Fuentes Formales del Orden Jurdico

-NOCION DE FUENTE DEL DERECHO

Fuente formal entendemos los procesos de creacin de las normas jurdicas.
Las fuentes reales son los factores y elementos que determinan el contenido de
tales normas.
Fuente histrica se aplica a los documentos (papiros, libros, inscripciones) que
encierran el texto de una ley o conjunto de leyes.

Las formales son los procesos de manifestacin de normas jurdicas. Cada

fuente formal est constituida por diversas etapas que se suceden en cierto
orden y deben realizar determinados supuestos.

De acuerdo con la opinin ms generalizada, las fuentes formales del derecho

son la legislacin, la costumbre y la jurisprudencia.

El trmino fuente, segn Claude Du Pasquier, inquirir la fuente de una

disposicin jurdica, es buscar el sitio en que se ha salido de las profundas de la
vida social a la superficie del derecho.

-LA LEGISLACION

Proceso por el cual uno o varios rganos del estado formulan y promulgan
determinadas reglas jurdicas de observancia general, a las que se da el
nombre especfico de leyes, la ley representa el resultado de la actividad
legislativa.

-EL PROCESO LEGISLATIVO

Son dos los poderes que en nuestro pas intervienen en la elaboracin de las
leyes federales: legislativo y ejecutivo.

En este proceso existen seis diversas etapas:

1. Iniciativa: acto por el cual determinados rganos del estado someten a

consideracin del congreso un proyecto de ley, que compete a:

El Presidente de la Republica.
Los Diputados y Senadores del Congreso de la Unin.
Las Legislaturas de los Estados.
2. Discusin: las cmaras deliberan acerca de las iniciativas, a fin de
determinar si deben ser aprobadas o no.
La formacin de leyes o decretos puede comenzar indistintamente en
cualquiera de las dos Cmaras, con excepcin de los proyectos que versaren
sobre emprstitos, contribuciones o impuestos o sobre reclutamiento de tropa.

3. Aprobacin

4. Sancin: a la aceptacin de una iniciativa por el Poder Ejecutivo; la sancin

debe ser posterior a la aprobacin del proyecto por las Cmaras. Derecho de
veto: el presidente de la republica puede negar su sancin a un proyecto ya
admitido por el congreso.

5. Publicacin: acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a conocer

a quienes deben cumplirla; la publicacin se hace en el Diario Oficial de la
Nacin.

6. Iniciacin de la vigencia: existen dos sistemas de iniciacin de la vigencia:

Sucesiva: 40km/cada da, por carretera.

Sincrnica: a un tiempo determinado.

Vacatio Legis: lapso comprendido entre el momento de la publicacin y aquel

en que la norma entra en vigor.

la ignorancia de las leyes debidamente promulgadas no sirve de excusa y a

nadie aprovecha

-SANCION, PROMULGACION, PUBLICACION

Sancin: la aprobacin de la ley por el Ejecutivo.

Promulgacin: reconocimiento formal por este de que la ley ha sido aprobada
conforme a derecho y debe ser obedecida.
Publicacin: acto de hacer posible el conocimiento de la ley, por los medios
establecidos para el efecto.

-LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por esta

como jurdicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinaria mente.

El derecho consuetudinario posee dos caractersticas:

Est integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso ms o

menos largo.
Tales reglas se transforman en derecho positivo cuando los individuos que las
practican les reconocen obligatoriedad, como si fuese una ley.
Teora romano-cannica: la costumbre tiene dos elementos.

a) subjetivo: que consiste en la idea de que el uso en cuestin es jurdicamente

obligatorio y debe por lo tanto aplicarse.
b) objetivo: es la prctica suficientemente prolongada de un determinado
proceder.

Jorge Jellinek:

La repeticin de ciertas maneras de comportamiento suele dar origen a la idea

de que lo que siempre se ha hecho, debe hacerse siempre, por ser uso
arraigado. De los hechos no es correcto desprender conclusiones normativas;
hay actos obligatorios que rara vez se repiten y aun as conserva su
obligatoriedad.

El reconocimiento de la obligatoriedad de una costumbre por el poder pblico

puede exteriorizarse en dos formas distintas:

Expresa: se realiza por medio de la ley.

Tcito: es la aplicacin de la costumbre a la solucin de casos concretos.
Kelsen:

Una regla de conducta solo asume carcter obligatorio cuando representa una
manifestacin de la voluntad del estado; concluye que el derecho
consuetudinario no puede nacer sino a travs de la actividad de los rganos
jurisdiccionales.

Diuvara:

La costumbre no podra ser fuente del derecho positivo si no fuese aplicada por
los rganos estatales en casos concretos. Es la jurisprudencia la que da vida a
la costumbre como fuente del derecho, al aplicarla a los individuales.

Planiol:

No creo que sea posible crear, al margen de la jurisprudencia, reglas

consuetudinarias jurdicamente obligatorias.

Francois Geny:

La tesis anterior es falsa; la costumbre jurdica no nace de la prctica de los

tribunales, aun cuando reconoce que la aplicacin de aquella por los jueces en
manifestacin indudable de la opinin necesitis.

RELACIONES DEL DERECHO CONSUETUDINARIO CON EL LEGISLADO. LAS TRES

FORMAS DE LA COSTUMBRE JURIDICA, SEGN WALTER HEINRICH

Delegante: se da cuando por medio de la norma jurdica no escrita se autoriza

a determinada instancia para crear el derecho escrito; la costumbre jurdica se
halla entonces superordinada a la ley.
Delegado: en los casos en que la ley remite la costumbre para la solucin de
determinadas controversias.

Derogatorio: la costumbre se desenvuelve a veces en sentido opuesto a los

textos legales.

DISTINCION ENTRE LA COSTUMBRE Y LOS USOS

Geny: se trata de prcticas generales unas y las otras locales o profesionales,

que concurren de un modo tcito en la formulacin de los actos jurdicos,
especialmente los contratos, y que, en virtud del principio de la autonoma de
la voluntad.

En los usos encontramos el elemento objetivo de la costumbre, la prctica ms

o menos reiterada y constante de ciertos actos, sirven para completar o
interpretar la voluntad de las partes solo en cuanto se estima lo que han
querido libremente acogerse a ellos.

La costumbre se distingue del uso en sentido tcnico, en cuanto es fuente

autnoma del derecho, mientras que el uso se aplica no solo porque una norma
de ley hace expresa referencia a l. El uso no es por s mismo fuente del
derecho, sino que sirve solamente para dar el contenido a una determinada
norma de ley, que le da eficacia.

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

Jurisprudencia tiene dos acepciones:

Ciencia formal del derecho.

Conjunto de cinco resoluciones emanadas de los tribunales superiores
federales que se dan en un mismo sentido y sin ninguno en contra.
Las resoluciones deben ser de un tema comn de las ramas del derecho, es
obligatoria en todo el pas e incluso en todo el mundo.

PROCESOS DE CREACION DE NORMAS INDIVIDUALIZADAS

Las normas individualizadas se aplican a uno o varios miembros,

individualmente determinados, de clase designada por el concepto-sujeto de
los preceptos generales que les sirven de base.

LA DOCTRINA

Se da el nombre de doctrina a los estudios de carcter cientfico que los

juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propsito permanente
terico de sistematizacin de sus preceptos ya con la finalidad de interpretar
sus normas y sealar las reglas de su aplicacin, sus conclusiones carecen de
fuerza obligatoria, por grande que sea el prestigio de aquellos o la profunda
influencia que sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades
encargadas de aplicarla.

La doctrina puede, sin embargo, transformarse en fuente formal del derecho en

virtud de una disposicin legislativa que le otorgue tal carcter.