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Aportaciones de Ia hermenéutica

a la argumentación jurídica
ffij

Dr. HÉcron Lópnz Bnlro
Universidad Panamericana, México D.

r. ;quÉ

ES

F.

r-r HrruvreNÉurlcA y ra rmnvBxÉurlcA pRÍucat

El iérmino "hermenéutica"1 es un concepto filosófico que por siglos ha
merecido múltiples referencias. Muchos autores consideran que existe
una identidad conceptual entre el término "interpretación' y el término
"hermenéutica", sin embargo, como veremos brevemente en estas páginas,
la hermenéutica abarca una idea mucho más amplia que algo entendido
como una simple interpretación. Cuando se habla de interpretación, gene'

ralmente se hace referencia a una metodología determinada que debe aplicarse para encontrar el sentido de algo, En cambio, la hermenéutica no
hace referencia a una metodologÍa, sino que centra su atención en la cosa
que se interpreta, el ser del intérprete y el contexto en el que la interpretación se desa¡rolla,
La hermenéutica tiene como tarea principal explicar cómo acontece la
comprensión y qué relación guarda ésta con la labor de interpretar un texto o, en un sentido más amplio, el marco del lenguaje en general en el que
se inserta el texto. La influencia que el rígido concepto cientificista del
positivismo ha ejercÍdo sobre la interpretación ha influido para que Ia hermenéutica se hbere de esas ataduras metodológicas par'a Iograr satisfactoriamente sus cometidos. Desestimando el métado,Ia hermenéutica procu-

ra dirigir a la conciencia interpretativa de un modo más obietivo y

autónomo, alejada de los postulados cientificistas, mismos que, en numerosas ocasiones, se r.rp"rporen al conocimiento, ya que identifican a Ia

.

1 La mejor referencia para comprender acerca de Ia moderna hermenéutica es, sin

Ana Agud Aparicio'
duda, ia monumentai obra de Ga¡¿u¡« Hans-Georg, Veilad y Método,
También puede conRafael de Agapito (trads.), 10u ed., Ediciones sígueme, salamanca, 2003.
Ackermann Pi1ári
Ángela
la
hermenéutica
a
Introducción
filosófica,
sultarse CnóÑtrN, Jeat,
(trad.), Editoriai Hl¡der, Ba¡celona, 2002 y FERRARI§ Mauricio, Histotia de la hetmenéutica,
Armando Perea Cortés [trad ), Siglo XXI Editores, México, 2007'
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o también. ruptura der pensamiento humairista crásico. el cono_ cimiento del hombre sí puede acceder. desarrollada en gran medida por Ia patrística y arnpliada por' la escolástica. pero a l" . lu ir". rr.ca como San AcusrÍN en De Magistro o enDe Doctrina Christiana. po. ia cual tiene sus raíces precisamente en una cuestión de método." uf*ruuá que la iclea de verdad sólo. Ia hermenéutica ha sido concebida como ia disciplina filosófica que se ha dedicado al estuclio e inielpretación de los textos. . pues sus principios yacen en inierpretar er texto bíblico bajo un esquema exegéticamente cerrado. periodo áe la historia en donde . Es por ello que Ia hermenéutica encuentra un largo itinerario de desarrollo.rl.imie.. Hoy. limitándose así a ser'una especie de ámbito rnetodoiógico para evitar la inconsistencia en al a-iliio Era así una especie de disciprlna auxiliar dentr.o "*. es decir. Sin embargo. De aquelra . E7 sentido dei texto es un elemento práctico que puede aplicarse como concepto de verdad y que responclc a un aspecto onlológico de vinculación del intérprete con el objeto mismo interpretado..el fundamental papel de ra comprensión der intérprete.-será la metodologÍa dominante en ra firosofíu La hermenéutica te.opuesto por ia ideologÍa positivistá derivada de ia Ilustración. con santo TovÁs DE AQIrrNo en sus múltiples cometarios a las ábras de Arusrórrrus. de aigunas ciencias previame. "" en la escoiástica. este térmirro es una translación laiinizada de la palabrahenné¡teuien. "or.to ideológico de la Reforma protestante. de Ia hermenéutica jurídica contemporánea como un criterio de argumentación. indirectámente excluye a la interpretrci¿rr). por lo que su contenido fue identificado más con la LeologÍa y la filología que Con la filosofía. o bien. es una opción teórica que se encuentra airn en pieno desarrollo. ide qué manera Ia hermenéutica filosófica se ha consolidado hasta llegar a ser entendida como Llna filosofía trascendental. en diversos diálogos de PmrÓN como "Ion". entendida ésta como la actividad de los intérpretes. también se desprenden los trabajos posteriores de fiiósofos "orr"lptirJ ru p. Dicha hermenéutica se basó mas bien en Ia interpretación de los textos de Ia Sagrada Escritura. por elo.r"lonutirtu se erige como ei único medio paru .ritica al objetivismo p. Esto puede ser cierto si se tiene en mente sóLo a ia hermenéutica latina. con eilo.130 ARGUMENTOS DE I. como la "Poética" y. para establecer la definición de"los textos o de los signos e.rgriir"uao a" aigo oculto o que no es claro de manera inmediata. el concepto y teorías acelca de Ia incos -como terpretación se han convertido en un tópico central de estudio y de debate por largo tiempo.i. en concreto.enta ia moderna hermenéutica aparecen con ia.o-á . en obras de Aristóteles.*"rréutica era empleada como un concepto que hacÍa referencia a la ciencia de la interpretación.ui. siendo un ámbito de creciente teorización.era entendida si podía ser empÍricamerit" e*pli-" cada (es el llamado auge cre 1a cienciaJ. La moderna hermenéutica jurídica."pli"ur ra rearidad. además. El concepto filosófico de la hermenéutica se considera generalmente como una creación de Ia Edad Moderna.muno. tenía un propósito regulador o técnico para señarar las pautas concretas de la interpretación.pez 131 transmisión de mensajes a los hombres.. general. Las cuestiones interpretativas a las que se enfi.getico. es decir que lo que busca es encontrar eI sentido que subyace en un texto. desde la visión metodológica hasta la consolidación como filosofía trascendental. el concepto de la hermenéutica Va más allá de una simple interpretación textual.drÍa -oá*rru. en ra que ésta devera o rrace craro er . ra hermenéutica contemporánea encuentra sus raíces en un hecho relevante: la configuración de ias cien_ de . er probrema expricativo der texto ¡primoráralmentu el texto bíblico) se plantea de manera inás clara con el mo. ro que el *¿toao . .RTACT'NES DE LA HERMENÉurtca a LA ARGUMENTAcIóN ¡uRÍttca . que trajo consigo la llustración. Estos co'ceptos muestran una actividad de la razón. quie"-uiores nes desarrollarán conceptos interpretativos hasta definir ot'uo*blo a" l.a"rp'*árdo ello. pues lo que realmente irnplica e§ una noción de compt'ensión por palte del intérprete. Ia interpretación se erige como uno de 1os temas más recurridos por la doctrina jurídica. pues desde siempre Ia cuestión interpretativa ha sido de gran importancia para el pensamiento pr'áctico del hombre. en torno a la cual se han desarroliaclo diversas posLuras teóricas.te constituidas. como la hermenéutica rescata ros principios de ra tradición histórica. primordialmente en su famo: sa Pe¡j Hermenias. En los ámbitos filosóficos que nutren a los conocimientos humanísties el caso del clelecho-. útil incluso para el árnbito jurÍdico? Desarrollaremos aquí algunos de los elementos fundamentales para entender de manera panorámica la irnportancia de la hermenéutica y. que ya se empleaba en la Grecia clásica. Pero en realidad. que se sustenta sobre Ias bases de la filosofía hermenéutica de corte ontologista. Pero jcómo ha sido el itinerario teórico de la moderna hermenéutica? y.ru .A ARGUMENTACIÓN ]URÍDICA idea de Ia razón con ia idea de ciencia. AsÍ. Ilamada «interprctatio» latina. la compresión y de ia apricación. E.. es una crítica ar acotamiento conceptual que sugiere el positivismo. quien juega e} papel fundamental en el hallazgo del sentido de1 texto. aspecto el pensamiento hermenéutico de corte firosófico se erige . que abrirse paso para proponer un modelo de interpretación que i.cruya las cuestiones trascendentares del pensarniento h. ya encontramos Llna Ieferencia de la fte¡márteuien. pues dicho texto sólo puede ser enteramente comprendido y aplicado teniendo en cuenta eL contexto al que pertenece. como Ia \ A'. Durante siglos. ei que propone que no hay áonocimiento fuera de ro empÍricamente comprobable (con ro que se deja fuera de conocimiento a toda metafísica y. con Bo¡cro en De consoratione philosophiae y. "Teeteto" o el"Político". En el pensamiento filosófico crer Renacimiento (recordemos que es er periodo histó¡ico del auge der método cientificista).. El pensamiento positivista. Así.

se mueve urr"u.."tu donde ambos se enriquecen mutuamente.e diárogo.". Para HEIDEGGER más que una opción filosófica.o u deiir del filósofo de Heideiberg. entablamos con ér una especie d.. por ello.. clue Ia verdad no está en un punto específico del método. en este caso.ro indi_ vidual desde el todo». que la aplicación del método garantiza la certeza en el conocimiento). es decir. del intárprete.'por-qu" interpretación implica un constante diárogo entre er texto j . pero sí existe un límite en esa tarea de iiterpretación er cual se concreta es la aplicación (elemento do¡de se perfeccüna el sentido prá"ti"o a" tu interpretación) a una situación concreta. y que aquélla queda develada en el momento del '': Ia aplicación.i. y también es una apertura hacia ra comunidad interpretativa. es eI de Ia hermenéutica como filosofÍa trascendental. 1o que Ganarr¿rR destaca es que ra interpretación implica un comprender y que ese comprender . Hans-Georg GanalvlnR. "rrt. pero. Nuestro autor sostiene que. . Así.Liiterprutu. Así.-. Gan¿urR pone en tela de juicio Ia radicalidad del moderno concepto de ciencia defendida por eI positivismo. guaje. Cabe destacar los trabajos que realizaron distintos filósofos y que ..tJ. ."r*prüsión del intérprete y-la comprensión de la cosa.o u. relación con las llamadas «ciencias humanas» (o humanidades)' Para ex- plicar esta cuestión. en la medida que un elemento otro y . ár!" pr. a su vez. cias humanas y su distanciamiento con el empirismo de las ciencias natu-. Leopold RANKE y Gustav DRovsnN retoman la visión histórica. la fundamentación de Ia verdad no..ebe evitar . en la hermenéutica gadameriana. . tanto. con arguna idea preconcebida-de lo qró ur ei texto rá aiá".ri .. la "seguridad en la aplicación det método" para llegar a la verdad (es decir. sino que es una «apertura de concien-la cia» hacia la alteridad d. La comprensión.* eI propio intérpráte sea consciénte desí mismo. es decir. Ia hermenéutica pasa a ser una necesidad de toda reflexión crítica que pretenda ofrecer aI hombre una posibilidad de existir y de comprenderse a sí mismo.l Qr":. P". esto es. de Ia comprensión y' la relación que guarda ésta con la función de interpretar un texto o un len-.. está contenida en una concreta determinación metodológica. lu to*""i dad).. Es por ero que el intérprete que comprende no juzga desde er'des"p"go *"¿ái"Jl". Ahora bien.ri. el texto tiene que someterse a las pr""o*pr"rr.: ya que sólo habrá una comprensión de aquello que se interpreta en Ia me-i :'i ¿i¿u q. avanza.arhitrariedad y las §aoavan rimitaciones surgiáas de los háúito.. y se manifiesta comá un acontecimienio que progresa en forma de espiral.. por su parte. Pero será un discípulo de HrmnccnR. Pero eI modelo filosófico de hermenéutica que ha sido más estudiado. quien mejor explicará Ia importancia de la universalidad de la hermenéutica.r .r. la.. rales. Wilhelm DILTHBY particularmente propone la visión de ias «ciencias del espíritu» como fundamento interpretativo y. a medida en que profundizamos en la recturaf este proyecto previo también va variando y se reformula según ia lectura der táxtó nos vaya confirmando o arterando aquella precomprensión con_lq qrru nos enfoentamos a é1. peio"fuera ¿.rá la anticlpa"iOn de sentido (o precomprcnsión) que hace referencia al iodo soto iffi u . En suma.ta"fi. siempre que nos acercamos a un texto' lo hacemos desde un proyectá previo o pre-fuicio. a la cual.En este sentido. Como este proceso puede prolongarse ut irrfirrito.de p1opi1 siiuación.i. que la conciencia interpretativa es un «efecto de la historia» ali I por lo que nuestros juicios deiinitivamente estarán lugar. en ra que el intérprete debe estar abierto a dejarse a""i.riones "i-. ?1 mismo tiempo. incluido el derecho? En 1960. ese constante diálogo tu*io-u irrterpr. de Ia cual dependa todo el conocimiento.1"gz A-RGUMENTos DE lA APORTACIONES DE LA HERMENÉUTICR A LA ARGUMENTACiÓIV ¡URÍOICA ARGUMENTACIÓN IURÍDICA . en ra tradición y en [a historia ¿..iá. rrPCZ 133 que el intérprete pertenece y..Á. Esta teoría hermenéutica es desarrollada en un primer momento por Martin HEIDEGGER.el texto. Esto se t¡aduce u. La comprensión. .. y del cual la teoría del derecho ha tomado numerosos parámetros. GADAMERj:li señala que el intérprete tiene una conciencia «históricamente moldeadar».r. Por ello. y para ello el intérprete debe centrar su miraáa en las cosas mismas.1 1 ii \ . por. ei intérprete pertenece. Así. exprica que toda interpretación d. que al interpretar. arpacie de diálogo constante errtre-ra pr. Ésta es la estructura der ramado circulo hermenéutico.orro . sino que la verdad acontece en el intérprete y en su piopia experiencia vital. Edmund Hussuru Ia incluye dentro de un proyecto fenomenológico.rrr"rt*-tiempo y fueron los cimientos de la hermenéutica contemporánea. quien apela al aspecto ontológico de la filosofía y la historicidad del comprender. Ganan¿rn recuerda ra regla hermenéutica de «comprender el-todo desde io hJ.u ien qué consiste er cÍrcuIo hermenéutico? Tomando los principios de ra antigua retórica. páAá*o. áqué elementos constituyen a la hermenéutica filosófi-: Ia de Hans-Georg Gaoaurn? y además ápor qué dicha hermenéutica ha sido tomada comó modelo parádigmatico áe inierpretación en Ias humani dades. a este todo. mar que hemos dado ra interpretación última y ". q.: . será el hilo conductor de Ia moderna hermenéutica. el papel de intér'r prete resulta fundamental para entender la finalidad de Ia interpretación..ru simple intuición o . estamos prenamente insertos en la cultura. el cual apela a.i se encontrase únicamente dentro del método. a su vez. cuando interpretamos un texto.rnu comprensión explícita mediante el hecho de que las paltes que ie determinan desde el todo determinan. y. ios textos. formados e influenciados por ellas. sino que más bien juzga prudentemente.. entendiéndose él mismo .io_ nalización. en generar. donde sienta las bases filosóficas de la hermenéutica contemporánea y su. en el romanticismo alemán Friedrich Scut BinRltacHnR concibe a Ia hermenéutica como una disciplina autónoma. GADAMER publica su insigne obra titulada Verdad y Método._ definitiva.

que pretende desentrañar el derecho del texto legal sin recurrir a instancias que trascienda al método. Gregorio ROBLES..o in"'ioq"" la de " el ámbito en influido di. En efecto. objetivamente está plasmada como 3 Aquí destacamos. podría afirmarse que: no es Ia aplicación metodológica de la literalidad de la ley lo que determina aI clerecho. l. El positi"r'p. Giuseppe ZACCARIA. . Io que determinará Ia justicia. y aplicarlo a un caso concteto' Por ello' hablar de hermenéutica eshablardeunconocimientooartedeinterpretació-n'dondelarazóndei trascendentai".lmar.rioáo ".3 La hermenéutica jurídica rescata los postulados centrales de la hermenéutica filosófica para orientar a la interpretación: no es Ia exactitud del método.obable. iTiene razón blicaciones de 1a universicl"J ¿"írir"¿"lid. por 1o-que toda jurídico se vio ajeno a Ia no lo de queda. con Ia obta Verdad y t&etodo' Gnnair¿nR de interprehermenéutico método nuevo á""i"ru"lor.) con las que cuenta eI intérprete. etc.ulcorrt. A partir de la segunda mitad del siglo pasado. Ia presuntuosa "solidez" del positivismo legaiista.ñ. De esta *u..inc]usoaun se interpretación cuanrfo no estamos conscientes que dicho -proceso. por Io que muchos teóricos del derecho pronto identificaron a la interpretación jurÍdica como auténtica relación sistemática de reglas y. sino que ha sido vinculado a éste descle otros saberes filosóficos como una posible respuesta al embate teórico del positivismo legalista.urio.. La hermenéutica jurídica relativiza el valor del método en el proceso de haliazgo y aplicación del derecho. pp' . el papel de la auctoritas y de la tradición.ori"o del auge del positivismo.uti.ñ.. 2003. 6o ed.. realizada necesariamente en un contexto histólico-social (en el marco de un determinado «horizonte interrogativo» al texto). Z' ed" Congreso de los Diputados' el dereclto? Enrre método científico y voluntad política' lntroducción a la teoúa del derc' Gregorio' tt¿oricuÓN' íoul'iis Maclricl. Derecfio .Lo? . es. En el ámbito hispano.. poniéndolo en contraste con el contexto social al que pertenece ei texto y que Io hace significativo. en suma. el verdadero existente es surgirdelaafirmaciónpÓsitivade-r'rnaseriedeteorÍas'atravésdelaexacque sóio es verrladero lo titud que ofrece el -áto¿o científico. PP' 179 Y ss' NANDEZ_LARGo. casi todas las discipliñ -hecho h. Aplicada esta premisa al derecho. oLLERo Andrés.34 autoridad' Ia tradicióu y eI hocomo perteneciente a un mundo. es decir' a un conocimienreferencia empÍricamente comf. destacan las contribuciones de Andrés OLLERO. Debate. Ángeles Lóenz. puede uf'""i"'u" mejor el "iq'"*u hermenéutico. \ AeORTACIoNES DE LA HERMENÉurlca. diversos juristas se dieron a Ia tarea de trasladar al derecho los importantes planteamientos hermenéuticos que GaOAVER había señalado en materia interpretativa. Ia hermenéutica' en el sentido de .r. Adiferenciadeotrosautoresqueindagaronacelcadelahermenétrtica no pretende crear una fiforáfi"u..""t? a"rr¿. sino et comprender su auténtíco sentido jurídico. Io que conduce a Ia verdad. pues efectivamente. Hablamos aquí del famoso método de la subsunción qlue eI positivismo legalista ha defendido: «el contenido del texto de la norma jurídica vigente es el derecho»' La moderna hermenéutica jurídica no ha surgido en el seno del iusnaturalismo. Antonio OSUn*a.iilosófica que sostiene solamente puede conoiimiento Ese científico. a la actividad de aplicación de aquél como una cuestión de méto' do. 2006.ssBl\.rectament"iu ft"t*""éutica gaáameriana la hermenéutica i"rpr"i".árpr"t" se enfrenta al reto ile determinar üs condiciones experiencia personal y concleta una desde les de Ia interpretación histórica. Pedro SeRua. los trabaios de Arthur KAUFMAN'N. Ana Cebeira. complementada además por claves subjetivas más o menos inconscientes (como las precomprensiones. donde Ia rizontehistóricolecalificanComoLlnsujetovinculadoaunacolectividad praxis aplicompartida. int"rprrtr"iin-.'Elen¡enios de teoría hermenéutica AureliodePrada. Ia cual.dichaobrapretendeserunadescripciónde aquelloquehacemosconstantementecuandointerpr. encontrar «el derecho»> es encontrar «ei sentido» de la norma jurídica. Para la hermenéutica jurídica. 1995. f cio.. sino Ia comprensión.rrn. del derccho.. un sabe¡-esicr .ARGUMEN'|OS Dl] I-A ARGUMEN'I'ACIÓN ]URÍDICA 1. y . a la usanza de Ios fundamentos teóricos que Ia exactitud metodológica había implantado en el conocimiento humanista. por supuesto. 135 dominante cuestión metodológica imperante en Ia filosofía de aquella época. páginas y numelosas dedicó el propio GADAMER pii"" i"rial"a' De eI «modelo paVerdad y l'taoio pára explicar 1o que eI llama .. además' ien qué consiste cuestión' ésta Expliquemos ahora brevemente .es en el deradigmático de la hermenéutiáa jurídica»' de com. que eI único conocimiento vismo es la corrientJ.lO" d"l der". se ve debilitado por la constatación de que todo texto legal requiere de una interpretación.lstic"s."t. Wínfried H. sino la aplicación del sentido del texto entendido en torno al contexto al que pertenece..'u. El legado inteiectual de luego a Ia discidesde incluyendo.. Marcelino RODRÍGLrEZ.t LA ARGUMENTAcIÓN ¡utÍolca ' tópe. ha icómo bien' Ahora práctico' prensión de los texto's ba. entre otros varios.'si a-uito to merafísico 2Paraprofundizarenestetemapudeconsultarse:VIol'A'Francesco'ZACCARh'Giu' seppe. secretariado de tu- Arrtonio... sii"iát' ¡ii"r¿iXo"sobre h_erm_enéutica Valladolid.Aureliaxi-"ftu'ttttu¿'l'Dykinsol'Madrid'2007Taml:iénenOsuNAFERjuúdica. base dei conocimiento. programática de ui tacióndetextos.de ha tenido eco en obra esta ástá Ilevando a cabo... Josef Essrn.rlüaicut' '*--nirigto rr* tir. y nodel enfrentar de momento el en sujeto' tación. Karl ENGISCH.etamos. Hace constar que «el derecho» no con' siste simplernente en aclarat'un texto Iegal ocasionalmente confuso. La hermenéutica jurídica contemporánea es crítica fundamentalmente de la "plenitud del conocimiento" surgida de una interpretación de tipo metodológico.u. Francesco VI9LA.seentiendeComounaespeciecle«a¡fedelaprudencia»(asícomo de decidir la Phronesisaristotéllcaio-* no¿' del buen iuicio»' á] 3o1e1t1 interpreIa de metodología una como .v.c.

no el significado histórico de su promulgación o unos cuantos casos cualesquiera de su aplicación. por tanto. tiene la pretensión de ser clara. una particular operatividad. icóno se argumenta hermenéuticamente en el derecho? Expliquemos a continuación esta cuestión.t ARGUMENTACTóN ¡unÍorca . Lo que intenta reconocer es el significado jurÍdico de la ley. todo io contrario.37 La norma escrita supone una naturaleza de contener una lofio que. En consecuencia puede en todo mo- . con relación al caso concreto al que se pretende aplicarlo. Esto se hace patente porque para 1a dilucidación del sentido del texto. una "claridad". \ AIoRTACIoNES DE LA HERMENÉuuca a t. mismo que le provee de ciertas preconlplensiones que Ie ayudar'án a identificar el sentido contenido en el texto.ARGtIMI. En este sentido. Lo que en modo alguno quiere decir que su interpretación de la ley sea una traducción arbitraria. así como el procedirniento mental que aquél procure. dejar que éstas vayan haciala norma para actualizarla y no que sea la norma la que vaya hacia las precomprensiones. al interpretario es particulatmente partícipe de las potencialiclades iingüísticas aclarativas de todo texto y que Ia precomprensión del intérprete ofrece. El argumento hermenéutico. si es que quiere entender algo de él. entendiéndolo desde Ia tradición o contexto en el que está inserto. Por eso.tnR recor. esto es. que es Io que le da el auténtico sentido y significado al propio texto. conjuntando los elernentos de conocimiento previo que posee. Ahora bien. sino que aquél es el resultado de una indagación racional que e1 intérprete realiza cuando se enfrente al texto normatir. porque la auctoritas del legislador fautoridad jurídicamente legitimada para crearla o modificar]a) Ia ha resuelto de un modo pertinente para que opere en Ia consecución del orden social. Cuando el juez intenta adecuar la ley transmitida a las necesidades del presente. En ella tenemos el modelo de relación entre pasado y presente que estábamos buscando. ¿QUÉ. los juicios previos advierten aI intérprete Ia nlanera de abordarlo. que en Verdad y Método GanaunR hiciera referencia a Ia ejemplaridad de la hermenéutica jurídica como un paradigma argumentativo: «La hermenéutica jurídica Gatal¿nR. No se comporta pues como historiador. en sí misma. comprender Io que dice. aI intérprete no Ie es dado pretender ignorarse a sí mismo y a la situación hermenéutica concreta en la que se encuentra. También en su caso comprender e interpretar significa conocer y reconocer un sentido vigente. sóio en esta medida se puede aplicar el sentido al caso concreto. pero sí se ocupa de su propia historia. por tanto. Es evidente que aquí se produce una mediación jurídica. No resulta ajeno. sino más bien a la naturaleza de la cosa que da lugar al texto. EI juez intentará responder a la 'idea jurÍdica' de Ia ley mediándola con el presente. desde su propio personal horizonte histórico. Todo ello concluye en que dilucidación cle1 auténtico sentido de Ia norma va más allá de Ia simple Ietra escrita. 2.y estudia e1 procedimiento a emplear en la interpretación (o "método") para que no esté constreñido a la literalidad del texto. Al ser ploducto de un acto de autoridad jurídicamente legitimada. ES UN ARGUMENTO HERMENEUTICO? Si la argurnentación es una actividad racional que busca «lemostrar. la interpretación jurÍdica no dista mucho cle otros tipos de interpretación textual. que es su propio presente. entonces. aunque en realidad esto es una mera presunción. los cuales le permiten abordar de manera más apropiada todo eI contexto que atañe al texto. debe asegurar que la riqueza conceptual surja a partir del «diáiogo» entre el jurista intérprete y el texto normativo. Es aquí dónde Ia herrnenéutica jurÍdica entra en contraste epistemolópugna por Ia sola gico con el modelo del positivismo legalista -ei cual adopción del sentido textual de la norma como método de interpretación. en principio. el texto de la norma supondría.daba que el intérprete no pretende otra cosa que comprender el brto. es decir. Teniendo enr cuenta esto. tiene claramente ia intención cle resolver una tarea práctica. por lo que los parámetros hermenéuticos de la comprensión encajan perfectamente en la interpretación jurÍdica.]N'IOS I]E LA ARGUMENTACION JUR]DICA 136 ur texfo y. Aquí es donde la pretendida claridad metodológica del positivismo legalista puede ser fuertemente cuestionada. cuando se realiza la interpretación jurídica. Io que el jurista hace es desentrañar el lenguaje que el legislador quiso transmitir y cuya rotio está contenida en el texto. el propio Gan¿tr. la verdad de una proposición. ropez 1. siempre hecha con 1a apertura mental de reconocerlo y reconocerse a sí mismo como inmerso en un contexlo social. El análisis del texto normativo sirve para delimitar qué realidades se pretende regular con ese lenguaje y verificar si dicha pretensión se actualiza para el caso concreto al que se quiere aplicar. En efecto. un argumento jurídico de corte herntenéutico será ei razonamiento interpretativo que demuestre que establecer «el derecho» no consiste en aplicar metodológi camente la literalidad de Ia ley. mediante ciertas prenisas. el intérprete está obligado a relacionar el texto con su situación particular. La hermenéutica jurídica encuentra aquí. Es por eso que la argumentación helmenéutica debe tener en cuenta que el sentido de aplicación que tiene la norma debe contemplar un carácter positivo de inclusión de las precomprensiones del intérprete. como ta1. para comprender esto. el ordenamir:nto jurídico positivo está materializado en textos normativos. ya que aquél se encuentra sólo a parlir del «diálogo hermenéutico» que se lealiza entre el texto y el intérprete. siguiendo lo que hasta aquí hemos expuesto.le- -escribe cuerda por sÍ misma el auténtico procedimiento de las ciencias del espílitu. que encontramos en leyes y códigos escritos.o.

no se pretende reconstruir ia situa' ción originaria del legislador. Finalmente. <groduciendo» de esta manera «algo nuevo>>. efectivamente.omar. trgu. sino que es ella misma un fluir histórico. En este movimiento circular de la razón. La reflexión herme_ néutica se enfrenta abiertamente ai concepto metodológico dei conocimiento y. «el sentido» del texto y. lo que sí se pretende.. En suma. sume el caso a resolver bajo ra riteraridad de la ley. en un sentido hermenéutico. la interpretación es un mov¡'miento circula... AP0RTACTONES o¡ r_r HrnlvtruÉurrcA A Lt ARGUMENTAcTóru luRÍolca . para lograr una certeza en el argumento jurídico... p. Hans-Georg. por ejem.ru interpretación ae un in_ térprete anterior. Esto se traduce en qu". sino qre es una auténtica tazón jurídica manifiesta en una decisión. si la interpretación no incluye componentes argumentativos suficientes para resoJver aqueilo que no es craro y justificar así el sentido que se le otorga..."riÁi"u¡luiu"rr..un_ cia de las propias . Io que Así pues." á".r...rtuipretación " que sus principios sirven para entender "o-oir. cuanto mayor sea el significado descubierto dei texto.ubl"tirrur... sigue». en cambio."oiro-..úa completamente fuera de este proceso metodológic". Más que la idea de reproducción de la intención del autor de la norma o de reproducir Io que iiteralmente afirma el texto.era prccomprensión. .. resulta ciaro que.. en el que las exigencias que surgen de la comprensión del caso concreto enlazan en una circulqridad hermenéutica..dorógico dgfeldid. tal y como eI positivismo legalista sugiere.-"r. i..ion . de manera que ei texto normativo dirá más. Ia interpretación de corte hermenéutico no recurre a los modelos metodológicos que Ia teoría de la subsunción manifiesta. es una postura crítica hacia er -r. l39 el propio texto. buye más bien a AsÍ entonces."raur. ia ciencia jurídica toma de Ia her_ menéutica firosófica la categoría d. por ende. difÍcilmente podrá ser aplicada.r. ni desvelar sus originarias intenciones. p1o.tivas de sentido basadas en ra experiencia vital der propio intérprete.q. que interpreta. ese <<producto» na es algo que surja aleatoriamente.ri..re d" ü. eI intérprete verá mejor ampliada su precomprensión. de la interprárr"i¿". método. Ia hermenéutica asume ra probremática que se le presenta al derecho positivo d-e concebir la. .rdu" " los siguientes aspectos: En_primer lugar. es renovar la efectividad histórica del texto. la cual está fundada en Ia razón contenida en 1 \ GADAMER.": u¡a comprensión fuera e jndepenáie. reduciendo así ia carga subjetiva del texto. 1o importante en Ia interpretación es comtrlrendel al texto desde una distan' cia histórica. y en cambio se decanta más por la labor creativa del intérprete. ¿1. Verdad y Método. fr:I. lul"r"*io. ril. pup"r activo y creador en la aphcáción del derecho. En virtud de ello. El intérprete debe colocarse en situación de estar abierto ai mensaje contenido en el texto normativo y éste. mpc. en lugar de dejarse guiar por la pretendida solidez de la letra de la norma El intento de focalizar toda la razón del derecho en torno al texto de la norma. ra comprensión deJ. una ineludible pertenencla a una tradición y a un contexto socia1. La hermenéutica jurídica contempla Ia posibilidad de escindirse de Ia determinación absoluta de la letra del texto al interpretar la norma. Ia interpretación no recutre a Ia historia como una especie de acopio de soluciones previas. a la situación particular que se pretende resolver..p. de igual forma. por ello. llegar a una comprensión más objetiva. de recibir pasivamente Ia conciencia del intérprete el oüjeto la comprensión contri_ " "árrp.t au .:. . 400. «el derecho. Ahora bien.r que se nutre desde dos extremos.á"o"r. en la medida en que está referida a la nueva situación concreta en Ia que procede la interpretación.l. üna reflexión argumentativa de tipo hermenéutico ciertamente precede y ala vez sigue ai conocimiento de carácter cientÍfico-me_ tódico.. al lenguaje jurídico positivo y operante fcircularidad hermenéulitó. hermenéutic a no sub". li cual no É..r_ tación? Estas podemos resumirlai un "y. con las posibilidades de fundamentación aciarativa que ofrecen los textos normativos."r"il.. ei jurista.. Dicho producto de ra razón interpretativa es. en el argumento de tipo herme_ néutico destaca er naoelde..ári¿"r'l"ru'u. ya que la reflexión hermenéutÍca es una constante necesidad de tra'smiti¡ Ia nueva información..i. fav .. misma que reclama. icuáles son las características generares por las que se dis_ tingue la hermenéutica jurÍdica y q. Asimismo.. Ello i*pli.on el texto. ya y aiticular mejor f-""airrri"rtos cognoscitivos der derecho." . air.q"i encontramos.. Como hemos visto hasta ahora. po de indagación y de sus intereses "u__ de investigación. ". pero que es a la vez un tipo de precomprensión para cualquier interpretación posterior.".i. finalmente constituye el árgumento heÁerrOrtico. por ende... cuanto más precisa sea Ia interogación que se Ie hace y.grrnu. tanto del texto como del intérpáte. para aplicar su contenido en consonancia con ios elementós de la precomprensión." . constriñe al conoci miento jurídico sóIo al ámbito textual y deja de lado Ia facultad discrecional del intérprete.138 AI{GIJMENTOS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA mento asumir la posición del historiador fi'ente a las cuestiones que implícitamente Ie han ocupado ya como )uez. podemos sugerir que un argumento hermenéutico es una reflexión sobre las bases ontorogicás der derecho.orre.""i""i¿". *f"**i* ividen- .en cuenta las propias preconcepciones. ierivadas de hábitos mentales inconscientes y así"orrrri""i. se perfecciona en la medida que responde a ias interrogantes planteadas desde el intérprete. a su vez.. sino de una tarea cognitiva de Ia norma. pero ácómo sucede Jrto? Brto rl-r"pii"" de la siguiente manera: «re precede» en el sentido de que er intérpreie siempre enfrenta a los textos normativos con una precomprensión.»a Por ello. a la jurisprudencia. fir. pues Ia comprensión no es producto de un método.. Esto.o por el positiyi:-i asi entoncás. Asimis.ñ. que es resultado d" .

ef Essnn y Arthur Kau'u¿NN. la que será estudiada con gran ahínco por diversos jurist^as ' del ra ¡r¡Rl¿¡NÉuTrcA A LA ARGUMENTACTóN ¡uRÍntca .dé ros primeros juristas en incorpor* at ámbito del derecho ros modelos firosóficÁ-á" la nármer. p* tanto. al modelo sirogístico de aplicación (o modelo de subsun_ ción)' Influenciado por lafiroiofia gadam'. primordialmente aquéllas de iorte positivista. de receoción de ros prinlipios hermenéuticos al ámbito del de¡echo.ú..o. : Los impulsos de aquella corriente siguen sintiéndose incluso hasta. una de sus aportaciones más importantes en derecho r. i"áir""tamente ha desarrorado mu. "14 naturaleza de Ia cosa".. z.apez aquí ofrecemos únicamente unas breves pinceradas. por supuesto. autores que lograron una auténtica labor I ción. fueron la simiente reflexiva dg 11' .e eiegimos a estos tres autores? primordiarmente hemos optado por erios. Ja corriente hermenéutica se centra en torno a las posturas que han criti ApoRrACroNES Josef Essen fue catedrático de Derecho civir y de FirosofÍa del Dereciro universidad de Tubinga. en particular. El positivismo legalista enúende la tarea de ia aplicación del derecho como una mera fécnico racional de decisión. Desde esta perspectiva. ARcrrr. Resuer"".ru.. El contexto histórico en el que surge la crítica al positivismo legalista se dará primordialmente en Ia filosofía jurídica alemana de la pos8ue-rra. convirtiendo así ia interpretación en una actividad crcadora de razón.rgr*"rtar t: 3.41. irrigrru oAru rriÁiipií f iii*o .. pero con una importante influencia en Ia materia filosófica dei de. consideramás iepresentativos de esta teorÍa jurÍdica... ya que este jurisia incluye en sus estudios elementos .esarrolro de la interpretación jurídica contemporánea. ideas o concepciones de justicia. e I ab o ru c i ó n j u ú sp ru d e n ci at d e t d e re ii á a f. El estatuto metodorógico de ra teorÍa interpretativa de Josef EssER está compuesto por varios niveres por lo que sería difícil d. y er norteamericano Ronatd ¡won«ñ-d*'* zpo.i.. por su parte..{ENracróiv HnRunruÉurrcA y EL MoDELo DE LA pRECoMpR¡r. y sus trabajos tuvieron gia'irfl. íaiorativos presentes en la razón del intérprete. ante todo y sobretod"o. . Explicábamos antes que. porque Ia finalidad de toda interpretación es un «hacer»..o u.de tres. que optan por aplicar el derecho de manera sistemática y acrítica. ur¡itr"ria. juristas que la estudiln y perfeccionan. Dwán«w. "las fuentes del derecho". Essnn y'Kaun*^ñ* . trasladar sus postulados hacia la filosofía ¡¡ al. ' i I I . en Ia que muchos autores buscaron incesantemente ya Sea una redefini- dil positivismo o bien el resurgimiento de un iusnaturalismo. Ahí es d. la hermenéutica jurídica. defendiendo que «eI derecho» es 10 que se encuentra dado por el legislador en la ley positiva. 9. en particurar por ia postura anti-metódica. sino que está vincurada a criterios de racionaridad. Sin embargo. "las estlucturas lógicas" y. ha conseguido poner en ciaro que el instrumento decisivo del método jurÍdico no es la subsunción. q. sin ser heredero directo de la firosofÍa gadameria"u. fás temas jurÍdicos que se debatían. primordialmente la obra de corte gadameriano. la hermenéutica.. que ra aplicación de ra ley se basa en una interpretación.-"r'.-"riá. sin"embargo r ción fara luego.r"iu en er desarrollo de ra filosofía del derecho continentar. eI aplicador no tiene la necesidad.n to :iyi] :r. como doctrina dL las condiciones trascendentaies del comprender para hallar el ] r sentido de los textos. ellos son loÉ_juristas f. «determinar eI sentido de algo». en cambio. la Tópica.ana.r. esto es.." jurista .ruó. tales como "el lenguaje". . ambas posturas cayeron pronto en el escollo reflexivo de centrar sus próyectos teóricos más en una crítica que en una alternativa de apJica- : . defiende el papel del sujeto intérprete en todo proceso interpretativo del lenguaje. correctamente en un sistema abierto. incluidos los textos.autorer u qrirrr*. EsseR fue uno. ni la condición para introducir ningún tipo de precedentes.rslów (Joser Essrn) en .ü"ror.".u¿o *o gran medida.euil. desarrollo práctico toman un papei esencial los factorás axiológicos "" y.cuantas páginas Ia riqueza i"tzrá. En este sentido.. hoy..u definición unÍvoca.r)í" En su teoria encontramos una fuerte crítica " ar positivismo jurídico y.demuestra que la actuación judicial . Ia Re' tórica e incluso Ia FilosofÍa analítica constituyeron un importante elemento que daba nuevas luces a la teorÍa del derecho. sus trabalás se centraron primordiarmente en 'a un estudio sobre ra metodorogÍa deí derecho *o¿*io.onde encontramos el vínculo entre Ia interpretación. derecho.". de manera paulatina. La determinación del derecho significa. por la importancia de sus trabajos en er d.t""iiue ra hermenéutica ha proporcionado. "la interpretaciórt''. sino la retórica y la argumentación. en qrrá t" hermenéutica jurídica cuenta con un creciente número de ' \ 1."h. desde el punto de vista de la teoría jurÍdica. ar ámbito del dereáho civir. chos de los principios hermenéuticos en er ámbito a" rá-iiirrrrra angrosajona.14O ARGUMENTOS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA temente están relacionados con una cuestión pláctica. sería iru_ sorio decantar en unas.itivismo.t u altórnativa de teorización iurídica. colocándose dentro de esta tradición jurídica como uno de ros au- tores más desracados que han hecho iu¡* Estudiemos brevemente a continuación """ "rf. : : .1.la argumentación y Ia aplicacióin. . Pero será el resurgimiento de Ia hermenéutica filosófica. TRNS ARGUMENTOS HERMENÉUTiCOS MODELO : cado aI estatuto epistemológico del conocimiento jurídico. Así entonces. los rasgos generales de los modelos argumentativos hermenéuticos en estos tres autores. gracias a ra claridad y ar orden reflexivo que esta corrienie tfrece en ei rfámento de argurrientar.

. es decir de una anticipo ción de sentido que refleja los elementos particulares del intérprete y Ie representa una decisión hacia Ia cual se dirige' La actividad interna del intérprete en el ploceso de hallazgo del derecho aplicable se mueve a través de la búsqueda del consenso (o compatibilidad del modelo encontrado con Ia ley vigente)...i* que tiene er propio intérprete acerca de la solución de un caso coácreto.olución. por ro que dichos métodos no constituyen auténticos medios para encontrar el sántido d" l. La idea esencial de Ia teoría de Josef EssrR consiste en señalar que toda aplicación de la ley no depende exclusivamente de un método dogmático. si es «posible».ri..ü." aunu upii"u... En este proceso. el cual se adquiere mediante una «decisión previamente razonada».r. que el proceso de positivación del derecho no se agota en la actuación del Poder Legislativo. gramaticalJ carecen de una función heurÍstica.-La-precomprensión entonces abarca los motivos o cuestiones que actúan en ia razón del intérprete y que son efectivos en el momento en que se ru"liru tu i. ÁsÍ pues.rro.L42 ARGUMENTOS DELAARGUMENIACiÓN]URfDICA normativos. ¿ópez l4g proporciona al intérprete una primera orientación de resultado. sistemático. esto es. positivo. La razón der intérprete revisa si ra solución alcanzada por sus precomprensiones es nsus""ptibre de y.ii*o nsoluciórpr. de los métodos interoretativos tradicionares consiste primordialmente en fundamentar. Esta convicción precomprensiva se fundámenta en convicciones de justicia que son previas al derecho . sino más bien de \ne prccomprensión (Vorvetstiindnis). ra función de ros métodos interpretativos tradicionales consiste . ur turro.-d.il.i. la decisión judicial.rru.. d.. Dicho control se realiza una vez que existb er resultado. es una potencialidad de cono.á..¡ sultado descansa entonces sobre ras (convicciones- ."r. analíticos y filosóficos.irir. Aquí aludiremos brevemente a los elementos de su teoría donde se observan importantes caracterÍsticas de tipo hermenéutico. Así entonces.rerativas u i"lurti. tradicionares (histórico.. que ante el caso a resorver el iniérprete tí"o* rrrup. es decir. entre el derecho legíslado y eL derecho "efectivo". aprica_ ya existe previamente. Er re- io""i""iorrus preexistentes a ra norma pre-positivas).. o bien las convicciones relativas a la solución justa para cada caso concreto. es decir. i" frrr"io. abriendo su consideración ar contenido Iingtiístico del t""to y á" j. en tercer lugar. de manera gurr"rul."iu"iár. en-que posibilitan rl li".eterminará ei resultado de la interpretación. o resultado de la interpretación de1 derecho escrito. Aquí Essnn se oercata que los métodos de interpretación o.""rir"r b1e (o la justicia qL" . en su propia conciencia interpretativa se representa "or*átilro ya una es. para EssnR. la precomprensión y la búsqueda de Ia coherencia metódica para la aplicación del derecho son los elementos sustanciales de la teoría de nuestro autor' Es por ello que su principal obra de carácter interpretativo lleva precisamente por tÍtulo Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung. Existe entonces. una comespondencia concreta entre dos momentos. en un sentido metodológico tradicional. como un descenso del texto de la norma desde la fase legislativa hasta la fase de aplicación. ción. *i .o.y...ontror de compatibilidad. ESSER reconoce una estlecha continuidad entre judicial) del derecho.¿. Por tanto. es una especie de introducción de tn nuevo concepto de positividad del derecho. Ahora bien. además.cimiento. EssrR entiende ya sea las ideas de jus' ticiá que tiene eI propio intérprete.GNÉUrICA A tA ARGUMENTACIóN IURÍDICA .i trü"rprera- interp. irr"f Essnn? EssrR sostiene que cuando el intérprete (principarmente el apricad. la ptecomptensión aplica' tiva.t"rp.. EssER ia""tin"u-" iu pr".. En segundo lugar.prensión con una cantidad reducida"de rrror"u o hipótesis de sorución posibles para er acto_interpretativá."rrlt"aJil".. **irt" "o. EssER observó que en Ia interpretación del derecho existen ciertos elementos...i. En primer lugar.-¿i. que en elros no ex'iste indique cómo con esos méto"T dos se puede indagar o descubrir i" r"li*io"-"r caso pranteado. sino que penetra en el plano de Ia actuación de la jurisprudencia desarrollada sobre el proyecto normativo. por ro que desde er pun- . una manera dogmática.u comprensión.l. sino más bien se cómo se puede ajusta¡ la sorución yu pr*"or"ÁiJa su mente. La prccomprensión pone en movimiento el proceso interpretativo y \ ApoRTACioNES DE tA HERT. el intérprete no se preguntacuár es er resurtado finar del caso con respecto a su representación sorución. tradicionales.iJárfiututioos es hailor rr d. esta teorÍa irt"rpr*i"tiu" á.. Hechá esta revisión "o.. de *. l. qüe podrÍa traducirse al español como Precomprensión y elección del método en el hallazgo del derecho aplicable. a" . de la ley positiva vigente.or del derecho o juez) se confronta que debe decidir con los métodos tradicionales que el sistema ""t" le ofrece. (el de la decisión judicialJ.o. en cierta manera. "... qru fluyen en torno al intérprete y a"t"r*i*n su decisión. que incluye los momentos valorativos y "metapositivos" propios de la interpretación.. que Ia relación entre eI «derecho escrito» (texto normativo vigente) y el «derecho hallado» o decisión judicial [resultado de la interpretación del texto) no puede definirse. l". es decir' el control metódico que revisa la compatibiridad entre la sorución encontrada para el caso concreto y el derecho positivo existente. fuente escrita (norma) y fuente no escrita (decisión La introducción de esos elementos valorativos y metapositivos es la precomprensión. ambos confor' mando un ciclo cuya globalidad connota la positividad de las normas. La teoría desarrollada por Josef EssBR es Io que se denomina desde ei punto de vista hermenéutico como la «precomprensión del intérprete»' Por precomprensión del intérprete. En efecto. áen qué consiste. Lo oue er intzrprete áuuu'. er verdadero rJsultado áe la anterioridad a que er intérprete haya aplicad. simpremente se siguen sistemáticamente. racionar r" r"prru*áJiá.

su padre). La teorÍa de EssnR significó un paso aderante en la ctncepción hermenéutica del derecho. Arthur. TOPCZ . pero sí dos vencidos. en un momento de ira por la paliza de la que fueron objeto ella y' su hijo. fuertemente influenciados por la hermenéuiica existencÍal y. por ejemplo: la mujer carece de antecedentes penales. ha hecho una auténtica tarea hermenéutica. KaupuaNN reconoce que durante siglos el derecho natural y er posi- jurídico tivismo han combatido mutuamánte. Una tarde. con antecedentes penales por delitos menores.u r" au una solución previa al caso y al elegir er modeio arguáentativo según la norma vigente. El marido. es una persona que trabaja arduamente para sostener al hogur y a sus dos hijos.ecom.2. La mujer ha denunciado el hecho de violencia intrafamiliar. por tanto.-ral de e¡te autor alemán puede consultarse sANTos A¡sarz. dio cualificado. sus trabajos en deiecho penal y filosofÍa del derecho está. desde el punto de vista de aplicación estricta de Ia ley penal. muchas veces cuúriéndose con otros nombres. constantemente golpea a ]a mujer y a los hijos y le exige a ella que Ie entregue dinero para solventar sus .Kaufntatut c. por 1o que el juez en ese acto de enrazar la p. pero ella se niega y Ia go1pea biutalmente. La mujer.-'p. a primera vista. Supongamos que existe un matrimonio que tiene dos pe-: qr"ñor hijos.{ CnÍrrca DE LA SUBSUNCIóN (ARTHun Kaurtraxnv)s a ra TBonÍa Arthur KAUFMANN. q.fliNÉurlcA y r. Et hombre resulta ser una persona adicta a las drogas y a1' alcohol y. rrasta er instante de la determinación de ra decisión. discípulo de Gustav Rannnucu y catedrático de Derecho Penai y de Filosofía del Derecho en la universidrd de Múnicrr. Ia cuai será cristarizada en gran medida por Arthur KauruaNN. debido a sus adicciones. 2003. 3. también contiene ciertos atisbos teóricos del derecho natural. Asimismo. Arthut.). ha iufri¿o un trastorno psicológico. o bien. José Antonio. coge un cuchillo y Ie apuñala en varias ocasiones hasta quitarle 1a vida.rego sea cumplida en libertad vigilada.ricioi. estará sumamente infruenciado prensión.u"o-prensión es entonces. p. EI juez al monrento de juzgarla tiene entonces que valora. en cambio.r.iJi"" que se elab-ora en un-piano prescfiptivo laplicación del derecho). sino que más bienexpresa una anticipación de r"rrltudo qre es propia a toda actividad de la razón práctica. hallar el derecño). Luego de ese arreLato. aquéllas que estén en concordancia con la norma APORTACIONES DE LA HERMENÉUTIC¡ A I-o ARGUMENTACIÓN ¡URÍOTCR . Ella misma es quien se errtr"ga a la policÍa reconociendo ei hecho y declarando no estar arrepenti-: da del acto. peador. quienes se verán sin el cobijo de su madre si ésta es encarielada por mucho tiempo. Milano. desde el momento de la precomprensión (etapa inicialte ra comprensión jurídicaJ. ARGUMEN'raclów HsRi\. Pero para justificar dicha decisión. existen dos hijos menores de edad [uno de ellos seriamente golpeado po. que sea internada en un centro psiqüiátrico.. ela una mujer que vivió bajo un constante maltrato. Tornadas en cuenta todas estas valo. Giuffré Edirore. un concepto que se desarrolla án un piano descriptivo. fue quizá el jurista que mejor incorpora los postulados de Ia fiiosofÍa herrnenéutica en el derecho. en cierto modo. etc. que tal vez una solución sería darle una pena reducida en prisión y que h. .. una sucinta referencia so¡reit legado intelect. Granada.45 positiva vigente que le permita decidir en justicia (esto es. y KAUFMATTN. En su subcorsciente empiezan ya a surgir diversas precomprensiones que guiarán su criterio.íti"o de ra metodorogía tradicional).. Ciovanni Marino (trad. pero las autoridades no han actuado oportunamente. la pen-a máxima de prisión. El argumento decisorio. raciones el juez no aplicarÍa. la encrucijada de la filosofía jurídica de ra modernidad. sino que igualmente buscan dar un cierto tipo de conocimiento anti-. Pues bien. etc. sL va conformando un entramado de anticipaciones de resultado (o proyectos de sentido). .41 ARGUMEN'|OS I]E T-A ARGU}VIENTAC]ÓN IURÍD]CA io de vista de la teoría de la interpretación. La mujer.rpr""riár. el juez ya sabe que su decisión no será encarcelarla veinie aúos. Hermenéuüca y Derccho. . en un estricto sentido metodológico. y aprovechando que su marido está dormido. cipado al momento de la interpretación. no tiene antecedentes y siempre está al pendiente de su hogar. o Que sea con' mutada por trabajos a la comunidad. En efecto. i" p. Pongamos un sencillo ejemplo para entender mejor cómo actúa Ia precomprensión. Comares. el hombre se emborracha y se queda dormido en el sillón del salón. además.eto. ei decir. debe elegir de entre las preóomprensiones.rede consultarse KAUFMANN. La filosofía del derecho debe entonces buscar un áamino más alrá 5 Para profundizar en ]as ideas que aquí desarrolramos pr. así como a uno de sus pequeños hijos. Arthur. 2007. Andrés orero y José Antonio santos (eds'). De esta guerra no ha salido un vencedor. 2008. por Io que dereciro ¡ratural y positivismo han ilegado a un agotamiento.&losofa del diritto ed ermeneutica. comares. G¡anada. pues describe las posibles sáruciones que encaminen a reforzar y controlar la racionalidad que se debe anteponer a los juicios previos (iuicios valorativos) que sirven para orientar lá decisión ií.r y en su mente se le pre-r sentan numerosas hipótesis de solución antes de encontrar eI derecho aplicable (o decisión jurídica). Es importante destacar que ra precomprensión no es un concepto metodológico (recordemos que EssnR ár .l. parece que nos encontramos ante un homici-.1.J. pioducto de las constantes vejaciones de las que era objeto. el hombre ie exige dinero a su mujer para comprar droga. los planteamientos de EssER no sólo conceden una explicación ex post factum de los actos interpretativos. la mujer actuó de aqueiia manera tal vez porque. que había denunciado a su marido con anterioridad y que en su momento ias autoridades no actuaron para defenderla de su marido gol-. por 1o que la mujer merecería una pena amplia.

. cuando 1ou. Én efecto. KaUrlr¿aNN identifica que una perspectiva hermenéutice y eIl [que como vimos con anterioridad. apreciamos que el jurista.circularidad pertenece en cierto modo a la naturaleza de nuestro pensamiento. pues la. con esta apertura puede concruir en una por ello. nuy" entendido previamente al caso.o mejor decisión jurídica. igualmente lo esté para ser subsumido. pués el juez decide y esboza un juicio desde su propia razónr y desde su propia comprensión.". lo que está "objetivamente dado" al juez es la norma regal abstracta y el caso amorfo. no basta un acto aisradb sino que ".odo aplicativo. Las precomprensiones. ffir" captar esa significación del caso sin una previa interigencia de ra rey.ort"rr". K¡uprr¡aNU resalta que el derecho se identificó como un obieto acaba^' do. que el caso. son 1o humano_en la aplicación del dere"h. no desde eI cual se juzga (sólo se juzga desde: el contexto). Ia doctrina sobre Ia aplicación del derecho dominante en la mayoría de los juristas ha sido la «teoría de la subsunción». La circularidad en el pensamiento sólo seiÍa evitable . la auténtica juez. El texto de la norma es-algo ya dado (es.u plen ciertas condiciones. que ni por sí. o bien. obiigado a cubrir las lagunas a través de un acto creadü del derecho. Ello IIevó u .. mediante la apiicaciOn. sJro ." este modelo. que las manifestaciones del derecho se podían reducir a conceptos jurídicos definidos y acotados. pios y valores que sustentan al orden normativo. Para que ello suceda. Esta estructura de la aplicación del deiecho ra hace transp. la adecuación de la norma al caso depende a" ta mun"ru-*r. Ahora bien. desde su comprensión de los textos normativos y desde los princi-. pues es imposible que "" exista un reconocimiento meramente objetivo del derecho sin que el apli cador de Ias normas (primordialmente eI juez) no se enfrente a ellas bajo. Así. por eilo. ¡uez no es simplemenle reproducir un objeto previamente dado jurídica) y no ouo (Ia «un sentido» decisión realidad es prodicir .ruIorativa v creativa. está juzgando no: "1 exclusivamente desde la norma escrita. de l1$]'r1n solución. puesta puede encontrarse en la hermenéutica jurídica. 'i En todo ello. en rugar de ocultarse detrás de los fundamentos de Ia decisión..urráo caso y norma tengan una relación de correspondencia. . Así entonces.i . y sólo puede . hipáiesis qu" ser aplicadas. en contraste. Ahora bien. que la ley.46 ARGUMENTOS DE I. es necesario un intercambio cÍclico que vaya desde la norma hacia Ll y desde al caso hacia la norma "urosi faqui entra la circularidad hermenéutica). criterio en torno alr : . si ese algo parte de las personales valoraciones de aquél: ' quien lo el-abora. son aún derecho.. como en ái irrterp. La norma es el materialr fU. Ln objeto q"u yu existe).. sino también desde sí mismo. para que de ahí nazca un "supuesto de hecho" concreto y un "contenido de hecho.rru iubo. . del derecho es. dota aI juez de las herramientas racionales ná{ \ HBR¡V. en Ia práctica.efecto.A ARGUMENTACIÓN JURÍDICA APORTACIONES Or del derecho naturai y del derecho positivo. . nuestro autor reflexiona que ra interpretación es una disiosición personal del intérprete para aplicar que el «sJntimiento jurídico» es el orúe de tener precomprensiones (prejuicios) correctas. crearse algo..*tiuo con el [ue se juzga. del.?poara rrucer un ajuste de la norma al caso mediante la subsuntió. ello implica que eI juez se vea constantemente. mediantá una construcción. podrÍa dar respuestas a cualquier nueva situación jurídica. En"primer rugar. ie hacen subsunciones. no es posible.r-sóIo fuese posible e*plua. que ". en efecto.. aplicación objeto. pero la decisión del juez es algo que debe serl creadó (su áeciiión aún no existe) para cada caso particular. es decir. "i. la labor de aplicar el derecho-por parte del' (Ia norma). la res-.1. ni juntos. conceptos que previamente hayan sido exprícita y absoruiamente aérini. tanto en er texto. .uax* sostiene asÍ que ros jueces necesitan hacer siempre argo crcativo toda vez que er sirogismo jurÍdico sólo es posibre bajo Jos condiciones: en primer lugar.ut".o*prunder y aplicar mejor el texto de Ia norma ál particular. ruPEZ 1.. por desarrollada que sea. aplica las notmas vigentes. técnica. siempre pone en contriste diu"rru... un objeto que no requiere complementos extrametodológicos (ni interpretación). Para esta necesidad. a: través de ciertas operaciones metodológicas. únicamente son una materia prima para la decisión.ENÉUTICA A LA ARGLMENTACTÓU ¡URÍOICA . Todo ello hace ver que la apricación del derecho es también . úrr* *rrrt" que juzga "u. Nuestro autor identifi': qr. IJn sistema basado en estos conceptos jurÍdicos. en el que las cla' ves de respuesta a su aplicación están dentro de los pasos sistemáticos ciel mél. la comprensión supone introducir una modificación. tanto la norma como el caso deben ser tratadts de manera lrá -r"rt su significación. sino que lo único que ieclama es ser aplicado a los casos concretos. posibilita pu"d" medir. IA ' a sus valoraciones personales (o precomprensiones) pu* . siempre está en presente en lainterpretación? KAITFMANN sugiere que la circuIaridad es un fenómeno frecuánte en los razonamientás de ios juristas. iesta circuraridad hérmenéutica es evitabre.47 cesarias para escindirse de Ia "objetividad" de la norma y abrir la puerta KAUFMAI$T identifica un postulado positivista cuyo contenido criticará con ahíncol a partir del siglo xlx. esie dlspuesta para ser aplicada y.ynunca opta por una única y aislada irlpoieri.irro "r. centra su atención en el intérprete ei contexto de aplicación). cuando busca una solución a un caso. en segundo lugar. una cteación por tanto. con los que. es insostenible.. La precomprensión _las arreglárselas con la circularidad del proceso de aplicáción del'derecho. se equiparó al conocimiento del derecho con una especie de pensamiento cientÍfico. K¿UrivlRltlttl critica que la pretendida plenitud del ordenamiento jurídico defendido porr el positivismo no existe. insiste KauruaN*. una valoración personal o ciertas interpretaciones plevias.i. Así eñtonces. definido y delimitado en el texto de Ia ley.rr. En. Y es que. Kau.

ado recuerda aquí el prin-. [o que el camarero puede exigirle ahora \ . cuentra el contexto de justificación. Así.y no dicl. de manera autorizada.. KauFMRM. no se demostraría nada.comete ál d"lito de homicidio quien priva de la vida a otro".-[* iorÁ^ que'el legislador haya cre. pues no se evitaría corrsu"u"ncia. d" rro hacerlo. con la situación concreta».. que se retirase del sitio. En segundo lugar. _En efecto. pedirle que abandonara el lugar.h. EI camarero enqargado norma del hecho y en este momento ya sabe que eI cliente ha violado Ia debe cliente que eI q'-'" ya sabe po..o de pedirle aI cliente que apagase su cigarriño y. Pero este ideal no es posible alcanzarlo. pues ésta sólo dice "en espacios cerrados queda prohibido fumar. fumando plácidament". Si en eI derecho fuera posible todó social. ál pro""ro de aplicación del derecho que Kaur" que en uaNN sugiere. en su caso. Pues du Ios restaurantes está prohibido fu1ar. comprender es «poner "r. tou y ""rrudo. Esa solución que er camarero esbozó en su m9nt9 no viene explícitamente dada por Ia normativa vigente. Supongamot qr" existe una normativa que indique bien. la norma es un texto."s se supondría que todas las realidades ya estarían definidas y..4g que abandone el lugar. cuando el camarero se percató desd. Así entonces. con ]os signos del texto que interpreta. al. ya habÍa ¿eci¿i¿á pieviameniá algo. el camarero eligióLa norma como justificación racional para la decisión que ya tenía.di..'sióny norma (circularidad hermenéutica) se en' jurista no asplra a en. texto contrar en eI justificaciónconcreta para Ia decisión que ya tiene (precomprensión)' aunq". estabteclda de prohibiciOn de el pues' Así caso)' pára este la solución (ya conoce . sino que son los signos linguístico de ese objeto (esto queda claro porque en la decisión jurídiia. la norma no le dio al camarero la solución.. en cambio. pero en KAUFMANN lo importante a señalar es que la precomprensión es un modelo de justificación de la decisión. ya que se apoyan' justificanecesaliamente en otras definiciones que. Lo que el ción del texto normativo. EI camarero. Es decir. o bien apague su cigarrillo. no sJ aplica un texto. que el en aquél una encontrar que busca sino uná solución. háya ie . porque aquí fun' jurista en pretende. jel contexto eI conforme avanza jurídico derecho do del dinamismo ..rr. "n Ahora bien ácómo entienrfe KAUFMANN el «proceso de aplicación del no acude al derecho»? Nuestro autor explica que.e un principio de que el cliente comenzaba a fumar. i" sltuación se normaliza).". Supongamos que ul "u**ruro'ie en insiste e hace lo apaga."i .. es decir. el proceso de aplicación der derecho se explica con la dimensión de la comprensión de lá norma. si el aplicador del derecho se enfrenta a un texto normativo que dicá: . co: "rp"ñou un cigarrillo espacio cerrado del lugar. para KaurManm. Al momento de solicitar al cliente que se retire del restaurante.l"t camarero está en la pásibilidad de pedirle al fumador que. es encontrar una que constituya un fundamento para justificar una decisión previamente adoptada sobre eI caso. sentido-nuevas dur. quien aplica el derecho' resolver' que debe para caso eI sblucién una buscando texto normativo pala necesarias las operaciones hace quien matemático un harÍa como 10 ya Ia solución despejar una incógnita y resohrer la ecuación...r normas. pero eI cliente no . Jas. de y. es clecir. K¿u¡van-N por su parte señalará que es Ia comprensión del texto (donde entra la pruco*pr"rrrior¡ to que da significación a la norma. Ia norma se elige en función la norma' de invocación solución. que el sujeto se pone en interacción desde su propia expáriencia. la norma es una erección para la Justificación jurídica. para explicar Ia dimensión comprensiva de la norma. Ir. sino que la norma le sirvió como jusfficoclón para el acto concreto de decidir echar al cliente. como ya están todas crea.ñ.tr resultado de su decisión se presenle como una derivación razonadala de áeI ordenamiento vigente. esos signos sólo puiden ser identificados desde la propia experiencia personal de quien los aplica. ya sabÍa en su mente la solución-del caso: pedirle que apagara su cigarrillot. no han sido senti-r eI mismo iría contra se esto.1. un cliente enciende pelcata se "" lugar "" del mienza u f. copiosamente.48 APORTACIONES DE LA HERMENÉUUCA A LA ARGUMENTACTÓN jURÍOICA ARGUMENTOS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA conjeturas dos. por e¡emplo. si EssER destaca la importancia vital de la precomprensión.. msm*..r*r"áiaad no "oyu sólo ha de apóyarse en argumentos que a su vez' también apaveracidad . lo fimar. en cumpli' si: miento de Ia normativa. álumplo sencillo_ para explicar al lector_Ia dimensión jurídica?e justidcáción-ur.quien fume en espacios cerrados debe apagar eI cigarrilro o abandonar eI lugar.. sino la significación de ese texto). po. En este vaivén rational entre dec. pero los textos no son el objeto de la interpretación. estaUá dada dentrá de dicha ecuación. diclo texto es el objeto con el .iamente demostr"dos . que es sucintamente explicado en Ia Metafisica.".. pues todas las definiciones son relativas.r*u. en zu mente ya había dado una solución al caso que se le presentó acerca de Ia violación de una normativa vigente en el reitaurante. infinito aI recurso eI ná es posible demostrarlo todo.o tendrían que cipio aristotélico. y esto lo hace no como una imposición de la norma. o bien se retire del (si 1o cigarrillo pide q"" up"g'" el tio. eI camarero alega el incumplimiento de la norma "prohibido fumar en espacios cerrados. Ahora bien. Este autor adopta los parámetros comprensivos que en su momento expusiera HEIDEGGER y que magistralmente completara GADAMER. .PEZ 1. del restaurante. captada a través de los signos lingüísticos del texto. es decir. a su vez..oriolr"ru"us. án sssrR es un modelo que conduce a hallar el derecho aplicable. y ésta se iisffica mediante Ia pongarnos uqrrí. que en dichos argumentos no se aleguen prueba de la que supone lo cual comprobado-. Por ello.. En efecto.. "orr"rpondencia una experiencia intelectuai.. En este caso. . Ahora bien iqué diferencia existe entre el modero -Kaurrr¿aNN con el de Essan? Ambas posturas precomprensivo de están ciertamente ligadas.r" de'fumar I l d. sino iomo una iusfrytcación para su decisión.

Si. la exactitud en Ia aplicación del derecho sólo se da en e\ proceso de comprensión. pero no en un sentido de determinismo a partir de Ia tradición. en el caso hipotético de que un médico solicite una un aborto en ei hospital público objeción de conciencia para -quienno practicar décida la procedencia o no procedencia de en el que labora. La tradición condiciona a la comprensión.. Por ello. es histórica porque siguen el peso y el devenir de la historia vital del sujeto quien comprende.:li{ .i} '. rpez 1s1 tanto en un caso como en el otro. aquél dicha ábjeción.j.t: . no podría comprender en su totalidad Ia significación del texto. las teorías de Dwon«nv no han quedado exentas de la crÍtica.i ' '. London. Suponiendo que es una es un ser humano y que ["rtoü qr" "ooriá"ra que el embrión no nacido más probable que su de: iiene todá el clerecho de nacer. i.. además de que rechaza abiertamente el mecanicismo intelectual del método. i. profesor de Filosofía clel Derecho en las Universidades de Oxford y de Nueva York.s . pero el texto aislado no le servirÍa. donde aborda 1a temática interpretativo-argumentativa: A Matter of principle. tiene que comprender los-signos a partir de comprenderse a sí mismo.heren cia de la tradición». Por ello. siguiendo los postulados hermenéuticos. Si el intérprete no tuviera plenalmente ionciencia. es decir.150 ARGI]MENTOS DE LA ARGUMENTACIÓN ]URÍDICA que cuenta para aplicar el derecho..¡. Pero icómo lograr una justi' cia en esa aplicación? Aquí KauruaNN recurre nuevamente a GanauBR para señalar que la objetividad se nutre de la «. sino también urr comprenderse a sí mismo por parte del sujeto quiá está realizando el acto dL comprender. En surna. necósariamente estará determinado por el peso de sus valores y cieencias (tradición) cuando se enfrente a la solicitud del médico y comprenda la concordancia de dicha solicitud con la norma vi"rurráo gente y decida argumentando en consecuencia.s t{ . Taking Rights Seriously. Así pues. desde su personal experiencia vital. q"r los signos iingüísticoi manifiestan. Sus escritos en derecho penal y en filosofía del derecho dan clara muestra de ello. quien decide la viabilidad de Ia solicitud de objeción de conciencia tiene su comprensión condicionada por el peso de 1a tradición. 1986. pues decíamos antes.+rt . Su teoría filosófica se caracteriza por contener una fuerte crítica a las escuelas positivistas y utilitaristas imperantes en la tradición del derecho anglosajón y algunas de sus propuestas también han sido bien recibidas por parte de la doctrina del derecho continental.'. ya que el propio apli cador del deretho puede trascenderla. asegula nuestro autor que todo intento que se realice en ias disciplinas de ia comprensión (como el derecho). en este caso sería conciencia el no en cisión reconociera al médico el derecho de objetar de ia procedencia la quien decide practicar abortos. rt:t-rlt . Belknap Press. modificarla o enriquecerla. 2005. sino que ofrecemos una descripción meramente descriptiva de una parte de aquéllos que consideramos están tangencialmente vinculados con el aspecto hermenéutico. En esa correspondencia entre texto y significación. aquéIla que el filósofo de Heidelberg definía como ((e1 suelo común del mundo público sobre el que nos encontramos» y de la «pelmanencia asegurada de las intuiciones públicas a partir de lás cuales vivimos».4fl - \ i. 3. es considerado como uno de los más destacados e influyentes pensadores en al ámbito de la filosofía jurídica anglosajona contemporánea. en algunos planteamientos de DwoRKrN sí que encontramos ciertas similitudes teóricas con el esquema argumentativo que la hermenéutica jurídica ya había esbozado en similares térmi- ih. porq.. por desligar la racionalidad y la personalidad de quien entiende. del objeto que se comprende y de las preguntas que se realizan en cada caso concreto o en cada sucesión de actos de comprensión.3 ARGUMENTACIÓN HTRUBITIÉuuCA PRINCIPALISTA Y LA "INTEGRTDAT DEL DERECHo" (RoNALD DwoRKrN)o Ronald DwoR«nv.lil . esto se incluye necesariamente en el horizonte de Ia comprensión.adición jurÍdica del com¡non law).'lü r. se está efectiva"ria mente frent-e a un homicidio. Su propuesta teórica se dirige más hacia un referente ontológico y se aleja de la tendencia de que Ia verdad puede lograrse por el consenso." 1o qul él quiere comprender es e1 significodo de ese texto. r:ii: . Law's Empire. para ponerla en concordancia con Lo que los sigrios deÍ texto dicen. pero no como factor de determinismo. ni tampoco orieirtado dentro de esta corriente de pensamiento (r'ecordemos que nuestro autor pertenece a la tr. por el contrario. Aquí. Iu comprensión de identificar si. De ahÍ que el derecho sea un conocimiento dinámico.iitr r:: i:. de Io que significa et concepto de «la vida». r'i:il t('. no que embrión el considera que no persona solicitud del médico es una sus porque de células.'¡:1.i .. se puede seguir o no. 1985. i : iill ":r't trli .iii ."rJil 'i! |{ * fi . por lo que este autor es un referente necesario para quien busque plofundizar en las teorÍas de Ia argumentación jurídica.lt :::+. En este horizonte comprensivo. sería más improbable que en su decisión reconociera al médico la objeción que éste soiicita. . Massachnbetts.iri . en ei caso concteto. y el hecho de que «alguien prive de Ia vida» a otra persona.' i ii.. Arthur KAUFMANN asimiló en el ámbito jurÍdico d"e manera magistral los principios de Ia filosofía hermenéutica. Nosotros no abordamos aquÍ una postura crÍtica o de adhesión a Ios postulados de DwoRrrN. está condénado aI fru"uro. Cambridge.i. Así. AP0RTACTONES DE LA HERMENÉurrcA A LA ARGUMENTAcTów 1uúnrca . conjunto es un y que sólo humano nacido es un ser creencias y formación no Ie dicen Io contrario. traslada su comprensión de lo que significa «Ia vida».ii f .. KAU¡'Ir¿ANN señala que la comprensión no es un proceso puramente receptivo. Así. Duckworth Pubiisher.Harvard University Pless. por Ios muchos elementos que esboza.iil 'irf!i t. '1. Massachusetts. Sin haber recibido directamente Ia influencia de los principios esgrimidos por la hermenéutica filosófica. por ejemplo. Por eso ia comprensión es histórica.':''¿¡t ii:t{ § Sugerimos al lector acudi¡ directamente a las obras más representativas de Ronald DWORKIN.

los principios. permanecen inmutables en tanto los ciudadanos los sigan estimando como justos en la determinación de los derechos y deberes. la actividad interpretativa se desarrolla en diferentes ámbitos. para DwoR«IN. elemento que la hermenéutica jurídica claramente destaca. En el campo científico. es decir. o no se aplican. DwoRKIN critica de insuficiencia la postura del positivismo que entiende que «el derecho» es sólo un conjunto de normas. en Ia intelpretación de una conversación. En segundo lugar. si es que estuviera disponÍble. de la mejor manera posible. Ios principios. sino que operan de manera diferente. que para decidir y aplicar el derecho es importante tomar cada uno de los casos en particr-rlar. y en tercer. resolvería la duda (por ejemplo las pruebasJ. Existe además una interpretación que trata de descubrir ei sentido del arte y de las prácticas sociales. tapez 153 plantean cuando existen dudas que impiden determinar Ia solución clel caso concreto. descarta la posibiliclarl cle identificar el delecho sóio con las normas. pero no exigen una decisión particular. que consiste en determinar lo acertado o desacertado de la decisión exigida por el derecho y. Para Ronald DwoR«IN. En efecto. Así entonces. elemento teórico que ocupa un lugar esencial dentro de sus planteamientos. Por ende. pues opta por interpretar en función de Ia naturaleza de la cosa. a partir de las cuales distingue los distintos campos en los que se puede ubicar la comprensión del objeto. todo ello en torno a 1o que denomina «integridad del Derecho». es deci¡ de1 esfirerzo que éste debe hacer para mostrar. Las directivas po1íticas vienen del consenso pero DwoRKIN presta especial atención a los principios. Este elemento también lo había enfatizado la hermenéutica cuando señala que Ia aplicación es el resultado de la comprensión. en cambio. con anterioridad. en cambio. DwoR«ll.en una obra. no se basan en una decisión de ningún tribunal u órgano legislativo. bien puede ser descrito con este modelo. elemetrtos inmutables. Las normas se aplican de manera disyuntiva según la condición. tanto en e1 folo. se clesarrolla con el tiempo. que los que Dwon«tN señala en su teoría interpreta[iva. a clifelencia cle las normas. ya que al ser producto del desarrollo de ciertas prácticas. indica a ias «cuestiones acerca del derecho». Ia interpretación ticas sociales se ocupa esencialmente de los propósitos y no de las meras causas. Un elemento que es importante destacar dentro de la teoría del profesor norteamericano es la invocación de los pt'incipios como elemento integrador de1 derecho. En este punto parece recordarnos Ia importancia de atender al contexto en eI que el texto se ciesar. io que sería la interpretación en sentido estricto. DwoR«nq considera que el derecho es una especie de . esto entra en contraste con ias normas.rolla. En este aspecto. El objetivo de Ia interpretación creativa es descifrar las intenciones o propósitos de los autores (al igual que en una conversación intentamos captar las intenciones de quien nos está hablando). Para é1. consiguientemente. DwoRrIN considera que deben distinguirse tres tipos de cuestiones a interpretar. incluso de manera más amplia. rlonde se distingue cuái es el derecho aplicable y qué es 1o que el mismo estabrece. si cumplen o no los hechos que estipula: o se aplican. pues recordemos que uno de los aspectos en los que GADAMER puntualiza la irnportancia de Ia hermenéutica es en ia experiencia estética. acude a estándares interpretativos que no funcionan como normas. en los que incluye distintas operaciones dependiendo clei contexto en el que Ia interpretación se realice. La teoría interpretativa del Derecho de Ronald DwoRKIN pretende abordar el fenómeno jurídico desde la perspectiva de cada caso en concreto que se presente ai jurista. Ia hermenéutica no es distante a esta postura. en cambio. el intérprete se basa más en descubrir las intenciones comunicativas del hablante. nuestro autor afirma que el buen intérprete es el que muestra desde la mejor perspectiva Io artístico que ei autor -1o de las prácquería expresar. En primer Iugar. es decir. por ejemplo. pero se conoce qué tipo de evidencia. ya que sóIo en éstas cabría hablar de modificación o derogación. señala las «cuestiones sobre los hechos».52 ARCUNIIiN'IUS DU LA AITGUMENTACIÓN ]URiD¡CA nos. no establecen las condiciones que hacen necesaria su aplicación sino que enuncian una razón que va en una sola dirección. La labor del jurista se centra en dilucÍdar los derechos y deberes de los ciudadanos y. la interpretación pretende dar una explicación de tipo causal y no de tipo intencional. en la cuai se Ileva a cabo una «interpretación constructiva» o "hipótesis estética". Desde un punto de vista interpretativo. como «principios». DwoRKN. sin excluir ni el razonamienlo moral ni ei razonamiento filosófico. al derecho se le puede interpretar siguiendo la teoría constructiva para dotalle cle carácier argumentativo.1. sino que más bien se sustentan en un senticlo de conveniencia o de oportunidad que. abordaran ampliamente ]osef Essnn y Arthur KaurnrnruN. Ios principios. Ia hermenéutica con anterioridad ya había hecho referencia a Ia importancia de ia comprensión como fundamento interpretativo. Siguiendo con DwoRxrN. ei cascl en cuestión. como en la sociedad. el derecho es cuestión de derechos y deberes. si los jueces deben acloptarlo o no. donde ei intérprete iirdaga precisamente acerca de las intenciones del autor. iugar DwoRxtN habla de las «cuestiones sobre moralidad e ideología política». que son situaciones que se \ AroRTACIoNES DE LA HERMENÉurtcA A LA ARGUMENTAcTóN ¡uRÍuca . Así. para identificarIos. Esto nos recuerda el concepto de f¡cldición desarrollado por la hermenéutica. aI igual que los hermeneutas jurídicos. Dicho concepto tampoco es muy ajeno al que en su momento esbozara la hermenéutica filosófica.l propone ei empleo de los principios y Ios valores en Ia interpretación y solución de los casos concretos. Aquí nos recuerda con gran amplitud las cuestiones relativas a Ia precomprensión que. Los principios son por ello. pues a su juicio dicha corriente desconoce que el ámbito jurídico se integra por directivas po1íticas y por principios. esto es. Para DwoRxrv.

contra la sentencia de Ia bección seg.ibunal constitucio_ nal. ubique e identifique en el siguiente texto los elementos de tlpo hermenéutico que están presentes en los argumentos aducidos por las partes. DwoRzuN sugiere que Ia interpretación en las prácticas sociales se caracteriza también por tres etapas. 1. debe observarse de qué manera se mantiene el sentido de 1a Iey en eilas. conforme a los elementos teóricos expricados sobre ia hermenéutica jurídica y apoyándose en las obras de doctrina sugeridas. de la Dirección General de la policía. tal vez incluso con más soltura por parte de ra hermenéutica juríclica continental. de la sala primera clel T. observamos que los p)anteamientos interpletal-ivos cle DwoltKiN abrieron una brecha importante en la crítica al positivismo legalista. anteriormente descrita. que consiste en que una vez idenllficado el valor en el objeto clue se interpretó.tribunalconsLitLr_ cional. En la evolución de Ias normas como prácticas sociales. producto de un desarrollo constante de diversas prácticas colectivas. es/es/jur. los casos que implican la rnodificación de la práctica atribuyendo un mejor derecho. el intérprete debe procurar mantener cierta coherencia y concreción entre la rqtio iuris de ia ley (lo que Ia ley es) y el destino que la norma interpretada (1o que la ley regula) pueda darle. si atendemos al concepto de Ia precomprcnsrón. : r . \ APORTACIONES DE LA HER]VIENÉUTICA A ]-A ARGUMENTACIÓN PRÍOICA . por ejemplo. Ha intervenido el Ministerio Fisca]. 1a jurisprudencia]. muestre su contenidc¡ de la mejor manera posible. Práctica ' . que versa sobrc un policía nacionar obtigado a participar e.v. r En el recurso de amparo núm. 1762198.nda de la sala cle lo contencioso-Administrativo del T. Dwon«IN señala 1a etapa <<post interpretativa o reformadoro». para evitar en lo posible que el resultado de la interpretación varíe el sentido normativo de la ley y se mantenga apegado a los vaiores fundamentales que la legislación en particular reconoce. momento en el que se identifican Ias normas a interpretar.isprudencia/Paginas/Sentencia. con sede en sevilla.aspx?cocl = B 3 00 . representado por la procuradoü de ios Tribunales doña Ana de la corte MacÍas y asistido por la Abogada doña susana Eliseo cresis.ales cloña Ana de la corte Macías. quien expresa el parecer de la Sala. de qué modo se preserva la ratio iuds originaria. Esto es similar a lo que en la hermenéutica jurÍdica sucede en el llamado círculo hermenéuúico. es decir. Es una fase descriptiva. es innegable el peso y 1a importancia que las ideas de este autor norteamericano han logrado en la teoría del derecho conternporánea. Y en tercer lugar. en . Dicho contenido debe establecerse como una serie de elementos que doten de claridad y sean ejemplo para posteriores interpretaciones que se hagan para casos similares (como podr'ía serlo.r. Aunque Ia difusa panorámica con Ia que en ocasiones aborda los temas. En las prácticas sociales que el derecho describe. si bien es cierto que muchos de sus planteamientos interpretativos fueron abo¡clados. pero que ya implica algo de interpretación. es decir que existe una libertad en el intérprete para describir el sentido de Ia norma. que cobran fuerza en el intérprete dentro de la precomprensión. lo que les atribuye un sentido. Ha sido parte el Abogado del Estado en la representación que ostenta. en Ia que el intérprete establece una justificación para los principales elementos identificados en la etapa preinterpletativa. Esto se da en la solución de los «casos difÍciles». Es io que la hermenéutica identificarÍa como los elementos de autoridad. que rechazó el recurso ordinario contra la Resolución del comisario Jefe de la Brigada Provincial de sevilla cle 29 de marzo de 1998. una procesión. Pero al desarroliar esta actividad interpretativa del derecho.ibunal süperior de Justicia de Andalucía. Esta Sentencia desestimó el recurso frente a Ia Resolución de 21 de julio de 1998. La actividad que aquí realiza el intérprete de descubrir el sentido (intención del derecho) se ve caracterizada por una amplitud en los distintos parámetros o ámbitos de análisls. 2563-2002. está la etapa <<propiamente interpretativa».la procuradora de los Tribu.ombre y representación de clon Anto7 El texto completo cle la sentencia puede consultarse eu: hLtp://ww. En suma. de fecha z de marzo de 2002. sus planteamientos son una importante fuente de referencia para esbozar argümentos jurídicos mejor proyectados desde la doctrina jurídica contemporánea. donde el intérprete se identifica a sí mismo en el diálogo clue tiene con el Lexto. que cada momento interpretativo constituye un eslobón. dificulta identificar a DwoRKrN dentro de una corriente específica de pensamiento jurídico.te ei presidente don Manuel Jiménez de parga y Cabrera. LOPCZ 155 dentro dei derecho anglosajón.OS DE LA ARGUMENTACIÓN ]URÍDICA «escrito en cadena». Mediante escriio p'esentado en el Registro General de este T¡ibunal ei 25 de abrii de 2oo2. se asume una actitucl interpretativa de reconocimiento de 1as normas y de su vigencia. promovido por don Antonio cordoviila cuevas. En segundo iugar.7 : | : . ANTECEDENTES 1. La primera de eilas es ia etapa «preinterpretativa». Esto evidentemente a la hermenéutica jurídica no Ie suena muy ajeno. recaída en ei recurso contencioso-administrativo núm.154 ARGUMENT. Ha sido pone. 1. así como en los argumentos del fallo y en el voto particular: s¡'¡rrr¡'¡cr¿ 10r"12004. pues sólo en esta medida se hará una verdadera interpretación justa. Lo fundamental aquí es Ia noción de coherencia e integridad finterpretación constructiva). Esa justificación debe ser suficiente para que el intérprete pueda verse a sí mismo interpretando la norma y no una nueva.