SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada Doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA
En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos
laborales sigue el ciudadano MARCIAL ANTONIO NAVARRO DELGADO,
representado judicialmente por los abogados Oriana Muñoz, Javier Giordanelli,
Zulay López, Irma Calderón y Carlos López Damiani contra la Sociedad Mercantil
REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA, C.A., representada
judicialmente por los abogados Donato Pinto Lamanna, Manuel Bellera Campi,
Donato Pinto Maldonado, Marjorieth Yetsabeth Salazar Vásquez y Herzelein
Saavedra Quero y Maryem Reyes López; el Juzgado Superior Tercero del Trabajo
de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, mediante aclaratoria de
sentencia de fecha 28 de octubre de 2011, declaró parcialmente con lugar el
recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, sin lugar el recurso de
apelación interpuesto por la demandada, parcialmente con lugar la demanda y
modificó la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de
Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, de fecha 22 de julio de
2011, que declaró parcialmente con lugar la demanda.
Contra la sentencia de alzada, ambas partes anunciaron recurso de
casación, los cuales fueron admitidos y formalizados en el término legal.
El 29 de noviembre de 2011, se dio cuenta del asunto y se designó ponente
a la Magistrada doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, quien con tal carácter
suscribe la decisión.

Por acuerdo de fecha 24 de enero de 2013, debido a la incorporación de
los Magistrados Suplentes Dr.Octavio Sisco Ricciardi, Dra. Sonia Coromoto Arias
Palacios y Dra. Carmen Esther Gómez Cabrera, se reconstituyó la Sala de
Casación Social y con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva y el
acceso a la justicia; en aras de garantizar la continuidad en la prestación del
servicio de justicia, la Sala quedó conformada de la manera siguiente: Presidente,
Magistrado Dr. Luis E. Franceschi Gutiérrez; Vicepresidenta, Magistrada Dra.
Carmen Elvigia Porras De Roa; el Magistrado Dr. Octavio Sisco Ricciardi, las
Magistradas Dra. Sonia Coromoto Arias Palacios y Dra. Carmen Esther Gómez
Cabrera. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley
Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1701 de fecha 6 de
diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal.
Concluida la sustanciación del recurso, se fijó la audiencia oral, pública y
contradictoria para el día martes 28 de mayo de 2013, y se dictó el fallo oral e
inmediato, a tenor de lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo.
PUNTO PREVIO
Si bien en el presente caso, anunciaron recurso de casación y
consignaron escritos de formalización ambas partes, esta Sala de Casación
Social debe declarar DESISTIDO el recurso de casación interpuesto por la
demandada, en virtud de que no asistió a la audiencia oral y pública celebrada en
este máximo tribunal, ni por sí, ni por medio de apoderado, todo de conformidad
con lo establecido en el artículo 173, parte in fine, de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo.
Como consecuencia de lo expuesto, esta Sala pasará a analizar las
denuncias contenidas en el escrito de formalización consignado por la parte
demandante.

DEL RECURSO DE CASACIÓN
INFRACCIÓN DE LEY
I

Fundamentada en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, denuncia el recurrente que la sentencia recurrida incurrió en
el vicio de error de interpretación del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo,
ya que declaró improcedente el pago del salario mínimo reclamado desde el inicio
hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, sin considerar que durante
la prestación de servicios, no percibió una remuneración cierta.
La Sala para decidir observa:
La recurrida declaró improcedente el salario mínimo, bajo el
fundamento de que el salario que se pactó por las partes en el contrato de
trabajo, fue por comisiones.
A los folios 139 al 143 se desprende contrato de trabajo, del que se
evidencia, específicamente en la cláusula segunda que el salario que devengará
el vendedor por la prestación de sus servicios, será comisión del uno por ciento
(1%) sobre el monto neto de las ventas efectivamente cobradas durante el mes.
De los recibos aportados a los autos, específicamente a los folios 49 al
248 se evidencia que el demandante devengó en cada mes de prestación de
servicio, un salario variable conformado por comisiones por cobranzas, además
de otros conceptos de naturaleza laboral.
Asimismo, se evidenció de los referidos recibos de pago que las
comisiones devengadas por el uno (1%) por ciento por cobranzas efectuadas por
el demandante en cada mes de prestación de servicio, eran superior al salario
mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional.
Así pues, que al haber declarado improcedente el ad quem el pago del
salario mínimo desde el inicio hasta la fecha de finalización de la relación de
trabajo, no incurrió en el vicio alegado por el recurrente, ya que tal y como
se apreció de las pruebas aportadas a los autos, el actor devengaba salario
variable conformado por comisiones y otras percepciones de carácter
laboral, además de que el monto por comisiones devengadas en cada mes
de prestación de servicio, eran superior al salario mínimo fijado por el
Ejecutivo Nacional.
En consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se
decide.

DEFECTO DE ACTIVIDAD
I
Con fundamento en el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, denuncia el demandante que el Juez de alzada incurrió en
el vicio de falta de aplicación del artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que
declaró improcedentes las indemnizaciones por despido injustificado e
indemnización sustitutiva del preaviso, sin considerar que se retiró de la empresa
demandada de forma justificada, en virtud de que la empresa demandada en
fecha 15 de junio de 2010, le “quitó los mejores clientes”, aspecto que le afectó el
salario mensual.
Alega que el ad quem consideró que la causal de retiro del demandante
no generó el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley
Orgánica del Trabajo, ya que la cartera de clientes no era de los vendedores sino
que le pertenece a la empresa.
Del escrito de formalización se desprende que la recurrente incurre en
una manifiesta falta de técnica al pretender denunciar en base al numeral 3 del
artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la recurrida incurrió en
el vicio de falta de aplicación de una norma, siendo lo correcto denunciar dicho
vicio en base al numeral 2, es decir, denunciarlo como infracción de ley, y no
como defecto de actividad como efectivamente lo hizo el recurrente.
No obstante, la manifiesta falta de técnica, esta Sala en atención a los
artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
pasa a conocer lo solicitado.
El recurrente alegó que el ad quem declaró improcedente la
indemnización de despido injustificado, ya que no consideró como causal de retiro
justificado el hecho de que la demandada “le eliminara los clientes al
demandante”, y que a causa de ello, se le viera disminuido su salario, sin
considerar que sus derechos son irrenunciables conforme al artículo 3 de la Ley
Orgánica del Trabajo.
La recurrida declaró respecto a la indemnización por despido e
indemnización sustitutiva del preaviso reclamada, lo siguiente:

Quien decide no lo acuerda por cuanto se evidencia en los autos que la
accionante prestaba sus servicios como Ejecutivo de Ventas, teniendo
una remuneración variable integrada por el 1% de las comisiones por
cobranzas realizadas, salario este que fue pactado por las partes al
inicio de la relación laboral conforme al contrato de trabajo suscrito por
las mismas. Es bien sabido que las comisiones son variables mes a
mes, en unos meses puede ser elevada y en otros pueden verse
disminuidas sin que esto acarree desmejora alguna en las condiciones
de trabajo.
(…) del análisis de los autos riela inserto a los folios 139 al 143,
contrato de trabajo suscrito por las partes, del cual se puede leer en su
cláusula quinta lo siguiente:
“… A “EL Vendedor” se le entregaran una cartera de clientes
pertenecientes al “La Empresa” los cuales podrán ser asignados en
cualquier momento a otros vendedores, cuando la empresa lo considere
conveniente”…
Con lo que se puede concluir que la cartera de clientes no son de los
vendedores, sino que le pertenecen a la empresa, y la misma puede
hacer uso de ella; entonces mal podría quien Decide tomar tal alegato
del demandante para configurar un despido injustifificado, cuando en
realidad estamos frente a una simple renuncia.
Ahora bien, el demandante alegó en el escrito libelar que la relación de
trabajo terminó por retiro justificado en fecha 12 de julio de 2010, en virtud de que
la empresa le “quitó a partir del 15 de junio de 2010”, los mejores clientes en sus
servicios de cobranza, por lo que se le vio disminuido en más de un cuarenta
(40%) por ciento, el salario.
La demandada alegó en la contestación de la demanda que en ningún
momento disminuyó las comisiones al accionante, “quien de conformidad con el
contrato de trabajo percibía un porcentaje por las cobranzas efectivamente
realizadas mensualmente. Confunde el accionante una supuesta disminución
salarial, que a todo evento rechazamos, con la posible variación derivada de las
cobranzas efectuadas. Como es sabido, los trabajadores que perciben
comisiones tienen sueldos variables, lo que conlleva a que pueda elevarse o
disminuir de un mes a otro, sin que ello implique desmejora alguna ”.

Respecto a las indemnizaciones por despido injustificado que reclama
el demandante, la demandada alegó que las mismas resultan improcedentes, en
virtud de que no desmejoró la condición del demandante, ya que la disminución
de su salario pudo ser producto de que el salario que devengaba, dependía de las
cobranzas realizadas por el vendedor.
Ahora bien, esta Sala debe señalar que de conformidad con la Ley
Orgánica del Trabajo, el despido indirecto se constituye en una causal de retiro
justificado, cuyos supuestos constitutivos descubren la voluntad velada del
patrono de mantener en apariencia vigente el contrato, pero bajo otras
condiciones de trabajo, peyorativas para el trabajador; en este orden de ideas, en
sentencia N° 262 proferida por esta Sala el 13 de julio de 2000, se señaló:
Hemos señalado que nuestra Ley Orgánica del Trabajo regula la
controvertida materia del denominado despido indirecto en el artículo
103 como causal de retiro justificado. El despido indirecto constituye un
incumplimiento contractual que va más allá del jus (sic) variandi. Nos
vamos a permitir definirlo, como aquella situación en la cual el patrono,
a fin de ponerle término a la relación de trabajo, se vale consciente e
intencionalmente en forma disimulada o solapada de mecanismos
indirectos para que el trabajador se retire de la empresa (Bernardoni;
Bustamante; Carvallo; Goizueta; Iturraspe; Jaime; y Otros; Comentarios
a la Ley Orgánica del Trabajo, Caracas, 1999, pp. 101).

En la doctrina se utilizan diferentes términos para designar la figura
jurídica que comprende la denuncia del contrato por el trabajador,
impuesta por un hecho imputable al empresario o derivada del mismo.
Se utilizan como más frecuente la expresión ‘despido indirecto’. (...) En
realidad, el trabajador se encuentra ante una situación de despido; y la
misma se define por una conducta imputable al empresario. El problema
que se plantea es lo relativo a la causa de disolución del vínculo y la
responsabilidad que, por el motivo determinante, incumbe a una de las
partes. En el despido indirecto, o en la renuncia o dimisión forzada,
hay un acto jurídico que origina las mismas consecuencias que el
despido injustificado realizado en forma directa. (...) Cuando el
trabajador se ve obligado, por despido indirecto del patrono, a retirarse
de la empresa donde presta sus servicios, la situación es la misma que
si el patrono hubiera despedido al trabajador sin justa causa (...) Debe
tenerse en cuenta que, tanto en el supuesto de despido sin justa causa
como en el despido indirecto por causa imputable al patrón, el objetivo
perseguido por éste consiste en desprenderse de un trabajador a su
servicio y sin motivo alguno imputable a él . Las normas generales
expresadas en relación con el despido injustificado del trabajador
resultan aplicables al despido indirecto. (Cabanellas, Guillermo; ob. cit.,
pp. 405 y 406) (Subrayados y negrilla de la Sala).
Respecto a la carga de la prueba en materia del despido indirecto
alegado, es menester destacar que le corresponderá al trabajador la carga
probatoria de los hechos acreditantes de los incumplimientos que se encuentran
tipificados en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo en el Parágrafo
Primero, el cual es del siguiente tenor:
Se considerará despido indirecto:
a) La exigencia que haga el patrono al trabajador de que realice un
trabajo de índole manifiestamente distinta de la de aquel a que está
obligado por el contrato o por la Ley, o que sea incompatible con la
dignidad y capacidad profesional del trabajador, o de que preste sus
servicios en condiciones que acarreen un cambio de su residencia,
salvo que en el contrato se haya convenido lo contrario o la naturaleza
del trabajo implique cambios sucesivos de residencia para el trabajador,
o que el cambio sea justificado y no acarree perjuicio a éste;
b) La reducción del salario;
c) El traslado del trabajador a un puesto inferior;
d) El cambio arbitrario del horario de trabajo; y

e) Otros hechos semejantes que alteren las condiciones existentes de
trabajo.
De las actas procesales, específicamente de los recibos de pago
cursantes a los autos, se evidencia que el salario que devengó el trabajador era
variable conformado por comisiones del uno (1%) por ciento por las cobranzas
efectuadas.
Por otra parte, a los folios 139 al 143, se encuentra contrato de trabajo
suscrito entre la empresa demandada y el ciudadano Marcial Antonio Navarro
Delgado, del que se evidencia en la cláusula quinta que “ Al Vendedor se le
entregaran una cartera de clientes pertenecientes a “La Empresa” los cuales
podrán ser asignados en cualquier momento a otros vendedores cuando la
empresa lo considere conveniente”.
Así pues, conforme a la citada cláusula supra del contrato de trabajo,
queda a consideración de la demandada cuántos y cuáles clientes atribuye o
asigna a los vendedores, razón por la que sí la demandada le atribuyó a otros
vendedores los clientes que estaban a cargo del demandante, y que por tal
circunstancia se le vio disminuido su salario, tal consideración no se puede
establecer como causal de despido justificado, ya que por la naturaleza de la
prestación de servicio, el salario que devengaba el trabajador dependía de las
cobranzas efectuadas, razón por la que la recurrida al declarar improcedente la
indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso,
no incurrió en el vicio alegado por el recurrente.
En consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia. Así se
decide.
DECISIÓN
En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo
de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la
República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO:
DESISTIDO el recurso de casación interpuesto por la parte demandada;
SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero del
Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 4 de
noviembre de 2011; TERCERO: CONFIRMA la sentencia recurrida.
Se condena en costas del recurso a los recurrentes.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y
Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a fin
de que sea enviado al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, particípese de esta decisión al Tribunal Superior de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación
Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de
junio de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Presidente de la Sala,
________________________________
LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
La Vicepresidenta y Ponente,

Magistrado,

________________________________
CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

___________________________
OCTAVIO SISCO RICCIARDI

Magistrada,

Magistrada,

__________________________________ __________________________________
SONIA COROMOTO ARIAS PALACIOS
CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA

Secretario,
____________________________
MARCOS ENRIQUE PAREDES