoi le Code de la consommation prvoit expressment lapplication des clauses
abusives dans les contrats conclus entre fournisseur et bnficiaire de services financiers. En
effet, son article R. 132-2-1 II et III prvoit des rserves la mise en uvre de certaines
clauses noires ou grises, respectivement des articles R. 132-1 et R. 132-2, dans ces
conventions. Cela signifie donc implicitement quen dehors de ces exceptions expressment
prvues, les articles R. 132-1 et R. 132-2 sont applicables aux prestataires de services
financiers et que leurs clients sont susceptibles den bnficier en tant que consommateurs.

dquipement ; G. RAYMOND, Les contrats de consommation , in Aprs le Code de la consommation,


Grands problmes choisis, Litec, 1995, p. 37 : La volont dinvestir ne peut tre considre comme la cause
dun contrat de consommation ; I. RIASSETTO, Prestation de services dinvestissement et clauses
abusives , in Des contrats civils et commerciaux aux contrats de consommation, Mlanges en lhonneur du
Doyen Bernard Gross, PU Nancy, 2009, p. 273, n 7 : Acheter des instruments financiers ou conclure un
mandat de gestion de ses avoirs, ce nest pas consommer .
418
Sur la distinction entre les deux notions, v. H. CAUSSE, Linvestisseur , in Liber amicorum Jean CalaisAuloy, tudes de droit de la consommation, Dalloz, 2004, p. 261 s., spc. p. 267 : Linvestisseur prend un
risque que lpargnant ne prend pas .
419
En ce sens, v. I. Riassetto, art. prc., n 12 s., qui distingue le salari qui fait fructifier son patrimoine ou le
commerant, artisan, agriculteur ou libral qui gre les deniers figurant sur leurs comptes personnels qui sont des
investisseurs consommateurs ; au contraire du commerant, artisan, agriculteur ou libral qui gre les excdents
de trsorerie de leur activit professionnelle ou de la personne dont lactivit boursire habituelle lui fournit
toutes ses ressources qui ne peuvent pas tre considrs comme des consommateurs.
420
L. Leveneur, note Contrats conc. consom. 1994, comm. 84.
421
L. Leveneur, note prc..
422
V. contra des auteurs qui considrent linvestisseur comme le consommateur, H. Causse, De la notion de
consommateur , art. prc., p. 24 ; H. Causse, Linvestisseur , art. prc., spc. p. 277 ; I. Riassetto, art. prc..

73

DLIMITATION MATRIELLE
80. Incidences de la dfinition de consommateur retenue par le projet de loi du 2 mai
2013423. Larticle 3 du projet de loi du 2 mai 2013 relatif la consommation qui dfinit la
notion de consommateur sinscrit dans la logique dcrite consistant faire du but non
professionnel mais priv de lacte le critre de dfinition principal. Sil venait tre adopt,
ce serait l le seul apport que lon pourrait tirer de cette disposition. Le lgislateur sest, en
effet, content dune dfinition a minima et il na pas pris parti sur les questions que nous
venons dvoquer et qui sont sans rponse claire aujourdhui, comme celles du sort du contrat
mixte, de lintroduction des biens immobiliers dans la sphre des biens consommables ou de
la possibilit de qualifier la clientle des professions librales de consommateur.
81. Conclusion sur la notion de consommateur. Ds lors quune personne physique
conclut un contrat dans un dessein personnel ou familial, elle bnficie du statut de
consommateur, et peut, ce titre, se prvaloir des rgles protectrices du droit de la
consommation, et de larticle L. 132-1 du Code de la consommation notamment. Il en dcoule
que la notion de consommateur est objective, dpourvue de considrations subjectives lies
la comptence effective de chaque personne, ce qui permet dviter des litiges sans fin et
dassurer lefficacit du droit de la consommation 424 . Tous les consommateurs tant
indistinctement protgs, la prsomption de faiblesse qui pse sur eux est donc
irrfragable425.

2. Le non-professionnel
Les non-professionnels sont dfinis par leur double ngativit : ni
professionnels, ni consommateurs 426.
82. Intrt de la notion de non-professionnel. Nous avons dj pu tablir que la notion
de non-professionnel nest pas susceptible de sappliquer un professionnel, mme agissant
en dehors de sa sphre de comptence427, ni une personne physique puisque toute personne
physique peut bnficier du statut de consommateur ds lors quelle agit dans un but
423

Sur ce texte, v. L. Leveneur, repre prc. ; J. Julien, focus prc.. Aprs une premire lecture devant chaque
chambre, il est revenu devant lAssemble Nationale pour la deuxime lecture et a t renvoy la commission
des affaires conomiques (23/10/2013).
424
Dans le mme sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 10-1.
425
Contra, v. J.-P. Chazal, Le consommateur existe-t-il ? , chron. prc., pour qui la prsomption de faiblesse
du consommateur devrait tre une prsomption simple, susceptible de preuve contraire.
426
P. GOD, Commentaire du dcret n 78-464 du 24 mars 1978 , RTD civ. 1978, p. 744.
427
V. supra nos 32 s..

74

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


personnel ou familial428. La question de lintrt de la notion de non-professionnel se pose
alors avec une particulire acuit. En dautres termes, le non-professionnel existe-t-il ?429 Une
rponse affirmative simpose au regard du droit positif. La Cour de cassation a, en effet,
dcid quune personne morale, en tant que non-professionnel, pouvait bnficier de la
protection contre les clauses abusives (A). Il faudra donc identifier quelles personnes morales
sont protgeables (B). Nanmoins, il faut, au pralable, signaler que la porte de cette solution
est limite.
83. Limite de la notion de non-professionnel. Larticle L. 132-1 du Code de la
consommation offre sa protection aux non-professionnels qui pourront donc intenter une
action individuelle en justice sils estiment tre soumis des clauses abusives. En revanche,
laction collective des associations de consommateurs en suppression de clauses abusives est
recevable seulement lencontre des clauses contenues dans les contrats proposs ou destins
au consommateur, et non au non-professionnel, selon les termes de larticle L. 421-6 du Code
de la consommation.

A. Une personne morale


84. Larrt de la premire chambre civile de la Cour de cassation du 15 mars 2005. Il
y a une hsitation naturelle faire bnficier une personne morale de la protection contre les
clauses abusives430 et plus largement, du droit de la consommation. Dailleurs, il a t a vu
prcdemment quune personne morale ne peut avoir le statut de consommateur431, rserv
aux personnes physiques, qui seules agissent des fins personnelles ou familiales. Peut-elle,
en revanche, prtendre au statut de non-professionnel ? Bien que rien ne soit prcis sur ce
sujet dans le Code de la consommation432, la Cour de Cassation a dcid, dans un arrt du
15 mars 2005433, que :

428

V. supra nos 60 s..


linstar de J.-P. Chazal qui se demandait : Le consommateur existe-t-il ? , chron. prc..
430
Pour des tudes densemble sur la question de la protection des personnes morales par le droit de la
consommation, v. notamment J. Amar, Une cause perdue : la protection des personnes morales par le droit de
la consommation , chron. prc. ; K. DELAASUNCION-PLANES, La personne morale peut-elle tre protge
par le droit de la consommation ? , LPA 3 mars 2010, n 44, p. 3.
431
V. supra nos 62 s..
432
Hormis les textes, dj cits, qui rservent expressment la protection aux personnes physiques : celui sur le
dmarchage (art. L. 121-21 c. consom.), celui concernant le surendettement (art. L. 330-1 c. consom.), celui sur
laction en reprsentation conjointe (art. L. 422-1 c. consom.).
433
Cass. 1re civ., 15 mars 2005, prc..
429

75

DLIMITATION MATRIELLE
Si, par arrt du 22 novembre 2001434, la cour de Justice des communauts
europennes a dit pour droit : "la notion de consommateur, telle que dfinie
l'article 2, sous b), de la directive n 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993,
concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs,
doit tre interprte en ce sens qu'elle vise exclusivement des personnes
physiques", la notion distincte de non professionnel, utilise par le lgislateur
franais, nexclut pas les personnes morales de la protection contre les clauses
abusives435 .
La Cour fait ainsi une habile utilisation de la facult qui est laisse, par larticle 8 de la
directive du 5 avril 1993, daugmenter lintensit de la protection prvue. Elle admet alors, de
manire on ne peut plus explicite, que des personnes morales puissent se prvaloir du statut de
non-professionnel, et ce au prix dune distinction artificielle, puisque ce nest pas ce quoi le
lgislateur a pens en introduisant la notion de non-professionnel en 1978 ou en la maintenant
en 1995.

85. La ritration de la solution jurisprudentielle. Certains auteurs ont prtendu que la


Cour de cassation tait revenue sur sa position. Deux arrts sont cits en ce sens. Le premier
en date du 11 dcembre 2008436 a refus lapplication des clauses abusives au contrat conclu
entre deux socits commerciales. Certains y ont vu - et sen sont flicits - labandon de la
distinction entre consommateurs et non-professionnels, et le fait que seules les personnes
physiques pourraient dsormais invoquer la lgislation sur les clauses abusives437. Nous ne
partageons pas cette analyse qui semble extrapole : rien dans larrt nindique que la Cour de
Cassation entend abandonner la protection des non-professionnels personnes morales ; elle ne
fait, selon nous, quune application logique de sa jurisprudence sur le rapport direct438. De
plus, il existe dautres types de personnes morales, comme les associations ou les syndicats de
copropritaires, auxquels la solution de larrt de 2008, strictement rserve aux socits
commerciales, est inapplicable.
Le second arrt qui aurait prtendument corrobor cette impression est celui du 2 avril
2009439 dans lequel la Cour de cassation a refus un comit dentreprise le droit dinvoquer
les rgles sur la reconduction des contrats. Une nouvelle fois, nous nous inscrivons en faux
434

CJCE, 22 novembre 2001, prc..


Nous soulignons.
436
Cass. 1re civ., 11 dcembre 2008, Contrats conc. consom. 2009, comm. 69, note L. LEVENEUR ; Dr. et
proc. 2010, suppl. no 2, p. 3, obs. Y. PICOD ; JCP E 2009, p. 1278, note G. RAYMOND.
437
J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 178. Cependant la position est nuance au n 15-1 : On peut
cependant penser que la Cour de cassation est en voie dadmettre que les personnes morales ne peuvent en aucun
cas bnficier de la lgislation protgeant les consommateurs .
438
V. supra nos 50 s..
439
Cass. 1re civ., 2 avril 2009, Contrats conc. consom. 2009, comm. 182, note G. RAYMOND ; JCP 2009, 328,
note G. PAISANT ; Droit et proc. 2010, suppl. n 2, p. 3, obs. Y. PICOD.
435

76

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


contre cette analyse 440 . En effet, larticle L. 136-1 du Code de la consommation, dans sa
rdaction issue de la loi du 28 janvier 2005 invocable en lespce, sapplique exclusivement
au consommateur. Ds lors, tant donn que la Cour de cassation considre que le
consommateur est ncessairement une personne physique441 et que le comit dentreprise est
une personne morale, il tait logique de lui refuser lapplication de larticle L. 136-1. On ne
voit pas pour autant en quoi cette solution remet en cause la possibilit de considrer certaines
personnes morales comme des non-professionnels.
Dailleurs, la loi n 2008-3 du 3 janvier 2008, dite loi Chtel a modifi larticle
L. 136-1 du Code de la consommation, afin den faire profiter dsormais aussi bien les
consommateurs que les non-professionnels . Or, la Cour de cassation a pris acte de cette
rforme et a affirm, dans un arrt en date du 23 juin 2011442, que :
Les personnes morales [un syndicat de copropritaires en lespce] ne sont
pas exclues de la catgorie des non-professionnels bnficiant des dispositions
susvises, applicables la reconduction des contrats concerns, ds lors que le
dlai imparti au prestataire de services par le premier alina pour donner
linformation requise navait pas commenc courir la date dentre en vigueur
de larticle 33 de la loi du 3 janvier 2008 443.
Il ne fait donc aucun doute, qu lheure actuelle, des personnes morales peuvent
bnficier, en tant que non-professionnels, du droit de la consommation en gnral et de la
lgislation en matire de clauses abusives en particulier.

86. Apprciation de la solution. La protection des personnes morales par le droit de la


consommation est loin de faire lunanimit. Certains ny voient pas dobjection
particulire444. Dautres formulent des critiques acerbes, estimant que les personnes morales
(ou plutt leurs dirigeants) sont mme de djouer les piges contre lesquels le droit de la
consommation veut protger les personnes physiques 445 et qu ce titre, si elles ont besoin
de protection, [] elles ne doivent pas chercher cette protection dans le droit de la
consommation, mais dans le droit commun des contrats 446. Nous entendons et comprenons
440

linstar de G. Paisant, note prc., qui crit propos de larrt du 2 avril 2009 que cet arrt ne signifie pas
que, dsormais, toutes les personnes morales seront systmatiquement prives de la protection offerte par le
Code de la consommation .
441
V. supra nos 60 s..
442
Cass. 1re civ., 23 juin 2011, Contrats conc. consom. 2011, comm. 226, note G. RAYMOND; D. 2011, act.
p. 1813.
443
Nous soulignons.
444
G. PAISANT, Retour sur la notion de non-professionnel , in Des contrats civils et commerciaux aux
contrats de consommation, Mlanges en lhonneur du Doyen Bernard Gross, PU Nancy, 2009, p. 231, spc.
n 16 ; H. Davo et Y. Picod, op. cit., n 36 s.
445
G. Raymond, op. cit., n 45.
446
G. Raymond, op. cit., n 45.

77

DLIMITATION MATRIELLE
ces critiques, mais elles nous semblent excessives car toutes les personnes morales ne peuvent
pas se prvaloir du statut de non-professionnel.

B. Identification des personnes morales non-professionnelles


87. Ncessit dun critre. Lorsque la Cour de cassation affirme que les personnes
morales ne sont pas exclues de la catgorie des non-professionnels, cela ne signifie pas pour
autant que toutes les personnes morales peuvent se prvaloir de ce statut. Preuve en est que la
Cour le refuse aux socits commerciales447 qui sont bel et bien des personnes morales. Par
consquent, il faut distinguer les personnes morales non-professionnelles, admises
bnficier des rgles protectrices contre les clauses abusives, des autres. Certains auteurs
nont pas manqu de relever le risque de casuistique sans fin, inhrent la recherche dun tel
critre448, et dinscurit juridique des transactions, les contractants ne pouvant pas connatre
par avance le droit qui leur sera applicable. Ils ont aussi pu craindre quaucun critre objectif
ne puisse tre dgag, ce qui conduirait un subjectivisme regrettable. Il nous semble
pourtant quun critre, dj bien connu, peut tre trs utile dans lidentification des personnes
morales non professionnelles : celui du rapport direct.

88. Recours au critre du rapport direct. En effet, on a vu que le critre du rapport


direct permettait de dlimiter le cercle des personnes pouvant bnficier de la protection
contre les clauses abusives, et plus largement du droit de la consommation. Ainsi, ds lors
quune personne, physique ou morale, conclut un contrat qui a un rapport direct avec son
activit professionnelle, elle ne peut se prvaloir des rgles protectrices. Ltude de
lapplication jurisprudentielle du critre du rapport direct a dmontr, quen matire de
clauses abusives, il revenait, en fait, exclure toute protection ds que la personne avait une
activit professionnelle449. On peut donc en dduire que les personnes morales exerant une
activit professionnelle ne pourront jamais se prvaloir de larticle L. 132-1 du Code de la
consommation (1) tandis que les personnes morales sans activit professionnelle pourront au
contraire en bnficier en revendiquant leur qualit de non-professionnel (2).

447

Cass. 1re civ., 11 dcembre 2008, arrt prc..


V. not. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 15-1. Il faut noter que, pendant longtemps, Monsieur CalaisAuloy a t favorable la protection des personnes morales par les clauses abusives et le droit de la
consommation, (v. les projets de rforme du droit de la consommation), mais, dans la dernire dition de son
ouvrage, il limite les notions de consommateur et de non-professionnel aux personnes physiques au nom de la
scurit juridique) ; G. Raymond, op. cit., n 45.
449
V. supra nos 50 s..
448

78

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION

1. Personnes morales exerant une activit professionnelle


89. Existence dun rapport direct : personne morale avec activit professionnelle. Si
une personne morale conclut un contrat en rapport direct avec son activit professionnelle, la
protection contre les clauses abusives est logiquement exclue, car il nexiste aucune raison de
traiter diffremment les professionnels personnes physiques et les professionnels personnes
morales450. Il faut donc dterminer quelles sont les personnes morales professionnelles, cest-dire quelles sont les personnes morales qui agissent des fins professionnelles. Quatre
catgories peuvent tre identifies : les socits, les associations et autres groupements ayant
une activit professionnelle ainsi que les personnes publiques passant des marchs publics.

90. Socits commerciales. Aucune socit commerciale ne peut pas se prvaloir de la


lgislation en matire de clauses abusives tant donn que tous les contrats quelle conclue
sont ncessairement en rapport direct avec son activit professionnelle, telle quelle est
dfinie dans les statuts et dlimite par lobjet social. Cest ce qui explique la position adopte
par la Cour de cassation dans larrt prcit du 11 dcembre 2008451 :
Les dispositions du texte susvis [art. L. 132-1 c. consom.], selon lesquelles
sont rputes non crites, parce quabusives, certaines clauses des contrats conclus
entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, ne sappliquent pas
aux contrats de fournitures de biens ou de services conclus entre socits
commerciales452 .
Dans cette affaire, deux socits commerciales avaient conclu un contrat de dpt et de
gestion dun distributeur de boissons. La cour dappel avait dclar la clause dexclusivit
abusive, en considrant que la socit dpositaire devait tre considre comme un simple
consommateur, lobjet dudit contrat nayant strictement aucun rapport avec son activit 453.
La cour dappel avait donc caractris labsence de lien direct pour justifier lapplication des
clauses abusives. La cassation ntait gure douteuse : une socit commerciale conclut
ncessairement des contrats qui ont un rapport direct avec son activit professionnelle, tant
donn que la conclusion des contrats par une telle socit est dlimite par son objet social.
Cet arrt nest, selon nous, quune application logique de sa jurisprudence sur le rapport

450

V. supra n 17.
Cass. 1re civ., 11 dcembre 2008, prc.. Mme solution pour lapplication de lart. L. 136-1 c. consom.,
v. not. Cass. com., 6 septembre 2011, Contrats, conc., consom. 2011, comm. 248, note G. RAYMOND.
452
Nous soulignons.
453
Cass. 1re civ., 11 dcembre 2008, prc..
451

79

DLIMITATION MATRIELLE
direct454 et ne fait que systmatiser une jurisprudence dj bien tablie refusant lapplication
des clauses abusives des socits sen prvalant455. Les socits commerciales ne sont donc
pas des personnes morales non professionnelles qui peuvent bnficier de la lgislation sur les
clauses abusives456.
Sur cette question, la position du Conseil dtat semble radicalement diffrente. En effet,
dans la dcision Socit des eaux du Nord 457 , ce dernier accepte que deux socits se
prvalent du droit des clauses abusives dans le contrat de service des eaux quelles ont conclu
avec la Socit des Eaux du Nord. De mme, il a accept de vrifier si les clauses dun contrat
type applicable aux transports publics routiers de marchandises, conclu entre deux socits,
taient abusives, dans une dcision en date du 6 juillet 2005458. Or, il est vident que dans le
cadre de la jurisprudence judiciaire actuelle, ces socits n'auraient assurment pas bnfici
du label protecteur de non-professionnel, ni de consommateur dailleurs. Nanmoins la
solution du droit administratif semble sexpliquer par la particularit du contentieux objectif
de la lgalit. En effet, dans un tel contentieux, la qualification de la nature des relations entre
les justiciables est sans influence sur lapprciation de la lgalit de lacte lui-mme459.

91. Socits civiles. En ce qui concerne les socits civiles, il faut distinguer entre celles
qui ont une activit professionnelle et celles qui nen nont pas. La protection contre les
clauses abusives nest pas envisageable pour les premires 460 tandis quelle lest pour les
secondes.
Lexemple des socits civiles immobilires (SCI) illustre bien cette distinction. Certaines
dentre elles sont constitues dans le but dexercer une activit professionnelle dans le
domaine de limmobilier. Dans ce cas, elles ne peuvent pas se prvaloir de la lgislation sur
les clauses abusives car elles sont considres comme des professionnels461. Cest en ce sens

454

V. supra nos 50 s..


V. par exemple, Cass. 1re civ., 3 janvier 1996, prc. (verrerie) ; Cass. 1re civ., 5 novembre 1996, prc.
(socit de fabrication de bracelets en cuir) ; Cass. 1re civ., 18 fvrier 1997, prc. (socit anonyme) ; Cass. 1re
civ., 23 fvrier 1999, prc. (socit de location de bateaux).
456
Ni de larticle L. 136-1 c. consom., v. Cass. com., 6 septembre 2011, prc. : Larticle L. 136-1 du code de la
consommation, qui sapplique exclusivement au consommateur et au non-professionnel, ne concerne pas les
contrats conclus entre socits commerciales .
457
CE, sect., 11 juillet 2001, Socit des eaux du Nord, prc..
458
CE, 6 juillet 2005, D. 2005 p. 2094, note Ph. DELEBECQUE ; JCP G 2005, II, 10154, concl. Fr. DONNAT ;
RTD civ. 2005 p. 779, obs. J. MESTRE et B. FAGES.
459
Dans le mme sens, v. Fr. Donnat, concl. prc..
460
Nous avons vu quil ny a pas que les activits commerciales qui soient professionnelles, v. supra n 25.
461
Pour des dcisions admettant quune SCI est un professionnel auquel il est possible de reprocher une clause
abusive, v. Cass. 3me civ., 24 octobre 2012, D. 2013, pan. p. 949, obs. N. SAUPHANOR-BROUILLAUD ; RDI
2013, p. 93, obs. O. TOURNAFOND ; JCP E 2012, n 1723, note N. DUPONT ; RJDA 2013, n71 ; Gaz. Pal.
455

80

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


que la Cour de cassation sest prononce, dans une affaire o une SCI demandait bnficier
de cette protection dans un contrat de prt462. Il sagit certes dune jurisprudence antrieure au
critre du rapport direct, mais la Cour relve que le prt tait destin financer lacquisition
dun immeuble usage de bureaux , ce qui semble caractriser des besoins professionnels.
En revanche, dautres SCI nont pas dactivit professionnelle. Il sagit de SCI familiales
constitues en vue de dtenir la rsidence principale et secondaire et dorganiser leur
transmission ou de SCI cres en vue de placement immobilier. Dans de telles hypothses,
lapplication de larticle L. 132-1 ne parat pas exclue.
Les socits civiles professionnelles (SCP) ont, en revanche, ncessairement et comme leur
nom lindique, une activit professionnelle. Il leur est donc impossible de se prvaloir des
clauses abusives463. Cette solution est dailleurs cohrente : si lavocat, personne physique, ne
peut se prvaloir des clauses abusives dans un contrat de tlsurveillance, il serait illogique
quune SCP davocats puisse en bnficier.

92. Associations ayant une activit professionnelle. Certaines associations ont une
activit professionnelle, cest--dire une activit de fourniture de biens ou de prestation de
services en matire industrielle, commerciale, artisanale ou agricole 464. En tant que telles,
elles doivent donc tre regardes comme des professionnels au sens du droit de la
consommation465. Cest pourquoi la Cour de cassation a refus daccorder la protection contre
les clauses abusives :
- un syndicat professionnel constitus entre leveurs (association de conseil en
levage laitier et prestataire de service) pour un contrat de location de matriel
informatique avec option dachat466 ;
- une fdration dathltisme pour le contrat de prt souscrit afin damliorer les
conditions dexercice de son activit467.

2012, p. 3490, obs. S. PIEDELIVRE ; Defrnois 2013, p. 525, obs. H. PRINET-MARQUET ; Constr.-Urb.
2012, n 182, obs. Ch. SIZAIRE ; Cass. 1re civ., 20 mars 2013, n 12-11.797.
462
Cass. 1re civ., 26 mai 1993, Contrats, conc. consom. 1993, comm. 159, note G. RAYMOND estimant quune
SCI nest pas un consommateur.
Contra v. Cass. 3me civ., 11 juillet 2001, n 99-20.970, qui applique lart. L. 132-1 c. consom. une SCI ayant
manifestement une activit professionnelle puisquelle gre, en tant que matre de louvrage, la ralisation dune
clinique (les clauses litigieuses ne sont pas juges abusives en lespce).
463
Contra, R. Martin, art. prc..
464
M. Behar-Touchais et C. Legros, V Association, art. prc..
465
V. not. Cass. 1re civ., 3 fvrier 2011, prc., qui admet laction en suppression de clauses abusives contre les
contrats proposs par une fdration dassociations de locations de vacances et supra n 17.
466
Cass. 1re civ., 15 mars 2005, prc..
467
Cass. 1re civ., 27 septembre 2005, prc..

81

DLIMITATION MATRIELLE
93. Autres groupements ayant une activit professionnelle. Il existe en droit franais
dautres types de groupements, dots de la personnalit, qui ont un statut mixte, entre
association et socit. Ces groupements ne peuvent se prvaloir des clauses abusives ds lors
quils ont une activit conomique. La jurisprudence donne notamment lexemple du
groupement agricole dexploitation en commun (GAEC)468, mais la solution pourrait sans nul
doute tre tendue aux groupements dintrt conomique (GIE).

94. Personnes publiques concluant un march public. La jurisprudence fournit un autre


exemple de personnes morales ne pouvant pas bnficier de la protection contre les clauses
abusives. Il sagit des personnes publiques passant des marchs publics avec des
professionnels pour rpondre leurs besoins en matire de travaux, de fournitures ou de
services. Le Conseil dtat a affirm, dans la dcision Association pour la transparence et la
moralit des marchs publics en date du 23 fvrier 2005469, que la passation des marchs
publics est rgie par les dispositions du Code des marchs publics et que les entreprises
soumissionnaires ne peuvent pas invoquer larticle L. 132-1 du Code de la consommation qui
ne sapplique quaux relations entre un professionnel et un non-professionnel ou
consommateur.

2. Personnes morales sans activit professionnelle


95. Absence de rapport direct : personne morale sans activit professionnelle. Il arrive
quune personne morale nait pas dactivit professionnelle, ce qui est le cas lorsquelle est un
groupement de personnes physiques non-professionnelles. En dpit de la thorie de la
personnalit morale en vertu de laquelle un groupement est considr comme un sujet de droit
en soi, une entit distincte de la personne des membres qui le composent470, il semble que
cest bien en considration de ces membres, auxquels est tendue la prsomption de faiblesse,
que la protection contre les clauses abusives est accorde.
Ainsi, larticle L. 132-1 du Code de la consommation a t appliqu aux syndicats de
copropritaires par la Commission des clauses abusives qui a adopt deux recommandations

468

Cass. 1re civ., 10 juillet 1996, prc. ; Cass. 1re civ., 4 dcembre 2001, prc..
V. contra, Cass. 1re civ., 6 janvier 1993, prc., appliquant un GAEC larticle L. 121-21 c. consom., mais sous
lempire de la jurisprudence antrieure au critre du rapport direct.
469
CE, 23 fvrier 2005, Association pour la transparence et la moralit des marchs publics et autres, AJDA
2005, p. 668, note J.-D. DREYFUS ; RFDA 2005, p. 483, concl. D. CASAS.
470
V Personnalit, in Vocabulaire Juridique, op. cit., sens 1, personnalit morale.

82

LES PARTIES AU CONTRAT DE CONSOMMATION


relatives aux contrats proposs par les syndics de coproprit 471 . De mme, la Cour de
cassation ayant expressment admis quun syndicat de copropritaire se prvale de larticle
L. 136-1 du Code de la consommation en tant que non-professionnel472, il est lgitime de dire
quelle admettrait tout autant quil invoque larticle L. 132-1.
On peut penser que les comits dentreprise ou dtablissement 473 pourraient galement
bnficier des clauses abusives en tant que non-professionnels.
De mme, les associations ayant une activit non professionnelle474, comme, par exemple,
une association de parents dlves475 ou une fondation476 pourraient sen prvaloir. Il semble,
ce titre que les syndicats professionnels, entendus comme les associations ayant pour objet
la dfense et ltude dintrts professionnels 477 , ne sont pas des professionnels car ils
nexercent pas une activit conomique de telle sorte quils peuvent bnficier de la
protection contre les clauses abusives478.

471

Recomm. n 96-01, BOCCRF 24/01/1996, relative aux contrats proposs par les syndics de coproprit et
Recomm. n 11-01 relative aux contrats de syndic de coproprit, BOCCRF 26/04/2012. V. aussi favorables
cette solution, G. Paisant, Les clauses abusives et la prsentation des contrats dans la loi n 95-96 du 1er fvrier
1995 , art. prc., n 18 ; M. Luby, Notion de consommateur : ne vous arrtez pas lapparence ! (A propos
des arrts de la CJCE du 22 novembre 2001, St Cape Snc et Idealservice Srl, aff. C-541/99 et Idealservice MN
RE Sas, aff. C-542/99) , chron. prc..
472
Cass. 1re civ., 23 juin 2011, C. ROUQUETTE-TROUANNE, Le syndicat des copropritaires est un nonprofessionnel au sens de larticle L. 136-1 du Code de la consommation , Loyers et copr. 2011, t. 11, p. 13 ;
Contrats conc. consom. 2011, comm. 226, note G. RAYMOND ; D. 2011, p. 2245, note S. TISSEYRE ; JCP G
2011, 1080, note G. PAISANT ; JCP E 2011, 1660, note P. LEMAY ; LEDC 2011, comm. 123, note
N. SAUPHANOR-BROUILLAUD ; RDC 2011, p. 1246, note N. SAUPHANOR-BROUILLAUD ; Rev. loyers
2011/919, n 1328, p. 325, note D. BERT ; D. 2012, pan. droit de la consommation, p. 844, obs. E. POILLOT.
473
G. Paisant, art. prc., n 18. En ce sens, v. CA Paris, 22 octobre 1991, Contrats conc. consom. 1991, comm.
63, note G. RAYMOND ; CA Paris, 30 mars 2001 ; CA Dijon, 8 novembre 2001 ; CA Lyon, 23 juin 2005,
consultables sur le site Internet de la CCA, http://www.clauses-abusives.fr/juris/index.htm.
474
J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 178 ; H. Davo, Y. Picod, op. cit., n 256 ; G. Paisant, art. prc., n 18 ;
R. Martin, art. prc., n 8. V. aussi M. Luby, chron. prc., qui limite la solution aux associations sans but
lucratif.
V. aussi la rglementation est juge applicable un contrat de location dun photocopieur conclu par une
association alors quelle ntait ni vendeur, ni loueur, ni rparateur de photocopieurs (CA Paris, 4 juillet 1996,
D. aff. 33/1996, p. 1057) ; une association ducative but non lucratif pour un contrat de tlsurveillance (CA
Chambry, 24 septembre 2002, consultable sur le site Internet de la CCA, http://www.clausesabusives.fr/juris/index.htm).
475
CA Poitiers, 4 dcembre 2002, consultable sur le site Internet de la CCA, http://www.clausesabusives.fr/juris/index.htm.
476
M. Luby, chron. prc..
477
Art. L. 2132-1 s. nouv. c. trav..
478
En ce sens, v. CA Paris, 28 mai 1999 (consultable sur le site Internet de la CCA, http://www.clausesabusives.fr/juris/index.htm) : Ayant, conformment aux dispositions du code du travail, pour objet de
coordonner laction de tous les syndicats et sections syndicales adhrents pour la dfense des intrts matriaux
et moraux et des revendications de tous leurs membres, de reprsenter et dfendre les intrts collectifs de la
profession auprs des chambres patronales, des pouvoirs publics et de toutes autres instances ; et nexerant
aucune activit de nature conomique, le syndicat cocontractant ne saurait tre considr comme un
professionnel au sens de larticle L. 132-1 du code de la consommation, de sorte quil est recevable invoquer
ce texte .

83

DLIMITATION MATRIELLE
Enfin, il est apparu que certaines socits civiles immobilires qui nont pas dactivit
professionnelle pourraient invoquer le bnfice de larticle L. 132-1 du Code de la
consommation479.
96. Conclusion du chapitre. Labsence, souvent dcrie, de dfinition des principaux
acteurs du droit de la consommation et du droit des clauses abusives en particulier, ne soulve
gure, en ralit, de difficults majeures. Il demeure, certes, quelques incertitudes sur les
frontires de la notion de consommateur480 ou sur lidentification des personnes morales nonprofessionnelles 481 . Cependant, dans lensemble, professionnel, consommateur et nonprofessionnel sont aujourdhui bien identifis et le champ dapplication des clauses abusives
est bien dlimit. Il faut saluer ici luvre de la jurisprudence qui a dfendu une conception
purement consumriste de la notion de clause abusive grce linstauration du critre du
rapport direct qui aboutit des solutions claires et efficaces en la matire. Ainsi aucun
professionnel, dfini comme la personne physique ou morale qui exerce une activit
professionnelle rgulire, quelle soit de nature prive ou publique et qui conclut un contrat
ayant un rapport direct avec cette activit, ne peut se prvaloir de la lgislation sur les clauses
abusives. Cette dernire pourra, en revanche, lui tre oppose soit par un consommateur,
personne physique qui agit dans un but personnel et familial, soit par un non-professionnel,
personne morale sans activit professionnelle. Le fondement de la protection contre les
clauses abusives, et de manire plus gnrale du droit de la consommation, en sort fortifi : il
sagit de protger des personnes prsumes en situation de faiblesse vis--vis des
professionnels, prsumes en position de force et qui sont lies entre elles par un contrat de
consommation dont les clauses sont sujettes au contrle de leur caractre abusif.

479

V. supra n 91.
V. supra nos 67, 74, 78 et 80.
481
V. supra n 95.
480

84

CHAPITRE II.
LES CLAUSES DES CONTRATS DE CONSOMMATION

97. Abus dune clause dun contrat. Larticle L. 132-1 du Code de la consommation
dlimite le domaine dapplication de la notion de clause abusive au regard de celle de contrats
de consommation. Le critre principal du contrat de consommation est la qualit des parties
contractantes : professionnel et non-professionnel ou consommateur. Nanmoins, il ne suffit
pas que la situation fasse coexister ces protagonistes pour que larticle L. 132-1 sapplique.
Encore faut-il quils se trouvent dans une relation contractuelle (Section I) et que les clauses
contractuelles qui les lient soient susceptibles dtre dclares abusives (Section II).

SECTION I. UNE RELATION CONTRACTUELLE


98. Plan. Selon larticle L. 132-1 du Code de la consommation, la protection contre les
clauses abusives a lieu dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels
ou consommateurs . Lapplication de ce texte nest donc envisageable que sil existe une
relation de nature contractuelle entre le professionnel, dune part, et le non-professionnel ou le
consommateur, dautre part ( 1). Nanmoins, cette condition est ncessaire et suffisante, car
tout contrat peut tre soumis au contrle de ces clauses abusives ( 2).
1. Ncessit dun contrat
99. Plan. Une relation contractuelle est ncessaire pour que la lutte contre les clauses
abusives soit mene. Lexigence na cependant pas la mme vigueur selon quil sagit de
laction individuelle dun consommateur sur le fondement de larticle L. 132-1 du Code de la
consommation, ou de laction des associations de consommateurs (art. L. 421-6) et de la
Direction gnrale de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes
(DGCCRF) (art. L. 141-1 VI) en suppression des clauses abusives, ou encore dans le cadre
des recommandations de la Commission des clauses abusives (art. L. 534-1). En effet, dans le
premier cas, la conclusion du contrat doit tre effective (A) tandis que, dans les autres, elle ne
doit tre que potentielle (B).

85

DLIMITATION MATRIELLE
A. Contrats conclus entre un professionnel et un non-professionnel ou
consommateur
100. Conclusion effective dun contrat entre un professionnel et un non-professionnel
ou un consommateur. Lalina 1er de larticle L. 132-1 du Code de la consommation pose
expressment lexigence de la conclusion dun contrat : Dans les contrats conclus entre
professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui 482.
Lenjeu est important puisque la conclusion de la convention conditionne lapplication de ce
texte. Cette exigence signifie donc que la lutte contre les clauses abusives sur le fondement de
larticle L. 132-1 est organise seulement pour les contrats dj forms, cest--dire lorsquil
y a eu rencontre des volonts entre les parties. Ce qui importe, cest que le professionnel et le
non-professionnel ou consommateur soient en position de contractants (1). La plupart du
temps, cette condition est aise vrifier. Nanmoins, il existe des hypothses dlicates dans
lesquelles on peut douter de la nature contractuelle de la relation qui lie le professionnel au
non-professionnel ou consommateur (2).
1. Exigence de conclusion, et non de rdaction, dun contrat
101. Contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou consommateur
et rdig par un tiers professionnel. Larticle L. 132-1 du Code de la consommation
sapplique tous les contrats conclus entre un professionnel et un non-professionnel ou
consommateur, et ce indpendamment de la qualit de leur rdacteur, cest--dire mme sils
ont t tablis par un tiers professionnel. Il en est ainsi pour les conventions rdiges, par
exemple, par un avocat, un notaire ou un huissier. On a pu douter de lapplication des clauses
abusives de tels contrats, lintervention de ces professionnels dans la rdaction tant juge
comme un gage de scurit, notamment lorsque ce sont des officiers ministriels et tout
particulirement pour les actes authentiques. Cependant, aucune disposition de larticle
L. 132-1 ne permet de les carter de lapplication de la lgislation en matire de clauses
abusives483.

102. Contrat entre deux non-professionnels ou consommateurs et rdig par un tiers


professionnel. Cette hypothse diffre de la prcdente en ce que la convention, si elle est
482

Nous soulignons.
Dans le mme sens, v. B. GELOT, Clauses abusives et rdaction des contrats : incidences de la loi du
1er fvrier 1995 , Defrnois, p. 1201, spc. n 4 et 5 ; D. Mazeaud, La loi du 1er fvrier 1995 relative aux
clauses abusives : vritable rforme ou simple rformette ? , art. prc. n 17 ; G. Chantepie, note prc..
483

86

LES CLAUSES DES CONTRATS DE CONSOMMATION


rdige par un tiers, souvent reprsentant ou intermdiaire de lune des parties, est conclue
entre consommateurs ou non-professionnels. Cest le cas, par exemple, du contrat de louage
dhabitation qui est frquemment propos au locataire par un grant, professionnel,
reprsentant du bailleur, simple particulier. Certains auteurs rclament lapplication de la
lgislation sur les clauses abusives en raison de la faiblesse du consommateur non
reprsent484. Mais la lettre de larticle L. 132-1 du Code de la consommation linterdit485, car
sil a t rdig par un professionnel, le contrat na pas t pour autant conclu entre un
professionnel et un non-professionnel ou consommateur. Dailleurs, dans un arrt en date du
4 mai 1999486, la Cour de cassation se prononce en faveur de cette interprtation du texte. En
lespce, des poux avaient donn mandat de vendre leur appartement une socit. Un
compromis de vente a t conclu avec un particulier, sachant que lacte avait t tabli selon
un modle type dit par une socit ddition de formulaires juridiques. Lacqureur se plaint
de clauses abusives, mais la cour dappel relve doffice une fin de non-recevoir, tire de ce
que tant les vendeurs que lacqureur taient des non-professionnels. La Cour de cassation
rejette le pourvoi form contre cette dcision487.

2. Hypothses dlicates
103. Plan. Ds lors quun contrat est conclu entre un professionnel et un non-professionnel
ou consommateur, il est soumis larticle L. 132-1 du Code de la consommation. En
revanche, la protection contre les clauses abusives est exclue dans les hypothses dans
lesquelles lun ou lautre, tout en tant concern par le contrat, nest pas en position de
contractant 488 . Or, il est trois hypothses dans lesquelles la qualit de contractant a t
discute.

484

J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 178-1 ; D. MAZEAUD, obs. Defrnois 1999, p. 1004 ; G. PAISANT,
note JCP 1999, II, 10205 ; J.-P. PIZZIO, obs. D. 2000, somm. p. 48.
485
En ce sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 178-1.
486
Cass. 1re civ., 4 mai 1999, Contrats conc. consom. 1999, comm. 124, note L. LEVENEUR ; Contrats conc.
consom. 1999, comm. 134, note G. RAYMOND ; D. 2000, somm. p. 48, obs. J.-P. Pizzio ; Defrnois 1999,
p. 1004, obs. D. Mazeaud ; Droit et Patrimoine janvier 2000, p. 95, obs. P. CHAUVEL ; JCP G 1999, II, 10205,
note G. Paisant ; JCP E 1999, II, 1827, note Ch. JAMIN ; RTD civ. 2000. 107, obs. J. MESTRE et B. FAGES.
487
V. infra nos 118 s., pour une remise en cause partielle de cet arrt.
488
Dans le mme sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 178-1.

87

DLIMITATION MATRIELLE
a. Existence dun contrat entre usager et service public
104. Position du problme. De nombreux auteurs rappellent que si le service public est un
professionnel et lusager un consommateur au sens du droit de la consommation489, encore
faut-il pour que les clauses abusives sappliquent, quexiste entre le service public et lusager
une relation contractuelle490.
Or, concernant les services publics administratifs, il a t relev que la relation qui les lie
lusager nest pas contractuelle (aucun consentement nexiste), mais lgale et rglementaire
(relation de sujtion) puisque entirement soumis au droit public ce qui exclurait toute
possibilit dapplication de la lgislation en matire de clauses abusives 491 . De la mme
manire, les contrats de services publics industriels et commerciaux peuvent aussi comporter
des clauses rglementaires. En effet, ils sont assortis dune police dabonnement (ou un
document quelconque) dans laquelle figurent des stipulations qui sont le reflet de celles
contenues dans le contrat de concession492 ou daffermage493 par lequel la gestion du service
public a t dlgue un tablissement public ou un organisme de droit priv494. Or, ces
contrats sont des actes mixtes daprs la jurisprudence du Conseil dtat495, cest--dire que
leur cahier des charges496 contient des dispositions qui sont lexpression de la seule volont
de ladministration et dautres qui concrtisent lexistence dun accord contractuel 497. Les

489

V. supra nos 26 s. et n 77.


J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 179.
491
V. en ce sens, J.-P. Gridel, art. prc., dont le IIIB sintitulait Inapplicabilit de lart. 35 aux prestations
fournies par les services publics administratifs .
492
Sur la concession de service public, v. R. Chapus, op. cit., n 809 s..
493
Sur laffermage, v. R. Chapus, op. cit., n 819..
494
En revanche, lorsque la gestion du service public est assure en rgie par une entreprise publique ou prive,
le contrat liant le service lusager est un contrat de droit priv dpourvu de clauses rglementaires. Il relve
de la comptence du juge judiciaire qui peut lui appliquer la lgislation des clauses abusives , v. TGI Paris,
17 janvier 1990, D. 1990, p. 289, note J. GHESTIN.
495
CE, 21 dcembre 1906, Syndicat des propritaires et contribuables du quartier Croix de Seguey Tivoli,
M. LONG, P. WEIL, G. BRAIBANT, P. DELVOLV, B. GENEVOIS, Les grands arrts de la jurisprudence
administrative, 19e. d., Dalloz, 2013, n 17 ; 5 mars 1943, Compagnie gnrale des eaux, D. 1944, p. 121.
496
Si le cahier des charges est un cahier des charges type, alors toutes ces clauses sont de nature rglementaire,
selon la jurisprudence, v. CE, 5 mai 1961, Ville de Lyon, CJEG 1961, p. 175, concl. G. BRAIBANT.
En faveur du caractre rglementaire du cahier des charges type, v. J.-M. AUBY et R. DRAGO, Trait du
contentieux administratif, LGDJ, 1996, p. 168 ; A. MESTRE, Le Conseil dtat, protecteur des prrogatives de
lAdministration, LGDJ, 1974, p. 198 ; G. PEQUIGNOT, Thorie gnrale du contrat administratif, th.
Montpellier 1945, p. 281 ; P. RONGERE, Le procd de lacte type, LGDJ, 1966, p. 246 s..
Sur la nature du cahier des charges types, v. F. MODERNE, Les arrts et le contentieux de la concession de
service public , RFDA, 1987, p. 11.
Depuis la loi no 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et liberts des communes, des dpartements et
rgions, les cahiers des charges types de concession et daffermage ne constituent plus que des modles auxquels
les collectivits locales ou leurs groupements peuvent toujours se rfrer, mais sans pouvoir y tre contraints.
497
R. Chapus, op. cit., n 661.
490

88

LES CLAUSES DES CONTRATS DE CONSOMMATION


secondes sont assurment contractuelles 498, tandis que les premires ont un caractre
rglementaire [ou unilatral] 499 : ce sont toutes celles relatives lorganisation et au
fonctionnement du service 500 , aux conditions dans lesquelles le concessionnaire doit
sacquitter de sa mission, et notamment les modalits de ses rapports avec les usagers
(notamment, tarif des redevances percevoir) 501. Si lapplication du droit priv et partant
des clauses abusives aux clauses de nature contractuelle, ne fait pas de doute502, on pouvait,
en revanche, douter de lapplication de larticle L. 132-1 aux clauses de nature rglementaire.
105. Solution jurisprudentielle. Dans la dcision Socit des eaux du Nord503, dj cite,
le Conseil dtat a accept de contrler le caractre abusif dune clause dun rglement
stipule dans un contrat de fourniture deau conclu entre un service public industriel et
commercial et un usager. Pour justifier lapplication des clauses abusives, on pourrait, certes,
arguer du fait que la clause insre dans un contrat dadhsion avait perdu son caractre
rglementaire, pour prendre un caractre contractuel, mais, dans ce cas, puisquil sagissait
dun service public industriel et commercial, pourquoi est-ce le juge administratif qui a statu,
et non le juge judiciaire qui a d lui poser une question prjudicielle ? C'est bien que, pour le
Conseil dtat, la clause litigieuse gardait son caractre rglementaire 504. Ds lors, selon
cette jurisprudence, rien nempche dappliquer les clauses abusives aux clauses
rglementaires qui rgissent la situation de lusager du service public administratif505.

498

R. Chapus, op. cit., n 661 : Il sagit de celles qui dterminent la dure de la concession et les avantages
financiers notamment, consentis au concessionnaire ou au concdant. Avec Duguit, on peut dire que ce sont les
clauses qui nauraient pas de raison dtre si le service tait assur ou louvrage exploit en rgie, cest--dire par
ladministration elle-mme .
499
R. Chapus, op. cit., n 661.
500
V. CE, 5 mars 1943, Cie gnrale des eaux et syndicat des communes de la banlieue de Paris pour les eaux,
concl. R. ODENT, Rec. p. 63 ; D. 1944, p. 121.
501
R. Chapus, op. cit., n 661.
502
En effet, les contrats de services publics industriels et commerciaux sont des contrats de droit priv dont le
contentieux relve de la comptence judiciaire, v. jurisprudence constante depuis TC, 24 juin 1954, Dame
Galland, Rec. p. 717 ; CE, sect., 13 janvier 1961, Dpartement du Bas-Rhin, Rec. p. 38 ; CE, 13 octobre 1961,
tablissements Companon-Rey, Rec. p. 567 ; TC, 17 dcembre 1962, Dame Bertrand, Rec. p. 831.
503
CE, sect., 11 juillet 2001, Socit des eaux du Nord, sur laquelle, v. supra n 27 et infra n 224.
504
J.-P. Chazal, v Clauses abusives, n 45.
505
Dans le mme sens, v. J.-P. Chazal, v Clauses abusives, art. prc., n 45 : Le paradoxe, consistant
appliquer ces dispositions en labsence de contrat, ne pourra tre vritablement surmont que si le droit
administratif consent sacrifier un peu de son autonomie pour qualifier de contractuel ce type de relations .

89

DLIMITATION MATRIELLE
b. Relation entre adhrent et promettant dun contrat dassurance de groupe
106. Position du problme. Pour clairer cette hypothse, raisonnons sur les faits de
larrt de la premire chambre civile de la Cour de cassation en date du 22 mai 2008506 qui a
trait de ce cas. En lespce, loccasion de la souscription de plusieurs emprunts auprs dun
tablissement de crdit, un particulier adhre au contrat dassurance de groupe conclu entre la
socit prteuse et une compagnie dassurances, afin que soit couvert le risque dinvalidit
permanente et totale. Aprs avoir t dclar inapte au travail et plac en retraite anticipe,
lemprunteur demande le remboursement du solde des crdits lassureur qui le lui refuse en
se fondant sur une clause du contrat dassurance qui stipule quaucune garantie nest due
lorsque lassur fait valoir ses droits la retraite ou est plac en prretraite. Lemprunteur
assigne alors lassureur en dnonant le caractre abusif de cette clause. La cour dappel de
Nmes rejette sa demande au motif que larticle L. 132-1 du Code de la consommation est
inapplicable puisque la clause litigieuse figure dans la convention conclue, non pas entre
lemprunteur et lassureur, mais entre lassureur et la socit prteuse, convention laquelle
lemprunteur sest content dadhrer et laquelle il nest donc pas partie. Ce dernier se
pourvoit en cassation. Ds lors, la Cour de cassation doit dterminer si ladhrent un contrat
dassurance de groupe peut se prvaloir, lencontre de lassureur, du caractre abusif dune
de ces clauses.
Cette question est intimement lie celle relative la nature mme du contrat dassurance
de groupe. Or, deux conceptions saffrontent en la matire. Selon la conception unitaire 507,
il repose sur le mcanisme de la stipulation pour autrui. En effet, il est conclu entre lassureurpromettant et le souscripteur-stipulant, tandis que lassur a la qualit de tiers bnficiaire
dune stipulation souscrite son profit quil accepte en adhrant au contrat dassurance de
groupe. Cette stipulation, qui a donc pour objet la couverture des risques viss par le contrat
dassurance de groupe, se doublerait dune deuxime stipulation en faveur de ltablissement

506

Cass. 1re civ., 22 mai 2008, Rapport annuel de la Cour de cassation 2008, p. 300 s. ; C. GOLDIEGENICON, Lassurance de groupe lpreuve de la lgislation sur les clauses abusives , D. 2008, chron.
p. 2447 ; D. 2008, p. 1547, obs. X. DELPECH ; D. 2008, p. 1954, note D. R. MARTIN ; Defrnois 2008,
art. 38838, n 6, obs. E. SAVAUX ; JCP G 2008, II, 10133, note A. SERIAUX ; JCP G 2008, I, 179, n 8, obs.
P. GROSSER ; LEDC juillet 2008, p. 4, obs. G. PILLET ; RCA 2008, comm. n 270, note H. GROUTEL ; RDC
2008/4, p. 1155, obs. O. DESHAYES ; RDC 2008/4, p. 1214, obs. M. BRUSCHI ; RGDA 2008, p. 708, note
J. BIGOT ; RLDC 2008, n 51, p. 11, obs. V. MAUGERI ; RTD civ. 2008, p. 477, obs. B. FAGES. V. aussi
G. CHANTEPIE, La responsabilit des tiers impliqus dans la conclusion dun contrat dsquilibr , Liber
amicorum Genevive Viney, LGDJ, 2008.
507
J. BIGOT, P. BAILLOT, J. KULLMANN et L. MAYAUX, Trait de droit des assurances, t. 4, Les
assurances de personnes, LGDJ, 2007, n 819, p. 655.

90

LES CLAUSES DES CONTRATS DE CONSOMMATION


de crdit ayant cette fois pour objet le versement de lindemnit dassurance 508. Une telle
analyse est parfois critique. En effet, le principe veut que le promettant qui sengage en vertu
dune stipulation pour autrui, sengage excuter une prestation en faveur du tiers adhrent.
Or, ce nest pas le cas dans le contrat dassurance de groupe dans lequel le promettant se
contente de sengager conclure un contrat des conditions prdtermines avec le tiers
adhrent quil aura bien voulu agrer. Quoi quil en soit, si la conception unitaire est retenue,
larticle L. 132-1 ne peut pas recevoir application puisque le contrat dassurance est conclu
entre lassureur-promettant et le souscripteur-stipulant, qui sont tous deux professionnels,
tandis que lassur-adhrent, par ailleurs consommateur, nest quun tiers au contrat. Selon la
conception clate 509 de lassurance de groupe, il existerait non pas un unique contrat
dassurance, assorti dune multitude de stipulations pour autrui, mais une multitude de
contrats dassurance conclus entre lassureur et chacun des adhrents-assurs 510 . Ainsi
ladhsion de lassur vaudrait offre de contracter et lagrment de lassureur acceptation de
loffre, la rencontre des volonts formant le contrat. Si lanalyse clate est retenue, alors
lapplication de larticle L. 132-1 est envisageable puisque le contrat est conclu entre un
professionnel, lassureur, et un consommateur, lassur.
107. Solution retenue par larrt du 22 mai 2008. En faveur de quelle conception la
Cour de cassation se prononce-t-elle dans larrt du 22 mai 2008 ? La rponse est pour le
moins ambigu :
Ladhsion au contrat dassurance de groupe, bien que consquence dune
stipulation pour autrui, nen cre pas moins, entre ladhrent et lassureur, qui
lagre, un lien contractuel direct, de nature synallagmatique 511 , dont les
stipulations relvent, comme telles, des dispositions du texte susvis [art. L. 132-1
c. consom.] .
Lapport de larrt rside dans le fait quil lie la question de la nature de lassurance de
groupe celle de lapplicabilit des clauses abusives. Pour le reste, les solutions retenues dans
larrt du 22 mai taient dj connues. Dune part, la Cour de cassation avait dj reconnu
lexistence dun lien de nature contractuelle entre ladhrent et le promettant dans un arrt du
7 juin 1989 512 (mais sans pour autant rpondre la question de lapplicabilit de la
rglementation des clauses abusives, qui ne lui tait pas pose). Dautre part, elle avait admis

508

C. Goldie-Genicon, art. prc., n 4.


M. PICARD et A. BESSON, Trait gnral des assurances terrestres, t. IV, LGDJ, 1945, n 38.
510
C. Goldie-Genicon, art. prc., n 5.
511
Nous soulignons.
512
Cass. 1re civ., 7 juin 1989, Bull. 1989, I, n 233.
509

91

DLIMITATION MATRIELLE
dans un arrt du 26 fvrier 2002513 que les dispositions relatives aux clauses abusives taient
applicables au contrat dassurance de groupe (mais elle lavait fait sans sattarder sur la
spcificit de la nature de ce contrat).
Cette solution peut drouter, car bien quelle constate expressment que lassurance de
groupe rsulte dune stipulation pour autrui (conception unitaire), cela ne lempche pas de
reconnatre lexistence dun lien de nature contractuelle entre ladhrent-consommateur et
lassureur-professionnel (conception clate), reconnaissance primordiale qui permet
dappliquer les dispositions concernant les clauses abusives. En ralit, la solution est moins
contradictoire quil ny parat et semble fonde sur la stipulation de contrat pour autrui514,
stipulation par laquelle le promettant ne sengage pas lexcution dune prestation, mais la
conclusion dun contrat, ce qui est prcisment le cas de lassureur dans lassurance de
groupe.
Cette solution nous parat opportune et lgitime, car elle prserve le statut protecteur des
consommateurs sans nuire pour autant la scurit juridique. En effet, lapplication de
l'article L. 132-1 du Code de la consommation lassurance de groupe ne trouble en aucun
cas les prvisions contractuelles de lassureur. Comme le reconnat un auteur, ce dernier a
connaissance, au moment o il ngocie le contrat de groupe, du type de population et du type
de risques qui seront couverts par lassurance quil propose. Il sait donc parfaitement par
avance que sa garantie sadresse des consommateurs qui pourront, en cette qualit, se
rclamer de la lgislation sur les clauses abusives 515. Reste sinterroger sur la porte de
larrt.
108. Porte de larrt du 22 mai 2008. En premier lieu, lexpression lien contractuel
direct, de nature synallagmatique peut prter controverse. En effet, deux interprtations
sont envisageables516 : soit ce lien contractuel synallagmatique nest quun autre moyen de
dsigner lexistence dun contrat conclu entre assureur et adhrent et larrt serait alors une
application pure et simple de larticle L. 132-1 du Code de la consommation ; soit la Cour se
contente dun lien contractuel direct sans admettre quun contrat ait t directement conclu
entre lassureur-professionnel et lassur-consommateur et larrt du 22 mai 2008 assouplirait
513

Cass. 1re civ., 26 fvrier 2002, Defrnois 2002, p. 771, obs. E. SAVAUX ; RGDA 2002, p. 351, note
J. KULLMANN ; RTD civ. 2003, p. 90, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; D. 2002, AJ p. 1346.
514
En ce sens, v. D. R. Martin, note prc. ; C. Goldie-Genicon, art. prc. ; B. Fages, obs. prc.. Lanalyse sousjacente de lassurance de groupe comme une stipulation de contrat pour autrui est ancienne, v. Cass. 1 re civ.,
9 mars 1983, RGAT 1983, p. 526 ; Rapport annuel de la Cour de cassation pour lanne 1986, RGAT 1987,
p. 630. V. aussi, D. R. MARTIN, La stipulation de contrat pour autrui , D. 1994, chron. p. 145.
515
C. Goldie-Genicon, art. prc., n 15.
516
Dans le mme sens, v. C. Goldie-Genicon, art. prc., n 18.

92

LES CLAUSES DES CONTRATS DE CONSOMMATION


alors lexigence de conclusion du contrat de larticle L. 132-1 du Code de la consommation.
De cette seconde interprtation pourrait dcouler une extension du champ dapplication de ce
texte. Madame Goldie-Genicon a notamment song lhypothse dune cession de contrat
dans laquelle le cd aurait la qualit de professionnel et le cessionnaire celle de
consommateur : le cessionnaire pourrait invoquer contre le cd le caractre abusif dune
clause, quand bien mme on nanalyserait pas le consentement du cd comme engendrant
nouveau contrat 517. En second lieu, il semble que la solution retenue dans larrt du 22 mai
2008 pourra sappliquer toute stipulation de contrat pour autrui, en dehors du contrat
dassurance de groupe, ds lors que le tiers bnficiaire aura la qualit de consommateur et
sera lev au rang de partie au contrat. En revanche, en cas de stipulation pour autrui
traditionnelle , selon laquelle le tiers bnficiaire nacquiert quun droit direct contre le
promettant, toute application de larticle L. 132-1 du Code de la consommation parat
exclue518.
c. Action contractuelle directe dun non-professionnel ou consommateur
lencontre dun professionnel avec lequel il na pas contract
109. Position du problme. Il existe un certain nombre de cas dans lesquels un nonprofessionnel ou consommateur dispose dune action contractuelle directe contre un
professionnel avec lequel il na pas contract. Par exemple, dans les chanes de contrats, le
non-professionnel ou consommateur, sous-acqureur, dispose dune action contractuelle
directe contre le fabricant519. De mme, un non-professionnel ou consommateur, victime dun
dommage caus par un professionnel 520 , peut agir directement contre lassureur de ce
dernier521. Ds lors se pose la question de lopposabilit des clauses de la convention initiale,
conclue entre deux professionnels, au non-professionnel ou consommateur qui exerce laction
contractuelle directe. En dautres termes, la clause valablement stipule entre le
professionnel-dfendeur laction et le professionnel cocontractant du consommateur-

517

C. Goldie-Genicon, art. prc., n 18.


Dans le mme sens, v. C. Goldie-Genicon, art. prc., n 17.
519
Cass. 1re civ., 9 octobre 1979, RTD civ. 1980, p. 534, obs. G. DURRY ; Cass. ass. pln., 7 fvrier 1986,
D. 1986, p. 293, note A. BNABENT ; JCP G 1986, II, 20616, note Ph. MALINVAUD.
520
La situation est diffrente si le consommateur ou non-professionnel est victime dun dommage caus par un
non-professionnel ou consommateur. Dans ce cas, si la victime exerce laction directe, elle peut invoquer les
moyens de dfense que le contractant initial aurait pu opposer et donc elle peut se prvaloir des clauses abusives.
521
Laction directe de la victime contre lassureur du responsable a dabord t admise par la jurisprudence
(Cass. civ., 14 juin 1926, DH 1926, p. 339 ; DP 1927, p. 57, rapp. A. COLIN, note L. JOSSERAND). Cette
action directe a ensuite t consacre par larticle 53 de la loi du 13 juillet 1930, aujourdhui art. L. 124-3
c. assur.
518

93

DLIMITATION MATRIELLE
demandeur (dans nos exemples, respectivement le fabricant et lacqureur intermdiaire,
lassureur et lassur) peut-elle tre dclare abusive lgard de ce dernier ?
La question divise522 car elle fait saffronter deux impratifs juridiques diffrents. Si lon
autorise le consommateur-demandeur se prvaloir des clauses abusives, cest la protection
du consommateur qui triomphe, ide que certains dfendent 523 parce qu il y aurait [..]
quelque paradoxe refuser la protection de la loi des consommateurs qui, nayant pas
conclu le contrat, nont eu aucune possibilit de ngociation 524. Si on le lui interdit, cest la
scurit juridique qui est sauve par le respect des prvisions contractuelles du professionneldfendeur525.

110. Solution. En pratique, dans une telle situation, il semble exclu que le nonprofessionnel ou consommateur puisse bnficier de la lgislation en matire de clauses
abusives. En effet, en premier lieu, il apparat que la lecture littrale de larticle L. 132-1 du
Code de la consommation sy oppose, car le contrat en cause nest pas conclu entre un
professionnel et un non-professionnel ou consommateur526. En second lieu, le droit commun
nest daucun recours puisquil admet que dans de telles actions, le dfendeur oppose au
demandeur toutes les exceptions quil aurait pu invoquer contre son propre cocontractant, et
ce indpendamment de leurs qualits respectives de professionnel et de consommateur. Ainsi
le fabricant de la chose vendue est en droit dopposer au sous-acqureur527 ou au matre de
louvrage528 exerant une action contractuelle tous les moyens de dfense opposables son
propre contractant ; lassureur peut opposer au tiers qui invoque le bnfice de la police les
exceptions opposables au souscripteur originaire529. On peut dduire de ces solutions, bien
quelles ne concernent pas directement lapplication de la lgislation relative aux clauses
abusives dans les chanes de contrat, que le demandeur-consommateur ne pourrait pas se
prvaloir du caractre abusif dune clause lencontre du dfendeur-professionnel, ds lors
522

Dans le mme sens, v. D. Mazeaud, art. prc., n 34.


J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 178-1 ; G. VINEY, Laction en responsabilit entre participants
dune chane de contrats , in Mlanges Dominique Holleaux, Universit Paris Val-de-marne et Paris II, 1990,
p. 399, spc. p. 423.
524
J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 178-1.
525
Dans le mme sens, v. M. BACACHE-GIBEILI, La relativit des conventions et les groupes de contrats,
LGDJ, coll. Bibliothque de droit priv, t. 268, 1996, spc. p. 387 s. ; C. Goldie-Genicon, art. prc. n 15 ;
P. JOURDAIN, obs. RTD civ. 1989, p. 555.
526
J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 178-1.
527
Cass. 1re civ., 7 juin 1995, Contrats, conc. consom. 1995, comm. 159, note L. LEVENEUR ; D. 1996, somm.
p. 14, obs. O. TOURNAFOND ; D. 1996, jur. p. 395, note D. MAZEAUD ; JCP 1995, I, 3893, obs. G. VINEY ;
RDI 1996, p. 74, obs. Ph. MALINVAUD et B. BOUBLI ; RTD com. 1996. 74, obs. B. BOULOC.
528
Cass. 3me civ., 26 mai 1992, JCP G 1992, I, 3625, obs. G. VINEY.
529
Art. L. 112-6 c. assur..
523

94

LES CLAUSES DES CONTRATS DE CONSOMMATION


que le cocontractant de ce dernier tait lui-mme professionnel. Ainsi, le contrat initial, qui
est la source de laction directe, doit dterminer la mesure de cette action exerce par le
consommateur, ce qui signifie que les clauses de ce contrat lui sont opposables et quil ne
peut chercher les faire rputer non crites sur le fondement de larticle L. 132-1 du Code de
la consommation. Certes, cette solution joue au dtriment du non-professionnel ou
consommateur, mais il faut toutefois relativiser sa porte car ces hypothses sont assez rares
en pratique530. En outre, il ne faut pas oublier que le non-professionnel ou consommateur a
toujours la possibilit dagir contre son cocontractant immdiat, et de bnficier dans ce cadre
de la protection de larticle L. 132-1, le cas chant.
Si la lutte contre les clauses abusives sur le fondement de laction individuelle de larticle
L. 132-1 du Code de la consommation commande quun contrat entre un professionnel et un
consommateur soit dj conclu, lexigence est diffrente lorsque les acteurs de la lutte sont la
Commission des clauses abusives, les associations de consommateurs ou la DGCCRF.

B. Contrats conclure
111. Plan. La possibilit de chasser les clauses abusives dans des contrats qui ne sont pas
encore conclus est offerte la Commission des clauses abusives (1), ainsi quaux associations
de consommateurs et la DGCCRF (2).

1. Les recommandations de la Commission des clauses abusives : contrat


conclure entre un professionnel et un non-professionnel ou consommateur

112. Modles de conventions habituellement proposs par les professionnels leurs


contractants non-professionnels ou consommateurs . Larticle L. 534-1 du Code de la
consommation 531 dispose, en substance, que dans son travail de recommandation, la
Commission des clauses abusives est charge de rechercher si les modles de conventions
habituellement proposs par les professionnels leurs contractants non-professionnels ou
consommateurs contiennent des clauses qui pourraient prsenter un caractre abusif. Cette
expression dsigne le document pr-rdig sur lequel figurent les clauses des contrats

530

D. Mazeaud, art. prc., n 35, qui se demande si lhypothse dun consommateur, membre dune chane
contractuelle, qui on oppose une clause stipule dans un contrat conclu entre des professionnels ne constitue
pas un piphnomne .
531
Anc. art. L. 132-2 dnum., L. n 2010-737, 1er juillet 2010.

95

DLIMITATION MATRIELLE
conclure, ce que la pratique appelle couramment les "conditions gnrales du contrat" 532.
Loriginalit du travail de la Commission des clauses abusives rside donc dans le fait quil
peut porter sur des contrats dj conclus comme sur des contrats qui ne le sont pas encore,
condition quils soient destins rgir une relation entre un professionnel, dune part, et un
consommateur ou un non professionnel, dautre part.
La mise en uvre de laction en suppression des clauses abusives des associations de
consommateurs et de la DGCCRF appelle davantage de prcisions.
2. Laction des associations de consommateurs et de la DGCCRF en suppression
des clauses abusives : contrats conclure entre un professionnel et un
consommateur
113. Tout contrat ou type de contrat propos ou destin au consommateur .
Laction en suppression des clauses abusives, cre par la loi du 5 janvier 1988 533 , tait
ouverte aux associations de consommateurs contre les modles de conventions
habituellement proposs par les professionnels leurs contractants non-professionnels ou
consommateurs , cest--dire contre les mmes contrats qui peuvent faire lobjet dune
recommandation de la Commission des clauses abusives. Ds lorigine donc, laction
collective tait possible alors mme que la convention ntait pas encore conclue, la seule
perspective contractuelle, et non une relation tablie, tant suffisante534. La loi du 1er fvrier
1995 a ajout une possibilit daction contre les contrats destins aux consommateurs et
proposs par les organisations professionnelles leurs membres . Enfin, lordonnance du 23
aot 2001 a modifi les conventions vises par laction en suppression des clauses abusives
ou illicites, qui peut dsormais prosprer, contre tout contrat ou type de contrat propos ou
532

Dans le mme sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 188, note 1.


Art. 6 L. n 88-14 relative aux actions en justice des associations agres de consommateurs et linformation
des consommateurs, codifi lart. L. 421-6 c. consom. par la loi n 93-949 du 26 juillet 1993. Sur cette loi,
v. J. CALAIS-AULOY, Les actions en justice des associations de consommateurs, commentaire de la loi du
5 janvier 1988 , D. 1988, chron. p. 193 ; G. PAISANT, Les nouveaux aspects de la lutte contre les clauses
abusives , D. 1988, chron. p. 253 ; E. PUTMAN, La loi du 5 janvier 1988 sur laction en justice des
associations agres de consommateurs , RRJ 1988, p. 341 ; G. VINEY, Un pas vers lassainissement des
pratiques contractuelles : la loi du 5 janvier 1988 relative aux actions en justice des associations agres de
consommateurs , JCP G 1988, I, 335 ; Gaz. Pal. 1988, 1, doctr. p. 201, A. PELLISSIER ; Gaz. Pal. 1998, 1,
doctr. p. 268, L. BIHL ; et sur sa mise en uvre, v. A. MORIN, Laction dintrt collectif exerce par les
organisations de consommateurs avant et aprs la loi du 5 janvier 1988 , REDC 1991, 3 ; A. MORIN, Les
actions en suppression des clauses abusives en France, bilan dapplication de larticle 6 de la loi du 5 janvier
1988 , INC Hebdo 1993, n 820 ; R. MARTIN, Notes sur laction en suppression des clauses abusives ,
Contrats, conc. consom. 1994, chron. 8 ; A. MORIN, Les actions en suppression de clauses abusives, les
apports rcents de la jurisprudence , INC Hebdo 1994, n 860 ; G. CHABOT, Laction des associations
agres de consommateurs en suppression des clauses abusives, LPA 10 octobre 2000, n 202, p. 16.
534
Dans le mme sens, v. L. Leveneur, note Contrats conc. consom. 1999, comm. 124 ; G. Chabot, art. prc.,
n 3.
533

96

LES CLAUSES DES CONTRATS DE CONSOMMATION


destin au consommateur , selon les termes de larticle L. 421-6 du Code de la
consommation.
Il faut noter que, depuis lordonnance du 1er septembre 2005535 et cest une nouveaut en
droit de la consommation la Direction gnrale de la concurrence, de la consommation et de
la rpression des fraudes (DGCCRF) est aussi titulaire de laction en suppression des clauses
abusives, qui peut avoir lieu contre tout contrat ou type de contrat propos ou destin au
consommateur comme le dispose larticle L. 141-1 VI du Code de la consommation.
Ainsi, laction en suppression des clauses abusives peut valablement prosprer contre
tout contrat ou type de contrat propos ou destin au consommateur . Cest pourquoi on dit
que cette action a un caractre prventif (a). Nanmoins, la formule ne faisant pas tat du
cocontractant du consommateur, sa porte a t discute (b).
a. Caractre prventif de laction en suppression des clauses abusives
114. Affirmation du caractre prventif de laction en suppression des clauses
abusives. Lexpression contrat ou type de contrat propos aux consommateurs autorise les
associations de consommateurs ou la DGCCRF agir contre le ou les professionnels qui
utilisent effectivement ces contrats. Quant lexpression contrat ou type de contrat destin
au consommateur , elle permet daller plus loin, et dagir en amont, contre ceux qui, sans
tre eux-mmes contractants, ont rdig les clauses abusives et en recommandent lutilisation,
notamment les organisations professionnelles qui ditent des conditions gnrales
lintention de leurs membres, ou encore contre les franchiseurs qui fournissent leurs
franchiss des conditions gnrales prtablies 536 linstar de ce qui tait explicitement
prvu par la rforme antrieure537 qui prcisait que laction tait ouverte contre les contrats
destins aux consommateurs et proposs par les organisations professionnelles leurs
membres . La formule est avantageuse car elle renforce incontestablement le champ de
laction : les associations de consommateurs et la DGCCRF sont ainsi recevables agir contre
le professionnel alors mme que ce dernier na pas encore diffus ses modles de contrats
aux consommateurs 538. Cest le fameux caractre prventif de laction en suppression des

535

Art. 2 O. n 2005-1086, JORF 2 septembre 2005.


J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 188.
537
L. n 95-96 du 1er fvrier 1995.
538
G. PAISANT, Les limites de laction collective en suppression de clauses abusives , JCP G 2005, II,
10057.
536

97

DLIMITATION MATRIELLE
clauses abusives, par ailleurs consacr par la Cour de Justice des Communauts europennes
(CJCE) dans un arrt du 24 janvier 2002539 :
La nature prventive et lobjectif dissuasif des actions devant tre mises en
place, ainsi que leur indpendance lgard de tout conflit individuel concret,
impliquent comme la reconnu la Cour, que de telles actions puissent tre
exerces alors mme que les clauses dont linterdiction est rclame nauraient
pas t utilises dans des contrats dtermins mais seulement recommandes par
des professionnels ou leurs associations540 .
Il en dcoule une plus grande efficacit de laction en cessation tant dans sa mise en uvre
cela vite aux associations de consommateurs et la DGCCRF davoir lancer autant de
procs quil y a de professionnels utilisant le contrat type propos par lorganisation laquelle
ils adhrent 541 que dans son rsultat qui aura pour effet de faire disparatre les clauses
abusives de tous les modles de contrat quelle a distribus ses divers membres 542. Si le
caractre prventif de laction tait vu comme un moyen dlargir les possibilits daction des
associations de consommateurs et de la DGCCRF, la Cour de cassation en a fait un moyen de
la limiter.
115. Limitation de laction en suppression des clauses abusives son seul caractre
prventif. La Cour de cassation sest fonde sur le caractre prventif de laction en
suppression des clauses abusives pour limiter sa porte. En effet, elle estime que lorsquune
convention (tout entire, ou seulement la clause litigieuse) a exist mais nexiste plus, laction
en cessation nest plus lgitime car il ny a plus lieu prvention. Ainsi laction est
irrecevable lorsque le contrat nest plus propos au consommateur la date de lintroduction
de linstance543 ou au jour o le juge statue (ou du moins lorsque la preuve quil est toujours
propos nest pas rapporte ces dates)544 ; de mme, le juge doit se fonder sur les modles
539

CJCE, 24 janvier 2002, point 15, D. 2002, AJ p. 1065, obs. E. CHEVRIER ; D. 2002, p. 2930, obs.
J.-P. PIZZIO ; RTD civ. 2002, p. 397, obs. J. RAYNARD ; RTD com. 2003. 195, obs. M. LUBY.
540
Nous soulignons.
541
G. Paisant, Les clauses abusives et la prsentation des contrats dans la loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 , art.
prc., n 22.
542
G. Paisant, art. prc., n 22.
543
Cass. 1re civ., 1er fvrier 2005, n 03-13.779, Bull. civ. I, n 61, Contrats, conc. consom. 2005, comm. 95,
note G. RAYMOND ; D. 2005, pan. p. 2841, obs. S. AMRANI-MEKKI ; D. aff. 2005, AJ p. 487, obs.
C. RONDEY ; JCP G 2005, I, 141, n 15, obs. J. ROCHFELD ; RDC 2005, p. 727, obs.
D. FENOUILLET ; Cass. 1re civ., 1er fvrier 2005, pourvoi n 03-16905, Bull. civ. I, n 62, CCE 2005, comm.
85, obs. Ph. STOFFEL-MUNCK ; S. Amrani-Mekki, obs. prc. ; C. Rondey, obs. prc. ; J. Rochfeld, obs. prc. ;
RDC 2005, p. 733, obs. D. FENOUILLET ; RTD civ. 2005, p. 313, obs. J. MESTRE et B. FAGES.
544
Cass. 1re civ., 1er fvrier 2005, pourvoi n 03-16935, Bull. civ. I, n 59, G. Paisant, Les limites de laction
collective en suppression de clauses abusives , art. prc. ; G. Raymond, note prc. ; C. Rondey, obs. prc. ;
D. Fenouillet, obs. prc. ; Cass. 1re civ., 14 novembre 2006, n 04-15.646, Bull. civ. n 488, G. RAYMOND,
Les clauses abusives dans les contrats de vente de vhicules automobiles Analyse sommaire des arrts du
14 novembre 2006 , Contrats, conc. consom. 2007, t. 2, p. 5, D. 2006, AJ p. 2980, obs. C. RONDEY ; JCP G

98

LES CLAUSES DES CONTRATS DE CONSOMMATION


de contrats verss aux dbats en cours dinstance, ceux-ci stant substitus, au jour o la
juridiction statue, ceux antrieurement proposs aux consommateurs545. Autrement dit, pour
que laction en cessation aboutisse, il convient que le modle de contrat ou certaines de ces
clauses contestes soient encore proposs (ou destins) aux consommateurs au moment o le
juge statue. En revanche, laction est sans objet pour les contrats en cours et le droit dagir
steint ds lors que les clauses ne figurent plus dans les contrats.
Ces solutions sont critiquables pour plusieurs raisons. Dabord, dun point de vue
thorique, leur justification, savoir le caractre prventif de laction, ne parat pas
convaincante. En effet, ce caractre permet dagir contre des conventions destines aux
consommateurs, qui, par dfinition, ne sont pas encore proposes aux consommateurs. En
quoi empcherait-il pour autant danalyser les contrats qui ne sont plus proposs aux
consommateurs ? En effet, comme le souligne Monsieur Paisant, larrt de la CJCE du
24 janvier 2002 montre que la diffusion effective du modle de contrat en cause nest pas une
condition de la russite de laction. Si celle-ci peut tre valablement intente avant la mise en
circulation dudit contrat, elle doit pouvoir ltre aussi aprs 546.
Ensuite, dun point de vue pratique, cette jurisprudence nuit beaucoup lefficacit de
laction en suppression des clauses abusives, voire la prive de tout intrt. En effet, elle
interdit aux associations de consommateurs et la DGCCRF de poursuivre au moyen de cette
action lannulation des clauses de contrats individuels dj souscrits et en cours
dexcution 547 . En outre, ces solutions semblent tre des cadeaux aux professionnels,
comme lobserve la reprsentante dune association de consommateurs :
Les professionnels ont ds lors toute libert pour proposer nouveau ces
clauses litigieuses dans des versions ultrieures de contrats au dtriment direct de
futurs clients. Cette jurisprudence permet donc dsormais aux professionnels de
faire chec aux actions des associations en produisant en cours dinstance, et
plusieurs reprises sils le souhaitent, de nouvelles conditions gnrales. Compte

2007, II, 10056, G. PAISANT ; RLDC 2007, n 35, p. 12, obs. S. DOIREAU ; RLDC 2007/36, p. 6, note
N. SAUPHANOR-BROUILLLAUD ; RDC 2007, p. 337, note D. FENOUILLET ; RTD com. 2007, p. 437, obs.
B. BOULOC. V. galement Cass. 1re civ., 13 mars 1996, Bull. civ. 1996, I, n 134, D. 1996, inf. rap. p. 95 ; RTD
com. 1996, p. 702, obs. B. BOULOC.
545
Cass. 1re civ., 8 janvier 2009, G. PATETTA, Les clauses abusives ont encore de beaux jours devant elles
A propos de larrt du 8 janvier 2009 , RLDC, mai 2009, n 60, p. 59 ; Banque et Droit mars-avr. 2009, p. 30,
obs. T. BONNEAU ; Contrats conc. consom. 2009, comm. 85, obs. G. RAYMOND ; JCP E 2009, no 22, p. 12,
obs. N. MATHEY ; JCP G 2009, I, 138, n 14, obs. N. SAUPHANOR-BROUILLAUD ; RD banc. fin. 2009,
n 44, obs. F.-J. CRDOT et T. SAMIN ; RTD com. 2009, p. 418, obs. D. LEGEAIS ; D. 2010, pan. p. 1046,
obs. D. R. MARTIN ; Dr. et proc. 2010, suppl. no 2, p. 5, obs. Y. PICOD.
546
G. Paisant, art. prc..
547
Cass. 1re civ., 1er fvrier 2005, pourvoi n 03-16905, prc..

99

DLIMITATION MATRIELLE
tenu des dlais fort longs de ces actions en suppression de clauses abusives,
lutilit de cette voie daction se trouve rduite nant 548.
Cest pourquoi il nous apparat que la Cour de cassation devrait autoriser laction en cessation
contre les contrats qui ne sont plus proposs. Comme le relve un auteur, rien nempche
[] le juge, sur le fondement de larticle L. 421-6, non pas de "faire cesser" (puisque cette
cessation est effective) mais d "interdire" au professionnel de recourir dans lavenir des
clauses semblables celles auxquelles il a recouru dans un pass rcent et auxquelles le juge,
dans sa dcision, reconnat un caractre abusif 549. Cette solution a, de plus, le mrite de
mieux prserver le caractre prventif de laction, puisquelle interdit au professionnel
concern de remettre plus tard nouveau en circulation les clauses qui viennent d'tre juges
abusives 550.
La Cour de cassation ne semble pourtant pas dispose statuer en ce sens, tant donn
quelle a ritr, tout rcemment, sa jurisprudence relative au caractre uniquement prventif
de laction en suppression des clauses abusives551. Cest pourquoi le projet de loi relatif la
consommation du 2 mai 2013552, en cours de discussion devant le Parlement, prvoit de
briser cette jurisprudence en ajoutant un alina aux articles L. 421-2 et L. 421-6 du Code de la
consommation en vertu duquel les stipulations dclares abusives au cours dune instance
relative une action en suppression des clauses abusives peuvent tre rputes non crites
dans tous les contrats conclus par le mme professionnel, avec des consommateurs, y
compris ceux qui ne sont plus proposs 553.
b. Porte de laction en suppression des clauses abusives
116. Interprtation traditionnelle : contrats conclure entre un professionnel et un
consommateur. Pendant longtemps, les formulations de larticle L. 421-6 du Code de la
consommation imposaient de considrer laction en suppression des clauses abusives
recevable seulement si les contrats ou types de contrats lencontre desquels elle tait mene
taient destins tre utiliss entre professionnels et consommateurs. Cest dailleurs
548

G. Patetta, art. prc..


G. Paisant, art. prc..
550
G. Paisant, art. prc..
551
Cass. 1re civ., 23 janvier 2013, Contrats conc. consom. 2013, comm. 88, note G. RAYMOND ; Cass. 1re
civ., 19 juin 2013, n 12-19.405, indit.
552
Sur ce texte, v. L. Leveneur, repre prc. ; J. Julien, focus prc..
Aprs une premire lecture devant chaque chambre, il est revenu devant lAssemble Nationale pour la
deuxime lecture et a t renvoy la commission des affaires conomiques (23/10/2013).
553
Art. 28 adopt par lAssemble Nationale et le Snat en 1 re lecture (respectivement le 3 juillet 2013 et le 13
septembre 2013).
549

100

LES CLAUSES DES CONTRATS DE CONSOMMATION


lenseignement que lon peut tirer de la lecture de larrt du 4 mai 1999554. En lespce, un
particulier avait donn un mandat de vendre un professionnel. Ce dernier conclut, en qualit
de mandataire, un compromis de vente rdig sur un formulaire pr-imprim, avec un
acqureur particulier. Ce dernier agit en justice contre le vendeur, le mandataire et la socit
ditrice du formulaire. Des associations de consommateurs interviennent linstance aux fins
de voir dclarer abusives et illicites certaines clauses du compromis de vente. La cour dappel
a dclar leurs demandes irrecevables. La Cour de cassation rejette le pourvoi en ces termes :
Ayant constat quun contrat, dont les clauses taient critiques, avait t
conclu entre des non-professionnels et que la socit [] diteur du modle de
contrat, navait elle-mme conclu aucun contrat avec un consommateur, cest
bon droit que la cour dappel [] dclare irrecevables les demandes formes par
les associations et qui tendaient la suppression de clauses dans le modle dit
par la socit .
On a pu douter que cette solution perdure avec la rdaction actuelle des articles
L. 141-1, VI et L. 421-6 du Code de la consommation qui ne font pas mention du
cocontractant professionnel du consommateur.

117. Doute sur le sens de la nouvelle formule : vers une conception extensive ? Ce qui
est frappant dans la formulation des articles L. 141-1, VI et L. 421-6 du Code de la
consommation, qui visent tout contrat ou type de contrat propos ou destin au
consommateur , cest que toute rfrence au cocontractant du consommateur est supprime.
Ds lors, une question lgitime peut se poser quant au champ daction des associations de
consommateurs et de la DGCCRF : peuvent-elles agir uniquement si le cocontractant
potentiel du consommateur est un professionnel ou bien quelle que soit la qualit de son
cocontractant ? La seconde interprtation semble simposer si lon sen tient une lecture
littrale des textes, labsence de mention du cocontractant du consommateur laissant penser
que la destination du contrat-type lemporte ainsi sur la personne du contractant
professionnel 555. Ainsi laction en cessation serait ouverte contre tout contrat propos ou
destin au consommateur et ce indpendamment de la qualit de son cocontractant. La Cour
de cassation a eu loccasion de se prononcer sur linterprtation de larticle L. 421-6, mais sa
position nest pas trs claire et soulve des questions sur son sens et sa porte.

554
555

Cass. 1re civ., 4 mai 1999, prc..


G. Chantepie, note prc..

101

DLIMITATION MATRIELLE
118. Position de la Cour de cassation : larrt du 3 fvrier 2011. Larrt de la Cour de
cassation en date du 3 fvrier 2011556 a pu laisser croire quelle penchait en faveur de cette
interprtation extensive. En lespce, une association de consommateurs a introduit une action
en suppression des clauses abusives lencontre dun contrat-type de location de vacances,
rdig par une association, et propos par des bailleurs, adhrents de lassociation sous le
label de laquelle ils offrent leurs immeubles au public. La cour dappel a dclar cette action
irrecevable, au motif que lassociation, bien quayant la qualit de professionnels participant
lindustrie du tourisme et des loisirs, neffectue aucune location et nintervient pas
directement auprs des locataires et que labsence de trace de son intervention directe aux
contrats de location saisonnire ne permettait pas denvisager que les consommateurs soient
confronts elle en tant que victimes dventuels abus de sa part, faute de bnficier de
prestations effectives et rmunres en tant que telles, avant, pendant ou aprs la location. Il
semble que la cour dappel reprenne ici son compte largument utilis par la Cour de
cassation dans larrt du 4 mai 1999557. Et pourtant, cette dernire casse larrt, au visa des
articles L. 132-1 et L. 421-6 du Code de la consommation, et pose lattendu de principe
suivant :
Attendu que laction prventive en suppression de clauses abusives ouverte aux
associations agres de dfense des consommateurs a vocation sappliquer aux
modles types de contrats destins aux consommateurs et rdigs par des
professionnels en vue dune utilisation gnralise558 .
La Cour de cassation ajoute donc deux prcisions au texte de larticle L. 421-6. En effet, elle
exige que le contrat ou type de contrat destin au consommateur soit rdig par un
professionnel, dune part, et ce en vue dune utilisation gnralise, dautre part. Si la
premire prcision ne pose pas de difficult, la seconde suscite des interrogations et peut tre
interprte de deux manires diffrentes.
En premier lieu, lexpression en vue dune utilisation gnralise peut dsigner toute
utilisation du contrat auprs de consommateurs, et ce quelle que soit la qualit de leurs
cocontractants. En effet, la Cour ne semble pas exiger que le professionnel soit le
cocontractant du consommateur, mais seulement le rdacteur du contrat : Cest dire
dsormais que, sagissant de cette action, la qualit de professionnel suffit. Celle de partie
contractante est superflue 559. Ainsi, tout contrat, partir du moment o il est rdig par un

556

Cass. 1re civ., 3 fvrier 2011, prc..


V. supra n 102.
558
Nous soulignons.
559
B. Fages, obs. RTD civ. 2011, p. 350.
557

102

LES CLAUSES DES CONTRATS DE CONSOMMATION


professionnel et quil est destin un consommateur, pourrait faire lobjet de laction en
cessation, peu importe que le cocontractant du consommateur ne soit pas un professionnel.
En second lieu, la solution peut tre comprise comme autorisant laction en cessation
contre tout contrat partir du moment quil est rdig par un professionnel et quil est destin
un consommateur, condition quil puisse potentiellement sappliquer entre un
professionnel et un consommateur et ce mme sil a aussi vocation sappliquer entre
consommateurs. Cela correspond aux faits de lespce de 2011 : contrat de location rdig par
un professionnel, lassociation, qui, certes, ne concluait pas directement de contrat, mais les
fournissait ses membres, parmi lesquels on trouvait des professionnels.
Selon nous, cest la seconde interprtation de larrt du 3 fvrier 2011 qui doit primer.
Cette conviction repose notamment sur le visa des articles L. 132-1 et L. 421-6 du Code de la
consommation. En lespce, pour dclarer recevable laction de lassociation de
consommateurs, nul besoin dinvoquer larticle L. 132-1, si bien quil faut trouver une
justification ce visa. Nous en trouvons deux. Dabord, larticle L. 132-1 exige des contrats
conclus entre professionnels, dune part, et consommateurs, dautre part560, ce dont on peut
conclure que lorsque la Cour de cassation parle d une utilisation gnralise , elle la sousentend entre professionnels et consommateurs561. Certains auteurs contestent nanmoins cette
analyse relevant que larticle L. 421-6 scarte de L. 132-1 puisquil protge seulement les
consommateurs et pas les non-professionnels 562 . Mais, surtout, si larticle L. 421-6 est
indissociable de larticle L. 132-1, et ne peut pas faire lobjet dune lecture autonome, cest
parce que les juges, pour ordonner la suppression de clauses dans des contrats proposs ou
destins aux consommateurs sur le fondement du premier texte, doivent encore pouvoir les
qualifier dabusives au sens du second. Or, comme le constate Monsieur Leveneur, la notion
de clause abusive, telle quelle est prcise larticle L. 132-1, est consubstantiellement lie
la qualit des personnes concernes par un contrat 563. En dautres termes, il ne suffit pas que
laction des associations de consommateurs soit recevable, encore faut-il, pour que certaines
clauses soient supprimes, quelles aient pour objet ou pour effet de crer, au dtriment du
consommateur et lavantage du professionnel, un dsquilibre significatif entre les droits et
obligations des parties au contrat. Si les juges autorisent une action des associations de
consommateurs contre des contrats destins aux consommateurs, rdigs par un professionnel
560

V. supra nos 15 s..


En ce sens, v. P. Chauvel, obs. prc., qui le justifie ainsi : On comprendrait mal que le domaine
dintervention des associations soit plus tendu que celui de la protection assure .
562
En ce sens, v. not. G. Paisant, note JCP G 1999, II, 10205 ; Ch. Jamin, note JCP E 1999, II, 1827.
563
L. Leveneur, note Contrats conc. consom. 1999, comm. 124.
561

103

DLIMITATION MATRIELLE
en vue dune utilisation gnralise entre consommateurs, comment pourraient-ils apprcier le
caractre abusif de leurs clauses ? Cest pourquoi larrt du 3 fvrier 2011 doit tre lu comme
autorisant laction en cessation contre tout contrat rdig par un professionnel et destin un
consommateur, condition quil puisse potentiellement sappliquer entre un professionnel et
un consommateur et ce mme sil a aussi vocation sappliquer entre consommateurs. Cette
solution nous parat assurer lefficacit de laction en suppression des clauses abusives car il
est prfrable de supprimer le dsquilibre sa source, plutt que danalyser chaque contrat
individuellement 564, sans pour autant ruiner son esprit puisque cette action dpend toujours
de lutilisation potentielle dun contrat dans un rapport professionnel-consommateur.
119. Porte de larrt du 3 fvrier 2011. Mme si lon se contente dadopter une
interprtation restrictive de larrt du 3 fvrier 2011, il constitue nanmoins un revirement par
rapport la solution retenue dans larrt du 4 mai 1999, du moins lorsquon confronte les faits
de cette dernire espce lattendu de principe de 2011. En effet, il semblerait que laction
contre lditeur de formulaires juridiques puisse valablement prosprer aujourdhui. Ces
formulaires sont bien des contrats destins aux consommateurs , ils ont t rdigs par un
professionnel quest sans aucun doute lditeur et ils sont destins une utilisation
gnralise qui peut certes avoir lieu entre consommateurs, mais aussi entre professionnels
et consommateurs.
Une autre approche consistant comparer les faits des deux espces peut mener une
conclusion diffrente selon laquelle la Cour de cassation procderait davantage un
affinement qu un revirement de jurisprudence 565 . En effet, la situation de lditeur de
formulaires juridiques est trs diffrente de celle de lassociation. Le premier se contente de
faire commerce de ses modles de contrats tandis que la seconde est directement intresse
la conclusion du contrat final, au mme titre que les organisations professionnelles qui
proposent des contrats leurs membres.
Cette analyse des faits doit nanmoins tre nuance. En effet, lassociation ne parat pas
dtenir sur ses membres un pouvoir de contrainte lui permettant dimposer le modle de
contrat. Il semble plutt que seule une valeur incitative pouvait tre reconnue au modle de
contrat propos par lassociation ses membres 566 . Or, comme le relve un auteur, si
564

G. Chantepie, note prc..


X. Delpech, obs. D. 2011, p. 510.
566
V. la Charte Clvacances , qui prvoit simplement lobligation, la charge de lassociation, de mettre
disposition
les
documents
techniques
et
commerciaux
lis

lactivit
de
loueur ,
http://www.clevacances.com/FR/documents/contenu/ChartesClevacances2011.pdf.
565

104

LES CLAUSES DES CONTRATS DE CONSOMMATION


limitation, non la contrainte, suffit expliquer la reproduction du contrat-type labor, la
mme solution devrait simposer logiquement lensemble des formules labores par des
organismes professionnels567, mais aussi par des diteurs dimprims juridiques 568, solution
qui constitue bien un revirement par rapport la jurisprudence du 4 mai 1999. Si tel est le cas,
alors un mme contrat risque dtre apprci diffremment selon quil fait lobjet dune action
individuelle ou collective. La premire serait irrecevable tandis que la seconde pourrait
prosprer569.
Si un contrat est ncessaire pour lapplication de larticle L. 132-1 du Code de la
consommation, son existence est suffisante pour que cet article joue pleinement, quel que soit
le contrat en question.

2. Tout contrat
120. Plan. Si un contrat est ncessaire pour lapplication de la lgislation relative aux
clauses abusives, tout contrat est susceptible dy tre soumis, quel que soit son type (A), quels
que soient sa forme et son support (B). Une limite nanmoins : le contrat doit avoir t
conclu, propos ou excut sur le territoire de lUnion europenne.
121. Tout contrat propos, conclu ou excut sur le territoire de lUnion europenne.
La question du conflit de lois relatives aux clauses abusives est rgle, par larticle
L. 135-1 du Code de la consommation, dj mentionn, selon lequel :
Nonobstant toute stipulation contraire, les dispositions de larticle L. 132-1
sont applicables lorsque la loi qui rgit le contrat est celle dun tat nappartenant
pas lUnion Europenne, que le consommateur ou le non-professionnel a son
domicile sur le territoire de lun des tats membres de lUnion europenne et que
le contrat y est propos, conclu ou excut .
Ce texte doit se combiner avec les termes de la Convention de Rome du 19 juin 1980.
Cest ainsi que la Cour dappel de Paris a considr que le contrat de location de voiture, mise
la disposition dun consommateur, rsidant habituellement en France, son arrive
567

V. par ex., le contrat-type en matire de commerce lectronique propos par la CCI de Paris.
G. Chantepie, note prc. : Les diteurs de formulaires devraient veiller lavenir proposer des modles
dpourvus de clauses illicites ou abusives quel que soit le type de rapport contractuel vis, laissant au rdacteur,
voire aux particuliers, le soin de les y insrer .
569
Dans le mme sens, v. G. Chantepie, note prc., qui constate par ailleurs que : Autant dire que, au moment
mme o le contrle du dsquilibre significatif simmisce dans les rapports entre professionnels, les contrats
entre non-professionnels font figure de dernier espace o la libert contractuelle peut sexercer au dtriment de la
loyaut des relations .
568

105

DLIMITATION MATRIELLE
laroport de Johannesburg, et rserve en France auprs de la centrale franaise de
rservation du loueur, est rgi par la loi franaise en vertu des articles 4 et 5 de la Convention,
si bien que le Code de la consommation, et donc larticle L. 132-1, est applicable570.

A. Indiffrence quant au type de contrat


122. Plan. Larticle L. 132-1 du Code de la consommation ne restreint pas son application
certains types de contrats. Pour dsigner les conventions susceptibles de contenir des clauses
abusives, on parle parfois de contrats de consommation , mais, comme nous lavons dj
vu571, cette expression nest pas destine limiter la protection du droit de la consommation
des contrats en fonction de leur type, mais bien en fonction des personnes qui les concluent.
Tout contrat entre un professionnel et un non-professionnel ou consommateur est un contrat
de consommation et mrite ce titre de se voir appliquer les rgles protectrices du droit de
la consommation, quels que soient la nature ou lobjet dudit contrat.

123. Indiffrence quant la nature des contrats. Le contrat de consommation est donc
de nature variable572. Larticle L. 132-1 du Code de la consommation apparat comme un
texte de droit commun des contrats conclus entre professionnel et non-professionnel ou
consommateur, peu important leur nature. Dailleurs, il sapplique mme si la convention
commande la mise en uvre de rgles spciales, tel le contrat dassurance soumis au Code
des assurances.
Ainsi mme la nature rglementaire du contrat nest pas un obstacle lapplication de
larticle L. 132-1. Les contrats rglements sont ceux qui reproduisent un modle tabli par le
pouvoir rglementaire, comme, par exemple, les modles types doffre pralable de crdit la
consommation573, les contrats-types de transports574 ou encore les contrats, dj mentionns,
proposs par les services publics575.

570

CA Paris, 29 avril 2003, Contrats, conc. consom. 2003, comm. 190, note G. RAYMOND.
V. supra nos 15 s..
572
Dans le mme sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 8 ; G. Raymond, op. cit., n 410 ; Concurrence
Consommation, op. cit., n 3570.
573
Arrt 14 mai 2007, annexe lart. R. 311-6 c. consom.
574
Par exemple en matire de transport de voyageurs, v. D. n 2008-828 du 22 aot 2008 portant approbation du
contrat type applicable aux services occasionnels collectifs de transports intrieurs publics routiers de personnes.
575
Sur les consquences dune telle solution, not. quant la question de la comptence juridictionnelle en la
matire, v. infra nos 214 s..
571

106

LES CLAUSES DES CONTRATS DE CONSOMMATION


124. Indiffrence quant lobjet des contrats. La lgislation des clauses abusives
sapplique tous les contrats, quel que soit leur objet576 : bien meuble577, bien immeuble578,
prestation de service579 et mme services publics580.

125. Exemples. Sans prtendre dresser une liste exhaustive, citons quelques exemples de
conventions susceptibles de contenir des clauses abusives581, comme les contrats :
- dassurance (par exemple, les contrats dassurance habitation, li un crdit ou
propos par une mutuelle) ;
-

de compte bancaire ;

de carte bancaire ;

de crdit la consommation ou immobilier ;

- de location de locaux usage dhabitation, de vhicule automobile, de matriel de


tlsurveillance ou autres ;
- de vente de biens meubles (par exemple, les contrats de vente de vhicules
automobiles ou de meubles meublants) ;
-

de service de communications lectroniques ;

de fourniture daccs lInternet ;

de contrats dabonnement au cble et la tlvision page ;

- de contrats proposant les services groups de lInternet, du tlphone et de la


tlvision ;
-

de dveloppement de pellicule photographique ;

denseignement ;

de transport ;

de fourniture deau ou de gaz ;

- de services dinvestissement : la rception-transmission dordres et lexcution


dordres pour compte de tiers, la gestion de portefeuille, le conseil en investissement, la
tenue de compte-conservation, ladministration dinstruments financiers pour compte de
tiers et le service accessoire de tenue de compte despces correspondant ces instruments
financiers582.

576

Dans le mme sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 179 ; Concurrence Consommation, op. cit.,
n 3570.
577
V. supra n 74.
578
V. supra n 74.
579
V. supra n 70.
580
V. supra n 77.
581
Ces exemples sont tirs de la pratique.
582
Exemples cits par I. RIASSETTO, Prestation de services dinvestissement et clauses abusives , in Des
contrats civils et commerciaux aux contrats de consommation, Mlanges en lhonneur du Doyen Bernard Gross,
Presses Universitaires de Nancy, 2009, p. 273, n 23.

107

DLIMITATION MATRIELLE
B. Indiffrence quant la forme ou au support du contrat
126. Fondement textuel. Larticle L. 132-1 du Code de la consommation prvoit luimme, en son alina 4, lindiffrence quant la forme ou au support du contrat :
Ces dispositions sont applicables quels que soient la forme ou le support du
contrat. Il en est ainsi notamment des bons de commande, factures, bons de
garantie, bordereaux ou bons de livraison, billets ou tickets, contenant des
stipulations ngocies librement ou non ou des rfrences des conditions
gnrales prtablies 583.
Toutes sortes de documents contractuels sont ainsi vises, dautant que ladverbe
notamment donne cette longue liste une valeur purement indicative, et non limitative.
Seront donc tout aussi concerns, par exemple, les contrats figurant sur un panneau ou un
criteau accrochs dans les locaux du professionnel, de mme que les contrats sous forme
lectronique584 qui se dveloppent tant avec la multiplication de sites de vente en ligne en tous
genres.
127. Ncessit dun contrat crit ? La seule difficult tenant la forme des contrats
soumis la lgislation sur les clauses abusives rside dans le fait de savoir si un contrat oral
peut en faire lobjet. Certains auteurs585 limitent son application aux conventions crites en se
fondant sur un argument exgtique tir de larticle L. 132-1 alina 4 : nimporte quels forme
ou support de contrat fait laffaire ; or, le contrat oral na ni lun ni lautre. Largument
semble fallacieux, car le contrat verbal a bien une forme, une forme orale586 ! Dailleurs le
onzime considrant de la directive du 5 avril 1993 le prvoit explicitement :
Considrant que le consommateur doit bnficier de la mme protection, tant
dans le cadre dun contrat oral que dans celui dun contrat crit et, dans ce dernier
cas, indpendamment du fait que les termes de celui-ci sont contenus dans un ou
plusieurs documents 587.
Cest pourquoi il parat possible quune clause convenue lors dun contrat oral soit
radique588. Il faut nanmoins relativiser cette hypothse qui reste anecdotique et qui, si elle
se prsente, devra surmonter lexigence de la preuve du contenu du contrat oral discut.

583

Nous soulignons.
Art. 1369-1 c. civ..
585
J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 180 : Le systme du Code de la consommation est applicable
toutes sortes de clauses contractuelles, du moment quelles sont crites .
586
V Forme, in Vocabulaire juridique, op. cit. : [] ; dsigne parfois plus prcisment soit le mode
dexpression de la volont (forme crite ou orale) soit [] .
587
Nous soulignons.
588
Dans le mme sens, J.-P. Chazal, v Clauses abusives, n 37.
584

108

LES CLAUSES DES CONTRATS DE CONSOMMATION


SECTION II. LES CLAUSES CONTRACTUELLES
128. Ncessit dune clause figurant dans un contrat. Lapplication de la lgislation sur
les clauses abusives est indissociable de lexistence dune clause Laffirmation semble
vidente et pourtant la Cour de cassation a d la rappeler dans un arrt en date du 25 fvrier
2010589 . En lespce, un assur et un assureur ont conclu un compromis darbitrage dont
lobjet tait de dterminer la date laquelle lassur pouvait tre considr en tat dinvalidit
totale et dfinitive. Mcontent de la dcision du mdecin arbitre laquelle il stait pourtant
engag se remettre, lassur a ensuite tent de faire valoir que le compromis darbitrage
sanalysait, sur le fondement de larticle L. 132-1 du Code de la consommation, en une clause
compromissoire abusive ayant pour effet dobliger un consommateur saisir exclusivement
une juridiction darbitrage non couverte par des dispositions lgales ou passer
exclusivement par un mode alternatif de rglement des litiges. La Cour de cassation rejette
cette analyse en ces termes :
Le compromis darbitrage sign, hors toute clause compromissoire insre
la police dassurance, entre lassureur et lassur aprs la naissance d'un litige, ne
constitue pas une clause figurant dans un contrat conclu entre un professionnel et
un non-professionnel ou un consommateur, et nest donc pas susceptible de
prsenter un caractre abusif au sens du texte vis au moyen 590.
La solution est expressment fonde sur labsence de stipulation pouvant tre qualifie
dabusive, car le compromis darbitrage est un contrat, non une clause contractuelle. En
dautres termes, seule une stipulation dun contrat peut tre abusive et non le contrat luimme.
Il faut noter cependant que le compromis darbitrage, en tant que convention, contient des
clauses qui organisent notamment la procdure arbitrale (tribunal arbitral collgial ou arbitre
unique, arbitrage institutionnel ou ad hoc, arbitrage en droit ou en quit, etc.) ; sil est conclu
entre un professionnel et un consommateur, il serait possible de soumettre ces stipulations au
test du dsquilibre significatif591.

589

Cass. 1re civ., 25 fvrier 2010, D. 2010, p. 651 et p. 2933, obs. T. CLAY ; JCP 2010, 659, p. 1232, note
A. PLISSIER ; LPA 2011, n 202, obs. M. de FONTMICHEL ; RDC 2010, p. 886, obs. N. SAUPHANORBROUILLAUD ; RTD civ. 2010, p. 323, obs. B. FAGES ; RTD com. 2010, p. 774, obs. B. BOULOC ; D. 2011,
pan. p. 974, spc. p. 977, obs. N. SAUPHANOR-BROUILLAUD.
590
Nous soulignons.
591
En ce sens, v. N. Sauphanor-Brouillaud, obs. D. 2011, pan. p. 974, spc. p. 977 ; N. Sauphanor-Brouillaud,
obs. RDC 2010, p. 886 ; M. MEKKI, Un nouvel essor du concept de clause contractuelle , RDC 2006/4,
chron. p. 1051 (1re partie) et 2007/2, chron. p. 239 (2 me partie).

109

DLIMITATION MATRIELLE
129. Dfinition des clauses. Une clause se dfinit comme une disposition particulire
dun acte juridique (convention, trait, testament ou mme loi) ayant pour objet soit den
prciser les lments ou les modalits (prix, date et lieu dexcution, etc.), soit de lassujettir
un rgime spcial, parfois mme drogatoire au droit commun 592 . Pour lapplication de
larticle L. 132-1 du Code de la consommation, sont concernes les dispositions particulires
dun contrat593, appeles clauses contractuelles594 ou encore stipulations 595 terme utilis
lalina 4. Selon la doctrine, pour tre face une clause, il faut conjuguer deux aspects :
dune part, dun point de vue formel, la clause peut prendre la forme de mots, de phrases ou
dun ensemble de phrases sans aucune limite 596 ; il faut, dautre part, que sur un plan
intellectuel, il ressorte de la stipulation une individualit intellectuelle cratrice deffets de
droit 597.

130. Plan. En principe, toutes les clauses insres dans un contrat conclu entre un
professionnel et un non-professionnel ou consommateur peuvent tre soumises au contrle de
leur caractre abusif, quimportent leur nature ( 1), leur caractre ngoci ou non ( 2) ou
leur rsultat effectif ( 3).
1. Indiffrence relative de la nature des clauses
131. Plan. En principe, toutes les clauses, quelle que soit leur nature, peuvent tre
qualifies dabusives (A), lexception de deux catgories non ngligeables : celles relatives
lobjet principal du contrat et celles relatives au prix (B).

A. Le principe : toutes les clauses quelle que soit leur nature


132. Absence de liste limitative de clauses pouvant tre dclares abusives. La
lgislation des clauses abusives sapplique quelle que soit la nature de la clause. En effet, lun

592

V Clause, in Vocabulaire juridique, op. cit..


V. supra nos 98 s..
594
Sur cette notion, v. not. G. ARBANT-MICHEL, Les relations entre les clauses et le contrat, Universit de
Montpellier I, th. microfiche, 2001 ; G. HELLERINGER, Les clauses contractuelles. Essai de typologie,
th. Paris 1, mai 2010 ; W. DROSS, Clausier, Dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires des contrats
de droit priv interne, Lexisnexis, 2008 ; Ph. DELEBECQUE, Clausula, clausulae, clasularum , in
Prospectives du droit conomique, Dialogues avec M. Jeantin, Dalloz, 1999, p. 33 s. ; J. GHESTIN, Labsence
de cause et la contrepartie propre une obligation rsultant dune clause dun contrat , in Droit et actualit,
Etudes Jacques Bguin, Litec, 2005, p. 311 s. ; M. Mekki, chron. prc..
595
V Stipulation, in Vocabulaire juridique, op. cit., sens 1 : clause dun contrat .
596
M. Mekki, chron. prc..
597
G. Arbant-Michel, th. prc., n 108.
593

110

LES CLAUSES DES CONTRATS DE CONSOMMATION


des apports de la loi du 1er fvrier 1995 est davoir supprim la liste limitative de clauses
pouvant tre considres abusives, liste tablie par larticle 35 de la loi du 10 janvier 1978. En
effet, cette poque, seules pouvaient ltre :
Les clauses relatives au caractre dtermin ou dterminable du prix ainsi
qu son versement, la consistance de la chose ou sa livraison, la charge des
risques, ltendue des responsabilits et garanties, aux conditions dexcution,
de rsiliation, rsolution ou reconduction des conventions .
Cette numration tait dj consquente et permettait de lutter contre un certain nombre
de clauses varies, comme, par exemple, celles :
- permettant au fournisseur de majorer le prix sa guise entre la commande et la livraison
(prix et versement) ;
- autorisant le professionnel modifier unilatralement certaines caractristiques de la
chose commande (consistance de la chose) ;
- prvoyant un dlai non ferme de livraison (livraison et conditions dexcution du
contrat) ;
- stipulant un transport mme franco de port aux risques exclusifs de lacheteur
(charge des risques) ;
- excluant ou limitant la responsabilit du professionnel ou la garantie des vices cachs
(tendue des responsabilits) ;
- annulant la commande au gr du professionnel, prorogeant automatiquement le contrat
liant ainsi le consommateur pour une longue dure (conditions de rsiliation, de
rsolution ou de reconduction).
La suppression de la liste limitative doit nanmoins tre salue comme un progrs dans la
protection du consommateur, car lnumration ignorait des clauses qui ne doivent plus
ltre maintenant, telles celles relatives la formation du contrat ou ladministration de la
preuve 598. Malgr labsence de liste limitative, des plaideurs ont tent de soustraire certaines
clauses du contrle de leur caractre abusif, ce que la Cour de cassation a toujours djou,
comme nous allons le voir.

133. Toute clause, mme frquemment stipule. Toutes les clauses, mme celles qui
sont courantes, peuvent tre dclares abusives. Cest lenseignement qui ressort dun arrt de
la premire chambre civile de la Cour de cassation en date du 31 janvier 1995599. En lespce,
un tribunal dinstance avait refus de dclarer abusive une stipulation en vertu de laquelle le
versement dune indemnit en cas de rsiliation dun contrat denseignement en cours de

598

G. Paisant, Les clauses abusives et la prsentation des contrats dans la loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 ,
chron. prc..
599
Cass. 1re civ., 31 janvier 1995, D. 1995, somm. p. 229, obs. Ph. DELEBECQUE ; RTD civ. 1995, p. 620, obs.
J. MESTRE.

111

DLIMITATION MATRIELLE
scolarit, au motif quelle tait licite et quon la retrouvait dans de trs nombreux contrats
similaires. La Cour de cassation casse larrt pour dfaut de base lgale, signifiant ainsi aux
juges du fond quils ne peuvent pas se contenter, pour carter le grief de clause abusive, dune
ptition de principe fonde sur le caractre usuel de la clause. Et ce, comme le relve un
auteur, fort heureusement : car opter pour la solution inverse conduirait paradoxalement
mettre labri de toute critique les abus les plus frquents... 600 !
134. Toute clause, quelle soit relative une obligation principale ou accessoire. Le
dsquilibre significatif doit tre apprci quelle que soit limportance de la clause insre
dans le contrat601. Cette solution rsulte dun arrt de la Cour de cassation en date du 3 mai
2006602. En lespce, un participant un rallye automobile demande tre garanti, par la
socit organisatrice du rallye, des condamnations prononces contre lui en rparation des
prjudices subis par les ayants droit de son co-quipier, dcd lors dun accident au cours de
ce rallye, et non couverts par la compagnie dassurance de leur vhicule. Au soutien de sa
demande, il invoque le manquement de la socit organisatrice son obligation de
vrification des documents dassurance. La socit fait valoir, quant elle, que le rglement
lexonrait de toute responsabilit pour les consquences dommageables des accidents
occasionns par le pilote et de ceux survenus en dehors de la dure du raid. Le participant
rtorque que cette clause est abusive. La cour dappel lui dnie un tel caractre au motif que
ladite stipulation ne portait pas sur les obligations essentielles du contrat d'engagement
souscrit par les participants du rallye. La Cour de cassation censure cette dcision au motif
que lapprciation du caractre abusif dune clause ne dpend pas du caractre principal ou
accessoire de lobligation contractuelle concerne 603. Ainsi, la Cour de cassation dfend,
une nouvelle fois, la porte de larticle L. 132-1 du Code de la consommation, qui permet que
toutes les clauses, quelle que soit leur nature, puissent tre dclares abusives, lexception
des deux cas expressment prvus.

600

J. Mestre, obs. prc..


Dans le mme sens, v. G. Raymond, op. cit., n 417.
602
Cass. 1re civ., 3 mai 2006, D. aff. 2006, jur. p. 2743, note Y. DAGORNE-LABBE ; RDC 2006/4, p. 1114,
obs. D. FENOUILLET ; RTD civ. 2007, p. 113, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; RTD com. 2007, p. 219, obs.
B. BOULOC.
603
Notons, cependant, que le caractre essentiel ou accessoire de lobligation aura une influence sur
lapprciation du caractre abusif, car on peut a priori penser quune clause relative une obligation
essentielle aura sur lquilibre global du contrat une influence plus importante quune clause portant sur un
lment secondaire (D. Fenouillet, obs. prc.).
601

112

LES CLAUSES DES CONTRATS DE CONSOMMATION


B. Lexception : les clauses principales et les clauses financires
135. Plan. Deux catgories de clauses dites principales qui dfinissent lobjet du contrat
et financires qui fixent le montant du prix sont, en ralit, exclues du contrle de leur
caractre abusif (1), condition quelles soient transparentes, cest--dire rdiges de faon
claire et comprhensible (2).

1. Exclusion, en principe, du contrle de leur caractre abusif


136. Fondement textuel. Les dispositions concernant les clauses abusives ne sont
applicables, en principe, ni aux clauses principales ni aux clauses financires, et cela est vrai
autant en droit europen quen droit franais. Ainsi larticle 4 2 de la directive du 5 avril
1993 nonce que :
Lapprciation du caractre abusif des clauses ne porte ni sur la dfinition de
lobjet principal du contrat ni sur ladquation entre le prix et la rmunration,
dune part, et les services ou les biens fournir en contrepartie, dautre part604,
pour autant que ces clauses soient rdiges de faon claire et comprhensible .
De mme, larticle L. 132-1, alina 7, du Code de la consommation dispose que :
Lapprciation du caractre abusif des clauses au sens du premier alina ne
porte ni sur la dfinition de lobjet principal du contrat ni sur ladquation du prix
ou de la rmunration au bien vendu ou au service offert pour autant que les
clauses soient rdiges de faon claire et comprhensible 605.
Ainsi lalina 7 de larticle L. 132-1 du Code de la consommation, directement inspir de
larticle 4 2 de la directive communautaire, prvoit que les clauses principales et financires
chappent en principe au contrle de labus, de telle sorte que, contrairement ce que le texte
lui-mme affirme, il pose plus une rgle de fond tenant la limitation du champ dapplication
des clauses abusives quune simple rgle dapprciation 606 . Notons que cet tat du droit
interne franais nest pas modifi par la dcision de la Cour de Justice de lUnion europenne
du 3 juin 2010 607 jugeant que la directive ne soppose pas la rglementation nationale
espagnole, qui autorise un contrle juridictionnel du caractre abusif des clauses portant sur la
dfinition de lobjet du contrat ou sur le prix mme si elles sont claires et comprhensibles,
604

Nous soulignons.
Nous soulignons.
606
Dans le mme sens, v. G. Paisant, chron. prc., n 14 : Lexclusion lgale, qui se prsente comme une
simple rgle relative lapprciation du caractre abusif des clauses montre en tout cas que des restrictions
peuvent exister quant au domaine dapplication du nouvel art. L. 132-1 .
607
CJUE, 3 juin 2010, n C-484/08, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, LEDC juillet 2010, p. 1,
obs. N. SAUPHANOR-BROUILLAUD ; Europe 2010, comm. 290, obs. D. SIMON, RDC 2010, p. 1299, note
C. AUBERT DE VINCELLES ; RTD eur. 2010, p. 695, note C. AUBERT DE VINCELLES ; D. 2011, pan.
p. 974, spc. p. 978, obs. N. SAUPHANOR-BROUILLAUD.
605

113

DLIMITATION MATRIELLE
cette solution sexpliquant par lharmonisation minimale, cest--dire la latitude laisse aux
tats dadopter ou de maintenir des dispositions plus strictes que celle prvues par la
directive608.
137. Justifications de lexclusion. La restriction prvue lalina 7 de larticle L. 132-1
du Code de la consommation sexplique par le fait que le systme des clauses abusives, tel
quil est issu de la directive du 5 avril 1993 et de la loi du 1er fvrier 1995, tout comme
dailleurs le systme antrieur, est fait pour lutter contre les dsquilibres inhrents aux
clauses du contrat, et non pour assurer lquivalence globale entre la prestation fournie et le
prix demand 609. La double exclusion affectant les stipulations principales et financires
apparat ainsi comme lun des quelques signes de rattachement du droit contractuel de la
consommation au droit commun des contrats, et plus prcisment la libert contractuelle et
la libre fixation du prix 610.
la libert contractuelle dabord : cest en son nom que le juge ne saurait, au prtexte de
la lutte contre les clauses abusives, prendre position sur la dfinition de lobjet principal du
contrat. Larticle L. 132-1 du Code de la consommation ne lautorise pas se prononcer sur la
dfinition de lobjet. Ce texte peut seulement conduire porter lattention sur un ventuel
dsquilibre entre des droits et des obligations. Il y a lieu de comparer deux rapports
dobligations, non pas de dire ce que lun ou lautre valent, en eux-mmes et par leur
objet 611. Lexemple le plus frquemment cit pour illustrer les clauses principales exclues
du contrle des clauses abusives, exemple dailleurs expressment prvu par la directive du
5 avril 1993, est celui des clauses des contrats dassurance qui dfinissent ou dlimitent
clairement le risque assur et lengagement de lassureur 612. Dailleurs, la Commission des
clauses abusives et la Cour de cassation se sont expressment prononces en ce sens. La
premire a rendu un avis dans lequel elle refuse de se prononcer sur le caractre abusif de la
clause dexclusion de garantie figurant dans un contrat dassurance complmentaire un
crdit613. De mme, larrt de la Cour de cassation en date du 13 dcembre 2012 illustre cette

608

Art. 8 Dir. 5 avril 1993.


J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 182.
610
N. SAUPHANOR-BROUILLAUD, Les remdes en droit de la consommation : clauses noires, clauses
grises, clauses blanches, clauses proscrites par la jurisprudence et la Commission des clauses abusives , RDC
2009/4, p. 1629, n 11.
611
X. LAGARDE, Quest-ce quune clause abusive ? Etude pratique , JCP G 2006, I, 110.
612
Considrant 19.
613
Avis n 03-01. Mme solution pour la clause relative au montant de la garantie dans un contrat dassurance
fuite deau aprs compteur , v. Avis 09-01.
609

114

LES CLAUSES DES CONTRATS DE CONSOMMATION


hypothse614. En lespce, il sagissait dun contrat dassurance prvoyance sant. La clause
litigieuse relative la garantie de lincapacit temporaire totale de travail prvoyait que les
indemnits journalires seraient verses au cours de la priode pendant laquelle ltat de sant
de lassur ne lui permettait, temporairement, deffectuer aucune activit professionnelle et
jusqu la date laquelle il pourrait reprendre une activit professionnelle, quelle quelle ft.
La Cour de cassation estime que cette clause, rdige de faon claire et comprhensible,
dfinit lobjet principal du contrat et quil en rsulte que, par application de lalina 7 de
larticle L. 132-1 du Code de la consommation, elle ne peut pas faire lobjet dune
apprciation de son caractre ventuellement abusif.
la libre fixation du prix ensuite : le contrle de lquilibre contractuel ne saurait tre
celui de la lsion615. Comme lexplique Monsieur Lagarde, lide est que sur ce point, la
meilleure protection du consommateur vient du libre jeu de la concurrence, qui tire les prix
vers le bas, bien plus que dun contrle judiciaire de ladquation du prix au service
rendu 616 ; ds lors, la loi doit seulement faire en sorte que la concurrence soit
effective 617. Ainsi un non-professionnel ou consommateur ne peut utiliser la lgislation sur
les clauses abusives pour contester le prix qui a t convenu avec le professionnel pour un
bien ou un service dtermin, en dautres termes, pour se plaindre davoir pay trop cher un
bien ou une prestation de service dtermine 618.

138. Autres recours possibles contre ces clauses. Si le consommateur ou nonprofessionnel est dpourvu, en principe, de laction tendant reconnatre le caractre abusif
de ces clauses, il peut, en revanche, invoquer la nullit du contrat sur le fondement dautres
textes : par exemple, pour vice du consentement619 (erreur, dol, violence ou contrainte), ou
dans de rares cas, pour lsion620.
614

Cass. 1re civ., 13 dcembre 2012, Bull. civ. I, n 259 ; Dalloz actualit, 23 janvier 2013, obs. N. KILGUS ;
D. 2013, act. p. 6 ; Contrats conc. consom. 2013, comm. 47, note G. RAYMOND ; Gaz. Pal. 2013, p. 494, obs.
S. PIEDELIVRE ; RDC 2013, p. 489, obs. J. ROCHFELD ; ibid. 554, obs. G. VINEY.
615
En ce sens, v. not., Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 11e d., Dalloz,
coll. Prcis droit priv, 2013, n 324 : Par cette disposition, le lgislateur a simplement voulu marquer que la
lutte contre les clauses abusives ne saurait tre le moyen de remettre indirectement en cause la rgle selon
laquelle la lsion nest pas, en principe, sanctionne en droit franais. Un dsquilibre entre les prestations
conomiques prvues par le contrat ne tombe pas sous le coup de la lgislation sur les clauses abusives ;
G. Paisant, chron. prc., n 13 ; C. Danglehant, chron. prc. ; A. KARIMI, Les modifications du code de la
consommation concernant les clauses abusives par la loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 , LPA 05/05/1995, p. 4 s.,
spc. p. 9.
616
X. Lagarde, art. prc..
617
J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 182.
618
G. Paisant, chron. prc..
619
Art. 1109 s. c. civ..
620
Art. 1674 c. civ..

115

DLIMITATION MATRIELLE

Nanmoins, lexclusion du contrle du caractre abusif des stipulations principales et


financires ne vaut, aux termes de larticle L. 132-1, alina 7, in fine, que pour autant que
les clauses soient rdiges de faon claire et comprhensible . Il sagit de dterminer ce que
signifie prcisment cette rserve.
2. Limite de lexclusion tenant leur transparence
139. Lajout opr par lordonnance du 23 aot 2001. Lordonnance du 23 aot 2001621
a modifi lalina 7 de larticle L. 132-1 du Code de la consommation en y ajoutant le dernier
membre de phrase pour autant que ces clauses soient rdiges de faon claire et
comprhensible , et ce en vue de le mettre en complte conformit avec larticle 4 2 de la
directive qui prvoyait cette limite622.
140. Sens de lajout. La locution conjonctive pour autant que signifie dans la mesure
o et induit donc une concession. Le contrle du caractre abusif des clauses principales et
financires nest exclu que si elles sont rdiges de manire claire et comprhensible. A
contrario cela parat bien signifier que lorsquelles ne sont pas intelligibles, elles peuvent
faire lobjet du contrle de leur caractre abusif 623 . Une autre rdaction possible du texte
aurait t :
621

O. n 2001-741 portant transposition de directives communautaires et adaptation au droit communautaire en


matire de droit de la consommation. Sur ce texte, v. M. Bruschi, Lamlioration de la protection contractuelle
des consommateurs , art. prc. ; Ch. LACHIZE, Clauses abusives et lsion : la lgalisation dune relation
controverse , LPA, 2002, n 131, p. 4.
622
Il sagissait ainsi dviter une procdure en manquement de la Commission contre la France. En effet, les
Pays-Bas venaient de se faire condamner sur ce sujet : En ne prenant pas les dispositions lgislatives,
rglementaires et administratives ncessaires pour assurer la transposition complte en droit nerlandais des
articles 4, paragraphe 2, et 5 de la directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses
abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, le royaume des Pays-Bas a manqu aux obligations
qui lui incombent en vertu de ladite directive (CJCE, 10 mai 2001, Commission des Communauts
europennes c/ Royaume des Pays-Bas, aff. C-144/99).
623
Dans le mme sens, v. H. CLARET, Interprtation des contrats dassurance et droit de la consommation ,
D. 2003, p. 2600 ; P. LOKIEC, Clauses abusives et crdit la consommation , RD banc. et fin. mai-juin 2004,
n 3, p. 221, spc. n 5 ; G. PAISANT, Lambigut dune clause dans un contrat conclu avec un
consommateur peut confrer un caractre abusif , JCP G 2001, II, 10631 : A contrario, leur absence de
transparence justifie prsent quon puisse les considrer comme abusives ; N. Sauphanor-Brouillaud, art
prc., n 11 s..
Cest aussi ainsi que la Commission des clauses abusives comprend la rserve, par exemple dans son avis
n 08-01 relatif un contrat dassurance garantissant contre le vol du tlphone portable : Considrant que la
clause litigieuse sanalyse en une clause dexclusion de garantie ; que, ds lors, elle porte sur lobjet principal du
contrat ; que, toutefois, elle nest pas rdige de faon claire et comprhensible ; quen effet, lindication que la
garantie porte sur le vol caractris implique seulement que cette infraction soit caractrise en tous ses
lments constitutifs tels que ressortant de la dfinition lgale du vol, savoir la soustraction frauduleuse de la
chose dautrui ; la prvision dune exclusion de la garantie pour un vol commis sans violence ou sans effraction

116

LES CLAUSES DES CONTRATS DE CONSOMMATION


Lapprciation du caractre abusif des clauses au sens du premier alina peut
porter sur la dfinition de lobjet principal du contrat ou sur ladquation du prix
ou de la rmunration au bien vendu ou au service offert si les clauses ne sont pas
rdiges de faon claire et comprhensible .
Cette interprtation nest nanmoins pas partage par tous. Selon certains, larticle
L. 132-1, alina 7, ne permettrait pas douvrir le contrle du caractre abusif des clauses
principales et financires, mais celui de leur transparence, tel que prvu larticle L. 133-2, et
notamment lapplication de linterprtation en faveur du consommateur :
On peut sattendre ce que la qualification de clause non transparente
soit parfois substitue celle de clause abusive , donc ce que le contrle de la
transparence remplace celui du contenu. Ce glissement est susceptible dintervenir
dans les cas o le contrle du contenu nest pas admis, c'est--dire relativement
aux clauses de dfinition des obligations essentielles ou du prix. Ici, la rgle de
transparence vient proposer une sanction celle de linterprtation, en cas de
doute, dans le sens favorable au consommateur l o il nen existait pas jusquel 624 ;
La rserve doit donc se comprendre comme une invitation interprter dans
le sens le plus favorable la clause financire ambigu 625.
Cette position se comprend assez mal, car si lexpression pour autant que les clauses soient
rdiges de manire claire et comprhensible fait effectivement cho lexigence de
transparence pose, en ces mmes termes, larticle L. 133-2 alina 1er, rien dans larticle
L. 132-1, alina 7, ne permet de tirer de telles consquences.
On admettra donc que lalina 7 de larticle L. 132-1 ouvre la possibilit du contrle du
caractre abusif des clauses principales ou financires lorsquelles ne sont pas rdiges de
manire claire et prcise. Notre tude sen tenant, pour linstant, au champ dapplication
traditionnel des clauses abusives, il est inutile ce stade daller plus avant dans lanalyse des
consquences de cette solution. Nanmoins, notons dores et dj que la solution retenue
lalina 7 de larticle L. 132-1 consistant sanctionner les clauses principales ou financires
mal rdiges par le truchement de la lgislation sur les clauses abusives nous semble tre un
non-sens, que nous dnonons plus loin626.

ne fait aucunement disparatre que, comme cela nest pas contest en lespce, la personne victime de la
soustraction frauduleuse de son tlphone portable lintrieur de son sac main est victime dun vol
caractris ; que cette clause ambigu, qui de surcrot nest pas rdige en caractres trs apparents, a pour effet
ou pour objet dexclure ou limiter de faon inapproprie les droits lgaux du consommateur vis--vis du
professionnel ; que partant elle est abusive .
624
J. ROCHFELD, Les clairs-obscurs de lexigence de transparence applique aux clauses abusives , in
tudes de droit de la consommation, Liber amicorum Jean Calais-Auloy, Dalloz, 2004, p. 982, spc. p. 991/992.
625
X. Lagarde, art. prc.
626
V. infra nos 288 s..

117

DLIMITATION MATRIELLE
2. Indiffrence de la ngociation des clauses
141. Fondement textuel. En droit franais, il a toujours t admis que la lutte contre les
clauses abusives tait possible contre toutes les stipulations quelles aient fait lobjet dune
ngociation ou pas. Cela a t vrai ds la loi du 10 janvier 1978. En effet, les parlementaires
avaient supprim la condition qui figurait dans le projet de loi initial, condition selon laquelle
les clauses abusives taient recherches dans les contrats conclus sur un modle
habituellement propos par ce dernier et que le consommateur ne peut en fait modifier 627.
Ds lors, on avait estim que les stipulations, mme ngocies, pouvaient faire lobjet de cette
lgislation 628 . La loi du 1er fvrier 1995 a confirm cette possibilit en prvoyant
lalina 4 de larticle L. 132-1 que :
Ces dispositions sont applicables quels que soient la forme ou le support du
contrat. Il en est ainsi notamment des bons de commande, factures, bons de
garantie, bordereaux ou bons de livraison, billets ou tickets, contenant des
stipulations ngocies librement ou non 629 ou des rfrences des conditions
gnrales prtablies .
Le droit franais sest ainsi cart de la solution retenue par larticle 3 de la directive du
5 avril 1993 :
1. Une clause dun contrat nayant pas fait lobjet dune ngociation
individuelle est considre comme abusive lorsque, en dpit de lexigence de
bonne foi, elle cre au dtriment du consommateur un dsquilibre significatif
entre les droits et obligations des parties dcoulant du contrat.
2. Une clause est toujours considre comme nayant pas fait lobjet dune
ngociation individuelle lorsquelle a t rdige pralablement et que le
consommateur na, de ce fait, pas pu avoir dinfluence sur son contenu,
notamment dans le cadre dun contrat dadhsion.
Le fait que certains lments dune clause ou quune clause isole aient fait
lobjet dune ngociation individuelle nexclut pas lapplication du prsent article
au reste du contrat si lapprciation globale permet de conclure quil sagit malgr
tout dun contrat dadhsion.
Si le professionnel prtend quune clause standardise a fait lobjet dune
ngociation individuelle, la charge de la preuve lui incombe 630.

627

Projet de loi n 306 (1976-1977) sur la protection et linformation des consommateurs, JO Snat, Documents
lgislatifs, 1976-1977.
628
O. Carmet, art. prc. : La loi aurait vocation sappliquer toutes les clauses susceptibles dtre juges
abusives, bien que ne figurant pas dans un contrat dadhsion. Il est vrai que lobservation est singulirement
thorique car, en pratique, la plupart des contrats conclus aux fins de consommation sont unilatralement
prtablis et imposs par le professionnel ; J. CALAIS-AULOY, Les clauses abusives en droit franais ,
REDC 1988, p. 287 : La loi nexige pas quil sagisse dun contrat dadhsion .
629
Nous soulignons. Ajout la suite de Amendement Fosset, JO Snat (CR), 16/11/1994, p. 5559.
630
Pour une analyse de ce texte qui organise un rgime complet de la preuve de labsence de ngociation ,
N. SAUPHANOR-BROUILLAUD, Trait de droit civil, ss dir. J. Ghestin, Les contrats de consommation,
Rgles communes, LGDJ, 2012, n 628.

118

LES CLAUSES DES CONTRATS DE CONSOMMATION


La solution franaise, plus extensive, est nanmoins rendue possible par la directive ellemme, qui prvoit, en son article 8, une harmonisation minimale autorisant ainsi les tats
adopter des mesures de protection plus strictes que celle de la directive.
Le droit franais des clauses abusives sapplique donc que la stipulation soit ngocie ou
pas, ce que lon peut rsumer en affirmant que son champ dapplication nest pas circonscrit
aux contrats dadhsion631.
142. Dissociation entre clauses abusives et contrat dadhsion632. Historiquement, la
pratique des contrats dadhsion, qui sest dveloppe conjointement la consommation de
masse, a donn naissance la stipulation de clauses abusives par les professionnels : ce sont
donc les contrats dadhsion qui sont lorigine de la lgislation contre les clauses
abusives633. Nanmoins, lier le champ dapplication de cette protection la notion de contrat
dadhsion ne semblait pas pertinent.
En premier lieu, si les risques dun "dsquilibre significatif" entre les obligations des
parties sont toujours moindres dans un contrat librement ngoci 634, ils ne sont pas pour
autant exclus. Cette ide nest pas partage par tous et certains dnoncent, au contraire, une
surprotection du consommateur qui mnerait invitablement sa dresponsabilisation :
tendre la protection alors que le contractant consommateur a accept consciemment telle
clause, alors quil laurait discute, cest donner une assurance contre la dbilit pour
parler le langage de lpoque 635. La position parat svre, car dans la plupart des cas, la
ngociation individuelle des clauses nest pas un rempart efficace contre leur ventuel
caractre abusif 636 , le professionnel pouvant tout de mme profiter de sa situation de
supriorit ou de la faiblesse du non-professionnel ou consommateur pour stipuler des clauses
son avantage637. Pire, on pourrait imaginer quen prsence dune rglementation limite aux

631

J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 179 : La loi nexige mme pas quil sagisse dun contrat
dadhsion .
632
Sur cette notion, v. supra n 2 et les rfrences cites note n 3.
633
Dans le mme sens, v. J. GHESTIN, Rapport introductif , in Les clauses abusives entre professionnels
(Actes du colloque organis par le centre de Droit des contrats de lUniversit de Lille II et le Centre de
recherche europen de droit des obligations de lUniversit de Paris-Val-de-Marne), ss dir. Ch. Jamin et
D. Mazeaud, Economica, coll. tudes Juridiques, t. 3, 1998, p. 3 : La notion mme de clause abusive est,
historiquement et logiquement, insparable de la pratique des conditions contractuelles gnrales, cest--dire
des contrats dadhsion . V. aussi supra n 2.
634
G. Paisant, Les clauses abusives et la prsentation des contrats dans la loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 ,
chron. prc., n 19.
635
R. Martin, art. prc., n 9.
636
Tout comme labsence de ngociation dune clause ne prjuge pas de son caractre abusif.
637
Dans le mme sens, v. B. MARTINEZ, Prsentation de la proposition modifie de directive concernant les
clauses abusives dans les contrats conclus avec des consommateurs , RED consom. 1992, p. 83 ; J.-P. Chazal,

119

DLIMITATION MATRIELLE
clauses des contrats dadhsion, les professionnels instrumentalisent cette condition et soient
tents par llaboration de contrats individuels pour ainsi chapper la lgislation sur les
clauses abusives638.
En second lieu, faire appel au contrat dadhsion pour dlimiter le domaine des clauses
abusives soulevait des difficults pratiques srieuses, car malgr toutes les tentatives
doctrinales, il reste difficile cerner : sa dfinition est floue, ses frontires et ses critres
manquent de prcision639. La condition dabsence de ngociation de la clause qui est lun
des lments de sa dfinition640 aurait particulirement nui lefficacit de la lutte contre les
clauses abusives car le dbat en justice aurait port, non sur ce qui est primordial, savoir
lapprciation du caractre abusif, mais sur le fait de savoir si la stipulation avait t ngocie
ou pas641, ce qui risquait de susciter des controverses casuistiques inutiles.
Cest pourquoi il semble que la solution retenue larticle L. 132-1, alina 4, du Code de
la consommation simplifie le contentieux en matire de clauses abusives et le rend plus
efficace.

143. Porte pratique. Il faut nanmoins relativiser la porte pratique de la possibilit de


dclarer abusive une clause ngocie car, la majorit des contrats passs entre professionnels
et non-professionnels ou consommateurs sont des contrats dadhsion via des conditions
gnrales prtablies642.
De plus, si la ngociation de la clause nempche pas le contrle de son caractre abusif,
cest, en revanche, un lment considrer au moment de lapprciation du caractre
v Clauses abusives, art. prc., n 49, qui va mme jusqu affirmer que luniformisation du contenu des
contrats qui caractrise la consommation de masse est un rempart contre les pratiques discriminatoires .
638
Dans le mme sens, v. Avis adopt le 24 septembre 1986 par le Comit Consultatif des Consommateurs sur le
Livre vert de la Commission (des Communauts europennes) relatif aux clauses abusives dans les contrats
conclus avec des consommateurs, p. 8.
639
Pour un constat similaire, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 179 : La loi nexige mme pas quil
sagisse dun contrat dadhsion : cette attitude vite bien des difficults, car la catgorie des contrats dadhsion
est une nbuleuse dont les contours manquent de prcision ; C. Danglehant, chron. prc. : Ce choix
sexplique aisment par la difficult de dfinir exactement ce contrat et par le risque de limiter trop strictement le
champ dapplication de la loi sur les clauses abusives .
640
V. Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 196, qui constatent que au-del des divergences
doctrinales , trois traits sont gnralement relevs pour caractriser la notion : ingalit conomique et sociale
entre les contractants, offre de contrat adress au public et absence de ngociation individuelle du contrat.
641
Dans le mme sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 180 : Le lgislateur a craint que des
discussions sans fin slvent sur le point de savoir si une clause a t, ou non, ngocie .
642
Pour un constat similaire, v. J. Calais-Auloy, Les clauses abusives en droit franais , art. prc. : La loi
nexige pas quil sagisse dun contrat dadhsion mais les contrats entre professionnels et consommateurs le
sont presque tous et cette loi a t faite en considration de tels contrats ; O. Carmet, Rflexions sur les
clauses abusives au sens de la loi n 78-23 du 10 janvier 1978 , art. prc. : La loi aurait vocation sappliquer
toutes les clauses susceptibles dtre juges abusives, bien que ne figurant pas dans un contrat dadhsion. Il est
vrai que lobservation est singulirement thorique car, en pratique, la plupart des contrats conclus aux fins de
consommation sont unilatralement prtablis et imposs par le professionnel ; G. Paisant, chron. prc., n 19.

120

LES CLAUSES DES CONTRATS DE CONSOMMATION


abusif643. En effet, larticle L. 132-1, alina 5, du Code de la consommation dispose que le
caractre abusif dune clause sapprcie en se rfrant, au moment de la conclusion du
contrat, toutes les circonstances qui entourent sa conclusion [] . Or il y a lieu de penser
que, si une clause a fait lobjet dune ngociation individuelle, le juge sera plus svre et
moins dispos la dclarer abusive 644.

3. Indiffrence du rsultat de la clause


144. Clauses qui ont pour objet ou pour effet de crer un dsquilibre significatif.
Selon larticle L. 132-1, alina 1er, du Code de la consommation, sont abusives les clauses
qui ont pour objet ou pour effet de crer, au dtriment du non-professionnel ou du
consommateur, un dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au
contrat 645. Cest dire que le rsultat de la clause est indiffrent646. En effet, pourront tre
dclares abusives les stipulations qui, au moment de la conclusion du contrat, avaient pour
objectif de causer un dsquilibre en faveur du professionnel, mais qui nont pas produit ou
pas encore produit un tel effet. Sur ce point, la loi du 1er fvrier 1995 a innov par rapport
celle du 10 janvier 1978. Cette dernire dfinissait, en effet, les clauses abusives par leur
rsultat puisquelles devaient confrer un avantage excessif au professionnel647.

145. Conclusion du chapitre. La notion de clause abusive de larticle L. 132-1 du Code


de la consommation peut sappliquer, en principe, toutes les clauses de tous les contrats liant
professionnels, dune part, et non-professionnels ou consommateurs, dautre part.
Cette solution, en apparence simple, a but sur quelques pierres dachoppements. Ces
difficults existent, notamment, lorsquil faut concilier le domaine dapplication de la notion
avec les questions souleves par dautres mcanismes du droit commun. Ainsi la mise en
uvre de larticle L. 132-1 du Code de la consommation se complique dans les chanes de
contrats ou encore dans les contrats pour autrui. De mme, la lutte contre les clauses abusives
ne pouvait venir remettre en cause ni la libert contractuelle de dterminer lobjet du contrat,
ni la conception restrictive de la lsion en droit franais. Cest pourquoi les clauses

643

V. infra n 378 s..


J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 180.
645
Nous soulignons.
646
Dans le mme sens, v. G. Paisant, chron. prc., n 9 ; R. Martin, art. prc., n 6.
647
Dans le mme sens, v. G. Paisant, chron. prc., n 9 ; R. Martin, art. prc., n 6 ; P. God, Commentaire du
dcret n 78-464 du 24 mars 1978 , art. prc..
644

121

DLIMITATION MATRIELLE
principales et financires sont, en principe, exclues de ce contrle. Lapplication de larticle
L. 132-1 dpasse aussi, parfois, le cadre du droit priv. Elle interroge, en effet, le droit public
et la question de la nature de la relation qui lie les usagers et les services publics. Ainsi, bien
que la notion de clause abusive au sens de larticle L. 132-1 soit purement consumriste, en ce
quelle a vocation sappliquer uniquement aux relations de consommation, sa mise en uvre
ncessite parfois de la confronter aux problmatiques existant dans dautres branches du droit.

*
*

145 bis. Conclusion du titre. Il ressort de nos dveloppements que le domaine


dapplication de la notion de clause abusive, au sens de larticle L. 132-1 du Code de la
consommation, est, paradoxalement, la fois tendu et restreint.
Son domaine est tendu, dune part, car toutes les stipulations648 de tous les contrats de
consommation peuvent tre soumises au contrle de leur caractre abusif. De ce point de vue,
la notion de clause abusive a donc un champ dintervention particulirement large : il suffit de
penser la quantit de contrats de consommation conclus chaque jour et au nombre de
stipulations abusives quils peuvent ventuellement contenir.
Son domaine est aussi restreint, dautre part, car la notion de clause abusive, telle quelle
dcoule de larticle L. 132-1, est applicable aux contrats de consommation et uniquement
ceux-l. Ils se dfinissent non par leur objet, mais par la qualit des parties contractantes. Il
sagit, en effet, des conventions passes entre un professionnel et un non-professionnel ou
consommateur. Ces notions ont, un temps, fait lobjet de dfinitions hasardeuses conduisant,
en particulier, autoriser des professionnels se prvaloir de la lgislation sur les clauses
abusives. On ne pouvait que le regretter : force de vouloir faire vivre la notion de clause
abusive entre tout contractant, elle sloignait de ceux qui mritent vritablement dtre
protgs. Le droit positif a nanmoins volu dans le sens dun recentrage de la notion de
clause abusive autour des relations de consommation, seules initialement vises par le texte. Il
est dailleurs paradoxal encore de constater que tandis que la jurisprudence dfend le
caractre purement consumriste de la notion de clause abusive, le lgislateur, lui, la
transpose de lege lata en droit de la concurrence649 et une partie de la doctrine est tente de

648

lexception des clauses principales et financires rdiges de faon claire et comprhensible. Sur ces
clauses, v. supra nos 136 s..
649
Art. L. 442-6, I, 2 c. com. Sur ce texte, v. supra n 9.

122

LES CLAUSES DES CONTRATS DE CONSOMMATION


ltendre de lege ferenda en droit commun des contrats650. Quoi quil en soit, dans le domaine
qui nous occupe, le recadrage sest opr grce, notamment, la jurisprudence sur le rapport
direct, qui en matire de clauses abusives, boute tout professionnel hors du champ de la
protection. Ds lors, aucun professionnel, dfini comme la personne physique ou morale qui
exerce une activit professionnelle rgulire, quelle soit de nature prive ou publique et qui
conclut un contrat ayant un rapport direct avec cette activit, ne peut bnficier de la
lgislation en matire de clauses abusives. Seuls peuvent sen prvaloir les consommateurs,
personnes physiques qui agissent dans un but personnel et familial, ou les non-professionnels,
personnes morales sans activit professionnelle.
Si ltude du droit positif donne des raisons dtre satisfait de la dlimitation matrielle de
la notion de clause abusive laquelle il est parvenu, elle ne fournit, en revanche, gure de
motifs de se rjouir quant sa dlimitation fonctionnelle. Il apparat, en effet, que la notion de
clause abusive fait lobjet dapplications erratiques qui dpassent et de loin la fonction qui
devrait lui tre assigne, savoir la sanction de labus de libert contractuelle.

650

Il en est ainsi, notamment dans les projets de rforme du droit des obligations. Sur ces projets, v. supra n 9.

123

124

TITRE II. DELIMITATION FONCTIONNELLE :


LA SANCTION DE LABUS DE LIBERTE CONTRACTUELLE

146. Objet clarifier : Qui trop embrasse mal treint (bis)651. Ltude de la pratique
rvle que toutes sortes de clauses sont rputes non crites par les juges sur le fondement de
larticle L. 132-1 du Code de la consommation. Il en est ainsi non seulement de stipulations
proprement parler abusives652, mais encore de clauses soit illicites653, soit inopposables au
non-professionnel ou au consommateur654, soit absconses655. Germe alors limpression que
toutes ces stipulations contractuelles ne mritent pas ncessairement une telle qualification,
que la notion de clause abusive est confondue avec dautres concepts, parfois proches, mais
pourtant bien distincts et que cela participe au brouillage tant dcri de la notion et de son
objet. Pour vrifier cette intuition et distinguer les catgories de stipulations pouvant tre
qualifies dabusives de celles ne le pouvant pas, il faut au pralable tablir quelle forme
dabus est combattue par le biais de larticle L. 132-1 du Code de la consommation. En effet,
la connaissance positive de la situation abusive que cette lgislation cherche radiquer fera
apparatre, en ngatif, lensemble des cas qui ne sont pas viss par ce texte et permettra ainsi
de redonner chaque mcanisme sa place et son rle vritables.

147. Objet dterminer : abus de la libert contractuelle. La notion de clause abusive


est lvidence indissociable de celle dabus tymologiquement656 mauvais usage qui
se dfinit comme lusage excessif dune prrogative juridique 657 et sanalyse comme le
franchissement des limites dun droit 658.
Une interrogation vient alors immdiatement lesprit. De quel droit le professionnel faitil un mauvais usage en stipulant une clause abusive ? La prrogative en question est la libert

651

V. supra n 13.
Parce quelles ont pour objet ou pour effet de crer, au dtriment du non-professionnel ou du
consommateur, un dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat (art. L. 132-1 c.
consom.).
653
Parce quinterdites par un texte impratif.
654
Parce quils nont pu valablement y consentir.
655
Parce que mal rdiges.
656
Du latin abusus, du verbe abuti.
657
V Abus, in Vocabulaire juridique, ss dir. G. CORNU, 9e d., PUF, coll. Quadrige Dicos Poche, 2011, sens 1.
658
J. GHESTIN, Labus dans les contrats , Gaz. Pal. 1981, 2, doctr. p. 379 s..
652

125

DLIMITATION FONCTIONNELLE
contractuelle et, plus particulirement, celle de dterminer le contenu du contrat659, cest-dire la facult laisse aux parties de dcider librement de ce quoi elles sobligent. Cela
apparat clairement dans les travaux prparatoires de la loi du 10 janvier 1978 :
Ce projet de loi reconnat implicitement la possibilit pour le professionnel,
de dicter ses conditions au consommateur, mais dans le mme temps il est fait
interdiction au professionnel de dtourner ce pouvoir au dtriment des
consommateurs 660.
Cette ide est aussi prgnante dans la doctrine franaise661 :
Labus serait une rfrence labus de droit : de quel droit ? le droit de tenir
la plume quand on a linitiative du contrat 662 ;
La qualification [de clause abusive] na de porte autonome que si les
contractants disposent de la libert de principe de dterminer le contenu du
contrat 663.
Cest le professeur Stoffel-Munck qui a sans doute le mieux caractris le lien entre clause
abusive et libert contractuelle. En effet, dans sa thse, consacre ltude de la thorie de
labus de droit dans le contrat664, il constate quil existe un double emploi du mot abus en
matire contractuelle665 : il est entendu en tant que faute du contractant , dune part, et
comme limite la force obligatoire dune clause 666, dautre part. Dans ce second cas, il
sagit seulement de savoir si le contractant peut valablement invoquer la stipulation
formellement incluse dans le document contractuel sign par lautre partie 667. Selon lui, les

659

Dterminer librement le contenu du contrat est, en effet, lune des trois facults qui dcoule de la libert
contractuelle, les deux autres tant : contracter ou ne pas contracter et choisir librement son contractant,
v. Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 11e d., Dalloz, coll. Prcis droit
priv, 2013, n 24.
660
J. THYRAUD, Avis n 10, sur le projet de loi sur la protection et linformation des consommateurs, au nom
de la Commission des Lois constitutionnelles, de Lgislation, du Suffrage universel et dAdministration
gnrale, JO Snat 1977-78, Doc. lgis., n 10.
661
V. aussi M.-S. PAYET, Droit de la concurrence et droit de la consommation, Dalloz, coll. Nouvelle
bibliothque de thses, 2001, n 133 : Les stipulations abusives concernes par larticle L. 132-1 du Code de la
consommation [] naissent de la libert contractuelle de leur auteur ; J. Ghestin, Labus dans les contrats ,
art. prc. : En instituant une rglementation de porte gnrale des clauses figurant dans les contrats soumis
ladhsion des consommateurs, le lgislateur tend dfinir les limites "externes" du droit de rdiger
unilatralement des contrats-types, autrement dit, rglementer ce droit de faon prcise .
662
J. CARBONNIER, Droit civil, t. IV, Les obligations, 22e d., PUF, coll. Thmis droit priv, 2000, n 81.
663
C. PERES-DOURDOU, La rgle suppltive, LGDJ, coll. Bibliothque de droit priv, t. 421, 2004, n 553.
664
Ph. STOFFEL-MUNCK, Labus dans le contrat Essai dune thorie, LGDJ, coll. Bibliothque de droit
priv, t. 337, 2000.
665
Il russit ainsi le tour de force consistant concilier les deux conceptions de labus de droit qui sopposaient
de longue date et qui avaient suscit une clbre controverse entre Planiol et Josserand, V. L. JOSSERAND, De
labus des droits, Paris, Rousseau, 1905 et M. PLANIOL, Trait lmentaire de droit civil, t. 2, 3e d., LGDJ,
1905.
666
Ces expressions sont tires des intituls, respectivement, des premire et seconde parties de la thse de
Monsieur Stoffel-Munck.
667
Ph. Stoffel-Munck, th. prc., n 346.

126

LA SANCTION DE LABUS DE LIBERT CONTRACTUELLE


clauses abusives sinscrivent dans cette seconde acception de la notion dabus 668 . Plus
prcisment, elles ne peuvent pas relever de la qualification dabus de droit contractuel car
le droit que paraissait offrir le contrat ne sera finalement jamais parvenu lexistence, du fait
de lradication de la clause qui le stipulait. Ds lors, il apparat que ces "clauses abusives" ne
constituent quune limitation du pouvoir de fixer le contenu contractuel, et qu parler dabus,
ce nest que dabus de la libert contractuelle quil sagisse 669.

148. Abus de la libert contractuelle : justifications. Le fait que la lgislation sur les
clauses abusives cherche sanctionner un abus de la libert de dterminer le contenu
contractuel sexplique par des considrations aussi bien historiques que juridiques.
En premier lieu, lhistoire de lapparition des clauses abusives 670 met en lumire la
corrlation qui existe entre elles et la libert contractuelle671. En effet, le dveloppement de la
consommation et de la distribution de masse a cr de nouveaux rapports de force
ingalitaires entre les professionnels et les consommateurs. Ce mouvement sest
accompagn dune standardisation des conventions, avec la multiplication des contrats
dadhsion ou des contrats-types, dont la caractristique commune rside dans le fait que le
professionnel dtient le pouvoir de les prrdiger, et ce de manire unilatrale. Or, cest de ce
pouvoir de rdaction unilatrale des professionnels, cest--dire de leur libert de dfinir le
contenu du contrat, que sont nes les premires stipulations abusives672.
En second lieu, des arguments de technique juridique viennent aussi en soutien cette
position.
La premire de ces justifications se trouve larticle L. 132-1 du Code de la consommation
lui-mme. En effet, lalina 1er, est affirm que sont abusives les clauses qui ont aussi bien
pour objet que pour effet de crer un dsquilibre significatif entre les droits et les

668

Ph. Stoffel-Munck, th. prc., n 9 : Prenons le cas des "clauses abusives". [] La qualification dabus est
ici employe dans sa deuxime grande acception doctrinale, car on sest livr une remise en cause des limites
formelles du droit qui a dbouch sur une dclaration dinefficacit de la clause invoque. Au cur de cette
problmatique gt non plus la responsabilit du contractant mais la force obligatoire du contrat .
669
Ph. Stoffel-Munck, th. prc., n 347.
670
Sur ce point, v. supra n 2.
671
Ce constat nest pas propre au droit franais, v. G. TRUDEL, Des frontires de la libert contractuelle , in
Mlanges Louis Baudouin, ss dir. A. POPOVICI, PU Montral, 1974, p. 217 s., spc. p. 219, propos de la
province de Qubec au Canada : Lune de ces causes [des clauses abusives] dans notre province est le Code
actuel o la libert de contracter est affirme sans autre restriction que lintrt public et les bonnes murs. Il est
clair que le contrat totalement libre, faisant la loi des parties, permet les conventions les moins dfendables .
672
Dans le mme sens, v. C. Prs-Dourdou, th. prc., n 553.

127

DLIMITATION FONCTIONNELLE
obligations des parties. Cette formule montre que le rsultat de la clause est indiffrent pour
retenir son caractre abusif673. Cette ide est confirme lalina 5 qui dispose :
Sans prjudice des rgles dinterprtation prvues aux articles 1156 1161,
1163 et 1164 du Code civil, le caractre abusif dune clause sapprcie en se
rfrant, au moment de la conclusion du contrat674, toutes les circonstances qui
entourent sa conclusion, de mme qu toutes les autres clauses du contrat. []
Ce texte prvoit une apprciation in abstracto du caractre abusif puisquelle doit avoir lieu
au moment de la conclusion du contrat . Par consquent, il est inutile de tenir compte de
lexcution de la convention ou de ses effets pour dgager la qualification de clause abusive :
seule importe la stipulation de la clause, ce pouvoir dcoulant de la libert contractuelle.
La seconde raison technique venant clairer le rapport entre clause abusive et libert
contractuelle trouve son sige larticle L. 421-6 du Code de la consommation relatif
laction en cessation dagissements illicites. Son alina second confre certaines
associations de consommateurs le droit dagir prventivement en suppression des clauses
abusives. Or, partir du moment o llimination dune mention contractuelle est autorise de
manire prophylactique, cela signifie quelle peut tre radique, par hypothse, sans avoir t
pralablement mise en uvre. Il en ressort quil ny a pas eu abus du droit prvu dans ladite
clause, puisquelle na pas forcment t excute ; le seul fait que la clause ait t stipule
dans le contrat, donc le seul abus de la libert contractuelle suffit la caractriser comme
abusive675.
149. Plan. Larticle L. 132-1 du Code de la consommation a pour vocation de lutter contre
les abus de libert contractuelle, et plus prcisment contre les abus de la libert de fixer le
contenu du contrat. Il en rsulte que la notion de clause abusive a pour double objet
dencadrer le champ de la libert contractuelle 676 (Chapitre I) et de contrler le contenu
contractuel (Chapitre II).

673

Sur ce point, v. supra n 144.


Nous soulignons.
675
Dans le mme sens, Ph. Stoffel-Munck, th. prc., note 1326.
676
D. NGUYEN THANH-BOURGEAIS, Les contrats entre professionnels et consommateurs et la porte de
lordre public dans les lois Scrivener du 10 janvier 1978 et du 9 juillet 1979 , D. 1984, chron. p. 91, qui expose
propos de ces lois : Laissant de moins en moins de place la dcision des parties, elles rduisent lautonomie
de la volont et la libert contractuelle .
674

128

CHAPITRE I.
LENCADREMENT DE LA LIBERTE CONTRACTUELLE

150. Clause abusive et libert contractuelle. La notion de clause abusive vise encadrer
la libert contractuelle puisquelle sanctionne les abus du professionnel dans lexercice de
cette prrogative 677 . Or pour en abuser, encore faut-il pouvoir en user ! Ds lors, la
qualification de clause abusive peut valablement prosprer uniquement lorsque la libert
contractuelle est en jeu. A contrario il parat logique quelle soit proscrite lorsque la libert
contractuelle fait dfaut. En dautres termes, il semble que le champ dintervention des
clauses abusives corresponde en ralit au domaine de la libert contractuelle : il suffit de
dterminer quand le professionnel en est ou nen est pas titulaire, pour identifier les cas o la
qualification de clause abusive est ou nest pas envisageable.

151. Pas de clause abusive sans libert contractuelle. Bien que la libert contractuelle
soit un principe fondamental du droit franais des contrats, elle nest pas pour autant absolue
et connat des limites, au premier rang desquelles figurent les rgles impratives que tout
contractant doit respecter. Il sagit de normes qui simposent en toutes circonstances et
dont on ne peut carter lapplication 678 . Dans ce cas, les contractants sont totalement
privs de leur libert contractuelle, puisquils sont tenus de suivre ces prescriptions 679. Par
consquent, la qualification de clause abusive semble exclue en prsence de droit impratif :
soit la stipulation y droge, et le professionnel se place dans lillicit680, ce qui exclut la
qualification dabus, soit la clause nen est quun simple dcalque, elle est donc lgale et non
abusive.
En dehors des commandements impratifs auxquels elles sont contraintes dobir, les
parties le plus souvent le professionnel rdacteur du contrat peuvent choisir dobserver les
rgles suppltives de volont. Il sagit de dispositions qui organisent le contenu dune
opration contractuelle, mais qui ne jouent quen labsence de volont contraire des

677

V. supra nos 147 s..


Fr. TERRE, Introduction gnrale au droit, Dalloz, coll. Prcis droit priv, 9e d., 2012, n 425.
679
En effet, la loi imprative ordonne ou dfend un comportement, v. H. et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD,
Fr. CHABAS, Leons de droit civil, t. I, premier volume, Introduction ltude du droit, 12e d. par
Fr. CHABAS, Montchrestien, 2000, n 67.
680
Caractre de ce qui est contraire un texte ordonnant ou prohibant , v Illicit, in Vocabulaire juridique,
op. cit., sens 1.
678

129

DLIMITATION FONCTIONNELLE
parties et qui sont censes traduire leur volont tacite 681. Ainsi, comme Cornu le relve,
la loi suppltive ne simpose qu ceux qui nont pas us de la facult de rgler eux-mmes
le point 682. Elle sapplique ainsi seulement lorsque les parties nont pas fait usage de leur
libert contractuelle683. L encore, la qualification de clause abusive doit tre carte puisque
le professionnel na fait que se conformer au droit, la clause tant donc lgale.
152. Plan. Lorsquune stipulation nest pas le fruit de la libert contractuelle de son auteur,
elle ne saurait tre dclare abusive. En effet, le professionnel na pas alors abus de cette
prrogative, mais soit il en tait priv et a brav une interdiction : les clauses illicites stipules
au dtriment dune disposition imprative ne devraient jamais recevoir la qualification de
clause abusive (Section I) ; soit il sest conform au droit commun, impratif ou suppltif :
une clause prvue par une disposition lgale ne pouvant revtir un caractre abusif (Section
II).

SECTION I. ILLICEITE DE LA CLAUSE ET CARACTERE ABUSIF


153. Position du problme. Une clause est illicite lorsquelle est dfendue par la loi, cest-dire contraire la loi 684, plus prcisment contraire une disposition imprative puisque
la drogation au droit suppltif est par principe admise. Une telle stipulation illicite peut-elle
tre qualifie dabusive ? Il semble que ce soit largement le cas en pratique, le cumul des
qualifications y tant frquent ( 1), ce quil faudra dnoncer ( 2).

1. La pratique du cumul : la confusion des notions de clause illicite et de clause abusive


154. Plan. Le cumul des qualifications de clause illicite et abusive sest gnralis en
pratique (A), gnralisation si considrable quil est difficile den faire une liste exhaustive et
quil sera prfrable den donner quelques exemples topiques (B).

681

Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 24.


G. CORNU, Droit civil, Introduction au droit, 13e d., Montchrestien, coll. Domat droit priv, 2007, n 335.
683
V Suppltif, ive, in Vocabulaire juridique, op. cit. : Qui remplace, sapplique dfaut de, comble une
lacune .
684
V Illicite, in Vocabulaire juridique, op. cit., sens 1.
682

130

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


A. Un cumul gnralis
155. Plan. Les auteurs et interprtes de la notion de clause abusive la confondent assez
largement avec celle de clause illicite, voire recherchent volontairement le cumul des deux
qualifications. Ceci peut se constater dans les listes rglementaires de clauses abusives (1),
dans les travaux de la Commission des clauses abusives (2), dans les nombreuses dcisions de
justice (3), le tout tant plutt approuv en doctrine (4).

1. Dans les listes rglementaires de clauses abusives


156. Article R. 132-2 du Code de la consommation. Le dcret du 18 mars 2009
instaurant les listes rglementaires de clauses abusives a cd la tentation de qualifier
dabusives des stipulations pourtant illicites, comme le prouve larticle R. 132-2 du Code de
la consommation. En effet, ce texte qui fixe la liste grise de clauses abusives, vise deux
stipulations qui sont par ailleurs considres comme illicites685.
Il dispose ainsi que sont prsumes abusives, sauf au professionnel rapporter la preuve
contraire, les clauses ayant pour objet ou pour effet de :
1 Prvoir un engagement ferme du non-professionnel ou du consommateur,
alors que lexcution du professionnel est assujettie une condition dont la
ralisation dpend de sa seule volont .
Or ces stipulations tombent sous le coup de larticle 1174 du Code civil selon lequel
toute obligation est nulle lorsquelle a t contracte sous condition potestative de la part de
celui qui soblige .

De mme, sont dnonces les clauses ayant pour objet ou pour effet de :
10 Supprimer ou entraver lexercice dactions en justice ou des voies de
recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur saisir
exclusivement une juridiction darbitrage non couverte par des dispositions
lgales ou passer exclusivement par un mode alternatif de rglement des
litiges 686.

685

Dans le mme sens, v. Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 326.
Notons que la proposition de rglement du Parlement europen et du Conseil relatif un droit commun de la
vente en date du 11 octobre 2011 stigmatise le mme type de stipulations, v. art. 84, d), Annexe I, COM (2011)
635 final selon lequel sont toujours abusives les clauses ayant pour objet ou pour effet dexclure ou dentraver
le droit du consommateur ester en justice ou exercer toute autre voie de recours, notamment en lui imposant
de soumettre les litiges exclusivement un systme d'arbitrage qui nest gnralement pas prvu dans les
dispositions juridiques qui sappliquent aux contrats entre un professionnel et un consommateur .
686

131

DLIMITATION FONCTIONNELLE
Elles paraissent pourtant en elles-mmes illicites687 puisquelles consistent priver le nonprofessionnel ou le consommateur de son droit fondamental dagir en justice, qui comporte
videmment le droit daccs un tribunal 688 , et auquel il ne peut tre port datteintes
substantielles 689.

2. Dans les travaux de la Commission des clauses abusives


157. Choix dlibr. Depuis lorigine, la tche principale de la Commission est de
rechercher si les modles de conventions habituellement proposs par les professionnels
leurs contractants non-professionnels ou consommateurs contiennent des clauses qui
pourraient prsenter un caractre abusif 690 . Or, rapidement, elle sest trouve face un
dilemme : soit elle respectait scrupuleusement sa mission en ne dnonant que les stipulations
abusives, au risque de laisser penser quelle donnait un satisfecit toutes les autres et donc
mme celles qui seraient illicites soit elle outrepassait ses fonctions en fustigeant aussi
bien les clauses abusives que celles illicites. Cest cette deuxime voie quelle a choisie, et
elle na pas tard le faire savoir. En effet, ds sa deuxime recommandation 691 , elle
distingue deux sortes de stipulations. Elle identifie ainsi, dune part, celles qui ne sont pas
nulles mais abusives :
Considrant que les clauses prcdentes, mme si elles ne sont pas nulles
dans ltat actuel du droit, sont abusives au sens de lart. 35 de la loi susvise ;
dautre part, celles qui sont abusives parce que nulles :
Considrant que les clauses drogeant aux principes prcdents sont, pour la
plupart, frappes de nullit ; que cette nullit, souvent ignore des nonprofessionnels ou consommateurs, ne constitue pas en-elle mme une protection
suffisante, et quil convient dinterdire, comme abusives, linsertion de telles
clauses dans les contrats .
Cette position a t prcise dans un rapport prsent par le professeur Jacques Ghestin,
intitul La notion de clauses abusives et le rle de la Commission des clauses abusives

687

Dans le mme sens, v. G. PAISANT, Le dcret portant listes noire et grise de clauses abusives , JCP G
2009, 116. Pour une analyse plus dtaille des clauses relatives aux recours illicites, v. infra nos 165 s..
688
Droit reconnu aux plans 1) interne : Cons. const., dc. n 96-373 DC, 9 avril 1996, Loi relative au statut de la
Polynsie Franaise, JO 13/04/1996 ; AJDA 1996, p. 371, obs. O. SCHRAMECK ; Justices n 5, janvier-mars
1997, p. 247, note N. MOLFESSIS ; RFD const. 1996, p. 594, note T.-S. RENOUX ; 2) europen :
art. 6 1 CEDH ; et 3) communautaire : CJCE, 15 mai 1986, Johnston, aff. 222/84, Rec. CJCE, p. 1651,
D. 1986, IR p. 454, obs. L. CARTOU ; Y. PICOD, Le droit au juge en droit communautaire , in Le droit au
juge dans lUnion europenne, ss dir. J. RIDEAU, LGDJ, 1998, p. 141 s..
689
Cons. const., dc. n 96-373 DC, prc., cons. 83.
690
Anc. art. L. 132-2, art. L. 534-1 nv. c. consom. (L. n 2010-737, 1er juillet 2010 portant rforme du crdit la
consommation).
691
Recomm. n 79-02, BOSP 24/02/1979.

132

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


lgard des clauses illicites ou illgales692. La solution y est raffirme de faon limpide693, le
rapport dgageant comme catgorie de clauses abusives les clauses illicites qui, de ce fait,
doivent tre considres comme abusives lorsquelles sont insres dans un modle de contrat
par un professionnel .
Cette solution sexplique par souci de pdagogie et defficacit 694 , car on
comprendrait mal que, en tant quexpert la Commission ne dnont point les clauses illicites
des contrats conclus avec les consommateurs. Sa crdibilit risquerait de sen trouver
atteinte 695. Elle se justifierait dautant plus quaujourdhui le domaine de labusif se restreint
par rapport celui de lillicite. En effet, la lgislation imprative est de plus en plus
foisonnante. Or qui dit davantage de lgislation contraignante dit davantage de clauses
illicites, mais dit aussi moins de libert contractuelle, et donc moins de clauses abusives.
La Commission na eu de cesse de mettre en uvre cette doctrine qui prend deux formes
diffrentes selon que la violation de la rgle imprative est directe ou indirecte.

158. La clause illicite, maintenue dans un contrat de consommation, est abusive .


Cest ainsi que pourrait tre rsum le parti de la Commission lorsque la stipulation est
directement et manifestement contraire une disposition lgale dordre public. Sur ses
soixante-treize recommandations (jusqu la recommandation n 13-01 comprise), trente-six
font application de cette doctrine. Elle se fait un devoir dy rappeler les textes impratifs
auxquels le professionnel ne saurait droger et dy dnoncer en tant quabusives de
nombreuses clauses illicites696. La violation des rgles impratives serait donc une des sources
du dsquilibre significatif de larticle L. 132-1 du Code de la consommation.
Cette position, adopte ds lorigine, a t affine. En effet, dans un premier temps, la
Commission a indistinctement considr des clauses la fois illgales et abusives697, nulles et
abusives698 ou illicites et abusives699 et mme employ des formules plus vagues700.
692

Annexe II, in Rapport dactivit pour lanne 1981 de la Commission des clauses abusives, p. 23 s., spc.
p. 27, JO 1982, n 1546.
693
Elle est mme largie par rapport celle retenue dans la recommandation n 79-02, car ne sont plus
seulement dsignes comme abusives les clauses nulles mais toutes les clauses illicites en gnral, le rapporteur
rappelant quil faut se garder soigneusement dassimiler clauses illicites et clauses nulles , parce que la
sanction de lillicit peut tre autre que la nullit : sanction civile (rput non crit ou dchance du droit aux
intrts) ou pnale.
694
G. PAISANT, A propos des vingt-cinq ans de la Commission des clauses abusives en France , in Droit et
Actualit, Etudes offertes Jacques Bguin, Litec, 2005, p. 605 s., n 14.
695
G. Paisant, art. prc., n 14.
696
Pour le mme constat, v. Ph. Stoffel-Munck, th. prc., n 478 ; A. SINAY-CYTERMANN, La Commission
des clauses abusives et le droit commun des obligations , RTD civ. 1985, p. 471, n 12 s..
697
Recomm. n 81-02, 15, BOSP 16/01/1981 (clauses limitant les garanties lgales prvues lart.
1792 c. civ.) ; Recomm. n 84-03, 8, BOCC 5/12/1984 : Ces clauses, illgales, sont manifestement

133

DLIMITATION FONCTIONNELLE
Dans un second temps, partir de la fin des annes 1990, elle a fix sa doctrine, dans une
formule type, quon pourrait qualifier de considrant de style consistant dire
qu une clause illicite, maintenue dans un contrat, est abusive 701.
abusives ; Recomm. n 85-04, 29, BOCC 6/12/1985 : Elles sont donc illgales et abusives ; Ibid., 36 :
Sont donc la fois illgales et abusives les clauses [] (dans les deux cas, contrarit lart.
L. 113-1 c. assur.) ; Recomm. n 87-02, 10, BOCCRF 13/08/1987 : Exclues de ces contrats comme illgales et
abusives (violation de lart. 48 NCPC) ; Recomm. n 89-01, 13, BOCCRF 14/07/1989 : Quelles sont donc
illgales et abusives (violation de lart. R. 211-10 c. assur.) ; Ibid., 14 : Elles sont donc, en tout tat de
cause, illgales et abusives (violation de lart. L. 211-1 c. assur.) ; Recomm. n 91-01, 8, BOCCRF 6/09/1991 ;
Recomm.
n 94-03, 3, BOCCRF 27/09/1994 : Une telle clause est abusive et illgale ; Ibid., 8 : Ces clauses
illgales sont au surplus abusives (clauses attributives de comptence) ; Recomm. n 94-05, 1-A, 1-B-1,
1-B-2, BOCCRF 28/12/1994 ; Recomm. n 95-02, 6, BOCCRF 28/08/1995 (violation de lart.
L. 114-1 c. consom.).
698
Recomm. n 82-01, B-4, BOCC 27/03/1982 ( valables ou nulles , les clauses exonratoires de
responsabilit sont abusives) ; Ibid., B-10 (nullit de la clause en vertu de lart. 48 c. proc. civ.) ; Recomm.
n 82-02, B-10, BOCC 27/03/1982 (nullit de la clause en vertu de lart. 48 c. proc. civ.) ; Recomm. n 90-01,
B-6, BOCCRF 28/08/1990 ; Ibid., B-10 (prvoir des clauses qui entraneraient une violation du secret
mdical) ; Recomm. n 91-04, II-7, BOCCRF 6/09/1991 : Une telle clause, outre quelle est nulle, doit tre
considre comme abusive (violation de lart. 48 c. proc. civ.).
699
Recomm. n 82-03, C-7, BOCC 22/12/1982 (violation des art. 1641 1648 ou 1792 1792-6 c. civ.) ;
Recomm. n 85-02, B-10, BOCC 4/09/1985 : Outre leur caractre illicite, sont en tous cas abusives ; Ibid.,
B-14 : Une telle clause est illicite ; quen outre, selon la recommandation n 80-06 CCA du 26 novembre
1980, elle est galement abusive ; Recomm. n 85-04, I-12, BOCC 6/12/1985 : Cette clause est la fois
illicite et abusive ) ; Ibid., I-13 : Cette clause est illicite et abusive ; Ibid., I-38 (contrarit lart.
L. 113-1 c. assur.) ; Recomm. n 89-01, I-10, BOCCRF 14/07/1989 (illicite en vertu de lart. L. 113-2 c. assur.) ;
Ibid., I-15 : Cette pratique est abusive et de plus illicite ; Ibid., I-16 : La clause est abusive et
galement illicite ; Ibid., I-21 (clause mconnaissant lart. L. 113-1 c. assur.) ; Recomm. n 91-01, C,
BOCCRF 6/09/1991 (clauses attributives de comptence et compromissoires) ; Recomm. n 94-03, 7, BOCCRF
27/09/1994 : Cette clause est manifestement illicite ; Recomm. n 94-04, b), BOCCRF 27/10/1994,
rectificatif du 9/12/1994 : De telles clauses sont manifestement illicites (discrimination selon lge des
consommateurs ; clauses attributives de comptence et compromissoires) ; Recomm. n 94-05, 2-B-8, BOCCRF
28/12/1994 : Les clauses dattribution de comptence territoriale sont illicites ; Recomm. n 98-01, 11,
BOCCRF 31/12/1998 : De telles clauses sont illicites ; Recomm. n 99-01, 7, BOCCRF 31/03/1999 (clause
attributive de comptence illicite).
700
Recomm. n 79-02, 4, BOSP 24/02/1979 : Il ne peut tre, par contrat, drog aux rgles lgales fixant des
dlais pour agir en justice ; Recomm. n 90-01, B-7, BOCCRF 28/08/1990 : Prvoir contrairement au Code
des assurances, [art. L. 113-1], des exclusions de garantie qui ne sont ni formelles, ni limites ; Recomm.
n 90-02, 1, BOCCRF 28/08/1990 (violation du principe de rparation intgrale pos par le lgislateur ) ;
Ibid., 2 (violation de lart. L. 243-8 et L. 310-7 c. assur.) ; Ibid., 3 (stipulation de franchises qui ne sont pas
autorises par la loi et apparaissent en tout tat de cause abusives ) ; Recomm. n 96-01, 7, BOCCRF
24/01/1996 : Cette disposition se heurte aux dispositions dordre public de larticle 32 de la loi du 9 juillet
1991 .
701
Recomm. n 99-02, 30, BOCCRF 27/07/1999 : Sont illicites au regard de larticle 32 de la loi du 9 juillet
1991, que maintenues dans les contrats ces clauses sont abusives ; Recomm. n 00-01, BOCCRF 22/06/2000
(liste de clauses illicites au regard de dispositions dordre public figurant en annexe de la recommandation) ;
Recomm. n 02-02, B-11, B-18, B-34, B-35, BOCCRF 30/05/2001 : Ces clauses sont illicites, et
maintenues dans les contrats, elles sont abusives ; Recomm. n 02-03, 5, 13, 14 et 15, BOCCRF
30/05/2002 : Ces clauses sont illicites, et maintenues dans les contrats, elles sont abusives ; Recomm.
n 04-01, 13, 15, BOCCRF 06/09/2004 : Ces clauses sont illicites, et maintenues dans les contrats, elles sont
abusives ; Recomm. n 04-03, 3, 10, BOCCRF 30/09/2004 : Ces clauses sont illicites, et maintenues dans
les contrats, elles sont abusives ; Recomm. n 05-01, 11, 12, BOCCRF 23/06/2005 : Ces clauses sont
illicites, et maintenues dans les contrats, elles ont un caractre abusif ; Recomm. n 05-02, 3, BOCCRF
20/09/2005 : Les clauses sont illicites et leur maintien dans les contrats leur confre un caractre abusif ;
Recomm. n 05-03, 9, BOCCRF 16/12/2005 : De telles clauses sont illicites, maintenues dans les contrats, ces
clauses sont abusives ; Recomm. n 07-02, 1, 4, BOCCRF 24/12/2007 : Ces clauses sont illicites, et
maintenues dans les contrats, elles sont abusives ; Recomm. n 08-01, 12, 13, 18, 20, BOCCRF

134

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


Il faut ds prsent dnoncer le caractre artificiel de cette formulation. En effet,
laffirmation selon laquelle une stipulation illicite, maintenue dans un contrat de
consommation est abusive, mne au constat suivant : cest moins la clause elle-mme que
linsertion de la clause dans le contrat qui est qualifie dabusive 702. En dautres termes, il
apparat que ce nest pas la clause qui est abusive, mais la pratique du professionnel de
stipuler une clause illicite. Cette position est dailleurs clairement assume par la
Commission :
Il est permis de penser que linsertion dans un modle contractuel dun
professionnel dune clause interdite par une quelconque disposition lgale ne peut
tre accepte quen raison dun abus de la puissance conomique du professionnel
et lui confre un avantage dautant plus excessif quil est illgitime. Toute clause
illgale a vocation tre dnonce comme abusive lorsquelle est insre, malgr
linterdiction lgale, dans un modle contractuel 703.
Stigmatiser ainsi une pratique abusive plutt quune clause semble contraire la mission de la
Commission, telle que conue larticle L. 534-1 du Code de la consommation, car le
contrle de labus est cens porter sur les clauses du contrat, et non sur la pratique des
professionnels. Il est tout aussi incompatible avec lesprit de la lutte contre les clauses
abusives depuis la rforme de la loi du 1er fvrier 1995, tel quil ressort de larticle
L. 132-1 modifi du Code de la consommation. Lapprciation du dsquilibre significatif y
est, en effet, conue comme objective, car centre sur la clause seulement, et dtache de
toute prise en compte subjective lie lattitude du professionnel.
Selon nous, il est inutile de faire un tel dtour. La Commission pourrait, sans retomber
dans le travers des recommandations positives, noncer dans un considrant introductif que
les contrats soumis son apprciation comportent telle ou telle clause illicite. Cette mthode
aurait lavantage de concilier la ncessaire dnonciation de ces clauses et le respect des
qualifications. Il faut dailleurs noter que la Commission en fait dj usage pour critiquer la
prsentation matrielle des contrats :
23/04/2008 : Ces clauses sont illicites, et maintenues dans les contrats, elles sont abusives ; Recomm.
n 08-03, 17, BOCCRF 14/11/2008 : Ces clauses sont illicites, et maintenues dans les contrats, elles sont
abusives ; Recomm. n 10-01, IV-30, IV-31, BOCCRF 25/05/2010 : De telles clauses sont illicites ;
maintenues dans un contrat entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur, ces clauses sont
abusives ; Recomm. n 10-02, I-1, II-9, II-10, III-16, BOCCRF 25/06/2010 : Elles sont illicites et,
maintenues dans les contrats, elles prsentent un caractre abusif ; Recomm. n 11-01, cons. 7, 9, 10, 11, 12,
13, 14 et 15, BOCCRF 26/04/2012 : De telles clauses sont illicites ; maintenues dans un contrat, elles sont
abusives ; Recomm. n 12-01, cons. 9), 11), 13), 18) et 22), BOCCRF 18/05/2012 : De telles clauses
sont illicites ; maintenues dans un contrat, elles sont abusives ; Recomm. n 13-01, cons. 2, 4, 9, 11, 12, 14, 26,
30, 31, 32, 33, 34 et 41, BOCCRF 13/09/2013 : Ces clauses sont illicites et, maintenues dans un contrat,
abusives .
702
A. Sinay-Cytermann, art. prc., n 14.
703
La notion de clause abusive et le rle de la Commission des clauses abusives lgard des clauses illicites ou
illgales, rapport prc..

135

DLIMITATION FONCTIONNELLE
Considrant que la Commission regrette que toutes les conventions liant les
professionnels du secteur aux non-professionnels ou aux consommateurs ne
fassent pas lobjet dun document contractuel pralablement crit fixant les droits
et obligations rciproques des parties ; que la Commission dplore galement que,
lorsquun document contractuel est effectivement remis au non-professionnel ou
au consommateur, celui-ci manque parfois de lisibilit contrairement aux
exigences de larticle L. 133-2 du code de la consommation 704.
159. Doctrine du laisser croire . Il se peut aussi que la clause litigieuse ne viole une
rgle imprative que de manire indirecte. Dans ce cas, la Commission a pris lhabitude
daffirmer que la stipulation a pour objet ou pour effet de laisser croire au nonprofessionnel ou au consommateur que le professionnel est en droit dexiger son application,
alors que cela consisterait contourner une disposition lgale dordre public. Elle fustige ainsi
les clauses qui donnent penser que leurs droits sont plus limits que ceux auxquels il[s]
pourrai[en]t lgalement prtendre 705 , ce qui caractriserait un dsquilibre significatif et
permettrait de les considrer comme abusives.
Le professeur Ghestin invitait la Commission adopter cette pratique dans le rapport
prcit :
Rien ninterdirait de dsigner [] dans la recommandation des clauses dont
le caractre matriellement abusif se dduit de lapplication plus ou moins directe
dune interdiction lgale servant de prmisse au raisonnement de la
commission 706.
La premire occurrence de cette doctrine figure dans la recommandation n 85-02 relative
aux achats de vhicules automobiles de tourisme707 dans laquelle deux reprises, dans deux
considrants explicatifs, la Commission stigmatise des stipulations ayant pour objet ou pour

704

Recomm. n 10-01, 2me cons., BOCCRF 25/05/2010.


G. PAISANT, Lambigut dune clause dans un contrat conclu avec un consommateur peut lui confrer un
caractre abusif , JCP G 2001, II, 10631, n 8. Mme ide in G. Paisant, A propos des vingt-cinq ans de la
Commission des clauses abusives en France , art. prc., n 14 : Laisser croire quil a moins de droits que ceux
qui lui sont reconnus par des textes dordre public . V. aussi P. JOURDAIN, La doctrine de la Commission ,
in Rev. conc. consom. n 105, sept.-oct. 1998, Actes du colloque de Chambry du 29 mai 1998, p. 23 s., spc.
p. 25, qui remarque que la Commission dnonce les clauses qui masquent les droits lgaux du consommateur
comme celles qui laissent croire que la garantie contractuelle, avec ses restrictions, nest quune application de
la garantie lgale .
706
La notion de clause abusive et le rle de la Commission des clauses abusives lgard des clauses illicites ou
illgales, rapport prc., spc. p. 29. Dans le mme sens, v. J. GHESTIN, Trait de droit civil, Les obligations, Le
contrat : Formation, 2e d., LGDJ, 1988.
707
BOCC 4/09/1985. Nanmoins on relve dans une recommandation prcdente (Recomm. n 82-02, BOCC
04/09/1985) les prmices du laisser croire travers le faire apparatre (la garantie contractuelle comme
une simple application de la garantie lgale, de faon soumettre cette dernire aux conditions et restrictions de
la premire).
705

136

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


effet de faire croire . Mais il faudra une petite dizaine dannes pour que la formule se
gnralise, et apparaisse dans la recommandation mme708.
titre dexemple significatif du laisser croire , citons la recommandation n 94-05709
qui prconise que soient limines des contrats de prestataires de garantie de vhicules
doccasion les clauses ayant pour objet ou pour effet :
2-B-9 De laisser croire au consommateur que tout recours judiciaire est
exclu .
La formulation de la clause ne permettait manifestement pas daffirmer quelle tait illicite,
mais elle revenait priver le consommateur de tout recours 710 , savoir de son droit
fondamental dagir en justice 711 . Le laisser croire permet ainsi la Commission de
sanctionner une illicit indirecte.

3. En jurisprudence
160. Clause la fois illicite et abusive. La pratique consistant affirmer quune clause
illicite est aussi abusive existe galement en jurisprudence o elle est assez rpandue. Cela
concerne aussi bien les juges du fond712 que la Cour de cassation elle-mme. Plusieurs de ces
arrts peuvent tre cits en ce sens. Ainsi, cette dernire a estim que la stipulation prvoyant
708

Recomm. n 94-05, 2-B-9, BOCCRF 28/12/1994 ; Recomm. n 95-01, 5, BOCCRF 18/05/1995 : De


prvoir un dlai de rclamation sur les lments de la facture, en laissant croire que tout recours contentieux
serait enferm dans le mme dlai ; Recomm. n 96-01, 3, BOCCRF 24/01/1996 ; Recomm. n 96-02, 32,
33, 37, BOCCRF 3/09/1996 ; Recomm. n 96-03, 1, BOCCRF 6/11/1996 ; Recomm. n 97-01, B-6, B-13,
BOCCRF 11/6/1997 ; Recomm. n 97-02, 2-b, 2-c, BOCCRF 12/12/1997 ; Recomm. n 99-02, 10, 28,
BOCCRF 27/07/1999 ; Recomm. n 00-01, 7, 14, 19 et 20, BOCCRF 22/06/2000 ; Recomm. n 02-01,
B-5-c, B-7, B-11, BOCCRF 26/02/2002 ; Recomm. n 02-02, 4, 31, BOCCRF 30/05/2001 ; Recomm. n 0203, 1, 3, BOCCRF 30/05/2002 ; Recomm. n 03-02, 2, BOCCRF 12/03/2004 ; Recomm. n 04-01, 5, 10,
BOCCRF 06/09/2004 ; Recomm. n 04-02, 3, 5, BOCCRF 06/09/2004 ; Recomm. n 04-03, 8, 9, BOCCRF
30/09/2004 ; Recomm. n 05-02, 1, 6, BOCCRF 20/09/2005 ; Recomm. n 05-03, 8, BOCCRF 16/12/2005 ;
Recomm. n 07-01, 5, 16, BOCCRF 31/07/2007 ; Recomm. n 07-02, 1, 6, 8, 9, 10, 12, 13, 16
BOCCRF 24/12/2007 ; Recomm. n 08-01, 3, 6, 15, BOCCRF 23/04/2008 ; Recomm. n 08-03, 8, 13, 18,
19, BOCCRF 14/11/2008 ; Recomm. n 10-01, 3, 14, 17, 22, 24, 25 , 28, BOCCRF 25/05/2010 ;
Recomm. n 10-02, 2, 3, 14, BOCCRF 25/06/2010 ; Recomm. n 11-01, cons. 8, 14, 22 et 24, BOCCRF
26/04/2012 ; Recomm. n 12-01, I-A-8) et 10), I-B-15), II-17) et III-21), BOCCRF 18/05/2012 ; Recomm.
n 13-01, cons. 1, 34, 36, BOCCRF 13/09/2013.
709
Recomm. n 94-05, 2-B-9, BOCCRF 28/12/1994.
710
Dans le mme sens, v. Recomm. n 95-01, 5, BOCCRF 18/05/1995 : De prvoir un dlai de rclamation
sur les lments de la facture, en laissant croire que tout recours contentieux serait enferm dans le mme
dlai .
711
Sur lequel, v. supra n 156.
712
V. quelques exemples tirs du site Internet de la Commission des clauses abusives
(http://www.finances.gouv.fr/clauses_abusives/juris/index.htm) : 1) la clause est la fois nulle et abusive : CA
Lyon, 10 mai 2001 ; 2) la clause est la fois illgale et abusive : TGI Tours, 11 fvrier 1993 ; TGI Grenoble,
10 juillet 2000 ; 3) la clause est la fois illicite et abusive : TGI Bobigny, 21 mars 2006 ; TGI Grenoble,
2 novembre 2009 ; 14 dcembre 2009 ; TGI Nanterre, 10 septembre 2003 ; 9 fvrier 2006 ; TGI Paris, 4 fvrier
2003 (Ph. STOFFEL-MUNCK, Des clauses abusives dans la hotte de "Pre-Nol.fr" , JCP G 2003, II,
10079) ; 6 dcembre 2005 ; 21 fvrier 2006 ; TGI Vanves, 28 dcembre 2005 ; CA Rennes, 21 septembre 2001 ;
28 janvier 2005 ; CA Versailles, 18 novembre 2004 ; 20 mai 2005.

137

DLIMITATION FONCTIONNELLE
que le contrat de prt peut tre rsili en cas de deux mensualits impayes sur lun
quelconque des crdits de lemprunteur auprs du prteur est non seulement abusive en ce
que, prvoyant lapplication dune clause pnale une dfaillance extra-contractuelle, elle
crait un dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties , mais aussi illicite
en ce quelle imposait une sanction financire de lemprunteur qui ne se justifie, au regard
de larticle L. 311-30713 susvis, quen cas de dfaillance de sa part, et non dans le cas dun
crdit qui serait rgulirement honor 714.
De mme, dans un arrt en date du 8 janvier 2009715, la Cour de cassation juge abusive la
clause dune convention de compte bancaire qui stipule que le compte de dpt fonctionne
comme un compte courant par lequel les crances et les dettes forment un solde de compte
seul exigible , au motif quelle limite de faon inapproprie les droits lgaux du
consommateur vis--vis du professionnel en permettant la banque dluder les obligations
poses par larticle L. 312-1 du code montaire et financier, concernant les services lis
louverture dun compte de dpt et la notification par crit de la dcision motive de clore un
tel compte.
Enfin, un arrt du 13 avril 2013716 illustre encore cette ide. En lespce, il sagit dun
contrat de location assorti dune promesse de vente dun vhicule automobile. La clause
litigieuse prvoit la restitution du vhicule lou ainsi que la facult pour le locataire de
prsenter un acqureur au bailleur dans le dlai dun mois compter de la rsiliation. Elle est
considre comme abusive car elle impos[e] au preneur de restituer le vhicule lou dans les
plus brefs dlais compter de la rsiliation et lempch[e] ainsi de mettre en uvre la facult
de prsentation dun acqureur imprativement ouverte par les textes prcits [articles

713

Art. L. 311-24 c. consom. nv.


Cass. 1re civ., 1er fvrier 2005, n 01-16.733, Bull. civ. I, n 60, D. FENOUILLET, La Cour de cassation et
la chasse aux clauses abusives : un pas en avant deux pas en arrire ! , RDC 2005/3, p. 718 ; J. MESTRE, Une
belle faon de fter le dixime anniversaire de la loi du 1 er fvrier 1995 sur les clauses abusives , RTD civ.
2005, p. 393 ; Contrats, conc. consom. 2005, comm. 99, G. RAYMOND ; D. 2005, AJ p. 640, obs. V. AVENAROBARDET. V. aussi Cass. 1re civ., 14 novembre 2006, n 04-15.646, Bull. civ. n 488, G. RAYMOND, Les
clauses abusives dans les contrats de vente de vhicules automobiles Analyse sommaire des arrts du
14 novembre 2006 , Contrats, conc. consom. 2007, t. 2, p. 5, D. 2006, AJ p. 2980, obs. C. RONDEY ; JCP G
2007, II, 10056, G. PAISANT ; RLDC 2007, n 35, p. 12, obs. S. DOIREAU ; RLDC 2007/36, p. 6, note
N. SAUPHANOR-BROUILLLAUD ; RDC 2007, p. 337, note D. FENOUILLET ; RTD com. 2007, p. 437, obs.
B. BOULOC, qui dclare une clause abusive ds lors qu elle est de nature luder lobligation lgale [] ,
ce qui revient dire quune clause illicite est abusive.
715
Cass. 1re civ., 8 janvier 2009, G. PATETTA, Les clauses abusives ont encore de beaux jours devant elles
A propos de larrt du 8 janvier 2009 , RLDC, mai 2009, n 60, p. 59 ; Banque et Droit mars-avr. 2009, p. 30,
obs. T. BONNEAU ; Contrats conc. consom. 2009, comm. 85, obs. G. RAYMOND ; JCP E 2009, no 22, p. 12,
obs. N. MATHEY ; JCP G 2009, I, 138, n 14, obs. N. SAUPHANOR-BROUILLAUD ; RD banc. fin. 2009,
n 44, obs. F.-J. CRDOT et T. SAMIN ; RTD com. 2009, p. 418, obs. D. LEGEAIS ; D. 2010, pan. p. 1046,
obs. D. R. MARTIN ; Dr. et proc. 2010, suppl. no 2, p. 5, obs. Y. PICOD.
716
Cass. 1re civ., 13 avril 2013, n 12-18.169, Bull. paratre.
714

138

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


L. 311-31 et D. 311-13 du code de la consommation dans leur rdaction applicable la
cause] 717.

161. Doctrine du laisser croire . Elle connat aussi un certain succs en jurisprudence,
et l encore aussi bien auprs des juges du fond 718 que de la Cour de cassation. Ainsi la
premire chambre civile considre que la clause selon laquelle la remise en tat (du vhicule
en cas de dfaut) ne peut avoir pour effet de prolonger le dlai de garantie est abusive
dans la mesure o elle est de nature luder lobligation lgale dajouter toute priode
dimmobilisation dau moins sept jours la dure de la garantie qui reste courir la date de
la demande dintervention du consommateur [], la clause litigieuse avait pour objet ou pour
effet de laisser croire [] au consommateur quil tait priv de son droit, crant ainsi
dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties 719 . Ainsi la clause est
abusive parce quelle laisse croire au consommateur quil ne peut bnficier de la
prolongation de la garantie, prolongation dordre public prvue larticle L. 211-16 du Code
de la consommation.

4. En doctrine
162. Faveur pour le cumul. La doctrine approuve assez majoritairement lide selon
laquelle une clause illicite stipule dans un contrat de consommation est aussi abusive.
Certains semblent mme confondre les deux termes, les employer lun pour lautre sans
vraiment y prter attention720.

717

Nous soulignons.
V. quelques exemples tirs du site Internet de la Commission des clauses abusives
(http://www.finances.gouv.fr/clauses_abusives/juris/index.htm) dans lesquels on retrouve les expressions
laisser ou faire croire , laisser ou faire penser , donner penser ou laisser entendre : TI Saintes,
4 dcembre 2006 ; TI Vanves, 28 dcembre 2005 ; TGI Bobigny, 21 mars 2006 ; TGI Bourges, 19 mars 2009 ;
TGI Grenoble, 29 janvier 2001 ; 6 septembre 2001 ; 31 janvier 2002 ; 20 mars 2003 ; 27 octobre 2008 ;
2 novembre 2009 ; TGI Lille, 16 novembre 2006 ; TGI Lyon, 21 avril 1993 ; TGI Nanterre, 2 septembre 2003 ;
9 fvrier 2006 ; TGI Paris, 16 avril 1991 ; 9 novembre 2005 ; 21 fvrier 2006 ; 13 septembre 2006 ; CA Agen,
14 dcembre 2005 ; CA Grenoble, 10 fvrier 2004 ; 16 mars 2004 ; 30 mars 2004 ; 1er juin 2004 ; 7 novembre
2005 ; 10 janvier 2006 ; CA Lyon, 29 avril 2004 ; CA Paris, 3 avril 2008 ; CA Versailles, 18 octobre 2004 ;
20 mai 2005 ; 15 septembre 2005.
719
Cass. 1re civ., 14 novembre 2006, n 04-15.646, prc.. Nous soulignons.
720
Pour la synonymie des termes en doctrine, v. B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Obligations,
Contrat, 6e d., Litec, 1998, p. 267 : la conformit lordre public conomique : les clauses abusives
(intitul) ; . KISCHINEWSKY-BROQUISSE, La coproprit des immeubles btis, 4e d., Litec, 1989,
n 107 s. ( clauses abusives , pour dire clauses illicites au sens de lart. 8 de la loi de 1965) ;
Ph. MALINVAUD, La protection des consommateurs , D. 1981, chron. 49, p. 57 (clauses illicites numres
dans une subdivision consacres aux clauses abusives).
718

139

DLIMITATION FONCTIONNELLE
Dautres, par contre, revendiquent clairement le cumul et lappellent de leurs vux 721.
ce titre, lillustration la plus probante est sans aucun doute lune des propositions de la
commission de rforme du droit de la consommation, prside par Monsieur Calais-Auloy,
dans les annes 1980. En effet, dans ses trois rapports722, la Commission prvoyait dajouter
la dfinition gnrale des clauses abusives, une liste de clauses ncessairement
abusives 723 qui taient interdites car labus ny faisait pas de doute et parmi lesquelles se
trouvaient les clauses qui drogent des dispositions lgales impratives . Plus rcemment,
Madame Fenouillet ne trouve aucun obstacle thorique au cumul des qualifications :
Quune clause puisse rpondre, en mme temps , aux critres de la clause
illicite (car elle est contraire au fond ou en la forme telle ou telle disposition du
Code de la consommation : elle supprime le dlai de rflexion, elle omet des
mentions obligatoires, etc.) et ceux de la clause abusive (car elle introduit un
dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties : elle restreint ou
supprime tel droit, cre ou aggrave telle obligation, etc.) ne parat pas
impossible 724.
Il est frappant de constater que le cumul des qualifications dillicite et dabusif non
seulement est trs rpandu en pratique, mais encore concerne une multitude varie de clauses.
Nanmoins, certaines semblent plus concernes que dautres par cette pratique et constituent
ainsi des exemples topiques permettant dtudier plus prcisment les ressorts de ce cumul.

721

A. Sinay-Cytermann, art. prc., n 15 : Relever le caractre abusif [dune clause illicite] nest ni contestable
ni superftatoire ; J. Ghestin, op. cit. ; J. GHESTIN et I. MARCHESSAUX, Les clauses abusives dans les
contrats dadhsion , in Labus de droit et les concepts quivalents, principe et application actuelles, Actes du
18e colloque de droit europen, Luxembourg, 6-9 novembre 1989, Conseil de lEurope, Strasbourg, 1990, n 36,
p. 78 s. ; J. GHESTIN et I. MARCHESSAUX, Les techniques dlimination des clauses abusives en Europe ,
n 59, in Les clauses abusives dans les contrats types en France et en Europe, ss dir. J. Ghestin, Actes de la
Table ronde du 12 dcembre 1990, LGDJ, 1991, p. 1 s. ; J. GHESTIN et I. MARCHESSAUX VAN-MELLE,
Les contrats dadhsion et les clauses abusives en droit franais et en droits europens , n 58, in La
protection de la partie faible dans les rapports contractuels, ss dir. J. Ghestin et M. Fontaine, LGDJ, coll.
Bibliothque de droit priv, t. 261, 1996, p. 1 s..
722
Vers un nouveau droit de la consommation, Rapport de la commission de refonte du droit de la
consommation au secrtaire dtat auprs du ministre de lconomie, des Finances et du Budget charg de la
consommation, La Documentation Franaise, coll. des rapports officiels, 1984 ; Propositions pour un nouveau
droit de la consommation, Rapport de la commission de refonte du droit de la consommation au secrtaire dtat
auprs du ministre de lconomie, des Finances et du Budget charg du Budget et de la Consommation, La
Documentation Franaise, coll. des rapports officiels, avril 1985 et Propositions pour un code de la
consommation, Rapport de la commission de codification du droit de la consommation au Premier ministre, La
Documentation Franaise, coll. des rapports officiels, avril 1990.
723
Ainsi quune liste de clauses abusives sous rserve de linterprtation des tribunaux (dans le premier
rapport seulement) et de clauses prsumes abusives (dans les trois rapports).
724
D. Fenouillet, obs. RDC 2007/2, p. 337. Elle considre par ailleurs quaucun principe (exclusion dune rgle
gnrale par une rgle spciale ; priorit temporelle de la sanction de lillicite) nimpose de faire prvaloir lune
des qualifications sur lautre. Et quau contraire les rgles protectrices du consommateur ayant t dictes
son profit, on se demande si ce nest pas lui qu'il appartient de dcider de se prvaloir des unes ou des autres,
en fonction de son intrt , la seule limite qu'il convient de poser est que la qualification de "clause abusive"
ne doit pas tre admise lorsque les critres qui sont les siens font dfaut et des fins purement pragmatiques .

140

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


B. Exemples topiques du cumul
163. Plan. Il existe des exemples de stipulations illicites aussi bien en vertu du droit
commun (1) quen vertu du droit de la consommation (2) qui ont t dclares abusives.
1. Les clauses illicites en droit commun qualifies dabusives
164. Plan. Les exemples les plus probants de clauses illicites en droit commun qui ont t
qualifies dabusives sont celles relatives au recours en justice 725 , notamment les clauses
attributives de comptence territoriale (a), les clauses compromissoires (b) et les clauses
abrviatives de prescription (c). En dehors de ce domaine, nous pouvons citer le cas des
clauses excluant les garanties dues par le vendeur professionnel (d).
a. Les clauses attributives de comptence territoriale726
165. Illicit des clauses attributives de comptence territoriale727. Larticle 48 du Code
de procdure civile pose linterdiction de principe de ces clauses qui ont pour objet de
dterminer quelle sera la juridiction comptente ratione loci pour connatre dun ventuel
litige naissant propos du contrat conclu entre les parties. Plus prcisment, il dispose :
725

S. PIERRE-MAURICE, Les clauses abusives relatives au recours en justice et la superposition de rgles


protectrices , in Des contrats civils et commerciaux aux contrats de consommation, Mlanges en lhonneur du
Doyen Bernard Gross, ss dir. X. HENRY, PU Nancy, 2009, p. 241.
726
M. DOUCHY-OUDOT, v Comptence, in Rp. proc. civ., mars 2010, n 147 154 ; W. DROSS,
v Attributive de comptence, in Clausier, Dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires des contrats de
droit priv interne, Litec, 2008, p. 54 s. ; L. ( la suite de larrt CJCE, 27 juin 2000, Ocano, aff. C-240/98),
Clauses abusives : lillicit des clauses attributives de comptence et lautonomie de leur contrle judiciaire ,
RED consom. 2000, 261 ; E. PATAUT, Clauses attributives de juridiction et clauses abusives , in Etudes de
droit de la consommation, Liber amicorum Jean Calais-Auloy, Dalloz, 2004, p. 807 s.
727
Laffirmation vaut pour le droit interne. Dans les rapports internationaux, les clauses attributives de
comptence territoriale sont, en principe, licites, que ce soit sur le fondement du droit international priv
commun (depuis Cass. 1re civ., 17 dcembre 1985, Compagnie des signaux, Rev. crit. DIP 1986, p. 537, note
H. GAUDEMET-TALLON ; D. 1986, IR p. 265, obs. B. AUDIT ; Grands arrts de la jurisprudence de droit
international priv, 4e d., Dalloz, 2001, n 72, p. 659) ou sur celui du droit international priv de lUnion
europenne (Rgl. UE n 215/2012 du Parlement europen et du Conseil du 12 dcembre 2012 concernant la
comptence judiciaire, la reconnaissance et lexcution des dcisions en matire civile et commerciale, JOUE,
L 351/1, 20/12/2012, art. 17 s., qui prvoit une licit de principe, mais certaines conditions). La question de la
validit de ces clauses sous langle du droit des clauses abusives retrouvera alors tout son intrt. En effet, que ce
soit en droit international priv commun ou europen, lalternative sera la mme : La loi applicable la
substance de la clause sera [ ou bien la loi dun pays de lUnion, auquel cas la transposition de la directive
"clauses abusives" forcera le juge invalider la clause, ou bien la loi dun pays tiers, auquel cas les conditions de
larticle L. 135-1 du Code de la consommation seront presque toujours runies. La lgislation sur les clauses
abusives trouvera donc toujours sappliquer et [] la clause de comptence sera, dans presque toutes les
situations, considre comme abusive (E. PATAUT, Clauses attributives de juridiction et clauses abusives ,
art. prc., spc. p. 819). Larticle L. 135-1 c. consom. prvoit, en effet, que si le consommateur est domicili sur
le territoire dun tat de lUE et que le contrat y est propos ou excut, la lgislation franaise sur les clauses
abusives est imprativement applicable.

141

DLIMITATION FONCTIONNELLE
Toute clause qui, directement ou indirectement, droge aux rgles de
comptence territoriale est rpute non crite moins quelle nait t convenue
entre des personnes ayant toutes contract en qualit de commerant et quelle
nait t spcifie de faon trs apparente dans lengagement de la partie qui elle
est oppose .
En dautres termes, les clauses attributives de comptence territoriale peuvent tre valables
uniquement si elles sont stipules entre commerants. Elles sont, par contre, illicites ds lors
que lune des parties nest pas commerante, elles le sont donc dans les contrats de
consommation conclus entre un consommateur ou non-professionnel728 et un professionnel.
Cette solution sexplique par une volont protectrice des cocontractants du professionnel qui
risquent dtre dissuads dagir en justice, en raison de lloignement du tribunal dsign dans
la clause, tribunal qui sera le plus souvent celui du sige du professionnel vendeur ou
fabricant.

166. Caractre abusif des clauses attributives de comptence territoriale. Les clauses
attributives de comptence sont assez unanimement dclares abusives, malgr leur caractre
illicite. Ainsi, mme si elles ne sont pas expressment cites larticle R. 132-2, 10, du Code
de la consommation729, dj mentionn, il est assez largement admis que ce texte les vise
implicitement puisquelles sont de nature entraver lexercice dactions en justice730.
Surtout, la Commission des clauses abusives les a systmatiquement dnonces comme
abusives, au point quil sagit sans aucun doute de lune des clauses les plus critiques par
elle731.
728

A condition quil soit non commerant. Dans le cas contraire, la clause serait valable et le mcanisme des
clauses abusives retrouverait tout son intrt.
729
La proposition de rglement du Parlement europen et du Conseil relatif un droit commun de la vente en
date du 11 octobre 2011 prvoit, au contraire, quest toujours abusive (noire) la clause qui a pour objet ou pour
effet dimposer, pour tous les litiges naissant du contrat, la comptence exclusive du tribunal du lieu o le
professionnel est domicili moins que le tribunal choisi soit galement celui du lieu o le consommateur est
domicili (art. 84, e), Annexe I, COM (2011) 635 final).
730
Dans le mme sens, v. J. CALAIS-AULOY, H. TEMPLE, Droit de la consommation, 8e d., Dalloz, coll.
Prcis droit priv, 2010, n 184.
731
Recomm. n 79-02, 5, BOSP 24/02/1979 ; Recomm. n 80-01, 7, BOSP 15/05/1980 ; Recomm. n 80-04, II15, BOSP 17/10/1980 ; Recomm. n 81-02, 17, BOCC 16/01/1981 ; Recomm. n 82-01, B-10, BOCC
27/03/1982 ; Recomm. n 82-02, B-16, BOCC 27/03/1982 ; Recomm. n 84-01, A-12, BOCC 20/11/1984 ;
Recomm. n 84-03, B-9, BOCC 05/12/1984 ; Recomm. n 85-02, B-21, BOCC 04/09/1985 ; Recomm. n 87-02,
10, BOCCRF 13/08/1987 ; Recomm. n 91-01, C, BOCCRF 06/09/1991 ; Recomm. n 91-02, 20, BOCCRF
06/09/1991 ; Recomm. n 94-03, 8, BOCCRF 27/09/1994 ; Recomm. n 94-04, b), BOCCRF 27/10/1994, rect.
09/12/1994 ; Recomm. n 94-05, B-1, BOCCRF 28/12/1994 ; Recomm. n 95-01, 9, BOCCRF 18/05/1995 ;
Recomm. n 95-02, 8, BOCCRF 18/05/1995 ; Recomm. n 96-01, 9, BOCCRF 24/01/19956 ; Recomm.
n 97-01, B-21, BOCCRF 11/06/1997 ; Recomm. n 97-02, 1-a), BOCCRF 12/12/1997 ; Recomm. n 99-01,
III-7, BOCCRF 31/03/1999 ; Recomm. n 02-02, C-35, BOCCRF 30/05/2002 ; Recomm. n 02-03, 15,
BOCCRF 30/05/2002 ; Recomm. n 03-01, I-1, BOCCRF 31/01/2003 ; Recomm. n 04-01, 15, BOCCRF
12/03/2004 ; Recomm. n 04-03, 10, BOCCRF 30/09/2004 ; Recomm. n 05-01, 12, BOCCRF 23/06/2005 ;
Recomm. n 05-03, 9, BOCCRF 16/12/2005 ; Recomm. n 07-02, 14, BOCCRF 24/12/2007 ; Recomm.

142

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


La question sest aussi pose en ces termes devant les tribunaux qui les ont, leur tour,
dclares abusives732.
b. Les clauses compromissoires733
167. Nullit des clauses compromissoires en droit de la consommation734. La clause
compromissoire est la stipulation par laquelle les contractants conviennent de porter devant un
ou plusieurs arbitres les litiges qui pourraient ventuellement natre du contrat. En ce qui nous
concerne, elle oblige ainsi le non-professionnel ou le consommateur recourir larbitre et
non au juge tatique. Elle a toujours t nulle en droit de la consommation735.
En effet, dans sa rdaction initiale736, larticle 2061 du code civil prvoyait :
La clause compromissoire est nulle sil nest dispos autrement par la loi .
En dautres termes, le principe tait la nullit de la clause compromissoire sauf dispositions
contraires. Or de telles dispositions nexistant pas en droit de la consommation, elle y tait
nulle.
Cet article a t modifi par la loi du 15 mai 2001737 et dispose dsormais :
n 08-01, 12, BOCCRF 23/04/2008 ; Recomm. n 08-02, 12, BOCCRF 23/04/2008 ; Recomm. n 08-03, C-17,
BOCCRF 14/12/2008 ; Recomm. n 10-01, 31, BOCCRF 25/05/2010 ; Recomm. n 10-02, 16, BOCCRF
25/06/2010 ; Recomm. n 12-01, III-22), BOCCRF 18/05/2012.
732
V. les dcisions suivantes, toutes reproduites sur le site Internet de la Commission des clauses abusives
(http://www.finances.gouv.fr/clauses_abusives/juris/index.htm) : TGI Dijon, 25 novembre 1991 ; TGI Lyon,
21 avril 1993 ; TGI Tours, 11 fvrier 1993 ; TGI Versailles, 10 fvrier 1993 ; CA Grenoble, 11 juin 2001 ; CA
Lyon, 28 novembre 1991 ; 21 septembre 1995 ; CA Orlans, 21 mars 1995 ; CA Rennes, 28 janvier 2005 ; CA
Toulouse, 6 dcembre 1995 ; CA Versailles, 2 juin 1994.
733
B. MOREAU, v Arbitrage en droit interne, in Rp. proc. civ., mars 2010, n 88 137 ; W. Dross,
v Compromissoire, in Clausier, op. cit., p. 77 s..
734
Cette affirmation nest valable que pour les contrats internes. Dans les contrats internationaux, la clause
compromissoire est licite (depuis Cass. 1re civ., 21 mai 1997, Jaguar, Contrats, conc. consom. 1997, comm.
143, note L. LEVENEUR ; Dr et patr. 1997, p. 180, obs. P. LAROCHE DE ROUSSANE ; Rev. arb. 1997,
p. 537, note E. GAILLARD ; JDI Clunet 1998, p. 969, note S. POILLOT-PERUZZETTO ; Rev. crit. DIP 1998,
p. 87 s., note V. HEUZ ; RGDP 1998, p. 156, obs. M.-Cl. RIVIER ; RTD com. 1998, p. 330 s., obs.
J.-Cl. DUBARRY et E. LOQUIN). En revanche, elle ne sera pas valable sous langle de la lgislation sur les
clauses abusives (en vertu du mme raisonnement que celui applicable aux clauses attributives de comptence,
v. supra n 165. Cest dailleurs la solution prne par la Rponse ministrielle relative lapplication de
larticle 2061 du Code civil en matire internationale , Rev. arb. 2002, p. 241, obs. Ph. FOUCHARD.
735
Cest mme lobjet du premier grand arrt du droit de la consommation, v. T. CLAY, La validit de
principe de la clause compromissoire en matire interne , D. 2003, p. 2469 : La nullit de principe de la
clause compromissoire remonte au clbre arrt Prunier, rendu par la Cour de cassation il y plus dun sicle et
demi, laquelle suivait un raisonnement emprunt ce que lon qualifierait aujourdhui de droit de la
consommation. La Haute juridiction a en effet annul le 18 juillet 1843, sous la prsidence de Portalis fils, une
clause compromissoire en raison de la position de faiblesse suppose de lun des contractants lgard de l'autre.
On peut, sans exagrer, voir dans cette dcision le premier arrt du droit de la consommation (Cass. Civ.,
10 juillet 1843, Prunier, S. 1843, 1, p. 561, note DEVILLENEUVE et concl. HELLO).
736
L. n 72-626, 5 juillet 1972, instituant un juge de lexcution et relative la rforme de la procdure civile.
737
L. n 2001-420 relative aux nouvelles rgulations conomiques (NRE). V. T. Clay, La validit de principe
de la clause compromissoire en matire interne , art. prc. ; Ch. JARROSSON, Le nouvel essor de la clause
compromissoire aprs la loi du 15 mai 2001 , JCP G 2001, I, 333 ; E. LOQUIN, Loi du 15 mai 2001, article

143

DLIMITATION FONCTIONNELLE
Sous rserves des dispositions lgislatives particulires, la clause
compromissoire est valable dans les contrats conclus raison de lactivit
professionnelle .
Le principe est donc la validit de la clause compromissoire stipule entre professionnels, ce
qui implique a contrario la nullit de celle convenue entre particuliers. Reste savoir si elle
est nulle ou valable dans un acte mixte 738 , cest--dire conclu entre un particulier et un
professionnel, une seule des parties agissant alors raison de lactivit professionnelle . La
majorit des auteurs considre que la clause compromissoire est nulle dans un acte mixte739,
et donc nulle dans les contrats de consommation. Cest en ce sens que la Cour de cassation
sest prononce en exigeant le bilatralisme de lactivit professionnelle pour lapplication de
larticle 2061 du Code civil740.

168. Caractre abusif des clauses compromissoires. Elles sont explicitement vises
larticle R. 132-2 du Code de la consommation, dj mentionne, selon lequel sont prsumes
abusives sauf au professionnel rapporter la preuve contraire, les clauses ayant pour objet
ou pour effet de 741 :
10 Supprimer ou entraver lexercice dactions en justice ou des voies de
recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur saisir
exclusivement une juridiction darbitrage non couverte par des dispositions
lgales742 ou passer exclusivement par des modes alternatifs de rglement des
litiges 743.

126 modifiant les articles L. 411-4 et suivants du Code de lorganisation judiciaire et 2061 du Code civil , RTD
com. 2001 p. 642 ; Ph. MARINI et F. FAGES, La rforme de la clause compromissoire , D. 2001, chron.
p. 2658 ; B. MOREAU et L. DEGOS, La clause compromissoire rhabilite , Gaz. Pal. 2001, doctr. p. 963 ;
Dossier Dr. et patr. mai 2002, p. 40 s..
738
Sur cette question, v. I. GALLMEISTER, De la validit de la clause compromissoire dans un acte mixte ,
LPA 29 octobre 2004, n 217, p. 12.
739
J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 497 ; S. AMRANI-MEKKI, Dcret du 18 mars 2009 relatif aux
clauses abusives : quelques rflexions procdurales , RDC 2009/4, p. 1617 ; Ch. Jarrosson, art. prc. ;
B. Moreau, v Arbitrage en droit interne, op. cit., spc. n 111 ; N. SAUPHANOR-BROUILLAUD, Clauses
abusives dans les contrats de consommation : critres de labus , Contrats, conc. consom. 2008, t. 7, n 19.
Contra, W. Dross, v Compromissoire, in Clausier, op. cit., p. 77 s. ; I. Gallmeister, art. prc..
740
Cass. 2me civ., 16 juin 2011, Contrats conc. consom. 2011, comm. 206, note L. LEVENEUR ; Gaz. Pal.
2011, nos 329-330, p. 33, obs. B. CERVEAU ; JCP G 2011, doctr. p. 1397, n 5, obs. T. CLAY ; Rev. arb. 2011,
p. 950, note J. BILLEMONY ; RDC 2011, p. 1279, obs. Y.-M. SERINET ; RGDA 2011, p. 1139, obs.
R. SCHULZ ; Cass. 1re civ., 29 fvrier 2012, JCP G 2012, p. 405, note J. MONGER ; JCP G 2012, doctr.
p. 843, n 1, obs. J. ORTSCHEIDT ; Procdures 2012, 21, note L. WEILLER.
741
Sur la consquence de cette qualification, savoir que lart. R. 132-2, 10 en vient autoriser le professionnel
dmontrer le caractre non abusif dune clause par ailleurs nulle, v. infra n 200.
742
Nous soulignons. Sachant quun tel organisme darbitrage couvert par des dispositions lgales nexiste pas en
France, mais existe dans dautres pays de lUnion Europenne comme lEspagne ou le Portugal.
743
Si ces clauses sont grises en droit positif franais, le droit communautaire prvoit, lui, den faire des
clauses noires (art. 84, d), Annexe I, de la proposition de rglement du Parlement europen et du Conseil
relatif un droit commun de la vente en date du 11 octobre 2011, COM (2011) 635 final).

144

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


De mme, la Commission des clauses abusives a trs tt dnonc les clauses
compromissoires comme constituant des clauses abusives744.

c. Les clauses abrviatives de prescription


169. Licit des clauses abrviatives de prescription et incertitude sur le caractre
abusif. Jusqu la loi du 17 juin 2008, les clauses abrviatives de prescription 745 taient
licites 746 en vertu de la libert contractuelle, autant en droit commun quen droit de la
consommation.
Leur caractre abusif tait, en revanche, discut. De son ct, la Commission des clauses
abusives a dsign comme abusives les stipulations visant imposer un dlai de prescription
pour agir en justice ou rduire celui fix par la loi 747. La Cour de cassation paraissait, quant
elle, plus hsitante. Dans un arrt du 14 fvrier 2008 748 , elle a refus de la qualifier
dabusive, tandis quelle a accept de le faire dans un arrt du 8 janvier 2009749. En ralit, il
semble que ce soient les circonstances propres chaque espce qui expliquent la diffrence de
solution. Dans le premier arrt qui concernait un contrat de dmnagement, le dlai dun an
stipul pour intenter une action en justice au titre des pertes et avaries est jug suffisant
car il nempchait pas ni ne rendait particulirement plus difficile lexercice par le
consommateur de son droit agir en justice . Dans la seconde espce portant sur une
convention de compte bancaire, la clause litigieuse postulait lapprobation par le client des
critures et oprations mentionnes dans le relev le compte dans un dlai de trois mois
compter de ldition de ce dernier. La Cour estime quelle est de nature susciter ou
entretenir la conviction du titulaire du compte quil se trouve priv de la possibilit de les
contester, alors mme quil n'aurait pu en connatre linexactitude quau-del du dlai, et a
pour objet et pour effet dentraver lexercice par le consommateur de son droit dagir en
justice .
744

Recomm. n 79-02, 2, BOSP 24/02/1979 ; Recomm. n 81-02, 17, BOSP 16/01/1981 ; Recomm. n 91-01, C,
BOCCRF 06/09/1991 ; Recomm. n 94-04, BOCCRF 27/10/1994, rectificatif du 9/12/1994 ; Recomm.
n 97-02, 1)-a, BOCCRF 12/12/1997.
745
Sur ces clauses, v. S. Pierre-Maurice, art. prc. ; W. Dross, v Prescription, Clausier, op. cit., p. 422 s..
746
V. not. Cass. civ., 4 dcembre 1895, DP 1896, I, p. 241, note SARRUT ; Cass. 1re civ., 6 octobre 1976, D.
1950, p. 261, note LEREBOURG-PIGEONNIRE.
747
Recomm. n 79-02, 4, BOSP 24/02/1979. V. aussi Avis n 07-01 relatif un contrat de dmnagement, selon
lequel la clause qui limite un an le dlai de prescription pour agir en cas davaries, perte ou retard auxquels
peut donner lieu le dmnagement est abusive car ce dlai dun an apparat insuffisant et de nature priver le
consommateur de la possibilit de faire valoir utilement ses droits en justice .
748
Cass. 1re civ., 14 fvrier 2008, consultable sur le site Internet de la CCA, http://www.clausesabusives.fr/juris/ccass080214.htm.
749
Cass. 1re civ., 8 janvier 2009, prc..

145

DLIMITATION FONCTIONNELLE

170. Illicit des clauses abrviatives de prescription depuis la loi du 17 juin 2008. La
loi du 17 juin 2008 a modifi le sort rserv aux clauses abrviatives de prescription en droit
de la consommation. En effet, alors quelle autorise lamnagement conventionnel de la
prescription larticle 2254 du Code civil, cet amnagement est expressment rendu
impossible larticle L. 137-1 du Code de la consommation selon lequel par drogation
larticle 2254 du code civil, les parties au contrat entre un professionnel et un consommateur
ne peuvent, mme dun commun accord, ni modifier la dure de la prescription, ni ajouter aux
causes de suspension ou dinterruption de celle-ci . Ds lors, le dbat sur le caractre abusif
de ces clauses na plus lieu dtre.

d. Les clauses excluant les garanties dues par le vendeur professionnel


171. Nullit des clauses excluant la garantie contre les vices cachs et la garantie de
conformit. Le vendeur professionnel qui vend un bien un consommateur est, en principe,
tenu de la garantie contre les vices cachs des articles 1641 et suivants du Code civil (droit
commun) et de la garantie de conformit des articles L. 211-1 et suivants du Code de la
consommation (droit spcial). Or ces garanties sont toutes deux dordre public.
En effet, en matire de garantie des vices cachs, larticle 1643 du Code civil autorise les
clauses exclusives ou limitatives pour les vices dont le vendeur na pas connaissance 750 .
Nanmoins, la jurisprudence considre que tout vendeur professionnel connat les dfauts de
la chose quil vend751. Ds lors, en application de larticle 1643, le vendeur professionnel ne
peut valablement supprimer ou rduire, par des clauses du contrat la garantie lgale quil doit
ses clients. Cette garantie est donc dordre public pour le vendeur professionnel lorsque
lacheteur est un consommateur752.
De mme, larticle L. 211-17 du Code de la consommation dispose que les clauses qui
cartent directement ou indirectement la garantie de conformit sont rputes non crites.

172. Caractre abusif des clauses excluant la garantie contre les vices cachs et la
garantie de conformit. Les clauses excluant la garantie contre les vices cachs ont
rgulirement t stigmatises comme abusives. En ce sens, on peut notamment citer la
750

Sur ces clauses, v. W. Dross, v Exclusive ou limitative de garantie (vice cachs), in Clausier, op. cit.,
p. 180 s..
751
Depuis Cass. 1re civ., 24 novembre 1954, JCP 1955, II, 8565.
752
Lorsque lacheteur est un professionnel de la mme spcialit, ces clauses sont valables depuis Cass. com.,
8 octobre 1973, JCP 1975, II, 17927, obs. J. GHESTIN.

146

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


premire recommandation adopte par la Commission des clauses abusives qui est
entirement consacre aux clauses abusives portant sur la garantie lgale 753. De mme, la
Cour de cassation a approuv une cour dappel davoir dclar abusive la clause prvoyant
que le concessionnaire nest pas le prpos du constructeur et quil est seul responsable vis-vis de lacheteur parce quelle laissait croire au consommateur quil tait dmuni envers le
fabricant alors quelle ne saurait exonrer celui-ci de la garantie lgale des vices cachs 754.
Quant aux clauses excluant la garantie de conformit du Code de la consommation, il
semble quelles peuvent tre irrfragablement prsumes abusives sur le fondement de
larticle R. 132-1, 4, du Code de la consommation qui vise les stipulations qui ont pour objet
ou pour effet :
Daccorder au seul professionnel le droit de dterminer si la chose livre ou
les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui
confrer le droit exclusif dinterprter une quelconque clause du contrat .
Comme la garantie de conformit oblige le vendeur livrer un bien conforme au contrat
(art. L. 211-4 c. consom.), on peut lgitimement penser que larticle R. 132-1, 4, lui est
applicable. Or ce texte interdit indirectement les clauses limitatives ou exonratoires car la
possibilit pour le professionnel dapprcier seul si le bien est conforme aux stipulations du
contrat revient empcher son cocontractant de prtendre le contraire et dinvoquer la
garantie.
2. Les clauses illicites en droit de la consommation qualifies dabusives
173. Lexemple des clauses mconnaissant lexigence dune offre pralable en cas
daugmentation du montant du crdit la consommation. Nous retiendrons cet exemple
car cest la clause illicite en droit de la consommation la plus largement dnonce comme
abusive755.
174. Illicit des clauses mconnaissant lexigence dune offre pralable en cas
daugmentation du montant du crdit la consommation. La loi Chtel du 28 janvier

753

Recomm. n 79-01, BOSP 24/02/1979.


Cass. 1re civ., 14 novembre 2006, 04-15.645, Bull. civ. n 489, G. RAYMOND, Les clauses abusives dans
les contrats de vente de vhicules automobiles Analyse sommaire des arrts du 14 novembre 2006 , Contrats,
conc. consom. 2007, t. 2, p. 5, D. 2006, AJ p. 2980, obs. C. RONDEY ; JCP G 2007, II, 10056, G. PAISANT ;
RLDC 2007, n 35, p. 12, obs. S. DOIREAU ; RLDC 2007/36, p. 6, note N. SAUPHANOR-BROUILLLAUD ;
RDC 2007, p. 337, note D. FENOUILLET ; RTD com. 2007, p. 437, obs. B. BOULOC.
755
Pour dautres exemples de clauses illicites en droit de la consommation et dnonces comme abusives par la
jurisprudence, v. supra nos 160 s..
754

147

DLIMITATION FONCTIONNELLE
2005756, dont lobjet tait damliorer les mesures de protection du consommateur-emprunteur
dans les oprations de crdit permanent, a modifi larticle L. 311-9 757 du Code de la
consommation en rendant obligatoire pour le prteur la remise lemprunteur dune offre
pralable pour toute augmentation de crdit consentie, et non seulement lors du contrat initial
comme ctait le cas jusqualors758. Ainsi les clients souhaitant accrotre leur dcouvert en
compte sont protgs puisquils doivent accepter une offre pralable qui comporte des
mentions obligatoires et surtout rappelle la facult de se rtracter. Toute clause qui
contreviendrait cette rgle dordre public 759 est donc illicite, sachant quune sanction
spcifique est alors prvue. En effet, si laugmentation de crdit est accorde en vertu dune
offre irrgulire ou inexistante, lorganisme de crdit est dchu du droit de percevoir les
intrts au taux contractuel aux termes de larticle L. 311-33760 du Code de la consommation,
lemprunteur ntant tenu quau seul remboursement du capital suivant lchancier
prvu 761.
La difficult vient de stipulations qui, habilement, prvoient deux montants de dcouverts,
le premier immdiatement octroy lemprunteur, mais pouvant tre port un second
montant sa demande et aprs accord pralable du prteur. Dans ce cas, les clauses laissent
croire que loffre porte sur le montant maximal consenti, et quil ny a donc pas
daugmentation de crdit ncessitant une nouvelle offre pralable. Nanmoins, on peut tout
fait arguer de leur illicit, tant donn quelles permettent de contourner une rgle
imprative762.
175. Caractre abusif des clauses mconnaissant lexigence dune offre pralable en
cas daugmentation du montant du crdit la consommation. Dans deux avis relatifs

756

L. n 2005-67 tendant conforter la confiance et la protection du consommateur.


Art. L. 611-16 c. consom. nv..
758
Art. L. 311-9 al. 1er c. consom. Cette exigence est applicable aux contrats de crdit souscrits compter du
28 janvier 2005 ainsi qu tous les contrats en cours ou reconduits aprs cette date (L. n 2008-67, 28 janvier
2005, art. 7). Mais en pratique, elle tait dores et dj requise par la Cour de cassation qui avait affirm,
plusieurs reprises, que laugmentation du plafond de louverture de crdit, mme prvue par le contrat initial,
sanalyse en un nouveau crdit devant faire lobjet dune nouvelle offre pralable (Cass. 1 re civ., 3 juillet 1996,
RJDA 1/97, n 84 ; Cass. 1re civ., 18 juin 2000, RJDA 5/00, n 586 ; Cass. 1re civ., 26 octobre 2004, n 0220.564 ; Cass. 1re civ., 24 janvier 2006, n 04-14.748 ; Cass. 1re civ., 8 novembre 2007, RJDA 3/09, n 261).
759
Art. L. 313-16 c. consom..
760
Art. L. 311-48 c. consom. nv..
761
Sur cette sanction, v. B. BOULOC, La perte du droit aux intrts , in tudes de droit de la consommation,
Liber amicorum Jean Calais-Auloy, Dalloz, 2004, p. 81 s..
762
Dans le mme sens, v. G. RAYMOND, note Contrats, conc. consom. 2006, comm. 210.
757

148

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


des contrats de compte permanent763, la Commission des clauses abusives a considr les
clauses de variation du montant du crdit initialement consenti comme abusives car :
Elles ne stipulent pas lobligation de dlivrance dune nouvelle offre
pralable et par consquent la ncessit dune acceptation formelle de celle-ci et la
facult, pour les emprunteurs, de rtracter leur consentement ; [] de telles
clauses qui laissent penser que le prteur ne doit pas, pour chaque nouveau crdit
que constitue laugmentation du montant du crdit initial, dlivrer lemprunteur
une offre pralable que ce dernier doit formellement accepter et que lemprunteur
ne dispose pas, cette occasion, de la facult dordre public de rtracter son
acceptation, crent un dsquilibre significatif entre les droits et obligations des
parties, au dtriment du consommateur 764.
En outre, la Cour de cassation a estim dans un avis rendu le 10 juillet 2006765 que :
Larticle L. 132-1 du Code de la consommation rpute comme abusive la
clause, telle quinterprte par le juge, prvoyant laugmentation du montant du
crdit initial sans acceptation par lemprunteur dune nouvelle offre de crdit .
Cette solution a aussi t largement suivie et reprise par les juges du fond766.

Le cumul des qualifications de clause illicite et de clause abusive est si rpandu en pratique
quil semble que le manquement une rgle imprative, la contrarit lordre public ne soit
plus seulement le critre des clauses illicites, mais soit devenu aussi celui des clauses abusives
dans les contrats de consommation. quoi servirait-il alors davoir deux notions distinctes ?
La notion de clause abusive na dintrt que si elle a un champ dapplication propre, diffrent
de celui des clauses illicites.

2. Plaidoyer contre le cumul : la distinction des notions de clause illicite et de clause


abusive
176. Plan. Le cumul des qualifications de clause illicite et de clause abusive ne prsente,
dun point de vue pratique, quune opportunit relative (A) tandis que de fort obstacles
thoriques sy opposent par ailleurs (B). Cest pourquoi nous prnons le non cumul des
notions.
763

Avis n 04-02, Avis n 04-03. Ces avis ont t suivis par les juges qui les avaient sollicits, v. TI Bourganeuf,
8 dcembre 2004 (deux jugements), D. 2005, AJ p. 277, obs. V. AVENA-ROBARDET.
764
Nous soulignons.
765
Cass. civ., avis, 10 juillet 2006, n 006 0006, Banque & droit 2006, n 110, p. 26 ; Contrats, conc. consom.
2006, comm. 210, note G. RAYMOND ; D. 2006, p. 2313, obs. V. AVENA-ROBARDET ; RDC 2007/2, p. 337,
obs. D. FENOUILLET.
766
TI Saintes, 4 dcembre 2006, Contrats, conc. consom. 2007, comm. 61, note G. RAYMOND ; CA Douai,
3 mai 2007, n 06/01174 (site Internet CCA) ; CA Amiens, 20 septembre 2007, n 06/03225 (site Internet
CCA) ; CA Paris, 20 septembre 2007, Contrats, conc. consom. 2008, comm. 31, note G. RAYMOND ; CA
Colmar, 31 mars 2008, n 07/01704 (site Internet CCA) ; CA Toulouse, 3 fvrier 2009, Juris-Data, n 2009000250, JCP E 2009, IV, 1369.

149

DLIMITATION FONCTIONNELLE

A. Opportunit relative du cumul


177. Plan. Sil est vrai que le cumul des qualifications dabusif et dillicite prsente
certains avantages pratiques incontestables (1), il savre, en revanche, sur bien des points,
tout fait inutile (2).

1. Avantages du cumul
178. Deux avantages importants. Les partisans du cumul estiment que la soumission
des clauses illicites au rgime des clauses abusives permet de multiplier les chances de
disparition de ces clauses des contrats 767. Cela est vrai en ce que la confusion des notions de
clause abusive et de clause illicite permet au non-professionnel ou consommateur de profiter
de la supriorit probatoire et procdurale 768 dont jouit la premire sur la seconde.

179. Avantage probatoire. Confondre clause abusive et clause illicite permet de profiter
du rgime probatoire avantageux offert par la premire. En effet, lorsque la clause illicite
figure dans la liste noire ou grise de clauses abusives (ce qui est le cas des exemples topiques
que nous avons tudis), le non-professionnel ou consommateur bnficie de la prsomption
irrfragable ou simple de la stipulation litigieuse et il na plus rien prouver. Le non cumul
contraint, en revanche, le non-professionnel ou consommateur rapporter la preuve de la
violation de la rgle imprative.
180. Avantage procdural : le relev doffice par le juge769. Lautre avantage du cumul
des qualifications de clause abusive et de clause illicite rside dans ltendue du pouvoir du
juge face de telles stipulations. En effet, le juge a lobligation de relever doffice les
stipulations abusives, ce qui nest pas le cas des clauses illicites pour lesquelles il dispose de
cette facult, mais ny est pas tenu.
Ainsi le juge doit-il soulever doffice le caractre abusif des stipulations qui lui sont
soumises. Cette solution est le fruit dune longue volution. Pendant longtemps, le
767

J. Ghestin et I. Marchessaux Van-Melle, Les clauses abusives dans les contrats dadhsion , art. prc.,
n 36 ; J. Ghestin et I. Marchessaux, Les techniques dlimination des clauses abusives en Europe , art. prc.,
n 59 ; J. Ghestin et I. Marchessaux Van-Melle, Les contrats dadhsion et les clauses abusives en droit
franais et en droits europens , art. prc., n 58. Dans le mme sens, v. C. Prs-Dourdou, th. prc., n 553.
768
Selon les termes employs par S. Pierre-Maurice, art. prc., spc. p. 263 et 267.
769
Pour une comparaison, v. S. MORACCHINI-ZEIDENBERG, Le relev doffice en droit de la
consommation interne et communautaire , Contrats conc. consom. 2013, t. 9.

150

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


consommateur devait invoquer lui-mme le caractre abusif dune clause pour que celle-ci pt
tre rpute non crite. Cette situation a, dabord, chang avec larrt Oceano Grupo de la
Cour de Justice des Communauts europennes (CJCE) en date du 27 juin 2000770. Dans cette
affaire, la CJCE a donn au juge national la possibilit de soulever doffice toute violation du
droit communautaire en matire de clauses abusives. Ainsi, compter de cette dcision qui
fait partie intgrante du droit communautaire et simpose au juge national 771, les magistrats
franais disposaient de la facult de relever doffice le caractre abusif dune stipulation. La
loi du 3 janvier 2008 772 a, dailleurs, consacr ce pouvoir, en ltendant toutes les
dispositions de ce code avec lintroduction dun article L. 141-4 dans le Code de la
consommation selon lequel :
Le juge peut soulever doffice toutes les dispositions du prsent code dans les
litiges ns de son application 773.
Nanmoins, aujourdhui, face une clause abusive, le juge franais non seulement peut, mais
encore doit soulever doffice son caractre abusif, selon larrt de la CJCE en date du 4 juin
2009774. En effet, la Cour dcrit ainsi le rle du juge en la matire :

770

CJCE, 27 juin 2000, Oceano Grupo, aff. C-240/98 C-244/98, Rec. CJCE 2000, I, p. 4991, L. Bernardeau,
art. prc. ; RTD civ. 2000, p. 939, obs. J. RAYNARD ; JCP G 2001, II, 10513, note M. CARBALLO-FIDALGO
et G. PAISANT ; RTD civ. 2001, p. 878, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; RTD com. 2001, p. 291, obs.
M. LUBY ; CJCE, 21 novembre 2002, Cofidis, aff. C-473/00, D. 2002, somm. comm. p. 3339, obs. V. AVENAROBARDET ; D. 2003, jur. p. 486, note C. NOURISSAT ; Gaz. Pal. 2003, p. 1711, obs. Ph. FLORES et
G. BIARDEAUD ; JCP E 2003, 279, note C. BAUDE-TEXIDOR et I. FADLALLAH ; JCP G 2003, I, 142, n 1
4, obs. X. LAGARDE ; JCP G 2003, II, 10082, note G. PAISANT ; RTD civ. 2003, p. 90, obs. J. MESTRE et
B. FAGES ; RTD com. 2003, p. 410, obs. M. LUBY ; Contrats, conc. consom. 2003, comm. 31, note
G. RAYMOND.
771
Cass. com., 20 octobre 1998, Contrats, conc. consom. 1999, comm. 61, note S. POILLOT-PERUZETTO.
772
L. n 2008-3 pour le dveloppement de la concurrence au service des consommateurs.
773
Sur ce texte, v. C. ALLIEZ, La rforme de loffice du juge en droit de la consommation , LPA 2 juillet
2009, n 131, p. 5 ; S. BAZIN, De loffice du juge en droit de la consommation , Dr. et proc. 2008, p. 125 ;
S. BAZIN, Retour sur loffice du juge en droit de la consommation , Dr. et proc. 2010, p. 110 ; H. CROZE,
Pouvoir de relever doffice les moyens tirs du code de la consommation , Procdures 2008, n 80 ;
Ph. FLORES et G. BIARDEAUD, Loffice du juge et le crdit la consommation , D. 2009, chron. p. 2227 ;
GORCHS, Le relev doffice des moyens tirs du code de la consommation : une qualification inapproprie ,
D. 2010, p. 1300 ; Gh. POISSONNIER, Office du juge en droit de la consommation : une clarification
bienvenue , D. 2008, p. 1285 ; Gh. POISSONNIER, Mode demploi du relev d'office en droit de la
consommation , Contrats, conc. consom. 2009, t. 5 ; G. RAYMOND, Les modifications au droit de la
consommation apportes par la loi n 2008-3 du 3 janvier 2008 , Contrats, conc. consom. 2008, t. 3 ;
N. RZEPECKI, Le relev doffice par le juge des dispositions du code de la consommation : principe et
rgime , RLDA juin 2009, p. 41.
774
CJCE, 4 juin 2009, Pannon GSM Zrt. c/ Erzsbet Sustikn Gyrfi, aff. C-243/08, G. PAISANT,
Lobligation de relever doffice du juge national , JCP G 2009, 336 ; D. 2009, p. 2312, note
Gh. POISSONNIER ; Europe 2009, n 8, p. 42, V. MICHEL et M. MEISTER ; JCP E 2009, 1970, note
L. RASCHEL ; JCP G 2009, 369, n 13, Y.-M. SERINET ; LEDC septembre 2009, p. 6, obs. G. GUERLIN ;
Procdures 2009, n 8, p. 19, note C. NOURISSAT ; RDC 2009/4, p. 1467, obs. C. AUBERT DE
VINCELLES ; RDC 2010/1, p. 59, obs. O. DESHAYES ; RLDC 2009, n 63, p. 13, obs. V. MAUGERI.
Solution depuis ritre, CJUE, 6 octobre 2009, Asturcom Telecomunicaciones SL c/ Cristina Rodriguez
Nogueira, aff. C-40/08, JOUE C 282 du 21/11/2009, p. 7, Procdures 2009, comm. 400, note C. NOURISSAT ;
Gaz. Pal. 2010, n 49, p. 12, obs. Gh. POISSONNIER et J.-Ph. TRICOIT.

151

DLIMITATION FONCTIONNELLE
[Il] ne se limite pas la simple facult de se prononcer sur la nature
ventuellement abusive dune clause contractuelle, mais comporte galement
lobligation dexaminer doffice cette question ds quil dispose des lments de
droit et de fait ncessaires cet effet, y compris lorsquil sinterroge sur sa propre
comptence territoriale 775.
Elle justifie sa dcision au motif quil est peu probable que le consommateur dtecte luimme les irrgularits contractuelles dont il est victime et quil connaisse les dispositions
lgales qui lui sont favorables. Le relev doffice par le juge prend, en effet, tout son sens
dans les litiges de consommation, o lingalit structurelle entre les parties au contrat ne peut
tre compense que par une intervention extrieure celles-ci776 : La protection effective du
consommateur suppose un rle actif du juge dans lexamen du contrat 777.
Le projet de loi n 1015, relatif la consommation, dpos lAssemble nationale le 2
mai 2013, prvoit, en son article 28, de mettre le droit franais en conformit avec celui de
lUnion europenne, en ajoutant, larticle L. 141-4 du Code la consommation, un alina
ainsi rdig :
Il [le juge] carte doffice, aprs avoir recueilli les observations des parties,
lapplication dune clause dont le caractre abusif ressort des lments du dbat .
Les clauses illicites en vertu du droit de la consommation ont connu une volution
comparable. Pendant longtemps, le juge na pas eu le pouvoir de les relever doffice 778 au
motif quil ne pouvait se prononcer que sur ce qui lui tait demand, conformment larticle
5 du code de procdure civile et parce quon estimait que les dispositions dordre public de
protection ne pouvaient tre invoques que par la seule partie protge. Cette position
affaiblissait leffectivit du droit de la consommation et surtout contrevenait lapproche
retenue par la CJCE qui affirmait, au contraire, le pouvoir du juge national de soulever
doffice toute violation du droit communautaire de la consommation, notamment en matire
de clause abusive779 ou de crdit la consommation780. Cest dailleurs lune des raisons qui a
775

CJCE, 29 juin 2009, Pannon, prc., point 32. Nous soulignons.


Le devoir du juge de relever doffice les clauses abusives est nanmoins encadr : le juge doit disposer des
lments de fait et de droit ncessaires cet effet, le consommateur peut sy opposer et le tout doit avoir lieu
dans le respect des principes du contradictoire et d'immutabilit de l'objet du litige.
776
CJCE, 29 juin 2009, Pannon, prc. point 65.
777
G. BIARDEAUD et P. FLORES, Le contentieux du droit de la consommation, d. ENM, 2005, vol. 1, p. 94.
778
V. Cass. com., 3 mai 1995, F. EUDIER, Le juge a-t-il le pouvoir de relever doffice une rgle dordre
public de protection ? , D. 1997, p. 124 ; Cass. 1re civ., 16 mars 2004, D. 2004, AJ p. 947, obs. V. AVENAROBARDET.
779
CJCE, 27 juin 2000, Oceano Grupo, prc. ; CJCE, 21 novembre 2002, Cofidis, prc..
780
CJCE, 4 oct. 2007, Rampion,. aff. C-429/05, H. CLARET, Crdit la consommation : quelques prcisions
apportes par la CJCE , D. 2008, p. 458 s. ; O. CREPELET, Larrt "Rampion et Godard" ou le cas insolite
de louverture de crdit la consommation souscrite en vue de financer une opration dtermine , RED
consom. 2007/4, p. 595 s. ; M. HO-DAC, Offre de crdit la consommation nindiquant pas le bien financ ,

152

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


pouss le lgislateur intervenir, ce qui a donn lieu lintroduction de larticle L. 141-4 dans
le Code de la consommation. Par ailleurs, prenant acte de ce changement lgislatif, la Cour de
cassation a finalement jug que la mconnaissance des dispositions dordre public du Code de
la consommation peut tre souleve doffice 781 . Nanmoins, la solution ainsi pose par
larticle L. 141-4 parat dsute, au moins pour ce qui concerne le droit communautaire de la
consommation, puisque la position de la CJUE a volu et quelle considre dsormais que le
juge national a lobligation de soulever doffice toutes les violations en la matire 782. Cest
pourquoi il faudrait lire aujourdhui larticle L. 114-4 du Code de la consommation comme
posant un devoir de relev doffice chaque fois quest en cause la violation dune
disposition dorigine communautaire.

JCP E 2008, n 4, p. 40 s. ; C. NOURISSAT, Nouvelle prcision sur le relev d'office du juge , Procdures
2008, n 3, p. 17 s. ; G. PAISANT, Condition du recours du consommateur contre le prteur et office du juge
national , JCP G 2008, p. 43 s. ; J.-P. PIZZIO, Le march intrieur des consommateurs, le droit de la
consommation dorigine communautaire et son application dans les tats membres de lUnion europenne
(deuxime partie) , RLDA 2008, n 33, p. 69 s. ; G. POISSONNIER et J.-P. TRICOIT, Gaz. Pal. n 346 du
12 dc. 2007, note p. 11 s. ; G. RAYMOND, Contrats conc. consom. 2007, comm. 12, p. 31 s. ; A. RIGAUX,
Europe 2007, n 12, note p. 32 s.
781
Cass. 1re civ., 22 janvier 2009, V. AVENA-ROBARDET, Crdit la consommation : loffice du juge
retrouv , D. 2009, p. 365 ; O. GOUT, Protection des consommateurs, un nouveau souffle en matire de
soulev doffice de la nullit par le juge , JCP E 2009, n 7, p. 21 s. ; X. LAGARDE, Office du juge : la fin
dune jurisprudence , RDBF 2009, n 2, p. 43 s. ; X. LAGARDE, Le juge peut relever doffice la
mconnaissance des dispositions dordre public du Code de la consommation , JCP G 2009, n 9, p. 30 s. ;
S. PIEDELIVRE, Droit de la consommation et office du juge , D. 2009, n 13, p. 908 s. ;
G. POISSONNIER, Office du juge en droit de la consommation : une clarification bienvenue , D. 2008,
p. 1285 ; L. RACHEL, Pouvoir de relever doffice la violation des dispositions du Code de la consommation ,
Procdures 2009, n 3, p. 19 s. ; N. RZEPECKI, Le relev doffice par le juge des dispositions du Code de la
consommation : principe et rgime , RLDA n 39, p. 41 s. ; A. SALGUEIRO, Ladage da mihi factum, dabo
tibi jus appliqu au moyen relev doffice tir de la forclusion , JCP E 2009, n 24, p. 14 s. ; E. SAVAUX,
Spectaculaire, mais difficilement vitable, revirement de jurisprudence concernant loffice du juge en matire
de crdit la consommation , Defrnois 2009, n 6, p. 663 s. ; Contrats conc. consomm. 2009, comm. 3, p. 33
s., note G. RAYMOND ; JCP G 2009, n 19, p. 17 s., note B. BOULOC ; RDC 2009/3, p. 1078 s., note
D. FENOUILLET.
782
CJCE, 4me ch., 4 juin 2009, Pannon prc. ; CJCE, 17 dc. 2009, Martin Martin, aff. C-227/08, L. IDOT,
Office du juge en cas de non-information sur le dlai de rtractation , Europe fvr. 2010, comm. n 88, p. 35 ;
L. IDOT, Protection des consommateurs. Office du juge en cas de non-information sur le dlai de
rtractation , JCP E 2010, n 12, p. 22 ; M. COMBET, Lobligation dinformation du droit de rtractation du
professionnel et la protection du consommateur : la Cour de justice nen ferait-elle pas trop ? , RLDA 2010,
n 47, p. 60 s. ; C. AUBERT DE VINCELLES, Dmarchage domicile et office du juge , RDC 2010/4,
p. 652 ; M. DEPINCE, Arrt Martin Martin : Le juge national peut soulever doffice les mesures protectrices
du consommateur en matire de dmarchage , RED consom. 2011, p. 383 s. ; Y. PICOD, Relev doffice et
nullit du contrat en cas de dfaut dinformation du consommateur , JCP E 2010, n 3, p. 44 ;
S. PIEDELIVRE, Gaz. Pal. 2010, n 41-42, obs. p. 23 s. ; E. POILLOT, D. 2010, pan. p. 796 ;
N. SAUPHANOR-BROUILLAUD, JCP G 2010, n 18, p. 966 s. ; G. RAYMOND, Contrats conc. Consom.
2010, comm. 6, p. 35 s., selon lequel larticle 4 de la directive CEE du Conseil n 85/577, du 20 dcembre 1985,
concernant la protection des consommateurs dans le cas de contrats ngocis en dehors des tablissements
commerciaux, ne soppose pas ce quune juridiction nationale dclare doffice la nullit d'un contrat relevant
du champ d'application de cette directive au motif que le consommateur na pas t inform de son droit de
rsiliation, alors mme que cette nullit na, aucun moment, t invoque par le consommateur devant les
juridictions nationales comptentes.

153

DLIMITATION FONCTIONNELLE
En ce qui concerne les clauses illicites en vertu du droit commun, leur sort quant leur
relev doffice a longtemps t incertain. Selon la doctrine majoritaire 783 , le juge aurait
lobligation de relever doffice les moyens de pur droit et la facult de soulever ceux
mlangs de droit et de fait. Mais la jurisprudence en la matire manquait de clart, car
linterprtation des dcisions tait difficile faute de savoir toujours si le moyen en cause tait
ou non de pur droit784. LAssemble plnire est intervenue, pour dissiper ces incertitudes, par
un arrt en date du 21 dcembre 2007785 selon lequel :
Si, parmi les principes directeurs du procs, larticle 12 du nouveau Code de
procdure civile oblige le juge donner ou restituer leur exacte qualification aux
faits et actes litigieux invoqus par les parties au soutien de leurs prtentions, il ne
lui fait pas obligation, sauf rgles particulires, de changer la dnomination ou le
fondement juridique de leurs demandes .
Malgr la formulation peu claire de lattendu de principe, la majorit des commentateurs
saccordent pour dire que le juge a dsormais la facult, et non le devoir, de soulever doffice
les moyens quils soient de pur droit ou mlangs de droit et de fait.
Pour rsumer, le juge tant oblig de relever doffice les clauses abusives, il apparat que
cette qualification est avantageuse car elle permet de combattre systmatiquement toute
stipulation ayant ce caractre. Au contraire, une clause illicite risque dtre maintenue dans le
contrat et oppose au non-professionnel ou au consommateur qui ne laurait pas vue, si le juge
dcide de ne pas user de sa facult de la soulever doffice (hormis le cas o lillicit
constitue une violation du droit communautaire de la consommation). Peut-tre peut-on
nuancer le propos en pensant que dans un litige de consommation, le juge nhsitera pas
recourir cette facult.

783

Pour un panorama complet, v. O. DESHAYES, Loffice du juge la recherche de sens ( propos de larrt
dAssemble plnire du 21 dcembre 2007) , D. 2008, chron. p. 1102, n 14.
784
V. sur ltat de cette question, O. Deshayes, chron. prc., n 16 18.
785
Cass. ass. pln., 21 dcembre 2007, Bull. civ. ass. pln., n 101, BICC, n 680, rapport du conseiller
D. LORIFERNE, avis du premier avocat gnral R. de GOUTTES ; O. Deshayes, art. prc. ; Contrats, conc.
consom. 2008, comm. 92, note L. LEVENEUR ; D. 2008, AJ p. 228, obs. L. DARGENT ; Dr. et proc. 2008,
p. 103, Ch. LEFORT ; JCP G 2008, I, 138, obs. S. AMRANI-MEKKI ; JCP G 2008, II, 10006, note
L. WEILLER ; RCA 2008, comm. 112, note S. HOCQUET-BERG ; RDC 2008, p. 435, obs. Y.-M. SERINET ;
RDI 2008, p. 102, obs. Ph. MALINVAUD.

154

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


2. Inutilit du cumul
181. Plan. Sur plusieurs points, le cumul entre les notions de clause abusive et de clause
illicite est inutile786 dans le sens o la qualification de clause abusive napporte rien de plus
par rapport ce quoffre dj celle de clause illicite.
182. Dimension pdagogique. Tous les dfenseurs de lide de cumul entre les notions de
clause illicite et de clause abusive prtendent quil aurait une vertu pdagogique. Cette ide
repose sur le constat que les dispositions impratives sont, en gnral, mal connues du nonprofessionnel ou du consommateur, situation dont le professionnel profite pour,
abusivement , stipuler des clauses illicites787. Il en dcoule quelles risquent davoir, en
fait, une efficacit dont tout le monde saccorde souligner quelle est inadmissible 788 .
Lillicit et les sanctions quelle emporte ne constitueraient donc pas en elles-mmes une
protection suffisante. La vertu pdagogique du cumul se fait jour : la dnonciation de la clause
sur les deux fondements amliorerait la diffusion des clauses illicites auprs des nonprofessionnels et des consommateurs, et par l mme facilite[rait] la connaissance effective
de linterdiction 789 et renforce[rait] lautorit du droit existant 790.

786

Cette ide se retrouve en doctrine, v. not. H. BRICKS, Les clauses abusives, LGDJ, coll. Bibliothque de
droit priv, t. 175, 1982, n 11 : "Clause abusive" nest pas synonyme de "clause illicite". Il est vrai que
certaines clauses abusives sont aussi illicites, cest--dire contraires une rgle dordre public. Mais
paradoxalement, ce sont celles qui poseront le moins de problme ladhrent. Pour chapper de telles
dispositions, il lui suffira de dmontrer leur caractre illicite ; W. Dross, v Attributive de comptence, in
Clausier, op. cit., p. 54 s. : Larticle 48 du nouveau Code de procdure civile valide les clauses attributives de
comptence territoriale condition quelles soient conclues entre commerants uniquement, ce qui rend en
principe sans objet la lgislation sur les clauses abusives ; Ph. MALINVAUD et Ph. JESTAZ, La
recommandation de la Commission des clauses abusives concernant le contrat de construction de maisons
individuelles , RDI 1981, p. 155, spc. p. 162 : La Commission des clauses abusives critique les clauses
drogeant aux rgles lgales de comptence territoriale ou dattribution. On ne peut qutre daccord sur ce
point, mais on ne voit pas lintrt quil y a les dclarer abusives puisquelles sont dj interdites par des textes
dordre public .
787
Vers un nouveau droit de la consommation, rapport prc. ; Propositions pour un nouveau droit de la
consommation, rapport prc. : Certes ces clauses sont dores et dj frappes de nullit. Mais il sagit l dune
sanction tout fait insuffisante. Les consommateurs, dans leur majorit, ignorent la nullit de la clause. Ou sils
la connaissent, ils hsitent faire un procs. De l rsulte que de nombreuses clauses, pourtant contraires des
rgles impratives, continuent figurer dans les contrats prrdigs et reoivent application comme si elles
taient valables. Pour empcher cette pratique intolrable, il faut dclarer ces clauses abusives pour faire en sorte
quelles disparaissent matriellement des contrats ; A. Sinay-Cytermann, art. prc., n 16 : Si les
professionnels insrent si facilement des clauses illicites, cest parce que le non-professionnel ignore le plus
souvent la nullit des clauses quil accepte .
788
J. Ghestin, op. cit., n 610-2. Mme ide dj in Rsolution (76) 47 adopte par le Comit des Ministres du
Conseil de lEurope et Expos des motifs, Strasbourg 1977, n 24, p. 16.
789
La notion de clause abusive et le rle de la Commission des clauses abusives lgard des clauses illicites ou
illgales, rapport prc., spc. p. 28.
790
A. Sinay-Cytermann, art. prc., spc. n 21.

155

DLIMITATION FONCTIONNELLE
Largument ne convainc pas et est empreint dune certaine navet. Pourquoi le nonprofessionnel ou le consommateur aurait-il une meilleure connaissance des listes
rglementaires de clauses abusives, des travaux de la Commission des clauses abusives et de
la jurisprudence rendue en la matire que des dispositions lgales interdisant les clauses
illicites ? On peut certes saluer limportant travail ralis par la Commission sur son site
Internet

791

qui recense ses recommandations et avis ainsi que les jurisprudences

communautaire, administrative et judiciaire. Reste quil est difficile pour un non juriste de sy
retrouver dans ces diverses sources. Surtout il ne faut pas oublier que le plaideur est, le plus
souvent, assist dun conseil : cest lui qui est cens tre au fait des clauses illicites et des
clauses abusives !
Rcemment, la Commission des clauses abusives elle-mme a dailleurs ni lefficacit du
cumul des qualifications. En effet, lors de la prparation de ce qui deviendra le dcret
n 2009-302 du 18 mars 2009, elle a rendu, conformment sa mission, un avis sur le projet
de dcret. Celui-ci prvoyait de ne pas reprendre le point q) de lannexe larticle L. 132-1,
stigmatisant

entre

autres

les

clauses

attributives

de

comptence

territoriale

et

compromissoires. Or, dans son avis, la Commission affirme ce propos :


Les clauses vises aux points h) et q) de lannexe nont pas tre reprises
dans la liste des clauses noires ou grises nonces dans le prsent projet ds lors
quelles sont dj considres illicites par le droit positif franais 792.
La porte pdagogique du cumul semble nulle et conforte lide quil est inutile de
dnoncer des clauses illicites comme abusives.
183. Intervention ou non du juge dans la mise en uvre de la sanction. Le rput non
crit est une sanction qui opre en principe de plein droit, ce qui signifie quil ny a pas
besoin du juge pour que la clause litigieuse soit prive de valeur obligatoire 793. Le caractre
automatique de cette sanction confrerait donc un avantage indniable la qualification
dabusif. La remarque a une porte limite car elle ne vaut que dans les cas o lillicit nest
pas elle-mme sanctionne par le rput non crit, comme cest le cas des clauses attributives
de comptence territoriales. Par ailleurs, en pratique, et au regard des exemples topiques
prcdemment dcrits, cet atout nest pas vident.

791

http://www.finances.gouv.fr/clauses_abusives/.
Avis sur le projet de dcret portant application de larticle L. 132-1 du Code de la consommation, Annexe IV,
in Rapport dactivit pour lanne 2008 de la Commission des clauses abusives, BOCCRF 05/03/2009.
793
S. GAUDEMET, La clause rpute non crite, Economica, coll. Recherches Juridiques, t. 13, 2006, n 142.
792

156

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


Dune part, il faut noter que la dchance du droit aux intrts de larticle L. 311-33794 du
Code de la consommation est aussi une sanction automatique, qui opre de plein droit comme
le rput non crit795. Ainsi qualifier la clause mconnaissant lexigence dune offre pralable
en cas daugmentation du montant du crdit la consommation dabusive ne prsente ce
titre que peu dintrt.
Dautre part, la qualification de clause abusive serait prfrable celle de clause nulle, car
la premire est mise en uvre de manire non contentieuse alors que la seconde ncessite
lintervention du juge, la nullit ntant constitue que par son prononc en justice. Le nonprofessionnel ou le consommateur pourrait donc opposer au professionnel labsence de force
contraignante de la disposition abusive tandis quil serait oblig de saisir le juge pour obtenir
la nullit dune clause litigieuse. Mais cette diffrence thorique perd beaucoup de sa force en
pratique. En effet, de deux choses lune : ou il ny a pas de diffrend entre le professionnel et
son cocontractant sur la valeur de la stipulation, et le premier acceptera alors quelle ne soit
pas applique entre eux ; ou il existe un diffrend entre les parties et le second devra recourir
au juge quil agisse sur le fondement du caractre abusif ou nul de la clause.
184. Dlai daction. Certains auteurs ont mis en exergue lavantage que prsentait la
qualification de clause abusive sur celle de clause illicite quant au dlai daction 796. En effet,
jusquen 2008, la prescription de laction fonde sur le caractre abusif dune clause tait le
dlai trentenaire de droit commun797, alors que les prescriptions des actions fondes sur le
caractre illicite se voyaient souvent appliqus des dlais plus courts 798. Aujourdhui cette
considration ne vaut plus, car depuis la loi du 17 juin 2008799, le dlai de prescription de
laction contre les clauses abusives est align sur le dlai de droit commun de
larticle 2224 du Code civil, savoir cinq ans, ce qui minimise les diffrences de rgime entre
les qualifications.

794

Art. L. 311-48 c. consom. nv..


Cass. 1re civ., 4 avril 2001, Contrats, conc. consom. 2001, comm. 143, note G. RAYMOND.
796
N. Sauphanor-Brouillaud, Clauses abusives dans les contrats de consommation : critres de labus , t.
prc., n 18.
797
En effet, cette action relve du droit commun des contrats, v. dans le mme sens G. RAYMOND, Droit de la
consommation, Litec, coll. Litec Professionnels droit commercial, 2008.
798
Par exemple, lart. L. 311-37 c. consom. a contrario, dans sa rdaction issue de la loi n 2001-1168 du
11 dcembre 2001, qui prvoit un dlai de prescription de cinq ans sagissant de laction dun non-professionnel
ou dun consommateur en nullit dune clause dun crdit la consommation (soit le dlai de droit commun des
actions en nullit, art. 1304 c. civ.), tant donn que le dlai de forclusion de deux ans est limit aux actions en
paiement intentes par le prteur lencontre de lemprunteur.
799
L. n 2008-561 portant rforme de la prescription en matire civile.
795

157

DLIMITATION FONCTIONNELLE
185. Action des associations de consommateurs en suppression des clauses abusives.
La qualification de clause abusive serait aussi avantageuse du fait de lexistence de laction en
suppression des clauses abusives. En effet, la loi du 5 janvier 1988 800 a octroy aux
associations agres de consommateurs la facult de demander aux juridictions civiles la
suppression des clauses abusives dans les modles de conventions. Laction est de nature
prventive, cest--dire quelle tend la suppression matrielle de clauses dans les documents
qui serviront de base des contrats futurs entre professionnels et consommateurs, et non pas
lannulation de clauses dans des contrats dj conclus801.
La directive communautaire du 19 mai 1998 802 a rendu ncessaire la rforme de cette
action par lordonnance du 23 aot 2001803 qui a largi la porte de larticle L. 421-6 du Code
de la consommation :
Les associations mentionnes larticle L. 421-1 et les organismes justifiant
de leur inscription sur la liste publie au Journal officiel des Communauts
europennes en application de larticle 4 de la directive n 98/27/CE du Parlement
europen et du Conseil relative aux actions en cessation en matire de protection
des consommateurs peuvent agir devant la juridiction civile pour faire cesser ou
interdire tout agissement illicite au regard des dispositions transposant les
directives mentionnes larticle 1er de la directive prcite.
Le juge peut ce titre ordonner, le cas chant sous astreinte, la suppression
dune clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat propos ou
destin au consommateur .
Ainsi son alina premier prvoit les actions en cessation dagissements illicites804, entendus
comme ceux qui contreviennent aux dispositions transposant un certain nombre de directives

800

Art. 6 L. n 88-14, devenu lart. L. 421-6 c. consom..


Sur la loi n 88-14 du 5 janvier 1988 relative aux actions en justice des associations agres de consommateurs et
linformation des consommateurs, v. J. CALAIS-AULOY, Les actions en justice des associations de
consommateurs, commentaire de la loi du 5 janvier 1988 , D. 1988, chron. p. 193 ; G. PAISANT, Les
nouveaux aspects de la lutte contre les clauses abusives , D. 1988, chron. p. 253 ; E. PUTMAN, La loi du
5 janvier 1988 sur laction en justice des associations agres de consommateurs , RRJ 1988, p. 341 ;
G. VINEY, Un pas vers lassainissement des pratiques contractuelles : la loi du 5 janvier 1988 relative aux
actions en justice des associations agres de consommateurs , JCP G 1988, I, 335 ; Gaz. Pal. 1988, 1, doctr.
p. 201, PELLISSIER ; Gaz. Pal. 1998, 1, doctr. p. 268, L. BIHL ; et sur sa mise en uvre, v. A. MORIN,
Laction dintrt collectif exerce par les organisations de consommateurs avant et aprs la loi du 5 janvier
1988 , REDC 1991, 3 ; A. MORIN, Les actions en suppression des clauses abusives en France, bilan
dapplication de larticle 6 de la loi du 5 janvier 1988 , INC Hebdo 1993, n 820 ; R. MARTIN, Notes sur
laction en suppression des clauses abusives , Contrats, conc. consom. 1994, chron. 8 ; A. MORIN, Les
actions en suppression de clauses abusives, les apports rcents de la jurisprudence , INC Hebdo 1994, n 860 ;
G. CHABOT, Laction des associations agres de consommateurs en suppression des clauses abusives, LPA
10 octobre 2000, n 202, p. 16.
801
Sur le caractre prventif de laction des associations de consommateurs, v. supra nos 114 s..
802
Dir. n 98/27/CE, 19 mai 1998, relative aux actions en cessation, JOCE n L 166, 11 juin 1998, p. 51.
803
Ord. n 2001-741, 23 aot 2001, portant transposition de directives communautaires et adaptation au droit
communautaire en matire de droit de la consommation.
804
Cela ne concerne que certains agissements illicites : ceux qui contreviennent aux dispositions transposant les
directives mentionnes larticle 1er de la directive de 1998 (aujourdhui remplace par la directive

158

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


communautaires (dont celle relative aux clauses abusives), tandis que son alina second
consacre une action en cessation spcifique, celle en suppression des clauses illicites ou
abusives. Cet alina est dailleurs un autre argument contre le cumul des qualifications, le
lgislateur semblant lui-mme nettement les distinguer.
La rforme ayant eu lieu par ordonnance, on ignore ce qui a pouss le pouvoir
rglementaire envisager non seulement la suppression des stipulations abusives, comme
ctait le cas jusqualors, mais aussi celle des clauses illicites. En consquence, la formule a
t interprte de diverses manires. Des auteurs 805 ont soutenu que les clauses illicites
concernes taient uniquement celles qui ltaient en vertu de lalina premier de
larticle L. 421-6, cest--dire au regard des dispositions transposant les directives
mentionnes larticle 1er de la directive 98/27/CE du 19 mai 1998 relative aux actions en
cessation en matire de protection du consommateur . Certains, comme Monsieur Fages,
doutaient quau nom de cette possibilit dagir en suppression dune clause illicite une
association soit fonde faire assurer le respect de tout texte lgislatif ou rglementaire 806.
En faveur de cette solution, on peut dailleurs remarquer que lalina 2 comporte lexpression
ce titre qui renvoie lalina 1er. Dautres assurent, au contraire, que le texte offre la
possibilit dagir contre les clauses illicites quelle que soit lorigine de lillicit 807. Cette
position se dfend si lon considre que laction prvue au second alina est particulire et a
un caractre propre, tant donn que rien nobligeait le rdacteur du texte la prvoir puisque
la suppression des clauses abusives tait dj vise lalina 1er. En outre, il y est question de
clause illicite et non dagissement illicite, ce qui est diffrent. Quoi quil en soit, en pratique,
les associations de consommateurs se sont autorises dnoncer les clauses illicites de toutes
sortes sur le fondement de larticle L. 421-6, alina 2, et aucun juge ne les en a empches
jusqualors808.

n 2009/22/CE du 23 avril 2009 relative aux actions en cessation en matire de protection des consommateurs,
JOUE n L 110, 1er mai 2009, p. 30-36).
805
B. FAGES, Clauses abusives dans les contrats de fourniture daccs Internet , JCP G 2005, II, 10022 ;
X. LAGARDE, Quest-ce quune clause abusive ? tude pratique , JCP G 2006, I, 110.
806
B. Fages, note prc..
807
Concurrence Consommation, 2013-2014, d. Francis Lefebvre, coll. Mmento pratique, 2013, n 2890.
808
V. par ex. TGI Nanterre, 2 juin 2004, B. Fages, note prc. : en lespce, lassociation UFC Que Choisir
agissait en arguant non seulement du caractre abusif de nombreuses stipulations au regard de larticle
L. 132-1 du Code de la consommation, mais aussi du caractre illicite de certaines autres. Les juges font droit
leur demande en dclarant des clauses illicites, par exemple, sur le fondement de larticle L. 311-1 du Code de la
proprit intellectuelle ou de larticle 32, alina 3, de la loi du 9 juillet 1991 portant rforme des procdures
civiles dexcution.

159

DLIMITATION FONCTIONNELLE
De plus, les associations de consommateurs peuvent aussi agir en suppression des clauses
illicites sur le fondement soit de larticle L. 421-2 du Code de la consommation dans le cadre
de laction civile, soit de larticle L. 421-7 au titre dune action en intervention.
Tout autant que celle dabusive, la qualification dillicite permet donc aux associations de
consommateurs dagir en justice.

Le bilan des intrts pratiques du cumul est mitig et insuffisant pour balayer les raisons
thoriques qui nous poussent distinguer clause illicite et clause thorique.

B. Les obstacles thoriques au cumul


186. Plan. Largument principal sopposant au cumul entre les deux qualifications tient
leur diffrence dobjet (1) : la clause illicite suppose une absence totale de libert
contractuelle tandis que la clause abusive reprsente un abus de cette libert. Le cumul est de
plus regrettable car il engendre un risque de sanction diffrente entre lillicite et labusif (2).
1. La diffrence dobjet entre les notions
187. Une clause abusive est une clause illicite. Une stipulation qui est abusive parce
quelle cre, au dtriment du non-professionnel ou du consommateur, un dsquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, est aussi illicite, en ce quelle
est contraire larticle L. 132-1 du Code de la consommation, qui est une disposition
imprative, comme le prvoit son alina 9 : Les dispositions du prsent article sont dordre
public . En dautres termes, la clause est illicite parce quabusive809. Le lien de cause effet
entre les deux qualifications est particulirement bien illustr par la liste noire de clauses
abusives :
Dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels
ou des consommateurs, sont de manire irrfragable prsumes abusives, au sens
des dispositions du premier et du troisime alinas de larticle L. 132-1 et ds lors
interdites810, [] 811.
De mme, avant ladoption du dcret du 18 mars 2009 pouvait-on lire aux articles
R. 132-1 et R. 132-2-1 du Code de la consommation :
809

Cette ide se trouve en doctrine, v. not. G. Paisant, A propos des vingt-cinq ans de la Commission des
clauses abusives en France , art. prc., n 14 : Toute clause juge abusive au sens de larticle L. 132-1 est,
pour cette raison, illicite et rpute non crite .
810
Nous soulignons.
811
Art. R. 132-1 c. consom. nv., D. n 2009-302, 18 mars 2009.

160

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


Dans les contrats [] est interdite comme abusive812 [] .
Linverse, savoir quune clause est abusive parce quillicite, ne se vrifie pas.
188. Une clause dj illicite nest pas abusive813. A linverse, une clause qui serait illicite
parce que contraire une disposition dordre public (autre que L. 132-1 c. consom.) ne peut
tre abusive, la qualification dillicit rendant superftatoire celle dabus. La raison tient
lobjet respectif des deux notions qui est diffrent814.
En effet, lillicit correspond une absence totale de libert contractuelle tant donn que
le contractant doit observer les rgles impratives auxquelles il ne peut droger en aucun cas.
La notion de clause abusive sanalyse, quant elle, comme le franchissement des limites dun
droit, plus prcisment de la libert contractuelle 815 , ce qui suppose lexistence de cette
prrogative dont le contractant ne respecte pas les bornes. Il semble donc paradoxal, voire
juridiquement inexact 816, de qualifier dabusive une clause illicite. Lincohrence est totale
puisque cela revient dire quon a abus du droit de stipuler une clause que, prcisment, on
navait pas le droit de stipuler.
La distinction ne semble pas faire de doute, ds les travaux prparatoires de la loi du 10
janvier 1978 : Elles ne sont pas illgales ces clauses : elles sont, pour reprendre la
terminologie europenne, abusives 817. De ce constat ressort la spcificit du systme des
clauses abusives 818 par rapport celles qui sont illicites. Lorsque la stipulation est
spcialement vise et sanctionne par la loi, elle est illicite et le juge doit lui appliquer la
sanction spcifiquement prvue par ladite loi 819 , cette sanction tant alors suffisante et le
recours la notion de clause abusive inutile et inappropri 820 ; au contraire, comme le
soulignent des auteurs, la clause qui peut tre sanctionne comme abusive est une
812

Nous soulignons.
Dans le mme sens, v. G. Paisant, art. prc., n 14 : Ce raisonnement nest pas sans artifice car lillicite et
labus ne devraient tre confondus. Si toute clause juge abusive au sens de larticle L. 132-1 est, pour cette
raison, illicite et rpute non crite, toute clause illicite nest pas pour autant abusive. Lillicite dborde
largement labusif du seul article L. 132-1 .
814
Dans le mme sens, v. A. Sinay-Cytermann, art. prc., n 13.
815
V. supra nos 147 s..
816
A. Sinay-Cytermann, art. prc., n 13.
817
Discussion et adoption du projet de loi sur la protection et linformation des consommateurs par le Snat le
13 octobre 1977, JORF, Dbats parlementaires, Snat, 1977-1978, n 63 du vendredi 14 octobre 1977, p. 2292.
818
J. FLOUR, J.-L. AUBERT, . SAVAUX, Droit civil, Les obligations, t. 1, Lacte juridique, 15e d., Sirey,
coll. Universit, 2012, n 186.
819
Sanction qui peut tre trs varie : nullit, rput non crit ou sanction spcifique, par exemple, la dchance
du droit aux intrts (anc. art. L. 311-33 et art. L. 311-48 nv. c. consom. en matire de crdit la consommation).
820
Dans le mme sens, v. M.-S. PAYET, Droit de la concurrence et droit de la consommation, th. prc., n 131 :
Une clause qui contreviendrait une disposition imprative serait en effet carte, sans le secours de larticle
L. 132-1 du Code de la consommation ; X. Lagarde, art. prc., selon lequel il faut renoncer sinterroger sur
lexistence dun ventuel abus ds lors quune illicit est constate .
813

161

DLIMITATION FONCTIONNELLE
stipulation que la loi ne prohibe pas 821. En dautres termes, soit le professionnel est priv de
toute libert contractuelle, parce que tenu de respecter des dispositions dordre public, et il
commet une illicit en rdigeant une clause qui leur est contraire ; soit le professionnel est en
pleine possession de sa libert contractuelle, mais il peut commettre un abus sil en franchit
les limites.
2. Le risque dinadquation des sanctions
189. Position du problme. Lenjeu du cumul ou du non cumul des qualifications de
clause illicite et de clause abusive rside dans lapplication du rgime propre chacune des
notions822, et notamment dans la mise en uvre de leurs sanctions respectives. Dun ct,
les clauses abusives sont rputes non crites 823 . De lautre, lillicit peut avoir des
sanctions varies et spcifiques, distinctes de la sanction applicable la clause abusive.

190. Hypothses de conflit patent entre les sanctions. Le risque de divergence de rgime
entre les notions est particulirement aigu lorsque lillicit entrane une sanction spcifique,
et il semble alors logique de respecter ce dispositif propre824. La question se pose notamment
pour lexemple donn plus haut de la clause mconnaissant lexigence dune offre pralable
en cas daugmentation du montant du crdit la consommation. Dans ce cas, la sanction
prvue par Code de la consommation825 est la dchance du droit aux intrts pour le prteur,
lemprunteur ntant tenu quau remboursement du capital suivant lchancier prvu. Seul
ltablissement de crdit est alors sanctionn. Mais si cette clause est aussi abusive, elle est
rpute non crite826. Or elle conditionne lexistence mme du contrat, et celui-ci sera dclar

821

J. Flour, J.-L. Aubert, . Savaux, op. cit., n 186.


N. Sauphanor-Brouillaud, art. prc., n 11.
823
Art. L. 132-1 al. 6 c. consom..
824
X. Lagarde, art. prc..
825
Anc. art. L. 311-33 et art. L. 311-48 nv. c. consom..
826
Si cette clause est reconnue abusive, le rput non crit est, en effet, la seule sanction possible car la
jurisprudence a pos le principe de la spcialit de la peine civile que constitue la dchance du droit aux intrts
en vertu duquel elle nest donc pas applicable aux clauses abusives, v. Cass. 1 re civ., 10 mai 2000, Bull. civ. I,
no 139, D. 2000, p. 317, obs. C. RONDEY ; Contrats conc. consom. 2000, comm. 166, note G. RAYMOND ;
Cass. 1re civ., 24 novembre 2004, D. 2005, p. 443, obs. J.-Ph. TRICOIT ; D. 2005, p. 2222, note
X. LAGARDE ; RTD com. 2005, p. 157, obs. D. LEGEAIS ; RTD com. 2005, p. 584, obs. B. BOULOC, qui
retient que viole, par fausse application, les articles L. 311-37, alina 1er et L. 132-1, alina 6, du Code de la
consommation, un tribunal qui carte, sur le fondement de larrt du 21 novembre 2002 de la Cour de justice des
Communauts europennes propre aux clauses abusives, la fin de non-recevoir tire de la forclusion biennale,
tout en retenant que loffre pralable tait entache dirrgularits qui, seules, appelaient la sanction de la
dchance du droit aux intrts, laquelle na pas vocation recevoir application lgard des clauses abusives,
qui ne peuvent qutre rputes non crites.
822

162

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


sans effet, du moins pour ce qui concerne laugmentation du crdit 827. Et ltablissement et le
consommateur sont alors sanctionns puisque ce dernier risque de devoir restituer
immdiatement le montant du crdit obtenu en augmentation. Ainsi quon la constat,
paradoxalement, la sanction retenue nest finalement peut-tre pas la plus efficace 828, ni la
plus protectrice des intrts des non-professionnels ou consommateurs.

200. Hypothses de conflit latent entre les sanctions. Dans certains cas, le risque de
conflit nexiste pas premire vue. Il en est ainsi lorsque lillicit et labus reoivent la
mme sanction. Prenons lexemple de la clause attributive de comptence 829 : quelle soit
dclare illicite sur le fondement de larticle 48 du code de procdure civile ou abusive sur le
fondement de larticle L. 132-1 du Code de la consommation, le rsultat est le mme, elle sera
rpute non crite.
Dans dautres cas, le risque de divergence parat minime lorsque les sanctions sont
proches. Par exemple, la clause compromissoire encourt la nullit partielle sur le fondement
de son caractre illicite et le rput non crit sur le fondement de son caractre abusif830. Or,
mme sil existe des diffrences entre les deux sanctions 831 , leur effet est globalement le
mme : le contrat est maintenu sans la clause832.
Pourtant si lanalyse est pousse plus loin, il existe une vritable divergence dans la mise
en uvre de ces sanctions, accentue par le dcret du 18 mars 2009 instaurant les listes
noire et grise de clauses abusives. En effet, les clauses attributives de comptence
territoriale et les clauses compromissoires sont respectivement rputes non crites et nulles
sur le fondement de leur illicit, dune part, et sont seulement prsumes abusives833, dautre
part. Or illicit et prsomption dabus semblent difficilement conciliables 834 car elles
emportent des consquences radicalement diffrentes sur les moyens de dfense du
professionnel. En effet, si le non-professionnel ou consommateur agit sur le fondement de
827

Art. L. 132-1 al. 8 c. consom..


N. Sauphanor-Brouillaud, Les remdes en droit de la consommation : clauses noires, clauses grises, clauses
blanches, clauses proscrites par la jurisprudence et la Commission des clauses abusives , art. prc., n 13,
propos de la jurisprudence reconnaissant le caractre abusif des clauses mconnaissant lexigence dune offre
pralable en cas daugmentation du montant du crdit la consommation.
829
V. supra nos 165 s..
830
V. supra nos 16 s..
831
S. Gaudemet, th. prc., nos 89 s..
832
Pour les diffrences procdurales entre les deux sanctions, v. supra n 183.
833
Puisquelles sont vises lart. R. 132-2 c. consom. qui fixe la liste grise de clauses abusives.
834
Dans le mme sens, v. S. Amrani-Mekki, Dcret du 18 mars 2009 relatif aux clauses abusives : quelques
rflexions procdurales , art. prc. ; N. SAUPHANOR-BROUILLAUD, Clauses abusives : les nouvelles
clauses "noires" et "grises" , JCP G 2009, act. 168.
828

163

DLIMITATION FONCTIONNELLE
lillicit de ces stipulations, le professionnel ne pourra pas rapporter la preuve de leur
caractre non illicite la violation dune disposition dordre public tant manifeste et la
clause sera ncessairement radique. Au contraire, si laction est fonde sur son caractre
abusif, le professionnel pourra rapporter la preuve contraire. Sil y parvenait, cela aboutirait
la situation paradoxale dans laquelle une clause, bien quinterdite en raison de son caractre
illicite, serait maintenue dans un contrat au vu de son caractre non abusif !
Il ne sagit pas dune hypothse dcole. Certes, on imagine mal comment un professionnel
pourrait prouver que forcer le non-professionnel ou consommateur plaider des centaines
de kilomtres de son domicile nemporte pas un dsquilibre significatif des droits et
obligations des parties, au dtriment de ce dernier. En revanche, le professionnel peut trouver
des moyens de dmontrer labsence de caractre abusif dune clause compromissoire, par
exemple, en rapportant la preuve que larbitre est indpendant et impartial , que lgalit
des armes des parties est assure dans la procdure arbitrale , en dautres termes, que le
procs arbitral a pu se tenir de manire quitable pour que le droit au juge effectif soit garanti
au consommateur 835 , ce qui est envisageable notamment si une institution est dsigne
comme arbitre dans la clause. O lon voit que le cumul, qui a t pens comme une mesure
protectrice du non-professionnel ou du consommateur, se retourne en ralit contre eux836.
201. En conclusion, les clauses illicites ne doivent pas tre qualifies dabusives, ce dont il
dcoule que seule une clause a priori licite, cest--dire non interdite par la loi, peut tre
qualifie dabusive837.

SECTION II. LEGALITE DE LA CLAUSE ET CARACTERE ABUSIF


202. Position du problme. Une clause est lgale 838 , au sens large, lorsquelle est
conforme au Droit 839, cest--dire quelle se contente dtre la copie dune disposition
lgale, quelle soit imprative ou suppltive. Une telle stipulation peut-elle tre qualifie
dabusive ? La directive du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats

835

S. Amrani-Mekki, art. prc..


Dans le mme sens, v. Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 326.
837
H. Bricks, th. prc., n 11 : Bon nombre de stipulations parfaitement licites nen sont pas moins abusives,
dans la mesure o prcisment, elles entranent un dsquilibre dans le contrat lavantage exclusif dune
partie .
838
Th. REVET, La clause lgale , in Mlanges Michel Cabrillac, Dalloz-Litec, 1999, p. 277 s..
839
V Lgal, e, in Vocabulaire juridique, op. cit., sens 4.
836

164

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


conclus avec les consommateurs apportait une rponse cette question (Sous-section 1), qui
na pas t reprise par la loi du 1er fvrier 1995, de telle sorte quil faudra tudier ltat de la
question en droit positif franais (Sous-section 2).

SOUS-SECTION I : EN DROIT COMMUNAUTAIRE


203. nonc de la solution communautaire. Larticle 1er 2 de la directive du 5 avril
1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs
dispose :
Les clauses contractuelles qui refltent des dispositions lgislatives ou
rglementaires ainsi que des dispositions ou principes des conventions
internationales, dont les Etats ou la Communaut sont parties, notamment dans le
domaine des transports, ne sont pas soumises aux dispositions de la prsente
directive .
En dautres termes, est exclue du champ dapplication de la directive toute une catgorie, non
ngligeable, de stipulations contractuelles, celles qui refltent des dispositions lgislatives
ou rglementaires impratives , de telle sorte que le professionnel est ainsi autoris insrer
des clauses qui seront en tout tat de cause opposables au consommateur et chapperont
tout contrle dabus 840.
204. Justifications. Regrette par certains841, lexclusion prvue par larticle 1er 2 trouve
pourtant une explication logique au treizime considrant de la directive du 5 avril 1993 :
Considrant que les dispositions lgislatives ou rglementaires des tats
membres qui fixent, directement ou indirectement, les clauses de contrats avec les
consommateurs sont censes ne pas contenir de clauses abusives ; que, par
consquent, il ne savre pas ncessaire 842 de soumettre aux dispositions de la
prsente directive les clauses qui refltent des dispositions lgislatives ou
rglementaires impratives [] .
Ces stipulations sont donc prsumes non abusives, et ce de manire irrfragable,
simplement de par leur origine 843. En effet, elles ne sont pas luvre du rdacteur du
contrat, mais celle du pouvoir lgislatif ou rglementaire. Or si une suspicion dabus plane sur

840

H. HALL et C. TIXADOR, Application de la directive 93/13 aux prestations de services publics, Rapport de
synthse, INC, novembre 1997, intro. p. 94.
841
H. Hall et C. Tixador, rapport prc., intro. p. 94 : En introduisant une limitation au contrle des clauses
refltant les dispositions lgislatives ou rglementaires impratives, la protection des consommateurs est
gravement touche .
842
Nous soulignons.
843
H. Hall et C. Tixador, rapport prc., intro. p. 94.

165

DLIMITATION FONCTIONNELLE
le professionnel lorsquil rdige les clauses844, une telle dfiance ne peut se comprendre
lgard des autorits publiques charges ddicter la loi ou le rglement845.
Pour les clauses rglementaires, il existe, en outre, une autre justification tenant la
spcificit de ces actes manifestant lexercice dune prrogative de puissance publique 846 .
Elles ne peuvent tre abusives car leur caractre exorbitant du droit commun est en principe
justifi par un intrt public 847 (et ce mme si le droit communautaire des clauses abusives
sapplique aux oprateurs conomiques publics 848 ). Cela ne signifie pas quelles soient
labri de toute critique, mais elles doivent faire lobjet dun autre type de contrle : celui qui
sexerce classiquement lencontre des actes de ladministration849 850.
205. Porte de lexclusion : Dispositions lgales et rglementaires . Aux termes de
larticle 1er 2 de la directive communautaire du 5 avril 1993, il est possible didentifier deux
noyaux durs chappant lapplication du droit communautaire des clauses abusives : les
clauses de nature lgale et les clauses de nature rglementaire, ce qui concerne un nombre
assez considrable de contrats dont les stipulations sont exemptes de tout contrle de leur
caractre abusif.
Les premires nappellent pas de remarques particulires et sont facilement identifiables, il
sagit de toutes les clauses qui reprennent une disposition issue dune loi, quelle soit codifie
ou non.
Les secondes sont toutes les stipulations qui reprennent une disposition issue dun
rglement, quel que soit le cadre dans lequel elle intervient, ce qui recouvre un grand nombre
de cas en droit franais. Elles se rencontrent dabord dans certains contrats de pur droit

844

Rappelons que seule une clause dun contrat nayant pas lobjet dune ngociation individuelle peut tre
abusive au sens de la directive (art. 3 1).
845
J. BASEDOW, Un droit commun des contrats pour le march commun , RIDC 1-1998, p. 7 s., spc. p. 13 :
la base de cette exception se trouve videmment la considration selon laquelle les clauses contractuelles qui
se conforment au droit soit dispositif, soit impratif ne peuvent tre abusives .
846
S. PELLINGHELLI-STEICHEN, Les contrats passs par les services publics industriels et commerciaux au
regard du contrle des clauses abusives , LPA 14 juillet 1997, n 84, p. 11.
847
C. BERGEAL, concl. sous CE, 11 juillet 2001, Socit des eaux du Nord, CJEG dcembre 2001, p. 496,
n 4.1.2. Dans le mme sens, v. S. Pellinghelli-Steichen, art. prc..
848
Dir. 5 avril 1993, art. 2, c) : "professionnel" : toute personne physique ou morale qui, dans les contrats
relevant de la prsente directive, agit dans le cadre de son activit professionnelle, quelle soit publique ou
prive .
849
Soit en droit franais, le principe de lgalit et sa sanction, sur lequel v. R. CHAPUS, Droit administratif
gnral, t. 1, 15e d., Montchrestien, coll. Domat droit public, 2001, n 1200 s.. V. aussi G. VEDEL, La
soumission de ladministration la loi, Le Caire, 1952 ; Ch. EISENMANN, Le droit administratif et le
principe de lgalit , EDCE, n 11, p. 25 ; J. RIVERO, Le juge administratif : gardien de la lgalit
administrative ou gardien administratif de la lgalit ? , Mlanges Waline 1974, p. 701.
850
S. Pellinghelli-Steichen, art. prc..

166

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


priv 851 : ainsi dans les modles types doffre pralable de crdit la consommation852, ou
encore des contrats-types de transports853. Elles se trouvent aussi dans les contrats dits de
service public854 : ainsi pour la distribution de leau ou de llectricit 855.
206. Porte de lexclusion : Dispositions impratives . Pour saisir ltendue de
lexclusion, encore faut-il savoir ce que vise prcisment lexpression dispositions
lgislatives ou rglementaires impratives , puisque seules ces dernires peuvent chapper au
contrle de leur caractre abusif selon la directive du 5 avril 1993. Son treizime considrant
in fine fournit des consignes dinterprtation, en prcisant que :
Lexpression "dispositions lgislatives ou rglementaires impratives"
figurant larticle 1er paragraphe 2 couvre galement les rgles qui, selon la loi,
sappliquent entre les parties contractantes lorsquaucun autre arrangement na t
convenu .
Il apparat sa lecture que le mot impratives na pas le mme sens quen droit franais et
quil nimplique pas notre distinction classique entre rgles contraignantes et suppltives856.
Ainsi, selon un auteur allemand, lexclusion se rapporte [] aussi aux clauses refltant des
rgles de droit qui sont appliques seulement en labsence de drogations contractuelles,
cest--dire aux clauses refltant le droit dispositif857 858. En dautres termes, il semble quau
sens du droit franais, toute stipulation refltant des dispositions lgislatives ou
rglementaires, quelles soient impratives ou suppltives, est vince de la protection contre
les clauses abusives, ce qui tend encore le champ de lexclusion.
Reste savoir si le droit franais consacre cette solution communautaire.

851

J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 180.


Arrt 14 mai 2007, annexe lart. R. 311-6 c. consom..
853
Par exemple en matire de transport de voyageurs, v. D. n 2008-828 du 22 aot 2008 portant approbation du
contrat type applicable aux services occasionnels collectifs de transports intrieurs publics routiers de personnes.
854
On a vu que la lgislation des clauses abusives tait applicable aux relations entre usagers et services publics,
V. supra n 77.
855
J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 180. Dans le mme sens, v. S. Pellinghelli-Steichen, art. prc..
856
Dans le mme sens, v. CESCE, avis, Rapport de la Commission sur lapplication de la directive 93/13/CEE
du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs ,
JOCE n C 116/25, p. 117 ; J. Basedow, art. prc., spc. p. 13 ; J. GHESTIN et I. MARCHESSAUX-VAN
MELLE, Lapplication en France de la directive visant liminer les clauses abusives aprs ladoption de la
loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 , JCP G 1995, I, 3854, n 6 ; X. Lagarde, Quest-ce quune clause abusive ?
tude pratique , art. prc. ; M. TENREIRO, Les clauses abusives dans les contrats conclus avec les
consommateurs (directive n 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993) , Contrats, conc. consom. 1993, chron. 7,
p. 1. Contra, v. L. VOGEL in Code europen des affaires, 1995, p. 771, note 3.
857
Pris dans le sens de droit suppltif.
858
J. Basedow, art. prc., spc. p. 13.
852

167

DLIMITATION FONCTIONNELLE
SOUS-SECTION II : EN DROIT FRANAIS
207. Position franaise. La restriction pose larticle 1er 2 de la directive na pas t
reprise par la loi du 1er fvrier 1995 859 . Larticle L. 132-1 du Code de la consommation
nintroduit, en effet, aucune limite tenant au caractre lgal ou rglementaire que peuvent
revtir certaines stipulations, de telle sorte que la loi franaise en matire de clauses abusives
parat avoir un champ dapplication plus large que la directive, et tre en cela plus svre que
cette dernire. Cette apparente extension du domaine des clauses abusives est nanmoins
conforme la directive qui prvoit la possibilit pour chaque tat membre dassurer un
niveau de protection plus lev au consommateur, au moyen de dispositions nationales plus
strictes860.
Mais la non reprise de la restriction prvue larticle 1er 2 de la directive est-elle
significative ? Cest ce quil faut vrifier en dterminant si une clause peut tre abusive alors
quelle est conforme la loi ( 1) ou au rglement ( 2).

1. Clause conforme une disposition lgislative


208. Plan. En ralit, Il est exclu quune clause conforme une disposition lgale puisse
revtir un caractre abusif en droit franais (A), ce qui se justifie tout fait (B).

A. Exclusion du caractre abusif


209. Caractre alternatif des qualifications. Bien que le droit franais nait pas repris la
restriction de larticle 1er 2 de la directive communautaire, les qualifications de clause
lgale, au sens de clause conforme une loi, et de clause abusive paraissent exclusives lune
de lautre. Lide est largement partage en doctrine861 :
859

Cette position nest pas une exception franaise : dautres Etats membres ont transpos la directive du 5 avril
1993 sans lexclusion de larticle 1er 2, comme lAllemagne, lAutriche, la Belgique, le Danemark, la Finlande,
la Grce, les Pays-Bas et la Sude ; certains Etats ont, eux, repris cette restriction, tels lIrlande, lItalie, le
Luxembourg, le Portugal et le Royaume-Uni. Pour un panorama complet et dtaill, v. H. Hall et C. Tixador,
Application de la directive 93/13 aux prestations de services publics, rapport prc., p. 102 s..
860
Dir. 5 avril 1993, art. 8 : Les Etats membres peuvent adopter ou maintenir, dans le domaine rgi par la
prsente directive, des dispositions plus strictes, compatibles avec le trait, pour assurer un niveau de protection
plus lev au consommateur .
861
Pour une position plus nuance, v. G. PAISANT, Les clauses abusives et la prsentation des contrats dans la
loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 , D. 1995, p. 99 : Si lon peut penser quil sera difficile - mais pas exclu - de
faire juger le caractre abusif dune clause reproduisant une disposition lgale . Pour une position plus
gnralisante, v. M. FONTAINE, La protection de la partie faible dans les rapports contractuels (Rapport de
synthse) , in La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, ss la dir. de J. GHESTIN et
M. FONTAINE, LGDJ, Bibliothque de droit priv, t. 261, 1996, XIX, n 29 : Un autre problme peut natre

168

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


Une clause conforme un texte de loi ne peut pas revtir un caractre abusif,
mme si elle cre un dsquilibre significatif au dtriment du consommateur 862 ;
De telles clauses [ qui sont conformes un texte lgislatif ] ne peuvent
revtir un caractre abusif 863.
Lide a aussi t affirme en jurisprudence pour les stipulations qui seraient conformes
une disposition lgale aussi bien imprative que suppltive.

210. Clause conforme une disposition lgale imprative. Une telle stipulation ne
saurait tre abusive 864 . Ce cas est particulirement rvlateur de labsence de libert
contractuelle puisque les parties, professionnel et consommateur, nont pas eu le choix dans la
stipulation de la clause dont le contenu leur est impos par le lgislateur. Cest dailleurs la
solution retenue en jurisprudence.
Ainsi, le 1er fvrier 2005, la premire chambre civile 865 a dcid, au visa de larticle
L. 132-1 du code de la consommation, ensemble larticle 10.1 de la loi du 10 juillet 1965 dans
sa rdaction issue de la loi du 13 dcembre 2000 , que :
Aprs lentre en vigueur du second des textes susviss duquel il rsulte que
les frais ncessaires exposs par le syndicat compter de la mise en demeure

de la coexistence dune lgislation gnrale sur les clauses abusives et dune rglementation imprative de tel ou
tel contrat. Une clause conforme cette dernire rglementation, voire impose par elle, ne peut sans doute tre
considre comme abusive. Mais le rgime des clauses abusives peut retrouver son empire propos de toutes les
stipulations non couvertes par le rgime spcial. ; J. Ghestin et I. Marchessaux-Van Melle, Les contrats
dadhsion et les clauses abusives en droit franais et en droits europens , art. prc., n 21 ; J. Ghestin et
I. Marchessaux-Van Melle, Lapplication en France de la directive visant liminer les clauses abusives aprs
ladoption de la loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 , art. prc., n 6 : Une clause impose par une disposition
lgale ou rglementaire ne pourrait nanmoins tre efficacement dclar abusive ; X. Lagarde, Quest-ce
quune clause abusive ? tude pratique , art. prc. : Les clauses lgales ou rglementaires, cest--dire celles
dont le contenu est impos ou autoris par un texte de mme nature, chappent en principe un contrle de
labus .
862
Concurrence Consommation, op. cit., n 3656.
863
J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 180.
864
Dans le mme sens, v. J. Kullmann, Les relations entre assureurs et assurs en droit franais , art. prc.,
n 64 : Les clauses qui reproduisent fidlement des clauses-types ou des conditions minimales prvues par la
loi ou le rglement doivent chapper la qualification de clauses abusives. Le juge nest pas en droit de
sanctionner une stipulation dont la prsence mme dans le contrat est impose par un texte dordre public .
Contra, v. D. Fenouillet, obs. RDC 2006/3, p. 737 : Lorsque la loi autorise, explicitement ou implicitement,
telle clause : il en rsulte une prsomption de non abus, mais cette prsomption nest a priori quune
prsomption simple .
865
Cass. 1re civ., 1er fvrier 2005, n 03-19692, Bull. civ. I, n 64, p. 56, X. LAGARDE, Clauses de
conciliation : le rgime se prcise , RDC 2005/4, p. 1141 ; J. MESTRE ET B. FAGES, Une belle faon de
fter le dixime anniversaire de la loi du 1er fvrier 1995 sur les clauses abusives ; C. PELLETIER, Les
clauses de conciliation et de mdiation dans les contrats de consommation. propos de larticle 6 de la loi
n 2005-67 du 28 janvier 2005 et dun arrt de Cass. 1 re civ. du 1er fvrier 2005 , RTD civ. 2005, p. 393, JCP G
2005, act. 133 ; Contrats, conc. consom. 2005, comm. 95, note G. RAYMOND ; Defrnois 2005, chron. p. 1178,
Chr. ATIAS ; JCP G 2005, I, n 141, n 14, obs. N. SAUPHANOR-BROUILLAUD ; RDC 2005/3, jur. p. 718,
D. FENOUILLET.

169

DLIMITATION FONCTIONNELLE
peuvent tre imputs au copropritaire dfaillant, en sorte que la clause stipule en
conformit de ce texte ne peut revtir un caractre abusif866 .
En dautres termes, la clause dun contrat-type de syndic permettant dimputer aux
copropritaires pris individuellement les frais de recouvrement lis au non-paiement des
charges et appels de fonds chappe la sanction des clauses abusives au motif quelle est
conforme larticle 10-1 de la loi du 10 juillet 1965 autorisant le syndicat imputer au
copropritaire dfaillant les dpenses exposes pour la mise en demeure, sachant que cet
article est impratif867.
De mme, dans un arrt en date du 31 mai 2006, rendu aprs avis de la premire chambre
civile, la chambre commerciale868 a pu affirmer dans un attendu de principe :
La clause pnale dun contrat de prt immobilier fixant le montant de
lindemnit due par lemprunteur dont la dfaillance a entran la rsolution du
contrat ne peut revtir un caractre abusif ds lors quelle a t stipule en
application des articles L. 312-22 et R. 312-3 du Code de la consommation .
Larticle L. 312-22 du Code de la consommation, qui est dordre public869, prvoit en effet
quen cas de dfaillance de lemprunteur et si la rsolution du prt immobilier est prononce,
le prteur peut exiger, outre le remboursement du capital et le paiement des intrts chus,
une indemnit qui, sans prjudice de lapplication des articles 1152 et 1231 du Code civil,
ne peut excder un montant qui, dpendant de la dure restant courir du contrat, est fix
suivant un barme dtermin par dcret . Cest larticle R. 312-3 du Code de la
consommation qui institue les limites rglementaires envisages larticle L. 312-22.
Lindemnit prvue en cas de rsolution ne peut dpasser 7% des sommes dues au titre du
capital restant d ainsi que des intrts chus et non verss (al. 3). Ds lors, comme le
constate Monsieur Raymond, on ne voit donc pas comment il serait possible de qualifier
dabusive une clause qui reste dans les limites lgales et rglementaires 870.

866

Nous soulignons.
L. n 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la coproprit des immeubles btis, art. 43 al. 1 (Mod.,
L. n 85-1470, 31 dcembre 1985 ; L. n 96-1107, 18 dcembre 1996 ; L. n 2006-872, 13 juillet 2006) :
Toutes clauses contraires aux dispositions des articles 6 37 [] sont rputes non crites .
868
Cass. com., 3 mai 2006, Bull. civ. IV, n 102, p. 100, Contrats, conc. consom. 2006, comm. 148, note
G. RAYMOND ; D. 2006, p. 1445, obs. X. DELPECH ; D. 2006, p. 1618, note J. FRANOIS ; JCP E 2006,
n 1890, note D. LEGEAIS ; RDC 2006/3, p. 737, obs. D. FENOUILLET ; RDI 2006, p. 294, obs. H. HUGASDARRASPEN ; D. 2007, p. 753, obs. D. R. MARTIN et H. SYNVET ; LPA 5 mars 2007, n 46, chron.
. COLLOMP ; RDC 2007/2, jur. p. 300, note G. VINEY.
869
Art. L. 313-16 c. consom. : Les dispositions des chapitres I et II et des sections II VIII du chapitre III du
prsent titre sont dordre public , ce qui signifie que sont dordre public les articles L. 311-1 s. (Chapitre Ier,
Crdit la consommation du titre I Crdit du Livre III Endettement ), L. 312-1 s. (Chapitre II, Crdit
immobilier ) et les art. L. 313-7 -16 (Sections II VIII du Chapitre III, Dispositions communes aux
chapitres Ier et II ).
870
G. Raymond, note prc..
867

170

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


211. Clause conforme une disposition lgale suppltive. Une stipulation de ce genre ne
peut tre abusive871. Dabord, les contractants nont pas fait usage de leur libert contractuelle
puisquils se sont contents de se conformer au droit suppltif. De plus, comme lexplique un
auteur, si les parties peuvent librement droger aux lois suppltives, ladhsion ces lois ne
saurait tre constitutive dabus 872 ; ds lors on ne peut voir de labus l o les rdacteurs
du Code civil nont vu que du normal 873. Cest pourquoi les juges refusent de qualifier une
clause dabusive aprs avoir constat quelle ne droge pas aux dispositions lgales
applicables en cas de silence des parties874. Ainsi, selon la jurisprudence, nest pas abusive la
stipulation dun contrat de location par laquelle le preneur ne peut prtendre aucune
indemnisation du vhicule, mme si celui-ci est hors dusage pendant plus de quarante jours
dans la mesure o le Code civil exonre le bailleur de lobligation de ddommagement si la
chose loue est dtruite en tout ou partie par un cas fortuit ou de force majeure 875, ni la
clause imposant lassur de prouver que le vol dont il a t victime sest bien droul selon
les circonstances ouvrant droit la garantie, en ce quelle est conforme larticle 1315 du
Code civil876. La mme ide se retrouve dans un des arrts en date du 14 novembre 2006
relatifs un contrat de vente de vhicule automobile877. En lespce, la clause qui stipule que
la rsiliation de la commande entrane lannulation de la reprise. Dans ce cas, et si le
vhicule a t entre-temps revendu, le montant de la valeur de reprise est indique sur le
prsent bon de commande sera restitue au client , nest pas abusive ds lors quelle permet
de replacer les cocontractants dans leur situation respective avant lannulation de la
commande, sur la base de lestimation, librement convenue, du vhicule repris, dont le prix de
revente ne dpend pas de la seule volont du revendeur. En dautres termes, la stipulation
nest pas abusive car elle se contente dorganiser les restitutions dues en droit commun la

871

Dans le mme sens, v. M.-S. Payet, th. prc., n 133 ; J. Basedow, art. prc., spc. p. 13 : Il est aussi
significatif dans ce contexte que les juges ne dclarent pas abusives, illgales ou immorales les clauses dun
contrat qui se conforment aux dispositions du droit dispositif. ; C. Prs-Dourdou, th. prc., n 555.
872
M.-S. Payet, th. prc., n 133.
873
M.-S. Payet, th. prc., n 133.
874
On observe la mme tendance la Commission des clauses abusives. Dans deux avis, elle estime que les
clauses qui lui sont soumises ne sont pas abusives au motif implicite quelles sont conformes au droit suppltif,
v. Avis n 95-03 selon lequel la clause est conforme au droit commun du louage de chose ; Avis n 05-04
selon lequel les stipulations expriment le droit commun de la proprit .
875
CA Grenoble, 13 juin 1991, JCP G 1992, II, 21819, note G. PAISANT (il sagissait ici de larticle
1722 c. civ.).
876
TGI Paris, 29 juin 1994, LPA 1995, n 106, p. 7, A. KARIMI, confirme par CA Paris, 3 avril 1996, D. 1996,
IR p. 142, et pourvoi rejet par Cass. 1 re civ., 7 juillet 1998, Bull. civ. n 240, Contrats, conc. consom. 1998,
comm. 120, note G. RAYMOND ; D. Aff. 1998, p. 1389, obs. V. AVENA-ROBARDET ; D. 1999, somm.
p. 111, obs. D. MAZEAUD ; Defrnois 1998, p. 1417, D. MAZEAUD ; RTD civ. 1999, p. 96, obs. J. MESTRE.
877
Cass. 1re civ., 14 novembre 2006, pourvoi no 04-15646, prc..

171

DLIMITATION FONCTIONNELLE
suite dune rsolution. Un dernier arrt en date du 10 juin 2009 878 illustre labsence de
caractre abusif dune clause conforme une disposition lgale suppltive, de manire tout
fait explicite. En lespce, la clause dun contrat de location demplacement pour mobil home
relative aux dgradations nest pas abusive car elle ne constitu[e] que lapplication des
rgles de droit commun de larticle 1382 du code civil .

B. Justifications
212. Justification principale. Les arguments permettant dexclure du contrle de larticle
L. 132-1 du Code de la consommation les stipulations qui se conforment une disposition
lgale sont nombreux. Nanmoins, selon nous, la justification principale de cette solution tient
lobjet mme de la notion de clause abusive, savoir sanctionner un abus de libert
contractuelle. Une stipulation lgale nest pas le fruit de la libert contractuelle de son auteur.
Ou il tait tenu dobserver ces dispositions, ce quil a fait, ou il a renonc en user en se
contentant de respecter les rgles suppltives de volont. Ds lors cette solution est
commande par un impratif de scurit juridique : Quil soit contraint de faire quelque
chose ou quil soit simplement en droit de le faire, le professionnel peut lgitimement penser
que, dans un cas ou dans lautre, il ne commet aucune illicit 879 . Il semble, en effet,
anormal de pouvoir lui reprocher un comportement abusif alors quil sest seulement pli aux
exigences lgales.

213. Autres justifications. Le deuxime argument est tir du principe de la sparation des
pouvoirs. En effet, comme le souligne Monsieur Lagarde, dire dune clause lgale quelle
est abusive revient dire que la loi est illicite 880, ce que ne peut faire ni le juge judiciaire ni
le juge administratif. Si une disposition lgale parat vritablement abusive, le seul remde
envisageable est une rforme lgislative881.
Il existe, par ailleurs, un obstacle technique la reconnaissance du caractre abusif dune
stipulation dorigine lgale. En effet, si, en dpit du principe de la sparation des pouvoirs, un
juge acceptait de dclarer abusive une clause lgale, cette dernire serait rpute non crite 882.
878

Cass. 3me civ., 10 juin 2009, Contrats conc. consom. 2009, comm. 258, note G. RAYMOND ; D. 2009, AJ
p. 1685, obs. X. DELPECH ; Defrnois 2009, p. 2340, note E. SAVAUX ; Dr. et proc. 2010, suppl. no 2, p. 5,
obs. Y. PICOD ; JCP 2009, no 28, p. 22 ; RDC 2009/4, p. 1434, obs. D. FENOUILLET ; RJDA 2009, no 784 ;
RLDC sept. 2009, p. 14, obs. V. MAUGERI.
879
X. Lagarde, art. prc..
880
X. Lagarde, art. prc. Dans le mme sens, v. Th. Revet, art. prc., spc. p. 291.
881
Dans le mme sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 180.
882
Conformment larticle L. 132-1 al. 6 c. consom..

172

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


Cette sanction conduit la ngation de sa valeur obligatoire et son radication, mais le
contrat est lui, en principe, maintenu883 et continue de sappliquer sans elle. Souvent sa seule
suppression suffit rendre la convention sa cohrence. Nanmoins il arrive quil en rsulte
une lacune dans le contrat : Lamputation caractristique de la sanction du rput non crit
est indissociable de la "rparation" du contrat quelle implique ventuellement 884. Dans ce
cas, il convient de remplacer la clause dpourvue de valeur juridique par la disposition qui
permet la ralisation de lobjectif poursuivi dun commun accord par les parties 885 . En
dautres termes, il faut se rfrer aux rgles lgales lorsque celles-ci existent886. Dans notre
hypothse, la rgle lgale qui est cense remplacer la clause dclare abusive serait donc cette
mme disposition que lon viendrait de supprimer !
Une clause conforme une disposition lgislative, quelle soit imprative ou suppltive, ne
pouvant donc en aucun cas tre dclare abusive. Reste dterminer ce quil en est pour une
stipulation qui reprendrait des normes rglementaires.

2. Clause conforme une disposition rglementaire


214. Plan. Une clause dorigine rglementaire peut tre dclare abusive (A), mais
seulement par les juridictions administratives (B).

A. Possible caractre abusif


215. Position franaise. La rserve de larticle 2 1 de la directive na pas t reprise en
droit franais, et la porte de cette non reprise, en ce qui concerne les clauses dorigine
rglementaire, a t clairement explique dans les travaux prparatoires de la loi du 1er fvrier
1995 :
La loi franaise vise tous les contrats alors que le 2 de larticle premier de la
directive 93/13 carte "les clauses qui refltent des dispositions lgislatives ou
rglementaires impratives []".
883

Art. L. 132-1 al. 8 c. consom..


S. Gaudemet, th. prc., n 84.
885
S. Gaudemet, th. prc., n 530.
886
S. Gaudemet, th prc., n 531. V. aussi J. ROCHFELD, Les clairs-obscurs de lexigence de transparence
applique aux clauses abusives , in tudes de droit de la consommation, Liber amicorum Jean Calais-Auloy,
Dalloz, 2004, p. 982, spc. p. 991, qui relve lhsitation de la doctrine et des tribunaux relativement au
remplacement de la disposition radique par une autre disposition puise dans un modle suppltif ou
impratif . Contre le remplacement, v. V. COTTEREAU, La clause rpute non crite , JCP G 1993, I,
3691, n 28 ; J. KULLMANN, Remarques sur les clauses rputes non crites , D. 1993, chron. p. 64 ;
B. TEYSSIE, Rflexions sur les consquences de la nullit dune clause dun contrat , D. 1976, chron. p. 287.
884

173

DLIMITATION FONCTIONNELLE
Le gouvernement a souhait maintenir le champ dapplication de la lgislation
franaise et offrir ainsi aux consommateurs une protection aussi large. La
rdaction de la loi franaise permet notamment dinclure les dispositions
rglementaires contenues dans les contrats administratifs (comme les contrats
dabonnement au gaz ou llectricit, les titres de transport public, les marchs
publics ou les concessions de service public ou douvrage public) et les contrats
de transport arien 887.
La lecture des travaux prparatoires indique donc clairement la volont du lgislateur
dinclure les clauses rglementaires, et notamment celles des contrats de services publics,
dans le domaine de larticle L. 132-1 du Code de la consommation. Comme ils lindiquent,
cette solution ntait dailleurs pas nouvelle en droit franais. En effet, la question stait
pose ds la loi du 10 janvier 1978 et la Commission des clauses abusives y avait rapidement
rpondu, dans son rapport dactivit pour lanne 1978888 :
Tous les contrats, quelle quen soit la nature, tombent sous le coup des
dispositions de la loi n 78-23 du 10 janvier 1978, et donc sous lemprise de
larticle 35, ds lors quils concernent une vente de biens ou de services entre un
professionnel, dune part, et un non-professionnel, dautre part. La loi nautorise
pas de faire a priori de distinction selon la qualit des parties au contrat ; elle
permet au pouvoir rglementaire de noprer des distinctions dans les dcrets pris
en application de larticle 35 que selon la nature des biens et des services
concerns.
Les contrats rglements, ou dont la rdaction est conforme des modles
types homologus par les pouvoirs publics, sont donc soumis aux dispositions de
la loi. Il a t estim, en effet, que ce nest pas parce quun contrat tait approuv
par lautorit publique que par l mme, et automatiquement, il devrait chapper
son domaine dapplication, sauf, bien entendu, drogations expresses prvues par
des textes particuliers 889.
Ainsi les clauses rglementaires entraient dans le champ dapplication de la loi du 10 janvier
1978, et la solution a toujours t maintenue, avec une volution toutefois. En effet, la
Commission sest enhardie, passant dune recommandation de leur modification celle de
leur suppression pure et simple890.

887

J.-P. CHARI, Rapport n 1775 sur le projet de loi, adopt par le Snat, concernant les clauses abusives, la
prsentation des contrats, le dmarchage, les activits ambulantes, le marquage communautaire des produits et
les marchs de travaux privs, au nom de la commission de la production et des changes, AN, 7 dcembre
1994, spc. p. 11-12. Nous soulignons.
V. aussi, A. FOSSET, Rapport n 64 sur le projet de loi concernant les clauses abusives, la prsentation des
contrats, le dmarchage, les activits ambulantes, le marquage communautaire des produits et les marchs de
travaux privs, au nom de la commission des affaires conomiques, Snat, 9 novembre 1994, spc. p. 26,
voquant aussi des contrats administratifs , et dclaration FOSSET, JO Snat (CR) 16/11/1994, p. 5567.
888
BOSP 13/06/79, p. 172.
889
In Chapitre III Conclusions au terme dune anne dactivit , I- lments de doctrine interne ,
B- Application de la loi aux contrats rglements . Nous soulignons.
890
Dans un premier temps, la Commission avait estim que face une clause qui reprenait une disposition de
nature rglementaire insre dans un cahier type de concession ou daffermage, il lui appartenait, aprs avoir
formul sa recommandation, de proposer conformment larticle 38 de la loi prcite [L. n 78-23 du 10 janvier

174

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE

216. Contrats concerns. Les clauses rglementaires des contrats proposs par les
services publics administratifs ou industriels et commerciaux pourront tre soumises au
contrle de leur caractre abusif 891 . Mais la solution est aussi valable pour les clauses
dorigine rglementaire qui se rencontrent dans certains contrats de pur droit priv 892 :
ainsi dans les modles types doffre pralable de crdit la consommation 893, ou encore des
contrats-types de transports894.

217. Approbation de la solution. Une grande partie de la doctrine approuve que les
clauses rglementaires soient soumises au contrle des clauses abusives pour plusieurs
raisons895, lide essentielle tant que le sceau de ladministration ne donne pas un label de
conformit lquit et lquilibre du contrat 896.
La remarque est encore plus vraie pour les contrats de services publics, la situation de
lusager se rapprochant de plus en plus de celui de simple client897 et ntant ce titre pas plus
enviable que celle du consommateur. Cest pourquoi lusager de services publics mrite une
protection contre les clauses abusives, dautant plus que le droit administratif classique ne
permet pas toujours de lutter efficacement contre ce type de clauses, en particulier lorsque
labus rsulte, non dune clause isole du contrat, mais du rapprochement et de la
combinaison de lensemble des clauses, technique de contrle que permet le droit des clauses
abusives 898.

1978], les modifications rglementaires qui lui paraissent souhaitables (Recomm. n 85-01, BOCC
17/01/1985), ce quoi elle a finalement renonc : La suppression de toutes les clauses prsentant un caractre
abusif dans de tels documents peut tre directement recommande, en application de larticle L. 132-4
[aujourdhui art. L. 531-2] du Code de la consommation, sans quil soit ncessaire dsormais de proposer la
modification de dcrets (Recomm. n 01-01, BOCCRF 23/05/2001).
891
Sur la nature rglementaire des clauses de ces contrats, v. supra n 104.
892
J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 180.
893
Arrt 14 mai 2007, annexe lart. R. 311-6 c. consom..
894
Par exemple en matire de transport de voyageurs, v. D. n 2008-828 du 22 aot 2008 portant approbation du
contrat type applicable aux services occasionnels collectifs de transports intrieurs publics routiers de personnes.
895
Certains pourtant la regrettent, mais sans vraiment expliquer pourquoi, v. J. Kullmann, Les relations entre
assureurs et assurs en droit franais , art. prc : De son ct, la commission des clauses abusives a estim que
larticle 35 de la loi du 10 janvier 1978 serait applicable "aux contrats rglements ou dont la rdaction est
conforme des modles-types homologus par les pouvoirs publics", cette dernire remarque nous semblant
critiquable .
896
R. MARTIN, La rforme des clauses abusives. Loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 , ADL 1995, p. 879, n 10.
897
Dans le mme sens, v. C. Bergeal, concl. prc., n 4.1.4. ; M. GUYOMAR et P. COLLIN, note AJDA 2001,
p. 853, ; N. SAUPHANOR-BROUILLAUD, obs. JCP G 2001, I, 370, n 1 9, spc. n 6. Sur cette volution,
v. J. AMAR, De lusager au consommateur de service public, PUAM, th. prc..
898
C. Bergeal, concl. prc., n 4.1.4.

175

DLIMITATION FONCTIONNELLE
218. Consquences. Si larticle L. 132-1 du Code de la consommation est applicable aux
clauses de nature rglementaire, cela autorise les non-professionnels ou consommateurs
demander au juge quil les dclare rputes non crites 899 ds lors quelles crent un
dsquilibre significatif leur dtriment. Toutefois lintervention du juge pose une question
dlicate de comptence juridictionnelle900 car dire quune clause rglementaire est abusive
conduit constater lillgalit dun acte administratif 901. Seul le juge administratif dispose
de ce pouvoir.

B. Apprciation du caractre abusif par les juridictions administratives


219. Plan. Les juridictions judiciaires sont incomptentes pour apprcier le caractre
abusif dune clause de nature rglementaire (1) car seules les juridictions administratives sont
comptentes pour le faire (2).

1. Incomptence des juridictions judiciaires


220. Exclusion de la comptence du juge judiciaire. Les tribunaux de lordre judiciaire
sont certes normalement comptents pour appliquer la lgislation en matire de clauses
abusives, mais ils ne peuvent pas, en principe, apprcier la lgalit des textes rglementaires,
conformment la jurisprudence Septfonds 902. En effet, suivant lide que seule lautorit
administrative a le pouvoir de revenir sur son rglement, cette dcision du Tribunal des
conflits interdit au juge judiciaire dapprcier la lgalit dun acte administratif et lui impose
de surseoir statuer jusqu ce que le juge administratif en ait contrl la lgalit. Ds lors le
juge judiciaire ne peut dclarer une clause rglementaire abusive et en carter lapplication903.
899

En ce sens, v. R. Martin, art. prc., n 10 : Cela veut dire que les usagers des services publics peuvent
contester les clauses figurant dans les contrats passs avec les tablissements qui les grent, alors mme que les
conditions en sont fixes par les dispositions rglementaires .
900
Dans le mme sens, v. J. HUET, La dtermination des clauses abusives dans les contrats de services publics
et les moyens de leur limination : quel droit ? Quels juges ? , LPA 6 fvrier 1998, n 16, p. 7 ; R. Martin, art.
prc., n 10 ; G. Paisant, Les clauses abusives et la prsentation des contrats dans la loi n 95-96 du 1er fvrier
1995 , art. prc. ; S. Pellinghelli-Steichen, LPA 14 juillet 1997, n 84, p. 11 : Si la nature rglementaire que
peuvent revtir certaines clauses du contrat entre le service public industriel et commercial et lusager nest pas
un obstacle en droit interne leur qualification de clauses abusives, lexistence de ces clauses va poser, en
revanche, un problme de comptence juridictionnelle .
901
X. Lagarde, art. prc..
902
TC, 16 juin 1923, Septfonds, Rec. p. 498, S. 1923, 3, 49, HAURIOU ; D. 1924, 3, 41, concl. MATTER ;
M. LONG, P. WEIL, G. BRAIBANT, P. DELVOLV, B. GENEVOIS, Les grands arrts de la jurisprudence
administrative, 18e d., Dalloz, 2011, n 39.
903
Cela a t envisag trs tt par un auteur, J.-P. GRIDEL, Remarques de principe sur larticle 35 de la loi
n 78-23 du 10 janvier 1978 relatif la prohibition des clauses abusives , D. 1984, chron. p. 153 : Linsertion
de tout ou partie de ce mme rglement dans un contrat a-t-elle pour consquence de permettre au juge judicaire,

176

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


La Cour de cassation a retenu trs tt cette solution, dans un arrt de sa premire chambre
civile en date du 31 mai 1988904 :
Les dispositions dudit cahier des charges [type approuv par le dcret du 17
mars 1980], et notamment son article 64, ont un caractre rglementaire, de sorte
que les tribunaux de lordre judiciaire ne peuvent, sans mconnatre le principe de
la sparation des pouvoirs, dclarer que des clauses figurant dans ce dcret, ou
reprises dans un rglement du service deau, ont un caractre abusif au sens de
larticle 35 de la loi n 78-23 du 10 janvier 1978 .
La Cour affirme donc trs clairement que les stipulations imposant certaines conditions
particulires lusager du service deau en lespce la protection du compteur contre le gel
ont un caractre rglementaire du fait quelles dcoulent du cahier des charges type impos
au fermier, fournisseur dudit service, ce qui empche le juge judiciaire de se prononcer sur
leur lgalit. En dautres termes, cest au juge administratif de dire si ces clauses sont
abusives ou non, sil entend mme le dire 905.
En dpit de sa clart apparente, la solution a fait lobjet dune autre interprtation. Comme
la Cour semble lier le caractre rglementaire des clauses du cahier des charges au fait quil
ait t approuv par dcret, cela signifierait a contrario que les clauses rglementaires dun
cahier des charges type non approuv par dcret pourraient faire lobjet dun contrle
judiciaire 906 . Cette interprtation reprend celle quon avait bien voulu donner la
recommandation n 85-01 de la Commission des clauses abusives relative aux contrats de
distribution deau. En effet, elle y visait deux dcrets intervenus en matire de distribution
deau907, ce qui a pu tre compris comme ne laissant la comptence du juge administratif
que les clauses du rglement du service des eaux qui reprennent une disposition dcrtale
insre dans un cahier des charges type 908, soit les clauses rglementaires par leur origine
tandis que les hypothses dans lesquelles la clause a un caractre rglementaire par son
objet lorganisation et le fonctionnement du service ou parce quelle est issue dun acte

devant qui la nullit serait invoque, dapprcier lui-mme la validit de la stipulation-disposition ? Il apparat
que ce serait l, nonobstant lautorit relative de la dcision, tourner le principe selon lequel les juridictions
judiciaires non rpressives ne peuvent vider elles-mmes les exceptions dillgalit des actes administratifs
invoques devant elles . Dans le mme sens, v. X. Lagarde, art. prc. ; G. Paisant, art. prc. ; F.-X. TESTU,
La transposition en droit interne de la directive communautaire sur les clauses abusives (loi n 95-96 du
1er fvrier 1995) , D. Aff. 1996, p. 372.
904
Cass. 1re civ., 31 mai 1988, Bull. civ. I, n 161, p. 111, D. 1988, somm. p. 406, obs. J.-L. AUBERT.
905
J. Huet, art. prc..
906
En ce sens, J.-L. Aubert, obs. D. 1988, somm. p. 406, J ; S. Pellinghelli-Steichen, art. prc..
907
Lun portant approbation dun cahier des charges type pour la concession, lautre portant approbation dun
cahier des charges type pour laffermage.
908
J.-P. CHAZAL, v Clauses abusives, in Rpertoire de droit commercial, Dalloz, 2002, n 39.

177

DLIMITATION FONCTIONNELLE
rglementaire le cahier des charges type 909 relveraient de la comptence du juge
judiciaire.
Cette interprtation est toutefois critiquable car la jurisprudence administrative a admis que
les contrats de concession ou daffermage sont des actes mixtes et que les cahiers des charges
types sont des actes rglementaires, et ce indpendamment de toute approbation par dcret910.
Pourtant, elle a prospr parmi les juges judiciaires du fond qui se sont octroy la
possibilit de dclarer abusive une clause rglementaire issue dun autre texte quun dcret 911.
Il a donc fallu une nouvelle intervention de la Cour de cassation dans un arrt du 22
novembre 1994912 qui raffirme, avec vigueur, au visa de la loi des 16-24 aot 1790 913 et
du principe de la sparation des pouvoirs , que prive de base lgale sa dcision le tribunal
dinstance qui a retenu que les relations entre lusager et un syndicat intercommunal des
eaux avaient un caractre contractuel et quil tait comptent pour apprcier le caractre
abusif dune clause posant le principe dune consommation minimale, sans rechercher comme
il y tait invit, si larticle 26 du rglement du service navait pas un caractre
rglementaire, les tribunaux judiciaires ne pouvant, alors en apprcier la lgalit .
En lespce, sagissant une nouvelle fois de distribution deau, la Cour reproche au tribunal
de ne pas avoir vrifi au pralable si la clause imposant une consommation minimale ne

909

S. Pellinghelli-Steichen, art. prc..


V. supra n 104.
911
TGI Mcon, 25 fvrier 1991, Union fdrale des consommateurs de Sane-et-Loire c/ Syndicat
intercommunal des eaux de Mcon et ses environs et SDEI (Gaz. Pal. 1992, 3, somm. p. 515) qui sest reconnu
comptent pour apprcier la lgalit de clauses non issues dun dcret, mais du rglement du service liant des
usagers au gestionnaire d'un service public industriel et commercial de distribution de l'eau, et a dclar un
certain nombre dentre elles abusives, ce qui a t critiqu, v. not. R. MOULIN, Clauses abusives :
ladministration est-elle un professionnel comme les autres ? Conseil dEtat, section, 11 juillet 2001 : Socit des
eaux du Nord , LPA 24 avril 2002, n 82, p. 9, qui dnonce une dmarche juridiquement contestable : pour
justifier la comptence judiciaire, les actes invoqus taient dits non rglementaires alors quils ltaient
manifestement .
Statuant sur lappel contre ce jugement, la Cour dappel de Dijon (2 juillet 1992, RJDA 1993, n 970) a, quant
elle, considr que le rglement du service des eaux, labor, adopt et modifiable suivant les mmes
modalits que le contrat daffermage, a la mme nature rglementaire que celui-ci, de sorte que les tribunaux
judiciaires ne peuvent, sans mconnatre le principe de sparation des pouvoirs, dclarer que les clauses figurant
dans ce document ont un caractre abusif . Elle semblait donc opter pour une seconde interprtation selon
laquelle les clauses du contrat dabonnement ont une nature rglementaire chaque fois quelles reprennent une
disposition caractre rglementaire du cahier des charges, ce qui entrane la comptence du juge administratif
pour en apprcier la validit.
912
Cass. 1re civ., 22 novembre 1994, Bull. civ. I, n 343, p. 247, D. 1995, IR p. 16 ; CJEG 1995, p. 267,
P. SABLIERE ; v. pour un commentaire J. Huet, La dtermination des clauses abusives dans les contrats de
services publics et les moyens de leur limination : quel droit ? Quels juges ? , art. prc..
913
La dcision est effectivement une application du principe de sparation des autorits administrative et
judiciaire pos par cette loi, suivant laquelle les autorits judiciaires sont distinctes des autorits
administratives et ne peuvent connatre ni du fonctionnement, ni des dcisions de celles-ci, distinction do
rsultent une division du pouvoir de juger entre deux ordres de juridictions lordre judiciaire et lordre
administratif et la mise en place dun systme de rgulation des comptences confi au tribunal des conflits ,
v Sparation, in Vocabulaire juridique, op. cit., sens I, 2.
910

178

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


prsentait pas un caractre rglementaire, ce qui le priverait de sa comptence. Cette dcision
apparat comme clairement dfavorable une extension de la comptence judiciaire sur les
clauses dun rglement du service des eaux non approuv par dcret.
221. Question prjudicielle 914 . Ainsi, dans le cadre dun dbat port devant le juge
judiciaire, si la clause litigieuse a un caractre rglementaire que ce soit par son origine ou
par son objet , il devra donc surseoir statuer et renvoyer les parties saisir la juridiction
administrative qui apprciera la lgalit de lacte : il sagit dune question prjudicielle
laquelle le juge judiciaire doit procder conformment la jurisprudence du Tribunal des
conflits915.
Cest par exemple ce qua fait le tribunal dinstance de Bourganeuf, dans deux jugements
en date du 8 dcembre 2004916. Aprs une analyse minutieuse des clauses prsentes dans des
contrats de crdit la consommation, les juges dcident que certaines dentre elles,
notamment celles fixant le montant du dcouvert autoris ne sont pas les reproductions
fidles des modles rglementaires, mais constituent des adaptations contractuelles entre le
prteur et le consommateur-emprunteur dont lapprciation du caractre abusif ressort de la
seule comptence du juge judiciaire ; mais que, par contre, lapprciation du caractre
abusif dune clause contenue dans un modle rglementaire 917 appartient au seul juge
administratif et constitue une condition pralable lapprciation du caractre abusif de la
clause contractualise par les contractants privs par application du modle rglementaire .
Pour finir, le tribunal renvoie les parties devant le Conseil dtat leffet de lui permettre de
juger si [lesdites clauses] prsentent un caractre abusif au sens de larticle L. 132-1 du Code
de la consommation .
Cest une chose que les tribunaux de lordre judiciaire se dclarent incomptents pour
apprcier la validit de clauses rglementaires au regard de la lgislation sur les clauses

914

V Prjudiciel, elle, in Vocabulaire juridique, op. cit. : Se dit principalement du point de droit (question
prjudicielle) qui doit tre jug avant un autre dont il commande la solution, mais qui ne peut ltre que par une
juridiction autre que celle qui connat de ce dernier, de telle sorte que celle-ci doit surseoir statuer sur le point
subordonn et renvoyer la juridiction comptente le point juger en premier .
915
TC, 20 mars 1943, Socit bthunoise dclairage, Rec. p. 322.
916
TI Bourganeuf, 8 dcembre 2004, prc..
917
Plus prcisment, deux clauses reproduisant fidlement les modles types doffre pralable de crdit
nos 4, 5 et 6 (dans leur rdaction antrieure larrt du 19 dcembre 2006 applicable compter du 25 juin 2007)
annexs larticle R. 311-6 du code de la consommation : celle prvoyant la fixation du taux dintrt des
contrats de crdit la consommation par utilisation de la notion lgale de taux effectif global dfaut
dindication dun taux convention et celle stipulant la rvision du taux dintrt suivant les variations du taux de
base bancaire.

179

DLIMITATION FONCTIONNELLE
abusives918 ; cen est une autre que les juridictions administratives se dclarent comptentes
pour le faire919.

2. Comptence des juridictions administratives


222. Comptence du juge administratif. Le Conseil dtat a reconnu la comptence des
juridictions administratives pour apprcier la validit de clauses rglementaires au regard de
la lgislation sur les clauses abusives en deux tapes dcisives.
223. Dcision Cainaud. La premire tape est la dcision Cainaud du 29 juin 1994920 dans
laquelle le Conseil dtat accepte de contrler le caractre abusif de clauses contenues dans
un rglement du service des eaux, mais sans pour autant faire application du Code de la
consommation. Plus prcisment, en lespce, un usager dun service deau fait un recours
contre la dlibration municipale approuvant le rglement du service des eaux dont il soutient
quil contenait des clauses abusives. Ce quoi le Conseil dtat rpond que les stipulations
prcites ne peuvent, en tout tat de cause, constituer des clauses qui seraient de nature
confrer un avantage excessif au fermier et que le conseil municipal naurait pu lgalement
approuver . Lintrt de la solution rside dans le fait que le juge administratif accepte de
vrifier si les conditions contractuelles critiques par labonn constituent, ou non, des clauses
abusives et ce mme si, en lespce, il a estim que les clauses qui taient soumises son
contrle ne ltaient pas921. La porte de la solution tait, en revanche, plus incertaine922, car
918

Malgr la position claire de la Cour de cassation, certains juges du fond rsistent, v., par ex., CA Amiens,
20 septembre 2007 selon laquelle, mme si la clause dune convention de compte permanent est la reproduction
fidle de lun des modles-types prvus par lart. R. 311-6 c. consom., elle peut tre apprcie par le juge
judiciaire au regard des dispositions de lart. L. 132-1 du mme code ds lors que, compte tenu de la hirarchie
des normes, un texte de nature lgislative prime sur les dcrets et arrts pris pour son application.
919
En faveur de cette comptence, v. J.-P. Gridel, art. prc. : Nous pensons donc que dans ces hypothses, il
reviendrait au juge administratif de dire finalement si la validit de la clause peut aussi tre retenue lorsquelle
semble prohibe au regard de la rgle imprative pour tous les contrats de droit priv quest aujourdhui lart.
35 .
920
CE, 29 juin 1994, Cainaud, cite par J. Huet, art. prc..
921
Le litige portait sur des clauses du rglement mettant la charge de labonn la surveillance des robinets de
purge et des joints aprs compteur dont il tait prvu quils pouvaient avoir t poss par le fermier. Le Conseil
dtat a considr que, si la garde et la surveillance de la partie du branchement situe en domaine priv sont
la charge de labonn, avec toutes les consquences que cette notion comporte en matire de responsabilit ,
nanmoins ces dispositions nont pas pour effet dexonrer le fermier de la responsabilit quil encourt
lgard des usagers raison des dommages qui pourraient natre de la pose ou du choix des pices situes en aval
du compteur .
922
J. Huet, art. prc. : Larrt de 1994 est un peu larrt Blanco des clauses abusives en matire de droit
public . Contra, v. C. Bergeal, concl. prc. : Il est difficile, pensons-nous cependant, de voir dans cette
dcision qui rpond par un "en tout tat de cause" et qui na t ni publie ni fiche, un arrt Blanco du droit des
clauses abusives ; nous estimons pour notre part, que vous navez jamais encore rellement tranch de
lapplication du droit des clauses abusives au service public .

180

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


le Conseil dtat admet certes lapplication des principes du droit priv (la rfrence
lavantage excessif , formulation tire de la loi du 10 janvier 1978 tant ce titre parlante),
mais refuse dappliquer les rgles de droit priv elles-mmes, labsence de citation de cette loi
aux visas de la dcision tant tout aussi parlante.

224. Dcision Socit des eaux du Nord. La seconde tape est la dcision Socit des
Eaux du Nord du 11 juillet 2001923 dans laquelle le Conseil dtat franchit un cap en faisant
une application directe de larticle L. 132-1 du Code de la consommation924.
En lespce, les victimes dun dgt des eaux ont cherch engager la responsabilit de la
Socit des Eaux du Nord qui avait t charge dassurer ce service public par la ville de
Lille. Mais cette dernire invoquait larticle 12 du rglement du service aux termes duquel le
client abonn avait sa charge toutes les consquences dommageables pouvant rsulter de
lexistence et du fonctionnement de la partie du branchement situe en dehors du domaine
public et en amont du compteur, sauf sil apparaissait une faute du service des eaux. Le
tribunal dinstance de Lille925 a ds lors saisi par la voie de la question prjudicielle le juge
administratif pour lapprciation de la lgalit de la clause litigieuse dorigine rglementaire.
Le tribunal administratif 926 a dclar cette clause illgale. Au visa du code de la
consommation, notamment son article L. 132-1 927 , le Conseil dEtat dclare cette
disposition abusive.

923

CE, sect., 11 juillet 2001, Socit des eaux du Nord, J. AMAR, De lapplication de la rglementation des
clauses abusives aux services publics : propos de larrt Socit du Nord rendu par le Conseil dEtat le
11 juillet 2001 , D. 2001, p. 2810 ; J. Amar, Plaidoyer en faveur de la soumission des services publics
administratifs au droit de la consommation , chron. prc. ; J. MESTRE et B. FAGES, Deux renforts dans la
lutte contre les clauses abusives , RTD civ. 2001, p. 878 ; R. MOULIN, Clauses abusives : ladministration
est-elle un professionnel comme les autres ? Conseil dEtat, section, 11 juillet 2001 : Socit des eaux du Nord ,
LPA 24 avril 2002, n 82, p. 9 ; AJDA 2001, p. 853, note M. GUYOMAR et P. COLLIN ; AJDA 2001, p. 893,
note G. J. GUGLIELMI ; Gaz. Pal. 23 fvrier 2002, n 54, p. 3, note J. SYLVESTRE ; JCP G 2001, I, 370,
n 1 9, obs. N. SAUPHANOR-BROUILLAUD ; JCP E 2002, n 124, note N. SAUPHANORBROUILLAUD ; RDP 2001, p. 1510, note G. ECKERT ; Resp. civ. et assur. 2002, comm. 2, note
Ch. GUETTIER ; RTD com. 2002, p. 51, obs. G. ORSONI.
924
Le juge administratif faisait dj une application directe des dispositions du Code pnal, v. CE ass.,
6 dcembre 1996, St Lambda, Rec. p. 465, AJDA 1997, p. 205) ; de lordonnance du 1er dcembre 1986, v. CE
sect., 3 novembre 1997, St Million et Marais, Rec. p. 406, concl. STAHL, AJDA 1997, p. 945, note
T.-X. GIRARDOT et F. RAYNAUD ; CE sect., 22 novembre 2000, St L. et P. Publicit SARL, RFDA 2001,
p. 872, concl. S. AUSTRY ; AJDA 2001, p. 198, note M.-C. ROUAULT ; ou encore du Code des assurances,
v. CE, 29 dcembre 2000, Beule et autres, Rec. p. 655 ; LPA 17 mai 2001, p. 14, concl. S. BOISSARD.
925
TI Lille, 12 dcembre 1997 cit par J. Sylvestre, note prc..
926
TA Lille, 14 juin 1993 cit par J. Sylvestre, note prc..
927
La formulation du visa qui fait rfrence au Code de la consommation dans son ensemble, et non seulement
larticle L. 132-1, porte croire que le juge administratif pourra utiliser nimporte laquelle des dispositions du
code utile son interprtation.

181

DLIMITATION FONCTIONNELLE
Lun des apports de cette dcision928 rside donc dans lintgration du droit des clauses
abusives, et plus largement du Code de la consommation, dans le bloc de lgalit soumis au
contrle du juge administratif 929 , ce qui lui permet ainsi de contrler leurs aunes les
clauses rglementaires figurant dans les cahiers des charges annexs aux contrats de
concession de services publics 930.
La solution est dsormais bien tablie et sapplique aussi bien aux clauses rglementaires
dun contrat de service public qu celles dun contrat de droit priv. Le Conseil dtat a ainsi
dcid que larticle L. 132-1 tait applicable au dcret du 6 avril 1999 approuvant le contrat
type applicable en matire de transports publics routiers de marchandises931.
225. Types daction devant le juge administratif. Il ressort de ces deux dcisions
fondatrices de lapplicabilit directe du Code de la consommation, et notamment de son
article L. 132-1, que le juge administratif pourra se prononcer soit dans le cadre dun renvoi
prjudiciel, comme dans laffaire Socit des Eaux du Nord, soit dans le cadre dun recours
pour excs de pouvoir dirig contre lacte administratif approuvant le rglement du service
public, comme dans larrt Cainaud, ou plus largement contre les dispositions rglementaires
du contrat liant lautorit administrative au fournisseur du service, possibilit offerte par
larrt Cayzeele932.

928

Cet arrt prsente deux autres apports majeurs : dabord, il faut relever que lapplicabilit directe de larticle
L. 132-1 du Code de la consommation profite ici deux socits, personnes morales, qui dans la jurisprudence
judiciaire actuelle naurait pu se prvaloir du statut protecteur de consommateur, v. supra n 90 ; ensuite, il faut
noter que lapprciation de la notion de clause abusive par le juge administratif sera diffrente de celle du juge
judiciaire, puisquil devra tenir compte des caractristiques particulires du service public, v. infra n 226.
929
Comme ly invitaient certains auteurs, son commissaire du gouvernement, v. C. Bergeal, concl. prc.,
n 4.1.4. et certains auteurs, v. P. DELVOLVE, La question de lapplication du droit de la consommation aux
services publics , Dr. adm. octobre 1993, p. 3 s. : Ainsi pourraient tre concilies la garantie du service public
et la protection des consommateurs, y compris lorsque ce sont des usagers des services publics ;
N. SAUPHANOR, Linfluence du droit de la consommation sur le systme juridique, LGDJ, coll. Bibliothque
de droit priv, t. 326, 2000, n 219.
930
J.-P. Chazal, v Clauses abusives, art. prc., n 40. Dans le mme sens, v. G. J. Guglielmi, note prc. ;
M. Guyomar et P. Collin, note prc. ; N. Sauphanor-Brouillaud, obs. JCP G 2001, I, 370, n 1 9, spc. n 4.
931
CE, 6 juillet 2005, D. 2005 p. 2094, note Ph. DELEBECQUE ; JCP G 2005, II, 10154, concl. Fr. DONNAT ;
RTD civ. 2005 p. 779, obs. J. MESTRE et B. FAGES, selon lequel les clauses plafonnant lindemnisation en cas
de perte ou davarie ne prsentent pas de caractre abusif au sens des dispositions de lart. L. 132-1 c. consom..
932
CE, ass., 10 juillet 1996, Cayzeele, Rec. p. 274 : AJDA 1996, p. 732, chron. D. CHAUVAUX et
T.-X. GIRARDOT ; RFDA 1997, p. 89, note P. DELVOLVE ; JCP G 1997, I, 4019, n 75, obs. J. PETIT ;
CJEG, n 526, p. 382, note Ph. TERNEYRE, qui admet la recevabilit du recours pour excs de pouvoir dirig
contre une clause rglementaire dun contrat de concession du service denlvement des ordures mnagres.
Cette solution rompt avec une jurisprudence interdisant aux tiers (ici lusager) un contrat liant ladministration
et le fournisseur du service de venir le critiquer en admettant que de ce contrat dcoulent des clauses
particulires pour les contrats passs avec les usagers, et que ds lors il intresse directement ces derniers.

182

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


226. Apprciation de la solution 933 . De nombreux auteurs se satisfont de ce que les
clauses de nature rglementaire incorpores dans un contrat entre un professionnel et un nonprofessionnel ou consommateur puissent tre soumises un contrle de leur caractre
ventuellement abusif devant les juridictions administratives934.
Mais dautres dnoncent les consquences fcheuses de la dualit de juridictions. Dabord,
certains soulignent la perte de temps inhrente au renvoi prjudiciel 935 . Mais surtout les
critiques se focalisent sur les risques de divergences dapprciation entre les deux ordres
juridictionnels936. Selon eux, ce risque serait dailleurs tellement grand quil serait souhaitable
dabandonner la jurisprudence Septfonds937 pour permettre au juge judiciaire de contrler la
lgalit des actes administratifs et pour raliser ainsi une unification de la comptence
contentieuse en matire de clauses abusives 938.
Une telle solution ne nous parat cependant pas souhaitable. En effet, elle serait, au
contraire, encore plus propice des divergences dinterprtation puisque le juge judiciaire
pourrait ds lors se prononcer sur le caractre abusif de clauses rglementaires et le juge
administratif pourrait encore le faire sil tait saisi par la voie du recours pour excs de
pouvoir. Une mme clause rglementaire pourrait donc tre juge diffremment selon le
contentieux dont elle fait lobjet. Or, un tel danger nexiste pas lheure actuelle puisque tout
le contentieux des clauses rglementaires est soumis au mme juge, le juge administratif. Il
est vident que lapprciation dune clause par le juge administratif risque dtre diffrente de
celle du juge judiciaire, notamment pour les clauses rglementaires des contrats liant les
usagers aux fournisseurs de services publics, le Conseil dtat ayant bien prcis quil fallait
933

On peut se demander si les solutions nonces ne sont pas remises en cause par la jurisprudence SCEA du
Chneau (TC, 17 octobre 2011, M. LONG, P. WEIL, G. BRAIBANT, P. DELVOLV, B. GENEVOIS, Les
grands arrts de la jurisprudence administrative, 19e d., Dalloz, 2013, n 117). Dans cette dcision, le Tribunal
des conflits apporte deux exceptions sa jurisprudence Septfonds. Il a, en effet, dcid que le juge judiciaire
ntait plus tenu de poser une question prjudicielle au Conseil dtat en vue de lapprciation de la lgalit dun
acte administratif lorsquil existe, sur le point litigieux, une jurisprudence bien tablie de ce dernier ou lorsque la
contestation concerne la conformit dun acte administratif au droit de lUnion europenne. Cependant,
concernant lapprciation du caractre abusif des clauses conformes une disposition rglementaire, aucune de
ces exceptions ne parat pouvoir jouer. La deuxime exception semble totalement exclue, puisquun requrant ne
peut contester une clause rglementaire au regard du droit europen des clauses abusives qui refuse de contrler
leur caractre abusif (v. supra nos 203 s.). La premire exception pourrait sappliquer lavenir, mais pas
lheure actuelle, car il nexiste pas de jurisprudence tablie du Conseil dtat en matire de clauses abusives
(deux arrts rendus, seulement, notre connaissance, v. CE, sect., 11 juillet 2001 et CE, 6 juillet 2005).
934
J.-P. Chazal, v Clauses abusives, art. prc., n 41.
935
J.-P. Chazal, v Clauses abusives, art. prc., n 41.
936
J.-P. Chazal, v Clauses abusives, art. prc., n 41 ; R. Martin, art. prc., n 10.
937
Ou de considrer que les clauses de nature rglementaire, une fois incorpores dans un contrat ou lorsque
celui-ci opre un renvoi, prennent immdiatement une nature contractuelle aux yeux des parties. Le juge
judiciaire pourrait donc, sur le fondement de larticle L. 132-1, les radiquer du contrat si elles revtent un
caractre abusif, sans porter atteinte la validit du rglement, sauvegardant ainsi le principe de la sparation des
pouvoirs , v. J.-P. Chazal, v Clauses abusives, art. prc., n 41.
938
J.-P. Chazal, v Clauses abusives, art. prc., n 41.

183

DLIMITATION FONCTIONNELLE
tenir compte des caractristiques particulires du service public939. Mais cela ne semble
pas du tout choquant, partir du moment o les clauses abusives ne peuvent pas faire lobjet
dune stigmatisation a priori et que leur apprciation doit se faire en se rfrant, au moment
de la conclusion du contrat, toutes les circonstances qui entourent sa conclusion 940. Le
juge judiciaire lui-mme peut dclarer une clause dun contrat abusive, alors que la mme
clause dans un autre contrat ne le sera pas.
En outre, la solution actuelle est plus satisfaisante du point de vue de la thorie juridique.
En effet, il semble difficile de reprocher au professionnel davoir stipul une clause abusive
alors quil sest content de reprendre une disposition rglementaire. Si cest le juge
administratif qui prononce lillgalit dun texte, le contentieux est alors objectif et il ny a
pas de jugement sur le comportement du professionnel. Le risque datteinte la scurit
juridique est donc inexistant 941.
227. Proposition alternative : un contrle a priori des clauses rglementaires942. Reste
quil nest gure satisfaisant que lon puisse trouver des contrats comportant des clauses
abusives alors quils ont t approuvs par lautorit administrative. Ds lors, il serait utile de
prvoir un contrle a priori des contrats rglements : lide serait de les soumettre au
moment de leur laboration lavis de la Commission des clauses abusives. Cela devrait tre
possible au moins pour tous les contrats rglements prvus par le Code de la consommation
et pour les contrats de services publics. Le contrle a posteriori par le juge administratif
resterait possible 943 , mais lintervention de la Commission dans la formation des contrats
rglements pourrait avoir un effet prventif salutaire.

939

Pour des dcisions dans lesquelles les juges se rclament de cette rserve pour carter le caractre abusif
dune clause, v. TA Nmes, 30 juin 2010 cit par M. DEPINC, Les leons tires de la soumission des services
publics caractre commercial et administratif au droit de la consommation , in Le droit public de la
consommation, dix ans aprs larrt "Socit des Eaux du Nord" , Lamy droit public des affaires, n 158, juin
2011, p.1 s., spc. p. 3 ; CAA Nantes, 29 dcembre 2005, AJDA 26 juin 2006, p. 1289, note J. FIALAIRE.
940
Art. L. 132-1 al. 5 c. consom..
941
X. Lagarde, art. prc..
942
Cette proposition sinspire des travaux de H. Hall et C. Tixador, rapport prc., p. 261 : Les rgulateurs
devraient avoir pour rle de mettre en place les conditions contractuelles gnrales pour la fourniture des
services publics, dlaboration des contrats types et ce toujours avec le concours des reprsentants des
consommateurs. Ce moyen semble le seul efficace pour un contrle a priori des clauses abusives pouvant figurer
dans les contrats de services publics .
943
Contra, v. H. Hall et C. Tixador, rapport prc., p. 261 qui semble cantonner le contrle a posteriori au cas o
le rgulateur ne se serait pas prononc : Si le rgulateur na pas particip llaboration des contrats types dans
les services publics, les clauses litigieuses devraient alors toujours tre contrles dans le cadre de la directive ,
ce qui est inenvisageable en droit franais car la Commission des clauses abusives est une autorit administrative
consultative qui ne dispose pas de tels pouvoirs.

184

LENCADREMENT DE LA LIBERT CONTRACTUELLE


228. Conclusion de la section. Le lien entre libert contractuelle et clause abusive nous
permet de mieux cerner la notion de clause abusive. Une clause lgale, c'est--dire conforme
une disposition lgislative, quelle soit imprative ou suppltive, ne peut tre qualifie
dabusive, tandis quune clause rglementaire peut ltre, mais uniquement par les juridictions
de lordre administratif par la voie du recours pour excs de pouvoir ou dune question
prjudicielle.

229. Conclusion du chapitre. La fonction du dispositif de lutte contre les clauses abusives
est de sanctionner un abus de la libert contractuelle ; il est donc un moyen dencadrer ce
pouvoir. Il en dcoule quen labsence de libert contractuelle, la qualification de clause
abusive na pas de sens. Cest pourquoi ni une clause illicite ni une clause lgale ne devraient
recevoir cette qualification.
Reste dterminer les cas o la qualification peut valablement jouer : lorsque le
professionnel dispose a priori de sa libert contractuelle944 ! Plus prcisment, le champ de la
libert contractuelle se dfinit ngativement par rapport ce qui nest pas libre : elle existe
except en prsence de dispositions impratives et except en cas de soumission au droit
suppltif. Par consquent, on en dduit quil y a libert contractuelle et donc potentiellement
clause abusive en labsence de dispositions impratives, lorsque le contractant fait usage de
sa libert contractuelle, ce qui vise deux cas. Soit en prsence de dispositions suppltives : le
contractant use de sa libert pour stipuler une clause qui y droge945, par exemple en rdigeant
une clause limitative ou exclusive de la garantie dviction du fait dun tiers946 ; soit dans le
silence de la loi : le contractant use de sa libert pour crer une clause sui generis947, par
exemple en stipulant une clause de mdiation conventionnelle948.
944

C. Prs-Dourdou, th. prc., n 553 : La qualification [de clause abusive] na de porte autonome que si les
contractants disposent de la libert de principe de dterminer le contenu du contrat .
945
G. TRUDEL, Des frontires de la libert contractuelle , art. prc., spc. p. 223 : Auparavant faisons
lexamen critique du principe qui est la base des abus que lon veut combattre. La libert contractuelle fait du
contrat la vritable loi des parties. Le corollaire effarant mais indiscut suit donc : tous les articles du Code civil
qui traitent des divers contrats sont de droit suppltif et peuvent tre mis de ct par le simple accord apparent
qui se constate dans un crit .
946
Lart. 1626 c. civ. oblige le vendeur garantir lacqureur contre les risques dviction du fait dun tiers ;
cependant des clauses rduisant ou supprimant cette garantie sont admises dans la mesure o ce texte est
suppltif (art. 1627 c. civ.).
947
H. ROLAND, v Sui generis, in Lexique juridique Expressions latines, 5e d., Litec, coll. Objectif Droit
dico, 2010 : De son propre genre .
948
La mdiation est un mode alternatif de rglement des litiges par lequel les parties tentent de trouver dellesmmes une solution avec laide dun tiers. Des dispositions organisent la mdiation judiciaire (art. 131-1
131-15 c. proc. civ.), mais aucun texte ne rgit la mdiation conventionnelle, de telle sorte que les clauses qui la
prvoient sont sui generis.

185

DLIMITATION FONCTIONNELLE
Ainsi apparat un nouvel lment de dlimitation du domaine de la notion de clause
abusive : cette qualification nest envisageable que si la clause litigieuse est drogatoire au
droit suppltif949 ou quelle est une uvre sui generis.
Il reste rechercher en quoi le second objet de la notion de clause abusive, savoir le
contrle du contenu contractuel, permet dlaborer de nouvelles frontires la notion.

949

I. de LAMBERTERIE, Les clauses abusives et le consommateur , Rapport franais, RIDC 1982, p. 673,
note n 44 qui, propos de lavantage excessif confr par les clauses abusives, relevait que cet avantage [est]
le plus souvent drogatoire au droit commun ; M.-S. Payet, th. prc., n 131 : Une seule certitude en la
matire : les stipulations abusives font partie des amnagements laisss au pouvoir de la volont du Code
civil. ; Ibid., n 133 : Les stipulations abusives concernes par larticle L. 132-1 du Code de la consommation
sont donc, par dfinition, autorises par le droit commun et naissent de la libert contractuelle de leur auteur. De
ce point de dpart, nat une interrogation : une clause abusive droge-t-elle, par nature, aux rgles suppltives de
volont ? La rponse est, lvidence, positive []. Ainsi se trouve dfini le domaine dintervention du juge.
Une clause abusive droge, par nature, aux dispositions suppltives de la volont . Est-ce pour autant un critre
didentification des clauses abusives ?, v. infra nos 469 s..

186

CHAPITRE II.
LE CONTROLE DU CONTENU CONTRACTUEL

230. Contenu contractuel et clause abusive. La stipulation dune clause abusive, en tant
quelle est indissociable dun abus de libert contractuelle, est exclue soit lorsque le
professionnel est priv de celle-ci, soit lorsquil nen use pas 950 . Pour pousser plus loin
lanalyse, il faut se demander de quelle prrogative issue de la libert contractuelle le
professionnel est susceptible dabuser.
La libert contractuelle confre un triple pouvoir son titulaire : contracter ou ne pas
contracter, choisir librement son contractant, dterminer librement le contenu du contrat951. Or
cest de ce troisime pouvoir dont le professionnel profite. En dcoule une information
primordiale sur la qualification de clause abusive. Si elle nest envisageable que lorsque le
professionnel abuse de sa libert de dterminer le contenu contractuel, il en rsulte quelle est
applicable seulement si labus rsulte du fond, du contenu de la stipulation, et non de sa
forme. Cette ide est contenue dans lexpression de dsquilibre significatif des droits et
obligations des parties au contrat 952 qui montre que la clause abusive affecte le negotium du
contrat, par opposition linstrumentum 953 . La notion de clause abusive permet ainsi de
vrifier le bien fond des obligations auxquelles le non-professionnel ou consommateur
consent 954 . Ainsi, comme le rsume Monsieur Lagarde, labus se dfinit donc en
considration dun contenu ; cest une notion de fond. Cest donc en bonne logique le
contraire dune notion de forme 955.

231. Forme contractuelle et obligation de transparence. Outre le mcanisme des clauses


abusives de larticle L. 132-1 charg de lutter contre les abus dans le contenu contractuel, le
950

V. supra nos 150 s..


Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 24.
952
Art. L. 132-1 c. consom..
953
G. Paisant, A propos des vingt-cinq ans de la Commission des clauses abusives en France , art. prc., n 9.
954
Ph. Stoffel-Munck, Labus dans le contrat, Essai dune thorie, LGDJ, Bibliothque de droit priv, t. 337,
2000, n 359 s., spc. n 362 ; X. LAGARDE, Crdit la consommation : la distinction entre clause abusive et
irrgularit formelle , D. 2005, p. 2222 ; X. Lagarde, Quest-ce quune clause abusive ? tude pratique , art.
prc. : Il ny a de clause abusive quen ltat d'un contenu contractuel dsquilibr ; P. LOKIEC, Clauses
abusives et crdit la consommation , RD banc. et fin. mai-juin 2004, n 3, p. 221, spc. n 6 ; J. Rochfeld, art.
prc., spc. p. 985, qui estime que le contrle instaur larticle L. 132-1 du Code de la consommation est
conu comme celui du contenu du contrat, interventionniste et offensif, fond sur lide que le consommateur
seul nest pas apte se dfendre et peut tre assist par le juge dans la protection de ses intrts .
955
X. Lagarde, Crdit la consommation : la distinction entre clause abusive et irrgularit formelle , note
prc. et Quest-ce quune clause abusive ? tude pratique , art. prc..
951

187

DLIMITATION FONCTIONNELLE
Code de la consommation comporte aussi des dispositions relatives linterprtation et la
forme des contrats 956 conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs,
notamment larticle L. 133-2, issu de la loi du 1er fvrier 1995 :
Les clauses des contrats proposs par des professionnels aux consommateurs ou
aux non-professionnels doivent tre prsentes et rdiges de faon claire et
comprhensible.
Elles sinterprtent en cas de doute dans le sens le plus favorable au consommateur
ou au non-professionnel. Le prsent alina nest toutefois pas applicable aux procdures
engages sur le fondement de larticle L. 421-6 .
Cette obligation de clart 957 dcoule directement de la directive du 5 avril 1993 qui pose
cette mme obligation, dite de transparence, dans le sens de ce qui laisse paratre la ralit
toute entire, de ce qui exprime la vrit sans laltrer 958, dans son article 5 :
Dans le cas des contrats dont toutes ou certaines clauses proposes au
consommateur sont rdiges par crit, ces clauses doivent toujours tre rdiges
de faon claire et comprhensible 959.
Cependant, cette exigence nest pas pour autant nouvelle en droit franais et la
jurisprudence assurait dj la protection des consommateurs contre les piges inhrents la
prsentation et la rdaction des documents contractuels que leur font signer les
professionnels aux services desquels ils recourent ou dont ils achtent les produits 960. Elle
sexplique par la conviction que le libre choix et linformation permettent au consommateur
de prendre une dcision responsable et avertie qui lui assure protection de ses intrts 961.
Lobligation de transparence, qui saffiche comme un contrle formel de lincorporation
de la clause dans le contrat considr 962, comporte une double exigence et de prsentation et
956

Cest lintitul du Chapitre III du Titre III Conditions gnrales des contrats du Livre Ier Information des
consommateurs et formation des contrats du Code de la consommation.
957
J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 166. Sur la notion de transparence, v. G. PAISANT, De lobligation
de transparence dans les contrats de consommation , Mlanges Roger Decottignies, PUG, 2003, p. 233 s. ;
J. Rochfeld, art. prc..
958
Dictionnaire Le Robert.
959
La proposition de rglement du Parlement europen et du Conseil relatif un droit commun de la vente en
date du 11 octobre 2011 (COM (2011) 635 final), pose aussi l obligation de transparence des clauses
contractuelles qui nont pas fait l'objet d'une ngociation individuelle , lart. 82 de lannexe I, qui dispose :
Lorsquun professionnel propose des clauses contractuelles qui nont pas fait lobjet dune ngociation
individuelle avec le consommateur au sens de larticle 7, il a lobligation de veiller ce quelles soient rdiges
et communiques de faon claire et comprhensible .
960
G. Paisant, Les clauses abusives et la prsentation des contrats dans la loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 , art.
prc.. Dans le mme sens, v. J. Ghestin et I. Marchessaux-Van Melle, Lapplication en France de la directive
visant liminer les clauses abusives aprs ladoption de la loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 , art. prc., spc.
n 9 ; J. Rochfeld, art. prc., spc. p. 983.
V. aussi pour ce constat antrieurement la loi du 1 er fvrier 1995, G. BERLIOZ, Le contrat dadhsion, LGDJ,
1973, n 91 s. ; B. BERLIOZ-HOUIN et G. BERLIOZ, Le droit des contrats face lvolution conomique ,
in Etudes Roger Houin, Dalloz-Sirey, 1985, p. 3 s. ; Fr. LABARTHE, La notion de document contractuel, thse
Paris I, d. 1994, n 17 s. ; F.-X. TESTU, Le juge et le contrat dadhsion , JCP 1993, I, 3673.
961
J. Rochfeld, art. prc., spc. p. 984.
962
J. Rochfeld, art. prc., spc. p. 987.

188

LE CONTRLE DU CONTENU CONTRACTUEL


de rdaction claire et comprhensible. Cela ressort clairement du texte franais et cest ainsi
quest aussi interprt larticle 5 de la directive : Le terme "clair" se rapporte la
prsentation extrieure, le terme "comprhensible" lintelligibilit 963. En dautres termes,
les clauses dun contrat de consommation doivent tre formellement bien prsentes et
formellement bien rdiges. Les problmes de forme contractuelle semblent donc tre traits
indpendamment de la question du dsquilibre contractuel964. Le vice atteignant la forme du
contrat naffecte donc en rien son quilibre, ni ne permet den prjuger.

232. Clause abusive et obligation de transparence. Pourtant, en pratique, la distinction


entre les questions de contenu et de forme contractuels est loin dtre aussi claire, car des
clauses formellement mal prsentes ou rdiges sont souvent qualifies dabusives. Il faut
donc se demander tour tour si la prsentation dune clause (Section I) ou sa rdaction
(Section II) peuvent induire, elles seules, son caractre abusif.

SECTION I. PRESENTATION DE LA CLAUSE ET CARACTERE ABUSIF


233. Contenu de lexigence de prsentation claire. Comme le rappellent des auteurs, le
principe du consensualisme, en vigueur en droit franais, conduit admettre une libert
complte dans la prsentation matrielle des documents contractuels 965. Nanmoins, larticle
L. 133-2, alina 1er, pose lexigence de prsentation claire des clauses contractuelles. Elle
sexplique par le fait quen droit de la consommation, cest le professionnel qui est le matre
de la prsentation formelle du contrat tant entendu quil en est le plus souvent le rdacteur
ou quil en utilise des modles pr-rdigs. Les moins vertueux en profitent pour piger le
non-professionnel ou consommateur en essayant de lui cacher certaines clauses et en
faisant tout pour ne pas attirer son attention sur celles-ci. Ce qui est craindre, cest que les
professionnels entendent les opposer leurs cocontractants alors quils nen ont pas eu
connaissance. Cela peut se manifester de diffrentes manires.

963

H. MICKLITZ, Atelier 4 : Obligation de clart et interprtation favorable au consommateur (article 5) , in


La directive Clauses abusives , 5 ans aprs, Evaluation et perspectives pour lavenir, Confrence de
Bruxelles, juillet 1999, p. 159.
964
Lide est conforte par le fait que les clauses abusives et les exigences de bonnes prsentation et rdaction
fassent lobjet de deux chapitres distincts du Code de la consommation, ainsi que par le titre de la loi du
1er fvrier 1995 qui fait la distinction : Concernant les clauses abusives et la prsentation des contrats et
rgissant diverses activits d'ordre conomique et commercial .
965
J. Ghestin et I. Marchessaux-Van Melle, art. prc..

189

DLIMITATION FONCTIONNELLE
234. Clauses figurant sur le document contractuel principal. Bien que figurant sur le
document contractuel principal celui qui est sign par les parties certaines stipulations ne
sont gure accessibles au non-professionnel ou au consommateur, soit en raison de leur
illisibilit 966 (par exemple, due la petitesse de leurs caractres), soit cause de leur
emplacement dans la convention967 (par exemple, une clause figurant au verso alors que la
signature doit tre appose au recto ou celle noye dans le corps du contrat).

235. Clauses ne figurant pas sur le document contractuel principal. Le dfaut de


prsentation peut aussi rsulter du fait que les stipulations qui sont censes lier le nonprofessionnel ou le consommateur figurent sur des documents annexes celui qui est sign
par lui. Plusieurs sries de cas sont envisageables cet gard. Premirement, les clauses sont
imprimes sur des affiches ou criteaux, mais le professionnel na pas attir lattention du
non-professionnel ou du consommateur sur ces derniers968. Deuximement, elles sont portes
sur des documents comme des brochures ou des conditions gnrales dont la remise nest
effectue par le professionnel que postrieurement la conclusion du contrat. Troisimement,
elles sont inscrites sur des documents que, par hypothse, le non-professionnel ou le
consommateur ne peut recevoir quultrieurement la conclusion du contrat, comme les
factures, lettres de confirmation, tickets, bons de livraison969.

236. Clauses de consentement intgral et clauses de renvoi. Deux autres types de


stipulations peuvent poser problme au regard de lexigence de prsentation claire des
contrats de consommation. Il en est ainsi de celle, que nous dnommerons clause de
consentement intgral, qui constate ladhsion du signataire toutes les clauses du contrat
sign et donc mme celles qui seraient illisibles ou mal places. Il en est de mme des
clauses de renvoi en vertu desquelles le signataire du contrat adhre aux stipulations
reproduites sur des documents annexes (brochures, conditions gnrales) et ce mme si le
professionnel na pas donn son cocontractant les moyens den prendre vritablement

966

Dans le mme sens, v. Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 122 ; H. Bricks, th. prc., n 266 ;
A. Karimi, th. prc, n 390.
967
Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 122 ; H. Bricksth. prc., nos 267 s. ; A. Karimi, th. prc, n 391.
968
Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 122 ; H. Bricks, th. prc., n 244 s. ; A. Karimi, th. prc,
nos 395 s..
969
Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 122 ; H. Bricks, th. prc., nos 257 s. ; A. Karimi, th. prc,
n 399.

190

LE CONTRLE DU CONTENU CONTRACTUEL


connaissance, en ne les mettant pas spontanment sa disposition ou en prvoyant leur remise
ultrieurement la signature970.

237. Absence de sanction prvue et consquences. Ces diverses pratiques sont


choquantes et mritent sans aucun doute dtre punies. Nanmoins, larticle 133-2 du Code de
la consommation ne prvoit pas de sanction spcifique en cas dinobservation de lexigence
de prsentation claire des clauses contractuelles 971 , ce qui conduit irrmdiablement
sinterroger sur celle qui pourrait venir combler cette lacune et dterminer notamment si une
clause mal prsente peut tre dclare abusive sur le seul fondement du vice dans sa
prsentation. Il arrive, en pratique, que ce soit le cas ( 1), ce qui est regrettable car les deux
exigences se distinguent clairement en thorie ( 2). Il serait donc prfrable que les clauses
mal prsentes soient sanctionnes, comme en droit commun, par leur inopposabilit ( 3).
1. En pratique : le sort contrast des clauses mal prsentes
238. Plan. lheure actuelle, les clauses formellement mal prsentes ne sont pas
sanctionnes de manire uniforme en pratique : parfois qualifies dabusives, elles ne le sont
pas toujours. Cette divergence existe quil sagisse des clauses figurant sur le document
contractuel principal (A), de celles figurant sur un autre document (B), des clauses dites de
consentement intgral (C) ou de renvoi (D).

A. Sort des clauses figurant sur le document contractuel principal


239. Plan. La Commission des clauses abusives a toujours dnonc les clauses mal
prsentes, mais sans pour autant les qualifier dabusives (1), ce quau contraire, la
jurisprudence na pas hsit faire (2).

1. Des clauses non abusives selon la Commission des clauses abusives


240. Les recommandations positives. La Commission sest rapidement saisie de la
question des clauses mal prsentes dans le document contractuel principal. En effet, ds la

970

Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 122 ; H. Bricks, th. prc., nos 252 s. ; A. Karimi, th. prc,
n 398.
971
En revanche, lalina 2 de larticle L. 133-2 du Code de la consommation prvoit une sanction pour le dfaut
de rdaction de la clause, v. infra nos 278 s.. Rien dtonnant cela puisque larticle 5 de la directive du 5 avril
1993 ne prvoit, lui aussi, aucune sanction.

191

DLIMITATION FONCTIONNELLE
recommandation n 82-01 relative aux contrats proposs par les transporteurs terrestres de
marchandises et les commissionnaires de transport972, elle recommande :
A. - 2 que les conditions gnrales susceptibles dtre opposes
lexpditeur ou au destinataire soient intgralement, lisiblement et clairement
reproduites sur le document qui leur est respectivement remis avant la conclusion
du contrat ;
3 que, lors de la conclusion du contrat, la signature des contractants soit
appose au bas des conditions gnrales 973.
Comme on le voit, elle a mme fait preuve dinnovation dans ce domaine, en adoptant des
recommandations positives974 qui suggraient des modifications dans la prsentation formelle
de certains documents contractuels, par exemple, quils soient imprims avec des caractres
dont la hauteur ne soit pas infrieure au corps 8 ou quils soient signs en bas de chaque page
comportant des obligations pour le consommateur. La Commission cible ainsi les deux
problmes majeurs, savoir le dfaut de lisibilit de la clause ou encore la question de son
emplacement, do lexigence dune signature aprs les conditions gnrales975. Cependant,
ces pratiques ntaient pas pour autant juges abusives au sens de larticle L. 132-1 du Code
de la consommation. La Commission semble donc faire la distinction entre lexigence de
prsentation claire et celle dun contenu quilibr, comme en atteste son avis
n 07-02976 dans lequel elle affirme que la clause litigieuse nest pas abusive977, mais que
cette apprciation est indpendante du point de savoir si compte tenu de la
prsentation des documents contractuels (renvois successifs et utilisation de petits

972

Recomm. n 82-01, BOCC 27/03/1982.


Nous soulignons.
974
Sur cette notion, v. G. Paisant, A propos des vingt-cinq ans de la Commission des clauses abusives en
France , art. prc., n 8 : la recommandation positive vise linsertion de nouveaux lments dans les
modles de contrats , contrairement la recommandation ngative qui se limite prconiser llimination des
clauses qui selon lapprciation de la Commission prsentent un caractre abusif ; J. GHESTIN, Les
recommandations de la Commission , Rev. conc. consom. 1998, n 105, La protection du consommateur contre
les clauses abusives, p. 14, spc. p. 17 s..
975
1) Sur la lisibilit et lemplacement de la clause, v. Recomm. n 82-02, A-2 BOCC 27/03/1982 ; Recomm.
n 82-03, BOCC 22/12/1982 ; Recomm. n 85-02, A-1, A-3, BOCC 04/09/1985 ; Recomm. n 87-02, 1, 2,
BOCCRF 13/08/1987 ; Recomm. n 87-03, I-3, I-4, BOCCRF 16/12/1987 ; Recomm. n 91-01, A, BOCCRF
06/09/1991 ; Recomm. n 91-04, I-1, I-2, BOCCRF 06/09/1991 ; Recomm. n 94-02, I-1, I-3, BOCCRF
27/09/1994.
2) Sur lemplacement de la clause seulement, v. Recomm. 85-03, A-2, BOCC 04/11/1985 ; Recomm. n 85-04,
III-1, BOCC 06/12/1985 ; Recomm. n 86-01, A-1, A-2, A-3, BOCCRF 11/03/1986 ; Recomm. 89-01,
III-1, BOCCRF 14/07/1989.
3) Sur la lisibilit de la clause seulement, v. Recomm. n 90-01, A-2, BOCCRF 28/08/1990 ; Recomm. n 94-04,
BOCCRF 27/10/1994, rect. 09/12/1994 ; Recomm. n 94-05, 1-C et 2-C, BOCCRF 28/12/1994 ; Recomm.
n 95-02, BOCCRF 25/08/1995 ; Recomm. n 96-02, BOCCRF 03/09/1996 ; Recomm. n 97-01, A, BOCCRF
17/06/1997 ; Recomm. n 00-01, A, BOCCRF 22/06/2000 ; Recomm. n 02-02, A-1, BOCCRF 30/05/2001.
976
Relatif un contrat de tlphonie mobile.
977
Il sagissait dune clause fixant vingt-quatre mois la dure initiale du contrat qui na pas t juge abusive
dans la mesure o elle prvoyait la possibilit de rsiliation pour motifs lgitimes.
973

192

LE CONTRLE DU CONTENU CONTRACTUEL


caractres), le consommateur a pu avoir une connaissance effective de cette dure
minimale de 24 mois au moment de son engagement 978.
241. Dernire doctrine. Dernirement, la Commission a nanmoins abandonn les
recommandations positives en la matire (depuis la recommandation n 2002-02), et se
contente de relever les dfauts de forme dans les considrants introductifs des
recommandations :
Considrant [] que la Commission dplore galement que, lorsquun
document contractuel est effectivement remis au non-professionnel ou au
consommateur, celui-ci manque parfois de lisibilit contrairement aux exigences
de larticle L. 133-2 du code de la consommation 979.
Les clauses mal prsentes figurant dans le document contractuel sign sont donc toujours
dnonces, mais elles ne sont pas considres comme abusives.

2. Des clauses abusives en jurisprudence


242. Caractre abusif des clauses mal prsentes980. Alors que les juges du fond taient
dj favorables au fait de dduire le caractre abusif dune clause du vice tenant sa
prsentation formelle981, la Cour de cassation sest prononce clairement en faveur de cette
solution. En effet, dans un arrt en date du 14 novembre 2006982, la premire chambre civile
nhsite pas affirmer :
Mais attendu que, ayant souverainement estim que, par comparaison avec
les rubriques prcdentes et non par rapport aux conditions gnrales et
particulires figurant au verso, la clause litigieuse tait rdige en petits caractres
dont la taille tait infrieure celle des autres clauses voisines et, ds lors, navait
pu attirer lattention du client, la cour dappel, qui a ainsi mis en vidence que
cette clause ne rpondait pas aux exigences de larticle L. 133-2, alina 1, du code
de la consommation, en a, bon droit, ordonn la suppression, comme tant
abusive 983.

978

Nous soulignons.
Recomm. n 10-01, BOCCRF 25/05/2010. V. galement Recomm. n 10-02, BOCCRF 25/06/2010 ; Recomm.
n 11-01, BOCCRF 26/04/2012.
980
Cest aussi lavis de Madame Bricks in Les clauses abusives, th. prc., nos 261 s..
981
TI Vienne, 14 mars 2003, Contrats, conc. consom. 2003, comm. 118, note G. RAYMOND, selon lequel sont
abusives deux clauses dun contrat de crdit la consommation, notamment en raison des dfauts dans leur
prsentation formelle, savoir la petitesse des caractres et le fait quune clause soit porte au verso du contrat.
982
Cass. 1re civ., 14 novembre 2006, 04-17.578, Bull. civ. n 489, G. RAYMOND, Les clauses abusives dans
les contrats de vente de vhicules automobiles Analyse sommaire des arrts du 14 novembre 2006 , Contrats,
conc. consom. 2007, t. 2, p. 5, D. 2006, AJ p. 2980, obs. C. RONDEY ; JCP G 2007, II, 10056, G. PAISANT ;
RLDC 2007, n 35, p. 12, obs. S. DOIREAU ; RLDC 2007/36, p. 6, note N. SAUPHANOR-BROUILLLAUD ;
RDC 2007, p. 337, note D. FENOUILLET ; RTD com. 2007, p. 437, obs. B. BOULOC.
983
Nous soulignons.
979

193

DLIMITATION FONCTIONNELLE
La solution est on ne peut plus claire : le dfaut de prsentation dune clause du contrat sign
implique ipso facto son caractre abusif.

B. Sort des clauses ne figurant pas sur le document contractuel principal


243. Commission des clauses abusives. Il existe peu dlments, notre connaissance sur
le sort des clauses ne figurant pas sur le document contractuel principal. Seule la Commission
des clauses abusives a dnonc la pratique des professionnels consistant stipuler des clauses
sur dautres supports que le contrat sign, sans pour autant que lattention de leur contractant
soit attire sur elles. Elle a notamment exig que lorsque des stipulations taient affiches,
elles devaient ltre de faon apparente en vue dattirer lattention du non-professionnel ou du
consommateur 984 , et que lorsque les clauses taient portes sur des documents annexes
(brochures, conditions gnrales), ceux-ci devaient lui tre remis avant la conclusion du
contrat985. La Commission na cependant jamais jug ces clauses abusives.

243 bis. Le dcret du 18 mars 2009. Ce dcret vise expressment ce type de stipulations
dans la liste noire. Le dbut de larticle R. 132-1, 1, du Code de la consommation prsume,
en effet, irrfragablement abusives les clauses qui tendent :
Constater ladhsion du non-professionnel ou du consommateur des clauses qui
ne figurent pas sur lcrit quil accepte .
C. Sort des clauses de consentement intgral
244. Plan. Les mentions qui constatent ladhsion toutes les clauses du contrat sign sont
parfois considres comme abusives (1) et parfois non (2).

1. Caractre abusif selon la Commission des clauses abusives et la jurisprudence


245. Dans la recommandation de synthse de la Commission des clauses abusives986.
La dnonciation de ces clauses y est claire, vu que la Commission recommande que soient
prsumes abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de :
1 constater ladhsion du non-professionnel ou consommateur des
stipulations contractuelles dont il na pas eu une connaissance effective au
moment de la formation du contrat, soit en raison de la prsentation matrielle des
984

Recomm. n 82-01, A- 1, BOCC 27/03/1982, Recomm. n 84-02, A-1, BOCC 05/12/1984.


Recomm. n 82-02, A-1, BOCC 27/03/1982 ; Recomm. n 84-02, A-2, BOCC 05/12/1984.
986
Recomm. de synthse n 91-02, BOCCRF 06/09/1991.
985

194

LE CONTRLE DU CONTENU CONTRACTUEL


documents contractuels, notamment
incomprhensible [] 987.

de

leur

caractre

illisible

ou

La Commission semble trs attache cette solution comme en atteste lavis quelle a donn
en 2008 sur le projet de dcret portant application de larticle L. 132-1 du Code de la
consommation 988 . Elle a, en effet, propos de considrer comme abusives les stipulations
visant :
Constater ladhsion du non-professionnel ou du consommateur des clauses
[] dont il na pas eu loccasion de prendre connaissance avant la conclusion du
contrat .
246. En jurisprudence. La question du sort des clauses de consentement intgral a t peu
aborde en jurisprudence. Un arrt de la cour dappel de Rennes en date du 14 octobre
2005989 va toutefois dans le sens de la reconnaissance de leur caractre abusif. En effet, en
lespce, la cour dappel affirme que ne sont pas abusives les clauses dun contrat de crdit
la consommation figurant au verso du contrat de prt, bien quelles naient pas t signes par
les emprunteurs, car ceux-ci ont pu en prendre effectivement connaissance du fait de la
mention, sous leur signature, selon laquelle ils dclarent accepter loffre pralable et, aprs
en avoir pris connaissance, adhrer toutes les conditions figurant au resto et au verso . A
contrario si le non-professionnel ou le consommateur navait pu en prendre connaissance, la
clause aurait t abusive.

2. Caractre non abusif selon les listes rglementaires de clauses abusives


247. volution rcente des listes rglementaires de clause abusives. Tandis quelles
avaient toujours considr comme abusives les clauses constatant ladhsion toutes les
stipulations, mme mal prsentes, du contrat principal, les listes rglementaires ont
rcemment renonc cette position.
248. Lannexe la directive du 5 avril 1995 et larticle L. 132-1, dans sa version du
er

1 fvrier 1995. Dans sa version issue de la loi du 1er fvrier 1995, tait annexe larticle
L. 132-1 du Code de la consommation une liste indicative et non exhaustive de clauses qui
peuvent tre regardes comme abusives si elles satisfont aux conditions poses au premier
987

Nous soulignons.
Annexe III, in Rapport dactivit pour lanne 2008, BOCCRF 05/03/09.
989
CA Rennes, 14 octobre 2005, consultable sur le site Internet de la Commission des clauses abusives,
http://www.clauses-abusives.fr/juris/car051014f.htm.
988

195

DLIMITATION FONCTIONNELLE
alina , cette liste tant directement reprise de lannexe la directive communautaire du
5 avril 1993. Or cette annexe visait les clauses ayant pour objet ou pour effet :
i) de constater de manire irrfragable ladhsion du consommateur des
clauses dont il na pas eu, effectivement, loccasion de prendre connaissance
avant la conclusion du contrat .
Cette formulation trs gnrale permettait de considrer comme abusives les clauses de renvoi
des stipulations la typographie ou lemplacement peu accessibles, puisque, dans ce cas,
le non professionnel ou le consommateur navait pas loccasion den prendre valablement
connaissance. Encore fallait-il, selon larticle L. 132-1, alina 3, que ces clauses remplissent
les conditions de lalina 1er savoir quelles crent un dsquilibre significatif. Cette
solution a t modifie par le dcret du 18 mars 2009.
249. Le dcret du 18 mars 2009. Ce texte a supprim lancienne liste blanche pour
instaurer une liste noire et une liste grise , respectivement aux articles R. 132-1 et
R. 132-2 du Code de la consommation. Or le point i) de lannexe na pas t repris
lidentique. En effet, larticle R. 132-1, 1 est rducteur par rapport lancienne annexe, car il
ne vise plus que les clauses ne figurant pas sur le document contractuel principal. Ainsi,
aujourdhui, plus aucune disposition rglementaire ne semble considrer comme abusives les
clauses constatant ladhsion du non-professionnel ou du consommateur toutes les
stipulations du contrat quil signe. Cette solution semble dlibre puisque la Commission des
clauses abusives avait propos, dans son avis sur le projet de dcret portant application de
larticle L. 132-1 du Code de la consommation990, une formulation plus large englobant les
clauses figurant sur le document principal et celles ny figurant pas, formulation que les
auteurs du dcret nont pas reprise.

D. Sort des clauses de renvoi


250. Solution rpandue. Il existe une tendance forte et ancienne consistant considrer
comme abusives les clauses de renvoi, ds lors que le non-professionnel ou consommateur na
pas pu prendre connaissance, avant la conclusion du contrat, des documents annexes auxquels
il est renvoy. On la retrouve aussi bien dans les listes rglementaires de clauses abusives que
dans les travaux de la Commission des clauses abusives et en jurisprudence991.

990

Rapport dactivit pour lanne 2008, annexe III, prc..


Ainsi quen doctrine. Il est frappant de constater que la premire thse consacre aux clauses abusives
dnonait ces pratiques comme des clauses abusives, v. H. Bricks, th. prc., nos 243 s.
991

196

LE CONTRLE DU CONTENU CONTRACTUEL

251. Une tendance ancienne (1) : le dcret du 24 mars 1978992 et son annulation. Le
dcret du 24 mars 1978 prvoyait en son article 1er :
Dans les contrats conclus entre des professionnels, dune part, et, dautre
part, des non-professionnels ou des consommateurs, est interdite comme abusive
au sens de lalina premier de larticle 35 de la loi susvise la clause ayant pour
objet ou pour effet de constater ladhsion du non-professionnel ou du
consommateur des stipulations contractuelles qui ne figurent pas sur lcrit quil
signe 993.
En dautres termes, cette disposition condamnait comme abusives les clauses de renvoi. Cette
interdiction tait trs large car elle condamnait la stipulation mme dune clause de renvoi et
ce mme si le professionnel mettait le consommateur en mesure de consulter les documents
annexes994.
Nanmoins, cette disposition a t annule par le Conseil dtat, dans une dcision en date
du 3 dcembre 1980995 au motif quelle ne rentrait pas dans les catgories de clauses vises
par larticle 35 de la loi du 10 janvier 1978996 :
Le Gouvernement a interdit une clause dont lobjet peut porter sur des
lments contractuels autres que ceux limitativement numrs dans cet alina,
qui ne rvle pas dans tous les cas un abus de puissance conomique et qui ne
confre pas ncessairement un avantage excessif aux professionnels .
252. Une tendance ancienne (2) : lannexe la directive du 5 avril 1993 et larticle
L. 132-1, dans sa version du 1er fvrier 1995. La formulation trs gnrale du point i) de
lannexe permettait de dclarer abusives les clauses de renvoi aux stipulations figurant sur des
documents annexes, ds lors que le non-professionnel ou le consommateur navait pu en
prendre effectivement connaissance.

992

D. n 78-464, JORF 01/04/0978.


Nous soulignons.
994
H. Bricks, th. prc., n 161 : Lapplication de larticle 1er du dcret de 1978 posait des problmes pratiques
incontestables. Linterdiction des clauses de renvoi rendait ncessaire lapposition, par ladhrent, de sa
signature au bas de chaque page du document contractuel. Pour des conventions particulirement
volumineuses (comme le contrat dassurance), ce formalisme pouvait paratre fastidieux et souvent inutile ;
inutile car, pour le consommateur, signer au bas dune page ne signifie pas ncessairement que celle-ci a fait
lobjet dune lecture attentive .
995
CE, 3 dcembre 1980, D. 1981, p. 228, note C. LARROUMET ; JCP G 1981, II, 19502, concl.
M.-D. HAGELSTEEN, RTD com. 1981, p. 340, obs. J. HEMARD.
996
Certains ont regrett cette annulation, v. par ex., H. Bricks, th. prc., n 161 : Lannulation de cette
disposition par le Conseil dtat nous parat cependant regrettable. Interdire les clauses de renvoi, exiger la
signature du consommateur sur chaque document ne garantit pas, il est vrai que le consommateur va
effectivement prendre connaissance des diverses mentions indiques. Cette exigence garantit cependant que, si
tel est son dsir, le consommateur pourra tre inform au moment de la conclusion du contrat de toutes ses
conditions de formation et dexcution .
993

197

DLIMITATION FONCTIONNELLE
253. Une tendance actuelle (1) : le dcret du 18 mars 2009. Larticle R. 132-1 du Code
de la consommation, issu de ce dcret, prvoit que sont de manire irrfragables prsumes
abusives, au sens des dispositions des premier et troisime alinas de larticle L. 132-1 et ds
lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de :
Constater ladhsion du non-professionnel ou du consommateur des clauses
[] qui sont reprises dans un autre document auquel il nest pas fait expressment
rfrence lors de la conclusion du contrat et dont il na pas eu connaissance avant
sa conclusion 997.
Il apparat que les clauses de renvoi ne sont abusives en elles-mmes. Elles le sont
uniquement si le document auquel il est renvoy nest pas prcis dans le contrat principal et
si le non-professionnel ou consommateur na pas t plac en mesure den prendre
connaissance avant la conclusion du contrat.

254. Une tendance actuelle (2) : les recommandations de la Commission des clauses
abusives. plusieurs reprises, la Commission a condamn les clauses de renvoi998 que ce soit
par des recommandations particulires 999 ou dans la recommandation de synthse 1000 selon
laquelle doivent tre prsumes abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de :
1 Constater ladhsion du non-professionnel ou consommateur des
stipulations contractuelles dont il na pas eu une connaissance effective au
moment de la formation du contrat, [] soit en labsence de justification de leur
communication relle au consommateur .
255. Une tendance actuelle (3) : la jurisprudence. La position de la jurisprudence sur les
clauses de renvoi a t notamment affirme dans un arrt du 10 avril 19961001. Alors que la
cour dappel avait nonc :
Quen droit et de faon gnrale, sont abusives les clauses qui napparaissent
pas clairement et en toutes lettres trs apparentes dans le contrat spcifique de
lassur, le seul qui lintresse et qui dfinit les modalits particulires de son
contractant ,

997

Sur ce texte, v. not. N. SAUPHANOR-BROUILLAUD, Trait de droit civil, ss dir. J. Ghestin, Les contrats
de consommation, Rgles communes, LGDJ, 2012, n 648.
998
Elle a aussi recommand laffichage des conditions gnrales de manire apparente, v. Recomm. n 82-01,
A-1, BOCC 27/03/1982.
999
Recomm. n 80-05, C-1, BOSP 26/11/1980 ; Recomm. n 82-01, B-1, BOSP 27/03/1982 ; Recomm.
n 82-02, B-1, BOSP 27/03/1982 ; Recomm. n 84-02, A-2, BOSP 05/12/1984 ; Recomm. n 87-01, 1, BOSP
20/03/1987 ; Recomm. n 91-01, B-1, BOCCRF 06/09/1992 ; Recomm. n 94-05, 1-B-5, BOCCRF
28/12/1994 ; Recomm. n 99-02, 1, BOCCRF 27/07/1999 ; Recomm. n 04-02, 1, BOCCRF 06/09/2004.
1000
Recomm. de synthse n 91-02, BOCCRF 06/09/1991.
1001
Cass. 1re civ., 10 avril 1996, Bull. civ. I, n 177, p. 123, Assur. fr. 1996, n 723, obs. L. FONLLADOSA ;
Contrats, conc. consom. 1996, comm. 113, note G. RAYMOND ; JCP 1996, II, 22694, note G. PAISANT et
H. CLARET ; RGDA 1997, 135, note M. H. MALLEVILLE ; RTD civ. 1997, p. 118, obs. J. MESTRE.

198

LE CONTRLE DU CONTENU CONTRACTUEL


la premire chambre civile de la Cour de Cassation estime :
Quen se dterminant comme elle la fait, alors quelle avait constat que,
dans les conditions particulires de la police, lassur avait reconnu avoir reu un
exemplaire des conditions gnrales et du tableau des garanties annex celles-ci
et alors que le renvoi fait dans les conditions particulires de la police aux
conditions gnrales ne rvlait pas un abus de puissance conomique de
lassureur et ne lui confrait aucun avantage excessif, la cour dappel a viol le
texte susvis [art. L. 132-1 c. consom. dans sa rdaction antrieure la loi du
1er fvrier 1995] .
Certes, en lespce, la Cour valide la clause de renvoi et lui dnie tout caractre abusif.
Cependant, elle ne le fait quaprs avoir retenu que le consommateur avait reu un exemplaire
du document annexe auquel la clause de renvoi faisait rfrence. En dautres termes, la clause
de renvoi nest pas abusive dans la mesure o le consommateur a eu la connaissance effective
des conditions gnrales1002. A contrario, il est possible den dduire que les clauses de renvoi
des documents annexes sont abusives si le non-professionnel ou le consommateur na pas
t mis en mesure den prendre connaissance avant la conclusion du contrat.
256. Conclusion. Le traitement des clauses mal prsentes est trs variable selon lautorit
qui se prononce, les poques et le type de stipulations en cause, ce qui est regrettable. Quand
elles sont considres abusives, cest parce, le plus souvent, que le non-professionnel ou le
consommateur na pas pu en prendre effectivement connaissance. Cette justification est
inadquate, car elle tmoigne dune confusion entre les objets respectifs de lexigence de
clause quilibre et de celle de prsentation claire. Or, selon nous, ces objets doivent tre
clairement distingus.

2. La distinction thorique entre clause mal prsente et clause abusive


257. Clause abusive et objet du contrat. Selon nous, il est juridiquement inexact de dire
quune clause est abusive, au sens de larticle L. 132-1 du Code de la consommation,
seulement parce quelle est mal prsente. En effet, la notion de clause abusive a pour objet
de contrler le contenu contractuel, afin quil ne prsente pas de dsquilibre significatif1003.
Si lon en revient la thorie gnrale des contrats, elle apparat comme une circonstance qui
affecte lexigence dun objet certain qui forme la matire de lengagement 1004 . Ainsi

1002

Dans le mme sens, v. Cass. 2me civ., 22 janv. 2009, RDI 2009, p. 369, obs. D. NOGURO, qui relve que
les conditions gnrales ont t remises lassur pralablement la signature du contrat .
1003
V. supra n 230.
1004
Art. 1108 c. civ..

199

DLIMITATION FONCTIONNELLE
permet-elle dassurer un meilleur quilibre des prestations contractuelles1005. Or, dire quune
clause est abusive parce quelle est mal prsente revient attribuer cette notion la fonction
de protection du consentement du non-professionnel ou consommateur, ce qui nest pas sa
vocation1006.

258. Clause mal prsente et existence du consentement. Les exigences de forme en


gnral, et lexigence dune prsentation claire pose par larticle L. 133-2 du Code de la
consommation en particulier, ont un objet trs diffrent de celui des clauses abusives. Il ne
sagit plus de prserver le contrat contre un contenu abusif, dsquilibr, mais dassurer la
protection du consentement du consommateur, avec pour finalit de rtablir lautonomie de la
volont des parties au contrat 1007. En effet, la mauvaise prsentation des clauses emporte un
doute sur le fait que le non-professionnel ou le consommateur ait pu en prendre valablement
connaissance. Ds lors la problmatique souleve est relative lexistence du
consentement1008, autre condition de formation du contrat1009. Plus prcisment, il y a bien eu
consentement, cest--dire rencontre des volonts entre le professionnel et le nonprofessionnel ou le consommateur, mais une question se pose quant ltendue de
lacceptation de ce dernier, sachant qu on ne peut accepter que ce que lon connat 1010, ce
qui nest pas le cas lorsque les clauses lui sont inaccessibles en raison de leur prsentation.

1005

A cet gard, les auteurs douvrages de droit des obligations prsentent la thorie des clauses abusives dans la
partie consacre lobjet, v. C. LARROUMET, Droit civil, Les obligations, Le contrat, t. III, 6e d., Economica,
2007 ; Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 319 s. Contra, v. J. FLOUR, J.-L. AUBERT et
. SAVAUX, Les obligations, 1. Lacte juridique, 15e d., Sirey, coll. Universit, 2012, n 185 s. place dans la
partie concernant lexistence du consentement.
Le constat vaut aussi pour les ouvrages de droit de la consommation, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., qui
distingue Lexigence dun consentement clair (Partie 1, Chapitre 3, Section 1) de celle de clauses
quilibres (Partie 1, Chapitre 3, Section 2) ; H. DAVO, Y. PICOD, Droit de la consommation, 2e d., Sirey,
coll. Universit, 2010, dans lequel le chapitre consacr aux clauses abusives figure dans un titre sur lexigence
dquilibre contractuel distinct de celui sur la protection du consentement .
1006
La notion de clause abusive au sens de la loi du 10 janvier 1978 pouvait contenir une fonction de protection
du consentement, car lexpression abus de puissance conomique faisait penser un vice du consentement
(contrainte). La notion au sens de la loi du 1 er fvrier 1995 est, par contre, dtache de ce genre de
proccupation, le caractre abusif de la stipulation sapprciant de manire objective la lumire de son seul
contenu, et non en tenant compte de considrations subjectives tenant au professionnel ou au non-professionnel
ou consommateur.
1007
P. Lokiec, Clauses abusives et crdit la consommation , art. prc., spc. n 1. Dans le mme sens,
v. aussi N. Sauphanor-Brouillaud, op. cit., n 572, selon laquelle lart. L. 133-2 al. 1 c. consom. a vocation
protger le consentement du consommateur lors de la formation du contrat .
1008
A. Karimi, th. prc, n 389 s., qui place les dveloppements relatifs aux clauses mal prsentes dans une
partie intitule On a invoqu labsence de consentement pour dclarer certaines clauses inopposables au
consommateur .
1009
Art. 1108 c. civ..
1010
Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 122.

200

LE CONTRLE DU CONTENU CONTRACTUEL


Cet objectif de protection du consentement par lobligation de clart a dailleurs t
affirm dans le considrant 19 de la directive communautaire du 5 avril 1993, expliquant
lobjet de larticle 5 (posant lobligation de transparence) :
Considrant que les contrats doivent tre rdigs en termes clairs et
comprhensibles ; que le consommateur doit avoir effectivement loccasion de
prendre connaissance de toutes les clauses .
La distinction entre les deux problmatiques a aussi t clairement identifie en
doctrine1011. Ainsi Monsieur Stoffel-Munck rsume trs bien la situation :
La premire dmarche dlimite le champ des stipulations a priori
obligatoires parce que vritablement acceptes. La seconde dmarche consiste
trier parmi les clauses acceptes celles qui sont ou non raisonnables. Dans le
premier cas, lanalyse juridique porte sur lampleur du consentement lucide et
drive du principe mme de lautonomie de la volont. La clef de vote du
raisonnement est la considration de la comptence intellectuelle de ladhrent ;
on se demande ce qui est rellement compris, aux deux sens du terme, dans son
engagement 1012.
259. Indpendance et cumul des qualifications. Nayant pas le mme objet, les
qualifications sont indpendantes lune de lautre : la clause abusive vise lutter contre un
dsquilibre du contenu contractuel, tandis que la clause mal prsente dnote un vice de
clart et de lisibilit dans la prsentation du contrat. Cest pourquoi il nous semble inexact
daffirmer, comme on peut le trouver en pratique, quune stipulation est abusive du seul fait
quelle est mal prsente, car labus ne peut tre constitu que par un dsquilibre au fond, et
non par un vice de forme. Une clause mal prsente, en tant que telle, ne dsquilibre
aucunement le contrat.
Nanmoins, les qualifications ne sont pas pour autant exclusives lune de lautre : une
clause mal prsente peut aussi bien tre quilibre que dsquilibre. En effet, si elle ne peut
1011

Not. dans les diffrents commentaires de la loi du 1er fvrier 1995, v. J. Ghestin et I. Marchessaux-Van
Melle, Lapplication en France de la directive visant liminer les clauses abusives aprs ladoption de la loi
n 95-96 du 1er fvrier 1995 , art. prc., qui oppose A. Un traitement classique des clauses "obscures" et
B. Un traitement classique des clauses abusives stricto sensu ; G. Paisant, Les clauses abusives et la
prsentation des contrats dans la loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 , art. prc., qui distingue I. Les clauses
abusives et II. Prsentation et interprtation des contrats .
V. aussi J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit. : le n 166 consacr l obligation de clart se trouve dans un
1 Moyens susceptibles dclairer le consentement dans la section 1 Lexigence dun consentement
clair du Chapitre consacr aux conditions gnrales des contrats, tandis que la section 2 du mme chapitre
est consacre Lexigence de clauses quilibres ; G. Paisant, A propos des vingt-cinq ans de la
Commission des clauses abusives en France , art. prc., n 9.
V. enfin Fr. Labarthe, th. prc., n 28 : cet ouvrage tant consacr cerner lampleur du champ contractuel
volontaire, il est donc particulirement significatif de voir que lauteur distingue les clauses abusives de cette
problmatique ; Ph. Stoffel-Munckth. prc., n 359 s..
1012
Ph. Stoffel-Munck, th. prc., n 358, selon lequel, les clauses mal prsentes devraient tre nommes
clauses dceptives car elles occasionnent une surprise pour le contractant qui ne les avaient pas aperues
et leur prsentation [] trompe le contractant quant la porte de son engagement .

201

DLIMITATION FONCTIONNELLE
tre abusive sur le fondement de sa prsentation en elle-mme, elle peut ltre en raison du
dsquilibre significatif quelle cre entre les droits et obligations des parties au contrat. En
pratique, ce sera souvent le cas, car il est fort probable que le professionnel cache
formellement une clause parce quil cherche, en ralit, dissimuler son dsquilibre
substantiel. Ce ne sera pas pour autant systmatique et il est tout fait concevable que la
clause litigieuse soit mal prsente et pourtant tout fait quilibre.
Se pose alors la question de la sanction du dfaut de prsentation de la clause. Dabord
parce que face une clause mal prsente mais quilibre, il semble faux de la qualifier
dabusive ; ensuite parce que face une clause qui cumulerait et un vice de forme et un
contenu contractuel dsquilibr, il faut dterminer si lon applique la sanction des clauses
abusives ou si le dfaut de forme na pas de sanction propre qui soit tout aussi efficace.
3. Le retour la sanction traditionnelle des clauses mal prsentes : linopposabilit
260. Linopposabilit, sanction de droit commun. Certes larticle L. 133-2 du Code de la
consommation ne prvoit pas de sanction spcifique la violation de lexigence de
prsentation transparente des stipulations contractuelles, mais ce texte nest que la
conscration dune jurisprudence dj existante, de telle sorte que les solutions anciennes
devraient prvaloir : les clauses mal prsentes seront inopposables au consommateur 1013.
En effet, cette sanction stait impose ds avant la loi du 1er fvrier 1995. Mettant fin
lide que lacceptation du contrat impliquait ncessairement un consentement en bloc
toutes ses stipulations, les juges ont peu peu contrl ladhsion du cocontractant chacune
des diffrentes clauses de la convention1014. Cest ainsi quils ont dcid que ds lors que la
prsentation de la clause ne lui permettait pas den avoir eu effectivement connaissance, elle
navait pu tre valablement accepte : elle est donc hors du champ de son consentement et lui
est, dit-on, inopposable1015.
Cest cette mme solution quavait prconise la commission de refonte du droit de la
consommation1016 :

1013

G. Paisant, Les clauses abusives et la prsentation des contrats dans la loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 ,
art. prc., spc. n 40.
1014
Cest une solution du droit commun, qui ne protge pas seulement les non-professionnels et les
consommateurs.
1015
Il ne sagit cependant pas dune inopposabilit, au sens o ce mot est ordinairement entendu (inopposabilit
aux tiers).
1016
Propositions pour un nouveau droit de la consommation, rapport prc., art. 97 et Propositions pour un code
de la consommation, rapport prc., art. L. 97.

202

LE CONTRLE DU CONTENU CONTRACTUEL


Les clauses peu lisibles en raison de leur prsentation ou incomprhensibles
en raison de leur rdaction sont inopposables au consommateur .
Linopposabilit est applicable aussi bien aux stipulations figurant sur le document
contractuel principal qu celles figurant sur des documents annexes, aux clauses de
consentement intgral qu celles de renvoi.

261. Clauses figurant sur le document contractuel sign (1) : inopposabilit des
clauses en raison de leur illisibilit. De nombreux arrts dclarent inopposables des
stipulations crites en caractres minuscules, voire microscopiques1017, ou avec une encre si
ple quelle tend se confondre avec la couleur du papier1018.

262. Clauses figurant sur le document contractuel sign (2) : inopposabilit des
clauses en raison de leur emplacement sur ce document. La jurisprudence a dclar
inopposables ladhrent les stipulations figurant sur le document principal, mais qui sont
inscrites soit la suite de sa signature, soit au verso du document bien que sa signature se
trouve au recto1019, et ce alors quaucune mention ninvite le souscripteur sy reporter.
A contrario lorsquil existe une mention imprime avant la signature selon laquelle, en
substance, le signataire dclare avoir pris connaissance et accept dans toute leur teneur des
clauses figurant aprs la signature ou au verso, ces dernires lui sont opposables1020.
A fortiori il nest pas possible dobtenir linopposabilit de clauses figurant sur le
document contractuel sign par le contractant et qui prcdent sa signature1021.

1017

Cass. 1re civ., 3 mai 1979, D. 1980, IR, p. 262 ; Cass. 1re civ., 31 mai 1983, Bull. civ. I, n 159, p. 138, qui
carte une clause crite en caractres minuscules sur le ticket remis par une socit de parking son client ;
Cass. com., 23 octobre 1984, Bull. civ. IV, n 279 ; Cass. 1re civ., 27 fvrier 1996, Defrnois 1996, p. 742, obs.
J.-L. AUBERT ; RTD civ. 1997, p. 119, obs. J. MESTRE.
1018
Cass. com., 23 octobre 1984, Bull. civ. IV, n 279.
1019
Cass. 1re civ., 28 avril 1971, JCP 1972, II, 17280, note BOITARD et RABUT ; Cass. 1re civ., 3 mai 1979,
D. 1980, IR p. 262, obs. J. GHESTIN, qui carte une clause car elle figurait au verso du bon de commande parmi
de nombreuses autres ; Cass. 1re civ., 27 fvrier 1996, Defrnois 1996, p. 742, obs. J.-L. AUBERT, qui carte
les clauses des conditions gnrales dun contrat de vente mobilire qui se trouvaient au milieu de nombreuses
autres dispositions figurant au dos du bon de commande sign au recto seulement , au motif quen signant
lintress navait certainement pas remarqu que ce bon portait au verso diverses dispositions ;
Cass. com., 26 fvrier 1991, Contrats conc. consom. 1991, comm. 105, note L. LEVENEUR ; RTD civ. 1992,
p. 78, obs. J. MESTRE.
1020
Cass. 1re civ., 3 dcembre 1991, Bull. civ. I, n 342, Contrats conc., consom. 1992, comm. 57, note
G. RAYMOND ; Cass. 1re civ., 17 novembre 1998, Bull. civ. I, no 316, Contrats conc. consom. 1999, comm. 18,
note L. LEVENEUR ; Defrnois 1999, p. 367, obs. Ph. DELEBECQUE ; Cass. 1re civ., 16 fvrier 1999, Bull.
civ. I, n 51, JCP 1999, II, 10162, note B. FILLION-DUFOULEUR ; ibid. I, 191, n 1 s., obs. G. VIRASSAMY
(clause attributive de comptence accepte par renvoi un cahier des prescriptions gnrales ) ; Cass.
1re civ., 15 novembre 2005, CCE 2006, n 10, obs. Ph. STOFFEL-MUNCK. Il en va de mme des conditions
gnrales reprises dans les tarifs dont la consultation tait ncessaire pour passer les commandes, v. Cass. com.,
11 juin 1996, RTD civ. 1997, p. 120, obs. J. MESTRE.

203

DLIMITATION FONCTIONNELLE

263. Clauses ne figurant pas sur le document contractuel sign (1) : clauses diffuses
par voie daffichage. La jurisprudence dclare inopposables les stipulations figurant sur de
tels supports1022 lorsque le contractant na pas t averti de leur existence et mis en mesure de
les connatre, et ce avant la conclusion du contrat1023. Cest au professionnel qui sen prvaut
de prouver que son cocontractant les a connues1024.

264. Clauses ne figurant pas sur le document contractuel sign (2) : remise
postrieure au contrat. Les clauses qui figurent sur un document qui nest remis au
contractant quaprs la signature du contrat lui sont en principe inopposables, sauf sil est
dmontr quil les a acceptes1025, ainsi de la clause inscrite sur un billet de transport ou une
facture.

265. Clauses de consentement intgral et de renvoi. Le professionnel peut invoquer les


clauses mal prsentes du contrat sign ds lors quil a attir lattention de son cocontractant
sur ces dernires par une mention qui les lui a ainsi rendues opposables.
De mme, le professionnel peut se prvaloir des stipulations figurant dans des documents
annexes, notamment les conditions gnrales ou les brochures, la double condition que le
contrat principal sign contienne une clause de renvoi sy rfrant de manire prcise et que
ces documents puissent effectivement tre obtenus avant la conclusion du contrat, cest--dire

1021

J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 171 : Un pouvoir quasi-magique est attribu cette dernire : celui
qui signe est cens avoir entirement lu, compris et accept le texte qui prcde .
1022
Il existe des cas o laffichage est obligatoire et les mentions affiches rglementes et contrles par
ladministration, leur efficacit ne fait alors aucun doute.
1023
Cass. com, 10 fvrier 1959, Bull. civ. III, n 70, p. 64, cartant une clause affiche sur laquelle le contactant
navait pas appel lattention de son cocontractant ; Cass. 1re civ., 4 juillet 1967, Bull. civ. I, n 248, p. 184,
cartant une clause diffuse par voie daffichage et dont il ntait pas tabli que le cocontractant en avait eu
connaissance ; Cass. 1re civ., 19 mai 1992, JCP 1992, IV, 2047 cartant une clause figurant sur un panneau
plac dans le hall dentre dune clinique ds lors que lattention de la cliente navait pas t attire sur cet avis
public ; Cass. 1re civ., 17 novembre 1993, Contrats conc. consom. 1994, comm. 83, note G. RAYMOND.
1024
Cass., 25 mai 1870, D. 1870, 1, 257 ; S. 1870, 1, 341 : Le silence de celui que lon prtend oblig ne peut
suffire, en labsence de toute autre circonstance, pour faire preuve contre lui de lobligation allgue . Cest
ainsi que le silence gard la rception dun document post-contractuel ne peut, en labsence de toute autre
circonstance, tre assimil lacceptation des conditions nouvelles y figurant. Le caractre usuel de la clause, de
mme que lanciennet de la frquentation, par le client, des locaux dans lesquels la clause se trouvait affiche
de faon trs apparente, peuvent permettre de prsumer cette connaissance.
1025
Cass. com., 28 avril 1998, RJDA 1998, n 938, p. 694 ; RTD civ. 1991, p. 81, obs. J. MESTRE : une clause
figurant dans des conditions gnrales qui ont t portes la connaissance du cocontractant aprs la conclusion
du contrat ne produit pas effet son gard.

204

LE CONTRLE DU CONTENU CONTRACTUEL


que lacceptant ait pu matriellement les consulter1026. A contrario si ces conditions ne sont
pas remplies, le professionnel ne pourra se prvaloir des clauses de renvoi1027.
266. Inutilit du recours la notion de clause abusive. Le droit dispose donc dune
sanction propre aux clauses mal prsentes : leur inopposabilit.
Elle est la seule envisageable lorsque la stipulation est seulement mal prsente,
affecte dun vice de forme et non dsquilibre, car il nest pas possible dappliquer la notion
de clause abusive en labsence de dsquilibre significatif. Une stipulation mal prsente est
de ce seul fait, non pas abusive, mais inopposable au non-professionnel ou au consommateur :
le problme naffecte pas le fond de la clause, cest sa forme qui na pas permis au
consommateur den prendre connaissance. Peu importe que la clause mal prsente soit
parfaitement quilibre, elle nen sera pas moins inopposable.
Lorsque la stipulation est la fois mal prsente dans sa forme et dsquilibre dans son
contenu, peut-on aussi bien invoquer son inopposabilit que son caractre abusif ? La Cour de
Justice des Communauts europennes na malheureusement pas saisi lopportunit de
rpondre cette question. En effet, dans la question prjudicielle que lui a pose le tribunal
dinstance de Vienne 1028 , la prsentation illisible des clauses litigieuses avait servi
dterminer leur caractre abusif. Toutefois, dans sa rponse1029, la Cour sest contente de se
prononcer sur la recevabilit de la plainte et non sur la possibilit de dclarer abusive une
clause qui comporte un dfaut formel de prsentation. bien y rflchir, rien ne semble
lempcher premire vue, si ce nest lordre logique des choses : cette clause, du fait de son
dfaut de prsentation, est tout simplement hors du champ de son consentement, il suffit donc

1026

Cass. 1re civ., 3 dcembre 1991, Contrats conc. consom. 1992, comm. 57, note G. RAYMOND ; Cass.
1 civ., 20 janvier 1993, Contrats conc. consom. 1993, comm. 77, note G. RAYMOND ; Cass. 1re civ., 11 avril
1995, Contrats conc. consom. 1995, comm. 124, note L. LEVENEUR ; Cass. 1re civ., 10 avril 1996, prc..
Il a t dcid que la connaissance ventuelle par lune des parties, loccasion doprations antrieures, des
conditions gnrales de lautre partie contenant une clause de juridiction ou la connaissance de lexistence d'une
telle clause dans des documents trangers lopration litigieuse ne suffit pas, mme au cas de relations
daffaires suivies, lui rendre opposable cette clause si le contrat ny fait aucune rfrence, directement ou
indirectement, v. Cass. 1re civ., 30 juin 1992, D. 1994, p. 169, note Ph. GUEZ). Dans le mme sens, pour une
clause limitative de garantie, v. Cass. 1re civ., 18 octobre 2005, Bull. civ. I, n 377, RTD civ. 2006, p. 107, obs.
J. MESTRE et B. FAGES. V. aussi Cass. com., 28 avril 1998, RTD civ. 1999, p. 81, obs. J. MESTRE
(connaissance et acceptation des conditions gnrales dachat non tablies) ; Cass. 2me civ., 21 avril 2005, Bull.
civ. II, n 107 (connaissance des nouvelles conditions apportes par avenant un contrat dassurance non
tablie).
1027
Cass. 1re civ., 20 janvier 1993, prc., Cass. 1 re civ., 17 novembre 1998, prc. ; Cass. 1re civ., 16 fvrier
1999, prc..
Sur cette question, v. Fr. LABARTHE, th. prc., nos 395 s. ; F. LIMBACH, Le consentement contractuel
lpreuve des conditions gnrales, LGDJ, coll. Bibliothque de droit priv, t. 412, 2004, n 433 s..
1028
TI Vienne, 15 dcembre 2000, Cofidis, Contrats conc. consom. 2001, comm. 16, note G. RAYMOND.
1029
CJCE, 21 novembre 2002, Cofidis, prc..
re

205

DLIMITATION FONCTIONNELLE
de la dclarer inopposable, sans quil soit utile de se pencher sur son caractre abusif 1030
puisquelle ne lie pas le non-professionnel ou le consommateur1031.
Ce qui compte, cest que le sort des clauses mal prsentes ne dpend pas de leur caractre
abusif ou non ; elles ont une sanction propre et efficace.

267. Conclusion de la section. Soit la clause est prsente de manire claire et elle pourra
faire lobjet dun contrle au fond, cest--dire de son ventuel caractre abusif ; soit la clause
nest pas prsente de manire claire et elle est alors inopposable au non-professionnel ou
consommateur, le recours la qualification de clause abusive savrant inutile.

SECTION II. REDACTION DE LA CLAUSE ET CARACTERE ABUSIF


268. Exigence de rdaction claire et comprhensible. Parce que le professionnel veut
prsenter la stipulation de la faon la plus rassurante possible, il en rsulte une incertitude
dans lapplication 1032 : ainsi les stipulations des contrats de consommation sont souvent mal
rdiges. Cest pourquoi, larticle L. 133-2 du Code de la consommation pose une exigence
de rdaction claire et comprhensible de ces conventions, cest--dire un impratif
dintelligibilit des clauses contractuelles. Il en dcoule quon peut distinguer deux niveaux
dans le dfaut rdactionnel : soit la clause est si mal rdige quelle en devient totalement
impntrable, soit la clause est comprhensible, mais son sens est obscur ou ambigu 1033. Dans
un cas comme dans lautre, reste dterminer comment sapprcie la clart dune clause.
269. Apprciation de lintelligibilit des clauses. Comment sapprcie le caractre clair
et comprhensible dune clause ? Deux mthodes sont envisageables1034. Le juge peut opter
pour une apprciation soit in concreto et subjective, selon les capacits personnelles de
comprhension du non-professionnel ou consommateur concern, soit in abstracto, en
1030

La recours la notion de clause abusive peut tre utile eu gard aux difficults que peut rencontrer ladhrent
pour prouver cet tat de fait, difficults auxquelles sajoute linterdiction de prouver outre et contre lcrit dans
certains cas (article 1341 c. civ.).
1031
Dans le mme sens, v. Ph. Stoffel-Munck, th. prc., n 357 : Par application pure et simple de la
philosophie de lautonomie de la volont, ladhrent ne peut tre tenu puisque ne les ayant pas connues il na pu
y consentir. Rendre justice contre celui qui sen prvaut nimplique pas de faire appel une institution nouvelle.
Il suffira, en effet, de dclarer inopposable la clause .
1032
G. Berlioz, th. prc., n 235.
1033
A. DURANTON, Cours de droit franais suivant le Code civil, t. X, Paris, 1830, n 516, p. 544 : Une
clause est ambigu lorsquelle prsente deux sens distincts et contraires. Elle est obscure lorsquelle nen
prsente aucun bien dterminment .
1034
Dans le mme sens, v. M. LAMOUREUX, Linterprtation des contrats de consommation , D. 2006,
p. 2848, n 11 ; J. Rochfeld, art. prc., spc. p. 987.

206

LE CONTRLE DU CONTENU CONTRACTUEL


considration du standard objectif du consommateur moyen 1035. Pour trancher entre les
deux mthodes, plusieurs arguments peuvent tre invoqus. Dun ct, comme le relve
Monsieur Paisant, la scurit juridique semble commander dviter autant que possible la
casuistique des apprciations in concreto

1036

. Surtout, il serait plus logique que

lapprciation in abstracto lemporte car elle semble plus conforme lesprit du droit de la
consommation se caractrisant davantage par une approche collective des contrats en lieu et
place de celle individuelle traditionnelle le consommateur nest plus tant considr dans sa
comprhension ou sa lecture propres de la convention, quil a pu ne pas avoir, que dans celles
quil aurait pu ou d avoir 1037 . Dun autre ct, il parat nanmoins difficile de faire
compltement abstraction des qualits et comptences personnelles du consommateur en
cause pour juge du document contractuel quil a sign 1038, ce qui pousse la jurisprudence
pencher pour une apprciation in concreto, bien quelle ne soit pas vraiment fixe en la
matire1039. La solution serait peut-tre dadopter une apprciation mixte fonde sur le
standard du consommateur moyen, mais qui pourrait tre module par des considrations plus
subjectives1040.
270. Plan. Quelle que soit la manire dapprcier subjectivement ou objectivement
lintelligibilit dune clause, la question se pose de savoir quelle est la sanction du dfaut
dintelligibilit de la clause, du dfaut de forme dans sa rdaction, et notamment si cela est
1035

Pour un exemple de mise en uvre de ce standard dans un autre domaine, v. CJCE, 16 juillet 1998, D. 1998,
IR, p. 199 ; CJCE, 28 janvier 1999, Sektkellerei Kessler, Rec. I. 532 ; CJCE, 13 janvier 2000, Este Lauder, Rec.
I. 135, qui noncent que, pour savoir si la publicit est de nature induire en erreur, les juges doivent se rfrer
lattente prsume dun consommateur moyen normalement inform et raisonnablement attentif et avis .
1036
G. Paisant, Lambigut dune clause dans un contrat conclu avec un consommateur peut confrer un
caractre abusif , art. prc..
1037
J. Rochfeld, art. prc., spc. p. 987.
1038
G. Paisant, De lobligation de transparence dans les contrats de consommation , art. prc., spc. p. 245.
1039
CA Pau, 9 fvrier 2004, consultable sur Lgifrance ; Cass. 2me civ., 24 mai 2006, pourvoi
n 04-14.024 : les juges du fond ont juste titre retenu une interprtation favorable au consommateur ds lors
qu'ils ont relev que des mentions du contrat d'assurance litigieux avait pu rsulter une confusion de M. X, qui
doit tre rsolue en sa faveur ; CA Grenoble, 2 octobre 2007, consultable sur le site Internet de la Commission
des clauses abusives : est conforme l'article L. 133-2 du Code de la consommation et parfaitement accessible
la comprhension du consommateur, alors g de 46 ans et occupant des fonctions de cadre commercial en
entreprise, et est dpourvue de toute ambigut la clause dun contrat assurance lie un crdit immobilier qui
est ainsi rdige). Contra, v. TI Hayange, 4 juin 1999, cit in Cass. 1re civ., 29 octobre 2002 : clause
parfaitement accessible une personne dote dune capacit de comprhension moyenne .
1040
Cest not. la voie choisie par le droit communautaire, dans la directive n 2005/29/CE du 11 mai 2005 du
Parlement europen et du conseil de lUnion europenne relative aux pratiques commerciales dloyales des
entreprises vis--vis des consommateurs dans le march intrieur et modifiant la directive n 84/450/CE du
Conseil et les directives n 97/7/CE, n 98/27/CE et n 2002/65/CE du Parlement europen et du Conseil et le
rglement (CE) n 2006/2004 du Parlement europen et du Conseil. Son art. 5, 2, dfinit la pratique dloyale
comme celle qui altre le comportement conomique du consommateur moyen ou du membre moyen du
groupe cibl par ladite pratique. Or dans ce second cas, lart. 5, 3, permet de tenir compte de la vulnrabilit
des consommateurs en raison dune infirmit mentale ou physique, de leur ge ou de leur crdulit .

207

DLIMITATION FONCTIONNELLE
susceptible de rendre ladite clause abusive, quelle soit non comprhensible ( 1) ou encore
obscure ou ambigu ( 2). cet gard, il est aussi intressant denvisager le sort particulier
des clauses principales et des clauses financires1041, pour lesquelles lexigence de rdaction
transparente a t tout particulirement ritre ( 3).

1. Le sort des clauses non comprhensibles


271. Absence de sanction prvue. Larticle L. 133-2 du Code de la consommation qui
pose lexigence dune rdaction comprhensible ne prvoit pas pour autant de sanction
spcifique pour le cas o la clause serait si mal rdige quelle en deviendrait totalement
inaccessible 1042 . En labsence de sanction lgalement prvue 1043 , le sort de la clause non
intelligible peut paratre incertain (A). Nanmoins, cette lacune est facilement comble par le
recours une sanction de droit commun : linopposabilit des clauses non comprhensibles
(B).
A. Incertitude lie labsence de sanction lgalement prvue
272. Position du problme. La loi franaise ne prvoit pas la sanction applicable une
clause non intelligible. Cela sexplique notamment par le fait que larticle L. 133-2 du Code
de la consommation est la reprise de larticle 5 de la directive du 5 avril 1993 1044 qui, de la
mme manire, envisage la sanction des clauses obscures ou ambigus, mais non celle des
clauses non comprhensibles. ce titre, il serait donc intressant de connatre quelle sanction
la doctrine a imagin en droit communautaire, de manire dterminer si elle est
transposable en droit interne. Or le principe de transparence pos larticle 5 de la
directive a fait lobjet de dbat quant sa porte 1045 en raison de labsence de sanction
clairement prvue.
1041

Qui sont vises lart. L. 132-1, alina 7, et qui fixent respectivement la dfinition de lobjet principal du
contrat et le montant du prix.
1042
En effet, lalina 2 de larticle L. 133-2 c. consom. concerne le cas des clauses obscures ou ambigus, non
celui des clauses non claires ou non comprhensibles.
1043
Une sanction est prvue pour les clauses principales et financires non comprhensibles, v. infra nos 288 s..
1044
V. supra n 231.
1045
Constat gnralis, v. H. MICKLITZ, Atelier 4 : Obligation de clart et interprtation favorable au
consommateur (article 5) , art. prc. ; Rapport de la Commission sur lapplication de la directive 93/13/CEE du
Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs,
COM(2000) 248 final, spc. p. 18 s., ; H. SCHULTE-NLKE (dir.), en coop. avec Ch. TWIGG-FLESNER et
M. EBERS, Compendium CE de Droit de la consommation Analyse comparative , avril 2007, p. 395 : La
directive reste muette ( lexception de la rgle contra proferentem) quant aux consquences du manque de
transparence. Cette lacune cre une inscurit juridique considrable, tout en remettant en cause leffectivit de
la transposition de la directive .

208

LE CONTRLE DU CONTENU CONTRACTUEL

273. Incertitude sur la porte de larticle 5. La doctrine sest interroge sur les
consquences dun manquement lobligation de transparence en droit communautaire, et les
rponses sont varies.
Certains sen sont tenus au rle premier de lobligation de transparence qui constitue un
outil de contrle de la forme contractuelle, plus prcisment des circonstances de linsertion
des clauses dans le contrat et en ont propos une sanction spcifique telle que
linopposabilit de ce type de clauses contractuelles 1046.
Dautres sont alls plus loin. Au lieu de limiter la porte de lobligation de transparence
une acception purement formelle, ils se sont demand si elle pouvait tre tendue jusqu en
faire un outil de contrle du contenu contractuel, cest--dire si le dfaut de transparence
permettait la mise en uvre de la notion de clause abusive de larticle 3 1 de la directive1047.
En dautres termes, les clauses non transparentes pourraient tre considres comme abusives.
premire vue, une telle extension ne se comprend pas au vu de la structure mme de la
directive car la place de la rgle de transparence, larticle 5, semble bien indiquer labsence
de relation directe entre elle et le contrle du contenu de larticle 3. On peut toutefois discuter
de la force probante de cet argument : lexigence de transparence figure dans la directive
concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs , de telle
sorte quun lien peut tre logiquement tabli avec la notion de clause abusive. Nanmoins en
admettant que la directive autorise le contrle du caractre abusif des clauses non
transparentes, il resterait alors dterminer, en labsence de tout lment dans la directive, si
le manque de transparence constitue en soi le caractre abusif ou labsence de valeur
juridique de la clause en vertu de lart. 3 1, en liaison avec lart. 6 1 de la directive, ou
bien sil est ncessaire que le contenu de la clause soit aussi dfavorable, cest--dire quelle
cre un dsquilibre significatif entre les droits et obligations dcoulant du contrat, en dpit de
lexigence de bonne foi 1048.
Face ces incertitudes, les diffrentes tudes sur la directive du 5 avril 1993 concluent
toutes que les consquences du dfaut de transparence devraient tre expressment
rglementes1049 et invitent choisir entre linopposabilit des clauses non transparentes (1re
solution), la possibilit de les dclarer abusives sous rserve de la preuve du dsquilibre
1046

Rapport de la Commission sur lapplication de la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993, prc.,
spc. p. 19 s..
1047
H. Micklitz, rapport prc., p. 442 s..
1048
H. Schulte-Nlke, rapport prc., p. 446.
1049
Constat gnralis, v. H. Micklitz art. prc. ; Rapport de la Commission sur lapplication de la directive
93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993, prc., spc. p. 18 s. ; H. Schulte-Nlke, rapport prc., p. 442 s..

209

DLIMITATION FONCTIONNELLE
significatif (2me solution) ou leur caractre abusif, la non transparence suffisant caractriser
labus (3me solution). Parmi ces trois sanctions, et selon un raisonnement qui est le mme que
celui retenu pour la prsentation des clauses, une seule trouve grce nos yeux :
linopposabilit. Les deux autres sont condamnables, notamment parce que, selon nous, un
dfaut formel nest pas susceptible de caractriser le dsquilibre significatif qui affecte le
fond du contrat.
B. Recours une sanction de droit commun : linopposabilit
274. Linopposabilit. La sanction de linintelligibilit dune clause devrait tre son
inopposabilit au cocontractant. Cette solution se justifie, comme prcdemment pour les
clauses mal prsentes, par le fait que lexistence dune stipulation incomprhensible soulve
un problme de consentement1050. En effet, le non-professionnel ou consommateur na pu
valablement consentir une clause quil na pas pu comprendre1051. De plus, linopposabilit
semble tre la sanction la plus favorable au non-professionnel ou au consommateur
puisquelle permet dradiquer les stipulations non transparentes, mme si elles ne sont pas
abusives. Cest la solution prconise par la commission de refonte du droit de la
consommation dans ses diffrents rapports :
Les clauses peu lisibles en raison de leur prsentation ou incomprhensibles
en raison de leur rdaction sont inopposables au consommateur 1052.
De mme, si la Commission des clauses abusives a souvent regrett labsence de limpidit de
certaines clauses contractuelles, ce qui la pousse noncer des recommandations positives
portant sur la rdaction des clauses1053, elle ne les a pour autant jamais dclares abusives.

275. Inutilit du recours la qualification de clause abusive. Ds lors, le recours la


qualification de clause abusive concernant les clauses incomprhensibles semble, une
nouvelle fois, superftatoire. Du seul fait de leur inintelligibilit, elles sont hors du champ du

1050

J. Rochfeld, art. prc., spc. p. 985 : Afin de parvenir lobtention dun consentement clair de
ladhrent, la rdaction des clauses doit tre "claire et comprhensible" .
1051
J. Ghestin et I. Marchessaux-Van Melle, Lapplication en France de la directive visant liminer les
clauses abusives aprs ladoption de la loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 , art. prc., spc. n 9 : Il ne peut
cependant y avoir de consentement valable lorsque lacceptation a port sur un document [] incomprhensible
en raison de sa rdaction . V. aussi J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 171 ; G. Paisant, Les clauses
abusives et la prsentation des contrats dans la loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 , art. prc., spc. n 39.
1052
Propositions pour un nouveau droit de la consommation, rapport prc., art. 97 ; Propositions pour un code
de la consommation, rapport prc., art. L. 97.
1053
Recomm. n 85-02, A-1, BOCC 04/09/1985 ; Recomm. de synthse n 91-02, 1, BOCCRF 06/09/1991.

210

LE CONTRLE DU CONTENU CONTRACTUEL


consentement du non-professionnel ou du consommateur et ne le lient pas, de telle sorte quil
est inutile de sinterroger sur le fait de savoir si leur contenu est ou nest pas dsquilibr.

2. Le sort des clauses obscures ou ambigus


276. Exemples de clause obscure ou ambigu1054. Une clause est obscure en raison de
limprcision ou de la gnralit de ses termes qui ne permettent que den dgager un sens
flou ou partiel. Par exemple, un bon de garantie ne prcise pas les prestations que le vendeur
sengage effectuer dans le cadre de la garantie contractuelle : devra-t-il rparer lappareil, le
remplacer ou le rembourser ? 1055.
Une clause est ambigu soit en elle-mme, soit confronte aux autres stipulations du
contrat. En effet, une clause peut renfermer une contradiction : par exemple, celle qui prvoit
que les marchandises, mme vendues franco de port, voyagent aux risques de lacheteur
alors que les ventes franco de port sont celles, qui, contrairement au droit commun, voyagent
prcisment aux risques du vendeur. Une clause peut aussi tre contradictoire avec une autre
stipulation contractuelle : par exemple, une police dassurance nonce tel endroit quun
sinistre est couvert, et indique un autre quil nest pas couvert : des deux clauses, laquelle
doit lemporter ? 1056.
277. Plan. Si une clause dun contrat de consommation est obscure ou ambigu, une
solution de principe est pose par le Code de la consommation : elle doit tre interprte en
faveur du consommateur selon lalina 2 de larticle L. 133-2 (A) ; nanmoins, il est possible,
de manire subsidiaire, de la qualifier dabusive si elle cre un dsquilibre significatif entre
les droits et obligations des parties au contrat (B).
A. La solution de principe : linterprtation in favorem
278. Gense de larticle L. 133-2, alina 2, du Code de la consommation. Selon ce
texte, les clauses dun contrat de consommation
[] sinterprtent en cas doute dans le sens le plus favorable au
consommateur ou au non-professionnel [] .

1054

Th. IVAINER, Lambigut dans les contrats , D. 1976, chron. p. 153.


J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 172.
1056
J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 172.
1055

211

DLIMITATION FONCTIONNELLE
Ainsi se trouve pos le principe selon lequel la sanction dune clause obscure ou ambigu est
linterprtation en faveur du consommateur ou du non-professionnel 1057 ; la clause est
maintenue et applique dans un sens qui lui est favorable, lorsque cela est possible.
Cette sanction est directement inspire de larticle 5 de la directive du 5 avril 1993 :
En cas de doute sur le sens dune clause, linterprtation la plus favorable au
consommateur prvaut 1058.
Nanmoins le droit franais connaissait dj ce type de rgle larticle 1162 du Code
civil1059 :
Dans le doute, la convention sinterprte contre celui qui a stipul, et en
faveur de celui qui a contract lobligation .
Ce dernier texte signifie, dans la terminologie du code, quil convient, en cas de doute, de
retenir linterprtation favorable au dbiteur 1060 , celui-ci tant rput en situation de
faiblesse 1061. La jurisprudence a certes retenu une seconde acception de ce texte. Elle la
compris comme autorisant linterprtation favorable ladhrent au dtriment du rdacteur du
contrat, et sen est ainsi servie comme fondement lradication de clauses obscures et
ambigus en droit de la consommation 1062 . Cependant, comme le soulignent des auteurs,
cette attitude na pas toujours prvalu en prsence des termes, il est vrai, assez contraires, de
larticle 1162 qui invitent favoriser de faon gnrale "celui qui a contract
lobligation" 1063. Cest pourquoi le lgislateur a prfr adopter un texte propre au droit de
la consommation1064, larticle L. 133-2 alina 2, qui transpose en droit franais les exigences

1057

Un arrt est venu rappeler que lapplication de lart. L. 133-2 c. consom. est carte lorsque les clauses
litigieuses sont rdiges de faon claire et comprhensible !, v. Cass. 1re civ., 13 dcembre 2012, Bull. civ. I,
n 259 ; Dalloz actualit, 23 janvier 2013, obs. N. KILGUS ; D. 2013, act. p. 6 ; Contrats conc. consom. 2013,
comm. 47, note G. RAYMOND ; Gaz. Pal. 2013, p. 494, obs. S. PIEDELIVRE ; RDC 2013, p. 489, obs.
J. ROCHFELD ; ibid. 554, obs. G. VINEY.
1058
Une rgle quivalente est prvue lart. 64 1, annexe I de la proposition de rglement du Parlement
europen et du Conseil relatif un droit commun de la vente en date du 11 octobre 2011 (COM (2011) 635
final).
1059
Et aussi lart. 1602 al. 2 c. civ. en matire de vente : Tout pacte obscur ou ambigu sinterprte contre le
vendeur .
1060
Le stipulant tant le crancier et le contractant le dbiteur.
1061
M. Lamoureux, art. prc., n 4.
1062
Par exemple, Cass. 1re civ., 4 juin 1985, Bull. civ. I, n 175, p. 159, qui en fait une application afin dviter
que les clauses ambigus des contrats dadhsion ne bnficient leurs rdacteurs. Sur cette question,
v. M. BORYSEWICZ, Les rgles protectrices du consommateur et le droit commun des contrats. Rflexions
propos de la loi n 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et linformation des consommateurs de produits et
de services , in tudes offertes Pierre Kayser, PUAM, 1979, tome I, p. 91 ; H. Bricks, Les clauses abusives,
th. prc., n 19 et n 22 25.
1063
J. MESTRE et B. FAGES, obs. RTD civ. 2003, p. 292.
1064
La commission de refonte du droit de la consommation avait dailleurs dj fait une proposition en ce sens,
v. Propositions pour un nouveau droit de la consommation, rapport prc., art. 98 ; Propositions pour un code de
la consommation, rapport prc., art. L. 98.

212

LE CONTRLE DU CONTENU CONTRACTUEL


de clart et dinterprtation des clauses contractuelles de la directive auxquelles le code civil
(art. 1162) ne rpond quimparfaitement 1065.
279. Adage contra proferentem. Le principe dinterprtation en faveur du consommateur
ou du non-professionnel est une application de ladage contra proferentem1066, qui signifie
lire contre le rdacteur . Linterprtation dune clause obscure ou ambigu doit donc se
faire contre le rdacteur ou celui qui utilise une formule contractuelle prrdige.
Ainsi, au lieu de retenir la vraisemblance qui conduirait donner la clause obscure ou
ambigu le sens quaurait prfr celui qui la rdige 1067, cest--dire le sens recherch par
le professionnel cette sanction consiste au contraire lui refuser ce sens pour lui prfrer
une interprtation lavantage du consommateur 1068.
Ladage et la consquence qui en dcoule, savoir linterprtation dfavorable au
professionnel, se prsentent ainsi comme une sanction du rdacteur de lacte1069 : tablissant,
seul, les termes du contrat, il a lobligation de le faire de faon claire et prcise. Lide se
trouve, dj, au XVIIe sicle chez Domat :
Si lobscurit, lambigut, ou tout autre vice dune expression est un effet de
la mauvaise foi ou de la faute de celui qui doit expliquer son intention,
linterprtation sen fait contre lui parce quil a d faire entendre nettement ce
quil entendait 1070.
Ainsi que lexplique un auteur, le rdacteur doit en supporter les frais et voir les ambiguts
quil a lui-mme cres se solder en sa dfaveur 1071 de telle sorte qu la rupture dgalit
dans la rdaction du contrat de consommation rpond la responsabilit du professionnel dans
les consquences de la rdaction dfectueuse du contrat 1072.

1065

Projet de loi n 28 concernant les clauses abusives, la prsentation des contrats, le dmarchage, les activits
ambulantes, le marquage communautaire des produits et les marchs de travaux privs, Expos des motifs, JO
Snat 1994-1995.
1066
Ladage est largement admis, v. art. 1432 c. civ. du Qubec ; art. 4.6 des principes Unidroit ; art. 5 : 103 des
Principes du droit europen du contrat ; art. 40 (3) de lavant-projet de Code europen des contrats labor par
lAcadmie des privatistes europens de Pavie ; 206 du Restatement (Second) of Contracts ; ou encore
art. 1140 et 1140-1 de lavant-projet de rforme du droit des obligations prsent au garde des Sceaux en
septembre 2005.
1067
J. Ghestin et I. Marchessaux, Les techniques dlimination des clauses abusives en Europe , art. prc.,
n 98 ; J. Ghestin et I. Marchessaux-Van Melle, Lapplication en France de la directive visant liminer les
clauses abusives aprs ladoption de la loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 , art. prc., n 10.
1068
G. Paisant, Lambigut dune clause dans un contrat conclu avec un consommateur peut lui confrer un
caractre abusif , art. prc., n 3.
1069
Dans le mme sens, v. M. Lamoureux, art. prc., n 5 : Il est clair que la finalit de cette rgle est de
sanctionner le professionnel qui aurait d mieux faire en rdigeant le contrat ; RTD civ. 2003, p. 292,
J. MESTRE et B. FAGES.
1070
J. DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, t. I, livre I, sect. 2, art. XVI, Paris, 1767.
1071
M. Lamoureux, art. prc., n 5.
1072
M. Lamoureux, art. prc., n 16.

213

DLIMITATION FONCTIONNELLE
La rgle pose par larticle L. 133-2, alina 2, prsente une certaine svrit pour les
professionnels, car il est difficile de rdiger un contrat dune limpidit sans faille 1073. Elle
revt cependant un effet comminatoire1074. Elle devrait autant dcourager les professionnels
de recourir la pratique des ambiguts volontaires 1075 que les inciter, de manire
gnrale, davantage de rigueur dans la rdaction 1076.
280. Risque de la rdaction. Plus quune directive dinterprtation, ladage contra
proferentem est une rgle qui rpartit le risque inhrent la rdaction1077, un peu comme en
matire de charge de la preuve. En effet, comme lexplique un auteur, elle fait peser le
risque de lambigut sur lune des parties, en loccurrence le professionnel en raison de son
rle volontaire ou non normalement exclusif dans la cration de lambigut 1078, quil
soit le rdacteur du contrat ou quil le propose seulement. Cette ide est particulirement bien
illustre par un arrt de la Cour de cassation en date du 11 mars 20101079 selon lequel ds lors
quil existe une confusion dans linterprtation des clauses du contrat qui a sa source dans
lambigut rdactionnelle et quaucune explication claire navait t fournie, la compagnie
dassurance doit assumer la responsabilit dun libell contestable de la clause litigieuse.
281. Porte de larticle L. 133-2, alina 2, du Code de la consommation. Elle est bien
plus large que celle de larticle 1162 du Code civil, ce qui sexplique par sa nature protectrice
des consommateurs et des non-professionnels. En effet, la Cour de cassation a reconnu un
caractre impratif larticle L. 133-2 du Code de la consommation1080, alors que les articles

1073

Dans le mme sens, M. Lamoureux, art. prc., n 16.


En ce sens, v. J. Ghestin et I. Marchessaux, Les techniques dlimination des clauses abusives en Europe ,
art. prc., n 98 ; J. Ghestin et I. Marchessaux-Van Melle, Lapplication en France de la directive visant
liminer les clauses abusives aprs ladoption de la loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 , art. prc., n 10.
1075
M. Lamoureux, art. prc., n 5.
1076
M. Lamoureux, art. prc., n 16.
1077
J. Ghestin et I. Marchessaux, Les techniques dlimination des clauses abusives en Europe , art. prc.,
n 98 ; J. Ghestin et I. Marchessaux-Van Melle, Lapplication en France de la directive visant liminer les
clauses abusives aprs ladoption de la loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 , art. prc., n 10 : Il est conforme aux
prescrits de la bonne foi exige dans les affaires qu'il assume les risques crs par son attitude . V. aussi
G. Paisant, De lobligation de transparence dans les contrats de consommation , art. prc., spc. p. 245 : lart.
L. 133-2 entend simplement mettre les ambiguts la charge de celui qui a rdig lacte instrumentaire parce
que lon est en droit de penser que cette rdaction a t tablie son avantage .
1078
M. Lamoureux, art. prc., n 8.
1079
Cass. 1re civ., 11 mars 2010, Contrats conc. consom. 2010, comm. 170, note G. RAYMOND.
1080
Cass. 1re civ., 21 janvier 2003, Bull. civ. I, n 19, D. 2003, AJ p. 693, obs. V. AVENA-ROBARDET ;
D. 2003, jur. p. 2600, note H. CLARET ; Resp. civ. et assur. 2003, chron. 13, note G. COURTIEU ; RGDA
2003, p. 442, note J. KULLMANN ; RDC 2003, p. 292, obs. M. BRUSCHI ; RTD com. 2003, p. 559, obs.
B. BOULOC ; RTD civ. 2003, p. 292, obs. J. MESTRE et B. FAGES ; Cass. 2me civ., 13 juillet 2006, Contrats
conc. consom., 2006, comm. 210, note G. RAYMOND.
1074

214

LE CONTRLE DU CONTENU CONTRACTUEL


1156 1164 du Code civil ne sont que suppltifs 1081 , ce qui emporte des consquences
lourdes et nombreuses.
Dabord, le juge est libre de recourir aux articles 1164 et suivants, et notamment en ce qui
nous concerne larticle 1162, tandis quil ne peut se drober lapplication de larticle
L. 133-2 du Code de la consommation. On peut mme aller plus loin et considrer quil se
substitue purement et simplement aux autres rgles dinterprtation du Code civil pour rgir
seul linterprtation des contrats de consommation 1082 qui est caractrise aujourdhui par
lautomaticit dapplication de larticle L. 133-2 alina 2 du Code de la consommation et
donc par lexclusivisme de linterprtation contra proferentem 1083 . Ce texte se distingue
ainsi encore de larticle 1162 du Code civil dont lapplication, selon la doctrine 1084, ne serait
que subsidiaire, cest--dire que le juge ne pourrait y recourir que lorsque lambigut ne
peut tre rsolue en application des autres rgles dinterprtation 1085.
Ensuite, lorsquils appliquent larticle 1162 du Code civil, les juges du fond ont un pouvoir
souverain dapprciation, sauf contrle de la Cour de cassation de la dnaturation, alors que la
mise en uvre judiciaire de larticle L. 133-2, alina 2, du Code de la consommation est
contrle par la Cour de cassation qui vrifie si les juges ont tir les bonnes conclusions de
lambigut dcele, en les contraignant retenir linterprtation favorable au consommateur.
Enfin, la violation de larticle L. 133-2 du Code de la consommation constitue,
contrairement celle de larticle 1162 du code civil, un cas douverture cassation1086.
La loi du 1er fvrier 1995 amliore donc la situation du consommateur et du nonprofessionnel, puisquelle dispose que toutes les clauses ambigus ou obscures qui leur sont
opposes sinterprtent, en cas de doute, dans le sens qui leur est le plus favorable1087.
1081

Cass. req., 18 mars 1807, S. 1807, 1, p. 361. Sur lart. 1162 c. civ. plus particulirement, v. Cass. 1 re civ.,
22 octobre 1974, Bull. civ. I, n 271 ; Cass. soc., 20 fvrier 1975, Bull. civ. V, n 93.
1082
M. Lamoureux, art. prc., n 2. Lauteur poursuit ainsi : Il semble bien quil nexiste dsormais quune
seule rgle pour rgir linterprtation des contrats de consommation, rduisant cette opration lapplication
dun principe fort simple : faveur pour le consommateur, sanction pour le professionnel .
1083
M. Lamoureux, art. prc., n 12. Automaticit certes, mais qui est conditionne par la ncessaire ambigut
de la clause.
1084
V. not. C DEMOLOMBE, Cours de Code Napolon, vol. 25, Trait des contrats ou des obligations
conventionnelles en gnral, t. II, Paris, Imprimerie gnrale, 1878, n 23 s. ; Ph. SIMLER, v Interprtation des
contrats, in JCl. Civil, art. 1156 1164, fasc. 10, 2001, n 53. La Cour de cassation na gure eu loccasion de
valider un tel raisonnement, v. nanmoins Cass. soc., 11 mai 1948 (Gaz. Pal. 1948, 2, p. 41) : Attendu que
larticle 1162 (...) est un texte purement suppltif, qui ne sapplique qu dfaut de toute indication rsultant du
contrat .
1085
M. Lamoureux, art. prc., n 12.
1086
Jurisprudence constante, v. par ex., v. Cass. 1 re civ., 21 janvier 2003, Bull. civ. I, no 19; D. 2003, p. 2600,
note H. CLARET ; ibid. AJ p. 693, obs. V. AVENA-ROBARDET ; Dr. et patr. mai 2003, p. 112, obs.
P. CHAUVEL ; RDC 2003, p. 91, obs. M. BRUSCHI ; RGDA 2003. 442, note J. KULLMANN ; RTD com.
2003. 559, obs. B. BOULOC ; RTD civ. 2003, p. 292, obs. J. MESTRE et B. FAGES : viole lart. L. 133-2, al. 2,
la cour dappel qui dboute un assur de sa demande en garantie, alors que la clause dfinissant le risque tait
ambigu, de sorte quelle devait tre interprte dans le sens le plus favorable cet assur.

215

DLIMITATION FONCTIONNELLE

282. Limite de linterprtation favorable au consommateur ou au non-professionnel.


Selon lalina 2 in fine de larticle L. 133-2 du Code de la consommation, le prsent alina
nest toutefois pas applicable aux procdures engages sur le fondement de larticle
L. 421-6 . En dautres termes, le juge ne peut recourir la rgle de linterprtation favorable
au consommateur dans le cadre de laction dune association de consommateurs en cessation
dagissements illicites, et notamment en suppression des clauses abusives. Il ne sagit l
encore que dune reprise de ce que prvoyait expressment larticle 5 de la directive du 5 avril
1993.
Nanmoins, cette limite nest vraisemblablement pas conue de la mme manire en droit
communautaire quen droit interne. En effet, celle de larticle 5 de la directive sexplique par
le fait que la rgle de linterprtation la plus favorable, applique aux actions collectives,
risque de dboucher sur des rsultats insatisfaisants 1088 car elle conduit au maintien des
clauses, ce qui revient valider des stipulations dangereuses et peu claires. Il semblerait donc,
au sens du droit communautaire, que les associations de consommateurs puissent combattre
des clauses obscures ou ambigus sur le terrain de leur caractre abusif. Au contraire, les
parlementaires franais trouvent linterprtation favorable aux consommateurs trop
favorable pour les actions collectives. Selon eux, il est normal que ces dernires actions,
prventives et abstraites, ne puissent bnficier dune telle disposition 1089, rserve un
litige concret, car il pourrait en rsulter un dsquilibre qui bnficierait systmatiquement
aux associations de consommateurs, lesquelles ont parfois tendance exagrer leur capacit
dintervention 1090.
Quelle que soit la justification de la limite pose larticle L. 133-2 du Code de la
consommation, elle soulve un problme car on ignore quelle attitude le juge doit tenir face
des clauses obscures ou ambigus dans le cadre dune action collective. Il est parfois suggr
dadopter, dans ce cas, linterprtation de la stipulation la plus dfavorable au consommateur,
de telle sorte que le sens ainsi donn la clause soit rvlateur dun dsquilibre significatif
ou dune illicit permettant de prononcer sa suppression1091. Cest la voie qua suivie la Cour

1087

Dans le mme sens, v. J. Ghestin et I. Marchessaux-Van Melle, Lapplication en France de la directive


visant liminer les clauses abusives aprs ladoption de la loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 , art. prc., n 10.
1088
Dans le mme sens, v. ss dir. H. Micklitz, rapport prc..
1089
JO Snat, (CR) 15 novembre 1994, p. 5560. Nous soulignons.
1090
Dclaration Fosset, JO Snat, (CR) 16 novembre 1994, p. 5571.
1091
Dans le mme sens, v. J. HUET, Propos amers sur la directive du 5 avril 1993 sur les clauses abusives ,
JCP E 1994, 309, n 5.

216

LE CONTRLE DU CONTENU CONTRACTUEL


de cassation dans un arrt en date du 20 mars 2013 1092 . En lespce, une association de
consommateurs a intent laction en suppression contre deux clauses des conditions gnrales
proposes par un constructeur automobile. Ces deux stipulations sont relatives aux conditions
exiges pour bnficier de la garantie contractuelle commerciale du constructeur. La Cour de
Cassation les juge abusives car, en raison de leur caractre ambigu, la premire a pour effet
de laisser croire au consommateur quil est tenu, pour bnficier de la garantie
conventionnelle, de faire effectuer par un concessionnaire ou agent du constructeur toutes les
interventions excutes sur son vhicule, quand bien mme la garantie sollicite serait sans
lien avec ces travaux et la seconde a pour effet de laisser croire au consommateur que
lutilisation de pices non dorigine emporte en toute hypothse exclusion de la garantie
conventionnelle . Ainsi dans le cadre de laction des associations de consommateurs, les
stipulations ambigus, comprises dans leur sens dfavorable au consommateur, peuvent tre
dclares abusives ds lors quelles crent un dsquilibre significatif entre les droits et
obligations des parties1093.

283. Inutilit du recours la notion de clause abusive. Est-il possible de qualifier


dabusive une clause obscure ou ambigu plutt que de linterprter dans le sens favorable au
consommateur ou au non-professionnel1094 ? Le droit communautaire ne fournit aucune aide
pour rpondre cette question que la Cour de Justice des Communauts europennes a
dailleurs lude dans larrt Cofidis1095. Alors que le tribunal dinstance de Vienne dans la
question prjudicielle quil lui avait pose 1096 , avait invoqu lambigut des clauses
litigieuses pour caractriser le dsquilibre significatif quelles craient, la Cour na envisag,
aucun moment, les consquences juridiques dcoulant de ce manque de transparence.
Selon nous, face une clause obscure ou ambigu, il est inutile de recourir la notion de
clause abusive car linterprtation prcde forcment lapprciation. Or linterprtation
1092

Cass. 1re civ., 20 mars 2013, JCP G 2013, 538, note G. PAISANT.
Dans le cadre dune action individuelle, la sanction dune clause abusive par la qualification de clause
abusives est subsidiaire, v. infra nos 284 s..
1094
V. D. FENOUILLET, obs. RDC 2007/2, p. 337, qui y est favorable : Larticle L. 133-2, en mme temps
quil exige que les clauses soient prsentes et rdiges de faon claire et comprhensible, prvoit, titre de
sanction, quune clause ambigu doit tre interprte en faveur du consommateur, rgle laquelle la Cour de
cassation reconnat force imprative. La question est alors de savoir si cette sanction est exclusive de toute autre.
Contrairement aux suggestions doctrinales, la Cour de cassation considre que non et admet notamment (mais on
peut aussi imaginer la sanction de la responsabilit civile du professionnel) que la sanction des clauses abusives
puisse sappliquer. L encore, cette application gnreuse de la notion de clause abusive ne semble pas
absurde, dans la mesure o une ambigut juridique de rdaction dfavorise bien le consommateur en ayant pour
effet de linduire en erreur et donc, le cas chant, de le conduire ne rien rclamer en justice, ne pas protester
contre telle pratique... .
1095
CJCE, 21 novembre 2002, Cofidis, prc..
1096
TI Vienne, 15 dcembre 2000, Cofidis, prc..
1093

217

DLIMITATION FONCTIONNELLE
choisie est, par hypothse, favorable au consommateur ou au non-professionnel, cest donc
quelle nest pas abusive1097. En outre, il est plus facile de rapporter la preuve de lobscurit
ou de lambigut dune clause que celle de son caractre abusif.
Cest, semble-t-il, la position retenue par la Commission des clauses abusives. En effet,
dans lavis quelle a rendu le 14 mars 2013 1098 , elle estime que les clauses qui lui sont
soumises sont ambigus et elle en propose une interprtation favorable au consommateur en
vertu de larticle L. 133-2 du Code de la consommation. Elle conclut quainsi interprtes
dans le sens le plus favorable au consommateur, les stipulations litigieuses ne relvent pas des
dispositions de larticle L. 132-1 du code de la consommation 1099.

B. La sanction subsidiaire : la qualification de clause abusive


284. Position du problme. Il se peut que la clause obscure ou ambigu ne puisse pas tre
interprte dans un sens favorable au consommateur ou au non-professionnel. Dans ce cas et
dans ce cas uniquement, il devrait tre admis quelle puisse faire lobjet du contrle fond sur
larticle L. 132-1 du Code de la consommation, en considration de sa signification la plus
dfavorable la partie concerne 1100 . Il en rsulte un glissement du contrle de la forme
(interprtation) au contrle du fond (apprciation). Ce nest pas pour autant le fait de stipuler
une clause obscure ou ambigu qui est abusif, mais cest le contenu de la clause, interprte
dans un sens dfavorable, qui savre crer un dsquilibre significatif1101. La Commission
des clauses abusives et la jurisprudence semblent aller dans ce sens.

1097

Dans le mme sens, v. X. Lagarde, Quest-ce quune clause abusive ? tude pratique , art. prc..
Avis n 04-01 relatif un contrat de fourniture de billet davion par Internet ; Avis n 12-02 relatif un
contrat de location de vhicule automobile.
1099
Nous soulignons.
1100
J. Rochfeld, art. prc., spc. p. 991 : Le juge peut tre tent de dclarer abusive une clause non transparente
dans les hypothses o la sanction du manque de transparence ne semble pas suffisante : ce qui est favorable
ladhrent rside dans la suppression de la clause et non pas dans sa rcriture, dans la mesure o il nexiste pas
de sens favorable ladhrent ; G. Paisant, Lambigut dune clause dans un contrat conclu avec un
consommateur peut lui confrer un caractre abusif , note prc., n 4 : Pour rsumer, lobscurit ou
lambigut des clauses des contrats de consommation serait passible de deux sanctions diffrentes selon les
circonstances : ou bien les stipulations sont appliques dans un sens favorable au consommateur, quand cest
possible, ou bien, en considration de leur signification la plus dfavorable, elles sont susceptibles dtre
dclares abusives et, pour cette raison, rputes non crites .
1101
Dans le mme sens, v. X. Lagarde, art. prc. : Il se pourrait que lquivoque dune clause ait pour effet de
laisser croire au consommateur que celle-ci le prive de certains droits. [] Et il est alors permis de conclure que
la clause revt un caractre abusif. Pour autant, la forme nest pas en cause. La clause nest critiquable quen ce
que, conformment la dfinition donne par larticle L. 132-l, elle a pour effet, dfaut davoir pour objet, de
crer un dsquilibre significatif au dtriment du consommateur. Limprcision nest sanctionne quen
considration du dsquilibre effectif qui en rsulte .
1098

218

LE CONTRLE DU CONTENU CONTRACTUEL


285. Commission des clauses abusives. Dans lavis quelle a rendu le 29 avril 20041102, la
Commission des clauses abusives est davis que larticle 4 des conditions gnrales de vente
prcites nest pas abusif, dans la mesure o il peut tre interprt conformment aux
dispositions de larticle L. 133-2 du code de la consommation, au sens de larticle L. 132-1
susvis . A contrario on peut penser que si la clause litigieuse navait pas pu tre interprte
dans le sens favorable au consommateur, elle aurait pu tre dclare abusive.
286. Larrt de la premire chambre civile du 19 juin 2001 1103 . En lespce, une
socit, laquelle avaient t confies des pellicules photographiques en vue de leur
dveloppement, na pas t en mesure de les restituer. Elle a alors oppos son client une
clause limitant sa garantie, en pareil cas, un ddommagement reprsent par un film
vierge et son traitement gratuit, ou par leur contre-valeur, au choix du client , faute davoir
dclar que les travaux avaient une importance exceptionnelle , ce qui aurait permis une
ngociation de gr gr .
La clause tait ambigu car elle ne prcisait pas ce qui pouvait faire lobjet dune
ngociation en cas de dclaration de limportance des travaux. Sagissait-il dune possibilit
de ngocier lindemnisation du prjudice en cas de perte des films confis ou seulement le
prix de la prestation de dveloppement des pellicules ? Face une telle ambigut, larticle
L. 133-2, alina 2, commande dinterprter la clause en faveur du consommateur, cest--dire
dans un sens lui permettant dobtenir une indemnisation plus importante que le forfait
initialement prvu. Or ni lune ni lautre ne lui sont favorables, en lespce, puisquil na pas
dclar limportance des travaux.
La Cour de cassation approuve le juge dinstance davoir dclar abusive la clause
litigieuse au motif que, rdige en des termes susceptibles de laisser croire au
consommateur quelle autorisait seulement la ngociation de la prestation , elle crait un
dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties car elle affranchissait le
professionnel des consquences de toute responsabilit moyennant le versement dune somme
modique . La Cour retient donc la seconde interprtation de la clause. Lapprciation de la
stipulation dans le sens ainsi adopt aboutit sans aucun doute la reconnaissance de son
caractre abusif. Finalement, cest linterprtation la plus dfavorable au consommateur qui
lui est favorable car elle permet daboutir au caractre abusif de la clause et de rintroduire

1102
1103

Avis n 04-01 relatif un contrat de fourniture de billet davion par Internet.


Cass. 1re civ., 19 juin 2001, G. Paisant, note prc..

219

DLIMITATION FONCTIONNELLE
une indemnisation du consommateur, en labsence de dclaration sur limportance des
travaux1104.
Il faut relever que la Cour de cassation reprend son compte la doctrine du laisser
croire de la Commission des clauses abusives, dans sa seconde grande utilisation, cest-dire face des clauses dont la rdaction quivoque ou spcieuse est de nature laisser le
consommateur dans lincertitude ou pire linduire en erreur sur ltendue de ses droits 1105.
Selon nous, cet arrt ne consacre pas la solution selon laquelle lambigut dune clause,
soit un dfaut rdactionnel, emporte en tant que tel un dsquilibre significatif. Le caractre
abusif de la stipulation tient en lespce non pas son ambigut en elle-mme, mais son
contenu litigieux tel quil rsulte de linterprtation ncessaire de la clause en raison de son
ambigut 1106 . En effet, comme lexplique Monsieur Paisant, les clauses obscures ou
ambigus se rfrent bien au negotium en ce quelles laissent planer une incertitude sur le
contenu des droits et obligations respectifs des parties et qui, pour cette raison, sont
susceptibles dtre juges abusives 1107. Ainsi que le rsume clairement Monsieur Lagarde,
en pareille hypothse, si labus prend sa source dans une imprcision formelle, ce nest
cependant pas la forme qui est abusive, mais le fond que lambigut de cette dernire laisse
deviner. Il ny a pas dirrgularit de linstrumentum, mais simplement un dsquilibre
effectif du negotium 1108.

287. Subsidiarit du recours la qualification de clause abusive. Une clause obscure ou


ambigu peut tre dclare abusive uniquement si elle na pas pu faire lobjet dune
interprtation favorable au consommateur. Si celle-ci est possible, elle doit tre prfre
comme le montre un arrt de la premire chambre civile en date du 5 fvrier 20021109, rendu
dans des circonstances proches de larrt de 2001. Dans cette espce, une socit a perdu cinq
pellicules photographiques qui lui avaient t confies. Or, une clause prvoyait une
indemnisation forfaitaire en pareille circonstance qui ne pouvait tre carte que dans
lhypothse dune dclaration de limportance exceptionnelle des travaux. La cour dappel, se
fondant sur lambigut de la clause, a adopt une interprtation favorable au consommateur :
elle a, en effet, considr que la dclaration pralable dimportance ne se prsentait que
1104

Dans le mme sens, v. J. Rochfeld, art. prc., spc. p. 991 et 992.


G. Paisant, note prc., n 8.
1106
Dans le mme sens, v. P. Lokiec, Clauses abusives et crdit la consommation , art. prc., n 5.
1107
G. Paisant, A propos des vingt-cinq ans de la Commission des clauses abusives en France , art. prc.,
n 9.
1108
X. Lagarde, Crdit la consommation : la distinction entre clause abusive et irrgularit formelle , art.
prc..
1109
Cass. 1re civ., 5 fvrier 2002, Bull. civ. 2002, I, n 43.
1105

220

LE CONTRLE DU CONTENU CONTRACTUEL


comme une simple recommandation et que lindemnisation forfaitaire tait exclue si le client
rapportait la preuve du caractre exceptionnel des travaux confis. Elle a ainsi condamn la
socit verser des dommages intrts importants dpassant largement le montant de
lindemnisation forfaitaire, ce en quoi elle est approuve par la Cour de cassation.
On voit que la transparence dune clause ne devrait pas, de manire gnrale, influer sur
son caractre abusif. Cest pourtant ce qui a t imagin pour les clauses principales et les
clauses financires dun contrat de consommation.
3. Le cas particulier des clauses principales et des clauses financires
288. Rappel : contrle du caractre abusif des clauses principales et financires non
claires et non comprhensibles. Nous avons dj eu loccasion de voir1110 que les clauses
qui dfinissent lobjet du contrat clauses principales et celles qui fixent le montant du prix
clauses financires chappent, en principe, au contrle de leur caractre abusif en vertu de
lalina 7 de larticle L. 132-1. Nanmoins, selon le mme texte, ce contrle est possible
lorsque ces stipulations ne sont pas rdiges de faon claire et comprhensible .
Linterprtation de ce texte a soulev deux difficults.

289. Premire difficult : le caractre non clair ou non comprhensible des clauses
principales ou financires suffit-il caractriser un dsquilibre significatif ? Certains
auteurs rpondent par laffirmative cette question 1111 . Ils estiment que cela est rendu
possible par la rdaction de larticle L. 132-1, ce quils critiquent par ailleurs1112. Pour notre
part, nous avons dj dfendu lide selon laquelle un vice de forme nest pas en lui-mme de
1110

Sur ce point, v. supra nos 135 s..


P. Lokiec, Clauses abusives et crdit la consommation , art. prc., spc. n 5 ; H. Claret, Interprtation
des contrats dassurance et droit de la consommation , art. prc., n 12 : Le risque de glissement dune clause
ambigu une clause abusive, envisag par certains, parat bien ralis ; X. Lagarde, Crdit la
consommation : la distinction entre clause abusive et irrgularit formelle , note prc., propos de la
modification opre par lord. du 23 aot 2001 : La forme pourrait tre abusive. Entre irrgularit formelle et
clause abusive, il n'y aurait donc pas de ligne parfaitement tanche ; N. Sauphanor-Brouillaud, Les remdes
en droit de la consommation : clauses noires, clauses grises, clauses blanches, clauses proscrites par la
jurisprudence et la Commission des clauses abusives , art. prc., n 11 : Cependant, larticle L. 132-1, alina
7, du Code de la consommation carte cette restriction en cas de dfaut de clart et de comprhensibilit. En
dautres termes, lambigut de la clause lui confre un caractre abusif ; elle est alors rpute non crite .
1112
P. Lokiec, art. prc., spc. n 5 ; X. Lagarde, note prc. : Observons en premier lieu que lajout est
curieux : car voil que la clause qui est le moins susceptible d'tre dclare abusive - le contrle de labus nest
pas, comme chacun sait, un contrle du juste prix - pourrait malgr tout subir cet outrage, prtexte pris dune
forme imprcise. Cette ventualit est dailleurs dautant plus inattendue que le catalyseur de labus - la forme serait a priori sans lien avec cette notion ; X. Lagarde, Quest-ce quune clause abusive ? tude pratique ,
art. prc. : En effet, il est dj douteux quune imprcision formelle puisse constituer un abus. Il est encore plus
douteux quune telle imprcision fasse dgnrer en abus une clause qui a priori ne peut tre dclare abusive .
1111

221

DLIMITATION FONCTIONNELLE
nature engendrer un dsquilibre du contenu contractuel. Cest pourquoi nous considrons
que larticle L. 132-1, alina 7 du Code de la consommation ne fait qutendre le champ du
contrle des clauses abusives dans un domaine o il est exclu a priori ; mais, lorsque ce
contrle sexerce, cest dans les mmes conditions que dans son domaine habituel : il faudra
donc rapporter la preuve du dsquilibre significatif exig lalina 1er. Cest dailleurs ainsi
que procde la Commission des clauses abusives. Ainsi dans les avis quelle a rendus sur des
clauses principales quelle a juges ambigus, elle sest toujours attache dmontrer en quoi
elles craient un dsquilibre significatif1113.
290. Seconde difficult : comment concilier lexigence gnrale de transparence
pose larticle L. 133-2 du Code de la consommation et lexigence spciale de
transparence des clauses principales et financires ?1114 On sait notamment que larticle
L. 133-2, alina 2, prvoit une sanction spcifique des clauses obscures et ambigus, savoir
leur interprtation systmatique en faveur du consommateur ou du non-professionnel1115. Or
larticle L. 132-1, alina 7, autorise, pour sa part, le contrle du caractre abusif des
stipulations principales et financires qui sont obscures et ambigus. Tout recours
linterprtation contra proferentem est-il alors exclu dans ce cas prcis ? Le consommateur
peut-il choisir le fondement sur lequel il veut agir ?1116 A nouveau, aucun lment du texte ne
nous permet de dissiper ces incertitudes. Priver le consommateur ou le non-professionnel de
cette interprtation pour lobliger agir sur le fondement des clauses abusives nous semble
critiquable et emporte des consquences qui peuvent tre regrettables pour lui. En effet,
linterprtation permet le maintien de la clause, ce qui peut prsenter plus dintrt pour le
non-professionnel ou le consommateur que le fait quelle soit reconnue abusive et rpute non
crite. Car il y a alors de fortes chances que lradication dune clause principale ou financire
emporte la nullit du contrat tout entier : Sagissant de clauses relatives lobjet du contrat,
cela conduit peu prs dans toutes les hypothses tenir ce contrat pour nul puisque son objet

1113

Avis n 03-02 relatif un contrat dassurance complmentaire un crdit : la clause limitant de la garantie
des risques de dcs et dincapacit de travail temporaire au seul emprunteur, qui est dnue de clart est
abusive en ce quelle ne permet pas chacun des co-emprunteurs solidaires de connatre clairement ltendue
de lobligation de lassureur ; Avis n 08-01 relatif un contrat dassurance garantissant contre le vol du
tlphone portable : la clause dexclusion de garantie qui nest pas rdige de faon claire et comprhensible, est
abusive au motif quelle a pour effet ou pour objet dexclure ou limiter de faon inapproprie les droits lgaux
du consommateur vis--vis du professionnel .
1114
H. Micklitz, rapport prc..
1115
Sur ce point, v. supra nos 279 s..
1116
H. Claret, art. prc., n 11 : Lorsquune clause est ambigu, le juge dispose ds lors de deux instruments de
rquilibrage du contrat : lart. L. 132-1 et lart. L. 133-2 .

222

LE CONTRLE DU CONTENU CONTRACTUEL


disparat et quil ne peut subsister sans lui 1117. Or dans certains cas, la disparition du contrat
nest pas forcment avantageuse pour le non-professionnel ou consommateur, par exemple,
pour un contrat dassurance, le souscripteur consommateur a tout intrt voir maintenu le
contrat et bnficier de la garantie quil croyait lui tre due. Autant retenir le caractre
abusif dune clause dexclusion de garantie parat opportun, autant en prsence dune clause
dfinissant la garantie, ce fondement devient inadquat, comme privant le consommateur
assur du bnfice du contrat 1118.
De mme, on a vu que si une clause est incomprhensible, elle doit tre dclare
inopposable au contractant 1119 . Cette sanction est-elle envisageable pour les clauses
financires et principales ou ces dernires sont-elles cartes seulement si leur caractre
abusif est prouv ? Le consommateur a-t-il le choix ? Lhypothse confine labsurde car il
sera sans doute difficile de rapporter la preuve du caractre non transparent des clauses
principales et financires qui constituent la cause et lobjet de lengagement du nonprofessionnel ou du consommateur. Surtout dans ce cas, laction en nullit pour vice du
consentement semble plus probable et plus efficace.
La limite pose lalina 7 de larticle L. 132-1 du Code de la consommation pose
davantage de problmes quelle nen rsout, et il serait prfrable dy renoncer.

291. Non contrle du caractre abusif des clauses principales et des clauses
financires. Selon nous, il est discutable que les clauses principales ou financires puissent
faire lobjet dun contrle de leur caractre abusif. On comprend mal comment les stipulations
les moins susceptibles dtre reconnues abusives le deviendraient, et ce en raison dun dfaut
rdactionnel qui en aucun cas ne peut constituer ni mme indiquer un dsquilibre
significatif1120.
Il serait prfrable que ces stipulations soient soumises uniquement au contrle de leur
transparence en application de larticle L. 133-2 du Code de la consommation 1121 : elles

1117

H. Claret, art. prc., n 14. Et ce conformment ce que prvoit lart. L. 132-1 al. 8 c. consom. : Le contrat
restera applicable dans toutes ses dispositions autres que celles juges abusives sil peut subsister sans lesdites
clauses .
1118
H. Claret, art. prc., n 14.
1119
V. supra nos 275 s..
1120
X. Lagarde, Crdit la consommation : la distinction entre clause abusive et irrgularit formelle , note
prc..
1121
Pour une critique de cette possibilit, v. J. Rochfeld, art. prc., spc. p. 983 : En consquence, suivant
larticle L. 133-2 alina du Code de la consommation, le juge devrait ici rintgrer le sens favorable ladhrent,
cest--dire le sens qui pouvait concentrer, chez ce dernier une attente raisonnable. Ds lors lapplication de la
rgle de transparence aux clauses dfinissant les contreparties du contrat noprerait ni plus ni moins que comme
un mode dimposition des contre-prestations pouvant tre raisonnablement attendues pour le type de contrat

223

DLIMITATION FONCTIONNELLE
devraient tre inopposables lorsquelles sont non comprhensibles ou interprtes en faveur
du consommateur ou du non-professionnel lorsquelles sont obscures ou ambigus1122.
Il est craindre que cette proposition demeure un vu pieux, tant donn que le droit
franais dpend du droit de lUnion europenne en la matire. Or ce dernier parat attach au
contrle du caractre abusif des clauses principales et financires qui ne sont pas rdiges de
manire claire ou comprhensible, possibilit expressment prvue par la proposition de
rglement du Parlement europen et du Conseil relatif un droit commun de la vente en date
du 11 octobre 20111123.

292. Conclusion de la section. Selon nous, le manque de transparence rdactionnelle


dune clause dun contrat de consommation est, en principe, impropre qualifier son
caractre abusif. Il en dcoule quune stipulation formellement bien rdige est la plus propice
faire lobjet du contrle de larticle L. 132-1 Code de la consommation. En effet, du fait de
sa clart, elle est opposable au non-professionnel ou au consommateur, sans quil soit
ncessaire de linterprter. La clause pouvant alors sappliquer lui avec toute sa force, cest
ce qui rend utile le contrle de son contenu, et de lventuel dsquilibre significatif quelle
cre 1124 . Cest pourquoi nous tenons dnoncer un mouvement jurisprudentiel qui fonde
labsence de caractre abusif dune stipulation sur sa clart1125. Ainsi dans les arrts rendus le
14 novembre 2006, la premire chambre civile de la Cour de cassation1126 relve le caractre
conclu ; son application aux clauses dfinissant le prix oprerait comme un mode de correction, non admis
jusqualors, de prix lsionnaires. On dboucherait sur ce paradoxe que l o la loi interdisait encore au juge
dintervenir sur le fondement dun contrle du contenu du contrat les obligations essentielles et le prix elle le
permettrait aujourdhui sur le fondement dun contrle formel ; ibid, p. 995 : Parce que linterprtation en
faveur du consommateur est dsormais pose comme rgle, la Cour de cassation pourrait tre amene contrler
son application. Or lorsque cette interprtation sexercera lgard des dfinitions des contreparties ou de
ladquation du prix, feront ni plus ni moins lobjet dun contrle unificateur de la Cour, dans les contrats de
consommation, les contreparties ainsi que les quilibres tarifaires ! .
1122
Sans possibilit de recourir au contrle subsidiaire de leur caractre abusif.
1123
Art. 80 2, in Annexe I, COM (2011) 635 final.
1124
Ds lors que la clause est rdige de manire claire et comprhensible, le contrle de sa transparence est
exclu et seul le contrle de son caractre abusif est possible. Pourtant, certains entretiennent la confusion entre
les deux types de contrle. Face une stipulation transparente qui cre un dsquilibre significatif, ils envisagent
de glisser dun contrle du fond un contrle de la forme, car une clause "claire et prcise" cesse de ltre []
ds lors quil est manifeste quelle est contraire au but poursuivi par les contractants (B. STARCK,
H. ROLAND et L. BOYER, Droit civil Obligations, contrat, t. II, 6e d., Litec, 1998, n 175). En dautres
termes, une clause qui sintgre mal au contenu du contrat, en y instillant un dsquilibre des droits et
obligations des contractants, introduit dans lesprit de la partie qui subit ce dsquilibre, si ce nest une absence
de clart formelle, au moins une obscurit, facteur dincomprhension : la distorsion est telle entre la clause
prsente et celle qui aurait dessin un contenu quilibr pour ce contrat donn, que ce contractant ne saisit pas le
sens de la disposition (J. Rochfeld, art. prc., spc. p. 988 et 989).
1125
V. D. Fenouillet, obs. prc., qui, au contraire, semble approuver cette pratique.
1126
Cass. 1re civ., 14 novembre 2006 (4 arrts), G. RAYMOND, Les clauses abusives dans les contrats de
vente de vhicules automobiles Analyse sommaire des arrts du , Contrats, conc. consom. 2007, t. 2, p. 5,
D. 2006, AJ p. 2980, obs. C. RONDEY ; JCP G 2007, II, 10056, G. PAISANT ; RLDC 2007, n 35, p. 12, obs.

224

LE CONTRLE DU CONTENU CONTRACTUEL


non ambigu des clauses dont elle carte le caractre abusif. Par exemple, nest pas abusive la
stipulation excluant la prolongation de la garantie en cas dchange de pices ou de remise en
tat du vhicule, mais qui prcise sans ambigut que la prolongation est due en cas
dimmobilisation du bien ; de mme, nest pas abusive la clause rappelant sans ambigut que
la garantie conventionnelle nest pas exclusive de la garantie lgale. Le lien ainsi cr entre
transparence et absence de caractre abusif est erron1127 : ce nest pas parce que la stipulation
est claire et comprhensible quelle nest pas abusive ! Sa rdaction intelligible nest pas la
garantie dun contenu quilibr.

293. Conclusion du chapitre. La notion de clause abusive a pour objet de lutter contre les
abus de la libert de fixer le contenu contractuel. ce titre, elle ne peut jouer que lorsque le
dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties rsulte du fond de la
stipulation. Cest pourquoi il est impropre de faire appel ce concept ds lors que la clause
prsente un dfaut formel : Pas plus que la notion de dsquilibre formel na de sens, pas
plus celle de forme abusive na de consistance 1128 . Ni une clause mal prsente ni une
clause mal rdige ne devraient, en principe1129, tre qualifies dabusives. Ces irrgularits
formelles ont, en effet, des sanctions propres qui sont pleinement efficaces et qui rendent
superflu le recours la notion de clause abusive. Il est vrai que, le plus souvent, ces sanctions
ne sont pas lgalement prvues, ce qui a pu conduire limbroglio actuel. Cest pourquoi
nous proposons dy remdier en modifiant larticle L. 133-2 du Code de la consommation qui
pourrait tre ainsi rdig :
Les clauses des contrats proposs par des professionnels aux consommateurs
ou aux non-professionnels doivent tre prsentes et rdiges de faon claire et
comprhensible.
Les clauses illisibles en raison de leur prsentation ou incomprhensibles en
raison de leur rdaction sont inopposables au consommateur ou au nonprofessionnel.
Les clauses obscures ou ambigus sinterprtent, lorsque cela est possible, dans
le sens le plus favorable au consommateur ou au non-professionnel. Le prsent

S. DOIREAU ; RLDC 2007/36, p. 6, note N. SAUPHANOR-BROUILLLAUD ; RDC 2007, p. 337, note


D. FENOUILLET ; RTD com. 2007, p. 437, obs. B. BOULOC.
1127
Dans le mme sens, v. Ph. Stoffel-Munck, th. prc., n 362 : Une clause mme claire, simple, vidente et
prcise pourra tre qualifie dabusive sur la seule considration de son caractre draconien .
1128
X. Lagarde, Crdit la consommation : la distinction entre clause abusive et irrgularit formelle , note
prc.
1129
La seule exception est le cas dune clause obscure ou ambigu qui, ne pouvant tre interprte dans un sens
favorable au non-professionnel ou au consommateur, pourra faire lobjet du contrle de son caractre abusif,
v. supra nos 284 s..

225

DLIMITATION FONCTIONNELLE
alina nest toutefois pas applicable aux procdures engages sur le fondement de
larticle L. 421-6 1130.
Est ainsi fixe une nouvelle borne du champ dapplication de la notion de clause abusive :
cette qualification na dautonomie propre que si elle est applique des clauses dun contrat
de consommation qui sont formellement bien prsentes et bien rdiges1131.

*
*

294. Conclusion du titre. La notion de clause abusive est aujourdhui applique, tout-va,
des clauses qui ne mritent pas une telle qualification, ce qui cre un flou critiquable. Ce
dvoiement sexplique dabord par le fait que lobjet de cette notion na jamais t bien
explicit1132, de sorte que lon sen est empar pour lutter contre toutes sortes dinjustices
dans le contrat, alors mme que ces injustices ne relvent pas des mmes proccupations. En
outre, la notion prospre en droit de la consommation o il est de bon ton de juger opportune
toute solution ds lors quelle est favorable au consommateur, quand bien mme elle ferait fi
des principes juridiques les plus lmentaires ! Une telle attitude est dautant plus regrettable
quil a t dmontr quil existait des remdes chaque situation et quabandonner la
qualification de clause abusive, dans certains cas, ne laissait pas le non-professionnel ou le
consommateur dmuni, bien au contraire. Il est grand temps de cesser dentretenir de telles
confusions : les clauses illicites, mal prsentes ou mal rdiges ne doivent plus tre dclares
abusives ; les clause lgales ne devront jamais ltre.

1130

Cette formulation sappuie sur la rdaction actuelle de lart. L. 133-2 c. consom., et sur les propositions de
rforme de la commission de refonte du droit de la consommation dj voques (Propositions pour un nouveau
droit de la consommation, rapport prc., art. 97 et 98 et Propositions pour un code de la consommation, rapport
prc., art. L. 97 et L. 98).
1131
Seules exceptions, les clauses principales ou financires, dont on ne devrait jamais reconnatre le caractre
abusif, mme si elles sont mal rdiges, v. supra nos 288 s..
1132
Dans le mme sens, v. Ph. Stoffel-Munck, th. prc., n 463 s..

226

CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE

295. Au terme de cette premire partie, il apparat que la dlimitation de la notion de


clause abusive met un terme au malaise quinspirent les applications hasardeuses dont elle a
pu faire ou fait encore lobjet. Lide sur laquelle repose cette entreprise est au fond trs
simple : revenir aux prmices de la notion en faisant respecter son champ dapplication et sa
fonction. Ds lors, elle nest appele jouer que dans les cas restreints pour lesquels elle a t
prvue.
Ainsi, destine protger les personnes prsumes en situation de faiblesse vis--vis des
professionnels, la notion de clause abusive ne peut tre logiquement invoque qu lencontre
dune stipulation dun contrat de consommation. Ce dernier se dfinit, non par son objet, mais
en regard de la qualit des personnes contractantes. Seuls les consommateurs, personnes
physiques agissant dans un but personnel et familial, ou les non professionnels, personnes
morales sans activit professionnelle, peuvent valablement se prvaloir de la protection contre
les clauses abusives dans les contrats quils concluent avec des professionnels, personnes
physiques ou morales qui exercent une activit professionnelle rgulire, quelle soit de
nature prive ou publique. Ces derniers, en revanche, ne peuvent en bnficier en aucun cas.
La notion de clause abusive, telle quelle dcoule de larticle L. 132-1 est une notion de droit
de la consommation et doit le rester.
La notion de clause abusive a pour fonction de sanctionner les abus de libert
contractuelle. Il en rsulte quelle ne peut prosprer qu lencontre des clauses qui sont
rvlatrices dun tel abus. Elle est ainsi applicable uniquement aux stipulations qui sont
substantiellement et formellement valables parce que licites, bien prsentes et bien
rdiges.
La dlimitation de la notion de clause abusive contribue lui rendre, pour partie, son
intgrit originelle et lui fait incontestablement gagner en clart et en prcision. Elle en ressort
conforte et renforce. Cette tape, ncessaire, est cependant insuffisante pour apprhender
toutes ses facettes, car on ignore encore comment identifier, parmi les stipulations qui peuvent
tre qualifies dabusives, celles qui le sont effectivement. Telle est la question quil convient
daborder dsormais.

227

228

PARTIE II.
LIDENTIFICATION DE LA
NOTION DE CLAUSE ABUSIVE

296. Identification des clauses abusives et dsquilibre significatif. Lidentification de


la notion de clause abusive consiste dterminer quelles sont les stipulations des contrats de
consommation 1133 qui, bien que formellement et substantiellement valables

1134

, sont

nanmoins abusives. Larticle L. 132-1, alina 1er, du Code de la consommation dsigne


comme telles les clauses qui ont pour objet ou pour effet de crer, au dtriment du nonprofessionnel ou du consommateur, un dsquilibre significatif entre les droits et obligations
des parties au contrat . Il en rsulte que le dsquilibre significatif est la pierre angulaire
sur laquelle repose tout larsenal de lutte contre les clauses abusives et que leur identification
passe ncessairement par son tude approfondie.
Cette analyse se fait en deux temps. Il sagit, dabord, de se pencher sur le standard du
dsquilibre significatif, dun point de vue thorique, afin den tirer tous les enseignements
possibles sur la notion de clause abusive (Titre I). Cependant, cette dmarche se rvle
insuffisante pour apprhender tous ses arcanes. Cest pourquoi simpose une tude empirique
du dsquilibre significatif consistant synthtiser trente-cinq ans de pratique de la lgislation
des clauses abusives afin didentifier leurs critres (Titre II).

1133
1134

V. supra nos 13 s..


V. supra nos 146 s..

229

230

TITRE I. IDENTIFICATION THEORIQUE :


LE STANDARD DU DESEQUILIBRE SIGNIFICATIF

297. Le dsquilibre significatif : un standard1135. Le dsquilibre significatif ,


critre des clauses abusives pos larticle L. 132-1, alina 1er, du Code de la consommation,
appartient la catgorie des standards1136. Or cette qualification nest pas anodine et emporte
ncessairement des consquences juridiques.
En effet, le standard est un type de normes part entire. Il a t identifi, pour la premire
fois, par Rosc Pound, doyen de lUniversit de Harvard, qui la distingu de trois autres
genres dinstruments juridiques : les rgles, les principes et les concepts1137. Si cette norme a
pris tout son sens surtout dans les pays anglo-saxons, avec notamment lhomme
raisonnable 1138, elle innerve aussi toutes les branches du droit franais. Citons, par exemple,

1135

Sur la notion de standard, v. not. J. BECQUART, Les mots sens multiples en droit civil franais.
Contribution au perfectionnement du vocabulaire juridique, th. Lille, 1928 ; Ph. COT, Les notions-cadres dans
le Code civil, tudes des lacunes intra legem, th. Paris II, 1985 ; G. CORNU, Lapport des rformes rcentes du
Code civil la thorie du droit civil, Cours de doctorat, 1970-1971, Les cours du droit, p. 219 ;
Ch. PERELMAN et R. VANDER ELST, Les notions contenu variable, Travaux du centre national de
recherche de logique, Bruylant, 1984 ; S. RIALS, Le juge administratif franais et la technique du standard
(Essai sur le traitement juridictionnel de lide de normalit), LGDJ, coll. Bibliothque de droit public, t. 135,
1980 ; Ph. DELEBECQUE, Les standards dans les droits romano-germaniques , RRJ 1988, p. 871 ;
E. MACCKAY, Les notions floues en droit ou lconomie de limprcision , Langages, mars 1979, n 53,
p. 33 ; J. MAURY, Observations sur les modes dexpression du droit : rgles et directives , in Etudes
Lambert, Sirey, LGDJ, 1938, t. 1, p. 421 ; Ch. PERELMAN, Lusage et labus des notions confuses , (Revue)
logique et analyse, mars 1978, n 81, p. 3 ; A. TUNC, Standards juridiques et unification du droit , RID comp.
1970, p. 247.
Les standards dans les divers systmes juridiques , Rev. rech. jur. dr. prosp. 1988-4, Cahiers de mthodologie
juridique n 3, dossier p. 805 s., v. not. : J.-L. BERGEL, Avant Propos , p. 805 s. ; E. PATTARO, Les
dimensions thiques de la notion de standard juridique , p. 813 s. ; J.-S. NAVARRO, Standards et rgles de
droit , p. 833 s. ; Ph. JESTAZ, Rapport de synthse , p. 1181 s.
1136
En ce sens, v. Ph. MALAURIE, P. MORVAN, Introduction gnrale, 4 d., ss dir. Ph. MALAURIE et
L. AYNES, Defrnois, coll. Droit civil, 2012, n 250 ; G. RAYMOND, Droit de la consommation, Litec, coll.
Litec Professionnels droit commercial, 2011, n 404 ; Fr. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les
obligations, 11e d., Dalloz, coll. Prcis droit priv, 2013, n 325 ; P. LOKIEC, Clauses abusives et crdit la
consommation , RD bancaire et fin. mai-juin 2004, n 3, p. 221, F.-X. TESTU, La transposition en droit
interne de la directive communautaire sur les clauses abusives (loi n 95-96 du 1er fvrier 1995) , D. aff. 1996,
art. p. 372.
Pour une position plus nuance, v. N. SAUPHANOR, Linfluence du droit de la consommation sur le systme
juridique, LGDJ, coll. Bibliothque de droit priv, t. 326, 2000, n 416 s., spc. n 422 : Labus est le standard.
Le critre du dsquilibre significatif guide ainsi linterprte dans lapprciation du caractre abusif dune
clause. Il ressort de la catgorie des sous-standards auxquels le lgislateur recourt lorsquil veut fournir des
indications utiles lapplication dun standard .
1137
R. POUND, The administrative application of legal standard, Reports of American bar association, 1919,
t. XLIV, p. 12.
1138
Dans le mme sens, v. N. Sauphanor, th. prc., n 416.

231

IDENTIFICATION THORIQUE
lordre public et les bonnes murs1139, la bonne foi1140, le bon pre de famille1141, lintrt de
lenfant1142 ou celui des associs1143 ainsi que le dsquilibre significatif.
Les standards sont des notions juridiques part entire et ils tirent cette qualit de leur
inclusion dans une rgle de droit 1144 . Dailleurs le Conseil constitutionnel a expressment
reconnu cette qualit au standard du dsquilibre significatif dans sa dcision du 13 janvier
2011 1145 sur la question prioritaire de constitutionnalit relative larticle 442-6, I, 2 du
Code de commerce. Il estime, en effet, que pour dterminer lobjet de linterdiction des
pratiques commerciales abusives dans les contrats conclus entre un fournisseur et un
distributeur, le lgislateur sest rfr la notion juridique de dsquilibre significatif entre les
droits et obligations des parties qui figure larticle L. 132-1 du Code de la consommation .
Comme toute catgorie juridique, les standards prsentent des caractristiques essentielles
qui leur sont propres. Pour les identifier, retenons la dfinition adopte par le Vocabulaire
juridique selon lequel le terme est utilis :
Pour dsigner une norme souple fonde sur un critre intentionnellement
indtermin, critre directif (englobant et plastique, mais normatif) quil
appartient au juge, en vertu du renvoi implicite de la loi, dappliquer espce par
espce, la lumire de donnes extralgales ou mme extrajuridiques (rfrences
coutumires, besoins sociaux, contexte conomique et politique), occasion
dadapter la rgle la diversit des situations et lvolution de la socit, en la
prennisant 1146.

1139

Ex. : art. 6 c. civ. : On ne peut droger, par des conventions particulires, aux lois qui intressent lordre
public et les bonnes murs .
1140
Ex. : art. 1134 al. 3. c. civ. : Elles [les conventions] doivent tre excutes de bonne foi .
1141
Ex. : art. 1880 c. civ. : Lemprunteur est tenu de veiller, en bon pre de famille, la garde et la
conservation de la chose prte .
1142
Ex. : art. 371-1 c. civ. : Lautorit parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalit
lintrt de lenfant .
1143
Ex. : art. 1833 c. civ. : Toute socit doit avoir un objet licite et tre constitue dans l'intrt commun des
associs .
1144
N. Sauphanor, th. prc., n 417.
1145
Cons. constit., dc. n 2010-85 QPC du 13 janvier 2011, M. BHAR-TOUCHAIS, Le Conseil
constitutionnel peut-il vraiment statuer sans se soucier de lopportunit ? , Rev. Lamy de la concurrence, avriljuin 2011, n 27, p. 41 ; A. DADOU, Faut-il avoir peur du "dsquilibre significatif" dans les relations
commerciales ? , LPA 13 avril 2011, n 73, p. 17 ; J.-L. FOURGOUX, Dsquilibre significatif : une
validation par le Conseil constitutionnel qui marie droit de la concurrence et droit de la consommation en
matire de clauses abusives , Contrats conc. consom. 2011, t. 5 ; D. MAINGUY, Le Conseil constitutionnel
et larticle L. 442-6 du code de commerce , JCP G 2011, n 10, p. 477 ; Y. PICOD, Le dsquilibre
significatif et le Conseil Constitutionnel , D. 2011, note p. 414 ; D. TRICOT, Vers un quilibre significatif
dans les pratiques commerciales , concurrences : revue des droits de la concurrence mars 2011, n 1, p. 26 ;
J. ZOUGHI, Le dsquilibre significatif conforme la Constitution ! , Dcideurs. Stratgie Finance Droit,
n 2010-2011, p. 149 ; Contrats conc. consom. 2011, comm. 62, note N. MATHEY ; Contrats conc. consom.
2011, comm. 63, note M. MALAURIE-VIGNAL ; RTD civ. 2011, p. 121, obs. B. FAGES.
1146
V Standard, in Vocabulaire juridique, ss dir. G. CORNU, 9e d., PUF, coll. Quadrige Dicos Poche, 2011,
sens 1. Nous soulignons.
Il sagit dune prsentation classique du standard, v. not. en ce sens N. Sauphanor, th. prc., n 416 ;
J.-L. Bergel, art. prc., spc. p. 806 qui dfinit les standards comme des notions contenu variable, flou,

232

LE STANDARD DU DSQUILIBRE SIGNIFICATIF


Il en ressort deux traits distinctifs des standards : il sagit de notions au contenu indtermin
qui ncessitent une apprciation par le juge. Le dsquilibre significatif, en tant que tel, est
donc ncessairement une notion floue dont la dfinition est a priori difficile prciser
(Chapitre I) et qui ne peut tre rvle que par une apprciation (Chapitre II).

indtermin, [introduites dlibrment dans le texte de la loi] pour laisser au juge le soin de les prciser dans
chaque espce avec une plus grande libert dapprciation .

233

234

CHAPITRE I.
LA DEFINITION DU DESEQUILIBRE SIGNIFICATIF

298. Dfinition du dsquilibre significatif laune de sa qualit de standard. en


croire certains auteurs 1147, dfinir le dsquilibre significatif , critre instaur larticle
L. 132-1 du Code de la consommation pour caractriser les clauses abusives, serait une
gageure. Trop floue, trop vague, trop fuyante La notion chapperait toute systmatisation.
Pour sortir de cette impasse, il faut essayer de la penser autrement : non pas en elle-mme,
mais laune de sa qualit de standard. Ce point de vue permet ainsi de raisonner partir de
donnes bien connues, les lments de dfinition des standards, et de les appliquer au critre
de larticle L. 132-1 du Code de la consommation. Cette dmarche nous renseigne dabord sur
sa nature : le dsquilibre significatif renvoie un modle de conduite (Section I). Elle permet
de comprendre, en outre, que son caractre flou est une composante mme de sa dfinition
puisquen tant que standard, il est ncessairement, du moins dun point de vue thorique, une
notion indtermine (Section II).

SECTION I. LA NATURE DU DESEQUILIBRE SIGNIFICATIF : UN MODELE DE CONDUITE


299. Le standard, un modle de conduite. Ltymologie du terme anglais standard
qui signifie niveau, modle, talon, moyenne 1148 claire sur la nature mme de cet
instrument juridique. Toutes les dfinitions se rejoignent dailleurs pour le qualifier de typemodle 1149 , de ligne de conduite 1150 , dtalon 1151 ou encore de notion-cadre 1152 . Dautres
expriment cette caractristique, de manire plus image, en le considrant comme le sextant
qui permet au commandant dun navire de faire le point en longitude et en latitude. Aprs
quoi se dduira la route suivre 1153.

1147

V. par ex., Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 325 ; J. BEAUCHARD, Droit de la distribution et
de la consommation, PUF, coll. Thmis, 1996, p. 349 ; F.-X. TESTU, La transposition en droit interne de la
directive communautaire sur les clauses abusives (loi n 95-96 du 1er fvrier 1995), D. aff. 1996, 372, n 13.
1148
V Standard, in Vocabulaire juridique, op. cit., sens 1.
1149
P. ROUBIER, Thorie gnrale du droit, Sirey, 2e d., 1951, p. 111.
1150
E. Pattaro, , art. prc., spc. p. 819.
1151
S. Rials, th. prc., 1980, n 93.
1152
M.-O. STATI, tudes Gny, t. 2, p. 244 ; cit par J.-L. Bergel, art. prc., spc. p. 806.
1153
M. HAURIOU, Police juridique et fond du droit. propos du livre dAl Sanhoury : les restrictions
contractuelles la libert du travail dans la jurisprudence anglaise et propos des travaux de linstitut compar
de Lyon , RTD civ. 1926, p. 265, spc. p. 269.

235

IDENTIFICATION THORIQUE
De ce point de vue, le standard du dsquilibre significatif se singularise. En effet, il serait
absurde de considrer que le dsquilibre significatif est la ligne de conduite observer ; il
apparat plutt comme un anti-modle ne suivre en aucun cas ! Ds lors, quelle est la notioncadre laquelle le dsquilibre significatif renvoie implicitement, mais ncessairement ? Il
apparat que ce standard fait rfrence un modle de conduite fond sur lquilibre normal
du contrat (1), tel quil dcoule du droit suppltif des contrats (2).
1. Un modle de conduite fond sur lquilibre normal du contrat
300. Un standard renvoie un modle de conduite normale . Les standards sont
traditionnellement conus comme des rgles de renvoi 1154 au critre de normalit. Rosc
Pound exprimait dj cette ide en crivant quils sont une mesure moyenne de conduite
sociale correcte 1155. Depuis tous les auteurs vont en ce sens et expliquent que le standard :
[Renvoie] la normalit, technique ou sociale, cest--dire un systme o la
norme est dfinie comme la moyenne des comportements acceptables,
raisonnables ou quitables 1156 ;
Vise permettre la mesure des comportements et de situations en termes de
normalit 1157 ;
Sentend comme les critres fonds sur ce qui parat normal et acceptable
dans la socit du moment o les faits doivent tre apprcis 1158 ;
Permet de prendre en considration le type moyen de conduite sociale
correcte pour la catgorie dtermine dactes quil sagit de juger 1159.
Ainsi le standard apparat un modle de conduite de rfrence, un comportement jug normal,
acceptable, correct, moyen. Examinons les consquences que cela emporte sur lanalyse du
dsquilibre significatif.
301. Le standard du dsquilibre significatif renvoie lquilibre normal du contrat.
En tant que standard, le dsquilibre significatif de larticle L. 132-1 du Code de la
consommation est donc cens faire rfrence un modle de conduite normale. Plus
exactement, comme le constate Madame Rochfeld, il renvoie ce quil nest pas, cest-dire la normalit du type contractuel utilis, la rpartition normale de ses obligations 1160.

1154

E. Pattaro, , art. prc., spc. p. 819.


R. Pound, op. cit..
1156
M. DELMAS-MARTY, Pour un droit commun, d. du Seuil, 1994, p. 122. Nous soulignons.
1157
S. Rials, th. prc., n 93. Nous soulignons.
1158
Ch. Perelman, art. prc., spc. p. 368. Nous soulignons.
1159
M.-O. Stati, op. cit.. Nous soulignons.
1160
J. ROCHFELD, Cause et type de contrat, LGDJ, coll. Bibliothque de droit priv, t. 311, 1999, n 467.
1155

236

LA DFINITION DU DSQUILIBRE SIGNIFICATIF


Appliqu aux clauses abusives, il fait cho, par consquent, lide de stipulation normale,
plus prcisment lide de clause normalement, moyennement ou encore correctement
quilibre.
Nanmoins, cette conclusion na de valeur que si lon sait en quoi consiste une clause
normalement quilibre, et quel est le modle dquilibre auquel larticle L. 132-1 du Code de
la consommation renvoie. Or il y a deux manires de le concevoir, subjectivement ou
objectivement1161. Lide dun quilibre contractuel normal et subjectif relve de la doctrine
de lautonomie de la volont, selon laquelle qui dit contractuel dit juste . Lquilibre de la
convention dcoule de laccord des parties : quel quil soit, il est jug normal tant que la
qualit de leur consentement est prserve.
Cependant, nous avons dj eu loccasion de constater que la lgislation consumriste
entend sloigner de la toute-puissance de lautonomie de la volont 1162 . Pour preuve, la
protection contre les clauses abusives a lieu, au terme de larticle L. 132-1, alina 4 in fine,
mme lencontre des stipulations qui ont t individuellement ngocies. Or, comme le
souligne Monsieur Stoffel-Munck, si la ngociation lucide nexclut nullement la
qualification dabus, cest bien que lquilibre quil convient dinstaurer nest pas celui que la
volont des parties peut dterminer 1163. Ds lors, lquilibre contractuel normal, protg par
la lgislation contre les clauses abusives, est ncessairement dessence objective. Il ne ressort
pas des parties, mais dune espce dquilibre idal qui devrait partout rgner et dont le juge
ou le lgislateur sont prsents comme les garants 1164. Cet quilibre idal auquel renvoie le
standard du dsquilibre significatif est constitu par le droit suppltif des contrats.

2. Un modle de conduite fond sur le droit suppltif des contrats


302. Plan. Certains prtendent que dterminer ce quest une clause normalement
quilibre, modle de rfrence auquel renvoie le standard du dsquilibre significatif, serait
divinatoire et relverait au mieux de lquit du juge, au pire de son arbitraire. En ralit, il est
de lessence mme du droit suppltif dtablir un modle dquilibre contractuel (A). Cest
pourquoi il est logique dy recourir, dans le cadre de la lutte contre les clauses abusives, pour
limiter la libert contractuelle1165 (B).
1161

Dans le mme sens, v. Ph. STOFFEL-MUNCK, Labus dans le contrat Essai dune thorie, LGDJ, coll.
Bibliothque de droit priv, t. 337, 2000, nos 364 s..
1162
Sur le lien entre clause abusive et autonomie de la volont, v. supra n 6.
1163
Ph. Stoffel-Munck, th. prc., n 365.
1164
Ph. Stoffel-Munck, th. prc., n 366.
1165
Sur le lien entre clause abusive et libert contractuelle, v. supra nos 147 s..

237

IDENTIFICATION THORIQUE

A. Le droit suppltif comme modle dquilibre contractuel


303. Vision restrictive du droit suppltif : la supplance de volont. Comme leur nom
lindique, les rgles suppltives de volont sont censes pallier le silence des parties et
traduire ainsi leur volont tacite1166. Traditionnellement cantonn ce rle, le droit suppltif a
longtemps t regard comme un pis-aller, applicable faute de mieux 1167 . Pourtant, il
apparat que le droit suppltif doit tre mieux considr et est appel jouer un rle
primordial dexemple de normalit contractuelle.

304. Vision renouvele du droit suppltif : expression de la normalit contractuelle.


En ralit, le droit suppltif nest pas seulement lexpression de la supplance des volonts,
mais aussi celle des vues idales de lordre juridique et notamment de la normalit
contractuelle 1168. La dimension axiologique du droit suppltif existait dj dans la tradition
romaniste1169, et le Code civil ne lignore pas : Le souffle de Domat et de Pothier comme la
vigueur des convictions chrtiennes de Portalis sallient lhumanisme des Lumires pour le
laisser deviner 1170. Pourtant cette ide a pris du temps pour simposer en droit franais1171.
305. Vision renouvele du droit suppltif : lvolution doctrinale. Ds le dbut du
XXme sicle, trois auteurs, Gny, Saleilles et Gounot, ont remis en cause la traditionnelle
opposition entre rgles impratives et rgles suppltives, notamment dans le but de renforcer
lautorit de ces dernires.
Ainsi Gny a renomm rgles dispositives 1172 le droit suppltif1173, ce nouvel adjectif
tant choisi pour insister sur sa valeur de modle :
1166

Dans le mme sens, v. Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 24.
C. PERES-DOURDOU, La rgle suppltive, LGDJ, coll. Bibliothque de droit priv, t. 421, 2004, n 458.
1168
C. Prs-Dourdou, th. prc., n 583.
1169
C. Prs-Dourdou, th. prc., nos 527 s..
1170
Ph. Stoffel-Munck, th. prc., n 455.
1171
Notre tude se borne au droit franais, mais lide selon laquelle le droit suppltif est un modle de la
normalit contractuelle existe dans dautres ordres juridiques, soit encore au stade doctrinal, v. not. en droit
qubcois, G. TRUDEL, Des frontires de la libert contractuelle , in Problmes de droit contemporain,
Mlanges Louis Baudouin, ss dir. de A. POPOVICI, PU Montral, 1974, p. 217 s., spc. p. 225-233 (qui voit
dans les dispositions suppltives une sorte de mesure de lquilibre contractuel que chacun doit observer ) ;
soit quelle ait t lgalement consacre, v. not. en droit allemand, la loi du 9 dcembre 1976 relative aux
conditions gnrales daffaires (sur laquelle, v. C. Prs-Dourdou, th. prc., n 536 s.).
1172
Le terme est emprunt la doctrine allemande.
1173
lorigine de la pense de Gny, le droit dispositif constituait, ct des rgles impratives et suppltives,
une troisime catgorie de rgles, fondes sur le principe de lquilibre des intrts privs en balance
(Fr. GENY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif. Essai critique, t. II, LGDJ, 2e d., 1919,
n 170), mais, par la suite, il a fait voluer sa pense et ladjectif dispositif dsignait les rgles suppltives
1167

238

LA DFINITION DU DSQUILIBRE SIGNIFICATIF


Cest bien dautorit, et par dcision propre, que le lgislateur dicte ces
rgles dispositives ; et sil sinspire, pour les arrter, de la volont probable des
intresss, il ne sagit pas dune volont concrte considre dans la personne
individuelle de ceux-ci, mais plutt dune volont abstraite, valuant en bon sens
les intrts en jeu et mesure sur lopinion commune du public en gnral 1174.
De son ct, Saleilles consacre aussi la notion de rgles dispositives, mais en tant que souscatgorie des rgles suppltives 1175 . Dans son systme, les premires ont une autorit
renforce par rapport aux secondes : elles pourront sappliquer contre la volont certaine des
parties du moment que cette volont [] nest pas assez formelle pour prciser ce quelle
entendait lui substituer 1176 tandis que le droit suppltif pourra tre cart dans nimporte
quelle circonstance. En dautres termes, les rgles dispositives sont estimes dune certaine
importance qui implique que le fait dy droger soit spcialement justifi.
Gounot, enfin, constate, propos des rgles non impratives quassez diverse est leur
nature et que si les unes sont fondes sur des prsomptions gnrales de volont, les autres
reposent beaucoup plus sur des considrations dquit ou dintrt gnral que sur des
intentions tacites 1177. Il arrive ensuite la conclusion selon laquelle le droit suppltif traduit
une certaine normalit contractuelle :
En ralit, quand le lgislateur rglemente la vente, le louage, le prt et les
autres types doprations juridiques qui lui paraissent devoir jouer un rle dans la
vie sociale, il sinspire, non pas de la psychologie individuelle des parties
considres in concreto elle est pour lui imprvisible et impntrable mais du
but objectif normal de ces diverses oprations 1178.
Dautres auteurs ont poursuivi dans cette voie. Ainsi Batiffol critiquait comme
simpliste lide selon laquelle les dispositions du Code civil, notamment suppltives,
auraient pour seul objet de faire respecter la libre volont des parties 1179 . De son ct,
Monsieur Berlioz sest intress la notion allemande de normes semi-impratives, cest-dire de normes qui sont jus dispositivum pour les contrats ngocis et jus cogens pour les

(Fr. GENY, Science et technique en droit priv positif, t. III, Elaboration technique du droit positif, Sirey, 1921,
n 237).
1174
Fr. Gny, op. cit., n 237. Nous soulignons.
1175
R. SALEILLES, De la dclaration de volont, Contribution ltude de lacte juridique dans le Code civil
allemand, art. 116-144, Pichon, Paris, 1901.
1176
R. SALEILLES, Introduction ltude du droit civil allemand, Mlanges de droit compar, Pichon, Paris,
1904, p. 49.
1177
E. GOUNOT, Le principe de lautonomie de la volont en droit priv, tude critique de lindividualisme
juridique, th. Dijon, 1912, p. 97.
1178
E. Gounot, th. prc., p. 186. Nous soulignons.
1179
H. BATIFFOL, La crise du contrat et sa porte, Arch. de Philo. du droit, t. 12, Sirey, 1968, p. 14 s.,
p. 27.

239

IDENTIFICATION THORIQUE
contrats dadhsion 1180 . De mme, lide selon laquelle le droit suppltif incarne une
certaine normalit se retrouve sous toutes les grandes plumes de la fin du XXme. Ainsi
Carbonnier crivait, propos des rgles suppltives qu la vrit, cest le lgislateur qui,
en se fondant sur des considrations dutilit et dquit, a pos une rgle objective,
obligatoire pour tous en principe, mme si elle est assortie dune facult dy droger par
exception 1181. Daprs Cornu, par les lois suppltives, le lgislateur forge un modle idal,
cest--dire une solution type qui lui parat la mieux adapte tous facteurs considrs au
milieu social auquel il le destine . Selon Monsieur Calais-Auloy, par ces rgles
[suppltives], le lgislateur cherche tablir un quilibre entre les intrts des
contractants 1182. Pareillement, on peut lire sous la plume de Mademoiselle Viney que les
rgles suppltives apparaissent de plus en plus aujourdhui comme "le modle reproduire"
parce quelles sont censes indiquer la solution qui concilie le mieux les intrts en
cause 1183. Monsieur Terr, quant lui, voit dans les dispositions du droit commun []
une base dquilibre 1184.
Enfin, plusieurs thses ont repris leur compte, de manire plus ou moins directe, lide
selon laquelle le droit suppltif reprsente les valeurs idales promues par lordre juridique
qui les dicte. Ainsi lit-on que les contrats deviennent de moins en moins la chose des
parties et de plus en plus la chose que des parties raisonnables auraient voulue , entendu
comme tant ce que la normalit commande quil soit 1185 , que les rgles suppltives
reprsentent lexpression de la normalit attache un contrat donn 1186 ou lnonc de
relations contractuelles raisonnables 1187, que les dispositions suppltives du droit spcial
des contrats visent permettre lopration contractuelle de se dvelopper de manire
quilibre 1188. Cest, enfin, ltude mene par Ccile Prs-Dourdou qui conceptualise tout
fait cette ide en droit franais. Selon elle, la rgle suppltive, reprsentant les valeurs et les
1180

G. BERLIOZ, Le contrat dadhsion, LGDJ, coll. Bibliothque de droit priv, t. 132, 1973, n 218.
J. CARBONNIER, Droit civil, t. IV, Les obligations, 22e d., PUF, coll. Thmis droit priv, 2000, n 37.
1182
Vers un nouveau droit de la consommation, rapport de la commission de refonte du droit de la
consommation au secrtaire dtat auprs du ministre de lconomie, des Finances et du Budget charg de la
consommation, La Documentation Franaise, coll. des rapports officiels, 1984.
1183
G. VINEY, prface de la th. de C. Prs-Dourdou, prc..
1184
Fr. TERRE (dir.), Le consommateur et ses contrats, d. du Juris-Classeur, coll. Juriscompact, 2002, p. 261 s.,
spc. p. 263, n 017-05.
1185
Ph. DELEBECQUE, Les clauses allgeant les obligations dans les contrats, thse Aix-Marseille III, 1981,
n 278.
1186
J. Rochfeld, th. prc., n 399.
1187
M.-S. PAYET, Droit de la concurrence et droit de la consommation, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothque de
thses, 2001, n 133.
1188
Ph. Stoffel-Munck, th. prc., n 367.
1181

240

LA DFINITION DU DSQUILIBRE SIGNIFICATIF


vues idales de lordre juridique , constitue le modle que celui-ci juge prfrable entre
tous 1189 . Elle la dcrit comme lincarnation symbolique dune normalit, constitutive
dune reprsentation idale des rapports juridiques 1190. Elle la qualifie de modle, en tant
quelle reprsente un type idal reproduire, traduisant les valeurs auxquelles lordre
juridique marque son attachement en les rigeant en devoir-tre, exprimant une normalit
axiologique 1191.

306. La normalit du droit suppltif et le dsquilibre significatif. Il est admis que le


droit suppltif incarne un modle de normalit contractuelle. Ds lors, le standard du
dsquilibre significatif renvoie lquilibre normal du contrat 1192 qui est instaur par les
rgles suppltives. Cela implique, par consquent, que soient considres comme abusives les
stipulations qui apparaissent incompatibles avec le modle idal, juste et quilibr, que
traduit la rgle suppltive correspondante 1193. Ainsi cest laune du droit suppltif, de ce
que le consommateur est en droit dattendre du contrat, cest--dire les normes
habituelles 1194, que les clauses doivent tre apprcies. Le critre du dsquilibre significatif
pos par larticle L. 132-1 sapprcie donc par rapport lquilibre suppltif tabli par le
lgislateur

1195

, soit par les dispositions gnrales sur les contrats ou obligations

conventionnelles et les rgles relatives aux contrats spciaux du Code civil, soit par les textes
du Code de commerce ou du Code de la consommation, soit encore par des textes
spcifiques1196.
Il en ressort que le droit suppltif acquiert un rle nouveau de limitation de la libert
contractuelle.

1189

C. Prs-Dourdou, th. prc., n 492.


C. Prs-Dourdou, th. prc., n 458.
1191
C. Prs-Dourdou, th. prc., n 584.
1192
Sur ce point, v. supra nos 300 s..
1193
C. Prs-Dourdou, th. prc., n 553.
Dans le mme sens, v. C. DANGLEHANT, Commentaire de la loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 concernant les
clauses abusives et la prsentation des contrats , D. 1995, p. 127 qui crivait au sujet du dsquilibre significatif
qu il sagit de prouver un dsquilibre drogeant au droit commun .
1194
Fr. Terr (dir.), op. cit., spc. p. 263, n 017-05.
1195
Dans le mme sens, v. Ph. Stoffel-Munck, th. prc., n 457.
1196
Par exemple, L. n 89-462, 6 juillet 1989 sur la location dhabitation.
1190

241

IDENTIFICATION THORIQUE
B. Le droit suppltif comme limite la libert contractuelle
307. Position du problme. Lquilibre contractuel suppltif est le modle de rfrence en
considration duquel se mesure labus de libert contractuelle 1197 que ralise la clause
litigieuse. Ainsi droit suppltif et lgislation contre les clauses abusives poursuivent le mme
but : la limitation de cette libert. Cette affirmation ne va pourtant pas de soi, car cest
reconnatre au droit suppltif un rle quon lui a longtemps refus.

308. Droit suppltif et libert contractuelle absolue. Pendant longtemps, la distinction


traditionnelle entre rgles impratives et rgles suppltives tait considre comme absolue. Il
en dcoulait que la libert de principe dont dispose tout sujet de droger la solution, dicte
par lordre juridique, titre suppltif, tait illimite. Les parties contractantes pouvaient ainsi
laisser libre cours leur imagination pour modifier, attnuer, renforcer ou supprimer la rgle
suppltive. Ainsi comprise, cette dernire ne saurait jamais riger un quelconque obstacle
lexpression, souhaite et conue comme la plus libre possible, de la volont
individuelle 1198 . Cette solution tait dailleurs logique tant quon considrait le droit
suppltif comme la seule supplance la volont des parties.

309. Droit suppltif et encadrement de la libert contractuelle. En revanche, ds lors


que les rgles suppltives simposent comme un modle incarnant les valeurs idales
auxquelles lordre juridique est attach, il ne parat plus cohrent dadmettre toutes les
drogations quelles quelles soient : celles qui violent ces valeurs devraient tre
condamnes 1199 . En effet, comme le constate Madame Sinay-Cytermann, partir du
moment o lon met en vidence les considrations dquit qui animent les lois non
impratives, on admet beaucoup plus difficilement les exclusions, mme par clauses
expresses, de certaines obligations dcrites par ces dispositions lgales 1200. Ainsi stablit
une tension dynamique entre, dun ct, la libert de principe dont jouissent les individus en
prsence dune rgle suppltive et, de lautre, la normalit idale quexprime, selon lordre
juridique qui ldicte, la rgle suppltive 1201.
1197

Sur le fait que la notion de clause abusive sanctionne un abus de libert contractuelle, v. supra nos 147 s..
C. Prs-Dourdou, th. prc., n 459.
1199
Dans le mme sens, v. C. Prs-Dourdou, th. prc., n 493 : il peut savrer ncessaire de lutter contre
celles des manifestations de la volont individuelle qui mettent en pril la normalit quincarne la rgle
suppltive .
1200
A. SINAY-CYTERMANN, La Commission des clauses abusives et le droit commun des obligations ,
RTD civ. 1985, p. 471, n 30.
1201
C. Prs-Dourdou, th. prc., n 525.
1198

242

LA DFINITION DU DSQUILIBRE SIGNIFICATIF


Certains auteurs ont bien senti cette volution du rle du droit suppltif. Ainsi
Mademoiselle Viney dsigne les rgles suppltives comme les textes dcrivant les
obligations normalement attaches aux types de contrats les plus usuels 1202, car elle estime
que la formule permet de mesurer quel point la libert de dterminer le contenu obligatoire
du contrat est aujourdhui en recul 1203. Dautres ont clairement affirm lide selon laquelle
les drogations au droit suppltif doivent tre mesures :
Ces rgles normales [doivent prvaloir] sur cette libert excessive de
contracter et (permettre) de corriger les stipulations particulires dun contrat
lorsquelles scartent trop de la normalit 1204 ;
Le droit dit suppltif, en matire civile, se trouve de plus en plus dans une
situation de minimum de rfrence, par rapport auquel il faut justifier tout
loignement 1205.
Ce rle nouveau du droit suppltif a t mis en lumire par Ccile Prs-Dourdou. Selon
elle, la rgle suppltive est non seulement modle, mais aussi ordre, en ce que la libert de
principe quelle prsuppose au bnfice des sujets de droit nest pas absolue mais relative, le
modle suppltif devant tre intgr lencontre de la volont individuelle exprime lorsque
celle-ci franchit un seuil inacceptable et porte atteinte la rgle suppltive elle-mme 1206.
Ds lors, la libert contractuelle en prsence de rgles suppltives nest plus absolue. Elle
nest pas supprime, mais encadre dans des limites raisonnables et mesure par rapport aux
valeurs essentielles dont le droit suppltif est porteur 1207 . Pour rsumer, comme lcrit
Madame Prs-Dourdou, cette libert de principe nest donc plus conue comme devant tre
la plus tendue possible, mais comme celle qui est compatible avec le modle directeur
quincarne la solution suppltive 1208.
Le droit suppltif ainsi compris nen devient pas pour autant impratif 1209 . Les parties
conservent leur libert de principe dy droger et de faire appel aux vertus cratrices de leur
imagination individuelle

1210

. En revanche, seront retranchs tous les choix jugs

incompatibles avec les rgles suppltives.


Lexemple mme de cette volution est la lgislation en matire de clauses abusives qui, en
rputant non crites les clauses qui crent un dsquilibre significatif entre les droits et
1202

G. VINEY, Trait de droit civil, ss dir. J. Ghestin, Les conditions de la responsabilit, LGDJ, 2e d., 1988,
n 485.
1203
G. Viney, op. cit., n 490.
1204
G. Trudel, art. prc., p. 217 s., spc. p. 225-233. Nous soulignons.
1205
J. Rochfeld, th. prc., n 398. Nous soulignons.
1206
C. Prs-Dourdou, th. prc., n 584.
1207
Dans le mme sens, v. C. Prs-Dourdou, th. prc., nos 493 et 525.
1208
C. Prs-Dourdou, th. prc., n 534.
1209
Dans le mme sens, v. C. Prs-Dourdou, th. prc., n 584.
1210
C. Prs-Dourdou, th. prc., n 584.

243

IDENTIFICATION THORIQUE
obligations des parties au contrat de consommation, restreint les possibilits de saffranchir
librement de lquilibre voulu par le Code ou le lgislateur1211.

310. Conclusion de la section. Il existe donc un lien troit entre la dfinition du


dsquilibre significatif et le droit suppltif, le standard de larticle L. 132-1 du Code de la
consommation renvoyant au modle de clauses quilibres proposes par les normes non
impratives. Naturellement, la dmonstration ne vaut que si le droit suppltif existe. Dans le
cas o la stipulation serait sui generis, la mise en uvre du dsquilibre significatif ne peut
pas se faire en comparaison du droit suppltif. Dans ces cas, sans doute, faudra-t-il sen
remettre au sens de lquit de linterprte. Nanmoins, ces hypothses resteront marginales,
car le droit commun et spcial des contrats ainsi que le droit de la consommation regorgent de
rgles suppltives de telle sorte que les clauses sortant totalement de limagination des
rdacteurs des contrats de consommation demeurent rares.

SECTION II. LE SENS DU DESEQUILIBRE SIGNIFICATIF : UNE NOTION INDETERMINEE


311. Plan. Les termes dsquilibre et significatif appartiennent au langage courant,
ce qui est caractristique des standards1212. Cest donc aux juristes quil appartient de leur
donner un sens particulier. Ce nest pas chose aise pour autant, puisque toutes les dfinitions
du standard se rejoignent, par ailleurs, pour reconnatre quil sagit ncessairement dune
notion intentionnellement vague 1213, floue, au contenu indtermin et variable selon le
temps et les circonstances1214. Il est donc logique de constater que le dsquilibre significatif
est frapp de cette indtermination ( 1), ce qui nest pas sans consquence sur la notion de
clause abusive ( 2).
1. Le constat de lindtermination du dsquilibre significatif
312. Indtermination inne. Cest ainsi le propre des standards que de reposer sur des
termes flous. Le dsquilibre significatif de larticle L. 132-1 du Code de la
consommation ne fait pas exception, ce quon lui reproche souvent 1215 . Il est dailleurs

1211

Dans le mme sens, v. Ph. Stoffel-Munck, th. prc., n 455.


J.-S. Navarro, art. prc. , spc. p. 838.
1213
N. Sauphanor, th. prc., n 416.
1214
V. supra n 297.
1215
Par exemple, v. B. GELOT, Clauses abusives et rdaction des contrats : incidences de la loi du 1er fvrier
1995 , Defrnois 1995, 1201, n 9, selon lequel son imprcision est de nature laisser perplexe .
1212

244

LA DFINITION DU DSQUILIBRE SIGNIFICATIF


frappant de constater quil nest pas dfini dans les principaux ouvrages de droit de la
consommation1216. La plupart se contentent, en effet, de recopier la formulation de larticle
L. 132-1, sans aucune autre forme de commentaire expliquant en quoi il consiste1217. Il est
vrai que dfinir ces termes ne rend pas le critre plus oprant (A). La comparaison du
dsquilibre significatif avec lavantage excessif , lun des deux prcdents critres des
clauses abusives, issus de la loi du 10 janvier 1978, qui aurait pu tre une piste pour clairer le
sens du standard actuel, ne savre pas, en ralit, tre dun grand secours (B). Les
conceptualisations doctrinales du standard du dsquilibre significatif ne sont gure plus
clairantes (C).
A. Glose du dsquilibre significatif
313. Plan. Au premier abord, lexpression dsquilibre significatif est assez parlante,
sans doute grce au fait quelle provient du langage courant. On comprend grosso modo la
situation laquelle elle se rapporte : celle dun consommateur qui a souscrit un engagement
trop ingal En revanche, il est plus difficile de se faire une ide de la matrialit du
dsquilibre significatif et de ses manifestations. Dfinir respectivement les termes de
dsquilibre (1) et de significatif (2) ne renseigne gure plus ce sujet.

1. Dsquilibre
314. Incertitude quant son sens. Le dsquilibre est, au sens figur dans lequel il est
employ larticle L. 132-1 du Code de la consommation, un manque de proportion ; il
est synonyme de disparit ou d ingalit 1218. La disparit, tout comme lingalit, est
une absence dgalit , une disproportion 1219 . La disproportion est un dfaut de
proportion, diffrence excessive, dsquilibre entre deux ou plusieurs choses ou personnes, ou
entre les parties dun mme ensemble 1220. La boucle est boucle : le dsquilibre est une
disproportion qui est un dsquilibre ! La recherche smantique mne ainsi une impasse.

1216

V. not. J. CALAIS-AULOY, H. TEMPLE, Droit de la consommation, 8e d., Dalloz, coll. Prcis droit priv,
2010, n 182 ; H. DAVO, Y. PICOD, Droit de la consommation, 2e d., Sirey, coll. Universit, 2010, n 258 ;
G. RAYMOND, op. cit., n 416 ; S. PIDELIVRE, Droit de la consommation, Economica, coll. Corpus Droit
priv, 2008, n 441. Contra, v. N. SAUPHANOR-BROUILLAUD, Trait de droit civil, ss dir. J. Ghestin, Les
contrats de consommation, Rgles communes, LGDJ, 2012, qui consacre des dveloppements consquents au
critre du dsquilibre significatif (nos 596 s.).
1217
Par exemple, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 182.
1218
V Dsquilibre, http://atilf.atilf.fr.
1219
V Disparit, http://atilf.atilf.fr.
1220
V Disproportion, http://atilf.atilf.fr.

245

IDENTIFICATION THORIQUE
Lide vague que lon peut avoir, de prime abord, la lecture de lexpression dsquilibre
significatif nest pas prcise. Sil est clair que lide mme de disproportion est au cur
de la notion de clause abusive 1221 , on ignore toujours comment le dsquilibre
significatif peut se manifester, quelles formes il peut revtir. On ignore aussi quelle est sa
nature.

315. Incertitude quant la nature du dsquilibre. La comprhension de la notion de


dsquilibre est rendue encore plus difficile du fait de labsence, larticle L. 132-1 du
Code de la consommation, de toute mention relative la nature du dsquilibre justifiant la
sanction des clauses abusives. Il est seulement prvu quil sagit dun dsquilibre entre les
droits et obligations des parties au contrat de consommation. Cherchons lexpliciter.
En premier lieu, toute conception morale1222 du dsquilibre de larticle L. 132-1 doit tre
carte 1223 . Mme si la stipulation de clauses abusives constitue en elle-mme une
faute 1224, cette faute nest pas une condition de lapplication de larticle L. 132-1 du Code de
la consommation 1225 et lapprciation du caractre abusif dune clause se dispense dun
jugement de valeur sur lattitude des contractants 1226. Deux raisons permettent dluder cette
conception. Dune part, le lgislateur a, expressment, refus de transposer dans la loi du 1er
fvrier 1995 la mention de la bonne foi prsente dans la directive communautaire du 5 avril
1993. Dautre part, il a abandonn la rfrence cette faute que pouvait constituer labus de
puissance conomique , ancien critre de la loi du 10 janvier 19781227. La loi du 1er fvrier
1995 se distingue ainsi de la prcdente qui avait une vision plus moralisante, en exigeant que
lorigine fautive de la stipulation, labus de puissance conomique, soit une condition de la
qualification de clause abusive1228.

1221

D. MAZEAUD, Le principe de proportionnalit et la formation du contrat , LPA 30 septembre 1998,


n 117, p. 12.
1222
Selon une qualification emprunte Ph. Stoffel-Munck, th. prc., n 403.
1223
Dans le mme sens, v. Ph. Stoffel-Munck, th. prc., n 403. Contra, v. F.-X. Testu, art. prc., n 9.
1224
Cass. 1re civ., 1er fvrier 2005, n 02-20.633, Bull. civ. I, n 63, p. 56 : Cette faute est de nature porter
atteinte lintrt collectif des consommateurs et ouvre droit rparation sur le fondement de larticle
1382 c. civ..
1225
Dans le mme sens, Ph. Stoffel-Munck, th. prc., n 403.
1226
Ph. Stoffel-Munck, th. prc., n 403.
1227
En ce sens, v. Ph. Stoffel-Munck, th. prc., n 403.
1228
Sur lvolution de la prise en compte de labus de puissance conomique, v. dabord Cass. 1 re civ., 6 janvier
1994, Contrats conc. consom. 1994, n 58, note G. RAYMOND ; Defrnois 1994, 821, obs.
Ph. DELEBECQUE ; JCP G 1994, I, 3773, 313, obs. G. VINEY ; JCP G 1994, II, 22237, note G. PAISANT ;
LPA 1994, n 82, note E. BAZIN ; RGAT 1994, 439, obs. J. KULLMANN ; RTD civ. 1994, p. 601, obs.
J. MESTRE, selon lequel labus de puissance conomique se dduit du fait que la clause est incluse dans un
contrat type habituellement propos aux consommateurs ; puis revenant sur cette jurisprudence, v. Cass. 1re civ.,
16 janvier 2001, RGDA 2001, p. 293, obs. J. KULLMANN et Cass. 1re civ., 12 mars 2002, n 99-15.711, JCP E

246

LA DFINITION DU DSQUILIBRE SIGNIFICATIF


En second lieu, ne peut pas non plus tre retenue une conception conomique, au sens
strict du terme, du dsquilibre de larticle L. 132-1 du Code de la consommation, cest--dire
dans le sens o il serait un moyen de lutter contre la lsion dans le contrat de consommation.
Pourtant, cest ce quoi le mot dsquilibre fait immdiatement penser, et cette
interprtation a dailleurs t crainte1229, si bien que la directive du 5 avril 1993, dans son
article 4 point 2, tout autant que larticle L. 132-1 en son alina 7 noncent que lapprciation
du caractre abusif des clauses ne porte ni sur la dfinition de lobjet principal du contrat ni
sur ladquation du prix ou de la rmunration au bien vendu ou au service offert. Comme
nous lavons dj voqu, cette prcision condamne tout contrle de la lsion par le biais de la
qualification de clause abusive1230.
Ds lors, quelle est la nature de ce fameux dsquilibre qui nous occupe ? la lecture de
lexpression complte de larticle L. 132-1 du Code de la consommation, dsquilibre
significatif entre les droits et obligations des parties au contrat , on serait tent de croire quil
est de nature juridique 1231. Il sagirait ainsi de sanctionner lingalit entre les situations
contractuelles telles quelles rsultent des droits et obligations stipuls dans le contrat.
Nanmoins, il est rducteur1232 voire artificiel1233 de sen tenir une conception seulement
juridique du dsquilibre car juridique et conomique sont, en effet, inextricablement
lis 1234 pour cette simple raison que le contrat est avant tout lexpression juridique dune
opration conomique 1235 . Ainsi une clause qui peut paratre svre dun point de vue
strictement juridique peut ventuellement se justifier conomiquement, parce que le prix
stipul par les parties est faible1236, ce peut tre le cas, par exemple, en prsence dune clause
limitative de responsabilit.
Par consquent, le dsquilibre au sens de larticle L. 132-1 du Code de la consommation
semble tre plutt juridico-conomique . On ne peut pas juger du prix, mais le dsquilibre
2002, n 705 pour qui le seul fait quun contrat relve de la catgorie des contrats dadhsion ne suffit pas
dmontrer que telle clause particulire a t impose par un abus de puissance conomique .
1229
Rappelons quen 1978, lexpression dsquilibre manifeste entre les droits et obligations avait t carte
au motif quelle revenait consacrer la lsion en droit de la consommation, v. Discussion par lAssemble
Nationale du 8 dcembre 1977, JORF, Dbats parlementaires, Assemble Nationale, Anne 1977-1978,
n 115 du vendredi 9 dcembre 1977, not. intervention de J. FOYER, p. 8466.
1230
Sur cette question, v. supra n 137.
1231
V. not. F.-X. Testu, art. prc., n 8 : Le but de la lgislation sur les clauses abusives est dinterdire un
dsquilibre juridique injuste des situations contractuelles, et non de porter une apprciation sur lquilibre
conomique du contrat, ce qui serait contraire aux postulats de lconomie librale et au rejet dune thorie
gnrale de la lsion . Nous soulignons.
1232
Dans le mme sens, v. Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 324.
1233
Dans le mme sens, v. Ph. Stoffel-Munck, th. prc., n 405.
1234
Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 324.
1235
Ph. Stoffel-Munck, th. prc., n 405.
1236
Dans le mme sens, v. Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 324.

247

IDENTIFICATION THORIQUE
peut tre apprci au regard de limportance conomique respective des obligations des
parties. Cest dailleurs la solution laquelle invite lexpos des motifs de la directive :
Lobjet principal du contrat et le rapport qualit/prix peuvent, nanmoins,
tre pris en compte dans lapprciation du caractre abusif dautres clauses 1237.
Ainsi, comme le relve Monsieur Stoffel-Munck, le mcanisme technique de la lsion est
bien mis lcart, mais lide dont il procde parat demeurer : cest bien un meilleur
quilibre des prestations quon entend aboutir en privant le professionnel de certains des
avantages quil stait rservs 1238 . On peut conclure avec un auteur que cest bien
lquilibre des prestations contractuelles qui inspire1239 la lgislation en matire de clauses
abusives.

2. Significatif
316. Incertitude quant la mesure du dsquilibre. Le dispositif de lutte contre les
clauses abusives constitue une exception au principe franais selon lequel lquilibre des
prestations nest pas une condition de validit des contrats. Comme toute exception, elle doit
tre circonscrite : tout dsquilibre ne peut tre sanctionn. Cest pourquoi le lgislateur a
choisi de limiter la protection contre les clauses abusives aux seules stipulations qui
emportent un dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat
de consommation. Un auteur constate que ses synonymes pourraient dailleurs tre
multiplis lenvi (injuste, disproportionn, draisonnable, inquitable ?) mais leur pertinence
ne le disputerait qu leur obscurit 1240. La critique peut paratre vive car ladjectif permet
de comprendre que le dsquilibre doit engendrer une relle diffrence entre les droits et
obligations des parties au contrat 1241 . Il implique une ide dimportance, de gravit et
dexcs du dsquilibre entre les droits et obligations. Selon Monsieur Paisant, il doit
relever de lvidence , vidence qui confine ici lintolrable 1242. Nanmoins, la critique
parat justifie ds lors quon ignore le seuil en de duquel le dsquilibre est acceptable et
au-del duquel il peut tre sanctionn.

1237

Dir. 5 avril 1993, expos des motifs, considrant n 19.


Ph. Stoffel-Munck, th. prc., n 408.
1239
G. RAYMOND, Clauses abusives , in JCl. Concurrence-Consommation, fasc. 820, n 42.
1240
Ph. Stoffel-Munck, th. prc., n 401.
1241
Droit du contrat, Lamy, coll. civ. et pn., 2007, n 255-28.
1242
G. PAISANT, Les critres dapprciation des clauses abusives , in Les clauses abusives dans les contrats
de consommation, INC Hebdo 12 dcembre 1997, n 1015, p. 7-8.
1238

248

LA DFINITION DU DSQUILIBRE SIGNIFICATIF


317. Justification. Lincertitude tenant la mesure du dsquilibre se justifie, ou du
moins, sexplique par le lien existant entre le standard du dsquilibre significatif et le droit
suppltif conu comme modle contractuel idal 1243 . En effet, il a t dmontr que sont
considres comme abusives les stipulations qui apparaissent incompatibles avec le modle
idal, juste et quilibr, que traduit la rgle suppltive correspondante 1244 . Appliquer le
standard du dsquilibre significatif revient donc sinterroger sur le seuil au-del duquel les
valeurs incarnes par le droit suppltif sont mises mal de telle sorte que la clause doive tre
carte. Or il nest pas possible didentifier a priori ce seuil et cela est inhrent la fonction
dordre de la rgle suppltive, comme lexplique Ccile Prs-Dourdou :
Parce quelle traduit une tension dynamique, dintensit variable, entre la
libert de principe dont jouissent les particuliers en prsence dun rgle suppltive
et lattachement, plus ou moins prononc, de lordre juridique aux valeurs que
celle-ci exprime ; parce quelle opre par retranchements des possibles, cest-dire par limination des choix jugs incompatibles avec le modle suppltif, la
composante dordre de la rgle suppltive varie, par hypothse, en fonction du
rsultat produit par la stipulation litigieuse. En ce sens, elle dpend
essentiellement de la combinaison adopte par les parties et de limportance
accorde aux valeurs quelle met en cause 1245.
La nature de standard du dsquilibre significatif est donc un obstacle qui empche de
le dfinir efficacement. Lchec de cette dfinition intrinsque conduit tenter de dterminer
son sens, dun point de vue extrinsque, en comparaison avec la notion d avantage
excessif , ancien critre des clauses abusives.
B. Comparaison avec lavantage excessif
318. Rappel. Dans larticle 35 de la loi du 10 janvier 1978, la runion de deux critres tait
ncessaire pour caractriser une clause abusive. Il fallait, en effet, que les stipulations
apparaissent imposes aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la
puissance conomique de lautre partie et confrent cette dernire un avantage excessif .
La condition de labus de puissance conomique ayant disparu dans la loi du 1er fvrier
1995 1246 , il est tentant de se rfrer lavantage excessif pour expliquer le dsquilibre
significatif. Nanmoins, il savre que celui-l tait frapp de la mme indtermination que
celui-ci. Lassimilation des deux notions nest dailleurs pas si vidente.
1243

Sur ce point, v. supra nos 302 s..


C. Prs-Dourdou, th. prc., n 553.
1245
C. Prs-Dourdou, th. prc., n 590.
1246
Sur cette disparition, v. supra n 315.
1244

249

IDENTIFICATION THORIQUE

319. Indtermination de la notion davantage excessif. Il est frappant de constater que


les reproches adresss aujourdhui lencontre la notion de dsquilibre significatif ltaient
dj, par le pass, lencontre de celle davantage excessif. Certes le terme avantage se
comprenait comme une faveur, une prrogative que le professionnel soctroie au dtriment du
consommateur, mais on ignorait comment se matrialisait cet avantage et quelle tait sa
nature. Ainsi Olivier Carmet regrettait que ce critre soit plus allusif que prcis 1247 et que
sa signification demeure diffuse et difficile cerner avec prcision 1248 . De mme, si
ladjectif

excessif impliquait une

inquivalence grave entre les prestations

rciproques 1249 tout comme lpithte significatif , le seuil partir duquel un


avantage le devenait restait un mystre :
La difficult essentielle rsulte sans doute de limpossibilit de dgager
llment de rfrence partir duquel pourraient tre mesurs lavantage et son
caractre excessif 1250.
Ainsi la notion davantage excessif soulve les mmes questions que celle de dsquilibre
significatif et ne nous renseigne gure sur cette dernire, dautant plus quon peut se
demander si les expressions sont vritablement quivalentes.
320. Incertitude quant lquivalence entre ancien et nouveau critres. Il est tentant
de penser que lavantage excessif de la loi du 10 janvier 1978 et le dsquilibre significatif de
la loi du 1er fvrier 1995 sont des expressions quivalentes. Cest en ce sens que se prononce
la grande majorit des auteurs pour lesquels la substitution ne change rien quant au fond1251 :
Il nest pas ncessaire dergoter : sur ce point, les mots changent, mais lide
est identique. Lavantage excessif confr par la clause nest rien dautre quun
dsquilibre significatif et inversement 1252 ;
Si les termes ont chang avec la rforme de 1995, la ralit demeure : le
dsquilibre significatif procure au professionnel un avantage excessif au
dtriment du consommateur 1253 ;

1247

O. CARMET, Rflexions sur les clauses abusives au sens de la loi n 78-23 du 10 janvier 1978 , RTD
com. 1982, n 1, p. 1, spc. p. 15-16.
1248
O. Carmet, art. prc., spc. p. 15-16.
1249
B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Droit civil, t. II, Les Obligations, Contrat, Litec, 6e d., 1998,
n 749.
1250
O. Carmet, art. prc., spc. p. 17-18.
1251
J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 182.
1252
D. MAZEAUD, La loi du 1er fvrier 1995 relative aux clauses abusives : vritable rforme ou simple
rformette ? , Droit et Patrimoine juin 1995, tudes/ doctrine p. 42, n 17. Nous soulignons.
1253
G. Raymond, op. cit., n 417. Nous soulignons.

250

LA DFINITION DU DSQUILIBRE SIGNIFICATIF


Le critre du dsquilibre significatif est lquivalent de celui de lavantage
excessif retenu par la loi de 1978. Lavantage excessif rsulte bien du dsquilibre
entre les droits et obligations de chacune des parties au contrat 1254 ;
On peut remarquer que si les termes dsquilibre significatif ont t
prfrs aux termes anciens d avantage excessif , cest par un souci du
lgislateur de saccorder parfaitement avec la directive, sans pour autant quune
modification du sens doive y tre perue. Les termes ont t modifis, lide
demeure, semble-t-il, la mme 1255 ;
Si la loi ne parle pas davantage excessif, cest videmment la mme ide qui
est reprise en des termes diffrents. Lavantage excessif implique le dsquilibre
significatif entre les prestations 1256 ;
Comme le dsquilibre est toujours lavantage du professionnel, la formule
nouvelle est quivalente lancienne 1257.
Pourtant, il parat ncessaire de nuancer ces affirmations, qui ne paraissent pas toujours
exactes. Trois sries dhypothses permettent de le vrifier.
320-1. Avantage excessif et dsquilibre significatif. Il semble logique de considrer
quune clause qui a t dclare abusive sous lempire de la loi du 10 janvier 1978 le soit tout
autant sous lempire de la loi du 1er fvrier 1995, car lavantage excessif au profit du
professionnel se traduit ncessairement par un dsquilibre significatif entre les droits et
obligations des parties, au dtriment du non-professionnel ou consommateur. On peut dire que
le dsquilibre significatif rsulte de lavantage excessif.
320-2. Dsquilibre significatif sans avantage excessif. Lexpression dsquilibre
significatif parat plus extensive que celle d avantage excessif , car la premire est
infrieure en degr la seconde dun point de vue smantique 1258. Cela signifie quune clause
qui naurait pas t qualifie dabusive sous lempire de la loi ancienne pourrait ltre sous
1254

C. Danglehant, art. prc.. Nous soulignons.


H. DAVO, Clauses abusives : bref aperu de la loi du 1er fvrier 1995 transposant la directive
93/13/CEE , REDC, 1995, p. 215. Nous soulignons.
1256
G. PAISANT Les clauses abusives et la prsentation des contrats dans la loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 ,
D. 1995, p. 99, n 9. Nous soulignons. V. aussi G. PAISANT, Les critres dapprciation des clauses
abusives , art. prc. : Il existe une parent vidente entre ces dfinitions successives [des clauses abusives].
Aussi est-ce sans trahir l'esprit de la rforme de 1995 quon peut affirmer que, sous des critres formellement
nouveaux, la notion de clause abusive est reste fondamentalement identique .
1257
R. MARTIN, La rforme des clauses abusives. Loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 , ADL 1995, p. 879, n 6.
Nous soulignons.
Pour dautres exemples en ce sens, v. aussi A. KARIMI, Les modifications du code de la consommation
concernant les clauses abusives par la loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 , LPA 05 mai 1995, p. 4, spc. p. 6 in
fine ; Ch. JAMIN, Loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 concernant les clauses abusives et la prsentation des
contrats et rgissant diverses activits dordre conomique , RTD civ. 1995, p. 437 ; J. KULLMANN, Clauses
abusives et contrat dassurance , RGDA 1996, 11, p. 20 : La nouvelle dfinition de la clause abusive ne diffre
gure de la prcdente ; B. Starck, H. Roland et L. Boyer, op. cit., n 749.
1258
Dans le mme sens, v. R. Martin, art. prc., n 6.
1255

251

IDENTIFICATION THORIQUE
lempire de la loi nouvelle. On peut penser lexemple dune clause pnale, dun faible
montant, stipule au profit du professionnel et sans contrepartie pour le consommateur. Elle
ne constitue pas un avantage excessif pour le professionnel tant donn quelle est dun
faible montant, mais cre un dsquilibre significatif, car le non-professionnel ou
consommateur est priv dun droit que son cocontractant dtient1259.

320-3. Avantage excessif sans dsquilibre significatif ? Si une clause ne cre pas de
dsquilibre significatif, il semble difficile quelle emporte un avantage excessif pour le
professionnel car cet avantage aurait suffi caractriser le dsquilibre (v. 1). Pourtant, un
arrt de la deuxime chambre civile de la Cour de cassation en date du 5 juillet 2006 1260 sme
le doute. En lespce, la cour dappel avait estim que la clause litigieuse ntait pas abusive
au sens de larticle L. 132-1 du Code de la consommation, dans sa rdaction issue de la loi du
1er fvrier 1995. Or la Cour de cassation casse cette dcision au motif qutait applicable au
contrat en cause, non la loi du 1er fvrier 1995, mais celle du 10 janvier 1978. Si la Cour de
cassation avait approuv la solution de la cour dappel, elle aurait pu procder une
substitution de motifs, opration, prvue larticle 620 du Code de procdure civile, qui lui
permet de rejeter le pourvoi en remplaant, dans la dcision attaque, un motif erron par un
motif de pur droit 1261. Elle a la facult de procder ainsi chaque fois que la dcision des
juges du fond est bonne, mais mal fonde. En prfrant casser larrt plutt que de le
confirmer avec une substitution de motifs, il semble quune interprtation possible de larrt
soit que lapplication de la loi du 10 janvier 1978 mne une solution diffrente, cest--dire
la reconnaissance du caractre abusif de la clause et donc de lexistence dun avantage
excessif en labsence de dsquilibre significatif. Cette interprtation nous semble pourtant
hasardeuse, parce quil est toujours dlicat de deviner ce qua voulu la Cour de cassation
partir de ce quelle na pas fait. Rappelons que la substitution de motifs ne peut avoir lieu qu
condition que la Cour de cassation trouve dans larrt tous les lments de fait lui permettant
de mettre en uvre la rgle de droit1262 et cest peut-tre la raison pour laquelle elle ny pas eu
recours dans larrt du 5 juillet 2006.
En conclusion, si une clause tait qualifie dabusive sous lempire de la loi ancienne, elle
lest aussi sous lempire de la nouvelle. En revanche, une clause qui ntait pas qualifie
1259

Sur le dfaut de rciprocit comme critre des clauses abusives, v. infra nos 398 s..
Cass. 2me civ., 5 juillet 2006, Resp. civ. et assur. 2007, comm. 270, note H. GROUTEL.
1261
V Substitution de motifs, in Vocabulaire juridique, op. cit., sens 5, b).
1262
En ce sens, M.-N. JOBARD-BACHELLIER, X. BACHELLIER, La technique de cassation, Pourvois et
arrts en matire civile, 8e d., Dalloz, coll. Mthodes du droit, 2013, p. 36-37.
1260

252

LA DFINITION DU DSQUILIBRE SIGNIFICATIF


dabusive au sens de larticle 35 de la loi du 10 janvier 1978, peut ventuellement ltre au
sens de larticle L. 132-1 du Code de la consommation dans sa rdaction issue de la loi du 1er
fvrier 1995. Quant la question de savoir si une stipulation pourrait tre dclare abusive sur
le fondement de la loi ancienne, mais pas sur le fondement de la loi nouvelle, la rponse est
plus douteuse. Quoi quil en soit, on voit que les notions davantage excessif et de
dsquilibre significatif ne sont pas aussi quivalentes quon a bien voulu le faire croire.
2. Consquences de lindtermination du dsquilibre significatif
321 bis. Plan. Lindtermination de la notion de dsquilibre significatif emporte des
consquences sur la qualification de clause abusive. On peut y voir des inconvnients
relatifs et des avantages.

322. Inconvnients relatifs. La notion de dsquilibre significatif est entache des


dfauts qui affectent traditionnellement un standard. Nanmoins, ces inconvnients peuvent
tre relativiss.
En premier lieu, lindtermination du dsquilibre significatif rendrait toute identification a
priori des clauses abusives difficile, comme lvoque Monsieur Jestaz :
Le standard voque la diversit, une diversit impossible systmatiser 1263.
Certains auteurs estiment alors quon ne peut dfinir ni le dsquilibre significatif ni, par voie
de consquence, la clause abusive

1264

. Le constat parat, cependant, svre, car

lindtermination de la notion est exagre. Dune part, le droit positif, lui-mme, dmontre
quune dtermination a priori des clauses abusives est possible, avec les listes noire et grise
des articles R. 132-1 et R. 132-2 du Code de la consommation qui dressent des sries de cas
dans lesquels les stipulations sont prsumes irrfragablement ou simplement abusives1265.
Dautre part, trente-cinq annes de mise en uvre de la lgislation sur les clauses abusives ont
ncessairement permis dclairer le sens du dsquilibre significatif 1266 de telle sorte que
lindtermination naturelle et originelle qui laffectait est bien moindre aujourdhui.

1263

Ph. Jestaz, rapport prc., spc. p. 1182. Nous soulignons.


F.-X. Testu, art. prc., n 13 ; J. Beauchard, op. cit., p. 349 ; Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit.,
n 325.
1265
Sur lesquelles, v. infra nos 327 s..
1266
Sur ce point, v. infra nos 393 s..
1264

253

IDENTIFICATION THORIQUE
En second lieu, lapplication de la rglementation en matire de clauses abusives serait
imprvisible1267 compte tenu de lindtermination de la notion de dsquilibre significatif. Ses
dtracteurs agitent alors le spectre de linscurit juridique quelle comporte. Cette inscurit
serait double et affecterait aussi bien les professionnels que les non-professionnels ou
consommateurs 1268 . Du ct des professionnels dabord, il est souvent rappel que ces
derniers devraient pouvoir connatre, lavance, lampleur de la lgislation de protection
laquelle ils sexposent 1269 . Or, en matire de clauses abusives, le recours un standard,
requrant une apprciation au cas par cas, heurte les impratifs de prvisibilit contractuelle,
car il ne leur permet pas de savoir, par avance, si la clause qui est insre dans leurs contrats
cre ou non un dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, si elle est
valable ou pas1270. Largument ne convainc pas. Dabord, parce que cest ignorer le fait que
les professionnels font, la plupart du temps, appel des juristes pour rdiger leurs conventions
et que ces derniers ne peuvent raisonnablement prtendre ne pas savoir si une clause est ou
nest pas abusive. Ensuite, parce que cest croire que les professionnels sont mus par
lintention dviter la stipulation de clauses abusives Si tel est le cas, pourquoi le
contentieux en la matire est-il toujours aussi fourni aprs trente-cinq annes dexistence de la
lgislation en la matire ? Du ct des non-professionnels et consommateurs ensuite, est
souvent mentionne lide quils sont privs dune protection efficace contre les clauses
abusives en raison de limprvisibilit de la notion de dsquilibre significatif 1271 . Sa
souplesse nous semble, au contraire, constituer un avantage pour eux.

1267

En ce sens, v. Ph. Malaurie, P. Morvan, op. cit., n 250 : Le standard offre au juge un pouvoir
discrtionnaire qui rend la rgle imprvisible ; D. Mazeaud, Le principe de proportionnalit et la formation
du contrat , art. prc. : Le systme lgal de protection [contre les clauses abusives] conduit un droit qui
brille par son imprvisibilit ; Ph. Stoffel-Munck, art. prc., n 481.
1268
N. Sauphanor, th. prc., n 425 : Il faut craindre les effets nfastes que peut induire le choix dune notion
indtermine sur le plan de lefficacit de la protection des consommateurs et sur celui de la prvision
contractuelle .
1269
Dans le mme sens, N. Sauphanor, th. prc., n 425.
1270
Dans le mme sens, Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 325 ; N. Sauphanor, th. prc., n 425.
V. aussi C. Danglehant, art. prc. : Le second inconvnient du systme de mise en uvre de la lutte contre les
clauses abusives rside dans le fait quil porte atteinte la scurit contractuelle. En effet, les professionnels ne
connaissent pas davance la validit des clauses quils insrent dans les contrats. Ceci est contraire au principe
primordial de scurit des contrats ; G. Paisant, Les critres dapprciation du caractre abusif des clauses :
analyse critique , art. prc., spc. p. 10 : Limprcision dont la loi fait preuve pour caractriser la notion de
clause abusive pose le problme de linscurit juridique. Quelle est la limite ne pas franchir par les
professionnels dans les contrats quils proposent aux consommateurs ? ; D. Mazeaud, art. prc. : Cest, en
effet, une mission quasi-impossible pour les professionnels de bonne foi de prvoir avec certitude si toutes les
clauses qui composent les contrats quils proposent aux consommateurs chapperont ou non au label infamant de
clause abusive .
1271
N. Sauphanor, th. prc., n 425.

254

LA DFINITION DU DSQUILIBRE SIGNIFICATIF


323. Avantages. En effet, le fait que la lutte contre les clauses abusives repose sur un
standard est un rel atout pour les consommateurs et les non-professionnels. Ainsi,
lindtermination de la notion nest pas un handicap, mais une arme contre linventivit des
professionnels. Cette fonction du standard est bien connue et de nombreux auteurs se
rejoignent pour louer cet lment de mobilit1272 ou dadaptabilit1273 du droit :
Leur apport essentiel au systme juridique est sans doute leur extrme
plasticit qui permet au droit de mieux saisir linfinie diversit des faits et de
mieux absorber dans des rgles stables lvolution sociale, conomique ou
technologique Les "standards" contribuent ds lors une meilleure adquation
et une bonne adaptation du droit aux faits 1274.
Certains auteurs ne voient pas le ct avantageux de cette flexibilit, comme Madame
Sauphanor pour qui une lgislation de protection, comme lest linterdiction des clauses
abusives, ressort davantage du domaine de la scurit juridique que de celui de
ladaptabilit. 1275 Pourtant, nos yeux, la souplesse et la mallabilit du dsquilibre
significatif sont gages de meilleure protection pour les consommateurs et nonprofessionnels 1276 : elles permettent la notion de sadapter toutes les situations et de
djouer toutes les clauses imagines par les professionnels.

324. Conclusion du chapitre. La dfinition du dsquilibre significatif est en demiteinte, car elle dpend troitement de sa qualit de standard. Cette dernire permet, en effet,
dclairer sa nature. Le dsquilibre significatif renvoie ainsi, implicitement, un modle de
conduite qui invite les parties au contrat de consommation stipuler des clauses
normalement quilibres, notamment au regard des rgles suppltives. Les cocontractants
ont, certes, la possibilit de scarter de ce modle contractuel idal, mais sans porter atteinte
son essence sous peine dencourir la sanction de larticle L. 132-1 du Code de la
consommation. Sous cet angle, on constate que la notion de clause abusive contribue rvler
la vritable place et le rle revisit du droit suppltif en tant que modle dquilibre
contractuel et doutil de limitation de la libert contractuelle.
La qualit de standard du dsquilibre significatif est, en revanche, un obstacle lorsquil
sagit de comprendre le sens de lexpression et den dlimiter le contenu. Le dsquilibre
significatif reste une notion vague, difficile cerner a priori, du moins dun point de vue
thorique. Lide de disproportion quil inspire nest nullement prcise. Cest ce caractre
1272

Ph. Malaurie, P. Morvan, op. cit., n 250.


N. Sauphanor, th. prc., n 425.
1274
J.-L. Bergel, art. prc., spc. p. 806. Nous soulignons.
1275
N. Sauphanor, th. prc., n 425.
1276
Dans le mme sens, v. C. Prs-Dourdou, th. prc., n 589.
1273

255

IDENTIFICATION THORIQUE
intrinsquement indtermin qui fait de lapprciation du dsquilibre significatif une
ncessit.

256

CHAPITRE II.
LAPPRECIATION DU DESEQUILIBRE SIGNIFICATIF

325. Une apprciation ncessaire. En tant que standard, le dsquilibre significatif est
une notion indtermine, par nature1277. Partant, il nest pas immdiatement oprationnel1278 :
sa mise en uvre ncessite quil fasse lobjet dune apprciation. Elle consiste pour
linterprte vrifier, en fonction des faits dont il dispose, si la clause qui lui est soumise est
conforme ou pas au modle de conduite auquel renvoie le dsquilibre significatif1279.
En principe, cest au juge quil revient dapprcier les standards 1280 . Cependant, la
particularit du dsquilibre significatif rside dans le fait que ce dernier nest pas le seul
intervenir dans son apprciation. En effet, dautres sources, rglementaire et administrative,
ont galement ce pouvoir (Section I).
Pour les aider dans leur tche, ces diffrents auteurs de la qualification de clause abusive
peuvent sappuyer sur la mthode dapprciation prvue larticle L. 132-1 du Code de la
consommation (Section II).
SECTION I. LES SOURCES DAPPRECIATION DU DESEQUILIBRE SIGNIFICATIF
326. Trois sources dapprciation du dsquilibre significatif. Trois sources se
partagent lapprciation du standard du dsquilibre significatif : le pouvoir rglementaire qui
a tabli deux listes de clauses abusives ( 1), le pouvoir judiciaire qui dtermine, au cas par
cas, si les stipulations qui lui sont soumises sont ou non abusives ( 2) et le pouvoir
administratif, incarn par la Commission des clauses abusives ( 3). Aprs avoir prsent
chacune de ces trois sources et tudi leur rle dans la dtermination du caractre abusif dune
stipulation, il faudra dresser un bilan de leur diversit en cette matire ( 4).

1277

V. supra nos 311 s..


Ph. Jestaz, rapport prc., spc. p. 1182 : Loppos du standard, cest, me semble-t-il, la norme juridique
immdiatement oprationnelle .
1279
Dans le mme sens, P. Roubier, op. cit., p. 111 s..
Sur ce modle de conduite, v. supra nos 299 s..
1280
Dans le mme sens, v. Ph. Malaurie, P. Morvan, op. cit., n 250 ; P. Roubier, op. cit., p. 111 s.,
N. Sauphanor, th. prc., n 416 s..
1278

257

IDENTIFICATION THORIQUE
1. La source rglementaire : les listes noire et grise des articles R. 132-1 et R. 132-2 du
Code de la consommation
327. Plan. Il existe, aujourdhui, deux listes rglementaires de clauses abusives, lune noire
larticle R. 132-1 du Code de la consommation, lautre grise larticle R. 132-2 du Code de
la consommation. Leur adoption a t le fruit dun long processus (A). Aprs les avoir
rapidement prsentes (B), nous apprcierons la valeur de ces listes en tant que sources des
clauses abusives (C).

A. Adoption des listes noire et grise de clauses abusives


328. volution historique lente. Lide selon laquelle la lutte contre les clauses abusives
passe par linstauration de listes de telles stipulations est ancienne. Ainsi la rsolution du
Conseil de lEurope concernant les clauses abusives dans les contrats conclus par des
consommateurs ainsi que les mthodes de contrle appropries1281 comportait dj une liste
des principales catgories de clauses abusives . De mme, certains droits europens se sont
dots trs tt de telles listes. Cest le cas, notamment de la loi allemande portant
rglementation des conditions gnrales des contrats du 9 dcembre 19761282 qui comporte et
une liste grise et une liste noire1283.
En droit franais, ladoption de listes noire et grise est rcente, du point de vue de lhistoire
de la lgislation en cette matire. Le rle du pouvoir rglementaire a, certes, exist ds
lorigine, dans la loi du 10 janvier 1978 et a, certes, t confort par celle du 1 er fvrier 1995,
mais sans que cela donne lieu une vritable activit de sa part. Il a fallu attendre la loi du 4
aot 2008 et le dcret du 18 mars 2009 pour que le pouvoir rglementaire prenne toute sa
mesure en laborant des listes noire et grise.
329. Loi du 10 janvier 1978 et dcret du 24 mars 1978. Larticle 35 de la loi du 10
janvier 1978 prvoyait quil revenait au pouvoir rglementaire de dterminer les clauses

1281

Rsolution (76) 47, Conseil de lEurope (Affaires juridiques), Strasbourg, 1977.


Sur ce texte, v. F. FERRAND, Droit priv allemand, Dalloz, coll. Prcis droit priv, 1997, n 661 s. ;
M. FROMONT, Droit allemand des affaires - Droit des biens et des obligations, Droit commercial et du travail,
Montchrestien, coll. Domat droit priv, 2001, nos 164 169 et nos 183 s. ; M. PEDAMON, Le contrat en droit
allemand, 2e d., LGDJ, coll. Droit des affaires, 2004, nos 63 s. et nos 112 s. ; C. WITZ, Droit priv allemand 1.
Actes juridiques, droits subjectifs, Litec, 1992, nos 170 s. et nos 427 s ; G. LARDEUX, Les clauses standardises
en droit franais et en droit allemand, th. Paris II, 1999.
Les dispositions relatives aux clauses abusives issues de la loi du 9 dcembre 1976 figurent aux 305 s. BGB
(code civil allemand) depuis la loi de modernisation du droit des obligations du 26 novembre 2001.
1283
Respectivement 308 et 309 BGB.
1282

258

LAPPRCIATION DU DSQUILIBRE SIGNIFICATIF


pouvant tre regardes comme abusives, et ce par ladoption de dcrets en Conseil dtat, pris
aprs avis de la Commission des clauses abusives. Il est bien connu quun seul dcret a t, en
fait, adopt, celui du 24 mars 19781284 qui ne visait que trois clauses, puis deux, lun de ses
articles ayant t annul par le Conseil dtat 1285 . Les deux clauses interdites avaient t
codifies, par la suite, aux anciens articles R. 132-1 et R. 132-2 du Code de la consommation :
Anc. art. R. 132-1 c. consom. : Dans les contrats de vente conclus entre des
professionnels, dune part, et des non-professionnels ou des consommateurs,
dautre part, est interdite comme abusive au sens de lalina 1er de larticle
L. 132-1 la clause ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou de rduire le
droit rparation du non-professionnel ou consommateur en cas de manquement
par le professionnel lune quelconque de ses obligations 1286.
Anc. art. R. 132-2 c. consom. : Dans les contrats conclus entre
professionnels et non-professionnels ou consommateurs, est interdite la clause
ayant pour objet ou pour effet de rserver au professionnel le droit de modifier
unilatralement les caractristiques du bien livrer ou du service rendre.
Toutefois, il peut tre stipul que le professionnel peut apporter des
modifications lies lvolution technique, condition quil nen rsulte ni
augmentation de prix ni altration de la qualit et que la clause rserve au nonprofessionnel ou consommateur la possibilit de mentionner les caractristiques
auxquelles il subordonne son engagement 1287.
taient ainsi interdites, pour le bien des non-professionnels et consommateurs, deux des
clauses abusives les plus frquemment stipules. Les gouvernements successifs nont,
cependant, pas poursuivi sur cette lance et aucun autre dcret na vu le jour pendant
longtemps.
330. Reconduction du systme par la loi du 1er fvrier 1995 et ajout dune clause noire
par le dcret du 25 novembre 2005. Lors de la discussion du projet de loi concernant les
clauses abusives, la prsentation des contrats, le dmarchage, les activits ambulantes, le
marquage communautaire des produits et les marchs de travaux privs , des parlementaires
avaient propos, via des amendements, dinstaurer des listes noire et/ou grise de clauses
abusives1288. Nanmoins, ces propositions restrent lettre morte, et la loi du 1er fvrier 1995

1284

JORF, 1er avril 1978, p. 1412. Sur ce texte, v. P. GOD, Commentaire du dcret n 78-464 du 24 mars
1978 , RTD civ. 1978, p. 744 s..
1285
CE, 3 dcembre 1980, D. 1981, p. 228, note C. LARROUMET ; JCP G 1981, II, 19502, concl.
HAGELSTEEN, RTD com. 1981, p. 340, obs. J. HEMARD. Larticle annul concernait les clauses de renvoi,
sur lesquelles, v. supra n 251.
1286
Nous soulignons.
1287
Nous soulignons.
1288
C. ESTIER qui proposait de complter le dispositif normatif en y insrant deux types de listes de clauses
abusives. Une liste noire de clauses absolument abusives, dont la violation serait systmatiquement
sanctionne, son contenu pouvant tre inspir de la liste annexe la directive ; une liste grise de clauses
prsumes abusives, sauf preuve contraire du professionnel et soumises au pouvoir dapprciation du juge,

259

IDENTIFICATION THORIQUE
napporta aucune modification au rle du pouvoir rglementaire. Il pouvait toujours
dterminer, par dcret pris en Conseil dtat, les clauses qui devaient tre considres comme
abusives. Cependant le Gouvernement ne sest gure plus saisi de cette opportunit, malgr la
rforme que la Commission des clauses abusives appelait de ses vux 1289 . Ainsi un seul
nouveau dcret a t adopt, le 25 novembre 20051290, pour les ncessits de la transposition
dune directive europenne sur la commercialisation distance des services financiers 1291, et a
interdit une seule nouvelle clause :
Anc. art. R. 132-2-1 c. consom. : Dans les contrats mentionns larticle
L. 121-20-8, est interdite comme abusive au sens du premier alina de larticle
L. 132-1 la clause ayant pour objet ou pour effet de prvoir quincombe au
consommateur la charge de la preuve du respect par le fournisseur de tout ou
partie des obligations que lui imposent les dispositions des articles L. 121-20-8
L. 121-20-16 du prsent code, L. 112-2-1 du Code des assurances, L. 221-18 du
Code de la mutualit, L. 932-15-1 du Code de la scurit sociale et L. 341-12 du
Code montaire et financier 1292.
Un projet de loi en faveur des consommateurs en date du 8 novembre 20061293 prvoyait
dinstaurer des listes noire et grise de clauses abusives, mais il a t retir par la confrence
des Prsidents du Snat et de lAssemble nationale le 30 janvier 2007. Ainsi, en trente ans de
lutte contre les clauses abusives, seules trois clauses noires avaient t interdites par la voie
rglementaire.
331. Loi n 2008-776 du 4 aot 2008 de modernisation de lconomie 1294 et dcret
n 2009-302 du 18 mars 20091295. Aucune rforme du droit des clauses abusives navait t
Discussion et adoption du projet de loi, Compte rendu intgral, sance du 15 novembre 1994, JO Snat 1994,
p. 5557 ; J.-P. CHARI qui suggrait dadopter une liste grise, Discussion et adoption du projet de loi adopt par
le Snat, concernant les clauses abusives, la prsentation des contrats, le dmarchage, les activits ambulantes, le
marquage communautaire des produits et les marchs de travaux privs, JO Assemble Nationale, compte rendu
intgral, sance du 10 janvier 1995.
1289
Rapport sur une ventuelle application de larticle L. 132-1 du Code de la consommation en vue de
ltablissement dune liste de clauses abusives , annexe V, in Rapport dactivit pour lanne 2001 de la
Commission des clauses abusives, BOCCRF 30/05/02.
1290
D. n 2005-1450, 25 novembre 2005, JO 26 novembre 2005, D. FENOUILLET, Encore une rforme du
droit de la consommation ! Enfin un nouveau texte dclarant des clauses abusives ! , RDC 2006/2, p. 379.
1291
Dir. n 2002/65/CE du 23 septembre 2002, JOCE n L 271, 9 octobre 2002.
1292
Nous soulignons.
1293
D. FENOUILLET, Premires remarques sur le projet de loi "en faveur des consommateurs" , D. 2006,
chron. p. 2987.
1294
Sur ce texte (doctrine relative la matire des clauses abusives), v. X. DELPECH, LME : renforcement du
mcanisme de lutte contre les clauses abusives , D. 2008. 2220 ; M. BRUSCHI, Renforcement de la
protection des consommateurs RLDA 2008, p. 37 ; J. ROCHFELD, Du droit de la consommation au droit de
la rgulation du march : des dangers des listes et de lharmonisation maximale , RTD civ. 2008, p. 732 ;
G. PATTETA, Une solution rglementaire aux problmes de suppression des clauses abusives ? ,
blog.dalloz.fr, 8 janv. 2009 ; X. LAGARDE, Observations sur le volet consommation de la LME , LPA
23 fvrier 2009 ; DURAFFOUR, Est-il possible dencadrer rglementairement lapprciation judiciaire du
caractre abusif dune clause contractuelle ? , RLDA 2009, p. 43 ; O. DESHAYES, Les rformes rcentes et

260

LAPPRCIATION DU DSQUILIBRE SIGNIFICATIF


prvue par le projet gouvernemental de loi de modernisation de lconomie ; elle a t
introduite la suite dun amendement dpos devant lAssemble Nationale1296. En dfinitive,
la loi du 4 aot 2008 a tendu, de manire significative, les prrogatives du pouvoir
rglementaire telles quelles rsultent des alinas 2 et 3 nouveaux de larticle L. 132-1 du
Code de la consommation, dsormais ainsi rdigs :
Un dcret en Conseil dtat, pris aprs avis de la commission institue
larticle L. 534-1 [Commission des clauses abusives], dtermine une liste de
clauses prsumes abusives ; en cas de litige concernant un contrat comportant
une telle clause, le professionnel doit apporter la preuve du caractre non abusif
de la clause litigieuse ;
Un dcret pris dans les mmes conditions dtermine des types de clauses qui,
eu gard la gravit des atteintes quelles portent lquilibre du contrat, doivent
tre regardes, de manire irrfragable, comme abusives au sens du premier
alina 1297.
Ces textes recensent trois incongruits rdactionnelles. Dabord, ils instaurent une
distinction dont lintrt ne se comprend pas entre une liste de clauses (al. 2) et des types
de clauses (al. 3). De plus, la rfrence lalina 1er de larticle L. 132-1 est mentionne
seulement lalina 3. Est-ce dire que les clauses grises ne doivent pas rpondre au critre
du dsquilibre significatif ? La rponse est videmment ngative, mais il et t prfrable
de le prciser. Enfin, tout en renvoyant lalina 1er, lalina 3 justifie le caractre noir des
stipulations eu gard la gravit des atteintes quelles portent lquilibre du contrat ,
mais la formule est quivoque car on ne sait pas si latteinte grave est un dsquilibre
significatif renforc, ou bien autre chose 1298.
Malgr tout, ces textes investissent le Gouvernement de la mission dtablir deux listes, la
premire de clauses grises et la seconde de clauses noires, et ce avant le 1er janvier 2009, datebutoir fixe par la loi du 4 aot 2008. Il a, pourtant, fallu attendre le dcret du 18 mars 2009

attendues en 2009 , RDC 2009, p. 1602 ; N. SAUPHANOR-BROUILLAUD, Un an aprs le dcret du


18 mars 2009, lactualit des clauses abusives , RLDC sept. 2010, p. 7.
1295
JO 20 mars 2009, p. 5030. Sur ce texte, v. S. AMRANI-MEKKI, Dcret du 18 mars 2009 relatif aux
clauses abusives : quelques rflexions procdurales , RDC 2009/4, p. 1617 ; A. ASTAIX, Clauses abusives :
publication des listes "noire" et "grise" , D. 2009, p. 797 ; O. DESHAYES, Les rformes rcentes et attendues
en 2009 , RDC 2009, p. 1602 ; D. FENOUILLET, La liste des clauses "noires" et "grise" enfin dcrte, mais
pour combien de temps ? , RDC 2009/4, p. 1422 ; D. LEGEAIS, Clauses abusives. Dcret portant application
de larticle L. 132-1 du Code de la consommation , RTD com. 2009, p. 424 ; G. NOTTE, Liste des clauses
abusives (Dcret n 2009-232, 18 mars 2009) , Contrats, conc. consom. 2009, alerte 23 ; G. PAISANT, Le
dcret portant listes noire et grise de clauses abusives , JCP G 2009, 116 ; J. ROCHFELD, RTD civ. 2009,
p. 383 ; N. SAUPHANOR-BROUILLAUD, Clauses abusives : les nouvelles clauses "noires" et "grises".
propos du dcret du 18 mars 2009 , JCP G 2009, act. 168.
1296
Amendement n 1195, JOAN CR, 13 juin 2008, n 49 bis, p. 8.
1297
Nous soulignons.
1298
O. Deshayes, art. prc., p. 1602. Sur cette question, v. infra n 334.

261

IDENTIFICATION THORIQUE
pour quelles soient enfin adoptes. La liste noire figure larticle R. 132-1 du Code de la
consommation selon lequel :
Dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels
ou des consommateurs, sont de manire irrfragable prsumes abusives, au sens
des dispositions du premier et du troisime alinas de larticle L. 132-1 et ds lors
interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de :
1 Constater ladhsion du non-professionnel ou du consommateur des
clauses qui ne figurent pas dans lcrit quil accepte ou qui sont reprises dans un
autre document auquel il nest pas fait expressment rfrence lors de la
conclusion du contrat et dont il na pas eu connaissance avant sa conclusion ;
2 Restreindre lobligation pour le professionnel de respecter les engagements
pris par ses prposs ou ses mandataires ;
3 Rserver au professionnel le droit de modifier unilatralement les clauses du
contrat relatives sa dure, aux caractristiques ou au prix du bien livrer ou du
service rendre ;
4 Accorder au seul professionnel le droit de dterminer si la chose livre ou
les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui
confrer le droit exclusif dinterprter une quelconque clause du contrat ;
5 Contraindre le non-professionnel ou le consommateur excuter ses
obligations alors que, rciproquement, le professionnel nexcuterait pas ses
obligations de dlivrance ou de garantie d'un bien ou son obligation de fourniture
d'un service ;
6 Supprimer ou rduire le droit rparation du prjudice subi par le nonprofessionnel ou le consommateur en cas de manquement par le professionnel
lune quelconque de ses obligations ;
7 Interdire au non-professionnel ou au consommateur le droit de demander la
rsolution ou la rsiliation du contrat en cas dinexcution par le professionnel de
ses obligations de dlivrance ou de garantie dun bien ou de son obligation de
fourniture dun service ;
8 Reconnatre au professionnel le droit de rsilier discrtionnairement le
contrat, sans reconnatre le mme droit au non-professionnel ou au
consommateur ;
9 Permettre au professionnel de retenir les sommes verses au titre de
prestations non ralises par lui, lorsque celui-ci rsilie lui-mme
discrtionnairement le contrat ;
10 Soumettre, dans les contrats dure indtermine, la rsiliation un dlai
de pravis plus long pour le non-professionnel ou le consommateur que pour le
professionnel ;
11 Subordonner, dans les contrats dure indtermine, la rsiliation par le
non-professionnel ou par le consommateur au versement dune indemnit au
profit du professionnel ;
12 Imposer au non-professionnel ou au consommateur la charge de la preuve,
qui, en vertu du droit applicable, devrait incomber normalement lautre partie au
contrat .
Les clauses grises sont prvues larticle R. 132-2 du Code de la consommation en vertu
duquel :
Dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels
ou des consommateurs, sont prsumes abusives au sens des dispositions du
262

LAPPRCIATION DU DSQUILIBRE SIGNIFICATIF


premier et du deuxime alinas de larticle L. 132-1, sauf au professionnel
rapporter la preuve contraire, les clauses ayant pour objet ou pour effet de :
1 Prvoir un engagement ferme du non-professionnel ou du consommateur,
alors que lexcution des prestations du professionnel est assujettie une
condition dont la ralisation dpend de sa seule volont ;
2 Autoriser le professionnel conserver des sommes verses par le nonprofessionnel ou le consommateur lorsque celui-ci renonce conclure ou
excuter le contrat, sans prvoir rciproquement le droit pour le non-professionnel
ou le consommateur de percevoir une indemnit dun montant quivalent, ou
gale au double en cas de versement darrhes au sens de larticle L. 114-1 si c'est
le professionnel qui renonce ;
3 Imposer au non-professionnel ou au consommateur qui nexcute pas ses
obligations une indemnit dun montant manifestement disproportionn ;
4 Reconnatre au professionnel la facult de rsilier le contrat sans pravis
dune dure raisonnable ;
5 Permettre au professionnel de procder la cession de son contrat sans
laccord du non-professionnel ou du consommateur et lorsque cette cession est
susceptible dengendrer une diminution des droits du non-professionnel ou du
consommateur ;
6 Rserver au professionnel le droit de modifier unilatralement les clauses du
contrat relatives aux droits et obligations des parties, autres que celles prvues au
3 de larticle R. 132-1 ;
7 Stipuler une date indicative dexcution du contrat, hors les cas o la loi
lautorise ;
8 Soumettre la rsolution ou la rsiliation du contrat des conditions ou
modalits plus rigoureuses pour le non-professionnel ou le consommateur que
pour le professionnel ;
9 Limiter indment les moyens de preuve la disposition du nonprofessionnel ou du consommateur ;
10 Supprimer ou entraver lexercice dactions en justice ou des voies de
recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur saisir
exclusivement une juridiction darbitrage non couverte par des dispositions
lgales ou passer exclusivement par un mode alternatif de rglement des
litiges 1299.
332. Risque de concurrence avec les listes europennes. La proposition de rglement du
Parlement europen et du Conseil relatif un droit commun de la vente en date du 11 octobre
2011 1300 envisage dtablir une liste noire et une liste grise de clauses abusives 1301 ,
stigmatisant respectivement onze et vingt-trois stipulations. Ces listes, si la proposition venait
tre adopte, ne sappliqueraient quaux contrats de vente et seulement si le professionnel et
le consommateur ont opt pour le rglement comme droit applicable leur relation1302. Serait
1299

Ces textes sont complts par larticle R. 132-2-1 c. consom. qui soustrait certaines clauses aux dispositions
nouvelles.
1300
COM (2011) 635 final.
1301
Respectivement art. 84 et 85, Annexe I.
1302
Sur le caractre optionnel de cet instrument, v. art. 3 et 8.

263

IDENTIFICATION THORIQUE
ainsi instaure une concurrence entre les listes franaises et europennes qui risquerait terme
daffecter le contenu des premires, tant que lambition europenne est la substitution
terme du droit dorigine europenne aux droits nationaux1303.
Dans lattente de ladoption de ce texte, tudions plus avant les listes franaises qui
constituent le droit positif.

B. Prsentation des listes noire et grise


333. Plan. Il ne sagit pas dtudier chaque clause stigmatise par les articles R. 132-1 et
R. 132-2 du Code de la consommation1304, mais de faire un commentaire sur lopportunit de
deux listes de nature diffrente ainsi quune prsentation gnrale de leur contenu.
334. Deux listes. Avec le dcret du 18 mars 2009, la France sest dote de deux listes de
clauses abusives : elles se distinguent lune de lautre par la nature, simple ou irrfragable, de
la prsomption dabus qui leur est attache. La liste noire numre les clauses dont la
stipulation est interdite de faon gnrale et absolue, tandis que la liste grise dnombre celles
qui sont prsumes abusives, sous rserve de la preuve contraire rapporte par le
professionnel, eu gard lconomie particulire de son contrat.
La France rejoint ainsi le cercle des pays de lUnion europenne qui avaient dj adopt ce
systme, comme lAllemagne, le Portugal ou les Pays-Bas. Dautres pays se contentent dune
seule liste noire, comme lEspagne ou la Grce. Lopportunit dune liste grise est, certes,
discutable, partir du moment o par une disposition gnrale le juge dispose du pouvoir de
sanctionner les clauses abusives1305. Nanmoins, loption pour deux listes parat judicieuse,
car elle permet de nuancer les interdictions1306.
Dminents auteurs

1307

ont relev que ltablissement dune liste noire paraissait

incompatible avec le critre des clauses abusives retenu en droit franais, savoir le standard
du dsquilibre significatif. En effet, ce dernier impose une apprciation a posteriori et in

1303

En ce sens, v. P. PUIG, Lavnement des sources optionnelles de droit (sur la proposition de rglement du
Parlement europen et du Conseil relatif un droit de la vente du 11 octobre 2001 , RTD civ. 2012, p. 493.
1304
Pour ltude de ces textes, v. infra nos 393 s..
1305
Dans le mme sens, v. G. PAISANT, De lefficacit de la lutte contre les clauses abusives ( propos dun
arrt de la Cour de Paris du 22 mai 1986) , D. 1986, chron. p. 299.
1306
Dans le mme sens, v. M. FONTAINE, Rapport de synthse , in La protection de la partie faible dans les
rapports contractuels, s. la dir. de J. Ghestin et M. Fontaine, LGDJ, coll. Bibliothque de droit priv, t. 261,
1996, XIX.
1307
Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 326.

264

LAPPRCIATION DU DSQUILIBRE SIGNIFICATIF


concreto1308, qui fait dpendre, pour partie, le caractre abusif dune stipulation de lconomie
du contrat dans lequel chacune sinscrit, alors que llaboration dune liste noire consiste
identifier a priori et in abstracto des clauses toujours abusives. Selon eux, cette difficult a
t carte du fait que, une fois vises par un dcret, les stipulations figurant dans la liste
noire doivent tre regardes, de manire irrfragable, comme abusives et quainsi
linterprte est oblig de sincliner devant la mention de la clause dans une liste tablie par
ladministration, alors mme quelle ne rpond pas la dfinition de lalina 1er de larticle
L. 132-1, laquelle renvoie pourtant le texte qui lhabilite lintervenir 1309. En ralit, il
nest pas certain quune telle difficult existt. En effet, rien ninterdit de considrer que des
stipulations soient abusives quels que soient le contrat ou les conditions qui entourent sa
conclusion. Le dsquilibre significatif quemporte la clause ne serait, en aucun cas,
susceptible dtre compens, ce qui autoriserait son radication a priori. Cette ide a guid,
semble-t-il, le lgislateur puisque lalina 3 de larticle L. 132-1 du Code de la consommation
dispose quun dcret stigmatise les clauses noires eu gard la gravit des atteintes quelles
portent lquilibre du contrat . Ainsi, ces stipulations crent un dsquilibre significatif
renforc tellement grave quil justifie que la possibilit de rapporter la preuve contraire
soit exclue, et ce en conformit avec la dfinition de lalina 1er et le standard du dsquilibre
significatif.
Il existe une autre difficult tenant la rpartition des clauses entre la liste noire et la liste
grise. En effet, comme nous venons de le voir, larticle L. 132-1, alina 3, du Code de la
consommation tablit une distinction selon la gravit du dsquilibre engendr par la
stipulation. Il nest cependant pas certain que ce critre ait t toujours respect. On pense,
notamment, aux clauses limitatives de responsabilit dont on doute quelles portent si
gravement atteinte lquilibre du contrat que cela justifie leur caractre noir1310.
335. Contenu des deux listes. Larticle R. 132-1 du Code de la consommation dresse une
liste de douze clauses noires et larticle R. 132-2 une liste de dix clauses grises. Lessentiel
des stipulations stigmatises tait dj connu 1311 . Ainsi la liste noire reprend les trois
anciennes clauses interdites par les dcrets du 24 mars 1978 (art. R. 132-1, 3 et 6) et du 25
novembre 2005 (art. R. 132-1, 12), tandis que les neuf autres proviennent sinon dans la
lettre, au moins dans lesprit de la liste blanche , anciennement annexe larticle
1308

V. infra nos 378 s..


Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 326.
1310
Sur ce point, v. infra nos 486 s..
1311
Dans le mme sens, J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 183 ; O. Deshayes, art. prc..
1309

265

IDENTIFICATION THORIQUE
L. 132-1 du Code de la consommation, et/ou des propositions de la Commission des clauses
abusives1312. La liste grise, quant elle, est une reprise, de prs ou de loin, de stipulations
figurant dans lancienne annexe lgale et/ou dans les propositions de la Commission des
clauses abusives. Ainsi sur les vingt-deux clauses incrimines, seulement une dentre elles est
entirement nouvelle , celle qui consiste stipuler une date indicative dexcution du
contrat, hors les cas o la loi lautorise (art. R. 132-2, 7).
Il faut, cependant, prciser que si le dcret du 18 mars 2009 a parfois recopi mot pour mot
une clause dj stigmatise par le pass, il a aussi, tout en sen inspirant, procd des
modifications. Tantt il a largi la porte de la stipulation interdite 1313 . Cest le cas, par
exemple, pour la prohibition des clauses limitatives ou exclusives de responsabilit (art.
R. 132-1, 6 c. consom.) qui vaut dsormais quel que soit le contrat, alors quelle tait
prcdemment limite la vente (anc. art. R. 132-1)1314. Tantt le dcret du 18 mars 2009 a
restreint linterdiction passe. Ainsi, en droit antrieur, tait proscrite la stipulation imposant
au consommateur dexcuter ses obligations, alors que le professionnel na pas excut les
siennes (point o) de lancienne annexe lgale). Cest encore le cas en droit positif, mais
uniquement lorsque sont en jeu les obligations de fourniture, de dlivrance et de garantie du
professionnel (art. R. 132-1, 5 c. consom.). Notons, cependant, que, dans ce dernier cas, la
clause blanche est devenue grise, ce qui la renforce malgr la restriction1315.

C. Apprciation des listes noire et grise en tant que source des clauses abusives
336. Plan. La dtermination de la notion de clause abusive et lapprciation du
dsquilibre significatif par voie dcrtale prsentent la fois des avantages (1) et des
inconvnients (2).

1. Les avantages relatifs des listes noire et grise


337. Deux avantages relatifs. Les listes de clauses noires et grises, labores par voie
rglementaire, prsente deux avantages : elles renforcent la scurit juridique et assurent aux

1312

Not. Rapport sur une ventuelle application de larticle L. 132-1 du Code de la consommation en vue de
ltablissement dune liste de clauses abusives , prc..
1313
En ce sens, v. D. Fenouillet, art. prc.
1314
Sur les clauses limitatives de responsabilit, v. infra nos 486 s. ; sur les clauses exclusives de responsabilit,
v. infra nos 507 s..
1315
Sur les clauses relatives lexception dinexcution, v. infra nos 505 s..

266

LAPPRCIATION DU DSQUILIBRE SIGNIFICATIF


non-professionnels et consommateurs une protection efficace contre les clauses abusives.
Cependant, ils doivent tre tous deux relativiss.

338. Scurit juridique renforce. Du fait de son caractre flou, le recours au standard du
dsquilibre significatif peut-tre source dinscurit juridique 1316 . Nanmoins, ds lors
quelle est assortie de listes de clauses noires et grises, la lgislation contre les clauses
abusives gagne en prcision et en clart, et de ce fait en scurit juridique1317 :
La publication de listes de clauses considres comme abusives permet
chacun (parties, associations, juges, organismes de contrle) de connatre avec
prcision quelles stipulations sont interdites. Ces listes sont utiles non seulement
loccasion dun contentieux, mais ds la rdaction du contrat 1318.
Les listes rglementaires de clauses abusives ont ainsi une vertu pdagogique et prventive,
car elles permettent, en principe, de clarifier la notion de clause abusive et dapprhender plus
sereinement celle de dsquilibre significatif. Tous les acteurs intervenant en cette matire
sont mieux informs et ces listes serv[e]nt en quelque sorte de relais entre la dfinition
gnrale et son application des cas particuliers 1319. Elles ont, aussi, une vertu curative,
puisquelles aident reprer plus facilement les clauses abusives dans les contrats.
Lapport des listes rglementaires la scurit juridique est indniable, en admettant
quelles soient bien rdiges. Or ce nest malencontreusement pas toujours le cas, et
paradoxalement, ces listes, qui entretiennent certaines confusions graves sur la notion de
clause abusive, sont, parfois, la source dinscurit juridique ! Rappelons, notamment, que
sont considres comme noires les clauses de renvoi aux stipulations ne figurant pas sur le
document principal dont le non-professionnel ou consommateur na pu prendre connaissance
(art. R. 132-1, 1), alors quelles soulvent un problme de consentement que le droit
commun sanctionne par leur inopposabilit 1320 . De mme, deux clauses vises larticle
R. 132-2 (6 et 10) sont des stipulations illicites qui ne devraient, en aucun cas, tre

1316

En ce sens, v. supra n 322.


Dans le mme sens, v. N. Sauphanor, th. prc. ; J. GHESTIN et I. MARCHESSAUX, Premire partie : les
techniques dlimination des clauses abusives en Europe, p. 1 , in Les clauses abusives dans les contrats types
en France et en Europe, Actes de la Table ronde du 12 dcembre 1990, ss dir. J. Ghestin, LGDJ, 1991, n 56 ;
G. Paisant, De lefficacit de la lutte contre les clauses abusives ( propos dun arrt de la Cour de Paris du
22 mai 1986) , art. prc..
1318
M. Fontaine, rapport prc.. Nous soulignons.
Dans le mme sens, v. E. HONDIUS, Clauses abusives dans les contrats de consommation : vers une directive
europenne , REDC 1988, p. 185 ; Ch. GIAUME, 1er janvier 1993 : le nouvel an ou lan I des clauses
abusives , LPA 26 dcembre 1990, n 155, p. 15 ; J. Ghestin et I. Marchessaux, art. prc..
1319
J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 183.
1320
Sur ce point, v. supra nos 260 s..
1317

267

IDENTIFICATION THORIQUE
prsumes simplement abusives 1321 . Nous verrons, en outre, que certaines stipulations ne
devraient pas figurer dans ces listes. Cest le cas notamment des clauses limitatives de la
responsabilit du professionnel1322. Ds lors se pose la question de lillgalit du dcret du
18 mars 2009. En effet, le pouvoir rglementaire tait habilit faire figurer dans ces listes
uniquement des stipulations qui rpondent la dfinition des clauses abusives de larticle
L. 132-1, alina 1er, du Code de la consommation1323. Or, manifestement, ce nest pas le cas
des stipulations que nous venons de citer. Il est donc tout fait envisageable que le dcret soit
contest par la voie de lexception dillgalit 1324 . La menace qui plane ainsi sur lui nuit
gravement la scurit juridique. Lapport thorique des listes noire et grise de clauses
abusives la scurit juridique est ainsi, en pratique, bien mis mal par lincurie du pouvoir
rglementaire. Comme nous le verrons, cette dernire est, par ailleurs, relative puisquil nest
pas possible de stigmatiser toutes les stipulations abusives au travers de ces listes1325.
339. Efficacit de la protection contre les clauses abusives. Linstauration de listes noire
et grise de clauses abusives amliore lefficacit de la protection des non-professionnels et
consommateurs contre les clauses abusives, la fois dun point de vue quantitatif et dun
point de vue qualitatif.
Quantitativement dabord, le dcret du 18 mars 2009 a singulirement accru le nombre de
stipulations stigmatises. En effet, dans un systme qui requiert lintervention dun dcret,
lefficacit dans llimination des clauses abusives dpend de la diligence du pouvoir
rglementaire 1326. Avec ladoption dun dcret qui en dsigne vingt-deux, le systme de
protection des consommateurs en la matire sen trouve ainsi singulirement revigor 1327,
aprs trente annes de somnolence.
1321

Sur ce point, v. supra n 156.


V. infra nos 485 s..
1323
V. supra n 331.
1324
Si cette exception est souleve devant le juge judiciaire, il devra poser une question prjudicielle au juge
administratif, seul comptent pour apprcier la lgalit dun acte rglementaire, v. infra n 219 s..
Le dcret pourrait aussi tre contest sur le fondement de lart. 3 du dcret du 28 novembre 1983 qui dispose que
lautorit administartive est tenue de faire droit toute demande dabrogation dun acte rglementaire illgal
soit que le rglement ait t illgal ds sa signature, soit que lillgalit rsulte des circonstances de droit ou de
fait postrieures cette date.
En revanche, le recours pour excs de pouvoire est exclu, cette action devant tre intente dans les deux mois
suiavnt la publication du rglement contest.
1325
Sur ce point, v. supra nos 340 s..
1326
Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 326.
1327
J. Ghestin et I. Marchessaux Van-Melle, Lapplication en France de la directive visant liminer les
clauses abusives aprs ladoption de la loi n 95-96 du 1er fvrier 1995 , art. prc. ; G. Paisant, Le dcret
portant listes noire et grise de clauses abusives , art. prc., n 1, C. Danglehant, art. prc. ; N. Sauphanor, th.
prc., n 425.
Contra, v. J. Rochfeld, obs. prc..
1322

268

LAPPRCIATION DU DSQUILIBRE SIGNIFICATIF


La condamnation de clauses abusives par dcret amliore aussi lefficacit de la protection
contre les clauses abusives dun point de vue qualitatif. Elle prsente dabord lavantage
dassurer une gnralit de ces solutions car le dcret oblige tous les ressortissants des
catgories quils dsignent 1328 . Ainsi la porte gnrale du dcret est un atout dans la
protection des non-professionnels et consommateurs, surtout en comparaison des
condamnations judiciaires ponctuelles aux effets limits en raison de lautorit de la chose
juge1329.
Ensuite, lintrt des listes est de faciliter la preuve du caractre abusif pour le nonprofessionnel ou le consommateur, qui doit seulement dmontrer que lune des clauses
auxquelles il est soumis y figure 1330. En pratique, nanmoins, lobjectif nest pas toujours
atteint, notamment pour certaines stipulations de la liste grise. En effet, plusieurs dentre elles
ne renversent quimparfaitement la charge de la preuve au profit du non-professionnel ou
consommateur1331 car la dfinition qui en est donne dans le dcret suppose qu[il] prouve
un embryon de dsquilibre entre ses droits et obligations et ceux du professionnel 1332. Il en
est ainsi pour les clauses ayant pour objet ou pour effet d imposer au non-professionnel ou
au consommateur qui nexcute pas ses obligations une indemnit dun montant
manifestement disproportionn (art. R. 132-2, 3) ; de reconnatre au professionnel la
facult de rsilier le contrat sans pravis dune dure raisonnable (art. R. 132-2, 4) ; de
permettre au professionnel de procder la cession de son contrat sans laccord du nonprofessionnel ou du consommateur lorsque cette cession est susceptible dengendrer une
diminution des droits du non-professionnel ou du consommateur (art. R. 132-2, 5) ; de
limiter indment les moyens de preuve la disposition du non-professionnel ou du
consommateur (art. R. 132-2, 9)1333. Lefficacit de la protection est ainsi amoindrie de
manire regrettable. Pourtant, le Gouvernement aurait pu viter de tels cueils puisque la
Commission des clauses abusives avait systmatiquement attir son attention sur ce point1334,
mais son avis na t suivi pour aucune des clauses en question.

1328

En ce sens, v. Th. REVET, Droit rglementaire et droit prtorien , RDC 2005/2, p. 251.
Sur ce point, v. supra n 356.
1330
Dans le mme sens, v. J. Ghestin et I. Marchessaux Van-Melle, art. prc. ; N. Sauphanor, th. prc., n 425.
1331
En ce sens, v. H. Davo, Y. Picod, op. cit., n 264-2 ; O. Deshayes, art. prc. ; G. Paisant, Le dcret portant
listes noire et grise de clauses abusives , art. prc..
1332
O. Deshayes, art. prc..
1333
Nous soulignons la preuve que le non-professionnel ou consommateur est tenu de rapporter sil veut se
prvaloir de la clause grise.
1334
Avis sur le projet de dcret portant application de larticle L. 132-1 du code de la consommation , annexe
III, in Rapport dactivit pour lanne 2008, BOCCRF 05/03/2009.
1329

269

IDENTIFICATION THORIQUE
ces avantages relatifs sajoutent des inconvnients certains.

2. Les inconvnients des listes noire et grise


340. Deux inconvnients. En tant quoutil de dtermination des clauses abusives et du
dsquilibre significatif, les listes rglementaires, noire ou grise, ne sont pas labri de toute
critique. Certaines dentre elles ont dj t voques, mais elles sont imputables lincurie
gouvernementale1335. Il sagit, dsormais, de pointer du doigt les dfauts intrinsques de ces
listes.

341. Insuffisance des listes noire et grise. Il faut bien reconnatre que les listes de clauses
noires et grises napportent souvent quune protection minimum 1336 car seules les
stipulations abusives les plus frquentes et les plus graves peuvent y tre rpertories. Ainsi, il
est vain de vouloir dresser une liste dfinitive qui recenserait toutes les clauses abusives 1337.
Trop de facteurs sy opposent : lvolution des technologies, des lgislations, des modles
socio-culturels ou des techniques de distribution, la diversit des pratiques commerciales et
des conditions gnrales, ainsi que limagination des rdacteurs des contrats aboutissent sans
cesse lapparition de nouvelles clauses contractuelles1338. Face ces volutions, les listes,
qui, une fois tablies, sont rigides, sont rapidement dpasses et laisse[nt] la part belle aux
nombreuses clauses qui bien que mritant le qualificatif dabusif, nont pas fait lobjet dune
mesure spcifique dinterdiction 1339.

342. Catalogue de clauses. Les listes des articles R. 132-1 et R. 132-2 apparaissent
comme une numration la Prvert 1340 , comme des catalogues de clauses sans

1335

V. supra nos 337 s..


J. GHESTIN et I. MARCHESSAUX, Les clauses abusives dans les contrats dadhsion , in Labus de
droit et les concepts quivalents : principe et applications actuelles, Actes du 18me colloque de droit europen,
Luxembourg, 6-9 novembre 1989, Conseil de lEurope, Strasbourg, 1990, p. 78 s et J. Ghestin et I. Marchessaux,
Premire partie : les techniques dlimination des clauses abusives en Europe, p. 1 , art. prc., n 57.
Dans le mme sens, v. aussi E. Hondius, art. prc..
1337
Dans le mme sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 183 ; J. Ghestin et I. Marchessaux, Les
clauses abusives dans les contrats dadhsion , art. prc. ; M. Fontaine, rapport prc. ; G. Paisant, De
lefficacit de la lutte contre les clauses abusives ( propos dun arrt de la Cour de Paris du 22 mai 1986) , art.
prc. ; G. PAISANT, Les nouveaux aspects de la lutte contre les clauses abusives , D. 1988, chron. p. 253.
1338
Dans le mme sens, v. J. Calais-Auloy, H. Temple, op. cit., n 183 ;J. Ghestin et I. Marchessaux, art. prc. ;
J. Ghestin et I. Marchessaux, Premire partie : les techniques dlimination des clauses abusives en Europe ,
art. prc. ; M. Fontaine, rapport prc. ; E. Hondius, art. prc..
1339
G. Paisant, De lefficacit de la lutte contre les clauses abusives ( propos dun arrt de la Cour de Paris du
22 mai 1986) , D. 1986, chron. p. 299.
1340
D. Fenouillet, art. prc..
1336

270

LAPPRCIATION DU DSQUILIBRE SIGNIFICATIF


cohrence. Il est regrettable quaucun fil directeur ne puisse y tre identifi. Comme le
souligne Madame Fenouillet, force est de reconnatre que les deux listes chappent pour une
bonne part une typologie claire et convaincante 1341. En effet, au lieu de stigmatiser des
stipulations abusives particulires, il aurait t prfrable de repenser la matire en identifiant
des types de dsquilibres 1342 , des critres du dsquilibre significatif 1343 , ce qui aurait le
mrite de sanctionner un plus large panel de clauses et de parer toutes les volutions dcrites
au paragraphe prcdent.

Historiquement premire source des clauses abusives, le pouvoir rglementaire a t


rapidement concurrenc par le pouvoir judiciaire en la matire.

2. La source judiciaire : la jurisprudence


343. Plan. lorigine, dans la loi du 10 janvier 1978, le pouvoir judiciaire avait t exclu
de la dtermination des clauses abusives. Cest pourquoi il est ncessaire de relater comment
il sest empar de cette mission (A), dtudier en quoi consiste prcisment son rle de nos
jours (B) et quelles sont ses limites (C).

A. Apparition du pouvoir judiciaire de dtermination des clauses abusives


344. Loi du 10 janvier 1978. Le projet de loi initial confiait au juge la mission de
caractriser et danantir, espce par espce, les clauses abusives, mais les parlementaires,
tenaills par la peur du juge, se sont mfis des magistrats et les ont confins dans une tche
dapplication quasi-mcanique 1344 des dcrets qui devaient tre pris en application de la loi
de 19781345. Cependant, devant la carence du pouvoir rglementaire qui avait adopt un seul
dcret, la Cour de cassation a progressivement admis quune clause puisse tre juge abusive,
malgr labsence de dcret linterdisant comme telle, dabord par allusion, ensuite
implicitement, enfin explicitement 1346.
1341

D. Fenouillet, art. prc..


D. Fenouillet, art. prc..
1343
Sur ce point v. infra nos 393 s..
1344
Fr. Terr, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n 328. Dans le mme sens, v. Ph. MALINVAUD, La
protection des consommateurs , D. 1981, chron. p. 49 ; Ph. DELEBECQUE, note D. 1982, p. 136.
Contra, v. certains auteurs qui prtendaient que le juge disposait du pouvoir dannulation des clauses abusives
rpondant aux critres de la loi de 1978, v. G. BERLIOZ, Droit de la consommation et droit des contrats ,
JCP 1979, I, 2954 ; L. BIHL, Linformation des consommateurs , JCP 1978, I, 290.
1345
JOAN 13 dcembre 1977.
1346
J. Carbonnier, op. cit., n 83.
1342

271

IDENTIFICATION THORIQUE

345-1. Les arrts de la premire chambre civile de la Cour de cassation du 16 juillet


1987 1347 et du 25 janvier 1989 1348 . Ces deux arrts sont traditionnellement cits comme
formant la premire tape de la dtermination judiciaire des clauses abusives, car la Cour de
cassation y retient une interprtation particulirement large du dcret du 24 mars 1978.
Dans la premire espce, un acheteur dobjet dameublement mettait en cause la clause du
contrat de vente qui rduisait son droit rparation en cas de dpassement du dlai de
livraison, simplement stipul titre indicatif. La cour dappel lui avait dni tout caractre
abusif. La Cour de cassation, retient la position oppose. Au visa de larticle 35 de la loi
n 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et linformation des consommateurs de produits
et services et des articles 2 et 3 du dcret n 78-464 du 24 mars 1978 pris pour lapplication
de cet article, elle dcide que :
Confrant au professionnel vendeur un avantage excessif, notamment en lui
laissant en fait lapprciation du dlai de livraison et en rduisant le droit
rparation prvu par larticle 1610 du Code civil au bnfice de lacqureur non
professionnel en cas de manquement par le vendeur son obligation essentielle de
dlivrance dans le temps convenu, cette clause devait tre rpute non crite 1349.
La dcision est ambigu, car la clause tombait sous le coup des dispositions du dcret du 24
mars 1978 en ce quelle limitait la garantie due au non-professionnel ou consommateur, mais
pas en ce quelle stipulait un dlai de livraison indicatif. De plus, les fondements juridiques de
la solution sont peu clairs. Dun ct, la Cour de cassation vise le dcret, sans reconnatre
expressment quil interdise la clause. Dun autre ct, elle considre que la stipulation
confre un avantage excessif, ce qui laisse penser quelle se fonde directement sur larticle 35
de la loi de 1978 pour la dclarer abusive, et non sur le dcret.
Dans la seconde espce, il sagissait dun contrat par lequel un consommateur avait achet
des films pour diapositives ; le prix des films incluait leur dveloppement et une clause du
1347

Cass. 1re civ., 16 juillet 1987, D. 1987, somm. p. 456, obs. J.-L. AUBERT ; D. 1988, jur. p. 49, note
J. CALAIS-AULOY ; JCP G 1988, II, 21001, note G. PAISANT ; RTD civ. 1988, p. 144, obs. J. MESTRE.<