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PROBLEMAS FUNDAMENTAIS DE DIREITO PENAL C O L Ó Q U I O INTERNACIONAL DE D I R E I T O P E N A L EM HOMENAGEM A C L A U S R O X I N L I S B O A . 17 E 18 DE M A R Ç O DE 2 0 0 0 Coordenação de Maria da Conceição Valdágua Universidade Lusíada Editora Lisboa • 2002 .

se encarar com a devida atenção o conjunto de problemas específicos que. hoje em dia.falam por si os textos que agora se publicam. se responder a soluções "clássicas" e procurar novos caminhos para problemas "eternos" da doutrina da infracção e. por outro lado. Sobre a importância dos contributos apresentados neste Colóquio. a característica genérica mais marcante da obra de Claus Roxin . se colocam ao legislador e ao intérprete. Esse âmbito reflecte.disciplinas cuja permanente interpretação e assumida simbiose constituem. mais do que o propósito de se estudar isoladamente um determinado domínio ou sub-domínio do direito criminal. entre as quais a nossa.Maria da Conceição Valdágua um número significativo de línguas. quer no da política criminal . por um lado. no plano do direito criminal. o desígnio de. porventura. Lisboa. Fevereiro de 2002 Maria da Conceição Valdágua . quer no plano da dogmática do crime.

CLAUS ROXIN PROFESSOR CATEDÁTICO JUBILADO DA UNIVERSIDADE DE MUNIQUE SOBRE A EVOLUÇÃO DA POLÍTICA CRIMINAL NA ALEMANHA APÓS A SEGUNDA GUERRA MUNDIAL* .

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ps. Para a reconstrução da justiça penal foram utilizadas. 1689 e ss. NJW 1960. p.. Exemplo de retorno ao direito natural é também Radbruch.». A fundação do conceito material de crime na lei ética O fundamento jurídico para a penalização de determinados comportamentos encontrou-o a jurisprudência alemã prevalecentemente na infracção das exigências elementares de uma «lei ética». SJZ 1946. A primeira fase (até 1962) A primeira fase da política criminal no período do pós-guerra é caracterizada pelo recurso a elementos tradicionais que não foram desacreditados pela ditadura nacional-socialista. p.107. 3 BGHSt 6.53 e 54. 1. de modo distinto. a punibilidade da omissão de impedimento do suicídio do modo seguinte: «Dado que a lei ética desaprova intensamente . por exemplo. qualquer suicídio.. o Direito não pode reconhecer que o dever de auxílio de terceiro retrocede perante a vontade eticamente desaprovada do suicida de provocar a sua própria morte». Foram punidos com pena de prisão os pais que toleraram que o seu filho crescido mantivesse trato íntimo com a noiva na residência paterna e o Supremo Tribunal Federal fundamentou a decisão deste modo 3: «Na medida em que a lei ética impõe ao homem a monogamia e a família como forma de vida obrigatória e na 1 Sobre o renascimento da ideia de direito natural na jurisprudência do BGH (Supremo Tribunal Federal) Weinkauff. sobretudo três ideias tradicionais.. p. Probleitias f u n d a m e n t a i s de direito penal 13 . 153. 2 BGHSt 6. que era deduzida da doutrina do direito natural cristão O Supremo Tribunal Federal 2 fundamentava.Sobre a evolução d a política criminal na Alemanha após a Segunda Guerra Mundial I.

que tem como efeito um sistema sancionatório escalonado segundo graus de gravidade. 1981. Neste contexto. ela expressa ao mesmo tempo.n<. quis punir a homossexualidade masculina para. Praventionsmodelle in der deutschen Strafzweckdiskussion. a «Gefãngnis» (prisão). A tradução proposta. A teoria dos fins das penas A teoria dos fins das penas foi primacialmente extraída da filosofia do idealismo alemão. A uma. Roxin. Quanto maior fosse a culpa do autor mais severa tinha de ser a retribuição. à qual pertenceram muitos professores conhecidos. 2. portanto.».» 4. de direito penal 14 .nt. ps. Hippel. com o recurso a figuras sancionalórias do Direito Penal português e ordem de gravidade. como diz Hegel6) a culpa do autor e dessa forma restaura o Direito violado7. a teoria da retribuição. 7 Hegel. um significado infamante. a divisão das penas de prisão. na medida em que ela compensa (ou «suprime». eníre umas e outras um paralelo semiológico ou jurídico. 1925. embora a divisão das penas de prisão possa ter.. Não há. a pena serve a realização da justiça. diferentemente dos Códigos portugueses coevos. 3a ed. Frommel. 1821.. Depois. a lei conhecia a «Zuchthaus» (prisão maior). 1997. se movimentou em linhas similares.DruckTTV755írp37fiTni: 5 Sobre a história das teorias da pena. p. Mas também a Grande Comissão de Reforma do Direito Penal. dado que. § 99. Grundlinien der Philosophie des Rechts.Claus Roxin medida em que esta ordem se converte também em fundamento da vida dos povos e dos Estados. nota 31 e s. Assim.28 a 77. Die Strafe. Domina. todavia. * Mais detalhadamente sobre estas espécies escalonadas da pena de prisão e a sua substituição pela «pena de prisão» unitária. como na nota 6. e a «Haft» (prisão correccional) ** como três penas de prisão de distinta gravidade 8 . prescrevia consequências desonrosas para as penas mais graves. AT/l. " NT. Nagler. Die kriminalpolitische Konzeption von Carl Stooss im Rahmen der geschichtlichen Entwicklung von Kriminalpolitik und Strafrechtstheorien. «através da força eticamente conformadora da lei penal. era bipartida (prisão maior e prisão correcional) e não tripartida. erguer uma barreira contra a propagação de uma prática viciosa .. em geral. 1987. 4 BT . que se ligara entretanto às doutrinas da igreja5.459 e ss. por exemplo. 6 Hegel.. que as relações sexuais só devem ser realizadas essencialmente no contexto monogâmico.TTlf. no quadro da I a StrRG (lei de reforma penal). «4.. <r. entre nds. StrafR 1. o Código Penal alemão de 1871. 19lSTe7 mais recentemente. Kaenel..

II. tinham já sido formuladas pelos pensadores da ilustração europeia. 12 Pormenorizadamente sobre isto. Probleitias f u n d a m e n t a i s de direito penal 15 . Roxin. n"2 e s. 1998. "' Cfr. n°17 e ss. como na nota 8. n°!7 e ss. que pretende assegurar o respeito pela dignidade humana no processo penal. os direitos do arguido e da defesa |0 . 1985. no fundamental. p. Roxin. Esta era compreendida no sentido de que o delinquente devia ser visto como cidadão emancipado a cuja socialização e reintegração social o Estado presta ajuda. mas em necessidades sociais l2 . Strafverfahrensrecht. no essencial. A posição jurídica do arguido A posição jurídica do arguido foi determinada de novo segundo as exigências do Estado de Direito. Riess.. Roxin. Kleinknecht . Em particular.Sobre a evolução da política criminal na A l e m a n h a após a Segunda G u e r r a Mundial 3. como na nota 8. o §136 a do StPO (Código de Processo Penal). que. " Desenvolvidamente neste sentido. §4. assumindo nesta fase particular destaque a prevenção especial. A função do Direito Penal é entendida como protecção da liberdade y Por exemplo. de uma forma resumida. A segunda fase (até 1975) " Esta fase é caracterizada por um amplo abandono das fundamentações filosóficas e teológicas do Direito Penal e pela viragem para uma concepção secularizada e pragmática do Direito Penal como instrumento de condução e controle social. em normas éticas. 25* ed. O arguido foi provido de novo de todos os direitos fundamentais e direitos humanos que lhe tinham sido retirados pela ditadura 9. A fundamentação do conceito material de crime no principio dojlano_ social O conceito material de crime apresentado pela corrente agora em expansão não se baseia já na lei ética. ou seja. que vale ao mesmo tempo como ponto alto da legislação processual penal do Estado de Direito no pósguerra. §72. §4. é constituído pela chamada Pequena Reforma do Processo Penal de mil novecentos e sessenta e quatro (1964) que edificou.FS.355 e. Surgiram então em primeiro plano conceitos preventivos deste ramo do Direito. isto teve sobre os três domínios já referidos aquando da primeira fase as seguintes repercussões: 1. é proveniente das experiências amargas da época nacional-socialista. O ponto final provisório desta evolução.

§2. não uma infracção ética. 1974. Ela verificou-se sobretudo no domínio dos delitos sexuais. 1973. A ideia metafísica de que se pode suprimir a culpa passada através da retribuição " Assim. 18 V. ps. NStZ 1988. fornece a base para uma limitação do Direito Penal e para o seu afastamento de postulados morais e religiosos. do adultério. n°38 e ss. 16 Em BGH NJW 1988. retomando uma vez mais este exemplo.89 e ss.l e ss. p. Abstraindo da condicionalidade temporal e da infundabilidade filosófica dos princípios éticos imutáveis perfilhados outrora. para mais detalhes. O modelo do contrato social. JaS 1966..367. mas a retomada do ideário da ilustração |7 . 15 Cfr. mas um dano social não removível de outro modo. como na nota 8. à «protecção subsidiária de bens jurídicos» 13. BGHSt 32. mas o seu fundamento reside agora numa possível perturbação psíquica do suicida e não já na lei ética 15. p. §4. Desse modo. p. 13 e s. que antes exibia a epígrafe «Crimes e delitos contra a moralidade» e hoje apenas se intitula «Crimes contra a autodeterminação sexual». que foi cingido essencialmente à protecção da liberdade sexual e à protecção da juventude 14. foi mantida.). p. 1-1 Característico desta alteração é o capítulo 13° da parte especial.1532 com anotação de Rippa. Rechtsgiiterschutz und Schutz der Gesellschaft. esta evolução foi consequente e correcta.553. 1972. n°20 e ss. Amelung. A punibilidade da omissão de impedimento do suicídio.382 (republicado em Sírafrechtliche Grundlagenprobleme. pois a Constituição democrática do Estado alemão ocidental de então assentava nos mesmos fundamentos espirituais. (o chamado caso Wittig) com amplas indicações. como na nota 8. e 350 e ss.C l a u s Roxin e da segurança social do indivíduo bem como das condições de existência da sociedade . 2. O resultado foi uma importante restrição da punibilidade. A teoria dos fins das penas O fim da pena deslocou-se nesta fase da retribuição para a prevenção18.FS. A função do Direito Penal foi limitada. Arthur Kaufmann. P r o h l e m a s f u n d a m e n t a i s de direito penal 16 . p. p. 17 Pormenorizadamente neste sentido. No caso de o suicida agir de forma totalmente responsável. p.dito de forma emblemática: pressuposto de toda a punibilidade é. O princípio do dano social não era de modo nenhum uma invenção. Roxin. Henkel . Rojcin. a punição do terceiro será abandonada pela jurisprudência mais dia menos dia 16. segundo o qual o cidadão apenas institui o poder político para que este assegure a sua liberdade e segurança social. como hoje se diz com frequência. foi eliminada a punibilidade da homossexualidade masculina.375 e s. é reconhecível um abandono claro de BGHSt 32. da sodomia e do proxenetismo.

foi criada a suspensão da execução da pena com regime de prova. n°30 e ss. A posição jurídica do arguido Os direitos da personalidade do arguido também não foram cerceados nesta fase do pós-guerra especialmente sensível à ressocialização. têm uma função de prevenção geral e de prevenção especiai).Sobre a evolução da política criminal na Alemanha após a Segunda Guerra Mundial foi substituída pela função social de impedir a verificação de crimes. para o tratamento coactivo e " D e s e n v o l v i d a m e n t e sobre o c o n t e ú d o d a reforma. A tarefa do Estado é mais modesta: ele deve melhorar as e isso é possível desde logo se se vê o fim da pena no impedimento do crime e se tenta alcançar este por via da actuação sobre o autor e a consciência jurídica. 1). porque um ponto de partida preventivo tende. unificando os distintos aspectos da pena. Sobre a medida da pena diz expressamente o parágrafo quarenta e seis (§46) número um (Abs. 3. entre muitas outras medidas . §4. A tentativa de os impor através do poder do Estado. termina as mais das vezes em ditadura. Característico desta tendência. visando exclusivamente a ressocialização. Probleitias fundamentais de direito penal c o m o na nota 8. que afirma programaticamente no número um (Abs. é o Projecto Alternativo de mil novecentos e sessenta e seis (1966) criado por catorze jovens professores da época. A ideia de uma justiça abstracta não se pode realizar na terra. os estabelecimentos de terapia social. foram substituídas por uma pena unitária. Isto merece especial menção. insusceptível de escalonamento qualitativo. 17 . 1) do parágrafo dois (§2): «as penas e as medidas de segurança servem para a protecção de bens jurídicos e a reinserção do autor na comunidade jurídica» (ou seja. escalonadas segundo graus de gravidade. as penas de prisão inferiores a seis meses. pelos quais os indivíduos se têm de decidir sem coacção legal e por livre convicção. foram amplamente restringidas. prejudiciais à ressocialização. na sua realização pura. se é que eles devem produzir efeitos benéficos. mas preservados em toda a sua extensão. foram consagrados na nova parte geral. Também esta evolução foi correcta e merecedora de aplauso.9 . Roxin. Esta reviravolta da teoria dos fins das penas teve consequências importantes sobre o sistema sancionatório da nova parte geral do Código Penal Alemão criada em mil novecentos e sessenta e nove (1969). O Estado não tem como tarefa realizar ideias e valores. alínea dois (Satz 2): «devem ser tidos em consideração os efeitos previsíveis da pena para a vida futura do autor em sociedade». que se impôs na legislação e na jurisprudência de uma forma tímida. As penas de prisão da época precedente.

ídir. As questões da responsabilidade pelo produto ocuparam p Supremo Tribunal Federal na chamada decisão Ledersprày («spray» para peles) e no chamado caso Hoizschmzmittel (óleo protector de ' madeira): ÈIGH-Sti 3Í'. p. muitas. cen. p. bem como.).)06i : 4l! p. .2966. número dois (Abs. à.i^-se. Sumsttn.C l a u s Roxin paia a aplicação depenas indeterminadas. Característico da ligação da finalidade ressocializadorà com a preservação-de todos os direitos do arguido foi novamente o Projecto Alternativo que. viate e einçoanos quedou-se no essencial pel^S. . consagrou expressamente que a pena «não deve ultrapassara medida da cúlpá» (parágrafo dois (§2).reabilitação. teciiòló^agSí^câ^r Em especial a -2a'Lèí de corribate à trimfiValidade económica de !U/S/86' intfotftóMtortrgráhdé número de novas prescrições penais. . iBÍ. apesar da sua filiação preventiva. geral Quero esplareesn aqui este ponto.' Btcmlmse<{. ps. preventivas. Cfr. claramente da prevenção especial* para. Schmitl-Sulzer. evolução precedentes. StV 1991. ( < | e s ^ iptS) Apesar das. medidas que podem ferir a autonomia da personalidade e a segurança jurídica.tentativas para a. foi efectuada uma déslockção dá protecção individuai paçà a protecção dã colectividade (isto éj dè'toda á população óu de grandes grupos cfa população).para protecção contra q ruído prejudicial. . que devem tomar evn conta sobretudo evoluções técnicoeconomicamente desencadeadas. A Lei de protecção'de embriões de 13/12/90 reporta : se a agressões dá técnica genética e: da Prohlemas f u n d a m e n t a i s de direito penal 18 . p. ^ .trç> de gravidade desloco. NJW 1990. O capítulo 28" (hoje 29") da parte especial sobre crimes confra b ambiente. ^ . rèsjporisábiíidàde pelópródutò. dé ! empréías. in Breuer et ai. do .solo e do ai.W. 1994. crimes anticconómicos crimes cóntrá ò"ambiente-r. grandesriscosin^sbiaà^. contém prescrições para protecção da água.das concepções idealistas do Direito Penal. Kitàlem NSÍZ 1990. Umweltschutz und technische Sicherheit in Unternehmen.206. valendo-me* dos três aspectos que acentuei a propósito das fases. revolução dos últimos.finalidades.saúde e emissões radioactivas:. p.'^ iei$eíipt f a s e .: : . Srliiinemann. Todayta».' ÓbjectÓ dé nóvãs prescrições penais e de senténçàs óriêiitadorás pâásafahi a ser predoiiiinimicmentc. 182. . . A deslocação do centro de gravidade do conceito material de crime para a prevenção geral geradora de segurança Na iefinição cios çóníportahlehtos que devem ser ameaçados com pena.a prevenção.' que foi' críado"pela 18* Lei de modificação do Direito Penal de 28/3/80.2)) é colocou no primeiro plano de todos os esforços de réssocialiaação a «auto-responsabiíidade» do autor. o. . 1. Sòfcre a responsabilidade péló jjrôdiiíò e a responsabilidade. GA 1 W . p:5S8. 137 e 163..

Gesellschattliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge. similares sentidos como amea-ça a toda a sociedade. ••bm::. ZRP 1992.4e «Sç^(aí>. KritV 1993. Schroeder. pkil'\ L/iscÀ'.22 e 24. ' • • ^ir .44 í.4/j/98. 1991.. • (•'.de. Hirsch.•!::> . • Na sequência dest»..533.).2926. KritV . Em tais crimes. 1998. GA 1995. 1995. F.' A questão de se esta evolução é legítima e se conduzira ou nfio ao afastímienio de uni Direito Penal orientado para.i. que entrou em vigor em 22/9/92. . Neue Stjafrechtsentwicklungen im deutschjapanischen Vergleich.'pot SchmidhuMer.Sobt6ipto.< 2* ed„ 1971 t Hiirsíer. §2.ll e ss. Naftcfe.: Schiinemann. Pode^sè afirmar'en* geral q t o a aeerituâçãodas1' finalidades de prevenção geral conduz. LiUersseny Abschaffen des . bem como-comj^hameti tos.-C. Probleitias fundamentais de direito penal 19 .ni oh ht<n. ps. Vora Sinn der Strafe.. GA-1994.i^o:. §72. Pormenorizadamente • sobré esta controvérsia. tomo na nota 8'. como na nota 10. pelo menos.. assim. W. Miiller-Dieíi< Rud..' Em tódo oicaso. p.201. frequentemente.. Lenckner 1998.'a tó de iperfetçow/iertw dorcoroblte à crittiBítóda<le!or'gl/rtlza<lô. Sternherg-Lieben. Ela pode ser caracterizada hoje como teoria dominante' sobretudo na forma de prevenção geral positiva. p. Tàmbéin tíò âmbito dos fínS dás penas tima teoria dá prevenção gêráí triunfou em grandes sèctOíés dã òiènciá ^i^stò'assèrita"ém''diférenfès ta^õek. Die Gefãhrdungsdelikte.135. Em sentido contrário. . modernas discussfies político^rirtiinaisque e s t ã t v longe i de -uma conclusão. Strafrecht und Risiko.' NJW 1992. ia-Kuhne/Miyazawa (dir. a OrgKG de 15/7/92. .. Errí medicina de reprodução. à sua complementação por umamplo Diititó PenaV da dimirtuiçUt) do risco. A teoria dos fias das penas --. p. 163 e 180. GA 1970.210\ Zieú Hang.1993.. descrevam perigòs mais ou menos abstractos. :JRf 19^ 1. Schmitt ^ FS. Sckiinemann.272.:.li. ~7^qs~!)iii. p. o bem jurídico protegido só é reconhecido de mòdo vago. a umaatnpliaçâáda punibilidade.og. Albrecht.>gen?tt> ep» ipi«xwziu ( ( c h ^ d * *g!*<>4S aççfa. com amplas indicações. 2. Roxin. de forma similar. ©u. 1998. Miyazawa . p. p. pois ós tipos penais. 1995. Jtikobsi ZStW 107 (1995). p. .158. ' • -J A teoria da prevenção geral foi em primeiro lugar defendida de forma especialmente veemente . • Deste modo. em vez de lesões concretas de bens jurídicos. •4 Assim.l. é tão controversa í 5 cjuanto'a tese de q u e o Direito Penal se d e V e 1 retirar destes'domínios novos ou aumentados significativamenterafsua importâricia er se deve cingir ao!clássico' «Direito!Penal! nuclear»'26. p. 26 a 3 li.FS. . Strafens... ns.:.104.Sobre a evolução da política criminal na Alemanha após a S e g u n d a G u e r r a Mundial tráfico de droga e outra criminalidade organizada'24. 1995. A. .. 1993.: . em todos os domínios socialmente relevantes.. KeÚer.' 161 e P. p. situado!» no âmbito prévio á© daprodu^ãode dano-.v .362. GA 1995. pMívKuhlen. NStZ <988. Assim. ns. p. é dedicada à «luta contra o comércio ilegal de estupefacientes e outras formas de aparecimento da criminalidade organizada». Hassemer. Her:. Hofendehl Strafrecht und Schutz kollektiver Rechtsguter. Cfr. Prittwit. Roxin. p. este» temas constituem um foco daí. tese de habilitação ainda não publicada. ps. 1992.v. a protecção de bená jurídicos.

Depois. Kress. 3' ed.1257. 1972. dificilmente perceptível nestes domínios. Este processo. desempenha actualmente na Alemanha o papel de um fim da pena prevalecente. Kriminojogie. Prittwiii. 3. vols. Os eventuais defeitos da personalidade de um autor individual. No que diz respeito ao autor individual. também nos crimes clássicos. não em todas as suas facetas teóricas mas seguramente nos seus efeitos práticos. p. Esta situação conduziu facilmente à resignação e ao recuo para a prevenção geral. 11 Através da Lei de combate aos crimes sexuais de 26/1/98. 10 Exemplar no sentido da prevenção geral positiva 6 o manual de Jakobs. tradicionais. detalhadamente sobre isto Schoch. também as correntes sociológicas. §84. uma concepção da pena virada para a correcção individual adequa-se mal à mencionada tendência para uma minimização dos perigos para o todo social.. n°l. os crimes violentos e os crimes sexuais. Finalmente. Strafrecht und Risiko. sobretudo pela mediação de Jakobs 30. pelo menos em termos de teoria do quotidiano. desenvolvidamente sobre as alterações das molduras penais. de que são exemplo o furto.. não tanto a ampliação. desempenham aqui à partida um papel menor do que a segurança de toda a sociedade. 1991.Claus R o x i n primeiro lugar. que s<5 pode ser abordado em termos de prevenção especial. mas. mas a desintegração dos direitos do arguido. A chamada prevenção geral positiva. Sobre a discussão das novas posições geral-prevenúvas.634. cerca de metade dos condenados incorre de novo em pena no prazo de cinco anos. 1993. 1996. p. não atingiram até hoje resultados realmente convincentes 28. P r o h l e m a s f u n d a m e n t a i s de direito penal 20 . NJW 1998. 2" ed. ou seja. Nesta linha. AT. 19 Luhmann. NJW 1998. do ponto de vista da garantia de uma suficiente segurança social. cujo resultado é dificilmente comprovável em sentido rigoroso. p. tende a sobrepor a segurança face àquele e a sua intimidação ao objectivo da ressocialização. Rechtssoziologie. o legislador alemão alargou recentemente os pressupostos da custódia de segurança 31 e elevou numerosas molduras penais 32. é plausível. I e II. contribuíram na ciência jurídico-penal alemã para desviar a atenção do autor individual e dirigi-la mais para a preservação do sistema social na sua globalidade. Kaiser. 1/1 a 52. como a teoria dos sistemas sociais de Luhmatm 29. os esforços de ressocialização.213 e ss. que entrou em vigor em 1/4/98. o princípio geral-preventivo. " Através da 6" Lei de reforma penal de 26/1/98. a preservação e o exercício de fidelidade ao Direito. A posição jurídica do arguido Está igualmente inscrita na orientação geral-preventiva do nosso tempo. cfr. 28 Em média.

O terrorismo. pelas razões já invocadas. Programm f(ir ein neues Strafgesetzbuch. 1973. Os agentes policiais são utilizados. como na nota 10.221. como agentes provocadores. o espaço livre da acção do Estado é cada vez mais pequeno e a vigilância cada vez maior. II StPO. desenvolvidamente.Sobre a evolução da política criminal na A l e m a n h a após a S e g u n d a Guerra Mundial que se desenvolve na Alemanha desde mil novecentos e setenta e cinco (1975). tem de se orientar pelo objectivo da melhor conformação social possível. JA 1980.75. que iniciou vigência em 9/5/98. p. também nota 24). mas tem a tendência para se repercutir num número cada vez maior de incriminações e no processo penal.613 (republicado em Strafrechtliche Grundlagenprobleme. p. IV. por Baumann. desde mil novecentos e noventa e oito (1998) é permitida a vigilância acústica de habitações 35 e está mesmo a ser defendida a vigilância óptica de espaços residenciais. a escuta de palavras proferidas em público 34. §72. dir. § 100 c 1. p. n°15 com amplas indicações. 2* ed. Probleitias fundamentais de direito penal 21 . Cfr. que corresponde no essencial à segunda fase da evolução traçada 36 e que mantenho ainda hoje. em medida crescente. introduzido pela OrgKQ de 15/7/92. Roxin. Todo o meu trabalho académico tem por base uma concepção político-criminal. JA 1980. ZStW 81 (1969). 1973. 33 34 35 36 Em especial.. aumentou assustadoramente nos últimos anos. por exemplo. p. a Lei de alteração do StPO de 14/4/78 ampliou as faculdades de investigação da polícia no esclarecimento de actos terroristas e reduziu ao mesmo tempo os direitos do arguido e da defesa. Kriminalpolitik und Strafrechtssystem. no curto tempo de exposição de que disponho. Isto significa que ele tem de ser estruturado com base no impedimento do crime e tem de realizar a prevenção de modo a lograr uma síntese entre as exigências do Estado de Direito e do Estado Social. que entrou em vigor em 22/9/92 (cfr.545. §100 c III StPO. Desde mil novecentos e noventa e dois (1992) é permitida também. só é possível de uma forma alusiva. acerca da concepção por mim defendida. Em suma. não existe na Alemanha há alguns anos. é justificado pelo legislador a maior parte das vezes com as necessidades de lutar contra o terrorismo e a criminalidade organizada. p. Roxin. 1968. mais detalhadamente. O número de escutas telefónicas. mas ainda não foi revogada nenhuma das prescrições processuais penais de luta contra o terrorismo 33. que são permitidas desde mil novecentos e sessenta e oito (1968). sob determinados pressupostos. Tomada de posição Uma tomada de posição sobre a evolução esboçada. Um Direito Penal moderno. introduzido pela Lei de aperfeiçoamento do combate à criminalidade organizada de 4/5/98. sem estarem sujeitos às limitações que regem a actividade policial.32V.

. fosseiíi melhor tutelados.•crime'.^0).. contrariamente a uma tendência hoje muito influente na Alemanha. 51.suas> diferentes formas de reMftlaçÃp serveaimposiçãoídoDireito eiajSUa peiíservação.penai»• bem como.ireito. nynjerp uroipe pito^i^. Estadoc . a prevenção.. mas uma unidade dialéctica.<lpE?.). nas.iodiyídup. ". à d o s . e §33. 1973. por exemplo. Existem muitos meios de prova novos e anteriormente desconhecidoSjiíeooioíos. 74.Ciam Rothí : O Estado Pireitofacultai. p.ejdgê^çia. J^éstç^lei^ijijo ^gp.<ajçi}9pf tç0$ur se ipsupi açpus^re»! ^s p^cfpio dç» £§tí$p.de Di^itp. O Direito Penal tem. g a/Çoijstituição ale^i| ^ n s a ^ ^ ^. l i b e r d a d e . . uma função social em relação aos delinquentes e isto significa. . que é descrita pelo nos&oíTribUnal. > Em traços gerais. d o s ^ i d a d ã o S í ' .. não poios irreconciliáveis.datei Fiíti^mentai).amplas referências.374.que: oão.^al^sjtá iflflwíd^ ^. portanto.podesÊf objecto i de.exi^ênçi^.344. ^ Estada de Direito e 'Estado Social formam.tnétodBs efe pesquisa informatizados e as investigações na área da genética molecular 38. .262. (artgpsl.gejffal. tem de colocasse. tiíria prevênçãó especial socíalizadora ou ressocializadora •«>.gue upw pessoa xo.fí.p e l a s j e x i g ê n e i p S j d Q ..silêsciocdo arguMò. > > : .pessçgf.espaços privados e à provocação ao crime através de agentes provocadores ardilosos. Djrçjtpflodjçaufpri^||^ra garítntir. a par da prevenção geral. (1. que. BVerfGÇ.Çohstitucional através .em igual medida^ a protecção mais efectiva'possívei dp . . como na nota 36. p.araaic>rpíotècção possível dos direjtos.vjQte(:(AÍt.do conceito. têpi de a^. que. . P r o b l e m a s f u n d a m e n t a i s de direito penal 22 . 46.çd^a^ não pode ser excluída da sociedade. p. .CÇr. ••"' < ^ "•'"••< " Cfc. sobre estes novos métodos de investigação.249. Roxin. renunciando à escuta'd©:conversas em. Est^dç. ^fSj&pjl íptifpfy . 10 e ss. na medida .ÇíStaçlpj Spcjal . n°17 e ss. 44. p ^ p i r a pa^e. p. n°7 comi . df ^. persofialidade do. como na nota 10. : . o< que torna necessária um compromisso que satisfaça asi d«aS( componentes.ta^) Spcial. parecu-me que a evolução na Aferaanha/iiâe* respeita. osidireitosià esfera íntima . temde ser limitada ^ e m p í e . devendo permanecer à sua disposição ae possibilidades de reintegração social. as< finalidade^ prof^ e siaiyaguardada liberdade: k são de natureza antagónica. assim.e à esf^raipévada e o. com igual legitimidade. fiados aptuais.njáiri^rp uip. intervenções «tespropoipkíijadas do.de . .em.do arguido. por sua vez. • . p. Roxin. p. ^ ) .naíla-seínessentiri&i$e. de> «funcionaliidíiçte: da justiça. • r-^f " LH ..direito ao .neO0$sônaí'a protecçãs» cios direitos da.Çjue^uçn..par outro ladOj.Q/fifj/acífiiq .Ç!fia<sociedade. argui$ta A efieáíia (Míht^çpntiâ: a. . § 10.piabas. (Tribiínal Constitucional F e r r a l ) 34..222.

1260 e s. Hoje existem apenas alguns>estíabelecimentoS. p.tratamento.Sobre a evolução da política criminal na Alemanha após a Segunda Guerra Mundial Não poderafirmar-se que^a ressocialização não é possível enquanto não. dai ideia ide reparação no sistema sancionatório. Roxin NStZ 199. a perta 4 " 0 novo §9 : 1 StVoll?G (Lei de execução das penas) (introduzido pela Lei.469.1 Para mais detalhes. Gesellschaft. Mas adiantarei pelo menos que a única grande conquista político^criminai do Direito Penal alemão nos últimos vinte anos. . no quadro da execução: da pena (parágrafo nove (§9) da. Probleitias f u n d a m e n t a i s de direito penal 23 . que. p. no caso de condenações superiores a dois anos de prisão (a partir de 1/1/2003. tem professadq o princípio da! ressocialização e decidiu. a prevençãoespecialcentrada na integração s o c i a l a limitação da pena decorrente do Estado de Direito. a. Schôch.lS7. a criação do estabelecimento* de terapia social (parágrafo sessenta e cinco do. for tentada tudo o que pode ser feito no sentido de uma aprendizagem social bem sucedida e do afastamento de efeitos dessocializadorea. .cujas decisões têm força de lei„.ser discriminado pelos meios de cbmunioaçio social após o cumprimento da pena 11. NJW 1998. 4! Cfr. porque pareceu ao legislador demasiado cara. p. p. de combate aos criaieç sexuais e outros factos puníveis perigosos de 26/1/98) prevê.Constitucional. p.265.3337. em geral sobre a temática «processo penal e meios de comunicação social». . Também o ilosso Tribunal. DriZ 1978. consiste. Ciffel. p.por exeiinplo. experimentais. i 53. assim. mesmo.202. se baseia na combinação. BverfGE 35. p. J4 Inserido pela Lei de combate ao crime de 28/10/94. JR 1978. que o autor condenado a pena de prisão perpétjtta tem dç coníei[var'as possibjlidades de regresso á vida s o c i a l . antes-dasua introdução. h •M •. (§46 a) M. p. uma transferência.destasilrês finalidades centrais. cfr.97. autor condenado não pode. JZ 1975.portanto. 1996. p. Beckmann. com recensão de Schmidhàuser. A questão de confio pode isto ser feito concretamente não é susceptível de uma resposta cabal no.para estabelecimentos de terapia social de autores de crimes sexuais susceptíveis de . havendo xtma conciliação entre o autore a vítima dií uma reparação que exige esforçossérios..65. FS zum 30jahrigen Bestehen der Munchener Jurist. Cfr.. Cortesponde a isto o actual §57 a StGB.Código Penal ..alemão^. Por exemplo. que ó. 45.441. foi afastada do catálogo de medidas de segurança do Código Penal alemão. e que p trabalho do recluso deve sei remuneradOi para que se torne claro aseus olhos-o sentido e valor do. em unificar da melhor maneira possível a prevenção gefal. em meuentender. GA 1979. p.!!!! >. O Código Penal alemão prevê hoje no parágrafo quarenta e seis. a ihclusão.1. 43 BverfG NJWI998. BverfGE. Estamõs ainda muito distantes disso.trabalho r e g u l a d o .. Hoffmann-Riem. §199 III StVoIlzG).Lei de Execução das Penas) 40. A boa política criminal.tempo que tenho ao dispor..

A inclusão da reparação e da conciliação entre o autor e a vítima no sistema sancionatório é adequada.Meier. a paz jurídica é restaurada. Mas talvez possa constituir um estímulo para incluirmos nas nossas reflexões também a evolução em Portugal e nos outros países europeus e para reflectirmos em conjunto que caminho deve seguir a política criminal do futuro. entre todas as instituições com relevância sancionatória. dir. NStZ 1995. Em Dezembro do ano transacto. pois o autor é forçado a debater-se interiormente com o facto e as suas consequências.367. NStZ 1996. a ordem jurídica restabelecida e a força impositiva do Direito comprovada de um modo claro para a população. l<i 4S 47 Para mais desenvolvimentos. 1992.851. A relevância sancionatória da reparação e da conciliação entre o autor e a vítima é.). Brauns. JuS 1996. Roxin. p. A. p. p. a reparação e a conciliação entre o autor e a vítima são.FS. 1995.301. 1999. a ajudar a vítima por meio de prestações activas e. Kilchling. Hartmann. Der Tater-Opfer-Ausgleich und das (Jugend_) Strafrecht. Pfeiffer (dir. 1993. Hirsch . Triffterer . 1987.FS. Desta forma. C. 1990. portanto. Com esta referência termino a minha exposição.l. Prohlemas f u n d a m e n t a i s de direito penal 24 . p. Lerche . ou. p. O que torna atractiva uma promoção da reparação é. pormenorizadamente. às exigências da prevenção especial. J. p. AE . através do ressarcimento da vítima e da conciliação entre o autor e a vítima. Meyer. Ela foi necessariamente breve e concisa. p. B. Loas. Tater-Opfer-Ausgleich im Allgemeinen Strafrecht. 1996. in Wiedergutmaehung und Strafrecht. 1997. por Eser/Kaiser/Madlener. dir. tratando-se de pena de prisão efectiva até um ano. o seu efeito de prevenção geral no melhor sentido.D. A reparação evita também os efeitos dessocializadores de outras sanções e é. em primeiro lugar. aquelas que menos prejudicam a autonomia da personalidade do arguido. pode o agente ser dela dispensado 45. in Neue Wege der Wiedergutmaehung im Strafrecht. Finalmente. em cuja elaboração eu cooperei. p. Soluções como esta abrem caminho a uma política criminal humana do futuro. o legislador alemão criou mesmo preceitos processuais penais que facilitam uma reparação e devem ser integrados no processo de instrução penal. propícia à ressocialização. Die Wiedergutmaehung der Folgen der Straftat durch den Tater. por isso.243. Cfr. em idêntica medida. No caso dos pequenos crimes. pois.37. o conflito é resolvido.WGM. com amplas referências.436.FS.309. p. um exemplo modelar da política criminal por mim advogada e isso explica por que me tenho empenhado tanto nela desde há quinze anos 47. por Schõch. sobre a reparação no sistema dos fins da pena. Esta disposição baseia-se em parte nas propostas do Projecto Alternativo sobre a Reparação 46.298. Schlichten oder Richten. não só necessária mas principalmente. Baumann . a actuar ele próprio de modo ressocializador.FS. 1996. 1992.629. Kõnig/Seitz.Claus Roxin pode ser atenuada. p.

RESULTADO E HERMENÊUTICA (OU O RETORNO À LIMPIDEZ DO ESSENCIAL) .J O S É DE F A R I A C O S T A PROFESSOR DA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA E DA UNIVERSIDADE M O D E R N A (PORTO) ILÍCITO-TÍPICO.