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Capítulo 2.

Una definición de interpretación

en VIOLA, Francesco, ZACCARIA, Giuseppe, Derecho e interpretación. Elementos de teoría
hermenéutica del derecho, Ana Cebeira, Aurelio de Prada, Aurelia Richart (trads.), Coordinación de la
traducción y Prólogo de Gregorio Robles Morchón, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las
Casas, Universidad Carlos III, Dykinson, Madrid, 2007, 452 pp.

Resumen

1. Interpretación e interpretación jurídica -Referencia bibliográfica -2. Comprender, explicar, decidir Referencia bibliográfica -3. Algunas características fundamentales de la interpretación jurídica Referencias bibliográficas -4. La labor del intérprete del derecho: ¿identificación del derecho existente
o creación de nuevo derecho? -Referencias bibliográficas -5. Carácter central de la interpretación en el
fenómeno jurídico -Referencias bibliográficas -6. Diversos sujetos, diversas interpretaciones Referencias bibliográficas -7. Aspectos hermenéuticas comunes en el trabajo de los juristas -Referencia
bibliográfica -8. Diferencia entre el juez y el legislador -Referencia bibliográfica -9. El legislador ayer
y hoy: la intención del legislador -Referencias bibliográficas -10. El juez y el vínculo legislativo Referencias bibliográficas -11. La dogmática como «filtro» entre el legislador y el juez -Referencias
bibliográficas -12. Cooperación y conflicto en el derecho -Referencias bibliográficas

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Texto

1. Interpretación e interpretación jurídica

En cualquier momento y en cada acto, desde los más relevantes a los aparentemente más secundarios,
toda nuestra experiencia está caracterizada por la centralidad del fenómeno interpretación, entendida en su
significado más amplio y genérico es decir por operaciones intelectuales de aprendizaje, de crítica [Hirsch] y al
mismo tiempo de selección y juicio, dirigidas a aclarar contenidos expresados en el lenguaje y a atribuir
significados y enunciados lingüísticos. Como hallazgo y atribución de sentido, la interpretación puede concernir
no sólo a enunciados lingüísticos, sino también a entidades y acontecimientos extralingüisticos, tal como son los
comportamientos humanos. Además de a textos, puede referirse a hechos, a actos, a prácticas, a hábitos y
costumbres, de los cuales quiere captar el sentido interno. Estas operaciones, cognoscitivas, además de
representar una actividad intelectual, nos transforman a su vez, implicándonos como personas en
procedimientos dinámicos, y por esto constituyen un compromiso vital.
Ya se asuma una posición filosófica, se explicite una actitud cultural o se adopte una posición política,
cualquiera de las veces en suma en que se manifieste una determinada perspectiva personal de tipo singular, no
será posible sin acceder preliminarmente a un plano de comprensión interpretativa por encima de la singular
toma de posición. En todas las actividades humanas, desde el derecho a la economía, desde el arte a la moral, es
fácil averiguar la obra de la interpretación en cuanto lugar por excelencia intermedio entre las intenciones de los
hombres y los objetivos de sus comportamientos. En este sentido todos los hombres son, al igual que el Hermes
de la Odisea homérica, «transportadores de intenciones» [Mathieu], y por consiguiente, en cuanto autores de
interpretaciones, intermediarios. El hombre nunca es capaz de encontrar las expresiones completamente
adecuadas a sus intenciones, y esta imposibilidad es precisamente lo que en su finitud le constituye. En este
sentido, la especifica actividad interpretativa que se concreta en la comprensión de un texto jurídico o literario o
en la interpretación de una obra de arte, mucho antes de configurarse según específicas modalidades técnicas, se
presenta como una forma general de la existencia humana y del contexto de efectos históricos y de tradiciones
sociales que envuelve al hombre. Por tanto, une al sujeto que comprende y al objeto que hay que comprender en
un encuentro que recíprocamente los transforma y en el cual está en juego el mismo ser del intérprete: acomoda
así, en el ejercicio de la interpretación, las razones de la fidelidad y de la continuidad y el riesgo de la
innovación.
Pero, a fin de hacer nuestro discurso algo más preciso, es necesario ir restringiendo y precisando el
significado amplio y genérico con el que se usa habitualmente el término «interpretación» [Stone, Raz, 1995 y
1996]. La interpretación puede ser definida —aproximada e inicialmente— como la actividad que capta y
atribuye significados a partir de determinados signos. Signos que pueden ser de la más diversa naturaleza:
pueden estar constituidos por textos escritos, por palabras o por discursos pronunciados en determinadas
circunstancias —pertenecerán entonces al ámbito de una actividad discursiva—, pero también pueden estar
representados por comportamientos. De hecho no emitimos signos sólo con nuestras palabras, sino también con
nuestras acciones que dan forma a nuestra existencia individual y social. Toda serie de signos a interpretar
instituye necesariamente una relación con algo que es externo a ella, es un itinerario dinámico que abre un
camino [Eco]. La intención confiere a los signos una direccionalidad, es un mover hacia alguien o algo, a partir
de las condiciones históricas de quien está situado en un conjunto complejo de intenciones que se entrecruzan.
Interpretar un texto significa, entonces, entrar en diálogo con una realidad más amplia, con un contexto en el
que el texto escrito se convierte en algo vivo y real. Adquiere significado en cuanto viene definido en su
identidad. Pero además cuando participamos en una conversación, interpretar determinadas señales o
determinadas palabras significa captar el significado de algo más de lo que simplemente se dice o se hace (un
gesto con la cabeza, un guiño, una reverencia, un suspiro, etc.). Con frecuencia al conversar se pretende

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expresar mucho más de lo que se identifica con el significado literal de las palabras. El significado que es
entendido por el hablante —lo ha subrayado la pragmática lingüística de Grice— es producto de sus
expectativas respecto a lo que el oyente piensa como implicado por su propio discurso conversacional [Grice,
Viola].
Cuando además se trata de interpretar un comportamiento humano, la interpretación viene a actuar
sobre una materia que es todavía más amplia que los enunciados lingüísticos en sentido estricto: una conducta
puede ser interpretada de muchas maneras muy diversas entre sí. Además, un determinado comportamiento
puede parecer significativo aunque su autor no sea consciente de expresar significados a través de él [Eco]. En
todos los casos que hemos recordado nuestra constatación y nuestra atribución de significados, en suma nuestro
interpretar, implican siempre, por la fuerza de las cosas, una alteridad, una relación con los demás, o sea con
sujetos distintos de quien interpreta. La filosofía ontológico-hermenéutica en las formulaciones de Hans-Georg
Gadamer y de Charles Taylor1, ha hablado, de manera sugestiva, a este propósito de una «fusión de horizontes»,
precisamente para subrayar que, si la comprensión es entendida como el insertarse en el meollo de un proceso
de transmisión histórica, mezclando para ello una mediación de significado con la situación del intérprete,
entonces no «consiste en una misteriosa comunión de almas, sino en la participación en un sentido común»
[Gadamer,1983].
Los sujetos que participan de este sentido común pueden —como es evidente— estar físicamente
presentes o estar ausentes en el momento en el que la señal se ha emitido, pero entran de algún modo a formar
parte de un contexto lingüístico común, de un mundo de significados preventivamente compartidos.
Habitualmente los significados (de un texto, de un discurso, de un comportamiento) están estrictamente unidos
a los estados mentales de los destinatarios: la interpretación de un texto está guiada por las expectativas del
lector y por la comparación de pensamiento con las diversas posibilidades que el texto les ofrece, mientras que
la interpretación de una palabra o de un discurso depende de lo que su autor y su destinatario tienen en común.
El significado de un signo procede también de su utilización en un contexto de hablantes; se enraíza en la
práctica de un intercambio lingüístico, aunque no se pueda reducir a tal intercambio.
Ludwig Wittgenstein ha corregido, desde este punto de vista, un posible error que subyacería a una
perspectiva hermenéutica radical, el de la interpretación como reenvío infinito, que consiste en sustituir a un
signo por otros signos. Más que identificarse a una entidad asociada a un signo, el significado se liga a su
utilización en un contexto en el que el hablante se reconozca. La significación de una señal viaria que impone
detenerse cuando se llega al cruce y dar preferencia tanto a la derecha como a la izquierda presupone, como su
condición necesaria, una relación sistemática entre emisor y destinatario que permita que la transmisión de
informaciones —«¡pararos en el stop!»— sea eficaz.
Es precisamente en la interpretación de las expresiones ligüísticas que el hombre produce palabras y
acciones, obras y textos donde se funda la conocida tesis de un único método para todas las ciencias del espíritu
(Geisteswissenschaften), que entre finales del siglo XIX y el inicio de nuestro siglo se ha visto desarrollada en
Alemania por obra de Wilhelm Dilthey2 y después de Max Weber3, y se ha difundido a continuación por toda
Europa [Riedel]. Existe, en efecto, un profundo ligamen entre las diversas prácticas interpretativas en el
conjunto de las ciencias humanas y sociales (en la historia, en la teología, en la literatura, en el arte, en el
derecho) que también la filosofía hermenéutica en particular, con su representante más destacado, Hans-Georg
Gadamer, ha reconocido más recientemente, al afirmar la universalidad del comprender. La interpretación tiene
naturaleza esencialmente intermediaria y se coloca entre la universalidad del texto (la ley, el principio, la obra,
la acción) y lo concreto de la situación histórica en la cual está ubicado. Si se tiene en cuenta, en efecto, que las
singulares interpretaciones regionales no son fenómenos exclusivamente sectoriales, sino que se reconducen a la
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Charles TAYLOR (1931). Filosofo canadiense, ha aportado importantes contribuciones especulativas en el ámbito de la filosofía del
lenguaje, de la epistemología y de la filosofía política valorizando en la idea del sujeto agente el tema de la identidad en la profundidad de
significado de sus aspectos culturales y morales. Su obra principal es Sources of the Self (1959).
2
Wilhelm Dilthey (1833-1897). Filósofo historicista del siglo XIX, introduce la distinción entre ciencias espirituales y ciencias naturales,
así como la de ciencias de los sistemas de cultura y ciencias de la organización extrema de la sociedad. La jurisprudencia representa el
puente de tránsito entre estas dos categorías de ciencias.
3
Max WEBER (1864-1920). Gran científico social, trató en la fundamental obra Wirtschaft und Gesellschaft (1922) de comprender el actuar
social y explicarlo causalmente. De particular importancia son sus análisis de los comportamientos humanos referidos a las normas y de las
relaciones entre el derecho y la economía, en la perspectiva de una creciente racionalidad de la teoría y la práctica jurídica occidental.

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Comprendere o spiegare? Teoría e storia delle scienze ermeneutiche. la musical o la bíblica. Multicuturalismo. Esquematizando al máximo podemos sintetizar la cuestión a la que nos enfrentamos reduciéndola a estos términos alternativos: ¿es la interpretación jurídica una simple species del más amplio género interpretación? O por el contrario la interpretación jurídica. Se prohíbe su distribución o reproducción naturaleza de la interpretación en general. Morra. pp. pp. Interpretation without Retrieval. Marmor (a cargo de). a perder contacto con la pertenencia del derecho a contextos de comprensión más amplios. 2. en «Ratio Juris». 1973. debido a una serie de características específicas —como estar disciplinada por el derecho y referirse a éste— es una realidad esencialmente diversa de cualquier otra interpretación? En suma. 1954.° ed. V Mathieu. W Dilthey. con una operación epistemológicamente reductiva.. en «Revista di diritto processuale». 4 . 1-29. en A. 199-213. de G. La comprensionenarrativa nell'interpretazione giuridica. letteraria. es innegable que hay que reconocer que el arte. trad. en R. it. Marmor (a cargo de). teológico. 1995. 22. Raz. Guida. Es sólo en esta perspectiva desde la que se puede preservar la especificidad de la interpretación jurídica y su función de determinar el contenido prescriptivo del derecho sin. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. trad. U. cit. 1990. Prampolini. a cargo de P. Clarendon Press. 155-175. en A. De G. histórico. de G. Gadamer. Clarendon Press. P. M. G. Milano 1988 (8. Saggi su intenzione. J. Essays on Legal Positivism. Lapolitica del riconoscimento. Verità e Metodo. Rigamonti. Bologna. Zaccaria]. Un camino que al reafirmar la existencia de estrechos ligámenes entre los diversos tipos de interpretación. UP. artístico etc. Vattimo. de G. pp. it. InterpretingInterpretation. Taruffo. 1996. Grice. Taylor. G. Trattato di semiótica genérale. A la pluralidad de mundos le corresponde una pluralidad de tipos de discurso (jurídico.. no podemos dar respuesta definitiva a este difícil interrogante. que no obstante lo coloca en la dimensión más amplia y universal del comprender. di Costanzo. 349-363.) y de diversos tipos de lenguaje. P. E. el derecho. 1993. trad. nos arriesgamos por el contrario. 9. L'arte dell 'interpretazione. por otro lado. Why lnterpret?. 1967. it. Rusconi. Raz. pp. H. Padova.pp. en Id. pp. Bompiani. pp. Torino. Por otra parte. H. it. 1996. Marmor (a cargo de). Law and Interpretation. Law and interpretation. Law andInterpretation. trad. II Mulino. Dilthey.pp. Milano 1995 (10. Zaccaria. M. Bologna 1993. Lógica e conversazione. 31-96. es más fácil evitar el error de transferir a la interpretación en cuanto tal características propias de una singular —aunque importante— práctica interpretativa «regional». M. C. D. de cada uno de los cuales es legítimo investigar sus específicos cánones interpretativos. Intenzione e discorso giuridico: un confronto tra lapragmatica lingüistica el'ermeneutica. trad. storica. la artística. Essays on Legal Interpretation. The Autonomy of Law. Oxford. trad. de G. Einaudi. 43. pp. Teoría dell'interpretacione e critica letteraria. S. También en esta perspectiva es ciertamente útil —como sucede con frecuencia en la teoría contemporánea del derecho— comparar la interpretación jurídica con otros tipos paradigmáticos de interpretación. Napoli. 1989. Eco. Anabasi. Intention in Interpretation.).© Copyright 2011.1992. it. Raz. enA. 121-150. significado e comunicazione. Milano 1992. J. M. Referencia bibliográfica W. Il giudice e lo storico: consideración metodologiche. Todos los Derechos Reservados. Stone. Bompiani. con algunas de las cuales es posible que se tenga una familiaridad más frecuente de cuanto sucede en el campo jurídico [Taruffo. Riedel. En el otro caso. Critica della ragione storica. lo que trataremos de hacer más adelante: pero podemos al menos indicar el camino al que trataremos de atenernos. Manifestó di un movimento ermeneutico universale. la religión hablan lenguajes diversos y «constituyen mundos» que tienen sus propias reglas de pertinencia y de plausibilidad. en «Filosofía». J. cit. Moore. II Mulino. it. trad. Moro. ¿hay que acentuar la diferencia más bien que la identidad entre la interpretación jurídica y las otras actividades interpretativas? En un caso. 53-73.). Rossi. it. 249-286. perder los contactos con la amplitud y complejidad de la tarea interpretativa en general. Cedam. 43 8-465. de G. Ermeneutica e religione.1997. Cada intérprete se mueve de hecho dentro de un específico espacio «regional». E Viola. Por el momento. en «Ars inter-pretandi».a ed. como la interpretación literaria. Focusing the Law: What Legal Interpretation is Not. literario. no renuncia por ello a subrayar los aspectos específicos y peculiares que son indudablemente propios de la interpretación jurídica. Oxford. nos arriesgamos a redimensionar la riqueza propia a ese particular tipo de lenguaje dotado de un sofisticado aparato conceptual que es el lenguaje jurídico. Hirsch. George (a cargo de). Milano.

o sea. sino también un procedimiento cognoscitivo) también designan el resultado de tal procedimiento. UP. es hábito común. a desarrollar. el comprender se interesa por el «significado» y por el «valor» de los fenómenos. Todos los Derechos Reservados. «interpretación» se refiere al resultado de tal actividad. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. No es sin embargo difícil reconocer que no es posible explicar sin comprender y que no es posible comprender sin explicar. en una palabra.© Copyright 2011. Comprender. el comprender a su vez la propia del ámbito del espíritu. El explicar viene referido por consiguiente a los aspectos objetivos del conocer. evitar distinguirlas y considerarlas como una única entidad lingüística. ha pasado por un lado 5 . Somos así conducidos por la riqueza del lenguaje a la raíz de la riqueza del fenómeno interpretativo. Si toda interpretación de fenómenos individuales empieza con una hipótesis. Como asimismo. explanation/interpretation. no es posible la orientación en el mundo si se prescinde de las explicaciones necesarias para recorrer tal orientación. o sea. corregida o rechazada. Esto. Sin embargo. El explicar es. por efecto del significado translaticio que los correspondientes términos han ido asumiendo (connotando no sólo una actividad material. Más aún: el explicar es un procedimiento que se representa casos particulares como elementos específicos de un fenómeno general. Los variados intentos de excluir uno de los dos términos en favor del otro han tenido como inevitable destino el de esterilizarse en una formulación abstracta y conflictiva. explication/interpretation). que la distinción entre interpretación-actividad e interpretación-producto oportunamente destaca: a la dicotomía que figura en toda interpretación entre explicar y comprender. De hecho no hay descripción ni explicación de hechos que pueda abstraerse del modo con que se los mira. Se prohíbe su distribución o reproducción 2. por ejemplo. el fruto de la obra interpretativa está incluido en un documento jurídico que reformula enunciados legislativos. y que pueda prescindir de participar en una comunicación intersubjetiva. encuentra además confirmación en la riqueza terminológica con que en las lenguas modernas distintas al italiano viene designado comúnmente el fenómeno interpretativo (Auslegung/Interpretation. el explicar es atemporal. es sinónimo de interpretar. explicar. que en el desarrollo de la comprensión es convalidada. Pero al mismo tiempo. designa un acto o una serie de actos a través de los cuales se desarrolla la actividad de interpretación. es debida a la reflexión de finales del siglo diecinueve. Si el primero actúa a través de una cadena obligada de causas y efectos. a desplegar. como la recordada antes entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu. la actividad característica de las ciencias de la naturaleza. de los sujetos cuya actividad interpretativa implica efectos relevantes en las situaciones jurídicas de otros sujetos. a la inversa. no casualmente confirmado por el uso lingüístico. el producto de la prestación interpretativa. a un comportamiento humano: en este sentido. Esta duplicidad de interpretación-actividad e interpretación-producto. el «comprender» es también un proceder según reglas. en particular a Dilthey [Sparti]. debido al hecho de que están internamente ligadas. según tal reflexión. ya que la comprensión del lenguaje no es posible fuera de una forma de vida que encarna una serie de reglas y de prácticas compartidas. en suma al producto del interpretar: en el caso especifico de los jueces o de los funcionarios administrativos. el comprender a los aspectos subjetivos. el comprender es histórico. que debemos a Giovanni Tarello. Por otra parte. a una expresión lingüística. También esta dicotomía. decidir Es conveniente recordar que cuando utilizamos el vocablo «interpretación» podemos referirnos a dos «cosas» diversas que —por el hecho de ser diversas— es oportuno mantener conceptualmente separadas. Por una parte «interpretación» indica la actividad de atribución de significado a un documento. el segundo por el contrario contempla los modos con los que se accede a los hechos. Tales expresiones designan en efecto una actividad orientada a explicar.

La aplicación incluye y presupone como parte suya integrante a la interpretación. en nombre de un empirismo radical. el comprender en el explicar. porque incluye no sólo aspectos de conocimiento sino también de decisión (y por ello. aplicando normas genéricas y refiriéndose a textos vinculantes que hay que interpretar.© Copyright 2011. Todos los Derechos Reservados. lo que a nuestros fines interesa sobre todo subrayar es que no se utilizará una noción de interpretación jurídica restringida al plano de la operación intelectual que consiste en un acto de conocimiento de carácter esencialmente científico —como por el contrario sucede en las tesis de Savigny [Savigny. de voluntad): y esto ya en la determinación del significado de los enunciados normativos. Habrá que referirse entonces a una idea de interpretación más amplia que la que se refiere a una actividad meramente cognitiva o recognitiva. sea para actuar. la práctica concreta y aplicativa sobre todo de jueces y funcionarios administrativos. Comprender y explicar constituyen polaridades recíprocamente entrelazadas. En este tipo de interpretación el comprender está en función del decidir. sino elección. UP. siempre constreñida a conectar en sí misma momentos entrelazados de intencionalidad y de causalidad. sea para decidir. y por otro lado en la postura romántica. Si se tiene en cuenta la naturaleza «mixta» de la acción. por el otro ninguna decisión es. Es cierto que Hans Kelsen se desmarca de tal perspectiva cuando sostiene la plena libertad del juez y su independencia de criterios metodológicos jurídicamente vinculantes en el acto de elección entre los diversos significados posibles de una norma general. o más bien sucederse de actos de elección que se van tomando dentro de un proceso interpretativo. operación propia del Círculo de Viena. En una palabra. Esta es el procedimiento complejo y sutilmente dialéctico que las relaciona y las mantiene unidas [Ricoeur. no en vista de un acto puramente cognoscitivo. que a su vez contiene en sí misma un aspecto cognitivo y un aspecto re-formulativo y re-productivo [Wittgenstein]. Zaccaria 1990 y 1996]. operaciones estas respecto a las cuales es condición previa y necesaria la operación de interpretar. El uso que aquí haremos del término interpretación jurídica —que por el hecho de dirigirse a una función consistente en concretar liga programáticamente el ámbito normativo con el ámbito fáctico y subraya 6 . que en nombre de la subjetividad excluye de la comprensión todo análisis de tipo objetivo. Lo que hay de absolutamente específico en la interpretación jurídica orientada a la aplicación está efectivamente representado por la necesidad de atribuir un sentido. Tarello. entendida como actividad que en su desarrollo típico tiene necesidad de solucionar casos concretos originados por controversias. la interpretación es también un acto de conocimiento y no sólo de decisión: muchas de las dificultades que inevitablemente encuentra todo discurso sobre la interpretación jurídica provienen precisamente de la naturaleza compuesta del acto interpretativo [Guastini]. a diferencia de lo que sostiene Hans Kelsen. Aquí se hará referencia sobre todo a una noción de interpretación con función normativa. Momentos de decisión y procesos interpretativos se enlazan según modalidades profundas y sutiles [Catania. Se prohíbe su distribución o reproducción al reducir. Ahora bien. El fin. o sea. no constituiría un problema del conocimiento. El hombre es como es porque pertenece simultáneamente al mundo de la naturaleza y al mundo del espíritu. l981]. Von Wright]. En el marco del derecho la dicotomía se ha revelado también inadecuada frente a la dificultad de colocar los fenómenos jurídicos y las estructuras institucionales de los ordenamientos en uno o en otro de los dos planos mencionados. El momento de la decisión no puede ser suprimido del ámbito de la interpretación específicamente jurídica. ya en la aplicación de normas generales a casos individuales. se tiene que deducir entonces el reconocimiento de la relación dialéctica y de la complementariedad entre la dimensión del comprender y la del explicar [Apel. por ejemplo. Si ahora nos concentramos en la interpretación tal como es practicada en el ámbito del derecho. sino de una decisión con eficacia vinculante y coercitivamente ejecutable [Müller. esencialmente práctico. para la cual quien aplica el derecho tiene que limitarse a operaciones de tipo lógico-cognoscitivo. Christensen]. mero decisionismo. internas a la interpretación. en la interpretación jurídica. a un comprender preordenado a la finalidad de regular la acción: en el caso del derecho se contemplará. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. Si por un lado ningún proceso interpretativo puede excluir momentos de decisión. 1980]. está orientado a una toma de posición respecto a reglas que hay que observar y aplicar. sino de la voluntad. es suministrar la máxima. si no se quiere volver a caer en la postura iuspositivista tradicional. la interpretación al cuestionarse cuál sea la «exacta» entre las posibilidades existentes en el ámbito del derecho a aplicar.

2. G. Catania. Guastini. G. Referencia bibliográfica K. Torino 1886 (ed. 75-102. Milano. G. Wittgenstein. P. 1994 (2. 1973. La pluralidad de interpretaciones funciona dentro de un espacio interpretativo que consiente interpretaciones razonablemente diversas. que se pone «en medio» entre el hablante y el objeto. II Mulino. Spiegazione e comprensione. 1967. en efecto. n. Cedam. Christensen. Se prohíbe su distribución o reproducción cómo en la interpretación se ponen inevitablemente en correspondencia normas jurídicas y hechos— nos parece por otro lado coherente con la etimología de interpretación. De manera que la «cosa» a interpretar es así alcanzable exclusivamente pasando a través del discurso interpretativo. R. 376-386. G. 199213. it. Torino. Kelsen. en «Foro Italiano». G. Si de un lado es innegable que «el discurso que se encuentra entre» priva —a causa de su interposición— de la posibilidad de ver directamente el objeto. it. Müller. la asonancia que en la lengua italiana presentan expresiones como hermético y hermenéutico no es del todo casual: en la mitología griega Hermes es ciertamente el enviado de los dioses —y en cuanto tal. 2. V Frosini. de E.© Copyright 2011. Napoli 1979. Testo giuridico e lavoro sul testo nella Strukturie rende Rechstlehre. Milano. In tema de «conoscenza» del diritto. que en el sánscrito pret [Frosini] o en la preposición latina inter expresa ciertamente un poner en comunicación elementos de naturaleza diversa. Padova. derivan —para la interpretación jurídica— algunas consecuencias de gran relieve que nos pueden ayudar a precisar algunos de los rasgos más significativos de la interpretación misma. enunciati. L. trad. Se un leonepotesseparlare. trad. Manifestó di un movimento ermeneutico universale. pero está más allá del discurso interpretativo y por eso no se reduce a éste [Mathieu]. penetrando en la comprensión hasta alcanzarla. pp. de V Scialoja Utet. 1974. R. No se puede. it. trad. 1992. n. UP. Trasformation der Philosophie. A. Milano. Todos los Derechos Reservados. de duda. Einaudi. H. 1994. Frankfurt a. Strukturierende Rechtslehre. usi. V. F.Tarello. mediador con los hombres— pero también patrono de los ladrones que actúan en las tinieblas y en la oscuridad [Bigliazzi Geri]. de otro lado es también cierto que permite acercarse. von Savigny. precisamente por la necesidad de ser aplicadas. Decisione e norma. it. V Mathieu. L'arte dell'interpretazione. hablar de interpretación sino en presencia de una cierta dosis de problematicidad. La dottrina pura del diritto. Torino 1966 (ed. or. pp. Sparti. Ricoeur. Einaudi. Ricerche filosofiche. trad. 1997. O. Sistema del diritto romano attuale. en «Paradosso». trad.. Ethos e natura. desde el momento en que se inserta entre quien interpreta y la «cosa» que hay que interpretar el discurso interpretativo al mismo tiempo se pone en comunicación con la «cosa» y viene a representar la única posible llave de acceso a ella. 2 vol. 43. C. deben ser re-formuladas 7 . Jovene. it. la existencia de una multiplicidad de posibles interpretaciones que entran en competencia entre sí.° ed. 1992. or. Sansoni. de la interpretación como discurso que se inserta entre el sujeto interpretante y la «cosa» que hay que interpretar. Giufré. Suhrkamp. deG. 1977. 1840). 1987. La metáfora viva. deM. Por otro lado. H. 2. Esto es particularmente verdadero para las normas jurídicas que. trad.de G. en «Filosofía». Firenze. Dunckerund Humblot. M. Berlín. El «entre» es el verdadero lugar de la hermenéutica [Vitiello]. Zaccaria. y sólo aparentemente obvia. En primer lugar. di Bernardo. y por tanto hace referencia a una actividad mediadora. von Wright. Tarello. F. de no obviedad. L'interpretazione della legge. índagine sul comprendere e lo spiegare. Questioni di interpretazione. Apel. Saggi sull'ermeneutica giuridica contemporánea. Comelli en «Ars interpretandi». Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. Bologna. de M. 1996. F Müller. Losano. D. Bologna.. de comprender «el objeto» que hay que interpretar de modos diversos [Eco]. Zaccaria. pp. Grampa. Jaca Book. Todo «objeto» de interpretación consiente interpretaciones diversas y la interpretación va precisamente encaminada a hacer comprensible lo que de ordinario no es «unívoco». Padova. 9-67. 1980. 1960). 3. que sirve para legitimar el pluralismo interpretativo.. ce. II Mulino. Giufré. it.). cuando hablamos de interpretación implicamos necesariamente la posibilidad de más interpretaciones. Algunas características fundamentales de la interpretación jurídica De esta caracterización preliminar. V Vitiello. En efecto. 1990. 1981. Cedam. Trinchero. La lettera e lo spirito della legge. La palabra «interpretación» señala la existencia de un discurso que se inter-pone. 1992.

una vez que ella ha sido interpretada y por tanto reformulada por el intérprete [Guastini 1990. la claridad es el resultado de un procedimiento intelectual. si nos preguntamos cuándo una norma jurídica es clara no podremos por menos que responder que no es imaginable una norma que no tenga necesidad de interpretación. donde por «disposición» se entiende el enunciado que hay que interpretar. que se refiere a normas jurídicas. La tesis. La atribución de significado a los enunciados es fruto de operaciones subjetivas y el acento se pone en las consecuencias de tales actos creadores de derecho más que sobre el contenido vinculante de las disposiciones. Las teorías hermenéutico-jurídicas revalorizan de esta forma la praxis interpretativa. de manera que los dos momentos del texto normativo y de la atribución a él de un significado no preconstituido se encuentran estrechamente conectados por la actividad interpretativa. está hoy ampliamente superada a favor de la constatación de que prácticamente no hay controversias que caigan en el ámbito exclusivo de una norma. se ponen en confrontación por el intérprete. con su aspiración a la transparencia perfecta y a la exhaustividad racionalista de la ley. en cuanto norma jurídica. En la doctrina estructuradora del derecho (Strukturierende Rechtslehre) de Friedrich Müller4 (4) se 4 Friedrich MÜLLER (1938). en una perspectiva ampliamente común. en el proceso hermenéutico. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. 8 . mientras se minimiza el tema de la correspondencia entre las premisas y el producto del procedimiento. También en los casos llamados «fáciles». en una perspectiva fundamentalmente escéptica. mientras que por «norma» se entiende la disposición ya interpretada.© Copyright 2011. Pero incluso en el modo de entender esta creatividad. Es la que existe entre disposición y norma. se basa una distinción fundamental ya ampliamente aprendida en la teoría jurídica. del significado que ellos expresan. en la norma como parte de un texto interpretado. «Al inicio» existe el texto jurídico normativo. por el simple motivo de que para comprender y aplicar la norma es necesario interpretarla previamente. en tiempos bastante difundida. En las teorías hermenéutico-jurídicas el sentido de las disposiciones —que no viene en absoluto disipado como base de partida de la práctica interpretativa— se completa necesariamente en la «concretización» de la norma que cada vez efectúa el intérprete. «al final» existe el enunciado que hace de guía para la decisión en el caso concreto. son posibles notables diferencias de acento. Cuando se sostiene que in claris nonfit interpretatio se confunde el punto de llegada con el punto de partida: lejos de ser una precondicion garantizada. el contenido de sentido de la disposición. Precisamente sobre la consideración de que partiendo de un único enunciado legislativo la actividad de interpretación puede obtener una pluralidad de normas que sean diversas entre sí y alternativas o incluso acumulativas. La concepción iluminista. el presupuesto viene representado siempre por la interpretación y por la decisión relativa al significado más apropiado que hay que atribuir al texto. con las conocidas consecuencias de una concepción mecánica y silogística de la interpretación. En la aproximación analítica y realista de Giovanni Tarello y de Ricardo Guastini se coloca en el centro del análisis el uso de documentos normativos efectuado por los juristas. viene por tanto producido por los tribunales de justicia y no por el legislador: en esto está precisamente el aporte creativo propio de la actividad del juez. En último término se suponen tantas formulaciones normativas como intérpretes. que es precisamente el procedimiento interpretativo. o sea. es el autor de la Strukturiende Rechtslehre (1984). entendidas como normas válidas. No es posible interpretar ni por tanto reformular enunciados normativos si se prescinde de una comprensión. según la cual todo texto normativo admitiría una interpretación y sólo una. 15-20]. profesor de la Universidad de Heidelberg y relevante estudioso del derecho público. en particular pp. que reformula los textos normativos en otros textos. llamado a transformar la disposición como parte de un texto todavía por interpretar. una completa disolución de la disposición normativa como texto preconstituido. operando por consiguiente. Se prohíbe su distribución o reproducción continuamente y en definitiva no son jamás claras del todo. UP. por las diversas posibilidades concurrentes que. El terreno de conexión y de paso «del inicio» «al fin» del procedimiento está representado por la interpretación. En realidad. como quid que ideal y lógicamente precede y condiciona la norma y su interpretación. cuando parece relativamente indiscutible la inclusión de un determinado supuesto en el campo de aplicación de una norma. por lo cual no hay explicación teórica y preventiva que esté en situación de satisfacer la exigencia de resolver ex ante toda duda posible respecto a su aplicación. sostenía que in claris nonfit interpretatio. en el curso del proceso de concretización. Todos los Derechos Reservados. aunque sea inicial y aproximativa. El significado del texto normativo.1993 y 1998. según la cual el jurista construye la norma ya sea a partir de datos textuales ya sea a partir de datos reales. y determina su significado. sobre el resultado más que sobre el punto de partida normativo desde el que se construye la norma.

Dilthey]. Todos los Derechos Reservados. UP. algo que es diverso y distinto a la actividad interpretativa pero que por ésta puede ser enriquecido y desarrollado. Si todo es interpretación y sólo interpretación y si todas las interpretaciones se ponen en el mismo plano y poseen el mismo valor. sin embargo. El texto. por ejemplo. por el contrario. plantea delicados problemas con respecto a la objetividad de la interpretación. Surge. infra. que sostienen la plena y absoluta libertad de las interpretaciones. a su desarrollo como actividad correcta y dotada de coherencia. por consiguiente. sino un acto auténticamente estructurador. En segundo lugar. sino en algún sentido creativa. pero también en el del derecho (pensemos por ejemplo en las tesis deconstructivistas de Stanley Fish). No es posible comprender un discurso sin entender sus intenciones [Mathieu]. por criterios de justicia preconstituidos respecto a los contenidos del ordenamiento jurídico? La respuesta de Müller se basa más sobre consideraciones ético-políticas (es la oportunidad para mantener firme el principio constitucional del Estado de Derecho la razón por la cual quien aplica el derecho se encuentra vinculado por los límites proporcionados por la letra del texto normativo que se le ha suministrado) que sobre justificaciones de carácter teórico. en el fondo rebajando el valor de la conexión entre el texto normativo (o la disposición) y la norma. por las características de movilidad y de conflictividad semántica que son propias del lenguaje. sobre todo en el campo de la crítica literaria. Desde el momento en que de un texto escrito. en su coherencia y racionalidad [Betti 1990b]. el objetivo esencial de la comprensión interpretativa. En tercer lugar. La pluralidad de interpretaciones suscita de inmediato la cuestión de la buena interpretación (cfr. El acto intencional tiene la propiedad de «tender a». Si la interpretación es interpretación del significado. si la interpretación es interpretación de «algo». III) [Betti 1971 y 1990a]. De un libro se dice que cada cual es libre de dar la interpretación que prefiera. espontáneamente esta interrogante: ¿por qué el juez habría de aceptar que los «datos de entrada» en los que tomar el punto de partida están representados por los enunciados normativos proporcionados por una fuente del derecho. que el texto —y asimismo el texto jurídico— se connota siempre por la presencia de elementos de insuprimible creatividad personal y de elementos de objetividad de carácter lingüístico-estructural [Ricoeur]. está representado —tal hermenéutica sostenía— por la intención del autor. La interpretación debe enfrentarse a dichos límites [Eco]. Pero la intención no puede ser entendida a tenor de un hecho privado. la formulación de la regla por parte del intérprete no puede ser un mero acto de reconocimiento de un significado dado con antelación. se sostiene en efecto que el autor del texto no crea en realidad normas. por su convicción y pretensión de conocimiento individual [Tugendhat]. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. entendida como significado del derecho vigente para el caso. este «algo» debe tener un significado susceptible de ser interpretado. Es siempre algo lo que hay que interpretar. entendiendo el comprender como proceso de reconstrucción psicológica por parte del intérprete de los pensamientos y de las intenciones del autor de un texto. entonces ninguna interpretación específica tendrá sentido: el nihilismo señala el fin del sentido y de la riqueza de éste que hay que captar en la interpretación [D'Agostino]. sino tan sólo «datos de entrada». La hermenéutica del siglo XIX. Naturalmente el pluralismo interpretativo. ya que la novela de Dostoievski no nos proporciona información sobre el Intercity Milán—Roma. es necesariamente puesta por el juez. Nosotros sabemos. No se debe introducir indebida y subrepticiamente un sentido arbitrario en el texto. la buena interpretación no sería otra cosa que la recuperación de estas intenciones. ya que también la acción intencional da siempre lugar a algo diverso de lo que era en las intenciones del agente. le quita la tentación de creerse omnipotente. y en este 9 . Se prohíbe su distribución o reproducción radicalizan las tesis hermenéuticas. sino que es preciso respetarlo en su peculiar modo de ser. y este último es el resultado de las intenciones de los hombres. Sin embargo. Esto significa que la norma jurídica. evocado por la circunstancia de que la interpretación no es una actividad de tipo mecánico. la interpretación es siempre interpretación de algo (preciso). es evidente —y esto es particularmente relevante en el ámbito del derecho— que no se puede leer Crimen y Castigo como si fuera un horario de los trenes. cap. razón por la cual puede haber más de una buena interpretación. Este «algo» pone también límites a la interpretación misma. El objeto fundamental de la interpretación. atribuía un relieve crucial a la intención del autor [Schleiermacher. ya que el texto no produce de por sí efecto normativo alguno.© Copyright 2011. La intención es el diseño o proyecto contenido en la mente del autor: ella comienza por la referencia del autor a sí mismo. Hoy existen tendencias. no es posible fijar un centro del sentido y tanto menos un sentido único. Después de todo. la interpretación no puede prescindir de las intenciones de quien es el autor del texto que hay que interpretar ni del sujeto interpretante. impone límites a la interpretación: pero límites los imponen también los comportamientos humanos que hay que interpretar. y no por argumentos de diversa naturaleza.

El tema de la intención del autor es importante porque indirectamente nos recuerda que el derecho vale y prolonga su vida independientemente de la permanencia de la autoridad de los que materialmente lo producen: por consiguiente. no puede coincidir con ella. Configurando la norma jurídica como mandato emitido en determinadas ocasiones por un individuo. y resulta más bien del efecto que se induce en los diversos contextos posibles. La interpretación de la intención de las normas no puede depender de la intencionalidad de los individuos. sino por el contrario depende de lo que el legislador entendía perseguir al imponer la ley. si los estándares de comportamiento suministrados para la vida individual y social no son relativamente estables y sólidos [Raz 1995]. El signo. Esto exige que la intención normativa —obsérvese. No puede haber una guía eficaz por parte del derecho respecto a los miembros de la sociedad. Es preciso entonces reconocer que la interpretación jurídica tiene estructural y típicamente que ver con las decisiones asumidas por la autoridad legitimada. Mediante la comunicación de significados se realiza y se instaura la cooperación social. cuyos participantes. se colocan en un contexto de significados previamente compartidos. No obstante. por otro. por tanto. conocer el contexto. a partir de Adolf Reinach (1883-1917). al compartir un lenguaje. como nos recuerda Wittgenstein. en el derecho el acto de cumplimiento de una obligación se corresponde con los actos dotados de intención directivo-normativa que lo prescriben). la perspectiva subjetivista. En el derecho que. el cual tiene entre sus principales objetivos precisamente el aceptar y promover la comunicación entre sujetos que son entre sí diversos y lejanos. han aplicado la fenomenología husserliana a la filosofía del derecho 6 Martin HEIDEGGER (1889-1976). esa intención del legislador penetra en un círculo hermenéutico con la intencionalidad del sujeto que la interpreta. No hay significado alguno en el mundo que no sea atribuido por los hombres [Raz 1995]: el significado es siempre significado público. significado comunicado. manifestarse independientemente por un lado de las intenciones del hablante y. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. El derecho mismo es en cierto sentido comunicación [Nelken]. no la norma. le ordenaría al intérprete sumisión a tal mandato. un punto de referencia imprescindible de la filosofía contemporánea. que es otra cosa— quede firme y en cierto sentido bloqueada para continuar teniendo vigor en el tiempo. en la tentativa de captar las estructuras esenciales del conocimiento. de nuestra exigencia insuprimible de expresar nuestras intenciones (si bien en una realidad nunca completamente expresable) y de volver continuamente a ellas. Por este motivo también es falsa la posición simétricamente opuesta a la perspectiva intencionalista. por tanto. La comunicación es particularmente importante para el derecho. 5 Edmund HUSSERL (1859-1938). Para comprender el significado efectivo de un acto lingüístico es preciso. incluso desde el punto de vista ético. Seguidores de su pensamiento. en virtud del elemento de continuidad que representa. En la experiencia hermenéutica. Se prohíbe su distribución o reproducción sentido implica como correlativos otros actos unidos a aquel [Husserl 5] (por ejemplo. esto es. Entre sus obras principales: Logische Untersuchungen (1901). con su original existencialismo. un relacionarse. por consiguiente. El significado no puede. Su pensamiento constituye la mayor expresión de la filosofía fenomenológica que. 10 . al tener que ver estructuralmente con el elemento de la autoridad. el criterio de la intención del autor ha sido exaltado en particular por la teoría imperativista. significado del que se tiene experiencia común. su característica esencial. de cuantos descubren el origen del significado no en el autor sino en el destinatario. Es preciso por eso analizar el acto de la comunicación. proporcionando una relevante contribución a la radicalización del preguntar filosófico y constituyendo. que el significado de lo que el sujeto hace no se agota en lo que él entiende que significa su hacer y que aunque se dirija hacia su objetivo las intenciones nunca son capaces de conseguirlo plenamente. se puede definir como un sistema normativo institucionalizado. para el cual el comprender es siempre primariamente un abrirse y. El pensamiento de Heidegger es muy importante para la continuación de la filosofía práctica en la época contemporánea. como han aclarado Heidegger6 y Gadamer. y que la tarea del razonamiento jurídico es establecer de modo vinculante la aplicación del derecho en cuanto puesto por la autoridad que ha pretendido expresar y enunciar una directiva para la acción. UP. en realidad vive en el uso. superando la perspectiva psicologista de Schleiermacher. Es cierto. el significado es siempre intersubjetivo. de la reacción que pretende suscitar en el oyente. Todos los Derechos Reservados. Entre los mayores filósofos del siglo XX. una práctica común de discurso y de acción. mientras tomado aisladamente parece muerto. se produce y se esclarece dentro de un diálogo interpretativo. por otro lado. entendido como expresión de la voluntad del autor. La necesidad de recurrir a la interpretación es precisamente el signo de la finitud de nuestras intenciones. con su pensamiento ha desarrollado una profunda critica de la tradición metafísica occidental. ve la intencionalidad como propiedad fundamental de la conciencia. Entre sus obras principales Sein und Zeit (1927). Ciertamente que pesaban en similar teoría exigencias no despreciables en absoluto y que hoy siguen siendo sostenibles: tales las orientadas a asegurar la coherencia de la legislación y a ofrecer al intérprete un punto de referencia preconstituido para su obra aplicativa.© Copyright 2011. en el fluir de la comunicación lingüística. y por consiguiente en el enlace con otras señales conectadas con él. Una de las características fundamentales de la intención es su orientación hacia un objetivo.

No sólo es problemático atribuir una voluntad precisa a los sujetos colectivos productores de normas. al definir la ley como un mandato general y abstracto. precisamente porque a su misma estructura es inherente la circunstancia de que debe ser típicamente interpretado y aplicado. es uno de los principales elementos que valen para diferenciar la interpretación jurídica de otras actuaciones. como en la música. Sin embargo. no consiste exclusivamente en establecer la intención propia de los autores de las constituciones. de las leyes. sino que además la legislación es una función fluida y permanente. Si no considerásemos la actividad interpretativa-aplicativa como parte integrante e irrenunciable del fenómeno jurídico. comunidad que comparte determinados principios y que aplica un conjunto de reglas y de materiales jurídicos en los que se reconoce. de los precedentes [Raz 1996] con poder para modificar el derecho. como es practicada por los tribunales de justicia. en particular pp. los Parlamentos. para el cual es difícil sostener que el único fin por el que un determinado evento histórico se realiza es justamente el de ser interpretado [Raz 1995]. se diferencian de la interpretación característica del derecho. siguiendo sin embargo las líneas-guía puestas por el mismo derecho. por ejemplo. por las cuales se puede decir por ejemplo que la interpretación decadentista y romántica de Svjatoslav Richter del concierto n. En el derecho nos encontramos continuamente frente a actos intencionales de pensamiento: el legislador. se incorpora a la ejecución y contribuye creativamente a definir su identidad y sus características. 11 . Pero a diferencia de otras praxis interpretativas con las que comparte el aspecto común de la creatividad. que implica la necesidad de un «ajustamiento recíproco» entre dimensiones heterogéneas. de la «fidelidad al original». Por otro lado. el derecho posee características de conformidad a reglas externas y de legitimidad de la coerción que lo dotan de una consistencia no reducible a singulares criterios puramente interpretativos. no podemos no presuponer por parte de los sujetos participantes en la práctica la autodefinición consciente e intencional coherente como tal. el derecho se diferencia también de otros ámbitos en los que la interpretación representa un modo importante del comprender pero en los que no es tan crucial el aspecto aplicativo. como los hechos de la vida y las normas jurídicas que los disciplinan. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. Desde este último punto de vista es exacto sostener que la interpretación jurídica. de un ballet. de una obra teatral o la lectura de una poesía. Las interpretaciones performativas. también cuando —superando la antigua visión del derecho como mandato dado por los sujetos políticamente superiores a los ciudadanos considerados como sujetos políticamente inferiores— nos imaginamos el derecho como práctica social. o sea. en situación de conferir sentido a cuanto le circunda y sucede en torno suyo. relevante y difícil. en el ámbito histórico. que presupone la comprensión. exige una incesante reformulación de normas a la luz de la especificidad de los casos particulares. explica que el mandato es la expresión de un deseo que debe ser satisfecho por el destinatario del mandato. al estar orientada al juicio práctico. al presentar las posibles soluciones y al escoger la que considera más apropiada. por ejemplo. musical o literaria). una realidad ya producida y en cierto sentido ya perfecta antes de que intervenga el intérprete. a diferencia de cuanto se nos ha hecho creer por la abundante metodología jurídica de los dos últimos siglos. Pensemos. John Austin. cuya historia se desarrolla al través de un número interminable de volúmenes que sólo podrán escribirse por numerosas generaciones» [Dworkin. En tal caso es evidente que las intenciones del legislador tienen directamente que ver con los destinatarios de sus disposiciones: uno de los padres del imperativismo jurídico. Todos los Derechos Reservados. UP. cuando se considera el desarrollo del derecho en el tiempo. El derecho no es en absoluto. trabaja con actos intencionales que casi nunca entran a formar parte de los enunciados normativos. frente a las variaciones en los distintos periodos.© Copyright 2011. Es verdad que la reinterpretación personal de lo que se debe llevar a efecto. pero. reduciríamos este último a una realidad abstractamente preconstituida y totalmente predefinida respecto al momento aplicativo [Zaccaria]. tenemos constantemente que vernos con actividades hermenéuticas que plantean el problema. la comunidad se vuelve el sujeto protagonista de este proceso. tales como la ejecución de un fragmento musical. el cambio radical en las formas de producción del derecho transforma hoy en ingenua e inaceptable la originaria formulación imperativista [Austin]. Se prohíbe su distribución o reproducción Ahora bien. Es el mismo concepto de autor del derecho y de los textos jurídicos lo que es en definitiva repensado profundamente: los juristas son los «escritores de una cadena narrativa ocupada en componer un poema épico. consistentes en una actividad de ejecución (artística. La norma es el resultado de un proyecto intencional: pretende algo y remite a un sujeto que lo ha querido. y es verdad que en el derecho. El objetivo de aplicación de normas a un contexto práctico. el hecho de que puede mantener su base pero asimismo enriquecerla y cambiarla continuamente. por no hablar de las interpretaciones que consisten en un juicio de naturaleza exclusivamente crítico-científica sobre textos u obras artísticas y literarias. En otras palabras. de una ópera. en los casos de interpretación performativa.° 2 de Johannes Brahms es distinta a la interpretación racional y objetiva de Arturo Benedetti Michelangeli. 215-224].

para usar la terminología de Luhmann. L'Impero del diritto. 43. Guastini. Milano. trad. Law as Communication. trad. edición corregida y ampliada a cargo de G. el de la distinta intencionalidad entre el momento productivo y el momento aplicativo de las normas o. 1995. 199-213. Penco. sino también de decisión y de voluntad. 1954. La labor del intérprete del derecho: ¿identificación del derecho existente o creación de nuevo derecho? Nos acogemos por consiguiente a una acepción del término interpretación como fenómeno que incluye el trabajo interpretativo sobre textos jurídicos y que se desarrolla a partir de los mismos textos. Fish. Crifó. J. E. Eco. L'ermeneutica come metodica generale delle scienze dello spirito. V). 1990b. UP. F. R. Milano. Marietti. Milano. sentencias. 109-126. Il Saggiatore. Saggi di ermeneutica. Essere e Tempo. 1969. a cargo de P. Bologna. Raz. S. R. en «Ars interpretandi». 1996.pp. G. 1990. Ermeneutica. Dirham (N. 1971. E. Cuando hablamos de interpretación en el ámbito de la experiencia jurídica nos referimos tanto a la interpretación en sentido estricto de normas y materiales jurídicos (como leyes. Doing What Comes Naturally. La necesidad de impartir justicia a las partes contendientes en los casos específicos que se presentan ante los tribunales de justicia representa una de las motivaciones más relevantes para la potenciación y para la adaptación de la ley a los cambios que se producen en el contexto social. 1992. it. Chiodi. Giuffré. trad. it.ínterpretationwithoutRetrieval. Schleiermacher. en A. Betti. Austin. Rusconi. 1993. pp. infra. Giuffré. Se prohíbe su distribución o reproducción Referencias bibliográficas J. J. Giappichelli. F. en cuyo interior permanecen de algún modo como característicos la interpretación de textos normativos y la adscripción de valor jurídico a comportamientos humanos. Así pues. Essays in legalPhilosophy. E. Grampa. Bompiani. Roma. Pero en este plano se viene así a abrir un problema relevante. como la calificación jurídica de casos concretos y la solución de controversias a través de la formulación de preceptos individuales [Guastini]. Jaca Book. trad. Giuffré. una noción de interpretación que no niega la preexistencia de textos normativos al procedimiento del intérprete. n. Genova. Husserl. manteniendo con ellos un vínculo constante. Teoría genérale della interpretazione. V Mathieu. P. II. E. Dworkin. debiéndose medir con la exigencia de ofrecer. Milano. 349-363. de C. entre decisiones programadoras y decisiones programadas [Luhmann 1990a y 1990b. de M. de G. Marassi. Clarendon Press. n. Duke U. II Mulino. Aldershot. es decir. Betti. Milano. Crifó. Piaña. Cedam. trad. Giuffré. de L. Bigliazzi Geri.) 1989. dentro del vínculo representado por los textos normativos. Torino 1990. Manifestó di un movimento ermeneutico universale. Dal testo all'azione. pp. Todos los Derechos Reservados. L'interpretazione. pp. 1968.© Copyright 2011. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. Why Interpret?. G. it. 4. C. it. Salvi. Delimitazions del campo della giuñsprudenza. F Volpi. Utet. Nelken. Raz. la solución al caso concreto. pp. Milano. U. en «Archivo giuridico». Caracciolo di San Vito. Giuffré. l. Questioni di interpretazione. Interpretazione della legge e degli atti giuridici. Torino. E. Guastini. Teoría e dogmática delle fonti. 1996. trad. 1990a. la interpretación de hechos para incluirlos o no en el ámbito de normas determinadas. Gjylapilan. C. D. Dartmouth. it. E. I limiti dell'interpretazione. CittáNuova. W Diltliey Critica della ragione storica. Tugendhat. Natoli] (cfr. Padova. Ricoeur. De ello resulta íntimamente condicionado no sólo el modo en que se interpreta el derecho. 9. Marmor (a cargo de). segunda edición revisada y ampliada. Zaccaria. reglamentos. Betti. Milano. 1998. Law andInterpretation. vol. Torino. Hay pues variedad de actividades interpretativas y variedad de materiales. R. 216. Le fonti del diritto e l’interpretazione. 1996. actos administrativos) cuanto a la concreción aplicativa del derecho. Einaudi. 1995. 155-175. it. en «Ratio Juris». R Guastini. que encierra operaciones de diverso tipo. trad. Es sabido que poner en correspondencia 12 . M. Ermeneutica. 1989. 173-179. Heidegger. it. trad. cap. 1996. de G. Milano. Rossi. it. La interpretación jurídica no consiste sólo en una actividad de conocimiento y de reconocimiento. Milano 1989. a cargo de C. Dallefonti alie norme. a cargo de G. D'Agostino. Oxford. textos y actos jurídicos para interpretar. La fortuna dell'ermeneutica e i limiti dell'interpretazione. 2. Milano. II Saggiatore. 1989. Ricerche logiche. y que considera la reformulación aplicativa de las normas jurídicas como el resultado de tal actividad. 1996.1996. Introduzione alia filosofía analítica. en «Filosofía». 1. de P. sino que el desarrollo de este último por vía judicial acaba generalmente por asumir un rol de rutina en el funcionamiento de las instituciones jurídicas contemporáneas. 1994.

Algunos teóricos del derecho como Joseph Raz han insistido mucho en distinguir entre identificación del derecho existente y creación de nuevo derecho [Raz]. Heidelberg 1984. existe también la hermenéutica menos técnica y menos específica. Über Juristenrecht. un cuadro en el que la presencia vinculante de un «derecho positivo» implica consecuencias precisas y efectivas de regulación de la realidad social. Scoperta vs. mejor dicho. Implica en efecto el conjunto de modalidades propias del trabajo de concreción y de hallazgo del derecho. Redazione e interpretacione dei documenti normativi.IIMulino. II Mulino. Giuffré. it. Decker und Müller. Una distinzione dubbia in tema di 13 . Cedam. mucho más allá de los métodos de interpretación entendidos en su sentido restringido y tradicional [Müller]. objeto de combate en su interior entre la actitud conservadora y la innovadora. la tarea del intérprete del derecho. 37-117. trad. deGiorgiy M. giustificazione. que por otro lado se encuentra asimismo en toda interpretación artística (del Rey Lear o de Tosca. 69. Bartole (a cargo de). Pero es oportuno no olvidar que no es posible identificar el derecho sin crear nuevo derecho. pp. 1990b. Sistemi sociali. sino que se configura por el contrario como un hacer dependiente del contexto de la acción. Para identificar-hallar el derecho existente —operación esta última esencial en el procedimiento de decisión del juez— no se puede prescindir de la evolución del derecho que viene en cierto sentido impuesto por la inagotable novedad de las circunstancias históricas de hecho. en S. al hallazgo del derecho existente. Fondamenti di una teoría genérale. en la que los sujetos-intérpretes se identifican con órganos institucionalmente encargados de esta función. Baratta]. Se prohíbe su distribución o reproducción hechos y normas —operación en la que se traduce. que sirve al fin de la efectividad del ordenamiento. deR. La differenziazione del diritto. Hassemer. en virtud de la problematicidad de una neta distinción entre la quaestio juris y la quaestio facti [Mazzarese 1992 y 1995]— es un procedimiento bastante más complejo que una simple explicación filológico-semántica de textos normativos. considerados separados y diversos. Hermenéutica llega a ser por eso sinónimo de investigación y de individualización del derecho. así como. Por tanto. La tensión dialéctica entre los polos de la conservación y de la innovación. V Frosini. Lezioni di técnica legislativa. Todos los Derechos Reservados. Guastini. pero no menos relevante. es propia de todo fenómeno jurídico y de las sociedades humanas.© Copyright 2011. 1994. Referencias bibliográficas A. en un plano más amplio. Lunmann. No es posible aclarar el «significado» o el «contenido» de un texto normativo sino determinando su campo de aplicación con referencia a hechos concretos. jamás una creatividad originaria [Zaccaria. social y cultural dentro del cual se produce la interpretación. Además de todos los aspectos «metodológicos» del trabajo del intérprete se ha de tener siempre presente el cuadro institucional. UP.Bologna. entendidos como procesos en los que los sujetos que se encuentran para actuar con normas y con comportamientos a calificar jurídicamente constituyen parte integrante e irrenunciable de los procesos mismos. 57-75. T Mazzarese.1992. en Dimensionen der Hermeneutik. Esta distinción no sólo es posible sino también oportuna. de todos los miembros de la sociedad que con su «respuesta» deciden si «reconocen» las normas y cómo las «reconocen». 294-320. si se tiene en cuenta que la creatividad del intérprete es siempre una creatividad derivada. T Mazzarese. Febbraio y R Schmidt. 1990a. La lettera e lo spirito della legge. it. Milano. trad. 1988. N. en sustancia. al menos en el sentido de que un aspecto de creatividad es intrínsecamente connatural a la identificación. de la identificación y del desarrollo evolutivo del derecho. Silbernagl. y por tanto del contexto vital de quien comprendiendo actúa. Padova. de A.N. Baratta. es por eso un elemento estructural de las decisiones judiciales. Geburstag. pp. Arthur Kaufmann zum 60. Luhmann. a cargo de W. pp. la sutil dialéctica interna entre conservación e innovación no se juega solamente en el interior de los aspectos. Desde el momento que el comprender no es reducible a un puro conocer. Bologna. esta última viene cambiada por efecto de las consecuencias jurídicas causadas por la aplicación de la ley: el intérprete se introduce en el contexto de la acción [Frosini]. sin por otro lado olvidar que más allá de la hermenéutica «específica». R. en «Rivista internazionale di filosofia del diritto». por ejemplo). el significado de los textos normativos y la calificación de los comportamientos vitales están ligados inevitablemente a los modos concretos en que el lenguaje jurídico y los eventos sociales son entendidos y usados en un contexto preciso. Dubbi epistemologici sulle nozioni di «quaestiofacti» e «quaestio inris». Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos.

Comanducci. 14 . Torino. somos llamados a testificar o presentamos un recurso administrativo. y algunas de sus específicas manifestaciones y articulaciones. está regida por reglas específicas y exige en el razonamiento jurídico. No es ilegítimo en cierto sentido afirmar que. G. hemos de seguir reglas jurídicas precisas. Analisi e diritto. es decir. Guastini (a cargo de). las formas y los procedimientos a seguir. El derecho determina los modos con los que debe ser formado. 1995. pero al mismo tiempo no podemos por menos que situar nuestros comportamientos en la secuencia de acciones y reacciones que en la praxis constituyen la experiencia concreta del derecho. R. que pertenecen estructuralmente a la primera y en cuyo común horizonte se inscriben permanentemente. 4. La específica práctica interpretativa que tiene lugar en el ámbito jurídico es por consiguiente plenamente partícipe de esta general característica de relevancia de la interpretación.© Copyright 2011. 9. en «Ars interpretandi». no fácilmente resoluble. UP. Giappichelli. 1998. Desde este punto de vista las normas sobre la producción del derecho y la actividad jurisprudencial que a través de los procedimientos interpretativos reformula el sentido de los preceptos jurídicos. considerada en su conjunto. de funcionario administrativo. posee una relevancia aún mayor en cuanto constituye el presupuesto necesario de toda decisión y de toda aplicación jurídica: por consiguiente. en «Ratio Juris». desarrollado y modificado. Torino. DunkerundHumblot. Ricerche di giurisprudenza analítica. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. S. precisando los sujetos autorizados a hacerlo. en una serie de procesos mentales y prácticos. de abogado). Raz. 1991. E Müller. ni dar lugar a aquellos continuos procesos de adaptación y de desarrollo que la caracterizan. a pesar de los incesantes cambios y los continuos desarrollos. entre la práctica social. 329-358. mientras es claro que esta última no puede prescindir de la obra de sujetos institucionalizados sin cuya aportación no podría aspirar a una clara identidad. aunque de distinto modo. 1995 (6. el soporte de criterios y parámetros específicos. Giappichelli. producir y aplicar el derecho. de científico. 349-363. Todos los Derechos Reservados. a definir «las reglas del juego». Uno de nuestros intentos es integrar la práctica social «jurídica». pero por otro lado el de no olvidar que la actividad concreta de los operadores jurídicos llamados por especialización profesional a emplear las normas y a reconocer. Zaccaria. pp. J. Diritto positivo epositivitá del diritto. Juristische Methodik.). n.1996. una continua comunicación. tienen gran importancia. se desarrollan gracias a la práctica social global. conscientemente o no. Interpretazione e norme. pp. 48-64. propia de una determinada comunidad —y dotada. (a cargo de). ambos contribuyen. Las específicas prácticas interpretativas. pp. y por eso llega a ser un proceso interpretativo típico. típicamente desarrollan. 145-196. El dilema. de una precisa identidad—. Más incluso. y las específicas prácticas interpretativas que los juristas. en un juego inagotable de continuos reenvíos recíprocos. el fenómeno de la interpretación juega un rol de importancia [Stone]. Berlín. en cuanto nos empeñemos en la búsqueda de hallar el significado de algo. Al adaptarse a lo «jurídico» y a su específica «naturaleza» el método interpretativo asume indudablemente connotaciones peculiares. en P. Why Interpret?. Merece la pena repetirlo: en toda actividad humana de tipo cognoscitivo. de actos particularmente delicados por el hecho de estar directamente destinados a incidir en las relaciones sociales. en Id.°ed. dipositivitá del diritto. está en reconocer por un lado que el lenguaje jurídico cumple una multiplicidad de funciones prácticas. Natoli. pp. 5. Se prohíbe su distribución o reproducción decisioni giudiziali. Carácter central de la interpretación en el fenómeno jurídico La ley y su interpretación no constituyen más que una parte y un aspecto particulares del más amplio conjunto de actividades y de comportamientos característicos de la experiencia jurídica: cuando exigimos ejecutar un testamento. Existe una profunda e interna conexión. a algunas de las cuales se les asignan vínculos bien precisos. 3. En efecto. en sus diversos roles institucionales (de juez. representa la precondición de cualquier praxis y de cualquier juicio individual y social.

Los tipos dan forma. Aún más: en la interpretación jurídica la misma práctica de interpretar (que es a su vez fruto de una práctica interpretativa anterior). La tarea interpretativa de un gran intérprete de Brahms o de Beethoven indudablemente enriquece el patrimonio cultural de la humanidad en su conjunto. siempre dotadas de relevantes efectos de naturaleza jurídica. la tesis del positivismo jurídico tradicional). y hace adquirir al conjunto un relieve que. Dicho con otras palabras. pertenece de modo constitutivo a la «cosa» que llamamos derecho. La función de la tipicidad en el derecho no es por consiguiente tan sólo la de condicionar la realidad individual. en todos los momentos clave de la fenomenología jurídica. buscando en definitiva aclarar cómo se presenta hoy la realidad de la interpretación jurídica. y la opuesta del formalismo interpretativo. la centralidad de la problemática de la interpretación. Estamos también convencidos —y trataremos de probarlo más adelante— que muchos problemas tradicionales de la filosofía y de la teoría del derecho. pueden recibir respuestas más eficaces e innovadoras si se las observa dentro del tema de la interpretación.© Copyright 2011. ya que transforma experiencias concretas de vida en directivas ideales de comportamiento [Larenz]. desde el de la definición hasta el de los de la validez y de la justificación. que es central en algunas concepciones del realismo jurídico. que se convierte en guía para los ciudadanos para orientarles así de modo conveniente. Captar la específica relevancia del momento interpretativo en el ámbito de la globalidad del derecho es por eso presupuesto indispensable para captar adecuadamente la naturaleza específica de la dimensión jurídica. tales elementos no pueden perfilar. sino que es esencial a él. sino que se transforma en una de las claves de acceso privilegiadas para una mejor comprensión de las formas y de los modos actuales de la experiencia jurídica. pero no tiene incidencia directa sobre las relaciones sociales: lo que por el contrario sí sucede en la interpretación jurídica. o sea. Se prohíbe su distribución o reproducción La «tipificación» se revela como un procedimiento racional que no sólo es peculiar del mundo jurídico. según la cual es siempre posible encontrar la justa y correcta interpretación de todo enunciado jurídico (ésta es. o se privilegia la interpretación-actividad 15 . que no se limita a representar un capítulo «regional» y particular de la filosofía y de la teoría jurídica. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. Es este tipo de configuración —la configuración hermenéutica— la que parece que más se adhiere a la práctica real y la que es más operativa en la aplicación jurídica. por ejemplo. Los modelos —y pueden funcionar como modelos las normas y los pronunciamientos jurisdiccionales— tienen la específica característica de expresar situaciones que valen para una pluralidad de sujetos. Debemos ahora medirnos con dos teorías extremas de la interpretación que se enfrentan en la actual discusión teórica sobre la interpretación en el derecho: la del escepticismo interpretativo (para la cual toda individualización de significado constituye en realidad una creación de significado nuevo) [Guastini]. No se trata sólo de graduar la praxis de la interpretación jurídica en el modo más próximo a la realidad concreta y en su aparentemente simple manifestarse en la experiencia común. dan la «estampa» (el tupos griego). Todos los Derechos Reservados. se funde e incorpora a cuanto se interpreta. para adecuar a su vez de modo profundo y orgánico la teoría y la filosofía jurídicas a una configuración hermenéutica del derecho. Viene así introducido en el contexto social un modelo de razonabilidad y de adecuación respecto a los elementos empíricos. Una de las tareas que se propone nuestro trabajo es la de demostrar la necesidad de revisar radicalmente algunas imágenes de la experiencia jurídica que se han afirmado y estabilizado en el curso de los últimos siglos. la práctica interpretativa. y por este mismo hecho consienten una reiteración y una fiel repetición que preservan sin embargo al mismo tiempo la peculiaridad de cada manifestación de lo real [Beduschi]. como es característico del derecho. y el todo que resulta de ello se someterá a continuación a sucesivas interpretaciones. La tipicidad expresa. a la configuración que introduce firme y estructuralmente en su interior. Por eso es muy difícil desconocer que en el derecho existe algo específicamente interpretativo. El interpretar. en cuanto singulares. UP. sino también y sobre todo la de poner en evidencia cómo la individualidad de esta última se caracteriza como tal respecto a una unidad global. un sistema entero de relaciones que va más allá de los elementos singulares. y que en el ámbito jurídico el aspecto interpretativo es más relevante y decisivo que cuanto lo pueda ser en física o en astronomía o en la misma política. El reconocimiento del carácter central de la tarea interpretativa en un campo específico de la experiencia como el jurídico puede favorecer quizá una reflexión conjunta en la aproximación a la globalidad de la existencia que ilumine en su interior algunos aspectos fundamentales de la experiencia práctica que pueden revelar un valor universal más amplio y permanente.

en todo caso fuerzan al intérprete autorizado por el derecho a enfrentarse a lo que ellos sostienen. El comprender interpretativo tiene lugar dentro de formas precisas de vida. Diversos sujetos.© Copyright 2011. Oxford. 1974.M. Se prohíbe su distribución o reproducción (como en ciertos sectores del realismo jurídico americano) o se privilegia la interpretación-producto [Tarello] (en este caso sobrevalorando los elementos de conservación). II Mulino. Si se habla de interpretación judicial nos referimos a la interpretación efectuada por un órgano jurisdiccional. del lenguaje de los juristas profesionales. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. en un juego circular de recíprocas influencias. Stone. sea por las características y por los desarrollos del lenguaje jurídico especializado. ejercitados por una multiplicidad de intérpretes. pp. en la relación con las novedades introducidas por hechos concretos (y por consiguiente con el contexto de aplicación). Tarello. Cedam. Beduschi. Accaria. el núcleo de significado de los enunciados jurídicos. toda comprensión no es simple reproducción. por otro lado. Larenz. en «Ratio Juris». Fall. diversas interpretaciones En el específico tipo de interpretación jurídica que. Estos últimos. Norm. 6. y otras veces por el contrario sus actos interpretativos poseen una precisa valía técnica (como en la hipótesis de la doctrina o de los juristas de profesión). la práctica efectuada por tales sujetos adquiere —como es evidente— un relieve decisivo y preeminente incluso si se encuentra continuamente condicionada. usi. pp. De cualquier modo que sea. de tal forma que se reconozca valor vinculante a los documentos normativos que hay que interpretar y permitir así asignar a las actividades atributivas de significado y de concretización del derecho su precisa especificidad técnica [Zaccaria]. en A. pp. Precisamente con referencia al hecho de que las interpretaciones efectuadas por particulares operadores típicos pueden tener en el derecho. L'arte dell'interpretazione. mientras que cuando se habla de interpretación doctrinal nos referimos a la interpretación realizada por juristas en el ejercicio del análisis científico [Guastini. pero por otro lado es necesario también delimitar en términos suficientemente precisos el perímetro de lo jurídico. 9. Como subraya la hermenéutica jurídica. 364-386. Bonn. Patrón. que inevitablemente enriquece. Por un lado es necesario valorar las prácticas interpretativas de cuantos participan en el discurso jurídico. . interpretando normas o directamente desaplicándolas influyen en su significado). 1984. Clarendon Press. K. De tal forma que el significado de las disposiciones jurídicas viene en parte reconocido y en parte reformulado en la actividad interpretativa singular. G. Focusing (he Law: What Legal Interpretation isNot. 1966. Fragments of a Theory of Legal Source. Typus.]. se han distinguido tradicionalmente diversos tipos de interpretación. en el marco de la participación común en una serie de usos aceptados. Padova. Marmor (a cargo de). enunciati. están a veces dotados de mucha menos competencia técnica. Bologna. Bologna. Festgabefür H. UP. 98 y ss. Bouvier. sino producción continua de nuevos significados. 1995.Diritto. el material jurídico objeto de interpretación no puede nunca venir interpretado al margen de la referencia precisa a una comunidad de hablantes y de usuarios del lenguaje. Law andInterpretation. und M. en particular pp. una autoridad oficial o una influencia de hecho. Tipicitá e diritto. Glockner. 149 y ss. por otras actividades interpretativas provenientes de sujetos distintos. según los casos. Referencias bibliográficas C. es decir. con fines aplicativos. 1990. 1996.. Las teorías hermenéuticas —y no por amor al eclecticismo— creen en la posibilidad de hallar una posición intermedia. Guastini. (como en el caso de los simples ciudadanos que de alguna forma. Contributo allo studio del racionalismo giuridico. en W. influenciada sea por los presupuestos culturales y axiológicos de la sociedad regulada. R. Todos los Derechos Reservados. 16 . es efectuado por sujetos concretos expresamente autorizados. Ritzel (a cargo de). G. 31-96.

en relación a la cuestión que se le ha sometido. Se ha de recordar y subrayar a este propósito que también la actividad práctica encaminada a decidir en una situación particular puede estar vinculada por directivas preconstituidas a tal práctica.]. 180 y ss. en homenaje al vínculo de respeto a los precedentes (stare decisis) extienden su autoridad también a otros casos. mientras que en los sistemas de common law. un efecto directo de vínculo jurídico. Esta influencia será tanto más constrictiva cuanto mayor sea la fuerza de convicción ejercida por la argumentación doctrinal. cualquiera que pueda ser la «dificultad» del caso que haya que decidir. una regla jurídicamente vinculante. El abogado que no los tenga en cuenta. en caso de insuficiente claridad de los textos normativos o de «casos difíciles» que ponen en crisis su interpretación. El juez puede ver sus sentencias sometidas a revisión en el caso de que se haya apartado de precedentes esenciales emitidos por tribunales de superior jerarquía. En todo caso. en el primer caso. Todos los Derechos Reservados. Es conveniente observar aquí que es en apariencia muy grande la distancia que media entre quien decide institucionalmente interpretaciones y quien las propone. una solución razonable al caso concreto que se le ha planteado. que deriva de la naturaleza profesional e institucionalizada de la magistratura. en la realidad de la praxis jurídica. pero en verdad menos frecuente en la técnica legislativa contemporánea caracterizada por un notable debilitamiento de la idea de la ley como fruto de la voluntad de individuos concretos. Es cierto que la ciencia jurídica puede incidir sobre la actividad de producción legislativa de las normas y sobre el ejercicio interpretativo y aplicativo que precede a los pronunciamientos judiciales. es difícil que pueda tener éxito. Aún no siendo una regla escrita de la práctica jurídica. que procede del principio de separación de poderes sobre el que se basa la práctica institucional de los Estados contemporáneos. a proporcionar al juez y al legislador sus propuestas. sino que debe limitarse a presentar propuestas y sugerencias que podrán o no ser acogidas por los órganos jurisdiccionales. ligada habitualmente a una decisión. o sea. 285-295. 298-305]. aunque sí pueden ejercer una influencia muy relevante sobre la interpretación judicial del derecho. 1976 y 1988]. consecuencia del diverso rol institucional. mientras que en la segunda el mismo punto de vista cognitivo está condicionado y orientado por el deber que gravita sobre el juez de ofrecer. a adoptar una posición respecto a los preceptos que hay que observar [Betti. es necesario subrayar que existe una diferencia fundamental y estructural en la óptica con la que respectivamente trabajan la interpretación doctrinal y la judicial. Al interpretar el derecho se suele tomar el punto de partida los precedentes judiciales y apartarse de ellos sólo en caso de que haya fuertes razones para hacerlo [Barberis. La tendencia a consolidar la jurisprudencia y sus orientaciones interpretativas y decisionales. el jurista que no la tenga en cuenta se pone inmediatamente fuera de juego. La interpretación doctrinal. pp. El funcionario público que no los considere podría ser acusado de negligencia culpable [Kriele 7. podría inducirnos a considerar que se reduce tal distancia. en el segundo. produce efectos jurídicos autoritarios que en línea de principio en los sistemas codificados se restringen al caso particular resuelto. mas el poder de persuasión y de opinión que tienen los juristas teóricos en el ámbito de la comunidad general. Hay además otro aspecto. entre quien «en abstracto» atribuye significados a los textos normativos y quien por el contrario lo hace «en concreto». no está jurídicamente legitimada para decidir respecto al significado de los textos normativos.© Copyright 2011. Se prohíbe su distribución o reproducción La interpretación judicial. a través de la sentencia.. por el contrario. 254-263. 1971 y 1990. en particular pp. en la que el entender está orientado al decidir. esta diferencia radical entre derecho europeo-continental y derecho angloamericano —como. que diferencia la interpretación judicial de la interpretación doctrinal: si el científico del derecho puede renunciar. Desde este punto de vista la interpretación judicial es por excelencia un caso específico del género que Emilio Betti denomina «interpretación en función normativa». 163 y ss. por tanto. UP. Sostiene eficazmente en su Theorie der Rechtsgewinnung (1976) la influencia de hecho de los precedentes al orientar la interpretación y la decisión judicial. el juez tiene que suministrar. esto no es posible de ningún modo para el juez. con su obra de elaboración doctrinal. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. derecho deducido de la ley y. y en la específica dimensión judicial. lo que sucede también si se tiene en cuenta la creciente convergencia entre los sistemas codificados y los sistemas de common law. determina en efecto una «presunción» de hecho a favor del precedente también en los sistemas codificados. La primera trabaja con un punto de vista esencialmente cognitivo. en la que la interpretación del documento que debe ser interpretado es efectuada por el 7 Martin KRIELE (1931) es un relevante estudioso alemán de derecho público. en virtud de la «obligación de juzgar». Sin embargo. y que no poseen. de identidad entre quien decide y quien propone interpretaciones: es precisamente el caso de la interpretación auténtica. 17 . derecho hallado recurriendo a los precedentes— va perdiendo una parte no pequeña de su relevancia. Actividad cognoscitiva e intento de resolución razonable de la controversia no son ámbitos separados o separables. Existe también el caso. sin embargo.

puede tener el valor de interpretación auténtica: pero no necesariamente vincula a los órganos jurisdiccionales. cuando reservaba sólo a los interpretes la específica legitimación de «decir el derecho» [Tarello]. marcado por el lenguaje de la interacción. En esta hipótesis el legislador se propone con un nuevo acto normativo vincular a los órganos de aplicación haciendo una específica referencia al significado que hay que atribuir a un documento legislativo anterior. Miers]. Twining. También la interpretación oficial. se acoplan como cualquier otra experiencia práctica en un mundo de relaciones caracterizado por la reciprocidad y la complementariedad. pero todos muestran la necesidad. deba ser aclarado e integrado por las partes firmantes con una nueva disposición). de la cooperación y del conflicto [Pastore. UP. el caso del artículo de un convenio colectivo de trabajo que. De esta distinción ya era consciente la organización jurídico-política de la Roma antigua. compartiendo valores comunes. en los procesos interpretativos demuestra que ninguno de los actos en los que tales voluntades se traducen puede decirse definitivo y completo. no es producto de la mera curiosidad analítica. El principal problema que surge en este punto es el de entender qué hay de común. se dota de instituciones dotadas de autoridad —precisamente para preservar la continuidad y la identidad de sentido de la praxis jurídica— y de roles funcionalmente diferentes. o sea. La labor de los juristas y el aporte hermenéutico de los miembros de la comunidad. como práctica administrativa. por su manifiesta dificultad práctica para ser cumplido. el derecho se hace y no puede no hacerse cada día: pero en este su cotidiano regenerarse. que no está en situación de añadir nada respecto a una obvia remisión a la experiencia empírica. no necesariamente vinculan a los órganos de aplicación. por ejemplo. Debido a que no puede existir sólo sobre el papel sino que debe ser regla de vida. en las prácticas interpretativas de estos diferentes sujetos que cooperan en construir la praxis jurídica. intérpretes con la tarea específica de producir derecho (como los legisladores). de integrarse de modo complementario. reglamentos [Comanducci]. En el derecho positivo. con finalidades prácticas. cumpliendo diferentes funciones. sin descuidar nunca que en la labor y en la práctica jurídica hay una estructura común de la que participan las funciones específicas: en la comprensión jurídica la significación existencial del intérprete se determina en efecto sobre la base de la participación en un sentido común intersubjetivo. disposiciones y que en su conjunto configura la empresa jurídica. la interpretación auténtica. van ciertamente comprendidos y considerados como parte integrante algunos resultados de actividades interpretativas efectuadas sobre documentos normativos que pretenden autoridad como leyes. El sentido común no 18 . Por eso. Intentar esclarecer el rol hermenéutico que juega de distinta manera en el complejo de acciones. Centrales entre estos roles son sin duda el del juez y el del legislador. no puede ser comprendido como norma. Se prohíbe su distribución o reproducción mismo autor (en un tiempo posterior). reglas. y qué de específico. si no es reconducido por las operaciones hermenéuticas. El derecho es el fruto de la comprensión y de la praxis elaboradas por una comunidad interpretativa que. sin por otro lado recaer en la tautología de lo factual. que se condensan en las prácticas entrelazadas entre sí de sujetos diversos. Por el contrario. sin olvidar jamás que en el derecho existen intérpretes autorizados e intérpretes genéricos. Todos los Derechos Reservados. como sucede por ejemplo en el caso de las circulares administrativas que interpretan leyes precedentes que. como práctica compleja de sucesivos momentos de interpretación y de actualización. decisiones y comportamientos que cada día produce normas. esencialmente dictado y dirigido por la razón práctica. e intérpretes con la tarea específica de interpretarlo y aplicarlo (como los jueces y los funcionarios administrativos). más que un acto de interpretación es un acto de producción de una nueva norma (considérese. Se deberá por lo tanto distinguir entre las diferentes actividades interpretativas. la interpretación realizada por un órgano del Estado en el cuadro de sus propias funciones institucionales. Hoy hemos adquirido una noción de interpretación mucho más amplia y compleja que la romana. El análisis de la articulación interna de las diferentes voluntades jurídicas involucradas. el cual constituye un momento parcial pero decisivo del derecho. todos contribuyen a regir y a orientar la práctica interpretativa de los ciudadanos. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. decretos. a cuya comparación dedicaremos más adelante una específica atención. si bien gozan de una particular autoridad en el ámbito de la administración pública. en cuanto productivo de consecuencias jurídicas y sustanciado en una serie de actos interpretativos. pero es oportuno otorgar una cierta relevancia a la distinción entre intérpretes autorizados e intérpretes atípicos. como decisión.© Copyright 2011. graduarlas en su específica función productiva de derecho y esclarecer sus recíprocas relaciones. que considerados en su conjunto. tiene un particular significado filosófico ya que pone en evidencia el aspecto del derecho como acción.

entre la uniformidad de las reglas generales y la individualidad de las situaciones históricas [Schroth]. Giuffré. Dal testo all'azione. Miers. Un approccio ermeneutico. Ricoeur. sea cuando produce teorías científicas. Giuffré. Twining. M. B. Comanducci. Garbarino. Il diritto come discorso e come comportamento. 19-23. Giuffré. Duncker und Humblot.M. P. Aspectos hermenéuticas comunes en el trabajo de los juristas Nuestra tesis es por consiguiente que el componente hermenéutico representa un aspecto estructural de toda práctica jurídica. Giufrré. R. Saggi di ermeneutica. trad. sobre la necesidad y la fecundidad de la actualización interpretativa respecto al orden ya existente de la comunidad jurídica. Kriele. Milano. it. Zaccaria en AA. Giuffré. Torino. 1991. de G. 1988. Milano. Milano. 1990.VV. a cargo de G. sobre el aspecto potencial de su ser.]. Lasentenza in Europa. Betti. 1992. ya sea hablado o escrito.). Pero hermenéutico es también el hilo conductor constituido por la recepción de interpretaciones consolidadas y la elaboración de conceptos. 1996. 1980. Guastini. 1976 (2. pero también en cuanto se abre a una dimensión esencial de nuestro ser en el mundo [Ricoeur]. el comprometerse en el arte de mediación entre elementos de diversa naturaleza. Giuffré. prova. El diritto mite. trad. sino también en relacionarse con los valores comunes. En cuanto une las dimensiones del pasado. Tarello. W. Crifó. sea cuando se encuentra empeñado en la práctica jurídica de creación y de aplicación de material normativo. requerida por la interpretación de documentos escritos como son los textos jurídicos. 231 y ss. Theorie der Rechtsgewinnung entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation. Cedam. Si por una parte existe la necesidad de superar la distancia temporal entre el ayer y el hoy en la interpretación del derecho. Torino. trad. Torino. 163 y ss. Giappichelli. Comefar cose con rególe. Milano. del presente y del futuro y se explícita en la dimensión esencial del poder ser. 1998. del pasado. D. Hermenéutica no es sólo la inevitable presencia de reglas. Il precedente nell'ámbito giuridico europeo-continental e anglo-americano. Jaca Book. Leggi diritti giustizia. Barberis. Hermenéutico es asimismo el trabajo estrictamente interpretativo de quien concreta el derecho en un determinado caso jurídico adscribiendo a un texto el significado que es apropiado a determinada circunstancia de hecho. el comprender jurídico proyecta al hombre de lo que ya ha sido. Pastore. P. metódicas y no metódicas. de C. y por la necesidad de calificar jurídicamente situaciones de la vida. 113-124. Diritto positivo: due esercizi di dissezione. segunda edición revisada y ampliada. 1990. 1971. Berlin. mediación que sólo puede cumplirse en la vida real. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. Einaudi. Se prohíbe su distribución o reproducción sólo consiste en participar en la empresa interpretativa. 180 y ss. E. Crifó. en G.. y que está oculto. 1989. por otro lado se trata de superar la diferencia entre la universalidad de las normas y la singularidad de los casos específicos. G. ragion pratica. Diritto positivo e positività del diritto. pp. Referencias bibliográficas M. it. G. El discurso jurídico. Teoría e dogmática dellefonti. Interpretazione e applicazione del diritto. Hans Georg Gadamer precisamente nos ha enseñado que en el proceso del comprender existen siempre al menos dos mundos de experiencia: el mundo de la experiencia en el que el texto 19 . Interpretazione della legge e degli attigiuridici. 189 y ss. edición corregida y ampliada a cargo de G. Zagrebelsky. Grampa.aed. 1990. Zaccaria (a cargo de). Betti. L'interpretazione della legge. UP. pp. Milano... 242 y ss. Teoría genérale della interpretazione. con los principios fundamentales sobre cuya base y en vista de los cuales se interpreta [Zagrebelsky. Giapichelli. Milano. Padova. Metodo. Milano. es hermenéutico en cuanto evento lingüístico que tiene lugar en la temporalidad. constituyendo un sustrato epistemológico a menudo sobreentendido pero con frecuencia decisivo para el desarrollo de la doctrina y de la ciencia jurídica. Kriele. E. pp. pp. 7. 515-528. it. por eso precede y forma la base de cada ámbito particular de la actividad del jurista. «detrás y abajo». Giudizio. pp. tecnica estile..© Copyright 2011. pp. Esto confirma que lo hermenéutico es el ponerse «entre». Todos los Derechos Reservados. de G. principios y nuevos modos interpretativos.

Arthur Kaufmann zum 60. responden ya a exigencias de carácter funcional inmediato. it. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. Un primer aspecto evidente de diferenciación entre juez y legislador consiste en la obligación que tiene 20 . tanto en el derecho penal como en el derecho público del medio ambiente o como en el derecho arrendando. 1996. pp. Geburtstag. en W Hassemer (a cargo de). sin embargo. Debemos recordar cómo en las diferentes tradiciones jurídicas.aed. Gadamer. Schroth. Vattimo. Se prohíbe su distribución o reproducción ha sido escrito y el mundo de la experiencia en el que se encuentra el intérprete. En el curso del siglo XX. Milano. la jurisdicción. 5.). la idea de la separación de poderes. 1995 (10. considerada esencial para la salvaguarda de la libertad. trad. está más próximo —en la óptica iusnaturalista e iluminista del primado de la ley— a las funciones soberanas de las asambleas legislativas. K. Mientras en la tradición anglosajona los juristas son considerados y descritos como protectores y custodios de los principios del derecho y de la justicia. introduciendo un corte radical entre teoría y praxis hermenéutica. En el siglo XVIII alcanza su período álgido pero al mismo tiempo comienza irremediablemente a consumarse una idea básica que recorre la larga historia del pensamiento jurídico occidental: la de definir la ley en términos en los que es central el aspecto imperativo del mandato. Todos los Derechos Reservados. 8. El derecho es también este ligar conjuntamente mundos de experiencia diversos: y también en este sentido el derecho es fundamentalmente interpretación.U. el derecho autoritativo —basta pensar en el derecho del trabajo— deja cada vez más espacio a la proliferación de acuerdos en la reglamentación de las relaciones jurídicas. de G. estando dominadas sus líneas fundamentales por un lado por la centralidad de la figura del legislador y por otro lado por la confianza en la univocidad y la aplicabilidad automática del sentido propio de los enunciados normativos. expresan modos cultural e institucionalmente típicos de configurar los principales momentos del derecho (la legislación. n. G. Heidelberg. empero. y por otro lado la de decidir litigios entre particulares. Societá civile e trasformazioni del diritto. Vertía e método. Diferencia entre el juez y el legislador Para aclarar algunos aspectos específicos que caracterizan a las diferentes actividades de los operadores jurídicos hay que subrayar sobre todo que dicha especificidad no excluye en absoluto que existan estrechas relaciones de interacción y de recíproca influencia a las que se remite continuamente. colocaba en segundo plano la realidad de los procedimientos jurídicos a través de los que ha de aplicarse la ley. Philosophische Hermeneutik und interpretations methodische Fragestellungen. en virtud de la creciente influencia de la cultura jurídica anglosajona. UP. es entendida de diferentes formas en el contexto alemán y en el francés: el primero está más ligado a la aportación de la doctrina y del estamento de los juristas entendidos como representantes «técnicos» del pueblo. en «Ragion pratica». sobre todo la continental y la de common law. que liga indisolublemente el derecho al Estado. ya a la naturaleza más profunda del derecho. como exclusivo fundamento de la validez de la ley.Dimensionen der Hermeneutik. a procedimientos de conciliación y consenso. en el modelo continental la figura del Estado de derecho se liga a la idea de la separación de poderes. Bompiani. A su vez. de los que hemos hablado antes. Esta idea. como veremos. no responde sólo a exigencias de distinción teórica. según la enseñanza de la Escuela histórica del derecho. 77-89. y cada vez se da mayor relieve.© Copyright 2011. relaciones que. No es ilegítimo sostener que en el marco de los ordenamientos jurídicos continentales el problema «interpretación» ha estado relegado durante siglos a un rol ancilar y secundario. Decker und Müller. Referencia bibliográfica H. 223-232. que redimensionan la función del derecho necesario [Seelmann] y el rol de la reglamentación estatal. Seelmann. que asigna a diferentes sujetos la tarea por un lado de producir leyes y de derogarlas. el segundo. que atribuía preeminencia a la voluntad de legislador.3. sin embargo. la actividad científica del derecho). tener presente que la articulación de los diversos sujetos de la función productiva de derecho. 1984. pp. por el contrario. Es muy importante.

21 . sobre las consecuencias globales de la propia actividad. se ha identificado con la Wertungsjurisprudenz o jurisprudencia valorativa.. pero también en esto va se manifiesta una relevante diferencia: si el juez tiene la obligación institucional de proporcionar una respuesta. en su fase más madura. está claro que las decisiones legislativas poseen en comparación con el momento judicial una más amplia e incisiva función estructurante de los procesos sociales y de regulación de posibles situaciones vitales: por este motivo deberían fundarse sobre un análisis mucho más amplio. el considerarlo como tal y el aplicarlo coherentemente. con sentencia expresa. la norma jurídica siempre tiene necesidad de ser interpretada. Cuando la interpretación jurídica o la deliberación política de un legislador se encuentran desprovistas de todo tipo de razón o de argumento. una conclusión legislativa que haya obtenido tal consenso mediante las vías de aprobación parlamentaria puede seguir vigente incluso si es contraria a contenidos prioritarios del ordenamiento jurídico (es éste por ejemplo el caso de una disposición inconstitucional. así como tampoco puede sustraerse a la de motivar la elección de las premisas que use para justificar dicha decisión [Guastini]. Ahora bien. a toda cuestión jurídica sometida a su juicio. no tiene. Cuando establece que los ciudadanos que sean propietarios de vados permanentes deben pagar el impuesto relativo a la ocupación de suelo público. y. no podrá faltar ni en la legislación ni tampoco en el juicio del juez la presencia de este componente ni la referencia a determinados valores de carácter material [Zaccaria. de la estructura pre-jurídica de los procesos sociales sobre los que el legislador pretende intervenir. Pero mientras los legisladores están ligados a un vínculo de coherencia más blando en relación a las decisiones políticas ya asumidas y operantes. especialmente si éste es particularmente complejo. al menos en su forma jurídica. la relación de justificación interna entre derecho y principios de moralidad política de un determinado contexto institucional y de precisas prácticas jurídicas. y por consiguiente de ser 8 Kart LARENZ (1903-1993) es uno los estudiosos más importantes de teoría y de metodología del derecho en el ámbito de la ciencia jurídica alemana contemporánea. Libertini]. el legislador y el juez. Más allá de toda sobrevaloración ideológica de la figura del legislador. el legislador puede evidentemente ofrecer — lo que puede constituir una señal de su destreza— respuestas plurales y diferenciadas a un único problema político-social.ª ed. construido en un serio soporte de tipo científico. Como muy bien ha mostrado Kart Larenz 8. si está en contraposición a las reglas lógicas consiguientes a las premisas. 1991. Esto no quita para que ambos sujetos. impone a quien tiene responsabilidades institucionales el decidir en qué consiste el derecho. Si es verdad que la necesaria infraestructura de todo ordenamiento jurídico positivo está representada por el tejido ideológico-político-moral que lo rige. deban respetar obligatoriamente en sus deliberaciones determinados procedimientos previstos.© Copyright 2011. y sólo una. por tanto. las normas jurídicas tienen necesidad vital de encontrar la determinación más próxima a la que se realiza en las decisiones judiciales. En la actividad de comprender al jurista se le exige ser fiel a la intrínseca especificidad que el derecho asume en el contexto histórico-cultural al que él mismo pertenece. aun en el caso que obtenga el consenso democrático. UP. o sea. al menos hasta que no le venga declarada. Una obligación que el legislador. Se prohíbe su distribución o reproducción el juez de justificar su decisión: por lo general el juez no puede substraerse a la carga de motivar la decisión. por el sistema de valores sociales en que se inspira. en el caso del juez la referencia a criterios y a modelos dedicados a reconocer lo que en la sociedad es considerado obligatorio desde un punto de vista jurídico es naturalmente mucho más constrictivo ya que pertenece a sus tareas institucionales. Su Methodenlehre der Rechtswissenschaft (1. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. Ha suministrado contribuciones particularmente relevantes sobre la diferencia entre tipo y concepto jurídico y. Todos los Derechos Reservados. Ronald Dworkin ha subrayado que el principio de integridad. existe una fundamental relación dialéctica entre la norma jurídica y la decisión judicial: en cuanto debe ser aplicada a casos concretos. se fundamentan en la mera autoridad. puede ser declarada inaceptable. ambos analizan casos reales y comportamientos de la vida de modo que se conviertan en tipos ejemplares [Weinberger]. 1960) es un insuperable ejemplo de manual rico de teoría jurídica. Precisamente para poder tener efecto como tales desplegando la función que el legislador intencionalmente les atribuye. los argumentos del legislador serán tan sólo de naturaleza política o económica. la inconstitucionalidad) [Guastini]. mientras una conclusión jurídica judicial. Además.

y que se puede expresar parafraseando al Suárez de la Segunda Escolástica 10. es decir. ahora son acogidas por la casi totalidad de los filósofos y los teóricos del derecho gracias en parte a la contribución de la hermenéutica jurídica alemana [Esser. El motor que a partir de la época de la codificación impulsa la legislación es la racionalidad material. fruto de la mediación inestable entre intereses e impulsos divergentes y a menudo contrapuestos. Estas ideas. aspectos de la filosofía del lenguaje del segundo Wittgenstein y de la teoría del discurso racional con aspectos de la teoría del razonamiento jurídico. Kaufmann]. En esta tesis. meramente residual respecto a la labor de la legislación. hay paradójicamente un elemento de verdad. Ahora bien. Sin embargo. desarrollarla o llenar sus lagunas. se adopta con frecuencia la técnica de confiarse en un principio a formulaciones que en su literalidad son voluntariamente ambiguas. Pues también el juez está orgánicamente investido de una función productora de nuevo derecho positivo [Kennedy]. las propias características de la legislación contemporánea-elefantiasis. gran dificultad para orientarse entre bloques normativos coexistentes y confluyentes abren un creciente espacio interpretativo y contribuyen a acrecentar el rol de las interpretaciones judiciales. a operaciones que van ligadas a la valoración de posibles contenidos. Carcaterra] el nexo entre el supuesto de hecho. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. y por consiguiente materializar las previsiones normativas traduciéndolas en decisiones prácticas. la concreta formulación de una regla constituye un acto estructurante desde el punto de vista lingüístico. ha combinado en su teoría de la interpretación jurídica. Según algunos teóricos del derecho [Falzea. 22 . En particular. la visión que reserva al juez una intervención de emergencia. su posible efecto jurídico. puesto que las posibles consecuencias deben ser escogidas y clasificadas según una clara jerarquía de preferencias [Aarnio9]. a pesar de no ser válido su presupuesto implícito de que la norma viene dada como «dato» totalmente predeterminable y definitivo. la selección entre alternativas interpretativas que conducen a diferentes tipos de consecuencias está profundamente unida al punto de vista axiológico. Una ideología jurídica muy difundida (por ejemplo. Se prohíbe su distribución o reproducción considerada a la luz de intereses no simplemente de conocimiento sino de decisión [Mengoni]. Obra principal es The Rational as Reasonable (1987). no es metodológicamente correcta. La comparación de posibilidades hipotéticas para valorar cuál entre ellas es preferible. el jesuita Francisco Suárez afronta con perspectiva voluntarista el problema moral y jurídico de la ley. es decir. es de esencial importancia para aclarar la naturaleza de las normas jurídicas y por consiguiente para estructurar el mundo del derecho. a raíz de que las normas sociales se van haciendo cada vez más fluidas y sensibles. La tarea general del juez es precisamente la de valorar en cada caso los conflictos de valores y de interés que el legislador ha tenido en cuenta y ha disciplinado. Todos los Derechos Reservados. En la legislación contemporánea. Kriele. casi como que el derecho judicial constituye un enclave extraterritorial respecto al continente del sistema jurídico codificado. Al igual que la legislación la jurisdicción se orienta también en base a consideraciones éticas y sociales que muy a menudo ni siquiera llegan a expresarse en el nivel lingüístico. en un plano universal. abriendo la entrada a las nuevas exigencias de la modernidad. la premisa normativa. UP. que en un tiempo fueron vehementemente polémicas. y así descargar en otras sedes la carga de la disolución forzosa de la ambigüedad [Zaccaria]. Tanto el legislador como el juez se preguntan qué consecuencias sociales tendrán lugar en la práctica por el hecho de orientarse y de decidir de un modo mejor que de otro [Orrü. Al no poder la ley por sí sola ser autosuficiente. pretende que la intervención del juez se manifieste como correctivo «quia legislador peccavit»: al juez se le demandaría lo que el legislador político prefirió no tratar. Sólo a partir de la comprensión de los motivos de racionalidad material que la inspiran es posible interpretar una ley. aunque no siempre previsto. y la consecuencia. Por otro lado. 10 La Segunda Escolástica es una importante corriente filosófica que se desarrolla a partir de la segunda mitad del siglo XVI y recoge la doctrina de Santo Tomás de Aquino. nos encontramos frente a decisiones. al menos en una cierta medida [Luhmann]. Libertini]. adelantando los temas y los primeros pasos de la Escuela del derecho natural moderno. Veamos más profundamente como sucede esto. o sea. presenta una amplitud más notable en el caso del legislador: el juez tiene que aceptar que los «datos de partida» en base a los que ejercita su función decisional y concretizadora del derecho vienen suministrados por otros. En ambos casos. teórico del derecho de la Universidad de Helsinki. debiéndose efectuar una elección entre posibilidades diversas. en el positivismo de los siglos XVIII y XIX). de formación analítica.© Copyright 2011. Interpretar significa aclarar por qué el legislador ha decidido de una 9 Aulis AARNIO (1937).

es indiscutible el paso adelante que supone la Interessenjurisprudenz. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. se puede leer la solución judicial como una hipótesis de norma que atribuye a la norma legislativa un contenido más preciso [Kriele]. 11 Escuela de la Exégesis. ha conducido a configurar la actividad legislativa. Desde este punto de vista. sino que se crea y recrea de continuo por medio del trabajo práctico de los juristas. se funda en la idea irreal de que existe la posibilidad de aplicar normas prescindiendo de valoraciones suplementarias [Esser]. está en no haber cultivado el momento teleológico del derecho. la realidad de los posibles comportamientos ha superado en gran medida. toda imaginación. permaneciendo así en el plano superficial de la exterioridad del imperativo jurídico. sino como fines normativos que el intérprete se encarga de actuar y de reactualizar continuamente [Haba]. El ideal de justicia no puede ser nunca completamente «saturado» por las formulaciones contenidas en las leyes positivas. en sí banal. la de quien crea las reglas. El orden característico del derecho no se encuentra en el lenguaje como dato preliminar ya adquirido. que culmina en Europa en la edad de la codificación. Aubry. Por definición el texto de una norma no puede ofrecer por sí mismo una respuesta unívoca a las demandas objeto de controversia. sino una meta del ordenamiento» [Esser]. la decisión judicial no se limita a aplicar los parámetros legislativos. El límite insuperable de las doctrinas normativistas ortodoxas. Todo teórico o dogmático sabe perfectamente que la vida del derecho genera de continuo situaciones problemáticas mucho más ricas y sorprendentes de cuanto él mismo o el legislador hayan podido prever. como una actividad racional en sentido fuerte y eminente. La actitud mental de tipo normativista-conservador. dedicada a la construcción de un sistema completo de leyes inspiradas por la razón. para las que el derecho consiste sólo en imperativos y en nada más que imperativos. sino diferente como consecuencia del hecho de que dichas demandas han surgido con posterioridad al momento de producción del texto. Toda recopilación jurisprudencial es mucho más rica en casos de cuanto la fantasía y la creatividad de quienes imaginan ejemplos estén en situación de anticipar [Kriele]. Todos los Derechos Reservados.© Copyright 2011. la misma distribución de la materia seguida por el legislador. el caso de la bioética. Pero prescindiendo de los excesos ideológicos de Voltaire. Se prohíbe su distribución o reproducción manera y no de otra. y ha reservado a la actividad aplicativa de normas al caso concreto las características de una racionalidad débil y menor. no se puede negar que la mayor parte de las controversias que nacen en el ámbito jurídico y por las que se exige la intervención resolutiva del juez surgen debido a que la vida concreta produce muchos más problemas jurídicos de los que el legislador ha previsto o esté en disposición de prever. El conjunto de la tradición del iusnaturalismo y del iluminismo del siglo XVIII. Esto se puede inferir de la circunstancia. Los modelos de orden que el intérprete encuentra se hacen por consiguiente inteligibles no como imperativos. La comprensión de la decisión asumida por el legislador depende de atribuirle como presupuesta la buena voluntad de una correcta ponderación de la materia a disciplinar. sólo para citar un ejemplo. Como ha mostrado Josef Esser «la norma no encarna un ordenamiento «concreto». pero en la versión tradicional del Estado de derecho la obediencia del juez al legislador. o del fetichismo legislativo de la Escuela de la Exégesis 11. En suma. Poco después de la codificación napoleónica (1804) los juristas franceses (Duranton. Este método llevaría consigo una concepción estatalista del derecho. así que el predicado «justo» es predicable más propiamente respecto a la actividad judicial que a la ley positiva. en el transcurso de poquísimos años. aunque pueda servirse de ellas útilmente. a cuyo tenor el juez que sigue «sus» valoraciones sería necesariamente infiel a su función aplicativa de derecho. Rau. de la cual se recaba en su momento el «sentido» de la norma. Con otras palabras. UP. para el cual interpretar una ley equivale a corromperla. Comprender la ley significa deslizarse en el pensamiento de la controversia de política legislativa y completar con una contribución ulterior la opinión que el legislador pretendía a partir de sus motivos hacer vinculante orientando desde ella los comportamientos de los miembros de la comunidad. Basta pensar. de que no sería posible referirse a la letra de la ley si esta última ofreciera como punto de partida un sentido abiertamente irracional e injusto [Kriele]. el legislador está obligado a aceptar que el texto se vea implicado en una red de conflictos semánticos sucesivos. en la forma de comentarios artículo por artículo del código. presupuesta por el principio de la separación de poderes. Debido a que el sistema de las reglas lingüísticas no es un sistema cerrado y no puede impedir sucesivas transformaciones. Demolombe. sino que introduce también valoraciones que dan significado a dichos parámetros [Esser]. donde más allá de los retrasos legislativos. 23 . Troplong) adoptaron en la interpretación y en el estudio del Código de Napoleón una técnica exegética que asumía. no puede ser entendida sino como obediencia «pensante» [Heck]. para todo el siglo XIX y parte del xx el modelo del buen legislador ha prevalecido netamente sobre el del buen intérprete.

Se ha consolidado más bien la distinción entre el legislador formal y el legislador informal. Methodenlehre der Rechtswissenschaft.. Springer. en «Rivista di diritto civile». fue un importante exponente déla Jurisprudencia de conceptos. it. Mengoni. 1988-1989. 383-419. A propos de «Vor-verstdndnis undMethodenwahl» de Josef Esser. L. UP. M. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. entendido en sentido amplio. A. Tübingen. K. Vandenhoeck and Ruprecht. Napoli. En todo el transcurso del siglo XIX el imperativismo. G. en P. Dworkin. 1997. Giuffré. 24 . Zaccaria. pp. que es el signo visible de la creciente debilidad del poder legislativo y del decaimiento de su antigua superioridad. G. O. Comanducci. 1989. Milano. sostiene el carácter normativo de los mandatos jurídicos. El iter de la ley está en realidad condicionado y determinado por una serie de fuerzas y de diversos 12 August THON (1839-1912). pp. Pre-compréhension et rationalité dans le travail dujuge. Guastini (a cargo de). R. it. La distribuzio-ne tra giudice e legislatore. D. II Saggiatore. P. El legislador ayer y hoy: la intención del legislador En los sistemas parlamentarios contemporáneos el proceso de la legislación. Precomprensione e scelta del método nelprocesso di individuazio-ne del diritto. Guastini. en parte a consecuencia de las críticas teóricas de Kelsen. Caracciolode San Vito. en el siglo XIX. pp. 107-180. 1977. de P. como concreta manifestación psicológica de la voluntad personal del legislador. Sin embargo. I. Oggettivitá e racionalitá nel ragionamento dei giuristi. (1979). L'analisi del ragionamento giuridico. Se prohíbe su distribución o reproducción Referencia bibliográfica A. Ermeneutica e dogmática giuridica. Padova. Interpretazione e nuova dogmática. L'analisi del ragionnamiento giuridico. N. simple y coherente [Bentham]. 298 y ss. Carcaterra. deL. The Racional as Reasonable. Torino. Kluwer. en «Rivista critica del diritto privato». Kennedy. Al no estar ya sujeto rígidamente al estricto control estatalista. en «Rechtshistorisches Journal». / criteri extralegali di interpretazione del diritto positivo nella doctrina tudesca contemporánea. pp. 1987. Entre sus obras: Rechtsnorm und subjectives Recht. 1989. 1990. el legislador actual descubre que es en muchos casos inepto e impotente. Llmpero deldiritto. esta idea imperativista de una voluntad personal del legislador ha sido completamente abandonada. 9. L'obiettivitá delgiudice tra esegesi normativa epolítica del diritto. Por contra. Giappichelli. E. Voci di teoría genérale del diritto. Milano. Guastini (a cargo de). pp. En polémica con la Jurisprudencia de intereses. Falzea. 1914. Hoy. Larenz. Kauftnann. para Rusia y para España. Luhmann. 1996. pp.a ed. la de Jeremy Bentham. siglo de la codificación. Torino. 9. BerlínHeidelberg-NewYork-Tokio. 385-400. en P. J. individual.). pp. 67-89. Giappichelli. Esi. Metodología giuridica. Gifrré. cuando la doctrina imperante del positivismo jurídico hablaba del legislador y de su voluntad se refería a una voluntad de carácter personal y. Todos los Derechos Reservados. Osservazioni in margine. C. trad. Ll vincolo del diritto positivo per ilgiurista. 39. 15. Esser. la fe iluminista en un legislador universal capaz de dominar la naturaleza. Mohr. 89-109. se ha vuelto notablemente más complejo. (1878). de S. 1983. en «Ius». Torino. Recht undpraktische Ver-nunft. en M. Milano. Ross y Hart. 61100. Corso di studi superiori legislati-vi. Zaccaria. 176-220. en Id. entiende el imperativo de la ley como mandato. Comanducci. de John Austin a August Thon12. de construir la sociedad y por ello en situación de imponer leyes válidas a todos los hombres. A Treatise on Legal Justification. trad. Olivecrona. 1990.Interessenjurisprudenz. se traduce en una serie de proyectos concretos de codificación que el filósofo inglés elabora para Estados Unidos. Verfassung ais evolutiondre Errungenschaft. Libertini. G. en «Archives de philosop-hiedudroit». trad. En la más amplia teoría de la codificación que haya sido concebida. Beitrage zur juristischen Hermeneutik. Monateri. Parte I. 1987. Orrú. Cedam. tanto que el vocablo «legislador» tiene ahora el sentido de una fórmula abreviada y simbólica [Noli]. G. llevando las cosas al límite. Heymanns. it. Diritto positivo epositivitá del diritto. M. Era convicción común de la época que un redactor individual podría dar vida a un código unitario. Gottingen 1979. Koln-Berlín-Bonn-München 1984. Haba. R. A. 1991 (6. 1991. Saggi. en G. 603-648. P. pp. Heck. Dordrecht-BostonLancaster-Tokio.© Copyright 2011. R. I-II. Zaccaria (a cargo de). 20 (1975). Giappichelli. 1970. Kriele. Aarnio. R. Df Antonio (a cargo de). Weinberger. Partí y G. Civilista. pp.

Esta clara tendencia de los sistemas jurídicos contemporáneos tiene en su conjunto como efecto una menor tecnif icación del lenguaje jurídico. 44]. Como bien ha dicho Gustav Radbruch. que se confían prevalentemente a los cargos parlamentarios. Todos los Derechos Reservados. se involucran activamente en el legislative drafting los grupos y las corporaciones de intereses que tratan de influir sobre las medidas legislativas. en un análisis profundo. hoy particularmente viva en la cultura jurídica anglosajona [Dworkin. podemos registrar también una importante diferencia entre el procedimiento de legislación y el jurisdiccional: mientras que este último está regulado completamente por normas. del siglo XIX cede el puesto a la confrontación. Scalia 1988-89 y 1998.© Copyright 2011. la intervención en el decisión making process tiene lugar por el contrario según modalidades más informales e innominadas. las decisiones de fondo establecidas en la intención reguladora o derivadas de ella. la intención del legislador se vuelve difícilmente localizable y por «voluntad del legislador» se podrá entender tan sólo los fines. ¿Cuál es la solución? 25 . sino dimensiones relaciónales que se despliegan tan sólo con el proceder del trabajo práctico del jurista: por eso no se les puede determinar antes de la interpretación y de la argumentación. pero aún quedaría por resolver el problema de si privilegiar las intenciones del autor refiriéndose fundamentalmente al significado de las palabras contenidas en el texto jurídico que se considera. más que de las intenciones particulares de los grupos de personas determinadas que eventualmente producen las leyes. nos podría inducir a la apresurada conclusión en el sentido de la absoluta imposibilidad de desvincularse de las intenciones del legislador. asumen un carácter más anónimo e impersonal. Paulson] revela. omnipotente y racional. En algunos países europeos. el derecho se asimila cada vez más a la política. La figura del Gran Legislador. Rakove. Los límites dados por la intención del autor (pero también por la letra del texto) no representan cualidades internas de los textos jurídicos. a los fines y a las razones deducibles del comportamiento de los legisladores durante la promulgación de las disposiciones. Se prohíbe su distribución o reproducción sujetos (políticos. En los Estados Unidos de América. UP. pero que. la voluntad del legislador no es un medio de interpretación. esto es. en el sistema del common law donde es más amplio el poder legislativo. Por una parte el hecho de considerar el tema de la intención del autor en un ámbito de la vida práctica —el jurídico— en el que el rol jugado por la autoridad posee gran importancia. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. Y aquí. significativas dimensiones de tipo hermenéutico. La complejidad de los procedimientos con los que en los sistemas jurídicos contemporáneos acontece la producción del derecho impide desde luego referirla a un acto lingüístico individual fruto de la voluntad y de la intención de un solo autor. en esta figura multiforme y heterogénea que asume el legislador contemporáneo. Si es verdad que pertenece a la técnica de la política expresar las cosas de tal manera que puedan ser interpretadas de diversos modos por los diferentes segmentos del electorado. Pero por otra parte hoy puede parecer del todo anacrónico e inmotivado —en un contexto de elefantiasis legislativa y de administrativización de la ley— atribuir una relevancia significativa a las situaciones mentales de los sujetos que han producido materialmente una ley ordinaria (en un discurso distinto se debería considerar la intención de los constituyentes). o si por el contrario atribuir relevancia —en cuanto se les juzgue intrínsecamente relevantes— a las supuestas intenciones. los valores. burocráticos) precisos y determinados. así como el que prevalezca una técnica legislativa formada por soluciones de compromiso entre exigencias opuestas y demandas irreconciliables. p. respecto a lo cual los órganos parlamentarios sólo tienen la función de aprobación o de repulsa [Noli. que no raramente se convierte en desencuentro. En la elaboración concreta de la ley se confunden hasta superponerse las opciones políticas y las técnicas de redacción legislativa. Se debería quizás hablar — con toda las dificultades del caso— de una única intención global de la comunidad jurídica. cuyo espíritu crítico y rol propulsor se ve humillado. La temática exquisitamente jurídica de la intención del autor. enredada y a menudo oblicua. sociales. entre los lobbies. esto es. sobre las cuales los múltiples participantes en el acto legislativo hayan efectivamente adoptado una posición [Larenz]. las cuales deberían ser de la incumbencia de sujetos diversos. en el primero no sucede así y no hay en sustancia ni legitimaciones definidas ni exclusión de influencias que pueden ser incluso declaradamente ilegítimas. en el procedimiento anterior a la elaboración —entretejido de compromisos— y después de la aprobación por parte de los órganos políticos deliberantes. Desde el momento que el contenido normativo es a menudo impreciso o indeterminado. económicos. un menor peso de los juristas profesionales. sino la meta interpretativa y el resultado de la interpretación [Radbruch].

la degradación cualitativa de los textos y la consistente caída de las características estilísticas del lenguaje normativo. a la intención global del derecho. los esfuerzos crecientes de legal drafting. sino al desarrollo de una compleja construcción interpretativa. inspiradas en la pragmática de Levinson. a colocar la autoridad jurídica tan sólo en los textos legales [Hurd]: profundamente hermenéutica es también la consideración de las características contextúales en cuyo interior la intención se manifiesta y aclara su sentido. que debiendo sin duda ser comunicados.© Copyright 2011. El cuidado por evitar las antinomias entre normas o de hacer las cosas de tal modo que las 26 . no se trata en efecto de una simple comunicación de intenciones. La recusación del intencionalismo por parte de la hermenéutica no puede equivaler. sino de una serie de actos. Lejos de conferir racionalidad y orden a la realidad social —objetivo que se tiene por alcanzable en las convicciones iluministas— los modos en que es ejercido el poder legislativo crean el riesgo de incrementar el desorden y la irracionalidad. El recurso más frecuente. para el cual la única intención realmente significativa es la del destinatario de la ley [Fish]: si en efecto se aceptase semejante perspectiva. para quien un texto es un sistema de representación utilizado esencialmente con la intención de comunicar. configura un inevitable desplazamiento de poderes normativos que va de los órganos legislativos a los interpretativos y jurisdiccionales [Guastini]. En sustancia la mayoría de las veces está ausente la capacidad y la voluntad de disciplinar los comportamientos y las actitudes sociales. y permite hablar de una «división del trabajo» entre legislador y juez [Ipsen]. al legislar se ignora también el «corpas» de las normas precedentes. pensando atentamente incluso desde el punto de vista técnico sus propias formulaciones. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. sino que viene también reconducido —una vez individualizado por el intérprete— al tejido mucho más amplio del ordenamiento jurídico en su conjunto y de los valores compartidos por la comunidad correspondiente. Más convincente es la tesis de Ronald Dworkin de que al ser altamente improbable que todos los legisladores que votaron a favor de un determinado acto legislativo alimentaran exactamente las mismas intenciones. no están en disposición de oponerse eficazmente a procesos mucho más profundos y estructurales. mejor sería tratar de componer las convicciones individuales de tal modo que se atribuya la intención «a un cuerpo legislativo en general que obra al servicio de una comunidad de origen» [Dworkin]. a partir de los textos jurídicos y dentro del perímetro delimitado por ellos. Se prohíbe su distribución o reproducción Para tratar de desenredar el enredo. y además una dificultad siempre mayor. Todo esto significa en definitiva reconocer que otorgar peso al concepto de intención legislativa no corresponde en absoluto a la constatación de un estado de hecho. Tampoco resuelven el dilema las tesis del modelo comunicativo. Pero muy a menudo. sobre todo como consecuencia del desmesurado crecimiento de la cantidad de producción normativa. casi una estructural renuencia. sería inevitable el efecto de anular completamente el límite —que constituye la especificidad del discurso «derecho»— representado por el texto jurídico. En la relación entre legislador y destinatarios de la norma. comencemos por descartar sin más el fundamento de las tesis sostenidas en sede literaria por la crítica orientada hacia el lector (reader response criticism) y acogidas en sede jurídica por el deconstructivismo de Staley Fish. por no decir sistemático. a una técnica de legislación intencionalmente ambigua y compromisoria. en transmitir modelos y directivas jurídicas que guíen el comportamiento social y lo configuren según esquemas coherentes. en la que rara vez o mejor dicho casi nunca el legislador se toma el tiempo necesario para legislar bien. que necesariamente interviene ex post respecto al momento de la promulgación de las disposiciones legislativas [Viola]. se desarrolla una compleja labor hermenéutica en la cual el contenido supuesto de la intención no está sólo sujeto a la interpretación. El motivo profundo de la insuficiente tasa de normatividad que la legislación contemporánea está en disposición de expresar se encuentra en la creciente ineptitud de los Estados-nación para ejercer en la realidad de los hechos una soberanía que formalmente pretenden poseer. A pesar de sus loables intentos. por repetir la indicación de Dworkin. UP. como el del vertiginoso acortamiento de la vida media de una norma. están específicamente destinados al objetivo de orientar el comportamiento de los miembros de la comunidad. sino de una comunicación reforzada. En efecto. A esto se añade. desarrollados en los últimos decenios en diferentes países europeos para mejorar con reglas de técnica legislativa la redacción de los textos legales y evitar la aparición de lagunas o de causas de oscuridad. o bien sucede que el reenvío a la legislación precedente tiene lugar de un modo confuso y contradictorio. sin embargo. Todos los Derechos Reservados. o sea. Es en tal sentido que se podría hablar no de una comunicación simple.

También la legislación se vincula a una obra de interpretación referida a la voluntad legislativa [Frosini]. Radbruch. 1965 (2. Castignone. trad. C. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. 1989. Gesetzgebungslehre. Bologna. Para que la situación pronosticada se verifique es necesario que la realice algún sujeto. Ll diritto comefatto. Fish. Hurd. K. Oxford. trad. 1998. trad. 1986. en N. C. plegada a las exigencias contingentes de la política. de S. restringía indebidamente esta función institucional del juez a únicamente la interpretación de documentos normativos. no su formulación lingüística [Guastini]. Hart. y más ampliamente para los órganos aplicativos. Doing What Comes Naturally. Marmor (a cargo de). Cedam. La frecuente confusión entre estas dos operaciones se verá favorecida por la extrema dificultad de trazar una línea clara que límite la interpretación propiamente dicha y la producción-integración de derecho: pero la distinción desde un punto de vista teórico [Guastini] es del todo legítima.G. II Saggiatore.a ed. 1991 (6. de M. UP. Todos los Derechos Reservados. Redazione e interpretazione dei documenti legislativi. Einau-di. Giuffré. Cattaneo.L. 65-83. Papers Relative to Codification and Public Instruction. Dworkin. Springer. S. Bertuccelli Fapi. Münster. H. trad. que prescriba una modificación del ordenamiento jurídico. Giufíré. G. Sólo esta última operación puede decirse interpretativa en sentido estricto. 1985. London. 1983. Oxford U. it. esto es. es el objeto específico de la función ejercitada. Para el juez. Si referida al legislador. 435-450. Oxford. en «Ars interpretandi». trad. Caracciolo de San Vito. The Collected Works ofJeremy Bentham. Duke U. Berlin-Heidelberg-New York. E Noli. Rechtssprechungslehre. Una correcta aproximación hermenéutica reconocerá por otro lado que la interpretación del legislador es fundamentalmente diferente de la del juez. Lezioni di técnica legislativa. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Delimitazione del campo della gurisprudenza. II Mulino. Einaudi. Rowohlt. Heymanns.C. Milano. ínterpretingAuthorities. Torino. Atribuiré intenzioni ad entitá collettive: due prospettive scettiche. atributiva de significados a una serie de documentos normativos. En todo caso la dificultad con la que se encuentra toda forma de imperativismo ingenuo —una teoría que no por casualidad ha sufrido en los últimos decenios una decisiva reestructuración— consiste en el hecho de que no basta en absoluto que el legislador «quiera». en A. pp. de M. 1967. H. La pragmática. Paulson. Milano. Larenz. de L.1817. en E Bartole (a cargo de). 1984. trad. V Frosini. 1995. it. Referencias bibliográficas J.). it. obrando de tal modo que se concrete la prescripción. Bentham. esto es. la interpretación se funda sobre una serie de valoraciones axiológico-políticas. Durham (N. a su vez basadas sobre cierta lectura de la realidad social que hay que disciplinar. S. Losano. excluyendo la interpretación de los hechos a calificar jurídicamente. Internationales Symposium. dando vida a una serie de actos y de comportamientos consiguientes. de E. y de los hechos concretos que hay que calificar y disciplinar es por el contrario una operación de tipo rigurosamente técnico. representado por la necesidad que tiene la ley de recibir informaciones suplementarias. 1988. 405-432. Olivecrona. it. Constitucional Code. Fado va. Law and Interpretation. H. y a continuación sobre una determinada interpretación del sistema de las fuentes jurídicas entre las cuales la nueva norma se deberá colocar. E. Koln-Berlin-Bonn-München. Pariotti. it. II Mulino.a ed. R. Gjylapian. Bologna.© Copyright 2011. sino que además no puede resolverse el problema de fondo. 1989. 27 . No sólo no se eliminan significativamente la ambigüedad y la oscuridad expresivas del lenguaje legislativo. Essays in Legal Philosophy. por tanto. E. J. A este propósito se debe recordar además que el planteamiento normativista. Clarendon Fress. carece de influjo ahora en el panorama general de una legislación que se ve cada vez más reducida a disposición administrativa y. Austin. Rechtssprechung im Grenzbereich zur Gesetzgebung. K. I.A. Achterberg (a cargo de). M. S. La lettera e lo spirito della legge.L. Torino. 1973. 3. L'impero del diritto. Es en efecto el contenido de significado normativo de la ley lo que debe ser interpretado y aplicado. it. ahora en Id. Milano. a cargo de M. considerado como sujeto interpretante..). La dottrina pura del diritto. pp. 1966. R. it. 1994. Guastini. 1748-1832. trad. 1995. Se prohíbe su distribución o reproducción normas jerárquicamente subordinadas no entren en conflicto con normas jerárquicamente superiores. Ipsen. largo tiempo predominante. la interpretación de las normas juzgadas como pertinentes a la solución de una controversia. Hamburg. Il concetto di diritto.). pp. Kelsen. de G. J.. Levinson.

que constantemente coloca e inserta en el interior de los procedimientos lógico-conceptuales juicios de valor y actos de valoración [Geny]. a lo sumo podrá aspirar a la flexibilidad de la latina prudencia. en función de un orden de fines. y continuamente alimentándose en la praxis.. di A. Todos los Derechos Reservados. deM. condiciona normativamente la labor del juez que por eso entrecruza en su acción el sistema jurídico positivo y las estructuras sociales. J. y por consiguiente de la inexistencia de lagunas en el derecho. Padova. North-eastern U. y bajo aquella rúbrica se ha desarrollado una larga discusión en el interior de la doctrina jurídica con respecto a la constricción más o menos estricta de tal vínculo. Cedam. 1973 (8. UP. Einaudi. Entre las obras principales: II problema delle lacune nel'ordinamento giuridico (1910). 28 . A. se inserta en el ámbito de la Jurisprudencia de conceptos. entre sus obras: Jurisprudenz und Rechtsphilosophie (1892). Scalia. PrincetonU. Gavazzi. P.a ed. Interpreting the Constitution. en «Ars interpretandi». operan con una lógica esencialmente material. en los que no se impone el deber de respeto a los precedentes judiciales. de Bergbohm13 a Donati14. trad. Intenzione e discorso giuridico: un confronto tra la pragmática lingüistica e l'ermeneutica. 1998. Todo comprender está siempre inevitablemente ligado a un punto de vista [Pareyson] y. un comprender que tiene una dirección y que encuentra un sustento continuo en el material normativo que el intérprete juzga pertinente para afrontar el caso. Scalia. La Begriffs-jurisprudenz y el positivismo jurídico clásico. El jurista llamado a juzgar trabaja. También este último. hay en la teoría jurídica amplia convergencia en afirmar que el soporte y el vínculo con la ley no son muy firmes. por el contrario. Ilion. E Viola.A. sometiendo la profesión del juez a reglas procedimentales [Luhmann 1990 y 1993]. Se prohíbe su distribución o reproducción Rechtsphilosophie. Importante constitucionalista de planteamiento ius-positivista.1997. que puede consentirles el control de compatibilidad entre enunciados. que elige entre los medios idóneos para la realización de un fin [Vitiello]. del todo independiente del positivismo filosófico.). A. Es. Stuttgart. Naturalmente el vínculo legislativo juega un rol importante en este procedimiento cognoscitivo del juez. de la falta de lagunas. 10. it. 1965. creían ciegamente en los dogmas de la plenitud lógica. Levi. Acreditado civilista. que consiste en la adaptación de principios universales a hechos singulares y particulares. Rakove (a cargo de). a un preciso interés vital: pero la característica peculiar del comprender judicial es que en él no se trata nunca de un comprender directo —y por eso se diferencia radicalmente del comprender de los lógicos y de los matemáticos— sino siempre de un comprender dirigido. 14 Donato DONATI (1880-1946). Esto ha determinado una tendencia más marcada a consolidar las orientaciones jurisprudenciales también en aquellos ordenamientos positivos de tipo continental. Formándose en la experiencia de la vida. En la actividad del juez están presentes dos planos diversos y asimétricos. 849-865.P. Diritto egiustizia. Su iuspositivismo. orientado a instituir una conexión recíproca entre uno o más supuestos normativos y determinados comportamientos de hecho. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. Norma giuridica e diritto soggettivo. trad. it. N. El juez y el vínculo legislativo El desarrollo y la diferenciación de los sistemas jurídicos modernos han determinado y llevado consigo la institucionalización formal y la burocratización. sostiene la teoría de la plenitud del ordenamiento jurídico.). pp. 1988-89. por consiguiente. en «University of Cincinnati Law Review». y no sólo la legislación. A. sosteniendo posiciones decisivamente antiiusnaturalistas y rígidamente iuspositivistas. ya que una norma de clausura garantiza atribuir calificación jurídica a todos los hechos no previstos por las normas. El comprender jurídico.© Copyright 2011. según la profunda intuición de Heidegger y de Bultmann. el de la praxis estatalmente institucionalizada y el de la acción social que tiene lugar en el interior de un campo profesional altamente especializado. A Matter of Interpretation. Torino. aunque desde el punto de vista ético-político es oportuno que permanezca como principio13 Karl BERGBOHM (1849-1927). con un tipo especial de razonamiento: más que valerse de la lógica clásica. no podrá nunca exhibir la exactitud propia de un conocimiento de tipo científico-matemático. Ross. por lo tanto. Federal Courts and the Law. 1990. pp. Hoy. Originalism: the Lesser Evil. 57. 1951. 53-73. Boston. Cambridge (Mass. de la fertilidad interna y de la capacidad de expansión lógica de la ley y del ordenamiento positivos: se llega incluso a teorizar que la laguna está sólo «en quien estudia el derecho y no en el derecho» [Kaufmann]. está orientado hacia resultados de carácter formalista y reivindica para el derecho positivo un relevante valor político respecto a los fines de conservación del orden social y jurídico. 2. Schneider.

valores que son todos todavía hoy importantes. orientándolas y haciéndolas congruentes entre sí. Esta es precisamente una de las tesis principales que caracterizan a la hermenéutica jurídica y la diferencian. de un complejo regulador que será desarrollado sólo en un segundo momento y gracias a la ayuda indispensable de diversos sujetos 15 Winfred HASSEMER (1940) es un acreditado penalista. aunque sea en un contexto profundamente cambiado. por la comunidad jurídica y por el contexto social. Los tenores literales de los textos. Se prohíbe su distribución o reproducción cardinal de los Estados liberaldemocráticos. vienen puestas en una relación de correspondencia. Para asegurarse la característica de cualidad normativa la intencionalidad judicial debe configurar la solución del caso concreto en términos de derecho justo. si bien de diferentes modos. el ejercicio del poder judicial. por consiguiente. El objetivo del comprender judicial se determina al poner en correspondencia. rápidamente superadas en el momento mismo en que son impuestas. La distinción entre competencias legislativas y competencias jurisdiccionales tiene en cuenta más el plano del principio constitucional de división de poderes y sus consecuencias en un sistema constitucional. deben sin embargo «conciliarse con la realidad de vida que debe juzgar» [Esser]. la igualdad de trato.© Copyright 2011. el vínculo es considerado por el intérprete como una regla del juego de su trabajo práctico que va investigada y reformulada en el hacer contemporáneo de vínculos formales y fácticos. el juez tiene la de comenzar en el proceso de concretización de las normas jurídicas por los textos producidos por el legislador. en procesos de producción del derecho. sino en el autoengaño sobre el grado de seguridad propio del juzgar jurídico [Guastini 1980 y 1993]. esto es. las finalidades fundamentales del postulado de vinculación a la ley. originariamente amorfo y jurídicamente insignificante. que el punto de vista de teoría de la norma jurídica [Badura. Como tal. Por otro lado. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. dos polaridades diversas y heterogéneas. 29 . UP. no son más que la punta emergente de un iceberg. Las reglas jurídicas de las que el juez dispone. norma y caso concreto no permanecen inmutables. las prescripciones contenidas en ellos. Las causas de esta incertidumbre son complejas y múltiples y entre ellas conviene recordar de nuevo la peculiar técnica de la legislación contemporánea que se materializa en leyes-medida contingentes y de breve alcance. entre los cuales son importantes las reglas interpretativas. y que el peligro real para el valor político de la certeza del derecho no radica en el reconocimiento de una situación necesariamente incierta. Ella. también de tipo social. norma y comportamiento vital encuentran sostén y complemento recíproco. por ejemplo. puede considerarse legítimo sólo si es reconducible a los textos legislativos en formas metodológicamente correctas. el Richterrecht [Orrù]. en otros términos. sino la revisión más madura de este vínculo. la controlabilidad de las soluciones [Hassemer15]. En esta relación estructural de carácter dialéctico. será vista como normativa tan sólo si la decisión puede ser acogida como tal por las partes. A partir de la teoría de la norma se puede observar que el legislador «pone» y produce tan sólo los tenores literales de las normas pero no pone verdaderas y propias normas. el alargamiento de la óptica —más allá de todo reduccionismo iuspositivista— a la pluralidad de los factores que condicionan la actividad del juez no implica ciertamente reconocer la indiferencia de la jurisdicción en relación a la ley. sostiene la presencia de un espacio hermenéutico en la interpretación penal (teoría de la espiral hermenéutica) y la consecuente exigencia de integrar la dogmática penalista con los conocimientos provenientes de las modernas ciencias sociales. que tiene en cuenta el rol funcional del derecho producido por el juez en acoplamiento con los textos de la ley y consiente así reafirmar. Legislador y juez trabajan. la norma y el comportamiento vital. con todas las dificultades de aclararlo y de practicarlo. En principio no se puede admitir. que el juez al final de su sentencia pueda añadir «y esto es injusto» [Alexy]. sino que a causa del procedimiento de realización del derecho se adaptan y se modifican recíprocamente. con su pretensión de aplicación vinculante. Queda sin embargo claro en cada caso que el vínculo con la ley permanece: entre las obligaciones fundamentales de su oficio. que condicionan la intencionalidad normativa del juez. en cuanto poder de decisión en controversias en las se presentan argumentos opuestos y puntos de vista contrarios. Influenciado por la filosofía tomista y por la filosofía del derecho de Gustav Radbruch y Arthur Kaufmann. vienen puestos en el mismo plano. Además se consideran los vínculos informales. Entre sus obras: Tatbestand und Typus (1967). como son la certeza del derecho. Hoffmann]. Todos los Derechos Reservados. del clásico positivismo jurídico: según las posiciones hermenéuticas. En definitiva. la dogmática. En muchos casos —basta pensar en la importancia siempre creciente del rol jugado por los tribunales constitucionales— el principio de la separación de poderes se revela hoy como un instrumento completamente inadecuado para señalar los confines de legitimidad de la posición de derecho por parte del juez [Ipsen]. incluso porque es contradictorio desde el punto de vista performativo. El nivel abstracto y general del deber ser y el del ser.

porque para serlo le falta la competencia legislativa [Esser]. Faltan ciertamente al juez la investidura y la habilitación para producir normas de carácter general. en cuyo interior se inserta la disposición legal concreta. En el lenguaje de la teoría de las fuentes del derecho se ha hablado del derecho legislativo como de una fuente de producción del derecho originaria. del fenómeno jurídico. En cuanto fundantes de decisiones. Sin olvidar que en algunos importantes sistemas jurídicos. mientras del derecho judicial como de una fuente de producción derivada [Baratta]. por otro lado con respecto al conjunto del ordenamiento jurídico en vigor. con respecto al contexto social de las representaciones axiológicas que operan en él. como la conexión entre programa de decisión y decisión. es conveniente repetir que la «prerrogativa de preeminencia» del legislador. juez y jurista doctrinal se explica así de modo simple pero esencial: la ley debe ante todo ser puesta. sino una posición de prioridad y de segura preeminencia: la aportación del juez a la formación del derecho no es en realidad libre. Todos los Derechos Reservados. Con menor esquematismo. Las teorías hermenéuticas nos obligan en suma a repensar en términos más sofisticados una vasta gama de tesis jurídicas tradicionales como. El vínculo que liga entre sí a estos sujetos fundamentales de la práctica jurídica es por eso recíproco y funcional y en su biunivocidad no puede ser en absoluto reducido a una relación de tipo jerárquico unidimensional y monodireccional [Öhlinger y Stelzer]. menos rígidamente coercitiva. La mediación del juez se ejercita en múltiples planos: por un lado. como el americano —baste pensar en el rol del Tribunal Supremo— una de las principales finalidades de la práctica judicial está en guiar y obligar al poder del gobierno [Dworkin]. la tesis de que la producción de la norma debería tenerse como prerrogativa exclusiva del legislador. sin embargo. El nexo funcional bastante estrecho que se establece entre legislador. La investidura y la habilitación están presentes. Sería en efecto irreal pensar que el legislador contemporáneo tiene suficientemente presentes en sus decisiones la construcción conjunta del ordenamiento y el bagaje doctrinal elaborado por el pensamiento jurídico: pero es cierto que la indicación normativa expresada por el legislador logra —como es necesario para cumplir su tarea regulativa— la realidad de su concretización (por ejemplo. que a su vez no puede interpretar de manera sensata las normas sin una referencia a los contextos concretos de aplicación. pero después para ser eficaz tiene necesidad de aplicación. a través de la aplicación de los tribunales de justicia). Geny]. La relación entre ley y decisión judicial se ha caracterizado también. En este último caso está llamado a atravesar las estructuras elaboradas por la dogmática jurídica [Óhlinger y Stelzer]. sino sometida a la ley [Mengoni]. o sea. podemos añadir que las decisiones exquisitamente políticas condicionan de modo mucho más fuerte la actividad productiva de derecho del legislador que la propia del juez. como un anillo destinado a conectar la gama de las interpretaciones tipificadas por los datos normativos y la gama de las interpretaciones tipificadas por los datos fácticos [Tarelio]. Se prohíbe su distribución o reproducción [Müller]. sin embargo. el legislador no puede de ningún modo prescindir del rol de mediador del juez [Esser]. que por consiguiente funciona como un verdadero y auténtico «filtro» entre el legislador y el juez. En el ámbito de 30 . y a su vez para ser aplicada tiene necesidad de ser comprendida [Larenz. UP.© Copyright 2011. las normas jurídicas pueden ser producidas sólo en el caso concreto. El juez no es por tanto un legislador. mientras que la actividad interpretativa debía confiarse únicamente al jurista. en el sentido de que no está habilitado para formular programas normativos. Todo esto contribuye a una visión más amplia y policéntrica. podemos decir que al legislador no le corresponde una posición de monopolio absoluto en la producción del derecho. siendo el encargado de aplicar el derecho mirando a un resultado bien preciso a través de singulares concretizaciones de normas. pero siempre prestando atención a la complejidad de la relación legislación-jurisdicción. en el caso del legislador. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. por ejemplo. órgano constitucionalmente habilitado para efectuar actos de elección política. en el lenguaje de la teoría de sistemas de Luhmann. En suma. de quien produce la legislación ordinaria o incluso la misma constitución. Los diversos estadios del formular y realizar el derecho han de verse necesariamente en una óptica conjunta y circular. Siendo la norma una medida y un parámetro para multiplicidad de posibles casos. se hace eficaz concretamente sólo a través de la mediación de quien aplica el derecho.

pp. 1892. Milano. Hassemer. Die Verantwortung des Gesetzgebers. en N. en«Archivio giuridico». De Giorgi y M. Juristische Methodik.K. pp. en A. it. Dunckerund Humblot. W Hassemer (a cargo de). 1983. Prescribir comportamientos. en W. J. Rechtssprechungslehre. en «Juristische Schulung». de tensión y de contraste.pp. Koln-Berlin-Bonn-Münclien. Bologna. II Saggiatore. V Vitiello. Münster. 1973. Ermeneutica e diritto. 212-232. 1990. Milano.1996. 31 . F. 1988. Esser. Tarello. 181-190. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. de L. 409424. Giuffré. cada una de las cuales depende de la otra y con la otra recíprocamente se condiciona. Suhrkamp. 1954. pp. Giuffré. Milano. 14. 1993.Viola. it. La Torre. pp. H. trad. 190-192. trad. 1995 (6. A. Milano. Rechssprechungslehre. R. 1982 (2. Heymanns. 205-242. en «Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie». Müller.a ed. Filosofía dell'interpretazione. Dunckerund Humblot. II Mulino. L'impero del diritto. Duncker und Humblot. Guastini.Rechtssprechungim Grenzbereichzur Gesetzgebung. Contributi alia sociología e alia teoría del diritto. Achterberg (a cargo de). enDizionario critico deldiritto. L. Das Recht der Gesellschaft. en N. Referencias bibliográficas R. 1980. 1993. Teoría deU'argomentazione giuridica. Hoppe. Mengoni. Heidelberg. Analogie und Natur der Sache. W. F. Heidelberg. La differenziazione del diritto. R Guastini. Donati. K. 1984. Münster. de S. entendida en su conjunto para resolver los problemas de coordinación jurídica y para obstaculizar o contener de algún modo la imprevisibilidad y la incertidumbre en los comportamientos sociales. Arthur Kaufmann zum 60. F.1971. Ipsen. it. Ruggel. Alexy. it.). Wank. P. Das Verfassungsrechtliche Gebot der Ratio-nalitat in Gesetzgebungsverfahren. Grezen richterlicher Rechtsfortbildung. Caracciolo di San Vito. Ermeneutica e dogmática giuridica. Dimensionen der Hermeneutik.). 1998. Torino. Savelli. Il problema della libertà e autorità giudiziale nella doctrina tedesca contemporánea. Zweites internationales Symposium.a ed. C. 1984. Se prohíbe su distribución o reproducción este nexo dialéctico entre diversos sujetos se instauran naturalmente relaciones de convergencia. 1989: J. resolver controversias. de R. Stelzer. M. pp. pp. a cargo de M. Topos.a ed. 5. 435-450.). Rechtsystem undKodifikation: die Bindung des Richters an das Gesetz. 1988. 1. Luhmann. 1984. Krawietz. pp. Müller. 97-192. 1992. pero en un conjunto que a pesar de producirse incongruencias y fricciones. Koln-Berlin-Bonn-München 1986. no es posible fuera del tejido hermenéutico y de su fundamental e irreductible pluralidad [D'Agostino]. Juñsprudenz undRechtsphilo-sophie. 1989. Heymanns. El enlace de las relaciones. Kaufmann. Pareyson. de superposición. 109-126. Geburtstag. Hofftnann. Aufgabe undEigenart der Jurisprudenz.n.© Copyright 2011. Baratía. Giuffré. pp. Milano. pp. Frankfurt a. Internacionales Symposium. Badura. Koln-Berlin-Bonn-München. Schulte (a cargo de). Achterberg (a cargo de).1996. M. Wank. 1996. 1990. Luhmann. trad. 1992. Leipzig. UP. E D'Agostino. R. Einführung in Rechts-philosophie undRechtstheorie der Gegenwart. Esi. Über Juristenrecht. 247-254. 449-455. 1983. l. Berlín. 1986. 1980. A. 359-396. El derecho es interpretación [Viola]: pero es también relación entre sujetos interpretativos que reaccionan e interreactúan el uno con el otro enriqueciéndose recíprocamente en la colaboración discursiva de la que forma parte también el litigio y el debate. L. Milano. a cargo deC. Decker und Müller. Precomprensione e scelta del método nel processo di individuazione del diritto. Bergbohm. París. N. Ermeneutica. M. Berlín 1978. Méthode d'interprétation et sources en droitprivé positif. 57-75. en «Zeitschrift für Gesetzgebung». Ethos e natura. C. Milano. Heymanns. en «Ars interpretandi». G. 9-67. suministrar al material jurídico orden y racionalidad: son todas operaciones que cumplen con una lógica interna de unidad e interdependencia. Kaufmann.2. Napoli. Geny. Silbernagl. N. Todos los Derechos Reservados. Decker und Müller Heidelberg. G. C. pp. Patti y G. Rechtssprechung aus der Sicht der Gesetzgebungslehre. 216. Internationales Symposium. trad.pp. L'interpretazione della legge. Lefonti del diritto e I 'interpretazione. W. permanece fundamentalmente cooperativo. Rechtswissenschaft und Rechtsprechung. en W Hassemer (a cargo de). R. Rechtssprechungslehre. en «Paradosso». Münster. Rosenberg &amp. 9. Giuffré. Orrú. 1989 (5. 2. Richterrecht. la voz Interpretazione. Sirey. Dworkin. Larenz. n. T Óhlinger. Sellier. pp. R. Zaccaria. Giuffré.

existe de irregular y falto de homogeneidad [Raz]. y en el alcance de los contenidos normativos conseguidos por el sistema de los precedentes prácticos. Por otra parte. En la dogmática jurídica con su función típica de consolidación y de confirmación en el tiempo de algunos datos jurídicos.© Copyright 2011. hoy sucede exactamente lo contrario [Tarello]. Asumiendo la interpretación judicial como óptica privilegiada. esto es. así como condicionando los modos por los que se atribuye significado a los textos normativos. la doctrina jurídica pule y afina el material jurídico. como sucede en el caso. Todos los Derechos Reservados. Con su obra. UP. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. con una presencia continua e innegable. desarrollan argumentos con los que tiene que contar la ciencia jurídica necesariamente. El legislador. podemos por ejemplo distinguir entre actividad del juez y actividad del jurista. El conjunto de la teoría del derecho más reciente converge en configurar la actividad doctrinal como orientada a elaborar propuestas de conclusiones jurídicas en atención a los jueces y legisladores [Viola 1994 y 1996]. No es raro que se verifiquen relevantes influencias de la jurisdicción sobre la ciencia jurídica por el hecho de que los tribunales. puede ser a su vez leída como una propuesta de interpretación —si bien dotada de fuerza coactiva autónoma— dirigida a los órganos superiores de aplicación. como «punto de fuga perspectivo desde el cual analizar el sistema del derecho» [Habermas]. sino asimismo los metodológicos delimitan así el campo. ya que a cada una de tales funciones típicas se entrelazan aspectos propios de las otras. La sistematización dogmática de los materiales jurídicos es ya un proceso interpretativo y comprensivo y. La dogmática como «filtro» entre el legislador y el juez Si la del juez es una decisión en torno al significado de una disposición legislativa (además de en torno a la relevancia jurídica de algunos hechos). de la interpretación auténtica (que por otro lado más que un acto interpretativo es una verdadera ley ulterior). en el sentido de que el juez decide interpretaciones mientras que el jurista propone interpretaciones [Guastini]. pero no puede sino resignarse a concebir su obra como una propuesta normativa destinada a los órganos de aplicación. se deposita la tasa de racionalidad práctica propia de un ordenamiento jurídico histórico. en la legislación y en los pronunciamientos judiciales. Esto debería bastar para aclarar cómo no es suficiente hacer referencia a la función típica de cada operador jurídico para captar plenamente su actividad interpretativa. el complejo perímetro en el que tiene lugar la batalla y la empresa interpretativa. Se prohíbe su distribución o reproducción 11. la aportación jurisdiccional es a menudo utilizable y entra dentro de la praxis corriente de los operadores jurídicos sólo después de haber sido reelaborada por la ciencia jurídica (y es del todo obvio que en el ordenar y en el reordenar el material jurídico por la doctrina están implícitas su ponderación y valoración) [Wank]. en la controversia que tiene por objeto determinar y atribuir un significado a los textos jurídicos. como ha mostrado François Geny. si bien diversamente 32 . Se podría observar desde este punto de vista que ha tenido lugar un vuelco casi completo de las tesis. para la cual la actividad intelectual del juez no sería sustancialmente diferente a la del científico del derecho: mientras que dicha importante tendencia doctrinal se proponía hacer funcional la praxis judicial para la acción de la doctrina. sobre todo los de jerarquía alta —baste con pensar en los tribunales constitucionales—. a su vez —es verdad— puede decidir una interpretación. que indudablemente decide entre diversas interpretaciones. en verdad bastante raro. la elaboración y el perfeccionamiento técnico constituyen una característica no suprimible de la vida y del desarrollo del derecho. Con su elaboración dogmática el jurista está en situación de influir de modo profundo en el desarrollo del significado de expresiones del lenguaje ordinario tecnificadas en el discurso jurídico. de la Escuela histórica del derecho. Pero también la decisión del juez. Con su actividad la ciencia jurídica proporciona modelos metodológicos con los que deben medirse todos los participantes en el discurso jurídico. el jurista doctrinal se limita en su actividad científica a avanzar sugerencias y propuestas [Guastini]. haciendo más claras a estos sujetos las diversas posibilidades alternativas. No sólo los datos textuales. confiriendo una medida de regularidad a cuanto. un tiempo dominantes.

Queda así confirmado —aunque sea indirectamente— que la ciencia jurídica se atribuye una tarea eminentemente hermenéutica. del presente y del futuro. Todos los Derechos Reservados. entre derecho y ciencia del derecho. En cuanto dogmática. El mismo código civil napoleónico. sólo descendiendo a una concreta comprensión de la práctica jurídica y de sus finalidades operativas es como el jurista puede conocer el derecho. sino también indirectamente eficaz. la actividad del jurista doctrinal trata el derecho no sólo como evento histórico. pero no por eso es menos influyente. que tiene la doctrina en el interior de la legislación y de la jurisprudencia. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. desde Savigny a Puchta. propia de nuevas corrientes de pensamiento. para poder después abrirse. de momentos de interpretación. Aceptar el vínculo de la doctrina significa orientarse por todo el trabajo científico precedente. Solamente el test representado por la praxis está en situación de poner a prueba las tesis doctrinales desarrolladas en sede teórica por la ciencia. Este último debe responder a las necesidades objetivas que surgen de la vida en comunidad. último resultado y el más alto de las exigencias iluminísticas y revolucionarias de libertad y de igualdad. sea un estímulo en cuanto al desarrollo ulterior del derecho. que modifica su forma y cualidad. En el contexto anglosajón prevalece indudablemente la creación del derecho por obra del juez. difícilmente descomponible. para la cual. ligando conjuntamente en su operar las dimensiones del pasado. hacia una actividad reproductiva y transformadora del derecho. En la sistematización del derecho por obra del científico está presente sea un acto de conocimiento del derecho ya vigente. reconocerse en la continua clarificación y mejora cognoscitiva que la aportación de los juristas lleva consigo. tiene entre sus puntos fuertes el arraigo en una secular tradición de saber doctrinal que desciende del tronco del derecho romano. Pero bien mirado toda la cultura jurídica occidental desde el derecho romano pasando por el Código de Napoleón hasta hoy. Esta función irrenunciable de terminación y de continuación del discurso legislativo por parte del jurista dogmático determina un tejido continuo. Se prohíbe su distribución o reproducción relevante. y por consiguiente en cuanto fundamentalmente orientada al derecho positivo. sino también como norma válida para disciplinar nuestro comportamiento de miembros de una sociedad [Engisch]. Es verdad: hoy está ya abierto el camino a un concepto de ciencia jurídica que prevé la posibilidad de fundamentar en su seno juicios de tipo valorativo. consiguiendo 16 La Jurisprudencia de intereses es una orientación metodológica desarrollada sobre todo en la Universidad de Tübingen entre finales del siglo XIX y principios del XX. mientras que en la Europa continental es más relevante la aportación coproductiva del jurista teórico: opera en los pliegues del ordenamiento y a menudo no está ni siquiera «verbalizado» [Sacco 1977 y 1990]. Por otro lado. Por otro lado. la ciencia jurídica tiene la cualidad de fuente del derecho a la par del derecho legislativo y del consuetudinario. En polémica con la Jurisprudencia de conceptos. Si el juez o el funcionario administrativo deciden acoger la propuesta que le suministra el jurista doctrinal. no siempre consciente de sus implicaciones. reivindicó la centralidad del fenómeno de los intereses en la interpretación y en la creación del derecho. por la vicisitud teórica de la Jurisprudencia de intereses 16 y en particular por la primera fase del pensamiento de Rudolf von Jhering.© Copyright 2011. con la consiguiente imposibilidad de concebir la ciencia jurídica como meta-discurso de naturaleza descriptiva con respecto al lenguaje legislativo. como resultado del desarrollo y de la relación entre las fuerzas sociales. que colocan lo científico del derecho sobre el mismo plano —esencialmente valorativo— sobre el cual el conjunto de las ciencias humanas considera los hechos sociales. la interpretación de este último podrá decirse no sólo coronada por el éxito. se caracteriza en su interior por esta profunda penetración. sus líneas guía y sus fuentes de producción: sólo adentrándose en los modos de pensar y de argumentar del juez es como el científico del derecho puede ofrecer a este último directivas prácticas concretamente utilizables. UP. Este reconocimiento de una función indirectamente normativa ejercitada por la doctrina no corresponde sólo a una adquisición teórica reciente. Para Jhering es propiamente a través de la obra de la así llamada jurisprudencia inferior como el jurista reduce el material normativo a sus elementos esenciales. De esta relevante función de la ciencia jurídica se ha mostrado siempre conocedora en particular la tradición jurídica alemana. a través de la llamada jurisprudencia superior. por esta sólida influencia. como se ha demostrado en el ámbito del pensamiento jurídico del siglo XIX. no siempre querida. 33 . ya en la lengua griega al término dogma se vinculan tanto la idea de normatividad como la de que es posible a través de la argumentación influir sobre otros.

la segunda se centra por el contrario en poner en correspondencia de modo homogéneo enunciados normativos y hechos concretos según una relación orientada a sus consecuencias prácticas. sino también de fecunda compresencia de elementos doctrinales e interpretativos: en el obrar de un mismo sujeto interpretante la dogmática jurídica es de gran ayuda al intérprete al individualizar los argumentos correctos para los fines de la consecución del derecho. Aunque no debamos olvidar que la orientación fundamental de las dos funciones es distinta en cada caso (jurista doctrinal y juez): epistemológico-científica en el primero. Todos los Derechos Reservados. ningún sujeto que pertenezca a ella o que opere en ella puede permitirse ignorar [Dworkin]. La primera está orientada a organizar la reflexión sobre el material jurídico según elementos científicosistemáticos. propias de un determinado contexto jurídico y referidas al derecho positivo. Grundsatz und Norm (1956) y Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechtsflndung (1970). Al mismo tiempo. Los dos roles no son fácilmente armonizables. Esto salta a la vista si juntamos la posición del científico del derecho a las del legislador y del juez. confinando la hermenéutica a un rol ancilar respecto de la dogmática jurídica [Mengoni]. o según la definición de Esser 17. y en particular a los científicos del derecho: pero. pero en línea general mantiene también hoy cierta autoridad. Considerada como conjunto de conceptos teóricos. Pero también en esta operación del jurista juega todavía un rol importante su conciencia hermenéutica. desde la Escuela histórica de Savigny hasta la Pandectística. aunque su influjo en la estructuración del derecho es decisivamente menor de lo que era en el siglo XIX. un rol de primer plano al gremio de los juristas. el propio de quien por rol y competencia participa en formas institucionalizadas de la práctica social aplicativa del derecho. 34 . el científico del derecho reúne en su figura dos aspectos diversos de pertenencia. que presenta características y finalidades autónomas. Todo esto explica una relación muy compleja que se crea entre dogmática e interpretación: no sólo de interacción circular entre actos de conocimiento adscribibles a sujetos diversos [Mengoni]. se traduce de hecho en una actividad de análisis conceptual y de organización de las normas jurídicas positivas dentro de categorías sistemáticas. asigna en esta operación de renovación. empero. 1972] estaremos subrayando sobre todo un aspecto: sujetos de reconocida autoridad científica ofrecen valoraciones típicas. de «convicciones». Se prohíbe su distribución o reproducción su adhesión [Mengoni]. Además de trabajos fundamentales en materia de obligaciones. Una larga tradición. El hecho de subrayar que elementos interpretativos constituyen parte integrante de la dogmática jurídica no significa. como «método de trabajo determinado por la autoridad de textos vinculantes» [Esser.© Copyright 2011. en la perspectiva de una incesante mediación entre el sentido originario de los materiales jurídicos y las exigencias de su adaptación al momento presente. El efecto es que se reduce la interpretación a un sub-producto de la ciencia jurídica. la orientación finalista de la racionalidad jurídica. se convierte en un arsenal de argumentos jurídicos a debatir y entre los cuales hallar instrumentos útiles al trabajo de interpretación y de concretización jurídica. en la acepción de trabajo doctrinal referido al derecho positivo. Toda comunidad jurídicopolítica posee en efecto y continuamente reelabora —probando con ello su vitalidad— una gama de paradigmas jurídicos determinados que. de propuestas dirigidas a jueces y legisladores. capacidad de captar el significado conjunto. No es obra exclusivamente individual del jurista. ha desarrollado los temas de la creatividad y de la racionalidad del proceso interpretativo a partir de la utilización del concepto gadameriano de precomprensión. sobre todo alemana. pues a menudo vienen las exigencias políticojurídicas a entrar en conflicto con las exigencias de tipo epistemológico. y el propio de quien toma parte en la empresa científica. Perdida el antiguo carácter monolítico. de fórmulas tecnificadas acumuladas por la reflexión de la doctrina y de la praxis judicial. en la praxis. o sea su. Si asumimos la noción de dogmática en un sentido amplio. sociales y jurídico-positivos [Tarello]. ideales y modos de pensar [Calabresi]. Entre sus mej ores obras metodológicas. para no caer en el tradicionalismo y en el mero conservadurismo —como es siempre la tentación de los juristas— toda comunidad jurídica tiene entre sus funciones preeminentes la continua renovación de los propios paradigmas jurídicos. práctico-normativa en el segundo. para después elaborar una posición crítica de tipo doctrinal. la dogmática se revela como un momento esencial de pertenencia a una comunidad jurídica. UP. 17 Josef ESSER (1910) es uno de los mejores juristas y metodólogos del derecho del siglo XX y el más importante representante de la hermenéutica jurídica contemporánea. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. En este sentido la autoridad de la llamada «interpretación doctrinal» presenta grados notables de variabilidad según los diversos contextos culturales. Ahora bien. podemos decir que dogmática y jurisdicción desempeñan roles sutilmente complementarios en el complejo procedimiento de comprensión de la norma. identificar las funciones propias de la dogmática y las propias de la interpretación. sino el resultado de la comunidad lingüística del derecho.

35 . Alexy. porque olvida que los significados normativos vienen constantemente precisados en el seno de la práctica social [Viola. desarrolla el filón existencialista en la dirección de una personalísima filosofía hermenéutica atenta a las relaciones entre la vida y el arte. A pesar de ser lenguaje «técnico». por no decir inexistente. es decir. que el lenguaje jurídico haya de renunciar a la racionalidad: pero como ya había intuido agudamente Plotino. individualiza una entre las muchas que de los enunciados normativos son recabables [D'Agostino]. Hans Kelsen. moviéndose en una dirección de superación de su ambivalencia y plurivocidad. particularmente la dependencia de los significados respecto de las situaciones contextúales y coloquiales. comparte la ambigüedad del lenguaje común. Esto no significa. la univocidad es de hecho muy rara. entre la verdad y la historia. Entre sus obras: Verità e interpretazione (1970).© Copyright 2011. Mientras que para estos últimos la teoría kelseniana acoge la tesis de la creatividad de la interpretación. elaboró una sólida y original reflexión que. El jurista doctrinal. y la sentencia se configura como norma individual producida por el juez por delegación del legislador. peor aún. símbolos. El lenguaje jurídico tiene en suma una textura insuperablemente «abierta» y se caracteriza por la ineliminable presencia de aspectos de vaguedad y de parcialidad [Comanducci]. a la casualidad el comportamiento judicial que atribuye significados a los enunciados normativos. En consecuencia el intérprete. 18 Alexander PECZENIK (1937). el lenguaje de la ley no puede de ningún modo prescindir de metáforas. el científico del derecho no puede dejar de esforzarse en analizar y fijar de modo unívoco el significado de las palabras utilizadas por el derecho. comparaciones. con objeto de ser rigurosamente coherente con su Reine Rechtslehre. Pensar además que la actividad del jurista realice un examen abstracto de todos los posibles significados de un texto está muy lejos de la realidad. Epistemólogo y teórico déla argumentación jurídica. ha sostenido la tesis de que en los razonamientos jurídicos existe una «transformación». Si aceptáramos esta tesis. ambiguos. sirviéndose a tal fin de todos los instrumentos posibles (desde la clasificación pasando por la definición conceptual completa y explícita hasta la unificación y simplificación del material disponible) [Hassemer]. 1994]. un salto lógico entre las premisas y la conclusión: la tarea de la teoría del razonamiento jurídico es analizar las reglas de la transformación. en efecto. De un texto jurídico escrito es imposible fijar con precisión un único sentido y a veces ni siquiera un «centro» del sentido. Al igual que cualquier otra ciencia. Relevante en este sentido el ensayo Non Equivalent Trasformations and the Law (1979). al científico del derecho Kelsen recomienda por el contrario esclarecer todas las posibles interpretaciones de la norma jurídica sin escoger de antemano una como más idónea o más auténtica [Kelsen. o como para resolver definitivamente la cuestión de las oscilaciones de significado. deberíamos necesariamente afirmar la insanable contraposición entre ciencia del derecho por un lado. en los textos legales: además por lo general dichos textos son vagos. Todos los Derechos Reservados. no podrá por menos que asumir de la vida intuitiva una serie de conceptos y de términos que no pueden ser conservados y fijados en su significado obvio original. entre la libertad y el mal. incompletos y contradictorios [Aarnio. Por otro lado. sobre un complejo fondo historiográfico que recoge el idealismo alemán. el modo de proceder de los juristas y el modo de proceder de los jueces y funcionarios. Peczenik18] y por eso no están en condiciones de ofrecer al intérprete criterios interpretativos claros y unívocos. Catania]. sostiene netamente distintos. Se prohíbe su distribución o reproducción Mientras el legislador utiliza palabras y términos que muchas veces poseen significados amplios y por consiguiente fácilmente presentan elementos de vaguedad y falta de univocidad y de precisión. que abren a los sucesivos actos de positivación amplios márgenes de intervención creativa. es posible que a la exigencia de un exactitud inflexible pero tal vez incapaz de significatividad [Pareyson 19] sean antepuestas las exigencias de la comunicación. y esto ciertamente es lo que sucede en el caso del legislador contemporáneo. abiertos a diversas valoraciones. en su visión de la cadena de delegaciones del poder productor de normas. Importante filósofo de la Universidad de Torino. más que individualizar la norma. sin embargo. sino que están constantemente destinados a sufrir transformaciones de tipo evolutivo. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. y legislación y jurisdicción por el otro. Ahora bien. y mientras quedaría en pie el problema crucial de individualizar criterios creíbles para sustraer a la arbitrariedad o. la ciencia jurídica debe aspirar a la máxima claridad y univocidad. el científico del derecho que se preocupe también de adecuar el derecho al cambio de la experiencia difícilmente llegará a alcanzar conceptos y términos tan universalmente reconocidos y exactamente definidos como para evitar la dificultad de ulteriores explicaciones e interpretaciones. UP. 19 Luigi PAREYSON (1918-1991).

Caracciolo di San Vito. Cedam.© Copyright 2011. 1989. Decisione e norma. Hassemer. II. Lefonti del diritto e l'interpretazione. Torino. Müller. Torino. Kelsen. 121187. Duncker und Humblot. K. 97-130. plenitud y coherencia de los ordenamientos positivos singulares. Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart. 36 . Se prohíbe su distribución o reproducción Referencias bibliográficas A. Ermeneutica. Heidelberg. J. Fatti e norme. 1972. Rosenberg and Sellier. E Comanducci. Catania. 1995. 63-104. Zaccaria (a cargo de). pp. pp. 12. en M. R. pp. en el microcosmos de la funcionalidad de los ordenamientos jurídicos.1996. W Hassemer. Peczenik. Torino. 35. C. Jori (a cargo de). R. Heymanns.a ed. El eje central del derecho positivo. en G. trad. en el nuevo horizonte supranacional. Rechtssystem und Kodifikation: die Bindung des Richters an das Gesetz. 1991. de L. Comanducci. L'impero del diritto. así como el de la praxis jurídica se ha desplazado de forma clara desde el terreno de la legislación al de la jurisdicción ordinaria y al de la justicia constitucional. en «Archiv für die civilistische Praxis». Münchener Universitátsreden. Napoli. trad. 1990. it. Milano. 1966. II Saggiatore. F. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. Moglichkeiten und Grenzen des dogmatischen Denkens im modernen Zivürecht. en E Comanducci. Milano. Modelli notevoli di società. A. Ermeneutica e filosofía analítica. 212-232. Giappichelli. Bologna. R. it. Due concezione del diritto a confronto. pp. ya sea por el peso creciente asumido por la interpretación constitucional. Giappichelli. I. München 1963. R Sacco. En el derecho existe la experiencia de la injusticia porque en situaciones típicas se producen conflictos. Milano. de M. R. Losano. F. 1988. it. La ciencia jurídica se esfuerza con fatiga por salir de la marginalidad en que se encuentra en relación con el desarrollo social. en la cual había sido confinada por la ideología estatalista del legalismo moderno: y busca recuperar. Kauftnann. it. 1993. Giufíré. trad. pp. Jovene. H. 113124. En el último periodo del siglo XX estos dogmas han sido necesariamente sometidos a una radical revisión. el derecho ha sido pensado. L'analisi del ragionamento giuridico. L. Einaudi. II Mulino. R. 216. Esser. Pareyson. G. Contributi a una teoría discursiva del diritto e della democracia. 1979. Diritto positivo e positività del diritto. L.). 181-190. 1989. 1991. en todo el siglo XIX y para buena parte del XX. Milano. Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung. en «Archivio giuridico». Guastini. en el riguroso marco representado por los dogmas de la soberanía nacional de los Estados y de la autosuficiencia. 1980. en «Ars interpretandi» 1. Viola. Diritto e valori. Dirittopositivo: due esercizi di disezione. Torino. pp.1996. un rol propulsor en el mecanismo de producción del derecho [Grossi]. pp. W Hassemer (a cargo de). IJ dono dello spirito maligno. De P. La critica dell'ermeneutica alla filosofía analítica italiana del diritto. Padova. trad. Giuffré. pp. UP. 1996. Dworkin. Raz. II Mulino. l. J. W. Giufíré. Filosofía dell'interpretazione. Milano. 1977.1996. Sacco. de L. en A. en AA. 449-465. Wahrheit und Richtigkeit im juristischen Denken. trad. L'interpretazione della legge. Todos los Derechos Reservados. Mengoni. W. NF. la necesidad de que sujetos titulares de diferentes funciones. Engisch. Sin embargo. Ceppa. 1994. de Rodotá. Aarnio. Alexy. ya sea a causa de la formación de una jurisdicción superior a la nacional —la jurisdicción internacional— para asegurar el respeto y la protección de los derechos humanos. Guerini. it. Calabresi. La dottrina fonte del diritto. R Wank. Giappichelli. Cooperación y conflicto en el derecho Para concluir. descrito y reconocido sólo desde el punto de vista de la legislación ordinaria. G. J. A. it. Milano. D'Agostino. Berlín. en virtud de la larga hegemonía positivista. Guastini (a cargo de). Viola. Habermas. Ifondamenti del ragionamento giuridico. 1978. interactúen y entrelacen sus prácticas —como hemos tratado de demostrar— representa ya. Tatbestandund Typus. el signo de un dato constante y estructural del derecho. Ermenutica e diritto. trad. 109-126. F. Bologna. Il concetto di sistema giuridico. H. el de una interacción social de tipo cooperativo. Koln-Berlin-Bonn-München 1967. n. Tarello. Torino. La dottrina pura del diritto. Studi in memoria di GiovanniTarello. 1989 (5.

en ld. mientras que se empeñan en la batalla para poner en contraste sus propios argumentos y sus propios significados a los textos y a los hechos. Esser. Tübingen. pp. Mohr. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbüdung des Privatrechts. constituye el símbolo del intrínseco valor cooperativo del derecho. de L. E Grossi. se convierte en solución del conflicto no violenta sino asistida por la fuerza [Müller. 263-274. Christensen].a ed. de abandonar a menores. UP. Comelli. trad. de E. 75-102. Milano.Assolutismo giuridico e diritto privato. Habermas.. de la no negociabilidad de su función pacificadora de conflictos según soluciones correctas. R. Milano. Ceppa. Es conmensuración con arreglo al estándar de la costumbre y con la sagacidad jurisprudencial que se afirma en la forma de vida en que el juez mismo se encuentra inserto [Esser]. presente en el punto de partida del conflicto jurídico y todavía antes en el conflicto social. Scienza giuridica e legislazione nena esperienza attuale deldiritto. de matar y de otros actos de este género— pero también existe la introducción de una «violencia» pacificadora. de un procedimiento. 1997. El derecho es interposición de una regla. Guerini. Se prohíbe su distribución o reproducción En el derecho existe también violencia. 1990 (4. Todos los Derechos Reservados.). en «Ars interpretandi». Chistensen. la cual aparece como objeto del discurso jurídico —cuando habla de golpear. El martillo del juez es el símbolo de la metamorfosis de la violencia que. Testo giuridico e lavorosul testo nella strukturierende Rechtslehre. 1998. it. convalidan la legitimación del tercero para que en el debate de palabras que él gobierna separe las palabras y la violencia. Copia exclusivamente para uso personal y con fines académicos. Fatti e norme. J.© Copyright 2011. pp. de una distancia. La inconsciente cooperación entre las partes de la controversia que. entre las partes de una relación obligatoria. 37 . de un tercero. it. trad. F. 1996. Contributi a una teoría discorsiva del diritto e della democracia. 2. Müller. es introducción de una racionalidad intermediaria y comunicativa entre la víctima y el agresor. Giufíré. Referencias bibliográficas J. entre sujetos en posición de reciprocidad [Habermas].