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DIREITO CONSTITUCIONAL AULA 07 14.09.09


Marcelo Novelino
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. CLASSIFICAO DO CONTROLE QUANTO A COMPETNCIA


Quanto a competncia do rgo jurisdicional para exercer
o controle de constitucionalidade pode ser:
~> Difuso ou aberto
~> Concentrado ou reservado
Vale frisar que este tipo de classificao no se aplica
do Poder Legislativo ou ao Poder Executivo, sendo aplicada
exclusivamente ao Poder Judicirio.
O controle difuso recebe este nome pois uma espcie de
controle

que

Judicirio,

pode
no

ser

feita

existindo

por

qualquer

qualquer

rgo

restrio

ou

do

Poder

limitao

quanto ao controle difuso.


Apesar de muitos associarem o controle difuso ao controle
concreto so dois critrios completamente diferentes, apesar
de que no Brasil todo controle difuso tambm seja um controle
concreto.
Este tipo de controle difuso foi criado pela primeira vez
nos estados unidos em 1803, no famoso caso M.... VS Madison,
onde o juiz John Marchal, pela primeira vez, teria exercido
este controle de constitucionalidade.
Por ter surgido nos estados unidos este controle ficou
conhecido

como

sistema

norte-americano

normalmente adotado por pases de comum law.

VIVIAN LANGER LFG INTENSIVO 01

de

controle,

No

Brasil

controle

difuso

de

primeira

Constituio

constitucionalidade

que
foi

consagrou
nossa

segunda

constituio, a constituio republicana de 1891.


O
apenas

controle
um

concentrado

tribunal.

Sendo

aquele

que

se

que
o

se

concentra

parmetro

em

for

Constituio Federal o controle deve se concentrar no STF, j


no

caso

do

parmetro

ser

constituio

de

um

Estado

controle ser concentrado no Tribunal de Justia deste Estado.


O controle concentrado surgiu na ustria em 1920, por
Hans Kelsen, por isto o controle concentrado tambm chamado
de

sistema

austraco

ou

europeu.

Presente

normalmente

nos

pases que adotam o sistema da civil law.


Na Alemanha o controle da constitucionalidade sempre ser
concentrado, seja ele concreto ou abstrato, o que mostra que
nem

sempre

controle

difuso

corresponde

ao

concreto.

No

Brasil o controle difuso sempre ser concreto, j o controle


concentrado poder ser concreto ou abstrato.
So aes de controle concentrado abstrato ADI, ADC, ADPF
e a ADO.
Vale frisar que a ADI interventiva, prevista no artigo
36, III da Constituio Federal, uma exceo pois trata-se
de ao de controle concentrado concreto.

2. CLASSIFICAO DO CONTROLE QUANTO A FINALIDADE


Quanto a finalidade do controle de constitucionalidade
possvel observar duas espcies de controle:
~> Controle Concreto
~> Controle Abstrato
O controle concreto tambm chamado de incidental ou por
via de exceo ou de defesa. Apensar deste tipo de controle
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nem sempre ser exercido como forma de defesa. Este controle


geralmente associado ao controle
Na verdade o Controle Concreto recebe esta denominao
pois surge a partir de uma violao concreta de determinado
direito.
O

controle

concreto

tem

como

finalidade

principal

proteo de direitos subjetivos.


Quando este tipo de controle provocado a parte deseja
que o seu direito subjetivo seja respeitado, se houve uma
violao, ela deseja que esta violao seja reparada.
De forma indireta h uma preocupao com a supremacia da
constituio, pois esta finalidade fica em segundo plano.
FUNDAMENTAO

ANTECEDENTE

(incidental)

Lei X CF (em tese)

DISPOSITIVO

CONSEQUENTE

(proc/improcedente)

(proc/improcedente)

A segunda forma o controle abstrato tambm chamada de


controle incidental, por via direta ou por via de ao.
A

finalidade

principal

proteo

da

ordem

constitucional objetiva, proteger a constituio enquanto


ordem

objetiva

de

normas,

assegurando

supremacia

da

Constituio. Vale frisar que esta finalidade no exclusiva,


de

forma

assessoria

controle

abstrato

tambm

possui

finalidade de proteger direitos subjetivos.


No controle concreto a pretenso deduzida em juzo
atravs

de

um

processo

constitucional

subjetivo.

Quando

se

fala em controle abstrato a pretenso deduzida em juzo


atravs de um processo constitucional objetivo.

VIVIAN LANGER LFG INTENSIVO 01

No controle concreto o objeto da ao a proteo de seu


direito,

sendo

que

questo

da

inconstitucionalidade

causa de pedir, no sendo considerada a questo principal da


ao. O pedido feito pela parte ser a proteo de determinado
direito, mas para que o juiz julgue procedente ou improcedente
o

juiz

precisa

analisar

se

lei

constitucional

ou

inconstitucional.
Vale frisar que mesmo o controle concreto feito em
tese. Pois quando o juiz analisar a questo incidental deve
observar o parmetro, neste caso a Constituio, e a lei,
verificando se a lei compatvel ou no com a Constituio,
no levando em conta as pecularidades do caso concreto. Se o
juiz entender que a lei constitucional ira julgar o pedido
improcedente,

se

juiz

entender

que

lei

inconstitucional ira julgar o pedido procedente. Ou seja a


inconstitucionalidade
antecedente,

para

da

lei

analise

do

uma
caso

prejudicial,
concreto

que

um

conseqente.
Enquanto o controle abstrato a inconstitucionalidade o
prprio pedido, e tambm a causa de pedir, sendo que a deciso
que considerar a lei trar em seu dispositivo a declarao de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade.
FUNDAMENTAO
(inconstitucional)

ANTECEDENTE
Lei X CF (em tese)

DISPOSITIVO
(inconstitucionalidade)

CONSEQUENTE
(inconstitucional)

No controle concreto, pode o juiz de oficio reconhecer


que

uma

lei

inconstitucional?

Sim,

pois

VIVIAN LANGER LFG INTENSIVO 01

no

controle

concreto

que

subjetivo,

parte

sendo

pede

proteo

do

inconstitucionalidade,

seu

como

direito
questo

incidental, pode ser declarada inclusive de oficio


J no controle abstrato, o pedido ser que a lei seja
declarada inconstitucional, neste tipo de controle no pode o
Poder Judicirio declarar de oficio uma lei inconstitucional.
Pois

declarao

principal

da

ao,

de

inconstitucionalidade

logo,

no

controle

abstrato

o
no

objeto
cabe

declarao de inconstitucionalidade de oficio.

CONTROLE
CONCRETO
CONTROLE
ABSTRATO

PROCESSO

ORDEM

CONSTITUCIONAL

CONSTITUCIONAL

SUBJETIVO
PROCESSO

SUJETIVA
ORDEM

CONSTITUCIONAL

CONSTITUCIONAL

OBJETIVO

OBJETIVA

2.1 TENDENCIA DE ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE CONCRETO


Existe uma tendncia que vem sido identificada no direito
a tendncia de abstrativizao do controle concreto.
Vale

salientar

denominaes
direito

na

que

doutrina

pois

(abstrativizao,

possvel

observar

trata-se

de

verticalizao,

tema

diversas

recente

objetivao).

no

Este

tema esta relacionado a influencia dos efeitos do controle


abstrato no controle concreto. Assim, esta relacionado a ideia
de

extenso

dos

efeitos

do

controle

abstrato

no

controle

concreto.
Os que defendem a abstrativizao do controle concreto
utilizam

argumento

de

que

sendo

STF

guardio

da

Constituio cabe a ele dar a ultima palavra sobre como a


Constituio
divergentes

deve

ser

enfraquecem

interpretada,
a

fora

logo

normativa

interpretaes

da

Assim, a deciso do STF deveria valer para todos.

VIVIAN LANGER LFG INTENSIVO 01

Constituio.

Outro

argumento

abstrativizao

do

favorvel

controle

esta

concreto

tendncia
o

de

princpio

da

igualdade, apontada em algumas decises do STF. Isto porque,


quando o STF no controle difuso da uma deciso no se aplica a
todas as pessoas, mas somente as partes, sendo necessrio que
o senado faa uma resoluo estendendo a deciso para todos.
Gilmar

Mendes

afirma

que

controle

difuso

um

controle

geralmente utilizado em pases que adotam o sistema do comum


law, sendo que nestes pases existe um instituto chamado em
latim de

stare decisis.

O instituto do

stare decisis

esta

ligado a ideia de que deve ser atribudo o devido peso ao


precedente judicial, ou seja, as decises devem possuem uma
eficcia

vinculante

tanto

horizontal

(dentro

do

prprio

tribunal) quanto possuem um efeito vinculante vertical chamado


de Binding Efect (para os demais), ou seja, a deciso dos
tribunais

superiores

vincula

os

tribunais

inferiores.

No

Brasil, diante da ausncia do instituto de stare decisis, os


tribunais

inferiores

no

tribunais superiores.
no

sistema

resoluo

do

civil

esto

vinculados

decises

dos

Assim, o controle difuso quando adotado


Law

suspendendo

deveria

execuo

senado
da

elaborar

lei

uma

declarada

inconstitucional no controle concreto. Mas o senado no tem


exercido este seu papel. Surgindo uma desigualdade entre a
parte que recorreu ao STF e as demais que no tiveram esta
oportunidade.
O

efeito

vinculante

horizontal

pose

ser

associada

Clausula da Reserva de Plenrio, enquanto a eficcia vertical


pode ser associada ao efeito vinculante.
Um

dos

doutrinadores

principais
contrrios

argumentos
tendncia

apresentados
de

pelos

abstrativizao

do

controle concreto que os tribunais inferiores e os juzes de

VIVIAN LANGER LFG INTENSIVO 01

primeiro grau so rgos mais apropriado para a proteo de


direitos subjetivos.
Pelo fato de que os juzes de primeira instancia esto
mais prximas ao caso concreto logo teriam mais sensibilidade
para

proteger

os

direitos

subjetivos,

ao

contrario

dos

tribunais superiores que possuem uma tendncia maior de se


acomodar

com

as

polticas

governamentais,

ou

seja,

de

se

preocupar com a questo do governo/econmica e no com os


direitos subjetivos.
Uma das decises do STF que levaram a doutrina a observar
esta tendncia foi proferida no RE 197.917, onde foi discutida
a resoluo do TSE que estabelecia um numero determinado de
vereadores proporcional ao numero de habitantes do municpio.
Por ser um instrumento de controle concreto, a deciso deveria
ser valida somente para o municpio que interps o pedido. No
entanto,

ministro

expressamente

que

Gilmar

Mendes,

deciso

no

em

era

seu

voto,

apenas

para

afirmou
aquele

municpio, mas sua deciso teria efeito vinculante para todos


os municpios da federao brasileira. Ou seja ele aplicou um
efeito do controle abstrato ao controle concreto.
Outra deciso proferida pelo STF de demonstra a tendncia
de abstrativizao do controle concreto, ocorreu no HC 82.959,
que passou a considerar que a vedao de progresso de regime
em crimes hediondos inconstitucional. Vale frisar que esta
deciso foi proferida em um HC logo, teoricamente no poderia
ter

efeitos

erga

ominis,

pois

instrumento

de

controle

concreto. No entanto, em alguns votos possvel observar que


a

estavam

analisando

constitucionalidade

dos

crimes

hediondos, logo a deciso teria efeito erga ominis. A maioria


dos tribunais no Brasil passou a adotar o entendimento de que
a vedao de regime era inconstitucional. Todavia, um juiz do
Estado do Acre continuou aplicando a lei, afirmando que no
estava vinculado. Quando a autoridade de uma deciso do STF
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violada

instrumento

cabvel

Reclamao,

assim

defensoria publica ajuizou uma reclamao (RCL 4.335). Esta


reclamao teve como relator o ministro Gilmar Mendes, que
afirmou que a deciso dada no HC se estende a todos, no mesmo
sentido votou o ministro Eros Grau, fazendo uma proposta de
mutao

constitucional

no

artigo

52,

da

Constituio

Federal. Todavia, Sepulvida Pertence e Joaquim Barbosa votaram


no sentido oposto, afirmando que o efeito era somente inter
partes,

no

dando

provimento

reclamao.

Em

seguida

Levandovisk pediu vista, sendo que esta reclamao ainda no


foi julgado.
Uma ultima deciso que poderia ser includa neste grupo
foi a deciso proferida em alguns Mandados de Injuno (MI
670, 708 e 712), onde consta no dispositivo de forma clara que
a

deciso

do

STF

foi

erga

ominis,

atingindo

todos

os

servidores pblicos no que tange o direito de greve.


No

mbito

da

legislao

possvel

observar

dois

institutos introduzidos pela EC 45/2004 que apontam para esta


tendncia, so eles: a sumula vinculante (art. 103 a CF) e
exigncia de demonstrao de repercusso geral como um novo
requisito

de

admissibilidade

recursal

para

recurso

extraordinrio.
A sumula vinculante surge a partir reiteradas decises
sobre

matria

constitucional,

no

controle

difuso,

quando

aprovada por 2/3 de seus ministros.


Vale frisar que a repercusso geral esta relacionada a
repercusso econmica, social, poltica ou jurdica.
A

sumula

vinculante

repercusso

geral

so

regulamentadas pelas leis 11.417 e 11.418/06.


Isto mostra que o STF cada vez mais vem se transformando
em uma verdadeira de corte constitucional, deixando de lado
seu papel recursal.

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3. CLASSIFICAO DO CONTROLE QUANTO AO MOMENTO EM QUE


IR OCORRER
Quanto

ao

momento

em

que

ocorre

controle

de

constitucionalidade ele pode ser classificado em:


~> Controle preventivo
~> Controle repressivo
O Controle preventivo visa evitar que ocorra uma leso a
Constituio. Enquanto o controle repressivo realizado aps
a consumao da leso Constituio.
No direito brasileiro os trs poderes (Poder Legislativo,
Poder

Executivo,

Poder

Judicirio)

podem

exercer

tanto

controle preventivo quanto o controle repressivo.


O controle preventivo no mbito do Poder Legislativo
feito pela Comisso de Constituio e Justia CCJ, que uma
comisso permanente existente no Poder Legislativo tanto na
esfera Federal, quanto na esfera Estadual e tambm no mbito
Municipal.
A CCJ tem a funo de analisar o projeto antes de ir ao
plenrio para a votao. No Congresso Nacional cada uma das
casas

possui

as

suas

comisses

para

exercer

controle

preventivo.
O controle preventivo tambm pode ser exercido no Poder
Executivo. No caso do projeto de lei, aps a sua aprovao no
Poder Legislativo, sendo que o chefe do executivo exerce um
controle

preventivo

atravs

do

veto

jurdico,

conforme

previsto no artigo 66, 1 Constituio Federal:


Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o
projeto

de

lei

ao

Presidente

da

Repblica,

sancionar.
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que,

aquiescendo,

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1 - Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou


em parte, inconstitucional (veto jurdico) ou contrrio ao interesse
pblico

(analise

poltica),

vet-lo-

total

ou

parcialmente,

no

prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e


comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado
Federal os motivos do veto.

A nica possibilidade de controle preventivo pelo poder


judicirio

ocorre

na

hiptese

de

impetrao

de

mandado

de

segurana por parlamentar quando no for observado o devido


processo legislativo constitucional.
A

primeira

questo

relevante

sobre

esta

questo

esta

ligada a ideia de que a violao deve ser no pode ser de


norma regimental, imprescindvel que o processo legislativo
violado deve ser norma estabelecida pela Constituio Federal.
Outro fato relevante que somente o parlamentar da casa
na qual o projeto esteja em tramitao tem capacidade para
impetrar

este

mandado

de

segurana.

Isto

porque,

somente

aqueles que participam do processo legislativo que podem


alegar sua violao, pois aqueles que fazem parte do processo
legislativo

possuem

um

direito

pblico

subjetivo,

conseqente legitimidade para impetrar Mandado de Segurana.


Ou

seja,

mandado

de

segurana

serve

para

assegurar

um

direito subjetivo do parlamentar, qual seja: fazer cumprir a


observncia

do

devido

processo

legislativo

trata-se

de

controle difuso concreto de constitucionalidade, pois o rgo


competente varia de acordo com a autoridade que impetrar o
Mandado de Segurana.
Como por exemplo o artigo 60 4 da Constituio dispe
que:
Art. 60. 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda
tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
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IV - os direitos e garantias individuais.

Ou

seja,

deliberada

simples

ocorre

Constituio

Federal,

acompanhando

esta

fato

da

violao
sendo

proposta

ao

que
de

proposta

de

artigo

emenda

60,

parlamentar

emenda

ser

ser

que

da

estiver

legitimo

para

impetrar o Mandado de Segurana.


Vale

frisar

que

controle

preventivo

no

impede

um

posterior controle repressivo.


...
O controle repressivo, assim como o preventivo, pode ser
exercido

tanto

pelo

Poder

Judicirio,

quanto

pelo

Poder

Legislativo e pelo Poder Executivo.


A primeira hiptese de controle repressivo feito pelo
Poder

Legislativo

Constituio
realizado

encontra-se

prev

pelo

duas

Poder

prevista

no

artigo

49,

da

situaes

de

controle

repressivo

Legislativo:

Lei

delegada

decreto

regulamentar.
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do
poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa;

A lei delegada, prevista no artigo 68 da Constituio,


pode ser solicitada ao Congresso Nacional pelo presidente da
republica para tratar de determinado assunto. Se o congresso
concordar em dar ao presidente da republica esta delegao,
dever editar uma resoluo que estabelecer quais os termos e
limites

da

atuao

do

presidente

para

edio

da

lei

delegada. Feita a resoluo o presidente da republica poder


elaborar

lei

delegada.

delegada

presidente

Vamos

extrapola

supor
o

que

que

ao

lhe

fazer
foi

lei

delegado,

tratando de assuntos que no lhe foram delegados, por exemplo.


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12

Neste caso, como a lei delegada ultrapassou os limites da


delegao,

Congresso

Nacional

pode

editar

um

decreto

legislativo sustando a parte da lei delegada que exorbitou os


limites da delegao. Trata-se de controle repressivo feito
pelo

Poder

Legislativo

pois

neste

caso

presidente

da

repblica violou o previsto no artigo 68 da Constituio.


Art.

68.

As

leis

delegadas

sero

elaboradas

pelo

Presidente

da

Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional.

No

sero

objeto

de

delegao

os

atos

de

competncia

exclusiva do Congresso Nacional, os de competncia privativa da


Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei
complementar, nem a legislao sobre:
I - organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a
carreira e a garantia de seus membros;
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e
eleitorais;
III - planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos.

segunda

situao

prevista

no

artigo

49,

da

Constituio Federal, diz respeito ao decreto regulamentar.


Imaginemos

que

uma

lei

foi

feita

pelo

cabendo

ao

presidente

da

Repblica

atravs

da

expedio

de

um

presidente
tratados

ao

pela

regulamentar
lei,

neste

caso

Congresso

regulamentar

decreto.
lei
o

Nacional,
esta

Imaginemos

trate

Congresso

de

que

assuntos

Nacional

lei
o
no

tambm

poder editar um decreto legislativo sustando a parte do ato


regulamentador que exorbitou os limites da delegao. Trata-se
de

controle

repressivo

pois

ao

expedir

um

decreto

regulamentando uma lei o presidente da republica extrapolou


tal regulamentao, violando o artigo 84 IV da Constituio.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir
decretos e regulamentos para sua fiel execuo;

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13

Quanto

medida

provisria

Congresso

Nacional

pode

analisar se esto presentes os pressupostos constitucionais de


relevncia

urgncia.

Congresso

Nacional

tambm

poder

analisar se as matrias tratada pela Medida Provisria so


compatveis com a Constituio ou se a matria no vedada
pelo artigo 62, 1 da Constituio.1 Vale frisar que caso em
que

Medida

legislativa,

Provisria

no

for

poder

ser

rejeitada
reeditada

em
no

uma

seo

mesma

seo

legislativa. Nestes casos se o Congresso Nacional entender que


a Medida Provisria inconstitucional, rejeitando-a.
Segundo o STF, em princpio a analise dos pressupostos
constitucionais da medida provisria deve ser feita pelo Poder
Executivo e pelo Poder Legislativo, ou seja, em princpio no
cabe

ao

Poder

Judicirio

fazer

analise

dos

pressupostos

constitucionais. No entanto quando a inconstitucionalidade for


flagrante

Trata-se

de

objetiva
hiptese

Poder

Judicirio

excepcional,

poder

sendo

analis-la.

muito

rara

de

encontrar um caso deste na jurisprudncia do STF.


Outro ponto relevante quanto a Medida provisria ocorre
nos casos em que uma ADI proposta tendo como objeto uma MP,
mas antes do seu julgamento esta MP convertida em lei de
forma integral, neste caso, segundo o STF, basta o aditamento
da petio inicial, devendo a ADI prosseguir com um objeto
distinto, qual seja a lei. Todavia se a MP rejeitada antes
da ADI ser julgada ela perde seu objeto, devendo a ADI ser
extinta sem julgamento do mrito.

Art. 62. 2 Medida provisria que implique instituio ou majorao de

impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, s
produzir

efeitos

no

exerccio

financeiro

seguinte

se

houver

sido

convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada.


Art. 62 10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida
provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia por
decurso de prazo.
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14

A ultima hiptese em que o controle repressivo

poder

ser feito pelo Poder Legislativo esta prevista na sumula 347


do STF que dispe que:
STF

Smula

347:

tribunal

de

contas,

no

exerccio

de

suas

atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos


do poder pblico.

tribunal

Legislativo,

de

contas

assim

ele

um

no

rgo

auxiliar

exerccio

de

do

sua

Poder
funo

fiscalizatria poder analisar a constitucionalidade das leis


e dos atos do poder pblico. Como por exemplo o que ocorreu em
Minas Gerais, onde sua Constituio permitia a efetivao de
funcionrios,

Tribunal

de

Contas

entendeu

que

este

dispositivo estava em desacordo com a Constituio Federal,


afastando sua aplicao. Vale frisar que a constituio de
minas no foi declarada inconstitucional, o Tribunal de contas
somente afastou a incidncia da norma.
Existe
possibilidade

um
de

pouco

de

divergncia

controle

repressivo

na

doutrina

pelo

chefe

sobre
do

Poder

Executivo.
Alguns doutrinadores afirmam que uma espcie de controle
repressivo feito pelo Poder Executivo ocorre quando o chefe do
executivo

negar

cumprimento

uma

lei

que

entenda

ser

inconstitucional. Sendo que para que o chefe do executivo no


pratique crime de responsabilidade necessrio que ele motive
e d publicidade ao seu ato.
Vale frisar que o Poder Executivo no esta subordinado ao
Poder Legislativo, assim o Poder Executivo s esta obrigado a
cumprir as leis pois a Constituio Federal determina. Sendo
que no caso em que o legislador edite uma lei inconstitucional
perfeitamente possvel que o Poder Judicirio reconhea a
inconstitucionalidade e deixar de aplicar determinada lei, da
mesma forma o chefe do executivo tambm pode e deve negar
VIVIAN LANGER LFG INTENSIVO 01

15

cumprimento a esta lei que incompatvel com a Constituio


Federal.
Frisa-se que esta negativa de cumprimento pode se dar at
a

deciso

com

efeito

vinculante

do

STF

sustentando

constitucionalidade da lei. Isto porque quando o STF afirmar


que a lei constitucional todos os rgos do Poder Judicirio
ficam

vinculados

esta

deciso

da

mesma

forma

Poder

Executivo. Cumpre informar que a lei nasce com uma presuno


relativa de legalidade, passando a ser uma presuno absoluta
somente

aps

deciso

do

STF

sobre

constitucionalidade/inconstitucionalidade da lei.
Alguns

autores

se

manifestam

contrariamente

esta

possibilidade de negativa de cumprimento, afirmando que antes


da

Constituio

de

concentrado

abstrato

procurador

da

cumprimento

1988

que

Repblica,

da

lei

existia

pelo

uma

poderia

ao

ser

justificando
chefe

do

de

controle

proposta

pelo

negativa

executivo.

Aps

de
a

Constituio de 1988 o artigo 103 da Constituio ampliou a


legitimidade para propor ADI. Assim, se o chefe do executivo
pode propor uma ADI junto ao STF, no cabe a ele descumprir a
lei devendo propor uma ADI.
Todavia, existe deciso tanto no STF quanto STJ, aps a
Constituio de 1988, admitindo a negativa de cumprimento de
lei (STF-ADI 221; STJ-RESP 23.121).
O

mais

coerente

seria

que

chefe

do

executivo

que

considerar a lei inconstitucional podem negar cumprimento, mas


em ato continuo devem ajuizar uma ADI, por ser o meio mais
correto.
Quanto ao controle repressivo pelo Poder Judicirio o
Brasil adota o controle misto de constitucionalidade, adotando
tanto

Controle

Difuso

quanto

Controle

Concentrado

de

constitucionalidade, sendo que este controle repressivo feito


pelo Poder Judicirio ser analisado nas prximas aulas.
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16

C
O
N
T
R
O
L
E
D
E

C
O
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S
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T
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C
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A
L
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D
A
D
E

PREVENTIVO

-> Poder Legislativo


-> Poder Executivo

Comisso de Constituio e Justia - CCJ


Veto Jurdico
Mandado
de
Segurana
impetrado
por

-> Poder Judicirio

Parlamentar, alegando violao ao Devido


Processo Legislativo Constitucional
-> Lei delegada / Decreto regulamentar

-> Poder

->

Medida

provisria

Legislativo

feito pelo PJ)

(tambm

-> Sumula 347 do STF


Chefe
do
executivo

REPRESSIVO
-> Poder Executivo

pode

pode

ser

negar

cumprimento a uma lei que entenda ser


inconstitucional
-> Controle Difuso
-> Controle Concentrado

-> Poder Judicirio

4. CLASSIFICAO DO CONTROLE QUANTO A NATUREZA


O

sistema

jurisdicional

adotado

no

Brasil

adota

um

controle misto, pois ele exercido atravs do controle difuso


e

controle

concentrado.

No

que

se

confundir

com

sistema misto de controle que ser analisado a seguir.


Quanto a natureza do rgo possvel ter dois tipos de
controle
~> Controle Jurisdicional
~> Controle Poltico
~> Controle Misto
O controle jurisdicional aquele controle feito por um
rgo do Poder Judicirio. J o controle poltico feito por
rgo que no tem natureza jurisdicional, podendo ser feito
por rgo do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou por
rgo especifico.

VIVIAN LANGER LFG INTENSIVO 01

17

Quando um pais adota um sistema onde o controle feito


basicamente

pelo

Poder

Judicirio,

fala-se

em

um

sistema

jurisdicional.
Na franca adota-se um sistema poltico de controle de
constitucionalidade, pois existe o conselho constitucional que
um rgo especifico para realizar o controle.
Na sua ocorre uma mistura do sistema poltico com o
sistema jurisdicional. Sendo que as leis locais, feitas pelos
cantes, so submetidas a um controle jurisdicional, j no
caso

de

leis

legislativa

federais

controle

(sistema

poltico).

feito

pela

assemblia

controle

Quando

jurisdicional e o poltico so adotados chamado de sistema


misto.

CLASSIFICAES RELACIONADAS AS FORMAS DE DECLARAO DA


INCONSTITUCIONALIDADE PELO PODER JUDICIRIO

1. QUANTO AOS ASPECTOS OBJETIVO E SUBJETIVO


No que diz respeito aos aspectos objetivo da deciso,
importante salientar que uma sentena proferida no controle
concreto

composta

pelo

relatrio,

fundamentao

dispositivo. No controle concreto, a inconstitucionalidade no


apreciada no dispositivo da deciso, a inconstitucionalidade
ser analisada na fundamentao da deciso como uma questo
incidental.

dispositivo

simplesmente

ira

julgar

pedido

procedente ou improcedente, ou seja o direito subjetivo do


autor procedente ou improcedente.
O efeito desta deciso ser apenas inter partes, isto
porque

reconhecida

reconhecimento
no

controle

da

inconstitucionalidade

concreto

somente

ira

para as partes litigantes.


VIVIAN LANGER LFG INTENSIVO 01

gerar

quando
efeitos

18

No controle concentrado abstrato a sentena ter o mesmo


formato

que

no

dispositivo).

controle

Contudo,

inconstitucionalidade

difuso
no

deve

(relatrio,

caso
ser

de

fundamentao

controle

declarada

no

deciso, sendo que esta deciso tem efeitos

abstrato,

e
a

dispositivo

da

erga ominis

vinculante.
Vale frisar que efeito vinculante no se confunde com
efeito erga ominis. Ambos so relativos ao dispositivo, sendo
a lei declarada inconstitucional para todos.
Todavia, o efeito vinculante no se limita ao dispositivo
da deciso, o efeito vinculante atinge tambm a fundamentao
da deciso. Mas no ser tudo que esta na fundamentao que
ter efeito vinculante, somente a ratio decindend (razo que
levou

tribunal

decidir

daquela

forma)

tambm

sero

vinculantes.
No se inclui na ratio decidend as questes obter dict,
que

so

as

questes

acessrias,

ditas

de

passagem,

no

possuindo o efeito vinculante. Ou seja, as questes acessrias


discutidas na fundamentao que no envolvem a ratio decidente
(chamadas de obter dicta - ditas de passagem) no tero efeito
vinculante. Somente os motivos que determinaram aquela deciso
(ratio

decidend)

tem

efeito

vinculante,

isto

porque,

no

controle abstrato a interpretao da constituio ser feita


na fundamentao, por isto ela ser vinculante. Sendo que este
fenmeno conhecido como efeito transcendentes dos motivos
determinantes.
Vale frisar que ao atingir a fundamentao da deciso o
efeito vinculante acaba atingindo as normas paralelas. Normas
paralelas so normas feitas por outros entes da federao que
tenham contedo idntico ao da lei declarada inconstitucional,
todavia estas normas no foram objeto do julgado.

VIVIAN LANGER LFG INTENSIVO 01

19

Antes da EC 3 de 1993 no existia efeito vinculante,


sendo que a ADI somente possua efeito erga ominis, vejamos o
seguinte exemplo: se o STF declarasse uma lei do Estado do RJ
inconstitucional,

mas

nos

demais

estados

existisse

uma

lei

idntica, somente a lei do Estado do RJ era atingida pela


deciso. Isto porque o efeito erga ominis s se refere ao
dispositivo da deciso (que declara inconstitucional somente a
lei do RJ). Com a introduo do efeito vinculante, ao atingir
a fundamentao da deciso, os mesmos motivos que levaram a
dizer que a lei do Estado do RJ inconstitucional, atingir
tambm as normas idnticas dos outros estados. Logo o efeito
vinculante se uma lei declarada inconstitucional todas as
outras leis idnticas tambm sero atingidas pela deciso.
No

caso

do

efeito

vinculante

se

os

demais

estados

continuarem aplicando a norma paralela pode ser proposta uma


simples reclamao, onde qualquer cidado legitimo.
Todavia

este

no

posicionamento

pacifico

que

fundamentao ter efeito vinculante. A teoria que admite o


efeito vinculante tambm para a fundamentao chamada de
teoria extensiva.
Esta

extenso

do

efeito

vinculante

aos

motivos

que

levaram a deciso chamada de transcendncia dos motivos (ou


efeito

transcendente

dos

motivos

determinantes).

Sendo

possvel observar na jurisprudncia do STF decises onde ele


adota esta teoria extensiva.
No que tange o aspecto subjetivo da deciso, no caso do
efeito erga ominis todos so atingidos pela deciso (poderes
pblicos
todos.

Nem

particulares).
mesmo

prprio

lei

ser

STF

inconstitucional

poder

tratar

para

desta

lei

novamente.
J o efeito vinculante atinge somente para alguns os
poderes

pblico,

conforme

previsto

no

artigo

Constituio:
VIVIAN LANGER LFG INTENSIVO 01

102,

da

20

Art. 102. 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo


Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade
e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia
contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do
Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal.

Ou seja, o efeito vinculante dirigido administrativo


publica de forma geral e o Poder Judicirio, no atingindo o
STF. Ou seja, o STF e o Poder Legislativo no so atingidos
pelo efeito vinculante. Isto porque caso o efeito vinculante
atingisse o Poder Legislativo e o STF ocorreria o inconcebvel
fenmeno

da

fossilizao

petrificao

da

Constituio

Federal, o que impossibilita uma futura interpretao melhor


do que a declarada na fundamentao.
A

lei

declarada

inconstitucional

ser

abolida

do

ordenamento jurdico, mas isto no significa que o legislador


no

possa

fazer

outra

lei

idntica

que

foi

declarada

inconstitucional. Pois no Estado democrtico no possvel


impedir que o Poder Legislativo faa determinada lei.
O

STF

tambm

no

fica

vinculado

deciso

anterior

podendo inclusive declarar constitucional uma lei idntica a


uma

anterior

que

foi

declarada

inconstitucional.

Quando

se

fala que STF no fica vinculado no sentido de que o plenrio


no fica vinculado, contudo as turmas e o ministro relator
individualmente considerado ficam vinculados.
Vale frisar que o chefe do poder executivo tambm no
fica vinculado no que diz respeito atividades legislativas,
como por exemplo o chefe do Poder Executivo pode editar uma
medida

provisria

mesmo

que

STF

tenha

declarado

inconstitucional, ele pode assinar tratado internacional mesmo


que o STF tenha declarado inconstitucional, etc.

VIVIAN LANGER LFG INTENSIVO 01

21

QUANTO AO MOMENTO
Quanto

ao

momento

da

declarao

da

inconstitucionalidade
O STF entende que a lei inconstitucional um ato nulo,
adotando

teoria

da

nulidade.

Assim,

deciso

de

inconstitucionalidade da lei declaratria, pois a lei j era


considerada um ato nulo, devendo somente ser declarada esta
nulidade.
Ou

seja

lei

inconstitucional

possui

um

vicio

de

origem, assim a deciso do STF deve, em regra, ter efeitos ex


tunc, ou seja, ter um efeito retroativo.
Apesar de em regra a deciso ter efeito ex tunc existe
a possibilidade de modulao temporal dos efeitos da deciso.
Esta

modulao

temporal

pode

ocorrer

tanto

no

controle

concentrado quanto no controle difuso.


No controle concentrado a possibilidade de modulao
temporal dos efeitos da deciso tratada pelo artigo 27 da
lei 9.868/99 e pelo artigo 11 da lei 9.882/99.
Esta modulao so possui previso expressa no controle
concentrado
Mas o STF admite esta modulao temporal no controle
abstrato, mas necessrio o quorum necessrio de 2/3 dos
ministros (8 ministros)
O STF s admite a modulao temporal por razoes de
segurana jurdica ou excepcional interesse social.
.... Que justifique esta modulao o efeito deve ser ex
tunc. Vale frisar que quando a deciso ao afirmar a partir de
quando comear a produzir efeitos ter efeitos ex tunc.
Neste sentido dispe o artigo 27

....

VIVIAN LANGER LFG INTENSIVO 01

22

Ao julgar este RE em 2002 o stf concedeu efeitos pro


futuro,
Todavia esta
Se
teriam

que

deciso

deixar

tivesse
cargo

efeito

ex

nunc

imediatamente,

os

vereadores

se

deciso

tivesse efeito ex tunc alm de deixar o cargo os vereadores


deveriam devolver o recebido
...
Inconstitucionalidade
norma

ainda

intermediaria

progressiva,

constitucional,
entre

inconstitucionalidade

consiste

tambm
em

uma

constitucionalidade

absoluta,

na

chamada

situao

plena

qual

de

determinadas

circunstancias, fticas e jurdicas, justificam a manuteno


da norma no ordenamento jurdico.
Existem dois casos julgados pelo STF envolvendo ...
O primeiro foi proferido pelo STF no HC 70514, onde a
lei de assistencia judiciria gratuita sofreu alterao em ..
e estabeleceu que a defensoria publica teria todos os prazos
em dobro. Neste HC foi discutida a constitucionalidade deste
dobro de prazo.
O MP questio
O STF ao analisar esta questo afirmou que a defensoria
publica no tem uma igualdade de condies que o MP, possuindo
uma

estrutura

diferente.

diferenciada,

Assim,

enquanto

que

houver

justifica
a

tratamento

diferena

entre

defensoria publica e o ministrio pblico a norma ainda ser


constitucional. A medida que a situao de fato for sendo
alterada progressivamente a norma se tornar inconstitucional.
A segunda hiptese diz respeito a norma anterior a
Constituio Federal de 1988, julgada pelo STF no RE 147776.
antes da Constituio Federal 88 o artigo 68 do Cdigo de
Processo Penal afirmava que o MP poderia ajuizar a ao de
reparao ex delito, quando a pessoa no tiver condies de
pagar

advogado.

Esta

funo

segundo

VIVIAN LANGER LFG INTENSIVO 01

artigo

134

da

23

Constituio Federal funo da defensoria publica. Afirmando


que no foi recepcionado pela cf de 1988, mas nesta poca no
Estado de SP no existia defensoria publica, assim enquanto
no existir defensoria publica em todos os estados esta norma
ainda

ser

publicas

constitucional.

fossem

criadas

medida

que

as

progressivamente

defensorias
norma

seria

inconstitucional. No sendo fixado nenhum prazo na deciso.


Assim a inconstitucionalidade progressiva esta sendo
utilizado pelo STF tanto para normas posteriores Cf de 1988
quanto para normas anteriores a Constituio Federal de 1988.
Pacielli

fala

em

no

recepo,

mas

STF

fala

em

inconstitucionalidade progressiva.
Existe uma tcnica do direito alemo chamada apelo ao
legislador, utilizada nas hipteses de inconstitucionalidade
progressiva ou nos casos de omisses inconstitucionais. Diante
de uma ... o tribunal faz um apelo ao legislador para que
corrija

situao

antes

que

ela

se

torne

totalmente

inconstitucional
Este apelo ao legislador no vem acompanhada de prazo,
o STF sugeriu um prazo de 18 meses para que a omisso fosse
cumprida, mas no fixou este prazo.
Existem pases que fixam o prazo de 6 meses.

VIVIAN LANGER LFG INTENSIVO 01