EN BüSCA DE LÁS

PENAS PERDIDAS

DESLEGITIMACION Y DOGMAT1CA
JÜRIDICO-PENAL

I.S.B.N. 950 574-077-8
IMPRESO EN LA ARGENTINA

Queda hecho el depósito que exige la ley 11.723
C opyright by E diar Sociedad A nônim a E ditora
Comercial, Indu strial y Financiera, Tucumán 927, P. 6o
Buenos Aires

1998

EUGENIO RAUL ZAFFARONI
Profesor T itular en la U niversidad Nacional
de Buenos A ires

EN BUSCA DE LAS PENAS
PERDIDAS
DESLEGITIMACION Y DOGMATICA
JURIDICO-PENAL

S e g u n d a r e im p r e s ió n

EDIAR
SOCIEDAD ANÔNIMA EDITORA
COMERCIAL, INDUSTRIAL Y FINANCIARA

A Louk Hulsman

PRESENTACION
Pretendem os ofrecer aqui u n panoram a m uy general ds
]a deslegitimación dei sistem a penal y d e una propuesta de
re-interpretación dei derecho penal. E l lector ad v ertirá rápidam ente que hem os acentuado la fundam entación antropoló­
gica dei discurso jurídico-penal q u e expusiéram os en obras
anteriores, incorporando ahora datos de la realidad social y
haciéndonos cargo de las críticas desencubridoras dei ejercicio de poder dei sistem a penal, lo cual, como es obvio, nos
lleva a abandonar la preferencia preventivista especial antes
sostenida, desembocando en u n planteam iento diferente, que
—pese a nuestra reluctancia a ese gênero de calificaciones—
nos atrevem os a denom inar realismo jurídico-penal marginal.
P or ende, estas páginas son u n a su erte de ensayo dè
realismo jurídico-penal desde la perspectiva de u n m argen dei
poder planetario.
Resum im os de este modo un itinerário de varios anos,
cuyas etapas fueron parcialm ente expuestas en trabajos braves y dispersos.
Dada la equivocidad de estos escritos —debida a su limitación tem ática o a la inm adurez de la idea— decidimos for­
m ular el replanteo orgânico en forma de ensayo, aún desafian­
do el desuso en que ha caído ese estilo.
Un ulterior desarrollo de n u estra perspectiva lo llevaremos a cabo en una aproxim ación a la crim inología1 y en ia
reelaboración de nueStro M anual, tareas am bas en las que es­
tam os empenados.
1
Una versión un tanto provisional de los primeros capítulos
fue publicada en 1988: Criminología. Aproxim ación desde un mar­
gen. Ed. Temis, Bogotá.

2 La Argentina tia contribuido a este panorama con su tristísima cuota de crueldad. También mucho nos ha hecho meditar el incêndio dei Palácio de Justicia de Bogotá. Ed. 3 En especial nos referimos a los aportes de penalistas y criminólogos latinoamericanos y de otras regiones que han cooperado o lo siguen haciendo con este Programa y que asistieron a los sem i­ nários de San José. ni siquiera se tra te de u n camino. pretendem os sostencr la posibilidad de reconstruir la dogmática jurídico-penal con­ forme a las líneas de u n derecho penal garantizador y etizado. 1987. A nte esta situación. . Depalma. Buenos Aires. asum iendo plenam ente la realidad de poder dei sistem a penal y su deslegitimacióti. 1985. 1986. sino sólo de una indicación dei paraje donde cree­ mos que puede abrirse. Estas circunstancias y la experiencia que nos proporciono la dirección dei program a sobre “Sistemas P enales” dei In stitu to Interam ericano de Derechos Hum anos 3 han contribuído no­ toriam ente a nuestro replanteo dei discurso jurídico-penal. se refinaron los instrum entos críticos y arreciaron las contradicciones v antagonism os en la realidad latino am erican a3. se agudizó la crisis de legitim idad dei sistem a penal.10 En b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s E n ios quince anos transcurridos desde que trazam os la estructura sobre la que disenam os el Manwal y el Tratado. quizá. creemos que no se hace m ás que retom ar las viejas ficciones originarias en forma reiterativa. en lo que sirvió de “lazari11o” el derecho hum anitario. hemos topado con u n mo­ delo “integrado” de derecho penal y crim inología de corte diferente. Rio de Janeiro. Bogotá. Buenos Aires. 1985. adm itiendo básicam ente la razón que le asiste al abolicionismo (o al “m inimism o pe­ nal” . Con el ricorsi dei organicismo (bajo el ropaje de “funcio nalismo sistêmico” ) y dei contractualism o (especialm ente en la vertiente anglosajona). Se retoman aqui alguna-. con u n a ética básica de la que derivam os la táctica doctrinaria y judicial y con elem entos para u n a cuidadosa reconstrucción de las garantias. A dentrándonos por este sendero. de las ideas expuestas en Sistem as Penales y Derechos Humanos en Am érica Latina (Inform e Final). es decir. y Salvador da Bahia. 1983. si se prefiere llam ar “derecho penal” al rem a n en te). que se nos ocurre de extrem a pobre­ za fundam entadora y ante las críticas desencubridoras que desacreditan al saber jurídico mismo. 1988. No afirm amos haber recorrido la totalidad de este cam ino y.

y Elias Carranza. Quizá no sea “salir” . De cualquier m anera. mucho de lo que aqui exponemos es producto de diálogos c. nos lleva a chocar frontalm ente en postulados largam ente reiterados en el saber penal. U niversidad de Buenos Aires. E. Z. San Sebastián. Rotterdam. pero pese a esto no podemos olvidar los nombres de Ale. Sólo el nivel de violência al que asistimos y su trágica proyección progresiva nos decide a “salir dei sistem a planetario” . R. Antonio Beristain. Córdoba: Lola Aniyar de Castro. Sabemos que la descripción de la realidad dei ejercicio dei poder de los sistemas penales en nuestro m argen latinoam ericano y la tentativa consiguiente de reconstruir dogm aticam ente la teo­ ria penal desde esta realidad. * Toda mención es injusta. Alguien nos dijo que con este ensayo nos escapamos dei sistem a planetario. porque las omiwiones son inevitables. algo de razón le asiste. Santiago. Buenos Aires. pero que m arcaron nuestro pensam iento y actitudes de modo perm anente r. la asunción consciente de la condición de m arginal es el presupuerto ineludible para in ten tar su superación. Caracas: Em ílio Garcia Méndez. que por su circunstancia no podían abarcar el tem a desde la perspectiva actual. Permanecerá siempre en nuestra memória el recuerdo de AIfonso Quirós Ouarón.P r e s e n t a c ió n 11 Si bien los errores son de n uestra exclusiva pertenencia. Giuseppe Bettiol y Blasco Fernández de Moreda. Louk Hulsman. Marzo de 1989. Quizá sea un en­ sayo herético. Francesco Palazzo que nos haya acogido como huésped do la Facoltà di Giurisprudenza en la Università di Firenze en mayo cie 1988. . Maracaibo. Debemos agradecer al Prof. F acultad de Derecho y Ciências Sociales. Eduardo Novoa Monreal. una irreverencia o un atrevim iento. Saarbrücken.011 colegas contem porâneos 1 y tam bién de diálogos más lejanos. facilitándonos generosa­ mente el uso dei material bibliográfico de la Universidad. San José. Manuel de Rivacoba y Rivacoba.ssantlro Baratta. sino sólo reconocer que nos están dejando fuera. (Rosa dei Olmo.

P r im e r a P a r t e LA DESLEGITIMACION DEL SISTEMA PENAL Y LA CRISIS DEL DISCURSO JURIDICO-PENAL .

4. — IV. 1959. La legalidad ni siquiera se respeta en el âmbito dei sistem a penal formal. 2. La utópica legitim idad dei sistem a penal. al de u n a situación "‘esp iritu al”. 1. HhomaB. La legitim idad no puede ser suplida por la legalidad. Crítica al Derecho. LA DESLEGITIMACION POR LOS KECHOS MISMOS. . El sistem a penal no opera conforme a la legalidad. I. — V. 2. E l ejercicio de poder abiertamente ilícito por parte dei sistem a penal. LA FERVERSION INMOVILIZA AL DISCURSO JURIDICO-PENAL. E L DESPRESTIGIO DE LOS DISCURSOS PEN A LES LATINOAMERICANOS POR SUS VÍNCULOS IDEOLOGICOS GENOCIDAS. Preocupación jushum anista por ei sistem a penal. LAS ‘ PEINES PERDUES” Nos referim os a una situación crítica en u n sentido apro­ xim adam ente análogo al de geistige Situation \ esto es. 3. — II. Preocupación por la legitim idad dei poder. 2. LEGITIMIDAD Y LEGALIDAD. adjetivo que no quiere connotar aqui nada abstracto. sino el complejo abarcativo de los aspec­ tos intelectuales y afectivos (o emocionales) de u n a situación cuyo signo m ás característico es la pérdida de seguridad de respuesta con que reaccionaba el penalism o de la región hace algunas décadas. Obviam ente ese signo es justam ente la manifestación extern a que nos perm ite reconocer la situación crítica y en modo alguno puede pretenderse tom arlo como 1 Würtenberger. 3. E l discurso criminológico. — VI. SIG­ NOS TEORICOS D E LA SITUACION CRITICA E N AME­ RICA LATINA. LAS "PEINES PERDUES”. E l discurso jurídico penal. Die geistige Situation der deutschen Strafrechtsw issenschaft. — III.C a p ít u l o P r im e r o LA CRITICA SITUACION DEL PENALISMO LATINOAMERICANO 1. 1. 1. 5.

E n la crim inología de nuestros dias es corriente la descripción de la operatividad real de los sistem as penales en térm inos que nada tienen que v e r con la form a en que los discursos jurídico-penales presuponen que operan. nos hallam os frente a u n discurso que se desarm a al m ás leve roce con la realidad. pese a que “peines” tiene allí un sentido dife­ rente al de “penas” en castellano. valién dose de su vetusto arsenal de racionalizaciones reiterativas. m ientras el discurso jurídico-penal racionaliza cada vez m enos — por agotam iento de su arsenal 2 Parafraseamos el título dei difundido libro de Louk Hulsman y Jacqueline Bernat de Celis. los m ecanism os de negación no pueden su­ p erar su esencia y. Paris. La verificación de esta contradicción requiere dem ostraciones m ás o m enos finas en algunos países centrales. Como en cualquier em ergencia. aunque se reconozcan “problem as” que suelen d ejarse de lado por via de u na a rb itraria delim itación discursiva que elude confrontar la crisis. a m edida que la situación va tornándose insostenible. . L e systèm e pénal en question. El dolor y la m u erte que siem bran nuestros sistem as penales están tan perdidos que el discurso jurídico-penal no puede ocultai' su desbaratam iento. P eines perdues. o sea. por ende. en nuestro caso. No obstante. que se m anifiesta en una progresiva “perdida” de las “penas” .16 En b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s causa de la mism a —como algunos opinan— negándole ju s­ tam ente su naturaleza de signo o sintom a. que la program ación norm ativa se basa sobre u n a “realidad" que no existe y el conjunto de agencias que debiera llevar a cabo esa program ación opera en form a com pletam ente d i­ ferente. 1982. comienza a operarse la evasión m ediante m ecanism os negadores que. de dolor sin sentido (perdido. pero en A m érica L atin a su verificación sólo dem anda u n a observación m uy superficial. carente de racionalidad) 2. no ocultan la situación crítica. aparen ta n conservar la an tig u a seguridad de respuesta. es decir. Es bastante claro que. es decir.

Argentina registra unas cinco mil. Por otra parte.C r ít ic a s it u a c ió n d e l p e n a l is m o 17 de ficciones gastadas— las agencias del sistem a penal ejercen su poder para controlar u n marco social cuyo signo es la m uerte masiva. en cuanto a los homicídios de trânsito. en la m ayoría de los países de la región. pese a que su núm ero es ta n elevado que se convierten en la segunda causa de m ortalidad en buena parte de la región. se com porta con total indiferencia. operan con un nivel ta n alto de violên­ cia que causan m ás m uertes que la totalidad de los homicídios dolosos entre desconocidos cometidos por particulares. pero suelen ir desde un aborto cada cinco nacimientos. los más pesimistas. E n este panoram a no creemos que las peines perdues requieran una fina demostración. porque no disponen de otra alternativa que la de ese discurso en su versión de “derecho penal de g aran tias” (o “liberal” si se prefiere) 3 Los cálculos son difíciles. 4 Cabe calcular aproximadamente cien mil m uertes anuales. u n núm ero igual o m ayor sobrevivirá. E stas explicaciones personalizadas y coyunturales olvidan que quienes se colocan en posiciones “progresistas” y se percatan de la gravedad del fenômeno. pero atrib u ir su perm anencia a m ala fe o a form ación autoritaria seria u n simplismo que agregaria u n a falsedad a otra. y en la prim era en algunas faias etarias jó v e n es4. . Los m últiples poderes que su sten tan esta realidad letal se apoyan en buena m edida en el ejercicio de poder de las agencias de nuestros sistem as penales que. Cálculos provenientes de fuentes insospechadas establecen que en n u estra región m ueren anualm ente alrededor de doscientos mil ninos d u ran te su prim er ano de vida por efecto de elem entales carências alim entarias o sanitarias. Brasil alrededor de cincuenta mil. pero jam ás alcanzará su completo desarrollo bio-psíquico debido a las se cuelas de las mism as carências. hasta uno cada tres. es claro que el sistem a penal se h a m ostrado como totalm ente incapaz de contener los ab o rto s3 y. E l discurso jurídico-penal se revela como falso en forma innegable. tam bién reproducen el discurso jurídico-penal falso. en cuanto a sus omisiones en la tutela de la vida. los m ás optimistas.

. 1964. 7 Nos referimos al clásico y discutidísimo cuento cuyo personaje oentral es el sacerdote que se vuelve ateo. en consideración.). 6 Cuando nos referimos al “penalismo latinoamericano’’ no ig­ norámos que existe una pequefiísima minoria de nulo valor intelec­ tual que no asigna importancia a las m uertes y que medra con el poder que Ias ampara.E n b u sca d e la s penas p e r d id a s p ara ensayar la deíensa de quienes caen en los engranajes dei sistem a penal como procesados. págs. E l discurso jurídico-penal falso no es u n producto de m ala fe ni de sim ple conveniencia5. pero sigue ejerciendo su ministério como si Dios existiese. 39 y sgtS. No tomamos. en "Contemporary Crisis. pero instrum ento al fin— de què dispone para defender los Derechos Hum anos de algunas personas. E n realidad. Contra este gênero de argumentos superficiales. Rolf S. On the m ethodological foundation of the obolitionist approach to the Criminal Justice System . A n abüitionist perspective. Dordreeht. como tampoco es resul­ tado de la elaboración calculada de ningún genio maligno. _27 y sgts. crim inalizados o victimizados. A comparisou of the ideas of H vlsm an. siempre se ha sabido que el discurso jurí­ dico-penal latinoamericano es falso. La diferencia cualitativa de este m om ento crítico radica en que ya no es posible sai ir dei trance con el argum ento de que esa situación crítica es transitória y continuar presentándola como resultado de me­ ros defectos coyunturales de nuestros sistem as penales. Medelingen vat het Juridisch Instituut van de Erasm us U niversiteit Rotterdam. también en The Criminal Justice S ystem as a social problem. este reducidísimo grupo de empresários y empleados de dictaduras y agen­ cias corruptas. Law. 1986 (10). Esta contradicción da lugar a la difícil situación “espiritual” dei penalismo latinoamericano 6. números 36 y 37 (en 30. pro­ ducto de nuestro subdesarrollo y superables m ediante un s Es demasiado burdo afirmar que se lo sostiene para defender la cátedra que se detenta. pues. v. México. 59 y sgts. págs. m ártir. fren te a la necesídad de defender los derechos de algunas personas. con la firme convicción de que era lo mejor para todos (San Manuel Bueno. De Folter. M athiesen and Foucault. págs. . Crime and Social Police”. sino que en buena p arte se sostiene por la incapacidad de reem plazarlo por otro. porque la denuncia de su discurso jurídico como falso corre el riesgo de privarle dei único instrum ento —precário.). que no puede afirmarse como representativo de un “pensam iento”. que guarda estrecha vinculaeión con la trágica vivência dei “San M anuel" de U n am u n o 7. en “Antologia”.

como lo * Cfr. 1981. todos los hunus en supermercados y todas las tenencias de tóxicos prohibidos. Criminalidad y desarrollo ev A m érica Latina. 1982. La crítica social contem porânea.C r ít ic a s it u a c ió n d e l p e n a l is m o 19 desarrollo progresivo análogo en casi todo al curso seguido por los países centrales. la crim inología de la “reacción social” —incluso su v ertien te m ás prudente. la concentración de poder. Capitalism o periférico. no podrán ser . la verticalización social y la destrucción de las relaciones horizontales o com unitarias. nuestro trabajo. E n modo alguno creemos que “crisis” pueda indicar aqui un m om ento a p a rtir del cual la realidad operativa de nuestros sistem as penales comience a aproxim arse a la program ación conforme al dis­ curso jurídico-penal. si alguien consiguiese efectivam ente penar con privación libertad. en “La Questione Criminale”. págs.^ 10 Pensemos qué sucederia en cualquier país occidenU! c. Raúl. Gennaio-Aprile Págs. conforme a lo juridicamente programado. su esencia. la experiencia del capitalism o peri­ férico de los últim os lustros. Jior ser rasgos de. La selectividad. han aniquilado la ilusión de transitoriedad del fenômeno. 7 y sgts.esanT'liado. Hoy sabemos que la reaüdad operativa d e nuestros sistem as penales jam ás podrá adecuarse a la planifiçación del d iscu rsa ju ríd ic o -p e n a l10. sino estructurales del ejercicio de poder de todos los sistem as penales. la reproducción fie la violência. la llamada “liberal” 8—. la corrupción institucional. Criminología liberale e ideologia dpütt difesa sociale. 1975. Al«ssandro Baratla. que acabó con la teoria del desarrollo progresivo y centrífugo 9. ano 5. . 9 Cfr. sino como una brusca aceleración del descrédito del discurso jurídico-penal. Crisis y transformación. que todos los sistem as penales presentan características estructurales propias de su ejefcjcio de poder que cancelan el discurso ju rí­ dico-penal y que. el condicionam iento de m ayofes ronductas lesivas. La situación que senalamos nos impide em plear la palabra “crisis” denotando un punto de inflexión del fenômeno de contradicción entre el discurso jurídico-penal y la realidad operativa del sistem a penal. no son características coyunturales. México. lo que seria absolutam ente imposible por “utópico” (en el sentido negativo de la expresión. o sea.sürpinmidos sin su p íitn ir los sistejnas penales mismos. Prebisch. 33 y sgt. 13-14. en “ILanud”.

sino algo q u e se ejerce —u n ejercicio— 11 y el sistem a penal quiere m ostrarse como u n ejercicio de poder planificado racionalm ente. La utópica legitimidad del sistema penal. M icrofísica del poder. Por legitim idad del mismo entendem os la característica que le otorgaría su raciorudidad. Foucault. „ Cabe precisar que no creemos que la coherencia interna del discurso jurídico-penal se agote en su no contradicción o com pletividad lógica.20 En bu sca de la s p e n a s p e rd id a s “no realizable” ). b) a su valor de verdad en cuanto a la operatividad social. p ara red u cir el concepto de racionalidad con que trabajam os en este caso: a) a la coherencia in terna del discurso jurídico-penal. la expresión “racionalidad” requiere siemp re u na precisión. 144. Cfr. E l sistem a penal es u na com pleja m anifestación del poder social. sino que “crisis” es la indicación del mo­ m ento en que la falsedad del discurso jurídico-penal alcanza tal m agnitud de evidencia. el sistem a penal seria legítimo. Sin em bargo. q ue se “tiene”. La construcción teórica o discursiva que pretende expli­ c a r esa planificación es el discurso jurídico-penal (q u e también puede llam arse “saber penal” y otros designan m ás for­ m alm ente como “ciência p en al” o “del derecho penal” ). . Michel. 1979. por su alta equivocidad. LEGITIMIDAD Y LEGALIDAD 1 . Si ese discurso jurídico-penal fuese racional y el sistem a penal operase conform e al mismo. puesto que si el derecho sirve 11 pág. Madrid. E l poder social no es algo estático. sino que tam bién requiere u n a fundam entación antropológica básica con la cual debe perm anecer en relaciõn de no contradicción. El discurso jurídico penal seria racional si fuese coherente y verdadero. E l uso abusivo que se ha hecho de la m ism a nos obliga a prescindir aqui de la totalidad de la discusión al respecto. que éste se derrum ba desconcer­ tando al penalism o de la región II.

es innegable que existe u n a positivización jurídica m ínim a de esa antropologia. E n el mom ento actual. La fundam entación antropológica perm ite u n nivel de crítica a la coherencia in tern a del discurso jurídico-penal. L a consagración positiva de u n a ontologia regional del hom bre (que bien puede llam arse antropologia jurídica jushum anista) im pone la consideración del hombre como perso n a 12. Daniel Zovatto (comp. aunque subsista u n enorm e campo abierto a la discusión. Los Derechos Humanos en el Sistem a Interam ericano. Instrum entos bá­ sicos. 666). pág. Torino. N. 13 Etimológicamente. a n ivel continental. el otro. Persona es el actor —la m áscara del teatro griego—. 1987. el protagonista central de la tragédia de quien decide acerca de lo “bueno” y de lo “maio” 13. etc. “lo hace porque el legislador lo quiere”. m aterializada en los m ás altos documentos producidos por la com unidad jurídica internacional en m até­ ria de Derechos Humanos. 1984. Karel. Son expresiones frecuentem ente usadas en n uestra 12 V. Las dim ensiones intemaciomales de los De­ rechos Humanos. es la no contradicción de sus enunciados entre sí. persona es la máscara del teatro griego. P o r sobre este âm bito discutible. R esulta claro que se niega la coherencia in tern a del discurso jurídico-penal cuando se esgrim en argum entos tales ' como “así lo dice la ley”. ..). 1980. Con el advenimiento deL cristianism o y el problema trinitario surgió la cuestión de la sustancialidad de la persrona. A paritr del siglo XVIII tiende a senalar particularmente la relación del hombre consigo mismo y la identidad personal (Abbagnano. Instituto Interamericano de Deredhos Humanos.C r ít ic a s it u a c ió n d e l p e n a l is m o 21 al hombre —y no a la inversa— la planificación del ejercicio de poder del sistem a penal debe presuponer esta antropolo­ gia filosófica básica u ontologia regional del hombre. Por persona debe entenderse la calidad que proviene de la capacidad de autodeterm inarse conforme a un sentido (capacidad que puede ser real o potencial e incluso lim itarse a la reunión de los caracteres físicos básicos de quienes pueden ejercerla). Vasak. esta afirm ación en el plano ju rí­ dico no implica u n a rem isión libre al tem bladeral de la m eta­ física y de lo opinable. Barcelona. Dizixmario di Filo­ sofia. obviamente.

20). como u n “ser” que “no es”. pág. pese a estar antropológicam ente fundado y a resp etar la regia de no contradicción.22 En b u sca de la s p e n a s p e rd id a s región y que im plican la abierta confesión del fracaso de cualquier ten tativ a de construcción racional y. En cualquier país pueden encontrarse ejemplos de estas leyes que son produeto del moderno pensam iento mágico. Nuestra-s agencias legislativas. creía que el anim al de la realidad sufría la misma m uerte que el animal retratado” (A m old Hauser. Pero la racionalidad del discurso jurídico-penal no puede agotarse en su coherencia interna. pero que “debe ser” o. o sea. valorado conforme a la experiencia so­ cial. se asemejan a cazadoreí. de acuerdo con el cual la planificación crim inalizante pueda considerarse como el medio adecuado para la obtención de los fines propuestos (no seria socialm ente verdadero un discurso jurídico-penal que pretendiese justificar la tipifica14 En general. 1971. movidas por la neeesidad de calmar campanas de “Jey y orden” o por afán electoralista. legitim adora del ejercicio de poder del sistem a penal. T. Como es obvio. atrapando el fenômeno en una descripción típica que pretende. requiere dos niveles de “verdad social” : a) uno abstracto. pensaba que con el retrato del objeto había adquirido poder sobre el objeto. paleolíticos. El discurso jurídico-penal se elabora sobre un texto legal. lo que es lo mismo. Madrid. A unque resulte difícil im aginarlo —dada la interdependencia recíproca de los ex­ trem os configuradores de la racionalidad— podría pensarse en u n discurso jurídico-penal que. H istoria social de la literartura y el arte. por ende. “El pintor y el cazador paleolítico pensaba que ya con la pintura poseía la cosa misma. La proyección social efectiva de la planificación explicitada en el discurso jurídico-penal debe ser m inim am ente verdadera. I. o sea. se provoca o capitaliza la indignación. no fuese racional porque su realización social fuese imposible o totalm ente diferente de su p ro g ram ació n 14. P ara que ese discurso sea socialm ente verdadero. cuando con el discurso jurídico-pena! quieren encubrirse graves fallas socdales. resolverlo en base a casos particulares arbitrariamente seleccionados por el sistema penal. explicitando m ediante los enunciados de la “dogm ática” la justificación y el alcance de una planificación en la form a de “deber ser” . como u n ser “que aún no es”. realizarse en considerable medida. el fenômeno continua y en la operatividad social sólo dispone de mayor poder Ia agencia selectiva del sistem a penal. .

porque se desvirtúa como planificación (deber ser) de u n s e r q u e a ú n n o e s para convertirse en u n s e r que. porque para que ese “deber se r” sea u n “ser que aú n no es” debe rep arar en el d e v e n ir p o s ib le d e l s e r . . o sea. ilu sio n a o a lu c in a . crít. los médios masivos de com unicación so­ cial. en tan to que el nivel “concreto” podría denom inarse a d e c u a c ió n o p e r a tiv a m ín im a c o n fo r m e a la p la n ific a c ió n .. del m inistério público. o sea. IV. Etim ológico de la L en g va castellana. a lu c in a n d o u n e je r c ic io d e p o ­ d e r q u e o c u lta o p e r tu r b a la p e r c e p c ió n d e l v e r d a d e r o e je r ­ cicio d e p o d e r. pues de lo contrario lo convierte en u n s e r q u e ja m á s se rá . De allí que el discurso jurídico-penal socialmente falso sea tam bién p e r ­ v e r s o 15: se tu e r c e y r e tu e r c e . La quiebra de la racionalidad del discurso jurídico-penal arrastra consigo —como sombra inseparable— la pretendida legitim idad del ejercicio de poder de las agencias de nuestros 15 En claro sentido etimológico. contem plan pasivam ente el homicídio de m iles de habitantes). J. E l discurso jurídico-penal no puede desentenderse del “ser” y refugiarse o aislarse en el “deber ser” . E l nivel “abstracto” del requisito de verdad social podría llam arsre adecu a ci& n d e m e d io a fin . judiciales. n u n c a se rá . etc. que debe exigir que los grupos hum a­ nos que in teg ran el sistem a penal operen sobre la realidad conform e a las pau tas planificadoras senaladas por el discur­ so jurídico-penal (no es socialm ente verdadero u n discurso jurídico-penal cuando las agencias policiales. o sea que en g a n a . “trastornar” dando vuelta algo (Cfr. pág. 1976. en u n e m b u s te .C r ít ic a s it u a c ió n d e l p e n a l is m o 23 ción de ia íabricación de caram elos de dulce de íeche entre los delitos contra la vida). puesto que no cumplim enta ninguno de los requisitos de legitim idad que hemos sefíalado. E n nuestro m argen es absolutam ente insostenible la racionalidad del discurso jurídico-penal. b) otro c o n c r e to . El discurso jurídico-penal que no satisface a am bos es socialm ente falso. "pervertir” se vincula a “verter”. Dicc. Corominas. 716). Madrid. en forma m ucho más evidente que en los países centrales.

de Kelsen y de Hart. lo que constituiria el concepto positivis­ ta o formal de la expresión. m oralidades. México. que se h a buscado largam ente.. Porto Alegre. 1987).. Un discurso de esta naturaleza sólo podría p reten d er omi­ tir la pregunta acerca de la legitimidad del sistem a penal o desacreditaria como pregunta. 1964. trad. “Legalidad” es vocablo equívoco. de Mario de la Cueva. Contribución a la historia de la teoria del Sèrecho del m ás fuerte. E n el m undo actual —y especialm ente en nu estro m argen— la insuficiência legitim ante de la legalidad form al es bastante clara. sea en la idea de “soberano”. en u n a de sus posibles acepciones significa la producción de norm as m ediante procesos previam ente fijados. 17 Menzel. Calicles. respectivam ente (Kelsen. Pereira dos Santos. . Direito.24 En b u sca de la s p e n a s p e rd id a s sistem as ^cnales. No obstante. La legitimidad no puede ser suplida por la legalidad. H. en la presupuesta y no cuestionable legitim idad de la “norm a fundam ental” o en la regia últim a de reconocimiento 16. Adolf. Pero las teorias que se agotan en la legalidad formal quedan como suspendidas en el vacío. As. Hart. conforme a la cual el m ás fuerte estaria legitim ado por el m ero hecho de serio. acudiendo a su descalificación relegatoria a la categoria peyorativa de los “pseudo-problem as”. 1974. Es hoy incontestable que la racionalidad del discurso jurídico-penal tradicional y la consiguiente legitimidad del sistem a penal se han vuelto “utópicas” y “atemporales” : no se realizarán en ningún lugar ni en ningún tiempo. A. al punto de no existir en el âm bito de los dis­ cursos jurídico-penales ninguna tentativa seria de legitim ar el sistem a penal m ediante u n a construcción que excluya de si todo lo que no sea m era com pletividad lógica. Teoria pura del derecho. sino que la legalidad formal legitim aria el poder de los débiles coaligados.. dado que requieren un punto de apoyo que legitime el proceso mism o de producción norm ativa. es m enester advertir que si bien no existen construcciones acabadas de discursos que pretenden suplir is Corresponder a las tesis de John Austin. L. Ni siquiera se tra ta de la teoria de Ia “pleonexia” 17. trad. Bs. L a búsqueda ha sido infructuosa y las teorias de la legalidad form al no h an podido eludir la legitim ación del poder m ediante su m ero ejercicio. liberdade. 2. de G.

19 El “principio de oportunidad” limita esta obligación pero la lim itación siempre está pautada y nunca queda librada al arbítrio . 1973. en el sentido en que ahora lo estamos u san ­ do. As. 179. es u n concepto del cual el discurso jurídico-penal despren­ de fundam entalm ente dos princípios: el de legalidad penal y el de legalidad procesal (a los que podría agregarse el de legalidad ejecutiva..C r ít ic a s it u a c ió n d e l p e n a l is m o 25 la íegitim idad del sistem a penal con la legalidad del mismo. la bibliografia que indicamos en n. Bs. ese ejercicio de poder p resentaría el caracter de “legalidad" y recién entonees en traríán en cuestión los argum entos vertidos en el párrafo anterior. E l principio de legalidad procesal (o legalidad de la acción procesal) exige que las agencias del sistem a penal ejerzan su poder para in te n ta r crim inalizar a todos los autores de acciones típicas. De la pluralidad sem ântica de la expresión “legalidad” puede extrae rse otro sentido: la operatividad real del sistem a penal seria “legal”. pág. debe reconocerse que frecuentem ente se realiza u n empleo parcializado e incoherente de este gênero de ten tativ as en nu estro m argen latinoam ericano. P ero no es necesario que profundicem os más las superficiales consideraciones form uladas en el párrafo anterior. Teoria del delito. E n tal supuesto. contexto en el cual resulta particularm ente alienante (extrano a la realidad). si las agencias que convergen en él ejerciesen su poder conform e a la program ación legislativa tal como la expresa el discurso jurídico-penal. E l principio de legalidad penal exige que el ejercicio de poder punitivo del sistem a penal tenga lugar dentro de los lim ites previam ente establecidos a la punibilidad (poniendo especial énfasis en los limites a la tipicidad hasta el p u n to de haberse intentado u n a distinción en tre “tipo sistem ático” y “tipo g aran tia” ) 18. aún insuficientem ente elaborado). 3 . antijurídicas y culpables y que lo hagan con­ forme a ciertas pautas detalladam ente exp licitad as19. El sistema penal no opera conforme a la legalidad. “Legalidad”. Esto sigV. porque ni siquiera a este nivel prévio el ejercicio de poder del sistem a penal es “legal”.

enormes âmbitos de ejercicio arbitrario de por der de secuestro y marcación.26 En busca de la s p e n a s p e rd id a s nm ca que ei sistem a penai unicam ente podría ejercer su poder en el marco estricto de la planificación legal. etc. pero tam bién que siempre —en todos los casos— debería ejercer ese poder. queda a cargo de agencias eiecutivas. se consideran fuera del discurso jurídico-penal las institucionalizaciones manieomiales. de inspección. en tanto que en el segundo también corresponde en los tnismos supuestos.. a través de la asistencialidad se alejan totalm ente del discurso penal las in sti­ tucionalizaciones de los anciano?. prisonizaciones y marcaciones estigm atizantes au­ torizadas o prescriptas por la mism a ley.. aunque en una legislación rija el principio de oportunidad procesal. e incluso la mism a prostitución. etc. allanamiento irregular. por supuesto— en todas la~ noticias de un delito. La perversión del discurso jurídico-penal hace que se re­ chace con horror cualquier vinculación de los menores (espe­ cialmente los abandonados). los enfermos m entales y los ancianos con el discurso jurídico-penal. pues la única diferencia consiste en que en un caso la acción corresponde —hipotéticamente. Sin embargo. supuestam ente. pese a que a todos ellos se les somete a instituciona­ lizaciones. pero. de este modo. siempre que e! mismo no encuadre dentro de alguna de las pautas que se le senalan a! órgano impulsor para que no ejerza la acción. control. La ley concede. . so pretexto de identificación. incluso las dispuestas por la m ism a agencia judicial. contravenciones. Por la vía de la m inim ización jurídica se reservan al discurso jurídico-penal. una atenta lectura de las mismas leyes pe­ nales perm ite com probar que Za propia ley renuncia a la lega­ lidad y el discurso jurídico-penal (saber penal) parece no percibirlo. que se ejercen cotidiana y ampliamentotal del órgano impulsor. por medio de la tutela se excluyen del discurso jurídico-penal las institucionalizaciones de los menores. El discurso jurídico-penal deja fuera de sus requisitos de legalidad el ejercicio del poder de secuestro y m arcación que. por la vía de la administrativización. que son en u n todo análogas —v frecuentem ente peores— que las abarcadas por el discurso jurídico-penal. por ende. los “injustos gra­ ves” . sin intervención efectiva de las agencias judiciales. el ejercicio de la acción siemprs debe ser “legal”. control migratorio.

se pone a cargo de las agencias del sistem a penal un control social m ilitarizado y verticalizado de uso cotidiano y ejercido sobre la gran m ayoría de la población. sino que su ejercicio más im portante es positivo. E l saber penal sólo se ocupa d? la legalidad de lo que la agencia legislativa quiere dejar den­ tro de su âmbito y. por ser sustancial m ente configurador de la vida social. 18Í2. E ste âmbito. E n la realidad social el verdadero y real poder del siste­ ma penal no es el represivo. Foucault. de la reducidísim a parte de realidad que. por estar dentro de ese âm bito ya recortado. E ste poder configurador no se lim ita a las funciones que arb itrariam en te — por arb itra ri edad legalm ente otorgada o “de facto” asum ida— ejercen las agencias ejecutivas del sis­ tem a penal y que pertenecen exclusivam ente a las mismas. en que desaparece cualquier función garantizadora de los tipos penales y del que se excluye la intervención norm al de las agencias judiciales. reclutam iento y reforzam iento de otras agencias :> instancias institucionales configuradoras cuyo poder se ex­ plica con discursos diferentes.. pág. sino que esas agencias tam bién operan como órganos de ejecución. en definitiva. secuestro y m arcación penales. al m argen de cualquier “legalidad” punitiva contem plada en el discurso jurídico-penal. que pasa a través de la agencia judicial.C r ít ic a s it u a c ió n d e l p e n a l is m o 27 te. es decir. configurador. es la base indispensable para que pueda operar el verdadero ejercicio de poder del sistem a penal. aunque con recursos análogos a la prisonización. siendo la represión punitiva sólo u n lim ite al ejercicio del poder 20.eventualm ente pueda ejercer u n a represión m ayor que la autorizada en los casos supuestam ente reservados al dis­ curso jurídico-penal. que va mucho m ás allá del alcance m eram ente represivo. . p ara que opere el poder configurador de las agencias del sistem a penal y p ara que sólo. cit. M ediante esta expresa y legal renuncia a la legalidad pe nal. las 20 Cfr. op. Así. El poder no es m era represión (no es algo negativo). las agencias ejecutivas deciden someterle.. M. en que la ley mism a renuncia a los limites de la legalidad.

E ste poder tam bién se ejerce selectivamente. Se tra ta de un ejercicio de poder que es represivo porque tiende a internalizar esa disciplina (a hacerla p arte del propio equipo psicológico).28 En b usca de la s p e n a s p e rd id a s agencias penales se ocupan de seleccionar y reclutar o de reforzar y garantizar el reclutam iento de desertores o candidatos a instituciones tales como los manicomios. el acatam iento al su­ perior. los asilos o los cuarteles y hasta los hospitales y las escuelas (en otras épocas los conventos). que suelen operar desde etapas m uy prem aturas de la vida de las personas (especialm ente la comunicación de entreteni- . su poder configurador. Ese poder. pero tam bién —y quizá principalm ente— inconsciente. son claram ente parte de un ejercicio de poder configurador y no m eram ente represivo. es deeir. Las agencias del sistem a penal ejercen su poder militarizado y verticalizador disciplinario.. sobre los sectores más carenciados de la población y sobre algunos disidentes (o “diferentes” ) más molestos o significativos. es ínfimo com parado con el poder de control que sobre cualquier conducta pública o privada ejercen las agencias del sistem a penal y con la internalización de esa vigilancia disciplinaria por gran parte de la población. Es com pletam ente ingênuo creer que el verdadero poder del sistem a penal se ejerce cuando sus agencias detienen. por ejemplo. ejerce su poder todo el sistem a penal. elim ina la espontaneidad y configura una sociedad de sometidos a una vigilancia interiorizada de la autoridad. que sólo se ejerce m uy eventualm ente. La disciplina m ilitarizada tiende a ser igual a la del cuartel: la uniform idad del aspecto externo. en forma altam ente selectiva y rodeada de am plia publicidad a través de los mé­ dios masivos de com unicación social. en forma idêntica a la que. procesan y condenan a u n homicida. etc. en general. E n la introyección dei orden verticalizante es decisivo el papel de los medios masivos de comunicación social. la sensación de que toda actividad placentera es una eoncesión de la autoridad. actúa a nivel consciente.

expresar sus ideas o discutir las. u sar barba. 1971. como la escuela. los grupos de crianza. 22 Cfr. Los laberintos de la crisis. pasear con u n perro. tocar un instrum ento m usical o cantar. beber con amigos. una de las facetas perversas del 21 Sobre la comunicación de entretenim ientos en América Latina y la problemática general de la comunicación. del que no se exceptúan ni siquiera las acciones m ás privadas. que otorga m enores oportunidades de privacidad a los m ás carenciado s22. raparse la cabeza.. vestir de modo diferente. etc. . las m ism as personas vulnerables al sistem a penal ( los sectores carenciados y los disidentes molestos) no sienten te­ m or ante el ejercicio de poder del sistem a penal cuando apa­ rece con su m áscara de represión del “enem igo” . Torino. Bs. sentarse en u n a esquina o en u n parque. As. pero esas m ism as personas perciben como tem ible el ejercicio d e poder de Ias agencias del sistem a penal controlando cualquier conducta realizada en lugar público o privado (abrazar a otra persona. etc. P o r ello. aunque no cabe descartar otros. verticalizante y m ilitarizada de la sociedad. a nivel cons­ ciente.). no pasa de ser uno más de los caracteres perversos del discurso de justificación del sistem a penal. cam inar de m adrugada. L a vigilancia disciplinaria. opera en form a que im pide su percepción a nivel consciente en toda su m agnitud.C r ít ic a s it u a c ió n d e l p e n a l is m o 29 m ientos) 21. u sar cabellos largos. L a circunstancia de que se perciba como todo el poder del sistem a penal lo que no es m ás que u n a pequenísim a p arte del mismo. disfrazarse. aunque resu lten m ás vulnerables las realizadas en público. recoger cosas de residuos acum ulados en la vía pú­ blica. Alcira Argumedo. peticionar a las autoridades. procurar se u n objeto sexual. Dennis Chapman. lo que tam bién acentúa la selectividad de la vigilancia en razón del reparto del espacio u rb a­ no. y por anadidura precisam ente la que sirve de pretexto para u n verdadero ejercicio de poder. P rácticam ente no hay conducta que no sea objeto de v i­ gilancia por parte de las agencias del sistem a penal o de las que se valen de la ejecutividad de las penales para realizar o reforzar su control. 1984. Lo ■Aereotipo del criminale.

todas las amenazas. La realización de la crim inalización program ada confor­ m e al discurso jurídico-penal es un supuesto tan absurdo como la acum ulación de m aterial bélico nuclear que perm ite an i­ . todas las defraudaciones. La legalidad ni siquiera se respeta en el âmbito de! sistema penal formal Pese a que el sistem a penal “form al” no es más que el apêndice justificador del verdadero ejercicio de poder de las agencias del sistem a penal. todos los cohechos. la legalidad ni siquiera se respeta en la operatividad social de éste. Si se crim inalizasen todos los hurtos. La estructu ra de cualquier sistem a penal hace que jam ás pueda respetar la legalidad piocesal. 4. en forma arb itrariam en te selectiva. a estar al “deber ser” .30 En b u sc a d e l a s p e n a s p e rd id a s discurso jurídico-penal consiste en m o strar el ejercircio de poder del sistem a penal como agotado en este ínfimo y eventualísim o ejercicio del mismo. todas las lesiones. debe concluirse en que el poder configurador o positivo de! sistem a penal (el que cum ple la función de disciplinarism o verfcicalizante) se ejerce al m argen de la legalidad. se produciría el indeseable efecto de crim inalizar varias veces a toda la población. todos los adultérios. en razón de que la agencia legislativa deja fuera del discurso jurídico-penal am plísim os âm bitos de control social punitivo. E l discurso jurídicopenal program a u n núm ero increíble de hipótesis en que. por otra parte. el sistem a penal interviene represivam ente de un modo “n atu ra l” (o m ecânico). que configura lo que se llama "sistem a penal form al”. si se diese la inconcebible circunstancia de que su poder se inçrem entase hasta llegar a corresponder a todo el ejercicio program ado legislativam ente. etc. E n síntesis y tom ando en cuenta la program ación legal.. prácticam ente no habría h abitante que no fuese varias veces criminalizado. todos los abortos. pero las agencias del sistem a penal disponen apenas de una capacidad opera­ tiva ridiculam ente inferior en comparación con la m agnitud de lo planificado. La disparidad entre el ejercicio de poder program ado y la capacidad operativa de las agencias es abism ai y. todas las falsedades. porque así lo planifica la m ism a ley.

no hacen m ás que aum entar el arbitrio selectivo de las agencias ejecutivas del sistem a penal y sus pretextos para ejercer un m ayor poder controlador. Las agencias legislativas. operando cuando lo deçiden y contra quienes lo deciden. Son dos paradoja. com pramos la supuesta seguridad que nos ven­ de el sistem a penal. la diferencia m ás im portante entre ambos extrem os absurdos se halla en que. es obvio que el sistem a penal está estructuràlm ente m ontado para que la le­ galidad procesal no opere. / .s que parecen u n signo de la civilización industrial acentuado hasta su máximo absurdo por la actual o naciente civilización “tecno-científica” . si tuviese realm ente el poder crim inalizante pro­ gramado. Las agen­ cias ejecutivas tienen “espacio legal” para ejercer poder re­ presivo sobre cualquier habitante. Nadie com pra un piso im presionado por una herm osa m aqueta ofrecida por una em presa notoriam ente insolvente: sin embargo. E sta selección es producto de u n ejercicio de poder que tam bién está en manos de las agencias ejecutivas. el sistem a penal es un verdadero em buste: pretende disponer de u n poder que no tiene. en tan to que el m aterial bélico tiene un efectivo poder destructor (se acum ula real­ m ente justificándose con el discurso de que su acum ulación anula cualquier posible program ación de su uso). sino para que ejerza su poder con un altísim o grado de arbitrariedad selectiva que. A nte el absurdo supuesto — no deseado por nadie— de crim inalizar varias veces a toda la población. de modo que tam bién en el sistem a penal “form al” . al inflar las tipificaciones. n atu ralm en ­ te. ocultando el verdadero poder que ejerce y.C r ít ic a s it u a c ió n d e l p e n a l is m o 31 quilar varias veces toda la vida planetaria. que es la em presa con más notoria insolvencia estructu ral de n uestra civilización. la incidência selectiva de las agencias legislativa y judicial es mínima. provocaria u n a catástrofe social. se orienta hacia los sectores vulnerables. L a selectivdad estructural del sistem a penal — que sólo puede ejercer su poder represivo legal en u n núm ero casi despreciable de las hipótesis de intervención planificadcv— es la más elem ental demostración de la falsedad de la legalidad procesal proclamada por el discurso jurídico-penal. además.

Dado que el análisis fino de los lim ites de la punibilidad tiene lugar recién en el momento de la sentencia formal. prácticam ente. etc. La situación que se describe en ese trabajo se ha acentuado en los últimos anos y muestra una tendencia progresiva en igual sentido. sino que tam bién viola la legali­ dad penal.— se convierta en sentencia (porque la prisión p re­ ventiva se convierte en p en a). R. con elementos valorativos etizantes. el sistem a penal no respeta la legalidad. “de reo”.32 En b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s P ero el sistema penal formal no sólo viola estructuralm ente la legalidad procesal. b) La carência de critérios legales y doctrinarios claros para la cuantificación de las penas.. 1983. porque para su verdadero y funda­ m ental ejercicio de poder (el positivo configurador disciplinánte) la mism a ley se ocupa de renunciar a ella concediendo 23 V. d) Las agencias ejecutivas frecuentem ente operan al m argen de los critérios pautados para el ejercicio de poder por las agencias judiciales. con referencias de ánimo. la excarcelación o libertad provisoria cum ple la función de una absolución y la sentencia form al la de un recurso extraordinario de revisión. E l preso sin condena en Am érica Latina. se entrega ese campo a la arbitrariedad. etc. El ejercicio de poder abiertamente ilícito por parte del sistema penal. el neto predo­ m ínio de los “presos sin condena” en la población penal de toda la región 23 no sólo implica una violación a la legalidad procesal. 5. Elias Carranza . para lo cual sigue distintos caminos: a) L a duración extraordinaria de los procesos penales provoca u n a distorsión cronológica que da por resultado que el auto de prisión preventiva —“de formal prisión” . sino tam bién a la pena. deja m árgenes de apreciación tan amplios y carentes de critério regulador que.E. con omisiones u ocultam ientos del verbo típico. c) La proliferación de tipificaciones con lim ites difusos. eliminándose la llam ada “legalidad de las penas”.Lu is Paulino Mora .Mario Ohued . son otras formas de debilitar o cancelar la legalidad penal. San José. de modo que cuando se producs la intervención de éstas. Tal como lo hemos senalado. Zaffaroni. . ya se han consumado efectos puni­ tivos irreversibles sobre la persona seleccionada.

el que corresponde al pretexto que le perm ite ejercer el anterior.C r ít ic a s it u a c ió n d e l p e n a l is m o un amplísimo m argen de arbitrariedad a sus agencias. con el altisimo núm ero de hechos violentos y . d) Que además de senalarsc que el ejercicio de poder del sistem a penal no respeta n i puede respetar la legalidad. c) Que el ejercicio de poder menos im portante del siste­ ma penal sirve de pretexto para el otro y tampoco respeta ni puede respetar la legalidad. esto es. cometidos por agencias ejecutivas del sistem a penal o por su personal. homicídios. H asta aqui hemos senalado violaciones a la legalidad que operan dentro de la arbitrariedad o renuncia planificada por la misma ley. por que­ dar pendiente de u n vacío que sólo la ficción puede llenar. el tráfico de tóxicos prohibidos. A esto debemos agregar la corrupción. el ejercicio de poder menos im portante del sistem a penal. estructuralm ente. Tam ­ bién hemos senalado que. tampoco cuniple con la legalidad procesal ni con la penal. además de estas violaciones. las actividades extorsivas v la participación en los benefícios de actividades tales como el juego. to rtu ras y corrupción. el contrabando. la prostitución. en la operatividad social de los sistem as penales latinoam ericanos tiene lugar un violentísimo ejercicio de poder al m argen de toda legalidad. Basta revisar cualquier informe serio de organis­ mos regionales o m undiales de Derechos Hum anos para comprobar el increíble núm ero de secuestros. b) Que el principal y más im portante ejercicio de poder del sistem a penal se realiza dentro de u n marco de arbitra­ riedad concedido por la m isma ley. pero. lo que no suele ser registrado en los informes de los organismos de Derechos Hum anos pero que pertenece a la incuestionable realidad de nuestros sistem as penales marginales. es necesario tener en cuenta que en form a abierta y extrem a se viola la legalidad en la operatividad social de nuestros siste­ mas penales. Como conclusión de lo que hemos expuesto podemos afirm ar: a) Que la legalidad no proporciona legitimidad.

Merton. sus defensores term inan dando por ciertos los presupuestos del discurso jurídico-penai que deben esgrimir y. la p erver­ sión es la característica que le cristaliza su propia dinâmica discursiva. esto produce efectos reales. 419. pese a su evidente falsedad. pág. ante ello. III. Estos efectos reales son las reacciones favorables de 2 * Robert K. LA PERVERSION INMOVILIZA AL DISCURSO JURIDICO-PENAL La perversión del discurso jurídico-penal lo caracteriza como un ente que se enrosca sobre sí en forma envolvente. conforme al conocido mecanismo del teorem a de Thomas: “Si los indivíduos definen las situaciones como reales. preocupados por necesidades m ás urgentes. dejarla en suspenso. 1 0 (11. adm iten casi sin percatarse la racionalización justificadora de todo el ejercicio de poder del sistem a penal. Teoria y estrueturas sociales. Como los juristas dan por cierto el discurso jurídico-penal en el lim itado âm bito de su agencia judicial. especialm ente cuando guardan alguna relación con la práctica de las agencias judiciales y con la necesidad de defensa concreta y cotidiana de los Derechos H um anos en la operatividad de esas agencias. prefieren ignoraria. pese a ser falso el discurso. atrib u iria a circunstancias coyunturales (lo que es una forma de negación) o refugiarse en el contradictorio argum ente de la “im potencia-omnipotencia” . La crítica no coyuntural al sistem a penal se percibe como una am enaza a los Derechos H um anos en el âm bito de la agencia judicial y. . con ello.. son reales sus consecuencias” 24. De esta m anera. al punto de inm ovilizar frecuentem ente a sus m ás inteligen­ tes críticos. México. Si bien el principal ejercicio de poder del sistem a penal tiene lugar sin la intervención de la agencia judicial (a la que se lim ita el poder de los ju ristas) cuando en este âm bito deben defenderse los Derechos Humanos.34 En b u sca de la s p e n a s p e rd id a s de corrupción practicados por las propias agencias del siste­ m a penal. colocaria en tre paréntesis. que otorga al discurso jurídico-penal un mero valor instrum ental.

C r ít ic a s it u a c ió n d e l p e n a l is m o las agencias jucliciales (en reducicla y flexible medida) re^pecto de los Derechos Humanos. IV. la criminologia de la reacción social difundida en el área y el debate a que ha dado lugar. pero en ese preciso instante el grito de una lechuza les anunciase la presencia de un “alma en pena”. aunque qujzá de la m ayor im portancia como m otor de la situación. esto es. SIGNOS TEQRICOS DE LA SITUACIÓN CRITICA EN AMERICA LATINA Los signos teóricos de la situación crítica a que nos venirnos refiriendo pueden percibirse en diferentes âmbitos. la m ar­ cada preocupación por la legitimidad del poder puesta de manifiesto en investigaciones jusfilosóficas llevadas a cabo en la región. hace que los juristas conecten seriam ente las “alm as en pena” con las lechuzas ena­ moradas. pese a su escasa repercusión acadêmica en el âm bito penal. Definida la operatividad del sistem a penal conforme a la legalidad. estos efectos reales no son consecuencia de ninguna operatividad legal del sistem a penal. No obstante. del poder menos im portante que ejerce el sistem a penal. E n tre los principales signos teóricos mencionaremos la crítica general al derecho. sino del mero efecto de dar por cierta u n a legalidad utópica (irrealizable'» en el limitadísim o âm bito del ejercicio de poder de la agencia judicial. en muchos casos la agencia judicial reacciona conforme a la legalidad. pero eso no significaria que comencemos a creer que las lechuzas son “almas en pena”. no cabe duda de que nos felicitaríam os infinitam ente por la accidental presencia de la lechuza. El discurso jurídico-penal es tan perverso que. infundiéndoles tal miedo que inm ediatam ente nos liberasen huyendo despavoridos. por último. . a p artir de la presencia salvadora de la lechuza. y. direcciones e intereses del saber. la acentuada preocupación de las investigaciones jushum anistas y de los organismos de Derechos Humanos por el sistem a penal. Si un grupo de personas estuviese a punto de dam os m uerte y no tuviésem os posibilidad alguna de defensa.

es decir. puesto que recalca expresam ente el som etim iento del legislador a los lim ites de los Derechos Humanos. quien. Elem entos para una crítica y desm istificación del derecho. pese a ser uno de los m ás destacados penalistas de la región. que aceptaba y racionalizaba la esclavitud. que parece identificar con u na idea quiritaria de la propiedad. en cuanto a la negación del derecho como ideologia justificadora de u n concepto quiritario de propiedad. no queda suficientem ente claro el camino por el cual pueda h acérselo 26. de qu€ el derecho penal no “resuelve” los conflictos. aunque p ara nosotros esas dudas no se derivan 25 Eduardo Novoa Monreal. justamente. elaboradas en sentido muy diferente. P or ello. consi­ derados como conquista de la cultura universal independiente del “derecho n atu ra l” . dejando para la labor técnica del ju rista una actividad interp retativ a a la que niega el carácter de “ciência” . La crítica jurídica de Novoa M onreal es irrebatible en cuanto al aspecto en que se centra. . As. esto es. tarea que reserva a la política. 2(1 No pretendemos valorar aqui toda la crítica jurídica de Novoa Monreal. orienta su crí­ tica hacia conceptos básicos del derecho privado. no es un “mo­ delo” de solución de conflictos. México. 1981. No debe entenderse que Novoa M onreal cae en u n simple positivismo trasnochado y consagrante de la om nipotencia le­ gislativa. Novoa Monreal cen tra su crítica en el rechazo de “el” derecho entendido únicam ente como el que responde sólo a una concepción “liberal-individualista” . Puede senalarse como ejemplo la crítica al derecho de Novoa M o n real25. Crítica al Derecho.. Bs.36 En b u sca de la s p e n a s p e rd id a s 1 . al menos. Una posible hipótesis a su respecto es que quizá siga el destino de otras teorias. 1985. pero que han terminado por no considerarse aptas para abarcar al derecho penal. independencia que funda en la gestación histórica del jusnaturalism o como ideologia. pero no creemos que la misma perm ita superar la situación crítica respecto del discurso ju rí­ dico-penal y de la deslegitim ación del sistem a penal como ejercicio de poder o. le niega al ju rista la función de tu to r de un pretendido “derecho n atu ra l” que determ ine los contenidos del derecho. El derecho como obstáculo al cam­ bio social. fenômeno que posiblem ente se derive. Cabe com partir las dudas acerca del carácter de “ciência” del derecho.

pero.. 1911. págs. de Eloy Luis André. 1961-1983. si se basa en falacias acerca de la realidad operativa de los sistem as penales. La tesis de Novoa M onreal es adm isible en el âm bito del derecho privado. 1983). trad. vale la pena rem itirse a autores ya lejanos. el penalista que lim ita su fun­ ción a m era técnica no h ará otra cosa que perfeccionar un discurso que racionaliza la contribución de la agencia judicial a sem ejante em presa. Madrid. pero queda en sus­ penso la función que esta crítica general al derecho le asigna al penalista cuando al descubrir la falsedad del discurso ju rí­ dico-penal lo encuentra a la vez perverso. como W ilhelm Wundt. el muchas veeo. si ello im plicaria fortalecer la lógica interna de u n discurso que se u sará para difundir las peines perdues. si esta realidad es u n verdadero genocidio en m archa y el ejercicio de poder más im portante del sistem a penal queda fuera del campo abarcado por el discurso jurídico-penal. 35 y sgts. sino de que el mismo concepto de “ciência” es producto de u n a m anipulación del poder a lo largo de la h is to ria 27. en par­ ticular. al menos en los térm inos en que está expuesta. . Contro dogm i ed em pirism i. II valore proble­ m ático deUa scienza penalistica. Es m uy probable que esta d i­ ferencia provenga de algunos supuestos en que Novoa Mon­ real no tom a suficientem ente en cuenta la operatividad real de los sistem as penales: no percibe u n a contradicción estruc­ tu ral entre la ideologia de los Derechos H um anos y la ideo- 27 Para no mencionar a los autores contemporâneos y. porque resultaria sum am ente contradictoria: el ju rista se convertiría en u n racionalizador de la violación de Derechos H um anos que consum a la operatividad real de nuestros sistem as penales. a la filosofia. Milano. I. no parece poder extenderse fácilm ente al âm bito del derecho penal. En nuestro campo penal cabe recordar que en 1961 Luciano Pettoello Mantovani había puesto en duda el valor de la “oiencia penal” entendida en lo que llamariamos. Si el discurso es perverso. Introd. sentido “formal” o “tecnocrático” (2^ ed.C r ít ic a s it u a c ió n d e l p e n a l is m o 37 tan to de la problem atización del derecho.s recurrido trabajo de Foucault (La verdxul y las form as jurídicas). T. Si el legislador debe respetar los lim ites que le im ponen los Derechos H um anos —como lo postula correctam ente Novoa Monreal— cabe preguntarse cómo puede lim itarse el ju rista a la función técnica que le asigna.

Ver. 1987: Luís Alberto Warat. con su mismo poder adm inistrado en forma m ás prudente o dirigido sobre otros sectores sociales. 1986. Universidade de Brasí­ lia. en la perm anente tensión entre realidad e idealidad. 1983. Florianópolis. E n esta duplicidad radica para H ernández Vega el “enig­ m a” del poder. que trata de expresar m ediante u n a ló­ gica dialéctica. Uma analise crítica da teoria jurídica. a la que 28 Por ejemplo. Poder jurídico c violência simbólica. no pueden menos que percibir la perm anencia casi intacta de las agencias que ejecutaron ese terrorism o. São Paulo. Muchos de esos nucleam ientos aparecieron como resistencia civil al terrorism o de estado y.. E n los ú l­ timos tiempos.38 En b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s logía justificadora del ejercicio de poder de los sistem as penales. Brasilia. quien rechaza term inantem ente que la legalidad pueda proporcionar legitim idad y concluye descalificando cualquier pretensión de aislar al derecho y al ejercicio del poder de un marco ético. Xalapa. 29 Raúl Hernández Vega. (autores varios). Celeste C. pero tam bién como u n a realidad moral (idealidad ético-racional). Educação a distância. su “aporia” . A pureza do poder. Curitiba. la revista “Contradogmáticas” (Faculdades Inte­ gradas de Santa Cruz do Sul . Leite dos Santos. O direito achado na rua. en los países donde esa etapa parece superada. D em uestra que el poder se presenta como un hecho social. 3. Teoria crítica do direito. 1988. M. 1985: Luiz Fernando Coelho. . El asombro o la búsqueda de explicaciones coyunturales ante la carência de un m arco teórico suele ser la prim era i’eacción ingênua. desde que el poder se ejerce m ediante acciones hum a­ nas. lo que no puede ser de otro modo. Los grupos e iniciativas civiles latinoam ericanos están poniendo de m anifiesto una creciente preocupación por el sistem a penal. la cuestión de la legitim idad del poder se ha convertido en un tem a casi reiterativo en la filosofia jurídica de nuestro m a rg e n 28. Preocupación por la legitimidad del poder. Cruz do Sul. Preocupación jushumanista por el sistema penal. Problemas de legalidad y legitim idad del poder. Es imposible abarcar aqui este fenô­ meno en toda su m agnitud y menos aún analizar y valorar sus aportes* A mero título ejemplificativo mencionamos los trabajos de H ernández V eg a29. 2. Sta.ALMED).

el malogrado Emijo Sandoval Huertas. Rosa del JMmo. Los trabajos de quienes parOciparon en el m ism o (Novoa Monreal. Crítica criminológica. protagonizada por num erosos a u to re s 31. S istem as penales. Por otra p arte —y quizá ésta haya sido su contribución m ás im­ portante— neutralizo por completo la ilusiôn del supuesto defecto coyuntural.. cit. Montevideo. la falsedad del discurso jurídico-penal fue poniéndose de m anifiesto con m ucha m ayor evidencia que en los países centrales. dada la violência operativa m ucho m ás alta o menos sutil de nuestros sistem as penales m arginales. Más allá de toda propuesta concreta. r . 4. de Ds. 1888. Los signos teóricos de la situa­ ción crítica a que venim os haciendo referencia son. Rosa del Olmo. Int. 31 La bibliografia crítica latinoamericana es de considera’i!e volumen. E n el plano institucional regional. superable en u n nebuloso futuro. sin duda. que puso fin a u n lento proceso en cuyo transcurso se fue eclipsando la ingênua confianza en los re ­ sultados operativos de u n m ero perfeccionam iento técnicolegislativo. etc.C r ít ic a s it u a c ió n l e l p e n a l is m o 39 paulatinam ente va sucediendo u n m arcado interés por el sis­ tem a penal. Un interesante de­ bate que al mismo tiempo sintetiza la historia del m ovim iento puede verse en “Doctrina Penal” (1985-1986). esa investigación ha puesto de m anifiesto en forma considerablem ente circunstanciada la disparidad en tre el dis­ curso jurídico-penal y la realidad operativa del sistem a penal. so Inst. pero el sacudón teóMco m ás form idable y práctícam ente precipitante de la m ism a fue la difusión de la criminología de la reacción social en la región. 7-67. Em ilio Garcia Méndez. Aniyar de Castro.. por prim era vez se lleva a cabo u n program a especial en la región convocado por u n organism o hem isférico que reú n e a penalistas y criminólogos latinoam ericanos30. págs. Al irrum pir la crim inología de la reacción social en Amé­ rica L atina. 1987. convicción que parece haber alcanzado su m áxim a expresión ideológica con el llamado “código penal tipo latinoam ericano” en la década de los anos sesenta. como trabajos iculares cabe mencionar entre los más recientes el de Gonzalo Fem ández. Derecho Penal y D erechos H um anes. Hs. Entre sus más connotados autores cabe mencionar a Lola Aniyar de Castro. Roberto Bergalli. Roberto Bergalli) se publican conjuntam ente en “Crimina ia”. im portantes.

pero no puede hacerlo generando un “saber” propio. dando la sensación de que se lo disputan. Desarrollo de las ideas filosóficas en Costa Rica. porque tam bién en este caso se tra ta de un fenômeno derivado del poder planetario o injertado en la red del mismo en posición m arginal. del discurso jurídico-penal más tradicional. Constantino Láscaris. No en vano las agencias de los sistem as pe­ nales latinoam ericanos favorecen la reiteración de discursos criminológicos adm inistrativos. se vuelve disfuncional para el ejercicio del poder de los sistem as penales m arginales. etc. como “m arxista”. . ignorando la crítica criminológica o sociológica. excede su marco hasta limites absurdos y term ina por designarse como tal todo lo que constitu ye o amenaza constituir u n contrapoder para la verticalización militarizada de nuestros sociedades periféricas. cualquier pensam iento o conducta que. Una de las vias m ás efectivas para lograr la desinformación teórica es la “satanización”. “m arxista” es en América Latina. a causa de la gravedad de los resultados prácticos de la violentísim a operatividad de los sistem as penales. por lo cual. ese calificativo tiene en los países centrales u n a connotación considerablem ente am plia y discutida. el discurso jurídico-penal puede sostenerse por cierto tiem po sin m ayores variantes.40 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e r d id a s E n los países centrales. 1983. el único camino que resta a las agencias de éstos para encubrir su poder es la desinformación teórica. Como veremos. sin im portar si tiene o no relación con el discurso de M arx o con cualquiera de las m últiples 32 Sobre este fenômeno. de la estigmatización como “extranjerizantes” de los discursos centrales en función de u n chauvinism o “cientí­ fico” que repite discursos seculares. Dicho brevem ente. al trasnacionalizarse. pero en América L atina sufre u na transform ación que pasa por alto toda la gam a de colores y m atices centrales 32. Sólo el ejercicio mism o del poder puede in ten tar n eu tra­ lizar la situación crítica en América Latina. San José. pero para el penalismo latinoam ericano esa situación se hace particularm ente insostenible. El saber de las usinas ideológicas centrales. pretendiendo distintas vertientes ser los verdaderos intérpretes de Marx. de cualquier crítica deslegitim ante del sistem a penal.

y que aunque la crítica a esta teoria por p arte de quienes la consideran lim ita d a 33 puede ser hasta cierto p u nto cierta. 1979. por discutibles que puedan ser éstos en los países centrales. la crítica social al sistem a penal se “denuncio” como “m arxista” . se hace necesario precisar algo en lo que in ­ sistirem os m ás explicitam ente: la deslegitim ación teórica del sistem a penal y la falsedad del discurso jurídico se operan de modo irreversible por la teoria del etiquetam iento. Gouldner. en nuestro m argen..). que pueden p erm itir que cualquier enemigo personal introduzca en él variables mufcho m ás insólitas. E n hom enaje a la seriedad m ínim a que m erece la consideración de cual­ quier ideologia. “liberal”. Obviam ente que éste es el contenido m ínim o de la idea de “m arxism o” como funcional-delatoria. que se vacían de contenido sem ântico para cum ­ plir u n m ero papel instrum ental en razón de su variable efi­ cacia delatoria: “fascista” . .C r ít ic a s it u a c ió n d e l p e n a l is m o 41 versiones que pretenden derivarse de su pensam iento. con tal que alguna agencia controladora resulte convencida al respecto. Como no podia ser de otra m anera. su funcionalidad delatoria de sus lim ites ideológicos. pero que se am plia según el grado de terrorism o de estado im perante y según las circunstancias. “m arxista” abarca todo el variable campo de lo susceptible de delación. Ais. con­ signando que el interaccionism o simbólico y la fenomenología 33 Uno de sus implacables críticos es Alvin W. Bs. es percibido por las agencias locales de control social como am enaza p ara su poder o por agencias del poder central como disfuncionales para el ejercicio de poder periférico. Crisis de la sociologia O ccidental. cuyo contenido es variable sólo en función de su eficacia delatoria co yuntural (en otros contextos pueden cum plir funciones análogas otros calificativos. que no es suscep­ tible de ninguna delim itación ideológica. El concepto “m arx ista” se convierte en u n instrum ento funcional de delación. etc. Prácticam ente. que res­ ponde al interaccionism o simbólico. en nada mella su valor deslegitim ante y dem oledor del discurso jurídico-penal. “burguês”. logrando independizar de este modo.

pero que pretende estar referido al nivel ideológico. . donde seguirá ind uyéndose en él a la crítica criminológica. 1974. donde se m aneja u n concepto confuso y discutido d e “m arxism o”.42 En b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s nada tienen que ver con el marxismo. es la m uerte. ha llegado a trasp asar la fuerza de todo el ejercicio genocida del poder. en sociologia Peter Berger . La construcción social de la realidad. E spíritu . E l problem a de la realidad social. de Floreal Mazía. E n tre estos hechos. Es obvio que esta explicación seria ridícula en los países centrales. 1982. V. trad. Se tra ta de u n a deslegitim ación que está m ás allá de *4 George Herbert Mead. persona y sociedad desde el pun to de v ista del conductism o social.Thomas Luckman. ilum inando a ésta con relâm ­ pagos que frecuentem ente im pulsan a la acción como opción d e conciencia abierta. sino con el pragm atis­ mo —paticularm ente de Mead 34— y con H u ss e rl35. aunque tam bién es bueno senalar que resultará com pletam ente in ú til en nuestro m argen. De esta m anera. Bue­ nos Aires. Alfred Schutz. los esfuerzos del poder de las agen­ cias del sistem a penal no h an logrado evitar la situación crí­ tica. dada su notoriedad. H ay hechos cuya percepción puede perturbarse. si no va acom panada de u n hecho de p articu lar evidencia.. puesto que con­ servará su valor delatorio en la m edida en que el poder no encuentre otro instrum ento de delación m ás idôneo. LA DESLEGITIMACION POR LOS HECHOS MISMOS No existe “teoria” que por sí m ism a tenga fuerza sufi­ ciente para vencer u n a estru ctu ra que se interioriza desde etapas m uy tem pranas de la vida de las personas. que opere como “choque” con la realidad. Barce­ lona. . ss Como fuente directa de esta vertiente. As. como u n a im pronta ética que desde la autenticidad de lo' hum ano en cualquier em ergencia negativa. De cualquier m anera. se m anifiestan en form a de cortocircuitos del mecanism o inventor de realidad. que se sobrepone a estos esfuerzos. Bs. pero no cancelarse. 1986. el m ás notorio en nuestro m argen y del que puede derivarse toda una ética deslegitim ante.

porque golpea directam ente sobre la conciencia ética.C r ít ic a s it u a c ió n d e l p e n a l is m o 43 los marcos teóricos. Los esfuerzos del saber jurídico y de la comunicación masiva. no ha hecho más que presentarlo en colores m ás vivos. ' Pese al form idable esfuerzo de invención de la realidad. Puede afirm arse que dificilm ente se encuentre u n esfuerzo análogo en la civilización tecno-científica. hizo más incierta la ausência de la m uerte y así bajó la incertidum bre del nivei de las escatologías religiosas al de la escatología intra-m undana. por inv en tar una realidad que evite la deslegitimación provocada por la percepción directa de los hechos y que opere en forma inm ediata sobre la conciencia ética. son increíblem ente formidables. pues al evitar el ritu al de m uerte y la elaboración del duelo. puesto que en algunos niveles da la im presión de p ertu rb a r la percepción de los fenômenos hasta el grado de suprim ir eventualm ente la sensopercepción misma. Tampoco los que denuncian la realidad en este âm bito se hallan m aniatados por u n a perversión que les haga tem er que la percepción más adecuada v crítica aum ente la represión. al acercarse y a veces su p erar al total de homicidios de “iniciativa privada” . E l núm ero de m uertes causadas por nuestros sistem as penales. el ya mencionado fenômeno de m u er­ tes culposas por trân sito y la indiferencia del sistem a. la mis- . No requiere dem ostración científica. no puede negarse que su eficacia como invención de realidad en lo que hace al poder del sistem a penal parece ser m ucho mayor. que parece tener m ucho m ás éxito en los países centrales. La técnica te rro rista de estado del desaparecim iento forzado de personas. pero si bien adm iten cierto grade de com paración —y teniendo en cuenta adem ás que no son del todo independientes— . en nuestro m argen no logra ocultar com pletam ente la realidad operativa de los sistem as penales. E n el âm bito del control de la sexualidad no existe un saber especializado institucionalizado capaz de norm ar con el mismo grado de prestigio y confianza que detenta el sistem a penal. porque se “percibe” : nadie seria ta n necio de negar que los m uertos están m uertos. Se ha insistido m uchísim o en los esfuerzos llevados a cabo por e l poder en el cam po del control de la sexualidad. en lugar de ocultar el hecho a la conciencia ética.

Es indudable que ese fenômeno puede ocultarse a las instancias conscientes m ediante algunas resistencias y negaciones introyectadas. Más adelante nos ocuparemos particularizadam ente de estas re sp u e sta s36. m u erte violenta de sus propios integrantes. suele sostenerse que toda esta enorm e violência es preferible a un a supuesta eclosión incontenible del delito de “iniciativa privada” y de la “justicia por propia m ano” . b) se adm ite expresam ente que la legalidad es una ficción. o la m u erte violenta directa en las prisiones y en tre el propio personal de algunas agencias ejecutivas. los procesos de deterioro de personas. otorgan u n a enorm e m agnitud al hecho de m uerte que signa al ejercicio de poder de nuestros sistem as penales. No hay ninguna form ulación teórica latinoam ericana que haga púbüca seriam ente esta ideologia. m orbilidad y condicionam iento p ara posterior muerte violenta. .44 En b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s m a indiferencia por los abortos y por las m uertes por carên­ cias alim entarias y asistenciales. sino que es m ás adecuado afirm ar que sus agencias pretendeu el m ono­ polio del delito. privaciones de libertad. d) dada la selectividad letal del sistem a penal y la impunidad consiguiente p ara otras personas que no son vu ln era­ bles al mismo. pero es im posible im pedir totalm ente su captación. pero aqui nos interesa senalar que estos argum entos im plican varias confesiones sin tapujos: a) adm iten im plicitam ente que ya no puede afirm arse que el monopolio de la violência pertenece al estado. por intu itiv a y defectuosa que sea. 100 y sgts. F ren te a esta constatación — a la que se agrega el enor­ m e volum en de violência provocado por las agencias del sis­ tem a penal en form a de corrupción. a nivel d e conciencia ética. debe adm itirse que su ejercicio de poder se o rienta a la contención de grupos bien determ inados y no a la “represión del delito”. ante la ineficacia del sistem a penal. infra. en la que el fin justifica los medios. etc. extorsiones. c) el sistem a penal se convierte en una especie d e “gue­ rra sucia” del m om ento de la política. deterioro. aunque se suele ex36 V. págs.— .

C r ít ic a s it u a c ió n d e l p e n a l is m o 45 presar con sinceridad en voz baja en casi todos los círculos acadêmicos. VI. Experiencia ju rí­ dica. 38 Por ejemplo: Ernesto Garzón Valdez. EL DESPRESTIGIO DE LOS DISCURSOS PENALES LATINOAMERBCANOS POR SUS VÍNCULOS IDEOLOGICOS GENOCIOAS 1. N aturrecht und R echtspositivism us. 1971. 1970. . Córdoba. porque no se pue­ de parar a los negros” . Más especificamente: Macht und Recht. pasó a asentarse sobre una base neo-kantiana h arto heterodoxa. en la medida en que le fueron útiles. su legislación (incluso su legislación penal) y los mismos “actos constitucionales” de 37 Hans Welzel. integrado con la criminología de esa vertiente. fue por lo general para criticaria y descartaria 3S. naturaleza de la cosa y Lógica “razonable". 288. pero con la ley estricta no vamos a ningún lado. Berlin. con gran resistencia y adm itiendo m ás las consecuencias dogmáticas que la base realista. idem. superada esta etapa. en “Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie”. pág. E l discurso jurídico-penal. 1975 (como trabajo pionero). Kav^alitát und Handlung. pág. en tan to que en los últim os anos tiende a adoptarse u n “finalismo” formal —por así llamarlo— centra­ do casi exclusivam ente en requerim ientos de completividad lógica de la construcción teórica del delito. el neo-kantismo fue el recurso más com únm ente usado para legitim ar en América L atina los regím enes de “facto” . L/uis Recaséns Siches. sufrió u n relativo resquebrajam iento con la introducción del finalism o37. nunca se profundizaron las consecuencias teóricas de la teoria de las estructuras lógico-reales en el campo jurídico-penal y en los casos en que se intento hacerlo en la filosofia del derecho. Derecho y naturaleza de las cosas. Recién en las dos últim as décadas. en una suerte de funcionalismo teoricam ente subdesarrollado: “La ley está bien para contener los excesos. pero. que tomó elementos de cualquiera de las variables del neo-kantismo. E n un m arco jurídico más amplio. No obstante. 274. D urante m uchas décadas el discurso jurídico-penal predom inante fue el positivistapeligrosista. el incuestionable m érito de la since­ ridad de esta formulación está aún a la “búsqueda de au to r”. idem. México.

que opera como único ordenador que lo hace accesible a la razón. aún en la. que se inventa hasta lim ites en que el ju rista queda reducido a un racionalizador de los contenidos verdaderam ente deli­ rantes del legislador40. 40 Un buen ejemplo de esta suerte de “delirio legislativo” es la pretensión de que los subordinados no realizan “acciones’’ en los casos de obeliencia debida. tradición que viene de antiguo y que recoge am pliam ente el folklore de nuestros pueblos 41.s versiones de idealismo moderado igualm ente queda abierto el ca­ mino para una acentuación del idealismo. da por resultado u n verdadero renacim iento de la teoria m edieval de la “doble v erd ad ”./en mi igno- . obliga al discurso jurídicopenal a separarse cuidadosam ente de la realidad. No obstante. 41 Es clásica la cita del “Martin Fierro”: “La ley se hace para todos/m as sólo al pobre le rige. E sta m anipulación de la heterodoxia teórica que carac­ teriza las decisiones judiciales con im plicancia política en nuestro m argen. en el sentido de que las cosas están fuera del sujeto y son independientes de su conocimiento. E sta particular preferencia por la m anipulación hetero­ doxa del neo-kantismo no es de extrafiar. perm itiendo una exquisita esquizofrenización del saber jurídico. por arbitrario que sea) el que nos dice “cómo son” las co sas39. pero como el conocim iento sólo puede ten er acceso a ellas a través del valor ju rí­ dico. M ediante este pensam iento puede adm itirse u n “realism o trascendente". L atinoam érica conoce desde siem pre el fenômeno del constitucionalism o form al con dictadura real. y tam bién estas m odalidades de terrorism o de estado apelan a la escisión que el neo-kantism o provoca entre realidad y norm atividad. resulta que en definitiva es siem pre el valor ju rí­ dico (que en nuestro m argen es siem pre u n acto de poder. E s obvio que los sectores populares y desposeídos de nuestro m argen no depositan ninguna confianza en u n d ere­ cho concebido de este modo. que se erige en u n campo esotérico que carece de contacto con la realidad. L a fractu ra que con m ayor o m enor intensidad —según sus variables o escuelas— perm ite o im pone el neo-kantismo./La ley es tela de arafia. Igualm ente. 89 La descripción no es igualm ente válida para todas las versiones del neo-kantismo en filosofia jurídica.46 En b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s los poderes de “facto” .

/V e los pies del delincuente/Y los hallarás con botas” (Juan León Mera. 42 José Ingenieros. vol./ Es la ley como la lluvia. considerando así en “estado peligroso” a la m ayor parte de la población de su país. 43 Raimundo Nina Rodrigues./pero el asunto es sencillo.. éste último con la tesis peligrosista.C r ít ic a s it u a c ió n d e l p e n a l is m o 47 2./nunca puede ser pareja. facc./Al perro sabe imitar./Y al de levita jam ás”. Su p ar brasileno. p arti­ cularm ente italiano. s. No menos elocuente es la tradición ecuatoriana: “Alhaja es mi com isario./El que la aguanta se quejà. E l fundador de la criminología argentina.. allí respecto del indio. . Ei discurso criminológico. Cantares del pueblo ecuatoriano. (1980?). una discusión análoga tuvo lugar en Bolí­ via. O bien: “Si en el fallo de los jueces/A lguna justicia notas. El discurso criminológico latinoam ericano nació y se m antuvo hasta anos m uy recientes vinculado estrecham ente al positivismo criminológico. ed. al tiempo que de­ fendia la esclavitud como institución tu telar y concluía que para ejercer los derechos civiles es necesario haber alcanzado previam ente u n grado suficiente de evolución biológica 42. bolivianos y extranjeros./nunca le tema el que m ande/pues la ruempe el bicho grande/y sólo enrieda a los chicos. 1957. E n la últim a posguerra. en “Crônicas de viaje (Al margen de la ciência) 1905-1906”./Que sólo al de poncho muerde. 1982. La Paz. afirm aba que eran “harapos de carne hum ana” más próximos a los antropoides que al hombre. V. desde Bahia afirm aba —siguiendo la línea de la psiquiatria racista francesa de Morei— que los m ulatos eran desequilibrados morales y que su responsabilidad penal debía ser dism inuida o excluida conforme a los postulados del dis­ curso penal trad icio n al43. Bahia. con lo cual tam bién tratab a de colocarse en “estado peligroso” a la m ayoría p o p u la r44. “Obras Completas”. Las razas inferiores. 1957. sus protagonistas fueron López-Rey Arrojo y Medrano Ossio. 44 El debate puede verse sintetizado en la Criminología de Huáscar Cajías K. 1964. Pue el profesor de Medicina Legal en la Universidad de Bahia y se *e considera el pionero de la criminología brasilena (1862-1906)./no ofiende a quien lo maneja”./no le tema el hombre rico. rancia lo explico. Quito. Sus vínculos ideológicos genocidas son mucho más estrem ecedores que los del propio discurso ju ­ rídico. Buenos Aires. Os africanos no Brasil.f./la ley es como el cuchillo. enfrentado d u ­ rante uno de sus viajes a E uropa con ios habitantes de Cabo Verde. As raças humanas e a responsa­ bilidade penal no Brasil. terciaron en e l debate otros conocidos penalistas de la década. .

la crim inología se ocupaba de la “etiología” de las acciones de las personas seleccionadas por el poder del sistem a penal. Chorover. como el boliviano y algunos otros— el discurso criminológico ha m oderado muchísimo sus expresiones abiertam ente racistas. cuyas teorias no diferían mucho del biologismo de los nazis. no difiere muoho de la criminología de la República De­ mocrática Alemana (Sozialistische Krim inologie. Madrid. al menos en sus versiones traducidas 46 se enm arca en esta corriente y que coincide con la larga tradición peligrosista del pensam iento penal cubano. 1967). Moscú.48 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e r d id a s Desde la term inación de la últim a g uerra m undial —y pese a los tardios rebrotes racistas. 1985: en general. . que sostiene que la crim inalidad negra en los Estados Unidos obedece a que la sociedad blanca exige a los negros u n esfuerzo para el que no están biologicam ente preparados. Prueba de ello fue la am plia aceptación que tuvo en nuestro m argen la traducción de la obra de E x n e r 45. D el gênesis al genocídio. se convirtió en el com plemento ideal del derecho penal más o menos neo-kantiano: éste sólo se ocupaba del “deber ser”. ninguno de ambos se ocupaba de la realidad operativa del sistem a penal. 1985. que en tran en crisis a p a rtir de la Revolución M exicana) y luego. Biologia criminal. E l peligrosismo criminológico recibió u n nuevo impulso al llegar a América L atina —y especialm ente a Cuba— la crim inología soviética que. Franz Exner. Barcelona. Berlin. cuya legitimidad no se cuestionaba. pero que no oculta para nada su raiz positivista y peligrosista. con lo cual el poder senalaba los lim ites del saber criminológico. 45 Exner viajó a los Estados Unidos en los anos treinta y regresó a Alemania m uy complacido con los aportes de sus colegas norteamericanos. El discurso jurídico-penal neo-kantiano no corria riesgo alguno y hasta salía reforzado con el aparente apuntalam iento rie los datos de u n a “ciência n a tu ra l” . 46 G. Stephan L. trad. F undam entos de la criminología. m anteniéndose en una línea “etiológica” pretendidam ente m ás “científica”. Avasenov. de Juan del Ro­ sai. sólo que aplicados a la política inmigratoria y con leyes de esterilización de delincuentes que habían sido admitidas por la justicia (sobre ello. sin dejar de ser positivista. 1971). La crim inología etiológica latinoam ericana fue prim ero racista (era el discurso a la m edida de las m inorias proconsulares de las repúblicas oligárquicas.

Pavarini y la mala conciencia del buen criminólogo. El “minimalismo” penal de Alssandro Baratta. EL PARADIGMA DE LA DEP1ENDENCIA. La deslegitimación de los sistem as penales y el desprestigio de los discursos jurídicopenales no se produjo abruptam ente en el m arco teórico de los países centrales. — VI. 2. — III. LA DESCALIFICACION FOUCAULTIANA. — IV. 2. La DESLEGITIMACION POR EL INTERACCIONISMO SIMBOLICO Y POR LA FENOMENOLOGIA. — II. concepciones del hom bre o antropologías filosóficas que hace m uchas déca­ das han desaparecido de las corrientes generales del pensamiento. — V. Este proceso fue acom panado por u n paralelo empobrecimiento filosófico del discurso jurídico-penal. Las antropologías anacrônicas. LA SITUACIÓN PREDISPONENTE GENERADA POR UN DISCURSO EMPOBRECIDO. I. La teoria crítica de la sociedad. LA DESLEGITIMAOION DEL SISTEMA PEN A L DESDE E L MARCO TEORICO MARXISTA. 3. LA SITUACIÓN PREDISPONENTE GENERADA POR UN DISCURSO EMPOBRECIDO 1. em pobreciendo su discur­ . D ificultades para delim itar el marco teórico marxista. sino que fue u n largo proceso de desocultam iento de datos reales que culmino con la deslegitimación. 4. La deslegitim ación del Pagukanis y la re-legitim ación stalinista. La versión deslegitim ante de Quinney. Las antropologías ana­ crônicas. 1. hasta el punto de sobrevivir casi intactas dentro de ese discurso. El nivel medio del penalismo fue abandonando su vieja pretensión de coherencia filosófica. 1. 6. 5. E l juego de las ficciones. BALANCE D E LA DESLEGITIMACION TEÓRICA CENTRAL.C a p ít u l o S e g u n d o LAS FUENTES TEÓRICAS DE LA DESLEGITIMACION EN LOS PAISES CENTRALES I.

De cualquier m anera. Cabe acotar que desde el mism o campo filosófico' fueron m enores los elem entos que se ofrecían al penalista. en cuyo caso la libertard sólo es potencial. siem pre está en cierta m edida determ inado y en cierta m edida es libre. en la m edida en que buena p arte de sus cultores renunciaba a las preguntas fundam entales por la vía del cientificism o reduecionista' De allí que m ientras el dis­ curso jurídico-penal se empobrecia. y d) la neo-idealista (gentiliana). Las antropologías filosóficas (u ontologias regionales h u ­ m anas) que dom inan el discurso jurídico-penal son. c) la hegeliana. la debilidad antropofilosófica del discurso jurídico-penal — que se había convertido en u n a verdadera reserva de supervivencia de especies extinguidas del pensam iento— facilito la tarea considerablem ente. no fue la filosofia la que puso en crisis al discurso jurídico-penal. que sólo adm iten penas retributivas (kantiano). . las siguientes: a) la positivista (o sea. al reduccionistabiologista o burdam ente m aterialista) que n u tre el discurso racista-peligrosista. la filosofia descuidaba su tradicional objeto de interés y. que lim ita el retribucionism o a los sectores sociales “incorporados” a los v a­ lores que el poder consagra.50 En b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s so hasta to rn ar com ún la mezcla arb itraria de elem entos de ideologias incompatibles. porque no disponía de una atalaya desde la cual hacerlo. que perm iten que las medidas neutralizantes “vicaríen” con las penas retributivas (hegeliana) o que acum ulan penas retributivas y m edidas neutralizantes en “doble vía” (gentüiano). que ofrece la base p ara la superposición del retribucionism o con la neutralización peligrosista. básicamente. E stas antropologías han dado lugar a discursos jurídicopenales que sólo incorporan medidas neutralizantes (positivis­ ta). para la hegeliana es libre siem pre que no deba ser considerado “diferente”. al operarse la deslegitimación. para la kantiana es siem pre u n ente libre que elige conform e a su conciencia. justam ente por ello la deslegitim ación fue obra principalm ente del saber so ­ ciológico. por ello. para la gentiliana. P ara la antropologia positivista el hom bre es u n ente de­ term inado causalm ente. que da base a todas las formas de retribucionism o. b) la kantiana.

E l desarrollo de la teoria antropológica.. 1972). E l “garante” verdadero del liberalismo penal fue Feuerbach. resulta muy claro en este sentido. III. que el idealismo dialéctico hegeliaiio fue el equivalente alem án del etnocentrism o colonialista •y neo-colonialista inglês de Spencer 3. E l asalto a la razón. Giovanm Gentile. Milano. 2 BI rechazo kantiano de toda posibilidad de resistencia a la autoridad. Es obvio que la debilidad filosófica de estos discursos les impide resistir m inim am ente el em bate m ás elem ental llevado a cabo m ediante cualquier dato deslegitim ante. puede calificarse como filosoficamente superado. pág. 1970. y que el neo-idealismo gentiliano fue o pretendió ser la filosofia oficial del fascismo ita lia n o 4. 1983. Firenze. Haeckel o M oleschott fue la expresión del discurso racista neo-colonialista del siglo X I X 1. que el criticism o k antiano del siglo X V III fue una expresjon del despotismo ilu stra d o 2. E ste anacronism o no puede disim ularse bajo u n a ignorancia filosófica que amontona arb itrariam en te elementos tom ados de los cuatro y menos aún renunciar a cualquier aproxim ación filosófica. Milano. op. México 1983. 428. agitando el fantasma de Hobbes. Nos parece b astante claro que un discurso jurídico-penal que en este m om ento pretenda m ostrar como garante antropofilosófico a Cesare Lombroso. el “Anti-Hobbes” puede verse en italiano: AntiHobbes ovvero i lim iti del potere suprem o e il diritto coattivo dei cittadini contro il sovrano. cit. a Inm anuel K ant. que respondió a la tesis kantiana en su “Anti-Hobbes”. como bien lo sefiala Cattaneo (Mario Cattaneo. a Georg F riedrich W ilhelm Hegel o a Giovanni Gentile. 1969). Madrid. Nicola. La trayectoria del irradonalism o desde Scheüing hasta H itler. Feuerbach: filosofo e giurista liberale. * E s sabido que el idealism o actual o neo-idealismo italiano tuvo aos corrientes principales: la de Benedetto Croce y la de Giovanni siendo este último m inistro de Mussolini y considerado el fuosofo del fascismo. pese a lo cual. Ugo Spirito. que en realidad es un “Anti-‘K ant”. 8 Georg Lukaos. H istoria de las teorias de la cultura. su ele pasárselo por alto y seria!ar a Kant como el garante del liberalismo penal. Gentile fue ministro de ia república títere ins­ u lada por los alemanes en Italia y murió asesinado en 1944 en Flo­ r e i a (Abbagnano. 1 Esta característica la explica m uy bien el análisis que de Spencer hace Marvin Harris. .F u e n t e s t e ó h ic a s d e l a d e s l e g it im a c ió n 51 Creemos que no décimos nada nuevo si recordam os que el positivismo de Spencer.

52

En

b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s

2.
E l juego de las ficciones. U na “ficción” es u n a invencián. Si bien es cierto que es m uy respetable y prom etedora la
corriente que pretende que el saber hum ano debe expresarse
en forma de “m etáforas” 5, teniendo en cuenta que u n a m e­
táfora es un transporte (u n uso “como si” ), cuando en un
discurso sólo hallam os ficciones y m etáforas, es decir, invenciones y transportes, es porque está faltando demasiado.
Una cosa es afirm ar que es m ucho m ejor expresar el saber
en forma de m etáfora, porque nunca podemos alcanzar la
realidad, debido a la enorm e interrelación de “todo” (perspec­
tiva “holística” ) 6, con lo cual el saber se hace m ucho más
prudente y menos autoritario, y otra m uy diferente es usar
la m etáfora, com binada con ficciones (in ven cio n es), p ara extra e r consecuencias asertivas y term in an tes acerca de una
realidad a la que no se presta la m enor atención.
La prim era actitud es la de quien, ante u n a m asa pletórica de realidad, se com porta con prudência; la segunda es la
de quien an te u n vacío de realidad, lo rellena con su imaginación. E sta segunda actitud es la que caracteriza al discurso
jurídico-penal. Desde el siglo X III, en que definitivam ente
dejó de ser u n juicio de partes con mediación de la autoridad,
para convertirse en u n ejercicio de poder en que la autoridad
suprim iõ a una de las partes (la víctim a), y m ás aún desde
su reform ulación m oderna a p artir del siglo X V III, el discur­
so jurídico-penal siem pre se basó en ficciones y metáforas, o
sea, elementos inventados o traídos de fuera, pero nunca ope­
ro con datos concretos de realidad social.
El discurso jurídico-penal ni siquiera se molesto en traer
una gama m uy variada de elementos, sino que se valió de
dos figuras o imágenes para la justificación que podemos 11am ar “positiva”, y de un fantasm a para la que puede denominarse “negativa” : el contrato y el organismo justificaron al­
ternativam ente al sistem a penal y “explicaron” su mecânica
y extensión; cuando fallaban o eran insuficientes, el fantasm a
—m uy intim am ente vinculado al contractualism o, pero usado
5 V. por ej.,
saggezza, Milano,
6 Sobre ello,
Erw in Lazlo, The

Bateson (sobre ello, P. Capra, Verso una nuova
1988, pág. 66).
F. Capra, O ponto de mutação, São Paulo, 1987;
S ystem s v ie w of the w orld, N. York, 1972.

F u e n t e s t e ó r ic a s d e l a d e s l e g it im a c ió n

53

por el autoritarism o— era la am enaza de u n a supuesta “vuelta a la naturaleza” (entendida como salvaje, prim itiva, an i­
m al), a través de u n a im aginaria guerra de todos contra todos.
E l paradigm a que m ayor vigência tem poral ha tenido es
el del organicismo: el discurso jurídico-penal fundado en la
idea de sociedad como organism o fue el que rigió teocráticam ente 7, el que se restableció con el positivismo y el que vuelve ahora con el funcionalism o sistêm ico8.
La idea de “organism o social” es por su esencia antide­
m ocrática: lo que interesa es el organism o y no sus células;
las decisiones las tom an sólo las células preparadas especial­
m ente para decidir y no por la m ayoría indiferenciada de
ellas. E l paradigm a organicista es idealista, no susceptible de
verificación y su adopción por el positivismo no fue m ás que
u n recurso del poder para m ostrar como “científico” lo que
siem pre fue u na m etáfora antidem ocrática 9.
E l paradigm a contractualista, por su parte, es directam ente u na ficción que ni siquiera sus sostenedores fueron tan
ingênuos para afirm ar su realidad antropológica: siem pre lo
esgrim ieron aclarando que se tratab a de u n a figura 10.
E n cuanto a la guerra de todos contra todos y al estado
de naturaleza salvaje, fueron más cuidadosos, puesto que se
trata de u n argum ento de “miedo”, que necesitaba darse como
real (y, por tanto, como posible la am enaza de una regresión),
para lo cual apelaban a u n recurso h arto frecuente en su
tiempo: nuestra “n atu ra l” inferioridad latinoam ericana. De
allí que la “guerra de todos contra todos”, que servia como
7 Curiosamente, tomando a'l vapuleado Aristóteles como garan­
te, en base a su afirmación de la naturaleza sooial del hombre que,
por cierto, nada tiene que ver con el organicismo.
8 Con razón afirma Martindale que nada nuevo pareceu decir
los funcionalistas que antes no haya sido dicho ya por íos organicistas (Don Martindale, L a teoria sociológica. N aturaleza y escuelas,
Madrid, 1979).
9 Cfr. Martindale, op. cit. EJ1 G eist hegeliano, como vimos, es
una manifestación del organicismo, que abarca a la humanidad como
un organismo.
.
10 Ninguno de los filósofos y penalistas contractualistas lo conoibió como una verdad histórica, sino, expresamente, como una figu­
ra imaginaria que servia para explicar las relaciones sociales.

54

En

bu sca d e la s

p e n a s p e rd id a s

justificación negativa, se considerase como real en tre los “saivajes” de A m érica11.
Estos son los elementos inventados y transportados para
edificar con el organicismo todos los discursos jurídico-penales
trascendentes, transpersonalistas o m etahum anos; con el contractualismo, los intrascendentes. personalistas o hum anos; y
con el fantasm a de la vuelta a la guerra civil perm anente, los
que, pese a adm itir el contractualism o como punto de partida,
justificaban el poder penal como “m ejor que” o “menos
maio que”. Semejante pobreza de sustento en la realidad so­
cial pone de m anifiesto que en los dos últim so siglos se ha
reincidido en un juego de ficciones recursivo, que no ha hecho
m ás que acentuar su debilidad, precipitada ahora en crisis.
II. LA DESLEGITIMACIÓN DEL SISTEMA PENAL
DESDE EL MARCO TEORICO MARXISTA

1. Dificultades para delim itar el marco teórico m arxista.
Dejando de lado el empleo del vocablo “m arxista” como ins­
trum ento delatorio —o sea, el uso latinoam ericano del m is­
mo— y limitándonos a su sentido ideológico —es decir, al
uso habitual en los países centrales del poder m undial— cabe
advertir que existen grandes dificultades para acotarlo y, en
consecuencia, para establecer su contribución teórica a la des­
legitimación del sistema penal.
E l “m arxism o” nació deslegitimante. K arl M arx fue testigo de un genocídio europeo. La civilización industrial no
fue sólo la más agresiva y depredatoria de la historia 12 en
cuanto a su proyección sobre los m árgenes o periferia plane11 Muchos autores europeos nos consideraron inferiores por no
estar en condiciones de acceder a sus organizaciones “racionales” de
gobiemo. Por eso, John Locke nos consideraba en “estado de natu­
raleza” (Ervsayo sobre el gobiemo civü, parág. 102) y Thomas Hobbes
admitia que su guerra civil continua “nunca fue generalmente así
en todo el mundo” . . ., “pero hay muchos lugares donde viven así hoy.
pues las gentes salvajes de muchos lugarefe de América, cuya concordia depende de la natural lujuria, no tienen gobierno alguno, y
viven hoy en dia de la brutal manera que antes h e dicho” ( Leviatán.
Madrid, 1983, cap. X III).
12 Cfr. Roger Garaudy, Prom esas del Islam, Madrid, 1982.

F u e n t e s t e ó k ic a s d e l a d e s l e g i t i m a c i ó n

55

taria, sino tam bién en cuanto al respeto a la vida y dignidad
hum ana en el propio centro.
A nte la visión del genocídio europeo, sacrificando m asas
hum anas en el altar de la acum ulación originaria de capital
productivo, M arx llevó a cabo u n análisis de la historia que
procuraba dotar de u n instum ento de com prensión y de u n
marco ideológico de lucha a los m arginados europeos de su
tiempo. Como es obvio, no podia hacer otra cosa que deslegitim ar todo el derecho y, especialm ente, el derecho penal, relegándolo a la categoria de “su p erestru ctu ra ideológica” , aunque
no se haya detenido m ayorm ente en el sistem a penal, pues los
escasos y dispersos párrafos dedicados al tem a 13 fueron m a­
téria de interpretaciones sum am ente controvertidas 14.
Desaparecido Marx, surgieron los “m arxism os” y con ellos
varias líneas de pensam iento deslegitim ante del sistem a p e ­
nal, aunque tam bién otras fueron re-legitim antes. L a m ás
usual de las versiones re-legitim antes, en variable positivista
y a veces idealista, acepta una concepción ontológica del deli­
to y etiológica de la crim inalidad atribuída exclusivam ente a
la pobreza, m iséria, etc., lo que va a dar en u n círculo cerrado,
porque aceptado este axioma, se supone que suprim idas la
pobreza y otras “causas” análogas, el delito que subsista será
decisión libre del autor, con lo que re-legitim a u n derecho p e ­
nal re trib u tiv o 15.
E n lo político general, los ‘m arxism os” son las distintas
interpretaciones y desarrollos que pretenden fundarse en el
pensam iento de M arx y desarrollarlo profundizándolo, con u n a
gama que va desde el revisionism o de B em stein hasta el acls Quizá los más importantes se hallen en los siguientes trabajos. Debate sobre la ley contra el hurto de lena (1842); M anuscritos
económieo-filosójicos (1844); (M arx-Engels), La sagrada fam ilia
(1845); Las luchas de clases en Francia de 1848 a 1850 (1850); E l 18
Brumario de L u is Bonaparte (1852); Capital P unishm ent (en el “New
York Daily Tribune’’, 1853); (M arx-Engels), Teorias sobre la plusvalía.
14 Pueden verse las m uy diversas interpretaciones de los
Schwendõnger, de Hirst, de Taylor-Walton-Young, etc.
15 Esta pareciera ser la tesis que concibieron los primeros teórjcos socialistas, aunque cabe consignar las diferencias entre Bonger,
*erri, Turati y Vaccaro, por ejemplo.

56

En

b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s

tivismo de Lenin, pasando por Rosa Luxem burgo en crítica
a ambos.
La reproducción de los “m arxism os” fue favorecida por
su institucionalización en la Union Soviética, el desencanto
que produjo en muchos intelectuales la dictadura stalinista, el
fracaso revolucionário alem án y el posterior triunfo del na­
zismo, el escaso eco de las teo n as revolucionarias entre los
trabajadores de los países capitalistas centrales, la extensión
de la institucionalización del m arxism o a otros países europeos, asiáticos, africanos y latinoam ericanos (especialm ente
a China, Cuba, Albânia, etc.), su fracaso en otros países marginales del poder m undial donde lo superan movimientos po­
pulares diferentes, las dificultades econômicas surgidas en algunos países de m arxism o institucionalizado, etc.
Como resultado de este complejo panoram a, iniciado hace
más de un siglo por el propio Engels — al acercarse al positi­
vismo con su “dialéctica de la naturaleza”—, seguir la pista
de los m arxism os y neo-marxismos es una tarea sum am ente
ardua, que se complica aún más porque m uchas corrientes se
van separando del pensam iento de Marx hasta hacer bastante
discutible su filiación, contribuyendo a colmar la dificultad
de la em presa las frecuentes disputas centrales por el monopolio del calificativo y las consiguientes im putaciones de heterodoxia.
A nte estas dificultades y, con las precedentes advertencias, nos lim itam os a recoger algunas de las vias de deslegitim ación teórica del sistem a penal usualm ente consideradas
dentro del marco teórico del marxismo, pero sin tom ar partido
en la disputa central por el monopoüo del calificativo (ni
tampoco en la m ás absurda de nuestro m argen por quitárselo). A unque pequemos de arbitrariedad selectiva, in ten ta­
remos referim os brevem ente aqui a las que creemos más dem ostrativas. E n esta creencia escogemos, para el marxismo
institucionalizado, la versión de PaSukanis y la polêmica que
desató en su tiempo; para el marxism o no institucionalizado,
la crítica social de F ran k fu rt, y, en cuanto a lo específico, las
versiones críticas de Quinney, B aratta y Pavarini, advirtiendo
— quizá reiterativam ente— que dejamos muchos más autores

. a sus sutiles distinciones en tre complicidad. cuyo teórico m ás im por­ tan te fue Pasukanis. quien desapareció en los anos anteriores a la últim a guerra m undial. entre ellos. etc. Málano. . L a teoria gen-erale del diritto e f m arxism o. M arxism o e teoria del diritto. perseguido por el stalinismo. A nto­ logia di scritti giv/ridici a cura di . 17 Pasukanis. y el debate y diferencia-. 75. E n el âm bito del m arxism o institucionalizado. . de responsabilidad plena y reducida.F u e n t e s t e ó r ic a s d e l a d e s l e g it im a c ió n 57 al m argen. Chambtóss. . 1964. por no ser una exposición detallada el objeto de este tra b a jo 16. . también en Umberto Cerroni. Uegados a ese punto. “para resolver los cuales no es necesario acudir al ju rista y a sus tipos legales. Platt. generado por las relaciones de cambio que le son propias. A nte la objeción de que siem pre perm anecerán algunos delitos contra la vida y análogos. favorecim iento. Y si este convencim iento no ha conducido hasta ahora a la abolición de los códigos penales v de los tribunales es. La deslegitimación de P asukanis y la re-legitim ación stalinista. sólo demostrativa. Pasukanis respondia que. . 1980. Eugenij B. producto exclusivo de la sociedad capitalista. Teorie sovietich e del diritto. en Guastini. . en los prim eros anos de la revolución. . Riccardo. etc. P ara Pasukanis. 2. Krisberg. instigación. sino con la radical eliminación de todas sus supervivencias”. autores tales como los ya mencionados (nota 1) y otros como Fearson. a su concepto de culpabilidad. pág. se operaria la desaparición del derecho. i« B s obvio que quedan fuera de esta mención. a Cura d i . pero cuando en una etapa m ás avanzada se superen esas relaciones. Bologna. sólo porque la eliminación de la forma jurídica no se opera con la m era salida de la so­ ciedad burguesa. a sus códi­ gos. (Stuíka-P asukanü-V ysin skij-Strogovic. sino que éste debe seguir cargando con ellas como resabio de la sociedad burguesa. naturalm ente. se produjo u n a deslegitírnación general del discurso jurídico. el derecho era u n a m era form a jurídica. tam bién deberá conservar la “forma jurídica” 17. Como el advenimiento del socialismo no extingue autom áticam ente las relacionas de cambio. tales hechos deberían considerarse como problem as médico-pedagógicos.

I. de este modo. en Cerroni. Stu£ka. L a funzione rivoluzionaria dpi diritto e de! o Stato. que se perdió com pletam ente con la intervención del poder en form a directa. también en Guastin p. 111. al que no podia renunciar el poder soviético. 3. sin p riv ar al proletariado en el poder de un inestim able e insustituible instrum ento de lucha. quien en V. especialm ente con la Nueva Política Econômica y el consiguiente reforzam iento verticalizador del estado a u to rita rio 18.58 En b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s Con iodas sus iimitaciones e imprecisiones. op. 1973. a través de Vysinskij. La polêmica entre Pasukanis y Stuèka revela la contraposición de una form ulacióh teórica que no tom a en cuenta las necesidades de un ejercicio efectivo de poder y el dato real de u na considerable verticalización social como producto de u na lucha arm ada que concentra poder (al que ninguna agen­ cia jam ás renuncia espontáneam ente). generada en las necesidades de las relaciones asentadas sobre esos térm inos. 1976. particularm ente si sobreviven graves am enazas externas. postulando u n a re-legitimación del derecho m ediante la necesidad de u n derecho revolucio­ nário. cit. la polêmica conservaba cierto vuelo teórico. Esta polêmica —y la evidencia de los acontecim ientos— llevaron a PaSukanis a rever parcialm ente sus anteriores puntos de vista 19. pág. Storia ã elW n ion e Soviética. quien entró en polêmica con PaSukanis. p. el pontífice máximo del aparato jurídico stalinista. Madrid. la verticalización soviética no po­ dia asirse a u na tesis como la de Pasukanis. . No obstante. con la consiguiente form ulación de u n ju rista que tratab a de legitim ar el ejercicio de poder de Ias agencias. H istoria econômica de la Unión Soviética. La tesis contraria fue sostenida por Stuòka. Milano. I.. perderia sentido el sostenim iento de la “forma ju ríd ica”. esta crítica al derecho conservaba la originaria confianza rom ântica de M arx en la desaparición del derecho. pues el cambio de sociedad produciría nuevas relaciones no definidas en la forma de “cam bio-valor” y. is P. 430: Alec Nove. Giuseppe Boffa. Como toda revolución violenta concentra poder que luego resulta difícil descentralizar.

. págs. W iesengrund Adorno. Torino. P roblem i del â iritto e detto Stato in Marx. aunque con argum entos peligrosistas que en buena medida perduran hasta hoy en el penalismo soviético23. 1968). 3. La teoria crítica de la sociedad. la teoria crítica de la sociedad nació filosoficamente como una reacción antipositivista dentro del m arxism o (negadora de la “dialéctica de la naturaleza” ) aún cuando su carácter “m arxista” e. 1979). 22 Viím skij. D elitti e pene nella società sovietira. 21 Vysinskij. 23 Cfr. caiíficó ia tesis de Pasukam s como “anti-m arxista” y “pseudocientífica” y a su autor como “saboteador”. 1981. pág. Como puede verse en esta polêmica y en su autoritario broche.F u e n t e s t e ó r ic a s d e l a d e s l e g it im a c ió n 59 un nivel directo de delación -u. Firenze. con los que Stalin elimino a todos sus adversarios de la vieja güardia leninista. Linee d i origine e d i sviluppo del pensiero. Tomaso Napolitano. cit. en Ce- rroni. lo cierto es que 20 D e le reeordarse que VySinskij fue el fiscal de los tristemente famosos prooesos de los anos treinta. 239. Milano. Su reacción careció de todo vuelo teórico. Scrjtti. colocado por el fiscal de las purgas sta lin ista s22. expresiones peyorativas v la ínterpretación de cada crítica deslegitim ante como una denuncia de enem istad al es­ tado y a su orden. Th. Elaborada por los au ­ tores de la llam ada “escuela de F ra n k fu rt”. porque al pretender que el derecho es una for­ ma capitalista. de modo m uy sim ilar al discurso jurídico de “seguridad. en Guastini. Marcuse. Fromm y a H. 1932-1941. reduciéndose el discurso jurídico relegitim ante stalinista a u n conjunto de afirm aciones dogm á­ ticas. Jürgen Haberma-i . Th. 1974. Torino. nacional” de nuestro m argen latinoam ericano. Pueden sefialarse también a E. Studi sulV autorità e la famiglia. lo degradaba a “burguês” . el poder soviético institucionalizado y particularm ente el de sus agencias ejecutivas y jurídicas. con lo que descalifícaba ante el proletariado la autoridad del derecho soviético y ]e privaba de una de sus m ás potentes arm as para luchar contra los enemigos del socialism o21. W iesengrund Adorno (sobre ste último la bibliogra­ fia y detallado estúdio de Cario Pettazzi. 231 y sgts. Pese a las notorias di­ ferencias entre sus más destacados autores 24.' puesto en duda m uy frecuentem ente. 110 tolero que se deslegitimase su ejercicio y se desprestigiase su saber. _ 24 Los m ás conocidos fueron Max Horkheimer (Teoria critica.

cuya primera parce fue escrita por Rusche y completada en los Estados Unidos por Kirchheimer28. trad. 1986.. As.. lo que ha llevado a hablar de una “crítica negativa”. 27 Habermas. P ro b le m a s . de llenar el vacío entre el presente y el futuro. Esta obra es abiertamente deslegitimante del sistema penal. Es necesario recordar que el Instituto de Frankfurt. publico allí su primer libro. que es considerado el último de sus exponentes. Zoltan Tar. Bogotá. planteándose las posibilidades de supervivencia del capitalismo y haciendo desampenar a las clases sociale? un papel muy secundário 27. sino por alguna intervención misteriosa e imponderable25. la clase obrera de los países centrales habría perdido su capacidad revolucionaria. 28 Georg Rusche .Otto Kirchheimer. El cambio social ya no podría producirse por los medios tradicionales. cit. Problem as de legitim ación en el capitalism o tardio. Lisboa.. que recaen so­ bre los pobres. aunque su filiación en este sentido es m uy discutida (Ciência y técnica cor/to ideologia. se trata de una obra precursora. Garcia Méndez. de B. 1987). al trasladarse a los Estados Unidos. pero impotente. Teoria de la acción com unicativa. lo que la llevó a una crítica sumamente deslegitimante. alejado ya muy considerablemente del marxismo. pero que. Madrid. 1984. salvo para Habermas. 2S Cfr. reduciendo aún más sus ya miserables condi­ ciones de subsistência y que la eficacia intimidante de los mismos depende de la situación del mercado de trabajo (a la abundancia de oferta corresponderia mayor crueldad en los suele ser considerado un últim o y tardio representante. 1984. Pena y estructúra socioJ. criticado por Habermas. . sosteniendo que los castigos varían según el sistema de producción a que corresponden. 25 Así Marcuse. que estaba directamente vinculado a la cárcel y al problema penal. Según la versión más difundida de sus tesis.. por lo cual la crítica resultaba incapaz de movilizar a la sociedad y de realizarse. que parece ter­ minar en una traurige Linke 26. toma la sociologia sistêmica y le opone a Luhmann un concepto de “racionaíidad” que busca fundar en una ética y en una antropologia racionalistas. Bs. A escola de Francoforte. Madrid. 1983.60 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e r d id a s paulatinamente la escuela fue cambiando sus posiciones originarias y alejándose de la ortodoxia marxista.

en últim a instancia. El “último Quinney” 30 afirm a rotundam ente que. dando lugar a una sociedad que deje de fabricar delincuencia. todo lo cual seria desarrollado por autores m uy posteriores29. . Su punto de llegada parece ser. “sino el desarrollo histórico y la forma en que actúa la sociedad capitalista” 31. 1085. 1975. AUe origine del sistem a penitenziario (XVI-XTX secolo). Cárcere e. 31 Richard Quinney. Bologna 1979. que valora el diálogo del marxismo con la teologia y que transform ará al derecho penal en el curso de la revolueión socialista. cuyos costos son astronômicos y caen sobre la población excedente. la abolición del sistema penal. Quinney observa la existencia de una política econômica del derecho penal. 4. Miche] Foucault. 23 Por ejemplo. Dario Melossi-Massimo Pavarini. 30 Cabe hacer esta referencia. para com prender el delito es necesario comenzar reconociendo que el fenômeno decisivo no es el delito. E n definitiva. pues. fabbrica. Naissancr de la prison. al m ostrar como falsa la pretendida función m anifiesta de la prisión y de la pena. La versión deslegitimante de Quinney.F u e n t e s t e ó r ic a s d e l a d e s l e g i t i m a c i ó n 61 castigos. Surveiller et punir. en caso de m enor oferta se operaria un mayor aprovechamiento de la mano de obra. porque Quinney ílega al marxismo luego de una evolución en que sufre la desilusión de las anos sesenta y de la protesta estudiantil. pudiendo objetársele también que no toma suficientem ente en cuenta el aspecto de disciplinamiento. falsa. México. F rente a la crisis de legitim idad de su poder. No obstante. Sin duda que una vinculación tan directa entre pena y mercado de trabajo — como la que pretende Rusche— resulta simplista y. estado y delincuencia. además del mérito pionero. Paris. sostiene que no puede entenderse la crisis del derecho penal más que como u n signo de la crisis del capitalismo y que el derecho penal desaparecerá con la desaparición del capitalis­ mo y el consiguiente advenim iento del socialismo. su propuesta es la de un socialismo religioso. E n forma que guarda cierta semejanza con PaSukanis. Clases. Quinney afirm a que el capitalismo sufrirá un conflicto colapsante. incluso prisionera). tiene un considerable grado de acierto en lo que respecta al discurso jurídico-penal.

el del bien y del mal. a la política econômica del derecho penal y al enorm e núm ero de personas institucionalizadas en los Estados Unidos. las de las subculturas crim inales. B aratta postula la adopción del p u n to de vista de las “clases subalternas” como garantia de una praxis teórica v política alternativa. niegan el principio de legiti­ midad. aunque en el plano teórico no presenta innovaciones espectaculares y tampoco explica clara­ m ente cómo concibe que se opere esa abolición del sistem a penal.62 En bu sca de las pen as p e r d id a s Los capítulos que Q uinney dedica al costo del delito. sino que com prenda la función real del sistem a penal en la sociedad tardo-capitalista. las del etiquetam iento. etc. el principio de igualdad. que explicite que estas relaciones no fincan en la desigual distribución de bienes y valores. las estructural-funcionalistas. el de la prevención. Según B aratta es de este modo como podrán eonectarse las relaciones econômicas .). Con toda razón senala B aratta que no fue la crim inolo­ gía “radical” (denom inación que suele reservarse a la crim i­ nología crítica m arxista) la que puso en crisis el discurso jurídico-penal. la “sociologia del conflicto”. como reproductor de las relaciones sociales de desigualdad. 5. las clases subalternas están em penadas en una lucha radical contra los com portam ientos socialm ente negativos (por tales entiende la crim inalidad econômica. y. la recepción alem ana del etiquetam iento. son altam ente deslegitim antes. sino en las mism as relaciones de producción. la mafia. Para B aratta la deslegitim ación del sistem a penal y la crisis del discurso jurídico-penal se operan por medio de varias eorrientes: las teorias psicoanalíticas. la crim inalidad del poder. A firm a que. P ara ello reclama una ciência que no se lim ite a la descripción de la m era desigualdad jurídica en el cam po penal. el del interés social y del “delito n atu ra l” . en tan to que las clases he­ gemônicas pretenden contener la desviación dentro de lim ites no m uy perturbadores. sino que esa crisis la produjo la m ism a cri­ minología “liberal” (concepto que suele reservarse a la crim i­ nología de la reacción social de v ertien te interaccionista y fenom enológica). El “minimalismo” penal de Alessandro Baratta. el de culpabilidad. la polución.

32 Alessandro Raratta. Bologna. desde que la criminología etiológica entró en crisis. Pavarini y la mala conciencia del buen criminólogo. 1982. pero tam bién frente a la necesidad de justificar ese statu quo legal. excluyéndose toda forma de dogmatismo m a rx ista 32. la crimovoloaia. A este respecto halla sum am ente útil la obra de Marx. sino respecto de la propia criminología m arxista: afirm a que esta últim a supera a las anteriores sólo en lo que hace a la vinculación de los fenômenos que la prim era describe con los conflictos entre capital y trabajo y tam bién en que “perm ite obviar el escepticismo de los criminólogos radicales con un acto de fe en una cada vez más improbable palingenesis so­ cial” 34. no le restará otro recurso que seguir haciendo criminología. que perm itiria com binar el interaccionismo con un panoram a macro-sociológico que abar­ que las relaciones de producción 33. 34 Massimo Pavarini. Introáuzione a . Pavarini presenta una disyuntiva: cargar con la mala conciencia o en fren tar politicam ente al poder. el criminólogo se encuentra en una situación que le pone en evidencia la falsedad del discurso jurídicopenal. usando los instrum entos de una criminología alternativa. P ara Massimo Pavarini. aunque con “mala conciencia”. No sólo se refiere a esta actitud respecto de la crim ino­ logía del conflicto y de la reacción social no m arxista. Pero al cerrársele los caminos en esta sociedad al “buen criminólogo”. multicopiador. la criminología crítica '/ el marxismo.. 3" Baratta. Firenxo. Recientem ente explicito más la idea de “marxismo abier­ to” o no dogmático como una construcción teórica alejada del reduccionismo economicista. 1980. 1988. ' . Desarrollos recientes de. sino como el “menos peor” . G. Saarbrücken. a través de u n a teoria del conocimiento cercana a la de Sartre.F u e n t e s t e ó r i c a s d e l a d e s l e g it i m a c ió x 63 (de propiedad) con las políticas (de poder) y no plantearlas como una alternativa. aunque para esto último no cree que hava tampoco m ucho espacio. no como el mejor. Criminología critica r critica del ríirittn ppnale. pero con la advertencia de consideraria como u n edificio teórico “abierto”.

38 Howard S. 1967. Puede definirse la tesis central de esta corriente en té r­ minos m uy generales. Lemert. N ew York.. 110. Clinard. L a presentación de la persona en la vida cotidiana. 52. 1981. D evianza. 1974.. Schutz. 1973. I. Studies in the sociology of deviance. Outsiders. 42 Berger-Luckmann. LA DESLEGITIMACIÓN POR EL INTERACCIONISMO SIMBOLICO Y POR LA FENOMENOLOGIA Creemos que la función deslegitim ante más im portante e irreversible respecto del discurso jurídico-penal ha sido llevada a cabo por el interaccioni?m o simbólico 35. en Fritz Sack. presentan la incues3B Cfr. . 37 Erwin Goffman. problem i sociali e form e di controUo. Bs. Edwin M. en Marshall B. La teoria del etiquetam iento y. op. 19. Todo el aparato del sistem a penal está preparado p ara ese etiquetam iento y para el reforzâm iento de esos roles. en general. de Janeiro. Becker. As. que abrió la crim inología de la reacción social. la prisión cum ple su fu n ­ ción reproductora y la persona a la cual se etiqueta como delincuente asum e finalm ente el rol que se le asigna y se com porta conforme al mismo. 39 Edwin M. cit. 1978. pág. . dan­ do lugar a la crítica a las instituciones totales de Goffman 3T.. T. op. s. . 'Espíritu. Maracaibo.De quê lado estamos?.f. los aportes del interaccionism o de la fenom enología42. Schur. Estigm a: notas sobre a manipulação da identidade deteriorada. “Anomia v conducta desviada”. Baratta. Georg Herbert Mead. pág. al etiquetam iento de B eck e r38 y a los desarrollos de otros au ­ tores que com pletaron la descripción de la operatividad del sistem a penal desde este ângulo. 1971. . As. ‘ Estigm atización y conducta desviada”. control social y desviación. cit. “Seminar: abweichendes Verhalten”.64 E n b u s c a d e l a s f e n a s p e rd id a s III.. op. en la afirm ación de que cada uno de nosotros va haciéndose del modo como los dem ás nos van viendo y. nutrido por el pragm atism o norteam ericano y la psicologia social de George M ead 36. en Rosa del Olmo. E stru ctura social. cit. Chapm an o L e m e rt41. Bs. Die N otw en digkeit einer besonnenen Betrachtung. São Paulo. cit. 1982. Milano. 40 Ohapman. R. persona y sociedad. Lo ste re o tip o ... pág. cit. como S c h u r39. M a n ic ô m io p is õ e s e convestos. conforme a esta mecânica. .

o sea. Por ello afirm am os que las investigaciones interaccionistas y fenomenológicas constituyen el golpe deslegitim ante m ás fu erte que recibió el ejercicio de poder del sistem a penal y del cual ya no podrá reponerse el discurso jurídico-penal. que era el com­ plem ento teórico sustentador de ese discurso. pero ello significa unicamente que debe ser completada.F u e n t e s t e ó r ic a s d e l a d e s l e g it im a c ió n 65 tionable ventaja de describir —con u n arsenal al que no puede im putarse ningún alam bicam iento teórico— . el “etiquetamiento” tiene más poder des43 Así. el proceso de producción y reproducción de “delincuencia”. que la crítica institucional —en nuestro caso la crítica de la prisión— no es capaz de superar el nivel de crítica del personal penitenciário. op. porque al revelarse como m eca­ nism o reproductor de realidad “crim inal” . con todas las limitaciones que le son propias. Desde el punto de vista de la descalificación del dis­ curso jurídico-penal. este análisis es m uy importante para nosotros. esta limitación no puede considerarse en el peligroso sentido de restar valor a la deslegi­ timación que lleva a cabo el interaccionismo. 44 Tal la crítica de Vittorio Capecchi y Giovanni Jervis en la presentación de Chapman. Dicho más cla­ ram ente: no cabe duda de que se tra ta de u n a teoria de alcance medio. cit. por mínimo que fuese. Muchos autores han criticado al interaccionism o43. que en nuestro margen consideramos como producto de un proceso de deterioro tanto la conducta del crimina­ lizado como las del policizado y del burocratizado. pues su falacia surge de modo incontestable. Se le ha objetado. Sin embargo. pero en modo alguno que sus resultados sean falsos. Esto es verdad. incapaz de traducirse en una crítica macro-sociológica. salvo encerrándose herm éticam ente a todo dato de realidad. . estructurándose como un delirio social. Gouldner. por ejemplo. p rin ­ cipalm ente por ser una teoria de “alcance medio” y. cit. sin duda 44. por ende. se convierte en objeto necesario de la misma. op. pero. quedó irreversiblem ente desm entida. sin embargo. A p artir de estos aportes teóricos ei sistem a penal ya no pudo quedar fuera de los lim ites del objeto de la criminología. F ren te a esta descripción. con considerable detalle. el discurso jurídico-penal quedó irrem isiblem ente descalificado. la crim inología etiológica. que es insuficiente.

se debe a Michel Foucault. porque es menos discutible que éstas. la clínica. La sociedad se m ilitariza y el delito pasa a ser un dano al soberano. de las “ciências h u ­ m anas”. F oucault extiende este modelo como paradigm a de toda la “ciência” de ese tiempo. el manicomio. con la transform ación a que daria lugar la revolución m ercantil. Dada esta característica y que su desarrollo se halla notoriam ente alejado de todo lo que suele considerarse el modelo de una exposición sistem ática de filosofia acadêmica. E n uno de sus trabajos m ás difundidos. Las “instituciones de secuestro” generan una epistemología: la criminología. Es u n pensam iento que no agota su ri­ queza en los aportes realm ente realizados. sino que se proyecta aún m ás am pliam ente en todo lo que sugiere incluso sin necesidad de com partir todos sus puntos de vista. el proceso germ ânico establecía la verdad por medio de una lucha o com bate entre las partes. donde la verdad pasa a establecerla el poder de u n tercero que está “sobre” las partes. resulta casi imposible resum irlo como conjunto.66 En bu sca de las pen as p e r d id a s calificante que las teorias de más amplio alcance. El modelo cambia con el advenim iento de los estados nacionales. el asi­ lo. pues. Así. LA DESCALIFICACION FOUCAULTIANA U na de las contribuciones m ás ricas a la crítica del saber en general y de su íntim a vinculación con el poder. especialm ente la alquimia. puede decirse que lo que sal­ ta a la vista en el pensam iento de F au cau lt es la deslegitimación radical del saber mismo. IV. los “especialistas” en . a senalar lo que consideram os más im portante para nuestro objeto. la pedagogia (podríam os agregar la gerontología. Así van surgiendo — o generaüzándose— las que F oucault llama “instituciones de secuestro” (la prisiõn. F oucault p arte de la afirm ación de que Ia form a de establecer la verdad en el proceso penal es u n modelo de saber que n u tre todo el conocimiento. Lim itándonos. esto es. la escuela. la psiquiatria. es decir.) y la policia. etc. el hospital.

a la subjetividad cognoscente. al menos. vista en su ^èonjunto. y esa seria la expücación de las mism as instituciones de secuestro verticalizantes y m ilitarizantes. . preferiríam os decir nosotros— estaria m etida m ucho más profundam ente en la persona de lo que Marx había supuesto. lo que es m uy im portante. lo que nos obligará a volver sobre SJgunas de ellas en varias ocasiones. E sta lucha. El capitalism o — la sociedad industrial o la tecno-científica. Su epistemología in sti­ tucional es casi indiscutible y explica en buena medida la naturaleza de las respuestas a la deslegitim ación en nuestro m argen latinoam ericano. puesto que F oucault no adm ite la presencia de « n “sistem a” en el sentido “sistêm ico” . proporciona u n a visión que llam a a engano y lleva li creer en la existencia de un “sistem a” . en cuanto a la relación de saber v poder. dado que el poder gesta tam bién al sujeto. la lleva a plantearse en otros térm inos. suSiere la posibilidad de pensar (rep en sar) la “colonia” ( “neocolonia” y “m argen” ) con el paradigm a de la “institución de s®cuestro”. Las principales tesis de F oucault son sum am ente im por­ tantes para nuestro campo y nuestro m argen. m uy especialm ente. . sino la simple alineación o composición de los diferentes po­ deres en lucha. E sta tam bién es la explicación de los imponderables históricos. porque el saber y el poder quedan m ucho m ás im bricados para F o u cau lt que para Marx. cada ins­ titución genera su propio saber al am paro de su micro-poder. o sea. por revolucioná­ rio que sea. pese a los grandes câmbios sociales revolucionários. E sta “m icrofísica” del “saber-poder” (o del “poder-saber” ) no cam bia con el sim ple cambio de gobierno. pero que no es tal. como tam bién algunas contradicciotoes positivas en tre un saber generado por agencias centrales y disfuncional para las periféricas y.F u e n t e s t e ó r ic a s d e l a d e s l e g it im a c ió n 67 “tóxicodependencia” t y. F oucault descalifica la distinción m arxista entre in fraestru ctu ra y su p erestru ctu ra o. E stá dem ás decir que en el âm bito criminológico clarísim a la relación entre la criminología etiológica v la Prisión. sino de u n a “guerrapolííica” : la política seria la continuación de la guerra o la jguerra la continuación de la política. Al afirm ar que cada institución genera de este modo su saber y su poder.

46 P. op. cit. que se acentúa cada vez más la distancia tecnológica en tre el centro y los m árgenes. que cede el producto bruto. 45 Por ejemplo. E sta Vi­ sion del desarrollo ha caído en total descrédito en los últim os anos. Prebisch. . T. EL PARADIGMA DE LA DEPENDENCIA E n las últim as décadas h an arreciado las teorias acerca del “desarrollo” . cruzándose ideas en m uy diferentes sentidos. todo lo cual dem uestra que existen problem as estructurales y no m eram ente coyuijturales en nuestro desarrollo. sino el que el poder central disponga) para que aprendam os a hacernos fuertes en la adversidad y no nos atrofie la ayuda 46. ante la evidencia de que la industrialización no se produjo o si se produjo no trajo esas ventajas.68 En bu sca d e las pen a s p e r d id a s V. Critica de la teoria del desarrollo. que nu estro crecimiento econômico se ha detenido bruscam ente. Bauer. 1983. con trastan b ru tal­ m ente con la actitud acum ulativa originaria de capital productivo central en el siglo pasado. Barcelona. generalizando con la industrialización de éstos el bienestar a nivel planetario. adm itidos y destacados incluso por au­ tores que otrora fueran entusiastas del modelo neo-spence ria n o 45. La tesis m ás difundida por sectores oficiales del poder m u n ­ dial fue de cuno spenceriano: el capitalism o central tendría carácter “centrífugo” y llevaría la extensión del progreso a los m árgenes. Los fenômenos crim inales de nuestro m argen serían análogos a los del m undo central en el mom ento de la acum ulación originaria de capital. P or supuesto que existe una tesis aún más ortodoxam en­ te neo-spenceriana — digamos que abiertarm ente genocida— que propone que el centro nos deje librados a nuestro destino (que. que el capitalism o central parece ser “centrípeto” . obviam ente no es tal. que el despilfarro de nuestras clases medias y el endeudam iento de toda la región tan to como la desprotección de la producción nacional. E sto implica proponer una dominación y explotación ilim itadas e im putar sus efectos sobre nuestro m argen a n uestra condición de subdesarrollados y naturalm ente inferiores.

48 Darcy Ribeiro. 1982) y Paul A. 1987. 55 y sgts. por “actualización o incorporación histórica designam os los procedim ientos por los cuales esos pueblos atrasados en la histo ­ ria son injertados com pulsivam ente en sistem as tecnológicam ente m ás evolucionados. Rio de Janeiro. se viene desenvolviendo u n a corriente crítica de la teoria del desarrollo que. 0 dilem a da A m érica L a ­ tina. 1979. 49 o processo civilizatório. Baran (A economia politica do desenvolvim ento. O processo civilizatório. As A m éricas e a Civilização. como pueblos que existen por sí m ism os” . p resen tan u n a particularidad diferencial que es imposible asir con las categorias del saber central. principalm ente. en los mismos países centrales y p articu lar­ m ente en los Estados Unidos. págs. puesto que resulta sum am ente claro que nuestro m argen latinoam ericano y su control social son producto de la transculturación protagonizada prim ero por la revolución m ercantil y luego por la revolución industrial. Esta corriente pone de m anifiesto. y que reem plaza el “p ara­ digma del desarrollo” p o r el “paradigm a de la dependencia” 47. que nos incorporaron a sus respectivas civilizaciones “universales” o pla47 En lo econômico general pueden m encionarse las perspecti­ vas d e André Gunder Frank (C apitalism o y subdesarrollo en A m é­ rica L a tin a . contra lo pretendido por la teoria del desarrollo y tam bién por el m arxism o tradicional. 1983. Petrópolis. 1977). Petrópolis.F u e n t e s t e ó r ic a s d e l a d e s l e g it im a c ió n 69 Sin embargo. que nuestros fenômenos no son análogos a los centrales. en el plano econômico general tien e décadas. su distinción en tre actualización histórica y aceleración evoluti­ va 40: “P or aceleración evolutiva entendem os los procesos de desarrollo de sociedades que renuevan autónom am ente su sis­ tem a productivo y reform an sus instituciones sociales en el sentido de la transición de uno a otro modelo de formación socio-cultural. Petrópolis. sino que son fenômenos derivados y. . N uestro intento de realism o m arginal se aproxim a a esta corriente. por ende. México. con pérdida de su autonom ia o in­ cluso con su destrucción como entidad étnica” . E ste paradigm a abrió una discusión en la que colisionaron opiniones bien dispares aunque pueden senalarse los tr a ­ bajos de D arcy R ibeiro como u n a de las exposiciones m ás com pletas en el plano antropológico 48 y.

como expresión de decadencia (O processo civilizatôrio. como tam bién que ahora nos hallamos frente a u n tercer mom ento — la revolución tecno-científica— cuyas consecuencias pueden ser ta n genocidas como las anteriores. donde aparecen como fenômenos ori­ ginários.70 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e r d id a s netarias. por so­ bre todas ellas queda claro que América L atina no produjo una “servidum bre” por vía de la superación originaria y di­ nâm ica de la “esclavitud” . pág. n i su capitalism o es u n proceso que pueda explicarse por medio de u n a superación propia de la servidum bre o del feudalismo. A unque verem os algunos aspectos con m ayor detalle. Por cierto que restan dudas y disparidades. surgidos de su propia dinâmica. cuando pretende com prender el con­ trol social latinoam ericano por analogia con etapas presentes o pasadas del control social central. . el paradigm a de la dependencia es el m arco que nos perm ite la m ejor aproxim ación a la com prensión del control social punitivo en nuestro m argen. “pre-capitalism o” o “capitalism o” latinoam ericanos en sentido estricto 50. pero. o sea. adelantam os que.). La posibilidad de un feudalismo latinoamericano fue afirmada por los primeros socialista' y dio lugar a un amplio debate (ver. que no es propia de ninguna etapa. 50-Cabe observar que Darey Ribeiro afirma que es posible refe­ rirse al feudalismo en América Latina. en n u estra opinión. Todos esos mom entos nos fueron m arcados por el poder central planetario y en modo alguno por u na dinâm ica independíente. respondieron a necesidades del poder central en sus distintas etapas y se nos im pusieron con u n cierto discurso o “saber” . siendo n uestra opinión que el genocídio en acto que implica el ejercicio de poder de los sistem as penales de nuestro m argen ya es parte de ese proceso. sino que se ha dado en diferentes m om entos y civilizaciones. cit. 60). en el mismo sentido en que se lo hace en los países centrales. E sto determ ina la imposibilidad de referirse a “feudalis­ mo” . porque entiende por tal una regresión histórica. Nuestro margen tiene una dinâmica que está condicionada por su dependencia y nuestro control social está intimamente ligado a ella. op. P or ello que tam ­ bién es absolutam ente inadm isible la pretensión del desarrollismo neo-spenceriano. . Frank.

si Martha K. 1970. 52 Martha K. F rom S lavery to Vagrancy in Brnzil Crim e and social control in the T hird W orld. en la cual cabe m encionar a M artha H uggins por su especial dedicación a la investigación de n u estro control so cial51. Pese a que la propuesta de la crim inología de la dependencia aún debe desarrollarse m ucho m ás am pliam ente 52. la actual deslegitimación llevada a cabo por la teoria sociológica central y la crim inología de la reacción social. revelando de este modo que la pretensión de cubrirlos con el mismo discurso sólo es posible m ediante u n nivel de abstracción de tan alto contenido idea­ lista que raye en el solipsismo. cerró la antigua vía legitim ante al d estru ir la ilusión en que se asentaba (que tam bién se aniquilo con la verificación fáctica de la falsedad del desarrollo neo-spen­ ceriano). a la cual se oponen los planteos que. Huggins. . 1900-1933. pues ponen de manifiesto. ha producido la “crim inología de la dependencia econômica” . sus aportes resultan altam ente deslegitim antes para el ejercicio de poder del sistem a penal y descalificantes para el discurso jurídicopenal. desde el punto de vista del paradigm a de la dependencia. la tesis del desarrollo neo-spenceriano ha dado lugar a lo que se llam ó “criminología tradicional de la m odernización’’. la disparidad funcional de los fenômenos de control social centrales y m arginales del poder m undial. New Jersey 1985. Huggins senala como pionero el trabajo de Charles Van Onselen. VI’ BALANCE DE LA DESLEGITIMACIÓN TEÓRICA CENTRAL Hemos senalado que en nuestro m argen la deslegitim a­ ción del sistem a penal se produce casi por efecto de la evi­ dencia de los hechos mismos. London. pero en ta n to que hasta hace algunos lustros se pretendia legitim ar al ejercicio de poder del sistem a penal en nom bre de nebulosas y futuras adaptaciones del mism o a la legalidad (que se produciría a m edida que fuese teniendo lu g ar u n hipotético desarrollo entendido en sentido neo-spenceriano).F u e n t e s t e ó r ic a s d e l a d e s l e g it im a c ió n 71 E n criminología. Chibaro: A frican Mine Labour in Southern R odhesia . entre otras cosas.

por el otro lado. en ta n to que. sino que la deslegitim ación irreversible se operó con las investigaciones interaccionistas y fenomenológicas... cuyo análisis particularizado había sido prácticam ente despreciado por el m arxism o tradicional. L a m oral anarquista. sin p ers­ 53 En la vertiente anarquista pueden verse trabajos específicos. Se tra ta b a de u n a deslegitim ación análoga a otra. Bs. E l m arxism o institucionalizado provoco aú n m ayor confusión. As. porque se centraron en las estru ctu ras m ayores del poder y n u n ca bajaron hasta la forma concreta en que el poder opera en el sistem a penal. A utoridad y delincuencia en el E stado Mo­ derno.f. E l salariado. 1960. re-legitimó violentam ente al sistem a penal y se desem barazó de sus teóricos deslegitim antes estigm atizándolos como “saboteadores”. como el de A lex Comfort. como u na superestru ctu ra ideológica. es clásica la crítica a la prisión de Kropotkine. porque el corte entre “infra” y “super” estru ctu ral no resu lta ta n lim pio y los “saberes” los gestan las agencias que ejercen ese mismo poder controlador. . L as prisones. El m arxism o nació deslegitim ante del sistem a penal. como lo reconocen y subrayan los mismos autores que se alinean en tre las diversas corrientes m arxistas con fundam entación teórica seria. u n a buena p a rte del m arxism o no in stitu ­ cionalizado fue a desem bocar en la “izquierda triste ” . N inguna de am bas alcanzó a producir el descrédito del discurso jurídico-penal. como fue la del an arq u ism o 53. cuando por las necesidades inherentes a la implementaclón de una industrialización a m archa forzada y a la provisión de la defensa nacional. Los aportes de F oucault dem uestran que no se tra ta de un m ero discurso fácilm ente superable. trad.72 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s La deslegitim ación teórica cen tral no se ha producido por efecto de teorias m arxistas —como se p reten d e por quienes desean ignoraria en nu estro m argen o por los partidários de la “seguridad nacional”— . As. de la Juventud L. Bareelona-Bs. pero esa deslegitim ación teórica no tu v o los efectos que deben reconocérsele a la teoria del etiquetam iento. porque se quedó en una “m acro-crítica” que invariablem ente pasaba por sobre la operatividad concreta del sistem a penal. cuyo discurso de justificación se lim itaron a despreciar. que no hem os analizado.iteraria. s.

. generó esa actitud como re­ sultado de una crítica que se agotaba en sí misma. los aportes teóricos deslegitimantes que contribuyeron más efectivamente a la descalificación del discurso jurídico-penal en nuestro margen fueron la criminólogía de la reacción social en sus vertientes interacdonistas. en la descalificación de los intentos de esta naturaleza. E n síntesis. fenomenológicas. quedó anclado en u n planteam iento que se apartaba m ucho de las líneas del desarrollo neo-spenceriano. los de Foucault en cuanto a la “micro-física del poder” y los más recientes de la criminólogía de la eco­ nomia dependiente. Además. tam bién es cierto que otro amplio sector del m arxism o tradicional. por ende. marxistas de los autores que trábajan teoricamente a partir del reconocimiento de la eficacia deslegitimante de las anteriores.F u e n t e s t e ó r ic a s d e l a d e s l e g it im a c ió n 73 pectivas de cambio o. El paradigm a de la dependencia vino a arro­ ja r luz sobre la función controladora del sistem a penal en nuestro m argen y en el centro y sobre la consiguiente falsedad de cualquier discurso racionalizador que cubriese ambas situaciones y. al menos. que nunca había llegado a acercarse al fenômeno del colonialismo.

Se g u n d a P a h t e RESPUESTAS A LA DESLEGITIMACIÓN Y A LA CRISIS .

E L DISCURSO RE-LEGITIM ANTE SISTÊMICO. Mí­ nim a intervención penal y abolicionismo. — III. Las dudaslím ite frente a las propuestas abolicionistas.C a p ít u l o T e r c er o TEORIAS Y ACTITUDES CENTRALES Y MARGINALES COMO RESPUESTA A LA DESLEGITIMACIÓN Y A LA CRISIS I. EL ABOLICIONISMO PENAL. — II. 3. Doble sentido de “deslegitim ación”. LAS RESPUESTAS QUE EN FR EN TA N L A DESLEGITIMACION D ESD E E L PLANO POLITICO-CRIMINAL. Las variables del abolicionis­ mo. 2. TEORIAS Y ACTITUDES: EL SABER CENTRAL Y SU PARCIAL DISFUNCIONALIDAD PERIFERICA L a respuesta a la deslegitim ación del sistem a penal y a la consiguiente crisis del discurso jurídico penal es hetero­ gênea. — V. — IV. *Se trata de propuestas de niuevos m odelos de sociedad? 3. no sólo en cuanto a la disparidad ideológica que ab ar­ ca. H uída hacia el retribucionism o. 1. Caracterización general del m ovim iento abolicionista. N egación epistem ológica de Ia des­ legitim ación. 4. 2. RESPUESTAS CENTRALES E N PORMA D E “MECA­ NISMO D E HUIDA". E L USO ALTERNATIVO D EL DERECHO. 1. ya sea criminolô- . E n este últim o sentido es necesario precisar que ha habido reacciones en forma de respuestas teóricas. La principal carência de las respuestas político-criminàles. I. La funcionalidad burocrática de Ia agencia judicial. EL PROGRAMA D E MINIMA INTERVENCIÓN COMO PROPUESTA POLITICO-CRIMINAL FR EN TE A LA D ESLE. El programa de legislación penal mínima. — VI. — V III. 2. 3. GITIMACION. 2. sino tam bién en cuanto a la naturaleza de las respuestas. La polêm ica en to m o al abolicionismo. El fundam ento legitim ante de un futuro derecho penal m íni­ mo. 1. — VII. TEORIAS Y ACTITUDES: E L SABER CENTRAL Y SU PARCIAL DISFUNCIONALIDAD PERIFERICA. REACCIONES MARGINALES. 3. 1.

La verdad y las form as jurídi­ . que le im pone su idioma. sus valores.En 78 bu sca de las pen as p e r d id a s gicas o político-criminales o discursivas jurídico-penales. porque aqui el ejercicio del poder de las agencias no siem pre genera u n saber que se ex­ plicita en u n discurso elaborado al estilo de los discursos centrales calificados de “teóricos” . red u n d ará en beneficio de las propias víctim as. porque es com ún la tendencia a despreciar las últim as o a considerarlas superficialm ente. que asum e el gobierno político. pero tam bién ha habido reacciones en form a de actitudes que no pueden considerarse “teóricas”. Foucault. no consigna a la colonia. debe ser re-pensada desde la perspectiva de u n a gigantesca “institución de secuestro” de características m uy particulares. que a nuestro juicio. sino que se lim ita frecuentem ente a actitudes discursivamente confusas. Es posible que en los países centrales las actitudes no teóricas no merezcan atención pero en nuestro m argen son sum am ente im portantes y requieren atención preferencial.. que considera a sus habitantes como sub-humanos necesitados de tu tela y que justifica como em presa piadosa cualquier violência genocida. E l discurso antropológico nació como u n discurso neo-colonialista que. E sto que llam am os actitudes y que son formas de ejerci­ cio del poder que generan un saber discursivamente confuso y contradictorio. cit. E xiste u n “saber-poder” que F o u cau lt no llegó a analizar en profundidad: el antropológico. su religión. “superaba” al discurso colonialista teocrático. que somete a los in s­ titucionalizados a u n sistem a productivo en beneficio del co­ lonizador. M icrofísica. que es como F o u cau lt designo a las instituciones to ta le s 1. que destruye todas las relacione? com unitarias que le resultan disfuncionales. E n tre las “instituciones de secuestro”. E ste ejer1 cas. pese a su inm ensa dim ensión geográfica y hum ana. conducidas a la “verdad” (teocrática o científica). se explican en n u estro m argen por la form a que asum e el ejercicio del poder de las agencias. u n ejercicio de poder que priva de la autodeterm inación. E s m enester destacar esta diferencia en la naturaleza de las reacciones. cit. con el argum ento de que. revestido de form a “científi­ ca”. No es posible considerar ajeno a esta cate­ goria foucaultiana. en definitiva.

Para ei discurso de la antropologia teocrática colonialista éramos “herejes”. con­ forme a la cual som os el producto de una “caída”. 1983). desarrollaron dos versiones de la misma: una pesimista. y otra optim ista o evolutiva. es interesante Georges Roeders. E ste extrano personaje (puede verse la temprana e instructiva crítica de Jean Finot. según la cual aún no 1legamos a “levantamos". Marvin Harris. Mé­ xico. siendo este últim o el arquitecto del “saber-poder” del im perialism o neo-colonialista britânico 4. conform e a la tesis de que el Apóstol Tomás había llegado a América y haibíamos rechazado su m ensaje (v. 4 Muy claro a este respecto. no era esclavista. Pierre Duviols.. que es el equivalente neo-colonialista a la tesis colonialista o teocrática que nega ba la leyenda de Tom ás de América y nos consideraba sim ples “infieles”. sobre su corta permanência en Brasil y sus excentricidades. pero su discurso era contradictorio a este respecto. caídos o perdidos. México. ParSs. L a destrucciôn cfe las religiones andinas durante la conquista y la colonia. en tanto q u e el 2 Por mucho que sea discutible —o no se comparta directamente— la controvertida m etodologia que propugna. QuetzcUeóatl y Guadalupe. s Es interesante senalar que los discursos colonialista y neocolonialista. su vaticinio de la extinción de la población brasilena por degeneración. da lu g ar a una gigantesca “institución de secuestro”. 1977. Pedro II —que era el único “ario” con que consideraba digno hablar en . cabe observar que fueron necesarios m uchos anos para que un intelectual europeo como Sartre desnudase la civilización industrial como lo hizo en el pró­ logo a Fanon. diplomático destinado al Brasil como castigo y que terminó su carrera en un escândalo sentim ental en Estocolmo. etc. pero es incuestionable que el “saber-poder” antropológico fue racista.Brasil— éramos degenerados. P a sa r por alto la colonia v el “poder-saber” antropoló­ gico es una tradición intelectual europea. cuando alcanza las características que tuvo en nuestro m argen o en Africa. Jacques Lafaye. que cultiva las críticas de sus pensadores sin re p a ra r en el contenido etnocentrista de sus p en sam ien to s2. pro­ ducto de una caída biológica irrecuperable. por lo cual fue necesario e l dis­ curso de Spencer. 1906. configurador de lo que Ribeiro llam a “proceso de actualización” . c it . si bien nunca dudaron de nuestra inferioridad antropo­ lógica. Le prêju gé des races. O inim igo cordial do Brasil. La versión neo-colonialista de este pesim ism o cobra carácter “científico” con Gobineau. que fue sin duda el mayor inspirador de Rosenberg. Para este no­ velista amigo pensonal de D. Rio de Janeiro. que fu e un francês decadente de dudosa nobleza. La form ación de la conciencia nacional en México. 1968). pocas veces que­ brada. con el racism o “pesim ista” de Gobineau y el “optim ista” de S p e n c e r3. op.R e s p ü e s t a a l a d e s l e g it im a c ió n 79 cicio de poder.

sino de dos histo­ rias negras. sino u n genocidio de verdad. 6 Alfred Rosenberg.. 1976. por Bunge en la Argentina. m antuvo la situación y reno­ vo el genocidio de la prim era colonización cuantas veces fue necesario. que p ara F o u ­ cault representa el proyecto ideológico de u n modelo de so­ ciedad que vigila om ním odam ente (pensado p ara ejercer con el m ínim o de esfuerzo el máximo de vigilancia) con el fin de disciplinar para la producción industrial. etc. el neo-colonialismo propio de la revolución industrial. E n estas condiciones. Una valoración de las luchas aním ico-espirituales en nuestro tiem po. difundido en América Latina por el ya citado Nina iRodrigues en Brasil. E l panóptico de Bentham . como m ero 5 Morei fue el inventor del desequilíbrio “moral” de los mestizos. Los defensores de la prim era em presa colonial im putan a los neo-colonialistas la invención de u n a “leyenda n eg ra” difam ante.80 En bu sca de las pen as p e r d id a s prim ero y sus seguidores — como tam bién la p siq u iatria r a ­ cista de Morei y sus h ered e ro s5— proporcionaron el libreto que habría de rep etir en versión sintetizada y carente de toda originalidad Alfred R o sen b erg 6. pero al que no le fue en zaga el que prom ovieron las potências neo-colonialistas 7. As. producidas por la revolución m ecantil como el in stru m en to indispensable para su extensión de poder planetario. que provocó la independencia política de nuestro m argen respecto de las potências que por su estructura de im périos salvacionistas m ercantiles decayeron y perdieron su hegem onia central fren te a los p u jantes im perialism os industrializados. jam ás podría haber sido un program a válido p ara el m argen. E l m ito del siglo X X . . aunque la historia nos ensena que no hubo tal leyenda. Bs. donde no se tratab a m ás que de contener a las m ayorías p ara m antenerlas en el bajo nivel tecnológico de u n a economia prim aria. 7 No se trató de ninguna “leyenda negra”. Creemos incuestionable que las colonias han sido g ran ­ des “instituciones de secuestro” m asivas. las prisiones o “pequenas in stitu ­ ciones de secuestro” de nu estro m argen no podían p reten d er responder a la m ism a función que ideologicamente se le asignaba en el centro. dejando a las grandes m ayorías de nu estro m argen sometidas a m inorias proconsulares del poder central.

por­ que en la práctica nunca funciono conforme a la programación de Bentham. pero el verdadero modelo ideológico para el control social periférico o marginal no fue el de Bentham. que nuestras prisiones. pues. que eran biológicam ente inferiores de modo análogo tan to los m oradores de las instituciones de secuestro centrales (cárceles y m anicomios) como los habitantes originários de las inm ensas instituciones de secuestro coloniales (sociedades incorporadas al proceso de actualización h istó ric a ): de allí la famosa teorización que postula la tan m entada analogia en tre el crim inal y el salvaje (colonizado). en que esa función era la de la mism a institución colonial. en el program a lombrosiano. sino el de Cesare Lombroso. que apenas requeria superar el esclavismo. n i el anciano por “regresivo”. serían algo así como las celdas de castigo o “buzones” de la gran prisión. 1922. de la que tampoco se salvó el nino. u n modelo ideológico que p artia de la prem isa de la inferioridad biológica de los delincuentes centrales y de la totalidad de las poblaciones colonizadas. o sea. como no podia ser de otro modo. Sesso e carattere. pero de ninguna m anera en la periferia. La prisión de los países m arginales era. de la gran institución de secuestro colonial. porque si la m ayoría éramos salvajes. donde los salvajes eran la minoria. es decir. no podia concebirse u n a institución de secuestro destinada a encerrar salvajes. . El panóptico bentham iano podría ser el modelo de control social program ado ideologicamente como instrum ento discip lin ad o r8 d u ran te la acum ulación originaria de capital en el centro. E ste program a no puede entenderse de otro modo que como u n apartheid criminológico: era natural. una institución de secuestro menor den tro de otra mucho mayor. o sea. pues esa era la función que cum plía en el centro. _ 9 E ste curioso gênero de argum entos sexistas puede verse por ejem plo en la extrana obra de Otto W eininger. ni la m ujer por su m enor capacidad de racionalidad “funcional” para la pro­ ducción y de agresividad p ara la com petencia v io le n ta 9. 8 Debe quedar claro que fue un sim ple “modelo ideológico”. Torino.R e s p u e s t a a l a d e s l e g it im a c ió n 81 com plem ento de las economias centrales.

. las m inorias proconsulares ya no pudieron esgri­ m iria para explicar el aniquilam iento del liberalism o "para salvar al liberalism o” . E l protagonism o de las m ayorías no era más que el triu n ­ fo de la degeneración (no era democracia. este últim o no puede racionalizarse con los discursos centrales. Buenos Airee. su “tu tela ilum ina­ da” de nuestras mayorías se justificaba por la inferioridad de las mayorías. sino “dem agogia” ). Miséria. Como el m argen no dispone de otro recurso. H asta ese momento el discurso criminológico había sido el gran discurso político de las m inorias proconsulares latinoam ericanas: su burla a la democracia. el modelo lombrosiano fue rápida y cuidadosa­ m ente archivado. en tre el discurso que corresponde al ejercicio de poder en el centro y el ejercicio de poder periférico. y el discurso racista-criminológico era el gran program a político neo-colo­ nialista. Cuando con inusitada urgência hubo de archivarse esta ideologia. Por ejemplo.82 En b u sca de las penas p e r d id a s Como en la segunda guerra m undial H itler practicó so­ bre la misma E uropa lo que el apartheid criminológico justificaba en los m árgenes — especialm ente latinoam ericanos y africanos— . Jam ás u n paradigm a “científico” como el biologista fue tan rápidam ente abandonado. por su creeiente “degeneración” que amenazaba a las m inorias “sanas” 10 y las prisiones no eran m ás que los “buzones” de castigo de los grandes campos de concentración (o de resocialización “civilizadora” forzada) que eran los mismos países periféricos. ya no disponen de u n a ideologia cen­ tral de sustento. de Veyga. porque los adm inistra­ dores de las celdas de castigo neo-colonialistas (y ahora tecnocolonialistas) deben ejercer u n poder diferente al de la in sti­ tución de secuestro central. vicio y delito. lo que genera contradicciones en tre las agencias 10 La tesis continuó sosteniéndose miuchísimos afios. Degeneración y degenerados. las usinas reproductoras de ideologias del sistema penal de la periferia reproducen los discursos centrales (a través de los acadêmicos especializados en las universidades centrales). produciéndose u n desfase en el saber. 1938. liberalismo y democracia eran térm inos antagônicos en Latinoam érica desde la Revolución Mexicana.

por lo cual la “fortaleza” fue reemplazada por trabajos forzados. E sto no significa. pues al quedar hoy obturada la posibilidad de escapar de ellas ape­ lando a los argum entos coyunturales y personalizados. pues debieran echar m ano de retazos del discurso del apartheid criminológico. se encontraron con fenômenos curiosos: en Costa Rica. por ejemplo.. por ejemplo. se convierten en un form idable m otor de deslegitim ación y agudizan las crisis —incluso existenciales o personales— de los 11 En realidad. no pudo instrumentarse nunca como justificación. que en los países cen tra­ les no haya actitudes. que no logran cons­ tru ir otro discurso “presentable” . por supuesto. qué lo descalificó desde que se enroscó volviéndose contra el mism o centro 11. De allí que en el nivel de reproducción ideológica universitaria se repiten los discursos teóricos centrales (generados para racionalizar u n ejercicio de poder funcionalm ente distanciado del propio de las agencias de nuestro m argen). el discurso de las agencias de nuestros sistem as penales se de­ grada a u n “discurso underground” p ara “com prom etidos” que reproduce el viejo discurso racista-biologista y se expresa públicam ente en u n saber discursivamente contradictorio y confuso. El discurso retributivo. donde morían al poco tiempo (cfr. Mónica Grandos. . al transculturarse con códigos como el Imperial del Brasil y el de Bolivia de 1830 y todos los que optaron por el modelo espafto) de 1848/1850/1870. Sistem as p v n itiv o s y estructura social en Cos­ ta Rica: develando una historia amordazada. prostitutas y “vagos” eran en­ viados a construir caminos en la selva. Cabe anadir que el desfase en el saber suele expliearse tam bién por nuestro supuestamente coyuntwral subdesarrollo: el teórico colonizado ( “neo” o “tecno-colonizado” ) pretende explicar la contradicción entre su discurso y su práctica como un m om ento pasajero que se superará cuando “al­ cancemos” los niveles centrales E stas contradicciones son sum am ente im portantes. mult. San José. el único discurso que fue útil en el centro y en el margen fue el lombrosiano en versión biologista pura. que denom inam os actitud. que está prohibido por la censura central. no había prisión.R e s p u e s t a a l a d e s l e g it im a c ió n 83 de reproducción ideológica (universidades) periféricas y el saber de las agencias del sistem a penal. 1988). sino que explica por qué son m ás frecuentes e im portarntes en nuestro m argen y m erecen n uestra m ayor atención.

más o menos preventivo- . se halla la de quienes prefieren refugiarse en el retribucionismo. Vinculada a la ante­ rior actitud. en considerar que su “ciência” se halla limitada estrictamente por la ley y que el discurso jurídico-penal debe reducirse a la completividad lógica de la interpretación de la misma a nivel semântico. Huída hacia el retribucionismo. Exis­ te un numeroso conjunto de autores y cultores del discurso jurídico-penal de pensamiento dispar y con muy diferentes niveles de elaboración discursiva. RESPUESTAS CENTRALES EN FORMA DE "MECANISMOS DE HUIDA’ 1 . según sean legitimantes o deslegitimantes. positivista lógica o positivista jurídica (no. dado que jamás puede interpretarse un texto legal sin incorporar datos de realidad (por­ que la ley presupone siempre que aspira a regular una “realidad” ). pero siempre lo que determina la exclusión del grado de realidad indeseable es la magnitud de la moléstia o dificultad incorporativa del dato de realidad para la elaboración del discurso a la medida del gusto del expositor. siempre expresa y menos aún coherentemente sostenida).84 En bu sca d e la s pe n a s p e r d id a s teóricos marginales entrenados en el saber central y que deben operar en nuestros sistemas penales. Toda vez que la limitación —o auto-limitaeión— impuesta es de imposible realización. II. Ia incorporación o exclusión de esos datos no es más que una arbitrariedad: siempre se admiten unos y se rechazan otros. cuidando celosamente evitar cualquier dato de realidad “molesto” (no asimilable por el discurso). Estas construcciones —como hemos dicho— presentan niveles de elaboración muy diferentes. por vía neo-kantiana. pero que en general coinciden. . 2. a gusto del intérprete. Negación epistemológica de la deslegitimación. que maneja el limite de realidad epistemológicamente incorporada según su conveniencia y lo presenta como una garantia de “cientificidad” y “pureza meto­ dológica” o “garantia técnico-científica”. hasta el extremo en que a veces es difícil distinguirla. pues suelen combinarse. que no integran ninguna teorización orgânica.

1980. B uenos Aires. Sin duda que el modelo más elaborado ha sido el de Kant (ver Mario Cattaneo. porque no le queda otro cam ino que secundarizar los fines. sobre ella. aunque siem pre re­ cordando que se tra ta de u n a “actitu d ” y casi nunca de una elaboración o profundización del saber fundam entador. L os lim ites de la respcm sàbüidad penal. debemos contar tam bién la reiteración actual de la versión anglosajona d e H art. E l “principio de libertad” . E l principio de igualdad requiere au e cuando alguien vive en sociedad sin violar el derecho se halle en u n a situación dife­ re n te a la de quien lo hace violando el derecho y. Jdeas penales contem porâneas. A. E sta actitud. Las teorias relativas de la pena no alcanzan este resultado porque las pruebas em píricas las neutralizan. a la s teorias absolutas de la pena. de modo que al elegir la violación del derecho ya está eligiendo la p e n a 13.R e s p u e s t a a l a d e s l e g it im a c ió n 85 general o metafísico. Carlos Creus. 1981). como “m ecanism o de h u íd a” o negador. que construyeron su s teorias antes que la crisis de legitimidad s e plantease en los térm inos actuales. Milano. de esto se desprende la necesidad de re trib u ir al violador del derecho el m al que ha causado. . Hart. por ende. 1985. Miláno. por sú parte. 13 E s la tesis de Herbert L. sino que la soslaya sin resolveria. no debe confundirse con las construcciones teóricas de discursos jurídicopenales llevadas a cabo por autores que las elaboraron cuando cronologicam ente no se habían planteado los problem as de legitim idad con la urgência del p resente m a rg in a l12. En esta línea trabaja en la Argentina Carlos Santiago Nino. Los esfuerzos por construir teorias “máxtas” son estériles: toda teoria “relativa” es. 1981. R esponsabüità e pena. Buenos A ires. absoluta. según los gustos. . sino a través de un m ero proceso lógico-deductivo. E n el retribucionism o que no enfrenta la crisis de legi­ tim idad del sistem a penal. E l pensam iento retributivo correspon­ de. 12 Creemos claro que quedan fuera de esta valoración autores como H ans W elzel en Alem ania o Giuseppe B ettiol en Italia. JJna teoria liberal del délito. Dignità um ana e pena nella filosofia d i K an t. para quien la pena se legitim a en función de dos princípios: el de igualdad y el de libertad. en este sentido era más caherente Binding que Liszt. en su versión pura. en definitiva. Constituye la más com pleta y elaborada justificación de la expropiación del conflicto. im plica que quien eíige violar el derecho ya cuenta con la pena en su Cálculo. en que ésta s e im pone como una necesidad que no es susceptible de probarse empíricamente.

tra ta n de ignorar la deslegitimación del sistem a penal y la crisis del discurso jurídico-penal por tem or al “reduccionism o sociológico” y a u n supuesto aniquilam iento del derecho penal de garantias (el efecto perverso del discurso jurídico-penal.86 En bu sca de la s penas p e r d id a s Nos parece sum am ente claro que esto es. en esencia. Neuere Tendenzen der K rim in alpolitik. P o r otra parte. al que ya nos hem os referido). responde sólo en parte a la falta de limites legales en Ia ideoogía del "trata­ miento” (sobre ello. otrora campeona del preventismo especial por el tratamiento. porque im plica u n a falta de respuesta real an te el avance represivo provocado por u n a cata­ rata de leyes punitivas m ediante Ias cuales las agencias polí­ ticas responden al bom bardeo de los medios masivos y a la creciente incapacidad para proveer soluciones reales a los conflictos sociales1S. que en p arte son consecuencia de la perversidad del discurso. Estos tem ores. Attrin Bser-Karin Cormls. que no enfrenta la situación crí­ tica y que. pero en sociedades reales. en la em ergencia. 15 La vuelta al retribucionismo o “neo-clasicismo” que se ob­ serva a nivel político-criminal en Escandinávia. Los seguidores del retribucionism o en versión m ás preferentem ente metafísica. no queda claro cuál es la razón por la cual debe retribuírsele en lugar de com pelerlo a re p a ra r el dano m aterial y m oral que ha cau­ sado. que seria una m anera m ás efectiva de resolver el conflicto que genera la violación del derecho. que plantea el mism o problem a que el contractualism o originário: la cuestián seria obvia en una so­ ciedad “ju sta ”. tam bién son parciales productos de Ias consecuencias del funcionalismo sistêm ico — de las que nos ocuparemos seguidam ente— y no alcanzan para justificar la actitud de huída negadora. en que esto no sucede en ninguna —y m ucho m enos aún en nuestro m argen— la pena retrib u tiv a queda desleg itim ad au . un neo-contractualism o. particularm ente porque tom aria en cuenta el interés de la persona directam ente afectada. n La objeción es idêntica a la que le formuló al contractualismo originário Jean Paul Marat hace doscientos anos. en que la pena alcanzase a todos los violadores del derecho y en que todos dispusiesen del mismo espacio so­ cial. Baitrüge zu einem deutsch-skandinavischen Stra- . deja realm ente indefenso al discurso penal de garantias. y en Alemania.

1988. pues sostiene que la pena cumple una función de “supresión ôntrapsíquica de la perturbación (alarma social) introducida por el delito en la disposición interna colectiva. Esta tesis no resistiria la crítica de una teoria más o menos aguda de la comunicación social: un sujeto no parece hacerse acreedor a la retrlbución por lo que ha hecho. dando lugar a u n a gam a discursiva que va desde la búsqueda de u n a re-legitimación del sistem a penal con u n discurso penal nuevo o aparentem ente nuevo.. 3. hasta la negación radical de cualquier re-legitim ación y de todas las tentativ as discursivas en este sentido. pág. enero-marao. Respuestas reales son las que reconocen y enfren tan las críticas deslegitim antes.R e s p u e s t a a l a d e s l e g it im a c ió n 87 N egar un problem a que ya está planteado apelando al argum ento de que reconocerlo im plica riesgos o peligros. en algunas ocasiones sostenida con pedazos de argum entos neo-kantianos o del positivism o jurídico m ás furioso y en otras sin m ás sustento que com ponentes autoritarios que im piden el curso discursivo. está constituída por la reacción de la agencia ju ­ dicial basada en que la legitimidad general del sistema penal no es problema de su incumbência. no es una respuesta real sino la adopción de u n a actitud histé­ rica: ignoro el peligro y con ello doy por supuesto que desaparece. a veces b ru ­ talm ente burda y otras extrem adam ente ingênua. reducida unicamente a la resolución de los casos concretos conforme a las pautas legales que rigen el supuesto particular a resolver. 18 Cabe tener presente que existe una versión del retribucionism o penal que queda cabalgando entre la prevención general y el funcionalismo. La prevenzion e genercue in tegratrice nella m oderna p rospettiva retribuzionistica. 48). Penale”. con la consi­ guiente consolidación d e la confianza común en e l derecho y con el efecto inducido de prevención de futuros delitos” (Elio Morselli. sean las que fueren. . pero debe tenerse presente que el preventivism o especial y el “tratamiento” también pretendeu insertarse en el marco general dei funcionalismo. frechtskolloquium . I t di Diritto e Proc.B r. en "Riv. Una huída al desafio de la deslegitimación. sino por la forma en que Be lo ha trasmitido al público. Freiburg i. La funcionalidad burocrática de la agencia judicial. que no puede calificarse como teórica sino como sim ple actitud. El panoram a teórico central oscila en tre am bos extre­ mos cuando realm ente pretende hacerse cargo de las argum entaciones deslegitim antes 1S. 1987).

que se vacía de toda ética. yo me limito a cumplir lo que ella me ordena”. 1944. E l entrenam iento de estos ju ristas se reduce a la formación necesaria p ara desem penarse como u n ordenado y obe­ diente burocrata. que se limita a cumplir su tarea como un correcto “profesional”. fue la asum ida por la Corte Su­ prem a de los Estados Unidos cuando. para llegar despiu és de ella al trabajo m enudo de su ciência.88 En busca de l a s p e n a s p e rd id a s E sta actitud im porta u n a notoria degradación de la actividad de la agencia judicial. O m ejor aún: en un estado de ansia por no haber comenzado por una plena form ación filosófica. ante la evidencia estadística acerca de la discrim inación racial en la imposición 17 Sin duda. por ende. Problem as generales del derecho. El discurso jurídico-penal se des-etiza en el peor sentido de la expresión. de toda consideración é tic a 17. Prólogo. sólo que se trmlada a la agencia judicial y al ejercicio del poder de los juristas: “no me importa si lo que hago es o no conforme a la ética. pues el ju rista renuncia a todo contenido ético en su conducta. reem plazando el valor ético con u n supuesto valor positivo del m ero som etim iento personal. L a expresión m ás grosera de esta actitud de m ayor notoriedad en el últim o tiempo. Conviene recordar aqui a Couture: “L»a m ás grande de las desdicihas que le puede ocurrir a un estudioso del dereoho. P o r cierto que fue una respuesta frecuente en N ürenberg. es la de no haber sentido nunca su disciplina en un estado de ansia filosófica. . No hay estado de plenitud científica si no se llega a tocar esta línea lim ítrofe de una rama particular” ((Eduardo J. Couture. eso no lo decido yo sino la instancia que sanciona la ley. IX. E s la misma actitud que asume el “buen” torturador. E sta actitud pretende u n discurso jurídico-penal que ni siquiera se ocupe de re-legitim ar con cualquier argum ento al sistem a penal. Buenos Aires. a James Goldschmidt. que jam ás puede form ularse n in g ú n cuestionam iento ético y cuyo único m érito seria la obediencia. operará la agencia judicial del sistem a penal sin atender a n ingún reclam o ético. de la cual hacen gala. la pérdida de la dim ensión ética implica la de cualquier referencia filosófica. pág. sino que se desentienda de su legitim idad y. reduciéndose a u n a función totalm ente burocrática como p arte de u n mecanism o deslegitim ado por su arb itraried ad selectiva.

22 Niklas Luhmann. pág. De allí que su “sistem a” corresponda a un es­ tado que opera de modo paternalista. Sistema jurídico y dogm ática jurídica. domesticando a las personas y. Merton. pues tendría lugar únicam ente cuando fracasa la “socialización”. The Death Penalty. Su origen puede rem ontarse al funcionalism o de D urkheim 19. Stato di diritto e. London. N ew York. 19 Em ile Durkheim. Su perspectiva sociológica se confunde con la de Keynes en economia y con el “estado de bienestar” en lo político. . Madrid. 1983. 1972. pero más cercanam ente al de R obert K. EL DISCURSO RE-LEGITIMANTE SISTÊMICO E l núcleo de todo pensam iento sistêmico en “ciências sociales” consiste en u n desplazam iento del centro de atención dè las mismas. 1987.R e s p u e s t a a l a d e s l e g it im a c ió n 89 de la pena de m u e rte 1S. cit. 21 Talcott Parsons. 1988. U nited S tates of America. la estadística que dem ostraba la discrim inación general no era relevante para considerar que la pena de m uerte así distribuída es violatoria de la igualdad ante la ley. cuando este proceso — que Parsons llama “socia­ lización”— fracasa (lo que se pondría en evidencia con la “çonducta desviada” ). M erton. una parte del cual se inclina u l­ tim am ente por receptar la versión de Niklas Luhm ann 22. Amnistía Internacional Inform e 1988. que del hom bre pasa al “sistem a”. München. cuya versión ha recogido el dis­ curso jurídico-penal alemán. op. sistema sociale. en traria a operar el “control social”. III. L a división del trabajo social. 1978. The Social System . 1985. R echtssoziologie. Napoli. Se trata dê u n modelo que desde la sociologia se transfirió al âm bito del discurso jurídico-penal. pese a que M erton no hizo del “sistem a” el centro de atención exclusivo de sus investigaciones20. Madrid. Barcelona. resolvió que si en el caso concreto no se probaba la discriminación. 18 Un panorama bastante completo puede verse en Amnestv International Publications. P ara Parsons el “control social” es un concepto sum a­ m ente limitado. El sociólogo al que cabe senalar como “sistêm ico” en sentido estricto es Talcott Parsons 21. 1966. 140. 20 Robert K.

a p a rtir de la prem isa de que lo im portante es el sistem a. el discurso jurídico-penal seria el regulador del “control social” fren te a las conductas “desviadas”. op. Berlin. P ara una concepción sistêmica. pág. al que parece entender casi como u n conjunto de apatías fundadas en la falta de inform ación o ignorancia. Como es natu ral. puesto que se acerca m ucho a la descripción de la realidad operativa del poder. 544. pero adm itiéndolo en forma pragm ática. en que comenzó a filtrarse in ­ sistentem ente el funcionalismo. de la capacidad que tenga para absorber (“norm alizar” ) la pluralidad de ex­ pectativas de los “sub-sistem as” (hom bres).. la diferencia no es m uy clara. Sin embargo. Pese a ello. . es decir. cit. pero su im pulso m ás im por­ ta n te lo recibe de la recepción alem ana del mism o en versión propia. en verdad. que L uhm ann considera u n a “facilitación de la elección” . el concepto de “racionali­ za Don Martindale. entre “organism o” y “sistem a”. si es que existe. Auflage (1949). Lo fundam ental p ara L uhm ann es que el sistem a pueda obtener “consenso”. con Luhm ann. E sta ideologia pretende ser “pragm ática” y desentenderse de cualquier axiología histórica de tipo idealista.90 En bu sca de las pen as p e r d id a s Es bastante claro que el pensam iento sistêm ico no dice nada que antes no haya dicho el organicism o23 y. 1950. P ara L uhm ann — a diferencia de Parsons— el “sistem a” no se integra con todas las personas de la sociedad. este pensam iento se generalizo con el “estado de b ien estar” o “estado providente” en la posguerra. a-* Ver Edmund Mezger. La concepción sistêm ica alem ana no es ingênua. M odem e W ege der Strafrechtsdogm atik. E ine ergãnzende B etrach tu ng zu m L ehrbuch des Strafrechts in seiner 3. La capacidad del sistem a p ara equilibrarse depende de su capacidad de ‘-‘norm alización” . que es la base com ún con todo el organicismo. el discurso jurídico-penal europeo siguió circulando por carriles predom inantem ente neo-kantianos hasta hace algunos lu s tro s 24. como podría ser la hegeüana. considerados como “subsistem as” . sino que opone “sistem a social” a “hom bres”.

Amelung. A llgem einer Teil. que es el valor positivo del sis­ tem a social. 1983. desde que se desem baraza de la verdad para reem plazarla por lo funcional. se convierte en algo activo. tales como el bien jurídico. es progresista y positivo. m ayor aú n que la de Hegel. . el discurso jurídico-penal trib u tário de la so­ ciologia sistêm ica se aleja del hom bre —que queda reducido a u n “sub-sistem a”— y se pierden todos los lim ites a las garantias consideradas tradicionalm ente como “liberales”.R e s p u e s t a a l a d e s l e g it im a c ió n 91 dad” como “funcionalidad” (o poeo menos) im plica una confianza ciega en el “progreso” histórico. Otto. No es independiente de toda axiología. la “razón” pasa a ser u n “m otor de la historia”. es decir. a otorgar relevancia y prim acía a los datos subjetivos de ánimo y a sostener un critério de pena m eram ente u tilitário o ins­ trum ental para el “sistem a”. . la verdad es una cuestión de funcionalidad. creador. E n efecto: si lo “racional” no es lo que puede “comprenderse” . Strafrecht. De este modo. a otros como Roxin. Berlin. con lo cual. aún cuando no lo exponga así y hasta lo niegue expresam ente. abriéndose la posibilidad de im poner penas a acciones m era­ m ente inm orales que no lesionan ningún bien jurídico ajeno. “racional” ). sino que sólo interesa que pro­ voque consenso. la pena no persigue ya fines preventivo-generales (se adm ite que no evita que otros com etan delitos y no interesa) ni especiales (tam bién se adm ite que no evita que el autor cometa nuevos delitos y tam poco im porta). que el sistem a social tiene un signo positivo y que todo lo que sirve para sostenerlo (funcional al mismo. al poner entre paréntesis todo cuestionam iento. e t c . E n esta línea cabe m encionar a autores como Jakobs —que es el más ortodoxo y destacado de los penalistas sis­ têm icos25— y tam bién. los requerim ientos objetivos. porque se presupone. A nuestro entender. Cuando este discurso pasa al plano jurídico-penal. sino que pre­ supone una base axiológica. esta tendencia representa una grave decadencia del pensam iento. etc. que sirva ai equilíbrio del sistema. 25 Günter Jakobs. aunque en posición menos ortodoxa.

pero a costa del desconocimiento del discurso jurídico-penal tradicional. Milano. sim plem ente. que se está revelando como u n equivalente cen tral de la llam ada “doctrina de la seguridad nacional” periférica. 27 Luhmann-Habermas. por estar privado de cualquier referencia ética y antropológica. No cabe duda que se tra ta de la respuesta re-legitimante del ejercicio de poder del sistema penal por excelencia. Nos queda la duda acerca de la corrección del traslado de L uhm ann al plano dogmático-penal o sea. porque es funcional p ara el sostenim iento del “sistem a social”.92 En bu sca de la s penas p e r d id a s Esto resulta ta n peligroso para las g aran tias lim itadoras del poder represivo estatal y del ejercicio de poder arb itrario de las agencias del sistem a penal. . que es necesario que así sea. es difícil que pueda llam arse “derecho” . Además de todas estas consideraciones. del discurso jurídico-penal. Buenos Aires. que es lo único im portante o. A utoritarism o y control social. 1973. Teoria delia società o tecnologia sociale. lo más im portante. Emilio Garcia Méndez. E n síntesis —y pasando por sobre detalles m enores— reconoce la falsedad del discurso jurídico-penal tradicional y los datos reales que deslegitim an el ejercicio de poder del sistem a penal. respondiendo. 1987. de dejar en pie u n concepto de “derecho” que. E n rigor. al menos. No puede negarse que es u n a respuesta a la deslegitim ación del sistem a penal y. que es com­ pletam ente sincera. la polêmica de L uhm ann con H ab erm as27 dem uestra que es h arto problem ático afirm ar que el prim ero posibilite una re-legitim ación del discurso jurídico-penal. además. con la cual presenta sólo las dife rencias lógicas derivadas de la d istin ta posición de poder pla­ netario de a m b a s26. de poner en quiebra — en larga perspectiva— prácticam ente todo el derecho penal de garantias y de retro traerse a u n derecho penal trasnochado conform e a u n paradigm a ficticio. que m uestran a la única tentativ a realm ente re-legitim ante como u n a verda26 Cfr. que siem ­ pre ha sido el del discurso jurídico-penal autoritario. puesto que no parece ser estrictam ente u n a “legitim ación” lo que provee su teoria: en definitiva no pretende ser casi m ás que una constatación.

es necesario destacar cuáles son. LAS RESPUESTAS QUE ENFRENTAN LA DESLEGITIMACIÓN DESDE EL PLANO POLITICO-CRIMINAL 1. salvo en unos pocos países. a diferencia de las respuestas que hasta aqui hemos visto —que “h u y en ” o “niegan” la desle­ gitim ación o que. F rente a ia deslegitimación de los sistem as penales. como el funcionalismo. A ntes de en trar a la consideración de cada u n a de estas corrientes. una renuncia al pensam iento y u n a racionalización. surgen dos g ran ­ des corrientes de propuestas político-criminales —o políticas. si se prefiere— . como veremos. Allí puede llegar a convencer la idea d e que ló im portante es el sistema. las carências que estas pro­ puestas presentan frente a la deslegitimación de los sistemas penales en nuestro margen y a la situación crítica de nuestro penalismo. con variables relativam ente considerables en cada una de ellas: la propuesta de un derecho penal mínimo o “contracción del derecho penal” y la propuesta de su abolición o abolicionismo penal.R e s p u e s t a a l a d e s l e g it im a c ió n 93 dera confesión de la incapacidad re-legitim ante del ejercicio de poder del sistem a penal en los países centrales y. Cabe adelantar que. donde el poder ha generado u n nivel mínimo de bienestar y donde la prisonización parece recaer cada vez m ás sobre m inorias étnicas. pero en nuestro m argen eso es insostenible y no creemos que pueda convencer a la mayoría. postulando una abolición radical de los mismos y . la enfrentan pretendiendo rechazarla— las respuestas m inim izantes y abolicionis­ tas se hacen cargo de la deslegitimación y la reafirm an (au n ­ que. cabe observar que es explicable cierto éxito de la teoria sistêmica en los países centrales. m eram ente funcional de su ejercicio de poder. se susciten algunas discusiones acerca del sentido de la expresión y de su alcance). como principio general. a nuestro entender. El abolicionismo niega la legitimidad de los sistem as penales tal cual operan en la realidad social actual y. Mínima intervención penal y abolicionismo. en cierta forma. de cualquier otro que pudiera proyectarse en el futuro como al­ ternativa sobre modelos formales y abstractos de solución de conflictos. IV.

pero propone u n a altern ativ a m ínim a que consi­ dera necesaria como m al m enor. hubiese reacciones que dicen: a) “No se preocupen. . italiana de Nils II paradosso del sistem a penale. 1986. Al considerar la propuesta m ínim a en el párrafo siguiente.94 En bu sca de las penas p e r d id a s la asunción de la solución de los conflictos por instancias o mecanismos inform ales. derecho penal m ínimo. Torino. niega la legitim idad de los sistem as penales ta l como operan en la actualidad. 2. en efecto. “No se preocupen que no pasa nad a” . aunque puede g en erar alguna confusión el doble uso que algunos autores hacen de la voz “deslegitim ación” : en ta n to que p ara el abolicionismo tiene un alcance abarcativo de los sistem as penales formales exis­ tentes y futuros. E l trol”. Nosotros hem os usado hasta ahora la expresión en el prim er sentido. A boüre la pena? 1985. se tiene la sensación de que fren te a las deslegitimación del sis­ tem a penal y a la crisis del discurso jurídico-penal. “No se preocupen que no es cosa nuestra averiguar qué pasa” (mecanismos de huída) y “No se preocupen que así m archa bien porque equilibra un sistem a que da bienestar a todos” (funcionalism o sistê­ mico). p ara algunos autores del m inim ism o penal sólo se extiende a los sistem as penales presentes y a los propuestos para el fu tu ro que se separan de los postulados de su contracción m inim izante 28. en el prólogo a la trad. al igual que el anterior. ní> 0. 24 y 29 Masslmo Pavarini. págs. de una so­ ciedad “verde” y de u n a sociedad “roja” 29 y. El derecho penal m ínim o (minimism o penal o contracción pen al). Da la im presión de que por allí an d an quienes aspiran al modelo de sociedad “azul” . nos ocuparem os del alcance abarcativo respecto de la segunda hipótesis. Chrietie. en “Poder y conagts. &Se trata de propuestas de nuevos modelos de socie­ dad? P areciera que todas las respuestas teóricas centrales —y hasta las actitudes— son propuestas de nuevos modelos de sociedad. que ya se adecuará a la legalidad” . se ha hablado de u n a sociedad “azul” . E ste últim o es tan deslegitim ante como el abolicionismo en lo que respecta a los sis­ tem as penales existentes. aunque tam bién pueden deam ­ S8 Luigi Ferrajoli.

por ejemplo. mí­ nim o pero indispensable p ara ev itar males peores. Además. No cabe duda que esta clasificación es por dem ás sim ­ plista. que parece cam inar por el lado de las propuestas de quienes aspiran a la “sociedad verd e” ). E n este sentido es notoria la diferencia en tre las respues­ tas de huida y sistêm ica y las respuestas abolicionista y minim ista: las prim eras siguen program ando la acción de los juristas que operan dentro de los sistem as penales existentes m ediante un desarrollo del discurso jurídico-penal o dogmá­ . P ero pese a este confeso pecado de simplismo. con marcada tendencia a lo directamente po­ lítico. c) Otros expresan: “Es necesario cam biarlo pov otro.y de hecho encierra— propuestas de modelos de sociedad que en modo alguno pretenden extender u n a generalización del bienestar. respuesta que m archa en la dirección de la “sociedad roja” ). en u n a so­ ciedad igualitaria. no se considerarían representados por n inguna de estas corrientes. es obvio que el funcionalism o sistêm ico puede llevar tam bién a una sociedad “negra” (neo-nazi) en la m edida en que re­ nuncie a la integracion de com ponentes éticos y an tro ­ pológicos. con razón. la variable que se atribuye a la sociedad “azul” suena dem asiado “socialdem ócrata” . en que se h ay an dem ocratizado las relacio­ nes de producción y de cambio” (seria el derecho penal m í­ nimo.R e s p u e s t a a l a d e s l e g it im a c ió n 95 bular por los mismos senderos los que suenan u n a sociedad “n egra”. Así. en tan to que M athiesen postula el abolicionismo desde u na perspectiva con m uchísim os elem entos teóricos m arxistas. porque hay autores que. con form as más simples y efectivas de solución de conflictos” (será el aboli­ cionismo. H ulsm an afirm a que no p retende ningún nuevo modelo de sociedad. b) Otras reacciones dicen: “Es necesario abolirlo y con ello d ar paso a u n a sociedad m enos compleja. la cla­ sificación m encionada resulta ú til para destacar el nivel al que tienen lugar estas respuestas: sin duda que es el polí- tico-criminal. como ya lo expresamos. pero en realidad puede en cerrar ^ .

como m áxi­ mo. sea para abolirlos definitivam ente o para reem plazarlos por otros altern a­ tivos y mínimos. pero esa pautación jamás seria un verdadero saber ( “ciência” ). la respuesta de Baratta en la misma. sólo aparece alguna indicación aislada 30. para elim inar esos sistem as penales. 1981. según nuestra opinión. lo que le quita coherencia al planteamiento. U ábbandono del codice Rocco: tra rassegnazione e utopia. 3. por ende. La principal carência de las respuestas político-criminales. estos *o Estas carências de las teorias llamadas “radicales” han pro­ vocado fracturas entre teóricos progresistas. E n la literatu ra abolicionista prácticam ente no h ay indicación alguna que perm ita construir un sistem a de respues­ ta s racionales p ara las decisiones de los ju ristas que deben operar con los sistem as penales presentes y. Da la im presión de que esta omisión es lógica: si se trata de sistem as penales deslegitimados. pero parece seguir vinculando la limitacióri con la justificación del sistem a penal. le p restan m ucha m enor tención. pues cualquier otra solución seria re-legitim ante. pero cabe reconocer ei esfuerzo de Baratta. 349). Algo análogo sucede con todos los planteos liberales de derecho penal. 1961. u n a pautación programática de lo que debieron hacer los juristas sólo podría lim itarse a senalarles u n a m ilitancia político-criminal o directam ente política. al menos. 1985 y en “Derecho Penal y Criminolo­ gía’’. En trabajos posteriores Baratta explicito ia necesidad de respetar los princípios que se desprenden de los Derechos Humanos en la dogmá­ tica. sino que. Sin embargo estos esfuerzos no lograron disipar completamente —pese a haberse aclarado muchos mal entendidos— la imputación de cierto voyeurism o que le formulara Marinucei a todas estas propuestas (Giogio Marinucci. en los autores del derecho penal mínimo. quedarían todos descalificados y. como prinoipios “intrasistem áticos” (R equisitos mínim os del respeto de los Derechos Humanos en ia ley penctl. 1987. al menos.96 En bu sca d e las pe n a s p e r d id a s tico. 2. . Maracaibo. Bogotá. n? 31). pág. 3. la función del ju rista seria la de u n tecnócrata dentro del sistema. 297. pág. 13. en “La Questione Crim inale”. m ientras perm anezca el sistem a penal —o. en "Capítulo Crim inológico”. en tanto que las segundas no se preocupan por este as­ pecto o. por mucho que sea m enester reconocerles los importantes esfuerzos limitativos llevados á cabo. Como todos los discursos jurídico-penales pautadores de decisiones dentro de los sistem as penales existentes son justificadores (racionalizadores) de los mismos.

La única m anera que encuentra B aratta para construir u n nuevo modelo integrado consiste en establecer u n a relaeiôn en tre “ciência” y “técnica” . altern ativ a al actual sis­ tem a represivo” . en algún sentido no parece del todo desatinado. sino del exterior de la ciência jurídica. Crim. es decir. sobre el carácter científico de ambos discursos. por obra de u n a ciência social con la cual la ciência jurídica no ha logrado aún en co n trar u n a nueva relación de colaboración. incluso. como destacarem os m ás adelante. . m ayor importancia asignan al problem a. pero. convertiría al ju rista en u n “científico social”. Los autores que.R e s p u e s t a a l a d e s l e g it im a c ió n 97 sistem as penales— lo que podrían llevar a cabo seria una su erte de táctica de utilización del sistem a en beneficio de las clases subalternas o carenciadas. en la cual “ciência’ seria la ciência social y “técnica” el saber de los ju ristas y que. del que nos ocuparem os m ás adelante y que es prácticam ente la única corriente que encara u n a respuesta en este plano. E n este sentido B aratta niega prácticam ente la posibilidad de un nuevo modelo integrado de “ciência penal”. E n esto parece resonar un cierto eco del viejo Liszt que. a la postre. como lo propone el “uso alternativo del derecho” . A tribuye este fenômeno a la circunstancia de que la superación de la crítica no proviene del interior. u na estrategia de control de los com portam ientos socialm ente nocivos o problem áticos. cit. “ Con m ayor razón —continúa— la cienckf ju ­ rídica no seria capaz. senalan que “el retard o de la ciência jurídica fren te a la ciência social contem porânea es enorm e” y que no es “recuperable” 31. de con stru ir desde su interior u n a ideologia positiva. nos parece claro que B aratta está m irando aqui hacia u n fu tu ro en que u n “derecho penal 31 Baratta. “fu n ­ dado sobre el carácter auxiliar de la ciência social fren te a la ciência jurídica o. crítica . una vez superada su propia ideologia negativa. fuera de esa corriente. m ediante u n a relación dialéctica. com prendidos en su autonom ia” . aún sin e n tra r en la cuestión acer­ ca d e qué es u n a “ciência” y qué una “técnica” (nosotros preferim os hablar de “saberes” ).

tiene por resul­ tado que el discurso crítico. la distancia entre la ciência social y el discurso jurídico. E sta construc- . como condicionantes prévios. sino de u n a carência que deja anómicos a los opera­ dores de las agencias judiciales de los actuales sistem as pe­ nales cuando se hacen cargo de las críticas deslegitim antes. en razón de los niveles de violência relativam ente bajos con que operan sus sistem as penales —en com paración con los de nuestro m argen— y de la selección étnica que muchos de ellos practican. como tam bién a la función del ju rista —al menos en parte— como legislador o proyectista de legislación. E ste nuevo modelo integrado no pareciera ser para él posible en forma actual. en opinión de algunos autores.98 En bu sca de las pen as p e r d id a s m ínim o” —y su consigxiiente sociedad— sean u n a realidad. Como lo expondrem os más adelante. Dicho m ás brevem ente: queda un terrible hueco. partiendo de una deslegitimación —incluso adm itiendo la alternativa abolicionista— del sistem a penal. la asociación de las propuestas político-criminales con modelos de sociedad suele generar la sensación de que su realización dependerá de câmbios estructurales m ás amplios. en los actuales sistemas pena­ les. Es obvio que la carência puede darse en am bas situaciones de poder m undial. E sta neutralización del efecto m odificador del discurso crítico sobre las agencias jurídicas del sistem a penal. que se va extendiendo en el âm ­ bito de las agencias acadêmicas. que es la imposibilidad de colmar hoy. seria estructural. No se tra ta de un m ero hueco teórico ni de un salto dis­ cursivo. pero que se hace m ucho m ás notoria y urgida de respuesta en nuestro margen. E sta carência. que deben aguardarse o favorecerse desde el campo puram ente político. Con frecuencia tam bién. puede prolongarse m ás tiem po en los países centrales que en n u es­ tro m argen. creemos y tra ta re ­ mos de dem ostrar que estas lim itaciones son superables y que es posible producir u n nuevo modelo integrado de “saber pe­ nal”. que para las teorias político-criminales. se neutralice a sí mismo al cerrarse toda oportunidad de efecto práctico sobre la opera­ tividad de las agencias jurídicas del sistem a penal. y tam poco nos indica cómo intentarlo en un futu ro próxim o o inmediato.

del mismo. EL PROGRAMA DE MINIMA INTERVENCIÓN COMO PROPUESTA POLITICO-CRIMINAL FRENTE A LA DESLEGITIMACIÓN 1 . P rincípios del derecho penal m ínim o (Para una teoria de tos derechos humanos como objeto y lim ite de la 'ley penal). 1987. no son coincidentes en sus fun­ dam entos. Baratta. cit. en “Cap. Las propuestas de un program a de m ínim a intervención penal. para no perdernos en u n recorrido erudito que no hace a nuestro objetivo. 623 v sgts. nos centrarem os en las propuestas de F errajoli y de B a ra tta 35. de Ds. u n program a mínimo y tran sito rio de carácter prag ­ m ático 32.”. Bs. estaria legitimado. en “Doctrina P enal”. los prim eros son cuestiones que deben debatirse en el plano axiológico. op. P ara F errajoli es necesario distinguir entre los fines program áticos de la pena y la función que actualm ente cum ple la pena. . en tan to que las funciones reales se verifican empíricam ente. la deslegitimación del sis­ 32 Aproximadamente es lo que se pretende en la larga propue ta de conclu9iones del Inform e Final. V. que son las verdaderam ente teóricas o de “largo alcance”.. sin ninguna pretensión teó­ rica de largo alcance que legitim e el resto del sistem a penal. 33 Ferrajoli. tam bién llamado “derecho penal m ínim o”. Nos ocuparemos de estas últim as y. Int. pero que no pueden deslegitim arse con datos empíricos. cit. es decir. con u na considerable descrim inalización.. As. cit. Doble sentido de “deslegitimación”. ^ O tras propuestas. Puede postularse u n a m ínim a intervención penal.. del Inst. Hs.R e s p u e s t a a l a d e s l e g it im a c ió n 99 ción es de im ponderable urgência en nuestro m argen —y quizá en todo el “T ercer M undo”— y no está necesariam ente vinculada a un modelo de sociedad. aunque el segundo no responda del todo al carácter general senalado. P ara este autor. con reducción radical de la pena de prisión y con recuperación de todos los lim ites del llam ado “derecho penal liberal” . op. corresponden a u n derecho penal mínimo que. Crim. págs. en u n modelo d e sociedad diferente. al menos en los térm inos de la coloración pautada en los discursos críticos centrales.

E l fundamento legitima» te de un futuro derecho pe­ nal mínimo. incluso m ucho m ás dem ocrati­ zada e igualitaria.100 En b usca de la s p e n a s p e rd id a s tem a penal no es lo que hemos venido entendiendo hasta aqui. la irracionalidad de nuestros sistemas penales vigentes y operantes. debiendo establecerse siem pre sobre u n cálculo de costos: el costo del derecho penal y el costo de la anarquia punitiva. que parece identificaria como propia del abolicionismo.1 m ás violenta contra el de­ lito. E sta radicalidad. sino que les asigna u n a doble función: prevención de los delitos y prevención de las reacciones desproporciona­ das. es decir. 3. que p ara ese derecho penal mínimo. B aratta ha trazado los “requisitos mínimos de respeto a los Derechos H um anos en la ley pe­ nal” . del delincuente fren te a la venganza. sino que entiende por tal la radical im­ posibilidad de legitimar cualquier sistema penal. La pena se justificaria como mal menor. que son la prevención de una reacción form al o in fo rm . P ara F errajo li u n d . Ese derecho penal se justificaria como un instrumento que impide la venganza. la ley del más débil. incluso fu­ turo y por mínimo que fuere. la rechaza afir­ m ando que en u n a sociedad. conforme a los cuales los Derechos H um anos cum plirían . E n tien d e que con esta doble función u n derecho penal m ínim o constituiria siem pre una defensa del débil contra el fuerte: de la víctim a fren te al delincuente. E l derecho penal m ínim o seria.recho penal m ínim o se legi­ tim a únicam ente por razones u tilitarias. Considera que el derecho penal nace cuando la relación bilateral “víctim a-ofensor” se su stitu y e por la relación trilateral que “ve como tercera posición o como im parcial a u n a autoridad judicial”. seria necesario u n derecho penal mínimo. No niega la función preventivo-general de las penas. La prim era función indicaria el lim ite m ínim o de la pena y la segunda su lim ite máximo. 2. pues. E n la línea del derecho penal mínimo. esto es. como único medio para evitar males m ayores (la venganza ilim itada). el fin de la pena seria la minimización de la reacción violenta contm el delito. El programa de legislación penal mínima.

De cualquier m anera. puede hablarse de un abolicionismo anárquico. La duda que nos deja este planteam iento de B aratta es que no sabemos qué quedaria sometido al sistem a penal si sè‘ aplicase en toda su extensión el segundo orden de principios que propone. C aracterización g en eral del m ovim iento abolicionista. Sus principios los clasifica en “intrasistem áticos” (los que dentro del sistem a indican los requisitos p ara la introducción y m antenim iento de figuras delictivas en la ley) y “extrasistem áticos” (referidos a los critérios políticos y m e­ todológicos para la descrim inalizaeión y la construcción alter­ nativa al sistem a penal de los conflictos y problem as sociales). que ha colonizado am pliam ente la m anera de percibir y construir los conflictos y problem as sociales en nuestra sociedad”. pero otros im plican u n a verdadera “liberación de la im aginación sociológica y política fren­ te a u na cultura de lo penal. se tra ta de critérios que deben orientar la acción legislativa o bien la decisión política. adelantam os que tenem os la impresión de que el m inimism o de B aratta se acerca a u n a concep­ ción de la contracción penal como m om ento de progreso social. Los principios intrasistem áticos de B aratta hacen a ga­ rantias y lim ites de los que nos ocuparem os en la tercera p ar­ te. EL ABOLICIONISMO PENAL 1. B aratta distingue dos clases de principios: unos hacen a la descrim inalización. pero esto es u n aspecto que ya pertenece a la discusión en torno del abolicionismo. que np fue más que el resultado de una form idable confianza jusnatura- . E xisten diferentes abolicionismos y. E n cuanto a los extrasistem áticos. de antigua data. E n tre éstos. VI. pero no tiene la pretensión legitim ante de u n fu tu ro modelo punitivo del tipo de la que hemos visto sostenida por F e ­ rra joli.R e s p u e s t a a l a d e s l e g it im a c ió n 101 una función negativa de lim ite y u n a función positiva de indicación d e los posibles objetos de tu tela penal. sin duda. no hay m atéria que la im a­ ginación sociológica no pueda su straer al sistem a penal y haliarle solución por otras vias. pues prácticam ente.

presos. 1974. 95 y sgts. en “Poder y control”. Cabe observar. Storia delle idee e dei m o vim en ti libertari.. por paradojal que parezca: el racionalismo. págs. en la confianza de que esas ley es “n atu rales” liberadas del poder estatal b astarían para que las relaciones y los conflictos sociales se regulen y resuelvan conforme a ellas. México. en ‘ Nuevo Foro Penal”. 3. 1987. A boli­ cionismo del derecho penah las propuestas del m ovim iento abolicio­ nista. El abolicionismo al que nos referim os aqui no es éste.102 En bu sca de las penas p e r d id a s lista. Oslo. U anarchia. págs. 49 y sgt. cit. Así. The Politics of A bolition. el positivis­ mo. su ra dical reemplazo por otras instancias de solución de los con­ flictos ( a diferencia de los abolicionismos de la pena de m u er­ te. Se trata de un m ovim iento cuyos autores m ás notorios son del norte de E uropa — principalm ente escandinavos y ho­ landeses— y que en los últim os anos ha generado una considerable literatu ra 35. Elena Larrauri. respecto de m uchas teorias calificadas como utópica2. 34 Un panorama general en George Woodcock.op. op. cit. Tolstoy a una versión cristiana. L os lim ite s del dolor.'.. Hulsman. 35 H ulsm an-Bem at de Celis . De Folter. o sea.34. con alguna e x p e rie n m práctica en el cam po de la m arginación penalizada 3fi. fa­ m iliares y sim patizantes. term in an postulando la prescindencia del derecho positivo. es sum am este interesante la obra colectiva The Crim inal Justice S ystem as a social problem : an abotttionist p erspective.. Thomas Mathiesen. 1981. .. sino el abolicionismo radical del sistem a penal. de la de prisión. Rolf F. Baldw in dio lu g ar a u n anarquism o liberal. Milano. enero-marzo de 1987. cit. e tc . una diferencia sustancial con el abolicionismo contemporâneo: las antiguas teorias confiaban en una desaparicáón de los conflictos mismos. K ropotkin a otro positivista. el cristianism o. etc. 1973. es decir. Medellín. sino que pos­ tula la abolición del sistem a penal como solución falsa de los mismas. U na de las características más comunes entre sus líderes es haber llevado adelante movim ientos u or­ ganismos con participación de técnicos. el nuevo abolicionismo no cree que desaparezcan los conflictos. La política de drogas: fuente de problem as y veh ícido de colonización y represión.) y que surge en las últim as dos dé­ cadas como resultado de la crítica sociológica al sistem a penal. han dado lu g ar a “jusnaturalism os” que. llevados hasta el extrem o. N ils Christie. etc. liberados.

en tre las partes invo­ lucradas. asistencial. ante su creciente inutilidad para resolver conflictos. pág. esto es. la fenomenológica de Louk H ulsm an. que como categorias son “reificadas” en el pensam iento Occidental. educativo. en u n “cara a cara” conform e a modelos de solución de conflictos diferentes del punitivo (com pensatorio. Se ha senalado la preferencia m arxista de Thom as M athiesen. la estru ctu ralista de Michel F o u c a u lt37 y podríam os agregar la fenomenolôgicohistoricista de Nils Christie. en tan to que 37 Idem. por supuesto. no tiene efecto positivo sobre las personas involucradas en los conflictos. que suprim a las categorias de “crim en” y “crim inalidad”. etc. . P ara ello. 31. Su propuesta es directam ente el reem plazo del sistem a penal por instancias interm edias o individualizadas de solución de conflictos. sino que provienen de distintas v ertientes del pensam iento. cuando en realidad encubren u na variedad inm ensa de conflictos que. al p u n to que au n sus críticos más severos deben reconocerle m éritos y valores positivos. que atiendan a las nocesidades reales de las personas involucradas y no a u n m acro nivel estatal. todos los cuales tienen la ventaja de no ser necesariam ente alternativos. no desaparecerán con la supresión del sistem a penal. después de u n a evolución radicalizante de su pensam iento. a) H ulsm an. pero que re-definidas en forma de “situaciones problem áticas”. presupuestos filosóficos y tácticas p ara alcanzar los objetivos. llegó a la conclusión de que el sistem a penal es u n problem a en sí mismo y. pueden encontrar efectivas soluciones. resulta preferible abolirlo en su totalidad. propone u n nuevo lenguaje. 2 . terap êu ­ tico. H ulsm an afirm a que hay tres razones fundam entales que abogan por su abolición: causa sufrim ientos innecesarios que se rep arten socialm ente de modo injusto. es sum am ente difícil som eterlo a control.). E n tre los autores abo­ licionistas no existe u n a com pleta coincidência de métodos. E n tre otras. Las variables dei abolicionismo. como sistem a represivo.R e s p u e s t a a l a d e s l e g it im a c ió n 103 E s la m ás original y radicalizada propuesta político-crim inal de los últim os anos.

al m enos en buena medida. No cabe duda de que la propuesta de H ulsm an (que puede sintetizarse con la consigna “ir al conflicto m ism o” ) es. b) M athiesen puede ser considerado el “estrateg a” del abolicionism o38. como u n curso. M athiesen opone la alternativa de lo “ inaca­ bado”. procurando enredar lo que está “fuera” y trabarlo p ara ponerlo “den tro ” . usando para ello tácticas de “retrocesos parciales” . Sus esfuerzos por conceptualizar lo “inacabado” y su p er­ m anente insistência en ello le perm iten traz ar u n a táctica que no quede neutralizada o inm ovilizada por una contra-estrategia de retrocesos parciales del poder. trib u taria de la fenomenología y de la etnometodología —aunque en ningún m om ento se lo manifieste expresam ente— y reconoce u n a raiz cristiana an terio r a la categorización escolástica. puede deducirse que su posición se vincula al “modelo verde” o. en form a de algo “siem pre inacabado” . . A la opción creada por el poder en tre lo de “den tro ” y lo de “fuera”. parece no aspirar únicam ente a la abolición del mismo. a la línea de pensam iento donde “lo pequeno es bello”. lo que no resta interés a sus consideraciones tácticas. las penas alternativas a la prisión. por lo menos. Se m anifiesta abiertam ente crítico de todas las construcciones teóricas que no se orientan o perm iten u n a traducción m ás o menos inm ediata en el plano práctico de u n a acción política “superadora de lim ites” . 38 Al menos esa es la impresión que proporciona su obra de 1974. M athiesen senala que el poder tra ta siem pre de establecer lo que está “d en tro ” y lo que está “fuera” . Como M athiesen vincula la existencia del sistem a penal a la estru ctu ra productiva capitalista.104 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s el modelo punitivo siem pre lo es (su aplicación excluye autom áticam ente a los restan tes). Igualm ente. etc. sino a la abolición de todas las estructuras represivas d e la sociedad. un devenir siem pre abierto. Su táctica abolicionista se halla m uy v incu­ lada a u n esquem a relativam ente simple del marxism o. como pueden ser las descrim inalizaciones.

E ste prejuicio le impide ver la sum a de variables típicas de las sociedades numérica- . “ence­ rran d o ” lo de fuera. E n su action research M athiesen senala que las condi­ ciones que debe reu n ir un m ovim iento abolicionista para m an ten er su vitalidad como tal. la táctica que neutralice la contra-táctica de la norm alización m ediante el “retroceso táctico” del poder. son su perm anente relación de oposición con el sistem a y su relación de competência con éste. su carácter disolvente de las relaciones de horizontalidad y los consiguientes peligros y danos de la verticalización corporativa. C hristie destaca expresam ente la condición destructora de las relaciones com unitarias del sistem a penal. como retroceso del poder hacia la abolición del sistem a penal. m ientras es evidente que entre los pueblos civilizados. haciendo de ello el principal objetivo del sistema. Christie m anifiesta a este respecto que “D urk­ heim era u n específico producto de la cultura u rbana fran­ cesa. como Christíania y Tvind. E n este sentido. E stá de acuerdo con la opinión de que cuando se ve un indio se los ha visto a todos. puede decirse que C hristie está m ás inclinado a basar sus argum entaciones sobre la experiencia histórica e incluso sobre los reducidos modelos existentes de ensayos com unitários nórdicos. M athiesen elabora la estrategia inversa: el cam ino abierto que le im pida al poder “cerrarse” . cuando éste entiende que el proceso de modernización hace progresar a la sociedad. dos individuos son inm ediatam ente percibidos como diferentes entre sí. la que haga que todo retroceso sea eso y nada más. haciéndola pasar de la solidaridad m ecânica a la orgânica y dism inuyendo el compo­ nente punitivo.R e s p u e s t a a l a d e s l e g it im a c ió n 105 Su táctica de praxis-teórica siem pre im plica una respues­ ta al funcionalismo: en tan to que éste describe bastan te bien —y hasta con m ayor detalle— la forma de enredar lo de “fuera” y m eterlo “den tro ”. c) EI abolicionismo de Nils Christie tiene muchos puntos de contacto con el de H ulsm an Sin embargo. La oposición requiere una diferencia considerable de puntos de vista respecto de las bases teóricas del sistem a y la com petencia una acción política práctica desde fuera del mismo. niega enfáticam ente la interpretación de D urkheim .

pese a que no nos propor­ ciona una táctica clara para el abolicionismo. Es posible que. De Folter. del cual los excluidos se vuelven candidatos ideales para el sistem a punitivo Las observaciones de Christie. . a diferencia de los grandes grupos. P ara Christie —y en esto creemos que tiene toda la razón— el m ejor ejemplo de solidaridad orgânica lo proporcionan las sociedades lim itadas. sea la consideración misma del sujeto cognoscente como u n producto del poder (que no sólo generaría saber sino tam bién subjetividad cognoscente). si se lo extrem a. donde se limi tan las condiciones de solidaridad y donde los papeles obligatorios pueden ser sustituidos con facilidad. Ya nos hemos ocupado de algunos de sus principales apor­ tes y lo que nos resta observar aqui es que. lo lleva a u na posición que secundariza y relativiza la cuestión an tro ­ pológica. F oucault senala acertadam ente la forma en que el poder expropió los conflictos en el mom ento de la formación de los estados nacionales y niega el modelo de u n a parte que se sobrepone a las partes en litigio como instancia superior 39 Ohristie. lo cual. como alguien ha senalado. no haya sido ésta la intención de Foucault. cit. desde el punto de vista de la tradición hum anista. d) Si bien quizá no pueda ser considerado u n abolicionis­ ta en el sentido de los autores que venim os exponiendo. cit.106 En bu sca de las pen a s p e r d id a s m ente lim itadas y los problem as de control de las m ás ex­ tensas” 39. op. cuyos m iem bros no pueden ser sustituidos. quizá lo que resulta a nuestro juicio menos adm isible de la tesis foucaultiana. son altam ente reveladoras para nuestro m argen y particularm ente para la defensa de los vínculos horizontales o com unitários de simpatia. sino que con ello se haya lim itado casi a describir una forma de conocimiento de la so­ ciedad industrial y no a hacer u n tratam iento de la cuestión misma. op. Michel F oucault sin duda lo fue 40. E n directa referencia a las tesis coincidentes con el abo­ licionismo. a través del m er­ cado de trabajo.

Teoria <" prática da ação não-vidlênta. la debilidad que sufre el poder cuando descarga la violência. ha dado lugar a u n a polêmica considerable. 3. que lo deja pa­ rado en u n pie. sin embargo. . Gene Sharp. Cabe observar que la utilización de la fuerza del adversario en lugar del empleo de la propia violência. creemos que es posible in terp retar la tesis de M athiesen de u n modo menos “sistêm ico” (o “contra-sistémico” ) y com patibilizaria con los puntos de vista de Foucault: el requisito de “oposición” es claram ente ideológico y la competencia no es otra cosa que m antener siem pre viva la contradicción en la praxis. cit. E n tan to que el abolicionismo parece poner de relieve o cargar el acento en los costos del sistem a penal. Sin duda que una de las respuestas m ás interesantes es la que proviene del “derecho penal m ínim o” o “m ínim a in ­ tervención penal” .R e s p u e s t a a l a d e s l e g it im a c ió n 107 decisoria. Si bien F oucault no ofrece consideraciones tácticas para avanzar hacia el abolicionismo. E l abolicionis­ mo. bellum *1 Microfísica. debido a la p articular m anera en que estos micropoderes se recom ponen en una ved complejísima. 1983. es un postulado básico de cualquier tesis de la “no violência” l2. estos costos serían de dos clases: el peligro de. 42 Por ejemplo. luta e defesa. E n opinión de F e rra ­ joli. es decir. no podría acepta r la tesis de M athiesen acerca de lo que queda “d entro” y “fuera” . cuando critica el concepto de “justicia popular” expuesto por éstos. sino que considera que el “sistem a” es u n a ilusión provocada por la alineación de micro-poderes. el derecho penal mínim o se inclina a hacerlo sobre los eventuales costos de u n a anarquia punitiva. seria posible estar involucrado y. y. lo que evidencia en su discusión con los m aoístas u . las perm ite entrev er cuando aconseja la “técnica del judoca”. ambos pueden darse en coyunturas de oposición y com petencia involucradas en el sistem a penal mismo: renunciar a estas oportunidades tácticas seria ridículo. Poder. São Paulo. No obstante. como era de esperar. Dado que F oucault no adm itió la idea de u n “sistem a de poder”. La polêmica en torno al abolicionismo. perm anecer en oposición. que se halla abierta y en pleno desarrollo.

en tanto que la intervención disciplinaria ex-ante im pide esa libertad y lo hace a costa de la libertad de todos. E sta crítica parece pasar por alto que el abolicionismo.108 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s om nium . puesto que la crítica a la que somete al aboli­ cionismo se basa. en m anos esta­ tales. el dis­ ciplinarismo social m ediante la intemalización de rígidos controles que operen bajo form as de auto-censura o como expresiones de policia m oral colectiva. P ara Ferrajoli el abolicionismo engendra el peligro de al­ ternativas peores que el derecho p en al: la reacción vindicativa descontrolada. lo es el garantism o. De este modo. sino el derecho penal mismo y sus garantias. El derecho penal mínim o que­ d aria legitimado por la necesidad de defender las garantias de los “desviados” y de los “no desviados” . la utopia no es el abolicionismo. a costa de la libertad de todos. el modelo penal mínim o se constituiria en u n a alternativa progresista frente al abolicionismo. La justificación que F errajoli encuentra para su “dere­ cho penal m ínim o” nos parece que entra en contradicción —al m enos parcialm ente— con las mismas pautas que senala cuando afirm a que no pueden rechazarse los “fines” de las penas que se establecen preceptivam ente apelando a argum en­ tos empíricos. al que le im puta ser una “utopia regresiva” asentada sobre la ilusión de u n a “sociedad buena” o de un “estado bueno”. en la experiencia em pírica que ofrece la operatividad real de los sistem as penales vigentes. aunque no lo exprese claram ente y aunque algunos de sus . sea en manos individuales o estatales. y el de u n disciplinarism o social que impida el delito en forma puram ente física. inevitablem ente parcial e im perfecto” . m ediante técnicas de vigilancia total en forma policial o de control tecnológico. F errajoli considera que hoy el derecho penal se ha con­ tam inado con medidas policiales h asta el extrem o de convertirse en u n sistem a de control con predomínio informal: “quizá lo que hoy es utopia no son las alternativas al derecho penal —dice—. justam ente. F errajoli destaca que el derecho penal deja la libertad de elegir entre el delito y otra conducta. o bien. con sus reacciones vindicativas incontroladas.

. en las que el sistem a penal no opera y se gesta u n sistem a propio de solución de conflictos 43. no vemos cuál es la razón por la cual no pueda concebirse una sociedad. como puede ser la pretensión de su p rim ir al sistem a penal dejando todos los conflictos sin solución y sin la cobertura ideológica de apa­ ren te solución que hoy les brin d a el sistem a penal. que perm itan esas soluciones sin apelar al modelo punitivo form ali­ zado abstractam ente. por lejana que sea. H ay experiencias latinoam ericanas im puestas por la necesidad y la m arginación. o bien. suprim ir el derecho penal —como discurso jurídico— dejando intacto todo el ejercicio de poder de las agencias del sistem a penal. P or otra parte. 46. en su propuesta m ínim a. pág. cit. la pena produciría u n dolor que se rep artiria en tre todos. horizontales o com unitários. El abolicionismo no pretende ren u n ciar a la solución de los conflictos que sea necesario resolver. p articularm ente cuando partiendo de las experiencias com unitarias danesas se percata de que si se establecen esos vínculos que n u estra civilización industrial o tecno-científica verticalizante destruye (algo p are­ cido a lo que F reu d llam aba “vínculo libidinal” ). tam bién está proponiendo un nuevo modelo de sociedad. deba traducirse en u n a m ayor represión. sino que casi todos sus autores parecen proponer u n a reconstrucción de vínculos solidários de sim patia.. C hristie es claro en este aspecto. E n tal sentido.R e s p u e s t a a l a d e s l e g it im a c ió n 109 partidarios lo nieguen. si es que no hace falta— sin apelar a penas y a la instancia punitiva form alizada y sin que esto. cabe ten er en cuenta que los defensores del derecho penal m ínim o tam bién proponen u n nuevo modelo *3 Ver por ejemplo. en que los conflictos puedan resolverse —o no resolverse. en “O direito achado na rua”. por lo cual habría u n a tendencia a su rechazo. Las críticas de F errajoli al abolicionismo parecen centrarse en ciertas simplificaciones del mismo. por lo cual. E l mism o P errajoli reconoce que las penas no resuelven los conflictos. Notas sobre a história jurídico-penal de Pasárgada. necesariam ente. Boaventura de Souza Santos. el único critério de subsistência seria la utilidad para evitar u n a hipotética venganza.

porque es incuestionable que si el sistem a penal no sólo procura represividad. que el derecho penal mínimo es una propuesta que debe ser apoyada por todos los que deslegitiman el sistema penal. sólo puede calíficarse de sui­ cídio político reaccionario y totalitario v en modo alguno es la propuesta abolicionista. P or otra parte. que no es m ás que el discurso de justificación y la pautación de la agen­ cia judicial. sino el “sistem a penal” . lo que no seria más que una nueva ilusión. e incluso aceptando que ese derecho penal m ínim o se m antenga para ev itar la venganza y un control totalitario por p arte de las agencias ejecutivas del sistem a penal. en ese m om ento no podrá evitarse la pregunta acerca de la posibüidad de n eutralizar esos peligros por medios m e­ nos violentos que la pena y que sirvan para resolver esos conflictos en forma efectiva y. por n u estra parte. sino —y principalm ente— ejer­ cer un poder positivo configurador (como lo dem uestra F o u ­ cault). halle finalm ente la forma de resolverlos suprim iendo incluso ese derecho penal mínimo. E s incuestionable. lo que conlleva un modelo diferente de sociedad. m ucho m ás infantil aún: confundir el discurso racionàlizador del ejercicio de poder del sistem a penal con ese ejercicio de poder y suprim ir el m uy lim itado ejercicio de poder de la única agencia que en los sistem as vigentes puede llegar a generar u n a contradicción lim itadora y m inim am ente garantizadora. de este modo. a nu estro juicio.110 En bu sca de las pen a s p e r d id a s de sociedad. E n la hipótesis de llegar a este modelo y al derecho penal m ínim o propuesto. la contracción del sistem a penal implica u n cambio profundo en la red de poder social. JE1 derecho penal m ínim o se plantearía. no creemos que de antem ano deba excluirse la posibilidad de que el mo­ delo de sociedad que im plícita o explicitam ente corresponde a u na m ínim a intervención penal. por . sino como paso o trânsito hacia el abolicionismo. como un mom ento del cam ino abolicionista. esto im plicaria la sola cancelación del poder de los juristas y la liberación total de los conflictos al poder de las restantes agencias del sistem a penal. porque si desapareciese sólo el prim ero. pero no como meta insuperable. nos parece claro que nadie puede p reten ­ der abolir unicam ente el “derecho penal” .

R e s p u e s t a a l a d e s l e g it im a c ió n 111 lejano que hoy parezca. en Am érica L atina se h an cometido crueles genocídios que han quedado prácticam ente impunes. lo que sucede tam bién a este respecto es que los aisladísim os casos que se presentan son altam ente publicitados. la experiencia indicaria que ya parece estar bien demostrada la innecesariedad del ejercicio de poder del sistema penal para evitar la generalización de la vengan­ za. sino otro: el derecho penal. y no como u n objetivo “cerrado” o “acabado” . tal como lo dem uestra la experiencia histórica y an tro ­ pológica. debe permanecer. . En el plano real o social. como programación de la opera­ tividad de la agencia judicial. no obstante. con lo cual se instiga a la im itación y se inventa una realidad que contribuye a fortalecer la justificación del ejercicio de poder del sistem a penal y a reforzarlo **. por ende. no se repara con igual alarma en el elevadísimo número de ejecuciones para-policiales. Nos parece que el sistem a penal se halla deslegitimado ta n to en térm inos em píricos como preceptivos. La regia invariable de la general inoperancia del sistem a penal fren te a los conflictos m ás graves y masivos. e incluso ampliar su âmbito. como un momento dei "unfimshed. Además. E l argum ento ilum inista de la necesidad del sistem a pe­ nal para ev itar la venganza corresponde a u n program a m í­ nim o propuesto por el Ilum inism o y nunca realizado. Creemos que la propuesta por la que debe apoyarse un derecho penal m ínim o no es el viejo argum ento ilum inista. puesto que no vem os obstáculo a la concepción de u n a estru ctu ra social en que sea innecesario el sistem a punitivo abstracto y form ali­ zado. porque el sistem a penal sólo opera en u n reducidísim o núm ero de casos y. 4* Bs notoria la alarma que han causado algunos casos en Bra­ sil. sólo por excepción da lugar a venganzas.' de Mathiesen. sin que haya habido episodios de venganza masiva. la inm ensa m ayoría de supuestos im punes no generaliza venganzas ilim itadas. en la medida en que la intervención de esa agencia resulte menos violenta que las otras formas o mo­ delos efectivamente disponibles de decisión de los conflictos.

Por otra p arte es evidente que “la política abolicionista requiere u n modo de pensam iento estratégico. cit. De Folter. Bs. 36. 107 y sgts. por u n hecho de poder que no estará legitim ado en modo alguno.. E sta últim a característica es mucho más evidente en nu estro m argen que en los países centrales. Una m ejor m ane­ ra de resolverlos.. Edward De Bono.’’. op.. privaciones de libertad y victim izaciones que recaen sobre los sectores m ayoritarios y carenciados de nuestras poblaciones. 48. Some m ateriais com m ents on a utopian perspective. E sta es la verdadera pauta indicadora del m ínim o efectivam ente posible en cada circunstancia. por esta razón la acción abolicionista es siem pre local” 47. Las tres razones que H ulsm an senala para ap u n talar la total deslegitimación del sistem a penal son de una evidencia innegable ante los hechos de nuestro m argen: m uertes. en “The Crimi­ nal Justice S y s t e m . cuyo punto de partida es u na situación concreta.. 1986. pues sólo en la m edida en que el conflicto va quedando fuera del poder verticaüzador del sis­ tem a penal y sometido a u n a solución menos violenta (o libe­ rado si no es necesaria una solución) será posible contraer el discurso jurídico-penal. 46 Cfr. págs. debido a las características genocidas de nuestros sistem as penales de “contención” y no de “disciplinam iento” (productivo y consum ista). sino que sim plem ente está p re­ sente y la deslegitimación discursiva no tiene ningún efecto mágico que lo suprim a como hecho. pág. Los modelos alternativos de solución de conflictos no son patrim onio de los autores abolicionistas 45 y la descalificación del abolicionismo como “utópico” —que es la más com ún— resulta relativa frente a algunas experiencias recientes no su­ ficientem ente analizadas 46. Conflictos. eit. . si se tien e en cuenta que se tra ta de dos cosas bien diferentes— . 47 Cfr. Sebastian Scherer. pero de u n m ínim o im puesto por un poder..112 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s E sto es una am pliación del discurso jurídico-penal que im porta una m ínim a intervención del sistem a penal —que no es ninguna paradoja. I do not w ish think w ith moâeration. total indiferencia del ejercicio de poder de las agencias respecto de 4 5 por ejemplo. As.

hasta el momento. E n cuanto a la pretensión de sostener nuestros sistemas penales para resolver los conflictos que genera la polución. pero con cuidadosa exclusión de los instigadores y cómplices invulnerables.R e s p u e s t a a l a d e s l e g it im a c ió n 113 las víctimas. al menos en nuestro m argen no es posible depositar m ucha confianza en un modelo decisorio que. Los supuestos que suelen m ostrarse como ejemplos de efectividad frente a incalificables crím enes y aberraciones del poder. se jacta de proveer seguridad conforme a su discurso de justificación. por último. que se vuelven ra ­ pidam ente funcionales en el nuevo reordenam iento de esos micro-poderes. frecuente y creciente comisión de gravísimos delitos por parte de los integrantes de las agencias penales. desde la perspectiva de nuestro margen. pero permanece indiferente e inactivo frente a la m uerte de un millón de per­ sonas por década. Son m últiples los casos que dem uestran acabadamente que en nuestro m argen los poderosos sólo son vulnerables al sistem a penal cuando coüsionan con otro poder m ayor que logra retirarles la cobertura de invulnerabilidad. suele in strum entárstlo como medio de eliminación com petitiva por el que se resta la co­ bertu ra de invulnerabilidad al menos poderoso. porque ya no le sirven a otro poder m ayor con el que entraron en conflicto o quedó desfasada la anterior alineación de micro-poderes. P o r ello. . en una pug­ na que se desarrolla en la cúpula hegemônica. completa pérdida de control sobre las agencias ejecutivas de los sistem as penales y creciente reducción de la intervención de las agencias judiciales. no hay razón alguna para creer que sea menos utópico un modelo de sociedad en la que no haya invulnerabilidad penal para los poderosos. al me­ nos en la experiencia latinoam ericana se pone de manifiesto su total incapacidad. respecto de los tres primeros —crím enes del poder— hay una general inoperancia y. no pasan de ser una selección de algunos ejecutores m ateriales o de quienes pueden ser sacrificados m ediante un retiro de cobertura. en los pocos casos en que opera. H asta ahora. que un modelo de sociedad en que se haya abolido el sistema penal. los crím enes econômicos y de trânsito. E n cuanto a los delitos de trânsito. el “w hite collar”.

E s bastante claro que con estos pretextos puede gestarse u n control social realm ente totalitario usando la m ism a tecno­ logia disponible y que. si es que la existente no constituye amenazâ para justificarlo por sí misma. en general. que en algún mom ento fue prevista con la denominación de “estado nuclear” 50. tam bién pone en manos de grupos cada vez m ás reducidos de personas y hasta de indivíduos aislados. la ingeniería genética y los medios de guerra química. al tiem po que crea medios físicos de control de con­ ducta mucho más sofisticados y que no dejan prácticam em e espacio alguno que no pueda ser invadido. Prólogo a Christie. se plantea la incapacidad del abolicionismo para d ar respuesta a problemas tales como el terro rism o 48. E n rigor. Gli apprendisti stregoni. 50 Robert Jungk. creemos que am bas objeciones pueden categorizarse más am pliam ente: resulta claro que el avance tecno­ lógico. . cit. Storia degli scienziati atomici. al igual que la transm isión de noticias falsas y la posibilidad de alterar complejísimos mecanismos com putarizados —entre otros muchos— generan el peligro de conductas que. Sobre el jrrogreso hacia la inhumanidad. Hemos visto que uno de los peligros que percibe F errajoli en el abolicionismo es que por vía policial pueda d a r paso a u n control físico de conducta que destruya los espacios sociales de libertad. halle suficiente consenso. instrum entos con form idable poder destructivo. Es indudable que el desarrollo vertiginoso de la ener­ gia n u c le a r49. lo que am plia la capacidad de grupos y personas para d estru ir m asivam ente bienes jurídicos. incluso llevadas a cabo individualm ente o por grupúsculos. en razón del grado de realidad de esos peligros y tam bién de la más sofisticada invención de la realidad que la misma tec­ nologia perm ite. pero que no la genera 48 Pavarini. 1979. Esta perspectiva. Torino. son capaces de d estru ir miles de vidas hum anas o de producir cataclismos análogos a los telúricos. E l Estado nuclear.114 En bu sca de las pen as p e r d id a s 4. Pavarini. por su parte. 1958. 4» OFtobert Jungk. Las dudas-límite frente a las propuestas abolicionis­ tas. Barcelona.

Madrid. pero al mismo tiem po produce otros. no tendría respuesta para ella. De allí que las observaciones de Ferrojoli y de Pavarini sean coincidentes. sin duda.R e s p u e s t a a l a d e s l e g it im a c ió n llõ sólo la energia nuclear. Es obvio que esta prevención previa. puede ser cau­ sa inm ediata de un control social estatal tecno-policial no m e­ nos terrorista. Repercusiones sociales de la revolución científica y tecnológica”. eüge conforme a u n a libertad que en cierto sentido le proporciona el derecho penal. El abolicionismo. Tratándose de u na posibilidad de destrucción m asiva de bienes jurídicos. en “Simposio de la UNESCO. es sin duda u n gravísim o peligro que no puede pasarse por alto en cualquier planteam iento de esta naturaleza. entre otras razones porque la capacidad técnica destructiva es tan formidable que puede ser que luego no quede nadie para imponer la pena o incluso que la cuestión no tenga nada que ver con el modelo penal. lo que pa­ rece trae r ecos de H art y del neo-contractualismo. La tecnologia resuelve incontables problemas. pues parece actu ar con efecto m ultiplicador51 y una de las am enazas más serias es que su capacidad destructiva sirva para aniquilar o m inim izar los espacios sociales. Las ciências sociales y el desarrollo hu­ mano. según estos autores. porque tampoco el modelo penal mínimo tiene una respuesta clara. al menos en buena medida. que en cual­ quier momento puede descontrolarse culposam ente o ser usada dolosamente por el terrorism o y que. tan necesaria como peligrosa. no corresponde a un sistem a penal como los actua51 Cfr. E n esta categoria no es adm isible la afirm ación de F e rra ­ joli en el sentido de que el derecho penal actúa ex-post y el delincuente. sino todo el descontrolado avance tec­ nológico competitivo. por tratarse de una conducta suicida. Aurélio Peccei. creemos que la objeción resulta bastante infundada. 1982. . por ser susceptibles de englobarse am bas en esta perspectiva. No obstante. por­ que es indispensable llegar antes e im pedir el hecho. Se trata de una tecnologia de destrucción. en definitiva. es incuestionable que no puede dejarse “elegir” al autor.

obviamente. etc. inundaciones. Es u n a forma de policia de seguridad que frente a estos hechos debe operar de la mism a form a que en incêndios. Se tra ta ria de desarrollar aqui u n derecho de control de la actividad preventiva policial con estricta vigilancia judicial o bien. Se tra ta de u n a prevención que. las caracte­ rísticas del mism o nada ten d rían que ver con los sistem as penales vigentes: no se trataria de u n hecho del poder del . im pedido el hecho en su etapa preparatória o de tentativa. debe ten er lu g ar en órbita policial. llevada a cabo directam ente por agencias judiciales. por m ucho que lo lleve a cabo tam bién u n a agencia judicial nacional o in ter­ nacional. desde este ângulo. Incluso. epidemias.116 En bu sca de las pen as p e r d id a s les y que. pues son medidas preventivas policiales y no penales. P o r otra parte. el im pedim ento de su reiniciación o continuación tam bién es difícil que pueda llam arse “pena”. nacionales o. terrem otos. im pida que el poder que indudablem ente ten d rán esas agen­ cias se desvie. sino que se tra ta de u n problem ático control judicial lim itativo de las facultades preventivas poüciales. internacionales. Si en últim a instancía se decidiese llam ar a esto “derecho penal”. cualquiera que ésta sea. que será igualm ente necesario con la perm anencia o con la desaparición del sistem a penal. que lim ite la injerencia preventiva a lo estrictam ente necesario en cada caso. garan tice el secreto o im pida la desviación de la inform ación recogida y de la no conducente con que tope. fren te a ella. cabe reconocer que no se tra ta ria de u n a cuestión de denom inación sino que. Es sum am ente difícil llam ar “derecho penal” a esta regulación lim itadora de la acción preventiva de hechos con capacidad destructora masiva. debería pensarse en una agencia con características bien diferentes de las que integran los actuales sistem as penales y. Es bastan te obvio que este complejísimo problem a no tien e nada que v er con el modelo penal de decisión de con­ flictos. la perm anencia de las mism as seria u n obstáculo que contri­ buiria a perp etu ar y a increm entar hasta lo increíble su actual ejercicio deslegitim ado de poder. el modelo penal no cuenta casi para nada. etc. m ejor aún.

P erdernos en esta discusión en tre posiciones cuyas dis­ tancias no son ta n grandes. lo que le asignaría una fisonomía propia.. Un horizonte sin certezas. Buenos Aires. no tiene m ayor sentido perdem os en los detalles de este debate. EL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO Con la denom inación de “uso alternativo del derecho” se conoce u n movimiento de jueces y juristas que despuntó en 52 V. seria aú n m ás absurdo que im a­ ginar la hipótesis de que nuestros libertadores hubiesen pos­ tergado las guerras de independencia del continente hasta ponerse de acuerdo acerca de la posterior adopción de la for­ m a republicana o m onárquica constitucional de gobierno. tampoco el prim ero seria —al menos en este aspec­ to— relegitim ante del modelo penal de decisión de conflictos. teniendo en cuenta que. en definitiva. E n este sentido. Am érica L a­ tina ante la Revohición Científico-Técnica. am bas se reflejan en. dada n u estra posición m arginal en la red planetaria de poder. Desde nuestro m argen. VII. la necesidad de una actividad preventiva “controlada” será ineludible a corto plazo y. por m ucho que sus consecuencias físicas pudiesen asem ejarse al segundo. que puede llegar a inm ovilizam os o a dem orar una acción que éticam ente no podemos postergar. Se tra ta ria de u n m om ento de poder para la supervivencia de la vida planetaria. es evi­ dente que si se hubiesen com portado de modo ta n absurdo. 1987. con o sin autonom ia m unicipal. reducidas las distancias en tre las perspectivas m inim izantes o de contracción del sistem a penal y las abolicionistas. donde la distancia tecnológica con el poder central aum enta ráp id a m en te52. etc. en últim o análisis.R e s p u e s t a a l a d e s l e g it im a c ió n 117 m om ento de la política ni de un hecho del poder del mom ento de la guerra. . de momento. parecen acortarse las distancias en tre el derecho penal m ínim o y el abolicionismo penal y. unitaria o federal. carecemos de autono­ m ia para realizar. Alcira Argumedo. el juicio histórico acerca de ellos seria m uy diferente. u n a disputa acerca de modelos de sociedad que p ara nosotros son m ás lejanos y que.

. donde la situación dependiente 53 P. Barcelona. su conceptualización m arxista tan tradicional. su carência de teorización jurídica lo llevaría a trad u cirse en una práctica jurídica que no tiene ninguna perspectiva de receptación en nuestro m argen. . destinada a utilizar el “derecho burguês” en u n sentido com pletam ente diferente al que quiso im prim irle el poder que lo creó. como forma de acelerar y aguardar u n cambio revolucionário. E n el plano teórico. 1976. a cura d i . que en E uropa pasa por alto la actual situación —m uy poco proletaria— del trabajador europeo incentivado al consumismo. tales como no percibir los câmbios que han tenido lugar en E uropa. inclinada a negar la posibiüdad de un derecho alternativo y que se traduce preferentem ente en una práctica. E ste m ovim iento es resultado de una crítica m arxista bastante ortodoxa y tradicional del derecho. Su transferencia a nuestro m argen en tales térm inos re­ sultaria imposible. E n el plano práctico. dado que se tra ta de u n a praxis jurídica que procura reintroducir la práctica jurídica en las contradicciones capitalistas. Cotturi. carece de u n a elaboración teórico-jurídica. insistir en u n concepto de proletariado cuya existencia es di­ fícil de afirm ar en la actual estratificación social europea y. tam bién pasaría por alto aqui la dudosa exis­ tencia de u n proletariado latinoam ericano en los térm inos del mism o m arxism o tradicional. La propuesta de un uso del derecho siem pre en beneficio de la clase proletaria. . Cualquier intento en sen­ tido teórico im plicaria un reforzam iento del derecho y del estado “burgueses”. la que por definición ni siquiera intenta. pero adolece de u n a serie de carências. E n el plano político. Barcellona . por lo cual renuncia apriorísticam ente al mismo.118 En bu sca de las pen as p e r d id a s Italia hace dos décadas y que halló eco más recientem ente en E spana y A lem an ia63. . L ’uso alternativo del diritto. es interesante en cuanto niega la neutralidad judicial. por razones que pueden enum erarse según sus diferentes niveles.C. Roma 1973. debido a la generalizada satanización del m arxism o en Latinoam érica. en general. E l E stado y los juristas. recibiría un rechazo frontal.

ten d ría el inconveniente de las críticas al derecho que h an abundado aqui desde el campo puram ente político. cit. y cuyas perspectivas de “Uamar a la reserv a” son m anifiestam ente lejanas. de este modo. carentes de cohe­ rencia y q ue am ontonan argum entos o ignoran o pretenden ignorar la deslegitimación. el saber jurídico hasta ahora reiterado quedaria in ta c to 54. injertándolo m arginalm ente en la red de poder plane­ tario.R e s p u e s t a a l a d e s l e g it im a c ió n 119 y la carência cada vez m ayor de capital productivo producen u n aum ento de m ayorías carenciadas que no pueden ser con­ sideradas “proletárias” n i “ejército de reserv a” p ara u n a p ro ­ ducción industrial que perm anentem ente es m enor. con la consiguiente reducción d e los sectores laborales tradicionales. al m enos en form a orgânica. E l uso altern ativ o del derecho. en n u estro m argen. VIII. si nos atenem os al negativo balance de n u es­ tros térm inos de intercâm bio com ercial y al creciente peso de las obligaciones y serv id o s de las siderales deudas externas. op. Más que u n uso alternativo del derecho que prom ueva u n a revolución social. pues su falta de teoria jurídica h aría que no penetre al sab er jurídico y. como quedó fren te a las restantes críticas que se detuvieron en el nivel exclusi­ vam ente político. n u estras necesidades resu ltarían profundam ente diferentes. pues. nuestro m argen necesita u n derecho a l­ ternativo que prom ueva su aceleración histórica. Garcia Méndçz. No es posible considerar orgánicam ente u n a serie de actitudes de “h uída” ante el fenômeno. aú n adm itiendo la hipótesis de validez cen tral d e la propuesta. REACCIONES MARGINALES E n Am érica L atin a no se h an registrado respuestas fren­ te a la deslegitim ación del sistem a penal. . ade­ m ás de su escasa viabilidad. s* Cfr. por provenir de dos procesos sucesivos de actualización histó­ rica incorporativa que transnacionalizaron el prim itivo control social. y que im plicaron u n a sucesión de genocídios y etnocidios.

E n esta línea se pueden mencionar. E stas actitudes no son explicables a nivel de análisis teórico. E s evidente que la criminología crítica latinoamericana. Esteban Righi y. Francisco Munoz Conde. la invocación de valores por vía de u n neo-escolasticismo poco o r­ todoxo.120 En bu sca de las pen a s p e r d id a s A sim ple títu lo ejem plificativo pueden m encionarse. halló un número conaderable de penalistas que fueron más sensibles al impacto desjegitimante. que aún no h a sido desarrollado in extenso. el lamentado Emiro Huertas. que precipito la situación crítica a la que nos referimos. la apelación al positivismo legal. incapaces de alcanzar coherencia discursiva. donde resu ltará m ás clara su naturaleza de mecanismos de hu íd a o de racionalizaciones. . etc. a Juan Juan Fernández Carrasquilla. Luis de la Barreda orzano. pero que es u n claro signo de la situación crítica que caracteriza al penalism o de Ia región en este momento. u n burdo retribucionism o poco explicado. h an com enzado las ten tativ as de reacción positiva a través de u n derecho penal “crítico” 55. Nos referirem os brevem ente a algunas de ellas en el capítulo siguiente. entre otros. an te la m agnitud de las contradicciones reales en que se desenvuelven las conductas de los operadores reales de las agencias del sistem a penal. en Espafia. Alfonso Zambrano Pasquel. el uso reiterativo de ideas peligrosistas frecuentem ente amalgam adas —de modo inexplicable— con el “bien com ún” tomista. la evasión a trav és de los obstáculos epistemológicos al saber jurídico. P or el otro lado. donde resulta m uy sencillo caer en la tentación de su reducción al absurdo. algunas manifestaciones discursivo-penales de la llam ada “doctrina de la seguridad nacional” . sin que valga la pena considerarlos en particular.

E l condidonamiento. iQ ué es lo marginal? 3. 3. I. 2. La originalidad marginal-sincrética de América Latina. LA S DIFICULTADES PARA UNA RES­ PU ESTA MARGINAL. La encrucijada de nuestro margen en el marco del poder mundial. Las jaulas o m áquinas de deteriorar. 6. 1. Las usinas ideológicas.io fue . La encrucijada de nuestro m argen e n el marco del poder mundial. 8. E l poder configurador de los sistemas penales latinoamericanos. El realism o m arginal en criminología y en derecho penal. LA RESPUES­ TA MARGINAL COMO IMPERATIVO ETICO. LA NECESIDAD DE LA R ESPU ESTA MARGINAL PARA CONTENER E L GENOCIDIO. _ III. 5. — VI. Los peligros del “vértigo”: la antropologia filosófica y los Derechos Humanos. — IV. ALGUNAS BASES PARA LA SELECCION REALISTA Y MARGINAL DE ELEM EN­ TOS TEORICOS. Tácticas y estratégias. 7. POSIBILIDAD D E RESPUESTA POLITICO-CRIMINAL DESDE E L REALISMO MARGI­ NAL. Las agencias ejecutivas como m áquinas de policizar. 2. La intervención mínima como táctica. H ace cinco siglos q u e n u e stro territor. 10. la estigm atización y la muerte: la criminalización. 3. 1.C a p ít u l o C uarto NECESIDAD Y POSIBILIDAD DE UNA RESPUESTA MARGINAL 1. 4. 6. 11. Las agencias judiciales como m áquinas de burocratizar. La destrucción de los vínculos comunitários. iPodría extenderse el análisis realista marginal a los planteos centrales? — VII. “Reform ism o” y “radicalismo”. 4. 2. 9. E l carácter realista de la respuesta. — II. LA NECESIDAD D E RÍESPTJESTA ES U N PLANTEO OPTIMISTA. — V. 1. LA NECESIDAD DE LA RESPUESTA MARGINAL PARA CONTENER EL GENOCIDIO 1. Deterioros y antagonismos como productos d e la operatividad de los sistem as penales. Los aparatos de propaganda de los sistem as penales latinoam ericanos (la fábrica de la realidad). 5. La operatividad real d e los sistem as penales latinoamericanos: el genocidio en acto. LA NECESIDAD D E U N A R ESPU ESTA MARGINAL COMO IMPERATIVO JUSHUM ANISTA.

aunque el centro se haya desplazado a América del Norte y sea ya factible reconocer que nos hallamos en otra revolución. que es la tecno-científica. cit. La destrucción de las culturas originarias. desencadenaron guerras de destrucción interminables como la del Paraguay. practicado una vez consu­ mada la independencia política. transportaron población margi nada europea para reemplazar a la local despreciada como inferior e impulsaron una limitada secundarización de la eco­ nomia. y las potências norteuropeas. . la muerte de sus habitantes en magnitud tal que alarmó a los propios co­ lonizadores y la esclavitud mediante el transporte de africa­ nos. practicaron el neocolonialismo que aún perdura. como “impérios mercantiles salvacionistas” \ llevaron a cabo nuestra incorporación a la civiliza­ ción mercantil en la forma de colonialismo. la ideologia genocida se justificó con nuestra “incuestionable in­ ferior idad”. En ambos momentos. El colonialismo y el neo-coíonialismo fueron dos diferen­ tes momentos de genocidio y etnocidio igualmente crueles. funcional para sus objeti­ vos colonialistas y neo-colonialistas. O processo ci~ vUizatório. Las potências ibéricas. Se trata de dos capítulos genocidas. como impérios industriales. dentro de un “marco teórico” teocrático en el colonialismo (inferioridad por no haber recibido el mensaje cristiano) y de un “marco científico” en el neo-colonialismo (inferioridad por no tener el mismo grado de “civilización” o por ser biológicamente inferiores). en la medida en que lo requeria una mayor complementariedad con el centro. como resultado de las dos sucesivas revoluciones tecnoló­ gicas: la mercantil (siglo X V I) y la industrial (siglo X V III). 1 La terminologia corresponde a Darcy Ribeiro.122 En bu sca de las pen as p e r d id a s sometido a un proceso de actualización histórica incorporati va. senalan las características más salientes del colonialismo. se destaco por cruentas luchas que terminaron por imponer el poder de minorias locales proconsulares de los intereses de las potências industriales y que continuaron o consumaron la empresa genocida y etnocida del colonialismo. en tanto que el neo-colonialismo. practicados como consecuencia de una incorporación forzada que implantó un con­ trol social punitivo transculturado.

Bruce Naussbaum. . en la década de los anos ochenta. Las consecuencias de esta revolución son aún imprevisibles. Esta aceleración histórico-tecnológica produce ya efectos hasta ahora no conocidos en las re­ laciones de los países centrales. al no escatimar esfuerzos en ese sentido. Al mismo tiempo. cit. Lo cierto es que Estados Unidos. la Union So­ viética y Japón se disputan esas tecnologias en miras a la obtención de resultados productivos inmediatos y. E l mundo tras la era del petróleo. FK As. la velocidad de renovación en esos campos es vertiginosa2. Un horizonte sin certezas. básicamente. La primera ya no interesa al poder central. haciendo de ella una considerable fuente de trabajo en servi­ cios. al alcanzar la prisonización limites increíbles: un preso cada trescientos habitantes.) Hoy nos encontramos en la tercera revolución tecnológica con consecuencias planetarias: la revolución tecno-científica. la energia nuclear y la robótica. la tecno-biología. Los países centrales pugnan por el domínio tecnológico en áreas tales como la teleinformática. Alcira Argumedo. 3 Cfr. evitando la desocupación. recorto el presupuesto de servicios so­ ciales y desplazó fondos a la máquina represiva del estado. en tanto que va sumergiendo a nuestro margen en una situación desesperada. en tanto que la segunda tiende 2 Cfr. que desplazó enormes masas humanas del sector secundário al de servicios. 1985. E l impacto tecnológico produce o tiende a producir la reducción de las clases obreras centrales. En tanto que algunos logran paliarlos —como Japón o Europa— los Estados Unidos. Europa. pero provocando un grave descenso de ingresos medios y un aumento de la polarización de la riqueza3. con la aclaración de que uno de cada veinte negros varones entre veinte y veintinueve anos.. está preso. Los elementos que nos permitían reclamar cierto respeto en el intercâmbio eran. han llevado a cabo una “tercerización” de su economia.N e c e s id a d y p o s ib il id a d d e u n a r e s p u e s t a 12. la mano de obra barata y la disposición de matérias primas y alimentos.

pese a ello. sino que uno de los sectores más afectados es el de las clases marginales urbanas. frecuentemente a dictaduras militares introducidas con beneplácito o apoyo di­ recto de los mismos prestamistas. Esta situación crítica no surte los mismos efectos sobre la totalidad de la población de nuestro continente. El deterioro de la posición latinoamericana en cuanto a términos de intercâmbio es notorio. El servicio de esta deuda se va acercando a lo que en 1972 era el total de la deuda. con clara disminución del porcentaje presupuestario destinado a salud y educación. no alcanza más que para pagar una parte de los intereses. 14 de octubre de 198R (CEPAL). obras faraônicas o especulación financiera pura y simple. destinados a armamentos. Efecto? sociales de la crisis econômica multieopiador. habiendo pasado de treinta mil millones de dólares en 1972 a cuatrocientos mil millones en 1988. . esa es la nueva marginación de la que se proveen para su reproducción de clientela los sistemas penales latinoamericanos. provoco una recesión sólo comparable con la de 1930: aumento de la desocupación y del subempleo. Tengamos en cuenta que la población actual de América Latina ronda los cuatrocientos millones de habitantes y se 4 Los datos econômicos corresponden a Ricardo Lagos. deterioro de la renta per capita de cerca del diez por ciento a partir de 1980 y del salario pró­ ximo al 20 %. A esto debe agregarse que el endeudamiento de los países del área lleva a limites en que cualquier beneficio de la balanza comercial es absorbido por el centro. en tanto que los restantes siguen acumulándose y la deuda aumentando. causando allí un considerable aumento de pobre­ za absoluta 4. ya sea seleccionando prisonizados o fusilados sin proceso. sin que reste la menor posibilidad de acumulación de capital productivo y.124 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s a perder interés rápidamente como consecuencia de su reemplazo con nuevas tecnologias. La brusca restricción de las importaciones a casi un cincuenta por ciento entre 1981 y 1983 solamente. lo que se produjo en la década anterior como consecuencia de la abundancia de medios de pago en los países centrales y a la concesión irresponsable de créditos cuyo pago se sabia imposible.

Estas cifras son ilustrativas y no requieren mayores co­ mentários. Sociologia de la justicia de menores infractores. que 5 Elias Carranza. es decir. por efecto de la distorsión cronológica del sistema penal. ante la imposibilidad de imitar a los Estados Unidos. De no modificarse y revertirse la actual tendencia. . la prisión preventiva es la verdadera pena. con una población joven considerablemente deteriorada por efecto de carências alimentícias y sanitarias elementales y con deficiente educación. en términos absolutos se pasará de 180 a 220 millones de habitantes menores de 17 anos5. conforme a las proyecciones. en prensa. en tanto. en el ano 2000 nos hallaremos con una masa de 220 millones de habitantes menores de 17 anos.N e c e s id a d y p o s ib il id a d d e u n a r e s p u e s t a 125 proyecta a 550 millones en el ano 2000. Si bien. en el ano 2000 estaremos fuera de toda competencia internacional. el porcentaje de población menor de diez y siete anos disminuirá del 45 % al 40 %. en inferiores condiciones laborales y con una demanda laborai contraída notoriamente. como sabemos. complementándose con un aumento del porcentaje de presos sin condena en toda la región. haciendo de ello una fuente de economia terciaria. que serían los sumidos en la pobreza. donde. es decir. con una alta reducción de la clase obrera y con un sistema penal que echará mano de la represivización mediante el aumento de presos sin condena pero que. no es difícil imaginar un control por el terror de estado mediante el aumento de los fusilamientos sin proceso y la tolerancia oficial de grupos de extermínio. el equivalente de la población actual). lo que nuestros presupuestos no tolerarían. De mantenerse la tendencia a recortar porcentajes de gas­ to público en salud y educación. San José. con notoria marginación urbana en tér­ minos de pobreza absoluta. con niveles de salud y educación inferiores a los actuales. Esta perspectiva apocalíptica pondría a cargo del sistema penal una función que cada dia vemos que va asumiendo con mayor beneplácito de sus agencias: la de contener a aproxi­ madamente el 80% de la población de la región (unos 440 millones de personas.

que es demasiado clara. Frente a esta perspectiva. pero también creemos que nuestro margen sorteará el peligro.. que podremos lograr una transferencia tecnológica conveniente y adoptar Ias medidas econômicas de integración regional. desarrollar * Desde hace varios afios las posibilidades de esta manipulaclon son motivo de seria preocupación.126 En bu sca. En caso de no desarrollar la capacidad de “aceleración histórica” caeríamos inevitablemente en este proyecto de re­ públicas “tecno-oligárquicas”. Institut Inteniational d’Etudes des Droits de rhomme. guardaespaldas y esbirros. . .. A cura d i . siguió el de la revolución industrial (siglo X V III) y seguiria el de la revolución tecno-científica (siglo X X ). la que generaría ]a revolución tecno-científica. o sea. que seria el proyecto de la tercera civilización pla­ netaria o sea. que serían el equivalente tecnocolonialista de las “repúblicas oligárquieas” del neo-colo­ nialismo. No cabe duda que la situación es sumamente peligrosa. por parte fle teóricos de los Derechos Humanos íV. d e las penas p e r d id a s unos 110 miliones serían el 20 % proconsular y de sus ejecutores. Padova. Al colonialismo de la revolución mercantil (siglo X V I). Guido Gerin. M odificaziovi gevetichi e Dxntti deli’uotno. es también meridianamente claro que quien quiere hacerse el tonto es porque busca cómo ubicarse en los cien miliones de procónsules y esbirros de los proyectos tecno-apocalípticos. más que justificada. que nuestros pueblos sabrán unirse a tiempo. cuyos intereses se complementarían ejerciendo la hegemonia terrorista. si es que América Latina es sorprendida por ella en la forma de “actualización histórica incorporativa”. Sin duda que esta visión corresponde a la de un proyecto genocida. si tenemos en cuenta las posibilidades disponibles de manipu­ lación genética humana y las que estarán disponibles en pocos anos6 y la perspectiva de una población con su juventud de­ teriorada biológica y educativamente. si esa civi­ lización hace que el poder central nos incorpore a un proyecto tecno-colonialista por falta de capacidad política nuestra para protagonizar una aceleración histórica. 1987. la proyección genocida de un tecno-colonialismo correspondiente a la última haría empalidecer la cruenta historia de sus precedentes.

El mero bosquejo de este panorama. La operatividad real de los sistemas penales latinoamericanos: el genocidio en acto. Además de la amenaza casi inmediata que estos sistemas penales implican en el cuadro de una tentativa de sometimiento tecno-colonialista. es difícil pensar que prácticamente no haya condenas por homicídio o negligencia en la seguridad industrial. especialmente con el altísimo porcentaje de muertes entre obreros de la construcción en varios países. pese a la tipificación legal y a las frecuentes discusiones doctrinarias al respecto: no cabe duda que si la vida debe protegerse desde . neutralizándolo como instrumento del mismo. es decir. En igual sentido. ahora. en estos momentos están ocultando con su inoperancia prácticamente todos los homicídios por negli­ gencia e imprudência que se cometen en la región (sólo en trânsito un millón de muertos cada diez anos). El aborto es prácticamente impune en la región. sino que ya. pese a no ignorar todos los sacrifícios que esto nos demandará. nuestros siste­ mas penales están operando como un genocidio en acto. en lugar de sufrir otra etapa de actualización colonial. Las investigaciones empíricas nos muestran que cerca de] 90 % de las causas por muertes y lesiones culposas ter­ mina con archivo de las actuaciones. 2. Una pieza clave para sortear el peligro de un tecno-colonialismo genocida es el manejo del sistema penal y su control. No debe pensar se que sólo es la proyección futura de nuestros sistemas penales en el marco de un genocidio tecno-colonialista lo que marca la ne­ cesidad y urgência de una respuesta marginal a la deslegiti­ mación del sistema penal. basta para probar la extrema urgência de una respuesta marginal en el marco de la crisis de legitimidad del ejercicio de poder de nuestros sistemas penales. protagonizar una de aceleración histórica. sin sustentar el correspondiente proceso.N e c e s id a d y p o s ib il id a d d e u n a r e s p u e s t a 127 nuestra capacidad de consuma y. de la tarea que en la emergencia le incumbiria al sistema penal y de la necesi­ dad de neutralizar su funcionalidad para■el proyecto tecnocolonialista. por ejemplo.

abogados. etc. etc. en este rubro debe contarse un número de vidas quizá equivalente a un elevado porcentaje de la po­ blación que logra salir del seno materno (hay cálculos aterra­ dores. o sea. hay muertes por error o negligencia. hay muertes por grupos policiales o para­ policiales que implican la eliminación de competidores en actividades ilícitas (disputas por monopolio de distribución de tóxicos. o se envían partes del cadáver a los familiares. practicadas por grupos de extermínio pertenecientes al personal de las agencias de los sistemas penales. en las que se exhibe el cadáver. hay muertes por altísima tasa de suieidios entre los criminalizados y entre el personal de todas . robos domiciliarios. aunque todos sean discutibles: por cada tres o por cada cinço personas que nacen una es abortada). jueces. de presos y de personal penitenciário. hay muertes de torturados que no “aguantaron” y de otros en que a los tortur»adores “se les fue la mano”. hay alta frecuencia de muertes en los grupos familiares de ese personal y cometidas con las mismas armas que proporciona la agencia. nuestros siste­ mas penales agregan más muertes. fiscales. hay muertes por violência entre presos. hay muertes violentas en motines carcelarios. Sin embargo.128 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e r d id a s la eoncepción — como lo senala el Tratado Interamericano de Derechos Humanos—. Hay muertes en enfrentamientos armados (unos pocos reales y la mayoría simulados. hay “muertes anunciadas” de testigos. fusilamientos sin pro­ ceso). a veces mutilado. hay muertes por violência ejercida contra presos en las prisiones. pese a esta inoperancia frente a muertes evitables en número muchas veces milionário. áreas de hurtos. hay muertes del personal de las propias agencias del sistema penal. hay muer­ tes como represalia por el incumplimiento de palabras dadas en actividades ilícitas cometidas por personal de esas agencias del sistema penal. de personas ajenas a cualquier conflicto. hay muertes por uso de armas a cuya tenencia y adquisición se instiga perma­ nentemente a la población y en circunstancias que nada tienen que ver con los motivos de esa instigación pública. ejerciendo una violência sin parangón.).. periodistas. hay muertes por enfermedades no tratadas en las prisiones. juego. hay muertes “ejemplarizantes”. hay muertes por grupos parapoliciales de extermínio en varias regiones. prostitución.

Es bueno que haya un considerable número de agencias internacionales que se ocupen de esas situaciones. como la contribución del sistema penal a la extinción del indio o el neto predominio de negros. las agencias ejecutivas del sis­ tema penal tienen a su cargo buena parte de la misma. . en general. hay muertes. etc. etc. cuando el genocidio cobra un sentido incuestionablemente étnico. En algunos países esto queda mucho más claro. sino sólo muy recientemente. Hemos visto que el verdadero ejercicio de poder de un sistema penal no es el negativo o represivo. . Las agencias no judiciales de nuestros sistemas penales se hallan militarizadas y la burocratización de las agencias ju ­ diciales permite que operen con entera discrecionalidad. desapariciones forzadas de personas. 7. El genocídio colonialista y neo-colonialista no ha termi­ nado en nuestro margen: lo siguen Uevando a cabo nuestros sistemas penales y si no los detenemos a tiempo serán los encargados del genocídio tecno-colonialista. mulatos y mestizos entre los presos y muertos. No creemos que sea menester abundar mu­ cho más en esto para percatarnos que estamos frente a un genocídio en acto. “favelas”. de Derechos Humanos so­ bre los sistem as penales. sino el positivo o configurador. pero las muertes cotidianas del sistema penal no preocupan a las agen­ cias internacionales.. homicídios. La violência cotidiana del sistema penal cae sobre los sectores más vulnerables de la población y. 7 Este es. Int. Este ejercicio de poder en nuestro margen es enorme. en los momentos en que en cualquiera de nuestros países se desata una abierta represiôn política. “pue­ blos jóvenes”. en número masivo. el objeto de estúdio de la segunda etapa de la investigación en curso del Inst. . particularmente. sobre los habitantes de las “villas misérias”.N e c e s id a d y p o s ib il id a b d e u n a r e s p u e s t a 129 las agencias del sistema penal (sean suieidios manifiestos o inconscientes). Si no fuese suficiente con todas estas muertes. El poder configurador de los sistemas penales latinoamericanos. 3. pro­ tagonizando secuestros.

enfrentamientos con otros sectores —particularmen­ te con el político— que las agencias judiciales prefieren evitar. Crime countries. requerir documentación identificatoria a los habitantes. censurar espectáculos. Además. Abbott. La agencia no judicial contribuye a esto con una suerte de “trabajo a reglamento” en cuanto a la protección de la propiedad y con un mayor número de muertos por su vio­ lência. por alguna reforma o tentativa de reforma legal o jurisprudencial. inmediatamente el aparato de propaganda del sistema penal —los medios masivos— desatan una campana de “ley y orden”. efectivos policia le? más peso po­ in developing pág. En cuanto las agencias no judiciales ven que su poder va menguando o perciben esta amenaza al mismo. como prueba de su eficacia (estas muertes generan una espiral violenta. realizar actos instructorios. Marshaíl B. A com parative perspective. expedir esa documentación (y marcaria cuando les conviene o negaria). clausurar locales públicos. 1973. etc. violar domicílios y secretos de comunicaciones. En Africa suelen tener mucho lítico (cfr. 217). Clinard Daniel J. las agencias judiciales prefieren no tener conflictos con las no judiciales.130 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e r d id a s Por regia general. En consecuencia. N ew York. las agencias no judiciales de los siste­ mas penales latinoamericanos f. cuando el infractor sabe que ser sorprendido 8 Es común que en los países periféricos los superen a los militares. cuyo objetivo no es otro que el de atemorizar a la población y provocar un reclamo público que ponga sitio a las agencias política o judicial y detenga la amenaza para su poder (entiéndase siempre por tal la capacidad para obtener ingresos ilícitos). ocuparse de todo lo que la burocracia judicial le deja por menor esfuerzo. No hay control militarizado más po­ deroso y jormidable que el ejercido por estas agencias. por regia general. hacer “ndadas”. dado que las reconocen más poderosas. fi­ char a la población. al margen de cualquier control de la agencia judicial e incluso con su beneplácito8. cuvos cadáveres muestra a través de los medios m-v sivos.ienen poderes para imponer penas. privar de libertad a cualquier persona sin cargo ni sospeclvi alguna. . esos conflictos implican.

personal y armas. en tanto que el poder de las agencias no judiciales sale reforzado y la actitud burocrática judicial premiada. imponiendo penas “ejemplarizantes”. a lo que contribuye su bajo nivel técnico e informativo.N e c e s i d a d y POSIBILIDAD d e u n a r e s p u e s t a 131 por las agencias ejecutivas no significa la pérdida de la libertad. En otros casos se deciden a enfrentarlo sin medir adecuadamente sus fuerzas y se precipitan produciendo reacciones defensivas del poder de los sistemas penales que luego no saben cómo enfrentar. esta ilusión perdura hasta que otra alternativa les devuelve el carácter de víctimas de ese poder. Los medios raasivos de comunicación social —y especialmente la televisión— son hoy elementos indispensables para el ejercicio de poder de todo el sistema penal. usando expresiones moralizadoras en las sentencias que dan a publicidad e incluso procurando notoriedad pública con declaraciones autoritarias que frecuentemente contradicen las más elementales regias del discurso jurídico convencional. a la que no saben cómo responder. casi todos los políticos latinoamericanos han estado presos. medios. Las agencias aprovechan estas oportunidades para requerir más vehículos. que se ven amenazadas en su clientela electoral por la cam­ pana de ley y orden. sino de la vida). exiliados o han sido torturados. Estas tentativas carentes de táctica suelen ser politicamente suicidas y su lamentable resultado final puede ser una mayor represivización y la generalización de una sensación de impotência. Prefieren evadirse del problema mediante la falsa ilusión de la posibilidad de manejar ese poder y de ponerlo a su servicio. la experiencia directa de la reali­ dad social permitiria que la población se percatase de la fala- . La burocracia judicial suele responder plegándose a la campana. Los aparatos de propaganda de los sistemas penales latinoamericanos (la fábrica de la realidad). 4. Sin los medios masivos. todo lo cual suele ser concedido por las amedrentadas agencias políticas. pero sin embargo no demuestran la menor comprensión del poder y del peligro que representan estas agencias y de la urgente necesidad de controlarlo.

a) A nivel transnacional. cit. al astuto y al que aniquila al “maio”. los medios masivos se ocupan de la temprana introyección del modelo penal como preten­ dido modelo de solución de los conflictos. más del 60 % del material televisado en nuestro margen es importado9 y buena parte del resto no hace más que imitar malamente lo importado. no se podrían inducir los miedos en el sentido que se desea ni reproducir los hechos conflictivos que interesa reproducir en cada coyuntura. Esto se lleva a cabo mediante la “comunicación de entretenimientos”. que nada tienen que ver con los requerimientos nacionales (los funcionários deben comportarse como los personajes de las series) 10. E l material transnacionalizado (las series policiales) crean demandas de rol dirigidas a los miembros de las agencias pe­ nales nacionales. que deben ser cuidadosamen­ te distinguidos: a) el transnacionalizado y b) el que responde a las coyunturas nacionales. El sentimiento de falta de seguridad que experimenta la población por la simple duda acerca de la ineficacia tutelar de todo este aparato es enorme. Las series se ocupan de glori­ ficar al violento. puesto que conmueve un plano muy profundo de su equipo psicológico. Recordemos que los ninos suelen pasar más horas frente al televisor que frente a la maestra. Es significativo —y no sólo anecdótieo— recordar que recientem ente un importante cuerpo policial de la región promocionaba el redutam iento de personal mediante anúncios con las figuras de los personajes de las series policiales más difundidas. al mismo tiempo. 9 Cfr. Los medios masivos son los grandes creadores de la ilu­ sión de los sistemas penales. en cualquiera de sus niveles. en el momento que lo estima favorable el poder de las agencias del sistema penal. La “Solución" del conflicto mediante la supresión del “maio” es el modelo que se hace introyectar en planos psíquicos muy profundos. pues son receptados en etapas muy tempranas de la vida psíquica de las personas. justamente mediante la que parece más inofensiva. es decir. op. Las series policiales son las mismas en todo el continente. . es decir. pero. fundamentalmente en dos.132 En bu sca de las pen as p e r d id a s cia de los discursos justificadores y. Alcira Argumedo.

son los que desatan las campanas de “ley y orden” cuando el poder de las agencias está amenazado. pero también cuando se halla próximo un golpe de estado. publicación de nuevos mé­ todos para cometer delitos. b) Al nivel de las coyunturas nacionales los medios ma­ sivos de comunicación son los encargados de generar la ilusión de eficacia del sistema.N e c e s id a d y p o s ib il id a d d e u n a r e s p u e s t a La gran falacia de la oivilización industrial ( “D esd e las alturas bajará un héroe a protegerte y a resolver tu conflicto. a la auto-defensa. Estas campanas tienen lugar mediante “invención de la realidad” (distorsión por el aumento de espacio publicitário dedicado a hechos de sangre. sino una programada propaganda en favor del reforzamiento del poder. . en este último caso la campana no sólo es de indignación moral frente a hechos violentos. invención directa de hechos que no se produjeron). etc. El desprecio que muestran las “series” de los últimos anos por la vida humana. producción de indignación moral (instigación a la violência colectiva. En lo más concreto. eliminando a tu contra-parte mala” ) es creada y sostenida en forma de mitologia negativa por los medios masivos de co­ municación social y la tecnologia de la manipulación que los mismos han adquirido es cada dia mayor.). particularmente en el área sexual. “los meno­ res pueden hacer cualquier cosa”. sino que se extiende a una supuesta degradación de las costumbres. como vimos. glorificación de “justicieros”. Estas campanas tienen lugar siempre que las agencias se sienten amenazadas en su ejercicio de poder. la dignidad de las personas y las garantias individuales no es un simple producto de la casualidad. “los presos entran por una puerta y salen por la otra”. del control social verticalizado-militarizado de toda la sociedad. etc. haciendo que se perciba sólo como peligro la amenaza de muerte violenta por ladrones o de violación por pandillas integradas por jóvenes expulsados de la producción industrial por la recesión. “profecias que se autorealizan” (instigación pública a cometer delitos mediante meta-mensajes de “slogans” tales como “la impunidad es absoluta”.. presentación de grupos de extermínio como “justicieros”.). etc. de facilidades.

de trânsito. aunque con cierta cooperación transnacional. Prácticamente.134 En bu sca de las pen as p e r d id a s V irtualm ente el barôm etro de los golpes de estado pasa por esta publicidad. etc. donde el problema no se plantea. Lombrosp. con su “criminal nato” (aunque así lo bautizó Ferri) nos legó la mejor descripción de los estereotipos de . dorada.). Esto tiene el doble efecto de sitiar al sector político progresista para impedir que debilite la máquina represiva que a corto plazo se le aplicará al mismo y de generar una sensación de “orden y seguridad” en lás dictaduras (mediante la desaparición de noticias) y de “desorden e inseguridad” en los regímenes más o menos democráticos. puesto que en las dictaduras militares la censura periodística las impide (y a veces la autocensura impuesta por los propios medios masivos). Cabe observar que en nuestro margen. es la fabricación de los “estereotipos del criminal”. no siendo difícil predecirlos a través de este gênero de cam panas. además. A los estereotipados es a quienes encontramos prisonizados. observando los rasgos comunes de los prisonizados describimos los estereotipos con que los selec­ ciona el sistema penal. a diferencia de los países centrales. Otra importante función a nivel nacional. las cam­ panas de “ley y orden” sólo pueden tener lugar con gobiernos constitucionales. E l sistema penal opera siempre selectivamente y selecciona conforme a estereotipos que fabrican los medios masivos. de acuerdo con las agencias del sistema y el aparato de propa­ ganda masiva. con que éste sale a buscarlos y. como a cada estereotipo se le requieren roles. Estos estereotipos permiten que se cata­ logue como criminales a quienes dan en la imagen que corres­ ponde a su descripción y no a otros (delincuencia de cuello blanco. las personas así seleccionadas terminan respondiendo a los roles que se le requieren y asumiéndolos. En los gobiernos autoritarios constitucionales pasa algo análogo o son ellos mismos los que instrumentan las campa­ nas para reforzar su represión con máscara democrática.

La capacidad reproductora de violência de los medios masivos es enorme: cuando se requiere una criminalidad más cruel para poder excitar mejor la indignación moral. salvo en los momentos de violência política o abierto terrorismo de estado. causando numerosísimas muertes de ninos y adolescentes. que siempre vincula a la idea de lo feo. . Así. pone de manifiesto el altísimo grado de empeno de la civilización industrial y de los albores de la civilización tecno-científica por preservar la ilusión y fabricar la realidad del sistema pe­ nal y. en que el estereotipo se desvia hacia varones jóvenes de las clases médias (el “joven subversivo” al que se le opone el “joven deportista”). ajusten a ellos su conducta quienes asumen el rol correspondiente al estereotipo. El mero enunciado de las principales funciones que cumplen los medios masivos como aparato de propaganda del sis­ tema penal y su dedicación casi exclusiva a la misma. los medios masivos son en nuestro margen el mejor instrumento para incentivar el consumo de tóxicos. Entre otras cosas. Esto es tan claro que resulta extrano que prácticamente no haya medio masivo en el que claramente se hable del peligro de impotência y de la incapacidad para el placer que genera la intoxicación crônica. consiguientemente. ps Hprir a una suerte de disvalor estético. La asociación “drogaplacer-sexo-prohibición” en discursos supuestamente preven­ tivos. resulta indicativo de la función clave que éste cumple en el sostenimiento de su poder planetario. En América Latina el estereotipo siempre se nutre con los caracteres de hombres jóvenes de las clases más carenciadas.N e c e s id a d y p o s ib il id a d d e u n a r e s p u e s t a 135 su tiempo. por ende. basta que la televisión pubücite exageradamente varios casos de violência o crueldad gratuita para que inmediatamente los requerimientos de rol vinculados al estereotipo asuman contenidos de mayor crueldad y. oculta un meta-mensaje de instigación al consumo de tóxicos. la publicidad de algunos casos de intoxicación con inhalables —frecuentemente con detalladas explicaciones de sus técnicas de uso y con pretexto preventivo— no han hecho otra cosa que generalizar su uso.

sino que directamente se copian las elaboradas para los sistemas centrales y se combinan en forma bastante antojadiza. . pero que en general se contenta con cumplir la invariable regia buro­ crática de justificarse generando su propia clientela de viajeros oficiales.136 En bu sca de las penas p e r d id a s De cualquier manera. en definitiva. Sin duda se trata de otro segmento que es pieza clave del sistema penal. que cambia la comunicación “entre personas” por la comuni­ cación “a través de los medios”. La reproducción ideológica de los discursos de los sistemas penales tiene lugar en las uni­ versidades. En América Latina no existe un esfuerzo de racionalización legitimante original del sistema penal. Rio de Janeiro. tales como el “teorema de Thomas”. multicop. etc. De cualquier manera cabe observar la formación de al­ gunas agencias regionales supra-nacionales. 5. Problem as y contradicciones del control penal de las drogoaependencias.. la “profecia que se auto-realiza” de Merton. debe quedar muy claro que nos hemos limitado a un mero enunciado incompleto. Este conjunto contribuye a conservar un sistema simbó­ lico “cerrado” u . que en nuestro margen seria el fortalecimiento de los vínculos neo-colonialistas en la versión aún más genocida con que nos amenaza hoy el tecno-colonialismo. conforme a regias que son viejas conocidas en los conceptos sociológicos. generadoras de una burocracia transnacional que a veces pugna por ocupar más espacio reproductor del que realmente dispone. 1988). en la cual éstos no se limitan a proporcionar una falsa imagen de la realidad sino a producir realidad. pues la cuestión va mucho más lejos y. aunque en nuestro margen no tiene la misma importancia que en los países centrales. se vincula a la estructura comunicacional de la sociedad tecno-científica. cuya consecuencia más notoria es la reproducción y el fortalecimiento de la verticalización corporativa de la sociedad. todo lo relacio­ nado con el “chivo expiatorio” aplicado a ciertos grupos so­ ciales. Las usinas ideológicas. Hasta el presente carecen de incidência práctica en la reproducción ideológica y en modo alguno han logrado 11 Es sumamente claro el análisis que a este respecto hace Baratta con motivo de 'la “droga” (Introducción a una sociologia de la droga.

frecuentemente vincu­ lada a dinâmicas coyunturales y locales sumamente complejas. la estigmatización y la muerte: la criminalización: Nuestros sistemas penales reproducen su clientela mediante un proceso de selección y condicionamien­ to criminalizante. lo que también tiene su efecto en este âmbito. se acentua en la región un desplazamiento de recursos presupuestarios hacia el sector “seguridad”.N e c e s i d a d y p o s ib il id a d d e u n a r e s p u e s t a 137 desplazar a otras organizaciones internacionales que. por ejemplo)— y estereotipos “realizables” (verdaderas “profecias que se autorealizan”). en general. las dificultades econômicas acentúan esta tendencia con la reducción de los presupuestos universitários. obtienen mayor reconocimiento. 6. les tratan como si se comportasen de esa manera y los miran . El condicionamiento. en detrimento del sector salud y del sector educación. En cuanto a la formación y entrenamiento de los opera­ dores de las agencias judiciales. Este proceso de condicionamiento para el delito se orienta por estereotipos que son proporcionados por los medios masivos. una reducción de la bibliografia. Hay estereotipos “míticos” — que no pueden realizarse (el del violento consumidor de heroína con síndrome de abs­ tinência en América Latina. Como vimos. Las excepciones que pueden mostrarse no hacen más que confirmar la tendencia general. no puede negarse una considerable masificación de la ensenanza. Es difícil que alcancen objetivos diferentes de los burocráticamente propuestos. E l descuido salarial del sector docente y de investigación es una prueba de la tendencia que senalamos. una degradación tecnocrática del derecho que escasamente supera el nivel exegético de preparación de empleados con título. Las agencias del sistema penal seleccionan conforme a esos estereotipos y les asignan y exigen esos comportam ientos. con muchos menores recursos. pero a los segun­ dos se les asignan como requerimientos de rol comportamientos más o menos violentos o cru eles. Ambos son creados por los medios masivos. pues la dinâmica ideológica de la región responde a sus propias regias. una incapacidad entrenada para vincular fenô­ menos y.

aunque se prepara tempranamente en la vida del sujeto y los más sensibles a los requerimientos de rol formulados por las agencias de los sistemas penales son los más inmaduròs. lo que también se condiciona en estos círculos al prohibirles la coalición con estigmatizados. La carga estigmática que conlleva todo contacto con el sistema penal en las personas carenciadas y en algunas otras — no en todas. la mayor sensibilidad a los requerimientos de rol está en relación directa con la posibilidad de invasión que el sujeto ofrezca. “chacales”. es mucho más difícil provocar. hasta que se obtiene finalmente la respuesta adecuada al rol asignado. el sistema penal no seria una ilusión. más o menos arbitraria. obviamente. por cierto— hace que algunos círculos ajenos al sistema penal se comporten como continuación del mismo. Sin la contradicción que implica este comportamiento condicionado. “malvivientes”. aunque no haya reali­ zado ningún comportamiento que implique infracción. sistema penal. so pena de considerarlos contaminados. E l estereotipo se nutre con los caracteres generales de los sectores mayoritarios más desposeídos. etc. Cabe consignar que la carga estigmática no la provoca la condena formal. Ix>s medios masivos contribuyen a ello en alta medida. Como es natural. pero la selección es. sino el simple contacto con el. lo que. no todas las personas responden a esta matricería humana de la misma manera. sino una alucinación. Cuando la persona asume el papel que las agencias pena­ les le requieren. al generalizarse el trato conforme al “como si fuese” y sostenerse en tiempo casi sin excepción. en el sentido de una menor independencia del sujeto en cuanto a su adecuada distinción respecto de los objetos externos. al difundir fotografias y adelantarse a las sentencias con calificaciones de “hampones”. en principio. Este fenômeno no es privativo del sistema penal. se convierte en un importante contribuyente al sostenimiento del sistema penal. pero asume en éste particulares características: una persona comienza a ser tratada “como si fuese”.138 En bu sca de las pen as p e r d id a s e instigan a todos a mirarlos del mismo modo. la persona se comporta final­ .

Laurie Taylor.. “como si fuese”. Buenos Aires.Ana M. se le priva de todo lo que usualmente hace el adulto o debe hacerlo en condiciones y con limitaciones que el adulto no conoce (fumar. o sea. sino que abarca un serio “tratamiento” que está perfectamente legalizado a través de los registros de reincidencia. Castex . 1966. A pu n tes para una psico-sociología carcelaria. y que se integra en un proceso complejo de deterioro cuya parte más importante la tiene a cargo la pri­ sión o “jaula”. Stanley Cohen . Die K rim inellen.). de privar de libertad periódicamente a la persona convirtiéndola en un “sospechoso profesional”. lo que no es difícil de explicar. comunicarse telefónicamente. E l preso o prisionero es llevado a condiciones de vida que nada tienen que ver con las del adul­ to. Schuld und Schicksal. Las jaulas o máquinas de deteriorar. incluso por parte de los jueces. La prisión o “jaula” es una institución que se comporta como una verdadera máquina deteriorante: genera una pato­ logia cuya característica más saliente es la regresión13. 7. Es necesario advertir que en el sistema penal no se trata meramente de un trato externo. los vejájnenes y las amenazas. No cabe duda que el maltrato. No obstante. Gustav Nass. etc. beber. resultan altamente deteriorantes como condicionamiento criminalizante. la parte más importante del deterioro condicionante la tiene a cargo la “institución total” que conocemos con el nombre de “prisión” (perteneciente a la categoria de lo que Foucault ha llamado “instituciones de secuestro” ) 12. con lo cual termina “siendo”. München. mantener re­ laciones sexuales. Psychólogical Survival. recibir o enviar correspondencia. etc. 1972. Cabanillas. vestirse. 12 Microfísica. de someterlo a proceso por los antecedentes. Seele. U m w elt. ™ Cfr. . multicop.N e c e s i d a d y p o s ib il id a d d e u n a r e s p u e s t a 139 mente conforme al rol asignado. Middlesex. de la posibilidad de impedir o dificultar cualquier ejercicio laborai honesto por parte de las agencias del sistema penal que se ocupan de publicitar el “status” del criminalizado. The experience of L on g-T em i Im pri^onm ent. la tortura.. 1986. mirar televisión. de tomar los antecedentes como pruebas de cargo. que son usuales en la práctica de las agencias policiales. Mariano F.

que nada tiene que ver con la de la vida del adulto en libertad. en un número mucho mayor se dete­ . sus formas de realización son tan opuestas a este discur­ so. En un pequeno número de casos. sin contar con las discriminaciones en razón de la capacidad de pago de alojamientos y como­ didades. Si éste no puede distinguir muy nitidamente los limi­ tes de su mundo exterior. es posible observar que no en todos los casos el resultado es eficaz como reproductor de clientela. La mera circunstancia de que el 70 % de los presos de la región no estén condenados está senalando la palmaria confesión de la falsedad del discurso resocializador. A ello se agregan las deficientes condiciones de casi todas las prisiones: superpoblación. será rápidamente invadido. Pero la prisión no deteriora por deteriorar. E l efecto de la prisión. alimentación paupérrima. etc. En efecto: ya vimos que hay grados de sensibilidad a los requerimientos de rol que dependen de la madurez del sujeto. del que incluso forman parte los otros prisioneros que interaccionan con el sometimiento al tratamiento criminalizante.140 E n BUSCA DE LAS PENAS PERDIDAS Por otra parte. falta de higiene y a s is te n c ia sanitaria. etc. sino que lo hace para condicionar: “invade” al sujeto con sus requerimientos de rol. esta invasión tendrá un efecto desestructurante y el deterioro del sujeto será hacia la psicosis o el suicidio. sin duda que es deteriorante y sumerge a la persona en una "cultura de jaula”. que también le son formulados por las otras agencias del sistema —y que la prisión sólo extrema— . se le lesiona la autoestima en todas las formas imaginables: pérdida de privacidad y de su propio espacio. Esta “inmersión cultural” no puede interpretarse como una tentativa de reeducación ni nada que se le parezca o se aproxime a lo que postula la llamada “ideologia del tratamiento”. pues se trata de una continuidad deteriorante llevada a cabo por todas las agencias — incluyendo la judicial— que implica un verdadero “lavado de cerebro”. que el menos advertido se percata inmediatamente del carácter encubridor del mismo. sometimiento a requisas degradantes. y pese a que la prisión siempre es deteriorante. Sin embargo.. al que se denomina prisonizadón.

1924. en otro pequeno número de casos se resistirá y su deterioro no evolucionará en ninguno de ambos sentidos. los requerimientos de rol son diferentes.Hugo Staub. Einführwng in die psychoanalitische K rim inologie. E l delincuente y sus jueces desde el punto de v ista psicoanalítico. lo que descar­ ga las obügaciones —cuando existen— de los maltrechos sis­ temas previsionales de la región con alivio de sus operadores.N e c e s id a d y p o s ib il id a d d e u n a r e s p u e s t a 141 riorará asumiendo el rol conforme a los requerimientos. Llamamos “agencias ejecutivas” del sistema penal a sus seg­ mentos institucionalizados no judiciales. la muerte o el suicidio. por ende. confundiendo con “causas del delito” lo que no era más que una clasificación o tipologia de los diferentes modos de deterioro provocados por la prisonización14. Las agencias ejecutivas como máquinas de policizar. Bruxelles. Buenos Aires. Cabe recordar que en América Latina. Todas estas variables son las que se han receptado en las complejísimas “dasificaciones de delincuentes” de la crimi­ nología etiológica en su versión clínico-criminológica. se ha logrado superar el tradicional record índice de suicidios de Suecia 15. Franz Alexander . Las mujeres no necesitan ser controladas por medios institucionales porque son contenidas mediante instancias informales. entre los cuales se destacan. Una interesante crítica a esta última clasificación en Rüdiger Herren. aún en la prisión. . pese a que se nota aumento de población penal femenina con motivo de hechos vinculados a cocaína. Madrid. 15 La Argentina parece haber pasacLo los cinco mil suicidios en el último ano. 8. La prisión no secuestra mujeres ni viejos. salvo en una proporción muy reducida. No falta un reducido número de supuestos en que el sujeto. 1935. Tratado de Antropologia Cri­ minal. Introduction au cours (TAnthropoloffie CrimineUe. 1950. al menos sectorialmente. F reud und die Krim inologie. 1973. por el papel protagónico central que desempenan 14 Manifestaoiones de esta curiosa “inversión” etiológica son las dasificaciones de Benigno Di Tullio. Stuttgart. Louis Vervaeck. no “se ve” como “criminal” y. A los ancianos se los deteriora por otros medios que los llevan a la enfermedad.

administraciones de fronteras. direcciones aduaneras. Se ha reparado bastante en los úl­ timos anos en el proceso de criminalizacíón. que es igual­ mente deteriorante y recae también sobre los segmentos ca­ renciados de la población. E l policizado es seleccionado de la misma faja etaria masculina que los criminalizados y también conforme a un estereotipo. organizados con reglamentos disciplinarios de ese carácter. La escisión entre el discurso externo y la práctica interna es claramente percibida por la población. es pasada completamente por alto en los discursos penales y criminológicos. ambos servicios suelen estar militarizados. Al lado de este “este­ reotipo popular” del policizado. etc. insignias. como bancos centrales. en tanto que las penitenciarias tienen muy poco poder configurador. pese a que sus funciones son de naturaleza indiscutiblemente civil. E n Latinoamérica la regia es que ambas se hallen militarizadas. las agencias policiales. de migraciones. Las agencias militarizadas se integran por lo general con personas que son reclutadas de los segmentos carenciados de la población. se le entrena en un discurso externo moralizante y en una práctica interna corrupta. no obstante. Este personal sufre una serie de graves violaciones a sus Derechos Humanos que. por lo común. etc. Existen algunas agencias ejecutivas no militarizadas. de los mismos en que se produce la victimización y la criminalizacíón. E l servicio policial de investigación criminal es claramente un servicio civil. tienen lugar requerimientos . como también lo seria la pretendida técnica del tratamiento penitenciário. grados. prácticas de saludos. al menos formalmente. se le introduce en una práctica corrupta.. es decir.142 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e r d id a s debido a su altísimo poder configurador. “zorro” y “corrupto”. debido al poder incontrolado de la agencia de la que pasa a ser parte. uniformes. pero siempre ejercen sus funciones al amparo de la fuerza militarizada de las otras agencias ejecutivas. pero se ha repa­ rado muy poco en el proceso de policización. que se comporta respecto del policizado con alta desconfianza y de conformidad con el estereotipo popular que senala al policizado como el sujeto “vivo”.

las cúpulas los amenazan con sanciones laborales graves si no se someten a las prácticas corruptas. E l hombre pierde las pautas de sus grupos originários de pertenencia. machismo. indiferencia frente a la muerte ajena. y no por câmbios sociales coyunturales o estructurales —como en la originaria versión durkheimniana de la anomia— sino como resultado de un entrenamiento que lo sumerge en la anomia. En este panorama. Los requerimientos de rol transnacionalizados que se le dirigen al policizado son los que corresponden a lo que en las conceptuaciones más tradicionales se llama “psicópata”. valor en limites suicidas. solu­ ción de los conflictos sin necesidad de intervención judicial y ejecutivamente. En síntesis: al policizado se lo ve como un corrupto y se pretende que se comporte como un psicópata. no es extrano que el policizado pueda ser caracterizado como una persona en situación an&mica. respectivamente. pero les imparten discur­ % . seguridad. estos grupos lo ven “raro” y lo tratan con cierta desconfianza. Cabe observar que los sectores más progresistas de nues­ tras clases medias no escapan a los prejuicios a que venimos refiriéndonos. a diferencia de lo que sucede en el estereotipo del delincuente. etc. aunque atenúen sus ribetes racistas. Todos los prejuicios racistas de nuestras clases me­ dias van a dar también en el policizado y alimentan una mal contenida actitud de desprecio hacia el mismo.N e c e s id a d y p o s ib il id a d d e u n a r e s p u e s t a 143 de rol o papel que se le dirigen y que se nutren de la propa­ ganda masiva transnacionalizada: violência justiciera. que aqui. Este antago­ nismo social es también instrumentado cuando se trata de reprimir o suprimir manifestaciones disidentes o contestatarias de las clases medias de nuestro margen. se escinden. los grupos medios no lo aceptan y en general lo desprecian. en el más prístino sentido de la expresión. por efecto de una compleja manipulación dç la opinión pública. A esto debe agregarse que las clases medias latinoamericanas perciben al policizado como un emergente de las clases carenciadas y frecuentemente abrigan prejuicios raciales a su respecto. conforme al es­ tereotipo y a los requerimientos de rol. en tanto que la cúpula agenciai reitera diâcursos moralizantes.

etc. se presume que el sujeto debe estar psicologicamente preparado para todo esto. pues el orden militarizado lo impide. por ende. Cuando el policizado resulta muerto por uno de los peligros que no siempre en forma necesaria le hacen correr los . vestir uniforme fuera de ser­ vicio. es dado de baja mediante un simple procedimiento administrativo. Tampoco hay una razonable preocupación por apuntalar la integidad psíquica del policizado si debe intevenir en otros hechos traumáticos (recoger suicidas. Pero la anomia y el deterioro se profundizan aún más si tenemos en cuenta el miedo que necesariamente acompana su comportamiento.144 En bu sca d e las penas p e r d id a s sos moralizantes. Si no responde conforme a los requerimientos psicopáticos. intervenir en cualquier hecho aunque la situación sea suicida. llevar los cabellos cortados militarmente. cadá­ veres destrozados. muchas veces completamente inútiles (llevar armas en todo momento.). Los mayores riesgos físicos en las agencias del sistema penal los sufren los policizados. producto de un acting-out que incapacita para la previsión— y la insensibilidad al horror. Si en un hecho el hombre se ve en la necesidad de dar muerte a otro. Esto significa que la falta de miedo —que obviamente no es lo mismo que la valentia. es parejo su grado de deterioro. porque nadie puede estar en condiciones intelectuales ni emocionales de obrar racionalmente en semejante anomia. porque lo contra­ rio es impropio del “macho” que el policizado debe ser. El policizado sufre una grave pérdida de identidad —cotno no puede ser de otro modo— y. Los reglamentos y las prácticas de las agencias les obligan a correr riesgos. la agencia no le presta ninguna asistencia psi­ cológica posterior. se le demandan en forma que nadie puede responder positivamente y se le combinan con su identidad sexual. al mismo tiempo la conducta “ideal” que se les reprocha no asumir (y que corresponde a la del “héroe” producido por la ficción transnacionalizada) es la de un psicópata. etc. Recuérdese que el per­ sonal de estas agencias no tiene derecho de sindicalización. sino una característica psicopática.).

La selección reclutadora de los agentes y operadores de las agencias judiciales tiene lugar. De esta manera quedan aún más anómicos. consistente en deteriorarles su identidad originaria y reemplazarla por una identidad artificial. La introyección de estos signos de falso poder puede tener lugar tempranamente en la propia universidad. que resulta el único asidero para fabricar una identidad artificial en reemplazo de la que le deterioro el proceso de policización.N e c e s id a d y p o s ib il id a d d e u n a r e s p u e s t a 145 reglamentos militarizados.). de conformidad con el discurso de la cúpula de la agencia y. aunque even­ tualmente puede operarse alguna excepcional selección entre personas de clase media alta. funcional al ejercicio de poder de la agencia. deben cerrar filas y afianzar el vínculo grupai agenciai. se ocupe de seleccionar a alguno de sus integrantes y de criminalizarlo. 9. tratamientos monárquicos. pero lo más . simultáneamente. para salvar su imagen de “organismo” capaz de “auto-depurarse”. entre los sectores medios y medios-bajos de la población. En síntesis. por regia general. en forma corporativa. A estos medios se anade el eventual temor de que la agen­ cia misma. saludos militarizados del personal de tropa de las otras agencias. placas especiales o automóviles con insignias. Las agencias judiciales como máquinas de burocratizar. volverse más vulnerables a las pautas de la misma. un cuidadoso ritual de muerte se pone en funcionamiento y adquiere gran publicidad. podríamos definir a la policización como el proceso de deterioro al que se somete a las personas de los sectores carenciados de la población que se incorporan a las agencias militarizadas del sistema penal. la agen­ cia consolida su poder promoviendo la indignación moral entre sus miembros y también el miedo. en algún momento en que la coyuntura lo requiera frente a la presión de la opinión de algunos medios masivos o de la agencia política. El proceso de entrenamiento al que se lo somete es igualmente deteriorante de la identidad y se lleva a cabo me­ diante una paciente internalización de signos de falso poder (solemnidades. etc.

146 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s común que es el entrenamiento comience en ia jerarquía in­ ferior de la propia agencia. sobriedad en todo. los “ca­ detes” judiciales se entrenan como jueces de menor cuantía o municipales o como empleados administrativos. de modo que le alimen­ ta su omnipotencia —signo de inmadurez. igual que los que condicionan los procesos de criminalización y policización). cierta neutralidad valorativa. su auto-estima. un cierto modelo de “ejecutivo sênior” con discurso moralizante y paternalista o una imagen de quien. o sea. lo cierto es que al alcanzar una categoria equiparable a la de oficial de ias agencias miütarizadas. en forma que opaque y oculte su carácter de operador de una agencia penal con limitadísimo poder dentro del sis­ tema penal. Según la forma en que se estructura la agencia. que es el resultado deteriorante de su personalidad. En determinado momento. asepsia ideológica. la puesta en duda del mismo es sufrida como una lesión a su “narcisismo entrenado”. La manipulación de la imagen pública del juez pretende despersonalizarlo y reforzar su función supuestamente “pa­ ternal”. propio de la adolescencia— y le impide percibir las limitaciones de su poder. no le resta otro recurso que evitar conflictos con las otras agencias para preservar su identidad falsa o artificial (producto del entrenamiento regresivo propio de la agencia) y también para conservar su función: el único camino es la burocratización. en general. suficiência y seguridad de res­ puesta y. porque ha sido entrenado en ella. a su debida edad. la' conformidad con las pautas “de siempre”. las respuestas estereotipadas. el operador de la agencia ju­ dicial se percibe a sí mismo en función de su cargo y jerar­ quía y construye una identidad asentada sobre estas bases. responderá a ese modelo. esta imagen es introyectada por el propio opera­ dor. Rechaza los relâmpagos de consciência acerca de las limita­ ciones de su poder. la “ineficacia entrenada” mediante la . por el sufrimiento que le provocan (lesionan su narcisismo y omnipotencia. el sujeto debe haber internalizado ya las pautas de la agencia y responder a los requerimientos de rol que se le formulan desde una adecuada manipulación de la opinión pública. obsérvese que se trata de caracteres regresivos.

desde otro ângulo. Nada mejor pueden desear éstas que una agencia judicial que rei­ tere un discurso que las justifique a todas. cit. inventándose trabajo sin molestarlas mucho. todo lo que es bien conocido y descripto como “comportamien­ to obsesivo” 16 (aunque la definición es demasiado psicologista y no siempre coincide con la realidad de la burocratización judicial). porque los mismos afectados no la perciben. Sin duda que esta realidad no responde a un esquema simplista de división de poderes del estado. la situación violatoria de Derechos Humanos que implica no tiene tratamiento. Merton. la burocratización como forma de deterioro de los operadores de las agencias judiciales de los sistemas penales directamente nunca se ha estudiado y. Muy pocas veces es adecuadamente observada la situación de extrema vulnerabilidad en que se coloca a estas personas y las tentativas de explicitaria se estigmatizan como una suerte de “desacato” que “destruiria las bases republicanas” (o cualquier otra expresión de obturación autoritaria del dis­ curso). . El juez parece una persona que se encuentra más amenazada en su identidad que en su estabilidad laborai entendida como fuente de ingresos o salarial. es decir. porque suele tener un rol mucho más internalizado que el del propio policizado. compuesta por omnipotentes que creen que ejercen un poder que en realidad están ejerciendo ellas y cuyos operadores traten de evitar cualquier conflicto con ellas. Sin duda que este comportamiento debilita el poder de la propia agencia judicial. dado que su lado “paternalista” parece hundir las raíces en estratos más profundos del inconsciente. etc. Si el deterioro que el sistema penal produce en los policizados ha sido poco estudiado. no son más que racionalizacioCfr. pero pa­ rece resultar funcional a todas las agencias. op. pero justamente este debilitamiento es perfectamente funcional al ejercicio de poder configurador positivo de las restantes agencias del sistema penal. por ende. Menos aún se tiene en cuenta que muchas “teorias jurídicas”.N e c e s i d a d y p o s ib il id a d d e u n à r e s p u e s t a 147 elevación de los medios a la categoria de fines..

introduce antagonismos entre los operadores de las diferentes agencias del mismo. consciente. no pueden requerir aumentos salariales. mucho . sólo explicables a la luz de este fenômeno. Estos antagonismos provocan la recíproca imputación de lo que se consideran fallas coyunturales del sistema penal que. Por supuesto que la interacción condicionante de todos estos roles es mucho más compleja que lo que puede reflejar nuestra brevísima referencia aqui y presenta grados y matices diferentes. Contemplando la policización.148 En bu sca de las p e n a s p e r d id a s nes o mecanismos de huída. con variables locales y coyunturales. 10. por cierto. son caracteres estructurales de los mismos. la burocratización y la criminalización. pero lo resu­ mido es suficiente para colocamos en la pista de los meca­ nismos a través de los cuales los sistemas penales violan los Derechos Humanos no sólo de los criminalizados sino de sus propios operadores: deteriora regresivamente incluso a quienes los manejan (o creen manejarlos). Uno de los medios más eficaces para garantizar el dete­ rioro regresivo de sus operadores es la inestabilidad laborai de todos los trabajadores de los sistemas penales: ninguno de ellos puede ejercer legalmente los derechos laborales que les son reconocidos a todos los restantes trabajadores. sindicalizarse ni declararse en huelga o tomar otras medidas de fuerza laborai. El complicado juego de identidades artificiales creadas por el mismo ejercicio de poder del sistema penal. dado que cada una debe defender su propio ejercicio de poder frente a las otras. en realidad. cada una de ellas lo ejerce con absoluta indiferencia —y hasta desconocimiento e ignorancia— respecto de las restantes y. Las agencias militarizadas lo impiden por su régimen. Deterioros y antagonismos como productos de la ope­ ratividad de los sistemas penales. Estas recíprocas imputaciones provocan una “compartimentalización” de las agencias del sistema penal. no unicamente a nivel. Al amurallarse para defender su poder. las judiciales por constituir un “poder del estado”. el sistema penal es un complejo aparato de deterioro regresivo humano que condiciona falsas identidades y roles negativos.

la creación y profundización de antagonismos y contradicciones sociales y consiguiente debilitamiento y destrucción de vínculos comunitários. Commission of Investigation. entre esos 17 Sobre esta característica estructural de los sistem as penales. con lo que hemos sintetizado hasta aqui acerca de la forma en que realmente opera el sistema penal. The n ew York prison er realease. acerca del cual no tienen ni siquiera la posibilidad de informarse.N e c e s i d a d y p o s ib il id a d d e u n a r e s p u e s t a 149 más aún. State of N ew York. por “sistema penal”.. o los antagonismos entre distintos grupos de ca­ renciados. horizontales o de simpatia. Es bas­ tante claro que. la descripción ponga de manifiesto la urgente necesidad de una respuesta latinoamericana frente a la crisis de legitimi­ dad que esta descripción importa. que debe evitarse por sus consecuencias prácticas letales). N. No en vano se permite y fomenta que el sistema penal genere estos antagonismos mediante el deterioro regresivo de identidades y la creación de roles artificiales que ocupen el espacio deteriorado. en el interior de esos mismos grupos. 13. es también necesario precisar aún más la razón por la cual esta operatividad real crea la necesidad de la respuesta. pág. Hulsm an-Bernart de Celis. como la más notoria. Dado que lo hacemos sólo por su general admisión téc­ nica. Sin embargo. es conveniente aclarar que. 1985. cit. entre estas funciones emerge. por lo cual nosotros usamos la expresión sólo por su consagración técnica. De allí que no sea correcto referirse a un “sistema penal” cuando en realidad se trata de un conjunto heterogêneo de agencias compartimentalizadas17. York. entendemos simplemente la suma de los ejercicios de poder de todas las agencias que operan independientemente y en modo alguno lo que la voz “sistema” quiere senalar en el terreno de la biologia o en otros análogos. E n efecto: pese a que el sistema penal es plurifuncional (y toda reducción unilateral del mismo es un error gravísimo. respecto del resultado final de la operatividad del conjunto. en realidad. . 11. sean de “delincuentes” o de “policias” o de “jueces”. op. La destrucción de los vínculos comunitários.

La pluralidad comunitaria es estigmatizada como “primitiva”. E l poder central siempre quiere que en el margen haya una sola cabeza. fundamentalmente. mayor será el condicionamiento verticalizante trans­ nacionalizado y menos serán los loci de poder que pueda il oponer alguna resistencia al proyecto tecno-colonialista. la comunidad es todo lo contrario: es la posibilidad de resistencia anti-colonia­ lista.150 En bu sca de las penas p e r d id a s grupos v los sectores medios. porque nos revela que en el fondo hay una 18 Son obvios en este sentido los esfuerzos por destruir los vínculos solidários y com unitários en cualquier dictadura. basta dar un manotazo a la cúpula para mantener el control. que provoauen con ello e! constante reclamo de mayor violência represiva y el aumento del número de deteriorados. Es obvio que una sociedad verticalizada es una sociedad ideal para mantenerla dependiente e impedirle cualquier tentativa de aceleración histórica. . Cuando domina el verticalismo social. no olvidemos la formidable contribución que le presta el poder de la comunicación masiva transnacional. a la coalición civil frente al ejercicio arbitrario del poder. al apoyarlo —por su funcionalidad— también lo transnacionaliza. “desordenada”. Cuantos más y más graves sean nuestros antagonismos internos. en nues­ tro margen.y tecno-colonial. El sistema penal es un poder local funcional a una red inmensa de poder planetario que. “arcaica”. a erigir al sistema penal en el mayor obstáculo a la paz social y. “insubordinada” o “subversiva” 18. sino que todo esto lleva. sólo dispone de uno de los loci de poder. en tanto que una sociedad que equi­ libre relaciones de verticalidad (de autoridad) con relaciones de horizontalidad (de simpatia o comunitaria) es más resis­ tente a la dominación neo. Este poder planetario tiene sobra­ das razones para evitar la coalición civil en nuestro margen y Ia apertura de vias de comunicación sólidas intra e interclasistas entre nosotros. porque quien se apodera del poder verticalizado. Esta es una de las razones más importantes para exigirnos una respuesta urgente al problema de la deslegitimación del sistema penal.

No es casual que el poder mundial haya tenido siempre agentes proconsulares destructores de vínculos comunitários en nuestra periferia. que también se preservan de cualquier tentación de disidencia contestataria. en tiempos recientes. No pue­ de ser de otro modo desde que en esta doctrina conspirativa. i» Resulta claro que la doctrina de la “seguridad nacional” y la “defensa nacional" se vuelven conceptos casi incompatibles.NECESIDAD Y POSIBILIDAD DE UNA RESPUESTA 151 cuestión de defensa nacional19. en la cual se insiste hasta el presente en las conferencias militares. conforme a esta tesis conspirativa insensata. Eu­ ropa y Japón) y se llegue a los inconcebibles niveles de prisonización a que ya hemos hecho referencia (un preso cada trescientos habitantes). es mucho más simple enviar series televisivas y tecnologia discursiva. 1985. A n Am erican ChaUenge. En lugar de ejércitos invasores. con los resultados que cabia esperar: el ascenso del índice de homicídios 20. para lograr que nuestros sectores más carenciados y golpeados por la crisis de nuestros sistemas productivos. como todos se convierten en enemigos porque todos son miembros del nebuloso MCI. cualitativamente más destructivas de la comunidad que las clásicas dictaduras latinoamericanas y. N ew York. pero no sirve para instrumentar nada inteligente en matéria de defensa. se pre­ tende que forman parte del Movimiento Comunista Internacional todas las personas o instituciones que formulan cualquier crítica social o denuncian situaciones de injusticia a nivel nacional o inter­ nacional. la alternativa parece ser apoyar al sta tu quo sin la menor objeción o pasar a in­ tegrar las filas del MCI. 20 La crítica democrata en Elliott Currie. de este modo. con gran beneplácito de los sectores medios. . . a caballo de campanas de ley y orden. algunos brotes de demagogia represiva que. Aunque nuestros políticos —sitiados por las agencias de propaganda del sistema penal— no lo hayan comprendido nuestros sistemas penales son los instrumentos de dominación neo-colonial y amenazan con convertirse en los instrumentos de dominación tecno-colonial más eficaces que se hayan inventado. aunque con singular ingenuidad se aplique la misma receta en los Estados Unidos (no así en Canadá. Confronting crime. han captado votos de sus propias víctimas para sus fines de sometimiento total a los imperativos tecno-colonialistas centrales. como las dictaduras “tecno-burocráticas” de “seguridad nacional”. la “doctrina” puede cumplir una función política discursiva. se dividan y no logren coaligarse.

No obstante. sino que debe realizarse. Para percibir el fenômeno en toda su dimensión es nece­ sario detenerse un momento en Ia naturaleza de los Derechos Humanos. a nivel de Derechos Humanos. II. como tales violaciones no provienen de defectos coyunturales de nuestros sistemas penales periféricos. sino que son producto de características estructu­ rales de los sistemas penales mismos. la deslegitimación del sistema penal no sólo nos muestra que nuestros sistemas penales marginales violan los Derechos Humanos. locales y con mal fin. no son una mera “ideologia ins­ trumental”. Afirmar que la ideologia justificadora de los sistemas pe­ nales es incompatible con la ideologia de los Derechos Huma­ nos puede parecer un contrasentido. por ende. como lo demuestran algunas experiencias electorales recientes. sino que. nos permitirá ver que esto no pasa de ser una simple apariencia. un análisis más cercano y detenido de la cuestión y. sino un cierto grado de conciencia más o menos universal. . ocupándose con cierto detalle de sus limites y garantias. por supuesto. no significa que esté realizado. en definitiva. que constituye una ideologia programática para toda la humanidad. su genealogia ideológica. puesto que todos los ins­ trumentos de Derechos Humanos parecen reconocer la legi­ timidad del sistema penal. esta demagogia en América Latina no puede tener más que êxitos esporádicos. sino que. pero un programa es una anticipación v. particularmente.152 En busca de las pen as p e r d id a s No obstante. Los Derechos Humanos. como transformación social y. LA NECESIDAD DE UNA RESPUESTA MARGINAL COMO IMPERATIVO JUSHUMANISTA La necesidad de respuesta no sólo nos viene impuesta por la amenaza de un genocidio practicado por el tecnocolonialismo y de otro ya en curso. también individual. tal como se consagran en los instrumentos internacionales. el ejerci­ cio de poder de los sistemas penales resulta incompatible con la ideologia de los Derechos Humanos.

dado que es necesario ver el mundo al revés. Sin duda se trata de una insensatez histórica que sólo resulta comparable con la que pretende que manana habrá un sistema penal que. No cuesta mucho imaginar a Cristo o a Buda condenados por “vagancia”. como también que tampoco quedaria nada de éstos si viviesen hoy fisicamente y se pusiesen al alcance de nuestros sistemas penales. Cabe pues. Su positivización en instru­ mentos normativos intemacionales sirve para demostramos que el mundo está “al revés”. “desaparecidos” por atentar contra la “seguridad nacional”. preguntarse qué clase de insensatez histórica es pretender que alguna vez hubo un sistema penal que expropió el derecho de la víctima para realizar el principio de que todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos. y. La pretensión de que los mismos están “realizados” no pasa de ser una tentativa de poner . para percatarnos que nada quedaria de nuestros sistemas penales si fuesen operados por esos númenes morales. Considerarlos de otro modo es una tentativa de banalizarlos. Vivenciar realmente el artículo primero de la Declaración Universal es una verdadera hazana moral. cuando sabemos que es de la esencia de cualquier sistema penal su operativi­ dad selectiva. no son una utopia (en sentido negativo). se motivará en este principio. Para vivenciarlo se requiere hacer algo que casi todos consideran histriónico y susceptible de producir disrupciones: ponerse de cabeza. en el peor de los casos.N e c e s i d a d y p o s ib il id a d d e u n a r e s p u e s t a 153 Es casi tan sencülo repetir que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos” como difícil vivenciarlo. Los Derechos Hümanos. sin embargo. sino un programa de transformaeión de la Humanidad de largo alcance. ni a San Fran­ cisco institucionalizado en un manicomio. sometido a técnico* que controlarían su “delirio místico” con choques eléctricos y con “chaleco químico”. con la estructura de cualquiera de los que existen. La vivência preceptiva sólo ha sido el raro privilegio de unos pocos númenes morales de la Humanidad y basta comparar el comportamien­ to de éstos con nuestras actitudes fuertemente condicionadas por el poder y su saber derivado.

Sin duda que es fruto de muy diferentes momentos históricos. una ideologia ins­ trumental que se asentó sobre la ficción contractualista. resulta claro que se enfrentan con un hecho que quieren acotar o contener. Madrid. en definitiva. El de- Ttcno de ser hombre. los siste­ mas penales son instrumentos de consagraciôn o cristaüzación de la desigualdad de derechos en todas las sociedades. El llamado “derecho penal garantizador o limitador”. acababa desmontando el poder ejercido por el sistema penal. esto es. La ficción del contrato social procuró contener este poder del soberano. pues. por ende. Su formulación más próxima. dentro de ese contexto fue un freno puesto a un hecho de poder que se había originado en la lucha a que había dado lugar la anterior revolución tecnológica. 1984. la revolución mercantil. como lo demuestra el hecho de que Marat. proviene de una lucha. La ideologia de los Derechos Humanos reconoce múltiples raíces y orígenes21 siendo absurdo que tal o cual jusnaturalismo reclame para sí el patrimonio de los mismos. por ejemplo las múltiples citas de Jeanne Hersch. . por ende. que comenzó con la “expropiación del conflicto” (del derecho de víctima) en los siglos X II y X III. de n eu tralizar su potencial transform ador. Esa formulación fue. de la bandera enarbolada por uno de los bandos en lu­ cha en la gênesis de la civilización a que dio lugar la revolu­ ción industrial. pero su configuración o formulación contemporânea proviene del siglo X V III. En tanto que los Derechos Humanos senalan un programa realizador de igualdad de derechos de largo alcance. No en vano la temática de los instrumentos de Derechos Humanos referida a los sistemas penales siempre es limitadora.154 En bu sca de las pen as p e r d id a s los Derechos Hum anos “al revés” y. sobre la base de 31 V. senalizadora de fronteras más o menos estrictas a su ejercicio de poder. de un momento de conciencia humanista im­ pulsado e instrumentado por la clase de los propietarios de las máquinas que pugnaban por un poder que era detentado despóticamente por quienes se decían titulares del mismo por “derecho divino”. pero su desarrollo coherente.

proveyeron a r g u m e n to s ú tile s e n la p r á c tic a in m e d ia ta p a r a c o n te n e r — lim ita r — el e je r c ic io a r b itr a r io d e p o d e r d e lo s s is te m a s p e n a le s. porque la nueva división internacional del trabajo —generada por la revolución indus­ trial— había llevado a las clases hegemônicas europeas a una competencia despiadada por la hegemonia europea y mundial. de Carmignani o de Carrara. I. . Rousseau. Como es obvio. La civilización industrial se extendió a América del Norte eliminando a todos los habitantes originários de la 22 “Bajo los maios gobiernos.s tiene dema­ siado" (J. esta igualdad es exclusivam ente aparente e ilusória: sólo sirve para m antener al pobre en su miséria y al rico en su usurpación. 1975). n u n c a h u b o u n s is te m a p e n a l h is tó r ic o q u e o p e r a s e c o n fo r m e a lo s p o s tu la d o s ra c io n a lis ta s de Kant o de Feuerbach. en una línea de tradición humanista. como “organicismo-industrialista”. cuando ésta alcanzó la hegemonia social y desplazó a la antigua aristocracia. Madrid. Cap. El mismo Rousseau. De hecho. nota 6. haya desembocado en una visión socialista que deslegitimaba a todo el sistema penal de su tiempo y que Feuerbach haya deducido la posibilidad de una resistencia revolucionaria. deducía de ella un “estado social” y no un “estado liberal econômico” asentado sobre conceptos quiritarios de propiedad. en la propia Europa. incluso. como generalmente se pretende22. todos los cuales. nada de esto podia ser tolerado por la misma clase que lo había enarbolado como bandera. con argumentos “científi­ cos”. que provoco una nueva etapa genocida en nuestro margen y en el africano e. Jamás podrán modelarse sistemas penales conforme a estas ideas y tampoco fue posible en su tiempo. Esta etapa genocida se cumplió conservando del contractualismo sólo lo que era ideologicamente funcional a la misma y desembarazándose del resto. En definitiva. para más tarde archivar directamente todo el contractualismo y retomar el organicismo. a quien se cita generalmente como garante de esta ficción.NECESIDAD Y POSIBILIDAD DK UNA RESPUESTA 155 la misma ficción. Del Contrato Social. J. las leyes son siempre útiles para los que poseen algo y perjudiciales para los que nada tienen D e donde se sigue que el estado sooial no es ventajoso a las hombres sin o en tanto que poseen todos algo y ninguno de ello.

El control policial verticalizado-militarizado se puso al servicio de esas luchas y el derecho penal “liberal” quedó aplastado por las versiones organicistas de la nueva clase hegemônica. que no pudo llevarse a cabo por império de la dinâmica competitiva de la lucha hegemônica generada por la revolución industrial. manteniendo a la última en esclavitud hasta la guerra de Secesión en 1863. El “Nuevo Orden Econômico Internacional” se considera “viejo” e impracticable por parte de las “nuevas” derechas centrales. lo que da lugar a la desaparición de los viejos mecanismos de solución de conflictos entre partes en­ frentadas. Recién cuando en la Segunda Guerra Mundial se cometió el genocidio nazista. Se convirtió nuevamente en una ideologia de lucha que ahora pretende también archivarse por parte de quienes la usaron instrumentalmente hace cuatro décadas. enarbolando como ideologia el organicis­ mo. transportando población europea y africana. produciéndose la expropiación de los conflictos (de los derechos de la víctima). que provenían o se entroncaban con el contractualismo que generó la jormulación moderna de los Derechos Humanos fueron en la práctica un instrumento de mínima intervención penal. Los discursos penales liberales. el organicismo sistêmico parece ser el signo de la civilización tecno-científica y de su tecno-colonialismo. . así como el organicismo teocrático caracterizo la civilización mercantil y su colonialis­ mo esclavista y el organicismo “científico” fue propio de la civilización industrial y de su neo-colonialismo. Con ellas se enfrento primero al nazis­ mo y luego al stalinismo. porque ya no es funcional a los intereses de la división internacional del trabajo a que da lugar la revolución tecno-científica. La actual configuración del sistema penal proviene de los albores de la revolución mercantil.156 En bu sca de las penas p e r d id a s región. de la formación de los estados nacionales. asumiendo el lugar de “única víctima” el “soberano” y convirtiendo a todo el sistema penal en un ejercicio de poder verticalizante y centralizador. se tomaron las ideas humanistas hasta entonces cuida­ dosamente archivadas. En cuanto a la ideologia penal.

N e c e s id a d y p o s ib ilid a d d e u n a r e s p u e s ta

157

Lejos de limitar su poder con la revolución industrial,
tal como lo postulaba el contractualismo, se lo aumento noto­
riamente mediante la generálización de las agencias policiales
en los siglos X V III y X IX , que desde e-nionces son las que
ejercen su más importante poder: el positivo y configuradoi'.
La curiosa paradoja de esta combinación es que ese poder
es reclamado por sus propias víctimas, pues les impide tomar
conciencia del fenômeno, dividiéndolas con gravísimos anta­
gonismos e inventándole y creándole amenazas mediante la
manipulación de la comunicación social y seleccionando en
doble sentido entre las víctimas a los victimarios, en forma tal
que, visto desde la perspectiva de los Derechos Humanos, ya
no es dable determinar quién es quién.
La configuración actual del sistema penal proviene del
siglo X II y se refuerza en el siglo X IX , en tanto que la for­
mulación moderna de los Derechos Humanos proviene de la
tentativa de limitar este poder en el siglo X V III. Es obvio
que esta diacronía genealógica está mostrando la contradicción entre la ideologia de los Derechos Humanos y el reforzamiento del sistema penal.
Por otra parte, el principio conforme al cual todos los
hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, es
propio de los númenes morales de lo que suele llamarse “el
saber milenario”, esto es, el que pertenece a los momentos de
más alta moralidad de las culturas que fueron arrasadas por
el poder planetario de las civilizaciones mercantil e industrial,
asentadas en su superioridad tecnológica.
La diacronía genética es aún mucho más manifiesta si
pensamos en qué medida se contradicen la afirmación de que
todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y dere­
chos —propia de un programa no realizado de transformación
de la Humanidad— con un instrumento de poder selectivo
que desde el siglo X II sirve para verticalizar militarmente a
las sociedades.
La necesidad y urgência de una respuesta desde la des­
legitimación del sistema penal se nos impone, pues, también
desde la perspectiva de la programación transformadora que
implican los Derechos Humanos, particularmente desde nues-

158

En

bu sca

de

las

penas

p e r d id a s

tra ubicación en el mapa de poder planetario en que el camino progresivo hacia su realización se percibe muy clara­
m ente como abruptamente interrumpido y en que el ejercicio
de poder del sistema penal resulta ser la pieza clave de ese
brutal desbaratamiento.
111. LA RESPUESTA MAJRGINAL COMO IMPERATIVO ETICO

Quien participa como operador en alguna agencia del sis­
tema penal en nuestro margen. pero particularmente quien
lo hace en las agencias reproductoras de ideologia, esto es,
en Ias universidades, al reproducir el discurso de justificación
que estas agencias proporcionan al sistema penal, dada la
manifiesta violência con que operan estos sistemas y la que
atraviesa todo el contexto social en que tiene lugar ese ejer­
cicio, no puede menos que detectar la necesidad de enfrentaila deslegitimación, vivenciando esa necesidad como una ur­
gência de carácter ético, una imposición o imperativo de conciencia. A esta afirmación puede responderse muy defensi­
vamente, con la esquizofrenización argumentai que produce
el temor, argumentando que este imperativo ético no tiene
fundamento objetivo, que se trata de una mera cuestión de
valoraeión “subjetiva”.
^Es verdad esta respuesta o en realidad hay un funda­
mento objetivo en que asentar ese imperativo? Nosotros creemos que sin duda ese fundamento objetivo existe y que es
nada menos que el milagro, usando la palabra en su sentido
más original y etimológico, esto es, la maravilla.
Desde nuestro margen, desempenar esa función operativa
es una circunstancia que debe ser entendida como milagrosa.
En efecto: ese hecho importa una formidable constelación de
casualidades. tan numerosa, que constituye un milagro rara­
mente privilegiante. Ser juez o catedrático en América Latina
significa haber sorteado previamente muchísimos riesgos: ha­
ber nacido (es decir. no haber sido abortado), haber sido ali­
mentado adecuadamente, haber superado o eludido las enfermedades infantiles con secuelas incapacitantes, haber logrado
alfabetizarse v, más aún, haber accedido a los niveles medio
y superior de la ensenanza, haber eludido las amenazas a la

N e c e s id a d y p o s ib il id a d d e u n a r e s p u e s t a

150

vida adulta que representan ios fenômenos naturales catas­
tróficos, la violência política y no política, no haber “desapa­
recido”, etc., y otro sinnúmero de factores cuyo conjunto
compone ese milagro que lo coloca en una situación tan extremadamente privilegiada.
Desde este milagro privilegiante basta mirar alrededor
para percatarse que fueron muchos, muchísimos más, quienes
frustraron su esperanza de vida o quienes, sin frustraria, de
ningún modo pudieron llegar a esa situación de privilegio.
Esta visión, que muestra descarnadamente el desprecio
por la vida humana que practica el ejercicio de poder en el
que se enmarca como operador, crea un imperativo de con­
ciencia ineludible, un compromiso con todos los que no pu­
dieron ser beneficiários del milagro y ni siquiera de una
mínima parte del mismo, con quienes no pudieron o no supieron sortear los peligros que hacen que estar vivo sea un mi­
lagro en América Latina y que alcanzar el acceso a cierto erra­
do de saber sea aún más milagroso.
Ante esta constatación, un operador consciente no puede
menos que vivenciar que ese milagro puede dejar de serio al
segundo siguiente, que más allá de la muerte como limite
metafísico, en nuestro margen hay una aceleración de la mis­
ma que está mucho más acá de este limite universal y que
este fenóiyieno, desde su posición milagrosa, le compromete
con la vida para proveer una respuesta a la violência que
haga menos milagrosa su vida y menos privilegiada su po­
sición 23.
Si “todos los seres humanos. . .. dotados como están de
razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
con los otros”, la más elemental y mínima interiorización de
este precepto genera el imperativo de vivenciar cualquier pri­
vilegio como una oportunidad fraterna y no como una mera
ocasión de goce hedonista.
2’> Este “milagro” fue entendido como "culpa” en el manejo riialéctico de la culpa de una considerable corriente de la literatura
alemana. Sin duda que la arbitrariedad selectiva genera una “deuda"
en tal sentido, un imperativo ético (Karl-Joseph Kuschel. W ie
strhvldlos in einer Zeit des Verbrechens?, en “Orientierung”, 1S-50,
30/9/80. pág. 195).

160

E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s

Sea cual fuere el enunciado que se prefiera para cualquier
mínima objetivación de requerimiento ético (evangélico, kantiano o jushumanista), lo cierto es que la circunstancia actual
de nuestro margen latinoamericano hace que la respuesta al
desafio de la deslegitimación del sistema penal, en caso de no
considerarse suficientes las anteriores razones dadas, también
se imponga como imperativo ético.
IV. LA NECESIDAD DE RESPUESTA ES UN PLANTEO OPTIMISTA

Responder a la deslegitimación del sistema penal significa
hallar una respuesta que contribuya a disminuir la violência
en curso, que quiebre la curva ascendente de la misma.
Todo lo que hemos dicho acerca de la urgente necesidad
de una respuesta puede aún parecer a muchos una simple
valoración no susceptible de ser “verificada”.
Con todo, creemos que pese a cualquier consideración
epistemológica o lógica en. que pudiéramos enredamos, hay
demasiados motivos para creer que el camino verdadero no
puede pasar por la destrucción de millones de vidas humanas
en ejercicio de un poder mundial que en muy pocos anos 24 ha
provocado el peligro cierto de aniquilar la vida planetaria,
haciendo retroceder la evolución en millones de anos25.
Suele afirmarse que el mal absoluto no existe, pero debe
admitirse, al menos, que esta perspectiva apocalíptica coincide
en muy alta medida con lo que humanamente podemos ima­
ginar como máximo extremo del m al26.
La imputación más usual a cualquier crítica desmistificadora del ejercicio de poder del sistema penal en América La­
tina es su pretendido pesimismo. En el sentido en que se
formula esta imputación, por “pesimismo” debe entenderse
percibir las cosas desde la perspectiva más desfavorable; su
2* V. por ejemplo, Jeremy Rifkin, Dichiarazioni di un eretico.
II dilem a del nucleare e deW ingegneria genetica, Milano, 1988.

25 Ofr. P. R. Ehrldch - C. Sagan - D. Kennedy - W. Orr Roberts,
O inverno nuclear, Rio de Janeiro, 1985.
ae Cfr. Norberto Bottbio, E l problem a de la guerra y las vias de
la paz, Barcelona, 1982.

N e c e s id a d y p o s ib il id a d d e u n a r e s p u e s t a

161

antônimo — “optimismo”— seria percibirlas desde el ângulo
más favorable.
En realidad, no podemos rechazar frontalmente esta afirmación, pero es necesario precisaria y asumir la parte de ver­
dad que le corresponde y que, por regia general, no suele ser
precisamente la que motiva la imputación.
Se trata de una cuestión de percepción del sistema penal.
Por nuestra parte, es claro que asumimos expresamente una
valoración en nuestra percepción: percibimos al sistema pe­
nal en términos de su altísimo costo de vidas humanas. Desde
este ângulo, la percepción resulta muy desfavorable y, por
ende, puede ser calificada de “pesimista”.
No cabe duda que puede ser percibido desde otro ângulo
desde el cual la visión no sea tan desfavorable o incluso re­
sulte favorable u “optimista”. Esto sucede cuando se lo percibe desde la óptica del “sistema”, o sea, desde el punto de
Vista del funcionalismo sistêmico, por ejemplo. Pero este
“optimismo” tiene un precio que no estamos díspuestos a
pagar: la mediatización del hombre, su desplazamiento del
centro de interés del discurso penal, la consiguiente a-moralidad del discurso y, por último, su cancelación del concepto
de “hombre” como “persona”, al reducirlo a un “sub-sistema”; todo esto sin contar con que en nuestro margen esa
óptica impide la percepción y relevamiento de la realidad
genocida de nuestros sistemas penales, pasa por alto millones
de muertos, oculta la amenaza de un genocidio mayor por la
vía del tecno-colonialismo y, en una dimensión planetaria, hace
caso omiso de las advertencias de Einstein, de Heidegger27 y
de muchos otros sobre la amenaza nuclear, de los llamados de
atención de científicos y pensadores acerca de la manipulación genética y otras análogas, pretendiendo ignorar que en
pocas décadas se ha producido un cambio cualitativo en el
poder mundial, que ha adquirido la capacidad real y efectiva
de destrucción de la vida planetaria por la fisión nuclear o
por el lanzamiento de animales nuevos al medio ambiente, sin
poder calcular sus efectos ecológicos, tecnologia que coloca en
27
cia, 1684.

M. Heidegger, Umanesimo e scienza nelVera atômica, Bres-

162 En bu sca de las pen as p e r d id a s manos de los centros de poder del hemisferio norte el poten­ cial genético a manipular28. desde la realidad de su destructividad en acto y en potência. alterar los finísimos equilibrios ecológicos montados a través de mi­ liones de anos y realizar experimentos inimaginables hasta hace pocos lustros. . es “optimista”. Está claro que de este optimismo alienado no participa­ mos. en semejante álienación cobarde caer en el despreciable optimismo irresponsable. el hecho de poder del sistema penal. dando lugar a los virus recombinantes. Es así como la biogenética y la ingeniería genética fueron un subproducto de la fisión nuclear y hoy el hombre comienza a disponer de la posibilidad de manipular el curso de la evolución biológica en un brevísimo período de tiempo. No se trata ya de una imaginación acalorada. porque preferimos enfrentar la realidad con la clara con­ ciencia de sus peligros. todo lo cual se defiende con el argumento de que la vida es una cuestión química y que la propia tecnologia puede neutralizar sus peligros. sin duda. es irresponsable y superficial. R ifkin. De allí ciue tomemos cualquier hecho de poder y. que la Corte Suprema de Estados Unidos ha reconocido en 1987 el derecho a patentar animales inventados y que ya se han combinado genes de crecimiento humano en cerdos para aumentar su tamano y genes de oveja en cabras. Desde la perspectiva por la que optamos surge una cues­ tión ética: se puede elegir la vida —y desvalorar su aniquilamiento— o se puede elegir la valoración del sistema (con el consiguiente negativismo o indiferencia por el aniquila miento de la vida humana y no humana). desde esta perspectiva. pero también se puede elegir no pensar y. lo que. pero más que “opti­ mista”. con material genético humano. 28 Cfr. cit. op. esto es. simplemente. especialmente. La comprobación de que las radicaciones provocan mutaciones genéticas incentivo el estúdio de los genes hasta obtener la técnica que permite cortar y soldar las cadenas de ADN de diferentes especies. sino de enterarse.

de los que corresponde que nos ocu­ pemos brevemente en forma más particularizada. de tercera y otros que van en la bodega. N ew York. a) Pesimismo respecto del futuro del sistema penal. nada tiene de “pesimismo”. enfrentarse al mismo y luchar con la convicción de que luchando podremos encontrar una salida que lo neutralice. The Econom ies for the Corning Spaceship Èarth. contenidos más concretos. si en ese intento les privan de algunos minutos de energia eléctrica para sus juegos o pretenden obligarles a que no usen alguno de sus jlipers. La imputación de pesimismo puede tener. por­ que confían en que otros harán algo para salvar el navio. en “The Environm ental Handbook’’. aunque es. la ilusión de que en un nebuloso futuro la reali­ dad operativa del sistema penal se adecuará y cumplirá lo programado juridicamente. pese al coraje de pensar. Tener el valor de pensar y. una alternativa. Boulding. por Garret de Bell. dado que todos estamos a bordo. “Ver” un peligro. mezclados con la carga. de segun­ da. por supuesto. edit. sólo que implica la propuesta de una tarea “pesada”. es la actitud de optimismo consciente que asumimos. En este sentido. . Todos estamos en el navio espacial tierra 29 y éste lleva pasajeros de primera. pese a ello. creemos que queda destruida. El optimismo alienado es el de aquellos pasajeros de pri­ mera que han decidido permanecer en la sala de juegos. Rechazar el optimismo alienado ( por elección de la “no vida” en el mito del “sistema” o de cualquier otra insensatez o por la elec­ ción del no pensar) y asumir un optimismo consciente.N e c e s id a d y p o s ib il id a d d e u n a r e s p u e s t a 163 Creemos que la deeisión éticamente correcta es la que elige la valoración de la vida. notoriamente diferente a ignorar el peligro o a confiar gratuitamente en que otros harán “algo” que lo neutralice. elegir y apostar a la vida. no es en modo alguno “pesimista”. La tarea que tenemos por delante los operadores y juris­ tas es mucho más ardua que la imaginada conforme a esa 29 La expresión pertenece a Kenneth E. 1970. sin embargo. pero que al mismo tiempo son capaces de tirar por la borda a quienes intenten salvar el navio. que para nada es lo mismo.

No puede confundirse el desasosiego del receptor del dis­ curso deslegitimante. finalmente. cuando de pronto se encuentra frente a una tarea mucho más pesada y difícil que la propuesta conforme a la tranqüila certeza que siempre le había proporcionado la ilu­ sión del discurso tradicional. conforme a la cual la situación no tendría salida alguna. sino una dispo- . sino del “desgano” producido por la sorpresa en quien de pronto se halla con la necesidad de emprender una tarea para la cual no había sido entrenado y que ni imaginaba que tendría a su cargo. Nuestra posición no tiene nada que ver con la traurige Linke mi con actitudes más irracionales de resignación impotente o de indiferencia total o de fatalismo poblado de cataclismos totales. cuando se le muestra una realidad que no había percibido y se le enfrenta a una tarea para la cual no está entrenado. porque esa confusión no seria más que otro mecanismo de huída. b) Pesimismo respecto del futuro de la violência. salvar muchas vidas humanas. No nos cabe duda que para neutralizar nuestras afirmaciones no faltarán voces que se acobarden y nos califiquen de “pesimistas” y a ratos de “utópicos”.164 En bu sca de las penas p e r d id a s ilusión. Toda nuestra presente propuesta es una prueba del rechazo de este “pesimismo” : creemos que es posible reducir los niveles de violência. pero esto no es “pesimismo” del discurso deslegitimante del ejercicio de poder del sistema penal. La incompatibilidad entre “pesimista” y “utópico” es tan palmaria que queda suficientemente en claro que el “pesi­ mismo” no es una nota de nuestra posición. evitar mucho dolor inútil. y. hacer desaparecer un dia al sistema penal y reemplazarlo por mecanismos r&ales y efectivos de solución de conflictos. de los medios masivos y de los aparatos de reproducción ideológica del sistema penal. Es po­ sible caer en una visión apocalíptica. con “pesimismo” del discurso. No se trata de pesimismo de quien se hace cargo de la deslegitimación. mientras siguen practicando con sus fUpers en la sala de juegos. sino que se trata de un efecto depresivo que genera la deslegitimación en el que estaba convencido de esa ilusión y de su fácil pers­ pectiva.

Desde el punto de vista del nivel de elaboración y de la completividad lógica de las respuestas centrales.N e c e s id a d y p o s ib il id a d d e u n a r e s p u e s t a 165 sición de quien es urgido a dar una respuesta en el sentido reductor de la violência. como lo postulaba la ideologia racista del evolucionismo spenceriano. creemos que el hombre no es racional. como puede verse. en últim a instancia. E s evidente que en nuestro m argen no disponemos de “élites del pensam iento” pagadas para elaborar este gênero de respuestas teóricas. como lo postulaba el involucionismo racista del fracasado diplomático y novelista Gobineau. destrucciones y aniquilam iento de los “débiles” e “inferiores”. catás­ trofes. nuestras respuestas m arginales siempre aparecerán como defectuosas. no resulta sencillo estru ctu rar una respuesta. iQuê es el hombre? . V. resulta titánica la tentativa de crear algo sem ejante a un marco teórico que nos perm ita 30 Martin Buber. creemos que hay motivos para suponer que el hom bre es capaz de reaccionar de modo racional frente al espectáculo de la destrucción inútil de miliones de vidas hu­ m anas y que. Las razones que nos m ueven a ser optimistas en cuanto a las posibilidades reductoras de violência son varias. LAS DIFICULTADES PARA UNA RESPUESTA MARGINAL Si bien la necesidad y urgência de la respuesta no depen­ de de consideraciones m eram ente “opinables”. ni una necesidad ineludible para sal­ v a r a u na raza superior de la decadencia. nos negamos a ver en ello u n a ley universal con­ forme a la cual u n a supuesta m archa hacia el “progreso” se jalona en forma “n atu ral” y necesaria con cataclismos. la especie hum ana no es suicida. si bien el avance de la civilización industrial ha sido u na cadena de indiscutible violência genocida a nivel planetario. por hallarnos en un m argen del poder m undial. Por último. Además. E n principio. lo cierto es que. pero puede (y debe) llegar a s e rio 30. Prácticam ente. como no lo es ninguna otra.

lo que no nos preocupa. E l c a rá c te r rea lista de la resp u esta. es u n a realidad social y hum ana y nadie podría llegar a convencer a un . n u estra posición acepta el realismo filosófico en el sentido de que el “m aterial del m undo” es algo que existe fuera e independientem ente de nosotros y frente a lo cual el “acto de conocimiento” no cum ple ninguna fun­ ción “creativa” . adoptamos la expresión “ realism o” como síntesis de varios conceptos. en nuestro caso. inflicción de dolor. a) E n prim er lugar. E l mal. b) En segundo lugar. Esto nos im pone valem os de esos elementos. coincidiendo con varias de las cosmovisiones que convergen en el complejo cultural latinoam ericano. Sobre esta prem isa selectiva —que llamamos “realismo m arginal”— es claro que obtendrem os u n a referencia teórica sincrética. asignam os al m al una realidad y no una simple “falta de bien” o “im perfección” respecto de un modelo ideal o menos absoluto. porque creemos que ju sta­ m ente es lo inevitable —y lo deseable— en cualquier te n ta ­ tiva teórica que pretenda ser realista y llevarse a cabo desde nuestro m argen. seleccionándolos y combinándolos conforme a algún critério que.166 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s acercam os a nuestra realidad. lim itándose a asignarle un sentido (un “para qué” ). para las cuales lo “real” son las ideas. en general. por “realism o”. ALGUNAS BASES PARA LA SELBCCION REALISTA Y MARGINAL DE ELEMENTOS TEORICOS 1. m iséria y. dependemos de marcos teóricos centrales y de sus elementos. en la forma de m uerte violenta. P or nuestra parte. incluso las más idealistas. más allá de la discusión filosófica pura. puesto que prácticam ente todas las posiciones filosóficas pretenden ser “realistas” en cierto sentido. carência grosera. nos perm ita “v er” los com ponentes teóricos necesarios —o útiles— p ara jerarquizar y defender la vida hum ana y la dignidad del hombre. E s difícil precisar el concepto de “realism o” . VI.

Además de estos elem entos que sintetizam os con la ex­ presión realismo. es m enester adm itir que en cierta medida nos inspira la propuesta holística. e) E n tercer lugar. e) P or último. que es una simple “falta de bien” . si bien no son tan privilegiados en nuestro desarrollo. en función de la urgência que se impone para poner en m archa impostergablem ente u na praxis reductora de la violência. “droga” . en forma tal que la física moderna ha dado rienda suelta a su imagi31 Eis la objecsón de Silvana Castignone. 7 Airitti degii animali. 1988. tenemos en cuenta otros que. con lo que pierden su utilidad como instrum entos del pensam iento y pasan a ser “realidades inventadas” que lo obstaculizan.). La visión new toniana del m undo se h a revelâdo incapaz de explicar lo “m uy pequeno” y lo “m uy grande” . 9. pág. se asientan en el reconocimiento de la vida hum ana y de su aniquilacióta en núm ero masivo. aunque ello no implica una aceptación acrítica de algunas de sus versiones que. Si elu­ dimos estos riesgos. N uestros cálculos de conveniencia y necesidad. usamos “realismo” para senalar la necesidad de renunciar —al menos de mom ento— a cualquier modelo ideal y a la discusión a su respecto.N e c e s id a d y p o s ib il id a d d e u n a r e s p u e s t a 167 latinoam ericano de las m ayorías carenciadas de nuestro m ar­ gen. como dato prim ário de nuestra realidad m arginal. usamos “realismo” p ara senalar que to­ mamos como dato prim ordial la vida hum ana y la necesidad de preservaria. d) E n cuarto lugar. a) Al insistir en el carácter sincrético de nuestro marco teórico. usamos “realism o” para senalar la necesidad de acercam os a los fenômenos del sistem a penal evitando la reificación de las categorias generalizantes que las agencias hacen (como “crim en”. por cierto que no los podemos pasar por alto para com prender un poco mejor el sentido de nuestra propuesta. nuestras estrategias y tácticas. caen en las redes de u n a lógica que quiere d e ­ nunciar y se aproxim an dem asiado al organicism o31. . es altam ente atractiva la gran dosis de modéstia que le impone al saber humano. por dem asiado “occidentalizadas”. Bologna. etc.

en “Concilium”. México. Verso una nuova saggezza. pág. Ursula King. 0 ponto de mutação. trad. 1983. Capra. Lecciones sobre la historia de la filosofia. 1983. 90. Fritjof Capra. 1951. 33 V. desde el fondo de la tradición filosófica lo postularon H erác lito 36 y Lao Z i37.. de Juan Ignacio Preciado. 258. pág. 35 Capra. Abbagnano. 720.es y las de la. 1986. E l Tao de la fisica. Madrid. Paideia. 34 Cfr. del mism o modo en que. T. pero en cierto m om ento parecen desaparecer los objetos que se mueven. sino sólo danza 34. . es decir. M isticism o y fisica m oderna. I. donde no hay bailarines. 421. bilingüe. I. cit. resulta inevitablem ente ligada a la necesi­ dad de u n a gran prudência en el entendim iento del hom bre como protagonista y parte de este proceso que. pág. donde hay actividad sin actores. por la ne­ cesidad de adm itir su contradicción. Pensadores griegos. m uy difícil de aceptar en la sociedad industrial o tecnocientífica. W. pág. 38 G. op. aunque s e reclame por íâ' falta de m ayor profundidad en lo® trabajos (así. W em er Jãger. Karl Jaspers.: Miehael Talbot. física moderna. 32 E s casi alucinante el debate sobre las analogias de las cosmologías oriental. Hegel. I grandi füosofi. 175. La “verdad”. 66. donde hay movimiento. México. cit. edic. p. 186. como coincidência con la realidad. 1973. F. nos lleva a u n a relativización y provisoriedad de nuestro saber. por ejemplo. 1977. 19. Milano. Cosmología e hinduism o. pero bastan te com ún en todas las raíces culturales que convergen en nuestro continente. 36 V.. desde que la contradicción resulta ser dato invariable de la realidad como constante devenir y a la que debe adm itirse como tal. Theodor Gomperz. en el sentido originário de la Côhservación de la contradicción y no en la versión com pati­ bilizada con el modo del saber cartesiano-new toniano que quiso darle Hegel al pretender convertir a H eráclito en in­ ventor de su d ia léctica3S.168 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s nación cosm ológica32. pág. por ej. pág. Bar­ celona. Madrid. 37 Lao Zi [E l L ibro del Tao]. 1971. cit. en definitiva. puesto que la verdad es la realidad mism a y a ella sólo pode­ mos acercam os en forma m ás o m enos elíp tic a 35. 1984. es algo que se nos plantea como seriam ente problemático. Asunción. los iímites dei saber en este âmbito parecen reab rir el cam ino de los m ito s 33 y la visión del m u n ­ do como un proceso cósmico. I.

por ende. dejamos de lado las concepciones conspirativas. 40 Sigmund Freud. será porque no se adapta a la realidad y. E n este últim o sentido. . no m enos artificiales y peligrosas. T. lo que difiere noto39 Friedrich Nietzsohe. Tübingen. pero tam bién lo son otras versiones sim plistas de la “lucha de clases” y del m arxism o dogmático. Eine Streitsch rift (en “W erke”. p ara su sten tar u n discurso. No adm itim os que. Zur Genealogie der Moral. E n este sentido. como tam bién la famosa “gu erra de todos contra todos”. que in terp reta hasta las más m ínim as m anifestaciones de ejercicio de poder como llevadas a cabo por una intencionalidad superiorm ente dirigida por u na suerte de “m acro-com puter” capaz de planificarlo todo. pudiendo agregarse otras. al rechazar toda idea de “siste­ m a” en forma de “aparato perfectam ente m ontado e inteli­ gentem ente dirigido”. distorsionante. págs. 287 y sgts. tal como lo hem os senalado. por ende. 281 y sgts. hemos rechazado las m etáforas contractualista y organicista.N e c e s id a d y p o s ib il id a d d e u n a r e s p u e s t a 169 b) P articularizando en el plano del discurso jurídicopenal. pero en ese caso el em­ pleo de la m etáfora asum e la form a de u n conocimiento o saber pletórico de modéstia. U na últim a advertencia debemos form ular en cuanto al em pleo de las “m etáforas” .). de hum ildad frente a u n a reali­ dad que no puede a ra n a r de otra m anera. IV. con “realism o” tam bién querem os significar la ren u n ­ cia a las “ficciones” y a las “m etáforas”. Se nos ocurre adm isible el uso de la “m etáfora” como form a de aproxim arse elípticam ente a una realidad siem pre contradictoria. del signo que sean: u n a clara concepción conspirativa es la llam ada “doctrina de la seguridad nacional” . Erlangen. págs. Totem und Tabu (E inige übereinstim m ungen irn Seelenleben der W ilder u n d d er N eu rotiker) en “Kulturtheorestische Schrriften”.). E stas tesis conspirativas tienen u n alto com ponente paranoico y. se “invente” lo que falta o se “tran sp o rte” lo que sabemos que no corresponde al discurso. deberá ser desechado. Si al discurso le falta algo. comovei contractualism o en tre los débiles de N ietzsch e39 —del que ni siquiera parece salvarse F reu d 40— o las ilusiones sistêm icas respecto de lo que no son m ás que m utables coaliciones de poderes parciales.

con “m arginal” estamos senalando la necesidad de adoptar u n a perspectiva de nuestros hechos de poder en el m arco de la relación de dependencia con el poder central. b) Por la m ism a razón. suelen llevar a u n a errônea identificación. la m arginalidad de las grandes m ayorías latinoam ericanas no puede confundirse con los grandes fenômenos centrales del siglo XIX. E sta descripción no corresponde para nada a nuestro fe­ nôm eno periférico actual. fortalecido en el mom ento de la revolución tecno-industrial de nuestrõs dias. c) Lo “m arginal” tam bién senala aqui a la gran mayoría de la población latinoam ericana m arginada del poder. Como ya lo senalamos. pese a algunas analogias que. en el cual se ha detenido la inversión productiva y. pero objeto d e la violência del sistem a penal. iQ ué es Io m arginal? La expresión “m arginal” tam ­ bién la empleamos como sintética de varias notas que deseamos destacar en la base de n uestra tentativa de respuesta. en este sentido. “m arginal” eqüivale a “periférico”.170 En b u sca de las penas p e r d id a s riam cnte del empleo artificial de la m etáfora para reem plazar elementos faltantes en u n discurso que pretende haber alcanzado la “verdad”. por consiguiente. que pierde de vista el sentido explicativo de la m etáfora para tom aria como parte de la realidad que no alcanza y que inm ediatam ente deduce consecuencias prácticas con una seguridad de respuesta que es la propia del saber d e la civilización industrial. la clase —sector o seg­ . en que los campesinos que se concentraban en las ciudades europeas cumplían la función de “ejército de reserva” respecto de las capas sociales m ás entrenadas p ara la producción industrial. sin pretender identificarlos con los procesos originários de ese poder. a) Lo marginal denota en prim er lugar que estamos ubicados en la periferia del poder planetario. super­ ficialm ente consideradas. en cuyo vértice se encuentran los llamados “países centrales” . mientras con la plusvalía excedçnte se acum ulaba m ás capital productivo que iba perm itiendo la incorporación de las capas menos productivas al sistem a de producción. pero preferim os emplear ese adjetivo por ser más expresivo. 2.

1987. Cómo sobreviveu los marginados. si se piensa que algunos países reconocen como primer rubro de exportación la cocaína. sino que tam bién indica una situación generalizada en el plano cu ltu ral y a la que nos referim os a continuación: el colonialismo. Cabe imaginar la importancia que ha adquirido la economia subterrânea en nuestro margen. E sta m arginación u rb an a creciente e incontenible no es lo que el m arxism o tradicional llam a “clase obrera” ni es u n “subproletariado” de cultura cam pesina. como lo hacen quienes form ulan análisis m arxistas sim plistas. d) P or último. Favelas e politica no Rio de Janeiro. 42 Ver Larisa Adler de Lomnitz. en la expresión “m arginal” se encierra u n a nota de originalidad que sólo es com prensible en clave histórica. quienes pretenden tom arlo como prueba reivindicatoria de la “economia libre de m ercado” 44. 1977. . México. Rio de Janeiro. quienes reivindican el neo-spencerianism o y. 43 Cfr. han ido dando lugar a una configuración de toda la población latinoarftericana que se ha gestado bajo el signo de la “m arginación” . í4 Esta última interpretación es la de Hernando de Soto. m enos aún. E n el últim o sentido que sintetizam os. el neo-colonialismo y el tecno-colonialismo en ciem es. que genera sus propias relacio­ nes de supervivencia 42. Ferlman. La revolución informal. al punto de hacer parcialm ente incalculable el panoram a eco­ nômico continental si sólo se lo reduce a los datos econômi­ cos oficiales 41. O m ito da marginalidade. Janice E. “m arginal” no sólo senala p ara nosotros la compleja conceptuación del sector urbano m ás golpeado por los albores del tecno-colonialismo. prescindiendo de las p autas estatales. sino u n a clase marginada de cultu ra industrial. L a o riginalidad m arg in al-sin crética de A m érica L a ti­ n a. 3. Bogotá.N e c e s id a d y p o s ib il id a d d e u n a r e s p u e s t a 171 m ento— obrero-industrial tiende a reducirse. y la llam ada “inform alidad”. Es absurdo reducir este fenômeno a esquem as que le son totalm ente extranos 43. como forma de supervivencia. 1980. El otro sendero. los sind icatos pierden representatividad como resultado de la reducción de los sectores que representan. tiende a generalizarse y se re­ afirm a un neto predom ínio de la economia “su b terrân e a”.

Los chinos habían sido vendidos como esclavos en el Pacífico —en P erú especialm ente— cuando ya los ingleses p atrullaban los m ares 49. .Gianfranco Roeoli. Serbal-UNESCO. Francisco J. pue­ de describirse como u n inm enso proceso de m arginación. los program as de tran sp o rte de población — particularm ente para el “cono su r”— trajero n población excedente de campesinos europeos que se concentraban urbanam ente y no podían ser satisfactoriam ente incorporados a la producción industrial europea. convirtiéndose en “población peligrosa” de los paí­ ses del sur de E uropa 48. 1976.172 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s La gestación de la configuración hum ana de América L atina en los quinientos anos quç lleva de dependencia. E nsayo de interpretación de la sociologia venezolana. Caracas. Madrid. que acababa su gu erra contra los ára­ bes.) A frica en A m érica Latina. 1979. de este modo. L a servidum bre china en el Perú. Paris. que carecia de suficiente población p ara la em presa. Stewart. (autores varios). Espana. La trata negrera del siglo X V al X IX . convertidos en campeones de la lucha contra el tráfico negrero. 1971. recogió a cuanto europeo se ofrecía y. L os judeoconversos en Espana y Am érica.. Moreno Fraginals (Comp. Lima. (autores varios). algunos de los cuales pasaron a Lim a 46. que antes había sido uno de sus co­ mércios favoritos y más rentables. 1977. 49 W. pero los propios colonizadores eran m arginados 45. 48 Por ej. N uevas oleadas m igrató­ rias tuvieron lugar con m otivo de la Segunda G uerra Mundial 45 Hasta tal punto es ello cierto que no faltan autores latino­ am ericanos que acudiiendü al bidlogismo reduccionista pretenden que la actual violência en la región es producto de la elevada psicopatía que existia entre los marginados colonizadores (así. envió a sus recién reconquistados meridionales. n V. Fernando Devoto . Bajo la dependencia del neo-colonialismo industrial. que en buena medida eran producto de la cultura m usulm ana. P o r­ tugal. México. 40 Antonio Dornínguez Ortiz. Buenos Aires. 1985. llegaron num erosísim os judios. Barcelona. La colonización ibérica provoco la g ran m arginación de los indios y generó el mestizaje. L a inmigración italiana en la A rgentina. Los viajeros de índias. UNESCO. E l tráfico esclavista en inm ensa escala trajo a nuestro m argen la cultura africana 47. Herrera Luque. Introducción a la cultura africana en A m érica Latina. 1961). 1981.

La inferioridad de nuestro m argen la sintetizo claram ente Hegel en versión ger­ m ana del etnocentrism o colonialista. Madrid. como tam bién a causa de la llam ada “G uerra Civil E spanola” y sus secuelas. 51 Georg W ilhelm Friedrich Hegel. a sus propias cu ltu ras campesinas centrales. a los negros. E n rigor. fue dejando de lado. cuyo descubrim iento europeo generó una verdadera euforia idealizante al comienzo. pero que. perseguido o m arginado. 1962. 1980. derivado del spencerianism o. 1750-1900. cuando en su interpretación de la historia. in­ cluso con raíces geológicas y zoológicas. E sta versión desemboco en el racism o neo-colonialista del paradigm a lombrosiano. a los judios. protagonizando u n proceso interactivo que ya abarca a cuatrocientos millones de personas (sin só E s sum am ente ilustrativo él detalladísim o y documentado trabajo die Antonello Gerbi. porque todos esos m arginados hem os venido a concentram os en u n territorio m uy extenso. como ideologia de las potências neo-colonialistas del norte y centro de Europa. L a disputa del N uevo Mundo. no haya tenido u n desprendim iento más o menos significativo que se sum ase a la m arginación originaria colonial. curiosam ente protagonizada tam bién por los m arginados de la prim era m etrópoli colonial. . México. que en el siglo X V III y X IX desplazaron a las ibéricas. siendo nuestro m argen latinoam ericano un fenômeno que planetariam ente no tiene sim ilitud. no ha habido grupo étnico-cultural en el pla­ neta que. a todas las culturas convergentes en nuestro m argen S1. fácilm ente traslada­ das a lo h u m a n o 50. fue dando paso a u n a versión “científica” de inferioridad. a los m usulm anes.N e c e s id a d y p o s ib il id a d d e u n a r e s p u e s t a 173 y de las persecuciones de m inorias europeas. incapaces de industrializarse. con el avance de la civilización industrial y la consolidación del neo-colonialismo. a los orientales. a otras m inorias. Historia de una polêmica. Lecciones sobre la filosofia de la historia universal. a m edida que asciende el Geist. Puede afirm arse que la civilización industrial fue avanzando depredatoriam ente sobre el planeta con increíble vio­ lência y que la práctica de esa violência m arginó brutalm ente a los indios. E n E uropa hubo d istintas valoraciones acerca de nuestro m argen.

Douglas Sharon. signado por el sincretismo. pareciera que nuestro m argen se está convirtiendo en receptáculo y protagonista de las historias que ella interrum pió con singular violência. está produciendo pautas propias de subsistência m ediante la sincretización en curso de todos los aportes de sus raíces. 1977. econom icam ente estrangulado. Lima. . México. E l Chamán de los Cuatro Vientos. Moisés Lemlij y Luis Miliones. pese a la m agnitud de los genocí­ dios y etnocidios. No obstante. la literatura es inmensa. M ientras la civilización industrial. E n estos cinco siglos. 1983. Alucinógenos y Chamanismo en el Perú Contemporâneo. 52 Sobre la supervivencia cultural. al subdesarrollar a Latinoam é­ rica y a Africa para producir la revolución industrial (puesto que sin los medios de pago y la m atéria prim a am ericana y africana no la hubiese podido h a c e r 53. El hongo maravilloso: Teonanácatl. Mé­ xico. Gordon W asson. Manuel M. 53 W alter Rodney. en condiciones que hacen que casi todos nos com uniquem os en u n a m ism a lengua o en variables lim itadas y com prensibles en tre sí del mism o tronco lin­ güístico. hoy se va diluyendo como civilización a causa de u n a descontrolada inércia tecno­ lógica incapaz de program ar racionalm ente y de proporcionar una im agen cósmica y antropológica. estas m anifestaciones p erd u ran y continúan interaccionando en forma sin crética 52. cuando se proclamo duena de la historia.s Quechuas (Cusco). los M ayas (Chiapas) y los Africanos (Bahia). u n form idable proceso de interacción de la m arginación pla­ netaria. de modo que. Un estúdio com parativo sobre In. basta como ejemplo la mención de los trabajos de: Mario Ohiappe. 1980. pese a los sucesivos geno­ cídios. L a civilización m ercantil. Alvaro Estrada. Vida de Maria Sabina. M\colatría en M esoam érica. México. ha originado en su trastienda u n proceso originalísim o de sincretism o cultural que. México. E l sincretism o iberoamericano. Lima 1985. De cómo Europa subdesarrollô a Africa. Marzal. en Latinoam érica.174 En bu sca de las pen a s p e r d id a s contar con la p arte del fenômeno que tiene lugar d entro de los Estados Unidos) y. 1985. etc. 1982. este sentido de “m arginalidad” implica necesariam ente “sincretism o” en form a tal que casi puede afirm arse que desde esta óptica. Am érica L atin a es. en sustancia. la maga de los hongos. R.

si no se asum e n u estra m arginación de la historia etnocentrista de la civilización industrial. As. jaqueado desde las grandes usinas reproductoras de las ideolo­ gias de los sistem as verticalizantes de la sociedad. descalificado por el poder de las agencias. Nada puede com prenderse acerca de nuestro m argen si no se lo asum e y. representativas del saber de las agencias del sistema. de generar u n saber no consagrado. que es producto de “pensar a la intem perie” 54. se corre el riesgo cierto de caer en u n “ vértigo” . porque nada social y que com prom eta a n u estras m ayorías populares deja d e ser sincrético. en que la verticalización se m uestra como lo indicado p ara “ordenar y lim piar” . La civilización industrial —y m ás aú n la actual tecnocivilización— se p resentan con u n a estética de arm onía cro­ 54 La expresión está tomada de Buber. resulta difícil m antenerse en equilibrio d en tro de ella. u n “saber-contra-poder” rechazado y m arginal. underground. El “pensar a la intem perie” es una actitud fjue sólo se adm ite si ese p en sar tolera la transitoriedad y el perm anente devenir de todo y desde ese devenir se lo acepta.N e c e s id a d y p o s ib il id a d d e u n a r e s p u e s t a 175 A nte esta incuestionable nota de sincretism o de nuestro m argen. como pensam iento que perm ite acceder a u n conocimiento siem pre provisional. esta actitud. 1986. que en n u estro m argen implica asum ir lo que se p resenta como u n saber desde lo “sucio y desordenado” de n u estras m ayorías. en forma “holística”. Bs. en tan to que la horizontalización de las relaciones sociales “desordena y ensucia” . A m érica profunda. De cualquier m anera. Al “pensar a la intem perie” se tien e la sensación de que faltan puntos de apoyo a los que asirse p ara m an ten er cierto equilibrio tranquilizante. esto es. Los peligros dèl “vértigo”: la antropologia filosófica y los Derechos Humanos. que se opone a lo “ limpio y ordenado” de las m inorias de la cu ltu ra u rb a n a 55. 4. por ende. Cuando se tra ta de generar u n saber que se encuentra fuera o contra el “saber-poder” de las agen­ cias conectadas a u n a red de poder planetario. cit. op. . cualquier ten tativ a de aproxim ación a la realidad de sus fenômenos no puede eludir u n paralelo sincretism o teóri­ co. 55 Rodolfo Kusch..

176

E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s

m ática urbana, enfrentada a la desarm onia de sus m argina­
dos, que son m ás o m enos feos y sucios, casi como el estereo­
tipo del crim inal atávico lombrosiano. N uestro m argen mismo
es pintado como atávico — conforme a la tradición del p ara­
digm a lom brosiano o neo-colonialista racista— y de ese modo
se estigm atiza cualquier “pensar a la intem perie” en el m ar­
gen, siendo los mismos intelectuales del m argen los prim eros
en denunciarlo, como modo de no contam inarse y seguir obteniendo la aprobación de los controles de calidad de las
agencias centrales. P o r ello que, la difícil situación que genera
este “pensar a la intem perie” m arginal, con frecuencia produce un “vértigo” que puede llevar a los autores de esfuerzos
de esta naturaleza a asirse a posiciones com pletam ente an ta­
gônicas y negadoras de las propias bases de su pensam iento
m ás productivo.
Si el “pensar a la intem perie” en el centro ha generado
fenômenos de esta naturaleza —piénsese, por ejemplo, en el
prim er im pulso de entusiasm o por el fascismo de Berdiaev y
en el m ucho m ás dram ático nazismo de H eid eg g er56— , es
de im aginar cuanto m ayor es el riesgo en el m argen, pudiéndose recordar, como ejem plo dem ostrativo, la involución ideo­
lógica de Vasconcelos.
Creemos que la única garantia de que no se pierda en el
vértigo u n pensam iento realista m arginal es que se asiente
firm em ente en la priorización de la persona y, como dato
óntico elem ental de ésta, en la vida hum ana (por ende, en
el prioritário disvalor de la destrucción de la vida hu m an a).
La base antropológica de este saber es indispensable para
eludir el peligro del vértigo, razón por la cual, a este respecto,
no podemos aceptar el desplazam iento de la antropologia fun­
dam ental que tiene lugar en Foucault, quien parece reducir
al hom bre mismo, como sujeto cognoscente, a u n a creación
del poder.
De cualquier modo, esta base fundam ental (esta an tro ­
pologia elem entalísim a) seria una prim era plataform a o asi56
Recientem ente ha provocado un inusitado revuelo —no del
todo justificado— en la intelectuaüdad europea el libro de Víctor
Farias, H eidegger e ü nazism o, Torino, 1988.

N e c e s i d a d y p o s ib il id a d d e u n a r e s p u e s t a

177

dero filosófico desde el cual lanzarse a pensar a la “intem pe­
rie ” y del cual tom arse en los m om entos de tem pestad susceptibles de generar vértigo, pero que halla hoy u n a reafirm ación
positivizada en los instrum entos internacionales de Derechos
H um anos, como anhelo de la com unidad internacional.
5.
E l realism o m a rg in a l en crim inología y e n derecho
p enal. E l realism o m arginal desde el que pretendem os ensay a r una respuesta, puede abarcar tan to la dim ensión criminológica, como la político-criminal o la jurídico-penal.
E n lo criminológico nos perm itiria acercam os a los me­
canism os y efectos de la realidad operativa de nuestros siste­
m as penales con u n a clara y confesa intencionaüdad, que
seria la de buscar el saber necesario p ara dism inuir sus n i­
veles de violência en form a inm ediata y p ara suprim irlos en
form a m ediata o como objetivo o estrategia “utópica” (en el
sentido positivo de lo “no realizado” y no en el negativo de
lo “no realizable” ).
N o creemos en la separación de la criminología y la polí­
tica criminal, porque todo saber criminológico está previa­
m ente delim itado por una intencionalidad política (o “políticocrim inal” si se prefiere). L a crim inología no es, a nuestro
juicio, “u n a ” ciência, sino el saber —proveniente de m últiples
ram as— necesario p ara in stru m en tar u n a decisión política,
cual es la de salvar vidas hum anas y dism inuir la violência
política en nuestro m argen y, algún dia, llegar a la supresión
de .los sistem as penales y a su reem plazo por form as efectivas
de solución de los conflictos, si es que necesitan ser resueltos,
puesto que no todos los conflictos necesitan resolverse ni
existe sociedad que tenga capacidad p ara resolver los to d o s57.
L a dim ensión jurídico-penal del realismo m arginal p are­
ce ser más complicada, porque el discurso jurídico-penal queda
deslegitim ado con la deslegitim ación del- sistem a penal mismo.
Sin embargo, esto no im pide la construcción de u n nuevo dis­
curso jurídico-penal, que acepte la deslegitim ación del ejerci­
cio de poder del sistem a penal y que se lim ite a p au tar las
decisiones de las agencias judiciales con el mism o objetivo
político de reducir la violência, tom ando en cuenta la infor57 Cfr. Mathiesen, op. cit.

178

E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s

m ación crim inológica acerca de la operatividad real de los
sistem as penales. E l pu n to de p artida p ara la nueva construo ción seria proporcionado por las estru ctu ras lógico-reales, que
perm iten trascen d er los lim ites de la aplicación que de ellas
hiciera W elzel y descubrir u n concepto óntico de pena.
E n los dos capítulos siguientes nos ocuparem os de esta
p arte del program a que trazam os en este ensayo, siendo nues­
tro propósito aqui lim itam os a ad elan tar brevem ente que el
realism o m arginal que proponem os p retende b rin d ar u n a aproxim ación a la realidad objetiva del sistem a penal que, a través
de las estructuras lógico-reales, pueda servir tam bién de base
a u n nuevo discurso jurídico-penal que p au te las decisiones
de las agencias judiciales cotno p arte de u n a táctica orientada
hacia la m ism a estrategia que delim ita el cam po del saber
criminológico.
E n este sentido, el realismo marginal, en lugar de elim i­
nar la etización del derecho, etizaría por igual a la crim inolo­
gía y al derecho penal, en base a u n a decisión ético-política
priorizadora de la vida hum ana como valor y de la m uerte
como disvalor.
6.
^ P o d ría e x te n d e rse el an álisis re a lista m a rg in a l a los
p lan teo s c e n trale s? Con el realism o m arginal, tratam o s de

aproxim am os a una realidad de poder y ex traer las regias
para dism inuir su violência y, por supuesto, no podemos m e­
nos que hacerlo teniendo en cuenta el m arco social en que
tiene lugar esa realidad.
Sin em bargo, no podemos dejar de observar que, si bien
los sistem as penales cum plen funciones parcialm ente diferen­
tes en el centro y en la periferia, hay aspectos que son estru c­
turales a am bas formas de ejercicio del poder (la selectividad,
la com partim entalización de las agencias, la crim inalización,
los estereotipos, etc.), aunque en sus modalidades operativas
concretas difieren (m ucha m ayor violência operativa en el
m argen), como lógico resultado, reiteram os, de que u n con­
trol social orientado o la contención de grupos extranjeros y
al condicionamiento para el consumo de lo que no es necesa­
rio para vivir, inevitablem ente debe operar de u n modo dife­
rente al de u n control social orientado a la contención de
quienes quieren rionsum ir lo que necesitan para vivir.

N e c e s id a d y p o s ib il id a d d e u n a r e s p u e s t a

179

P ero adem ás de estos caracteres estructurales comunes
y de las necesarias diferencias operativas, no es posible olvi­
dar que ambos son m anifestaciones de un mismo alineamiento de agencias que se traduce en un único ejercicio de poder
planetario, es decir, que ambos son parte de una “red de
poderes” que sostienen una injusticia social transnacionalizada en función de la división internacional del trabajo, que
para nada tiene en cuenta la dim ensión ética de la interdependencia de los pueblos y que se acentúa en perjuicio del
“sur subdesarrollado” 58. E n definitiva, pues, el “norte” par­
ticipa de la m ism a red de poder que el “su r”, sólo que el
prim ero ocupa el centro y el segundo el margen.
Las teorias centrales referidas al sistem a penal y sus
construcciones jurídicas, desde esta perspectiva, tam bién son
“provincianas” , de modo que una visión del mismo complejo
de poderes desde una óptica diferente (m arginal), creemos
que puede enriquecer su propio conocimiento acerca de un
hecho de poder que casi siem pre h an observado desde una
“única cara de la lu n a”. No nos cabe duda que una perspec­
tiva m arginal estaria en condiciones de sum ar una nueva
visión angular que perm ita acercarse más al hecho de poder
a nivel planetario.
Es m uy posible que esta explicación guarde cierta similitud con la leyenda budista de los ciegos a los que se les preguntaba qué era u n elefante y cada uno de ellos respondia
según la parte del paquiderm e que to c ab a59. Un realismo
m arginal no implica un aislam iento teórico, sino una nueva
perspectiva teórica ensayada desde otro p u nto del poder, una
crítica y una respuesta desde otro m om ento del poder, teniendo siem pre presente que la red de poder es la misma.
En síntesis, un realismo m arginal puede:

E stos son hoy eonceptos acerca de los cuales no hay m ayor
discusión en casi todos los campos, incluso en el eclesiástico. V. por
ejemplo, SoUicitudo rei socialis, Corta Encíclica del Sumo Pontífice
Juan Pablo II al cum plirse el vigésim o aniversario de la Populorum
Progressio, Bs. As., 1988.
59 V. Udana. La Palabra de Buda, trad. de Carmen Dragonetti,
Barcelona, 1982.

180

E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s

a) revelar más nitidamente los caracteres estructurales
de todo sistema penal, dado que en nuestro margen son más
evidentes, en razón de su mayor nivel de violência;
b) mostrar más claramente córno opera la red de poder
planetario al senalar las particularidades de su ejercicio de
poder en el margem.
VH. POSIBILIDAD DE RESPUESTA POLITICO-CRIMINAL
DESDE EL REALISMO MARGINAL

1.
Tácticas y estrategia. Tal como la entendemos, la cri­
minología lleva ínsitos objetivos político-criminales. No obs­
tante, no podemos ignorar que la realización de los mismos
depende de la decisión mucho más amplia de protagonizar
una aceleración histórica y no una nueva actualización que
nos someta al tecno-colonialismo, como una nueva etapa de
dependencia genocida (seria la tercera en cinco siglos).
Por sobre las desarmonias y mal entendidos que puedan
demorar esa empresa, las circunstancias políticas nos impulsan hacia ese camino de política general en la región. Mar­
chando de conformidad con un programa político más amplio,
una criminología enmarcada en el realismo marginal permiti­
ria senalar sucesivos objetivos estratégicos, tendientes a reducir el ejercicio de poder del sistema penal y a reernplazarlo
por formas efectivas de solución de conflictos.
Sin duda, el objetivo más inmediato debe ser la reduc­
ción del número de muertes y la generación de espacios de
libertad social que permitan la reconstrucción de vínculos
comunitários pese a la concentración urbana. Ambos objetivos
están intimamente vinculados, pues si no se logra descender
el nivel de violência del sistema penal (neutralizando de este
modo la acción del principal instrumento de disolución comunitaria) no puede reconstruir se la comunidad.
Las tácticas para lograrlo son relativamente sencillas, a
condición de que las agencias políticas no pierdan el rumbo.
En primer lugar, es necesario introducir un discurso diferente
y no violento en las usinas reproductoras de la ideologia del
sistema penal (en las universidades y centros de nivel ter-

mostrar por televisión cadáve­ res destrozados. Por otra parte. no psicóticos ni paternalistas. como incitación a la rencilla entre vecinos de barriadas po­ pulares. Esto se puede obtener mediante la produc­ ción local de material para comunicación de entretenimientos con requerimientos de roles menos violentos. etc. explotar el dolor ajeno sorprendiendo declaraciones a las víctimas desoladas y desconcertadas. etc. la libertad de expresión consiste en la libre circulación de las ideas y amplio derecho a la información. la propalación de mensajes irresponsables que constituyen una deslealtad comercial con el simple objeto de obtener rating. que evite su difusión televisada en forma que provoque o implique meta-mensajes reproductores o ins­ tigadores públicos de violência. cabe tener en cuenta que es clave la neutralización del aparato de propaganda violenta del sistema penal. lo cual no parece tener mucho que ver con el derecho a dar o recibir información. de conductas suicidas o de consumo de tóxicos.N e c e s id a d y p o s ib il id a d d e u n a r e s p u e s t a 181 ciario). la introducción de mensajes diferentes en los medios masivos. En segundo lugar. violar la privacidad de víctimas humildes y otros recursos análogos. inventar pseudo-especialistas en matérias que desconocen totalmente. prohibición de emitir más de cierto porcentaje de series impor­ tadas. pero las ideas pueden circular libérrimamente sin que eso sea incompatible con la protección de la producción nacional.. . de uso de armas. o sea.). pudiendo protegerse este material como se lo hace con cual­ quier otro producto de la industria nacional (créditos. Sin embargo. en una competencia vi­ ciada que se vuelve normal en la región. las noticias pueden ser sometidas a un control técnico. Hemos llegado a grados tan aberrantes al respecto que quien logra filmar un homicidio o un suicidio salta a la fama. sino que se prohibe inventar hechos violentos que no ocurrieron. y el amplio derecho a la información no se limita cuando no se impide la circula­ ción de las noticias. es decir. para los operadores de los sistemas penales. de delito. la creación de fuentes de trabajo y el ahorro de divisas. presentar a profesionales desconocidos como catedráticos. No nos cabe duda de que este control técnico seria ata­ cado como lesivo de la libertad de expresión.

Es obvio que la disminución de la intervención penal por la vía de la descriminalización. conforme al cual el rating sube porque el público quiere consumir las notas y mensajes violentos. 2. En la medida en que no se encare una política criteriosa respecto del aparato de propaganda del sistema penal. generalización de la tenencia de armas. pero nadie sostiene que la intolerancia de ese espectáculo afecta la libertad de información.). la única res­ puesta es la contra-campana. etc. por aberrante que pueda parecemos. No se trata a este respecto de ninguna cuestión de moral trasnochada. La intervención mínima como táctica. Si alguna actriz famosa autorizase la televi­ sación de su matrimonio. homicidios por error. porque si un adulto quiere presenciar la noche de bodas completa de la actriz y ésta cobra entrada por permitírselo. demostrando la falsedad de la invención y la dimensión del fenômeno que se quiere mostrar como emergente cuando generalmente es usual. homi­ cídios intra-familiares. pero lo que no se tolera es que se nos imponga el espectáculo como parte de un servicio de noticias en que la degradación de la información obligaría a los competidores a descender al mismo nivel de aberración. no hay ningún problema en que lo haga. pero siempre que la renun­ cia a la intervención del sistema penal no sea un recurso formal para restar matéria a la agencia judicial y aumentar el poder de las otras agencias. rectificando las noticias. etc. En cuanto a las campanas de “ley y orden”. el rating seria altísimo. con la noche de bodas completa. Debe tratarse de la renuncia a .182 En b u sca de la s p e n a s p e rd id a s El argumento írecuentemente usado por los operadores y manipuladores de los medios masivos. no habrá forma de disminuir la violência ni de modificar el sistema penal ahorrando vidas humanas. con el agravante de que es bien conocido el efecto reproductor de violência de esos mensajes (la producción de “epidemias de suicidios”. la “divertion” y el principio de oportunidad procesal es uno de los caminos que posibilitan la disminución de la violência del sistema penal. no resiste el menor análisis: no es posible tolerar la televisación de todo lo que suba el rating y de hecho no se lo tolera. usando los mismos medios.

N e c e s id a d y p o s ib il id a d d e u n a r e s p u e s t a

183

la intervención punitiva en la forma de real renuncia al mo­
delo punitivo ónticamente considerado.
Aunque precisaremos el concepto más adelante, digamos
que la tendencia a la mínima intervención del sistema penal,
como táctica de progresiva disminución de la intervención
penal, sólo es admisible en la medida en que los conflictos
se sustraigan a la programación decisoria por el modelo puni­
tivo para proporcionarle otra solución por la vía de un modelo
diferente de solución de conflictos (reparador, conciliatorio,
etc.) o para dejarlo librado a instancias informales, pero jamás
en el caso en que unicamente se suprima la intervención de
la agencia judicial o las garantias del derecho y del proceso
penales y en la realidad se siga aplicando un modelo punitivo

con una pena en sentido óntico. Este fenômeno, que en nues­
tro margen tiene lugar con las contravenciones, con los me­
nores, con los enfermos mentales, etc., no es una intervención
mínima, una decriminalización ni una renuncia al sistema pe­
nal, sino un recurso perverso para aumentar el poder repre­
sivo y configurador del sistema penal.
Una premisa elementalísima de cualquier política criminal
destinada a reducir la violência del sistema penal es que las
agencias judiciales no toleren que se les sustraiga matéria
penal con cualquier pretexto, para que quede librada a otras
agencias punitivas, sino que, por el contrario, deben recupe­
rar la matéria penal que se les ha sustraído con discursos
perversos.
3.
“Reformismo” y “radicalismo”. En los últimos anos
se ha descalificado como “reformista” toda propuesta que no
alcance los niveles de transformación sostenidos por quien
aplica peyorativamente el vocahlo.
Al “reformismo” se le opone el “radicalismo”, a las pro­
puestas “reformistas” las propuestas “radicales”, pero los li­
mites entre unas y otras no quedan claros.
Es claro que, en un extremo hay propuestas que parecen
pertenecer al “despotismo ilustrado”, a un “cambiar todo para
que no cambie nada”, en tanto que en el otro extremo aparecen posiciones que llevan la crítica a una transformación
total de la sociedad en función de modelos diferentes.

184

En

b u sca de la s

p e n a s p e rd id a s

Al menos, en el expresado sentido, entendemos que la
posición que postulamos no puede ser calificada como “reformismo” peyorativo, pues partimos de la admisión de la desle­
gitimación del ejercicio de poder del sistema penal, de la incompatibilidad del discurso de justificación del sistema penal
con los Derechos Humanos, de su instrumentación neo y
tecno-colonialista y de su caracterización como elemento de
disolución comunitaria. Reconocemos también la legitimidad
de los discursos que postulan la abolición total o casi total del
sistema penal. En modo alguno creemos que pueda imputarse
“reformismo” peyorativo a nuestra propuesta, por la simple
razón de que postule una acción inmediata en el campo del
discurso jurídico; rechazamos frontalmente cualquier impu­
tación en este sentido, porque justamente lo que proponemos
es salir de la impotência crítica.

T ercera P a r t e :

LA CONSTRUCCION DEL DISCURSO
JURIDICO-PENAL DESDE EL REALISMO MARGINAL

C a pít u l o Q u in t o :

UN MODELO CONSTRUCTIVO PARA EL DISCURSO
JURÍDICO-PENAL NO LEGITIMANTE: EL DERECHO
PENAL HUMANITARIO DEL MOMENTO
DE LA POLÍTICA
1. BASES PARA SU ESTRUCTURACION. 1. Clasificación
de los elem entos dei discurso legitimante. 2. ^Puede construirse un discurso jurídico-penal limitado a la función
pautadora decisoria, que sea racional y no legitimante? —
II. PAUTAS GENERALES PARA UN EJERCICIO DE
PODER LEGITIMO FRENTE A UN HECHO DE PODER
DESLEGITIMADO. 1. ;,Puede haber un discurso jurídicopenal racional frente a un sistema penal deslegitimado'.’
2. El derecho penal y el derecho humanitário como recípro­
cas prolongaciones. — III. LINEAMIENTOS DEL DIS­
CURSO DE PAUTACION DECISORIA. 1. Reconstrucción
del concepto de “pena”. 2. Establecim iento del horizonte de
proyección dei discurso jurídico-penal. 3 Concepto del de­
recho penal así delimitado. 4. Una nueva etización del dere­
cho penal. 5. El discurso jurídico-penal re-etízado como dis­
curso de contradicción. — IV. LAS GARANTIAS PENALES
EN UN DISCURSO JURIDICO-PENAL RACIONAL. I. La
deslegitimación de la guerra y dei sistema penal. 2. Particularidatfes diferenciales de los campos penal y jushumanitario. 3. La función de la agencia judicial. 4. Un nuevo
sentido para las garantias penales. 5. Las garantias como
lim ites máximos de irracionalidad. 6. El discurso jurídicopenal y el “standard” obtenido por la agencia judicial.
7. Mención y perspectivas de los principales principios pe­
nales limitadores inacabados. — V. PRINCÍPIOS PARA LA
LIMITACION DE LA VIOLÊNCIA POR CARÊNCIA DE
ELEMENTALISIMOS REQUISITOS FORMALES. 1. Prin­
cipio de reserva de ley o de exigencia del máximo de lega­
lidad en sentido estricto. 2. Principio de máxima taxatividad. 3. Principio de irretroactividad. 4. Principio de máximo
de subordinación a la ley penal sustantiva. 5. Principio de
representación popular. — VI. PRINCÍPIOS PARA LA
LIMITACION DE LA VIOLÊNCIA POR EXCLUSION DE
SUPUESTOS DE DISFUNCIONALIDAD GROSERA PARA
LOS DERECHOS HUMANOS. 1. Principio de limitación
máxima de la respuesta contingente. 2. Principio de lesi-

188

E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s
vidad. 3. Principio de m ínim a proporcionalidad. 4. Principio
de respeto m ínim o a la humanidad. 5. Principio de idoneidad relativa. 6. Principio lim itador de la lesividad a la
víctim a. 7. Principio de trascendencia m ínim a de la inter­
vención punitiva. — VII. PRINCIPIOS PARA. LA LIMITACION D E LA VIOLÊNCIA POR EXCLUSION DE
CUALQUIER PRETENSION DE IMPUTACION PERSONAL E N RAZON D E SU NOTORIA IRRACIONALIDAD.

I. BASES PARA SU ESTRUCTURACION

1. Clasificación de los elementos del discurso legitimante. a) El ejercicio de poder verticalizante —propio de la so­
ciedad industrial— se racionaliza mediante el discurso justificador del derecho penal, o sea que éste cumple una función
legitimante de todo el sistema penal (y no sólo de la agencia
judicial). La transculturación neo-colonialista, propia.de la
característica modernizadora incorporativa de la civilización
industrial, nos trajo ese discurso jurídico-penal a la periferia,
donde hasta hoy continuamos empleando los mismos discur­
sos legitimantes, pese al diferente ejercicio de poder de los
sistemas penales marginales.
El primer grupo de elementos discursivos del derecho
penal legitimante son, precisamente, los componentes legiti­
mantes del discurso.
b)
Pero el discurso jurídico-penal no se agota en su fun­
ción legitimante: también cumple una función pautadora de
regias generales para decisiones de la agencia judicial. Toda
construcción dogmática tiende a la pautación de regias para
hacer previsible y racional el ejercicio del poder de los juris­
tas, es decir, para decidir de modo no contradictorio en los
conflictos que las agencias ejecutivas del sistema penal seleccionan y someten a la decisión de la agencia judicial.
Como el discurso jurídicopenal pretende cumplir ambas
funciones (la legitimante y la pautadora), es posible distin­
guir en él componentes legitimantes y pautadores, pero sin
perder de vista que ambos están intimamente vinculados, pues
la función legitimante subordina a la pautadora hasta el punto de que la segunda queda completamente inmersa en la
primera.

“Derecho injusto y derecho n u lo ” . La ley y los jueces. puesto que están obligadas a per­ manecer deductivamente vinculadas (en posición deductiva­ mente servil) a los componentes justificantes. 1971. pues. dado que ésta se limita a derivarse deductivamente como proyecto o planificación del ejercicio de poder de la agencia judicial. sino sólo la deductivamente más adecuada a la premisa legitimante del ejercicio de poder * Cfr. E l conflicto social —y cada delito es un conflicto social— se pierde. se procede a derivar deductivamente de ella toda una construcción teótíca que abarca los componentes pautadores. 28. con lo cual cada teoria de la pena se convierte en una teoria del derecho penal1. porque deben acudir a falsedades para pretender legitimar lo que no es legitimable. que son falsos. e n R a d b ru C h Schmidt-Welzel. De allí que la intervención en los pocos casos que la agen­ cia judicial debe decidir —por selección de las agencias no judiciales— se paute conforme a categorias abstractas que impiden los contactos con la realidad conflictiva social en la que debe decidir. . que abarca la totalidad de la función pautadora y la subsume.U n m o d e lo c o n s tr u c tiv o 189 Los componentes legitimantes deben comenzar por asienarle una función a la pena. Pag. cada justificación o legitimación de la pena es una teoria del derecho penal. Resulta. Eberhard Sehmidt. o sea. como ya por definición está per­ dida una “parte” del conflicto (con la supresión de la víctima como protagonista) en una pautación decisoria que sólo pue­ de manejarse con abstracciones deductivamente encadenadas a las necesidades de la función legitimante (o justificante) del sistema penal. todo el ejercicio de poder del sistema penal. Según sea la función que se asigne a la pena. de planificar el ejercicio del poder de los juristas) . M a d rid . dado que estas pautaciones no pueden tomar en consideración (incorporar al discurso) los datos de la realidad social. El discurso jurídico-penal legitimante del sis­ tema penal nunca puede cumplir la función de pautar la mejor decisión frente al conflicto.resulten racionales. la función de proyectar juris­ prudência. imposible construir un discurso en que las pautaciones decisorias (esto es. que pretende ser racional y estar sometida a la legalidad. o sea. De este modo.

desde los siglos X II o X III. ese es el “horizonte de proyección” 2 de un saber u “ontologia regional” (delimitación de un cam­ po del ser). no se resuelven. tan prudente a 2 Cfr. La explicación última de esta característica estructural de los discursos jurídico-penales de justificación radica en que el "modelo penal”. reemplazado por un funcio­ nário que representa los intereses del “soberano” o por el mis­ mo juez. los horizontes de proyección estallan y generan nuevos horizontes o “revoluciones epistemológicas”. a través de la racionalización justificadora. sin tomar en cuenta si tales hipótesis alguna vez se presentan o si no son alcanzadas por el poder del sistema penal.190 En busca de la s p e n a s p e rd id a s del sistema penal que previamente se ha escogido con alguna de las “teorias de la pena’’. como el ser no admite estas divisiones. no es un modelo de solución de conflictos. Todo saber se expresa conforme a un discurso que senala sus limites y se manifiesta en un sistema de comprensión del contenido así delimitado. iQ ué cs la ciência?. Por regia general. El discurso jurídico-penal es sumamente cauto. asuman la apariencia de pautas de so­ luciones. sino que las impone la limitación de la posibilidad de conucimiento humano. La agencia judicial puede decidir en los conflictos que por selección de las otras agencias le llegan. se re­ suelven por vias informales o las resuelven otras agencias. El servilismo deductivo de los elementos pautadores res­ pecto de los elementos legitimantes se pone claramente de manifiesto cuando se contempla el ideal de cualquier construcción dogmática: tratan de plantearse todas las hipótesis conflictivas y de pautar sus decisiones. De allí la funcionalidad de uri discurso legitimante que le brinde un aparato áe pautas detcisorias que. México. desde la expropiación irreversible del de­ recho de la víctima y de la consiguiente exclusión del sujeto pasivo del protagonismo procesal. es decir. c) Un tercer grupo de elementos del discurso dogmáticopenal legitimante está compuesto por elementos negativos que lo recortan. . W ilhelm SzÜasi. 1970. pero no puede solucionar esos conflictos (salvo por azar).

porque reduce el ejercicio de poder de la agencia judicial en forma aparentemente racional. que es la agencia legislativa (o política) la que decide el horizonte de proyección del saber penal. Por supuesto que lo que queda fuera del discurso. legitima el ejercicio de poder de las restantes agencias y mantiene estagnizado el saber penal. o sea. del discurso jurí­ dico-penal. el âmbito de ”lo penai” (horizonte de proyección del saber jurídico-penal) se halla . lo que queda dentro y lo que queda fuera del saber penal. según la presión que ejerzan las agencias . o sea. pues. o sea. Hay elementos negativos más o menos estructurales. dado que les ahorran esfuerzos y les evitan conflictos. al mismo tiempo. El âmbito de “lo penal” lo delimita la pena y el concepto de “pena” se define por un acto de bautismo legislativo. excluída del poder de los juristas (generalmente se incorpora al dis­ curso administrativo y pasa al ejercicio de poder de las agen­ cias no judiciales). Son elementos altamente funcionales a las agencias judi­ ciales burocratizadas. E l discurso jurídico-penal se esfuerza por racionalizar estos “recortes” en forma tal que le permitan conservar su horizonte de proyección y no entrar en confücto con el ejercicio de poder de las agencias no judiciales. más o menos necesarios para preservar el poder verticalizador militarizado de las agencias no judiciales. con lo cual. porque a la consecuencia jurídica que priva de derechos se decide no llamarle “pena”.Un m o d e lo c o n s tr u c tiv o 191 este respecto. que son los que facilitan o amplían ese ejercicio de poder. La función de los elementos negativos del discurso jurí­ dico-penal es altamente legitimante del sistema penal.1 merced de los condicionamientos “epistemológicos” generados por el poder de las agencias. que se halla precedido de una serie de recortes que evitan cuidadosamente el estallido de su horizonte de proyección. Un hecho de poder de la agencia legislativa decide. al congelar su horizonte de pro­ yección. y elementos negativos coyunturales. queda fuera del conocimiento —y del ejer­ cicio de poder— de la agencia judicial penal. De esta manera.

si se reconoce la deslegitimación del sistema penal. un conjunto de pautas deci­ sorias conforme a una estrategia configuradora de una táctica para el ejercicio racional del poder de la agencia judicial (del poder de los juristas). • Como primera tarea. que lo sustraigan al arbitrio del ejercicio de poder de las agencias legislativas. al reconocer como racionales los limites que le impone el conjunto de agencias restantes y legitimar por esta vía su ejercicio de poder. un conjunto de limites y pautas que puedan comprenderse en forma no contradictoria y una via de acceso a la realidad como control . 2. E l discurso jurídico-penal así elaborado. es decir. resulta primário eliminar el discurso de justificación de la base de cualquier construcción dogmática y sostenerla tam­ bién sobre datos de realidad. que sea racional y no legi­ timante? El más elemental sentido de realidad impone una rectificación radical del discurso jurídico-penal. siempre que por “cons­ trucción” entendamos una ideologia coherente. Seria una planificación del reducido ejercicio de poder de la agencia judicial en forma racional. se reconoce la urgência de determi­ nar el âmbito del saber penal en base a datos ciertos. al tratar de dotar a la pena de una función racional y deducir de ella un sistema de pautas decisorias con apariencia de so­ luciones.192 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s no judiciales. El interrogante será si estamos en condiciones de construir este discurso sin caer en un reduccionismo sociológico o en un mero arbitrio del poder. Además. se reduciría a la construcción pautadora de decisiones de la agencia judicial basada en tales datos. iPuede construirse un discurso jurídico-penal limitado a la función pautadora decisoria. Nuestra respuesta es afirmativa. Esta es la tarea que se nos impone. si podemos generar una verdadera construc­ ción pautadora. la decisión de las agencias políticas o la debilidad o vocación burocrática de la agencia judicial. La clara función que cumplen estos elementos negativos permite comprender que el discurso político-penal convencio­ na] procura la legitimación por una doble vía: por la positiva. o sea. por la negativa.

detallado. que es anterior e independiente del mismo. puede afirmarse#que las diferentes posiciones son susceptibles de una clasificación primaria. el valor cumplirá una cierta función “creadora” respecto del objeto que toca. El idealismo tiende a generar un “mundo del jurista”. pretender sintetizarlas resulta imposible. El círculo de las teorias “realistas” lo integrarían las versiones que se inclinan por el critério de que el valor jurídico (o el disvalor) no altera la estructura del objeto valorado. en tanto que en las teorias “idealistas”. entendemos que es posible esta construc­ ción sin apelar a elementos normativos “meta-jurídicos” en el sentido de una supralegalidad o de un jusnaturalismo. Si por “construcción” en­ tendemos un modelo “cerrado”. 3. Las discusiones jusfilosóficas han girado siempre sobre la relación “hecho-valor”. preciosista. Muy simplistamente. Si bien la clasificación puede aparecer como insuficiente debido a algunas posiciones personales de difícil o dudosa ubicación en la misma. donde todo es in­ acabado y en permanente devenir. Se trata de construir un discurso jurídico-penal que realice los objetivos que senalamos al interpretar la ley con elementos positivizados. Una construcción realista siempre tiene la cuota de incer­ teza que le da su conexión con el mundo. pero cuyo nivel de seguridad se implementará en razón directa al grado de delirio bien sistematizado que al­ cance a desarrollar. que le otorga una mayor seguridad. sin embargo. cumple una función orientadora. obviamente que esa “construcción” sólo la puede llevar a cabo un idealismo que estará más cerca de lograrlo cuanto más solipsista se manifieste. puesto que sustrae al . en la que pueden distinguirse teorias realistas e idealistas. inmodificable o poco menos y capaz de responder a todos los interrogantes “ya y ahora”. Por otra parte. La incorporación no reduccionista de los datos ónticos. como son la Constitución. los Tratados Internacionales y la ley (en sentido estricto o formal).U n m o d e lo c o n s tr u c tiv o 193 permanente del acierto decisorio. por lo cual. La construcción idealista siempre tendrá la ventaja de una mayor capacidad de respues­ ta segura.

Se trató casi de una actitud generalizadora de rechazo al positivismo jurídico a ultranza. El jurista parece inclinarse casi siempre por el primer camino. que representaron diferentes medidas de idealismo. . 1963. 1945: G erechtigkeit und Gnade. más contingentes y casi siempre provisorias. Córdoba. Stuttgart. economicismo. como es bien sabido. lo dio Gustav Radbruch 3. todos en R echtsphilosophie. del fascismo y del stalinismo en Europa. del sujeto valorante). en castellano. que hay grados de realismo y de idealismo. que le permite construcciones teóricas cuya “estética jurídica” comparte los valores de la arquitectura autoritaria.) y los solipsismos. pero en modo alguno de una corriente unitaria. propugnaba una vuelta a la “naturaleza de las cosas”. pues abarcó desde posiciones harto prudentes hasta nuevas versiones de varios jusnaturalismos de los siglos anteriores. biologismo. historicismo. La naturaleza de la cosa como form a jurídica del pensa­ miento. etc. que no por azar domina con su monumentalismo frontalista en casi todos los “palacios de justicia” de occidente. La gama considerable de neo-kantismos filosóficos permitió su paso al derecho penal en distintas versiones. Uno de los primeros impulsos en el sentido senalado. en cuyos extremos pueden ubicarse los reduccionismos (sociologismo. aislándolo de los debates acerca del mismo. E l realismo es un camino que proporciona respuestas menos ab­ solutas. para eludir la omnipotencia legislativa. lo que es lo mismo. pero tiene la ventaja de valorar un mundo no articulado a la medida de las necesidades del valor (o. trad. 1946.194 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s mismo del permanente devenir y de lo inacabado propio del mundo real. dio lugar en Alemania Federal a un movimiento jusfilosófico de post-guerra que. 1949. 1970. El realis­ mo carece de esa “seguridad”. Fünf M inuten R echtsphilosophie. posibilitantes del desarrollo del positivismo jurídico y de la admisión de la omnipotencia legislativa. 3 Gustav Radbruch. G esetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht. Cabe advertir. de E rnesto Garzón Valdez. por cierto. El advenimiento del nazismo.

el pensamiento jurídico-penal alemán post-welzeliano incorporo. f.E rik W olf”. una ver­ sión de las distintas corrientes. que prácticamente no se mencionan en la doctrina actual. Alessandro Baratta. Milano. No obstante. hubo una que. naturaleza de la cosa y Lógica “razonable”. 1971. Hans Welzel. de hecho. en ARSP. M éxico. Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie.s”. fue considerada como un “programa mínimo” dentro del panorama total del pensamiento de la “naturaleza de las cosas” 5 y que tuvo sin­ gular fortuna en el campo del saber jurídico-penal: la teoria de las estructuras lógico-reales (sachlogischen Strukturen) G. 1968. en “post. del mismo. 6 Hans Welzel. 1975.U n m o d e lo c o n s tr u c tiv o 195 Entre las múltiples tendencias que albergo esa actitud ge­ neralizada 4. 1968. pero abandono el funda­ mento welzeliano de las estructuras lógico-reales. 227. en “Anuário Bibliográfico di Filosofia del D iritto”. La teoria de las estructuras lógico reales fue llevada al discurso jurídico-penal. Darmstadt. donde produjo considerables câmbios y generó una larga polêmica que trascendió ampliamente las fronteras alemanas. 39. pág. obviamente. 325: La teoria delia riahira del fatto nlia luce dela “nuova retórica” en "Annali delia Facoltà Giuridica. Juristische Analogie und N atur der Sache. LIV/3. como componente que parece ya casi irreversible. 1968. 5 Así. Univei-. Berlin. . pág. que tanto ímpetu tuviese hasta la década de los anos sesenta. la estructura compleja del tipo penal (ubicación de dolo y culpa como estructuras típicas). se ha sostenido también que toda referencia al “ontologismo” es reaccionaria 4 U n a m p lio p a n o r a m a e n Ltiis Recaséns Siehes. S tudi e discussioni negli u ltim i dicci anni. pág. Experiencia jurídica. E l artífice alemán de ella fue. se opacó y llegó casi a desaparecer en los últimos veinte anos. por su prudência. 1965. ellas han tenido lugar. puesto que es conocida en nuestro margen desde hace casi tres décadas. pero limitando su aplicación a la teo­ ria del delito. en “Die ontologische Begründung de. m uy bden sintetizada. en: N atur der Sache und N aturrecht. Milano.s Reoht. Se ha afirmado que la teoria se “agotó” j que fue descartada por infecunda.sità degli Studi di Camerino”. II problem a delia natura del fatto. El movimiento de “vuelta al realismo” en el discurso jurídico-penal. pág. Este fenômeno es susceptible de diferentes lecturas y. 137: R ech tspositivism u s und G esetzpoòitivism us. No es necesario que reiteremos aqui la misma.

en definitiva. se la mete en el mismo saco con todas las restantes corrientes del heterogêneo con­ junto de la Natur der Sache (que son irreductibles a una úni­ ca formulación en razón de la ya senalada disparidad) y se la archiva en el gran fichero de ruinas de sucesivos jusnaturalismos. Hay. y que el conocimiento jurídico. Tratado de Derecho Penal. Esta teoria se presenta como la antítesis de la versión del neo-kantismo que sólo hace racionalmente accesible el mundo a través del valor: frente a la función creativa que el valor asumía en esas versiones neo-kantianas. II de n. es una antro­ pologia filosófica. sólo que cargará con las consecuencias cuando pretenda ordenar un lobo. E l mero impedimento físico no 7 Sobre ellas. pero debemos re­ cordar algunos de sus principales rasgos. negros.196 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s y autoritaria. con enormes colmillos y que aúllan en las estepas. puede hacerlo. sin embargo. debe reconocer que éste está inserto en un cierto orden. . cuando se refiera a cualquier ente. sino que se limita a cargar con las consecuencias políticas de su error: si el legislador —o el jurista idealista— pretenden definir a las vacas “en sentido jurídico” como una suerte de perros grandes. la teoria de las es­ tructuras lógico-reales afirma que el derecho. que el legislador no puede quebrar sin dejar de producir derecho: el legislador —o el derecho. no faltó la observación de que. debe reconocer y respetar la estructura óntica de ese âmbito y no inventaria. el T. por supuesto. Si el derecho quiere actuar sobre un âmbito de la realidad. Por regia general. Cuando el legislador desconoce las estructuras lógicoreales. No es del caso reiterar aqui la exposición detallada de la teoria de las estructuras lógico-reales 7. en la medida necesaria para nuestro propósito actual. que el mundo no es un “caos”. no altera el objeto de conocimiento. como todo conocimiento. v. algunas estructuras lógico-reales fundamentales. porque en tal caso regu­ lará otra cosa u obtendrá otro resultado. no siempre por ello deja de producir derecho. si se prefiere— pretende regular conducta humana a través de un sistema de conminaciones sancionatorias. se la critico como “jusnaturalismo” metafísico.

1926. o sea. sino una ley natural del derecho” (Introdução ao E studo do D ireito.. E s interesante senalar que una idea m uy próxima a la d e este “derecho natural en sentido negativo” fue concebida hace m ás de un siglo por uno de los juristas latinoam ericanos m ás creativos. porque el mero ejercicio de fuerza. A u f der Suche nach der G erechtigkeit. . deja de ser tal. resulta infundada la crítica que afirma que es una teoria reaccionaria y autoritaria. sino para decirnos qué no es derecho8. agregamos otra estructura fundamen­ tal que el legislador no puede quebrar —y que está en cierto modo presupuesta en la anterior— que es la que lo vincula a las leyes físicas. E l desconocimiento de esta estructura lógico-real presupone la quiebra del derecho. 240. sino un instrumento o herramienta que. porque también son resul­ tado de saberes-poderes y el jurista puede ubicar un dato con­ forme a una interpretación o versión del orden del mundo muy particular y arbitraria. De allí que esto presuponga que se dirige a una persona. pero mucho peor y más autori8 Karl Engisch. a entes capaces de autodeterminarse.Un m o d e lo c o n s tr u c tiv o 197 es derecho. en “Obras Completas” Edição do Estado de Sergipe. quien la sintetizaba afirmando que “no hay un derecho natural. pág. Puede ser “reaccionaria y autoritaria” la forma que el jurista pretenda que tiene el orden de la realidad en que quiere asentar el limite al legislador. 1971. H auptthem en der R echtsphilosophie. pág. Pero esto no implica ningún jusnaturalismo en sentido idealista. que cuando no es perfecto no es círculo. 38). o sea. estar quebrado. La teoria de las estructuras lógico-reales nos permite afir­ mar que el derecho no es un ente ideal. Es verdad que los diversos ordenes del mundo real no son unívocos. etc. pero que sigue siendo “martillo” hasta que. como es obvio. München. Por nuestra parte. VII. no puede identificarse con el derecho. algo como un círculo. no pretende construirse partiendo de la visión iluminada de una supuesta “ley superior” que nos permita acceder deductivamente a un sistema completo de “cómo debe ser el derecho”. liviano. Si algún resto de jusnaturalismo idealista puede haber en esta teoria seria lo que alguien ha calificado como “jusnaturalismo negativo” : no sirve para decirnos cómo debe ser el derecho. puede ser defectuoso. como un martillo. si se lo reduce a un trozo de mango. Si la entendemos en este sentido. Tobías Barreto.

es confundir Ia seguridad jurídica con el bonapartismo o Ia “seguridad” del acatamiento a la voluntad ver­ tical de las dictaduras (Ia “seguridad” de la autoridad. por antífrasis’’ (Flavio Ló­ pez de Onate. que puede esfumarse de un momento a otro. Pretender que la teoria de las estructuras lógico-reales es una antropologia “metafísica” porque vincula el derecho. trad.198 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s tario seria pretender que el legislador pueda cerrar o impedir cualquier debate. es negar la evidencia y desconocer la experiencia histórica en cualquier lugar del planeta 9..a la autodeterminación. en razón de que ésta no es verifícable empíricamente. que el propio jurista que la niega se vale de ella cuando se refiere a quienes no aceptamos su “evidencia científica”. El despotismo que se presente como introducción de una certeza en la vida social. es un reduccionismo fisicalista propio del neopoeitivismo y del viejo positivismo. seria “metafísico” el mere­ cido punetazo que me daria el trabajador que limpia Ia calle si lo ridicuüzo y lo insulto. Bs. y que no tiene —si se entiende rigurosamente el concepto de Estado despótico— constancia alguna. pág. el lenguaje humano. La objeción de que esta teoria presupone una antropolo­ gia filosófica. Ayerra Redín. sino más 9 Esa “certeza jurídica” es la del estado despótico. impide que el legislador “fabrique el mundo”. Una certeza provisional. es una c e r te za . de S. porque de esa manera hay “certeza”. por ello. La autodeterminación se vivência en todas las relaciones sociales y tan metafísica es esta actitud como la del sujeto que nos reprocha a gritos haberle hundido el guardabarros de su automóvil a causa de nuestra impericia en el trânsito. popular y coloquial. As. está tan altamente enriquecido por esta “metafísi­ ca”.. 161). 1953.. Afirmar que el estado moderno es “racional y democrático” y. es verdad igualm ente que esa voluntad sólo es cierta puntual y momentáneamente.. Pretender que la “seguridad jurídica” la provee la potestad legislativa de “inventar el mundo”. La certeza del derecho. no seria un obstáculo ni un defecto. pues “si es verdad que también un Estado despótico puede aparentemente a segurar la certeza afirmando una voluntad y una sola. como bien lo senaló López de Onate. Sentis MeLendo v JM. reconociéndole el poder de inventar el mundo. . encuentra un lim ite en la exigencia misma de certeza: lo cual revela que la referencia que hace él a la certeza es puramente ilusória y enganosa.

hasta la cual Welzel no llevó sus “estructuras lógico-reales” 10. No obstante. Welzel enuncio su teoria hace algunas décadas y la apLicó al derecho pena! en la posguerra. por meras razones sistemáticas —como se lo hace—. pero esto no invalida en modo alguno sus premisas metodológicas. sino su personal percepción del mundo. particularmente cuando se trata de una antropologia básica. iQué pasaría si. en los anos posteriores fue perfeccionando su discurso jurídico-penal conforme a esta teoria. archivando las estructuras lógico-reales. se nos produciría una deslegitima­ ción total de las penas y las “medidas de seguridad” tal como las presentaba Welzel y lo sigue haciendo el discurso jurídico i° Puede verse el desarrollo convencional de su punto de v ista al respecto en el parágrafo 32 de Das deutsche Strafrecht. Estas breves consideraciones parecen demostramos que el abandono de la teoria no obedece a que la misma se haya agotado y dejado de ser fecunda. cabe reconocer en Welzel una considerable dosis de “aristotelismo” en su captación del orden del mundo. respecto de otras que pertenecer al âmbito de lo privado en una sociedad pluralista. como expresión de una conciencia jurí­ dica universal. “preparatória” si se prefieie.U n m o d e lo c o n s tr u c tiv o 199 bien un mérito. pero dejó intacta la teoria de la pena. 1969. Menos objetable aún parece cuando esa antropologia coincide con la antropologia jurídica reconocida por la comunidad internacional en los Documentos de Derechos Humanos. sino a otras razones que creemos percibir ahora más claramente. elemental. La posición welzeliana provoco un cambio considerable del discurso jurídico-penal en la teoria del delito. . siguiésemos adelante con las mismas y las Uevásemos hasta la teoria de la peva? iQué ocurriría si con los datos de realidad de los actuales paradigmas criminológicos intentásemos enfrentar la cons­ trucción de una teoria de la pena conforme a las estructuras lógico-reales? Simplemente. a la luz de la crítica sociológica que deslegitima al sistema penal. en lugar de que­ damos con las modificaciones en la estructura teórica del delito. pero pese a su elementariedad se trataria de una antropologia necesaria para establecer bases mínimas de co-existencia.

58). es 11 B s curioso que esta teoria sea rechazada y paulatinamente pase a ocupar su lugar el funcionalism o en Alemania Federal. con ello. . Montevíideo. ReformiUación y perspecti­ vas. “a los círculos monopolísticos y vindicativos de la (República Federal Alemana” (Zdravom íslov. que el derecho penal es el instrumento técnico para asegurar la preservación de las m asas proletarias” (Fernando Bayardo Bengoa. Buscar la “seguridad” mediante la construcción de un mundo en que todo esté “acabado” y el devenir detenido.a que se refiere. La teoria de las estructuras lógico-reales es “infecunda” para construir un discurso legitimante del sistema penal en un momento de profunda crítica social. por otra parte. aplicada a la teoria de la pena. s i esa interpretación es favorable a las capas dirigentes de la sociedad. Derecho Penal Soviéti­ co. Creemos que la teoria de las estructuras lógico-reales no fue archivada por infecunda. que haya sido rechazada por el penalism o espanol en tiem pos dei franquismo (con la salvedad de Cerezo Mir y unos p ocos). Bogotá.200 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s penal legitimante y. Kélina y Rashkóvskaia. o considerar con argumentos metajurídicos. pero la creemos aún muy “fecunda” para construir un discurso que asuma la desJegitimacióh del ejercicio de poder del sistema penal n . hubiera d&slegitimado al sistema penal y desmistificado al discurso jurídico-penal. como es natural. Schneider. La teoria de las estructuras lógico-reales. Dogm ática jurídico-penal. P arte GeneréL. quie haya sido rechazada por los penalistas cercanos a los círculos de las dictadura® m ilitares del “cono sur”. pág. no puede eludir cualquier pautación de la misma. resuelta e interpretada según las mentadas verdades eternas. como es obvio. es decir. pág. le remitirá frecuentemente a Ias disputas acerca de esos ordenes y de las estructuras ónticas del mundo. no lleva a ningún reduccionismo: simplemente le indica al jurista la necesidad de vincularse y respetar los entes. 1970. quedaria en evidencia la falsedad de todo el discurso jurídico-penal legitimante. 1983. tal como se dan en los respectivos óidenes del mundo. “Lo cual —se nos ocurre— puede transformar al derecho penal en e l paraíso de los doctrmarios de la nueva W eltanschaung (sic). 547) . sino porque. que los soviéticos la rechacen porque perm ite que e l juez haga una interpretación arbitraria y com pletam ente ilimitada del concepto de traición a la patria y de otros delitos. lo que. discusión que es ineludible en la co-existencia v que. quienes por lo bajo la catalogaban de “m arxista” aunque uno sólo de los más conspicuos representantes del penalismo rioplatense de “seguridad nacional” lo puso por escrito.

PAUTAS GENERALES PARA UN EJERCICIO DE PODER LEGITIMO FRENTE A UN HECHO DE PODER DESLEGITIMADO 1. y desentendámonos de éste”. el más mínimo contacto con los datos de realidad del ejercicio de poder de las agencias del sistema penal le impone al jurista renunciar a su omnipotencia ado­ lescente y alcanzar la madurez que le permita tomar consciên­ cia de los estrechos limites de su poder. o sea. si el hombre no cae en la neurosis improductiva. esto genera estados depresivos como resultado de la desilusión que implica. La tradición de las usinas de reproduccióh ideológica del sistema penal nos ha entrenado con discursos en los que era imposible escindir la legitimación del ejercicio de poder del sistema penal de la legitimidad de la pautacíón de decisiones para los casos que la selección previa de las agencias no judi­ ciales somete al poder de los juristas. aprende a usar el impulso juve­ nil para la transformación de la realidad. puesto que no se pasa de la adolescencia a la madurez sin la desilusión.Un m o d e lo c o n s tk u c tiv o 201 buscar la seguridad mediante un “no-mundo” (negación del mundo). ^Puede haber un discurso jurídico-penal racional fren­ te a un sistema penal deslegitimado? Un primer impulso o intuición nos lleva a responder en forma negativa. que no existe. la consigna parece ser la siguiente: “Como la seguridad no es de este mundo. que es el máximo de inseguridad imaginable. a las agencias judiciales. pero son inevitables. En función de ese largo condicionamiento. La teoria de las estructuras lógico-reales proporciona las bases para enfrentarlo evitando el reduccionismo. Sin duda que. es el que predomina en el discurso jurídico-penal legitimante. II. en el plano personal. . es necesario abolirlo. Por curioso que parezca este razonamiento. la respuesta primaria es que si el ejercicio del poder del sistem a penal está deslegitimado. inventemos otro. Sin embargo. pese a lo cual. que a la postre re­ sulta mucho más atractiva que el juego de ilusiones. alimentado por el servilismo deductivo de las pautas decisorias respecto de las legítimantes.

por más que se lo deslegitime discursivamente. en un país cualquiera de nuestro margen. es preguntar cómo se puede admi­ nistrar el poder de que se dispone. conforme a ello. trazar nuestra táctica para alcanzarlos. porque es un hecho de poder y. Es obvio que no podemos legitimar hechos de poder que causan millones de muertos e infinito dolor humano. forman parte de la realidad. analizarlo. podemos decidir ignoraria o suprimir las fuerzas armadas: en poco tiempo. establecer una cadena de objetivos estratégicos sucesivos y. Nos paramos frente a ella y. dimensionar su poder. como un hecho de poder. determinar nuestro poder frente al fenômeno. cada dia se hace más evidente la necesidad de eliminar la guerra para sobrevivir. pero se hallará frente a un sistema penal que permanece. E l primer paso para el ejercicio de un poder que enfrente a otro poder deslegitimado. para suprimir esos males. la red de poder planetario hará que el país vecino nos invada. E l sistema penal no es el único hecho de poder deslegitimado que se sostiene por su poder: la guerra o la distribución internacional del trabajo son hechos de poder deslegitimados. Sin embargo. su ejercicio de poder será legítimo. allí están. sino su poder. en una reacción pri­ maria. si lo hxb- . pero la guerra se mantiene.202 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s Si el jurista logra superar su saber adolescente y reco­ noce que la función legitimadora de su discurso jurídico-penal fue una tarea que le impuso el poder de la sociedad industrial —y en nuestro margen del neo-colonialismo— percibirá que su discurso legitimante se derrumba. los hechos de poder no desapareceu con escritos de los juristas. porque en la medida en que las agencias judiciales ejerzan su poder en forma racional frente a un hecho de poder que no pueden suprimir. pero. porque no es su legitimidad lo que los sostiene. El ejercicio de poder de los juristas está limitado a las agencias judiciales. pero la deslegitimación dél sistema penal y la quiebra del discurso de los juristas no necesariamente deslegitima el ejercicio de poder de las agencias judiciales. lo primero que debemos hacer es reconocer su existencia.

Reconocer la deslegitimación del sistema penal y renun­ ciar a cualquier discurso relegitimante por parte de las agen­ cias judiciales. Cualquier táctica ampliatoria del ejercicio del poder de los juristas estará condenada al fracaso si se pretende planificarla partiendo de un discurso que le oculta los limites a su ejercicio real de poder. Consecuentemente.U n m o d e l o c o n s t r u c t iv o 203 cen extremando sus limitados recursos para controlarlo\ iguaimente. El ejercicio del poder de los juristas. es decir. sólo implica para éstas renunciar a un ejercicio de poder que nunca pudieron ejercer. también éste será legítimo. como poder efectivo de su agencia judi­ cial. E l reconocimiento de los limites reales a ese ejercicio. sino que. por el contrario. libre de los obstáculos que le impone la dependencia servil deductiva de los falsos elementos legitimantes del sis­ tema penal. La construcción de un nuevo discurso jurídico-penal im­ plica la planificación normativa del ejercicio del poder decisorio de los juristas. creyendo que ya dispone de ese poder. nadie puede hacer esfuerzos racionales por ampliar su poder. Pero tampoco debe pensarse que esta limitación del dis­ curso jurídico-penal sea un mero recorte discursivo. deductivamente y partiendo de un discurso fal­ so que le oculta sus limites reales. al reconocer la deslegitimación del sistema penal. porque jamás las agen­ cias judiciales dispusieron del ejercicio de poder que legitima su discurso. puesto que la pautación decisoria corrien­ te sufre la distorsión que le provoca su dependencia deductiva de los elementos legitimantes. cuando vive alucinado. la pautación decisoria cambiará. limitar su discurso a la función pautadora decisoria implica reducirlo a lo que es la programación de su ejercicio real de poder. en la medida en que esas agencias procuren ampliar su ejercicio racional de poder. deja abierta la posibilidad de construir una pautación decisoria legítima. es un ejercicio de poder que tiende a reducirse progresivamente. . es algo más que la simple renun­ cia a una ilusión: es un presupuesto indispensable para pautar un ejercicio de poder legítimo y que procure su progresiva ampliación. tal como está pau­ tado.

Norm as fundam entalei de los Convênios de Ginebra y de sus Protocolos Adicionales. Interam. o que protege a las personas o a los bienes afectados o que puedan estar afectados por el conflicto” (Swinarski. Puede creerse que en esto subyacé una contradicción o una paradoja.Inst. porque. el de­ recho de las Partes en conflicto a elegir libremente los métodos y los medios utilizados en la guerra. también CICR. La tercera excepción. pág. no es éste el único caso en que el ejercicio del poder de los juristas se considera legítimo y necesario frente a un hecho de poder deslegitimado. 10. Humanos. entrenados en el discurso legitimante. San José-Ginebra. sin embargo. de momento. ‘Revista Internacional de la Cruz Roja”. y 3) en caso de guerra defensiva.. 13 “El derecho internacional humanitario es el cuerpo de nor­ mas intern acion ales.. Sólo en tres supuestos es autorizada: 1) como medida de seguridad colecbiva dispuesta por la ONU. cuyo limitado poder le impide suprimir13. dada la difícil caracterización del “agresor” es el agujero por el cual se escapa el hecho de poder y demuestra la impotência de los organismos internacionales frente al mismo (ver: Christophe Swinarski. 2) en caso de guerra de liberación nacional. que limita. es decir. pero. sólo la tomamos en cuenta para negar cualquier supuesta contradicción que pretenda hallarse entre la tentativa de pautar el ejercicio del 12 La guerra ha quedado deslegitimada en la Carta de las Naciones Unidas. No obstante. . de la Cruz Roja .204 En busca de la s p e n a s p e rd id a s La construcción de un discurso jurídico-penal que reconozca el carácter de hecho de poder deslegitimado del sistema penal y se limite a la pautación de decisiones de la agencia judicial no implica una relegitimación del sistema penal. Co­ m itê Internac. Ya vimos que la guerra es un hecho de poder claramente deslegitimado y. Introducción al Derecho Internacional Humanitario. pero el derecho humanitario está legitimado. 1984. en la medida en que procura reducir el nível de violência de un hecho de poder que está fuera de control. pa­ rece inexplicable que se legitime el poder de los juristas y se deslegitime el poder del sistema penal. de Ds. Ginebra. etc. 1983. por razones humanitarias. por lo que volveremos reiteradamente sobre el tema. p. nadie pone en duda la necesidad y racionalidad de los esfuerzos de los juristas dedicados al derecho humanitario y de sus agencias. La coincidência que en este aspecto plantean la guerra y el sistema penal no es casual. 11). La guerra está deslegitimada 1Z.

Su caracte­ rística más notoria es la dinâmica: en su ejercicio.erce en forma suma­ mente compleja.Un m o d e lo c o n s tr u c tiv o 205 poder de los juristas en forma legítima. el ejercicio del poder se torna ineomprensible. E l ejercricio de poder de los últimos cuarenta anos (es decir. según las circunstancias del mo­ mento de poder de que se trate. solo se legitimará en la medida en que paute las decisiones de la agencia judicial de forma que ésta asuma una función de contradicción dentro del conjunto de agencias del sistema pe­ nal. que la oculta o que la muestra. ofreciéndole más oportunidades para reducir la violência del ejercicio des­ legitimado del poder. integrándose en una red de micro-poderes cuyo conjunto suele dar la impresión de un sistema con capa­ cidad orgânica de auto-equilibrio y reproducción. En ocasiones. E l derecho penal y el derecho humanitário como re­ cíprocas prolongaciones. Si se prescinde de ese dinamismo. El poder se ej. la dinâmica y las pugnas del poder se manifiestan con mayor violência y también la violência del ejer­ cicio de poder se recubre de un discurso que la justifica. de los albores de la revolución tecno-científica) ha ex­ cluído a las guerras con armas convencionales de las áreas de concentración de poder planetario (sometidas a amenazas con armas no convencionales cuyo perfeccionamiento “preventi­ . E l ejercicio del poder de los juristas así pautado. en tanto que en otros la lucha se limita al plano político. frente al hecho de poder deslegitimado del sistema penal. que es ejercicio. no pueda ser “acabado”. sino “inacaba­ do”. De allí que el discurso pautante en lo jurídico-penal. precisamente la idea generalizada de que el poder “se tiene” contribuye a distorsionar esta pers­ pectiva e impide percibir su esencia. aunque no quede en claro si la política es una continuación de la guerra o la guerra una continuación de la política. abierto a las contingências y espacios que la dinâmica del poder de las agencias del sistema penal le abra. 2. Hay momentos de poder en que la lucha abierta da lugar a la guerra. reduciendo su violência. los micropoderes pugnan coaügándose permanentemente de modo inestable.

etc. las guerras existen. bacteriológico. relegándolas a las áreas marginales del poder. las fábricas de armamento convencional. Dado que ese ejercicio de poder. tan real como cual­ quier otro. un hecho de poder. Si el ejercicio del poder fuese racional. químico. pero ésta es una meta que se halla al final del programa de transformación revolu­ cionaria que. no habría espacio para la guerra ni para el sistema penal. pero. en ocasiones resulta extremadamente violento. Así como cada parte en guerra aún hoy pretende ampararse en un discurso que la coloque en situación de “defensa”. en nuestro margen y debido a su función de contención de mayorías.206 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e b d id a s vo” o “disuasivo” ya les ha permitido acumular capacidad destructiva planetária). E l discurso jurídico-internacional deslegitima Ias guerras. como lo es el escaso poder que realmente ejercen las agencias judiciales en ese sistema. existen los ejércitos. Los datos sociales acerca del sistema penal en la realidad muestran claramente que éste no es susceptible de ninguna relegitimación. parti­ cularmente por el discurso central de exportación (no utilizable para consumo interno central) que pretendió la existencia de una guerra “permanente” aunque de características especiales — “sucia”— capaz de legitimar cualquier ejercicio de poder. La verticalización del poder social tanto en el centro como en nuestro margen. también es un dato de la realidad. . Están en el mundo como un factum. incluso genocida. se instrumentaron funcionales brotes terroristas y esa ideologia para verticalizar militarmente a toda la sociedad. a grandes trazos. enuncio la Declaración Uni­ versal de Derechos Humanos en 1948. valiéndose del sistema penal. sin embargo. No siendo suficiente para los pla­ nes de expoliación de algunos grupos financieros centrales el ejercicio de poder verticalizante del sistema penal. programas carísimos de sofisticado armamento nuclear. convirtiendo al sistema penal en un aparato de terrorismo estatal. se ha pretendido confundir exageradamente los momentos de guerra y de política.

por el contrario. las agencias judiciales se encuentran en la disyuntiva de asumir el papel que frente a la guerra desempenan las agencias del derecho humanitario o degradarse definitivamente a apêndi­ ces burocráticos del poder de las otras agencias del sistema penal. generó el derecho humanitario como medio de poner coto a su violência. en los casos en que el poder central y marginal resulta contradictorio con los objetivos de esta agencia jurídica. economia. La necesidad de limitar y luego de erradicar la guerra en los países centrales. E l sistema penal. cuando no se hace más que rumiar restos de discursos legiti­ mantes desbaratados o se pretende legitimarlo recurriendo abiertamente a las necesidades de un supuesto “sistema”.) y de la filosofia. Esta última opción. antropologia. la ética. . se han agotado los esfuerzos legitimantes y hoy. y significa mucho más que hacer efectivas ciertas garantias respecto del reducido número de personas que quedan atrapadas en el sistema penal represivo (lo que. etc. a diferencia de la guerra. psicologia. sino que. se impone con mayor urgência en razón de la necesidad de controlar la altísima violência del sistema penal en los paí­ ses periféricos. esto es.. por ende.U n m o d e lo c o n s tr u c tiv o 207 todo sistema penal intenta racionalizar su ejercicio de poder con un discurso “defensista” y. como un ejercicio “naturalmente necesario” de poder. aunque quizá aún más in­ cômoda: o sigue rumiando los restos de discursos desbaratados y alejándose cada dia más de los restantes saberes sociales (sociologia. historia. o bien se decide a elaborar un discurso pautador de decisiones que importen un ejercicio de poder legítimo de las agencias judiciales. Las agencias generadoras del discurso jurídico-penal. En esta última opción. nunca fue discursivamente deslegitimado por el poder. se encuentra en análoga disyuntiva. por su parte. la actividad acadêmica jurídico-penal. etc. para los marginales del poder planetario. pero las agencias que llevan a cabo esta programación jurídica no disponen del poder necesario para llevarla a cabo planetariamente. el derecho penal (saber o discurso jurídico-penal) asumiría la función de un derecho humanita­ rio del tiempo de la política.

para dejarlos fuera del poder de los juristas y.saber que aspire a cierta dignidad . en nuestro margen. La reconstrucción del discurso jurídico-penal como plani­ ficación del ejercicio de poder decisorio de los juristas es. No puede haber un. Se impone la tarea prioritaria de eliminar esos elementos negativos y restaurar o establecer el horizonte de proyección del derecho penal. debilitamiento del instrumental de dependencia. control y limitación de poder verticalizador y. Cuando nos referimos a los elementos negativos del discurso jurídico-penal legitimante. III. ocupar o recuperar para el ejercicio de poder de las agencias judiciales del sistema penal. senalamos como tales a los que se elaboran para dejar fuera del saber penal lo que corresponde a su horizonte de proyección. una necesidad vinculada a nuestra supervivencia comunitaria. legitimar a su respecto el ejercicio de poder de las agencias no judiciales. de este modo. en definitiva. El concepto de pena no puede proporcionarlo ningún dis­ curso legitimante y tampoco puede quedar en manos del le­ gislador.208 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s sin embargo. Dado que el concepto de “pena” es recor­ tado artificialmente por distintas teorias que tratan de legiti­ maria. el carácter diferencial de la “ley penal” respecto de las otras leyes es la “pena”. por sí mismo. o sea. LINEAMIENTOS DEL DISCURSO DE PAUTACION DECISORIA 1. el horizonte de proyección del saber ju rí­ dico-penal es la “ley penal”. revelaria ia necesidad de re-formular el discurso): desde nuestra realidad marginal importa la defensa de lugares o espacios de poder comunitário. se hace necesario reconstruirlo desde su deslegitima­ ción para poder establecer cuáles son los limites reales del discurso jurídico-penal y cuáles son los elementos negativos legitimantes de la concesión graciosa de su matéria al poder de agencias no judiciales. Reconstrucción del concepto de “pena”. puesto que se trata de un sistema pautador derivado de la interpretación de la ley penal. Como es obvio. los te­ rrenos cedidos o usurpados.

E l legislador puede hacer muchísimas cosas. la agencia política también tiene un máximo de irracionalidad admisible. la pena no puede pretender ninguna racionalidad. etc. defectos del mecanismo operativo. para compeler a alguien a la realización de un acto debido. ésta sólo puede distinguirse de las restantes sanciones jurídicas por exclusión. pero al­ gunas no puede hacerlas y. En tanto que la privación de algún bien o derecho a título jurídico sirva para la reparación. tampoco puede negar el dato real del contenido penoso. porque hay una realidad fí­ sica que se lo impide. Si el sistema penal es un mero hecho de poder. En su selección o aporte al campo selectivo de las agen­ cias ejecutivas. entre éstas. puede decidir qué conduetas somete a pena y cuáles no somete a pena. El poder político hasta ciertò punto. para la nulidad de actos realizados o para interrumpir un proceso lesivo en curso o impedir su inminencia. pese a que. es una pena. nos hallaremos con sanciones que corresponden a modelos racionales de ejercicio del poder. toda sanción jurídica o inflicción de dolor a título de decisión de autoridad que no encaje dentro de los modelos abstractos de solu­ ción de conflictos de las otras ramas del derecho. La falta de racionalidad finca en que no se trata de un instrumento idôneo para resolver conflictos. Nos hallamos aqui con una estructura lógico-real que el legislador no puede desconocer.) . Así como no puede convertir en conducta humana cualquier hecho ni desconocer el carácter de conducta a lo que es tal. por muchas y variadas razones (selectividad en el acceso a la justicia.Un m o d e lo c o n s tr u c tiv o 209 acadêmica y cuyo âmbito dependa de un puro acto de poder político. No siendo la pena racional. porque es parte de su ejercicio en el marco del hecho de poder que ejerce el sistema penal. Luego. no tiene poder para decir que lo doloroso no duele. que le impone respetar datos mínimos de realidad. es decir. que no puede explicarse más que como una manifestación de ese po­ der. pero la agencia política no puede su­ perar todo limite de irracionalidad e inventar la “pena” y la “no pena”.

tal como lo postulamos aqui (cfr. es decir. Iba aún más lejos su razonamiento. pág. nos llevan por la fuerza a declarar como testigos. conforme a modelos abstractos todos sirven para resolver algún conflicto. tal como lo ha subrayado el aboli­ cionismo y otras críticas. pese a su operar concreto defectuoso. De cualquier manera. Esto explica la multiplicación increíble de teorias de la pena (y consiguientes teorias del derecho penal) y la errabunda peregrinación filosófica del saber penal y hasta casi su avidez ideológica u . pero la diversidad discursiva con que se lo ha querido legitimar en ese mismo tiempo es asombrosa y. desde que la víctima desapareció por efecto de la expropiación del conflicto por el soberano o por el estadc. pero sufrimiento hay en casi todas las sanciones jurídicas: sufrimos cuando nos embargan la casa. Ninguno de estos sufrimientos se llama “pena”. Por ende. pena es todo sufrimiento o privaci&n de algún bien o derecho que no resulte racionalmente adecuado a al_ 14 Hace más de un siglo. por supresión de una de las partes del conflicto. Pero el modelo penal. porque tienen un sen­ tido. Tobías Barreto. en el nordeste brasileno había visto esto con absoluta claridad: “El concepto de la pena —escribía— no es un concepto jurídico. más que como manifestación de poder. “Obras Completas” Edicão do Estado de Sergipe.210 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s puede no ser satisfactorio su funcionãmiento. en lugar. etc. nos anulan un proceso. sino un concepto político. La operatividad de los sistemas penales no ha variado mucho en la realidad en los últimos ciento treinta anos. nos ponen en cuarentena. Tobías Barreto. El mismo nombre de “pena” indica un sufrimiento. Este punto es capital. en M enores e loucos. son de solución de conflictos. como sufrimiento nuérfano de racionalidad. se tratará siempre de modelos que. 149). logicamente fundada”. 1926. vinculando su deslegitim ación con la de la guerra. E l defecto de las teorias usuales en tal matéria consiste juntamente en el error de considerar a la pena como una consecuencia de derecho. sencillamente porque no lo tiene. V. cuando nos cobran un interés punitorio. T. O fundam ento do direito de punir. La pena. en forma indirecta. es un claro indicio de su irreductible carência de racionalidad. a nivel abstracto. hace varios siglos que busca un sentido y no lo encuentra. ' . ha dejado de ser un modelo de solución de conflicto -.

g) Medidas para adultos. negación de documentación.s ónticos senalados. prohibiciones de espec­ táculos. res­ pecto de las siguientes consecuencias jurídicas: a) Sanciones contravencionales. Establecimento del horizonte de proyección del dis­ curso jurídico-penal. a los que el discurso tradicional del derecho penal nos acostumbró a ver siempre como ajenos al mismo. b) Sanciones militares. c) Sanciones graves del derecho administrativo. en función de los elementos negativos racionalizantes a que nos hemos venido refiriendo. h) Reclusiones psiquiátricas. censuras. etc. Concebida la pena conforme a los dato. e) Privaciones de libertad por estados de emergencia po­ lítica. Si con este concepto de pena establecemos el horizonte de proyección del derecho penal. licen­ cias. quedaria fuera del arbitrio de la agencia legislativa sustraer matéria penal recurriendo a una mera alteración del nomen juris. j) Clausuras de establecimientos. i) Reclusiones asilares de ancianos. d) Inhabilitaciones e interdicciones dispuestas por agen­ cias administrativas o corporaciones. veremos que entran en su âmbito campos insospechados. f) Medidas para menores. corresponde abrir el debate y establecer las necesarias limitaciones. Poco importa la forma en que la agencia legislativa quiera llamar a una pena.Un m o d e lo c o n s tr u c tiv o 211 guno de los modelos de solución de conflictos de las restantes ramas del derecho. . vere­ mos que son efectivamente penas o que. A título meramente ejemplificativo y provisional. al menos. 2. pues lo importante siempre serán los dos datos de realidad que consignamos: inflicción de dolor e inadecuación a los modelos de solución de conflictos de las res­ tantes ramas jurídicas.

Sintetizando lo expuesto. En estos casos y en muchísímos más. es posible definir provisionalmente al derecho penal (saber jurídico-penal) como la construcción discursiva que interpreta las leyes de contenido pu­ nitivo (leyes penales) para tratar de proveer a la jurisdicción de limites ciertos para el ejercicio de su poder decisorio y de . legal o ilegal. decidiendo en cada caso. una materialidad punitiva que la agencia judicial debería recuperar para su ejercicio de poder. existe o. o b’) atribuya la imposición al ejercicio de poder de una agencia no judicial. entendiéndose por “penas” las consecuencias jurídicas que implican privación de derechos o sufrimiento y que no quepan en los modelos de solución de las otras ramas del derecho. partiendo de la desle­ gitimación del sistema penal.. pues. Para ello. cuando haya conflicto y se reúnan todos los requisitos que requiere la intangibilidad de los limites máximos de irracionalidad tolerable o admitida (garantias o principios penales). al menos es ampliamente discutible la existencia de una pena. que no tengan por objeto interrumpir el curso de un accionar lesivo o impedirlo. c) no imponer la pena y declarar la inconstitucionalidad de la ley que la prevea o autorice cuando: a’) autorice su imposición cuando no hay conflicto o excediendo los limites má­ ximos de irracionalidad admitida. identificación. podemos decir que leyes penales son. es decir. las que prevén penas como forma de decisión de conflictos y las que de cualquier otra manera autorizan la imposición de penas (sean o no constitucionales). pero pena. se le impone a la agencia judicial una programación del ejercicio de su poder. etc. b) no imponer la pena cuando no haya conflicto o falten los referidos recaudos.212 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s k) Prisión preventiva prolongada. 1) Privaciones de libertad con pretexto de seguridad. Conforme al sentido reconstructor con que asumimos la tarea de ensayar una nueva versión del derecho penal. según el análisis de las circunstancias particulares: a) imponer la pena al decidir el conflicto. 3. Concepto del derecho penal así delimitado.

no es posible asignarle esta función. sino sólo la de “decidirlos”. a) jSe propone una “politización” del derecho penal? Esta pregunta encierra una considerable dosis de angustia y suele ser formu­ lada por los operadores de las agencias judiciales. debe tenerse presente que es la fuente de legitimación del ejercicio de poder decisorio de la agencia judicial. no puede pretender resolver los conflictos. En esta conceptuación nos referimos al poder decisorio de la agencia judicial y no al poder para resolver los conflic­ tos. A nte la respuesta afirm ativa. ° sea. sino limitarse y esforzarse por reducir al mínimo la intervención siempre violenta del hecho de poder del tiempo de la política. lo único que ésta puede hacer es controlar la violência. si debe imponer la pena y qué pena debe imponer. introducido por las agencias no judiciales que han intervenido previamente en forma selectiva. Cabe consignar que el conflicto ya llega a la agencia judicial con un considerable grado de vio­ lência practicada o incorporada. toda intervención del sistema penal es violenta (al menos. estableciendo si existe el conflicto. del modo que socialmente resulte menos violento. . Una nueva etización del derecho penal. el rechazo es frontal. La agencia judicial.U n m o d e lo c o n s tr u c tiv o 213 modelos u opciones no contradictorios para los conflictos que el poder de las restantes agencias selecciona para someterlos a su decisión. por su selectividad. 4. el fenômeno se explica porque el entrenam iento judicial ensena que el com portam iento de la agencia judicial es “apolítico” . Seria ésta la nota que dotaria de racionalidad (legitimi­ dad) a su poder decisorio. porque partiendo de la incapacidad del modelo penal para “resolverlos”. sin contar con las otras notas mucho más marcadas) y. en los pocos casos que se someten a la decisión de la agencia judicial. que los operadores de la agencia judicial son entrenados Para no ejercer poder o para ejercerlo lo m enos posible y siem pre del modo m ás funcional al poder de las otras agencias. dado que la misma ya llega en buena parte consumada. En cuanto a la búsqueda de la decisión socialmente me­ nos violenta. Por ende. pero nunca suprimiria. con la actual configuración del poder social.

71). hay una distancia sideral. la deslegitimación del sistema penal muestra que la agencia judicial es política. que era lo que le sustraía a la arbitrariedad legislativa. barre con todos los pretextos que se han ensayado para disimular su naturaleza y revela incontestablemente que su programación.214 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e b d id a s No obstante. por no hallar critérios objetivos sobre lo. como naturaleza incuestionable de un poder que debe ejercerse sobre los ciudadanos. 1924. sino en el prístino sentido de la palabra. así como nadie puede pretender “blanquear” las rosas blancas diciendo que son blancas.s euales elaborar su teoria. que siempre lo han sido todas las agencias judiciales y que la renuncia a ejercer su poder o la cesión graciosa del mismo a otras agencias también es un acto político. no se puede pretender “politizar” al derecho penal diciendo que es político15. P rogram m a. pág.sa en el parág. y porque impone la inmediata definición de objetivos y la consiguiente selección de medios para lograrlos. como “gobiemo de la ciudad”. E l discurso jurídico-penal siempre ha sido político y decirlo abiertamente no implica “politizarlo”. pero reconocer que el derecho penal es político compromete seria­ mente. I. 3924 rksu Program m a\ pero de allí a afirmar que Carrara negaba caracter político al derecho penal. como pro­ yección de un ejercicio de poder estatal. que concibe como una necesidad “delia natura umana” (Carrara. haliando el concepto a merced de la arbitrariedad política. pero por cierto que sin haber comprendido el pensam iento earrariano —y a veces sin haberlo leído— . No hay ejercicio de poder estatal que no sea político: o es político o no es poder. . som etiéndolo a la exigencia de responder a una "necesidad política”. puesto que lo único que hizo Carrara fue renunciar a tratar el delito pcAítico. La diferencia estriba en que reconocer la blancura de las rosas blancas no genera ningún compromiso. es política. La deslegitimación del ejercicio de poder del sistema pe­ nal coloca al jurista ante esta evidencia. sino hacerlo cons­ ciente de su naturaleza. 21) con explícito requerimiento de la “danosidad política (parág. obliga a delinear el sentido del ejercicio de poder que aspira a pro­ gramar con su sistema de pautación decisoria. a arriesgar conJr< Se pretende responder a esto citando a Carrara. 33). tal como lo expre. pues quien f u m u la esta afirmación olvida la propia definición de delito de Carrara (parág. Está claro que “político” no significa “partidista” en el sentido de sometimiento de la agencia judicial a las agencias legislativas o ejecutivas.

al servicio de la persona humana. Queda hoy en las manos del jurista de­ cidir si genera un discurso al servido del poder de agencias no judiciales. I. Quarta edizione. o si produce un discurso que genera un ejercicio de poder autônomo de las agencias judiciales. . 1855. lim itar. que seria la preservación de esos valores. daria por resultado un discurso jurídico-penal que no sepa para qué sirve y tampoco a quién sirve. la selección tipificante de la agencia legislativa. sino el program ador de u n ejercicio de poder.U n MODELO CONSTRUCTfVO 215 flictos con las restantes agencias del sistem a penal. 180. . Prato. La elección por la solución “sistêm ica” seria en nuestro m argen decidirse a favor del tecno-colonialismo. cuyo efecto seria la conservación de los valores ético-sociales fundamentales. Cuando el ju rista acepta que el derecho penal es político. vol. la “prescindencia” que eluda cualquier definición. . por ende. pág. por medio de una contradicción reductora de violência. La “etización” del derecho penal fue un esfuerzo de posguerra que pretendia racionalizar y. provoca antagonism os y contradicciones con el otro ejercicio de poder y para el propio ejercicio de poder. La vuelta o refugio en la “glosa” frente al ejercicio vio­ lento y deslegitim ado del poder penal en nuestro margen. Al derecho penal así concebido se le asignaba una fun­ ción “positiva”. racionalizándolo como discurso funcional a un supuesto “sistema”. hoy más que nunca m ereceria el calificativo de l’arte schifosa che nei tempi passati chiamosi gius criminale 16. y a no puede ser el exégeta o constructor de deducciones racionalizantes. porque pasaría indiferente frente al ejercicio de poder tecno-colonialista en cjirso ge­ nocida. b) La “vieja” etización del derecho penal. “Tarea del derecho penal —se afirm aba— es la protección 16 Francesco Carrara. Opuscoli di D iritto Criminale del Profes*ore Comm. . Una dogmática que pretenda eludir la respuesta a esta disyuntiva. consciente o incons­ cientem ente. . P ara ello acentuó una supuesta función pedagógica del derecho penal. u n hom bre en lucha. im plicaria lo mismo.

L a protección de los bienes jurídicos se operaria m ediante la proteccióh. m ayor debiera ser la pena cuanto m ás elem ental fuese el valor social desconocido. pero la insistência en lo subjetivo se desvió hasta reducir los requisitos objetivos y term in ar en u n a nueva teo­ ria sintomática de la acción: la acción como sintoma de un “ánimo” de desconocimiento de valores elementales. de estos valores ético-sociales elem entales y. Das deutsche Strafrecht. E l efecto de esta tendencia fue u n a “etización” del d ere­ cho penal que pronto perdió el prim itivo equilíbrio de sus arquitectos-fundadores y se desplazó hacia u n a acentuación de requisitos subjetivos con relegación de datos objetivos en la configuración del concepto de “delito” . in­ cluso en nuestras anteriores exposiciones del derecho penal. 1973. sumó a los requisitos objetivos p ara establecer la presencia de u n “delito” . 1969. pero no en cuanto a su m agnitud p ara la adecuación de la pena a la culpabilidad.und ‘E rfolgsunw ert im Unrechtsbegriff. Es obvio que no com partim os esta etización del derecho p e n a l19. 44. p. 19 Cabe aclarar que nunca hemos compartido esa opinión. pág.216 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s de elem entales valores ético-sociales (valores de disposición interna. que p ara nada tom a en cuenta la selectividad del sistem a penal. entre otras características. H andlungs. otros de naturaleza sub­ jetiva. por ende. sino que insistim os en que la deslegitim ación del sis­ tem a penal da por tie rra con sem ejante construcción. 18 Así Diethart Zielinski. no siendo ajena. su arbitrariedad. como presupuesto de la pena. La deslegitimación del sistem a penal deja sin sustento esta teoria. la intención de lim itar al legislador. tiene. U ntersuchungen zur S tru k tu r von Unrechtsbegründung und Unrechtsauschluss. su violência y su corrupción. u n a función legítim a p ara fu n d ar la exigencia de pena. de acción) y sólo como parte de ella la protección de los bienes jurídicos en p articu lar” 17. E n síntesis: u n m ovim iento en cuya raiz convergían v a­ rias tendencias. donde . 17 Hans Welzel. 213. P o r este cam ino no fue difícil despenarse y adm itir que el resultado. donde resu ltarían de­ term inantes los fines de la pena en atención a la personalidad 18. por cierto.

por­ que puesta ahora al servicio del funcionalismo. al punto de haber realizado un con. sino sólo las que convenga ( “infecciosas” o no) para convencer al organism o de que todo está en orden: el "viejo organicismo” pretendia operar sobre el “organism o social” en forma “física” . se pone más en evidencia su organicismo y. la culm inación ideológica del program a que comenzó con la expropiación del bien jurídico afectado y la consiguiente exclusión de la víctim a del modelo penal. acaba pareciéndose m ucho al peligrosismo del siglo pasado y del que aún hoy sobreviven algunas ruinas en nuestro m argen.siderafole esfuerzo constructivo para asignarle a su afectación un lugar sistemático. o quizá. si se prefiere). en realidad. en tan to que el “nuevo organicismo” no se preocupa por seleccionar todas las “células infecciosas” —ni lo pretende— . pero a m edida que el planteo acentúa su funcionalismo. 20 ge trata de un regreso a la peligrosidad organicista. .Un m o d e lo c o n s tr u c tiv o 217 Creemos que esta “etizacióh” resulta peligrosísima. el “nuevo” pretende hacerlo por sugestión (o engano). es una “etización” que pierde todo contenido ético en sentido estricto y se lim itaria a seleccionar personas anti-funcionales en atención a conductas sintomáticas de anti-funcionalidad20. a seleccionar personas para mostrar c&mo se imponen penas cuando la exhibición de la máquina penal es funcional para la conservación de la confianza en el poder o del miedo al poder. por fin. relegación) o las neutralizaba (m edidas de “re-educación” ). como no puede ser de otro modo. más sinceramente. Nos parece claro que la postulación de “valores éticosociales elem entales” es u n concepto organicista (o “sistêm i­ co”. lo que es lógico. La vieja etización del derecho penal de posguerra fue. considerando que el funcionalismo sistêmico es un neoorganicismo. La única justificación que podia hallarse para sem ejante expropiación consideramos al bien jurídico como concepto central e inamovible de la teoria jurídica del delito. sólo que en una versión m ás perfeccionada:-el viejo organicismo (positivista) pretendia que seleccionaba las “células infecciosas” y las elim inaba (en lugar de “penas” imponía “medidas elim inató­ rias” : m uerte.

lo que seria m ucho m ás im portante que el simple derecho individual de la víctima. lo que se obtiene en buena p arte haciendo que las contradicciones así generadas sirvan para que esa mism a m a­ yoría reclam e la violência que la contiene. 1988). Sloria sociale delia mafia. Bologna. c) Hacia una nueva etización del derecho penal. La racionalización se basaría en que lo único im portante es que todos internalicen esos v a ­ lores.218 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s era que el sistem a penal se erigia en guardián de valores “éticos” que son superiores a los bienes jurídicos. Si nos pusiésem os a la tarea de im aginar u n extrem o de inm oralidad. . pero con la particularidad de que los tres pertenezcan a la m ayoría poblacional a la que se procura contener. Es obvio que nada de esto queda en pie con la deslegiti­ mación del sistem a penal y que quien pretenda fundar un discurso jurídico-penal sobre esta base tendría que reconocer que sus “valores éticos fundamentales” se sostienen mediante el secuestro de las personas más débiles para entrenarlas en la reiteración de la violación a las normas que responden a tales valores. como es natural. Fl delitto comc im presa. producirá un discurso con im pronta ética: el “m i2 ' La mecânica mafiosa es la de una “empresa” que genera pe­ ligros y amenazas. este mecanismo degrada el discurso jurídico y el ejercicio de poder de las agencias ju d i­ ciales a lim ites inim aginables. cobrando protección contra estos mismos productos de su emprendimiento (v. N ingún discurso que legitime esta aberración operativa —que guarda gran sem ejanza con la m a fia 21— puede conte­ ner u n mínimo com ponente ético. La necesidad de ensayar un nuevo discurso que im plique u na program ación nueva y diferente del ejercicio de poder de las agencias judiciales. Las víctim as eran obligadas a sacrificar sus derechos en función de un supuesto “m agistério ético” desempenado por el poder para garantizar los derechos de todos. Raimundo Catanzaro. surge como im perativo ético y. todo llevado a cabo por agencias cuyo ejercicio de poder los desconoce continuamente. creemos que seguram ente estaria m uy cerca del mismo la utilización de la vida de u n grupo de personas para enfrentarlas con otro grupo y hacer que las consecuencias antagônicas las sufra un tercer grupo.

De este modo se operaria u n a re-etización del discurso ju ­ rídico-penal. No puede haber u n a parte del derecho que sea m ero ejercicio del poder sin p au ta ética. Consiste en u n conjunto de supuestos en que el estado expropia sin indem nización el derecho de la víctim a y la desplaza del conflicto. seria excluyente. como respuesta im puesta por este im perativo ético. a su vez.Un m o d e lo c o n s tr u c tiv o 219 lagro de estar vivos” demanda una respuesta a los juristas. La re-legitim ación y consiguiente re-etización del derecho penal es indispensable p ara salvar al derecho en general y no sólo al derecho penal. “parcializado”. porque im ­ plicaria la consagración de la violência y la deslegitim ación de todo el derecho. a sus operadores y a sus programadores doctrinarios. llevará la impronta del mismo. Tam bién por eso es “discontinuo” . sino como exigencia ética dirigida a la agencia judicial. etc. E sta respuesta —en sentido etimológico— genera u n a responsabilidad de los ju ristas: “responsable” es quien debe “res­ ponder” . “excepcional” . El discurso planificador de su ejercicio de poder. U n im perativo ético im pone que la agencia judicial res­ ponda (sea responsable) fren te a la realidad operativa del resto de las agencias del sistem a penal. pero no en el sentido de exigencias éticas dirigi­ das a las personas involucradas en los conflictos que debe decidir la agencia judicial. de allí que opere en forma independiente y superpuesta con los otros modelos. “no constitutivo” . más o menos realizados conform e al ejercicio de poder que am plia o res­ tringe su aplicación ( selectividad por acceso a la justicia). sirve para justificar u n ejercicio de poder aú n m ayor que refuerza y m antiene la verticalidad social corporativa. para ejercer u n poder que. E n tanto que las restan tes ram as del derecho im portan modelos abstractos de solución de conflictos. el sistem a penal es un puro ejercicio de poder selectivo bajo la apariencia de u n modelo jurídico que n i siquiera abstractam ente resuelve los conflictos. de serio. porque es un ejercicio de poder y no u n modelo de solución del conflicto que. E l contenido ético del discurso jurídico- .

sin cuya inform ación esta­ ria huérfano de sustento fáctico p ara escoger la decisión que corresponda a su sentido reductor de la violência del ejercicio de poder del sistem a penal. La objeción que puede form ulársele a un planteo de esta naturaleza es lo que quizá. en “Criminalia”) y quienes prefieren no hacer cuestión de denominaciones (v. Nosotros usamos la ex­ presión abarcando con ella todo dato de realidad proporcionado por cualquier área de las ciências sociales que nos resulte necesario o útil para llevar a cabo la reducción de la violência en el sistema penal. E s u na inevitable consecuencia de los m om entos éticos que siem pre requiere el derecho: cualquier p au ta ética presupone u na antropologia. porque cualquier discurso jurídico-penal se derrum ba si no se asienta en una sólida base filosófica. E ste presupuesto debe ser in d a­ gado filosóficamente. como parte de la enorme tarea que el sistema penal pone por delante a psicólogos y médicos. idem). controlar y reducir el nivei de violência del sistem a penal. a nu estro juicio. Bergalli en op. que trataro n de ignoraria. ya no es necesario procurar su presupuesto (y la consiguiente im pronta ética) deam bulan- 22 El concepto de “criminología” se ha problematizado y hay quienes proponen abandonar el nombre (por ej. . Lola Aniyar de Castro. hasta que la sociedad industrial produjo los modelos positi­ vistas (biologista-racistas y tecno-jurídicos). ten d ría una función político-criminal (reductora de violência) como paso en el camino de la utopia.220 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s penal (que le devolveria su racionalidad perdida) estaria dado por su general objetivo de lim itar. cit. Tampoco negamos la “clínica criminológica”. concebido como el derecho hum anitario del m om ento de la política. lo que implica que el derecho penal. cuando se im pone la necesidad de retom ar la fundam entación antropológica. seria su virtu d : im plica la previa aceptación de una antropologia fundam entadora. El sentido político y la im pronta ética del discurso ju rí­ dico-penal se im plicarían en u n a program ación p au tan te decisoria que requeriría ser n u trid a constantem ente por datos provenientes de la crim inología22. Los autores del siglo pasado supieron de esta necesidad. por cierto. Hoy. sino que le cam­ biamos el signo y preferimos hablar de “clínica de la vulnerabilidad”. frente al deterioro que provoca en todos :os involucrados en el mismo..

sobre la base de fines m eta-hum anos capaces de ju stificar cualquier arbitario ejercicio de poder. ejercería en form a contradictoria en lo interno del mismo ejercicio de poder del sistem a penal. Los discursos jurídicopenales más peligros os (por genocidas) no son los que muestran y expresan una antropologia aberrante. será necesario que sus arquitectos m uestren su antropologia. 5. E sta necesidad otorga un m argen de poder a la agencia judicial que. La función contradictoria de la agencia judicial dista de ser u n invento descabellado —aunque muchos pretenderán m ostrarlo como tal. porque sin ella se deslegitim a totalm ente. La antropologia fundam entadora. que impide todo diálogo. E l sistem a penal necesita de la agencia judicial. por efecto de la ideolo­ gia de los Derechos H um anos y de su positivización in tern a­ cional. El discurso jurídico-penal re-etizado como discurso de contradicción. sino tam bién u n a antropologia jurídica. poco memorioso p ara todo lo que no le resulta funcio­ . al construirlos. sino que. ya no es sólo u n a antropologia filosófica. conforme a norm as positivas de la más alta jerarq u ía jurídica. Lo im portante no es evitar que se construyan esos discursos. im plica proyectar un ejercicio de poder contradietorio d en tro del sistem a penal. sino los que la ocvltan bajo disfraces humanistas. lo que provocará rápidam ente su descrédito. los segundos se am paran en su nebulosidad y en su perm anente cam bio de nivel de discurso. conforme a la pau­ tación racional que le program e u n discurso jurídico-penal re-etizado en el sentido indicado. E s b astante claro que la program ación de una pautación decisoria conforme a los lineam ientos que venimos senalando. los prim eros son fácilmente neutralizables.U n m o d e l o c o n s t r u c t iv o 221 do librem ente por todo el campo filosófico. La función reductora y lim itadora de violência (y en vía utópica. P or supuesto que se puede desconocer esa antropologia y construir discursos jurídicos-penales diferentes. porque en buena m edida se hallan positivizados. cancelante) sólo puede cum plirla como función contradictoria. siendo víctim as del entrenam iento trad i­ cional.

que es la virtud. en realidad. Pero m ás cercanam ente. 29 a 69. Libro III.. una vez desautorizado el discurso de justificación del Leviathan. pág. L a idea de fin en el Derecho Penal. en “Abhandlungen. M ontesquieu nos daria la razón: no funciona la república sin u n a contradicción de im pronta ética. Naturali<m us und W ertphilosophie. contenedora del Leviathan. propugnaba una división de poderes que cum plían la función do recíproco control. que ahora dispone de u n poder inm ensam ente superior al que tenía a la mano en tiem pos de von Liszt. K rim inalpolitik und Strafrech tssystem . las agencias judiciales segu. III. a) E l anterio r planteam iento podría ser objeto de una observación práctica: seria posible objetarle que. también Hans Welzel. de Enrique Aimone Gibson. en nuestro propio saber jurídicopenal. 1905 Un interesante comentário en Claus Roxin. al que es dable considerar como el p rim er sociólogo del derecho. von Liszt concibió al derecho penal como la “ Carta Magna del delincuente” 24. Berlin. pá"'. aunque construyam os u n nuevo discurso jurídico-penal adm itiendo la des­ legitim ación del sistem a penal. E sta intuición centenaria nos m uestra que lo que propugnamos no es nada tan descabellado. sino que en buena parte se lim ita a actualizar la idea de Liszt. que es la virtud" 23. porque no habría argum entos que lograsen m over a las personas de su cômoda posición para hacerse cargo de conflic- 2" 'El E spíritu de las L eyes. trad. No puede ser de otro modo. Valparaíso. .222 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e r d id a s nal— . Cap. 1973.Vortrage. “E n u n estado popular — escribía— no basta la vigência de las leyes ni el brazo del príncipe siem pre le­ vantado. se necesita u n resorte más. 25 Franz von Liszt. 1964.rían com portándose conforme a su burocratización funcion?lizada. 24 Franz von Liszt. 1. Es im pensable un control recíproco sin una relación contradictoria y ésta es la que debe desem penar una agencia judiciai que ejerza su poder éticam ente. desde que M ontesquieu. el “fin” . pues. Strafrechtliche A ufsatze und.. 1975. que desarrollo en su “P ro ­ gram a de M arburgo” 25. cit. se veia lim itado por un discurso que cum plía la función de contradicción. revisión técnica y prólogo de Manuel d ■ Rivacoba y Rivacoba.

si por tal pretende entenderse la versión de Kantoro- -K V. E n cuanto al argum ento de “seguridad jurídica”. veríam os que u n discurso jurídico-penal concebido como el derecho hum anitario del m om ento de la política pondría en funcionam iento una dinâm ica de contradicciones que interesan y com prom eten seriam ente el poder de la agencia judicial. sino que la propia ten tativ a de neutralización im portaria acentuar la dinâmica en el seno mism o de las agencias judiciales. tam bién surgirán an­ tagonismos. Por lo que hace al “derecho libre”. E l esfuerzo jurídico en ese sentido tam bién seria u n ejer­ cicio de poder de los juristas. 192 y 198. In tro d u cir un discurso deslegitim ante im plica quebrar la unidad discursiva legitim ante de las agencias de reproducción ideológica del sistem a penal. teniendo en cuenta la relativa debilidad —y consiguiente vulnerabilidad— de esas agencias. en tre los que enuncien u n nuevo discurso y los operadores de las agencias judiciales. que prefieran la comodidad de los discursos legitim antes. y se pretenderá vincularia —y hasta iden­ tificaria— con el “derecho libre”. ya nos hemos hecho cargo del m ism o 26. E sta objeción de apariencia práctica. en realidad im por­ ta ria una subestim ación del discurso jurídico. . P or otra parte. ignorando esa conexión.Un m o d e lo c o n s tr u c tiv o 223 tos con las otras agencias. págs. reduce el últim o a simple “su p erestru ctu ra” . que no podría ser neutralizado con u n simple ejercicio de poder violento. b) U na segunda posible objeción seria. Si tenem os en cuenta que la vinculación del poder con el saber de la agencia judicial es m ucho más com pleja e íntim a que lo que perm ite suponer u n marco teó­ rico que. que esta propuesta desde el “realismo m arginal” afecta la “se­ guridad ju ríd ica”. que son indispensables p ara el ejercicio de po­ der de las agencias judiciales y están estrecham ente vincula­ das a las mism as. supra . casi seguram ente. con el “uso alternativo del derecho” o con las sentencias del juez M agnaud.

No se trata de la elección por una parte en lucha. que seria el único cam ino para ab rir la posibilidad de u n ejercicio de poder legitimado. suprim irlo.. pero en la base siem pre habrá una elección con su costo social e individual. es dable ob­ servar —como ya vimos 28— que se tra ta de una propuesta coyuntural. que deslegitim a todo el orden jurídico. Con respecto al uso alternativo del derecho. sino que se trata de una elección ética: frente a u n puro hecho de poder y ante la opción entre racionalizarlo en forma funcional al mismo o enfrentarlo racionalm ente para lim itar su violência y. cada vez más expulsadas del sistem a de producción industrial y que destruye nuestros vínculos com unitários como forma de doblegar cualquier intento autônomo de actualización social. si bien no caía en el irracionalismo histórico. se m anejaba con u n presupuesto que es insostenible. en “La ciência del derecho”. 28 V. porque en nuestro m argen el antagonis­ mo no se presenta de esa m anera. dado que se tra ta de controlar una violência transnacionalizada que se ejerce en forma de contención sobre las grandes m ayorías de nuestro margen. en últim o análisis. As. 27 Herrmann Kantorowicz. A p artir de esta elección pueden construirse m últiples sistem as de ideas y perfeccionarlos. La tesis de Kantorowicz. como decisión por un sistem a de ideas en lugar de otro. para acelerar ese mom ento revolucionário. conforme al análisis m arxista tradicional. . por lo cual sólo se propone instrum entarlo para em plearlo en favor de la clase obrera. elegimos la se­ gunda variable por im perativo ético. supra. es obvio que n uestra propuesta desde el realimism o m arginal no se vincula a ella. Bs. pág. 1949.224 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s w icz27. como una etapa que debe ser superada revolucionariam ente. teniendo en cuenta el pluralism o social y la manifestación de lo que se da en llam ar “opinión pública” (o construeción de la realidad social). La lucha por el derecho. no es una m era decisión ideológica. 117. La propuesta que ensayamos.

forma p arte de una revolución para la vida que es indispensable para nuestra subsistência. llevado a cabo en su tiempo. Si bien es cierto que M agnaud nunca expuso su método. 101. atendiendo a las particularidades de n u estra posición planetaria. neutralizando al m áxim o posible la perturbación que podia causar la intervención punitiva. Con respecto a M agnaud. siendo el principal salvar vidas humanas. Paris. dado que no fue u n teórico. en el actual contexto genocida. 1963. . . . R educir niveles de violência significa salvar vidas. Madrid. 1909). castellana de Dionisio -Diez Enriquez. . es revolucionário. procurando acercarse a las soluciones reales o. sus sentencias son u n magnífico ejem plo de la ju ris­ prudência que propugnam os. 1904 (hay trad.Un m o d e lo c o n s tr u c tiv o 225 E l ensayo de u n discurso jurídico-penal desde u n realism o m arginal pretende algo m ás ambicioso que un uso oportunístico de posibilidades p ara desequilibrar u n supuesto “sistem a social” y producir u n a hipotética revolución cuyo costo h u ­ m ano seria pavoroso y sus resultados problem áticos. y eso. Les ju gem en ts du P résident Magnaud réuniea et com m entés p a r . 30 Henry Leyret. México. E s obvio que M agnaud provocaba un conflicto político a p artir de u na decisión ético-política previa: M agnaud era u n 29 Luis Recasens Siches. Pretendem os un discurso jurídico-penal que responda a u n a táctica presidida por una estrategia cuyos objetivos vengan im puestos éticam ente. I. pág. Panorama del pensam iento jurídico dei siglo XX . E l escândalo que las sentencias de M agnaud provocaron en F rancia y en E uropa obedeció a que. U na aten ta lectura de las sentencias de M agnaud 30 nos perm ite com probar que hoy podemos llegar a soluciones análogas por aplicación de la dogmática jurídica. por regia general. sin em ­ bargo. debemos reconocer que en bue­ na m edida se tra ta de u n ejemplo que parcialm ente nos ha inspirado. Hoy se reconoce que M agnaud no fue u n antecedente del derecho libre y que sus sentencias —o la m ayoría al m enos— tenían fundam ento le g a l29. se elevaba hasta los princípios constitucionales del sistem a rep u ­ blicano de gobierno y desde allí descendia a la decisión en el conflicto. al menos.

pero que demoró lustros en producirse. La reacción italiana fue m ás generalizada. E n definitiva. los instrum entos internacionales de Derechos Humanos. instrum entada por la propia Constitución. de cualquier m anera. 570: Franco Bricola. los tratados al respecto y. Penale”.226 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s republicano convencidísimo que debía aplicar el derecho con­ forme a una legislación integrada por una constitución repu­ blicana y códigos bonapartistas en tiem pos en que en la agencia judicial predom inaban quienes anoraban a Napoleón “el Pequeno” . pudo caer en una “exaltación constitucional” 31. eneromarzo. pero que fue llevada adelante por g ru ­ pos num erosos de doctrinarios y magistrados. M agnaud se valia de la constitución republicana y hacía predom inar sus principios sobre la ley napoleónica y los critérios jurisprudenciales exegéticos de una agencia burocratizada y complaciente. por efecto de la democratización de su m agistratura. 1985. la realidad operativa de los sistem as penales y que. por otra parte. pág. en algún caso. It. Milano. Valori costituzionali e diritto pena!c (un contributo com parativo alio atudio del tem a) en “L’influenza dei valori costituzionali sui sistemi dogmatici-giuridici contemporanei". al estilo de Magnaud. lo que en cierta forma planteam os en este m om ento es una program ación decisoria de la agencia judicial que se haga cargo de la contradicción en tre los principios constitucionales. cuando la doctrina y la jurisprudência se hallaron con la Constitución de 1947 y el código de Rocco. Francesco C. sino que se operó una constitucionalización de la dogmática que. en “Riv. R epporti tra dommaticn t política criminale. formada a la medida del emperador gotoso. c) La contradicción que representaria el ejercicio de los juristas en el marco de u n discurso del tipo del propuesto puede parecer generadora de una suerte de caos. p articular­ m ente por parte de quienes perciben como “n atu ra l” el ejer­ cicio del poder verticalizante del sistem a penal que. di D. p. E l fenômeno se repetiria medio siglo después en Italia. e Proc. 3. se decida abiertam ente por los primeros. . Palazzo. puesto que se trata de 31 V. por otro lado. como en el caso de Magnaud. 1988. es la m ayoría de las personas. no se produjo el escândalo de una voz aislada.

lanzadas a manos em píricas y brutales. sin que el sistem a penal pueda m ostrar n ingún éxito en la solución de conflicto. que seria la realizacion del abolicionismo. cuando hablam os de una p auta estratégica con­ forme a la cual se establezcan sucesivos objetivos estratégicos u n a m archa hacia el objetivo utópico. Estos dos ejemplos son suficientes para insistir en que. con m ayor núm ero de m uertes por prácticas prim itivas. que cuenta con u n a tecnologia de la m anipulación m ucho m ás depurada. lo que al hacer a la actividad realm ente atractiva economicamente. como hemos visto. librado a soluciones ilusórias que en la realidad producen m uertes. excluyendo cada vez más de los mismos a m ujeres de los sectores carenciados. Por ello. sino. cuando u n conflicto es demasiado serio. m ientras el aborto sigue siendo la prim era causa de m uerte violenta. nos percataríam os de lo contrario. .U n m o d e lo c o n s tr u c tiv o 227 u n a idea que. sobre ella cabalgaron p lanetariam ente los “jinetes del A pocalipsis” de las revoluciones m ercantilista e industrial y lo comienza a hacer ahora la tecno-científica. pero si nos limitásemos a v er los conflictos en su realidad. está internalizada desde hace siglos. como lo hemos dicho reiteradam ente. Sin duda que la objeción se m antendrá m ientras se con­ serve la ilusión de que el sistem a penal resuelve conflictos. Basta observar que el sistem a penal no ha resuelto hasta hoy el conflicto que genera el aborto: un aum ento de represión sobre los médicos que lo practican no haría m ás que aum entar el precio de sus servicios. crea u n a red mafiosa d e formidable poder transnacional. en el sentido positivo de lo sim plem ente vbfi no realizado. que perm ite una internalización m ás perfecta de esta idea a través de su incorporación en etapas m uy p rem atu ras de la vida de las personas. que distribuye y comercializa en todos los países en que le conviene hacerlo. no nos referim os a u n a utopia en el sentido negativo de lo “no realizable”. no puede quedar en tos manos del sistem a penal. La represión del tráfico de tóxicos sirve para in terferir en el m ercado y au m en tar insólitam ente su precio. corrupciones y destrucción comunitaria.

e) Podría form ularse una observación. en definitiva. preguntando si realm ente todo el restan te ejercicio de poder del sistem a penal 32 Lo más probable es que las propias agencias. sin duda. com enzando a operar de modo análogo a ésta. a medida que* su personal se conscientice. De no producirse este proceso de “robotización policial” —en el que no creemos— la propia procedência social del grupo policizado term inará por im pulsar un cambio en la actividad de la agencia 32. y eso significará una aceleración de la contracción del sistem a penal en una etapa m ás avanzada de reducción de la violência. reclamen corporativãmente nuevas y di­ ferentes funciones. sin duda que con avances. como parte de la necesaria reformulación de suí roles comunitários. que hoy parece m uy lejana. que operarían la agencia como u n grupo reducidísim o de tecnócratas ejerciendo un poder policial robotizado. sino porque no se puede prescindir de una fuente de trabajo tan im portante. especialm ente la policial. E l proceso. llegará a las agencias policiales. debido a la estructuración y entrenam iento de las agencias policiales y penitenciar ias. vacilaciones y retrocesos. A unque de m om ento pareciera ser poco probable en nuestro m argen. salvo que la civilización tecno-científica logre reducir a un núm êro m uy pequeno al personal policizado.228 iÜN BUSCA DE LAS PENAS PEKD íu a s d) U na observación interesante seria si las restan tes agen­ cias del sistem a penal. tenem os la certeza de que la contradicción que introducirían las agencias ju d i­ ciales generaría discusiones que. Es incuestionable que la agencia policial tiem una enorme potencúM dad para im pulsar modelos de solución no pu n itiva de los conflictos (particularmente conciliatorios) y que /'■ agencia penitenciaria es la que puede reclam ar con éxito la implem entación de las penas no p riva tiva s de libertad y la realización dr un esfuerzo (superada la ilusión del “tratam iento”) por reducir al m ínim o posible en la ejecución penal los efectos deteríorantes y m ul­ tiplicadores de la pena. en algún mo­ m ento no podrían com enzar a reducir o hacer cesar la co n tra­ dicción con la agencia judicial program ada desde la realidad m arginal. lo que no es nada sencillo. . serían diálo­ gos. no sólo por las dificultades técnicas. la dem ocratización llevará u n dia a la sindicaüzación de las agencias no judiciales y a la tom a de consciência social: en algún mom ento la contradicción se desplazará a otros pla­ nos y cederá en los actuales.

P or ende. p ara luego com parar los com eti­ dos del derecho frente a ambos fenômenos (lo que determ ina las particularidades propias del derecho hum anitario y del derecho penal) y. etc. teniendo en cuenta la función disciplinadora verticalizante dei segundo. definir la función que deben cum plir las garantias o limites penales y determ i­ nar su alcance. L a afirm ación de la continuidad de la guerra y la política es posible ponerla a cargo de au ­ tores de pensam iento sum am ente dispar.Un m o d e lo c o n s tr u c tiv o 229 quedaria deslegitimado. IV. sin duda. Ya hemos dicho que en el plano social son raras las alucinaciones. existe. desde esta perspectiva. todo esto sin contar con que las agencias penales suelen ten er a cargo funciones que no tienen nada que ver con el ejercicio de poder del sistem a penal y que. serv id o de bomberos. De allí que la historia de la legiti- . La comparación entre el derecho hum anitario y el dere­ cho penal no es arbitraria.).'armamentismo. siendo mucho m ás frecuentes y justificables las ilusiones. u n m ínim o de poder ejercido legitim am ente. por ende. queda fuera de cualquier duda. pero el vínculo m a­ terial entre guerra y sistem a penal. pues ambos son los instrum entos m ás vio­ lentos de que se han valido las civilizaciones m ercantil e in­ dustrial para extender y ejercer su poder planetariam ente. como puede ser el que se pone en práctica para interrum pir u n proceso lesivo en curso o la privación de libertad de alguien que sirve p ara salvarle de una agresión vindicativa. si no hay siquiera u n a m ínim a parte del ejercicio de poder de las restantes agencias penales que sea legítimo y racional. LAS GARANTIAS PENALES EN UN DISCURSO JURÍDICO-PENAL RACIONAL 1. al punto que verticálización-sociál/producción industrial es binô­ mio tan inescindible como industrialismo/armamentismo o tecnologia. no son afectadas por su deslegitimación (prevención física de accidentes. La deslegitimación de la guerra y del sistema penal. Tratarem os de dem ostrar la íntim a conexión que m edia entre la guerra y el sistem a penal.

cualquier fuerza que escapase a su control seria delito.. pág. claro está). Cuando el estado absolutista moderno quiso llevar al ex­ trem o el esfuerzo de verticalización. P ara evitar el imaginario bellum om nium contra omnes —que. hace más de un siglo: “Quien busque el fundamento jurí­ dico de Ia pena debe también buscar. el “delito” pasó a ser su lesión (Feuerbach. primero. A esta deslegitim ación de la g u erra se contrapuso u n a re-legitim ación de la misma. luego. 24. para legitim ar u n sis­ tem a penal om nipotente se deslegitimó la guerra en el estado absoluto. '■'* V. m ediante el pretendido som etim iento de ambos a regulación: ambos eran legítimos en la m edida en que eran “legales” . la guerra se legitima en la m edida en que es “ju sta ” y el sistem a penal en la medida en que evita la g u erra “ in­ ju sta ” . y.230 E n b usca. los jusfilósofos espanoles del Siglo de O ro ): la fuerza era legítim a cuando era resistencia a la opresión. El derecho pasó a ser tu to r de derechos subjetivos. nunca existió— se pretendió el absoluto monopolio de la fuerza. pág. se re-legitim aron algunas guerras. d e l a s p e n a s p e rd id a s mación o deslegitim ación de uno de sus térm inos no pueda ser independiente del seg u n d o 33. cit. por ende. como vimos. Por sobre cualquier consideración al resp ecto 3* 33 Recuérdese el razonamiento claro de Tobías Barreto a est•? respecto. “deli­ to ” y “g u erra" pasaron a se r sinônim os: se considero al dere­ cho como u n ordenam iento monopolizador de la fuerza para im poner la “paz” ( “su paz” . E l positivismo jurídico introdujo u n a nueva variante. que se ajustaban a las leyes. supra. p ara legitim ar el sistem a penal deslegitimó la guerra (H obbes). para lo cual se considero al “derecho” como sinônim o de “derecho subjetivo” y. 149). pues pretendió legitim ar tan to las guerras como el sistem a penal. De este modo vemos que. . si es que ya no lo encontro. Dado que ni todas las guerras ni todos los sistem as penales aparecían como "justos”. p ara deslegitim ar la om nipotencia de ese sistem a penal. los respectivos poderes pasaron por sobre sus molestos “jusnaturalism os” y term inaron identificando “legalidad” con “ legitim idad” . ei fundamento jurídico de la guerra" (O fundamento do direito de putn ir. Se tra ta de la tesis de la “guerra ju sta ” .

op. cit. que se lim itaron a ru m iar racionalizaciones de su im potência en íorm a de teorias jurídicas a cargo de las agencias de repro­ ducción ideológica (universidades. pág. de hecho y en form a irreversible.Un m o d e lo c o n s tr u c tiv o 231 lo cierto es que las agencias de g u erra y las del sistem a penal tampoco aceptaron los lim ites que pretendieron program arle sus respectivas agencias políticas y la g u erra ya no pudo ser objeto de regulacióh. que se consi­ dera como el m ás practicable pero el menos efectivo. Surgió entonces el “pacifismo” . op. por ende. aunque más tardiam ente. con el Estado en la anarquia. que tendría la ventaja de ser rela­ tivam ente practicable y efectivo37. 35 Cfr. 37 Cfr. . E l sistem a penal. pese al enorm e esfuerzo propagandístico con que los medios de comunicación social tra ta n de evitar este resultado. se impone la propaganda del sistem a penal. V. Ifã deslegitimación de la gu erra ha perm itido que los ju ­ ristas m editen más respecto de la posibilidad de lograr su supresión. 110. a suprim iria. Bobbio. 95-110. accionar sobre el hombre para conducirlo hacia pautas éticas orientadas a Ia paz. la sustracción de la g uerra a toda ley. P ara ello h an tom ado en cuenta tres caminos lógi­ cos: accionar sobre los instrum entos (desarm e). an te la evidencia del descontrol to tal de la guerra. se tiende. Bobbio. pág. 204. Como la propaganda bélica no es procedente en el m om ento de la política. escuelas y facultades de derecho). y accionar sobre las instituciones p ara crear instancias superiores de control. hasta que la tecnologia nuclear consagro. Hoy la guerra ha quedado deslegitim ada36 y. Tal ha sucedido con la propiedad en el comunismo. aunque en u n prim er mom ento sólo idealm ente. con la guerra en el pacifismo” 35. con el sistem a penal en el abolicionismo. por su parte. “Cuando u n a institución se ha vuelto ta n poderosa que no se logra ya lim itaria.. pasó a ejercer su poder selectivo burlando cada vez m ás a las agencias políticas. está sucediendo lo mismo con el sistem a penal. que se considera el menos practicable pero el más efectivo. cit. páge. supra..

en otra form a de ejercicio del poder. E l sistem a penal selecciona a unos pocos enemigos en la política y los m uestra como si fuesen enemigos en la guerra al resto de la m ayoría y. vista o no uniform e. p ara reducir su intervención y. es el “enem igo” y. que perm iten distinguirlos con facilidad. Los enemigos aqui son todos los integrantes de esa m ayoría. U n discurso jurídico-penal racional —que se haga cargo de la deslegitim ación— es la forma m ás practicable y efectiva de accionar sobre hom bres e instituciones. es necesario accionar sobre las instituciones y sobre los hombres. esto es. pese a sus estrechísim os vínculos. Justam ente. como m eta utópica (p ara suprim irlo). la vinculación “guerra-sistem a penal” es m ucho m ás íntim a y compleja que la simplifi- . tam bién a la m inoria que no es necesario contener por este medio. Los hechos de poder del m om ento de la gue­ rra y del m om ento de la política. sino como necesariam ente com plem entarios: p ara reducir la violência del sistem a penal. finalm ente. E n cu an ­ to a los dos restantes. no se p resen tan como incompatibles. impidiendo que se coaligue u organicc. el candidato a ser m uerto o prisonizado por ese hecho de poder.232 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s E n el caso del sistem a penal. aunque en brevísim os y confusos mo­ m entos de transición pueden superponerse. sino de contener a una mayoría considerable. Particularidades diferenciales de los campos penal y jushumanitario. presentan notorias diferencias. m odificando pautas e introduciendo u n a ética p ara la vida. vencer o vender al enemigo. 2. E l com batiente en la guerra. dado que la lucha es masiva. o sea. salvo caso de disidencia peligrosa. por supuesto. el prim er cam ino no tiene la mism a im portancia que en el otro hecho de poder. E l hecho de poder del m om ento de la política tam bién es masivo. sino en el de “enemigos en la polí­ tica” . aunque no en el sentido de “enemigos en la g u erra” . como tal se considera al que está alineado en el bando contrario. pero no se tra ta de aniquilar. la m era m anifestación subjetiva o su presunción sirve para identificar al enem igo como alineado en el bando contrario.

Madrid. pág. la necesidad de generar servicios en la agencia selectiva o en la penitenciaria. 38 La analogia se remonta al discurso elitista y raci.f. conform e a u n estereotipo.sta-organicista de Garofalo. que es parte de la ideologia justificante del sistem a p e n a l38. E l razonamiento de este autor —que sobre los que hoy reiteran su lógica tortuosa tenía el mérito incuestionable de ser sincero y claro— se sintetizaba de la siguiente manera: “Mediante una matanza en ei campo de batalla. etc. no puede hacerse al azar. en general. E sta cuidadosa em presa selectiva la lleva a cabo m edian­ te las agencias que detectan b astante bien a los candidatos. o sea. La selección de los candidatos a ser m ostrados como enemigos en la guerra escogidos en tre los enemigos en la político. s. H acen parte de los mismos. . y no cualquier “enem igo en la política” es capaz ni tiene condiciones para eso. porque se tra ta de elegir personas que deben term in ar asum iendo plenam ente su papel de “ene­ migos en la g u erra” aunque no haya “g u erra” . el interés circunstancial de la agencia selectiva (su justificación burocrática. la necesidad de ju sti­ ficar su arbitrariedad o sus ingresos ilícitos. de Pedro Dorado Montero. Si u n director teatral. a alguien que debe asum ir u n papel. Se tra ta de elegir conforme a u n a cierta idea del personaje. el interés de acallar reclamos de las agencias de publicidad (provocados por su apetencia de rating o inducidos por otras agencias). requiere sum o cuidado en la elección de los mismos conforme al personaje a representar. que al fin y al cabo exige mucho menos de sus. el interés en m an ten er o increm entar el nivel de contradicción fren te al peligro o percepción del peligro de coalición del sector social m ayoritario. de sus ene­ migos interiores” (La Criminología. 133). trad.. E l núm ero de candidatos que se seleccionan depende de m últiples factores que.acto res. mediante una ejecución capital. son coyunturales. podemos deducir de ello el cuidado que en este aspecto debe poner el sistem a penal. la nación se defiende contra sus enemigos exteriores. a quienes ya están b astante disfrazados de enemigos en la “g u erra” y el disfraz parece caerles de m aravilla.U n m o d e lo c o n s tr u c tiv o 233 cación “delincuente-enem igo interno de la P a tria ” . introyectarlo y llevarlo adelante hasta el fin.

procediéndose a u n a m arcación rápida.234 En b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s U sualm ente. ambos prisioneros sufren tratam ientos distintos y en buena p arte antagônicos: a) en el hecho de poder de la guerra.). Esto se debe a que la prisonización de gu erra y la priso­ nización de la política persiguen objetivos diferentes y. b) en el hecho d e poder de la política. pero. *no tiene lugar. Los prisioneros de guerra son m antenidos en campos de prisioneros o internados e n el territorio enemigo. en la m ayoría de los casos. sino el medio p ara neu tralizar enemigos confundiéndolos al m ostrarles a algunos de ellos —previa y con­ venientem ente entrenados— como sus verdaderos enemigos. etc. "libertad condicional” . pero que. condena de ejecución condicional. m ientras que u n campo de prisioneros de guerra es u n lugar de contención. salidas anticipadas. los prisioneros p u e­ den ser internados o m antenidos prisioneros. intem aeión que puede ir precedida de u n tiem po m ás o m enos largo de prisonización efectiva en cam po de concentración de enemigos del tiem po de la polí­ tica. porque la prisonización de la política no es la verdadera neutralización de los enemigos. E sta diferencia se impone de modo inevitable. L a m ayor p arte de los prisioneros de la política son internados en el propio territorio después de u n a marcación (se registra el disfraz y se deja a la persona circular con su m arca m ás o m enos visible. condenación condicional. en el hecho de poder de la política existe una m ayoría enem iga no coali- . E n ta n to que en el hecho de poder de la g u erra existe un bando m ás o m enos coaligado y en lucha violenta. es m ucho m ayor el núm ero de prisioneros que el sistem a penal tom a que el que m ata en actos de “gue­ rr a ” o m ostrados con toda la apariencia de tales (falsos enfrentam ientos o ejecuciones sin proceso). en cual­ quier caso. en función de excarcelación. por ende. en lugar de n eu ­ tralizar u n a condición de enem igo en la política — que se m antendrá— se lo disfraza y en tren a para que se comporte y pueda ser m ostrado como u n enemigo en la guerra. "parole”. u n campo de prisioneros de la política (prisión) es u n lugar de entrenamiento o preparación. se los quiere neu tralizar como enemigos. P o r consiguiente. "probation”.

Siendo éstas las características más salientes del ejercicio de poder represivo del mom ento de la política. porque de lo contrario pondría en descubierto la verdadera identidad de su ejercicio de poder y provocaria coa­ lición (que es precisam ente lo que se quiere evitar). debe quedar claro —u na vez más— que el verdadero ejercicio de poder del sistem a penal no pasa por esta represión. Es natural. La muerte del enemigo en la guerra y la muerte del ene­ migo en la política son sustancialm ente diferentes: el enemigo en la guerra m uere en u n acto de violência recíproca y orga­ nizada. sobre la m ayoría m arginada y sobre los pocos y eventuales disidentes de la m inoria) para im pedir su coalición. m ejor aún si se hallaba desem penando su papel de “enemigo en la guerra sucia del mom ento de la política” . para vencer la hegem o­ nia m inoritaria y operar conform e a intereses autônom os y no centrales) en cuyas filas debe m antenerse la confusión para ev itar la coalición y su consiguiente ejercicio de poder. pueda “fabricarse” una especie de “g u erra” . Esto se consigue “fabricando” supuestos “enemigos de g u erra” que se com porten como tales y. sino sólo a los m ás aptos para asum ir el papel de “enem igos” en la “guerra sucia del m om ento de la política” . el hecho se publicita. con ello. ejerce sobre todos los ene­ migos en la política (es decir. incluso con el beneplácito de buena p ar­ te de la mism a y hasta con el pedido de ella. cuando la víctim a se halla convenientem ente disfrazada (o puede disfrazarse su cadáver) y. dicho m ás claram ente: esto sirve para di­ fundir u na suerte de “doctrina de la seguridad nacional del mom ento de la política” . el fusilam iento se oculta cuidado­ sam ente.U n MODELO CONSTRUCT1VO 235 gada para la lucha política (es decir. cuando no puede ser m ostrado con el disfraz y en el papel de “enemigo en la guerra sucia de la política”. sino por el control y vigilancia que. que eqüivale a su paralela del tiempo de la “guerra sucia”. el enemigo en la política es fusilado sin formalidades (salvo el ritual simplísim o de algunos grupos de exterm ínio latinoam ericanos y sólo eventualm ente) y. con el pretexto de com batir a estos enemigos que fabrica en la forma senalada. E n lugar. que no pretenda el absurdo objetivo de prisonizar a todos los enemigos en la política. hasta . pues.

acepte el control que le im pide su organización. p ara que sienta m iedo del m uerto. Este es su ejer­ cicio de poder. Las ejecuciones policiales son ta n ilegales como las ejecuciones de prisioneros de guerra. Los grupos de exterm ínio latinoam ericanos que pretenden ejecutar sin proceso con fines “m oralistas” . no dirigidas al m u erto sino al espectador. como puede pretenderse en u na interpretación sim plista. La agencia judicial deberá decidir si corresponde conti­ nuar la prisonización o confirmar la marcación antes de pro­ ceder a la intemación en el propio territorio. que es proteger y com partir los intereses de u n sector de la delincuencia al que le dan cobertura o que directam ente de­ pende de ellos. pero no tien en finalidad ejemplificadora. con sus papeles com pletam ente asumidos. E l entrenam iento para ello se pone en m archa desde el m om ento mismo en que el sistem a penal toca a la persona que va a prisonizar o a m arcar. que se llevan a cabo p ara probar la ex-istencia de la p reten ­ dida “g u erra” y la consiguiente necesidad del control que el sistem a penal debe ejercer sobre la totalidad de los potenciales enemigos en la política. precisam ente porque se tra ta de fusilam ientos publicitários. La función de la agencia judicial. sino para que acepte resignadam ente la violência del ejecutor y la reclame. de buen grado. para que esta m ayoría. no hacen m ás que ocultar con algunas aisladas ejecuciones sus verdaderos fines. para ello existe un conjunto de ceremonias y . no se llevan a cabo p ara ev itar que otros prisioneros o la totalidad de la población del territo rio ocupado incurra en hechos sem ejantes. frontalistas. Las ejecuciones sin proceso son m uertes exhibidas. pero no para infundirle m iedo p ara que no haga lo mism o que el m uerto. sino que están dirigidas frontalm ente a u na m ayoría contenida m ediante su confusión y desorganización. 3 . de ser po­ sible. de la “g u erra” que está “viendo” . A la agencia judicial suele presentársele a las personas ya disfrazadas y.236 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s el punto de no p racticar estos fusilam ientos sin publicidad.

por ello que las restantes agencias del sistem a penal le reclam en el desempeno de èse rol cuando la agencia judicial o sus operadores no lo asum en plenamente. se comporta como tal y. roba. porque al exhibirlo con el disfraz. algunos de los cuáles son aprovechados —en feed-back— para ocultar lo que es la regia general. pero como nunca el ejercicio de poder puede operar de modo fatal y mecânico —dado que m anipula conductas hum anas. Un método m ás expeditivo. aunque sin las garantias del derecho hum anitario. en general. que efectivam ente es así. tienden a confirmar a cada uno de los participantes en la certeza de su papel.U n m o d e lo c o n s tr u c tiv o 237 ritos que. legitim a al resto del ejercicio de poder del sistem a penal. ya todos reclam an u n com portam iento acorde al mismo. construye m u­ ros y es albanil. E n las coyunturas en que el sistem a penal se hace cargo de disidentes políticos. suele proceder como con los prisioneros de guerra. que porque el que “es” ladrón “debe robar”. La agencia judicial tiene por función confirm ar. debido a su esencia y a im ponderables coyunturales— se presentan casos en que la operatividad es diferente. del desempeno del papel asignado conforme al disfraz. Se supone que quien se viste de albanil se com porta como tal. Uno de ellos es prisonizarlos en función de poderes extraordinarios que surgen en razón de los “esta­ dos de em ergencia” y negarle a la agencia judicial todo poder controlador a este respecto. El disfraz de enemigo en la “guerra sucia del m om ento de Ia política” se lleva como un uniform e. realm ente “roba”. por medio de u n ritual establecido. Además. m ediante di­ versos expedientes. es ladrón. con lo cual im porta el reclam o de la asunción del rol que le corresponde. por ende. en la m edida en que la agencia judicial se limita al desem peno de esta función. que en buena parte son imprevisibles. por . y sustraerlos al poder de la agencia judicial. pues produce para ellas una disrupción deslegitimante. b) El mecanismo resenado es el que opera en la gran m ayoría de los casos. se supone que quien corresponde al estereo­ tipo del ladrón. a) La agencia judicial debe determinar si el disfraz co­ rresponde al comportamiento. m ediante la publicación de las ex­ cepciones.

suele pasárselos a la categoria de “internados en el propio territo rio ” y no se insiste m ucho en la marcación. u n a m inoria atípica y heterogênea se sum a a este grupo (profesionales crim inalizados por mala práctica. todos los jóvenes de esos sectores son pandilleros y violadores. las agencias no judiciales ejercen a su respecto el poder contro­ lador no form alm ente punitivo. respecto de los cuales las agencias no judiciales no tienen ningún interés. P o r lo general. todos los hom osexuales y lesbianas son corruptores de menores. etc. una buena p arte de los homicidas y autores de le- . que no necesariam ente son disidentes políticos (en m uchos casos clara­ m ente no lo son) y que suelen com ponerse con m inorias étn i­ cas. saboteadora en la “g u erra”. Por supuesto que. todos los habitantes de zonas de viviendas precarias o de em ergencia son salvajes y prim itivos. en estas situaciones. No obstante la situación puede variar. a cuyo respecto no pueden perseguirse los objetivos propuestos respecto de la m ás am plia m ayoría de seleccionados. etc. es el secuestro liso y ilano. todos los usuários de tóxicos cuyo m ercado se regula m ediante prohibición. E n general. sexuales. etc. Existe u n grupo de disidentes de verticalidad. E n algunos casos. roban y m atan para com prar el tóxico. religiosas.238 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s supuesto. y cualquier dis­ curso jurídico que ensaye la defensa de los derechos elem en­ tales de estas personas se considera com plicidad con sus fines políticos. cualquier intromisión de la agencia judicial se considera desacreditante para la misma.. conocido como “desaparición forzada de personas” . El grueso suele estar compuesto por los crim inalizados de trânsito. culturales. De cualquier modo. La presencia de im ponderables hace que los campos de concentración de prisioneros de la política alberguen u n pe­ queno núm ero de prisioneros por azar. las agencias selectivas usan el poder de selección represiva para fijar caracteres negativos en los este­ reotipos de esas m inorias: todos los inm igrantes “indocum en­ tados” del país vecino son ladrones. en tan to que a la agencia ju ­ dicial se le reclam a su no intervención como form a de legiti­ m ar el control de las restantes.

La característica de este grupo muy minoritário y atípico de prisioneros es la de haber realizado comportamientos que no corresponden a un disfraz y a un rol asignado conforme a estereotipo. etc. al tratamiento que se les dispensa a los mismos. Un nuevo sentido para las garantias penales. Respecto de estos “derrotados no disidentes” se exige a la agencia judicial que confirme los cargos (lo que por lo ge­ neral no es difícil.U n m o d e lo c c n s tr u c tiv o 239 siones. Respecto de los derrotados no disidentes y de algunos prisioneros por azar. Son los que perdieron en la pugna por la hegemonia del poder que. el derecho humanitario limita casi exclusivamente su discurso respecto de los prisioneros. Como la selección de los prisioneros de la política respon­ de a la altísima irracionalidad con que el hecho de poder de . o de financistas derrotados por otros grupos financieros que usan al sistema penal para terminar de aniqui­ lar el poder econômico de la banda desplazada. homicidios. se colocaron en un momento de vulnerabilidad que el hecho de poder del tiempo de la po­ lítica —el sistema penal— aprovecha para legitimar su poder. un grupo insig­ nificante.. de un supuesto esfuerzo por reducir la selectividad. abuso de poder. áoborno. porque el grupo triunfante usa al sistema penal para consolidarse. al ser derrotados sufrieron el “retiro de cobertura” de que ya hablamos. etc. Por lo general se trata de ex-gobernantes o funcioná­ rios acusados de corrupción. que son los derrotados no disidentes.). etc. A la agencia judicial se le pide que resuelva estos casos en que las restantes agencias debieron seleccionar por error y a veces casi a su pesar. pero en condiciones de competitividad que los co­ locaron en situación de alta vulnerabilidad al sistema penal. exhibiéndolos como prueba de su pretendido funcionamiento igualitario o. al menos. Dado que la selección de prisioneros de guerra la determina el espacio de fuerza de que dispone el hecho de poder de la guerra. por último. 4 . cabe consignar que. si bien no asumieron un rol conforme a estereotipo. En unos pocos países existe. puesto que son públicos y notorios) y con ello consolide el poder del grupo triunfante.

en caso de no poder evitaria. esto es. la evitación de la distorsión cronológica neutralizante de la intervención judicial. No obstante. en razón de otra diferencia cualitativa entre el hecho 39 El segundo componente del discurso. A este respecto. que interviene cuando la selección ya ha tenido lugar. . Ante la evidente carência de poder de la agencia judicial para abolir al sistema penal y reemplazarlo por mecanismos de solución de conflictos (análoga a la falta de poder de la Cruz Roja Internacional para suprimir los conflictos bélicos). no es ésta la única tarea de limitación de irracionalidad que debe programar el discurso jurídico-penal y que. que las restantes agencias tratan de disminuir su intervención y. La reducción del âmbito de control y la postergación cro­ nológica de la intervención controladora son los dos caminos por los que trata de limitarse el ejercicio de poder selectivo secundário de la agencia judicial. para programar una acción reductora de violência de la agencia judicial. las agencias judiciales. Cuando se procura programar una intervención reductora de violência de la agencia judicial. la racionalidad que esa intervención implica requiere que esa intervención se haga conforme a un discurso que establezca: a) los limites máximos a la arbitrariedad y al azar selec­ tivo de las agencias no judiciales y b) también que extreme el cuidado para que esos limites no se neutralicen por distorsión cronológica o por interven­ ción superficial o form al39. deben pro­ ceder conforme a un discurso que marque los limites máximos de irracionalidad tolerable en la selección criminalizante del sistema penal. el discurso jurídico-penal que pretenda operar como reductor de su violência debe hacerse cargo de ese dato de irracionalidad selectiva. de demoraria en la medida de lo posible.240 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s la política procede a la misma. como objetivo inmediato. debe tenerse claramente en cuenta que ésta dispone de un poder de decisión selectiva me­ ramente secundário. es matéria propia del discurso jurídico-penal procesal.

el discurso jurídico penal que programe la intervención reductora de vio­ lência de la agencia judicial debe hacerse cargo del establecimiento de limites que senalen los máximos de irracionalidad que el ejercicio de poder del sistema penal no puede superar. La prisonización en el momento de la guerra. porque corresponde a períodos que pueden ser mucho más prolongados que los de la guerra y es resultado de un hecho de poder que se plantea como “normal” y “permanen­ te”. porque en el derecho humanitario se derivan de la naturaleza misma del hecho de poder que trata de limitar. resulta que de las particularidades propias del hecho de poder del momento de la política.. por lo cual es absolutamente indefinido: la guerra. necesita un limite. que puede cesar por la culminación del hecho bélico. haciéndolo conforme a critérios que el derecho humanitario no conoce. no tiene paralelo en el derecho humanitario. por prolongada que sea. permanece indefinida­ mente. . En síntesis. el hecho de poder del momento de la política es mostrado como algo que no puede terminar jamás. etc. por lo general. tiene una duración indeterminada y depende de circunstancias generales y ajenas al hecho que motivó concretamente la misma. E l discurso jurídico-penal. Los limites de irracionalidad máxima del sistema penal —no necesaria al discurso limitador de la violência de gue­ rra— se refieren: a) a limites en el ejercicio del poder de seleccionar a los candidatos a ser prisonizados y entrenados para que asuman el papel de enemigos en la queria. es decir. de la duración. por decisión unilateral. debe hacerse cargo pues. o sea que la condición de prisionero de guerra. La condición de prisionero de la política debe ser limitada en el tiempo y en sus efectos también conforme a critérios de máxima irracionalidad tolerable en cuanto a la misma. magnitud y extensión de la prisonización y mar­ cación o internación del momento de la política. dado que se considera una situación “extraordinaria”. La prisonización de la política.Un m o d e lo c o n s tr u c tiv o 241 de poder del sistema penal y la'guerra. en principio. en lugar. un dia se supone que debe terminar. por decisión bilateral concer­ tada.

es decir. las pautas son bastante similares a las de los prisioneros de guerra. Por ello. E] discurso jurídico-penal libera] y la misma ideologia de los Derechos Humanos vienen albergando la contradicción de justificar un hecho de poder y pretender limitarlo desde su legitimación (racionalización legitimante) justificante. 5.242 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s b) a la duración. ésta será tarea del discurso jurídicopenal. se conviertan en limites máximos a la irracionalidad tolerada (por falta de poder que pueda reducirla aún más) en el ejercicio del . que el prisionero de la política debe ser protegido con la intervención de la agencia judicial a efectos de que ésta perturbe lo más que pueda el entrenamiento a que se somete a estos prisioneros en los campos de concentración del momento de la política. Las garantias como limites máximos de irracionalidad. En cuanto al tratamiento de los prisioneros. Ha Uegado el momento de depurar el discurso de esta contradicción que. los viola a todos. pero especialmen­ te en nuestro margen. como dato diferencial. al mismo tiempo que lo hace hipócrita —pese a la buena voluntad y a la buena fe de sus sostenedores— . intensidad y extensión de la condición de prisionero de la política. siempre han enunciado las garantias penales como principios que supuestamente cumple el sistema penal en su operatividad (o que debe cumplir. En alguna medida. con lo cual no se preocupan si las cumple o no). que difi­ culte al máximo la asunción del rol de extranjero o enemigo de guerra que se pretende hacer asumir al prisionero. tiene por efecto más grave el de impedirle su dinamización y el cumplimiento de una función de tutela efectiva de la dignidad de la persona humana: el discurso jurídico-penal debe planificar las decisiones de las agencias judiciales en for­ ma que éstas traten de extender esos principios hasta las máximas posibilidades de realización que el poder decisorio de esas agencias lo permita y los “standards” de realización así obtenidos y en permanente ampliación inacabada. en cualquier lugar del planeta. cuando la realidad operativa del mismo. pero especialmente lo será del discurso procesal penal y del discurso del derecho de ejecución penal. reconociendo.

. el de reserva. Desde la perspectiva de un discurso jurídico-penal pauta­ do conforme al realismo marginal. respecto de esos princípios lim i­ tadores de irracionalidad y violência. por garantias penales se entiende el compromiso de las agencias judiciales penales para ejercer su poder en forma que decida cada caso conforme a la regia de “violación mínima / realización máxima” de los princípios que sirven para limitar la irracionalidad (violência) del ejercicio de poder del sistema peruxl.Un m o d e lo c o n s tr u c tiv o 243 poder selectivo (criminalizante) y reactivo (deteriorante y condicionante) de los sistemas penales. estructuralmente. el de culpabilidad. Esta regia nos vuelve al llamado “derecho penal liberal” en cuanto a los limites de la decisión represiva y restringe aún más este âmbito. operando como contradicción dentro del mismo sistema penal y obteniendo de este modo una cons­ tante elevación de los niveles de realización operativa real de esos princípios. configurando de este modo un ''standard” —provisional. el de igualdad. sobre todo. Es absurdo pretender que los sistemas penales respetan el principio de legalidad. por progresivo y “abierto” o “inacabado”— de máxima irracionalidad (violência) tolera­ da (por falta de poder de la agencia judicial para imponer uno menor). Lo que puede lograrse —y debe hacerse— es que la agencia judicial ponga en juego todo su poder en forma que haga des­ cender hasta donde su poder se lo permita el número e intensidad de esas violaciones. pero sin el lastre de una justificación racionalizadora (legitimacióti) que ya no viciará la pautación decisoria con su dictadura deductiva. Las garantias que la agencia judicial debe ofrecer (garan­ tias penales) son los máximos de realización que puede álcanzar con su ejercicio de poder. están armados para violarlos a todos. Cada caso que el poder de las agencias no judiciales somete a la agencia judicial debe decidirse conforme a la regia de “violación mínima/realización máxima” de los princípios garantizadores penales. el de humanidad y. cuando sabemos que.

como prin­ cipio abstracto limitador. ocultando la magnitud de su desconocimiento y violación estructural. pero hay una garantia de legalidad sólo como decisión en cada caso. Hay un principio de legalidad. por ejemplo. La única forma de mantener esta progresividad de la limitación represiva y de hacer que los princípios penales que- . La necesidad de este esfuerzo sólo puede ponerse de manijiesto renunciando a la ilusión de su realización. Es obvio que el concepto que acabamos de brindar de las garantias penales no es estático. y el conjunto de las decisiones dará por resultado el standard de legalidad logrado por el máximo esfuerzo de la agencia ju­ dicial. irá marcando “standards” que deberán avanzar cada vez más en pos de la reducción de la violência. porque oculta la incapacidad estructural de su plena y completa realización (la contradicción estructural que hace que su plena realización sea sinônimo de desaparición del ejercicio de poder que im­ plica el sistema penal). que el poder de la agencia judicial debe tender a elevar conforme a su espacio. 6. las garantias deben operar en forma tal que los standards avancen. lo que significa que los princí­ pios penales limitadores deben considerarse como “abiertos” o “inacabados”. La progresiva “realización máxima / violación mínima” de los princípios penales. es verdad.244 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s El discurso jurídico-penal que se enuncia como si estos princípios “se realizasen” es encubridor. el discurso de las “garantias realizadas” pretende el respeto pleno e irrestricto de los princípios limitadores. de acuerdo a la "máxima realización / mínima violación” de ese principio. El discurso jurídico-penal y el “standard” obtenido por la agencia judicial. El discurso de las garantias realizadas no es más que una parte del dis­ curso legitimante: tal como este discurso oculta el limitado poder de la agencia judicial bajo la falsa apariencia de que su ejercicio controla en su totalidad el sistema penal. Por ende. El máximo realizable de esos “princípios” sólo puede ser un standard. conforme al ejercicio del poder de­ cisorio de las agencias judiciales. que debe administrar.

U n m o d e lo c o n s tr u c tiv o 245 den siempre “abiertos” o “inacabados”. por supuesto. El standard siguiente se logrará llevando la realización del principio a la reincidencia. sin duda es porque im­ plica un relevante ejercicio de poder. en los últimos lustros se ha logrado un cierto standard respecto del principio de culpabilidad y el consiguiente rechazo de la constitucionalidad de las llamadas “medidas posdelictuales” para imputables adultos. consiste en sostener un cierto grado de contradicción entre el discurso jurídicopenal de la agencia de reproducción ideológica y el standard. Así. logrado por las agencias judiciales. Esta contradicción dinamizante requiere que el discurso jurídico-penal acadêmico o universitário vaya siempre más adelante del standard logrado por las agencias. se limitarían a ignorarlo. La agencia de reproducción ideológica necesita ejercer la crítica permanente de las agencias judiciales y. en cuanto a la construcción de la teoria del delito y de sus consecuencias jurídicas. de lo contrario. lo que ha provocado su desaparición de varias legislaciones (Uruguay. hasta lograr análoga conclusión y resultado. totalitarios o represivizantes. pues. . Mención y perspectivas de los principales principios penales limitadores inacabados. La apertura realista del discurso de esa agencia ha sido rechazada por todos los programas más o menos autoritarios. Es la única forma en que puede dejar de ser una agencia de reproducción ideológica para convertirse en una agencia de dinamización ideológica del sistema penal. de las políticas (legislativas). tal como lo hemos fundado. Brasil) y su reducción en otras (Argentina). por ejemplo. E n el capítulo siguiente haremos referencia a las perspectivas de u n derecho penal con­ cebido desde el punto de vista de un realism o m arginal. si ellos lo consideran peligroso. Esto indica claramente que su discurso es peligroso para el ejercicio del poder con estos sig­ nos. en forma tal que constituya de esta manera el impulso de la jurisprudência. 7. Este es un argumento mucho más que convincente para rechazar cualquier pretensión de “utopismo” o de depresión anímica importante proveniente de las actitudes propias de la traurige Linke (“izquierda triste”).

con las modificaciones que nos impone la perspectiva que aqui ensayamos. que es uno de lo. que es imposible catalogar en forma taxativa. sino que también son inacabados en su enunciación y catalogación. V. PRINCÍPIOS PARA LA LIMITACION DE LA VIOLÊNCIA POR CARÊNCIA DE ELEMENTALISIMOS REQUISITOS FORMALES 1. aunque sea con la brevedad ensayística acorde con el estilo de esta propuesta. reconocidos en casi todos los textos cons­ titucionales y en la correspondiente doctrina jurídica. el surgimiento de “nuevos” Derechds Hümanos (que frecuencemente son “viejos”. El enunciado no es taxativo ni puede serio. demandan una dinâ­ mica creadora de princípios o de reconocimiento jurídico o acentuación del cuidado en la realización de los conocidos. 1985). Los princípios lim i­ tadores penales no sólo son inacabados en su realización. 13. . siendo nuevo sólo su reconocimiento como Derecho Humano) y el surgimiento de nuevos conflictos por efecto de Ia revolución tecno-científica. por exclusión de supuestos de grosera disfuncionalidad para los De­ rechos Humanos y por exclusión de cualquier pretensión de responsabilidad personal por su notoria irracionalidad 40. Conforme a este principio se requerirá el respeto al máximo de legalidad de las penas y de todos sus presupuestos.24 6 E n b u s c a de.' más completos. se nos hace necesario senalar previamente cuáles son los princípios limitadores in­ acabados que debemos tener presentes en la construcción de las teorias de que nos ocuparemos más adelante y senalar al­ gunas de sus perspectivas.l a s p e n a s p e rd id a s No obstante. Entendiendo a la pena —como lo hacemos— como un concepto obtenido por exclusión y por incorporación de datos 40 El desarrollo se inspira en el cuadro esquemático de Baratta (“Capítulo Criminológico’’. principio de reserva de ley o de exigência del máximo de legalidad en sentido estricto. Consideramos conveniente adoptar una clasificación de los princípios útiles para la limitación de la violência del sis­ tema penal en: princípios para la limitación de la violência por carência de elementalísimos requisitos formales. Maracaibo. pues los de­ rechos “implícitos”.

de inhabilitaciones por delitos no autorizadas o no impuestas en sede penal. reglamentos. siempre que este beneficio no haya sido resultado de un cálculo de los usurpadores del poder legítimo para beneficiarse o beneficiar a sus circunstanciales aliados.Un m o d e lo c o n s tr u c tiv o 247 ónticos. la declaración de inconstitucionalidad de numerosas administrativizaciones de conflictos decididos por vía de mo­ delos punitivos y. no responden al requisito de legalidad. 3. incluso estando en la órbita judicial. introduzcan limitaciones de derechos que no sean la consecuencia necesaria e inevitable de la reali­ zación de lo dispuesto por las leyes penales. ordenanzas. Las leyes penales sólo pueden ser producidas por las agencias legislativas constitucionales con representacióm popular. Se encuadran en este supuesto las penas introducidas por vía de prisión preventiva. Principio de irretroactividad: Es una consecuencia del primero y de su función posibilitante abstracta del conocimiento previo de la prohibición y de la conminación. decre­ tos. 5 . de todas las conminaciones pe­ nales que. las escalas penales con máximos indetermina­ dos y los presupuestos penales administrativizados que no conocen la tipicidad legal y los que. 4. etc. . que en el orden procesal ejecutivo o administrativo. etc. Principio de máxima taxatividad: A la luz de este principio resultan claramente inconstitucionales los tipos sin limites ciertos. Principio de máximo de subordinación a la ley penal sustantiva: Implica desconocer las leyes.. acordadas. Implica la proscripción de toda integración analógica de la ley penal e impone su interpretación restrictiva como regia general. so pretexto de no ser punitivas. se desprenderá del mismo la recuperación de un gran campo de matéria punitiva para el ejercicio del poder de los juristas. se dejan librados a tipicidades de construcción ju ­ dicial. Principio de representación popular. en general. ' 2. Las leyes penales "de hecho” o “de facto” sólo deben ser reconocidas en la me­ dida en que benefician al criminalizado o candidato a la criminalización.

PRINCIPIOS PARA LA LIMITACION DE LA VIOLÊNCIA POR EXCLUSION DE SUPUESTOS DE DISFUNCIONALIDAD GROSERA PARA LOS DERECHOS HUMANOS 1. Principio de lesividad: La irracionalidad de la acción represiva del sistema penal no puede llegar al limite en que se pretenda imponer una pena sin que ello presuponga un conflicto en que resulte afectado un bien jurídico. la pena prevista quiebra el limite de lo razonable de modo burdo. sin consulta a técnicos responsables. respondiendo demagógicamente a reclamos de las agencias de publicidad del sistema penal o de grupos interesados que sorprenden la ingenuidad de las agen­ cias legislativas. La agencia judicial debe velar por la supremacia constitucional. Principio de limitación máxima de la respuesta con­ tingente: Sólo puede ser un indicador rector para la agencia judicial. Este principio debe tener valor absoluto en las decisiones de la agencia judicial. 3 . cuando no siéndolo. Principio de respeto mínimo a la humanidad: Cuando a nivel de previsión abstracta o. porque su lesión del principio de raciona­ lidad republicana es enorme. 2. es función de las agencias judiciales extremar el ceio en el análisis crítico del texto y agotar el uso de los restantes principios para declarar la inconstitucionalidad de la misma. La pena como respuesta a una acción que no afecta el derecho de nadie es una aberración absoluta que. que exige una ética republicana a las agencias legislativas. en cuanto a su proporción con la magnitud del conflicto o de la lesión. sobrepasa el limite de lo tolerable cuan­ do el conflicto que opera como presupuesto es de lesividad ínfima o despreciable (principio de insignificancia) o. porque su violación implica la puerta de entrada a todas las tentativas de “moralización” subjetivizada y arbitraria del ejercicio de poder del sistema penal. 4. como tal. Principio de mínima proporcionalidad: Si bien la pena siempre es irracional. no puede admitirse.248 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s VI. Cuando una reforma represiva se introduzca sin su­ ficiente y amplio debate público y participativo. en el caso concreto y por .

en función del principio republicano de gobierno. en realidad. siendo inadmisible que la agencia judicial. además de estas afectaciones. Principio de idoneidad relativa: Pese a que la inter­ vención del sistema penal nunca resuelve los conflictos. Principio limitador de la lesividad a la víctima: La víctima de un delito ya resulta considerablemente afectada porque por regia general el sistema penal no se inmuta. puesto que puede ser supralegal. pues. 5. 6. pero mtra-constitucional. La agencia judicial debe presionar a la agencia legislativa para que ésta no trate de desembarazarse de las conflictividades con aparentes soluciones que. esta intervención le acarrea aún mayores perjuicios. tolere que la irracionalidad del sistema penal llegue al limite de intervenir cuando. Puede que la ley no lo establezca. ocultan los conflictos. la agencia judicial. cuan­ do interviene. la pena repugne a ele­ mentales sentimientos de humanidad.U n m o d e l o c o n s t r u c t iv o 249 circunstancias particulares del mismo. salvo por azar. tiene que ejercer el poder de prescindir de la pena o de imponerla por debajo de su mínimo legal. no es mucho menor la afectación. implique una lesión gravísima para la persona en razón de su circunstancia o agre­ gue un sufrimiento al que ya padeció el sujeto en razón del hecho. pero los princípios ele­ mentales del respeto a la dignidad humana colocan un limite a la utilización —y consiguiente cosificación— de la persona humana: se usa al criminalizado para ejercer un poder verticalizante. resultando excesivo. para lo mismo se usa a la víctima mediante la ex­ propiación (diríamos confiscación) de su derecho lesionado. cuando resulta evidente que el legislador pretende descargarse de un con­ flicto en forma muy burda. Nunca es muy serio pretender una solución puni­ tiva. en tanto que existe otra que también es absoluta v que ni siquiera admite mucha discusión. que también la agencia judicial to­ . existe una incapacidad para ello que es general v estructural. pero no es admisible caer directamente en el ridículo y admitir que la agencia judicial participe del mismo. como consecuencia de la expropiación del conflicto. lo que es ju ri­ dicamente admisible. en concreto.

VII. En ambos casos. siendo las bases de la teoria del delito concebida como un conjunto de limites que la agencia judicial debe comprobar que no se han violado. No obstante. PRINCÍPIOS para la lim itacio n d e la v io l ê n c ia POR EXCLUSIÓN DE CUALQUIER PRETENSION DE IMPlTTACION PERSONAL EN RAZON DE SU NOTORIA IRRACIONALIDAD El desarrollo de estos princípios se imbrica mucho má? que los otros en la temática del capítulo siguiente. la agencia ju­ dicial debe ejercer su poder en forma que éste no exceda la trascendencia corriente. En la elaboración de esos limites concurren los princípios anteriores.250 En bu sca de la s p e n a s p e rd id a s lere que se use aún más a la víctima infligiéndole un dolor contra su voluntad con la intervención del poder del sistema penal. pero los que aqui corresponde tratar están exclusivamente referidos a lo que designamos como “teoria del delito” y que veremos de inmediato. . que es el máximo de violência irra­ cional que puede admitirse en este sentido. por lo general. que no se refieren exclusivamente a la pena y a su cuantificación. Toda intervención del sistema penal trasciende la persona del criminalizado de modo estructural e inevitable. El criminalizado pertenece a un grupo que. 7. sino mediante la supresión de la pena. Principio de trascendencia mínima de la intervención punitiva. Nadie puede evitar esta trascendencia. la misma puede extremarse por circunstan­ cias particulares o el legislador puede prever penas que trasciendan de modo innecesario. para que pueda dar paso a las consecuencias penales. sufre las consecuencias de la criminalizacíón.

La selección. E l debate sobre la naturaleza del injusto.. I. 2. Cuantificación penal y culpabilidad por la vulnerabilidad o por el esfuerzo personal por la vunerabilidad. que puede autorizar la continuación de la acción crim inalizante en curso o decidir la suspensión de la misma. La función teórica de la “construcción del delito”.C a p ít u l o S e x t o LA LIMITACION DE LA VIOLÊNCIA SELECTIVA POR LA LLAMADA “TEORIA DEL DELITO” I. La función teórica de la “construcción del delito”. como sabemos. La culpabilidad por la vulne­ rabilidad como base de la respuesta criminalizante. 5. E l esfuerzo personal para la vulnerabiidad. . Los requisitos elementales y mínimos para la pautación deoisoria. LA CRISIS DE LA CULPABILIDAD. N i­ veles de vulnerabilidad y culpabilidad. 5. pero la agencia judicial sólo puede intervenir ra­ cionalm ente si lo hace para lim itar esa violência selectiva v física conforme a cierto critério objetivado propio y diferente del que rige el accionar selectivo del resto del ejercicio de . pone en marcha a su respecto el proceso de crim inalización y los som ete a la decisión de la agencia judicial. iS e pretende una nueva “tópi­ ca”? 7. se produce en razón de la persona (el “buen candidato” se selecciona m ediante un estereotipo). 2. HACIA UNA PAUTACIÓN DECISORIA NO LEGITIMANTE 1 . Pena sin culpabilidad o la posibilidad de la aberraoión tolerada. reprochabilidad v culpabiiidad. — III. 4. El poder selectivo del sistem a pena] individualiza a algunos can­ didatos a la criminalización. 6. 1.La culpabilidad por la vulnerabilidad es de acto o de autor? 8. 1. iQuién es “responsable”? 2. Etica. HACIA UNA PAUTACIÓN DECISORIA NO LEGITIMANTE. — II. La interpretación conglobada de los tipos penales como instrumento limitador. “E l” delito no existe. (La peligrosidad del sistem a penal). 4. LOS REQUISITOS DE RESPONSABILIDAD. 3. La deslegitim ación de la “resprochabilidad”. 3. 1.

cohechos. pues de lo contrario no se justificaria su intervención y ni siquiera su existencia (sólo se “explica­ ria” funcionalmente). vemos que en la inmensa mayoría de los casos éste no interviene (hurtos. La decisión criminalizante de la agencia judicial siempre es “mala”. Reconocer la legitimidad de la intervención decisoria de la agencia judicial como “valor trunco” no implica introducir ninguna racionalidad en el ejercicio de poder del sistema penal. 2. encubriendo esto mediante Ias racionalizaciones que implican los “elementos negativos” del discurso jurídico-penal y. en . porque seria mucho peor que no lo hiciese. sino sólo limitar su irracionalidad operativa en curso en la medida en que la agencia puede ejercer su poder en este sentido. deben darse para que la agencia judicial no suspenda o interrumpa el ejercicio de po­ der del resto del sistema penal. de modo que en los poquísimos casos qué se le someten es mejor que los decida. que sólo en un número ridiculamente ínfimo llegan a la agencia judicial). etc. por supuesto. Su reducido poder la coloca en la disyuntiva de decidir o de dejar la entera decisión librada a la arbitrariedad de las agencias de selección primaria (esto último sucede en el âm­ bito del control social ónticamente punitivo. La parte especial de cualquier código penal senala una cantidad de acciones conflictivas de total heterogeneidad en cuanto a su significado social. estupros.252 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s poder del sistema penal. pero menos “mala” que la libre arbitrariedad del poder de las restantes agencias. En la programación del critério pautador limitador y no legitimante. uno de los capítulos más importante lo constituye la llamada “teoria del delito”. constituída por el conjunto de requisitos que.. Si ob­ servamos cómo opera el sistema penal en estas hipótesis con­ flictivas. Cabe insistir t que la agencia judicial debe decidir por­ que no dispone de poder suficiente para cancelar la totalidad de esa violência selectiva. pero que se sustrae a la agencia judicial. en todo el ejercicio ilícito del poder del sistema penal). “E l” delito no existe. en cualquier caso.

correa. constituyan un concepto de “perro” propio de la administración municipal. con buena voluntad pueden Uamarse “delitos”. Sin embargo.L im it a c ió n d e l a v io l ê n c ia s e l e c t iv a 253 otros interviene sólo en algunos casos y contra determinadas personas (homicídios. ni que la vacunación. sino que es la síntesis de los requisitos que debe presentar cualquier acción conflictiva de un autor seleccionado por el poder del sistema penal. mediante una compleja teorización que usualmente se llama “teoria del delito” y que afirma (con variables. otros han pasado de moda (duelo). Es bastante claro que esa disparidad de hipótesis y de reacciones del sistema penal no puedan dar lugar a nada unitário. etc. en otros casos no ha intervenido nunca a pesar de la gran frecuencia (adultérios). bozal y patentamiento necesarios para pasear un perro. o sea. Es casi un equívoco lingüístico el que llevó a reificar ca­ tegorias de requisitos. según los autores) que “delito es una acción típica. Resulta claro que este “concepto jurídico de delito" no es tal. pues ónticamente sólo existen conflictos arbitrariamente seíeccionados y juridicamente sólo existe un conjunto muy heterogê­ neo de hipótesis conflictivas que. constituyen un “concepto de muerto” propio de la administración de cementerios. el discurso jurídico-penal parece pasar por alto todos estos datos y proporciona un “concepto unitário” de delito. . otros jamás se han presentado (infidelidad diplomática). Nos parece claro que un conjunto de requisitos no constituye un concepto: nadie afirma que el certificado de defunción y la gestión de un familiar como requisitos para que la autoridad administrativa autorice la inhumación en un cementerio. cuando es de toda evidencia que “el” delito no existe. en forma tal que se hable de “el” delito. casos en que el mayor número historicamente ha sido cometido por el propio estado y casi nunca llegó a conocimiento de las agencias judiciales». antijurídica v culpable”. para que la agencia judicial responda afirmativamente en cuanto al avance del proceso de criminalizacíón en curso.

3. no negar una base antropológica: por ello. en tanto que “teoria del delito” es sólo el “nomen juris” de una parte del discurso jurídico-penal que explicita en forma orgânica el conjunto de requisitos que la agencia judicial debe requerir antes de decidirse a responder consintiendo el avance del proceso de criminalización. estos datos de­ ben ser seleccionados conforme a algún fundamento antropo­ lógico o. pero no implican la necesariedad de la producción de la res­ puesta. a) iLa criminalización en curso puede reconocer “algo” conflictivo como presupuesto de su poder violento? b) <En tal caso es admisible tolerar en este supuesto en particular y en relación con este autor concreto la respuesta selectiva? Esta segunda pregunta es la que se responde en el nivel de requisitos que el discurso jurídico-penal llama técnicamente culpabilidad. Para esta exigencia de datos objetivos resulte minimamente racional. . En la categorización de los requisitos pueden distinguirse un nivel elemental (la acción) y un nivel mínimo (tipicidad y antijuridicidad). al menos. porque hay otro nivel de requisitos. que traduce un programa de reducción de la violência selectiva y deslegitimada del sistema penal. estos requisitos son presupuestos de la posibilidad de respuesta judicial que consiente la progresión criminalizante. Tradicionalmente décimos que cuando se cumplen los re­ quisitos elementales y mínimos nos hallamos ante un “injusto penal”. Para limitar la irracionalidad de la violência selectiva. Este conjunto más o menos orgânico de requisitos constituye el nivel máximo de selectividad tolerada.254 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s En este sentido. que corresponde a la respuesta misma. que decide no interrumpir la criminalización en curso. “delitos” serían las conductas conflictivas que dan lugar a una decisión criminalizante afirmativa de la agencia judicial. Los requisitos elementales y mínimos para la pauta­ ción decisoria. Se trata de dos niveles de preguntas referidas a los requisitos: . la agencia judicial necesita pautar su plan decisorio en la exigencia de requisitos objetivos. o sea.

Este es. abiertamente antijurídico. un injusto. En un nivel de requisitos que supera la elementariedad del que ya senalamos. sino que unicamente podrá caracterizar conductas que impliquen un conflicto generado por la lesividad (efectiva o potencial) de la conducta. porque. La “peligrosidad” positivista no es otra cosa que la burda tentativa de pasar por alto esta diferencia y asimilar comple­ tamente al delincuente con el “enemigo” y algo parecido su­ cede con ciertas “disposiciones internas” de la dogmática . cualquiera es capaz de llevar a cabo una acción conflictiva y lesiva ( “No hay falta que no me haya sentido capaz de cometer” sentencio Goethe). suficiente en la guerra. pero en el momento de la política.L im it a c ió n d e l a v io l ê n c ia s e l e c t iv a 255 es evidente que no puede tomar como datos limitadores o pautadores otra cosa que no sea una conducta o acción del criminalizado. La conflictividad y lesividad de la acción no son limites arbitrarios ni “meta-jurídicos”. minimamente. que haya iniciado o llevado a cabo una acción y que ésta sea efectivamente conflictiva por su lesividad real o potencial: la mera capacidad de realización. No obstante. es decir. bélica como integrante de un bando armado. el “enemigo” es cualquiera que haya realizado o sea capaz de realizar una acción. ésta tampoco es omnímoda. en principio. pues. la mera capacidad de llevar a cabo la acción lesiva no puede relevarse. resulta minimamente exigible que la conducta de esa persona presente algunas características objetivables en función de un critério previamente establecido por un acto en que participe la representación popular. pues. Para seleccionar a una persona en forma criminalizante debe requerirse. Este conjunto de requisitos mínimos concreta lo que se denomina tipicidad y antijuridicidad. el nivel más elemental de los requisitos que la agencia judicial debe constatar para responder afirmativa­ mente al ejercicio del poder criminalizante ya en curso. por ende. sino impuestos por la más elemental racionalidad republicana: en el momento de la guerra. Cualquier otro dato resultaria contrario al con­ cepto de hombre como persona y. no puede ser suficiente para el hecho de poder del momento de la política.

limitar y burlar de muy diferentes maneras. hay otros que no lo han hecho y se le presentan seleccionados a la agencia . El principio de legalidad en cuanto a lo que alguna vez se Uamó “tipo-garantía” no puede tener otro fundamento que la necesidad de acotar la violência se­ lectiva del poder penal. Este “uso del lenguaje” jurídico no debe hacernos perder de vista —en momento alguno— . hay muchas personas más que han hecho lo mismo que el seleccionado y no lo han sido. pese a la limitación que le imponga el ejercicio de poder de la agencia judicial — dado que un he­ cho violento y arbitrario no pierde estas características por la mera circunstancia de que se lo acote— la agencia judicial deberá hacer siempre una interpretación restrictiva y estricta de la senalización legal que predetermina la acción que le sirve como pauta limitadora. que el sistema penal selecciona personas arbitrariamente y que los requisitos de tipicidàd y avtijuridicidad (que se sintetizan en la categoria de “injusto penal”) no son más que los requisitos mínimos que la agencia judicial debe demandar para responder permitiendo que avance el proceso de criminalizacíón en curso sobre la persona arbitrariamente seleccionada. Como el hecho de poder del sistema penal seguirá con­ servando su irracionalidad. No se trata más que de instrumentos de los que se vale la agencia judicial para limitar un ejercicio de poder clara­ mente arbitrario. la “peligrosidad” no es otra cosa que la constatación del grado de asunción del rol asignado conforme al estereotipo por parte de la persona cri­ minalizada.256 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s contemporânea. Por otra parte. Es una suerte de “derecho penal m í­ nimo” que se consagra hoy casi universalmente y que se ha tratado de racionalizar. que lleva a la ilusión de dar por supuesto que el sistema penal opera captando las acciones típicas y antijurídicas en forma mecânica o auto­ mática. que hacen sus veces. La “construcción” de una “teoria del injusto” (como parte de Ia “construcción” de una “teoria del delito” ) encierra también un equívoco lingüístico. como el “enemigo de guerra” existe y el “enemigo en la guerra sucia de] momento de la política” se “fabrica”.

E l discurso jurídicopenal referido al injusto como nivel mínimo de limitación de la arbitrariedad selectiva no le quita nada a su innegable deslegitimación.L im it a c ió n d e l a v ic l e n c ia s e l e c t iv a 257 judicial. como si la sociedad fuese una “inmensa escuela” v el derecho penal un conjunto de previsiones para ninos indis­ ciplinados. se vinculo a una opción entre “desvalor del resultado” y “desvalor del acto”. Esta realidad operativa deslegitimada queda intacta. desvalor del acto y subjetivización del injusto. restar importancia a los requisitos ob­ jetivos de la tipicidad. ya había llegado a penar lo que no eran acciones. La vertiente que partia de la primera opción. llegó a plantearse una opción más general y abarcativa entre: a) concepto jurídico-penal de acción. a dejar impunes acciones aberrantes del poder con el argumento de que no eran acciones. La discusión en torno a si el “injusto” “es” objetivo (o predominantemente objetivo) o complejo (más o menos subjetivizado). el poder selectivo y punitivo continuará ejerciéndose para justificar la necesidad de la arbitrariedad. De este modo. La vertiente que partió de la segunda opción tuvo para algunos autores un desarrollo que les llevó a abandonar el concepto óntico de acción y hasta a minimizar la importancia misma de la acción. El debate sobre la naturaleza del injusto. a caer por vía de la pura causación del resultado en la responsabilidad objetiva. etizarlo hasta llegar a convertirlo casi en un discurso moralizante destinado a castigar o a corregir a “ciudadanos maleducados”. anterior en muchos anos a la segunda. es decir. a ampliar la lesividad hasta lo inimaginable median­ te un nebuloso concepto de “peligro abstracto” o la degrada- . asociándose también a la disputa entre “concepto ju rí­ dico-penal” y “concepto óntico-ontológico” de acción humana en el discurso jurídico-penal. desvalor del resul­ tado e injusto objetivo y b) concepto óntico de acción. relativizar o minimizar el concepto de bien jurídico y postular que el derecho penal tutela sólo pautas éticas. 4 . resaltar los componentes subjetivos de “ánimo”. suprimir el resultado material de la tipicidad.

Nos encontramos con la necesidad de elaborar un discurso limitador v no hay limite cuya eficacia no se neutralice cuan­ do se lo establece en un discurso cuyas bases gnoseológicas permiten que se lo manipule en forma tal que el color de los ojos pueda llamarse “acción”. porque nunca la agencia judicial puede consen­ tir que la criminalizacíón en curso siga avanzando si. Con un discurso tan perverso. se nos ocurre que el requisito más elemental que puede contener este discurso es la acción o conducta humana. Desde el ângulo de un discurso que paute decisiones en forma limitativa.258 En b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s ción del bien jurídico a una categoria formal. se dedujo un conjunto de elementos pautadores del discurso jurí­ dico-penal que. al menos en la versión de varios de sus más conspícuos autores. Herodes podría ser juez de cualquier república y se diria que respeta los Derechos Humanos. • Cuando nos desembarazamos de cualquier intento de racionalización legitimante y tratamos de reconstruir el discurso jurídico-penal asumiendo la deslegitimación del poder del sis­ tema penal como un dato de su realidad operativa. por lo menos. Es tan elementai que jamás podemos tolerar que se nos “invente” un concepto de acción humana que no responda a datos ónticos. Por ambos caminos de la opción que se quiso plantear para legitimar el ejercicio de poder del sistema penal. en lugar de servir para limitar la violência selectiva pautadora del sistema penal. Ante semejante perspectiva es evidente que el concepto óntico de acción es elementalísimo para contener la arbitra­ riedad selectiva del sistema penal. pese a que en este caso se operó más o menos encubiertamente. en el nivel de los requisitos más primários con que debe limitar la arbitrariedad selectiva. no puede reconocerse una acción de la persona criminalizada. a reprocharle a la persona seleccionada su personalidad o temperamento y. resultaron funcionales a la misma. tampoco resulta admisible embarcamos en la falsa opción entre desvalor del acto y desvalor del resultado: . en definitiva. a una etización dei saber penal que poco o nada tiene que envidiarle a la anteriormente descripta.

la manipulación arbitraria de cualquier limite de^ injusto neutraliza la función limitadora del discurso jurídico-penal. sin “acto” no seria un “resultado”. Los datos ónticos que deben incorporarse al discurso ju ­ rídico para limitar el ejercicio de poder arbitrario se destruyen cuando se escamotea objetividad tanto como cuando se escamotea subjetividad y. es de­ cir. No es posible desvalorar el acto sin desvalorar el resul­ tado (si no hubo transformacióíi del mundo o si no se sabe en qué consistió o a qué transformación tendia la que ya se produjo. que dispondremos de un instrumento limi­ tador más completo. No hay acción que no vaya acompanada de un resultado. por otra parte. no hay razón para desvalorar la acción) y tampoco es posible desvalorar el resultado sin hacer lo mismo con el acto (porque el “resultado” es de un “acto”. le agregamos requisitos subjetivos. de requisitos subjetivos entre los requisitos mínimos de la respuesta criminalizante de la agencia judicial. En modo alguno la clave puede hallarse en la admisión o en el rechazo de elementos subjetivos en el injusto.L im it a c ió n d e l a v io l ê n c ia s e l e c t iv a 259 el desvalor de ambos siempre es necesario para la respuesta judicial que consienta la progresión criminalizante y cualquieiopción entre ellos es una parcialización que reduce la capa­ cidad limitadora del discurso jurídico-penal. La cuestión fihca en evitar cuidadosamente que estos requisitos se manipulen en forma arbitraria y en hacer que su incorporación tenga el sentido de una sumatoria de requisitos y no el de un reemplazo o desplazamiento en desmedro de los requisitos objetivos. porque no hay exteriorización de la voluntad que no implique una transformación del mundo. sino un mero acontecer). como parte de un pragma. no representa ningún peligro para la función limita­ dora pautante de decisiones de la agencia judicial: si a los datos objetivos que nos sirven para limitar la violência selec­ tiva. como término relativo. Si entendemos de este modo la “subjetivización” del in­ justo. sin que interese si el . tendremos por resul­ tado más requisitos limitadores de la violência selectiva y no menos. es decir.

). F. aunque hagan exactamente lo mismo1. ninguno de ambos términos de la opción nos puede i Cabe recordar que en la década de 1930. pág. si los tomamos como datos de realidad o como programación susceptible de realización. La otra opción a la que se pretende asociar las anteriores es aún más grave: no hay disyuntiva entre “tutela de bienes jurídicos” o “protección de pautas morales mínimas”. la doctrina italiana destaca hoy la incompatibilidad entre el principio de ofensividad del delito (equivalente a nues­ tro art. Ferrando Mantovani. Padova. por ejemplo. modernamente llamados de “disposición interna” (innere Gesinnung). cuando los ele­ mentos subjetivos de ánimo se incluyen en tipos “tradicionales” (tipos que forman parte del contenido penal generalizado en la legislación comparada).n el correcto sentido. . es la consagración como pauta para la agencia judicial de la misma arbitrariedad selectiva con que opera el sistema penal. s t pretendió criminalizar a los extrem istas anárquicos y no a los nazi^.260 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e r d id a s discurso tiene lugar sobre un dato limitador objetivo o sub­ jetivo. Sin embargo. en la Argentina. En la práctica operativa. El caso más claro de incorporación limitadora de datos subjetivos —y de su patologia manipuladora— lo ofrecen los llamados “elementos del ánimo”. significan la extensión del arbitrio selectivo a los enemigos polí­ ticos y la preservación de los “amigos políticos”. En este sentido. resultan instrumentos limitado­ res sumamente útiles. En la creación o invención de tipos nuevos y especialmente “políticos”. no haremos más que caer en otra ilusión. lo que generó una áspera cliscusión entre dos catedráticos. en el curanderismo. el sistema penal no ejerce su poder para tutelar bienes jurídicos ni pautas sociales mínimas ni es eficaz para ninguno de ambos objetos. Diritto Penale. etc. el limite senalado por los nuevos datos objetivos seria demasiado amplio (piénsese en la alevosía. 19 constitucional) y el desplazamiento de la responsabilidaà a la Gesinnung (cfr. con el argumento de que los primeros agredían al E s­ tado y los segundos lo defendían. autores de un proyecto de código penal. pues de lo contrario. 198S. Cualquiera de ambas afirmaciones no pasa de ser una racionalización discursiva legiti­ mante del ejercicio de poder del sistema penal. en el hurto calamitoso. o sea. 288).

lo que se demostraria con las múltiples hipótesis en que se tolera su lesión. es que. bigotes. porque uno de los requi­ sitos elementalísimos para no obstaculizar una respuesta cri­ minalizante de la agencia judicial. por lo menos. gustos o pareceres. pretendiendo de­ mostrar con ello que su esencia es “ser-en-función”. patillas.L i m i t a c i ó n d e l a v i o l ê n c ia s e l e c t i v a servir para construir un discurso pautador de decisiones de la agencia judicial que no sea legitimante. que no puede ser superado sin caer en el absurdo total: admitir la intervención del sistema penal cuando no hay conflicto o cuando el conflicto se genera sin que se vulnere el derecho de nadie. A nivel de búsqueda de elementos pautadores no legi­ timantes —que es lo que nos interesa— sucede otra cosa di­ ferente: se trata de hallar un requisito de elementalísima racionalidad que oponerle a la irracionalidad selectiva sustancialmente irracional. pero sin extender nebulosamente el peligro al infinito por la vía de las “abstracciones” ).). etc. la “normalización penal” sólo es explicable a través del filtro . sino que decide en los mismos. sino sólo sus valoraciones. termina afirmando que la “sociedad no es una institución para la conservación o maximización de bienes jurídicos” y. A este nivel surge la necesidad de requerir invariablemente que haya un bien jurídico afectado (por lesión o por peligro. “bikini”. la acción humana que se le imputa a la persona arbitrariamente seleccionada sea conflictiva en razón de una lesividad de la misma. por ende. barba. La reciente objeción dogmática conforme a la cual la teoria de ios bienes jurídicos no serviria para fundar la nece­ sidad de su tutela penal. De este modo. Si bien es cierto que el sistema penal no resuelve ningún conflicto. la necesidad de un bien jurídico afec­ tado no se presenta más que como otro limite máximo de irracionalidad tolerada. poncho. polainas. resulta claro que su violência selectiva seria totalmente descontrolada si se admitiese que puede intervenir sin que haya conflicto alguno o si el conflicto lo generarían los simples gustos personales de quienes operan la selectividad (conflictos porque alguien usa cabello largo.

en el que lamentablemente ha caído un buen sector doctrinario. que es autor de una degollación. esto no debe entenderse en el sentido de que la vida social se configura sobre la base de un respeto generalizado a esa norma ni tampoco partiendo de la afirmaciôn ingênua de que “el legislador” quiere que así se configure.. una expresión extrema de la totr. es decir. pues en la inmensa mayoría de los casos esas normas son violadas ante la más completa indiferencia del imaginario “legislador” y de las otras agencias del sistema penal. Es interesante porque al menos es sincerísima: el organicismo (funcionalismo. Creemos que este organicismo jurídico trascendental no pasa de ser. pero. 2 Así Jakobs. 132-133).262 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s de la “danosidad social” 2. Cabe recordar un interesante párrafo del “viejo” organicismo: “En cuanto a la raapn por la cual un general. La intervención limitadora de la agen­ cia judicial debe valerse de un instrumento legal escrito (tipo) que senala la acción conflictiva relevante (supuesto fáctico legalmente indicado). Como sabemos. en el dere­ cho penal nuestra vida se convierte en un “ser-en-función-de”. págs. para esta moderna versión dogmática. si se prefiere) confiesa abiertamente que la tutela de bienes jurídicos no puede justificar al derecho penal. 89. no es considerado como un criminal. sino que es necesario que sean nocivos para la sociedad” (Garofalo. op. . :! V. necesitam os tener la noción de crimen. 5. por ser “da­ noso” para ella. lo que implica confesar que mi vida tiene valor para el poder penal en la medida en que le interese a ese poder. supra. Por supuesto que debemos convenir en que la tutela de bienes jurídicos no justifica el ejercicio de poder del sistema penal. cit. La interpretación conglobada de los tipos penales como instrumento limitador. Antes de llegar al criminal. para el poder.." aetos sean cruel es o injustos. Y nosotrohem os dado esta noción de una manera completa: no basta que lo. 36-38. como ya lo hemos v isto3. que éste se justifica por su funcionalidad y que la afectación de bienes jurídicos tiene importancia siempre que moleste a la sociedad. es m uy sencilla y me parece que la he dado. op. pág.l decadencia del pensamiento jurídico-penal de nuestros dias. cit. en tanto que para nosotros no hay nada que lo justifique.

de las contradicciones. sin mucho esfuerzo. por cierto. sino que únicamente signi­ fica que la agencia judicial cumple el mandato —o debe cumplirlo. en la agencia político-legislativa. o bien cuando la afectación no es tan insignificante. pero resulta ridiculamente mínima comparada con otra de mucha mayor entidad con la que concurre (hecho “co-penado” ). dado que debe limitar la arbitrariedad selectiva del sistema penal y para ello debe valerse racionalmente de los instrumentos que la agencia político-legislativa produce y le entrega irra­ cionalmente. que surgen como resultado de la producción desordenada de leyes penales que cada dia se agudiza en razón de la improvisación con que las agencias legislativas responden a la manipulación de opinión instrumentada por el aparato de propaganda del sistema penal. Esto no es una ficción de racionalidad que no existe. nos parece obvio que no puede considerársela prohibida. relaciones insensatas de medio a fin. pero esto no implica. disposiciones que no han sido derogadas.L i m i t a c i ó n De l a v i o l ê n c i a s e l e c t i v a 263 Por ende. defectos semânticos. lagunas. Basta consultar cualquier legislación penal para percatarse. caer en la ficción según la cual todo acto del poder republicano es racional o se presume como tal. pero en el caso concreto no afecta ningún bien jurídico o lo afecta en una medida despreciable por ínfima. pero que habiendo cambiado el contexto social cobran un sentido inimaginable al momento de su sanción. la deducción de la norma y del objeto de “tu­ tela” no son más que un instrumento de la limitación mini­ mamente racional del que debe valerse la agencia judicial para restringir la arbitrariedad selectiva del sistema penal. sino que es la agen­ cia judicial que construye estas regias para pautarse. como imperativo jushumanista y constitucional— de . Pues bien: cuando en el caso concreto entra en juego otra norma que ordena o fomenta la acción que el tipo parece prohibir. Su interpretación en forma no contradictoria es sólo el presupuesto necesario para que pueda ser usada como instru­ mento limitador. Algo análogo sucede cuando la conducta cae en la descripción típica. etc.. en cumplimiento de su función racional y ético-política de contradicción dentro del ejercicio de poder del sistema penal. en modo alguno.

que deja los planteamientos abiertos a mayores limitaciones del poder irracional del sistema penal. las líneas más generales de la “teoria del injusto” quedan en pie. con varios retoques y algunas reformulaciones parciales.). como también con la advertencia de su carácter “inacabado”. en el ejercicio de derechos en general. Sin duda que la perspectiva del realismo marginal deberá penetrar más profundamente las exigencias de la tipicidad conglobante. no es más que el resultado de este mandato limi­ tador. etc. En lo que hasta aqui hemos expuesto.264 En busca de la s p e n a s p e rd id a s limitar racionalmente la arbitrariedad selectiva del sistema penal. etc. sino senalar las posibles líneas básicas para una reconstrucción como cuerpo pautador de decisiones limitadoras y no legitimante del ejer­ cicio de poder que limita. Hemos advertido que en estas páginas no nos proponemos reconstuir en detalle toda la dogmática penal. La deslegitimación de la “reprochabilidad”. II. que es la razón de ser de la agencia judicial y del poder de los juristas en el sistema penal. según el caso. lo que se considera usualmente como “teoria del injusto”. que nos llevan a anclarnos de momento más solidamente en un derecho penal limitativo y garantizador. pese a todos estos câmbios. pero. En buena parte ello obedece a que los requisitos que. LA CRISIS DE LA CULPABILIDAD 1 .. provocará una reinterpretación del alcance prohibitivo de los tipos penales atendiendo a la magnitud de las sanciones conminadas o a la inconstitucionalidad de algunas de las mismas. es posible mantener. dará lugar a mayores precisiones en cuanto a requisitos de los bienes jurídicos v de su afectación. la teoria de las causas de justificación (tendría implicaciones en la legítima defensa y en el estado de nece­ sidad. como limites máximos tolerados al ejercicio de un poder des- . La consideración de la norma conglobada en el conjunto normativo y la interpretación de éste en forma restrictiva y coherente.

E s posible y necesario admitir. que va desde la existencia de “algo a lo que quizá pueda responderse judicialmente admitiendo la progresión criminalizante en curso” (que suele llamarse “injusto” en la doctrina dominante). no obstante. como critério de lim ita­ ción a la arbitrariedad selectiva. Sin embargo. en modo alguno puede pretender extraer de allí. lo están en el sentido de que únicamente se refieren a la existencia real de una acción conflictiva por su lesividad (tipicidad y antijuridicidad). hasta “algo a lo que la agencia judicial no puede responder de otra manera que admitiendo esa progresión criminalizante en curso” (que es lo que suele llamarse “culpabilidad”). requiere. son preguntas que el reproche normativo no puede responder.Por qué no a los otros que hicieron lo mismo?”. no podemos decir lo mismo en cuanto a este nivel de requisitos de responsabilidad que la doctrina llama “culpabi­ lidad”. Si las diferencias entre un derecho penal liberal más o menos tradicional y las que aqui exponemos. sin más. la respuesta criminalizante. que cuando a un sujeto no . Desde 1907.L im it a c ió n d e l a v io l ê n c ia s e l e c t iv a 265 legitimado. una referencia directa y personalizada al autor en su condición personal y en la particular situación en que llevó a cabo su conducta. La agencia judicial. Esta instancia. La selectividad del sistema penal neutraliza al reproche: “^Por qué a mí? . En este momento del análisis de los requisitos limita­ dores de !a arbitrariedad selectiva aparecen elementos que no es posible seguir sosteniendo en la misma forma y se pro­ duce —ahora sí— un “vaciamiento” de la culpabilidad. sin duda. son relativamente pe­ quenas. en que viene sosteniéndose la llamada teoria “normativa” de la culpabilidad (por re-descubrimiento de Aristóteles).. el concepto de culpabilidad normativa —el reproche personalizado— entró en crisis con la deslegitima­ ción del ejercicio de poder del sistema penal. en el âmbito de los requisitos elementales y mínimos. con lo cual únicamente se dice que hay “algo” a lo que quizá pue­ da responderse en forma que no detenga la criminalización en curso. con mayores o menores variables se sostuvo que la “culpabilidad es reprochabilidad”. se hallan “objetivados”.

char a nadie y. su âmbito de autodeterminación estaba tan reducido por las circunstancias objetivas que también la exigibilidad aparecia como sumamente reducida.266 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e r d id a s puede formulársele ningún juicio de reproche —o cuando el mismo se vuelve muy problemático o reducido— en razón de que razonablemente no era posible exigirle más o menos seriamente que hiciese algo diferente. que la duda acerca del valor ético del juicio de culpabilidad no es un fenômeno nuevo. Cabe advertir que la culpabilidad normativa siempre pa­ rece haber estado en crisis. sino que lo novedoso seria su frontalidad. de él no surge ningún título legítimo que permita ensayar una respuesta cri­ minalizante de la agencia judicial. En este caso no se puede repro. La pauta conforme a la cual la culpabilidad por el injusto resulta nec&saria para que la agencia judicial responda autorisando la continuación del proceso de criminalización nos pa­ rece inobjetable. debido al entre- . Pero no se puede afirmar lo contrario y. afirmar que en tales supuestos el “grado de reproche” proporciona sin más la cuantía de la pena que la agencia judicial debe tolerar. pero. de un error de prohibición o de comprensión. o sea. pôrque eso importa pretender que la agencia judicial opere en función de un juicio de reproche que está sustancialmente viciado. sin más. dado que está deslegitimado como juicio ético. Se ha preguntado alguna vez que si los jueces nazis serían culpables. no es posible admitir que la agencia judicial responda consintiendo la continuación del proceso de criminalización. o bien. transitória o permanente. por ende. porque un juicio de reproche selectivo está vacio de todo contenido ético. respon­ der que cuando no se presentan estos supuestos. cuando pese a comprender la crimina­ lidad. porque le fue imposible o muy arduo tener o actualizar su comprensión de la antijuridicidad en razón de una perturbación psíquica incapacitante. la agencia judicial no puede oponer ningún obstáculo a la continuación de ]a criminalización en curso y. menos aún. tampoco al seleccionado que se presenta ante la agencia judicial. se trata de un critério más para limitar el poder selectivo del sistema penal en forma racional.

Gustav Radbruch. 179-180. no se podían justificar las consecuencias de la reincidencia. 317. su utilidad fue escasísima. a conocer a los moradores habituales de nuestros campos de concentración del momento de la política. superada la aberración positivista. éste suele resultar casi tan arbitrario como el de peligrosidad u otros similares. etc. 1970. En la práctica. en su 4 V. se trató de manipular éste en forma tal de obtener las mismas consecuencias prácticas que con la “peligrosidad”. . como prisione­ ros de la guerra sucia del momento de la política. considerando su juventud al tiempo del hecho y su formación en una uni­ versidad enteramente dominada por la propaganda nazi5. pero. dificilmente salvable. se sostuvo un concepto diferente de culpabilidad para la cuantificación penal (de “acto” en la teoria del delito.. porque en el plano ético nunca logró resolver los problemas y. Su única ventaja consistió en neutralizar el bochornoso juicio de “peligrosidad” ^àel biologismo-racista que regia anteriormente —lo que es un considerable mérito— y volver a colocar la cuestión sobre un plano ético. es realmente difícil establecer el grado de reprochabilidad. El principio según el cual la pena —o su máximo—■ se mide por la culpabilidad. Se violaron frecuentemente las pautas de la culpabilidad de acto o “por el injusto” (cayendo en culpabilidad de “carácter” o por la “conducción de la vida” ).L im it a c ió n d e l a v io l ê n c ia s e l e c t iv a 267 namiento exclusivamente positivista legal que habían tenido J. Gesetziiches Unrecht und überqezctzliches Recht. más aún. para ver que los prisonizados por ese hecho de poder. op. Por otra parte. basta detenerse un instante a observar la realidad. En 1972 estalló un considerable escândalo cuando un tribunal alemán absolvió a un médico que había cooperado en la selec­ ción de pacientes incurables para su exterminio. de “carácter” en la teoria de la pena). Además de esto. en “Rechtsphilosophie”. 5 Ver Harro Otto. cit. págs. pág. en definitiva. la reprochabilidad nunca fue critério útil para la cuantificación de la pena y la pobreza dogmática en esa ma­ téria es la mejor prueba de que siempre se ocultó una falência dogmática o discursiva. sólo que por una vía pretendidamente ética. fue más un enunciado que un contenido. Stuttgart.

como mecanismo reproductor de vio­ lência. que no “cierra” lógica ni éticamente. W elzel. por vía del estructural-funcionalism o (Jakobs. a la pregunta “^Por qué a mí?”. generaría la duda acerca de si. Stratenwerth. cree que hace grandes invenciones y. y por último. quienes pretenden suprimiria v cambiaria por otro . se ha intentado abandonar la culpabilidad normativa y reemplazarla por un concepto funcional de culpabilidad. revuelve viejos argumentos en medio de la mayor desorientación ética v antropológica 6. esta tesis simplemente le responde: “Por­ que es útil para mí”. Desde hace algunos anos se ha pretendido reemplazar a la culpabilidad con consideraciones político-criminales. Por supuesto que todas estas reflexiones sólo tienen valor en el campo especulativo. Arthur Kaufmann). se le estaria reprochando el injusto o su falta de habilidad y. No cabe duda que la culpabilidad es el capítulo donde la doctrina contemporânea demuestra mayor desconcierto. si se pretende que el reproche es mayor en caso de reincidencia. MauracliZipf. Baumann-W eber. las que se asientan en perspectivas psicoanalíticas y de psicologia so­ cial. puesto que en la realidad operativa del sistema penal cada nueva prisonización no hace más que reafirmar a la persona en el rol que ya se le ha asignado con­ forme al estereotipo. lo cual. Blei. Achenbach). las utilitaristas. el cuestionamiento deslegitimante siempre ha rondado a la culpabilidad y éste fue su gran problema. « En la doctrina alemana pueden distinguirse las posiciones má® o m enos tradicionales que se basan en la responsabilidad per la autodeterm inación (Jescheck. en definitiva. o sea que. tanto en los delitos “comunes” como en los pocos crímenes del poder que hicieron funcionar a algún sistema penal. se le estaria reprochando su insis­ tente incompetencia para el delito. IRudolphi. Lo cierto es que. que la fundan en la demanda colectiva de retribución (Streng).268 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s inmensa mayoría son los menos inteligentes o los menos hábiles. en definitiva. de admitirse el planteamiento de la cuantificación penal por la reprochabilidad. No deja de ser ésta otra muestra de la crisis de legitimidad que afecta a todo el poder penal y otra expresión de la ya reite­ rada degradación del discurso jurídico-penal.

reprochabilidad y culpabilidad. casi siempre se requirieron en ella momentos éticos. De cualquier manera. Auflage. Zur MòglichkHt eines erfahrungswissenschajtlich gesicherten Schuídbegriff. pe­ cado y delito. se m antiene intacta la vieja disyuntiva: o se aoepta la responsabilidad por la elección o se cae en el positivism o o en la mediatización del hombre.). 1988. Jürgen Tiemeyer. puesto que un reproche sin momentos éticos es una contradictio in adjectio. Dejando de lado los matices de la tentativa de limitar la “etización” de la culpabilidad. 1988-100-. Etica. Lehrbuch des Strafrechts. un respetable sector doctrinario insistió en que la culpabilidad era un reproche “jurídico” y no “ético” o puramente ético. teniendo en cuenta que era el capítulo más vulnerable a este fenômeno. La acentuación etizante del derecho penal impacto tam­ bién a la culpabilidad y. corrección y pena. en la medida en que esa impronta tomaba nebulosos algunos limites entre ética y derecho. como tal. comprometia la función garantizadora del discurso jurídico-penal. págs. en definitiva. La enfática reafirmación de Jescheck en favor de la autodeterminación (v. . puede afirmarse que con la expresión “reproche jurídico” se quiso significar que se trataba de un juicio de reproche que. pero que era un juicio ético limitado conforme a un critério predeterminado y al que se le imponían limites fuertemente jurídicos acerca de los cuales la disparidad de critérios era harto notoria. Para salvar a la culpabilidad de una completa inmersión ética. no podia librarse de componentes éticos.L i m it a c ió n d e l a v io l ê n c ia s e l e c t iv a 269 2. Desde que se abandono el concepto descriptivo o psicológico de la culpabi­ lidad y se concibió a ésta normativamente. 567 y sgts. pág. su carácter de juicio ético continuo sieíido su esencia y lo “jurídico” su mera limitación cuantitativa o extensiva. en ZStW. 4. contenía momen­ tos éticos. en la medida en que la cul­ pabilidad siguió siendo “reprochabilidad”. La selectividad operativa del sistema penal y el uso de la pena como instrumento reproductor de la violência y legi“paradigma’’ (Ellscheid-Hassemer. Scheffler) (cfr. 370) confirma que. aún en las versiones más “liberales” de la Culpabilidad normativa. No obstante.

La máxima senal de la crisis es la renuncia a la culpabilidad como reproche y su reformulación como critério político-criminal funcional al servicio del “sistema”. al mismo tiempo. se pone de manifiesto con singular claridad en la culpabilidad. el mantenimiento de esos momentos en la forma tradicional no es más que una rafcionalización. éste no puede renunciar a sus momentos éticos. implica la vuelta a un nuevo con­ cepto descriptivo de culpabilidad.270 En busca de la s p e n a s p e rd id a s timador de un ejercicio de poder (mucho más amplio y ajeno al poder de los juristas). manipulado como “verdad funcional”. Por otro lado. dado que la selectividad y la reproduc­ ción de la violência le restan todo contenido ético. nos hallamos ante la “cuadratura del círculo”. que no hace más que confesar su deslegitimación al reducir al hombre a un simple medio al servicio del equilí­ brio del “sistema” (poder). desde las perspectivas más o menos usuales. parece que se plantea una situación que no tiene solución: la culpabilidad como reprochabilidad está en crisis. pues sin ellos no hay legitimidad sino utilidad (para el poder). con lo que el reproche mismo queda deslegitimado. Con los critérios que tradicionalmente vienen manejándose en la doctrina. porque se la reduce a un instrumento funcional al poder. que deslegitimaría la intervención judicial que lo emplease. Esta crisis que se observa en todo el derecho penal. Es obvio que. . muestran hoy claramente que los momentos éticos — esencia del reproche de culpabilidad— . pues se hace insostenible en razón de la deslegiti­ mación del reproche. pero. no son más que meras racionalizaciones. Para nosotros resulta claro que si alguna legitimidad pue­ de pretender el ejercicio del poder de los juristas. no resulta posible construir la culpabilidad sin momen­ tos éticos. que no en vano ha sido el más torturado de los “caracteres del delito”. La actual tentativa de superación de este escollo me­ diante el funcionalismo.

de Ildefonso Isla. que debe responder ante el procesado y ante la comunidad. E n el más puro sentido etimológico. que es función de contradicción. la agen­ cia judicial debe responder consintiendo o negando la posibilidad de llevar adelante la continuación de la criminalización en curso y. La deslegitimación del ejercicio de poder selectivo y ar­ bitraria del sistema penal “pasa” la responsabüidad del procesado a la agencia judicial. 4?>2). Madison y Jay. sino en una serie de requerimientos éticos que deben serie formulados a la agencia judicial. etc. As. Su aparición en inglês. Hamilton. tanto en su etimologia latina como germ a­ na (VeranHvortlichkeit) hace referencia a “respuesta”. supra. en caso de consentiria. sobre ia Nueva Constitución. porque no tiene por qué responder legitimamente (ya que se lo somete a un poder deslegitimado). con el sig­ nificado de responsabüidad política (El Federalista escrito en 1788 p&r los Sres. no consiste en una serie de requerimientos éticos for­ mulados a un procesado. pág. en general. la res ponsabilidad (o posibilidad de respuesta) es de la agencia judicial. 749) que tuvo lugar en El Federalista con el sentido de “gobierno responsable” y. LOS REQUISITOS DE RESPONSABILIDAD 1. 8 “Responsabüidad”. E l procesado ya no es más “el” responsable. . pág. Bs.. fijándole limites. es ésta la responsable 8.. 7 V. La etización del derecho penal. los que se sintetizan en la llamada “teoria del injusto”. trad. fundada en la función que debe cumplir dentro del sistema penal.^ con un apêndice.. parece que tiene el sentido que le da mo*. La responsabilidad es de la agencia judicial.L im it a c ió n d e l a v io l ê n c ia s e l e c t iv a 271 III. como hemos senalado antes 7. la agencia judicial necesita una pauta limi­ tadora que le es propia. cit. 213. Cuando se dan esos requisitos. Cuando se cumplimentan los requistios mínimos. tQuién es “responsable”? Hemos visto que pueden considerarse requisitos mínimos para una respuesta judicial que consienta el avance de la criminalización. a partir del “injusto”. al menos. 1887. Luego. e^ ésta la que debe còmportarse éticamente frente a un ejercicio dè poder deslegitimado. pág. dando cuenta de la forma en que ejerce o administra su reducida cuota de poder lim i­ tador. pues se dice (Abbagnano.

la “responsabilidad” de la agencia judicial (por la criminalización) es clara. El saber y las formas jurídicas. La responsabilidad por la criminalización (o por la continuación de la criminalización en curso) corresponde exclu­ sivamente a la agencia judicial y ésta debe asumirla una vèz que se ha comprobado la presencia de los requisitos objeti­ vados (o del objeto). pág. en este sentido.272 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s Si tenemos en cuenta que en el plano filosófico es co­ rriente entender que es “responsable” quien tiene la facultad de comprender las consecuencias de su comportamiento y. México. especialmente si distinguimos cuidadosamente “responsabilidad” de “imputabilidad” (fuera del sentido técnico dogmáticojurídico. Un resultado es “imputable” cuando reconoce la libre decisión de alguien como causa y. 1969. pero en modo alguno puede imputársele la guerra. . 44. en los casos en que el poder selectivo arbitrario del sistema penal somete a su decisión. cit. que sólo contribuye a limitar tardiamente y en función de un ejercicio de poder sumamente reducido y condicionado. es obvio que a la agencia judicial no se le pueda imputar un proce­ so que generalmente ya está en curso ni tampoco puede decirse que responda a su libre decisión. en un marco mucho más ingênuo. pero a me­ dida que más penetramos en la técnica y en la metodologia jurídicas. lo que seria un absurdo total. nos percatamos que la ordálía era una forma de intervención superior y directa en la decisión judicial. puesto que la criminalización no le es “imputable” a la agencia judicial. por ende. que eliminaba toda responsabilidad del juez 10 y muy poco más necesitamos para caer en la cuenta de que la ordalía no desa­ 9 Foucault. claro está). puede decirse que la Cruz Roja Internacional es responsable en la guerra. La agencia judicial ha tratado de eludir esta responsabüidad a lo largo de toda la historia. La “verdad” se obtuvo primero por la lucha y luego por la inquisición 9. i° La equiparación funcional del “juicio de Dios” y la “legali­ dad” en cuanto a la elusión de responsabilidad judicial la habíamos senalado en n. ensayo Sociologia Procesal Penal. ■ Siguiendo con la analogia que ya hemos senalado. de corregirlo conforme a esa previsión.

225 226. 1964. que puso en crisis la burocratización corporativa de la magistratura francesa. pero la respuesta criminali­ zante no podría basarse en ella. E l “escândalo” desatado por Magnaud en el final del siglo pasado12 fue una tentativa de asuneión de la responsabilidad. sino que se convierte en ‘‘ordalía legal”. sin duda. Si prescindiésemos de su contexto selectivo y de la des­ legitimación que el mismo conlleva. págs. 286-287. V. Esta culpabilidad por el injusto senalaría un limite más a la irracionalidad tolerable. porque no puede haber respuesta criminalizante racionalmente tolerable cuando la autonomia con que el sujeto realizo la acción es ínfima o nula o muy dudosa. o sea que la agencia judicial la deriva en la “ley” y el “legislador”. la “culpabilidad”.L i m it a c ió n d e l a v io l ê n c ia s e l e c t iv a 273 parece con el inquisitorio. . estaríamos reiterando en cada caso el argumento con que la mayoría de la Corte SupreJi Sobre la “racionaüzación funcional” del proceso penal es im­ portante la perspectiva de Max Weber. pág. y por ello ha sido siempre el nivel de requisitos doctrinariamente menos estable y más preocupante. que era la demanda de asuneión de la res­ ponsabilidad por la criminalización por parte de la agencia judicial (o poder de los juristas). La exegesis no es otra cosa que una forma de ordalía legal” n . Historia Econômica General. Su verdadera naturaleza y su proble­ mática fueron quedando al desnudo a medida que se la depuró de contenidos ajenos a la misma. México. que son conceptos que se agitan como “espíritus superiores”. No nos cabe duda que la respuesta criminalizante de la instancia judicial debe respetar los limites que le marca la cul­ pabilidad por el injusto. E l momento más crítico de esta asuneión dentro de la parte del discurso jurídico-penal que se conoce como “teoria del delito” es. No en vano se dijo que se la “vacíaba” cuando “dolo” y “culpa” pasaron a ser estruc­ turas típicas: el supuesto “vacío” (que nunca fue tal) no era más que ia supresión de material extrano que ocultaba un vacío teórico real. supra. debido a su falta de raciona­ lidad en razón de su descalificación ética.

Luego. si bien el “injusto” se ha cometido. Nos encontraría­ mos frente a otro limite a la arbitrariedad selectiva y. falta el titular del bien afectado. si hay una “cul­ pa". para lo cual no tiene entidad. 2. pero esto último sólo en el caso que se consiguiese enmarcarla dentro de un contexto limitador más amplio. Hablar de “culpabilidad” pues. Para nosotros. no está legitimada. no es la “culpabilidad” por el injusto lo que puede hacer vaLer la agencia judicial para que su inter­ vención decisoria sea racional y. La función de la culpabilidad por el injusto. más impor­ tante como función negativa (un requisito más de limite máximo de irracionalidad tolerable) que como función fundamentadora. La expresión “culpa” tiene el sentitido de “deuda”. SS. y en los discursos legitimantes del sistema penal se considera que ese “algo” es el “injusto” y que se “cobra” con la pena. desde el punto de vista de nuestra pers­ pectiva exclusivamente pautadora de decisiones. aunque en castellano ha caído en desuso (lo conserva en el “Padrenuestro” ). La culpabilidad por la vulnerabilidad como base de la respuesta criminalizante. legítima. en el mejor de los casos. como un indicador máximo de la magnitud tolerable de la respuesta. porque la pena no resuelve el conflicto que genera la lesividad de la ac­ ción y.274 E n b u sc a d e l a s p e n a s p e rd id a s ma de los Estados Unidos rechaza la evidencia de la discriminación racial en la aplicación de la pena de m uerte13. s u p r a . implica que se debe “algo”. sino que V. En alemán tiene ese doble sentido (Schuld) en el lenguaje corriente y jurídico. ésta no puede hacerse valer en el sistema penal. en la que se agota el contenido de la culpabilidad en buena parte de las teorias legitimantes del ejercicio del poder del sistema penal —y especialmente en las del derecho penal más “liberal” y garantizador— seria. por definición estructural. Tampoco se trata de que la agencia judicial reproche nada. pás*. o sea. como parte de otro planteamiento diferente v abarcador. el sis­ tema penal en la práctica no “cobra” nada por él. donde. por ende. . Por consiguiente. por ende. que es el verdadero acreedor a ese “pago”.

cuál es ese “espacio”? iQué le senala los limites a su poder en cada supuesto particular? Creemos que es más o menos claro que cuando una per­ sona se coloca en situación de \Aoilnerabilidad es cuando el sistema penal la selecciona y la instrumenta para justificar su propio ejercicio de poder. que no resulte éticamente descalificado. v viceversa. lo único que debe hacer es lo que puede. Hemos visto que la agencia judicial ejerce un poder muy limitado. De este modo. el grado de esfuerzo que una persona rea­ liza para colocarse en situación de vulnerabilidad es directaraente proporcional al aporte fortalecedor de la ilusión que del sistema penal “inventam’’ sus aparatos de propaganda y sus discursos de justificación. o sea. desde el cual pueda pautar sus decisiones. por limitado. reducir su violência selectiva y arbitraria en forma progresiva y siempre abierta o “inacabada”. En la práctica. Pero. debe administrar racionalmente. La agencia judicial penal carece del poder necesario para producir el inmenso cambio social que requeriría la obtención del objetivo mediato o utópico de su estrategia ( la abolición del sistema penal) y. Es el grado de vulnerabilidad al sistema penal lo que decide la selección y no la comisión de un injusto. En cada caso.L i m i t a c i ó n d e l a v i o l ê n c ia s e l e c t i v a 275 encuentre un critério racional. tiene un cierto poder que. habrá un “espacio’’ de ejercicio de poder dife­ rente y. . El esfuerzo que la persona hace para colocarse en situa­ ción de vulnerabilidad no es algo que la agencia judicial le . cuanto mayor es el esfuerzi. cuanto menor sea el espacio. menos podrá evitar la criminalización. porque hay muchísimo? más injustos penales iguales v peores que dejan indiferente al sistema penal. No obstante. y el consiguiente aporte al fortalecimiento del sis­ tema qtLe la persona ha hecho para colocarse en sitnación de vulnerabilidad a su poder. Su responsabüidad criminalizante será mayor cuanto me­ nor sea su poder limitador en el caso concreto y viceversa. por ende. menor es el espacio de que dispone la agencia judicial para obstacidizar una respuesta criminali­ zante o para disminuir la intensidad de la respuesta. .

puesto que la magnitud del esfúerzo por alcanzar la situación de vulnerabilidad im­ plica un aporte al fortalecimier. Puede pensarse en un reproche. sino que no puede evitar que el poder del sistema penal se la cobre. pero no es necesario imaginar semejante reproche. No se trata de una cuestión axiológica. que la agencia judicial le podría reprochar como con­ trario a su esfuerzo por limitar la violência del sistema penal. Niveles de vulnerabilidad y culpabilidad. el poder decisorio de la agencia judicial queda muy reducido. La legitimidad de la respuesta criminalizante de la agen­ cia judicial surge de la necesidad que le impone el limitado poder de que dispone y.to de la ilusión del sistema penal. Algo análogo tiene lugar en el ejercicio de poder de la agencia judicial: debe administrarlo conforme al espacio que en cada caso le deia la magnitud del esfuerzo que realizo la persona para ponerse en situación de vulnerabilidad. le deja a la agencia judicial: cuando el esfuerzo y el aporte son grandes. debe repartirlo en forma que sea racional y que impida que se le quite la administración del dinero por arbitrario. la necesi­ dad que proviene de su limitación le indicará el critério. llevado a cabo por la persona. 3. sino de una regia que la impone el “principio de realidad”: quien dispone de dinero insuficiente para solventar todas las demandas. porque el critério surge directamente del espacio de poder que el es­ fuerzo por la vulnerabilidad. en modo alguno legitima la pena: la Cruz Roja Internacional procede legitimamente comprobando que el trato de los prisioneros de guerra es adecuado a los Convênios de Ginebra y con ello no legitima la guerra ni su consecuencia (la prisonización de guerra). simplemente porque no puede hacer otra cosa sin poner en crisis su propio ejercicio de limitado poder. El nivel de vtdnerabilidad está dado por la magnitud del riesgo de selección que corresponde a la situación de vulnerabilidad en que se colocó el sujeto. .276 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e r d id a s reproche a la persona ni que proporcione un título originário e independiente para que ésta Ie reclame su culpa por la vul­ nerabilidad.

Trataremos de precisar este enunciado básico. estrato social. que pueden clasificarse en dos grandes gru­ pos: posición o estado de vulnerabilidad y el esfuerzo personal por la vulnerabilidad. en función de características que la persona ha recibido. según la probabilidad de selección. la culpabilidad por el injusto se convierte en una parte del planteo más amplio y abarcador de la culpabilidad por la vulnerabilidad y asume. Esta situación de vulnerabilidad la producen los jactores de vulnerabilidad. Por ende. La vulnerabilidad (o riesgo de selección). el estado o posición de vulnerabilidad es “incobrable”. su limitado poder hace que no le reste otro recurso que “cobrarle” al autor su esfuerzo por alcanzar la situación de vulnerabilidad..L im it a c ió n d e l a v io l ê n c ia s e l e c t iv a 277 Frente a este hecho. dentro de ella. De estos dos ordenes de factores de vulnerabilidad. siempre más o menos amplio. sino de los que constituyen el esfuerzo personal por la vulnerabilidad. en la medida en que lo haya decidido autónomamente. por . según la situación en que se haya colocado la persona. minoria. etc. Puesta la agencia judicial en la necesidad de responder. grupo. consistiendo en el grado de peligro o riesgo en que la persona se coloca en razón de su comporta­ miento particular. reconoce grados. La posición o estado de vulnerabilidad es predominante­ mente social (condicionada socialmente) y consiste en el grado de riesgo o peligro que la persona corre por su sola pertenencia a una clase. De esta manera. la agencia judicial se debe hacer responsable por la criminalización (responder consintiendo su avance) sólo y en la medida en que carezca de la posibilidad razonable de ejercer su poder de otra manera. su valor negativo de limite máximo de irracionalidad tole­ rable. que. El esfuerzo personal por la vulnerabilidad es predomi­ nantemente individual. como todo pe­ ligro. La realización del “injusto” es una parte del esfuerzo por la vulnerabilidad. pudiendo establecerse niveles. no puede hacerlo en función de este orden de factores. como también por encajar en un estereotipo.

los proporcionan algunos delincuentes del poder (genocidas. del cual el grado de autonomia decisoria del “injusto” es sólo uno y a cuyo respecto insisti­ remos seguidamente. en cierta forma. etc. Su poder reductor de la vio­ lência selectiva llega hasta este limite. Los esfuerzos más notorios para alcanzar situaciones de alta vulnerabilidad partiendo de posiciones de nivel muy bajo de vulnerabilidad.). son los que constituyen la esencia del aporte que la persona hace para el sostenimiento del ejercicio de poder que la selecciona y criminaliza. realizado a partir de una posición que ya era de altísima vulnerabilidad. sino un orden de factores. pero éste. El aporte que éstos hacen al sistema penal es enorme. El esfuerzo personal por la vulnerabilidad no es un factor. importa una mayor pro- . como la vul­ nerabilidad también es graduable. puede realizar un gran esfuerzo para cólocarse en una situación de nivel increiblemente alto de vulnerabilidad.278 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s otra parte. delicuentes econômicos. pero senalemos. en general. y que completo el reforzamiento del estereotipo muriendo de SIDA en la prisión. debe realizar un esfuerzo de considerable magnitud para alcanzar una situación que lo ubique a nivel de alta vulnerabilidad y viceversa. Igualmente. porque no le resta espacio de poder para avanzar más. Por el contrario. que reforzó todo el ejer­ cicio de poder violento frente a su grupo de pertenencia y. como todo peligro. es alimentado y sostenido por todos los anteriores limites o re­ quisitos limitadores. La situación de vulnerabilidad se ubica en un nivel de riesgo. uno de los casos más claros de increible vulnerabilidad alcanzada por un esfuerzo enorme. Se trata del limite máximo de la violência tolerable en que puede basar su respuesta definitiva y que. fue el del martinicano asesino masivo de ancianas en Paris. ante el cual debe detenerse. contra todos los colonizados. para precisar que es eminentemente graduable. porque son los casos que refuerzan la falsa ilusión de igualdad ante la ley y de utilidad del sistema penal. sólo esto. Lo que sin duda resulta claro es que quien parte de un bajo estado o posición de vulnerabilidad. que luego son derrotados en pugnas hegemônicas con otro poder mayor. por ahora. alguien que se encuentre ya en una posición de alta vulnerabilidad.

En tal supuesto. insistimos en que la agencia judicial no formula ningún “reproche” por al esfuerzo personal para la vulnerabilidad. dada la contribución que éste significa al mismo. lo que nos permite establecer los niveles de vulnerabilidad. veremos también que el esfuerzo personal por la vulnerabilidad y el consiguiente aporte a la ilusión del sistema penal también son muy bajos. porque el ejercicio del podar de las restantes agencias del sistema penal se lo impide.L i m i t a c i ó n d e l a v i o l ê n c ia s e l e c t i v a 279 babilidad de selección. La probabilidad siempre se calcula con­ forme a la observación plural o masiva de los fenômenos y allí se hace evidente que el sistema penal no opera simplemente como un fliper. en el caso particu­ lar puede suceder que se trate de un supuesto en que la “rea­ lización de la selección” haya caído sobre una persona cuya situación de vulnerabilidad era de riesgo relativamente bajo. traducida en un control selectivo de máxima instancia en una culpabi- . en función de que su traducción en pena constituye un mecanis­ mo reproductor violento. No obstante. pero. Por otra parte. No obstante. resultará que lo que la agencia judi­ cial no podrá obviar será permitir el “cobro” del esfuerzo personal por la vulnerabilidad. lo que nos dará un nivel bajo de culpabilidad y una consiguiente alta posibilidad de ejercicio de poder reductivo y negativo de respuesta cri­ minalizante por parte de la agencia judicial. en for­ ma mediata (utópica) suprimir. éste es el grado menor de sacrificio de racionalidad por parte de la propia agencia judicial. como se desprende de esto. ya que su responsabüidad criminalizante se daria en razón directa del aporte que la persona hace al ejercicio de poder que la selecciona y que la misma agencia trata de limitar y. E l enorme hueco que deja la culpabilidad tradicional —que nunca pudo ser bien construída— sólo puede llenarse conforme a la responsabüidad de la agencia judicial. sino como un fliper “cargado”. ante la necesidad de elegir a quién se permite que se le “cobre” y “cuánto se le cobre”. porque se trataria de un reproche que siempre permaneceria deslegitimado. lo hace conforme a lo que menos lejano de un reproche legítimo puede encontrar en el ejercicio de poder del sistema penal. En cualquier caso.

Es menester proceder en forma de espiral y.280 En bu sca de la s p e n a s p e rd id a s lidad por la vulnerabilidad que superaria y abarcaria la con­ sagrada culpabilidad por el injusto. 4 . cit. menor respuesta criminalizante corresponderá por par14 Heidegger. cit. Desde diferentes ângulos del pensamiento puede reconocerse una ca­ pacidad o condición creativa que la sociedad no puede can­ celar. particularmente por las asignaciones de roles que correspondan al estereotipo en que se la encasilla. E l esfuerzo personal para la vulnerabilidad. usual­ mente. menor autonomia tendrá para la realización del “injusto” que corresponda a esos roles y mayor será el esfuerzo que deberá hacer su “yo” para superar su “mi”. que tampoco puede explicarse sin ese reconocimiento.. para llegar a la culpabilidad de quien siempre había sido considerado “responsable”. *se afirma un âmbito de inautenticidad. 15 George Herbert Mead. Outsiders. como la cúpula del Brunelleschi. . en el que se acepta el das Man (el on francês o el se castellano) como pre­ supuesto para una elección “autêntica”. Por regia general. persona y sociedad. por lo que nos “ven” ) y la parte creativa de la personalidad como el “yo” 15. 16 Cfr. la posición o estado de mayor vulne­ rabilidad habrá de generar un bajo nivel de culpabilidad por la vulnerabilidad. Becker. Así. Considerando que el contacto con el sistema penal. los anteriores contactos con el sistema penal16 hacen que cada vez sea menor el esfuerzo necesario para alcanzar la situación vulnerable. en perspectiva exis­ tencial. Cuanto más limitada se encuentre una persona por su posición vulnerable. por lo cual. so pena de detener su dinamismo. porque el esfuerzo personal para la vulne­ rabilidad por parte de la persona no es muy alto. En el planteo interaccionísta se ha distinguido la asignación de roles como el “mi" (el conjunto de roles asignados por los otros. que seria la creati­ va 14. tiene el efecto de fijar los roles. por ej. E spíritu. en Sein und Zeit. construiria partiendo de quien siem­ pre quiso “hacer efectiva” la responsabilidad ajena.

a este respecto. mayor será la respuesta criminalizante de la agencia judicial. se le exija un esfuerzo mayor y casi sobrehumano. Esto implicaria tratar al criminalizado como a un infec­ tado que debe permanecer en cuarentena o. La agencia judicial debe. por ende. un Lumpenproletarier al que es necesario sancionar y marginar. a quien más debilitado está para la realización de un esfuerzo de contención de su “mi” (de roles). muy parecido al de la “seguridad nacional”. incluso. reforzar el poder de las clases dominantes. como ilusiones quebradas de los penalistas de los últimos siglos. Cualquier tentativa de relegiti- . pero esto no es válido cuando el “yo” ya está muy debilitado y el “mi” muy fortale­ cido por obra del ejercicio de poder del propio sistema de selección arbitraria. porque las penas carecen de racionalidad. Cuantificación penal y culpabilidad por la vulnerabi­ lidad o por el esfuerzo personal por la vulnerabilidad. Desde una ética “revolucionaria” quizá podría sostenerse lo contrario y coincidir con el planteo tradicional: desempenar los roles del estereotipo implica reforzarlo y. Sin duda que esta racionalización corres­ ponde a un planteo de guerra. quien haga esto seria una suerte de “traidor” a su clase. y que sólo seria admisible si hubiese una guerra real. No se percibe cuál seria la razón para que. poner en juego su ejercicio de poder para reducir al mínimo la reproducción de violência que implica esta fabricación de “desviados” a la medida de los roles asignados a los estereotipos que se inventan. como algo peor. El sis­ tema penal queda deslegitimado con la constatación social de su operatividad real. 5. Cuanto menor sea el esfuerzo de la persona por seguir su “mi” y fortalecer su “yo”. pero que en la forma en que se enuncia estaria demos­ trando el desconocimiento de las diferencias más notorias entre los hechos de poder del momento de la guerra y del momento de la política. Los discursos jurídico-penales legitiman­ tes se van descartando y abandonando a lo largo del penoso camino de las frustraciones del derecho penal.L i m i t a c i ó n d e l a v i o l ê n c ia s e l e c t i v a 281 té de la agencia judicial (al contrario de lo que usualmente se sostiene).

en un principio. el ejercicio de poder del resto deí sistema penal no le deja espacio para ejercer un poder limitativo de violência mucho mayor. por lo cual. por fortalecer el de las restantes agencias del sistema penal). La pena no es más que un hecho de poder v la teorización en torno de la misma no pasa de ser una tentativa legitimante de todo el ejercicio de poder del sistema penal.282 En busca de la s p e n a s p e rd id a s mar las penas es una tentativa de relegitimar al sistema pe­ nal. Cuanto mayor sea el grado de culpabilidad por la vulnerábüidad menor debe ser (porque también menor puede ser) el interés de la agencia judicial por limitar la pena. se impone la necesidad de extre­ mar el esfuerzo jurídico por limitaria y por limitar su violência. Por otra parte. A diferencia del prisionero de guerra. Siendo la pena irracional v parte de un hecho de poder violento mucho más amplio. la agencia judicial se encuentra ante la necesi­ dad de establecer un limite más preciso en cada supuesto concreto. son las personas que con menor gra­ do de autonomia lo han decidido. En cada caso en que la agencia judicial deba decidir. condenada al fracaso. al mismo tiempo. sin poder impedir la criminalización. la de prisionero de la política no tiene un limite “natural”. apa­ receria como indefinida. y que. necesitará una pauta que le permita colocar un mojón a la cantidad de violência irra­ cional que la persona habrá de recibir a título de pena. Siendo inadmisible semejante grado de Irracionalidad y pese al limite siempre incierto. . En la pugna ética de la agencia judicial por poner limites a la irracionalidad del hecho de poder con que se enfrenta. en que la condición de prisionero la limita un hecho externo. es racional que ésta se dedique con mayor interés a limitar la violência que se ejerce sobre las personas que menores apor­ tes han hecho al reforzamiento de la misma violência de que son objeto (y del poder que limita el de la agencia judicial. La condición de prisionero del momento de la política no es producto de la razón sino de la fuerza.que senala el legislador.

para ello. usa como critério la culpabi­ lidad. porque está obligada a pautarlo de algún modo. no puede concebirse culpabilidad alguna por la vul­ nerabilidad. que cumple su función negativa o limitadora de la total culpabilidad por la vulnerabilidad. poi ende.L i m i t a c i ó n d e l a v i o l ê n c ia s e l e c t i v a 283 En cualquier caso. cuanto mayor sea le culpabilidad por la vulnerabilidad. debe administrar su atención conforme a un orden ra­ cional de preferencia (se ocupará primero de los heridos. abarcativo y reductor de ésta. hasta el punto de que. menor espacio decisorio le . la culpabilidad por el injusto. . pero esto no significa que la pena se funde o se legitime con la culpabilidad. dadc que a ello la obliga el restante ejercicio de poder del sistema penal y la necesidad de conservar y ampliar su propio poder Así como la agencia del derecho humanitario no dispone de poder para liberar a todos los prisioneros de guerra y. sino que la agencia judicial pauta de este modo sus decisiones. La culpabilidad por la vulnerabilidad contienc como parte del esfuerzo personal por la vulnerabilidad. ya que se trata de un concepto mayor. del mismo modo la agen cia que trata de controlar la violência del hecho de podei del momento de la política debe tener sus propias pautas de preferencia para ocuparse de los prisioneros de la política. en los hechos. sin que esto implique que reproche a los otro: no estar heridos ni ser solteros). etc. porque además de ser razonable (pa receria que el sacrifício ético es menor cuando se ocupa me nos por los que más hacen para neutralizar su propia acciór limitadora de violência).. cabe tener presente que la culpabili dad por la vulnerabilidad no puede ser nunca superior al limite que marque la autonomia de la voluntad en la culpabilidad por el injusto. Insistimos en que la decisión de la agencia judicial es racional en la medida en que distribuye racionalmente su ejercicio de poder y. La elección de la culpabilidad por la vulnerabilidad comc pauta no es arbitraria. La culpabilidad por la vulnerabilidad opera siempre como limite máximo de la violência tolerada. estableciendo un orden preferencial de atención. siempre por debajc —o cuanto más coincidente— con el limite que surgiria de la mera culpabilidad por el injusto. de los casados. en caso de no haber culpabilidad por el injusto.

6 . que sólo le senala su limite máximo —siempre que no sea inferior el de la culpabilidad por el in­ justo— . impongan a la mis­ ma la reducción de la cuantia de la pena y aún su eliminación. En síntesis: la necesidad (limite de su ejercicio de poder decisorio) obliga a la agencia judicial a pautar el máximo de intensidad que puede tolerar en ejercicio de su responsabilidad criminalizante conforme a un orden prioritário que atienda al nivel de culpabilidad por la vulnerabilidad de cada per­ sona seleccionada por el poder de las restantes agencias del sistema penal. Es posible que consideraciones que emerjan del propio discurso jurídico de la pena y de los principios limitativos generales que imponen otra clase de limites a la responsabilidad criminalizante de la agencia judicial. apuntalando su ejercicio de poder deslegitimado y poniendo en peligro toda la empresa judicial de limitación de violência. Pueden mediar causas personales de exclusión y de cancelación de la punibilidad y también puede suceder que los llamados principios de humanidad y de personalidad (o intrascendencia) senalen en el caso limites más bajos que los indicados por la culpabilidad por la vulnerabilidad. lo que confiere eticidad a su decisión sin que implique reconocérsela a la violência reproductora que no tie­ ne poder para eliminar. pues las restantes agencias y. en especial. se ocuparían de aniquilar a la agencia y a sus legítimas tentativas limitadoras. como correctivo racional.284 E n b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s resta a la agencia judicial. que pretendan consagrar una selectividad aún mayor que la corriente y estructural del ejercicio de poder del sistema penal. el formidable aparato de propaganda del sistema pe­ nal con su invención de la realidad. abarcativo y reductor de la culpabilidad por el injusto. en la medida en que no se trate de benefícios ad hoc. iS e pretende una nueva “tópica”? La culpabilidad por la vulnerabilidad marcará una preferencia de la agencia ju ­ dicial y puede parecer que esto implica algo así como averi­ guar primero la solución “correcta” y luego buscar los argu­ . La cuantificación penal no se agota con la culpabilidad por la vulnerabilidad. lo que no presenta ningún inconveniente lógico ni ético a la agencia judicial.

No obstante. 1953). quien quiera ser sincero y conozca de cerca la labor judicial. debe quedar claro que no estamos proponiendo un método con validez general para todo el derecho y ni siquiera para el derecho penal. Por otra parte. sino todo lo contra­ rio y. el grado de culpabilidad por la vulnera­ bilidad no estaria indicando ninguna clase de solución “justa” —como lo pretende la “tópica”— sino sólo la decisión posible.L im it a c ió n d e l a v io l ê n c ia s e l e c t iv a 285 mentos para sustentaria. con la tópica de Viehweg17. En principio. Tópica y jurisprudência. observará sin duda un dato de elemental realidad: cuando las circunstancias que tomamos en cuenta para establecer la culpabilidad por la vulnerabilidad son cla­ ramente manifiestas en el sentido de un bajo nivel de la mis­ ma. fuera del cual no hay posibilidad de decidir. al hacerlo. es posible que. partiendo de los datos de hecho concretos. en a lg u n o s casos concretos. sino de un simple dato de realidad acerca de la operatividad de la agen­ cia judicial o de parte de ella. al analizar la culpabilidad por la vulnerabili­ dad. método que cobró cierta notoriedad en los anos cincuenta. como inevitable y positiva reacción humana de un sector 17 T. Teniendo en cuenta este dato. Madrid. sólo que. Esta tendencia humana es necesario reconocerla y rele­ varia. porque se deriva de la existencia de un “espacio de poder”. nos damos cuenta de que no se trata de ninguna cuestión metodológica. es usual que algunos jueces —los menos burocratizados o los que no se han deteriorado canalizando su agresividad contra los criminalizados— fuercen un tanto los argumentos o extremen el cuidado para evitar la imposición de una pena o por imponer la más leve posible. 1964 (Topik und Jurisprudenz. puesto que nada tiene de negativo. . sino sólo un nuevo con­ cepto de culpabilidad abarcativo de la tradicional culpabilidad por el injusto. que apelaba a Aristóteles y a Cicerón para negar la posibilidad de construcción de un “sistema” —entendido como orden pautador doctrinario— y pretendia hallar la solución justa en cada caso. Viehweg. precisamente por ello es necesario que la construcción jurídica la recoja.

que la culpabilidad por la vulnerabilidad. sino que seria un mero dato real que nos mostraria cómo puede producirse una tensión interna en la teoria que sirva para hacer avanzar los “standards” de realización de los princípios garantizadores (o sea. iL a culpabilidad por la vulnerabilidad es de acto o de autor? El discurso jurídico-penal tradicional desarrollo la antítesis entre “culpabilidad de acto” y “culpabilidad de au­ tor”. inclinándose el derecho penal más garantizador por la primera y el más autoritario por la segunda. en el caso concreto se vuelva sobre los requisitos elementales del delito y sobre la misma culpabili­ dad por el injusto. sino que impulsa la misma a una permanente superación por vía de la elevación de los standards garantizadores o limitadores. para ver si no puede excluirse el supuesto de los limites máximos de irracionalidad tolerada y que. se atiene estrictamente a la culpabilidad por el acto (que la llamamos “culpabilidad por el injusto” ). No se trata más que de un mero hecho —que como tal y fuera de todo contexto teórico está sucediendo a diario18— y que no destruye la existencia de una pautación coherente de decisiones (o de la actividad decisoria). Corresponde observar.286 En b u s c a d e l a s p e n a s p e rd id a s de la agencia judicial. aun­ que resulta claro que puede ser calificada como un desarrollo superador de la culpabilidad de acto hacia un concepto más i» Por regia general. al haeerlo. Esto en modo alguno es una solución “tópica” que imposibilite la construcción coherente. carece de todo sentido si se trata de uno u otro de los términos de la antítesis tradicional. Planteadas así las cosas. se obtiene la solución por vía procesal. constituyendo un concepto abarcativo de la misma. que en el peor de los supuestos indicará un limite máximo de pena igual al de la culpabilidad por el injusto. antes de ensayar una respuesta. Cabe preguntarse dónde se inscribe la propuesta de una culpabilidad por la vulnerabilidad. se agudicen los perfiles de estos limites y se estrechen. cuyos limites no pue­ den ser superados por ésta. . los standards de intolerancia a la irracionalidad del poder del sistema penal). 7. particularmente probatoria. tal cual la proponemos.

poca importancia tiene calificar a la cul­ pabilidad por la vulnerabilidad como culpabilidad de “autor” y. la cuestión no es sobreabundante frente a la formidable violência de los sistemas penales de nuestra región.L im it a c ió n d e l a v io l ê n c ia s e l e c t iv a 287 Umitativo de la responsabilidad criminalizante de la agencia judicial. 8. si alguien lo prefiere. “caracteres” o la total elección existencial de una persona. espe­ . en lo que no era más que una “espiritualización” de la vieja y conocida “peligrosidad”. (La peligrosidad del sistema penal). por !o tanto. pues siempre seria más limitativa de violência penal deslegitimado que la versión tradicionalmente aceptada por el derecho penal “liberal”. nada obstarfa a aceptar una “culpa­ bilidad de autor” que restrinja la culpabilidad de acto. cabe senalar que sus consecuencias son las diametralmente opuestas a las de la culpabilidad por la vulnerabilidad. aún respetando los limites legales de las penas flexibles. Pena sin culpabilidad o la posibilidad de la aberración tolerada. Siendo ello así. perderia racionalidad (legitimidad) su pautación decisoria y su ejercicio de poder. Después de lo expuesto. que con desgraciada frecuencia plantean situaciones limite que son particularmente difíciles de resolver y sobre las cuales se haría necesario profundizar mucho más. Es indudable que no hay ninguna consideración concerniente al peligro para la agencia o para su prestigio y poder. No obstante. pues neutrali­ zaria su impronta ética y. podría exceder en su decisión el máximo penal que le senale la culpabilidad por la vulnera­ bilidad. que la autorice a exceder ese limite máximo. para nuestra culpabilidad por la vulnerabilidad será más frecuente que suceda lo contrario y sin la carga axiológica que pretendia valorar “personalidades”. En tanto que por la vía de la culpabilidad de autor son más “reprochables” las acciones que se ajustan al estereotipo. En cuanto a sus efectos comparados con los de la culpabi­ lidad de autor entendida como “culpabilidad por la personalidad” o “por el carácter”. pareciera carecer de cualquier sentido preguntarse si en algún caso la agencia judicial.

Pese a lo delicado de la cuestión. donde la ejecución sin proceso se ha convertido en una práctica cotidiana. la persona habrá de ser ejecutada por alguna agencia del siste­ ma penal. a ser exhibido como cadáver de “enemigo en la guerra sucia del momento de la política”. . no es éticamente objetable. frente a una seria y concreta amenaza de producción de una ejecución sin proceso. que lo condicionan a colocarse en situaciones de alta vulnerabilidad como can­ didato a una ejecución sin proceso.que privilegia el valor de la vida humana en una si­ tuación de necesidad no puede ser éticamente criticada. es decir. creemos que si la con­ dición de prisionero preserva la vida de la persona (lo que puede no suceder si el campo de concentración de prisioneros de la política no ofrece seguridad en razón de su violência interna). con elevadísimo grado de probabilidad. La gravedad del conflicto es aún mayor cuando la auto­ nomia de la determinación del prisionero es considerablemente baja en razón del debilitamiento de su “yo” por efecto de anteriores intervenciones del sistema penal. Se trata de una hipótesis que dista de ser de laboratorio en la realidad operativa de nuestros sistemas penales. la pauta de­ cisoria.288 E n bu sca de la s p e n a s p e rd id a s cialmente porque jamás han sido introducidas en el discurso jurídico y el poder de los juristas se ejerce como si tales situaciones no existiesen. teniendo en cuenta que el ejercicio de poder de la agencia judicial tiene lugar en un proceso de lucha o pugna de poderes y que. Se plantea aqui una gravísima disyuntiva entre la vida del prisionero y el principio pautador fundamental del ejer­ cicio de poder de la agencia judicial. pero más allá del limite indicado por su esfuerzo por la vulnerabilidad. pero sabiendo la agen­ cia judicial que. la decisión de retener al prisionero. en definitiva. Nos referimos al supuesto en que la intervención de la agencia judicial se traduzca en una decisión que implique la cesación de la condición de prisionero de la política en forma inmediata o a muy breve plazo. dentro de los limites legales.

...... ................... 3.................................................... La legitimidad no puede ser suplida por la le­ galidad . 35 ........................................ ................................................................... La legalidad ni siquiera se respeta en el âmbito del sistema penal fo rm al....... ............... 5. La utópica legitimidad del sistema penal ................. 2.................. ................. EI ejercicio de poder abiertamente ilícito por par­ te del sistema penal ...................... ...... 9 P r im e r a P a rte LA DESLEGITIMACIÓN DEL SISTEMA PENAL Y LA CRISIS DEL DISCURSO JURIDICO-PENAL C a p ít u l o P r im e r o LA CRITICA OTUACION DEL PENALISMO LATI N0 AMERIC AN0 I ) Las “peines perdues” ............................................................... .... 15 20 24 25 30 32 III) La perversión inmoviliza al discurso jurídicopenal .............................................................INDICE P R E SE N T A C IO N ............ ........ II) Legitimidad y legalidad: 1. 34 IV) Signos teóricos de la situación crítica en Améri­ ca Latina .............. El sistema penal no opera conforme a la legalidad 4.........................

... La versión deslegitimante de Quinney ..... Preocupación por la legitimidad del poder ......... ..... 2..... 3................290 I NDICE 1.. Las antropologías anacrônicas .... El “minimalismo” penal deAlessandro Baratta .... 36 38 38 39 42 El desprestigio de los discursos penales latino­ americanos por sus vínculos ideológicos genoeidas: 1................................................................ 5..... Crítica al derecho ............................. 2. ............... El juego de las ficciones.... La teoria crítica de Ia sociedad ........ I I ) La deslegitimación del Fistemapenal desde marco teórico marxista: 49 52 el 1........................................................... Crítica criminológica ......... 3................................................ V ) La deslegitimación por los hechos mismos VI) ...... La deslegitimación de Pasukanis y la re-legitimaeión stalinista ................. 2........................... El discurso jurídico-penal ............ El discurso criminológico ....... .......................... 4........' Preocupación jushumanivta por elsistema penal ...... 47 C a p ít u l o S e g u n d o LAS FUEN TES TEÓRICAS DE LA DESLEGITIMACIÓN EN LOS PAISES CENTRALES I) La situación predisponente generada por un dis­ curso empobrecido: 1....................................... 64 I V ) La descalificación foucaultiana ....... 45 2................ 4..... 68 54 ........ 66 V) El paradigma de la dependencia................ Pavarini y la mala conciencia del buen criminólogo 57 59 61 62 63 III) La deslegitimación p o rei interaccionismo simbó­ lico y por la fenomenología.............................................. Dificultades para delimitar el marco teórico mar­ xista ...... 6.......

...... 2........................... V) El programa de mínima intervención como pro­ puesta político-criminal frente a la deslegiti­ mación: 1......... 2............ 93 94 96 99 100 ................. 291 71 Segu nd a P a rte RESPUESTAS A LA DESLEGITIMACIÓN Y A LA CRISIS C a p ít u l o T e r c e r o TEORIAS Y ACTITUDES CENTRALES Y MARGINALES COMO RESPUESTA A LA DESLEGITIMACIÓN Y A LA CRISIS I) Teorias y actitudes: el saber central y su parcial disfuncionalidad p eriférica.. Doble sentido de “deslegitimación” .......... 77 II) Respuestas centrales en forma de “mecanismos de huída” : 1.............................. 2......... Negación epistemológica de la deslegitimación ............. . çiSe trata de propuestas de nuevos modelos de sociedad?............................ El fundamento legitimante de un futuro derecho penal mínimo .........I NDI CE V I) Balance de la deslegitim ación teórica central ............................. Mínima intervención penal y abolicionismo . ........................................ La funcionalidad burocrática de la agencia judicial III) El discurso re-legitimante sistêmico ............. ............. 3................... 3. La principal carência de las respuestas políticocriminales ...... Huída hacia el retribuicionismo ...... 84 84 87 89 IV) Las respuestas que enfrentan la deslegitimación desde el plano político-criminal: 1........................

........... El condicíonamiento.. 8......................................................... 10.......................................................................... 9........................... 4............................................... Las agencias ejecutivas como máquinas de policizar ................. 3. 4............... El poder configurador de los sistemas penales latinoamericanos ............. 121 127 129 131 136 137 139 141 145 148 ..................................................................... 2................ Los aparatos de propaganda de los sistemas pe­ nales latinoamericanos (la fábrica de la realidad) 5....... Las agencias judiciales como máquinas de burocratizar . 3............... Caracterizacíón general del movimiento aboli­ cionista ...... la estigmatización y la muerte: la criminalización ................ Las dudas-límite frente a las propuestas abolicio­ nistas ................... 6..292 I NDICE 3. 119 C a p ít u l o C u a r t o NECESIDAD Y POSIBILIDAD DE UNA RESPU ESTA MARGINAL I) La necesidad de la respuesta m arginal para con­ ten er el genocidio: 1........................................... 7....................... 100 V I) El abolicionismo penal: 1........................ Las jaulas o máquinas de deteriorar ............ 101 103 107 114 VI I ) El uso alternativo del derecho ............ Las variables del abolicionismo ...................... Las usinas ideológicas .. Deterioros y antagonismos como producto de la operatividad de los sistemas p en ales... La encrucijada de nuestro margen en el marco del poder mundial ...................................... 2.... 117 VI I I ) Reacciones m arginales ........... La polêmica en torno al abolicionismo ................................. La operatividad real de los sistemas penales latinoamericanos: el genocidio en acto ........................... El programa de legislación penal mínima ............

.......... 3... ......... Los peligros del “vértigo”: la antropologia filosófica y los Derechos Humanos ....... II) III) 293 149 La necesidad de una respuesta marginal como im­ perativo jushumanista ........................... 152 La respuesta marginal como imperativo ético ... 180 182 183 ........................ ^Podría extenderse el análisis realista marginal a los planteos centrales? .................................. 4............ ............ . ................................................................. ........ La originalidad marginal-sincrética de América Latina ........................................ ........ 160 V) Las dificultades para una respuesta marginal .............Qué es lo marginal? ....... 2.. 16G 170 171 175 177 178 V II) Posibilidad de respuesta político-criminal desde el realismo marginal: 1....... .... El carácter realista de la respuesta........................ 3...INDICE 11............................................. 5............ El realismo marginal en criminología y en dere­ cho penal .. 158 IV) La necesidad de respuesta es un planteo optimista .................. “Reformismo” y “radicalismo” ...... La intervención mínima comotáctica ..... Tácticas y estrategia ........... 2...... 6................................. ........................... 1G5 V I) Algunas bases para la selección realista y mar­ ginal de elementos teóricos: 1...... La destrucción de los vínculos comunitários .......................... <........... ...

....... Establecimiento del horizonte de proyección del discurso jurídico-penal...................... 201 205 III) Lineamientos del discurso de pautación decisoria: 1................................294 I N D 1C E T e r c e r a P a rte LA CONSTRUCCION DEL DISCURSO JURIDICO-PENAL DESDE EL REALISMO MARGINAL C a p ít u l o Q u in t o UN MODELO CONSTRUCTIVO PARA E L DISCURSO JURIDICO-PENAL NO LEGITIM ANTE: E L DERECHO PENAL HUMANITARIO D EL MOMENTO DE LA POLÍTICA I) Bases para su estructuración: 1... La incorporación no reducoionista de los datos ónticos ........... 3.................. El discurso jurídico-penal re-etizado como discurso de contradicción ...................Una nuevo etización del derecho p e n a l? .........Puede haber un discurso jurídico-penal racional frente a un sistema penal deslegitimado? ... 3....... 4.................. 2............... 2..................................................... Concepto del derecho penal así delim itado.... <.... que sea racional y no legitimante? . (jPuede construirse un discurso jurídico-penal li­ mitado a la función pautadora decisoria........................................................................ El derecho penal y el derecho humanitario como recíprocas prolongaciones ........ 208 211 212 213 221 ......... 2......... Clasificación de los elementos del discurso legiti­ mante ............. 188 192 193 II) Pautas generales para un ejercicio de poder legí­ timo frente a un hecho de poder deslegitimado: 1............................ Reconstrucción del concepto de “pena” . 5...... <..........................

Principio de limitación máxima de Ia respuesta con­ tingente .. La función de la agencia ju d icial............................................................................ 229 2............... 1..... Principio de reserva de ley o de exigencia del máximo de legalidad en sentido estricto .... 2 ....... 245 V) Princípios para la limitación de la violência por carência de elementalísimos requisitos formales: 1................ 2 . Un nuevo sentido para las garantias p en ales.. La deslegitimación de la guerra y del sistema penal .. Principio limitador de la lesividad a la víctima ..................... Las garantias como limites máximos de irracio­ nalidad ........ Principio de máximo de subordinación a la ley penal sustantiva ........................................ 246 247 247 247 247 V I ) Princípios para la limitación de la violência por exclusión de supuestos de disfunçionalidad grosera para los derechos humanos: . 236 4........ 7................................................................. 242 6.. 239 5........ Principio de irretroactividad ............................... ................ 3... Mención y perspectiva de los prineipales princípios penales limitadores inacabados ...... Principio de máxima taxatividad ....... .... Particularidades diferenciales de los campos penal e jushumanitario ....................................................... Principio de representación popular ... Principio de mínima proporcionalidad ............... 5............................. 6........ 244 7................................................ 5........................................... El discurso jurídico-penal y el “standard” obtenido por la agencia judicial ...... Principio de respeto mínimo a la hu m an id ad .............. 3..... Principio de lesiv id ad............... 248 248 248 248 249 249 250 ....................... 232 3.......................... Principio de trascendencia mínima de la interven­ ción punitiva ...........I NDICE 295 IV) Las garantias penales en un discurso jurídicopenal racional: 1.. ............. ......................... 4.... Principio de idoneidad relativa .................. .... 4..

.......... reprochabilidad y culpabilidad ................... La deslegitimación de la “reprochabilidad” ...................... El esfuerzo personal para la vulnerabilidad.....:La culpabilidad por la vulnerabilidad es de acto o de autor? ... Los requisitos elementales y mínimos para la pau­ tación decisoria ........... (iQuién es “responsable” .............. 6... 3........... 7... ^Se pretende una nuevp “tópica”? ............................ Pena sin culpabilidad o la posibilidad de la aberración tolerada (La peligrosidad del sistema penal) . La culpabilidad por la vulnerabilidad como base de la respuesta criminalizante ........ Cuantificación penal y culpabilidad por la vulnerabilidad o por el esfuerzo personal por la vulne­ rabilidad .............................. II) 251 252 254 257 262 La crisis de la culpabilidad: 1............. CE VI I ) Princípios para la lim itación de la violência por exclusión de cualquier pretensión de im putación personal en razón de su notoria irracionalidad ....... 3... 271 274 276 280 281 284 286 287 .. “El” delito no existe ............. 5.. 250 C a p ít u l o S e x t o LA LIM ITACION DE LA VIOLÊNCIA SELECTIVA POR LA LLAMADA “TEORIA D EL D ELITO ” I) Hacia una pautación decisoria no legitim ante: 1.............. La interpretación conglobada de los tipos penales como instrumento limitador ..296 I ND........................................ 2.............................. ....................... EI debate sobre la naturaleza del injusto ............. .............................................................................. Niveles de vulnerabilidad y culpabilidad ... 2....................................... 4....... Etica...... 264 274 I I I ) Los requisitos de la responsabilidad: 1. 8...... 4....................... 5.. ..... La función teórica de la “construcción” del delito 2.....................

Buenos Aires. Potosí 4471. TEL.Se termino de imprimir en los Talleres Gráficos C Y AN . 982-4426 en el mes de mayo de 1998 .