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CADERNOS

DA ESCOLA DA
MAGISTRATURA REGIONAL
FEDERAL DA 2 REGIO
EMARF
Tribunal Regional Federal da 2 Regio

FENOMENOLOGIA
E DIREITO

Tribunal Regional Federal da 2 Regio

Volume 1, Nmero 1
Abr./Set. 2008

Esta revista no pode ser reproduzida total ou parcialmente sem autorizao

Cadernos da Escola da Magistratura Regional Federal da 2 Regio : fenomenologia


e direito / Escola da Magistratura Regional Federal, Tribunal Regional Federal da
2 Regio. Vol. 1, n. 1 (abr./set. 2008). Rio de Janeiro : TRF 2. Regio, 2008 v. ; 23cm
Semestral
ISSN 1982-8977
1. Direito. 2. Filosofia. 3. Filosofia Jurdica. I. Escola da Magistratura Regional
Federal (2. Regio)
CDU: 340.12

Diretoria da EMARF
Diretor-Geral
Desembargador Federal Andr Fontes
Diretor da Revista
Desembargador Federal Cllio Erthal
Diretor de Estgio
Desembargador Federal Luiz Antonio Soares
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Diretora de Pesquisa
Desembargadora Federal Liliane Roriz

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Leila Andrade de Souza
Liana Mara Xavier de Assis
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Maria de Ftima Esteves Bandeira de Mello
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Expeditente
Conselho Editorial
Aquiles Crtes Guimares - Presidente
Gilmar Ferreira Mendes - Ministro do STF
Joo Otvio de Noronha - Ministro do STJ
Alberto Nogueira
Andr Ricardo Cruz Fontes
Aylton Barbieri Duro
Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva
Fernando Augusto da Rocha Rodrigues
Gilvan Hansen
Guilherme Calmon Nogueira da Gama
Emanuel Carneiro Leo
Marcus Vinicius Machado
Maria Stella Faria de Amorim
Roberto Kant de Lima
Comisso editorial
Aquiles Crtes Guimares
Adriana Santos Imbrosio
Ana Claudia Torres da Silva Estrella
Eduardo Galvo de Andra Ferreira
Marcia de Mendona Machado Iglesias do Couto
Nathalie Barbosa de la Cadena
Editado por
Escola da Magistratura Regional Federal da 2 Regio - EMARF
Projeto Grfico e Editorao Eletrnica
Leila Andrade de Souza
Foto da Capa
Edmund Husserl
Impresso
Tribunal Regional Federal da 2 Regio - SED/DIGRA
Tiragem
600 exemplares

Presidente:
Desembargador Federal CASTRO AGUIAR
Vice-Presidente:
Desembargador Federal FERNANDO MARQUES
Corregedor-Geral:
Desembargador Federal SERGIO FELTRIN CORRA
Membros:
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Desembargadora Federal TANIA HEINE
Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA
Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS
Desembargador Federal CARREIRA ALVIM
Desembargador Federal PAULO ESPIRITO SANTO
Desembargadora Federal MARIA HELENA CISNE
Desembargadora Federal VERA LCIA LIMA
Desembargador Federal ROGRIO CARVALHO
Desembargador Federal ANTNIO CRUZ NETTO
Desembargador Federal RICARDO REGUEIRA
Desembargador Federal RALDNIO BONIFCIO COSTA
Desembargador Federal FRANCISCO PIZZOLANTE
Desembargador Federal BENEDITO GONALVES
Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHI
Desembargador Federal SRGIO SCHWAITZER
Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
Desembargador Federal ANDR FONTES
Desembargador Federal REIS FRIEDE
Desembargador Federal ABEL GOMES
Desembargador Federal LUIZ ANTNIO SOARES
Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO
Desembargadora Federal LILIANE RORIZ
Juiz Federal Convocado MARCELO PEREIRA DA SILVA
Juiz Federal Convocado LUIZ PAULO DA SILVA ARAJO FILHO
Juiz Federal Convocado GUILHERME CALMON
Juiz Federal Convocado GUILHERME DIEFENTHAELER

SUMRIO
APRESENTAO ..................................................................................13
PARA UMA EIDTICA DO DIREITO .......................................................15

Aquiles Crtes Guimares


ADOLF REINACH E A FENOMENOLOGIA DO A PRIORI NO DIREITO .....33

Andr R. C. Fontes
SUBSDIOS PARA UMA CRTICA FENOMENOLGICA AO FORMALISMO
DA CINCIA DOGMTICO-JURDICA ....................................................43

Willis Santiago Guerra Filho


FENOMENOLOGIA E TEORIA FINAL DA AO..................................... 55

Ronaldo Tanus Madeira


HUSSERL E A CRISE DA CINCIA ONTEM E HOJE ................................. 69

Svio Laterce
O OBJETO DO DIREITO DO PONTO DE VISTA DA FENOMENOLOGIA .... 81

Frederico Pensado

Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

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APRESENTAO

Os Cadernos da Escola de Magistratura Regional Federal da


2 Regio EMARF pretendem ser um veculo de disseminao e
debate dos temas mais relevantes suscitados na reflexo
jurisfilosfica contempornea.
A orientao dominante sero as diretrizes gerais do mtodo e
da atitude fenomenolgica husserliana, sem excluso de quaisquer
outras tendncias que enriqueam o esclarecimento de questes
cruciais atinentes aos fundamentos da vida jurdica e histrico-social.
Estamos comeando com um nmero dedicado a
Fenomenologia e Direito, tema que s nestes ltimos anos vem
despertando a ateno dos juristas, graas aos esforos isolados
de alguns estudiosos que vm descobrindo a fertilidade do
pensamento fenomenolgico no campo das cincias do esprito
em geral e, notadamente, na investigao jurisprudencial.
A nossa preocupao ser com origens, razes, princpios,
essncias e fundamentos que contribuam para nos revelar os
sentidos da tcnica e a finalidade da ao humana num mundo
dominado pelo relativismo nihilista.
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

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indispensvel reconhecer que a idia desta publicao partiu


do Desembargador Andr Fontes que acaba de doutorar-se em
Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro com uma
alentada tese sobre a idia de objeto em Husserl e Meinong.
A programao editorial destes Cadernos da
responsabilidade do Seminrio de Filosofia Jurdica e Poltica do
Programa de Ps-Graduao em Filosofia da UFRJ, coordenado pelo
Prof. Dr. Aquiles Crtes Guimares, em colaborao com a Escola da
Magistratura Regional Federal da 2 Regio - EMARF.
O Conselho Editorial

14 Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

PARA UMA EIDTICA DO DIREITO


Aquiles Crtes Guimares - Professor dos Cursos de Mestrado e
Doutorado em Filosofia da UFRJ, Coordenador do Seminrio de
Filosofia Jurdica e Poltica

A eidtica a cincia das essncias, como fundamento das


cincias de fatos. A eidtica do Direito cuida do ser dos fenmenos
jurdicos enquanto entes dispostos mostrao de sentidos ao
ordenamento da existncia humana. Isso implica suscitar a questo
mais relevante das cincias jurdicas que diz respeito aos seus
fundamentos e estrutura de essncias que constitui o seu universo.
Tenhamos claro em nossa mente que uma coisa a cincia
de fatos e outra coisa a cincia de essncias. Cincias de fatos
so todas as cincias naturais e humanas que tomam o fato como
uma positividade a ser explicada a partir das leis internas de sua
manifestao. So as cincias de fatos as responsveis pela
tecnificao do mundo, pelo engendramento do reino da tcnica
que domina a civilizao contempornea. Partem estas cincias das
positividades dos fatos, dos objetos que constituem a natureza,
exercendo sobre eles a atividade perceptiva e conceptualizadora
do esprito em busca do domnio. Dominar os fatos, dominar os
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

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Para uma eidtica do direito

objetos da natureza a tarefa primordial das cincias de fatos. Nelas


no h lugar para especulaes metafsicas e muito menos para
interrogaes sobre os sentidos dos objetos sobre os quais se
assentam as suas atividades. O que importa a manipulao dos
fatos at s ltimas conseqncias, em nome do progresso da
humanidade. Essa. a destinao da razo cientfica no
entendimento comum das pessoas e dos prprios cientistas.
Todas as cincias empricas so cincias de fatos. Mas todas
elas tomam como suporte as cincias eidticas ou de essncias. A
matemtica a cincia de essncias sem a qual a fsica, como cincia
dos fatos da natureza, no teria alcanado os avanos realizados
desde o sculo XVII aos dias atuais. Foi a eidtica da matemtica
pura que levou a fsica a se constituir como cincia rigorosa da
natureza. A fsica, nas mos de Aristteles e de seus herdeiros, no
conseguiu ir muito alm das preocupaes com as qualidades dos
seres da natureza. Ela s atingiu o seu status de cincia rigorosa dos
fatos do mundo a partir do projeto matemtico gestado e desenvolido
nos sculos XVI e XVII com a interferncia decisiva de Galileu (15661642) que concebia a natureza como a expresso da linguagem
matemtica. Assim ocorre com todas as demais cincias de fatos. O
suposto de cada uma delas a existncia de uma eidtica que as
sustenta. Da ter sido a fenomenologia acusada, nos primrdios da
sua elaborao, de platonismo realista, frente exigncia de
sustentao eidtica para as cincias de fatos, o que Edmund Husserl
deixou claro nas suas Investigaes lgicas (1900/1901) e nas Idias
para uma fenomenologia pura e uma filosofia fenomenolgica (1913),
sem esquecermos da recorrente acusao de idealista.
A crtica fenomenolgica ao psicologismo naturalista vigente
na segunda metade do sculo XIX, no qual j tocamos ligeiramente,
esclarece de maneira convincente a confuso que estabelecia entre
uma cincia de fatos e as cincias eidticas. Vejamos. A psicologia,
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Aquiles Crtes Guimares

mergulhada no esprito do naturalismo, ou seja, na crena de que


a natureza a unidade do ser no tempo e no espao segundo leis
exatas naturais, avanava no sentido de fazer dos fatos psquicos
a fonte natural de justificao e fundamentao de todo
conhecimento. A, o que ser denunciado como grave equvoco a
confuso entre o processo causal das leis naturais e as regras do
pensamento sobre essas leis. Ou seja, uma coisa so as leis causais
que regem os fatos psquicos e outra so as leis ideais do
pensamento. Leis reais no so o mesmo que leis ideais. As leis
reais de causalidade so inerentes natureza enquanto que as
leis ideais lgico-matemticas so inerentes ao esprito. As leis
causais que regem o mecanismo de uma mquina de calcular no
so as leis da matemtica, puramente ideais. Assim, o psicologismo
toma como fundamento aquilo que no pode ser visto como tal: o
fato psquico. As leis lgicas e matemticas no tm fundamento
em nenhum fato e muito menos nos fatos psicolgicos. Uma coisa
fundamento lgico e outra fundamento real. Leis verdadeiras
so aquelas que expressam um conhecimento por puros conceitos,
tal qual ocorre na linguagem lgico matemtica, cuja validade
universal inquestionvel. Mas essas leis ideais, a despeito da
sua veracidade e validade universal, de nada adiantariam no
processo do conhecimento dos fatos do mundo se no estivessem
apenas a servio da sua fundamentao. Por isso mesmo, a
linguagem lgico-matemtica no fala de nada, enquanto estrutura
eidtica do pensamento. Mas a explicao dos fatos, das coisas do
mundo, seria invivel sem ela, abstrados os desvios teleolgicos
a que deu ensejo na reconstruo tecnolgica da natureza.
Os fatos esto a, no mundo vivido, constituindo o conjunto
de objetos materiais e ideais com os quais convivemos na nossa
cotidianeidade. Com o desenvolvimento do processo civilizatrio,
a explicao dos fatos do mundo transformou-se no fio condutor
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

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Para uma eidtica do direito

da destinao histrica do homem e as cincias positivas tm


exercido esse papel demirgico. A decifrao dos fatos tornou-se a
chave inevitvel do processo de desocultamento da natureza do
Universo. E esse desocultamento envolve no somente a atitude
naturalista assumida pelas cincias em geral mas tambm e
fundamentalmente a atitude transcendental constituidora
(evidenciadora) dos fatos do mundo, sejam estes materiais, formais
ou ideais. Todos esses fatos so transcendentes em relao
conscincia transcendental, porque somente esta detentora da
aptido suprema e ltima de evidenciao. Transcendente aqui
significa todo o universo de objetos para os quais dirigida a
intencionalidade da conscincia. Todo objeto captado (intudo)
pela conscincia transcendente, como de resto transcendente
o mundo em relao intencionalidade. J transcendental o modo
(ou os modos) pelo qual a conscincia se destaca dos objetos do
mundo para recuper-los na sua essncia.
Assim, o mundo da factualidade o mundo da experincia da
conscincia a partir da qual as evidncias se mostram
originariamente nos prprios objetos, como se as coisas falassem
ao homem. esse o mundo do qual se apoderaram as cincias dos
fatos, lanando ao esquecimento o vivido primitivo como fonte
originadora do conhecimento radical e autntico. Essa crtica
significa desautorizar as cincias, conforme j foi afirmado? De
modo algum. O que fica desautorizado o cientificismo que sempre
pretendeu o nosso afastamento da experincia espontnea do
mundo como se a nica experincia vlida fosse aquela legitimada
pelas cincias positivas. Pois essa experincia primitiva dos
objetos do mundo, essa vivncia originria das infinitas relaes
que descobrimos na tessitura do Universo que nos leva a indagar
sobre outras maneiras possveis de inveno cientfica que
preservasse a prpria espontaneidade da existncia humana, sem
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prescindir dos inmeros benefcios advindos das realizaes da


tcnica. A degradao da natureza o resultado mais eloqente
do esquecimento do mundo em nome dos artifcios reprodutivos
que se desenvolvem em escala geomtrica sem qualquer objetivo
humano mais nobre, a no ser aqueles voltados para a preservao
da vida e da sade.
Mas voltemos eidtica do Direito. J est claro que importa
distinguir cincias eidticas de cincias de fatos. Existe um campo
de disciplinas eidticas formais e um universo de disciplinas
eidticas materiais sobre o qual opera a intuio do vivido na
concretude do seu manifestar-se. Ou seja, essncias formais e
essncias materiais constituem reinos distintos, na medida em que
as primeiras so elaboradas a priori no domnio da subjetividade
(matemtica e lgica), do cogito , e as segundas partem da
objetividade do mundo natural. Por isso temos que manter presente
a idia fenomenolgica da composio do mundo por regies
ontolgicas que compreendem distintos objetos sobre os quais a
intuio exerce a sua funo radical de visada imediata. As regies
ontolgicas correspondem natureza dos objetos sobre os quais
recai a intuio descritiva das essncias. Os objetos reais pertencem
regio da natureza, enquanto os objetos ideais pertencem
regio do esprito. As disciplinas eidticas materiais so aquelas
que buscam descrever as estruturas fundamentais do objeto real
dado a fim de explicitar o contedo que caracteriza o seu ser. J as
disciplinas eidticas formais cuidam das estruturas fundamentais
do objeto ideal dado, tambm buscando a caracterizao do seu
ser. No interessa a existncia dos objetos, mas o conjunto de
significaes que ele pode assumir; no interessa a existncia do
homem, mas o seu significado. Se o objeto da fenomenologia o
fenmeno, devo descrev-lo tal qual se mostra, nas suas infinitas e
complexas significaes. Seja esse objeto ideal (lgico ou
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Para uma eidtica do direito

imaginrio), seja esse objeto formal a priori (matemtico) ou o


inteiro universo dos objetos materiais compreendidos no mundo
fsico. Da, essncias formais e essncias materiais para designar,
resumidamente, o objeto da intencionalidade intuitiva voltada para
a descrio da estrutura significativa do mundo da vida. Repitamos,
mais uma vez, que as denominadas cincias positivas designam
como fatos aquilo que a fenomenologia designa como dados.
Portanto, tudo o que pertence necessariamente ao dado, ao
fenmeno, diz respeito ao campo das essncias, dos sentidos, dos
significados que assumem os objetos. Cada objeto postula a sua
essncia como referncia absoluta.
Em geral, a nossa inclinao no sentido de ver nos objetos
apenas aquilo que nos interessa ou j foi exposto pelas cincias.
Nem sempre estamos dispostos a ir alm das significaes empricas
das coisas, at mesmo em funo da educao da nossa experincia
em direo ao lidar com o mundo. Vivemos as mltiplas ontologias
regionais, na multiplicidade dos objetos, e somos obrigados a
distinguir a natureza de cada um deles para perceber o seu posto
na articulao do mundo. Mas a nossa pr-disposio no sentido
de captar o imediatamente dado, na sua concretude ou idealidade,
a partir das frmulas empricas que assimilamos como herana da
nossa experincia histrica, sem atentarmos para a estrutura eidtica
que envolve todo o nosso vivido. Somos prisioneiros da brutalidade
do objetivismo que nos impede de descortinar a amplitude infinita
dos sentidos dos objetos que formam a tessitura do mundo.
O Direito um objeto criado pela conscincia humana
destinado a garantira obrigatoriedade da coexistncia dos
indivduos enquanto fato inelutvel e envolto nos mistrios da
destinao dos seres vivos. Portanto, o objeto Direito pertence
regio ontolgica das criaes do esprito, assinalando-se,
primariamente, como objeto cultural, tendo em vista que cultura
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intencionalidade objetivada, na feliz expresso de Miguel Reale.


Enquanto objeto, o Direito um plo de significaes, a partir do
qual estruturada a ordem jurdica em toda a sua abrangncia como
esquema normativo da vida dos povos civilizados. Portanto, a
eidtica do Direito trata da descrio e anlise das essncias do
objeto Direito. Poderamos comear pela Ordem Jurdica como
objeto supremo do Direito posto pelo homem. Os positivistas em
geral acreditam que nada existe em matria de Direito para alm
da Ordem Jurdica produzida para a efetiva garantia da convivncia
humana. Todo o Direito estaria refletido ou configurado na estrutura
normativa positivada vigente e dotada de validade e eficcia
operativa. Portanto, objeto primeiro do Direito a Ordem Jurdica.
Entretanto, j vimos que a Ordem Jurdica uma idealizao das
relaes dos indivduos no sentido da garantia da convivncia fora
da guerra de todos contra todos. Por outro lado, preciso deixar
sempre claro que uma coisa uma Ordem Jurdica como objeto do
Direito e outra coisa o Direito como objeto. Como objeto do Direito,
a Ordem Jurdica pretende realizar a idia de Direito com vistas ao
ideal de Justia. Temos aqui, portanto, dois enunciados
fundamentais para a eidtica do Direito: a idia de Direito e o ideal
de Justia que devem ser analisados separadamente.
Quando falamos da Ordem Jurdica como objeto supremo do
Direito estamos nos referindo a uma estrutura normativa realizada
na temporalidade como instrumento de controle das aes dos
indivduos na dimenso das relaes jurdicas. Sua pretenso
realizar o Direito. Mas, desde que concretizada na positividade
normativa a idia de Direito, necessrio intuir e descrever as
essncias de tudo aquilo que se manifesta como sua realizao
efetiva no interior da Ordem Jurdica. Ou seja, investigar a estrutura
essencial do conjunto de normas ditadas pelo Estado luz do
Direito, enquanto objeto ideal, fruto da criao humana. Essa a
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Para uma eidtica do direito

funo da eidtica jurdica como atitude primordial a ser adotada


no esclarecimento dos verdadeiros significados e sentidos daquilo
que se manifesta com tanta familiaridade na nossa vida cotidiana e
que nominamos milenarmente como Direito.
J afirmamos que Direito um objeto ideal posto pelo homem.
Enquanto objeto, ele um X de uma multiplicidade de sentidos e
significaes. Portanto, Direito o conjunto de significaes e
sentidos que nele descobrimos como objeto. Por si s, o Direito
seria um objeto vazio, como de resto todo e qualquer objeto que
no fosse objeto de significaes e sentidos seria vazio, apenas
um X espera de desocultamento. Assim, descrever as essncias
do Direito tarefa de descoberta das estruturas ideais, universais
e necessrias que envolvem esse objeto. Sabemos que a concreo
do Direito se realiza na ordem normativa. Posta a Ordem Jurdica,
esta passa a representar o fenmeno a partir do qual vamos intuir
e descrever as essncias do Direito enquanto objeto posto pelo
homem pela via do Estado. Como objeto ideal, o Direito apenas
um plo de significaes e sentidos, mas concretizadas na norma
estas significaes e sentidos, ele assume a caracterstica de fato a
ser tratado pelas denominadas cincias jurdicas, enquanto cincias
de fatos. Mas, conforme j vimos, as cincias eidticas que
constituem a rigorosa cientificidade das cincias de fatos, razo
pela qual a eidtica jurdica tem como tarefa a busca de uma
fundamentao radical para as cincias jurdicas. A partir da
manifestao do Direito como fato, cumpre consider-lo como
fenmeno da vida social e histrica a demandar a descrio das
suas essncias no interior do vivido imediato que configura o
mundo da vida.
Isso envolve uma nova atitude frente s seculares cincias
jurdicas ou jurisprudenciais. A fenomenologia um mtodo de
descrio e de evidenciao dos objetos a partir da percepo dos
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Aquiles Crtes Guimares

seus sentidos e significados com vistas ao desocultamento do que


existe de universal, imutvel e irredutvel no ser do Direito. Portanto,
o primeiro passo consiste em uma epoch, ou seja, a suspenso
provisria da nossa crena na vigncia da dogmtica jurdica (lei,
doutrina e jurisprudncia), colocando tudo isso entre parnteses.
Com essa atitude, o fenmeno jurdico se apresenta ele mesmo,
em carne e osso, na expresso husserliana, sem qualquer prconceito ou pr-juzo. Interessa o Direito vivido na sua manifestao
originria, pois s a conseguimos evidenciar o seu significado como
garantia da coexistncia humana, j que a essncia do homem a
sua existncia e a coexistncia integra essa essncia de maneira
indissolvel. A epoch fenomenolgica, a colocao do Direito
entre parnteses, uma atitude psicolgica representada por
um regresso subjetividade, pois o que est posto como objeto de
esclarecimento a conexo entre o ser do fenmeno jurdico e o
saber do fenmeno jurdico. A articulao fenmeno
subjetividade, enquanto problema fundamental enfrentado pela
fenomenologia em geral, ser vista na especfica regio jurdica
como questo radical relacionada com o carter de objetividade do
Direito. Na minha vivncia sensvel, primitiva, com este objeto
de minha propriedade, alm da sua utilidade, percebo nele,
intuitivamente, o invlucro jurdico que o reveste como garantia de
t-lo, us-lo e dele dispor livremente. essa vivncia sensvel dos
objetos da tutela jurdica que nos mostra a condio radical de estar
perante os fenmenos, frente ao manifestar-se das coisas, com
todos os sentidos que as envolvem. O carter de objetividade do
Direito a se apresenta no seu estado originrio, como estado de
coisas vivido pela conscincia enquanto intecionalidade doadora
de sentidos. Mas a objetividade do Direito ser sempre objetividade
para o sujeito humano, pois na subjetividade, na conscincia, no
ego transcendental que a sua verdade aparece na manifestao
absolutamente radical. Portanto, toda objetividade s pode ser
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

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Para uma eidtica do direito

legitimada a partir da subjetividade, uma vez que o objeto ser


sempre aquele X que s adquire sentidos a partir da
intencionalidade intuitiva da conscincia. Nesta perspectiva
poderamos afirmar que todo Direito subjetivo, posto que ele
no existe fora do sujeito humano. nessa interao da conscincia
com o mundo jurdico que acontece a verdade do Direito. A verdade
acontecimento no sujeito humano que o interliga
necessariamente ao mundo vivido. Acontecimento caracterizado
pela submisso ao tempo, decorrendo da a sua historicidade, uma
vez que todas as regras jurdicas criadas pelo homem esto
condenadas ao perecimento na temporalidade, substitudas ou
modificadas ao sabor dos infinitos novos sentidos descobertos pela
intencionalidade intuitiva da conscincia.
Todo Direito objetivo, ao se revelar ao sujeito, objetivo para
algum, como de resto toda realidade ser sempre realidade para
algum e no mera representao, segundo pensa o realismo
ingnuo. Ao viver o fenmeno Direito na sua manifestao
originria, no aparece nossa conscincia qualquer distino entre
a realidade sensvel vivida e a sua representao no intelecto. Ternos
aqui e agora o vivido como fonte radicalmente verdadeira daquilo
que nominamos Direito. Tudo o que temos a fazer como tarefa
cientfica radical descrever os modos pelos quais esse vivido se
mostra conscincia. Mas descrever esses modos de aparecer no
significa simplesmente ater-se s diversas perspectivas percebidas
na vivncia do objeto, pois essa atitude me daria apenas um retrato
pormenorizado da mostrao da minha experincia com a
circunstncia defrontada no universo das relaes jurdicas. Pelo
contrrio, ao descrever os fenmenos caracterizados como jurdicos,
o que devemos ter em vista a abertura do campo de sentidos
para a intencionalidade intuitiva da conscincia, uma vez que
nesse campo infinito que encontraremos a estrutura essencial da
24 Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

Aquiles Crtes Guimares

prpria vida jurdica. Descrever os fenmenos ser ento descrever


as essncias e os sentidos daquilo que aparece na nossa vivncia
imediata como algo que nos obriga ou nos permite, na positividade
necessria da denominada Ordem Jurdica. A simples posse de um
objeto que nos pertence, na sua intuio sensvel e vivencial, nos
conduz a uma intuio categoria! da idia jurdica de posse e
propriedade produzida para integrar o reino normativo das garantias
da coexistncia. Neste sentido, temos um a priori material
representado pelo objeto que j est a antes da nossa experincia
e um a priori formal representado pelas regras lgico-jurdicas que
disciplinam posse e propriedade.
Por isso mesmo, a eidtica do Direito ter sempre presente
as trs etapas fundamentais dos procedimentos fenomenolgicos
que assinalam mudanas radicais de direo no contexto da filosofia
contempornea: a atitude descritiva, a atitude transcendental e a
atitude constitutiva, todas elas intimamente articuladas. A descrio
das essncias nos mostra o conjunto de significados extrados
dos objetos. J vimos que o objeto a sntese de significaes que
o descrevem. Essas significaes so as essncias que constituem
o ser do objeto, pois elas nos mostram tudo o que existe de universal
e necessrio na sua definio, a partir da sua manifestao originria
como fenmeno. Portanto, a atitude descritiva das essncias
corresponde ao momento nascente de uma interpretao radical
dos objetos do mundo, tendo em vista o ponto de partida da coisa
mesma imediatamente dada. A etapa transcendental corresponde
ao momento articulado da evidenciao formal das categorias
entrelaadas no conjunto de significaes ou essncias intudas
na imediatidade da manifestao do mundo da vida. A, diramos
em linguagem kantiana, o que importa so os modos pelos quais
ns conhecemos os objetos, ou seja, a maneira pela qual o mundo
transcendente, exterior, evidenciado no mundo interior, na
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

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Para uma eidtica do direito

conscincia transcendental. Os objetos do mundo exterior com os


quais nos relacionamos diuturnamente na nossa vivncia imediata
so caracterizados pela contingncia. Nada mais contingente do
que a prpria existncia humana que aparece e desaparece ao sabor
da durao da vida. O universo inteiro dos objetos materiais
contingente, submetido s circunstncias inelutveis da
temporalidade e da historicidade. Mas o reino das essncias que
descrevemos dos fenmenos mais diversificados que caracterizam
o seu aparecer necessrio. No est sujeito a qualquer alterao.
A essncia necessria, universal, imutvel e intemporal. Fatos e
atos jurdicos so contingentes, mas o Direito necessrio como
sntese de significaes ideais que alimentam a Ordem Jurdica,
acima da trama normativa posta a ser vio da garantia da
obrigatoriedade da coexistncia. A verdade e o fundamento s
podem ser buscados naquilo que necessrio e no naquilo que
contingente. Verdade e fundamento no esto nos fatos, mas no
conjunto de significaes que eles ensejam.
Pois bem. A anlise transcendental se encarrega da
evidenciao das essncias como significaes e sentidos dos
objetos ou fatos constitutivos do nosso vivido imediato. Se
fenomenologia cincia do vivido, o fundamento ltimo dessa
cincia est enraizado no plano transcendetal da conscincia pura,
pois a o lugar de toda evidenciao possvel. Essncias so
essncias do mundo vivido na sua contingncia e alterabilidade.
No possvel um conhecimento seguro daquilo que contingente
fora da estrutura das suas essncias necessrias, universais e
inalterveis que revelam a prpria idia de cientificidade, no seu
carter de apoditicidade (demonstrabilidade) absoluta. As
evidncias apodticas das essncias se mostram com clareza na
anlise transcendental porque somente a conscincia pura,
enquanto intencionalidade voltada para si mesma, pode vivenci26 Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

Aquiles Crtes Guimares

las na pureza da sua evidncia. A idia de pena, no Direito, uma


categoria universal que permanece acima do Direito Penal e dos
sistemas penais no mundo inteiro, abstradas aqui todas as demais
modalidades de pena que povoam as relaes contratuais. A
punio realiza a idia, a essncia pena que um a priori, criado
pelo homem para enfrentar o enigma do mal, frente
obrigatoriedade da coexistncia. Por mais que variem as leis e os
sistemas penais, a pena permanecer como uma idia a priori, uma
essncia universal e imutvel, ainda que extintas um dia todas as
punies. Assim, interessa conscincia transcendental a anlise
e evidenciao dos fenmenos vividos a partir da percepo das
suas essncias porque estas, nas suas infinitas variaes (cada
objeto comporta infinitos significados), so trazidas conscincia
pura como evidncias do ser dos fenmenos, do puro aparecer do
vivido, ou seja, aquilo que se mostra no vivido e refletido na
subjetividade transcendental, no ego transcendental, como
instncia ltima de evidenciao.
A ltima etapa do procedimento fenomenolgico diz respeito
atitude constitutiva. O que constituir? , em ltima anlise,
evidenciar o mundo da nossa experincia primitiva no espao do
eu puro. O autntico e originrio eu em que transita a conscincia
o eu puro como resduo fenomenolgico ltimo, cuja vida
depende radicalmente do indivduo. O eu puro vida constituinte
do mundo. Como, a partir da, evidenciar o mundo da nossa
experincia? Eis a questo para a denominada fenomenologia da
constituio, etapa decisiva de uma verdadeira teoria do
conhecimento como filosofia primeira. O eu puro, finalmente, no
o eu sou abstrato do idealismo em geral, mas o eu concreto,
o meu eu, na historicidade do seu acontecer temporal. Portanto, a
atitude constitutiva envolve a concretude da nossa existncia na
tentativa de esclarecimento do mundo no cho do vivido e no na
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

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Para uma eidtica do direito

abstrao das idias. A experincia constitutiva a experincia da


unidade de mundo vivenciada no ego puro. Se desejamos construir
uma cidade num determinado espao do nosso territrio, no o
bastante articular a descrio de todos os fenmenos percebidos
naquela localidade com a fundamentao transcendental do
projeto concebido a priori para o empreendimento. Tambm as
especificidades empricas de cada arranjo da cidade estaro
presentes como fatores decisivos do xito na busca das melhores
instalaes para o atendimento da populao. Essa preocupao
com os detalhes, com a compatibilizao de cada pea na estrutura
da cidade - centros de poder, escolas, hospitais etc - integra a
planificao imaginada a priori, bem como as descries dos
fenmenos locais. Assim, a atitude constitutiva exerce o papel de
integradora da experincia transcendental expressa na concepo
do projeto da cidade com a realidade emprica relacionada com a
melhor maneira de disposio de cada objeto de acordo com a
finalidade proposta, com os fins a serem atingidos na sua
funcionalidade. Em sntese, a cidade uma totalidade de significaes
e concrees funcionais, cada uma delas destinada melhor
realizao de sua finalidade. E a evidncia dessa melhor realizao
ser trazida pela atitude constitutiva do ego puro, do eu
transcendental, na sua liberdade evidenciadora absoluta. a que se
realiza a unidade da experincia da cidade, na sua vivncia radical.
No campo do Direito, temos a Ordem Jurdica conhecida a
priori na instncia transcendental pelas categorias lgico-jurdicas
(categorias formais pertencentes ao universo das essncias) que
se concretizam no sistema normativo. Ou seja, da anlise
transcendental das categorias lgico-jurdicas luz da vida social e
histrica emerge a Ordem Jurdica posta pelo Estado-Legislador. O
vivido social provoca o legislador a exercer a funo normativa das
relaes jurdicas frente obrigatoriedade da coexistncia, mas para
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Aquiles Crtes Guimares

isso ele ter que contar com a estrutura de essncias que promanam
da conscincia na instncia do entendimento e da razo que
elaboram os conceitos jurdico-normativos. Assim, a Ordem Jurdica,
embora tendo como referncia o vivido social no conjunto das
relaes decorrentes das mais variadas manifestaes de vontades
carregadas de conseqncias obrigacionais, encontra a sua garantia
lgico-estrutural na subjetividade transcendental constituinte. Ou
seja, o projeto transcendental da normatividade jurdica sempre
uma concepo a priori que jamais atingir a plenitude das vivncias
sociais por mais minucioso que se apresente na sua formulao
idealizante. Da a iluso da completuda de qualquer ordenamento
jurdico, to almejada pelos positivistas em geral.
A atitude fenomenolgica constitutiva buscar suprir as
lacunas do sistema, apreendendo a melhor maneira de evidenciar
aquilo que na singularidade integra a totalidade, no esforo
permanente em demanda da paz, da segurana e da justia. No
h nada escondido por trs de uma Ordem Jurdica que em princpio
seja inatingvel pela percepo, no havendo mais distino entre
ser e aparecer. O aparecer j o ser nas suas mltiplas
manifestaes significativas traduzidas na descrio das suas
essncias, conforme j vimos. Ser ser objeto, repitamos, seja esse
objeto real ou ideal. Portanto, a fenomenologia constitutiva, como
a etapa mais ampla do processo de evidenciao do mundo, buscar
descortinar cada horizonte na teia infinita de sentidos da vida
jurdica, indo muito alm da positividade normativa posta para
satisfazer as exigncias da coexistncia humana. A atitude
constitutiva ou o processo de constituio que nos conduz
redescoberta dos sentidos do mundo, pois estes se encontram nas
infinitas aberturas dos horizontes de significados que so dispostos
nossa percepo. Permanecendo no nosso exemplo, diramos que
constituir a Ordem Jurdica evidenciar a sua funo na conscincia
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

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Para uma eidtica do direito

transcendental e prosseguir na atividade perceptiva que conduz


redescoberta infinita dos seus sentidos nos horizontes do mundo
social. Tambm no mundo jurdico nenhuma percepo absoluta,
uma vez que os modos de percepo esto sempre descortinando
honizontes de novos significados, na contingncia dos fatos objetos
da eficcia normativa. Da a abertura do mundo conscincia e a
abertura da conscincia ao mundo, possibilitando a sua ilimitada
redescoberta enquanto imanncia na transcendncia, na
multiplicidade de sentidos nela acultados.
a isso que nos leva a eidtica do Direito. V-lo na sua
manifestao imediata, no aparecer da sua positividade, como um
objeto pleno de significados ou sentidos que no se esgotam na
imediatez das tcnicas interpretativas. O objeto Direito s existe
como referncia dos sentidos dele emanados. no conjunto de
sentidos e significados da norma posta pelo Estado como objeto
do Direito que encontramos a diretriz da sua aplicao. A o que
buscamos a constituio do ser do Direito representado na norma
a partir da estrutura de essncias que mostra aquilo que ele .
Afirmam os positivistas que todo Direito est contido na lei, na regra,
na norma, posto que Direito puro dever-ser. Mas se esquecem do
fato de que o universo jurdico uma dimenso indissolvel do
mundo da vida uma regio ontolgica do mundo social que
implica, originariamente, a vivncia da conscincia doadora de
sentidos ao mundo enquanto totalidade de horizontes. Considerar
o Direito como uma simples categoria lgica aplicvel a quaisquer
sistemas jurdicos com o pressuposto de validade universal significa
reduzi-lo mera funcionalidade e ignorar o vivido aqui e agora dos
prprios sentidos da idia de juridicidade. Fora da coexistncia no
existe Direito, uma vez que a sua manifestao s aparece no
alvorecer dos conflitos conaturais sociabilidade humana. Mas, ao
mesmo tempo, o carter ontolgico que envolve o homem como
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Aquiles Crtes Guimares

coexistncia ser pessoa humana ser coexistncia situa-o na


trama do mundo como obrigado a compartilhar dos seus utenslios.
Da a origem da idia de Direito como chave de decifrao e
composio dos conflitos, frente ao egosmo incurvel dos homens.
O que pretende a fenomenologia ao abrir os caminhos para
uma eidtica do Direito, no sentido de ver originariamente o seu
aparecer, s pode ser percebido pelos juristas que acreditam na
possibilidade de um conhecimento puro e apodtico
(demonstrativo) do Direito para alm da pureza enunciativa do
positivismo em geral. Esse conhecimento puro o conhecimento
de essncias. Todo objeto relativo sua essncia. Todo saber
jurdico necessita de uma justificao. Essa justificao s se realiza
com o apelo essncia como saber absoluto. o que garante o
conhecimento contra o relativismo dos fatos, uma vez que todo
saber de fatos s encontra justificao absoluta no saber de
essncias. O ser do Direito o metron supremo das prticas
jurdicas. Por mais que o intrprete do Direito esteja envolvido com
os fatos geradores das relaes jurdicas, o seu papel fundamental
exercido na filtragem dos acontecimentos luz de paradigmas
constitutivos da essncia do jurdico como fundamento ltimo de
decidir. No fundo, trata-se de um processo infinito de esclarecimento
da essncia da prpria conscincia como razo fundante do Direito,
pois o que est em jogo o significado, o valor e os fins da razo
na constituio da autonomia do sujeito humano, na tarefa de
recuperao da humanidade da enfermidade do nihilismo.

Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

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ADOLF REINACH E A FENOMENOLOGIA DO


A PRIORI NO DIREITO
Andr R. C. Fontes*

Todo o transcurso do Sculo XX foi marcado por uma corrente


de pensamento, forjada no final do sculo anterior: a Fenomenologia.
A Fenomenologia contribuiu para a ruptura do pensamento filosfico
do Sculo XIX e deu relevante contribuio construo da Filosofia
contempornea. O decisivo avano no Sculo XXI mostra a exata
significao de sua importncia e alcance, que revelada pela
quantidade de autores e obras marcadas por seus traos e
perspectivas fundamentais. To decisiva, mas igualmente to
complexa, ela reflete bem a personalidade vigorosa e obstinada de
seu fundador e principal representante, Edmund Husserl.
Cinqenta anos transcorreram de contnuo labor entre os
trabalhos iniciais de Husserl e as concluses de sua teoria inovadora.
Husserl expressou, ao dar formulao mais plena ao seu trabalho
Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ , Professor na Universidade
do Rio de Janeiro - Uni-Rio, Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2 Regio (Rio de
Janeiro e Esprito Santo)
*

Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

33

Adolf Reinach e a fenomenologia do a priori no Direito

cientfico, sua confiana em haver estabelecido a Filosofia "como


cincia rigorosa" e "disciplina independente", e classificou todas as
precedentes como superficiais e imperfeitas, ou vagas e estreis.
No comeo de sua carreira, ao contrrio, atormentava Husserl a
incerteza sobre a sua capacidade intelectual para atingir s suas
ousadas aspiraes, e, ainda, se a Filosofia poderia satisfaz-las.
Mas, ao longo de sua vida dedicada aos estudos, percorreu
caminhos variados, de renovao e aperfeioamento de suas
prprias concluses.
O pensamento de Husserl foi o caminho aberto para oferecer
ao mundo um substitutivo ou uma alternativa ao pensamento
reinante no sculo do liberalismo. Naqueles anos de renovao,
havia certa insatisfao com relao anlise do conhecimento
voltada apenas para a perspectiva do sujeito cognoscente. A
Filosofia, que havia se dissociado da problemtica do ser (da Idade
Mdia e da Escolstica), deixara as linhas clssicas da Teoria do Ser
e agora se voltava para o objeto. Foi uma poca na qual se exprimia,
de forma vigorosa, o Idealismo alemo, com o insulamento e a
abstrao do sujeito cognoscente.
Ao retomar a noo de dado e pregar o retorno s essncias,
tomou Edmund Husserl uma atitude realista, que abriu caminho
para oferecer ao mundo um substitutivo ou uma alternativa
Epistemologia da poca. O dado, sobre o qual se funda a doutrina
de Husserl, entretanto, no seria aquele objeto da realidade,
sensvel e experimental, proclamado pelos positivistas e empiristas
ingleses; mas, sim, a idia de que cada objeto sensvel e individual
possui essncia prpria, que somente poderia ser alcanada por
uma forma pura de conscincia.
A Fenomenologia foi reconhecida como uma filosofia e um
mtodo, como bem destacado por Heidegger, no 7 de "Ser e
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Andr R. C. Fontes

Tempo". Como manifestao filosfica, buscou determinar o


contedo inteligvel ideal dos fenmenos, captado em viso
imediata, o que representa retorno s prprias coisas. E como
mtodo, a Fenomenologia prope-se a estabelecer fundamentos
seguros para todas as cincias desprovidas de qualquer
pressuposio, afastando-se da deduo e do empirismo, com o
propsito de elucidar o que dado.
As repercusses desses estudos nas Cincias Jurdicas podem
ser constatadas ao longo do curso de exposio dos trabalhos de
Husserl e, basicamente, resumiram-se no deslocamento da razo
e de suas abstraes para o dado, de maneira que a cognio
deixava a razo abstrata e passava noo daquilo que se queria
compreender, sejam as leis mesmas, a Constituio ou os negcios
jurdicos em geral.
Dentre os mais notveis estudiosos da Fenomenologia,
destacou-se Reinach, jurista e filsofo, que, envolvido com as teses
realistas de Husserl, adotou a concepo fenomenolgica do
conhecimento exegese dos textos jurdicos. Partiu, ento, da idia
do a priori para reconhecer, nos textos, verdadeiras realidades nas
figuras jurdicas tratadas apenas como meras idias ou conceitos
legais. Formulou sua teoria, na conhecida obra "Os fundamentos
apriorsticos do direito civil". O trabalho encontrou ampla acolhida
em um primeiro momento e sobreviveu prematura morte de seu
autor, na Primeira Guerra Mundial.
Edmund Husserl, entretanto, aperfeioou seus estudos e
intensificou suas concluses por caminhos mais transcendentais e
cada vez menos realistas. Trata-se de um perodo de renovaes
profissionais, porque Husserl, ao assumir a cadeira de Professor de
Filosofia em uma nova Universidade, a de Gttingen, fez revises
de sua teoria, tornando-a cada vez menos realista. Isso ocorreu em
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

35

Adolf Reinach e a fenomenologia do a priori no Direito

1913, aps o lanamento de uma das mais conhecidas de suas obras,


a "Idias". Essa fase conhecida em sua vida acadmica, porque
no acompanhada por vrios dos seus ento discpulos originrios
da Universidade de Munique, dentre os quais Edith Stein, Daubert
e o prprio Reinach, que rejeitaram a Fenomenologia
Transcendental e mantiveram a corrente realista.
O desdobramento das idias dissidentes de Reinach no se
limitou mera repetio ou descrio da sua filosofia, mas forjou
concluses e pensamentos autnomos de destacados filsofos do
Direito, especialmente dedicados a trabalhos de corte
fenomenolgico, dentre os quais Wilhelm Schapp e Alexander Koyr.
Tiveram lugar, igualmente, os estudos de Reinach entre os filsofos
da linguagem, por conta da Teoria dos atos lingsticos de John
Austin, e, mais recentemente, de seu discpulo John Searle, em
trabalhos de Filosofia da Mente.
O conhecimento da essncia para Husserl direto, sem
inferncias, sem dedues, sem conceitos prvios, a partir de um
dado qualquer. Conhecer um objeto realizar a intuio de sua
essncia, ou intuio eidtica, porque o universal como essncia
denominado por Husserl de eidos. Como todo fenmeno supe
uma essncia (necessria); independente dos fatos, as essncias
se apresentam invariavelmente de modo ideal e aprioristico.
Husserl divergiu da teoria em vigor na sua poca: o Kantismo.
O a priori kantiano era um sistema de categorias concebidas como
funes subjetivas e como formas vazias, de modo a criar um sistema
limitado, subjetivo, funcional e formal. Kant admitia a intuio
sensvel; Husserl, por sua vez, asseverava que, alm da intuio
sensvel, existe a intuio das essncias, ou intuio eidtica, em
que os objetos ideais, as essncias, o a priori se apresentam de
modo imediato e no como proposies universais e necessrias,
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Andr R. C. Fontes

que resultariam de uma sntese entre a matria das intuies


sensveis e as formas do intelecto humano.
O pensamento de Husserl destoava igualmente dos
neokantianos, especialmente da Escola de Marburgo, a chamada
Escola Logicista, que tem como representante principal e fundador
Hermann Cohen. Para Cohen seria fundamental retomar o conceito
kantiano de revoluo copernicana e atribuir ao a priori condio
de fundamento da objetividade da cincia. Desse modo sustentou,
em crtica ao Positivismo, que a cincia moderna no se constituiu
como um amontoado de fatos observados, mas pela unificao de
fatos sob leis, hipteses e teorias. De maneira que, a hiptese, a
teoria o a priori, o conhecimento puro, e no algo subjetivo e
arbitrrio, como sustentado na concepo positivista, na qual o
objetivo o fato, a sensao, o a posteriori.
A crtica ao Psicologismo de Brentano, na qual se baseava a teoria
de Husserl, era incompatvel com concepo fsico-psquica do a priori
defendida por estudiosos do kantismo, como J. F. Fries. Essa concepo
evidenciava, em primeiro lugar, o valor fundamental do conhecimento
que o sujeito tem de si mesmo, como sujeito da atividade interior. O
produto primrio dessa atividade a representao, que constitui a
base do nosso conhecimento, sem, entretanto, representar todo o
conhecimento sobre determinado tema.
No eram, de igual modo, compatveis com o pensamento de
Husserl a concepo do fisiologista Hermann Helmholtz, que via no
Kantismo uma filosofia aberta cincia e tendia a interpretar o a
priori kantiano como nossa estrutura fsico-psquica, e a teoria de
Friedrich Albert Lange, na qual interpreta o a priori como nossa
organizao psquica e encontra na filosofia kantiana uma teoria que
permite superar o materialismo, sem desembocar em concepes
metafsicas e sem menosprezar as concluses da cincia.
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

37

Adolf Reinach e a fenomenologia do a priori no Direito

Reinach concentrou-se em dois atos considerados tipicamente


jurdicos, constitutivos de vnculo obrigatrio, atos de promessa e
atos de obedincia, respectivamente base do contrato, eixo do
Direito Privado, e da hierarquia, pedra angular de todo o Direito
Pblico. So eles dois atos puros, que a conscincia colhe
intuitivamente, independente da experincia. A essncia do
primeiro consiste em suscitar, de um lado, uma obrigao e, de
outro, uma pretenso; a essncia do segundo consiste no direito
de comandar, por parte do superior, e no dever de cumprir a ordem,
por parte do inferior.
No se props Reinach a construir um novo sistema de Direito
Natural, no procura fixar critrios para a revalorao do Direito
Positivo, nem indicar-lhe os ideais. No indaga as causas dos
preceitos jurdicos, nem procura elaborar uma Teoria Geral do
Direito. Os conceitos jurdicos tm para Reinach uma essncia
objetiva, independente de todo o Direito e anterior a ele. So
apriorsticos, gerais e necessrios.
Os fundamentos apriorsticos traados por Reinach so
realidades como os nmeros, as rvores e as casas. E essa realidade
independe do fato dos homens a perceberem ou no. Enfim, seria
independente do Direito Positivo a que serve. Em verdade, o Direito
Positivo descobriria o conceito jurdico e no o produziria. Em outras
palavras, o conceito jurdico uma realidade que est fora do Direito
Positivo, como os nmeros possuem uma realidade independente
da Matemtica. Ns absorvemos a essncia das formaes jurdicas,
ns percebemos que elas se impem de forma estritamente legtima.
Essa validade retorna a todas as formaes do mesmo gnero.
Existe, ento, relativamente s formaes jurdicas, as
proposies apriorsticas, que se impem, que so suscetveis de
serem formuladas com rigor. Elas so evidentes, independentes
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Andr R. C. Fontes

de toda conscincia e do contedo do que importa no Direito


Positivo. O conjunto de proposies apriorsticas e sintticas
constituem a Cincia Jurdica pura, anloga Matemtica pura e s
cincias naturais puras.
Reinach, para basear suas premissas, estuda notadamente a
pretenso, a obrigao e a promessa, assim como a aplicao que
se faz dessas noes na propriedade e na representao. A anlise
da relao que existe, de uma parte, entre a teoria apriorstica do
Direito e o Direito Positivo - relao ou conceito de fim recebe um
papel preponderante - de outra parte, pode-se fazer entre a teoria
apriorstica do Direito e o Direito Natural, que reivindica tambm
uma independncia completa.
As construes fenomenolgicas de Reinach no se
compreendem positivamente como do Direito de formao jurdica,
na sua coordenao; elas tendem a atingir cada formao jurdica
em si, sem se preocupar com os meios do mundo de uma
positividade qualquer. So estrangeiras de uma teoria geral, que
repousa sobre uma base emprica, se bem que podem, em certa
medida, fazer compreender a priori a possibilidade de uma tal teoria.
Podem, enfim, fundar uma cincia que, do seu prprio ponto de
vista, servir de Teoria dos princpios fundamentais: ela ser o mais
alto e ltimo degrau da teoria geral do direito.
Reinach apresenta algumas atitudes paradoxais, com respeito
ao Direito Positivo. Ele afirma que algumas contradies podem
existir entre a Teoria apriorstica e o Direito Positivo. As disposies
normativas podem afastar-se das leis do ser. Nem mesmo parecem
divergentes e no podem ser invocadas contra a validade dessas
ltimas, pois que elas so as relaes apriorsticas que tornam as
disposies normativas possveis e compreensveis. Em outros
termos, se compreendemos bem, quando o Direito Positivo se afasta
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

39

Adolf Reinach e a fenomenologia do a priori no Direito

das construes apriorsiticas, ele que no tem razo. Ao se afastar


essa concepo terica de um dado essencialmente prtico, perdese todo alcance e no mais do que um vo jogo de imaginao.
A obra de Reinach reporta-se ao Direito Privado, de modo
especial ao Direito Civil. Mas as premissas do seu trabalho no
destoam de concluses assinaladas por estudiosos de outros ramos
do Direito. Desde os estudos constitucionais at os mais variados
estudos sobre as leis ordinrias, sempre se entendeu que a
elaborao de textos normativos estaria subordinada s exigncias
lgicas, ou, mais propriamente ontolgicas, que se pretende sejam
superiores ao prprio direito que se quer ver positivado. No exerccio
do poder constituinte originrio, o mais importante dos poderes
normativos, tambm se considera a existncia de condies sine
qua non, sem as quais nenhuma constituio ser reconhecida e
aceita. A idia de que haver um nome oficial para o novo pas, ou
suas formas de Estado e de governo so bons exemplos disso. No
Direito Penal, existe hoje um consenso de que no qualquer
conduta que merece reprovao, de maneira que a tipicidade est
limitada a formas apriorsticas de cunho pr-normativo.
A partir desse ponto de vista, torna-se compreensvel aquela
concepo do Direito Positivo, que hoje podemos considerar como
geral. No existem, de fato, leis jurdicas em si vlidas de modo
extratemporal, no sentido do exemplo matemtico. Certamente,
possvel obter conceitos gerais que fundamentaro um cdigo ou
uma constituio, nas suas determinaes particulares. E no
frontispcio de seu estudo, possvel dizer que tambm esses
conceitos fundamentais podero ser substitudos por outros, em
poca sucessiva. Essas assertivas oferecem, entretanto, outros
ngulos de considerao, pois se possvel propor novas linhas
fundamentais para a evoluo do Direito, de se concluir que tais
proposies de poltica legislativa valero somente at suscitarem
40 Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

Andr R. C. Fontes

as consideraes histricas, nas quais elas se fundam. necessrio


que o Direito traga o seu contedo sempre potencialmente mutvel.
A obra de Reinach buscou as legalidades jurdicas puras, que,
com pleno sentido, existem independentes da natureza,
independentes do conhecimento humano, independentes da
organizao humana e, sobretudo, independentes do
desenvolvimento efetivo do mundo. Por meio do estudo da
propriedade, da posse, da representao, do penhor, de institutos
de Direito Privado, Reinach procurou captar e colher, intuitivamente,
as essncias de cada um desses institutos, com validade objetiva a
priori, independentemente do que dispe o Direito Positivo e de
suas conseqncias, sejam elas boas ou ms.

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SUBSDIOS PARA UMA CRTICA


FENOMENOLGICA AO FORMALISMO
DA CINCIA DOGMTICO-JURDICA
Willis Santiago Guerra Filho*

A presente proposta de crtica, insere-se em um contexto de


aplicao do mtodo fenomenolgico, desenvolvido por Edmund
Husserl, ao estudo filosfico do Direito e, mais especificamente,
ao mbito da filosofia da cincia jurdica em sentido estrito, assim
considerada o que se costuma denominar Dogmtica Jurdica. O

* Professor Titular do Departamento de Filosofia da Universidade Estadual do Cear (licenciado).


Professor Titular da Escola de Cincias Jurdicas da Universidade Federal do Estado do Rio de
Janeiro (UNIRIO). Professor de Filosofia do Direito no Programa de Estudos Ps-Graduados
(Mestrado e Doutorado) em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP) e
da Universiade Candido Mendes (Mestrado). Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Cear (UFC), Especialista em Filosofia Dialtica (UFC), Mestre em Direito
(PUC-SP), Doutor em Cincia do Direito (Universidade de Bielefeld, Alemanha), Livre-Docente
em Filosofia do Direito (UFC) e Ps-Doutorado em Filosofia (IFCS-UFRJ).

Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

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Subsdios para uma crtica fenomenolgica ao formalismo da cincia dogmtico-jurdica.

termo fenomenologia, etimologicamente, significa discurso, cincia


ou estudo (logos) do fenmeno, sendo necessrio que se
compreenda o significado especfico que Husserl atribui a esta
noo, para saber em que se distingue a fenomenologia por ele
proposta de outras referncias a esta noo, como a que se encontra
na Quarta Parte do Neues Organon (Novo Organon), de Lambert,
intitulada Phenomenologie, oder Lehre des Scheins
(Fenomenologia ou Doutrina da Aparncia), de 1764. Heidegger,
ao final da introduo do 7 de Ser e Tempo, alude ao
aparecimento do termo, que j constaria na Escola de Christian
Wolff, ou seja, no mbito da metafsica pr-crtica. Em Kant, o
termo aparece, mas no em alguma de suas trs Crticas, a saber,
da razo pura, prtica e da faculdade de julgar. O responsvel pela
distino entre noomenon, ou coisa em si, e phainumenon,
que so as coisas enquanto objetos do entendimento, ir se referir
a uma fenomenologia na Quarta Parte de sua obra Metaphysische
Anfangsgrnde der Naturwissenschaft (Princpios Metafsicos da
Cincia Natural), onde trata do movimento e da inrcia tal como se
relacionam com a representao, enquanto caractersticas gerais
dos fenmenos. Com Hegel, em sua Fenomenologia do Esprito,
de 1807, uma fenomenologia alada condio de perspectiva
filosfica geral, do modo como se desenvolve a conscincia do e
no mundo. Para E. Hartmann, na obra Fenomenologia da
Conscincia Moral, de 1869, a fenomenologia vai assumir um
sentido de pesquisa de fatos psquicos empiricamente estudados
em suas relaes, com uma investigao indutiva dos princpios
gerais a que se pode remete-los. Tal sentido no deixa de guardar
similitude com aquele que ter o termo fenomenologia no mbito
do fisicalismo de Mach e do neo-positivismo da Escola de Viena, j
no sculo XX, sentido que ser transmitido a Wittgenstein, em cujos
escritos do perodo intermedirio, entre o Tractatus LogicoPhilosophicus e as Investigaes Filosficas, aparecer o termo
com freqncia.
44 Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

Willis Santiago Guerra Filho

Husserl, por seu turno, ir partir de uma crtica aos limites


impostos ao conhecimento pela filosofia de Descartes, Kant e Hegel,
ao afirmar que o pensamento dos citados filsofos no era
rigoroso, j que no consideravam devidamente em suas
construes a subjetividade humana, focalizando apenas o objeto.
Eles no se atinham ao fato de que as consideraes acerca do
objeto eram, elas mesmas, construes mentais. A subjetividade,
enquanto conscincia intencional, dirigida aos objetos, para Husserl,
seria a primeira verdade indubitvel para se comear a pensar
corretamente. Da ter ele defendido que, no processo de
considerao da subjetividade humana, necessrio assumir uma
atitude fenomenolgica: j que o homem um ser no mundo
e, portanto, participante dele, deve assumir essa postura e se
contrapor a uma atitude natural, que aquela de ser possudo
pelo mundo, desconfiando de toda e qualquer evidncia ou
obviedade, sejam aquelas do senso comum, sejam as das cincias,
sendo essa a tarefa prpria da filosofia.. No existe, portanto, para
a fenomenologia, uma relao pura do sujeito com o objeto, visto
que a relao entre o sujeito e o objeto sempre intencional: o
objeto se torna tal a partir do olhar do sujeito, um olhar que, para
alm da existncia contingente de objetos em particular, capta
sua essncia, o que necessariamente lhe constitui, donde se falar
em Wesenschau - literalmente, viso da essncia ou, no sentido
fenomenolgico, intuio. Da que, para a Fenomenologia, o ser
um ser de relao. Dessa forma, para ela, tanto o ser quanto o
mundo s existem na relao ser-mundo, no fazendo sentido,
portanto, como ressalta Heidegger, no 9 de Prolegomena zur
Geschichte des Zeitbegriff1, entender-se o fenmeno estudado
pela fenomenologia husserliana como uma aparncia que oculta
uma essncia ininteligvel, pois esse fenmeno caracterizado
Prolegmenos Histria do Conceito de Tempo", Seminrio do Vero de 1925, Gesamtausgabe,
vol. XX.
1

Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

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Subsdios para uma crtica fenomenolgica ao formalismo da cincia dogmtico-jurdica.

pelo encontro mesmo entre uma conscincia com o que para ela
se revela do mundo, enquanto doadora de sentido e, logo, d
consistncia de objeto a essas revelaes.
Em seu ltimo grande esforo filosfico, dedicado ao estudo
do que denominou Crise das Cincias - ou da prpria
Humanidade - europias, Husserl enfatiza o papel do mundo
da vida (Lebenswelt), enquanto conceito que se tem do mundo
antes dele se tornar um campo de investigao da cincia moderna.
a esse conceito que, ao final de sua longa e profcua trajetria de
pensamento, Husserl vai recorrer para nos dar acesso ao campo
mais prprio da filosofia, a saber, a subjetividade transcendental,
onde se assentam as condies de validao de todo
conhecimento, inclusive aquele de ordem matemtica, lgica e,
em geral, cientfica. Isso no deixa de ser desconcertante, porque
esta Lebenswelt o campo em que predominam as opinies
comumente compartilhadas, a doxa, e, logo, o campo propcio ao
desenvolvimento de saberes de corte dogmtico. certo que nunca
houve da parte de Husserl uma postura depreciativa quanto ao que,
no 26 das Ideen (Idias para uma Fenomenologia Pura e uma
Filosofia Fenomenolgica), denomina de cincias da atitude
dogmtica, assim considerando a todas as cincias, por se
entregarem, sem maiores consideraes crticas ou
epistemolgicas, investigao de seu objeto, enquanto atitude
especificamente filosfica caberia a investigao dos
pressupostos, validade e condies de possibilidade do
conhecimento produzido despreocupadamente pelas cincias do
primeiro tipo, as cincias tout court.
Da se poder afirmar que no teria mudado, com o passar do
tempo, o sentido do projeto fundacionista original da filosofia
husserliana, enquanto filosofia que no apenas se d os prprios
fundamentos, como tambm permite que se fundamente todas as
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Willis Santiago Guerra Filho

cincias positivas, assim consideradas, sobretudo, aquelas naturais.


Tal projeto inseparvel do intuicionismo adotado por Husserl, j
em seus primrdios como matemtico, sob a influncia de seu
professor, Weierstrass, e de Lej Brouwer, sendo direcionado
exclusivamente aos conceitos das cincias, exposto nos estudos
de filosofia da aritmtica e de lgica, tanto nas Investigaes
Lgicas como em Ideen, especialmente no terceiro livro (Ideen
III, in Husserliana, vol. V). O referido projeto se desdobra em duas
etapas, sendo a primeira negativa, de crtica ao simbolismo e
transformao alienante das cincias em mera tcnica, e a segunda,
positiva, por voltada clarificao dos conceitos dessas cincias, a
fim de fundament-las devidamente, sendo essa a tarefa a ser
cumprida por Husserl com o recurso ao conceito de Lebenswelt, na
dcada de 1930. Aqui vale recordar a doutrina husserliana do
conceito, elaborada desde o perodo da filosofia da aritmtica, sob
a influncia de seu mestre em filosofia, Franz Brentano.
O conceito uma representao que intenciona o seu objeto.
Intencionar, por seu turno, tender, por meio de contedos dados
conscincia, a outros contedos que no so dados, para acesslos de maneira compreensiva, ao utilizar, para designar objetos,
contedos dados que remetem a contedos no-dados permitindo, assim, que nos reportemos a objetos que no nos so
efetivamente dados, por meio de signos, derivados de smbolos,
que so conceitos imprprios, os quais decorrem dos conceitos
prprios, originrios da intuio de objetos, cujas marcas distintivas,
parciais, esto contidas nos conceitos deste ltimo tipo, conceitos
mesmo. Pela operao reiterada com os signos e signos de
signos, ad nauseam, que se constri o simbolismo, apartado
das evidncias da intuio sensvel.
E nesse universo simblico em que se constitui a cincia,
sendo o simbolismo o que possibilita tanto o seu acesso a verdades,
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Subsdios para uma crtica fenomenolgica ao formalismo da cincia dogmtico-jurdica.

superando limites de nossa compreenso finita, como tambm sua


perigosa alienao na tcnica, que a descaracteriza enquanto forma
de conhecimento propriamente dita, assentado em fundamentos
e justificativas de seu sentido e finalidade. Assim, tem-se que, na
prpria aritmtica, mesmo que o clculo produza resultados
verdadeiros, no se pode confundir tais resultados com o
conhecimento aritmtico. Tal divrcio entre clculo e conhecimento
decorre da estrutura interna do primeiro, que enseja o seu
desenvolvimento pelo mecanismo da reiterao das representaes
por signos, representaes imprprias, que foram originalmente
intencionais, quando nela algo j dado reenvia a algo no dado,
reenvio esse que ter sua natureza alterada pela reiterao
recursiva, ao ponto de gerar uma simbolizao que no
representao de nada a no ser dela mesma, e ainda assim serve
de base para ulteriores operaes - medida que se passa a
simbolizaes em nveis de abstraes cada vez mais elevados, vaise perdendo algo dos objetos a que se referem os conceitos, at
perd-los completamente em smbolos, que so signos de signos.
Os signos utilizados nos clculos matemticos so desse
ltimo tipo, enquanto signos exteriores, destacados de qualquer
substrato conceitual, operadores com os quais se produzem
verdades, mas no conhecimento - ao menos no sentido de
Erkenntnis -, o que vale tanto para a matemtica como para toda
forma de conhecimento, de cincia, que a empregue como
instrumento de produo de saber, instrumental esse que nos
permite operar clculos sem retornar s intuies originrias sobre
as quais se assentam. Passa-se, ento, a inventar sempre novos
procedimentos simblicos, cuja racionalidade pressupe o valor
cognitivo dos smbolos empregados, por meio de uma tcnica que
se torna cada vez mais perfeita, quanto mais privada de toda
evidncia compreensiva. assim que as cincias se tornam uma
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espcie de fbrica de proposies, cada vez mais precisas e teis,


onde se trabalha como operrio ou tcnico de produo, produzindo
cada vez mais informaes, sem uma compreenso ntima do que
se est fazendo, graas ao aperfeioamento de uma racionalidade
meramente tcnica.
E se isso assim no campo das cincias naturais, mais grave
ainda nos parece a situao no campo dos estudos jurdicos, onde
nem sequer se costuma levantar a pretenso de fazer um trabalho
cientfico, ostentando os profissionais dessa rea, com um certo
orgulho, a etiqueta de operadores jurdicos, sem se dar conta do
modo objetivante como concebem o Direito, tal como se fora uma
mquina com a qual se opera, quando, se assim o fora, seriam eles
as peas dessa engrenagem produtora de um pseudo-saber, de
carter disciplinador.
Para Husserl, no h nessa produo de saber contedo
cognitivo algum, pois conhecimento, para ele, evidncia, verdade,
criadas a partir da intuio, inteira e completamente entendida, o
que se perde ao ser rompido o elo com o domnio dos objetos
sobre o qual deveramos ser informados. Com isso, no se pergunta
como as mltiplas validades pr-lgicas esto fundadas e so
fundamentadas em relao s verdades lgico-tericas. O real
primeiro a intuio subjetiva e relativa da vida pr-cientfica - a
doxa, que tida assim, como enganosa, para a vida cientfica, mas
no para aquela pr-cientfica, em que um bom campo de
verificao, donde se dever valorizar o direito originrio dessas
evidncias, antes desprezadas. Da, pode-se buscar a conexo
essencial entre as cincias (naturais) e o mundo pr-cientfico, com
suas evidncias originrias, quando tambm aquelas cincias so
formaes humanas, que habitam em unidade concreta no mundo
da vida. Disso decorre a necessidade das cincias e da lgica
perderem sua autonomia, ao serem reconduzidas a esta
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Subsdios para uma crtica fenomenolgica ao formalismo da cincia dogmtico-jurdica.

Lebenswelt, reportando a episteme doxa e subjetividade


transcendental, onde se pode captar as estruturas desse nosso
mundo, determinveis pelo fenomenlogo, uma vez determinada
as condies de possibilidade do conhecimento - donde a
transcendentalidade do sujeito.
A subjetividade transcendental, por seu turno, como bem
demonstra Alexandre Fradique Morujo,2 vai pr o mundo entre
parnteses, por meio da reduo fenomenolgico-transcendental,
depurando, assim, desse mundo (natural) o eu, que seu correlato
intencional, visto que (N)o sentido fenomenolgico s h mundo
para mim e s h eu na correlao mundana intencional (ob. loc.
ult. cit., p. 115). Isso porque o fenmeno, para a fenomenologia
husserliana, conforme assinalado ao princpio, esse correlato
real ou possvel de determinados modos de doao intencionais
(id. ib., p. 116), modo esses que so modos de doao do mundo o qual, parafraseando a passagem bblica, se precisa inicialmente
perder para depois recuper-lo. Escapando do mundo pela epoch,
seguida da reduo, o eu, agora (mais) livre, pode atribuir-lhe
sentido, o que j exige que ele saia do solipcismo, de seu estado
de mnada, abrindo-se para o ns ou pluralidade de eus que
h em si, em cada um de ns, como indica Husserl em Erste
Philosophie3. Por essa via, a reflexo fenomenolgica, tal como
atestam trabalhos ainda inditos de Husserl 4, chega a uma
totalidade absoluta das mnadas, denominada personalidade
total, h referncia a personalidades de ordens superiores - com
sentido crescentemente transcendental e, assim, absoluto -, 5
fundamento mais ntimo do eu transcendental, que tambm um
Em "Sobre a fenomenologia husserliana", in: "Subjectividade e Histria", Lisboa, 1969.
Filosofia Primeira", 1923/1924, 2a. parte, Husserliana, vol. VIII, 1959, p. 173, passim.
4
P. ex., o "Manuscrito" EIII 4, 1930, p. 62, referido por Morujo, ob. cit., p. 135
5
Em Die Krisis der europischen Wissenschaften und die transzendentale Phnomenologie,
Husserliana, vol. VI, 55, pp. 191/192, linhas 39/01
2
3

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Willis Santiago Guerra Filho

eu, s que de um tipo todo especial, por ser o prprio Deus,


intuvel reflexivamente como uma ultra-realidade, supra-verdade
e ultra em si.6 No de estranhar que tenham havido muitas
converses nos crculos de discpulos de Husserl - o qual se
consagrou tambm ao cristianismo -, com destaque para sua
assistente em Freiburg, Edith Stein, que se tornou freira carmelita e
foi martirizada em Auschwitz, vindo a ser canonizada em 2003 pelo
Papa Joo Paulo II, ele prprio um cultor da fenomenologia, discpulo
de seu conterrneo e importante fenomenlogo, aluno direto de
Husserl, Roman Ingarden.
Quanto aplicao da fenomenologia ao estudo do direito,
um dos pioneiros nesse campo foi o prprio filho de Husserl,
Gerhart, cujos trabalhos, de contedo fortemente personalista e
existencial, foram reunidos sob o ttulo de um deles, Recht und
Zeit (Direito e Tempo). Esta linha de investigao fenomenolgicoexistencial do direito ser perseguida em obras posteriores como a
do alemo Werner Maihofer, Direito e Ser. Prolegmenos a uma
ontologia jurdica (1954) e a do holands William A. Lujpen,
Fenomenologia do Direito Natural (1965). Destino semelhante
ao do filho e Husserl, Gerhart, prematuramente falecido nos campos
de batalha da Primeira Guerra Mundial, colheu tambm aquele que
foi o primeiro a estender a pesquisa fenomenolgica ao campo do
direito positivo, Adolf Reinach, com seu trabalho Fundamentos
Apriorsticos do Direito Civil (1913). A no se trata de estabelecer,
ao modo kantiano, condies de possibilidade do conhecimento
de todo e qualquer Direito, mas sim as estruturas essenciais, no
sentido fenomenolgico, constitutivas de matrias e figuras
jurdicas, que podem se dar de maneira bem diferente ao serem
atualizadas no direito positivo. Este autor vem merecendo uma
renovada ateno, a partir de congresso internacional realizado
6

Husserl, apud Morujo, ob. loc. ult. cit.

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Subsdios para uma crtica fenomenolgica ao formalismo da cincia dogmtico-jurdica.

sobre sua obra, em 1983, estabelecendo possibilidades de contato


entre seu pensamento e aquele de autores contemporneos da
tradio analtica em filosofia - normalmente tida como antagnica
quela dita continental, por ser o continente europeu a regio
de maior influncia da fenomenologia -, como John Searle.Tal
perspectiva se encontra mais amplamente desenvolvida em autores
de trabalhos j de 1997, na Itlia, como Antonio Incampo e Paolo Di
Lucia. Uma direo diversa daquela iniciada por Reinach, dita formal,
em fenomenologia jurdica, adotada por autor, igualmente
pioneiro, que foi o vienense Fritz Schreier, em sua obra Conceitos
e Formas Fundamentais do Direito. Esboo de uma Teoria Formal
do Direito e do Estado sobre base fenomenolgica (1924), onde,
apesar da crtica fenomenolgica ao dualismo kantiano, se tem uma
teoria que, paradoxalmente, termina coincidindo em grandes linhas
com aquela do chefe da Escola de Viena, o neokantiano Hans Kelsen,
a exemplo do que ocorrer nos trabalhos de um outro discpulo
deste e de Husserl, Felix Kaufmann. Posteriormente, Paul Amselek,
em Mthode phnomnologique et Thorie du Droit (1964),
propugnar explicitamente ser Kelsen e sua Teoria Pura de se
considerar um precursor da fenomenologia jurdica, o que ser
repelido pelo prprio Kelsen, em longa resenha crtica da obra.
Algo semelhante ocorre em contribuies sul-americanas,
como aquelas dos argentinos Carlos Cossio e integrantes de sua
escola, da Teoria Egolgica do Direito, ou, mesmo, curiosamente,
no pensamento daquele que seria seu opositor, poltico e cientfico,
fundador da importante Escola Analtica Argentina, Ambrsio Gioja.
No Brasil, algo semelhante se verifica, com a recepo da
fenomenologia pelo culturalismo de Miguel Reale, em So Paulo,
e tambm pelo logicismo semitico de Lourival Vilanova, em Recife.
J o uruguaio Juan Llambas de Azevedo, com seu opsculo Eidtica
y Aportica del Derecho, de 1940, realiza esforo dotado de
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originalidade, donde ter sido brindado com justa divulgao de seu


trabalho, j em 1948, no volume Latin-American Legal Philopophy,
publicado em Harvard. Sob a influncia no apenas de Husserl, mas
tambm de Nicolai Hartmann, R. Ingarden e A. Reinach, como
ressalta sua discpula Esther Aguinsky de Iribarne, Llambas procura
captar a essncia (eidos) do direito no modo como ele se d no
direito objetivo e coletivo, havendo, segundo ele, aquele direito
que se d objetiva e solitariamente, em sua singularidade, como
preferimos referir a esse fundamental e ainda pouco explorado
aspecto do fenmeno jurdico. A definio essencial do direito como
objeto coletivo a que chega a investigao de Llambas a seguinte:
Sistema bilateral e retributivo de disposies posta pelo homem
para regular a conduta social de um crculo de pessoas e como
meio de realizar os valores da comunidade. Como objeto solitrio,
o tema da investigao eidtica o que nos afeta individual e
pessoalmente como sendo direito, concentrando-se o autor no
estudo do que denomina disposio jurdica, entendida como
conceito superador daquela conhecida dicotomia kelseniana entre
norma jurdica (Rechtsnorm) e proposio normativa (Rechtssatz).
Conjugando os dois aspectos fundamentais do direito, nosso A. vai
iniciar a parte de sua obra dedicada aportica, enquanto
investigao de problemas apresentados pelo direito positivo, tido
como mediao entre os valores da comunidade e a conduta
humana, com a seguinte definio: O direito um sistema de
disposies a servio dos valores da comunidade, postulando uma
relao de meio e fim entre direito e valores, que entendemos deva
ser buscada tendo como diretriz um princpio de proporcionalidade.
Tal relao, contudo, encarada por Llambas como um problema,
e do tipo aportico, ou seja, sem sada, bastando que se considere
ser a justia um desses valores, com toda a variedade de concepes
que h a respeito, para que se perceba o que ele denomina aporia
de justificao. O A. conclui descortinando um complexo de
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

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aporias, por trs do que se abre um mundo de princpios, de


valores, uma pluralidade de valores individuais e comunitrios,
entre os quais haveria de ser determinada a autonomia de uma
esfera jurdica. Nesse ponto, em que conclui seu trabalho, referindo
que no podemos dizer aqui termina, mas sim aqui comea a
filosofia do direito, efetivamente, nos vemos confrontado com o
tema da atualidade nesse nosso campo de estudos, algo que vem
demonstrado, por exemplo, pelos esforos hercleos de autores
contemporneos, e com propostas concorrentes, como so Jrgen
Habermas e Niklas Luhmann, ambos reconhecidamente
influenciados pela fenomenologia.
O que aventamos, ento, especificamente, com a presente
proposta de estudo crtico do Direito, que se examine mais
detidamente a projeo, no mbito da cincia dogmtico-jurdico,
especialmente naquele modelo, ainda predominante, de corte
positivista e formalista, da crtica intuicionista feita pelo ltimo
Husserl ao modo como se lhe apresentava o quadro das cincias
e da cultura ocidentais, no perodo de entreguerras, do sculo XX,
sendo neste mesmo perodo em que se digladiavam diferentes
concepes do direito e da cincia adequada a seu estudo, tendo
como epicentro a proposta de Hans Kelsen. nesses debates que
se forjam posies caractersticas, no panorama atual da teoria
epistemolgico-jurdica, em que se apresenta como bastante
promissora uma retomada da perspectiva fenomenolgica, reforada
por uma aproximao aos estudos da tradio analtica, que tambm
sai revigorada com esta aproximao.

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FENOMENOLOGIA E TEORIA FINAL


DA AO
Ronaldo Tanus Madeira - Advogado Criminalista

O sistema jurdico penal moderno de base finalista tem uma


ntida e notria influncia do pensamento fenomenolgico. E, essa
dimenso fenomenolgica da teoria final da ao confirmada pelo
prprio Welzel que, no prlogo da 4a edio de sua Obra, O Novo
Sistema Jurdico Penal, ao refutar as crticas daqueles que
interpretavam o seu sistema sob a tica de relao de dependncia
com o sistema filosfico de Nicolai Hartmann, afirma que as sugestes
para a formulao da teoria da ao final procederam de autores que
escreveram sobre os fundamentos da psicologia do pensamento e
dos fenomenlogos, principalmente, P. F. Linke e Alexander Pfander,
entre outros. Tudo isso porque, os referidos autores entre a dcada
de 20 e 30 do sculo XX elaboraram trabalhos que promoveram uma
ruptura, uma ciso, uma crtica antiga psicologia causal-mecnica,
de elementos e associaes, priorizando um modo ou uma forma
de realizao da conduta humana que no era causal-mecnica, mas
de intencionalidade dos fins.
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

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Fenomenologia e teoria final da ao

Em razo do que, a causalidade externa dentro da perspectiva


da teoria da ao final a realizao de uma vontade humana
vidente que se externa movida pela intencionalidade, em direo
a fins predeterminados. Graas ao pensamento fenomenolgico o
curso no-causal, no-mecnico de certos atos anmicos, os atos
de pensamento, passaram a ser patrimnio cultural comum de toda
vertente do conhecimento entre os anos 20 e 30 do sculo passado.
A fenomenologia foi to significativa no pensamento de
Welzel que, at 1935 em todos os seus trabalhos o termo usado ou
expresso que usava era a intencionalidade dos fins, vindo,
somente, a partir da data acima a substituir intencionalidade por
finalidade, ressaltando, entretanto, que a intencionalidade dos fins,
termo de origem fenomenolgica, continuava sendo a base
fundamental de toda finalidade.
Em razo do que, Welzel concebeu o dolo como finalidade
da ao tpica, pura realizao da vontade, separada da conscincia
da ilicitude, componente central do conceito de culpabilidade na
nova doutrina jurdico-penal. O dolo como finalidade tpica ou
finalidade da ao tpica pertence ao tipo subjetivo, ao lado dos
demais elementos subjetivos configuradores do injusto da ao. O
dolo sem a conscincia da ilicitude ou conscincia da antijuridicidade
ntencionalidade de fins da ao tpica e realizao dessa ao.
O conceito de culpabilidade considera como fator central ou
caracterstica fundamental a conscincia da ilicitude do fato. E, a
reprovabilidade do agente s ser possvel se o mesmo formou ou
constitui sua vontade contra o direito, podendo t-la formado de
acordo com a norma, ou seja, a reprovabilidade pela formao
defeituosa da vontade do agente alcana o autor por ter-se decidido
em realizar o fato com conscincia de sua contrariedade ao direito.
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Ronaldo Tanus Madeira

Essa considerao do dolo como intencionalidade dos fins ou


finalidade tipificada, pura vontade de realizao da ao tpica, de
teor inteiramente fenomenolgico, separado o dolo da conscincia
da antijuridicidade do fato, fez com que, na nova doutrina jurdico
penal se distinguisse entre erro de tipo e erro de proibio, em
substituio da teoria do erro da ao causal que se referia a erro
de fato e erro de direito. Essa nova considerao da teoria do erro,
em distinta forma, em erro de tipo e erro de proibio,
respectivamente, foi adotado em nosso Cdigo Penal, a partir da
Reforma de 84, nos artigos 20 10 e 21 pargrafo nico do CP. O erro
de tipo exclui o dolo, com ele a relevncia penal da conduta, porque
sem dolo no se realiza o tipo. Esse erro sobre os elementos
objetivos do tipo ou sobre o fato tpico diz respeito
intencionalidade final da ao. erro sobre o componente
intelectivo do dolo. Trata-se de um conhecimento equivocado sobre
a finalidade da conduta na realizao do fato tpico. O erro a
dimenso contrria do dolo, de natureza diferente do dolo incidindo
sobre os componentes essenciais do tipo injusto objetivo, sejam
descritivos ou normativos. O erro sobre o fato tpico retira do agente
a representao mental da realizao final dos elementos
descritivos ou normativos do tipo de injusto. O dolo exige uma
finalidade que falta na representao mental do agente que age
com erro de tipo invencvel ou inevitvel. Esse erro inevitvel exclui
a relevncia tpica penal da conduta, pois, uma conduta sem dolo,
no realiza o tipo de injusto. Se o erro de tipo pudesse ser evitado
pelo agente se observasse melhor o dever objetivo de cuidado ou
empregado os cuidados objetivos exigveis, exclui-se o dolo da ao
tpica, respondendo o agente por fato ou responsabilidade culposa,
segunda parte do art. 20 e art. 18, pargrafo nico, ambos do CP.
Mas, no erro de proibio, decorrente da separao do dolo
da conscincia da ilicitude do fato que Welzel introduz o critrio
de erro de proibio inevitvel e erro de proibio evitvel. S na
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

57

Fenomenologia e teoria final da ao

hiptese de um erro inevitvel de proibio que desaparece por


completo a reprovabilidade da culpabilidade. Se o erro for evitvel
a culpabilidade no desaparece, a reprovabilidade continua com
carter bem reduzido ou debilitado. O grau de reprovabilidade no
erro evitvel de proibio critrio que deve ser apreciado pelo
Julgador. O erro sobre a ilicitude do fato incide sobre a proibio
jurdico-penal do fato. Prescreve o art. 21 do CP, na primeira parte,
sobre o desconhecimento formal da letra da lei, hiptese em que
no aproveita o agente. Na segunda parte do art. 21 do CP cuida de
erro de proibio em que o agente realiza o fato tpico, sem a
conscincia de sua proibio. Atua o agente sem a compreenso
da ilicitude do fato. Um outro lado da conscincia do injusto.
Acredita que atua conforme o direito. O pargrafo nico do art. 21
descreve em que circunstncias o erro de proibio dever ser
considerado evitvel.
Dentro desse pensamento, a participao, induo, instigao
e cumplicidade implicam na existncia de um fato final principal,
um fato tpico intencional dos fins, um fato tpico doloso. Welzel
ainda sob& a influncia do pensamento fenomenolgico, distingue
entre autor e executor, considerando autor o que possui a domnio
final do fato, em concurso de agentes. Na hiptese do delito
culposo, autor todo aquele que contribui para a produo do
resultado que no, correspondente ao dever objetivo de cuidado.
E a finalidade, intencionalidade dos fins que distingue o autor do
participe, pois, o partcipe no possui o dolo pertencente ao autor,
a finalidade, o domnio do processo causal externo, a relao de
senhor do processo causal externo. O partcipe colabora, contribui,
com uma conduta acidental, secundria junto a conduta principal e
final do autor. Essa teoria final objetiva ou teoria do domnio final
do fato assinala o autor, como todo aquele que tem o domnio final
do resultado tpico produzido. Em razo desse domnio final do
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Ronaldo Tanus Madeira

fato, o participe concorre para realizao do fato final tpico, sem o


domnio final do autor. O que Welzel quer mostrar que o autor
quem domina um processo causal essencial a realizao do fato
tpico final, sem, necessariamente ser o executor desse fato. A
contribuio do autor para a realizao do tipo ou de empreitada
delitiva uma contribuio essencial. A figura do co-autor aquele
agente que concorre para o fato com domnio final do mesmo. Coautor co-domnio final do fato, h uma diviso de atribuies
fundamentais para a realizao do plano delitivo. Dai emerge certos
conceitos, tais como o de autor intelectual do fato que, sem executar
o mesmo, sem realizar o fato de modo direto, atravs de sua vontade
final possui o domnio de todo processo causal externo, possui o
domnio completo ou total da conduta tpica realizada. O autor direto
ou imediato o autor executor do fato tpico. a autoria imediata,
direta, em que o agente pratica o fato pessoalmente. J o autor
mediato ou indireto se serve de uma terceira pessoa que atua sob
coao moral irresistvel ou algumas hipteses de obedincia
hierrquica ou daqueles que, como os doentes mentais ou menor
atuam como objeto ou instrumento da vontade final do autor. O
Prof. Nilo Batista, em sua Obra, Concurso de Agentes, 2 edio,
Lmen Jris Editora, pg. 129, conceitua a autoria mediata: D-se
autoria mediata quando, na realizao de um delito, o autor se vale
de um terceiro que atua como instrumento. O fundamento da autoria
mediata reside, como no poderia deixar de ser, no domnio do
fato, sob a forma especial de domnio da vontade.
Em razo da superao do mecanicismo-causal pelo
pensamento da intencionalidade dos fins, isto , o pensamento
fenomenolgico de que certos atos anmicos, atos do pensamento
possuem um curso e uma peregrinao no-causal, mas final e
videntes do fim, a conduta humana em sua estrutura fundamental
passa a ser exerccio de atividade final, ao como um
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

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Fenomenologia e teoria final da ao

acontecimento final e no puramente externo e causal. Da decorre,


tambm, a idia do homem como ser responsvel, pois, a estrutura
final da ao humana no poderia ser percebida, nem a conduta
final poderia ser considerada com algo especificamente humano,
se no partisse de uma determinada concepo de homem, como
aberto ao mundo, como conscincia capaz de reger-se pelos
princpios de sentido e valor. O conceito de ao humana como
unidade de sentido final-causal est interligada, entrelaada a uma
perspectiva fenomenolgica do universo. Da que a finalidade ou a
intencionalidade dos fins, baseia-se no fato de que, seja o homem
capaz, graas a seu saber causal, de prev; dentro de certos limites,
as possveis conseqncias de sua conduta, dominar a ao em
razo de um fim proposto, designar-lhe fim diverso do pretendido,
com conhecimento dos efeitos concomitantes da realizao final
da conduta. Quando Welzel afirma que a finalidade vidente e a
causalidade cega, nada mais faz, do que afirma um principio
fenomenolgico essencial que , a intencionalidade dos fins.
O pensamento fenomenolgico da dcada dos anos 20 do
sculo passado, ao lado do pensamento ontolgico ajudou a superar
a influncia de correntes mecanicistas das cincias naturais dos fins
do sculo XIX e incios do sculo XX. At ento, o Direito Penal de
Beling e Liszt cindia a ao humana em duas vertentes. De um lado,
a ao como processo causal externo, objetivo, e, de outro o contedo
da vontade, meramente subjetivo que pertencia a culpabilidade. De
acordo com essa concepo, a ao concebida como mero processo
causal externo desencadeado por um processo voluntrio ou uma
enervao dos msculos, sendo que, o contedo da vontade, sua
finalidade, isto , o que o autor quis, era um problema da
culpabilidade e no da ao. O dolo como um problema da
culpabilidade sempre foi defendido por Radbruch e Mezger.
60 Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

Ronaldo Tanus Madeira

A funo constitutiva da conscincia e da vontade, como


componentes da ao, definio de Welzel sob a influncia do
pensamento fenomenolgico, era desconsiderado pelas correntes
naturalistas e mecanicistas que dominaram a dogmtica penal nos
incios do sculo XX. Esse sistema desconsiderava a funo
fundamental e constitutiva da vontade, como fator de
intencionalidade, de finalidade, de direcionalidade da conduta,
considerando a ao como mero processo causal externo,
desencadeado por um ato voluntrio, isto , mero processo causal
externo que se processa com ausncia de coao, o que configura
a voluntariedade ou por uma enervao muscular. O contedo
fenomenolgico na teoria da ao final, transforma a ao humana
em um componente, onde a vontade atua como fator de
determinao e condutor da ao. A ciso entre vontade e ao ou
contedo da vontade (finalidade ou intencionalidade dos fins) e
ao, produzida pelo causalismo entre outros enfrentamentos
tericos nos deparamos com a figura da tentativa, tendo em vista
que a tentativa no um mero suceder causal externo, mas uma
ao final conduzida pela vontade que aponta o resultado tpico
previamente eleito. Um disparo que passa prximo fronte de
algum, se no nos ativermos a vontade da ao, a finalidade da
ao, o contedo da vontade que anima a conduta, no poderemos
precisar se trata de uma tentativa de homicdio, uma bala perdida,
uma fatalidade ou um crime de tiro em lugar pblico.
Para a teoria final da ao o contedo do querer, da vontade,
isto , a intencionalidade dos fins ou a finalidade componente
essencial e integrante da conduta. Elemento constitutivo da ao.
Ora, se o contedo da vontade, a finalidade parte integrante ou
constitutiva da ao na tentativa, por que, no s-lo no crime
consumado. Ora, se a ao conduzida por uma vontade conduzida
por uma vontade final na tentativa, porque, quando produz o
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

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Fenomenologia e teoria final da ao

resultado querido, deixa de pertencer ao ? Assim, tanto no crime


tentado, como no crime consumado a resoluo delitiva da vontade
pertence ao, ao tipo subjetivo, e, no culpabilidade. Sem o
que, no se pode afirmar o significado tico social de uma conduta,
no se pode apontar o desvalor de uma ao, pois, na finalidade,
contedo da vontade de anima a ao que encontramos o
fundamento para o conceito de injusto pessoal. A referncia final a
um determinado resultado pretendido pelo agente, como fim da
ao, ou efeito concomitante da mesma, possvel desvalorar no
tipo a ao proibida de matar, subtrair coisa alheia, obter vantagem
ilcita. Sem o contedo determinado da vontade de ao, essas
valoraes se tomam impossveis.
Nos delitos dolosos, o dolo, que intencionalidade de fins
tipificada ou finalidade tipificada, vontade final se dirige para a
realizao das circunstncias objetivas ou fticas de um tipo legal
de crime. O dolo como elemento da ao parte integrante da
ao tpica, sua dimenso ou componente subjetivo compondo
junto aos elementos externos, junto ao tipo objetivo, uma unidade
final causal. A teoria causal da ao, rompe essa unidade de sentido
final causal, desconsidera a existncia do tipo subjetivo, bem como,
no atesta a existncia de elementos subjetivos do tipo ao lado do
dolo, como as intenes ou animus e tendncias que transcendente
a vontade de realizao. No furto, subtrao da coisa alheia mvel,
para si ou para outrem, sem o dolo no tipo, no poderia haver o
animus de assenhoreamento definitivo da coisa mvel e alheia,
configurado na expresso para si ou para outrem. Em razo do que
o tipo de injusto no pode ser um mero processo causal externo,
isto , somente desvalor do resultado, leso do bem jurdico, mas
o fato harmonicamente integrado por elementos objetivos e
subjetivos, dolo e elementos especiais, ao lado do dolo. S assim.
torna-se compreensvel os elementos subjetivos do injusto e o
conceito de injusto pessoal e final de autor.
62 Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

Ronaldo Tanus Madeira

Quanto aos delitos culposos em que o causalismo supunha


que lhe era um campo familiar, a teoria da ao final demonstra
que a parte essencial do fato culposo, no est no resultado, mas
no desvalor da ao. Uma ao defeituosa final que deixa de
observar o dever objetivo de cuidado. Assim, nos delitos culposos
o resultado produzido, no produzido finalisticamente, at
porque, como afirmamos, esse resultado que no produzido
finalisticamente, embora toda ao seja exerccio de atividade final,
o resultado, por outro lado, no o nico, nem o mais importante
elemento do injusto. Tudo isso porque, uma ao adequada ao
dever objetivo de cuidado se produzir um resultado tpico, esse
resultado tpico produzido, no suficiente para a configurao do
injusto penal do fato tpico culposo. O elemento essencial do injusto
dos delitos culposos, como observa Welzel no consiste no
resultado causado, mas na forma de execuo defeituosa da ao
final empreendida. Com o desvalor da ao fica complementado o
injusto material dos delitos culposos.
Com a notvel e profunda monografia de Armin Kaufmann
sobre a dogmtica dos delitos omissivos se completa o arcabouo
de um sistema penal de base finalista e com notria influncia da
fenomenologia e que, a partir dos anos 30 do sculo XX at hoje
no foi superado.
Quanto questo sobre as valoraes no Direito Penal, a partir
de uma concepo de ao humana como finalidade ou
intencionalidade dos fins, fica cmodo ao legislador ou ao
ordenamento jurdico determina por si mesmo quais elementos
finais que quer desvalorar, e, de conseqncia, lhes vincular como
conseqncia jurdica a cominao de uma pena. O legislador deve
se vincular a esses elementos ontolgicos, mas, esses elementos
ontolgicos existem antes e independentemente da desvalorao,
razo porque, no podem ser modificados pelo sujeito que
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

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Fenomenologia e teoria final da ao

desvalora. A configurao de uma ao no tipo, ao como exerccio


de atividade final, a torna desvalorada juridicamente e proibida de
realizao. Da porque, a ao humana conduzida pela vontade,
que finalidade, configura-se como elemento material individual
que serve de base e fundamento para todo juzo de valorao
negativa ou de desvalor da ao. Os tipos nada mais so que as
descries conceituais e lingsticas desses elementos ontolgicos
materiais que individualizam o injusto tpico. O contedo das
definies tpicas, isto , as finalidades desvaloradas pertencem
esfera ntica, so elementos previamente dados que, se antepe
aos juzos negativos de valoraes. Essa vinculao ao ser das coisas,
a natureza final da ao, sua estrutura lgico objetiva, um mtodo
que constitui aspecto essencial da teoria da ao final.
Da decorre que a direo final de uma ao se realize,
primeiro, como ato de pensamento, ato de conscincia,
intencionalidade dos fins. Sem a intencionalidade ou antecipao
mental do fim, no h ao, mas mero processo externo de fundo
causal e mecanicista. S atravs da finalidade da ao ou do
contedo da vontade, com base em um domnio do processo causal
externo ou de um saber causal, a conduta dirigida na produo
de um resultado tpico em que o autor tem pleno domnio da
realizao desse fim, bem como, o de evitar ou aceitar os efeitos
concomitantes ou colaterais, isto , podendo ou no, esses efeitos
serem abarcados pela vontade de ao.
A conduta como finalidade ou intencionalidade dos fins, com
os estudos de Welzel passa a ser considerada como componente
genrico comum ou carter geral comum para todas as formas que
os tipos adotam individualizar a matria de proibio. O legislador
ao desvalorar uma conduta passa a individualiz-la em um tipo legal
de crime, vinculado ao contedo da vontade que anima essa
conduta, isto , a finalidade. No h, para o finalismo, conceitos
64 Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

Ronaldo Tanus Madeira

distintos entre uma conduta ontolgica e uma conduta penal. A


conduta algo real e no criao do legislador. A funo do
legislador est em proibir uma conduta final que viole os bens
jurdicos fundamentais a existncia e coexistncia sociais. Assim
tanto as condutas dolosas, como as culposas, bem como, as formas
tpicas ativa e omissiva, isto , as principais classificaes estruturais
dos tipos devem respeitar o ser real da conduta humana, isto ,
intencionalidade dos fins ou finalidade. Nos tipos dolosos o
legislador probe condutas em razo de seu fim. O agente pe em
marcha um processo causal externo que realiza um resultado tpico,
atravs de uma conduta final. A causalidade desencadeada em
direo a um fim tpico, como por exemplo, um crime de dano, morte
de um homem, um incndio.
Nos tipos culposos a conduta humana no deixa de ser final,
mas, a ao no proibida em razo do fim que normalmente
lcito, mas a proibio decorre da forma defeituosa da execuo
dessa conduta final que deixa de observar o dever objetivo de
cuidado. Com isso no quer dizer que o tipo no proba uma conduta
que no seja final. O que ocorre que a conduta proibida no em
razo do fim, mas em razo da inobservncia do dever objetivo de
cuidado que resulta violado quando, podendo o agente prev que
a causalidade posta em movimento vai afetar um bem jurdico
alheio, no prev essa lesividade, ou, quando prevendo, acredita
sinceramente que ela no ocorrer.
Na classificao estrutural entre tipos ativos e omissivos,
tambm, no se torna necessrio abrir mo do conceito final de
conduta, pois, nos tipos ativos o legislador descrevem as condutas
proibidas, como no estupro que significa constranger mulher
conjuno carnal mediante violncia ou grave ameaa. Nos tipos
omissivos o legislador descreve a conduta devida restando, pois,
proibida, desvalorada, toda conduta que no coincida com a devida.
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

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Fenomenologia e teoria final da ao

Tanto na tipicidade ativa, como na tipicidade omissiva a conduta


final. No tipo ativo o legislador probe uma conduta final ao
descrev-la. No tipo omissivo, o legislador probe uma conduta final
em comparao com a conduta devida. Se o agente realiza outra
conduta que no a devida preenche os requisitos do tipo omissivo.
Como afirmamos acima, na dcada de 20 do sculo passado
foi patrimnio cultural comum decorrente dos trabalhos dos
fenomenlogos e dos psiclogos dos atos do pensamento,a
constatao da realizao de certos atos anmicos, atos de
pensamento, intencionalidade dos fins cuja realizao no atendia
a um curso causal mecnico, mas final. Esses trabalhos cuidavam,
precisamente, do curso no causal de certos atos humanos. Da
que facilitou a afirmao que o tipo penal no poderia ser um mero
processo causal externo contendo uma ao sem uma vontade final.
A partir desses trabalhos, aproveitados por Welzel a partir de 1931,
o tipo passou a conter o contedo da vontade que conduz a ao,
a intencionalidade dos fins do agente, a relao psicolgica entre
a conduta e o fim tpico realizado. O injusto deixa de ser puramente
um processo externo causal, para se tornar um processo final-causal
vidente, e, um ato contrrio ao direito ao julgador deve caber atentar
para o contedo da vontade que anima a ao. Passou a ser
incoerente julgar um ato como contrrio ao direito sem atentar para
o contedo da vontade que conduz a ao. Essa relao psicolgica
entre o agente e o fato at Welzel pertencia a culpabilidade que,
sendo puro juzo de reprovabilidade, no poderia mais conter essa
relao. O dolo e a culpa passam a ser estruturas tpicas diferentes
e independentes, enquanto a culpabilidade, juzo puro de
reprovabilidade. Enfim, as caractersticas fundamentais do finalismo,
tais como, conduta entendida como unidade final causal ou exerccio
de atividade final, tipicidade como proibio de realizao de uma
conduta dolosa ou culposa, antijuridicidade como contrariedade
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Ronaldo Tanus Madeira

entre a conduta dolosa ou culposa e a ordem jurdica como um


todo harmnico e a culpabilidade como reprovabilidade, pode ter
sofrido influncias de outras tendncias do pensamento, como o
aristotelismo e dos estudiosos da psicologia dos atos do
pensamento, mas, acima de tudo, possui uma estrita coincidncia
com os paradigmas gerais do pensamento fenomenolgico.

Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

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HUSSERL E A CRISE DA CINCIA


ONTEM E HOJE
Svio Laterce - Mestre e Doutorando em Filosofia pela UFRJ

Uma das grandezas da filosofia a sua atemporalidade.


Conceitos pertencem e no pertencem a uma poca. Eles do conta
de problemas prprios de um momento histrico, mas podem
renascer transformados milnios depois de terem sido
originalmente inventados. No h dvida, por exemplo, que a noo
de Acaso de Epicuro inspirou Darwin, que a Idia de Plato ajudou
a compor a teoria esttica de Schopenhauer ou que a lista de
Categorias de Aristteles ressurgiu reduzida em nmero nas
reflexes de Kant. Essa a fora do pensamento que vai alm dos
seus autores, o que nos faz acreditar que esses homens raros so
extemporneos, visionrios, gigantes intelectuais que apontam
flechas para o futuro.
isso que nos assegura que, diante de desafios
contemporneos cruciais na fronteira movedia da tica e da cincia,
Husserl possa ser um pensador urgente, pois anteviu h 70 anos
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

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Husserl e a crise da cincia ontem e hoje

problemas nos quais estamos mergulhados hoje at o nosso ltimo


cromossomo. Ele apontou literalmente que a razo tcnica,
orgulhosa construo do Ocidente civilizado, pode servir a
experincias sdicas, derramamentos de sangue e carnificinas
humanas. O aumento do poder de fogo das armas e o uso blico
da velocidade que levou a 14 milhes de mortos na Primeira Guerra
foi a demonstrao disso. Mas se pensarmos em nossos dias, com
a dimenso microfisica, velocssima e altamente destrutiva que os
meios computacionais deram aos conflitos contemporneos, uso
iniciado de maneira emblemtica na Guerra do Golfo em 1990,
podemos colocar a possibilidade de genocdio na ordem dos
bilhes de pessoas. Se na Primeira Guerra a melhor expresso
barbrie, que novo nome daramos agora, se que ainda haver
algum para dar um novo nome?
Em uma das suas ltimas conferncias, em 1935, A crise da
humanidade europia e a filosofia transcendental, Husserl percebeu
de modo embrionrio um perigo que hoje gritante: o
descompasso entre as invenes tcnicas da cincia e a reflexo
sobre as finalidades dessas invenes. E j anunciava um dilema
absolutamente contemporneo: possvel fazer e no cogitamos
para qu fazer. A percepo desse problema s pode se dar no
ambiente filosfico, pois a cincia natural mantm suas
preocupaes na esfera da pura investigao e domnio
qantificador da natureza. Esse o papel que ela desenvolve com
plena competncia, o que significa que as conseqncias da sua
atuao no entrariam em jogo dentro da prpria reflexo cientfica.
Esse enfoque crtico caberia filosofia, mas esta deslumbrada com
os avanos tcnicos, no o realizava. Instalou-se o estopim da crise.
Um dos resultados disso foi o posicionamento da metafsica como
servial do naturalismo, o que redundou em uma contnua perda
de referncia tica e humanista nas elaboraes cientficas.
70 Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

Svio Laterce

Paralelamente a isso, foram visveis os progressos materiais


espetaculares produzidos pela modernidade, desde os grandes
fsicos dos sculos XVI e XVII, como Kepler, Galileu e Newton. Em
escala cada vez mais acelerada de aprimoramento tcnico, somos
ns hoje os herdeiros atnitos dessa tradio.
Tecnicismo e humanismo poderiam no ser inimigos mortais,
mas tornaram-se. O que colocava a humanidade europia em
conflito consigo mesma era a confuso de mtodo e metas entre
as cincias da natureza e as do esprito. Tudo isso gerou males que
nos atingem diretamente. O sucesso estrondoso no que diz respeito
ao domnio exclusivo do plano fsico trouxe repercusses malficas
at no meio natural. O posicionamento de Descartes do homem
como senhor da natureza foi cumprido com tal plenitude e sede
dominadora, e conseqentemente devastadora, que desde meados
do sculo XX foi preciso comear a pensar em preservao
ecolgica. A questo que a contaminao, alm de ambiental,
tambm atinge o esprito. A prosperidade inegvel que foi
produzida nos laboratrios um farol que obscurece nossa viso,
se no estivermos atentos, para os problemas vitais para ns. O
resultado, como diz Husserl, se desviaria com indiferena de
questes que para uma humanidade autntica so as questes
decisivas. Essa conferncia, que prenncio e fonte de inspirao
para a sua obra terminal, A crise das cincias europias e a
fenonenologia transcendental, tem ares de um basta. O que ele
est dizendo (como Bergson tambm disse de modo diferente)
que hora de algum filsofo voltar seus esforos para refletir sobre
as distintas misses da filosofia e da cincia natural e, com isso,
redefinir em relao a cada uma, para o bem da humanidade, o seu
lugar especfico de atuao.
nesse sentido que um outro modelo de cincia que governe
a reflexo e as atitudes dos homens no plano exterior tem que ser
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

71

Husserl e a crise da cincia ontem e hoje

buscado. Ser preciso que ela supere o mero naturalismo.


necessrio para um futuro melhor para o homem que ela atinja o
plano da conscincia, que em Husserl equivalente
intencionalidade. Para isso ser fundamental colocar entre
parnteses tudo que os meios cientficos produziram e produzem,
como tambm tudo aquilo que ganhou o perigoso estatuto de
verdade cientfica. Temos que lembrar como a expresso
comprovadamente cientfico virou um cone de respeitabilidade
que ainda se mantm no presente, sendo inclusive usada
repetidamente da maneira mais espria por certos setores da
publicidade e do marketing. Para produzir essa suspenso das
certezas, a epoch, Husserl recorre aos cticos gregos do sculo IR
a.C., que, por sinal, tambm inspiraram o idealismo subjetivo (o eu
como nica sede de conhecimento verdadeiro) de Descartes. S
que o ceticismo de Husserl, divergente do de Descartes, no coloca
a existncia do mundo em questo, mas o posicionamento que
tomamos como sujeitos em relao a esta existncia, o seu sentido
ou no-sentido.
Toda a cientificidade que concebemos como natural precisa
ser desnaturalizada. S assim comearamos a pensar, pois os dados
exteriores e contingentes nos chegam com a aparncia de pacotes
fechados. Necessitam ser abertos e o que promove a sua abertura
a crtica. Para isso fundamental estabelecer uma distncia do
que se concebe agora sem lanar sobre esses conceitos nenhuma,
mas apenas neutralidade. Este meio de que disporamos para
nos reorientar exclusivamente para as vivncias, procurando ver
como aquilo que vemos teria se mostrado a ns originalmente. Isso
significaria recuperar o primeiro olhar, o phainomenon no sentido
grego, ir s coisas mesmas. No por outro motivo que a filosofia
seria a mais rigorosa das cincias. S deste modo podemos dar um
valor diferenciado a uma ao, instituio ou objeto, de acordo com
72 Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

Svio Laterce

a ligao mais ntima ou mais distante que estes teriam com o que
Husserl chama de Mundo da Vida, Lebenswelt, que ele conceitua
como o conjunto estrutural da experincia imediata e ao mesmo
tempo o fundamento originrio do sentido. Em relao s cincias
objetivas, o Lebenswelt o pr-cientfico, a prpria raiz das evidncias
lgico-matemticas. Est ligado a sujeitos e no a objetos, alis ele
faz com que esses sujeitos sejam capazes de dar significao a esses
objetos. Fazer parte ou no do Lebenswelt faz algo ser vivo ou morto.
A mistura da filosofia com as cincias de carter quantificador retiraram
a sua vitalidade, a sua vivacidade, a sua relao mais ntima com o
Mundo da Vida. isso que preciso recuperar.
No retorno historicista de Husserl a filosofias anteriores,
colocado em prtica a partir de 1920, ele conclui que a dimenso
humanista que os gregos praticavam em todas as reas de
conhecimento foi perdida pela tendncia fisicalista, objetivista e
fabricadora de especialistas dos modernos. Essas caractersticas
passaram a compor o paradigma de toda e qualquer pesquisa
cientfica. como se a humanidade europia tivesse se esquecido
de si mesma. O objetivismo da cincia gerou duas crticas: o
apagamento do sujeito e do seu mundo vital e a perda da dimenso
tica, pois para alm das concretizaes materializadas existem a
atividade e a criatividade intencional da subjetividade. Uma
combinao entre histria e espiritualidade, ou seja, memria, nos
ajudaria a elaborar certas constataes. Por exemplo, a de uma crise
da razo, ou melhor, de uma certa razo que produz objetos, dados
e fatos, mas que deixou de se preocupar com a repercusso dessas
produes. Ao nos depararmos com a questo gentica
contempornea, percebemos claramente um fortssimo
componente de vaidade entre os cientistas, como est claro na
questo de quem consegue mais rapidamente realizar a clonagem
humana, interessando mais a descoberta em si do que as
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

73

Husserl e a crise da cincia ontem e hoje

ressonncias sociais, polticas e comportamentais provenientes


dela. Em um planeta ocupado por mais de seis bilhes de humanos,
com tantos deles vivendo em condies subumanas, qual pode ser
o interesse de gerar novos humanos? Esse o tipo de pergunta
que no vemos ser levantada, pois o que interessa, ainda maneira
do naturalismo moderno, apresentar o novo, seja l qual for o
uso que ser feito dessa novidade, como se existisse de antemo
uma carga positiva j embutida na prpria palavra. Isso para no
dizer, que na nossa atualidade, o que surge com o slogan de novo
tem, na imensa maioria dos casos, um interesse muito direto em
virar objeto de consumo.
A conjuntura histrica da elaborao das teses sobre a crise
da cincia anunciava na sensibilidade aguada do filsofo um porvir
ainda mais assustador do que o genocdio da Primeira Guerra, o
maior de que se tinha notcia na histria da humanidade at ento.
Em meados dos anos 30, Hitler j ocupava o poder h dois anos e o
que fica claro como a falncia dos modelos polticos liberais
conduzia a totalitarismos, esquerda, com o stalinismo e direita,
com o nazi-fascismo. No exemplo da Alemanha foi estabelecida
uma unio perversa do capitalismo com as pretenses nazistas.
Temos que lembrar que Hitler foi extremamente bem-sucedido em
termos econmicos enquanto se manteve no poder, o que inclusive
lhe deu respaldo popular para levar a cabo seus projetos
megalmanos de dominao do mundo inteiro. Temos a um
momento privilegiado da unio da lgica da mercadoria com o
avano tcnico incensado pela modernidade cientfica. como se
o capitalismo e o tecnicismo combinados tivessem como resultado
possvel uma perversidade de propores nazistas. Ou seja, o antihumanismo exercido em escala colossal. Curiosamente, como um
sinal dos tempos, vemos em 1935 um Husserl doente em uma
Europa tambm doente. Ele usa os fatos contemporneos para
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Svio Laterce

colocar em xeque as suposies de verdade e tambm o que o


raciocnio simblico capaz de produzir. As perguntas de Husserl
vo base. Pode-se falar de evoluo e progresso, a partir dos
problemas cotidianos que no cessam de acontecer e se fazer
visveis? Essas idias, consagradas no sculo XIX, respectivamente
por Spencer e Hegel, diziam que o que vem depois, com o passar
do tempo, com a histria, necessariamente melhor do que o que
vem antes. Os eventos histricos por si s j afirmavam o aspecto
ingnuo dessas idias, ou seja, seu afastamento gigantesco das
experincias, do dado imediato. Que caminhar sempre em frente
esse que leva a desrazo e ao extermnio de massas
populacionais?
Podemos dizer que a crtica de Husserl cincia, ou melhor, a
uma certa cincia de carter estritamente objetivista e mecnico
comeou bem antes desse perodo entre guerras. Mais
precisamente, no momento de definir a filosofia como cincia
necessariamente (apodicticamente) rigorosa. Em fins do sculo XIX,
Husserl remava contra a corrente, pois havia um predomnio
positivista no ambiente majoritrio do pensamento. O que se pode
chamar de psicologismo estava em voga, acreditando que uma rea
como a teoria do conhecimento lhe pertencia. Essa linha de
raciocnio partia do pressuposto que tudo, inclusive o que diz
respeito vida, poderia ser reduzido ao fsico ou ao fisiolgico, em
suma, ao presente, ao que est posto (positum). O bero dessas
idias est ligado ao mecanicismo e ao matematismo modernos,
que nos remetem a Galileu. De acordo com ele, todo objeto
redutvel menor parte material e na medida em que se conhece
esse nfimo, por mera soma desses termos minsculos, atmicos,
chegamos ao todo. Para desvendar o mundo, que cifrado,
necessrio apenas conhecer profundamente as frmulas
matemticas. Essas o explicam por completo. O reflexo desse modo
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

75

Husserl e a crise da cincia ontem e hoje

de pensar no campo psicolgico a reduo da conscincia s


funes cerebrais e a do conhecimento ao dos objetos
exteriores sobre os mecanismos nervosos.
Essa tendncia, que Husserl tambm nomeou como
naturalista, produzia segundo ele uma mistura enganosa entre o
fsico e o psquico, entre a coisa e o fenmeno. necessrio fazer
a distino: a coisa a pura materialidade dada, j o fenmeno
para ele diz respeito conscincia, envolve um sujeito, um fluxo
temporal de vivncias, uma memria que intenciona e fornece
significado s coisas exteriores. Por isso, para Husserl preciso haver
uma reformulao da idia de cincia, que para ser autntica tem
que se concentrar em uma filosofia fenomenolgica, que no diz
respeito a fatos e corpos, mas avalia, a partir de conceitos alheios
pura sensibilidade, ou seja, transcendentais e a priori, esses fatos
e corpos. Esse universo que Kant considerava inalcanvel, Husserl
entende como o nico rumo digno para o futuro da filosofia, cincia
que tem como papel dirigir as outras. Ela a nica cincia que se
autofundamenta, pois fornece os fundamentos s outras cincias,
sejam puras, como a matemtica, ou empricas, como a psicologia.
a partir do mtodo fenomenolgico que ser possvel alcanar
verdades, modelos universais para a ao. As coisas ao passarem
pela conscincia deixam de ser s coisas para ganharem sentido,
valor. Em suma, so intencionalidades. Diferentemente de Descartes,
que exerceu, quanto superioridade do sujeito sobre o objeto, uma
forte influncia no mtodo de Husserl, conscincia no substncia,
mas uma condio a priori de possibilidade de conhecimento que
se efetiva em percepes, imaginao, especulao, vontade, paixo,
todas essas aes subjetivas que visam algo. um meio, uma
passagem, no uma finalidade de carter essencialista.
Husserl quer revigorar o que a cincia dos puros fatos queria
exterminar: a vida ntima, o tempo do esprito, o aspecto humano
76 Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

Svio Laterce

envolvido no conhecimento e nos resultados produzidos por esse


conhecimento. indo ao encontro do que h de mais fundamental,
o que d base ao pensamento ocidental, que ele promove uma
viagem de retomo Grcia Clssica. Sua procura pela linhagem
originria da filosofia nas ilhas egias no sculo VI a.C., surgiu um
modo de olhar o mundo externo que foi e continua sendo fonte
primria de inspirao para qualquer sistema filosfico que venha
a eclodir no Ocidente. Sendo o pilar fundador da filosofia a questo
da interveno crtica contra a ingenuidade da tradio ou do
empirismo cotidiano, ela se constituiu como algo revolucionrio e
grego e, ao mesmo tempo, como berrio da nossa maneira de
existir e pensar. At onde se sabe, em nenhum perodo anterior da
histria a discusso de idias e a sua livre expresso eram praticadas
com tanto vigor e disseminao entre os homens quanto na Grcia
Clssica. Quando Husserl constata que a Europa est enferma, chega
concluso que ela sofre de amnsia, cegueira e preconceito, pois
ele percebe que as idealizaes geomtricas naturalistas ganharam
o estatuto de objetividades, supostas verdades em si. essa
septicemia contrada que toma a volta aos gregos o nico remdio
possvel para restaurar o absolutamente saudvel nascimento
espiritual do continente. S assim a cura ser efetivada.
Mas o que houve entre os gregos de to original? S a partir
da irrupo da filosofia, por exemplo, possvel pensar solues
desinteressadas e vlidas universalmente no campo do
conhecimento, pois s ela tem um interesse puro pelo saber, algo
que transcende a aplicao prtica e transforma o seu praticante
em contemplados do mundo. Para isso ficar claro, temos que lembrar
o uso que se fazia da matemtica antes e depois da Grcia. Se os
egpcios a usaram, pelo que se sabe Tales e Pitgoras perambularam
por l e beberam em suas fontes numricas, foi sempre com um
fim concreto, materializvel. no nascimento da filosofia que se
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

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Husserl e a crise da cincia ontem e hoje

localiza um uso da matemtica que visa desvendar os segredos do


Cosmos, nossas dvidas permanentes quanto s nossas origens.
Uma pergunta como De onde viemos? parece ter sido feita por toda
sociedade humana que passou por este planeta, pois parece ser
prprio do homem buscar no passado, em uma causa originria, a
explicao para o que se vive hoje.
O que singular no caso grego a resposta, pois as primeiras
filosofias sero tentativas humanas de desvendar os mistrios no
interior deste nosso mundo, material e imaterial ao mesmo tempo.
Para esses pensadores, a preocupao pela primeira vez no se
dirige apenas ao que vemos objetivamente, mas, de modo mais
profundo, ao mundo circundante, a physis, que gerou o que vemos.
No por outro motivo que cada filsofo desses primeiros tempos
vai propor um princpio originrio formador de todas as coisas
visveis, uma arqu. O que est presente nesses pensamentos
nascentes nem sempre o nmero, mas em todos os casos a
noo de justa medida e proporo que o homem deve transportar
para a sua vida. Um exemplo claro disso no pensamento grego est
presente no conceito de saber equilibrado aplicado s aes
cotidianas, a temperana ou, em grego, sophrosune. Assim, alm
do uso csmico indito, a matemtica ainda veio a servir como um
meio de aprendizado, paidia para uma vida correta, para uma
conduta moral irretocvel como cidado. preciso lembrar que as
prprias Idias platnicas tem formas geomtricas. Saber a cincia
dos nmeros e das propores , portanto, pr-requisito para se
dedicar metafsica de Plato. No por acaso que a frase que
ilustra o portal da Academia : s entra aqui quem souber
geometria. curioso notar que o prprio Husserl fez por si mesmo
o caminho de discpulo platnico 24 sculos depois, pois destacouse primeiramente como matemtico e lgico antes de se dedicar
de modo integral filosofia.
78 Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

Svio Laterce

A orientao de busca do universal to prpria da Grcia foi


outra grande perda do modo de ser moderno que nos atinge
diretamente. Esse modelo de investigao adotado pelas cincias
naturais modernas seguiu o caminho contrrio, o da especializao
tcnica. O que vivemos atualmente uma corrupo ainda maior
da cultura grega e tambm uma ponta extrema dessa tendncia: a
ultraespecializao. O que ouvimos regularmente hoje em dia ,
por exemplo, um bilogo afirmar que sabe tudo sobre o cromossomo
43, mas que no seja perguntado a ele qualquer aspecto do 44,
pois sobre este ele no sabe nada. Essa hiperdiviso em reas de
saber foi mais uma iluso, entre tantas, iniciada pelos modernos,
mas que atingiu e atinge a filosofia e todas as outras reas da
atividade humana de modo cada vez mais rpido e disseminado. O
exemplo que vem dos grandes pensadores desde os gregos o
antpoda desse raciocnio. No h como esquartejar o saber, pois
ele s distinto por hbitos contrados, vcios sedimentados que
tem funes didticas ou acadmicas na superfcie, mas
principalmente polticas ao fundo. No existe nada mais impensvel
do que dizer para Aristteles que ele deveria se dedicar tica e
esquecer a cosmologia ou que Kant deveria escolher entre a
metafsica e a esttica. Para pensar de modo consistente o mundo
contemporneo, ou seja, refletir sobre o casamento das produes
da tecnocincia com o capitalismo ps-industrial, um movimento
necessrio sair dessa diviso insensata, pois todas as dimenses
da nossa vivncia esto envolvidas: a cientfica e a econmica
obviamente, mas tambm a poltica, a social, a jurdica, a moral etc.
E o que mais Husserl e a fenomenologia teriam a nos dizer
nesse mundo atual do capital virtualizado? Ele pensava na
superao das culturas locais a partir da investigao da essncia
integral do humano. Mas o que se passou com a globalizao
econmica foi uma decomposio da cultura local em nome de uma
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

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desumanizao, de um desvinculo das relaes sociais e um


privilgio do aparente, do miditico. A idia que se faz de algum
atualmente claramente composta pelos artigos que as pessoas
no s consomem, mas principalmente exibem. Somos classificados
por bancos de dados de empresas a partir de nossas compras. Existir
ou no existir, estar includo ou excludo, depende diretamente da
nossa atuao mais ou menos competente como consumidores.
o princpio de identidade ps-moderno: diga o que consomes que
te direi quem s. O reino da quantificao moderna chegou hoje
em uma espcie de linha terminal. Mas tal como Husserl nunca se
rendeu a qualquer tipo de pessimismo, vendo sempre uma real
possibilidade de sada para a humanidade a partir da crtica radical
realizada pela fenomenologia, preciso que ns busquemos
nossas prprias solues. Como aponta o grande comentador de
Husserl, Marc Richir, a anlise fenomenolgica nos deixa aptos e
fortalecidos para questionar o mascaramento da realidade, as
apercepes simblicas e os no-sentidos para usar o lxico
husserliano, produzido pelos maiores produtores de verdades
de nossa poca: os meios de comunicao de massa. Nunca
precisamos tanto da filosofia. ela que produz novos conceitos
que nascem a partir de problemas que singularmente se constituem
em cada momento histrico. Sendo assim, deve-se buscar
permanentemente o que fundamental para dar sentido
existncia humana. a partir disso que acreditamos que Husserl
tenha dito algo atemporal. A via que temos que seguir em nossa
crise cientfica do sculo XXI ctica, mas tambm ativa, no deve
jamais ser ingnua, mas tambm no pode correr o risco de ser
bloqueadora de movimentos. Pois o negativismo extremo, o beco
sem sada pode no passar, seguindo o raciocnio do prprio Husserl,
de mais uma iluso imaginativa.

80 Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

O OBJETO DO DIREITO DO
PONTO DE VISTA DA
FENOMENOLOGIA EGOLGICA
Federico Pensado

Uma das afirmaes de maior predicamento entre os filsofos


e juristas de todas as pocas certamente aquela que entende a
Cincia Dogmtica do Direito como uma cincia normativa. No
entanto esta simples afirmao se presta j a uma dupla aproximao.
A cincia do direito normativa porque fornece ou porque
conhece normas?.
Entre aqueles que entenderam que o direito fornece normas,
e que estas seriam regras de comportamento temos certamente a
Savigny, que no inicio do sculo XIX, depois da revoluo francesa,
retoma esta acepo do Direito que vinha desde a Antigidade.
Mediante esta ontologizao em favor do direito positivo, Savigny
cancelou as pretenses cientficas da escola de Direito Natural, e
solicitou especial ateno para a existncia de uma experincia
jurdica, na qual repousaria a ltima palavra sobre a verdade ou o
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

81

O objeto do direito do ponto de vita da fenomenologia

erro daquilo que os juristas pensam. Esta circunstancia coloca a


Savigny como o fundador da cincia dogmtica jurdica, j que toda
investigao o tem tomado como ponto de partida vlido e levado
sua orientao a uma longa expanso sem abandonar aquela atitude
fundamental. E nem mesmo a teoria egolgica com sua aproximao
fenomenolgica ao objeto do direito - que o tema que aqui
abordaremos em detalhe -, deixa de ser um projeto que em forma
rigorosamente ontolgica busca radicar mais fundo essa positividade
essencial do direito.
Mais tarde, no entanto, junto grande obra da crtica
epistemolgica que teve lugar no final do sculo XIX, se consolida
a opinio de que a cincia do direito tal porque conhece normas,
e no porque as fornea. Esta atitude contemplativa da cincia, que
se considerava neutra a respeito dos objetos que investigava, e
que esses no formavam parte dela mesma, entender que o que
se fornece so conhecimentos, e aquilo que se conhece so as
normas, como entes suscetveis de ser pensados mas no intudos.
E essa seria a postura racionalista frente ao denominado fato da lei
no qual o positivismo radicava a experincia jurdica. Esta linha (pelo
menos no mbito alemo) foi consumada primeiramente por Jhering
e mais tarde por Windscheid. No caso de Jhering sua significao
fundamental consistiu, nas palavras de Cossio, em que as suas
investigaes sobre a construo jurdica ensinavam que todas as
figuras jurdicas empricas poderiam se reduzir a construes
jurdicas, e assim qualquer tramo da experincia jurdica pode ser
levado a teorizao1.
Diferente trajetria seguiram as idias jurdicas na Frana, que
pelas influncias empiristas do naturalismo enciclopdico, mantm
essa linha desde Comte a Durkheim. E onde desde os primeiros
comentrios ao Cdigo Napoleo, se ressaltava o fato da lei.
1

COSSIO, Carlos. El Derecho en el derecho judicial. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1959.

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Federico Pensado

A investigao girava aqui em torno da inteno do legislador,


que concebe o direito como uma cincia de realidades. Sendo este
o desenvolvimento da chamada escola exegtica.
Junto a eles, os estudos de inspirao sociolgica tambm
minaram as bases do positivismo. E pelas frestas dos instrumentos
conceptuais o direito aparecia agora como um fenmeno social de
vivente realidade, experincia que no conseguia a sua
representao adequada em nenhuma das teorias racionalistas,
empiristas, e inclusive do historicismo casustico aplicado pelo
Common Law.
Surgiram nesse momento inmeras teorias, desde Philipp Heck
em 1886 e sua Jurisprudncia de Interesses, passando por Saleilles,
que em 1892 introduz a noo de temporalidade histrica e evoluo
social, e atravessa o sculo com Geny, Duguit e Hauriou. Em 1914
Geny j reclamava de uma previa investigao filosfica do direito,
tomando apoio de Bergson, para resolver o problema fundamental.
Leon Duguit, por sua vez, pretendia fazer da cincia jurdica
uma disciplina sociolgica. Da que entendera que no se opem
direito e eqidade. A norma repousa sempre na necessidade social
e no sentimento de eqidade existente. Uma regra que no
conforme eqidade no regra jurdica. Uma regra legal pode
no ser conforme a eqidade, mas tampouco regra jurdica2.
Como mais um exemplo poderamos citar a Hauriou, cujo aporte,
dominado pela idia de instituio, reclamava a preponderncia
pelo vivente e real, e assim consignava que as instituies
representam no Direito, como na historia, a categoria da durao,
da continuidade e do real; a operao de sua fundao constitui o
fundamento jurdico da sociedade e do estado3.
2
3

DUGUIT. Trait de Droit Constitutionel. Paris: Boccard, 1927.


HAURIOU. La Teoria de Ia Institucin y de la Fundacin. La Plata: Surto, 1947.

Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

83

O objeto do direito do ponto de vita da fenomenologia

Estas tentativas de sociologizao da cincia do direito, as


quais poderia inclusive somar-se s teorias do direito revolucionrio
que apresentaram os juristas soviticos (Stuchka, Pashukanis,
Golunskii y Strogovich), mostraram s claras que a sociologia proveu
por algum tempo um aparato cientfico postio da cincia do
direito, mas que contribuiu igualmente para a crise de fundamentos
da cincia jurdica, pois evidenciaram igualmente a falta de
autenticidade desse contato que se acreditava ter tomado com a
experincia jurdica, j que a sociologia jamais podia prover ao
campo jurdico as suas verdadeiras bases. Com diferentes solues,
entanto se privilegie o fato ou a norma, revelando a ciso
fundamental do debate, se fortalece em diante a idia de que s
partindo do mesmo direito se daria soluo a crise de fundamentos
da teoria jurdica. Esta questo, entre fato e norma, que ocupava o
centro da cena por volta de 1940; e em alguns casos como em Alf
Ross, quem analisou profundamente o tema4, tinha se considerado
uma antinomia irresolvel, e entendia que os melhores exponentes
de uma e outra tendncia eram, Jerme Frank e Hans Kelsen.
Coube a Kelsen, como herdeiro do racionalismo alemo
repensar filosoficamente a cincia do direito sobre a base neokantiana de Marburgo, de que o mtodo gnosiolgico criador do
seu objeto de conhecimento. Consumando a idia de Austin de
que o objeto da cincia do direito no o direito positivo, seno a
sua projeo formal na esfera do pensamento abstrato, Kelsen
retirava assim do direito todo contedo emprico, ficando apenas
com suas formas vazias. Destacando principalmente a acertada
cpula do dever ser como o verdadeiro sentido do conhecimento
conceptual do direito.

ROSS, Alf. Towards a realistics Jurisprudence. Copenhagen: Munksgaard, 1946.

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Federico Pensado

Frank, pelo contrario, sem maiores preocupaes filosficas,


afirmava o direito como um fato, para colocar no centro das suas
investigaes ao direito no momento de sua aplicao. E considerou
que para ter um autntico contato com a experincia jurdica,
devemos atender para a deciso judicial. Segundo Frank, a
experincia jurdica em todo o seu rigor est no fato da sentencia
judicial. De onde surge a personalidade do juiz como a fonte central
na qual projetou a sua investigao.
Da tentativa por resolver esta circunstancia surgiriam outras
tantas teorias eclticas, ou hbridas, nenhuma das quais tinha
conseguido, ate a apario da egologia, brindar a representao
da experincia jurdica como um desdobramento dado a partir de
um nico ponto de vista. No entanto, desde 1914, Radbruch, que
pensava este mesmo problema segundo a orientao de Dilthey e
o transfondo de Rickert e Lask, vinha chamando a ateno acerca
de que o direito cultura. Reforada pela filosofia dos valores de
Max Scheler (que re-inseriu certos tpicos do direito natural) a
simples idia de que o direito era cultura tomava corpo e ganhava
seus adeptos, e encontraria na formulao egolgica de Carlos
Cossio um dos seus maiores exponentes, quando, nessa altura do
debate jusfilosfico, a teoria egolgica fez a sua apario em 1941.
A verdade filosfica de que o direito era um objeto cultural,
resultava, assim, uma verdade bloqueada para a tarefa
cientfica que cumprem os juristas. Lograr o seu desbloqueio
tem sido a lavor da Teoria Egolgica; quer dizer, ter feito
uma verdade dos juristas a verdade dos filsofos de que o
Direito cultura, no sentido de que esta verdade tem se
tornado diretamente fecunda dentro do trabalho normativo
que cumprem os primeiros. O mesmo pode-se expressar
dizendo que agora no somente se saber que o Direito
cultura, seno que ademais tem se remodelado a cincia
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

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O objeto do direito do ponto de vita da fenomenologia

Dogmtica, na sua estrutura e na sua tcnica, como una


cincia cultural5.

O fracasso de tantas tentativas para erigir esta cincia Cossio


atribui construo de pontos de partida arbitrrios. Esta doena
terica advertida por Dilthey e Husserl, no tem sido o caminho
seguido pela egologia que em todo momento saiu ao encontro do
dato jurdico, a fim de trabalhar com descries. Nisso radica a
orientao da idia husserliana de que toda cincia emprica tem
como base uma cincia eidtica (de essncias).
E ao entender que a cultura aquilo que faz o homem, no
apenas na sua produo mas tambm no fazer mesmo como
atividade humana, conforme a valoraes, que se pode desenrolar
uma fenomenologia da cultura, ou como diz Cossio: uma
fenomenologia existencial da cultura, enquanto que o homem
plenrio est no centro mesmo do dado que se trata de apreender.

O OBJETO DO DIREITO
Para situar-nos em busca de que tipo de objeto possa ser o
direito, o jurista argentino Carlos Cossio recorreu teoria dos objetos
desenvolvida por Edmund Husserl. Nela se define ao objeto em
geral, como algo, qualquer coisa que seja, que possa ser colocada
como sujeito lgico num juzo, (ex.: um tringulo, uma rvore, uma
sentena, uma pintura).
No obstante, esses objetos no podem ser colocados num
comum denominador (pois com isso reincidiramos num error
cientfico do sculo XIX), e segundo veremos, seguindo a clara
5

COSSIO,Carlos. Teoria de Ia verdad Jurdica. Buenos Aires: Losada, 1954.

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Federico Pensado

distino de Husserl, encontramos quatro famlias de objetos, a


saber: ideais, naturais, culturais e metafsicos.
Os objetos ideais, ou tambm irreais, ou melhor, sem
existncia, so aqueles objetos de disciplinas tais como a
Matemtica e a Lgica. Objetos que no esto na experincia e
so neutros ao valor. Diferente do que acontece com o segundo
grupo: os objetos naturais, de cujo nome j se desprende sua
existncia efetiva e o fato de que estejam na experincia, j que
temos contato com eles mediante nossos sentidos. Mas como os
anteriores carecem de valor. As predicaes adjetivas que
poderemos dar-lhes no agrega conhecimento enquanto objetos
das cincias naturais.
O terceiro grupo, composto pelos objetos culturais, seria o
de aquelas coisas que realiza o homem atuando segundo
estimativas, sua existncia indubitvel, esto na experincia e
carregam em forma intrnseca, uma determinada classe de
valorao. Por ltimo, Husserl tem distinguido aos objetos
metafsicos, dos quais nos diz que no tem existncia nem
experincia, porem se eles mantenham a caracterstica de ser
valiosos ou desvaliosos.
A heterogeneidade dos objetos revela a impossibilidade de
conhec-los mediante um mtodo nico, se mantemos a premissa
de que o conhecimento depende justamente de uma adequao
do mtodo ao objeto. E se o objeto precede, ou melhor dito
prefigura seu mtodo correspondente, tambm temos que averiguar
qual ser o ato de conscincia cientfica, quer dizer, o ato
cognoscitivo que suporte a constituio daquele mtodo de
conhecimento. Assim, do grupo de objetos ideais o mtodo prprio
o racional-dedutivo.
A partir de uma verdade enunciada pelos axiomas, ou princpios
lgicos (identidade, no contradio, terceiro excludo, como os
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

87

O objeto do direito do ponto de vita da fenomenologia

principais) se deduz uma outra. Do principio general, se extrai uma


verdade mas localizada, individual e circunscrita.
J em referencia ao mtodo que desenvolvem as cincias da
natureza, sua analise revela o emprego de um mtodo empricoindutivo. Entanto emprico o fundado na experincia, a induo
se eleva desde os fatos particulares rumo a um principio geral (ao
contrario, embora no totalmente oposto ao dedutivo), ir do
concreto ao abstrato, chegando enunciao de conceitos com
qualidade de verdades de fato. O ato cognoscitivo a explicao, a
descomposio em partes simples por anlise, e a considerao
necessria de efeitos e causas.
Nos objetos culturais, que so os que nos interessam, as
caractersticas de realidade, como ter existncia, e estar na
experincia, portanto ser no tempo, e o ser valiosos so os traos
que os definem. Os primeiros elementos no traem maior
discrepncia, entanto que a valorao: em que consiste?. Cossio
exemplificava este ponto com a contemplao de uma escultura (a
Vnus de Milo, geralmente), na qual entendia que a materialidade
do mrmore era ao ter sido trabalhada a expresso de uma
inteno objetivante, neste caso em termos estticos. Afirmando
assim a existncia de um sentido. O mrmore, como substrato desse
sentido, e a existncia do sentido mesmo que se d na conscincia
de algum. De donde se desprende que os juzos de valor no so
independentes do sujeito que os enuncia. O ato gnosiolgico de
conscincia a compreenso. Entendendo primeiramente esta
compreenso como o ver com a inteligncia um sentido, e colocandoo ao mesmo tempo em que se o v. No conhecimento por
compreenso, o sujeito est, digamos, tomando partido no problema;
em certo sentido est dentro do dato que quer conhecer, tem tomado
ali dentro uma posio e se joga o papel que lhe toca realizar6.
6

COSSIO, Carlos. El derecho en el derecho juducial. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1959.

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Federico Pensado

E a diferena da explicao, onde o conhecimento deve


remontar-se s causas, na compreenso uma vez que tem se
passado de um elemento para o outro se retrocede para o primeiro
e logo se regressa ao segundo indefinidamente, movimento circular
que d lugar dialtica, que em rigor quer significar a unio em snteses
que realiza o esprito de duas coisas heterogneas (ambas reais:
substrato e sentido) que pem em funo uma mtua implicao.
Esta descrio das ontologias regionais proporcionada por
Husserl, como analtica do objeto, foi tomada pela egologia a fim de
definir o Direito como um objeto cultural, para assim poder iniciar
desde este ponto de partida o desenvolvimento de sua investigao.

DESCRIO DO SER DO DIREITO ATRAVS DO MTODO


FENOMENOLGICO
A primeira indagao que impe a egologia para o campo
jurdico portanto a que pergunta sobre o ser especfico do Direito.
E j desde este primeiro passo a teoria egolgica percorreu um
caminho prprio. Contrariando a doutrina tradicional que
considerou desde sempre as normas como o objeto de estudo dos
juristas, Cossio encontrou na conduta humana em interferncia
intersubjetiva o objeto mesmo do direito.
Sem hesitaes, a egologia sustenta que a conduta mesma
o direito, e que esta mesma concebida como liberdade
metafsica fenomenalizada no mundo. Esta rotunda afirmao,
considerada num primeiro momento um escndalo acadmico,
mostrou porem que este ponto de partida era efetivamente a base
ltima da experincia jurdica. Ao trocar os eixos seriam agora as
normas as que se movem em torno a conduta.
Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

89

O objeto do direito do ponto de vita da fenomenologia

O giro epistemolgico que prope a egologia consistiria assim


em aceitar as normas somente na sua construo formal como a
significao que faz meno conduta, na qual reside o sentido
mesmo do direito visto como uma das modalidades da coexistncia.
O direito est de corpo presente e em corpo inteiro na conduta,
com esse novo enfoque, Cossio ontologiza o mundo jurdico.
Assim a conduta humana em interferncia intersubjetiva o dado
primeiro e constitui o fio condutor que ilumina toda a teoria egolgica,
e a sua aplicao a referncia constante desde os primeiros passos
ate os problemas mais complexos suscita esta teoria jurdica.

A CONDUTA COMO OBJETO CULTURAL EGOLGICO


Mas sendo que os objetos culturais eles mesmos tambm
so demasiado variados e heterogneos como para admitir uma
nica cincia no sentido rigoroso, devemos prosseguir a analtica
especfica da conduta humana. Desta forma a conduta (ao igual
que o direito todo no seu conjunto, como gnero supremo ao que
pertence) seria, nos atendo agora a classificao neo-kantiana da
escola de Baden, um objeto cultural que por residir nas aes
mesmas dos sujeitos de tipo egolgico; e no mundana, como
acontece quando seu depositrio, ou seja, seu substrato algum
objeto da natureza. Cossio tem ilustrado uma e outra vez esta
circunstancia com o exemplo do marco, aquela pedra que um
troo da natureza, mas que o homem utiliza para assinalar a divisria
de propriedades contguas. Com este simples exemplo mostra-se
que a singularidade do objeto cultural mundana consiste em ser a
unidade de um substrato material e um sentido espiritual.
A diferencia deste, o direito como objeto cultural ser do tipo
egolgico, entanto tem na conduta humana seu substrato que
90 Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, v.1, n.1, p.1-100, abr./set. 2008

Federico Pensado

inseparvel de um ego atuante, e sobre o qual se formular o


conhecimento do jurista para compreender seu sentido.
A distino entre objetos culturais mundanas e egolgicos,
existe pelo menos desde Dilthey e Freyer, mas foi recm com Cossio
quando se entender ao mesmo direito como objeto cultural
egolgico. Algo que resultou possvel pelo novo enfoque com que
a teoria egolgica descobre o seu objeto, ao fundament-lo
existencialmente na vida humana vivente. Diferente acontecia com
outros autores que embora se remetessem s formas de vida,
aos sistemas culturais, ou organizao externa da sociedade,
em todos os casos se coisificava o direito como vida humana
objetivada, ou mundana.
Baseado nestes elementos, a teoria egolgica empreendeu
a tarefa de reconstruir a Cincia Dogmtica como uma cincia
cultural. E que como filosofia jurdica desborda inclusive para o
campo da cincia e a tcnica.

A INTUIO DO DIREITO
Pelo desenvolvimento exposto, mediante o qual
determinamos ao direito como objeto cultural, como regio ntica
suprema a qual pertence, e dentro desta lhe atribuir o carter de
egolgica por residir o seu substrato na conduta de um ego como
ego, quem sabe no se tenha demonstrado mais do que a inteno
culturalista do projeto egolgico.
Mas apoiados novamente nos estudos de Husserl daremos a
exposio integral que autoriza a ter conduta como objeto
especfico do ser do direito, e qual a relao que mantm com as
normas, as quais geralmente tm retido uma supremacia arrastando
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O objeto do direito do ponto de vita da fenomenologia

o direito para uma cincia conceptual afastada da realidade mas


viva. Assim, num esforado trabalho de Husserl7 sobre a expresso
e a significao se distinguem quatro elementos:
1. O signo sensvel ou expresso no seu aspecto fsico;
2. A significao, o conceito ou o expressado, ou seja o sentido
de aquela expresso;
3. O objeto do qual se faz meno na significao;
4. O fato ou o percebido na intuio sensvel.
Estas investigaes de Husserl foram aproveitadas no seu
momento pelo racionalismo dominante de Fritz Schreier, que
transportou estas idias para o campo do direito com a finalidade de
dar-lhe fundamentao. Segundo este autor no direito somente
existiriam os primeiros trs elementos: signo, significao e objeto,
mas no haveria intuio sensvel com a qual se convertia cincia do
direito numa cincia de objetos ideais, agrupando-os desta forma: O
texto legal, como signo, a significao como aquilo que era expresso
nesse texto, e a norma como o objeto mencionado pela significao.
Para a teoria egolgica essa adequao um erro, onde a
norma usurpa um lugar que no lhe corresponde. Segundo a teoria
egolgica a norma no o objeto, e sim a significao ou conceito
expressado no texto. Este faz meno de um objeto, que no
outro que a conduta humana na sua interferncia intersubjetiva; e
da qual sim se tem uma intuio sensvel, j que esta conduta um
fato perceptvel. Segundo o esquema cossiano o signo corresponde
ao texto, a significao ou o expressado a norma, e o objeto
mencionado por ela a conduta, que como fato restitui a sua
intuio sensvel respectiva.
7

HUSSERL, Edmund. Investigaciones lgicas. Primera investigacin.

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Federico Pensado

Nas palavras de Cossio:


a norma (condicionada pelas categorias conceptuais ou
essncias formais do conhecimento jurdico) tem a
representao da conduta com seus essncias materiais ou
categorias do obrar, que so inseparveis da conduta mesma
e entre as quais a categoria da interferncia intersubjetiva
a que define onticamente o campo genrico do direito8.

E por sua vez, sendo direito conduta, este no pode jamais


reproduzir um cdigo moral, pois a norma j no um modelo para
a conduta, seno uma significao dela mesma E a prpria conduta
a que tem um sentido estimativo. Ela mesma um ato estimativo
surgido a partir da liberdade.
A norma, diz Cossio, em si, s uma significao conceptual
(um conceito); uma significao do axiolgico, mas no
uma significao ela mesma axiolgica que, como um
modelo, se oferecesse a conduta informe para que esta adira
ou se dirija ao modelo para adquirir o seu valor. O valor
est, ab initio, na conduta; e todos os valores jurdicos, desde
a ordem ate a justia, so valores de conduta e no valores
de conceitos9.

A MESMIDADE DA CONDUTA
Cabe ainda determinar o que entendemos por uma conduta,
ou seja clarificar aonde radica precisamente essa mesmidade a qual
nos referimos. A egologia sustenta neste ponto que a mesmidade
da conduta em liberdade est dada no pensamento que se tem
dela mesma que como iderio programtico integra sua prontido
COSSIO, Carlos. La teoria egolgica y el concepto jurdico de libertad. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1964.
9
COSSIO, Carlos. La teoria egolgica y el concepto jurdico de libertad. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1964.
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O objeto do direito do ponto de vita da fenomenologia

para algo e para seu contrario, mostrando que por sua integrao a
conduta se vive como um dever ser existencial e no como um ser10.
Por inspirao diretamente heideggeriana - e indireta de Ortega
y Gasset a egologia retoma o tema do programa vital da pessoa,
enquanto alternativa mais prpria, tomada nas suas projees.
Este nexo entre programa vital da pessoa e a projeo da
vida em total sobre si mesma como compreenso originaria,
permitir entender que a verdade do pensamento de si
mesma com que a conduta se integra, no depende tanto da
crena programtica pessoal e subjetiva, quanto da
autenticidade de aquela verso.11.

Desta forma enquadra a egologia o fenmeno da conduta no


seu vir a ser, cuja antecipao forjada em certa medida desde seu
prprio futuro como parte constitutiva da vida queda traduzida num
dever ser existencial. Com a expresso do dever ser existencial a
egologia descreve o fato da liberdade metafsica fenomenalizada,
noo que Cossio preferia ao consagrado poder ser heideggeriano,
porque mediante ela comea a delinear-se a aproximao entre ser
e valor toda vez que nos referimos ao ser do homem.
E onde o ntico estar sendo no mundo, quer significar o passo
ontolgico de estar devendo no mundo, de onde Cossio extrair
ao mesmo tempo um fundamento metafsico da justia, a partir da
evidencia egolgica de que uma conduta sem valor
ontologicamente no pode ser, entanto aquilo que opticamente
optar ou decidir-se por isto ou aquilo revela seu ncleo ontolgico
no valorar e no preferir. No possvel predicar valores na
espontaneidade e sem direo, seno adstritos a um projeto vital
concreto de um ser no mundo.
COSSIO, Carlos. La teoria egolgica y el concepto jurdico de libertad. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1964.
11
COSSIO, Carlos. La teoria egolgica y el concepto jurdico de libertad. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1964.
10

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Federico Pensado

Com estas anlises Cossio buscava dar racionalidade dos


fundamentos jurdicos, se bem que percorre uma senda afastada
do racionalismo. Na sua fidelidade aos desenvolvimentos
fenomenolgicos a tese egolgica aproxima-se ao programa de
Husserl, se recordamos que este afirmava ser um verdadeiro
positivista. O projeto egolgico de Cossio, no era seno que estes
desenvolvimentos, j validados pelo pensamento filosfico,
entrassem no campo do direito, para comover os fundamentos da
Cincia Dogmtica jurdica a fim de replanej-los e poder lograr
uma nova apresentao conceptual do direito positivo. Assim a
egologia aspira implantar a concepo do direito como cincia
cultural, com todas as conseqncias que possam derivar deste
fato a respeito da tcnica jurdica. Em mos de Cossio, a egologia
deixa de ser una explorao transcendental da conscincia pura,
como era em Husserl, e junto s anlises de Heidegger adverte
que a conduta se integra com o pensamento de se mesma e que a
conscincia pode explorar-se entanto conscincia atuante. Levado
ao campo do direito, estes elementos so as bases com as quais
Cossio sustentar que o pensamento que a conduta tem de si mesma
um pensamento normativo, e desta forma a norma integra o objeto
do qual faz meno.
Vemos assim que o problema dos valores, abordado como
axiologia jurdica emprica e integra a Cincia do direito. Neste
sentido a egologia no somente reconhece o horizonte histrico
desta disciplina, mas tambm restaura a antiga tradio grega de
que o Direito sempre justia (que vem a coroar um plexo de
valores), e se a esta investigao haveremos de cham-la metafsica,
nos referimos aqui a uma justia positiva, longe a qualquer
fundamentao de direito natural (se bem que um debate desta
natureza permanece com novos argumentos hoje em dia).
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O objeto do direito do ponto de vita da fenomenologia

A COMPREENSO
Dentro do mundo dos objetos culturais, a egologia adstrita
tradio que desde Dilthey e Rickert assinala a compreenso como
o ato gnosiolgico prprio e distintivo das cincias humanas. E no
campo jurdico nos descobre um mtodo emprico-dialtico especfico
como atualizados dessa compreenso. Emprico, entanto ao igual
que os objetos naturais ou culturais tem uma existncia real e esto
na experincia, ou seja: eles tm empirie. E dialtico porque, como
vimos, sua estrutura dual de substrato e sentido outorga sempre um
plus na aquisio de sentido, que faz a mesma compreenso.
Este fundamento da epistemologia da compreenso leva
consigo a idia de que o humano se revela ao homem de um modo
simples e ntimo. Numa apreenso translcida que o homem tem
de suas obras e aes como criaes do esprito, que Dilthey
baseava num reviver (aufleben), de onde Cossio tomar a idia de
conhecimento de protagonista para descrever as atuaes do juiz,
e no de mero espectador. Se ser um objeto cultural ser um
sentido, seu conhecimento adquirido como um todo simples e
aberto, carente de escalonamentos ou etapas, mas sim com um
aumento contnuo de conhecimento.
Aprofundando, os elementos deste particular objeto cultural
nos conduzem para uma doble intuio, a captao sensvel do
ntico, a natureza do ente; a conduta humana, (bem que
naturalizada pois a sua essncia j ntico-ontolgica) consta de
dois componentes que se do compenetrados, um fsico que a
atividade tempo-espacial do corpo e outro psquico que como
exerccio da vontade contem intelecto e emocionalidade, na medida
que projeta a prpria conscincia, embora a captao sensvel
somente lhe outorgar a sua viso desde fora, porem como a
caracterstica ntica do homem ser ontolgico, segundo
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Federico Pensado

Heidegger, a fim de conhec-lo por dentro iremos requerer agora


de uma intuio emocional do sentido que revela sua faz
ontolgica. Ao final, a vivncia direta de uma cultura se exerce num
saber ainda sem reflexo. Os sentidos da conduta so imanentes
conduta e s intuies sensvel e emocional se sobrepem como
se fossem as duas caras de uma mesma moeda.
E do trnsito dialtico de um para o outro, cujo movimento
circular Cossio chamava de dilogo espiritual, permite a
verdadeira compreenso - que aparece aqui com todo o peso
que a hermenutica outorga a esta palavra - a fim de desentranhar
o sentido ntimo da conduta, captada na sua mesmidade no fieri
da liberdade metafsica expressada nela. Portanto se insiste em
que na egologia no se faz axiologia, seno mediante uma
fundamentao ontolgica. Esta ontologia jurdica sobre o ser
do direito, que abarca toda a conduta, esclarece desde sua raiz
que o direito um modo de ser do homem na coexistncia. E
no uma forma de vida mas a vida mesma sob um dos seus
aspectos irrecusveis.
E sendo o homem o nico ser ntico-ontolgico, e a
manifestao de sua liberdade pode ser captada desde fora como
um dever ser existencial, no de estranhar que os valores
implcitos nela tenham sido caracterizados internamente ademais
por sua interioridade como um dever ser axiolgico (aquilo que
deve ser em rao de seu valor intrnseco). E ao considerar liberdade
como fundamento, os valores que surgem nela, imanentes ao
direito, so categorias ontolgicas de futuridade, e constituem o
sentido da conduta como objeto. Esta relao esclarece o porque a
investigao ontolgica do ser jurdico conduz diretamente ao
problema dos valores jurdicos.
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O objeto do direito do ponto de vita da fenomenologia

INTERFERNCIA INTERSUBJETIVA
A idia de interferncia intersubjetiva nasceu a partir de
Giorgio Del Vecchio, embora ele no projetasse esta afirmao no
plano fenomenolgico onde a colocou a egologia a fim de faz-la
mais fecunda. No seu momento, Del Vecchio considerou que a
conduta humana pode ser considerada de duas maneiras: subjetiva
e intersubjetivamente. A primeira se d quando a conduta interfere
no prprio sujeito, respeito de um fazer e sua possvel omisso.
Neste caso a conduta no sai do plano existencial e estaramos na
esfera moral.
A segunda forma de conduta se d interferindo com as aes
possveis de outros sujeitos, sendo estas as que interessam ao
conhecimento jurdico. Embora a intersubjetividade no se esgota
na clssica relao de alteridade circunscrita ao agente e o
destinatrio, que se bem vincula ambas no as considera como fuso.
Segundo a egologia, a intersubjetividade uma autntica
alteridade jurdica que se refere ao comportamento em si mesmo
como um fazer compartido, um ns. Quando o ato de alguma
pessoa, enquanto est impedido ou permitido por outra, coloca a
estas como participes de uma nica conduta compartida.
bom aclarar que a egologia considera que tanto a Moral quanto
o Direito so duas espcies de igual hierarquia, e igualmente originarias
dentro do campo tico da conduta. No h portanto nenhuma relao
de subordinao. Pelo contrario ambas so independentes e a
apreenso de uma no exclui a outra, podendo dar-se inclusive uma
qualificao contraria em cada esfera por separado.
Dito isto a egologia somente se interessar pela conduta em
interferncia intersubjetiva, da que para definir onticamente o
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Federico Pensado

direito, a egologia tome a conduta humana pelo seu aspecto de


impedibilidade, seja o permitido ou o prprio impedimento.
Mediante a intersubjetividade, o direito revela a sua dimenso
co-existencial e se define como fenmeno social. E se neste sentido
o direito como uma das expresses da cultura social, possui este
sentido num modo ainda mais profundo e exclusivo por ser ele
quem corporifica a co-existencialidade referida ao obrar humano
considerado em si mesmo.
O tema da intersubjetividade tem sido desenvolvido tambm
na Quinta Meditao Cartesiana de Husserl, que dando sada a um
possvel solipsismo descreve a experincia de apercepo por
empatia, e funda (Leibniz mediante) inter-monadologicamente
junto aos outros egos transcendentais a objetividade, na qual
dizia encontrar-se (como referimos anteriormente) a ltima ratio
de Ocidente. Com este ltimo enfoque a egologia considera a
intersubjetividade como fundamento da objetividade.

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