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Laura

Nunes Vicente Ano Lectivo 2011/2012

DIREITO CONSTITUCIONAL I
PARTE I CONSTITUIO E CONSTITUCIONALISMO


CAPTULO I
DIREITO CONSTITUCIONAL APROXIMAES

Constituio: um texto?

Conceito de direito: regulao das relaes sociais atravs de normas jurdicas, assegurando a coeso do
sistema.

Conceito de constituio: o termo constituio pode ter diferentes usos. Para os compreender, necessrio
ter em conta as seguintes proposies:
Todos os pases tm uma constituio.
Nem todos os pases possuem um documento escrito chamado constituio.
Nem todos os pases que tm um documento constitucional obedecem ao conceito de
constitucionalismo.

1.1. Constituio enquanto realidade social constituio real
Atravs da primeira afirmao, compreendemos que o termo constituio pode ser utilizado em sentido
amplo para designar a estruturao do poder, o corpo poltico de uma comunidade. Este uso corresponde
concepo aristotlica de politeia. No fundo, a constituio revela-se como uma realidade social, podendo-
se afirmar que qualquer grupo organizado uma constituio.

1.2. Constituio como documento escrito constituio formal
A segunda afirmao remete-nos para o conceito formal de constituio enquanto documento escrito, ou
seja, enquanto um documento que possui superioridade hierrquica no plano jurdico e, diferentemente dos
outros textos normativos, de difcil reviso. Este conceito pode j transportar dimenses valorativas, visto
obedecer a determinadas caractersticas formais e possuir um contedo especfico.

1.3. Constituio em sentido normativo constituio material
A terceira afirmao coloca-nos perante o uso de constituio em sentido normativo, ou seja, enquanto
documento que obedece aos princpios fundamentais do constitucionalismo. A constituio deve, pois,
possuir um contedo especfico: deve estabelecer limites jurdicos ao poder, e deve ser informada por
princpios materiais fundamentais, como o princpio de separao de poderes e a garantia de direitos e
liberdades. A constituio normativa pressupe uma relao entre o texto e um contedo normativo
especfico, e, assim, o texto vale como lei superior porque consagra princpios fundamentais.
A constituio um conjunto de regras jurdicas codificadas num texto ou em costumes, e que possuem
superioridade hierrquica em relao s outras regras jurdicas, visto serem atravessadas por princpios
aos quais atribudo um valor especfico superior. Assim, a constituio normativa no se basta com um
conjunto de regras jurdicas, tem de transportar uma dimenso axiolgica que se traduza numa bondade
material.

O Corpus Constitucional

O corpus da constituio, que se define como conjunto limitado de materiais normativos que formam a
constituio, constitui no um dado, mas sim um problema. So candidatos positivos os materiais
normativos que fazem parte da constituio, candidatos negativos os materiais no reentrantes na
constituio, e candidatos neutrais aqueles que suscitam dvidas quanto sua integrao na constituio.
Assim, podemos encontrar trs acepes do corpus constitucional:
O corpus constitucional constitudo pelo texto (constituio em sentido formal).
O corpus constitucional constitudo no s pelo texto, mas ainda por outros materiais normativos.
O corpus constitucional constitudo apenas por uma parte das regras includas no texto.

1. O texto
Alguns autores consideram que o corpus constitucional todo o texto constitucional, ou seja, existe
identificao entre constituio e constitucional formal. Surge o conceito de constituio instrumental
constituio enquanto um texto escrito.

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Contudo, nem sempre existe esta correspondncia. Por exemplo, em Frana, as Constituies de 1946 e
1958 lembram a fidelidade aos princpios da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789.
Assim, vrios textos foram do documento constitucional so, pois, includos no corpus constitucional.

2. Mais do que o texto
2.1. O costume constitucional
Considera-se que estamos perante uma norma constitucional consuetudinria (no escrita) integradora do
corpus constitucional quando se verifica a institucionalizao social no sistema jurdico constitucional de
um acto ao qual reconhecido a significao de uma norma de carcter constitucional. Para que uma regra
consuetudinria seja institucionalizada, so necessrias duas condies cumulativas: uso durante largo
tempo (inveterata ou longaeva consuetudo), e convico da sua juridicidade (opinio necessitatis ou opinio
juris). Assim, pode-se afirmar, por exemplo, a existncia de um costume constitucional caracterizado pela
nomeao obrigatria, pelo Presidente da Repblica, como Primeiro-Ministro, do candidato a Primeiro-
Ministro indicado pelo partido que venceu as eleies quando a Constituio da Repblica Portuguesa
estabelece apenas que o Primeiro-Ministro ser nomeado pelo Presidente da Repblica tendo em conta os
resultados eleitorais (CRP, art. 187).
2.2. As interpretaes do texto
O corpus constitucional pode incluir ainda candidato resultantes da interpretao do texto constitucional.
So exemplos:
A judicial review of legislation, fiscalizao da constitucionalidade das leis pelos tribunais, que no
estava expressamente consagrada na Constituio dos Estados Unidos mas que foi descobrida
interpretativamente pelo Juiz Marshall.
A integrao racial nas escolas pblicas a controvrsia em torno da segregao racial nas escolas
pblicas terminou com a institucionalizao de um novo princpio constitucional pelo Juiz Warren,
que determinou que o princpio da igual proteco de brancos e negros no era compatvel com
esta separao.

3. Menos do que o texto
Existem normas que, embora inseridas no texto, no so normas materialmente constitucionais, no
possuem dignidade constitucional.
So exemplos:
Normas com importncia transitria.
Normas de escassa relevncia constitucional.
Normas de carcter compromissrio.
Normas tcnicas.
O problema suscitado pela reduo do corpus constitucional a falta de critrios seguros para aferir da
constitucionalidade das normas, aliada impossibilidade de reconhecer ao intrprete o direito de
desconstitucionalizar.
Assim, e como reconhecer a existncia de normas apenas formalmente constitucionais implicaria correr o
risco de quebrar a unidade normativa da constituio, consideramos que todas as normas da constituio
tm o mesmo valor, ou seja, fazem parte do corpus constitucional.

4. Law in the books e law in action
A abertura do corpus constitucional a regras constitucionais no escritas quer derivadas da formao
consuetudinria, quer derivadas da interpretao do texto constitucional aponta para um conceito de
direito enquanto direito em aco, e no apenas direito nos livros. Falamos, pois, numa constituio
material conjunto de fins e valores constitutivos da unidade de um ordenamento jurdico (dimenso
objectiva), e o conjunto de foras polticas e sociais que exprimem esses fins ou valores (dimenso
subjectiva).



O Direito Constitucional no Quadro dos Saberes

O Direito Constitucional constitui um ramo do direito pblico, e ope-se a outros saberes como a Teoria
Geral do Estado, a Cincia Poltica, o Direito do Estado, etc. Contudo, necessrio dominar estas reas do
saber para compreender o Direito Constitucional.

O Direito Constitucional no quadro da diviso direito pblico/direito privado

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Apesar dos campos do direito pblico e direito privado no serem dois campos estanques, podemos
distingui-los segundo diferentes critrios:
Posio dos sujeitos: enquanto que no direito pblico h uma relao de supra-infra-ordenao
entre os sujeitos, no direito privado os sujeitos encontram-se num plano de paridade. Este critrio
no , porm, absoluto.
Teoria dos interesses: o direito pblico persegue interesses pblicos, enquanto que o direito
privado se rege por interesses privados.
Teoria da especialidade
Contudo, esta distino entre direito pblico e direito privado meramente tendencial, visto que a linha que
separa estes dois campos do direito tem-se vindo progressivamente a atenuar.



Bibliografia:
Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio
1129-1139










































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CAPTULO II
GNESE E DESENVOLVIMENTO HISTRICO DO CONCEITO DE CONSTITUIO

Constituio: um conceito com histria

O movimento constitucional gerador da constituio em sentido moderno teve vrias razes no tempo e no
espao. Assim, no existe um constitucionalismo mas vrios constitucionalismos o ingls, americano e
francs. Constitucionalismo a teoria que ergue o princpio do governo limitado e da garantia dos direitos
numa dimenso estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade. Neste sentido, o
constitucionalismo moderno representa uma tcnica especfica de limitao ao poder com fim
garantsticos. Numa acepo histrica, o conceito de constitucionalismo moderno pode ser utilizado para
designar o movimento poltico, social e cultural que se iniciou em meados do sculo XVIII, e que deu origem
a uma nova forma de ordenao e fundamentao do poder poltico.
O movimento do constitucionalismo moderno ope-se ao constitucionalismo antigo, ou seja, o conjunto de
princpios escritos ou consuetudinrios aliceradores da existncia de direitos estamentais perante o
monarca e simultaneamente limitadores do seu poder. Estes princpios tero vigorado desde os fins da
Idade Mdia at ao sculo XVIII.

O constitucionalismo moderno trouxe com ele o conceito de constituio moderna. Por constituio
moderna entende-se a ordenao racional da comunidade poltica atravs de um documento escrito no qual
se declaram as liberdades e direitos e se fixam os limites do poder poltico. O conceito de constituio
moderna engloba as seguintes dimenses: ordenao jurdico-poltica plasmada num documento escrito;
declarao de um conjunto de direitos fundamentais e da sua garantia; organizao do poder poltico, de
forma a limit-lo e moder-lo. Este conceito converteu-se progressivamente num dos pressupostos bsicos
da cultura jurdica ocidental, ao ponto de ser designada por conceito ocidental de constituio.

As consideraes anteriores justificam a indispensabilidade de hoje se falar num conceito histrico de
Constituio. Por constituio em sentido histrico entende-se, pois, o conjunto de regras escritas ou
consuetudinrias e de estruturas institucionais conformadoras de uma dada ordem jurdico-poltica num
determinado sistema poltico-social.

Os constitucionalismos modernos

A constituio em sentido moderno pretendeu, pois, radicar duas ideias fundamentais: ordenar, fundar e
limitar o poder poltico e reconhecer e garantir os direitos e liberdades do indivduo.

1. Constitucionalismo ingls modelo historicista
Etapas da histria constitucional inglesa
Direitos adquiridos
Due process of law
Papel relevante da jurisprudncia
Constituio mista
Soberania do parlamento
Rule of law

No constitucionalismo ingls, a English Constitution apareceu como a sedimentao histrica dos direitos
adquiridos pelos ingleses e o aliceramento, tambm histrico, de um governo balanceado e moderado.
Foram trs as dimenses histrico-constitucionais que caracterizaram este movimento: a garantia de
direitos adquiridos (liberty and property); estruturao corporativa dos direitos; regulao destes direitos e
desta estruturao atravs de contratos de domnio do tipo da Magna Charta. Este movimento legou vrios
princpios constituio ocidental, sendo caracterizado pelas seguintes dimenses:
Defesa da liberdade enquanto liberdade pessoal de todos os ingleses e como segurana da pessoa e
dos bens que se proprietrio;
Criao de um processo justo regulado por lei (due process law), onde se estabelecessem as regras
disciplinadoras da privao da liberdade e propriedade;
Leis do pas que vo sendo dinamicamente interpretadas e reveladas pelos juzes e no pelo
legislador , dando origem ao direito comum;
Representao e soberania parlamentar visando um governo estruturalmente moderado. Apesar de
estar patente uma ideia de soberania colegial, formada pelo rei, pelos comuns e pelos lordes (King

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in Parliament, Commons and Lords) e reminiscente ainda da poca medieval, estas foras polticas
eram moderadas pela representao e soberania parlamentar. Podemos falar, ento, de uma
constituio mista aquela em que o poder no est apenas nas mos de um monarca, sendo
tambm partilhada por outros rgos do governo.
A soberania do parlamento conduz a uma ideia fundamental do constitucionalismo the rule of
law, princpio segundo o qual o poder supremo dever exercer-se sob a forma de lei do Parlamento.

A importncia do Parlamento, enquanto rgo que melhor representa o povo, o titular do poder, uma das
caractersticas fundamentais do constitucionalismo ingls. Com efeito, a soberania do Parlamento veio a ser
decisiva para aplicar, mais tarde, o princpio da separao dos poderes.

No constitucionalismo ingls, o poder constituinte entendido como um processo histrico de revelao da
norma, ou seja, o modo de garantir os direitos e liberdades e estabelecer limites ao poder no era o de criar
uma lei fundamental, mas sim o de confirmar a existncia de privilgios e liberdades radicado nas velhas
leis de direito (the good old laws), ou seja, num corpo costumeiro de normas e num reduzido nmero de
documentos escritos. O objectivo da constituio era, pois, o de estabelecer um equilbrio entre os poderes
medievais de forma a assegurar um governo moderado e os direitos e liberdades. Ao constitucionalismo
histrico estranha a concepo de poder constituinte enquanto poder de uma entidade abstracta o povo
ou a nao para criar uma nova ordem poltica.


2. O constitucionalismo norte americano
As razes religiosas do constitucionalismo norte-americano
Democracia dualista: a lio de Madison
A Constituio de 1787
A ideia de limited government
A Constituio como paramount law
Judicial review

Por oposio ao movimento anglicano, surgem os puritanos, que emigram para os EUA e que mobilizaram o
modelo de aliana no constitucionalismo norte-americano.
Com efeito, o constitucionalismo nasce com uma revelao, a manifestao de vontade de independncia
que culminou com a Declarao da Independncia, em 1786. Contudo, e ao contrrio da Revoluo
Francesa, esta revoluo no pacfica no se traduziu numa ruptura completa com o antigo sistema, vindo
apenas romper com o regime colonizador. Os EUA, enquanto colnia, tinham de pagar impostos Inglaterra,
contudo estes no acarretavam quaisquer direitos e deveres taxation without representation. Os colonos
rebelaram-se, assim, contra este regime e, em 1787 e apenas um ano depois, elaboraram uma nova
Constituio, ainda vigente.

O povo passa, ento, a tomar decises momento We the People. Com esta Revoluo, os americanos
pretenderam reafirmar os Rights, e aos seus olhos comeou a ganhar contornos uma nova ideia de
democracia a democracia dualista (Madison). Este modelo dualista defende que existem dois momentos
distintos de democracia os momentos constituionais, raros, de decises tomadas pelo povo; e os
momentos, mais frequentes, de decises tomadas pelo governo. Nos primeiros momentos, e em condies
especiais, o povo decide atravs do exerccio do poder constituinte. Contudo, este poder constituinte possui
caractersticas diferentes do poder institucionalizado aquando da Revoluo Francesa o objectivo no era
tanto o de reinventar um soberano omnipotente, a Nao, mas sim permitir ao povo fixar regras limitadoras
do poder atravs de uma lei superior, a Constituio.
Constituiu-se, assim, uma nova ordem poltica sujeita ao princpio de governo limitado (limited
government). O modelo de constituio norte-americana radica na ideia de limitao normativa do poder
poltico atravs de uma lei escrita. Neste sentido, a constituio no um contrato entre governantes e
governados, mas sim um acordo celebrado pelo povo, tendo como objectivo a vinculao do governo a uma
lei fundamental.

A consequncia lgica do entendimento da constituio como higher law a elevao da lei constitucional a
paramount law, ou seja, lei que torna nula (void) qualquer outra lei considerada inferior. A lei constitucional
, pois, uma lei proeminente, o que justifica a elevao do poder judicial a podes fiscalizador da constituio,
garantido a defesa dos direitos e liberdades nela assegurados. Surge a fiscalizao da constitucionalidade, a
judicial review, que torna os juzes competentes para aferir da constitucionalidade das leis.

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Diferentemente do modelo historicista ingls, o poder constituinte adquire no constitucionalismo norte-
americano centralidade poltica. A dimenso bsica do poder constituinte passa a ser a de criar uma
constituio que estabelecesse um conjunto de regras que visassem:
A constituio do povo como autoridade ou poder poltico superior;
A subordinao do legislador e das leis por ele produzidas s normas da constituio;
A inexistncia de um poder soberano supremo e a criao de poderes constitudos colocados numa
posio equilibrada (checks and balances);
A garantia de um conjunto de direitos e liberdades.
Podemos, assim, concluir que a filosofia do poder constituinte norte-americano uma filosofia garantstica,
sendo que este no possui autonomia, limitando-se a criar um corpo rgido de regras que garanta direitos e
limite poderes falamos, pois, em dizer a norma.


3. O constitucionalismo francs modelo individualista
Direitos naturais do indivduo
Recusa dos privilgios do Ancien Rgime
Legitimao de um novo poder poltico: o contrato
Exigncia de uma constituio escrita
Contributo para o conceito de poder constituinte

No movimento constitucionalista francs, podemos distinguir dois momentos um momento de ruptura e
um momento construtivista. Momento de ruptura com os privilges de lancien rgime, e construtivista
porque a constituio teria de definir uma nova ordem racionalmente constituda.
Este constitucionalismo um constitucionalismo revolucionrio. Com efeito, o constitucionalismo ingls
no veio romper com os esquemas tardo-medievais dos direitos dos estamentos. A Revoluo Francesa, por
outro lado, veio edificar uma nova ordem assente nos direitos naturais dos indivduos, deixando estes de
ser considerados indivduos integrantes numa ordem jurdica estamental. Estes direitos eram individuais
pois todos os homens eram considerados iguais em nascimento e em direitos esta defesa dos direitos, que
ia para alm da defesa da liberty and property perante o poder poltico, constituiu-se tambm como um
gesto de revolta contra o ancien rgime, uma expresso pstuma que vem comprovar a ruptura com o
antigo regime e a criao de um novo regime, que veio implementar no s uma nova ordem poltica,
mas tambm social.
O segundo momento fractal individualista do constitucionalismo francs reside numa nova forma de
legitimao e fundamentao do poder poltico, vindo responder uma pergunta que o constitucionalismo
ingls deixou em aberto como podem os homens dar a si prprios uma lei fundamental? Assim, a ordem
dos homens uma ordem artificial, que se constitui por acordo entre os homens (Hobbes). A ordem poltica
, pois, estabelecida atravs de um contrato social assente nas vontades individuais, ou seja, o poder
legitima-se um funo de um contrato individual.
Estes dois momentos fractais, a afirmao de direitos naturais do indivduo e a artificializao-
contratualizao da ordem poltica, vm explicar a necessidade de uma constituio escrita que,
simultaneamente, garantisse direitos e legitimasse o poder poltico (construtivismo poltico-constitucional).
Nasce, ento, uma nova categoria do poder poltico o poder constituinte, como poder originrio
pertencente Nao e que permitia criar uma lei superior, a constituio.

Este conceito de constituio, enquanto lei superior que simultaneamente garante os direitos naturais do
indivduo livre e limita o poder, , segundo Carl Schmitt, o conceito de ideal de constituio. Este conceito
est expresso no Art. 16 da Dclaration Universelle des Droits de lHomme et du Citoyen. Assim,
necessrio a existncia de um texto escrito, mas igualmente imperativo que este texto possua um
contedo especfico, que se traduz, como j foi dito, na garantia dos direitos fundamentais do indivduo e na
separao dos poderes.

A Revoluo Francesa vem transportar dimenses distintas no que diz respeito concepo de poder
constituinte. Este poder adquire as caractersticas um poder originrio, autnomo e omnipotente, passando
a ter como titular a nao o que lhe permite criar uma nova ordem poltica e social. Esta nova concepo
do poder constituinte veio permitir:
A legitimao do poder poltico;
A transformao do estado moderno em repblica democrtica;
A criao de uma nova solidariedade entre os cidados na construo de uma nova ordem social.

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O poder constituinte no modelo francs , assim, um poder de criar a norma.





Bibliografia:
Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio
Pginas 51 60



















































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CAPTULO III
WE THE PEOPLE
PODER CONSTITUINTE E CONSTITUIO

Aproximao problemtica do poder constituinte:
O constitucionalismo veio recrutar a problemtica do poder constituinte. No seio desta problemtica,
encontramos quatro questes fundamentais para a compreenso deste poder:
O que o poder constituinte?
Quem o titular do poder constituinte?
Qual o procedimento e forma do seu exerccio?
Existem limites jurdicos e/ou polticos ao seu exerccio?

O que o poder constituinte?
O poder constituinte pode definir-se como a autoridade poltica que est em condies de, numa
determinada situao concreta, fazer ou rever uma constituio. Ao poder de fazer uma constituio atribui-
se a designao de poder constituinte originrio, enquanto que ao poder de a rever se d o nome de poder
constituinte derivado ou de reviso.

Os contributos teortico-constitucionais:

1. John Locke e o supreme power
No contexto do radicalismo poltico ingls (1681-1683), a formulao terica do direito de resistncia e do
direito revoluo deu origem necessidade de redefinir o corpo do povo.
Na teoria de John Locke, no estado de natureza os indivduos possuem j um conjunto de direitos contudo,
este estado de natureza dotado de algumas insuficincias, como exemplo a falta de um juiz imparcial.
Assim, necessrio passar a uma sociedade politicamente organizada porm, o poder est vinculado
propriedade (property), ou seja, o poder est limitado por aquilo que prprio ao seres humanos, como o
valor da vida e a liberdade. Assim, a passagem a uma sociedade politicamente organizada resulta de uma
relao de trust, na qual a sociedade confere um poder supremo ao legislador, porm limitado e especfico.

Assim, os pressupostos tericos do supreme power so:
O state of nature de carcter social;
Neste estado de natureza, os indivduos tm uma esfera de direitos naturais (property),
antecedentes formao de qualquer governo;
O poder supremo conferido sociedade, e no a qualquer soberano;
O contrato social atravs do qual o povo consente o poder supremo do legislador atribui-lhe um
poder limitado, especfico e no arbitrrio;
S o corpo poltico (body politic) reunido no povo tem autoridade poltica para estabelecer a
constituio poltica da sociedade.

2. Sieys e o pouvoir constituant
Se em Locke a sugesto de um poder constituinte aparecia associada ao direito de resistncia reclamado
pelo radicalismo, em Sieys a frmula do pouvoir constituant surge associada luta contra a monarquia
absoluta.
Sieys veio teorizar o poder constituinte como um poder:
Inicial no existe nenhum outro poder anterior;
Autnomo no depende de nenhum outro poder;
Omnipotente no possui limites.
No contexto do iluminismo e enquanto jusnaturalista, Sieys acreditava que se podiam atingir verdades
absolutas atravs do exerccio da razo, e por este motivo no defendia em absoluto a omnipotncia do
poder constituinte, visto que este estaria vinculado a estas verdades.
Na sua obra, Quest-ce le Tiers tat?, decisiva para a teorizao do constitucionalismo francs, h uma ideia
de ruptura, de ciso entre o antigo e o novo regime. O titular do poder constituinte passa, deste modo, a ser
a Nao ou o Terceiro Estado teoria da soberania nacional.

Assim, os momentos fundamentais da teoria do poder constituinte de Sieys so as seguintes:
Teorizao do poder constituinte enquanto poder originrio e soberano pertencente nao;
Plena liberdade da nao para criar uma constituio, visto que o poder constituinte no est
sujeito a limites ou condies preexistentes.

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Os autores modernos salientam que a teoria do pouvoir constituant , simultaneamente, desconstituinte e
constituinte desconstituinte pois, num primeiro momento, rompe com o poder constitudo pela
monarquia; e constituinte pois, num segundo momento, cria uma nova ordem poltico-social. Surgem, deste
modo, os poderes constitudos poderes conformados e regulados pela constituio.

1.3. Madison e constitutional politics and ordinary politics
Madison veio distinguir constitutional politics de ordinary politics. A constitutional politics surge em
momentos excepcionais de mobilizao popular e destina-se a estabelecer os esquemas fundadores de uma
nova ordem constitucional, enquanto que a normal ou ordinary politics desenvolve-se normalmente com
base nas regras e princpios estabelecidos na lei superior e fundamental.

2. O titular do poder constituinte

1. A histria: povo (Rousseau) versus Nao (Sieys)
Na obra emblemtica de Sieys, Quest-ce le pouvoir constituiant?, este atribui a paternidade do poder
constituinte nao, enquanto entidade indivisvel, introduzindo o conceito de soberania nacional.
Em Rousseau, por outro lado, o titular do poder constituinte o povo, num conceito de soberania popular. A
soberania popular uma soberania una, que se divide, parcelarmente, pelos cidados.

Actualmente, o conceito de soberania igualmente um conceito de soberania popular, contudo distinto do
de Rousseau.

2. O povo dessacralizado: o povo poltico ou a indispensvel pluralizao
Actualmente, atribui-se a paternidade do poder constituinte ao povo. Contudo, o povo concebe-se como
grandeza pluralstica, ou seja, como uma pluralidade de foras culturais, sociais e polticas influenciadoras
da formao de opinies e vontades nos momentos preconstituintes e constituintes. Emprega-se o termo
povo para designar o povo em sentido poltico, ou seja, grupo de pessoas que agem segundo ideias,
interesses e representaes de natureza poltica.

Existem, porm, outros conceitos, ainda que redutores, de povo:
Conceito de povo realista constitudo pelas minorias activistas autoproclamadas em
representantes do povo;
Conceito de povo normativo constitudo pelo corpo eleitoral;
Conceito de povo maioritrio constitudo pelas maiorias.
, assim, o conceito de povo real que detm o poder constituinte comunidade aberta de sujeitos
constituintes que entre si contratualizam.

O procedimento constituinte

1. Fenomenologia do poder constituinte: o exemplo portugus
Apesar de uma constituio no resultar sempre de uma revoluo ou de um golpe de Estado, esta surge
sempre num momento extraordinrio, que foge aos cnones. Nestes momentos esto geralmente implcitas
decises de carcter pr-constituinte, que se seguem a um momento desconstituinte. Estas decises so
constitudas por:
Decises de iniciativa de elaborao e aprovao de uma nova constituio;
Deciso atributiva do poder constituinte e definio do procedimento constituinte;
Leis constitucionais transitrias.

O exemplo portugus:
A Junta de Salvao Nacional, emergente do Movimento das Foras Armadas, emite um primeiro
comunicado no qual determina a eleio, por sufrgio directo, de uma Assembleia Nacional
Constituinte;
Na Lei Constitucional Provisria decretada pela Junta de Salvao Nacional, esta estabelece que
Assembleia Nacional Constituinte caber elaborar a aprovar uma nova Constituio;
Ainda na Lei Constitucional Provisria, determina-se que a eleio da Assembleia Constituinte
dever ser por sufrgio universal, directo e secreto, devendo este processo de eleio ser
regulado pelo Governo Provisrio.

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2. Procedimentos constituintes:
Podemos classificar os procedimentos constituintes em trs tipos:
Procedimentos constituintes representativos;
Procedimentos constituintes directos;
Procedimentos constituintes monrquicos.

2.1. Procedimentos constituintes representativos
Designa-se por procedimento constituinte representativo a tcnica de elaborao de uma lei constitucional
atravs de uma assembleia especial, a assembleia constitucional

Podemos distinguir trs tipos de procedimentos constituintes representativos:
Assembleia Constituinte soberana cabe Assembleia a elaborao e a aprovao da constituio,
excluindo-se qualquer interveno directa por parte do povo. O procedimento representativo de
Assembleia Constituinte soberana considerado o modelo clssico portugus Constituio de
1822, 1838, 1911 e 1976.
Assembleia Constituinte no soberana cabe Assembleia apenas a elaborao de uma
constituio, sendo atribuda ao povo a tarefa da sua aprovao. Neste sentido, diz-se que o texto
aprovado por uma Assembleia Constituinte uma proposta de constituio, enquanto que o voto
do povo uma sano constituinte.
Assembleia Constituinte e Convenes do Povo um procedimento semelhante ao da Assembleia
Constituinte no soberana, contudo a aprovao pelo povo feita, no atravs de um referendo,
mas sim atravs de convenes do povo, reunidas em diversos centros territoriais.

2.2. Procedimentos constituintes directos:
Designa-se procedimento constituinte directo a aprovao pelo povo de um projecto de constituio sem
quaisquer representantes. Trata-se, pois, da sujeio sano popular de uma determinada proposta
constitucional elaborada por determinados rgos polticos, ou por um nmero determinado de cidados.
Este procedimento pode realizar-se atravs de duas modalidades:
Referendo aprovao de uma determinada proposta constitucional atravs de um procedimento
referendrio justo.
Plebiscito processo referendrio no justo, na qual a votao popular de um projecto de
constituio unilateralmente fabricada pelos titulares do poder com o objectivo de alterar em
termos de duvidosa legalidade a ordem constitucional vigente (plebiscitos napolenicos). No
exemplo portugus, a aprovao da Constituio de 1933 aproxima-se deste modelo, na qual as
abstenes foram consideradas como votos a favor.

2.3. Procedimentos constituintes monrquicos
Designa-se procedimento constituinte monrquico a elaborao de uma constituio por parte de um
monarca.
Podemos classificar estes procedimentos em:
Constituio outorgada a Constituio dada ao povo pelo soberano;
Constituio pactuada ou dualista a Constituio resulta de um pacto entre o soberano e o povo.

3. Poder constituinte originrio: um poder absoluto?

1. A teoria da omnipotncia no quadro da secularizao de conceitos teolgicos
Na teoria clssica do poder constituinte, este era considerado como um poder autnomo, incondicionado e
livre. O poder constituinte concebia-se, em toda a sua radicalidade, como um poder juridicamente
desvinculado, sendo que esta concepo omnipotente do poder resulta da secularizao de conceitos
teolgicos a teologia poltica.
A doutrina actual rejeita esta compreenso. Em primeiro lugar, se o poder constituinte possui como
objectivo criar uma constituio que limite o poder, esta vontade de constituio no pode deixar de
condicionar a vontade do criador. Em segundo lugar, o prprio sujeito constituinte obedece a padres e
modelos de conduta radicados na conscincia jurdica da comunidade. Em terceiro lugar, revela-se como
indispensvel a observncia a certos princpios jurdicos, que funcionam como limites da liberdade e da
omnipotncia do poder constituinte. Por ltimo, a constituio encontra-se, nos dias de hoje, vinculada ao
direito internacional.

2. A irrenuncivel vinculao jurdica: entre a universalizao e a contextualizao

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Assim, podemos classificar a vinculao constitucional em:


Vinculao interna princpios resultantes da memria histrica.
Vinculao internacional e cosmopolita princpios de direito internacional.



Bibliografia:
Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio
Pginas 65 82


















































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CAPTULO IV
O ESTADO CONSTITUCIONAL

A Constituio e o seu Referente: Estado? Sociedade?

O conceito de Estado constitucional um conceito que se opes aos vrios tipos de Estados que existiram
nos diferentes perodos histricos. um produto do desenvolvimento constitucional no actual momento
histrico, conhecendo vrias formas polticas e jurdico-constitucionais rule of law, tat lgal, Rechtsstaat
e Estado de direito.

1. O referente da Constituio

1.1. A sociedade e a Constituio
A resposta pergunta qual o referente da Constituio? iniciou-se com a Revoluo Francesa.

Artigo 16. Declarao dos Direitos do Homem e dos Cidados de 1789 - Toute socit dans laquelle la
garantie des droits nest pas assure, ni la separation des pouvoirs dtermine point de Constitution

Este artigo atravessado por duas linhas de fora: a garantia de direitos e a separao de poderes. O
referente do artigo a sociedade, ou seja, a sociedade tem uma Constituio. Assim, nos esquemas
polticos oitocentistas, a Constituio aspirava a ser um corpo jurdico de regras aplicveis ao corpo
social. Nasce, pois, a expresso Constituio da Repblica, visto que a Constituio se refere prpria
comunidade poltica, ou seja, Repblica.

1.2. A Constituio como norma ou lei do Estado
Com a evoluo do constitucionalismo, o referente da Constituio desloca-se para o Estado. Podemos
apontar trs razes para esta transmutao:
O conceito sofreu uma evoluo semntica, com o constitucionalismo norte-amerciano e francs;
A progressiva estruturao do Estado Liberal veio determinar a separao Estado-Sociedade;
O conceito de Estado ergueu-se ao conceito ordenador da comunidade poltica, reduzindo-se a
Constituio a simples lei do Estado e do seu poder.

2. Que coisa o Estado?

2.1. Nascimento do Estado

O conceito de Estado deve muito s construes filosficas de Bodin e de Thomas Hobbes, que destacaram a
sua soberania e poder como categorias centrais da modernidade poltica.
Actualmente, podemos definir Estado como uma forma histrica de organizao jurdica do poder dotada de
certas qualidades. Afirma-se desde logo a qualidade de poder soberano, supremo no plano interno e
independente no internacional. Esta soberania possui igualmente um carcter originrio, visto que o Estado
no precisa de fundamentar as suas normas noutras preexistentes.
O Estado moderno constitui, assim, um esquema de racionalizao institucional das sociedades modernas, e
o Estado constitucional uma tecnologia poltica de equilbrio poltico-social e de combate autocracia
absolutista do poder e os privilgios orgnico-corporativo medievais.
O Estado, tal como acaba de ser caracterizado, corresponde ao modelo de Estado emergente da Paz de
Westeflia (1648), que assenta na ideia de unidade poltica soberana do mesmo. Contudo, podemos afirmar
que este modelo est em crise em virtude dos recentes fenmenos de globalizao

2.2. Os elementos do Estado

So trs os elementos constitutivos do Estado:
Poder enquanto poltico de comando;
Povo enquanto destinatrio da soberania;
Territrio enquanto espao de reunio do povo.


O Estado constitucional: Estado de direito democrtico

Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2011/2012

Hoje em dia, o Estado s se concebe como Estado constitucional. Contudo, um Estado constitucional no se
basta na existncia de Constituio, um Estado adjectivado. Por outras palavras, o Estado constitucional
necessita de possuir determinadas qualidades que o tornem um Estado de direito democrtico.

1. O Estado de direito: os contributos e as tradies

1.1. Rule of law: a herana britnica
Apesar da interpretao do sentido da frmula rule of law no ter sido constante, podemos destacar-lhe
quatro dimenses fundamentais:
Rule of law significa, em primeiro lugar e na sequncia da Magna Carta de 1215, a obrigatoriedade
de observncia de um processo justo legalmente regulado due process,
Em segundo lugar, significa a proeminncia das leis e costumes do pas em relao ao arbtrio do
monarca.
Em terceiro lugar, aponta para a vinculao dos actos executivos soberania do Parlamento.
Por fim, tem o sentido de igualdade de acesso aos tribunais por parte dos cidados, na defesa do
Common law.

1.2. Constituio e lei: a supremacia judicialmente garantida do texto constitucional (always under law)
No horizonte constitucional norte-americano, o imprio do direito (the Reign of Law) ganha contornos
inovadores.
Podemos destacar duas dimenses do Estado de direito:
A supremacia da Constituio, que se afirma como higher law ou paramount law e estabelece os
esquemas essenciais do governo e os seus limites, bem como os direitos e liberdades dos cidados.
A garantia judicial da supremacia da Constituio atravs da judicial review of legislation, ou seja, a
fiscalizao da constitucionalidade das leis do governo por parte dos tribunais, quem tm o
direito-dever de as desaplicar caso tal no se verifique.
A ideia de um governo justificado, ou seja, de um governo que possui a obrigao jurdico-
constitucional de governas segundo leis dotadas de unidade, publicidade, durabilidade e
antecedncia. Assim, as razes do governo devem ser pblicas.

1.3. Ltat lgal ou de legalidade: o contributo francs
No constitucionalismo francs, o Estado de direito pensado como um Estado legal, num cruzamento entre
as construes tericas de Siyes e Rousseau. A lei surge da vontade colectiva e tida numa concepo
sacrossanta.
Traos do Estado legal:
Presena de uma ordem jurdica hierrquica, concebendo a seguinte pirmide hierquica (por
ordem decrescente):
1. Declarao dos Direitos do Homem e dos Cidados, que simultaneamente uma
supraconstituio e uma pr-constituio;
2. Constituio;
3. Lei;
4. Actos do executivo e aplicao das leis.
Princpio da primazia da lei e submisso do poder poltico ao direito, que se traduz na garantia de
que a lei s pode ser editada pelo rgo legislativo e na supremacia da lei como fonte de direito (a
seguir s leis constitucionais).
Desconfiana em relao ao controlo judicial da constitucionalidade, que inexistente, e ao poder
executivo, que tem de estar em conformidade com a lei.
A limitao do poder pelo direito acabaria, em Frana, numa situao paradoxal. A supremacia da
Constituio foi sendo neutralizada pela primazia da lei, e, assim, o Estado legal eficaz no cumprimento do
princpio da legalidade por parte da administrao, mas incapaz de compreender o sentido de supremacia
da Constituio e insensvel fora normativa dos direitos e liberdades institudos na Dclaration. Por este
motivo se fala do constitucionalismo francs como um constitucionalismo sem Constituio.

1.4. Rechtsstaat: a lio alem
Inicialmente, o Rechtsstaat era pensado, em termos muito abstractos, como Estado da Razo. Contudo,
hoje o Estado de direito um Estado liberal, opondo-se ao Estado de Polcia que assume como tarefa
prpria a prossecuo da felicidade dos sbditos e que leva ao absolutismo. O Estado liberal, ou Estado
Polcia, limita-se defesa da ordem e segurana pblica, sendo que os direitos fundamentais individuais

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Freiheit und Eingentum (liberdade e propriedade) decorriam do respeito de uma esfera de liberdade
individual.
A limitao do Estado pelo direito estende-se ao prprio soberano, sendo que o Estado liberal vem
introduzir uma ideia de controlo judicial da administrao, que deveria actuar nos termos da lei e
obedecendo a certos princpios materiais. Esta fiscalizao da actividade administrativa variava de estado
para estado e podia fazer-se atravs de dois modelos tribunais comuns ou tribunais especiais.

2. Estado Democrtico

O Estado constitucional no nem deve ser apenas um Estado de direito. Ele tem de se estruturar como
uma ordem de domnio legitimada pelo povo. Assim, o princpio da soberania popular uma das traves do
Estado constitucional.

2.1. Democracia versus Estado de Direito?

No sculo XIX e XX, afirma-se a ideia de democracia, que alguns vem como uma contradio ao Estado de
direito, que poderia ser posto em causa pela vontade da maioria. Alguns autores consideram que Estado
direito e democracia correspondem a dois tipos de liberdade no Estado de direito concebe-se a liberdade
como liberdade negativa, ou seja, uma liberdade de defesa e distanciao perante o Estado; e no Estado
democrtico, estaria inerente a liberdade positiva, assente no exerccio democrtico do poder.

2.2 Estado de Direito Democrtico

Apesar de haver dimenses de tenso entre o Estado de direito e a democracia, o Estado de direito s se
pode compreender enquanto Estado democrtico. O elemento democrtico introduzido, no s para
limitar o exerccio do poder, mas tambm pela necessidade de legitimao do poder. Com efeito, o Estado
impoltico no d resposta ao problema da fundamentao do poder, que encontra a sua resposta no
princpio democrtico da soberania popular segundo o qual todo o poder vem do povo.
Assim, o princpio de soberania popular concretizado segundo princpios juridicamente regulados concilia
os conceitos de Estado de direito e democrtico e possibilita a compreenso da frmula de Estado de direito
democrtico.


Bibliografia:
Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio
Pginas 85 102






















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PARTE II
MEMRIA CONSTITUCIONAL PORTUGUESA


CAPTULO I
INTRODUO HISTRIA CONSTITUCIONAL PORTUGUESA

Histria Constitucional Portuguesa: entre a continuidade e a ruptura

1. Descontinuidades
Considera-se que existe uma relao de descontinuidade quando uma ordem jurdico-constitucional
implica uma ruptura com a ordem constitucional anterior.

1.1. Descontinuidade formal
Considera-se que a descontinuidade formal quando uma nova Constituio adquire efectividade e validade
num determinado espao jurdico sem que para tal se tenham observado os preceitos reguladores de
alterao ou reviso da Constituio vigente. Por outras palavras, quando a nova Constituio feita e
aprovada segundo os esquemas regulativos da velha Constituio, existe continuidade formal; quando o
novo texto constitucional postergou os preceitos do velho texto quanto ao procedimento de alterao,
estamos perante uma descontinuidade formal.

1.2. Descontinuidade material
Numa ptica material, verifica-se uma descontinuidade quando o novo poder constituinte vem destruir o
ttulo do anterior, ou os poderes polticos constitucionalmente conformadores.

2. Continuidades
As descontinuidades constitucionais coexistem com algumas memrias e tradies do constitucionalismo
que, juntamente com determinados institutos jurdicos, constituem factores de continuidade.
Podemos apontar a existncia de trs patrimnios culturais constitucionais na histria do
constitucionalismo portugus:
Catlogo de direitos e liberdades;
Fiscalizao judicial difusa dos actos normativos;
Existncia de autarquias locais.




DESCONTINUIDADES NO CONSTITUCIONALISMO PORTUGUS


Descontinuidade Formal
Descontinuidade Material

Poder constituinte democrtico das Cortes

1. Constituio de 1822
Gerais Extraordinrias e Constituintes de 1821


2. Carta Constitucional de 1826
Poder constituinte monrquico


3. Constituio de 1838
Poder constituinte democrtico


4. Constituio de 1911
Poder constituinte democrtico republicano


5. Constituio de 1933
Poder constituinte autoritrio-plebiscitrio


6. Constituio de 1976
Poder constituinte democrtico representativo


A histria constitucional portuguesa e o constitucionalismo: monlogos e dilogos

Podemos detectar o rasto de fontes constitucionais estrangeiras no articulado constitucional, das quais se
destacam:
O peso das experincias constitucionais francesas, especialmente no constitucionalismo
monrquico;

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A recepo do constitucionalismo espanhol;


O dilogo luso-brasileiro;
A influncia alem.

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CAPTULO II
O CONSTITUCIONALISMO MONRQUICO E AS SUAS CONCRETIZAES POSITIVAS: 1822, 1826, 1838

Os antecedentes prximos do constitucionalismo moderno: a Splica Constitucional (1808)

O movimento constitucional portugus iniciou-se com a splica de Constituio dirigida a Junot em 1808,
por um grupo de cidados. Esta proposta de Constituio era reconduzvel ao modelo das constituies
outorgadas, nomeadamente a Constituio outorgada por Napoleo ao Gro-Ducado de Varsvia.

O Constitucionalismo Vintista: a Constituio de 1822

1. Circunstncias histrias da revoluo de 1820

2. Gnese do texto constitucional: as Cortes Extraordinrias Constituintes

2.1. Procedimento constituinte: as Cortes Extraordinrias Constituintes
O procedimento constituinte que caracterizou a elaborao do primeiro texto constitucional portugus foi
um procedimento constituinte representativo. A nova Constituio foi elaborada pelas Cortes Gerais,
Extraordinrias e Constituintes, em 1821.

2.2. Influncias constitucionais
Podemos distinguir duas tendncias essenciais na questo fulcral do modelo poltico-constitucional a
escolher:
Constitucionalismo francs (as constituies de 1791 e 1795)
Constitucionalismo espanhol (a Constituio de Cdis de 1812)

3. Traos constituintes essenciais

3.1. Princpios estruturantes
Em sntese, os princpios norteadores da Constituio de 1822 so os seguintes:
Princpio democrtico da soberania estadual, pois a soberania reside essencialmente na Nao;
Princpio da representao, dado que a soberania s pode ser exercida pelos seus representantes
eleitos;
Princpio da separao de poderes, de tal maneira independentes que um no poder arrogar a si
as atribuies do outro;
Princpio da igualdade jurdica e do respeito pelos direitos pessoais.

3.2 Direitos e deveres dos portugueses
A Constituio de 1822 consagrou um catlogo dos direitos e deveres individuais dos cidados portugueses,
separando duas categorias de direitos que a Dclaration de 1789 juntava: os direitos da Nao e os direitos
individuais. Alguns destes ltimos tinham um carcter positivo, como o direito liberdade, e outros tinham
um carcter negativo, dirigindo-se essencialmente contra o antigo regime.

3.3. Unicameralismo
O poder legislativo residia nas Cortes, com dependncia da sano do Rei, e que se configuravam como
assembleia unicameral e eleita bienalmente.

4. Vigncias do texto de 1822
A Constituio de 1822 teve as seguintes vigncias:
Primeira vigncia (1822 1823) fim imposto pelo movimento de contra-revoluo Vilafrancada,
chefiado por D. Miguel;
Segunda vigncia (1836 1838) incio pelo Decreto de 10 Setembro de 1836, na sequncia da
Revoluo de Setembro.


O Constitucionalismo Cartista: a Carta Constitucional de 1826

1. Contexto histrico

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No obstante os propsitos visveis do movimento da Vilafrancada restaurao do absolutismo -, o


perodo (1823-1825) que se segue primeira experincia liberal no marcado por uma ruptura completa
com a ordem liberal. Os propsitos do rei D. Joo VI seriam, antes, os de enveredar pelo moderantismo,
dando uma carta de lei fundamental. Contudo, esta carta s veio a ser elaborada com a morte do rei e a
aclamao do Imperador do Brasil (D. Pedro) como rei, que outorgou uma Carta Constitucional Monarquia
Portuguesa.
Esta Constituio assim designada por se tratar de uma constituio outorgada, ou seja, doada pela
vontade do soberano ao povo.

2. Gnese da Carta Constitucional de 1826
A Carta Constitucional de 1826 teve como influncias:
A Constituio brasileira de 1824;
O pensamento poltico de Benjamin Constant;
A Constituio de 1822 (apesar de limitada).

3. Traos essenciais do constitucionalismo cartista

3.1. Princpios estruturantes:
Princpio monrquico;
Princpio da diviso de poderes, mas sem completa diviso de funes;
Princpio censitrio: a participao no exerccio do poder constitucionalmente limitada a uma
pequena minoria possidente;
Reconhecimento de Direitos Civis e Polticos aos Cidados Portugueses.

3.2. Um recm-chegado na arquitectura dos poderes constitucionais: o poder moderador
No que respeita organizao do poder poltico, a Carta vem introduzir um novo poder o poder
moderador. A ideia do poder moderador um produto terico trabalhado por Benjamin Constant, e a ele
competiam certas funes tpicas de Chefe de Estado.

3.3. Bicameralismo: Cmara dos Pares e Cmara dos Deputados
A Carta procede a uma partilha do poder poltico, dividindo as Cortes em duas cmaras Cmara dos
Deputados, electiva e temporria; e Cmara dos Pares, composta por membros vitalcios e hereditrios, sem
nmero fixo.

4. Vigncias da Carta Constitucional
A Carta Constitucional teve as seguintes vigncias:
Primeira vigncia (1826 1828)
Segunda vigncia (1834 1836)
Terceira vigncia (1842 1910) e os Actos Adicionais
- Acto Adicional de 1852
- Acto Adicional de 1885
- Acto Adicional de 1895-96
- Acto Adicional de 1907


O Constitucionalismo Setembrista: a Constituio de 1838

1. Contexto histrico
Em 1836, um novo Ministrio, no qual Passos Manuel era figura dominante, tomou conta do poder e aboliu
a Carta Constitucional de 1826 revoluo setembrista.

2. Fontes do texto setembrista
As anteriores constituies portuguesas;
A Constituio francesa de 1830;
A Constituio belga de 1831;
As Constituies brasileira e espanhola de 1837.

3. A estrutura da Constituio de 1838

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A Constituio de 1838 surge atravs de um procedimento monrquico pactuado, ou seja, resulta de um


pacto entre o soberano e a representao nacional, constituindo uma constituio compromisso entre os
defensores da soberania nacional e os partidrios da monarquia constitucional assente no princpio
monrquico.

3.1. Declarao de direitos
semelhana da Constituio de 1822, o catlogo dos direitos fundamentais, agora sob o ttulo Dos
Direitos e Garantias dos Portugueses, deslocado para a 1 parte da Constituio.

3.2. Organizao do poder poltico
Consagra-se a independncia dos poderes polticos, bem como o princpio da soberania nacional. Assim,
desaparece o poder moderador, e os poderes do monarca diminuem.

4. Vigncia da Constituio de 1838 (1838 1842)
A Constituio de 1838 entrou em vigor em Abril de 1838 e terminou com o golpe de Estado de Costa
Cabral, em Janeiro de 1842. Costa Cabral veio repor em vigor a Carta Constitucional, mantendo-se este
documento at 5 de Outubro de 1910.









































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CAPTULO II
O CONSTITUCIONALISMO REPUBLICANO

1. Circunstncias histricas da revoluo de 5 de Outubro de 1910

2. Fontes da Constituio
A Constituio brasileira de 1891;
A Constituio sua de 1848 revista;
As constituies portuguesas anteriores;
O constitucionalismo francs.

3. Princpios republicanos

3.1. Democracia
A ideia republicana expressou, desde logo, uma maior adeso ao princpio democrtico do que aquela que
lhe emprestou o liberalismo monrquico.
A repblica democrtica guiava-se pelos seguintes princpios:
Soberania nacional aderiu-se ao princpio da soberania nacional, retomando as frmulas das
constituies de 1838 e 1822;
Regime representativo a soberania a Nao manifesta-se atravs dos representantes eleitos;
Separao de poderes consagra a forma clssica de separao de poderes, considerados
independentes entre si;
Sufrgio universal apesar do sufrgio universal estar no cerne da Repblica, nem por isso se
consagrou a universalidade do sufrgio, estando excludos os analfabetos, as mulheres e, em alguma
medida, tambm os militares;
Bicameralismo partidrio consagra o sistema bicameral, passando o Senado a desempenhar o
papel que cabia Cmara dos Pares;
Parlamentarismo monstico e regime parlamentar de assembleia parlamentarismo monstico
devido ao amplo poder de controlo poltico do Parlamento sobre o governo; e o regime parlamentar
de assembleia pois o Congresso era o nico rgo que, teoreticamente, podia condicionar as
directivas polticas da repblica democrtica.

3.2. Laicismo
A Constituio de 1910 veio defender uma repblica laica e democrtica. O laicismo baseava-se em:
Igualdade de cultos;
Liberdade de culto;
Neutralidade religiosa do ensino;
Perseguio Igreja Catlica: a extino da Companhia de Jesus e de todas as congregaes
religiosas e ordens monsticas.

3.3. Descentralizao
Os republicanos defendiam uma repblica democrtica federativa, atravs da criao de centros de
autoridade local.

4. Estrutura constitucional

4.1. Catlogo liberal de direitos
Na Constituio, consagra-se, ainda semelhana da Constituio de 1822, um catlogo de direitos
fundamentais, dos quais so exemplos a proibio da pena de morte e a consagrao da liberdade de
religio e culto.

4.2. Estrutura organizatria do poder poltico
Parlamentarismo;
Bicameralismo Cmara dos Deputados e Senado;
Presidente da Repblica eleio indirecta;
Judicial review controlo judicial da constitucionalidade;
Descentralizao administrativa.

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CAPTULO III
O CONSTITUCIONALISMO CORPORATIVO

Contexto histrico
A 1 Repblica caracterizou-se pela instabilidade governamental, pelo apagamento do Presidente da
Repblica e por um multipartidarismo desorganizado, circunstncias que se repercutiram na economia,
ento em crise. O golpe de 26 de Maio de 1926 veio implantar uma Ditadura Militar, e scar Carmona toma
posse como Chefe de Estado. Em 1932, Oliveira Salazar, ento Ministro das Finanas, ascende a Presidente
do Conselho de Ministros (Primeiro-Ministro) e cria, com a Constituio de 1933, o regime de Estado Novo.

Gnese da Constituio de 1933: do projecto de reviso da Constituio de 1911 feitura de um
novo texto constitucional

1. O Acto Colonial de 1930
O Acto Colonial de 1930 foi o primeiro documento constitucional do Estado Novo, elaborado por Oliveira
Salazar e de forte pendor nacionalista.

2. A criao do Conselho Poltico Nacional: discusso sobre o seu papel
O Conselho Poltico Nacional foi um rgo consultivo criado a 1931, que era presidido pelo Presidente da
Repblica, scar Carmona, e do qual Oliveira Salazar era membro.

Linhas de fora do constitucionalismo do Estado Novo

Traos principais do Constitucionalismo corporativo:
Repblica corporativa subjacente Constituio de 1933 estava uma filosofia de uma poltica
reestruturante da sociedade, ou seja, que reconhecesse grupos intermdios entre o indivduo e o
Estado, como a famlia, os organismos corporativos, as autarquias locais e a Igreja. Ocorreu uma
repulsa pelo liberalismo poltico e econmico e pela sua instabilidade, e o Estado concebeu-se como
uma Repblica corporativa, baseada na interferncia de elementos estruturais da Nao na vida
administrativa e na feitura das leis.
A ideia de Estado forte e o presidencialismo de Primeiro-Ministro a Constituio reagiu contra as
debilidades do Estado democrtico da 1 Repblica, instituindo um executivo forte, independente
do rgo legislativo; um legislativo no partidariamente dividido; e um Chefe de Estado, eleito
directamente pela Nao, que s perante ela respondia. Encontramo-nos perante um
presidencialismo de Primeiro-Ministro, ou seja, perante uma concentrao de poderes no Chefe de
Estado.
Antiliberalismo poltico e a ideia supra-individualista de Nao verifica-se uma legalizao ou
degradao legal dos direitos fundamentais, que perdem fora normativa, pois os fins e os
interesses da Nao dominam os dos indivduos e grupos que as compem.
Antiliberalismo econmico e a ideia de economia dirigida o antiliberalismo manifesta-se tambm
numa Constituio econmica, de pendor dirigista, que pretende regular e programar a actividade
econmica atravs de um conjunto de princpios. Assiste-se tambm a uma restrio drstica dos
direitos dos trabalhadores, como a proibio do direito greve.

Estrutura e princpios da Constituio de 1933

1. Procedimento constituinte
O texto constitucional corporativo a nica constituio portuguesa que adoptou o procedimento
constituinte directo plebiscitrio . A partir de um projecto de Salazar, e com auxlio do Conselho Poltico
Nacional, foi elaborado um texto mais tarde submetido a plebiscito nacional.

2. Direitos fundamentais
Num fenmeno de degradao legal dos direitos fundamentais, estes passaram a mover-se no mbito da lei,
em vez de a lei se mover no mbito dos direitos fundamentais.

3. A Constituio econmica
Na senda da Constituio de Weimar, a Constituio de 1933 formalizou, pela primeira vez, a constituio
econmica, que define programas e directivas para a ordem econmica.

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4. Estrutura poltico-organizatria
A Constituio de 1933 veio individualizar como rgos de soberania os seguintes rgos:
Chefe de Estado;
Assembleia Nacional;
Governo;
Cmara Corporativa;
Conselho de Estado;
Tribunais.


















































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PARTE III
CONCRETIZAES: DIREITO CONSTITUCIONAL PORTUGUS

Captulo I
Texto e contexto

A gnese da CRP: o poder constituinte originrio

1. A Constituio de 1976 como resposta constitucional da nova Repblica

1.1 O fim do Estado Novo
A revoluo de 25 de Abril de 1974 foi levada a cabo pelo MFA (Movimento das Foras Armadas), que
posteriormente entregou o poder a uma Junta de Salvao Nacional (JSN) rgo revolucionrio
presidida pelo General Antnio de Spnola. O objectivo declarado deste acto revolucionrio era o da ruptura
com o regime autoritrio e corporativo anterior e o da consequente instaurao de um regime democrtico.

1.2. A estrutura constitucional provisria e o papel do MFA
Junta de Salvao Nacional, emergente do MFA, cabia a elaborao de uma Lei Constitucional Provisria e
a eleio de uma Assembleia Nacional Constituinte.

2. A CRP no quadro do constitucionalismo portugus: continuidades e rupturas

2.1. Clarificao conceptual

2.2. Continuidades e rupturas da Constituio de 1976 e tradies constitucionais portuguesas
Apesar de as descontinuidades prevalecerem sobre as continuidades, podemos identificar um conjunto de
caractersticas que formam um patrimnio cultural:
Fiscalizao constitucional das leis pelos tribunais;
Poder legislativo ordinrio do executivo, que constitui um trao distintivo do constitucionalismo
portugus.

3. A CRP e as matrizes estrangeiras
Foram vrios os textos que serviram de inspirao ao legisladores constituinte de 1976. Destacam-se:
Constituies dos pases de Leste;
Constituies ocidentais (alem, italiana e francesa);
Constituies portuguesas anteriores.

4. Constituio originria e procedimento constituinte
O procedimento constituinte que esteve na origem do documento constituinte de 1976 foi um
procedimento representativo de assembleia soberana, visto que a populao portuguesa elegeu uma
Assembleia Constituinte com competncia para elaborar e aprovar uma Constituio.

4.1. Entre a liberdade a tutela
O problema da coerncia e unidade da CRP de 1976 comeou cedo. Esta apresentava tenses e contradies,
fruto do movimento revolucionrio. Assim, podemos identificar as seguintes contradies no seio da CRP
originria:
Constituio liberal e democrtica / Constituio dirigente a autoritria, finalisticamente dirigida
prossecuo do socialismo;
Legitimidade democrtica, expressa nos rgos de sufrgio universal / Legitimidade
revolucionria, expressa no Conselho da Revoluo;
Constituio programtica, que determina um conjunto de normas-fim e normas tarefa /
Constituio processo.

4.2. As imperfeies procedimentais e a realidade e a realidade constitucional
Considera-se que existe justia procedimental constituinte quando as etapas de elaborao de uma
constituio so consideradas justas e, por isso, reconduzveis a uma boa constituio. Existem autores
que consideram que houve uma injustia procedimental na elaborao da Constituio de 1976, pelos
seguintes motivos:

Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2011/2012

Inexistncia de referendo para a aprovao do texto a Constituio deveria ter sido aprovada
atravs de um referendo, visto que se tratou de um momento de intensa participao popular;
Existncia de coaco sobre os constituintes os Pactos MFA-Partidos traduziam-se na insero
de clusulas no texto da Constituio.
Contudo, na opinio do Prof. Canotilho, no houve injustia procedimental.

4.3. Os momentos constitucionais
Podemos distinguir trs momentos constitucionais:
Momento revolucionrio subjacente Constituio de 1976, esteve a Revoluo de 1974, que
implicou uma transformao a nvel poltico e social, nomeadamente a substituio de uma classe
poltica por outra;
Momento extraordinrio momento de intensa participao popular;
Momento maquiavlico houve alguns actos, protagonizados pelo poder revolucionrio e
constituinte, de legitimidade duvidosa, de excesso revolucionrio. So exemplos:
- Normas constitucionais inconstitucionais;
- Incapacidades cvicas automticas de pessoas com cargos no Estado Novo;
- Incriminao retroactiva de agentes da PIDE;
- Expropriao sem indemnizao;
- Proibio dos partidos fascistas.

Caracterizao da CRP

1. A estrutura da Constituio

1.1 Princpios
Princpio republicano;
Princpio do Estado de Direito;
Princpio democrtico;
Princpio da soberania popular;
Princpio da separao de poderes;
Princpio da autonomia regional.

1.2. A constituio dos direitos e deveres fundamentais
consagrado um extenso catlogo de direitos fundamentais. O princpio estruturante da Constituio de 76
foi a dignidade da pessoa humana, que simultaneamente o limite e o fundamento do poder poltico. A
proteco da dignidade humana teve como consequncias normativas a proibio da pena de morte a das
penas de priso perptua.

2. As caractersticas formais

2.1. Unitextual
Paralelamente ao texto formal, no h outros documentos com valor constitucional;
No existem leis de reviso constitucional fora da Constituio.

2.2. Rgida
As normas constitucionais tm uma especial resistncia derrogao, como o princpio de que a lei
posterior derroga a anterior;
A reviso um procedimento especfico e exigente;
S as leis de reviso constitucional derrogam as normas constitucionais.

2.3. Longa
As constituies longas opem-se s constituies breves, que exprimem modelos de competncias ou
limitaes, bastando-se na organizao e limitao do poder poltico. As constituies longas exprimem
modelos de valores fundamentais, possuem um projecto concebido atravs de normas-fim. A Constituio
de 76 um constituio longa, com 295 artigos.

2.4. Programtica
As constituies programticas so constituies longas, esto ligadas a normas-fim ou normas-tarefa que
incubem o Estado de um determinado programa.

Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2011/2012


2.5. Compromissria
Uma Constituio compromissria traduz um compromisso. A Constituio de 76 traduziu-se num pacto
entre:
Princpio liberal de direitos individuais e princpio socialista de direitos econmicos e sociais;
Forma de governo presidencial e parlamentar;
Princpio da unidade do Estado e da autonomia regional;
Sistema de fiscalizao da constitucionalidade difusa (todos os tribunais judiciais podem aferir da
constitucionalidade das leis) e concentrada (presena de um tribunal constitucional).

A evoluo da Constituio de 1976: o exerccio do poder constituinte derivado

1. As revises constitucionais
As revises podem classificar-se em:
Ordinrias ocorrem passados 5 anos da ltima;
Extraordinrias ocorrem com aprovao de 4/5 dos deputados.

Podemos identificar trs linhas de fora no exerccio do poder constituinte derivado:
Desideologizao tentativa de neutralizar as referncias semnticas de ideologia marxista e
leninista;
Adaptao ao direito internacional:
Autonomia poltica e administrativa de entes pblicos territoriais, principalmente das Regies
Autnomas.

REVISES DA CONSTITUIO DE 1976
REVISO
TIPO
OBJECTIVOS
Fim das metanarrativas emancipatrias e
1 Reviso - 1982
Ordinria
da legitimidade revolucionria
2 Reviso - 1989
Ordinria
Reviso da constituio econmica
3 Reviso - 1992
Extraordinria
Concesso de soberanias Unio Europeia
Reforma da organizao do poder poltico;
constituio bio-mdica, desconstituciona-
4 Reviso - 1997
Ordinria
lizao do dever militar e alargamento do
universo eleitoral
5 Reviso - 2001
Extraordinria
Criao do Tribunal Penal Internacional
6 Reviso - 2004
Ordinria
Autonomia poltica das Regies Autnomas
Referendo sobre o Tratado Constitucional
7 Reviso - 2005
Extraordinria
Europeu




















Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2011/2012

Captulo II
Princpios do Estado de Direito

1. Princpio fundante a dignidade da pessoa humana

Art. 1. CRP Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade
popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e solidria.

Dizer que o princpio fundante da Constituio de 1976 a dignidade humana equivale a dizer que este
princpio simultaneamente o fundamento e o limite de todo o poder poltico. um fim em si mesmo e, por
isso, as dimenses estruturantes ou constitutivas do Estado de Direito visam a proteco deste princpio,
que foi pela primeira vez reconhecido na Lei Fundamental de Bona.

Duas das consequncias normativas do reconhecimento do princpio da dignidade humana so a proibio
da pena de morte e a proibio das penas de priso perptua.

2. Princpios estruturantes

2.1. Juridicidade

Dimenses da juridicidade:
2.1.1. A medida do direito (matria, procedimento e forma)
O princpio do Estado de Direito um princpio constitutivo, de natureza material, formal e procedimental,
que visa dar resposta ao problema do contedo, extenso e modo de proceder da actividade do estado.
Assim, a Constituio de um Estado de Direito visa conformar o exerccio do poder poltico e a organizao
da sociedade segundo a medida do direito. Esta medida compreende-se enquanto uma articulao entre
matria e forma medida material enquanto conjunto de princpios materiais informados por uma certa
ideia de justia e que funcionam como meio de ordenao racional de uma comunidade organizada; e
medida formal enquanto princpios orgnicos, formais e procedimentais que cumprem essa funo
organizadora.

2.1.2. Estado de Direito como Estado de distncia (Kloepfer)
O Estado de Direito um Estado de distncia ou de limites, visto garantir ao indivduo uma esfera de
autonomia marcada pela diferena e pela individualidade, que se ope ao poder poltico e na qual este no
pode intervir.
Contudo, a funo do direito no apenas negativa, de defesa, mas tambm positiva: o direito deve
assegurar tambm o desenvolvimento da personalidade do indivduo.

2.1.3. Estado de Justia
A justia faz parte da prpria ideia de direito, e concretiza-se em princpios materiais que se reconduzem
afirmao e respeito da dignidade humana, proteco da liberdade e desenvolvimento da personalidade e
realizao da igualdade. Podemos destacar vrias dimenses de um Estado de justia: proteco dos
direitos das minorias, equidade na distribuio de direitos e deveres e igualdade de distribuio de bens e
de oportunidades.

2.2. Constitucionalidade

O Estado de direito necessariamente um Estado constitucional, alicerada na supremacia normativa da
Constituio, que deve vincular todos os rgos polticos. Esta supremacia da Constituio a primeira
expresso do primado do direito.

Dimenses da constitucionalidade:
2.2.1. Primado ou supremacia da Constituio princpio da constitucionalidade
O princpio da supremacia da Constituio traduz-se, em primeiro lugar, no princpio da constitucionalidade
das leis ou da vinculao do legislador Constituio todos os actos legislativos devem obedecer aos
parmetros materiais e formais estabelecidos no texto constitucional. Este primado da Constituio
manifesta-se tambm na proibio de leis de alterao constitucional, salvo as leis de reviso elaboradas
nos termos previstos (arts. 161./a e 284. a 289.).

Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2011/2012

Em segundo lugar, o princpio da constitucionalidade reside na conformidade, intrnseca e formal, dos actos
do Estado com a Constituio (art. 3. /2 e art. 3./3).

2.2.2. Reserva de Constituio
A reserva de Constituio significa que determinadas questes respeitantes ao estatuto jurdico do poltico
no devem ser reguladas por leis ordinrias mais sim pela Constituio. A reserva de Constituio
concretiza-se atravs de dois princpios:
Princpio da tipicidade constitucional de competncias (art. 111./2) os rgos do Estado s tm
competncia para fazer aquilo que a Constituio lhes permite;
Princpio da constitucionalidade das restries de direitos, liberdades e garantias (art. 18./2) as
restries dos direitos, liberdades e garantias devem ser feitas directamente pela Constituio ou
atravs das leis, mediante autorizao constitucional expressa e nos casos que esta prev.

2.2.3. Fora normativa da Constituio (Hesse)
O princpio da constitucionalidade postula a fora normativa da Constituio, ou seja, esta no pode ser
postergada quaisquer que sejam os pretextos invocados. Esta pretenso de dissoluo poltico-jurdica
fundamenta-se frequentemente em interesses nacionais considerados superiores e numa superlegalidade
ancorada em princpios transcendentes e motivada por instncias desprovidas de legitimao poltica e
jurdica.

2.3. Jusfundamentalidade sistema de direitos fundamentais
O Estado de Direito assenta numa base de direitos fundamentais, que por sua vez so informados pelo
princpio fundante da dignidade humana. Podemos, assim, afirmar que a Constituio da Repblica possui
uma base antropolgica que se reconduz ao homem como pessoa, cidado, trabalhador e administrado.
Podlech teorizou que o sistema de direitos fundamentais possua cinco compontentes:
Afirmao da integridade fsica e espiritual do homem como dimenso essencial da sua integridade
(arts. 24., 25. e 26.);
Garantia da identidade e integridade do homem atravs do livre desenvolvimento da sua
personalidade (art. 26.);
Libertao da angstia da existncia da pessoa mediante mecanismos de socialidade, como a
possibilidade de trabalho e qualificao e a garantia de condies existenciais mnimas (arts. 53.,
58., 63. e 64.) ;
Garantia e defesa da autonomia individual atravs da limitao dos poderes pblicos;
Garantia da dignidade social e da igualdade de tratamento normativo (art. 13.).

2.4. Diviso de poderes

2.4.1. Dimenso negativa e dimenso positiva
A constitucionalstica mais recente salienta que o princpio da diviso de poderes transporta duas
dimenses: a dimenso negativa, de controlo e limite de poderes e que corresponde, em rigor, diviso de
poderes; e a dimenso positiva, de ordenao e organizao dos poderes e que associamos separao de
poderes.

2.4.2. Relevncia jurdico-constitucional

Princpio jurdico-organizatrio - uma ideia subjacente ao princpio da diviso de poderes a
ordenao de funes atravs da atribuio de competncias aos rgos de poderes e da sua
vinculao forma jurdica. Neste sentido, a diviso de poderes constitui um princpio
organizatrio fundamental da Constituio, art. 111.), permitindo assim um controlo recproco do
poder (checks and balances) e uma organizao jurdica de limites dos rgos do poder.
Princpio normativo-autnomo nem sempre a diviso funcional coincide com a diviso orgnica
dos poderes. Contudo, esta sobreposio das linhas divisrias de funes no justifica que, por si s,
se fale de rupturas na diviso de poderes apesar destes desvios apenas serem legtimos se no
interferirem com o ncleo essencial de competncias de poderes.
Princpio fundamentador de incompatibilidades a diviso organizatrio-funcional pressupe uma
diviso pessoal dos poderes, que particularmente acentuada no que respeita aos titulares da
funo judicial. Esta entreleamento pessoal de funes evitado atravs do princpio da
incompatibilidade, expresso nos arts. 216./3 (juzes) e 154./1/2 (deputados).

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2.4.3. Diviso horizontal e diviso vertical


A diviso de poderes pode tambm ser classificada em horizontal e vertical. Enquanto que a diviso
horizontal se prende com a hierarquia interna de poderes, a diviso vertical prende-se com a organizao
do poder em termos territoriais.

2.4.3.1. Diviso vertical
Garantia da autonomia poltico-regional dos Aores e da Madeira (arts. 6., 225., 288./o) )
Garantia da administrao autnoma local (arts. 6./1, 235. e 288./n) ) a garantia da
administrao municipal autnoma est estreitamente conexionada com o princpio democrtico
de democracia descentralizada, o que assegura a separao territorial e uma maior participao
democrtica no exerccio do poder. Apesar de no ser to claro a sua ligao com o princpio do
Estado de Direito, compreendemos que a descentralizao administrativa constituiu um limite ao
poder unicitrio e uma forma de separao entre o Estado e a sociedade civil. Este princpio
garante a autonomia normativa local e a garantia institucional que garante aos municpios um
espao de conformao autnoma.

2.5. Sustentabilidade ambiental

A justia ambiental constitui tambm um dos princpios estruturantes do Estado de Direito. Contudo, em
face das experincias recentes, a sustentabilidade ambiental j no se basta numa mera preveno,
tambm necessrio um cuidado prvio princpio da precauo.

O princpio da precauo traduz-se, por sua vez, em dois outros princpios:
Princpio de No (Michel Lacroix) preconiza o cuidado e a salvaguarda da biodiversidade e do
ambiente;
Princpio da responsabilidade de Hans Jonas defende a responsabilidade ambiental para com as
futuras geraes e introduz um novo imperativo categrico: age de tal maneira que os efeitos da
tua aco sejam compatveis com a preservao da vida humana genuna.
Este princpio concretiza-se jurdico-constitucionalmente nos arts.9./d)/e) e 66..


3. Subprincpios concretizadores

1. O princpio da legalidade da administrao

1.1. Princpio da reserva de lei as restries dos direitos, liberdades e garantias s podem ser deitas por lei
ou mediante autorizao desta. Outras matrias constituem tambm reserva da Assembleia da Repblica
(ver arts. 164. e 165.).

1.2. Princpio da primazia ou prevalncia da lei - a lei deliberada e aprovada pelo Parlamento tem
superioridade e preferncia relativamente a actos da administrao (ver arts. 266./2 e 112./6, 7 e 8).

1.3. Princpio da precedncia da lei um corolrio do princpio da primazia da lei e diz-nos que a lei
anterior ao regulamento.

2. Princpio da segurana jurdica e da proteco da confiana dos cidados

2.1. Princpio geral da segurana jurdica abrange a ideia de proteco da confiana dos cidados e traduz-
se numa pretenso de uma certa cautelabilidade e previsibilidade dos efeitos jurdicos. Enquanto que a
segurana jurdica se prende com elementos objectivos (a estabilidade jurdica, etc.), a proteco da
confiana dos cidados remete-nos para elementos subjectivos como a previsibilidade dos efeitos jurdicos.

2.2. Princpio da segurana jurdica relativamente a actos normativos
2.2.1. Princpio da preciso ou determinabilidade das normas jurdicas exigncia de clareza (as
normas devem ser suficientemente claras para constiturem um padro de conduta) e de densidade
suficiente (uma norma tem de ser o mais determinvel possvel numa dada situao, ter uma
disciplina concreta).
2.2.2. Princpio da proibio de pr-efeitos de actos normativos proibio da produo de efeitos
jurdicos de actos normativos antes da sua entrada em vigor (ver art. 119.).

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2.2.3. Proibio de normas retroactivas a questo da retroactividade


Existem dois tipos de retroactividade: a retroactividade autntica, quando a lei pretende a
produo de efeitos para o passado; e a retrospectividade ou retroactividade inautntica,
quando a alterao dos pressupostos de uma norma afecta relaes jurdicas do passado.
Retroactividade exigida (1 caso) exigncia de retroactividade dos princpios penais mais
favorveis (art. 29./4).
Retroactividade proibida (3 casos)
o Leis restritivas de direitos, liberdades e garantias (art. 18./3)
o Leis penais mais gravosas (art. 29.)
o Leis fiscais mais gravosas para o contribuinte (art. 103./3)
Retroactividade permitida a retroactividade apenas inconstitucional se violar o
princpio da segurana jurdica e da proteco da confiana dos cidados.

2.3. Princpio da segurana jurdica relativamente a actos jurisdicionais
A segurana jurdica no mbito dos actos jurisdicionais aponta para o instituto do caso julgado
estabilidade definitiva das decises judiciais, quer devido impossibilidade de recurso ou reapreciao,
quer porque a relao material introvertida decidida em termos definitivos. Apesar deste princpio no
estar expressamente consagrado na Constituio, deriva de vrios preceitos (ver arts. 29,/4 e 282./3).

2.4. O princpio da segurana jurdica relativamente a actos da administrao
2.4.1. Fora de caso decidido o acto administrativo goza de uma tendencial imutabilidade que se
traduz na autovinculao da administrao e na irrevogabilidade do acto administrativo.
2.4.2. Sociedade de risco necessidade de actos provisrios e precrios a fim de a administrao
poder reagir alterao das situaes fcticas.

3. O princpio da proibio do excesso

3.1. Origem do princpio
O princpio da proibio do excesso ou da proporcionalidade em sentido amplo dizia primitivamente
respeito ao problema da limitao do poder executivo, como princpio geral do poder de polcia (sculo
XIX). Posteriormente, foi erigido categoria de princpio constitucional.

Este princpio hoje assumido como um princpio de controlo exercido pelos tribunais sobre a adequao
dos meios administrativos, sobretudo coactivos, prossecuo dos seus fins. A sua dimenso material
estava j presente nos sculos XVIII e XIX, em Inglaterra, Frana e Itlia, tendo sido erguido a princpio
constitucional pela doutrina alem, no ps-guerra.

3.2. Dimenses/subprincpios
3.2.1. Princpio da conformidade ou adequao de meios a medida adoptada para a prossecuo
de um interesse pblico deve ser apropriada prossecuo do fim subjacente.
3.2.2. Princpio da exigibilidade ou da necessidade o cidado tem direito menor desvantagem
possvel.
Exigibilidade material limitao da restrio dos direitos fundamentais.
Exigibilidade espacial limitao do mbito de interveno.
Exigibilidade temporal delimitao no tempo da medida coactiva.
Exigibilidade pessoal limitao da aplicao da medida pessoa ou pessoas cujos
interesses devem ser sacrificados.
3.2.3. Princpio da proporcionalidade em sentido restrito ou princpio da justa medida. O
resultado obtido com a interveno deve ser proporcional carga coactiva da mesma.

3.3. Concretizao constitucional
3.3.1. Princpio da proporcionalidade em matria de restries aos direitos, liberdades e garantias
(art. 18./2)
3.3.2. Princpio geral de actuao da administrao (art. 266./2)
3.3.3. Princpio em matria de medidas de polcia (art. 272./2)
3.3.4. Princpio no domnio do estado de excepo (art. 19./4)

4. Princpio da proteco do dfice de proteco ou proibio por defeito

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Existir um defeito de proteco quando as entidades sobre quem recai um dever de proteco adoptam
medidas insuficientes. O Estado deve, assim adoptar medidas suficientes conducentes a uma proteco
adequada e eficaz dos direitos fundamentais (assegurando dimenses prestacionais, por exemplo).

5. Princpio da proteco jurdica e das garantias processuais
Quais as instituies/rgos que previnem o abuso do poder poltico? Como se efectua a reparao do
abuso do poder?

5.1. Garantias processuais e procedimentais
O acesso ao tribunal tem de ser acompanhado de dimenses garantsticas.

5.1.1. Garantias do processo judicial em geral
Garantia do processo equitativo (art. 20./4)
Princpio do juiz legal (art. 32./7)
Princpio da audio (art. 28./1)
Princpio de igualdade processual das partes (art. 13. e 20./2)
Princpio da conformao do processo segundo os direitos fundamentais (art. 32.)
Princpio da fundamentao dos actos judiciais (art. 205./1)
5.1.2. Garantias de processo penal princpios materialmente informadores do processo penal
(arts. 28., 32., 209./4).
5.1.3. Garantias do procedimento administrativo garantias de um procedimento administrativo
justo.
Direito de participao do particular (art. 267./4)
Princpio da imparcialidade da administrao (266./2)
Princpio da audio jurdica (269./3)
Princpio da informao (art. 268./1)
Princpio da fundamentao dos actos administrativos lesivos e do arquivo aberto
(268./2)
Princpio da conformao do procedimento segundo os direitos fundamentais (art. 266./1
e 267./4)
5.2. Princpio do acesso ao direito ou garantia de via judiciria
O princpio do acesso ao direito est consagrado no art. 20. da Constituio.

5.2.1. Abertura da via judiciria enquanto imposio directamente dirigida ao legislador.
5.2.2. Controlo judicial enquanto contrapeso clssico em relao ao exerccio dos poderes
executivo e legislativo importncia da funo jurisdicional na realizao do Estado de Direito.
5.2.3. Garantia da tutela jurisdicional efectiva (art. 20.).


5.3. Princpio da responsabilidade do Estado e da compensao de prejuzos
A proteco jurdica exige a consagrao de institutos que garantam uma compensao, no caso de violao
de direitos, liberdades ou garantias, pelos prejuzos derivados dos actos do poder pblico.
5.3.1. Responsabilidade do Estado e consequente dever de reparao de prejuzos (arts. 22. e
271.).
5.3.2. Indemnizao dos sacrifcios especiais impostos a determinados cidados (exemplo do art.
62.).














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2. PRINCPIO DEMOCRTICO

1. Caracterizao do princpio democrtico

O princpio democrtico visa responder ao problema da legitimao do poder poltico e, ao ser consagrado
constitucionalmente, constitui uma ordenao normativa para uma dada realidade histrica contingente.
A frmula mais conhecida, e que traduz a essncia dos movimentos histricos democrticos, a frmula de
Lincoln governo do povo, pelo povo e para o povo. A esta formulao positiva ope-se a formulao
negativa de Popper a democracia nunca foi a soberania do povo, no o pode ser, no o deve ser.

Tipos de democracia:
Democracia directa primeiro tipo de democracia, que surgiu com os gregos e na qual os
cidados fazem eles prprios as leis.
Democracia participativa surgiu na ps-modernidade e consiste no exerccio da democracia
pelos cidados atravs de instituies cvicas.
Democracia representativa delegao de poder em representantes, por parte dos cidados.
Democracia semidirecta partilha algumas caractersticas com a democracia representativa,
apesar dos cidados desempenharem um papel directo em certos aspectos da tomada de
deciso.
A Constituio de 76 foi fundada no princpio da democracia representativa, sendo os principais
instrumentos de democracia:
Sufrgio
Partidos polticos
Contudo, as sucessivas revises constitucionais foram assimilando os outros tipos de democracia:
Directa plenrio dos cidados (art. 245./2)
Semidirecta referendo
Participativa ver arts. 2., 109. e 151.


2. Concretizao constitucional do princpio democrtico

2.1. O princpio da soberania popular
O princpio da soberania popular transporta vrias dimenses histricas:
Necessidade de legitimao do domnio poltico;
Povo enquanto legitimao do poder poltico;
Povo enquanto titular da soberania;
Soberania popular enquanto princpio eficaz e vinculativo no mbito constitucional;
Constituio enquanto plano da construo organizatria da democracia.

2.2. Princpio da representao popular
A representao popular o exerccio jurdico, constitucionalmente autorizado, de funes de domnio, feita
em nome do povo por rgos de soberania do Estado.
Existem dois tipos de representao democrtica:
2.1. Representao democrtica formal autorizao e legitimao jurdico-formal concedida a um
rgo governante para o exerccio do poder poltico.
2.2. Representao democrtica material momento referencial substantivo e normativo,
conformidade da vontade do povo com o contedo dos actos dos representantes.

2.3. Princpio da democracia semidirecta
O referendo o principal instrumento de democracia semidirecta. uma consulta feita aos eleitores sobre
uma questo ou texto atravs de um procedimento formal regulado na lei.

Tipos de referendo (quanto ao territrio)
2.3.1. O referendo nacional (art. 115.):
mbito material: domnios excludos do mbito material do referendo (art. 115./4):
o Referendos constitucionais a reviso constitucional reserva absoluta do
Parlamento (art. 161./a))
o Referendos sobre questes ou actos de contedo oramental, tributrio ou financeiro
visto que so matrias de fcil manipulao pelo eleitorado.

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Referendos em matrias legislativas e polticas:


Art. 115./4/c) fecha as matrias de reserva do Parlamento.
Art. 115./4/d) excepto a matria do art. 164./i), toda a matria do artigo
164. no pode ser objecto de referendo. Esta alnea deve considerada em
conjunto com a c).
Art. 115./5 abra as matrias , estabelecendo uma excepo para matrias
de relevante interesse nacional. Ver art. 295., introduzido com a reviso
constitucional de 2005.
Procedimento referendrio art. 167..
Iniciativa a iniciativa de referendo pertence Assembleia da Repblica, ao Governo e, desde a
4 Reviso Constitucional, tambm aos cidados (ver arts. 115./1 e 2). Contudo, a deciso de
referendo pertence exclusivamente ao Presidente da Repblica este decide se h ou no
referendo, um poder absoluto que no carece de referenda ministerial (art. 134./c e 140.).
Eficcia jurdica o referendo ter eficcia vinculativa quando o nmero de votantes for
superior a metade dos eleitores inscritos no recenseamento (art. 115./11).
Universo eleitoral tendencialmente, o referendo tem o mesmo universo eleitoral que as
eleies para o Presidente da Repblica (arts. 115./12 e 124./2), ou seja, tm tambm direito
de participao no referendo os cidados portugueses recenseados no territrio nacional e
residentes no estrangeiro.
o


2.3.2. Referendo local art. 240.
Considera-se referendo local o referendo que tem por objecto questes de relevante interesse local que
devam ser decididas pelos rgos autrquicos municipais ou de freguesia.

2.3.3. Referendo regional art. 323./2
Entende-se por referendo regional o referendo incidente sobre questes de interesse especfico regional, no
mbito das Regies Autnomas dos Aores e da Madeira. A iniciativa compete respectiva assembleia
regional e o universo eleitoral composto pelos cidados eleitores recenseados no respectivo territrio.

Existem outras classificaes do referendo.
Facultativo e obrigatrio o referendo obrigatrio letra morta na Constituio.
Quanto ao objecto constitucional, convencional e legislativo.
Quanto iniciativa do governo, parlamentar e popular.
Quanto eficcia jurdica consultivo (apesar de um referendo no chegar ao mnimo exigvel
para a eficcia vinculativa, permite conhecer a opinio dos cidados) e vinculativo.

2.4. Princpio da participao (art. 9./c e 109.)
O princpio da participao poltica est estreitamente conexionado com a democratizao da sociedade
democratizar a democracia atravs da participao significa intensificar a participao activa e directa de
homens e mulheres.


3. Princpio democrtico e direito de sufrgio

O sufrgio um instrumento fundamental de realizao do princpio democrtico, pois atravs dele que se
legitima democraticamente a converso da vontade em poder, se estabelece a organizao legitimante de
distribuio dos poderes e se procede criao do pessoal poltico.




Princpios materiais do sufrgio

3.1. Princpio da universalidade (art. 49./1)
Todos os cidados so titulares do direito de sufrgio, quer activo (direito de votar), quer passivo
(capacidade de ser eleito). O conceito de cidadania aqui expresso a cidadania portuguesa.
3.2. Princpio do voto directo ou imediato (art. 10.)

Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2011/2012

O voto tem de resultar imediatamente da manifestao da vontade do eleitor, no existindo nenhum


intermedirio entre o titular da soberania o eleitor. Com este princpio pretende assegurar-se a
fidedignidade do voto.
No sufrgio indirecto ou mediato, os eleitores limitam-se a eleger um colgio de delegados eleitorais que,
por sua vez, escolhero os candidatos.

3.3. Princpio do voto livre
A afirmao da liberdade do voto transporta duas dimenses:
Liberdade de votar ou no o sufrgio um dever cvico e no jurdico (art. 49./2).
Liberdade no voto, na escolha.

3.4. Princpio do voto secreto (art. 10.)
O cidado eleitor guarda para si a sua deciso de voto, sendo este princpio uma garantia da prpria
liberdade de voto. Podemos falar em pessoalidade do voto, mas no em presencialidade (voto por
correspondncia).

3.5. Princpio da igualdade do voto
A igualdade de voto compreende duas dimenses:
Igualdade em peso numrico todos os votos tm a mesma eficcia jurdica.
Igualdade em valor de resultado a mesma considerao para a distribuio de mandatos. Esta
igualdade deriva dos sistema eleitoral adoptado, o sistema proporcional (art. 149.).

3.6. Princpio da periodicidade do voto
A periodicidade vale para todos os actos eleitorais e est relacionado com o princpio democrtico, que
exige a renovao da legitimidade. Impede-se, assim, a vitaliciedade de mandatos.

3.7. Princpio do voto nico
Este princpio no est consagrado na Constituio, contudo vem complementar a ideia de igualdade do
sufrgio, sendo um corolrio lgico deste. Afirma que cada cidado apenas vota uma vez.


4. Princpio democrtico e sistema eleitoral

4.1. Sistema de representao proporcional e sistema maioritrio

Sistema eleitoral modo como os votos so convertidos em mandatos, neste caso em deputados da
Assembleia da Repblica. Este sistema eleitoral diferente do sistema eleitoral para Presidente da
Repblica, que maioritrio a duas voltas.

Tipos de sistemas eleitorais:
4.1.1. Sistema maioritrio
Caracterstica o espao geogrfico est dividido em crculos uninominais, cada um
dos crculos elege o deputado que venceu.
Origem origem inglesa, recebendo tambm o nome de modelo de Westminster.
Est associado ao tipo de democracia representativa.
Vantagens:
o Governos estveis e funcionais;
o Alternncia do poder atravs do sistema bipartidrio;
o Robustecimento da oposio.
Desvantagens:
o Fraca representatividade e proporcionalidade;
o Dificuldade de controlo do poder atenta contra o princpio da
accountability.
4.1.2. Sistema proporcional
Caracterstica o espao geogrfico est dividido em crculos plurinominais, havendo
repartio proporcional entre as listas de candidatos consoante o nmero de votos.
Origem origem francfona, defendido na Revoluo Francesa (o Parlamento deve
ser um mapa reduzido do povo). Associado ao tipo de democracia participativa.
Vantagens:

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Igualdade material;
Adequao ao pluripartidarismo, favorecendo a representao e o
aparecimento de pequenos partidos;
o Maior controlo e transparncia do poder.
Desvantagens:
o Escassa personalizao da escolha do eleitor;
o Dificuldade de obteno de maiorias parlamentares, muitas vezes colmatada
com coligaes.
o
o


4.2. Sistema eleitoral na Constituio

4.2.1. O sistema eleitoral proporcional na Constituio
Os princpios fundamentais do sistema eleitoral constituem direito constitucional formal, sendo o sistema
eleitoral proporcional um dos limites materiais de reviso (art. 288./h). Nas eleies para a Assembleia da
Repblica, a Constituio optou concretamente por uma das frmulas de proporcionalidade, o mtodo de
Hondt (art. 149./1). Nos outros casos de eleies colegiais, consagra-se o sistema proporcional mas h
liberdade de escolha quanto escolha da frmula de proporcionalidade (art. 113./5, 231./2 e 239./2).

4.2.2. procura da personalizao do sistema
Uma das crticas dirigidas ao sistema proporcional a impessoalidade da escolha dos representantes, bem
como a hipertrofia do monoplio partidrio. Assim, a Reviso Constitucional de 1997 procurou responder a
estas crticas atravs da flexibilizao do sistema eleitoral frmulas de escrutnio e sistemas de
pessoalizao:
Frmulas de escrutnio no escrutnio uninominal (crculos uninominais), h apenas um
mandato a preencher; enquanto que, no escrutnio plurinominal (crculos plurinominais), h
vrios mandatos a preencher, existindo por isso uma lista. Na Reviso Constitucional de 97,
admitiu-se a coexistncia de crculos uninominais e plurinominais, sem perturbar o sistema de
representao proporcional.
Sistemas de pessoalizao do voto atravs do sistema de panachage (possibilidade de escolha
dos nomes dentre os propostos), do voto preferencial (possibilidade de modificao da ordem
dos candidatos), e do sistema de duplo voto (sistema alemo, que conjuga as vantagens da
representao proporcional com as do escrutnio uninominal).


5. Princpio democrtico e sistema partidrio

5.1. A constitucionalizao dos partidos polticos
O pluralismo partidrio, ou seja, a possibilidade de existncia de vrios partidos, um elemento essencial
do princpio democrtico, estando consagrado na Constituio.
Este princpio resulta de vrios artigos da Constituio:
Art. 2. - consagra o princpio do Estado de Direito, aludindo ao pluripartidarismo.
Art. 10./2 consagra os princpios fundamentais da democracia.
Art. 51. possibilita a existncia de associaes.
Art. 288./i pluralismo enquanto limite material de reviso.

5.2. Partidos polticos: associaes privadas com funes constitucionais

rgos estaduais ou constitucionais?
Alguns autores defendem, em virtude do reconhecimento constitucional dos partidos polticos, que estes
so rgos constitucionais. Alguns autores chegam mesmo a defender o seu estatuto de rgos estaduais
contudo, o reconhecimento de relevncia jurdico-constitucional dos partidos no corresponde sua
estatizao. O estatuto constitucional dos partidos deriva do reconhecimento da liberdade de formao dos
partidos como um direito fundamental como tal, estes no podem ser considerados rgos
constitucionais.

Corporaes ou associaes de direito pblico?
Nem constitucionais, nem estaduais, os partidos tambm no devem qualificar-se como corporaes de
direito pblico, pois, do seu estatuto subjectivo, deriva a sua caracterizao como associaes de direito
privado. A sua funo de mediao poltica (expresso da vontade do povo) confere-lhes, porm, um

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estatuto diferenciador das restantes associaes privadas. Como tal, podemos classificar os partidos
polticos enquanto associaes privadas com funes constitucionais.

5.3. Liberdade externa e liberdade interna

3.1. Liberdade externa
Liberdade de fundao dos partidos polticos (art. 51./1) a liberdade externa dos partidos
reconduz-se fundamentalmente liberdade de fundao de partidos polticos. Assim, ser
inconstitucional qualquer regime de autorizao prvia (art. 46./1).
Liberdade de actuao partidria como corolrio da liberdade de associao partidria,
ningum pode ser obrigado a fazer parte de um partido ou a nele permanecer (art. 46./3).
Extino dos partidos polticos pertence ao Tribunal Constitucional ordenar a extino de um
partido poltico.

3.2. Liberdade interna
Proibio de controlo ideolgico ou programtico (art. 51./3) proibio de controlo sobre a
ideologia ou organizao interna dos partidos. Contudo, so proibidos os partidos polticos de
ideologia fascista, proibio esta que encontra o seu fundamento na proibio da discriminao
de raas (art. 13.).
Admissibilidade de controlo sobre a organizao interna (art. 51./5) apesar da clssica
inadmissibilidade de controlo sobre a organizao partidria, a 4 Reviso Constitucional veio
consagrar um conjunto de princpios pelos quais os partidos se devem reger.

5.4. Princpio da igualdade de oportunidades dos partidos polticos
A liberdade partidria inseparvel da garantia de igualdade, ou seja, o reconhecimento jurdico a todos os
partidos de iguais possibilidades.
Dimenses da igualdade de oportunidades:
Na concorrncia eleitoral (art. 113./3) distribuio igual da propaganda eleitoral na rdio,
televiso e imprensa e limitao do trabalho de publicidade do governo.
No financiamento dos partidos (art. 51./6) o financiamento pblico das campanhas dos
partidos justificado pela sua importncia para a formao da opinio dos cidados.

5.5. Direito de oposio democrtica
O direito de oposio democrtica um direito decorrente da liberdade de opinio e da liberdade de
associao partidria. Conexiona-se com outros direitos fundamentais, como os direitos de reunio e
manifestao e o prprio princpio democrtico, e engloba um conjunto de direitos de oposio, como o
direito de antena (40./2).

5.6. Desobedincia civil e oposio poltica
Nos ltimos tempo, tem sido discutido se a desobedincia civil de pode considerar como forma de
expresso da oposio poltica. A desobedincia civil entende-se como um acto pblico, no violento, de
protesto. Contudo, a desobedincia civil um direito de qualquer cidado e encontra-se plenamente
justificada constitucionalmente.


6. Princpio democrtico e princpio maioritrio

O princpio maioritrio est intrinsecamente conexionado com o princpio democrtico, e baseia-se na
concordncia da maioria para o estabelecimento vinculativo de uma dada ordenao jurdica. Assim, o voto
livre e igual e beneficia de uma legitimidade quantitativa maioritria.
Limites do princpio maioritrio:
Limites externos o direito da maioria sempre um direito em concorrncia com o direito das
minorias.
Limites internos - a maioria no pode assentar numa pretenso absoluta de verdade.
No existe um preceito constitucional a reconhecer o princpio maioritrio, valendo este como princpio
constitucional geral.


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CAPTULO III

POSIES JURDICAS: DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS

I. Semntica, histria e perspectivas

1. Semntica

1.1. Direitos fundamentais e direitos do homem

Os direitos do homem so direitos naturais e inalienveis, ou seja, posio subjectivas das quais o homem
goza pelo simples facto de o ser. So vlidos para todos os povos e em todos os tempos.
Os direitos fundamentais so s direitos do homem incorporados, reconhecidos e protegidos efectivamente
na constituio. Assim, os direitos fundamentais so os direitos objectivamente vigentes numa ordem
jurdica concreta.

1.2. Constitucionalizao e fundamentalizao

Constitucionalizao (ou positivao constitucional) designa-se por constitucionalizao a incorporao
de direitos subjectivos do homem em normas constitucionais, tendo como principal consequncia o
controlo da constitucionalidade dos actos normativos reguladores destes direitos, como forma de proteco
dos mesmos.

Fundamentalizao (ou fundamentalidade):
Formal associao aos direitos fundamentais as caractersticas que esto ligadas
constituio em sentido formal. Assim, o estatuto constitucional das normas consagradoras de
direitos fundamentais compreende quatro dimenses:
o Valor paramtrico;
o Procedimento agravado de reviso;
o Limites materiais de reviso (art. 288./d e e);
o Parmetros materiais de actuao dos rgos legislativos, administrativos e
jurisdicionais.
Material o contedo dos direitos fundamentais est associado a exigncias materiais ligadas a
necessidades estruturantes da pessoa humana. A ideia de fundamentalidade fornece suporte
clusula aberta, princpio da no tipicidade ou norma com fattispecie aberta (3 notas):
o Abertura da Constituio a direitos material mas no formalmente constitucionais, ou
seja, que no integram o texto constitucional. Est em causa a faculdade de reconhecer
como direitos fundamentais outros direitos positivados noutros documentos (art.
16./1);
o Abertura da Constituio a novos direitos fundamentais, que vo emergindo da
realidade.
o Aplicao a esses outros direitos fundamentais os traos formais que valem para os
direitos fundamentais.

2. Histria

A doutrina identifica vrias geraes ou momentos na histria dos direitos fundamentais, visto que o seu
reconhecimento foi progressivo e paulatino, a sua densidade aumentando com as exigncias e necessidades
da realidade.

2.1. A pr-histria
Na antiguidade, ainda no era reconhecida a existncia de direitos do homem basta considerar , por
exemplo, que Plato e Aristteles entendiam o estatuto de escravido como algo de natural. Apesar de no
mundo romano encontrarmos j a ideia de igualdade natural e a ideia de humanidade, esta encontrava-se
no terreno da filosofia e da doutrina poltica, no conseguindo converter-se em categoria jurdica.
As concepes crists medievais abriram o caminho para a submisso do direito positivo s normas
jurdicas fundamentais contudo, os direitos consagrados as cartas de franquias medievais (das quais se
destacam a Magna Carta de 1215) eram direitos estamentais, ou seja, direitos corporativos da aristocracia
feudal em face do seu suserano.

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A quebra de unidade religiosa e a apario de minorias religiosas introduz a concepo da liberdade de


religio e crena como um direito inalienvel do homem, dando o primeiro passo para a passagem dos
direitos estamentais para os direitos individuais. , porm, o contratualismo jusracionalista que vem
afirmar um conjunto de direitos naturais pertencentes ao homem, primeiro com Hobbes e, depois, com
Locke.

2.2. Momento liberal direitos de defesa
Contudo, enquanto que as ideias contratuais de Hobbes culminam na legitimao do poder absoluto, em
Locke o contratualismo reage contra o processo de absolutizao, contribuindo decisivamente para a teoria
liberal dos direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais liberais so direitos de defesa, ou seja, so direitos que consistem na defesa de
uma esfera de autonomia, liberdade e autodeterminao do cidado, correspondendo a um dever do Estado
de no ingerncia.
Estes direitos so consagrados nas declaraes de direitos do homem oitocentistas (finais do sculo XVIII).

2.3. Momento democrtico direitos de participao poltica
Na poca clssica, apenas uma parte dos cidados podia tomar parte na vida poltica, o mesmo sucedendo
na poca liberal, devido ao sufrgio censitrio. Apesar de na poca liberal j se consagrarem direitos de
participao poltica, estes reservavam-se a uma parte da populao, sendo que a verdadeira democracia s
surge no sculo XIX, com o sufrgio universal.

Estes dois tipos de direitos direitos de defesa e direitos de participao poltica visam reconhecer um
espao de autonomia aos cidados, quer para a sua autodeterminao, quer para a sua participao livre e
autnoma na vida poltica.

2.4. Momento social direitos a prestaes
A luta das classes trabalhadoras e as teorias socialistas vm provocar uma alterao radical na concepo
dos direitos do homem, que deixam de ser esferas individuais de absteno do Estado para exigirem
tambm a interveno estadual. Este momento social vem radicar a ideia da necessidade de garantir o
homem no plano econmico, social e cultural atravs de prestaes, ideia esta que foi introduzida no sculo
XX, com a Constituio de Weimar.

2.5. Momento da tecnocincia os direitos de terceira gerao
A partir da dcada de 60, comea a desenhar-se uma nova categoria de direitos humanos, vulgarmente
chamados direitos de terceira gerao. Estes novos direitos s podem ser compreendidos luz de uma
abordagem histrica e transversal, e no de uma titularidade subjectiva.
Exemplos de direitos de terceira gerao:
Direito autodeterminao;
Direito ao patrimnio comum da humanidade;
Direito a um ambiente sustentvel;
Direito paz.

A designao de geraes de direitos no , contudo, correcta, pois os direitos so de todas as geraes.
Deve-se, por isso, falar em momentos ou dimenses de direitos.


II. Tipologia dos direitos fundamentais

1. A Constituio de 1976: direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais

A Constituio de 1976 veio sistematizar os direitos fundamentais em direitos, liberdades e garantias e em
direitos econmicos, sociais e culturais.
Esta sistematizao corresponde diviso presente nos dois pactos internacionais da Unio Europeia,
assinados na sequncia da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado:
Direitos civis e polticos (correspondentes aos direitos, liberdades e garantias);
Direitos econmicos, sociais e culturais.
Encontramos, porm, outra forma de sistematizao dos direitos fundamentais, presente na Carta de
Direitos Fundamentais da Unio Europeia, de acordo com os valores fundamentais.

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Classificao dos direitos fundamentais:


Direitos do homem direitos pertencentes ao homem enquanto tal.
Direitos do cidado direitos pertencentes ao homem enquanto ser social.

Direitos naturais direitos do homem.
Direitos civis direitos pertencentes ao homem enquanto cidado.
o Direitos civis reconhecidos a todos os homens que vivem em sociedade. Depois de
esvaziados dos direitos polticos, os direitos civis passam a designar-se direitos ou
liberdades individuais.
o Direitos polticos s so atribudos aos cidados activos.

Direitos;
Garantias rigorosamente, os direitos tambm so garantias, apesar de se traduzirem no
direito dos cidados a exigir dos poderes pblicos a proteco dos seus direitos, bem como no
reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade.

Direitos, liberdades e garantias;
Direitos econmicos, sociais e culturais.

1.1. Direitos, liberdade e garantias
Critrios para a classificao, tradicional, de direitos, liberdades e garantias:
1. Critrio do radical subjectivo de acordo com este critrio, os direitos, liberdades e garantias
seriam direitos com referncia pessoal ao homem individual, ou seja, como uma funo e
titularidade subjectiva. Trata-se de um critrio no constitucionalmente adequado, visto que
existem alguns direitos, liberdades e garantias que s podem ser titulados por pessoas
colectivas (ver arts. 40., 54., 56. e 57.).
2. Critrio da natureza defensiva ou negativa numa lgica de compreenso liberal, os direitos,
liberdades e garantias seriam direitos que teriam como destinatrio o Estado e, como objecto, a
obrigao de absteno do mesmo relativamente esfera jurdico-subjectiva dos cidados.
Trata-se, de novo, de um critrio no constitucionalmente adequado:
a. Existem direitos, liberdades e garantias que so direitos positivos a aces ou
prestaes do Estado (art. 40. e 35.);
b. Os destinatrios dos direitos, liberdades e garantias no so apenas os poderes
pblicos, mas tambm as entidades privadas (art. 36./3 direitos dos cnjuges, art.
53. e 57.);
c. Existem direitos, liberdades e garantias que exigem o cumprimento, por parte do
Estado, do dever de proteco, como o direito vida (art. 24./1).
3. Critrio da determinao ou determinabilidade constitucional do contedo os direitos,
liberdades e garantias so aqueles direitos cujo contedo essencialmente determinado, ou
determinvel, ao nvel das opes constitucionais. Assim, no sero direitos, liberdades e
garantias aqueles direitos cujo contedo essencialmente determinado por opes do
legislador ordinrio. Este critrio depara igualmente com dificuldades, principalmente devido
existncia de direitos, liberdades e garantias que dependem de actos legislativos
concretizadores (como exemplo o direito greve). Contudo, aponta para duas dimenses
distintivas dos direitos, liberdades e garantias a aplicabilidade directa e a densidade
normativa suficiente para valerem na ausncia de lei ou mesmo contra ela.
4. Traos distintivos dos direitos, liberdades e garantias:
a. Aplicabilidade directa devido pretenso jurdica individual a nvel constitucional.
b. Determinabilidade constitucional do contedo dispensa de legislao ordinria.
c. Exequibilidade autnoma independncia da mediao concretizadora ou
densificadora dos poderes pblicos.

1.2. Direitos econmicos, sociais e culturais
Os direitos econmicos, sociais e culturais (Ttulo III), sero os direitos sujeitos ao regime geral dos direitos
fundamentais, mas que no beneficiam do regime especial dos direitos, liberdades e garantias. Muitos
destes direitos consistem em direitos a prestaes ou a actividades do Estado, embora alguns possuam uma
natureza defensiva (como o direito de iniciativa privada, art. 61. e 62.) e outros tenham como destinatrio
no apenas o Estado, mas tambm a generalidade dos cidados (como o direito dos consumidores, art. 60.,
e arts. 60. e 69.).

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1.3. Direitos de natureza anloga aos direitos, liberdades e garantias
O art. 17. menciona uma categoria de direitos os direitos de natureza anloga aos direitos, liberdades e
garantias. Estes direitos de natureza anloga so direitos que, apesar de no constarem no catlogo dos
direitos, liberdades e garantias, gozam do seu regime especial. Podem, assim, encontrar-se entre os direitos
econmicos, sociais e culturais, ou entre os restantes direitos fundamentais dispersos.
Contudo, a determinao dos contornos destes direitos de natureza anloga no est isenta de dificuldades.
O Dr. Gomes Canotilho prope a seguinte metdica para a captao da natureza anloga de um direito:


DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS DE NATUREZA ANLOGA
De participao

Pessoais
Dos trabalhadores
poltica
Direitos (positivos) Direito pessoal de Direito
de Direito de n.a. dos
direitos inerentes ao natureza
anloga participao poltica trabalhadores
homem como indivduo (n.a.)
de n.a.
ou como participante na
vida poltica.
Liberdades (negativos) Liberdade pessoal Liberdade
de Liberdade de n.a. dos
defesa da esfera jurdica de n.a.
participao poltica trabalhadores
dos cidados perante os
de n.a.
poderes polticos.
Garantias (processuais) Garantia pessoal de Garantia
de Garantia de n.a. dos
garantias ou meios n.a.
participao poltica trabalhadores
processuais adequados
de n.a.
para a defesa dos
direitos.


1.4. Direitos fundamentais dispersos
So direitos fundamentais que se encontram fora do catlogo (arts. 24. - 79.). Alguns destes direitos
gozam de natureza anloga aos direitos, liberdades e garantias, enquanto que outros se aproximam dos
direitos sociais. Ver exemplo do art. 268./4.

1.5. Direitos s materialmente fundamentais
O art. 16./1 consagra o princpio da clusula aberta, tambm chamado de princpio da no tipicidade ou da
norma com fattispecie aberta, que reconhece a existncia de direitos fundamentais fora do texto
constitucional. Assim, em virtude de as normas que os reconhecem e protegem no terem a forma
constitucional, estes direitos so chamados de direitos fundamentalmente constitucionais.

1.6. Direitos s formalmente fundamentais
No existem direitos fundamentais apenas formalmente constitucionais, pela mesma lgica segundo a qual
no existem normas constitucionais que o sejam apenas a nvel formal.

2. Funes dos direitos fundamentais
As funes dos direitos fundamentais so quatro e foram sendo historicamente assumidas.

2.1. Funo de defesa
Funo de defesa da pessoa humana e da sua dignidade perante os poderes do Estado.
Dupla perspectiva:
Direitos enquanto normas de competncia negativa para os poderes pblicos, proibindo as
ingerncia destes na esfera jurdica individual:
Direitos enquanto faculdades de exerccio positivo dos mesmos pelos cidados.


2.2. Funo de prestao social
Direitos a prestaes so direitos do particular a obter algo atravs do Estado (sade, educao e segurana
social). Assim, o Estado chamado a garantir um conjunto de bens fundamentais Estado social.

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2.3. Funo de proteco perante terceiros


Nesta funo, o eixo das relaes que se estabelecem j no entre o indivduo e o Estado, mas sim entre
indivduos. O outro pode constituir uma condio de desenvolvimento, mas tambm uma ameaa. Assim,
alguns direitos impem um dever ao Estado no sentido de este proteger perante terceiros os titulares de
direitos fundamentais, assegurando uma coexistncia pacfica. exemplo o direito vida (art. 24.), apesar
de nele tambm podermos encontrar uma dimenso prestacional.

2.4. Funo de no discriminao
A partir do princpio da igualdade e dos direitos especficos de igualdade constitucionalmente consagrados,
deduz-se a funo de no discriminao dos direitos fundamentais. Trata-se, aqui, de assegurar que o
Estado trata os seus cidados como fundamentalmente iguais. Inclui tambm a funo de criar
discriminaes positivas, como a criao de cotas para a participao das mulheres na poltica.


III. Regime geral dos direitos fundamentais

Trs notas:
1. Existe um regime geral de direitos fundamentais.
2. Este regime comum aos direitos, liberdades e garantias e aos direitos econmicos, sociais e culturais.
3. Existe uma mais-valia para os direitos, liberdades e garantias um regime especfico.

O regime geral dos direitos fundamentais compreende 3 princpios:
Princpio da universalidade;
Princpio da igualdade;
Princpio do acesso ao direito e da garantia jurisdicional efectiva (remisso).

1. Princpio da universalidade
O primeiro princpio geral dos direitos (e deveres) fundamentais consiste na sua universalidade ou seja,
todas as pessoas, pelo simples facto de o serem, so titulares de direitos fundamentais.

1.1. Princpio da universalidade em sentido restrito
Este princpio est consagrado, no seu sentido restrito, no art. 12./1, que afirma que todos os cidados
so titulares dos direitos. Contudo, este artigo no confirma a universalidade da titularidade dos direitos
fundamentais.

1.2. Princpio da universalidade e equiparao entre portugueses e estrangeiros como regra
Este artigo deve ser tomado em conjunto com o art. 12./1 na compreenso do princpio da universalidade.
Assim, os direitos fundamentais no sero apenas dos cidados portugueses, mas tambm dos estrangeiros
e aptridas. A equiparao dos cidados estrangeiros e dos aptridas aos cidados portugueses vale para
todos os direitos, salvo disposio em contrrio.
Admitem-se, contudo, excepes a este princpio de equiparao, atravs da delimitao de crculos de
cidadania a resposta pergunta ser que todos tm todos os direitos? negativa.

Crculos de cidadanias (art. 15.):
Direitos reservados aos cidados portugueses (art. 15./2) os direitos polticos (art. 121./1
direitos eleitorais) e o exerccio das funes pblicas que no tenham carcter
predominantemente tcnico (art. 275./2 servio nas Foras Armadas) so direitos
fundamentais exclusivamente pertencentes aos cidados portugueses. Admitem-se aqui outros
direitos reservados pela Constituio e pela lei aos cidados portugueses, porm a lei no
livre no estabelecimento de outras excluses de direitos aos estrangeiros.
O n 4, introduzido com a 2 Reviso Constitucional, uma excepo ao n2 do art. 15., pois
consente a extenso aos estrangeiros residentes em Portugal de um direito poltico, a
capacidade eleitoral nas eleies dos titulares das autarquias locais. Este direito est sujeito
clusula de reciprocidade.
Direitos dos cidados dos pases de lngua portuguesa (art. 15./3) o n3 do artigo 15.
estabelece um regime privilegiado para os estrangeiros que sejam cidados de pases de lngua
portuguesa, contudo esta extenso est dependente da sua residncia permanente em Portugal
e da clusula de reciprocidade com a constituio do pas de origem. exemplo a capacidade
eleitoral activa e passiva.

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Direitos dos cidados de outros Estados-membros da Unio Europeia (art. 15./5) traduz a
refraco, na ordem constitucional portuguesa, da cidadania europeia. A cidadania europeia
no uma categoria poltica esttica, estando aberta ao aprofundamento da integrao
europeia.
O n 5 do art. 15. foi introduzido com a 1 Reviso Constitucional e consagra o alargamento de
alguns direitos polticos pertencentes aos cidados portugueses aos cidados de Estados-
membros da Unio Europeia (como o n 4).


Direitos dos portugueses no estrangeiro (art. 14.):
Os direitos fundamentais valem tambm para o cidados no residentes no territrio nacional, que tm os
mesmos direitos e deveres dos cidados portugueses residentes em Portugal, salvo aqueles que sejam
incompatveis com a ausncia do pas (algo que ter de ser determinado caso a caso). Os cidados
portugueses nessas condies tambm tm direito proteco do Estado para o exerccio desses direitos,
estabelecendo-se uma discriminao positiva.

A questo das pessoas colectivas (art. 12./2)
A Constituio reconhece expressamente a capacidade de gozo de direitos s pessoas colectivas, superando
assim uma concepo de direitos fundamentais exclusivamente centrada sobre os indivduos. Contudo,
necessrio responder s seguintes perguntas: qual o sentido de pessoas colectivas usado? Todas as pessoas
colectivas gozam de direitos fundamentais?

Existem dois tipos de pessoas colectivas:
Pessoas colectivas de direito privado;
Pessoas colectivas de direito pblico.

As pessoas colectivas no podem ser titulares de todos os direitos fundamentais, mas apenas daqueles que
sejam compatveis com a sua natureza. Este problema dever ser resolvido casuisticamente. No sero
aplicveis, por exemplo:
Direito vida e integridade pessoal;
Direito de constituir famlia.

Levanta-se tambm a questo da titularidade de direitos por parte das pessoas colectivas de direito pblico,
opondo-se uma tese negativa e positiva.
Argumentos da tese negativa impossibilidade da titularidade:
1. Argumento da natureza dos direitos os direitos fundamentais so direitos de defesa perante
os poderes pblicos, logo no faz sentido reconhecer s entidades pblicas estes direitos.
2. Argumento da confuso se as pessoas colectivas de direito pblico fossem titulares de
direitos, ento seriam simultaneamente titulares e destinatrias dos mesmos.
Argumentos da tese positiva possibilidade e limites:
1. Argumento literal a Constituio no distingue entre pessoas colectivas de direito pblico e
de direito privado.
2. Algumas pessoas colectivas gozam de uma posio de infraordenao em relao ao Estado,
podendo como tal ocorrer situaes de conflito entre elas. Assim, as pessoas infraestaduais
tero de ser titulares de direitos fundamentais.

Direitos fundamentais colectivos e direitos fundamentais de exerccio colectivo
1. Direitos fundamentais colectivos assim como certos direitos fundamentais pressupem uma
referncia humana, no sendo susceptveis de gozo e exerccio por parte de pessoas colectivas,
tambm existem na Constituio direitos cuja titularidade inerente s pessoas colectivas
como tais (ver arts. 40., direito de antena, 54., 56. e 57.).
2. Direitos fundamentais de exerccio colectivo existem tambm direitos cuja titularidade
individual, mas que s se podem exercer colectivamente (exemplo o direito greve).

Titularidade e capacidade de exerccio de direitos
A distino do direito privado entre capacidade de gozo de direitos (ou titularidade) e capacidade de
exerccio no ter qualquer utilidade no direito constitucional. Por um lado, porque no faz sentido
reconhecer direitos fundamentais insusceptveis de ser exercidos; por outro lado, esta restrio pode ser
um expediente para a restrio inconstitucional de direitos.

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2. Princpio da igualdade (art. 13.)

2.1. Da igualdade formal igualdade material
Um dos princpios estruturantes do regime geral dos direitos fundamentais o princpio da igualdade, que
tem como base o princpio da dignidade social de todos os cidados. Considera-se que o princpio da
igualdade um dos princpios estruturantes do sistema constitucional, visto conjugar dialecticamente as
dimenses liberais, democrticas e sociais do Estado de Direito democrtico e social:
Dimenso liberal ideia de igual status social de todas as pessoas, independentemente do
nascimento, perante a lei, geral e abstracta.
Dimenso democrtica ideia de igualdade na participao da vida poltica.
Dimenso social eliminao das desigualdades de facto para se assegurar uma igualdade
material.

Esta igualdade , desde logo, a igualdade formal que tambm recebe o nome de liberal ou jurdica -, que
corresponde ao que est consagrado no art. 13./1. Assim, podemos afirmar que a Constituio acolhe a
verso historicamente adquirida da frmula clssica do princpio da igualdade, que veio pr fim ao sistema
de privilgios do antigo regime e se traduz na exigncia de igualdade de aplicao do direito.

Mas o alcance da proteco constitucional do contedo, quer quanto ao mbito, quer quanto ao contedo,
no fica por aqui. Num dado momento da Histria, o Estado co de guarda nocturno entra em crise e
exige-se, para alm de uma igualdade formal igualdade perante a lei , uma igualdade material igualdade
na criao e atravs da lei.
O mbito de proteco do princpio da igualdade abrange, na ordem constitucional portuguesa, as seguintes
dimenses:
Proibio do arbtrio;
Proibio de discriminao;
Obrigao de diferenciao.

2.2. O princpio da proibio do arbtrio
A proibio do arbtrio constitui um limite externo da liberdade de conformao ou de deciso dos poderes
pblicos, como princpio negativo de controlo. Assim, existir observncia de igualdade quando indivduos
ou situaes iguais no so arbitrariamente tratados como desiguais, e assim este princpio tem de andar
sempre ligado a um fundamento material ou critrio material objectivo. Este critrio costuma ser
sintetizado em 3 notas:
Fundamento srio;
Sentido legtimo;
Estabelecimento de uma diferenciao jurdica com fundamento razovel.
Contudo, a vinculao do legislador ao princpio da igualdade no elimina a sua liberdade de conformao
legislativa, pois a ele pertence, dentro dos limites constitucionais, definir ou qualificar as situaes que
podero funcionar como elementos de referncia a um tratamento igual ou desigual.

2.3. Princpio da proibio da discriminao
O princpio da proibio da discriminao, consagrado no art. 13./2 , no significa uma exigncia de
igualdade absoluta em todas as situaes, nem probe diferenciaes de tratamento.
Consagra um conjunto de factores discriminatrios ilegtimos, que correspondem aos mais frequentes e
historicamente mais significativos. Contudo, esta lista no tem um carcter exaustivo, sendo puramente
enunciativo.
Assim, exige-se que as medidas de diferenciao sejam materialmente fundadas sob o ponto de vista da
segurana jurdica, da proporcionalidade e da justia, no se baseando num motivo constitucionalmente
imprprio.

2.4. Princpio da obrigao de diferenciao
A obrigao de diferenciao vem compensar a desigualdade de oportunidades, confirmando a funo social
do princpio de igualdade, ou seja, o dever de atenuao das desigualdades fcticas (sociais, culturais e
sociais) pelos poderes pblicos, atravs de discriminaes positivas.
Diferenciao e discriminao no so conceitos equivalentes pois, numa situao de diferenciao, no
existe necessariamente discriminao. A discriminao negativa uma diferenciao ilegtima, enquanto
que discriminao positiva j um tipo de diferenciao legtima.

Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2011/2012


2.5. Princpio da igualdade perante os encargos pblicos
O princpio da igualdade perante os encargos pblicos outra manifestao do princpio da igualdade, que
afirma que estes devem ser objecto de igualdade material. O seu sentido tendencial o seguinte:
Os encargos pblicos devem ser repartidos de forma igual pelos cidados;
No caso de existir um sacrifcio especial de um indivduo ou grupo de indivduos justificado por
razes de interesse pblico, deve estabelecer-se uma indemnizao ou compensao.

2.6. Direitos especiais de igualdade
Ao lado do princpio geral da igualdade, que encontra a sua positivao constitucional no artigo 13., a
Constituio consagra um conjunto de direitos especficos ou especiais de igualdade, que visam efectivar o
princpio material de igualdade. Estes direitos especficos valem como lex specialis relativamente ao
princpio geral, e como tal sobrepem-se ou tm preferncia sobre os preceitos do art. 13./1, que vale
como lex generalis.


IV. Regime especfico dos direitos, liberdades e garantias

Os direitos, liberdades e garantias e os direitos de natureza anloga beneficiam de um regime especfico, ou
seja, uma disciplina jurdico-constitucional especfica que goza dos seguintes traos caracterizadores:
Aplicabilidade directa;
Vinculatividade de entidades pblicas e privadas;
Reserva da lei para a sua restrio;
Princpio da autorizao constitucional expressa para a sua restrio;
Princpio da proporcionalidade das leis restritivas;
Princpio da generalidade e abstraco das leis restritivas;
Princpio da no retroactividade de leis restritivas;
Princpio da salvaguarda do ncleo essencial;
Limitao da possibilidade de suspenso nos casos do estado de stio e de emergncia;
Garantia do direito de resistncia;
Garantia da responsabilidade do Estado e demais entidades pblicas;
Garantia perante o exerccio da aco penal e a adopo de medidas de polcia;
Garantia contra leis de reviso restritivas.

1. Aplicabilidade directa (art. 18./1, segmento 1)
Esta clusula de aplicabilidade directa ganhou inspirao na Lei Fundamental de Bona, e implica o fim da
doutrina das liberdades.
Os direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis porque:
Valem constitucionalmente como normas definidoras de posies jurdicas;
Aplicam-se sem necessidade de interposio conformadora de outras entidades,
nomeadamente o legislador;
Constituem direito actual e eficaz.
Assim, a aplicabilidade directa permite:
Invocar as normas consagradoras de direitos, liberdades e garantias na ausncia de lei;
Invocar a invalidade de actos normativos que infrinjam os preceitos consagradores de direitos,
liberdades e garantias, e assim estes valem contra a lei e em vez dela.

2. Vinculao das entidades pblicas e privadas (art. 18./1, segmento 2)

2.1. Vinculao de entidades pblicas
Os preceitos dos direitos, liberdades e garantias vinculam as entidades pblicas, princpio este que no
pode ser uma particularizao do princpio geral da constitucionalidade, sendo conotado com a
aplicabilidade directa. Esta clusula exige uma vinculao sem lacunas, ou seja, abrangendo todos os
mbitos funcionais, e deve ser entendida de duas perspectivas:
Perspectiva funcional funes das entidades pblicas;
Perspectiva formal-organizacional titulares ou rgos dessas entidades.

A primeira das entidades pblicas a ser vinculada o Estado em sentido estrito, ou seja, o legislador, a
administrao/governo e os tribunais.

Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2011/2012

1.

Vinculao do legislador a clusula de vinculao do legislador tem duas dimenses, negativa


e positiva.
a. Dimenso negativa proibio de emanao de leis inconstitucionais lesivas de
direitos, liberdades e garantias.
b. Dimenso positiva obrigao de criao de dimenses institucionais, procedimentais
e organizatrias ou de mediao legislativa, assegurando assim a realizao dos
direitos, liberdades e garantias.
2. Vinculao da administrao a administrao est obrigada a respeitar e dar satisfao aos
direitos fundamentais. Contudo, coloca-se o problema de saber se a administrao est
obrigada, no caso de uma lei violar um direito fundamental, a preferir a Constituio lei
conflito entre o princpio da constitucionalidade e da legalidade. administrao no
reconhecido o poder de fiscalizao da constitucionalidade das leis, mesmo se dessa aplicao
resultar a violao dos direitos fundamentais. Contudo, so reconhecidas algumas excepes
assim, as entidades administrativas devem:
a. No caso de violao de um preceito consagrador de direitos, liberdades e garantias,
optar pela no deciso imediata do problema e a apresentao do caso aos superiores
hierrquicos;
b. Optar pela prevalncia das normas constitucionais quando a observncia do princpio
da legalidade conduzir prtica de um crime (art. 271./3);
c. No praticar actos aplicadores da lei violadora de direitos, liberdades e garantias
sempre que estes se defrontem com o direito de resistncia de particulares (art. 21.).
3. Vinculao do poder judicial a vinculao dos tribunais pelos direitos, liberdades e garantias
concretiza-se atravs da conformidade, em sentido formal e material, das normas
consagradoras destes direitos.
2.2. Vinculao de entidades privadas
Os preceitos dos direitos, liberdades e garantias vinculam tambm as entidades privadas, adquirindo assim
eficcia geral. Esta eficcia tambm nas relaes entre particulares pressupe uma concepo dos direitos
fundamentais incompatvel com a tese liberal, que via nestes direitos exclusivamente direitos de defesa
perante o Estado, relevantes apenas nas relaes entre este e os particulares. Assim, a eficcia dos direitos,
liberdades e garantias no apenas vertical, mas tambm horizontal.
Importa esclarecer se a eficcia dos direitos fundamentais na relao entre particulares imediata ou
mediata:
Eficcia imediata a vinculao das entidades privadas absoluta e ocorre de forma directa,
sem necessidade de mediao do legislador.
Eficcia mediata a vinculao das entidades privadas afirma-se apenas atravs da lei.
O texto da Constituio no faz qualquer restrio, afirmando que os direitos fundamentais so
directamente aplicveis e vinculam as entidades (...) privadas. Podemos, portanto, concluir que os direitos
tm uma eficcia imediata perante as entidades privadas.
Tambm se pode discutir se esta eficcia vale para todas as entidades privadas. Apesar de terem sido
defendidas concepes restritivas, entende-se que, como a Constituio no faz qualquer restrio, a
eficcia vincula todas as entidades, excepo daqueles direitos que, expressamente ou pela sua natureza,
s valem perante o Estado.

3. Restrio de direitos, liberdades e garantias
O regime especfico dos direitos, liberdades e garantias no exclui a possibilidade de restrio, por via de lei,
do seu exerccio porm, submete tais restries a vrios requisitos. Para que uma lei restritiva seja
constitucionalmente legtima, necessria a verificao cumulativa das seguintes condies:
1. A restrio esteja expressamente admitida pela Constituio;
2. A restrio seja exigida por essa salvaguarda, seja apta e se limite medida necessria para
alcanar esse fim;
3. A restrio no atinja o ncleo essencial do direito.
Para alm destes quatro pressupostos materiais, a validade das leis depende ainda de trs requisitos
formais:
1. A lei deve ser geral e abstracta;
2. A lei no pode ter efeito retroactivo;
3. A lei deve ser uma lei da AR ou, quanto muito, um decreto-lei autorizado.

3.1. Tipos de restries ou limites constitucionais

Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2011/2012

1.
2.
3.

Limites constitucionais expressos ou imediatos casos em que a prpria Constituio


estabelece um limite ao mbito potencial de determinado direito fundamental.
Limites constitucionais mediatos casos em que a Constituio remete para a lei apenas a
delimitao, geral ou especfica, do mbito de um determinado direito fundamental.
Limites constitucionais implcitos ou imanentes restries no expressamente autorizadas
pela Constituio. necessrio respeitar trs requisitos:
a. Que a lei se limite a revelar limites no presentes na Constituio;
b. Que a definio de tais limites seja o nico meio de resolver conflitos de outro modo
insuperveis;
c. Que tais limites reduzam o mbito do direito atingido apenas na medida necessria.


3.2. Limites dos limites

3.2.1. Requisito de lei formal
S nos casos expressamente previstos na Constituio podem ser restringidos os direitos, liberdades e
garantias e s a lei os pode restringir.
Regime-regra: reserva de lei relativa (art. 165./1/b))
Excepes: reserva de lei absoluta (art. 164.)


3.2.2. Autorizao de restrio expressa (art. 18./2)
O legislador no tem, no ordenamento jurdico-constitucional portugus, uma autorizao geral de direitos,
liberdades e garantias. A lei fundamental individualizou expressamente os direitos que podem ficar no
mbito de uma lei restritiva. Esta autorizao de restrio expressa tem como objectivo levar o legislador a
procurar nas normas constitucionais o fundamento concreto para o exerccio da sua competncia de
restrio, visando criar segurana jurdica.

3.2.3. Princpio da proibio do excesso (ou proporcionalidade em sentido amplo) (art. 18./2)
O princpio da proibio do excesso est associado a trs exigncias:
Adequao a medida restritiva tem de ser apropriada para a prossecuo dos fins invocados
pela lei.
Necessidade a medida restritiva tem de ser exigvel, ou seja, deve-se evitar a adopo de
medidas que no sejam necessrias para obterem os fins de proteco visados pela
Constituio e pela lei.
Proporcionalidade o princpio da proporcionalidade, aqui em sentido estrito (ou princpio da
justa medida), pretende a realizao de uma ponderao final, averiguando se as medidas so
desmedidas, excessivas ou desproporcionadas em relao aos resultados obtidos.

3.2.4. Generalidade e abstraco como expresso do princpio da igualdade (art. 18./3)
A generalidade e a abstraco so dois requisitos cumulativos para a legitimidade das leis restritivas de
direitos, liberdades e garantias.
Uma lei geral aquela lei que se dirige a uma generalidade de pessoas, sendo o contrrio da lei
individual, aplicvel apenas a uma pessoa ou a um conjunto identificado de pessoas.
Uma lei abstracta a lei aplicvel a um conjunto indeterminado de casos, sendo o contrrio da
lei concreta, aplicvel apenas a um caso ou a um nmero determinado.
Contudo, no basta que as leis sejam formal ou aparentemente gerais e abstractas, importa que o sejam
material e realmente. Assim, as leis individuais e/ou concretas camufladas em forma geral e abstracta leis
que formalmente contm uma normao geral e abstracta mas, segundo o contedo e efeitos, se dirigem a
um crculo determinado ou determinvel de pessoas so ilegtimas.
Apesar das modernas figuras de lei leis-medida, leis-plano e leis-grupo no estarem constitucionalmente
proibidas noutros domnios, no podem restringir direitos, liberdades e garantias.

3.2.5. Proibio da retroactividade
Apesar de a proibio da retroactividade admitir excepes no ordenamento constitucional portugus, -o
de forma absoluta no que respeita a leis restritivas de direitos, liberdades e garantias.
Assim, as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias no se podem aplicar a situaes ou actos
passados, mas apenas aos verificados aps a sua entrada em vigor.
A proibio incide sobre a retroactividade autntica ou retroactividade, em que as leis afectam
posies jusfundamentais j estabelecidas no passado.

Laura Nunes Vicente Ano Lectivo 2011/2012

A proibio abranger tambm alguns casos de retroactividade inautntica ou


retrospectividade sempre que as medidas se revelem arbitrrias, inesperadas,
desproporcionadas ou afectarem direitos de forma excessivamente imprpria.


3.2.6. Salvaguarda do ncleo essencial dos direitos, liberdades e garantias
A ideia fundamental deste requisito aparentemente simples: existir um ncleo essencial dos direitos,
liberdades e garantias que no pode ser violado. Contudo, este preceito suscita vrios problemas.
O objecto de proteco
O primeiro problema consiste em saber qual o objecto de proteco da norma, ou seja, se esta
protege o contedo essencial da garantia geral e abstracta (teoria objectiva) ou, antes, o
contedo essencial da proteco jurdica e essencial da posio jurdica e individual de cada
cidado (teoria subjectiva). A expresso preceitos constitucionais parece apontar para uma
teoria objectiva todavia, a proteco do ncleo essencial no pode dispensar uma dimenso
subjectiva dos direitos fundamentais.
O valor da proteco
Outro problema o de saber se o contedo essencial uma realidade de natureza absoluta ou
relativa, isto , se s se pode conhecer em cada caso concreto, mediante uma ponderao de
bens ou interesses concorrentes (teoria relativa), ou se ela possui uma substancialidade
prpria, independentemente da coliso de interesses verificada no caso concreto (teoria
objectiva). Tambm aqui no h alternativas radicais se, por um lado, a teoria subjectiva
acabaria por reduzir o ncleo essencial ao princpio da proporcionalidade, por outro, a teoria
absoluta esquece que a determinao do mbito de proteco de um direito pressupe
necessariamente a equao com outros bens, havendo a possibilidade de o ncleo de certos
direitos ser relativizado. A indicao do direito constitucional positivo parece apontar para a
aceitao tendencial de uma teoria mista.