CURSO DE DERECHO CIVIL

RESUMEN “CONTRATOS”1
2014
INTRODUCCIÓN
1. Fuentes de las obligaciones.El art. 1437 señala cuales son las fuentes de las obligaciones: “Las obligaciones
nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en
los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria y daño a
otra persona, como los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como
entre los padres y los hijos de familia”.
Art. 1437 Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en
los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación
de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido
injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los
padres y los hijos sujetos a patria potestad

División de la materia .- La Fuente normal y más fecunda de obligaciones es el
contrato, esto es, el concierto de voluntades encaminado a crearlas.

TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS EN GENERAL
GENERALIDADES
Concepto del Contrato.
Convención es, por tanto, una declaración bilateral de voluntad tendiente a
producir determinadas consecuencias de derecho. Pero nuestra atención deberá
orientarse hacia una clase o tipo de convención: aquella que tiene por objeto
crear obligaciones. A está convención generadora de obligaciones se le
denomina tradicionalmente contrato.
El contrato es, pues, la convención destinada a producir obligaciones. El art.
1438 lo define de este modo: “Contrato o convención es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”.
En doctrina, contrato y convención son conceptos claramente diferenciados. La
convención es el género y el contrato la especie. Ante la ley positiva, en cambio,
las expresiones son sinónimas, como claramente se advierte de los términos de
los arts. 1437 y 1438.
Art. 1437 Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en
los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación

1 Basado en Apuntes del Prof. Talep, 2014.
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de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido
injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los
padres y los hijos sujetos a patria potestad.
Art. 1438. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.

Campo de acción del contrato.- El concepto de contrato abarca todo
concierto de voluntades tendiente a crear obligaciones, no se limita a los bienes;
se extiende también a las personas. El matrimonio y la adopción son contratos.
Elementos del contrato .- Según el art. 1445, “para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaración de voluntad”, es menester: 1° que sea
legalmente capaz; 2° que consienta en el acto o declaración y que el
consentimiento no adolezca de vicios; 3° que recaiga sobre un objeto lícito, y 4°
que tenga una causa lícita. En los contratos solemnes otra condición o requisito
es aún indispensable: la observancia de las formas prescritas por la ley.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1.
que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de
vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la
autorización de otra.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS.
Diversas clases de contratos .- El código ha formulado una clasificación de
los contratos:
1 contratos unilaterales y bilaterales;
2 contratos gratuitos y onerosos;
3 contratos conmutativos y aleatorios;
4 contratos principales y accesorios, y
5 contratos consensuales, solemnes y reales.
A esta clasificación legal pueden agregarse:
6 contratos nominados e inominados;
7 contratos de libre discusión y de adhesión, y
8 contratos individuales y colectivos.
Contratos unilaterales y bilaterales.- El art. 1439 previene “El contrato es
unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligación alguna; y
Bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”.
Ejemplo típico de contrato bilateral es la compraventa. Típico ejemplo de
contrato unilateral es el mutuo.
a) Con arreglo a lo prevenido en el art. 1489, en los contratos bilaterales va
envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo
pactado.
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Según los términos de la disposición, la condición resolutoria tácita sería
inoperante en los contratos unilaterales.
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato,
con indemnización de perjuicios

b)

Solamente en los contratos bilaterales se plantea el problema de los
riesgos, que consiste en determinar sí la extinción por caso fortuito de la
obligación de una de las partes extingue igualmente o deja subsistente la
obligación de la otra.
En los contratos unilaterales el caso fortuito extingue, como es lógico, las
obligaciones de la única parte obligada.
c)

En fin, la regla del art. 1552 establece que en los contratos bilaterales
la mora purga la mora, o, en otros términos, ninguna de las partes está en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras la otra no cumpla o este pronta a
cumplir sus obligaciones recíprocas.
Contratos sinalagmáticos imperfectos.- Ciertos contratos generan
obligaciones solo para una de las partes contratantes, pero circunstancias
posteriores a su celebración determinan que se obligue también aquella parte
que inicialmente no contrajo ninguna obligación. Así ocurre en el comodato.
Contratos gratuitos y onerosos.- Conforme al art. 1440, “el contrato es
gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la
utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”. La
compraventa es un contrato oneroso. Son contratos gratuitos la donación y el
comodato.

a) La circunstancia de ser gratuito u oneroso el contrato determina las condiciones
en que es atacable por medio de la acción pauliana .
Para que sean revocables los actos gratuitos ejecutados por el deudor, en
perjuicio de los acreedores, basta la mala fe del deudor; los actos onerosos son
revocables a condición de que estén de mala fe el otorgante y el adquiriente,
esto es, que ambos conozcan el mal estado de los negocios del deudor (art.
2468).
b)

Importa la distinción para determinar el
responde el deudor.
En los contratos onerosos, puesto que ambas partes
el deudor responde de la culpa leve. En los contratos
culpa grave o levísima, según si la gratuidad cede
(depósito) o del deudor (comodato).

grado de culpa de que
obtienen mutuo beneficio,
gratuitos responderá de la
en provecho del acreedor

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Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente
consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.

En efecto, la rescisión por lesión enorme sólo tiene cabida en los contratos
conmutativos, como que consiste en una grave desproporción de las
prestaciones que las partes miraron como equivalentes.
Contratos principales y accesorios.- Dice el art. 1442;”El contrato es
principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y
accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. El interés de esta
clasificación deriva de la aplicación del principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal. El contrato accesorio no puede subsistir sin una obligación
principal. Con todo, el contrato accesorio no puede subsistir sin obligación
principal, pero puede existir sin ella.
Contratos dependientes.- Ciertos contratos no caben en la definición legal de
contratos accesorios, porque su finalidad no es asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, pero manifiestamente dependen de otro contrato. Tal es el
caso de las capitulaciones matrimoniales.
Contratos consensuales, solemnes y reales.- Por último, el art. 1443
establece: “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando esta sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no se
produce ningún efecto civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el solo
consentimiento”.
a) La regla general es que los contratos sean consensuales, esto es, que se
perfeccionen por el solo acuerdo de voluntades, solo consensu, con
prescindencia de todo requisito de forma.
Para el perfeccionamiento del contrato es indiferente que se hayan puesto en
ejecución las obligaciones resultantes. Así, una compraventa será perfecta
aunque el comprador no haya pagado el precio o el vendedor entregado la cosa.
b) El contrato solemne requiere la observancia de ciertas formas.
Son contratos solemnes el matrimonio, la adopción la hipoteca, la compraventa
de bienes raíces.

c) En los contratos reales tampoco es suficiente el sólo consentimiento de las
partes; es menester, además, la tradición o entrega de la cosa que es objeto del
contrato. (el art. 1443 declara que es necesaria la tradición de la cosa; así ocurre
en el mutuo. Pero en otros contratos reales, como la prenda y el comodato, la
entrega de la cosa no tiene el significado de una tradición).
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La existencia de esta clase de contratos está subordinada al cumplimiento de
una prestación previa de parte del futuro acreedor, y puesto que consiste en la
entrega de una cosa se les denomina reales.
A esta categoría de contratos pertenecen el comodato, el depósito, el mutuo, la
prenda común.
Contratos nominados e innominados.- Los primeros son aquellos que tienen
una individualidad acusada y, por lo mismo, un nombre y una reglamentación
legal. Los contratos innominados, son creaciones de las partes que usan de su
libertad de contratación.
Contratos de libre discusión y de adhesión.- El primero supone que las
partes concluyen sus condiciones como resultado de una libre deliberación. Junto
a este tipo, como decía Josserand “venerable de contrato”, ha adquirido
creciente auge el contrato denominado de adhesión. Una de las partes formula
las condiciones del contrato y la otra se limita a prestar su aprobación o
adhesión a dichas condiciones en block.
Contratos individuales y colectivos.- El primero es aquel que requiere el
consentimiento unánime de las partes a quienes dejará vinculadas. El individual
es el tipo normal de contrato. Ni el número de las partes, ni la naturaleza de los
intereses en juego determina que el contrato deba reputarse colectivo.
COSAS QUE SE DISTINGUEN EN LOS CONTRATOS.
Cosas de la esencia de los contratos, de su naturaleza y accidentales.El art. 1444 dispone: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su
esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales”.
a) Son de la esencia del contrato “aquellas cosas sin las cuales o no produce
efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente”. La cosa y el precio son
esenciales en la compraventa. A falta de cosa y precio, no hay contrato; si el
precio no consiste en dinero, el contrato será de permuta.
b) Son cosas de la naturaleza del contrato “las que no siendo esenciales en él se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial”.
Las cosas de la naturaleza del contrato pueden ser suprimidas o alteradas sin
que pierda su fisonomía característica; para ello hace falta una cláusula formal. A
falta de una expresa estipulación, tales cosas se subentienden y reputan
incorporadas al contrato.
c) En fin, son cosas accidentales del contrato “aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se les agregan por medio de cláusulas
especiales”.
Las cosas accidentales, por lo tanto, sólo pertenecen al contrato por acuerdo
especial de las partes contratantes.
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EFECTOS DE LOS CONTRATOS
Distinción.- El contrato arranca su fuerza obligatoria de la voluntad de las
partes. Es lógico, por consiguiente, que sus efectos queden limitados o
circunscritos a las personas que consistieron.
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales

Sin embargo junto a las partes se encuentran ciertas personas que aprovechan
de los efectos del acto o sufren sus consecuencias.
I.
Efectos entre las Partes
Concepto de partes.- Son partes en un contrato las personas que intervinieron
en su celebración, cuyo consentimiento le dio vida.
Debe considerarse también como partes a aquellos que, sin intervenir
personalmente en el contrato, actuaron debidamente representados.
La Ley del contrato.- El art. 1545 precisa cual es la fuerza que el contrato tiene
entre las partes: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales.” Para los contratantes, el contrato constituye una verdadera ley
particular, a la que deben sujetarse en sus mutuas relaciones del mismo modo
que a las leyes propiamente dichas.
El Juez no puede, por tanto, alterar lo estipulado en el contrato celebrado
legalmente, eximiendo a las partes de las obligaciones que les impone, o
atribuyéndole un diverso significado del que los contratantes le atribuyeron.
Limitaciones al principio.- Tiene el carácter de ley para los contratantes el
contrato “legalmente celebrado”. Por lo tanto, el contrato debe ser válido para
que tenga la fuerza obligatoria de una ley particular entre los contratantes.
El contrato válido debe respetarse y cumplirse con dos únicas excepciones;
a)que las partes acuerden abolirlo
b) que la ley autorice expresamente dejarlo sin efecto por determinadas causas.
Infracción de la Ley del contrato.- Corresponde a los jueces interpretar el
contrato, en caso de controversia.
En uso de esta facultad, les incumbe determinar su sentido y señalar el alcance
de sus estipulaciones.
Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1.
que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de
vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la
autorización de otra.

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Art. 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.

Ejecución de buena fe .- El art. 1546 establece otra regla fundamental relativa
a los efectos del contrato entre las partes contratantes: “Los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
Principio de la autonomía de la voluntad.- Las partes son libres de señalar
las proyecciones del contrato, su duración y, en general, sus efectos.
Art. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2. del
artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá
cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de
la cosa vendida.
Art. 1921. Si se pactare que el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá
cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de
la cosa arrendada, si intervienen arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato
de compraventa

En la interpretación de los contratos debe atenderse en primer término, a la
intención o espíritu de los contratantes. En suma, las disposiciones legales que
rigen los contratos son regularmente supletorias de la voluntad de las partes y
pretenden interpretar esta voluntad que no ha llegado a manifestarse.
Limitaciones al principio de la autonomía de la voluntad.- Se percibe
nítidamente una tendencia creciente de la legislación a limitar el poder creador
de la voluntad individual. Pero desde que se reconoce que el contrato no es el
fruto de un acuerdo de voluntades en que las partes actúan un pie de igualdad,
el principio ha debido sufrir considerable descrédito. Una materia como el
contrato de trabajo escapa a la libre discusión de los contratantes.
La teoría de la imprevisión plantea la posibilidad de que los Tribunales puedan
alterar o modificar las condiciones de un contrato, cuando circunstancias
posteriores a su celebración, imprevistas e imprevisibles, hacen variar las
circunstancias vigentes al tiempo de su celebración y originan un grave
desequilibrio en las prestaciones de las partes.
II.Efectos respecto de terceros.
Quiénes son terceros.
Entre los no contratantes hay personas cuya situación es radicalmente diversa.
Preciso es distinguir a.- Los herederos o sucesores a título universal; b.- Los
sucesores a título singular; c.- Los acreedores de las partes; y, d.- Los verdaderos
terceros que la doctrina llama, para distinguirlos con nitidez, penitus extranei.

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a.- Los herederos o sucesores a título universal. Los sucesores a título
universal no pueden considerarse extraños al contrato, pese a que no
intervinieron en su celebración.
Los herederos representan a su causante, se identifican con él, le suceden en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles artículo 1097 C.C. Para expresar
sintéticamente estas ideas se dice que quien contrata lo hace para si y para sus
herederos.
Los contratos, pues, aprovechan y perjudican a los herederos de modo que sus
efectos pueden invocarse por ellos y contra ellos. Pero esta regla tiene
excepciones.
1.- Se exceptúan, desde luego, aquellos contratos que se celebran intuito
personae, como el mandato, la sociedad. 2.- Exceptúanse, asimismo los
contratos de que derivan derechos personalísimos, como los de habitación y uso.
3.- Puesto que la ley no ha vedado una estipulación semejante, se exceptúan
también los contratos en que las partes han convenido expresamente que sus
consecuencias no ligarán a sus herederos.
b.- Sucesores a título singular.- Los sucesores a título singular adquieren de
su causante determinados bienes o derechos; no le suceden en el todo o en una
cuota de su patrimonio. Tales son el legatario, el cesionario, el comprador, el
donatario.
El derecho del causahabiente a título singular se mide exactamente por el de su
causante, de acuerdo con la regla de que nadie puede transferir más derechos
de los que posee. En otros términos, el sucesor a título singular adquiere el bien
tal como se encontraba en virtud de los contratos que, respecto de dicho bien,
había celebrado el causante.
Dos condiciones deben reunir los contratos que han de afectar a los sucesores a
título singular:
1) Deben ser anteriores a la adquisición, y
2) Deben referirse al bien mismo adquirido
c.- Acreedores de las partes. El deudor conserva la facultad de gestionar
libremente su patrimonio sobre que recae el derecho de prenda general de los
acreedores.
En este sentido, los contratos celebrados por el deudor afectan a los acreedores
y les son oponibles; los acreedores, en suma, no son partes pero tampoco se les
puede considerar por completo terceros.
Estos principios sufren importantes excepciones.
1.-Los acreedores, reputados en tal caso terceros, pueden impugnar los actos
ejecutados por el deudor por medio de la acción pauliana o revocatoria.
2.- Asimismo, los acreedores pueden desconocer los actos simulados del deudor.

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d.- Los terceros extraños.- Los verdaderos terceros penitus extranei, son
aquellos a quienes no liga, ni ligará en el futuro ninguna relación con los
contratantes.
Para estos terceros rige plenamente el principio de la relatividad de los efectos
del contrato.
Excepciones al principio de la relatividad de los efectos del contrato.La estipulación a favor de otro
Art. 1181. Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas
llamadas legitimarios.
Los legitimarios son por consiguiente herederos.

Importancia de la estipulación a favor de otro.El interés de la estipulación a favor de otro deriva de que importantes contratos
adoptan la forma de tal estipulación.
a).Adopta esta forma el contrato de seguro de vida. Asegurador y asegurado
convienen que en caso de fallecimiento del segundo, el primero pague una
indemnización que a tercero que se designa.
El beneficiario del seguro es un extraño al contrato y, sin embargo, a favor suyo
ceden sus estipulaciones.
b).La forma de una estipulación a favor de otro toma, también, el contrato de
transporte, cada vez que el consignatario sea una persona jurídicamente extraña
al consignante.
El contrato, celebrado entre el acarreador y el consignante, cede a favor de un
tercero como es el consignatario.
c). El mismo carácter reviste la estipulación que celebren el comprador y el
vendedor de un establecimiento de comercio por la que el segundo se obliga,
por ejemplo, a conservar a su servicio al actual personal.
Personas que intervienen la estipulación.Intervienen en la estipulación tres personas: estipulante, promitente y el tercero
beneficiario.
Nuestra ley positiva.- El Código Civil, como se dijo, reconoce valor a la
estipulación a favor de otro, sin restricciones. El art. 1449 dispone: “Cualquiera
puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para
representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y
mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato
por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él”.
Revocación de las partes.- De acuerdo con el art. 1449, mientras no
intervenga la aceptación del tercero, “es revocable el contrato por la sola
voluntad de las partes que concurrieron a él”.
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Aceptación del tercero.- La facultad de las partes de revocar la estipulación
dura hasta que interviene la aceptación del tercero.
Esta aceptación puede ser expresa o tácita. El art. 1449 establece que
“constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en
virtud del contrato”.
La aceptación, pues, no condiciona la incorporación del derecho al patrimonio
del tercero, sino que se hace irrevocable el contrato. Por la aceptación, el
derecho revocable del tercero se torna irrevocable.
A)

Doctrina de la oferta.- La doctrina de la oferta supone que el
estipulante ofrece al tercero el derecho de que se trata y éste lo incorpora a su
patrimonio por medio de la aceptación. Por este motivo, aceptada la oferta,
prometiente y estipulante no puede echar marcha atrás.
B)
Doctrina de la agencia oficiosa.- La doctrina de la agencia oficiosa
considera al estipulante como un gestor de negocios y reputa interesado al
tercero.
El estipulante gestiona intereses ajenos y no los suyos propios. La aceptación no
es otra cosa que la ratificación del interesado de una gestión que le resulta
beneficiosa.
C) Doctrina de la creación directa del derecho .- La doctrina de la creación
directa del derecho considera la estipulación a favor de otro, definitivamente,
como una derogación del principio general en cuya virtud los contratos no
aprovechan a terceros.
Por excepción al principio, el contrato crea directamente un derecho para el
tercero, como los que genera para las partes.
Efectos de la estipulación.a). Relaciones entre el tercero y el prometiente .- El tercero beneficiario,
desde el momento de la estipulación, queda convertido en acreedor del
prometiente.
Como consecuencia, puede el tercero reclamar del prometiente el cumplimiento
de la prestación debida.
B) Relaciones del tercero con el estipulante.- El estipulante y el tercero
permanecen extraños; no media entre ellos ninguna relación jurídica derivada de
la estipulación.
El derecho del tercero nace directamente de la estipulación, sin que
primeramente se radique en el patrimonio del estipulante.
c)

Relaciones del estipulante con el prometiente.- Estipulante y
prometiente son las partes contratantes, y de ahí se derivan las siguientes
consecuencias:
1.- La estipulación ofrece la peculiaridad de que el estipulante, pese a su
condición de parte, no puede demandar el cumplimiento de lo convenido. Este
derecho corresponde sólo al tercero beneficiario.

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Sin embargo, por una vía indirecta, puede el estipulante compeler al prometiente
al cumplimiento de su promesa. En efecto, el art. 1536 dispone que es eficaz la
cláusula penal en que el prometiente “se sujeta a una pena para el caso de no
cumplir lo prometido”.
El estipulante que no está autorizado para reclamar el cumplimiento de lo
estipulado puede, en cambio, demandar el pago de la pena y compeler al
prometiente a cumplir.
2.- Pero no es dudoso que el estipulante tiene derecho a pedir la resolución del
contrato. Las reglas generales no han sido derogadas a este respecto y, por lo
mismo, conservan su imperio.
La promesa por otro.
Concepto.Art. 1450. Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no
es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no
contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá
acción de perjuicios contra el que hizo la promesa

Estipulación de una cláusula penal.- El art. 1536 establece que si se promete
por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse lo
prometido,”valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por
falta del consentimiento de dicha persona”.
La disposición es defectuosa, porque sugiere que es eficaz la pena sin que haya
una obligación principal. La verdad es, entre tanto, que si bien la obligación del
tercero no llega a formarse, por falta de su consentimiento, la obligación del
prometiente existe y, si no obtiene que el tercero dé, haga o no haga lo
prometido, infringirá su obligación y deberá indemnizar perjuicios. Estos
perjuicios pueden ser avaluados por medio de una cláusula penal.
Teoría de la inoponibilidad
Concepto.- La inoponibilidad puede definirse como “la ineficacia, respecto de
terceros, de un derecho nacido como consecuencia de la celebración o de la
nulidad de un acto jurídico”.
Clasificación de las causas de inoponibilidad.En líneas generales, la inoponibilidad puede perseguir dos finalidades:
a) la protección de los terceros de los efectos de un acto válido; y,
b) la protección de los terceros de los efectos de la declaración de nulidad de un
acto.
Inoponibilidad por falta de publicidad.- Pero la ley suele exigir la
observancia de determinadas formas con el solo propósito de proteger a

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terceros; tales formas tienden a dar publicidad al acto para hacerlo conocido de
éstos.
La omisión de estas formalidades o medidas de publicidad no anula el acto,
solamente lo hace inoponible a terceros.
Art. 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública,
no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al
margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero.
Art. 1905. No interviniendo la notificación o aceptación sobredichas, podrá el deudor pagar al cedente, o
embargarse el crédito por acreedores del cedente; y en general, se considerará existir el crédito en manos
del cedente respecto del deudor y terceros

Inoponibilidad por falta de fecha cierta.- La inoponibilidad puede producirse
por falta de fecha cierta. El art. 1703 establece que “la fecha de un instrumento
privado no se cuenta respecto de terceros”, sino desde que han ocurrido hechos
tales como el fallecimiento de algunas de las personas que los subscribieron, su
presentación en juicio, etc.
Inoponibilidad por fraude.- El deudor conserva la libertad de gestionar su
patrimonio; el acreedor debe soportar las consecuencias de las alternativas que
experimente el patrimonio del deudor y, en consecuencia, en este sentido, sus
actos le son oponibles.
Pero los acreedores no están obligados a soportar las consecuencias de los actos
de fraude de el deudor y pueden impugnarlos por medio de la acción pauliana o
revocatoria.
Inoponibilidad por lesión de derechos adquiridos.- En este sentido, y a
modo de ejemplo, podemos citar el art. 94 (Título III, Libro II C.C.), en virtud del
cual se establece que las personas en cuyo favor se rescinde del decreto de
posesión definitiva, “recobrarán los bienes en el estado en que se hallaren,
subsistiendo las enajenaciones, hipotecas y demás derechos reales constituidos
legalmente en ellos”.
La rescisión no afecta a los derechos adquiridos por terceros.
Inoponibilidad por lesión de las asignaciones forzosas.- El testador debe
respetar las asignaciones forzosas esto es, aquellas que está obligado a hacer y
que se suplen aun con perjuicio de sus expresas disposiciones testamentarias.
La acción de reforma es, pues, una acción de inoponibilidad.
Inoponibilidad por falta de concurrencia.- La inoponibilidad puede
originarse en la falta de concurrencia de una persona.
a) El art. 1815 declara válida la venta de cosa ajena; pero se cuida de añadir que
esto se entiende “sin perjuicio de los derechos del dueños de la cosa venida,
mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.
b) Inoponibilidad de la nulidad de un acto.12

Art. 2058. La nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de
buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

Sujetos activos y pasivos de la inoponibilidad.- La inoponibilidad protege a
una multitud de terceros: los sucesores a título singular, los acreedores, el
deudor cedido.
Podrán invocar la inoponibilidad sólo aquellos terceros a quienes la ley ha
intentado proteger, esto es, aquellos a quienes perjudican los efectos del acto de
la nulidad del mismo. La inoponibilidad puede esgrimirse contra toda persona
que pretenda prevalerse del acto o de la nulidad.
Forma de hacer valer la inoponibilidad.Por regla general, la inoponibilidad se hará valer como una excepción. Esta regla
es aplicable sin duda a las inoponibilidades de forma, por falta de publicidad o de
fecha cierta. Asimismo, la inoponibilidad se hará valer como acción cuando el
tercero pretenda eludir las consecuencias de la nulidad de un acto.
En cuanto a las inoponibilidades por fraude o por lesión de las asignaciones
forzosas, es igualmente obvio que deben hacerse valer como acción.
Por último, en las inoponibilidades por falta de concurrencia, no es posible
formular una regla.
Efectos de inoponibilidad.- Los efectos de la inoponibilidad se traducen en
que el acto no puede perjudicar a terceros, pero sí aprovecharles.
Extinción de la inoponibilidad.- La inoponibilidad se extingue por diversas
causas.
La inoponibilidad de forma se extingue por cumplimiento de las formalidades
omitidas.
Asimismo, se extingue la inoponibilidad por la renuncia del tercero, ya que mira
a su personal interés.
En fin, la inoponibilidad se extinguirá por prescripción en todos aquellos casos en
que debe hacerse valer como acción; las excepciones son generalmente
imprescriptibles y, en consecuencia, no se extinguirá por la prescripción la
inoponibilidad que deba hacerse valer de este modo.
Inoponibilidad y nulidad.- Difiere la inoponibilidad de la nulidad en que no
ataca el acto mismo sino sus efectos. El acto es válido, produce efectos entre las
partes, pero tales efectos no alcanzan a los terceros.
La nulidad destruye el acto erga omes; la inoponibilidad, entre tanto, deja
subsistente el acto en la medida en que no lesiona a terceros.
INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.
Concepto.- Interpretar un contrato es determinar el sentido y el alcance de sus
estipulaciones.
13

Corresponde al juez interpretar el contrato para asignar a la convención los
efectos que las partes han querido atribuirle.
Carácter de las reglas legales de interpretación.- Para orientar la labor del
juez, el legislador ha formulado las reglas de interpretación de los contratos de
los arts. 1560 a 1566.
La interpretación del contrato corresponde soberanamente a los jueces del fondo
y escapa al control de la Corte Suprema.
Art. 1560. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de
las palabras.
Art. 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las
cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o
deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación
que haya debido darse por ella.

Misión de la Corte Suprema .La Corte Suprema sólo interviene cuando hay violación de ley, que se cometería
en las siguientes hipótesis:
a) Los jueces del fondo establecen la existencia de un contrato determinado, pero
le atribuyen consecuencias o efectos diversos de los que prevé la ley.
b) Los jueces del fondo, a pretexto de interpretar el contrato, no pueden
desnaturalizarlo y rehacerlo. La Corte Suprema está autorizada para actuar y
hacer respetar el principio de que el contrato es ley para las partes contratantes.
Métodos de interpretación.- Dos métodos se conciben para interpretar los
contratos: uno subjetivo y otro objetivo.
El primero de estos métodos se preocupa de indagar cuál es la voluntad real de
los contratantes.
El segundo sistema adopta un criterio radicalmente diverso. La declaración de
voluntad tiene un valor en sí, independientemente de la intención de sus
autores.
La Intención de los contratantes.- Código establece, como regla fundamental
de interpretación, que la voluntad real de los contratantes prevalece sobre los
términos en que se ha formulado dicha declaración.
El art. 1560, en efecto dispone: “Conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
Alcance de los términos generales del contrato.- El art. 1561 dispone: “Por
generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia
sobre que se ha contratado”.
Interpretación del contrato en el
produzcan efectos.-

sentido

de que

sus

cláusulas

14

Por este motivo, el art. 1562 dispone: “El sentido en que una cláusula puede
producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir
efecto alguno”.
Interpretación conforme a la naturaleza del contrato.- Las cláusulas
ambiguas de un contrato deben entenderse del modo que esté más acorde con
su naturaleza.
Interpretación armónica de las cláusulas del contrato.- El contrato
constituye un todo indivisible. Sus cláusulas se encadenan unas a otras y es
irracional considerarlas aisladamente. El art. 1564, inc. 1°, previene: “Las
cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el
sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”.
Interpretación de un contrato por otro.- Las cláusulas de un contrato
“podrán también interpretarse por las del otro contrato entre las mismas partes
y sobre la misma materia” (art. 1564, inc, 2°).
Aplicación práctica del contrato.- La aplicación práctica que los contratantes
han hecho de las estipulaciones del contrato, antes de que surgieran
discrepancias entre ellos, es decisiva para precisar su genuino sentido y alcance.
Casos especiales previstos en el contrato.- Para explicar el alcance de las
obligaciones de las partes o para evitar dudas, suele el contrato prever
determinados casos o situaciones. El art. 1565 dispone: “Cuando en un contrato
se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo
eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a
que naturalmente se entienda”.
Interpretación de las cláusulas ambiguas cuando son inaplicables otras
reglas interpretativas.-Las cláusulas ambiguas deben interpretarse en contra
de aquel de los contratantes que las dictó y a quién, en suma, pude imputarse
esta ambigüedad. Pero si la ambigüedad no es imputable a ninguna de las
partes, “se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor” (art. 1566
inc. 1°).
DISOLUCION DE LOS CONTRATOS
Causas de disolución de los contratos.- El artículo 1545 establece que “todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser
invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales” .
Consentimiento mutuo o resciliación .- Por regla general, todo contrato se
disuelve por un acuerdo de voluntad de las partes.

15

Efectos de la resciliación.- Los efectos de la resciliación se extienden
únicamente hacia el futuro, ex nunc. Como consecuencia de que no opera
retroactivamente, la resciliación no afecta a terceros
Resolución del contrato.- La resolución del contrato es el efecto de una
condición resolutoria cumplida, especialmente de la llamada condición
resolutoria tácita.
La condición resolutoria opera retroactivamente; suprime los efectos del contrato
para el pasado y para el porvenir.
Nulidad y rescisión.- La nulidad y la rescisión suponen que el contrato adolece
de vicios que lo hacen sucumbir.
Mientras la resolución afecta sólo, por regla general, a los terceros de mala fe, la
nulidad y rescisión afectan a los terceros sin consideración a esta circunstancia y
sus efectos, por lo mismo, son mucho más radicales.
Otras causas legales.- Merecen señalarse, todavía como causas de disolución
de los contratos, la muerte y el término extintivo:
a) la muerte de uno de los contratantes es un modo excepcional de disolución
de los contratos; en principio, quién contrata lo hace para sí y para sus
herederos.
La muerte disuelve los contratos intuito personae, como el mandato (art. 2163,
N°5°) y la sociedad (art. 2103).
b)también el plazo extintivo es causal de disolución.
Así ocurre en la sociedad (art. 2098) y en el arrendamiento (art. 1950, N°2).
LOS CONTRATOS EN PARTICULAR
I. Contratos Consensuales y Solemnes.
LA PROMESA.
Concepto.La promesa es un contrato en que una o ambas partes se obligan a celebrar en
el futuro un determinado contrato.
La promesa es un contrato.- La promesa de celebrar un contrato es un
contrato que tiene una fisonomía propia.
Difiere la promesa de la simple oferta, policitación o propuesta. Supone un
acuerdo de voluntades, aunque sólo una de las partes resulte obligada a celebrar
el contrato prometido.
Promesa y contrato prometido.- La promesa y el contrato prometido son dos
actos jurídicos diferentes, aunque medie entre ambos una íntima conexión.

16

La promesa tiene por objeto celebrar otro contrato y produce el efecto de obligar
a una de las partes o a ambas a celebrarlo. El contrato prometido puede tener
los más variados objetos y producir los más diversos efectos, según su
naturaleza.
Ambos contratos se suceden; la celebración del contrato prometido importa el
cumplimiento de la promesa cuyos efectos, en consecuencia, se extinguen.
Originalidad del Código Civil.- El Código Civil reglamenta la promesa, en
general, sin referirla a un determinado contrato.
Requisitos de la promesa.- El art. 1554 dispone “la promesa de celebrar un
contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias
siguientes:
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las
circunstancias siguientes:
1.a Que la promesa conste por escrito;
2.a Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3.a Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;
4.a Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto,
la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente

La promesa debe contar por escrito.- Como la ley exige sólo la constancia
escrita, bastará el otorgamiento de una escritura privada.
Es suficiente una escritura privada aunque el contrato prometido requiera para
su perfeccionamiento que se otorgue escritura pública.
El contrato prometido debe ser válido.- La promesa requiere que el contrato
prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces o, más exactamente,
que sea válido, que no adolezca de nulidad.
La ley se refiere ciertamente a la nulidad del contrato prometido por omisión de
requisitos intrínsecos o de fondo. Se comprende que los requisitos de forma
deberán observarse cuando llegue el momento de su celebración.
Promesa de compraventa de bienes embargados.¿Es válida la promesa de compraventa de bienes embargados?
La promesa es válida y debe entenderse celebrada bajó la condición de que los
bienes pueden ser enajenados en el momento de la celebración del contrato
prometido.
Estipulación de un plazo o condición.- La promesa supone que las partes no
pueden o no quieren celebrar de inmediato el contrato que proyectan y que
postergan su realización para un tiempo futuro. Las obligaciones de un contrato
de promesa siempre quedarán diferidas para después de su celebración.
Este tiempo puede señalarse de dos maneras: mediante la fijación de un plazo o
por medio de la estipulación de una condición.

17

Estipulación de un plazo para fijar la época de celebración del contrato
prometido.- La fijación de un plazo es la forma más certera para determinar la
época de la celebración del contrato.
El plazo posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la promesa, y
es, por lo tanto, un plazo suspensivo.
Estipulación de una condición para fijar la época de la celebración del
contrato prometido.Pero la condición debe ser tal que sirva efectivamente para señalar esa época.
La Corte Suprema ha resuelto, generalmente, que esa condición debe ser
determinada, esto es, que deba realizarse dentro de cierto plazo. Ha negado
valor a promesas en que se estipuló una condición indeterminada.
Especificación del contrato prometido.- La promesa requiere que se
especifique de tal modo el contrato prometido que sólo falte para que sea
perfecto la tradición de la cosa y las solemnidades legales en su caso.
Promesa Unilateral de celebrar un contrato bilateral.- La doctrina ha
discutido largamente sobre la validez de las promesas unilaterales de celebrar
un contrato bilateral.
La jurisprudencia se ha inclinado resueltamente por la nulidad de tales promesas
y parte de la doctrina la acompaña.
Art. 1478. Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera
voluntad de la persona que se obliga.
Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá

Efectos de la promesa. El artículo 1554 concluye que, concurriendo los
requisitos legales, “habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”.
Esta referencia al artículo 1553, pone de manifiesto que de la promesa nacen
obligaciones de hacer. Por lo tanto, podrá el acreedor instar por que se apremie
al deudor para la ejecución del hecho convenido o para que se le indemnicen los
perjuicios derivados de la infracción del contrato. (concordar con art. 532 C. P.
C.)
Art. 1553. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con
la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya:
1.a Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2.a Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3.a Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
Art. 1853. En virtud de esta rescisión, el comprador será obligado a restituir al vendedor la parte no evicta,
y para esta restitución será considerado como poseedor de buena fe, a menos de prueba contraria; y el
vendedor además de restituir el precio, abonará el valor de los frutos que el comprador hubiere sido
obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro perjuicio que de la evicción resultare al comprador.

LA COMPRAVENTA

18

Art. 1793 es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la
otra a pagarla en dinero”.
El contrato de compraventa es, en suma, el cambio de una cosa por dinero.

a)

a)
b)
c)

Caracteres del contrato de compraventa es bilateral, oneroso, regularmente
conmutativo, principal y normalmente consensual.
Puesto que las partes contratantes se obligan recíprocamente (bilateral).
Señala la definición legal las principales obligaciones que las partes contraen:
dar el vendedor la cosa vendida y pagar el comprador el precio.
b)
Debido precisamente a las prestaciones mutuas que engendra
(oneroso).
c)
Las prestaciones a que respectivamente se obligan comprador y
vendedor se miran como equivalentes.(por lo general conmutativo).
d)
es principal porque subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra
convención.
e)
En general es consensual y se perfecciona por el solo consentimiento
de las partes .Por excepción es solemne;, en el otorgamiento de escritura
pública,
f)
La compraventa es un titulo traslaticio de dominio.-por su
naturaleza sirve para transferirlo
La compraventa, pues, no transfiere el dominio; el comprador no se hace dueño
de la cosa de la cosa vendida y el vendedor del precio en virtud del contrato,
sino de la tradición subsiguiente. Mientras la tradición no se efectúe, comprador
y vendedor son solamente acreedores de la cosa y del precio
Elementos del contrato de compraventa.La cosa y el precio constituyen el objeto, respectivamente, de las obligaciones
de vendedor y comprador.
Formas del contrato de compraventa.
La regla general.- El contrato de compraventa es un contrato consensual,
salvas las excepciones legales, y se perfecciona, por tanto, por el solo
consentimiento de las partes.
El art. 1801, inc. 1°, dispone: “La venta se reputa perfecta desde que las partes
han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes”.
El consentimiento debe recaer, en primer término, sobre la cosa que es objeto
del contrato
El acuerdo de voluntades, en seguida, debe versar acerca del precio.
Finalmente, el consentimiento debe recaer sobre la venta misma, esto es, será
preciso que una de las partes quiera vender y la otra comprar.
Si vicia cuando hay error en las calidades ,uno entiende comprar y otro
donación.
Art. 1453. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se
ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad
de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta
cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.

19

Art. 1454. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del
objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se
supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.
El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino
cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de
la otra parte

Consentimiento en las ventas forzadas.- El consentimiento de las partes
debe manifestarse libre y espontáneamente; si es el resultado de la fuerza, el
contrato adolece de nulidad.
Sin embargo, suele ocurrir que el consentimiento en el contrato de compraventa
no se manifieste espontanea y libremente. Tal cosa ocurre en las ventas forzadas
como cuando, a instancias de un acreedor, se venden bienes del deudor para
pagarse con el producto.
Verdad es que el ejecutado vende a su pesar, porque el Tribunal le obliga ello, a
petición del acreedor. Pero, por el hecho de obligarse, el deudor ha consentido
de ante mano en las consecuencias de la obligación, que otorga al acreedor un
derecho de prenda general sobre sus bienes, e implícitamente, ha autorizado al
acreedor para hacerlos vender, si la deuda no es pagada.
Por excepción la compraventa es solemne.- El contrato de compraventa, de
ordinario consensual, suele ser solemne.
Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas
las excepciones siguientes.
La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.
Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a
derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda
clase, no están sujetos a esta excepción.

Diversas clases se solemnidades.- Las solemnidades de que está revestida la
compraventa pueden ser establecidas por la ley o por las partes contratantes. En
otros términos, pueden ser legales o voluntarias.
Las solemnidades legales ordinarias son aquellas que por la ley está revestida la
compraventa de cierta clase de bienes, por ejemplo, los bienes raíces.
Las solemnidades legales especiales son aquellas que la ley exige para la
compraventa en atención a las circunstancias particulares en que se celebra o a
las personas que intervienen. Tales son las solemnidades que acompañan la
venta de bienes pertenecientes a incapaces.
Las solemnidades voluntarias son las que establecen las partes, sea
añadiéndolas a las que establece la ley, sea para hacer solemne una
compraventa que es naturalmente consensual.
Solemnidades Legales
I.- Solemnidades legales ordinarias.- Las solemnidades legales ordinarias
consisten en el otorgamiento de escritura pública.
Art. 1701. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en
que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no
tendrá efecto alguno.

20

Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las
partes.

Compraventa por medio de mandatarios. ¿deberá constar por escritura
pública el mandato para celebrar el contrato de compraventa de los bienes a
que se refiere el art. 1801, inc. 2°? El examen de las normas legales pertinentes
lleva a la conclusión de que no es necesario que el mandato revista las mismas
formas que el contrato encomendado al mandatario.
Sin embargo, la doctrina generalmente estima que es necesaria la forma pública
y la Jurisprudencia se ha pronunciado sistemáticamente en el mismo sentido.
Art. 2123. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas,
verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la
gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a
las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico.

La inscripción no es requisito de la compraventa de bienes raíces.- La
inscripción del contrato en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes
Raíces del departamento no es solemnidad de la compraventa.
El contrato está perfecto desde que las partes, convenidas en la cosa y en el
precio, otorgan la correspondiente escritura pública.
La inscripción es la manera de efectuar la tradición de la cosa vendida, si ésta es
un bien inmueble; en otros términos, es la forma cómo el vendedor cumple con
la principal obligación que el contrato le impone.
Es solemne sólo la venta de inmuebles por su naturaleza.- Unicamente es
solemne la compraventa de bienes inmuebles por su naturaleza.
II.-. Solemnidades legales especiales.- La ley reviste de solemnidades
especiales la compraventa por las circunstancias en que se celebra el contrato o
la calidad de las personas que lo estipulan.
a.- Así, se a formalidades especiales las ventas forzadas ante la justicia. La venta
se hace, previa tasación del inmueble y la publicación de avisos, en pública
subasta, ante el Juez (arts. 485 y siguientes C. P. C.).
El art. 495 del C.P.C., dispone que del remate debe levantarse un acta en el
registro especial que, con tal objeto, debe llevar el secretario del Juzgado que no
sea Notario.
El acta hace provisoriamente las veces de escritura pública para el
perfeccionamiento del contrato; pero la compraventa debe reducirse a escritura
pública, en el plazo perentorio indicado (dentro de 3° día).
La escritura deberá ser suscrita por el rematante y por el Juez, como
representante legal del vendedor. Para los efectos de la inscripción, no admitirá
el Conservador, sino la escritura definitiva de compraventa (art. 497 C.P.C.).
b.- En las ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces, las
solemnidades que comúnmente acompañan la venta, son la autorización judicial
y la subasta pública (arts. 255, 394, 484, 488, 489, 1754).
21

Solemnidades voluntarias
Solemnidades estipuladas por las partes.- Las partes pueden someter el
contrato de compraventa a las solemnidades que deseen. Prácticamente la
solemnidad consistirá en el otorgamiento de escritura pública o privada, cuando
la compraventa es puramente consensual.
Prevé el art. 1802 esta situación: “Si los contratantes estipularen que la venta de
otras cosas que las enumeradas en el inc. 2° del articulo precedente no se
repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá
cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no
haya principiado la entrega de la cosa vendida”.
Mientras no se otorgue la escritura, el pacto verbal es un simple proyecto; la
facultad de retractarse de las partes, es una lógica consecuencia de que el
contrato no se ha perfeccionado.
La facultad de retractación se mantiene hasta que ocurra alguna de las dos
circunstancias siguientes:
a.- hasta que se otorgue la escritura pública o privada porque, perfecto el
contrato, no es lícito a las partes dejarlo unilateralmente sin efecto, o
b.- hasta que haya principiado la entrega, porque el cumplimiento del contrato,
sin que se haya otorgado la escritura prevista, importa una tácita derogación de
la estipulación que lo hizo solemne.
Las Arras
Concepto de las arras y sus clases.- Consisten las arras en una cantidad de
dinero u otras cosas muebles que se dan en garantía de la celebración del
contrato, o bien en parte del precio o en señal de quedar convenidos.
Las arras, por lo tanto, pueden ser de dos clases y tener una doble finalidad:
a) sirven como garantía de la celebración o ejecución del contrato, y
b.- se dan como parte del precio o en señal de quedar las partes convenidas.
Las arras como garantía.- Las arras, dadas en garantía de la celebración o
ejecución del contrato, significan que las partes no han entendido ligarse
definitivamente, sino que mutuamente se reservan la facultad de desdecirse
perdiendo su valor.
En efecto, el art. 1803 dispone: “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa
en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno
de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y
el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas”.
Tiempo en que las partes pueden retractarse.- La facultad de retractarse
no dura indefinidamente. El art. 1804 señala el plazo y demás condiciones que
limitan esta facultad: “Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del
cual puedan retractarse, perdiendo la arras, no habrá lugar a la retractación
después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada
escritura pública de la venta o de principiada la entrega”.

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Las arras en señal de quedar convenidos o como parte del precio.- Esta
clase de arras constituyen un testimonio de la celebración definitiva del
contrato; en otras palabras, constituyen un medio de prueba de su celebración.
Las partes carecen de la facultad de retractarse, porque el contrato de
compraventa ha quedado perfecto, a menos que requiera el otorgamiento de
escritura pública.
Gastos del contrato de compraventa.
Los gastos son de cargo del vendedor.- Supone el legislador que los gastos
que demande el contrato de compraventa han sido tomados en cuenta en el
precio y establece que son de cargo del vendedor, salvo estipulación contraria.
El art. 1806 dispone: “Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la
escritura y de cualesquiera otras solemnidades de la venta, serán de cargo del
vendedor, a menos de pactarse otra cosa”. Los impuestos a que la disposición se
refiere son obviamente, los que graven la compraventa.
La Cosa Vendida
La cosa vendida, requisito esencial de la compraventa.- Si falta la cosa
vendida, la obligación del vendedor carecería de objeto; tal obligación no podría
existir y, por lo mismo, carecería de causa la obligación del comprador.
Requisitos de la cosa vendida.- La cosa vendida debe reunir los requisitos
propios del objeto de toda declaración de voluntad: ser lícito, determinado y
existir o esperarse que exista.
La cosa vendida debe reunir estos caracteres y, además, los que son peculiares
para el contrato de compraventa. Tales requisitos son cuatro:
a.- debe ser comerciable;
b.- debe ser singular y determinada;
c.- debe existir o esperarse que exista, y
d.- no debe pertenecer al comprador.
a.- La cosa vendida debe ser comerciable
Cosas que no pueden venderse.- Pueden ser objeto del contrato de
compraventa, en general, todas las cosas, tanto corporales como incorporales,
con tal que la ley no prohiba su enajenación. El art. 1810 dispone, en efecto:
“Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación
no este prohibida por la ley”.
La compraventa de cosas cuya enajenación está prohibida es nula, de la nulidad
absoluta, porque adolece de ilicitud en el objeto.
De esta manera, no pueden venderse las cosas embargadas, a menos que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; las especies cuya propiedad se
litiga, sin permiso del juez que conoce el litigio; los derechos los derechos y
privilegios que no pueden transferirse a otra persona (art. 1464), etc.
b.- La cosa vendida debe ser determinada y singular.

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1.- Determinación de la cosa vendida. De acuerdo con los principios
generales, la cosa debe ser determinada; la determinación puede verificarse
especifica o genéricamente. El art. 1461, inc. 1° dispone que las cosas son
objeto de una declaración de voluntad es menester “que estén determinadas, a
lo menos en cuanto a su género”.
2.- La cantidad de la cosa vendida puede ser determinable.- Cuando la
cosa vendida se determina genéricamente, debe igualmente determinarse la
cantidad.
Pero la cantidad puede ser inicialmente incierta, esto es no ser determinada sino
solamente determinable. La determinación posterior, sin embargo, no podrá
quedar entregada a un nuevo acuerdo de las partes, sino que deberá verificarse
de acuerdo con las normas señaladas en el contrato mismo.
3.- La cosa vendida debe ser singular.- No es válida la venta de una
universalidad jurídica. No es posible que una persona venda su patrimonio,
reputado un atributo inherente de la personalidad.
El art. 1811 dispone sobre el particular: “Es nula la venta de todos los bienes
presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota”.
4.- Es válida la venta de todos los bienes de una persona,
especificándolos.- Pero los bienes todos de una persona pueden venderse, con
tal que se individualicen o inventaríen en escritura pública.
c.- La cosa vendida ha de existir o esperarse que exista
1.- La Necesidad de la existencia actual o futura de la cosa vendida.Conforme al precepto general del art. 1461, “no sólo las cosas que existen
pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que
existan”.
Pueden venderse pues, las cosas presentes y futuras, esto es, las que existen al
tiempo de celebrarse el contrato y aquellas cuya existencia se espera en el
porvenir.
2.- Venta de la cosa que dejó de existir al tiempo del contrato.- La
inexistencia de la cosa al tiempo del contrato sin que se espere que llegue a
existir produce consecuencias diversas, según que falte total o parcialmente.
a) Si la cosa no existe en absoluto, no hay ni puede haber compraventa. El art.
1814 previene: “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el
contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno”.
b)

Si la cosa existe sólo parcialmente, el contrato es viable. Pero como no
existe íntegramente la cosa vendida y el comprador no podrá obtener
probablemente una satisfacción total, el inc. 2° del art. 1814 le otorga un
derecho opcional:” Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de

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perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato,
o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación”.
3.- Consecuencias de la mala fe del vendedor.- La buena o mala fe del
comprador y vendedor, entendiendo por tal su conocimiento o ignorancia de la
inexistencia de la cosa, no influye en la validez del contrato. Pero tiene
considerable importancia para otros efectos. Si el vendedor supo que la cosa no
existía en todo o parte debe reparar los perjuicios al comprador que lo ignoraba.
4.- Venta de cosa futura o que se espera que exista.- Cosa futura es
aquélla que no existe al tiempo del contrato, pero se supone que existirá a
posteriori.
La compraventa, en tal caso, se entiende verificada bajo la condición suspensiva
de que la cosa llegue a existir; fallida la condición, o sea, si la cosa no llega a
existir, la compraventa no se habrá perfeccionado.
5.- Venta de la suerte.- El art. 1813 dispone que no se reputará condicional el
contrato, subordinado a la condición de que la cosa llegue a existir, cuando se
estipule lo contrario o “por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la
suerte”.
Lo vendido en tal caso, no es la cosa que se espera que exista, sino la suerte o
esperanza.
d.- La cosa no debe pertenecer al comprador
1.- La compra de cosa propia no vale.- La cosa propia puede pertenecer al
vendedor o a un tercero, pero nunca al comprador.
El art. 1816 dispone: “La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá
derecho a que se restituya lo que hubiere dado por ella”.
2.- Venta de cosa ajena.- Mientras la compraventa de cosa propia adolece de
nulidad, es válida la compraventa de cosa ajena.
El art. 1815 establece en forma perentoria: “La venta de cosa ajena vale, sin
perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan
por el lapso de tiempo”.
Efectos de la venta de cosa ajena.Efectos con relación al dueño de la cosa.- El dueño de la cosa es totalmente
extraño al contrato y a su respecto no produce efecto alguno, el contrato es para
él res inter alios acta. No contrae el dueño ninguna obligación y conserva
incólume su derecho de propiedad, mientras el comprador no haya llegado a
adquirirlo por prescripción
Efectos entre las partes.- Los efectos de la compraventa de cosa ajena entre los
contratantes se resumen como sigue:
a.- La compraventa, seguida de la correspondiente tradición, no dará al
comprador el dominio de que el vendedor carecía. Unicamente le transferirá los
derechos transferibles del vendedor sobre la cosa (art. 682). Pero el comprador
adquirirá la posesión de la cosa y podrá ganarla consecuencialmente por

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prescripción (art. 683). Esta prescripción será ordinaria o extraordinaria según
que el comprador haya estado de buena o mala fe.
b.- Como consecuencia de ser ajena la cosa podrá verse el vendedor en la
imposibilidad de entregarla, por ejemplo, por no poder conseguirla del dueño. El
comprador en tal caso, tiene derecho a demandar el cumplimiento del contrato o
su resolución, con indemnización de perjuicios.
c.- Si entregada la cosa al comprador, el dueño de ella la reivindica, el vendedor
está obligado a sanear la evicción, esto es, a defenderle en el juicio y a
indemnizarle en caso de producirse una privación total o parcial de la cosa
vendida.
No tiene el comprador este derecho, si compró a sabiendas “de ser ajena la
cosa”. (1852, inc. 3°).
3.- Venta de cosa ajena ratificada por el dueño.- El vendedor no puede
transferir un dominio de que carece. Pero si el dueño de la cosa vendida ratifica
el contrato, adquirirá el comprador el dominio retroactivamente.
4.- Adquisición ulterior del dominio por el vendedor.- Iguales efectos
produce la adquisición por el vendedor del dominio de la cosa vendida, después
de celebrado el contrato.
El art. 1819, inc. 1° expresa: “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el
vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirar al comprador como
verdadero dueño desde la fecha de la tradición”.
El Precio
El precio es esencial en la compraventa.- Tampoco se concibe el contrato de
compraventa sin un precio que, según previene el art. 1793, “es el dinero que el
comprador da por la cosa vendida”.
Requisitos del precio.- El precio debe reunir los requisitos o cualidades que
siguen:
a.- debe consistir en dinero;
b.- debe ser real y serio, y
c.- debe ser determinado.
a.- El precio debe consistir en dinero.
1.- El precio debe ser en dinero.2.- Cuando hay compraventa y cuándo permuta.El art. 1794 previene: “cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra
cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y la venta en el
caso contrario”.
Si la cosa vale más que el dinero, hay permuta; si la cosa vale tanto o menos
que el dinero, compraventa.

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b.- El precio debe ser real
1.- Realidad y seriedad del precio.- Que el precio sea real o serio significa,
que exista efectivamente una suma de dinero que se pague a cambio de la cosa.
No es real el precio simulado o fingido; no es serio el precio cuando es irrisorio.
2.- Precio justo y precio vil.- Precio justo es el que equivale al valor de la
cosa, en oposición a precio vil, que no refleja tal equivalencia.
El precio vil o insuficiente no importa o significa que la compraventa carezca de
precio; la vileza del precio no excluye la existencia del contrato.
c.- El precio debe ser determinado
1.- Determinación del precio.- La determinación del precio es el señalamiento
de la precisa cantidad que el comprador debe pagar por la cosa comprada.
a. La determinación del precio puede hacerse por acuerdo de las partes; b. el
precio puede también ser determinado por un tercero, y, c. la determinación del
precio no puede dejarse al arbitrio de una de las partes.
2.- Determinación del precio por las partes.- La forma normal de
determinar el precio es el acuerdo de las partes. El art. 1808, inc. 1°, establece:
“El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes”.
Esta determinación se hará regularmente en el contrato; pero no hay
inconveniente para hacer la determinación a posteriori, sobre las bases
señaladas en el contrato.
Determinación del precio por un tercero. La fijación del precio puede
hacerla un tercero; puesto que su mandato arranca de la voluntad de las partes,
se considera como si ellas mismas hubieran hecho la determinación.
Capacidad para celebrar el contrato de compraventa.
Reglas generales.
Para la compraventa, como para todo contrato, la capacidad es la regla general y
la incapacidad constituye la excepción. Dispone el art. 1795, en efecto: “son
hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara
inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato”.
En este sentido,
a.- Son incapaces para celebrar el contrato de compraventa, en primer término,
las personas afectas a una incapacidad general para contratar.
Tales son los dementes, los pródigos interdictos, los menores de edad.
b.- Son incapaces, además, aquellas personas afectas a ciertas incapacidades
particulares del contrato de compraventa.
El art. 1447, inc. 4°, establece que existen incapacidades particulares “que
consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para
ejecutar ciertos actos”.
En esta ocasión interesan solamente estas incapacidades particulares o
prohibiciones.

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Clasificación de las incapacidades. Las incapacidades especiales del
contrato de compraventa pueden ser dobles o simples.
A ciertas personas les está vedado, en absoluto, celebrar el contrato de
compraventa: se les prohibe comprar y vender. A otras personas les está
solamente prohibido compra o vender.
Las incapacidades, pues, pueden ser de comprar, de vender y de comprar y
vender.
Incapacidades de comprar y vender.
1.- Compraventa entre cónyuges
Solamente es lícito celebrar entre sí el contrato de compraventa a los cónyuges
perpetuamente divorciados.
2.- Compraventa entre el padre y el hijo familiar. El art. 1796 declara
igualmente nulo el contrato de compraventa “entre el padre o madre y el hipo de
familia”.
De este modo, en otros términos, se prohibe el contrato de compraventa entre el
hijo o el padre o madre a cuya patria potestad se encuentra sometido.
Sin embargo, es válido entre el hijo familiar y el padre o madre el contrato de
compraventa, cuando verse sobre bienes que forman parte del peculio
profesional o industrial del primero.
Incapacidades para vender.
Prohibición a los administradores de establecimientos públicos. El art.
1797 dice “Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender
parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está
comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de
expresa autorización de la autoridad competente”.
Incapacidades para comprar.
1.- Prohibición a los empleados públicos. Prescribe el art. 1798 que “Al
empleado público se prohibe comprar los bienes públicos o particulares que se
vendan por su ministerio”.
2.- Prohibición a los Jueces y funcionarios del orden judicial. El mismo
artículo 1798 prohíbe comprar “a los jueces, abogados, procuradores o
escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a
consecuencia del litigio”.
3.- Incapacidad de tutores y curadores. El artículo 1799 dispone: “No es
lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus
pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los
tutores y curadores”.
4.- Incapacidad de los mandatarios, síndicos y albaceas. Finalmente, el
art. 1800 prescribe “Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los
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albaceas, están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan
de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a los dispuesto en el art.
2144”.
Sin embargo, conviene examinar separadamente la situación del mandatario,
síndicos y albaceas.
a).- El art. 2144 dispone: “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta
persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender
de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante”.
b).- La disposición es aplicable a los síndicos, en cuanto no pueden comprar
para sí los bienes que, en su carácter de tales, deben vender para hacer pago a
los acreedores. (Ley de Quiebras, art. 38).
c).- En cuanto a los albaceas, si bien el art. 1800 se remite a las reglas antes
indicadas del mandato, el art. 1294 establece que “Lo dispuesto en los arts. 394
y 412 se extiende a los albaceas”, esto es, hace aplicable las normas de las
guardas.
Modalidades del contrato de compraventa.
Generalidades.
El art. 1807 dice: “La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva
o resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio.
Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas. Pero existen, además
ciertas modalidades especiales de la compraventa.
Venta al peso cuenta o medida.- La venta de las cosas que se aprecian según
su cantidad puede hacerse en bloque o al peso, cuenta o medida.
La venta es hecha en bloque cuando no es necesario pesar, contar o medir para
llegar a determinar, sea la cosa vendida, sea el precio de la venta. La venta será
a peso cuenta o medida cada vez que sea menester pesar, contar o medir para
determinar la cosa o el precio.
a).- Imagínese que se venden ciertas cosas determinadas, pero que para
establecer su precio total sea menester pesarlas, contarlas o medirlas.
A vende a B el trigo que tiene en su bodega, a razón de $50.000 el quintal. La
venta se encuentra perfecta; las partes han convenido en la cosa y en la manera
de fijar el precio que consistirá en pesar, contar o medir las cosas vendidas.
El art. 1821, inc. 1°, dispone: “Si se vende una cosa de las que suelen venderse
a peso, cuenta o medida, pero señala de modo que no pueda confundirse con
otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la
pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se
haya pesado, contado o medido; con tal que se haya ajustado el precio”.

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b).- Supóngase, ahora, que se vende una cosa que es preciso contar, pesar o
medir para determinarla. A vende a B 100 de las 500 toneladas de trigo que
tiene en bodega, al precio de $100.000 la tonelada.
Se conoce el precio que es de $10.000.000; la operación de pesaje va
encaminada a determinar a cosa vendida. Puesto que la venta no recae sobre
todo el trigo en bodega, dicha operación es indispensable para saber qué parte
del trigo es la vendida.
La venta se encuentra igualmente perfecta; pero los riesgos serán de cargo del
comprador desde que las cosas hayan sido pesada, contadas o medidas.
El art. 1821, inc. 2°, expresa: “Si de las cosas que suelen venderse a peso,
cuenta o a medida, solo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas
de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no
pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el precio y haberse
pesado, contado o medido dicha parte”.
c).- La operación de peso, cuenta o medida determina solamente de cargo de
quién son los riesgos; pero el contrato se encuentra perfecto.
Esta conclusión es indudable en mérito de lo que dispone el art. 1822: “ Si
avenidos vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el peso, cuenta
o medida, y el uno o el otro no comparecieren en él, será éste obligado a resarcir
al otro los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor o
comprador que no faltó a o la cita podrá, si le conviniere, desistir del contrato”.
Las partes disponen de estas acciones porque el contrato tiene existencia
jurídica. Tales acciones, en suma, se reducen a pedir el cumplimiento del
contrato o su resolución, con indemnización de perjuicios.
Venta a prueba o al gusto.- El art. 1823 dispone: “Si se estipula que se vende
a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que
le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida deterioro o mejora pertenecen
entretanto al vendedor. Sin necesidad de estipulación expresa se entiende
hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese
modo.”
Otras modalidades del contrato de compraventa. El Código Civil no
reglamenta otras modalidades del contrato de compraventa. Sin embargo, estas
existen y podemos señalar las siguientes:
a) La venta puede ser al ensayo, entendiéndose por tal aquella en que el
comprador se reserva expresamente la facultad de probar la cosa o ensayarla
para verificar si reúne las condiciones requeridas.
b) La venta puede ser hecha sobre muestras, cuando la cosa comprada se
determina con arreglo a una muestra o modelo que el comprador suministra al
vendedor, a fin de que aquello reúna las cualidades de dicha muestra o modelo.
Efectos del contrato de compraventa.

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Generalidades. Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y
obligaciones que genera para las partes contratantes.
Obligaciones del vendedor.
Enunciación. El artículo 1824 previene “las obligaciones del vendedor se
reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa
vendida”.
La obligación de saneamiento comprende dos aspectos: el saneamiento de la
evicción y de los vicios redhibitorios.
La expresión “en general” indica tales son las obligaciones que normalmente
contrae el vendedor.
A)
Obligación de entregar la cosa vendida.
Alcance de las obligaciones del vendedor.¿Se obliga el vendedor a hacer al
comprador dueño de la cosa?. ¿Se obliga solamente a procurarle una posesión
pacífica y útil?.
Se percibe fácilmente cuáles son las consecuencias del criterio que se adopte. Si
el vendedor se obliga a hacer dueño al comprador, violará su obligación cada
vez que la compraventa, seguida de la correspondiente tradición, no convierta al
comprador en propietario. Si, por la inversa, su obligación se reduce a procurar
la posesión pacífica y útil cumplirán el vendedor su obligación mientras el
comprador goce de la cosa tranquila y útilmente, aunque no se haga dueño de
ella.
Ahora bien, para que el comprador devenga propietario es indispensable que el
vendedor lo sea; de otro modo, la compraventa seguida de la tradición no hará
dueño al comprador; le conferirá sólo los derechos transferibles del vendedor y
tradente (artículo 682) y le dará la posesión de la cosa (artículo 683).
De acuerdo a lo precedentemente reseñado, podemos concluir:
a) el artículo 1815 proclama la validez de venta de cosa ajena; vendida la cosa
ajena, el vendedor cumplirá su obligación entregándola, poniéndola a disposición
del comprador para que la goce útil y pacíficamente. El comprador no adquirirá
el dominio por la muy sencilla razón de que el vendedor no era dueño.
b) Por consiguiente, carece el comprador del derecho para pedir la resolución del
contrato, pretextando que el vendedor no le ha hecho dueño de la cosa. Así se
ha fallado.
c) En nuestro derecho, siguiendo la tradición romana, el vendedor se obliga,
pues, a proporcionar al comprador la posesión legal y material de la cosa.
La transferencia del dominio se opera como consecuencia de que el vendedor
debe dar al comprador la posesión, haciéndole la tradición de la cosa vendida. La
adquisición del dominio se producirá consecuencialmente, a condición de que el
vendedor sea dueño.
Forma de la entrega. La entrega de la cosa vendida se efectúa de acuerdo con
las disposiciones que rigen la tradición.
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a) La tradición de los bienes muebles se verifica significando una de las partes a
la otra que le transfiere el dominio y figurando la transferencia de alguna de las
maneras que señala el art. 684.
b) La tradición de los bienes raíces, en general, se efectúa por la inscripción del
contrato de compraventa en el registro de Propiedades del Conservador de
Bienes Raíces.
Obligación de entregar materialmente la cosa. La cosa vendida debe ser
puesta materialmente a disposición del comprador; no se entiende cumplida la
obligación del vendedor por el hecho de inscribirse el título del inmueble en el
Registro del Conservador, aunque mediante la inscripción adquiera legalmente el
comprador la posesión de la cosa.
Época en que debe efectuarse la entrega.- La entrega de la cosa vendida
debe efectuarse en la época estipulada; a falta de estipulación, la entrega es
exigible inmediatamente de celebrado el contrato.
Derecho de retención del vendedor.- Sin embargo, el vendedor tiene
derecho a retener la cosa vendida en ciertas circunstancias; no ésta obligado,
entonces, a entregar la cosa y carece el comprador del derecho de reclamarla:
a) En primer término, no esta obligado el vendedor a entregar la cosa cuando el
comprador no ha pagado o no esta dispuesto a pagar el precio.
El art. 1826, inc. 3°, en efecto dispone: “Todo lo cual se entiende si el comprador
ha pagado o esta pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo”.
Para que el vendedor goce de este derecho legal de retención es menester:
1.- Que la cosa no haya sido entregada. Para que sea posible al vendedor
retener la cosa, es obviamente indispensable que la tenga aún en su poder.
2.- que el comprador no haya pagado el precio. Como el derecho de retención es
una garantía para el vendedor, encaminada a asegurar el pago del precio, no se
justifica que el vendedor resista, la entrega si este ha sido cancelado.
Sin embargo, aunque el comprador no haya pagado el precio, no puede el
vendedor retener la cosa vendida si aquél está “pronto” a pagarlo.
3.- que no se haya fijado plazo para el pago.
b) Pero aunque se haya convenido un plazo para el pago del precio, puede el
vendedor retener la cosa, cuando se vea en peligro de perderlo como
consecuencia de una disminución considerable de la fortuna del comprador.
Lugar de la entrega.- La entrega, pues, en primer término, debe hacerse en el
lugar convenido. En defecto de estipulación y si la cosa vendida es una especie o
cuerpo cierto, la entrega se hará en lugar en que se encontraba al tiempo del
contrato, si trata de cosas genéricas, deben entregarse en el domicilio del

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deudor al tiempo de la venta, salvo que las partes dispongan, de común
acuerdo, otra cosa.
Gastos de la entrega.- Los gastos del pago sonde cargo del deudor (art. 1571);
por lo tanto, serán de cargo del vendedor los que demande la entrega en el lugar
debido. En cambio, incumbirán al comprador los gastos que sea menester
incurrir para transportar la cosa ya entregada.
Que comprende la entrega .- El pago debe hacerse bajo todos los respectos
al tenor de la obligación y el acreedor no está obligado a recibir cosa diversa de
la que se le debe, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida (art.
1569).
Para la compraventa rige esta regla fundamental que reproduce el art. 1828: “El
vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato”.
La cosa vendida debe ser entregada con sus accesorios y frutos.
Frutos de la cosa vendida .- La cosa vendida debe ser entregada al
comprador con aquellos frutos que según la ley le pertenecen.
Decide el art. 1816, inc. 2° cuáles son los frutos que pertenecen a uno u otro
contratante: “Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los
frutos, tanto naturales como civiles que después produzca la cosa, pertenecerán
al comprador, a menos que se haya estipulado entregar cosa al cabo de cierto
tiempo o en el evento cierta condición; pues en estos casos no pertenecerán los
frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición.
Accesorios de la cosa vendida.- No establece el Código una disposición de
carácter general que disponga que la cosa vendida debe entregarse con sus
accesorios, a diferencia de lo que hace su similar francés.
Art. 1830. En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los
artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles.

Riesgos de la cosa vendida.- De acuerdo con la regla general del art. 1550, el
riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe es de cargo del
acreedor. El art. 1820 aplica esta norma al contrato de compraventa y pone los
riesgos a cargo del comprador.
Art. 1820. La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al
comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo
que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo
totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro
pertenecerá al comprador.

La entrega en la venta de predios rústicos.- “Un predio rústico – dice el art.
1831- puede venderse con relación a su cabida o como una especie o cuerpo
cierto” Esto significa que la venta puede verificarse tomando en consideración la
cabida del predio o desentendiéndose de ella.
Se comprende que si se vende un predio con relación a su cabida o superficie,
pueden surgir dificultades con motivo de que la cabida real sea mayor o menor
que la expresada en el contrato y que tales dificultades no pueden plantearse si
la venta se hace sin tomar en cuenta la superficie o cabida del predio.
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El art. 1831, inc. 2°, expresa que “se vende con relación a la cabida, siempre que
ésta se exprese de cualquier modo en el contrato” y el inciso final añade que “en
todos los demás casos se entenderá venderse el predio o predios como un
cuerpo cierto”.
Pero no es exacto que la venta sea hecha en relación a la cabida cada vez que se
exprese en el contrato; si la cabida se indica como un dato meramente
ilustrativo, la cosa debe entenderse vendida como cuerpo cierto.
En líneas generales, la venta se entiende efectuada con relación a la cabida
siempre que: a) la cabida se exprese en el contrato;
b) el precio se fije con relación a ella, y
c) las partes no renuncien a las acciones resultantes de que la cabida real sea
diversa de la que reza el contrato.
En cambio, un predio se entiende vendido como cuerpo cierto cada vez que:
a) la cabida no se exprese en el contrato, y
b) las partes mencionen la cabida, pero expresa o tácitamente declaren que es
un dato puramente ilustrativo y que no hacen cuestión por los defectos de ella.
Comúnmente se expresa en el contrato que la venta se hace ad corpus.
Efectos de la venta con relación a la cabida.- a).- Si la cabida real, esto es,
la superficie que realmente mide el predio, es mayor que la expresada en el
contrato, podrá ser poco o mucho mayor, Naturalmente las consecuencias son
diferentes.
Pero el legislador ha debido señalar una pauta exacta. Considera que la cabida
real es mucho mayor cuando el precio del sobrante excede de la décima parte
del precio de la verdadera cabida.
En este caso, el vendedor tendrá derecho a que se le aumente
proporcionalmente el precio. El art. 1832, inc. 1°, establece: “Si se vende el
predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida
declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio”.
b).- Si la cabida real es menor que la declara en el contrato, del mismo modo,
podrá ser poco o mucho menor.
Considera el legislador que la cabida real es mucho menor cuando el precio de la
cabida que falta, excede de la décima parte del precio de cabida declarada.
En tal caso, con arreglo al inc. 2° del art. 1832, “si la cabida real es menor que la
declarada, deberá el vendedor completarla; y si esto no fuere posible, o no se le
exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio”.
Efectos de la venta de un predio como cuerpo cierto.- La compraventa de
un predio rústico como cuerpo cierto no plantea ningún problema de cabida;
justamente para zanjar toda dificultad al respecto los contratantes realizan la
venta ad corpus. El art. 1833, inc. 1°, establece esta consecuencia, o sea que
‘’no habrá derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o
aumento del precio sea cual fuere la cabida del predio”.

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Aplicación de los arts. 1832 y 1833 a cualquier conjunto de
mercaderías.- El art. 1835 dispone que las reglas de los arts. 1832 y 1833 “se
aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías”.
Así, por ejemplo, si se vende un rebaño de 100 animales, a razón de $20.000
cada uno faltan algunos, el comprador podrá pedir que se le entreguen los que
faltan, que se les baje el precio o desistir del contrato, según los varios casos.
Prescripción.- Las acciones que otorgan los arts. 1832 y 1833 prescriben en
corto tiempo. El art. 1834 dispone: “Las acciones dadas en los dos artículos
precedentes expiran al cabo de un año, contado desde la entrega”.
Por lo tanto, las acciones de que se trata son:
a) la acción del vendedor para exigir un aumento del precio cuando la cabida
real es mayor que la declarada;
b) la acción del comprador para pedir la rebaja del precio cuando la cabida
declarada es menor que la real;
c) la acción del comprador para exigir la entrega de la cabida que falta en el
mismo caso;
d) la acción del comprador para desistir del contrato.
Acción rescisoria por lesión enorme.- Las acciones especiales otorgadas a
comprador y vendedor no les privan de la acción rescisoria por lesión enorme,
cuando las diferencias de la cabida sean de tal importancia que constituyan una
lesión de esta índole.
El art. 1836 dice: “Además de las acciones dadas en dichos artículos compete a
los contratantes la de lesión enorme en su caso”.
Consecuencias de la falta de entrega de la cosa vendida.- El
incumplimiento de la obligación del vendedor de entregar la cosa produce las
consecuencias que prevé la regla general del art. 1489: el derecho alternativo
para el comprador de pedir el cumplimiento o la resolución del contrato, con
indemnización de perjuicios. Señala la disposición, las condiciones en que el
comprador puede optar por el ejercicio de estos derechos, a saber: a.- Es preciso
que el vendedor retarde la entrega por su hecho o culpa o, más exactamente,
que se encuentre en mora de cumplir.
b.- Es menester, además, que el comprador haya pagado o éste pronto a pagar
el precio o haya estipulado pagarlo a plazo.
B)
Obligación de saneamiento.
Ideas generales.- El art. 1824 señala como una segunda obligación del
vendedor “el saneamiento de la cosa vendida”.
No basta que el vendedor entregue la cosa vendida; es preciso que la entregue
en condiciones tales que el comprador pueda gozar de ella tranquila y útilmente.
No logrará el comprador una posesión tranquila o pacífica de la cosa vendida
cuando se vea turbado en dicha posesión a consecuencia de los derechos que
terceros hagan valer con relación a ella.
No obtendrá una posesión útil si la cosa adolece de defectos que la hacen
inadecuada para el objeto que tuvo en vista al comprarla.
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El art. 1837 señala este doble objetivo de la obligación de saneamiento: “La
obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el
dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos
ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios”.
Caracteres de la obligación de saneamiento .- La obligación de
saneamiento presenta dos caracteres fundamentales:
a)
La obligación de saneamiento es de la naturaleza del contrato de
compraventa: le pertenece sin necesidad de estipulación, pero puede ser
modificada, y aun abolida, sin que por ello el contrato deje de existir o
degenere en otro diverso.
La obligación de entregar la cosa vendida, en cambio, es de la esencia del
contrato de compraventa.
b) La obligación de saneamiento tiene un carácter eventual. Se hace exigible a
condición de que ocurran ciertos hechos que pueden suceder o no.
a) Saneamiento de la evicción.
Objeto de la obligación de saneamiento de la evicción .- La obligación de
sanear la evicción tiene por objeto, como expresa el art. 1837, “amparar al
comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida”.
Este amparo del comprador, se traduce en su defensa cada ves que sea víctima
de la agresión de terceros que pretendan derechos sobre la cosa, que
embaracen su goce y turben su posesión.
Naturaleza de la obligación de saneamiento.- La obligación de saneamiento
de la evicción, en cuanto se traduce en defender al comprador, es un obligación
de hacer. El hecho debido consiste en asumir la defensa del comprador.
En cuanto la obligación de saneamiento se convierte en la indemnizar al
comprador evicto, es una obligación de dar.
Requisitos para que sea exigible la obligación de saneamiento. Para que
se haga exigible la obligación del vendedor de amparar al comprador en el
dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, es menester que sea turbado en
dicho dominio y posesión.
No basta, sin embargo, que el comprador sea turbado en el dominio y posesión
de la cosa; es necesario que el comprador haga saber al vendedor la turbación
de que es víctima para que acuda en su defensa. En otras palabras, es menester
que el vendedor sea citado de evicción.
Concepto de la evicción. La evicción es el resultado de una derrota judicial
sufrida por el comprador.
En efecto, el artículo 1838 dispone “Hay evicción de la cosa comprada, cuando el
comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial”.
Elementos de la evicción:
a) que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa vendida;
b) que esta privación tenga lugar por un sentencia judicial, y
36

c) que la privación provenga de una causa anterior a la compraventa.
a) Privación total o parcial.- Lo que constituye esencialmente la evicción es la
privación que experimenta el comprador de todo o parte de la cosa.
b) Necesidad de una sentencia judicial.- Puesto que la evicción es una
derrota judicial del comprador, supone un proceso y una sentencia que le
desposea total o parcialmente de la cosa.
Solamente está obligado el vendedor al saneamiento de las turbaciones de
derecho de que el comprador sea víctima, esto es, aquellas que provengan de
derechos que terceros pretendan tener sobre la cosa. No debe el vendedor
ninguna garantía en razón de las turbaciones de hecho que sufra el comprador,
aunque importen un despojo; no está obligado a defenderle y menos a
indemnizarle, porque tales turbaciones no provienen de una insuficiencia del
derecho del vendedor sobre la cosa vendida.
c) La evicción debe tener una causa anterior a la venta.- El art. 1839
exige, perentoriamente, que la causa de la evicción sea anterior a la celebración
del contrato de compraventa: “ El vendedor es obligado a sanear al comprador
todas las evicciones que tengan en una causa anterior a la venta, salvo en
cuanto se haya estipulado lo contrario”.
Citación de evicción.- Para que el vendedor acuda en defensa del comprador y
quede obligado a indemnizarle, es menester que tenga noticia del juicio que
amenaza con privarle total o parcialmente de la cosa.
La falta de citación exonera totalmente de responsabilidad al vendedor. “Si el
comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado
al saneamiento” ( art. 1843, inc. 3°).

a)
b)

c)

d)

Forma y oportunidad de la citación. La citación debe solicitarse por el
comprador y para el que juez la ordene “deberán acompañarse antecedentes
que hagan aceptable la solicitud” (art. 584, inc 2° C.P.C.)
La citación debe hacerse “antes de la contestación de la demanda. (art. 584, inc.
1° C.P.C.).
Decretada la citación, el juicio se paraliza por el plazo de diez días, si el citado
reside en el territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio; si reside en otro
territorio jurisdiccional o fuera del territorio nacional, el plazo de diez días se
aumenta como el emplazamiento para contestar demandas (art. 585 C.P.C.).
Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la citación,
podrá pedir el demandante que se declare caducado el derecho de aquél para
exigirla, o que se le autorice para llevarla a efecto, a costa del demandado (art.
585, inc. 2° C.P.C.).
Practicada la citación, las personas citadas de evicción dispondrán del término
de emplazamiento que corresponda para comparecer al juicio, suspendiéndose,
entre tanto, el procedimiento (art. 486 C.P.C.).

37

A quién puede citarse de evicción. Es obvio que el demandado puede citar
de evicción a su vendedor. Pero también, puede citar a los antecesores del
vendedor.
El art. 1841 dispone: “Aquel a quien se demanda una cosa comprada podrá
intentar contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la acción de
saneamiento que contra dicho tercero competería al vendedor, si éste hubiera
permanecido en posesión de la cosa”.
Desarrollo de la obligación de saneamiento del vendedor citado de
evicción. El vendedor citado de evicción debe defender al comprador y
apersonarse al juicio con tal objeto; violará su obligación si no comparece.
Una vez citado el vendedor, puede presentarse una de las siguientes dos
situaciones:
1.- Si el vendedor no comparece, vencido el término de emplazamiento de que
dispone para comparecer, “continuará sin más trámite el procedimiento” (art.
587 C.P.C.).
Su falta de comparecencia acarreará, como lógica sanción, la responsabilidad del
vendedor por la evicción que se produzca. Pero esta regla general tiene una
justa excepción. El comprador debe hacer lo que esté de su parte pera impedir la
evicción; si deja de oponer alguna de aquellas excepciones que sólo a él
competían, y se produce, como consecuencia, la evicción, no será responsable el
vendedor, pese a que fue citado y no compareció al juicio.
2.- Si el vendedor comparece, se sigue el juicio con él. La defensa del
comprador, en otros términos, se traduce en que el vendedor asume, en lo
sucesivo, el papel de demandado en el litigio. El comprador, sin embargo, podrá
seguir actuando en el pleito como parte coadyuvante. El mismo art. 1844 le
concede la facultad: “Podrá siempre intervenir en el juicio para la conservación
de sus derechos”.
Actitudes que puede adoptar el vendedor que comparece al juicio.- El
vendedor que comparece al juicio puede percatarse de la justicia de la demanda,
de la esterilidad de sus esfuerzos y allanarse a la evicción.
En tal caso, el comprador puede seguir por su cuenta el juicio. Si sobreviene la
evicción, el vendedor deberá indemnizarle; pero no se comprenden en la
indemnización las costas del pleito, ni los frutos percibidos durante la secuela del
litigio, pagados al demandante.
La obligación de indemnizar al comprador evicto.- El fallo que se dicte en
el juicio instaurado por el tercero puede serle adverso o favorable:
1.- Si la sentencia es adversa para el tercero y favorable al comprador, la
defensa del vendedor habrá sido exitosa y la evicción no habrá llegado a
producirse
El vendedor habrá cumplido fielmente con su obligación de amparar al
comprador; el tercero no tenía los derechos que hizo valer en el juicio, su
demanda fue injusta.
38

El vendedor queda aun eximido de indemnizar los daños que la demanda
hubiere ocasionado al comprador.
2.- Si, por el contrario, la sentencia es adversa para el comprador y favorable al
tercero, se producirá la evicción. El vendedor no habrá cumplido su obligación de
amparar al comprador; a la obligación de defenderle sucede la de indemnizarle
de la evicción (art. 1840).
Las indemnizaciones que debe el vendedor al comprador son diversas según que
la evicción sea total o parcial.
Indemnizaciones en caso de evicción total.- El art. 1847 señala cuales son
las indemnizaciones que debe pagar el vendedor en caso de evicción total, esto
es, cuando el comprador es privado íntegramente de la cosa. La indemnización
comprende:
a) la restitución del precio;
b) el pago de las costas del contrato;
c) el pago de frutos;
d) el pago de las costas del juicio, y
e) el pago del aumento de valor de la cosa.
Evicción parcial.- La evicción parcial es aquella en que se priva al comprador
solamente de parte de la cosa vendida.
a) la parte evicta es tal, que sea de presumir que sin ella no se habría comprado
la cosa,
b) la parte evicta no es de tanta importancia, o el comprador no hace uso del
derecho que le acuerda el art. 1852, inciso final.
a) Para el caso de que la evicción sea de considerable magnitud, el art. 1852 inc.,
4° dispone: “ Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta
es tal, que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá
derecho a pedir la rescisión de la venta”.
Tiene el comprador el derecho opcional de pedir la rescisión de la venta o el
saneamiento de la evicción.
b) Para el caso de que la evicción parcial no sea de tanta magnitud o el
comprador no quisiere pedir la rescisión del contrato, el art. 1854 dispone:” En
caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la
rescisión de la venta, el comprador tendrá derecho para exigir el saneamiento de
la evicción parcial con arreglo a los arts. 1847 y siguientes”.
Esta vez el comprador no puede optar entre el saneamiento y la rescisión de la
venta: sólo tiene derecho para pedir el saneamiento de la evicción parcial.
Extinción de la acción de saneamiento.- La obligación de saneamiento
puede extinguirse total o parcialmente. Si la extinción es total, el vendedor
queda por completo liberado; si es parcial, su responsabilidad se limita a ciertas
prestaciones únicamente.
La acción de saneamiento por evicción se extingue por la renuncia, por la
prescripción y en casos especiales previstos por la ley.
39

Renuncia de la acción de saneamiento.- La obligación de saneamiento es de
la naturaleza del contrato de compraventa. Las partes pueden, por lo tanto,
modificarla y hasta abolirla.
Es valido el pacto y la consiguiente renuncia, si el vendedor estaba de buena fe.
Pero la renuncia no produce sino limitados efectos, puesto que no exonera por
completo al vendedor de la obligación de saneamiento; la extinción solo es sólo
parcial porque el vendedor debe siempre restituir el precio recibido.
El art. 1852, inc. 1°, prescribe: “La estipulación que exime al vendedor de la
obligación de sanear la evicción, no le exime de la obligación de restituir el
precio recibido”.
El inc. 2° añade: “Y estará obligado a restituir el precio íntegro, aunque se haya
deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o
negligencia del comprador, salvo en cuanto éste haya sacado provecho del
deterioro”.
Solamente en dos casos la renuncia extingue por completo la obligación del
vendedor:
a) “si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa”, y
b) “si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo”.
(art. 1852, inc. 3°)
Prescripción de la acción de saneamiento.- La obligación de saneamiento,
en cuanto se traduce en defender al comprador, es imprescriptible. En cambio,
es prescriptible la obligación de saneamiento en cuanto se convierte en la de
indemnizar al comprador, una vez producida la evicción. El art. 1856, inc. 1°
establece: “La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años;
más por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas
generales”.
En consecuencia, prescriben en cinco años la acción para reclamar la restitución
del precio y en cuatro años las acciones encaminadas a reclamar todas las
restantes indemnizaciones.
El art. 1856 concluye que “se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia
de evicción; o si está no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de
la cosa”
Casos en que se extingue, por disposición de la ley, la obligación de
saneamiento de la evicción.Se extingue la obligación parcialmente en los siguientes casos:
a) En las ventas forzadas la indemnización se limita a la devolución del precio.
El art. 1851 dispone: “En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia,
el vendedor no es obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa
vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta”.
b) En caso de que el vendedor se allane al saneamiento y el comprador prosiga por
sí solo el juicio, la indemnización no comprende las costas del pleito en que

40

hubiere incurrido defendiéndose, ni los frutos percibidos durante dicha defensa y
satisfechos al dueño (art. 1845).
La obligación de saneamiento se extingue por completo:
a) En caso de que citado de evicción el vendedor no comparece, pero el
comprador no opone en el juicio alguna excepción suya “y por ello fuere evicta la
cosa” (art. 1843, inc. 3°, parte final).
b) “si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de
árbitros, sin consentimiento del vendedor, y los árbitros fallaren contra el
comprador” (art. 1846 N°1).
c) “Si el comprador perdió la posesión por culpa, y de ello se siguió la evicción”
(art. 1846 N°2).
Saneamiento de los vicios redhibitorios.
Objeto de la obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios. La
obligación del saneamiento pone al vendedor en la necesidad de amparar al
comprador en el dominio y posesión de la cosa y de “responder de los defectos
ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios” (art. 1837).
Debe el vendedor procurar al comprador la posesión útil de la cosa vendida y
entregarla, por lo tanto, en estado de servir para los fines que determinaron su
adquisición.
Dispone el comprador de la acción redhibitoria , cuya finalidad señala el art.
1857: “se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se
rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos
de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios”.
Concepto de los vicios redhibitorios. Los defectos de la cosa deben ser:
a) contemporáneos de la venta;
b) graves, y
c) ocultos.
No obstante, las partes pueden atribuir el carácter de redhibitorios a vicios que
no reúnan estos requisitos. “Las partes pueden por el contrato hacer
redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son”, dice el art. 1863.
La gravedad del vicio puede resultar de estas tres circunstancias:
1.- que la cosa no sirva para su uso natural;
2.- que sirva para este uso, pero imperfectamente, y
3.- que conocidos estos hechos por el comprador, sea presumible que no
hubiera comprado o hubiera pagado un precio mucho menor.
El vicio debe ser oculto.- El requisito más característico de los vicios
redhibitorios es que sean ocultos, esto es ignorados por el comprador.
Si el comprador conoció la existencia de los vicios, se presume que no les
atribuyó importancia, ajustó el precio teniéndolos en cuenta e, implícitamente,
renuncio a la garantía.

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Para que los vicios se consideren redhibitorios es menester “no haberlos
manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos
sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido
fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio” (art. 1858, N°3°).
En resumen, el vicio no es oculto:
1.- cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador;
2.- cuando el comprador lego lo ha ignorado por grave negligencia suya, y,
3.- cuando el comprador experto, en razón de su profesión u oficio, pudo
fácilmente conocerlo.
Efectos de los vicios redhibitorios.- Los vicios redhibitorios autorizan al
comprador para ejercitar la acción redhibitoria “para que se rescinda la venta o
se rebaje proporcionalmente el precio” (art. 1857).
En verdad se trata de dos aciones diversas
a) la acción propiamente redhibitoria, que no es sino una acción resolutoria del
contrato de compraventa, y
b) la acción, que los romanos denominan aestimatoria o quanti minoris, para
pedir la restitución de una parte del precio, proporcional a la disminución de
valor resultante del vicio de la cosa.
El art. 1860 reitera que el comprador dispone de ambas acciones y previene que
puede elegir una u otra, a su arbitrio: “Los vicios redhibitorios dan derecho al
comprador para exigir o la rescisión de la venta o la rebaja del precio, según
mejor le pareciere”.
Casos de excepción.- El art. 1860 señala la regla general. Pero, en casos
excepcionales, el comprador puede ejercer solamente la acción de rebaja del
precio o pedir, además, que se le paguen los perjuicios sufridos.
a)

En efecto, si los vicios no revisten los caracteres de gravedad que
señala la ley, solamente tiene el comprador derecho para pedir una rebaja del
precio.

b) Si el vendedor conoció los vicios o debió conocerlos en razón de su profesión
u oficio, “será obligado no sólo a su restitución o la rebaja del precio, sino a la
indemnización de perjuicios” (art. 1861).
Pero si los ignoró y no eran tales que por su profesión u oficio debiera
conocerlos, “será obligado a la restitución o la rebaja del precio”(art. 1861).
c) Si la cosa viciosa perece después de perfeccionado el contrato, aunque haya
parecido en poder del comprador y por su culpa, “no por eso perderá el
comprador el derecho que hubiere tenido ala rebaja del precio” (art. 1862, inc.
1°).
Nótese que el comprador, en este caso, no dispone de la acción redhibitoria.
Pero si la cosa pereció “por un efecto del vicio inherente a ella”, podrá el
comprador pedir resolución del contrato o la rebaja del precio, con

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indemnización de perjuicios en contra del vendedor de mala fe (art. 1862, inc.
2°)
Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas.- El art. 1864
regla el caso de que sean varias las cosas vendidas conjuntamente y algunas de
entre ellas adolezcan de vicios. En tal caso, “ sólo habrá lugar a la acción
redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto”.
Extinción de la obligación de saneamiento por vicios redhibitorios.- La
obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios se extingue por la renuncia
y por la prescripción. También cesa esta obligación en las ventas forzadas.
Renuncia del saneamiento de los vicios redhibitorios.- Como la obligación
de saneamiento de la evicción, la de saneamiento de los vicios redhibitorios es la
de naturaleza del contrato de compraventa. Puede suprimirse o renunciarse, sin
que por ello el contrato deje de existir o degenere en otro diverso.
La renuncia solo produce efectos si el vendedor esta de buena fe. Se entiende
que está de mala fe cuando conocía la existencia de los vicios y no los dio a
conocer al comprador.
Ventas Forzadas.- En principio, el vendedor no está obligado al saneamiento
de los vicios redhibitorios en las ventas forzadas: “La acción redhibitoria no tiene
lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia” ( art. 1865).
Pero la circunstancia de tratarse de una venta forzada no exonera al vendedor
de la obligación de dar a conocer al comprador la existencia de los vicios si, por
su parte, no los ignoraba.
Prescripción de las acciones que originan los vicios redhibitorios.- La ley
ha señalado plazos de prescripción diversos para la acción redhibitoria
propiamente tal y para la acción encaminada a pedir la rebaja del precio o
quanti minoris, y estos plazos varían según sea raíz o mueble la cosa vendida.
El art. 1866 dispone: “La acción redhibitoria durará seis meses respectos de las
cosas muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que
las leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren
ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contará desde la entrega real”. Y
el art. 1869 agrega: “La acción para pedir rebaja del precio, sea en caso del art.
1858, o en el del art. 1868, prescribe en un año para los bienes muebles y en
dieciocho meses para los bienes raíces”.
La acción redhibitoria, pues, prescribe en seis meses y un año; la acción quanti
minoris, en un año y dieciocho meses.
Es menester tener presente:
a) que el plazo de la prescripción se cuenta desde la entrega real de la cosa;
sólo entonces el comprador podrá percatarse de la existencia de los vicios;
b)..que las partes pueden restringir y aún ampliar el plazo de prescripción de la
acción redhibitoria;

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c) que la acción de indemnización de perjuicios prescribe según las reglas
generales.
La regla que fija en un año el plazo de prescripción de la acción para la rebaja
del precio, tratándose de bienes muebles tiene la excepción del art. 1870 “si la
compra se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante, la acción de rebaja del
precio prescribirá en un año contado desde la entrega al consignatario, con más
el término de emplazamiento, que corresponda a la distancia”.
Obligaciones del comprador
Enunciación.- La obligación fundamental del comprador es pagar el precio.
Pero, como lógica contrapartida de la obligación del vendedor de entregar la
cosa, tiene igualmente el comprador la obligación de recibirla.
A)
Obligación de Recibir la cosa comprada.
En que consiste esta obligación.- La obligación del comprador de recibir la
cosa comprada consiste en hacerse cargo de la misma, tomando posesión de
ella.
Mora recibir la cosa comprada.Art. 1827. Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los
almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del
cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave

Dos efectos produce, pues, la mora del comprador en recibir la cosa:
a) debe abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora.
b)El vendedor queda descargado del cuidado ordinario de la cosa y sólo
responde de los estragos que sufra por su culpa lata o dolo.
B)
Obligación de pagar el precio.
Pagar el precio, obligación fundamental del comprador. El art. 1871
dispone “la principal obligación del comprador es la de pagar el precio
convenido”.
La obligación de pagar el precio, como la de entregar la cosa vendida, es de la
esencia del contrato de compraventa.
Lugar y época del pago del precio.- Con arreglo a las normas generales, el
pago debe hacerse en lugar señalado por la convención y, a falta de
estipulación, cuando la obligación es de género, en el domicilio del deudor (arts.
1587 y 1588). Por otra parte, las obligaciones deben cumplirse de inmediato, si
las partes no han postergado expresamente su cumplimiento.
El art. 1872 deroga ligeramente estas normas por lo que toca al lugar y época en
que se debe pagar el precio: “El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo
estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en
contrario”.

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a)

Si las partes han expresado su voluntad, es obvio que el pago debe
hacerse en la época y lugar convenidos: rigen, en consecuencia, las reglas
generales.

b)

Pero si las partes han guardado silencio, tales reglas generales sufren
una derogación; el pago no deberá hacerse de inmediato y en el domicilio del
deudor, sino en el momento y en el lugar de la entrega.
Como consecuencia, fijado un plazo para la entrega, el mismo plazo rige, sin
necesidad de estipulación, para el pago del precio. Convenido el lugar de la
entrega, este convenio se hace extensivo a la obligación de pagar el precio, que
ha de verificarse en el mismo lugar.
Derecho del comprador para suspender el pago del precio.- Puede el
comprador, sin embargo, excusarse de pagar el precio en la época convenida o
fijada por la ley; en suma; cuando se ve expuesto a perder la cosa.
El art. 1872, inc. 2°, acuerda al comprador este derecho: “Con todo, si el
comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra
ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de
perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia,
y durará el deposito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las
resultas del juicio”.
Pero el comprador no queda facultado, por estas circunstancias, para retener el
precio en su poder. Debe ser depositado, en virtud de una autorización judicial;
puede el juez autorizar al comprador para conservarlo él mismo, en calidad de
depositario.
El propósito termina:
a) por la cesación de la turbación, y
b) por el otorgamiento de una caución que asegure las resultas del litigio.
Consecuencias de la falta de pago del precio. El incumplimiento de la
obligación de pagar el precio, conforme al precepto general del art. 1489,
autoriza al vendedor para pedir la resolución del contrato o su cumplimiento, con
indemnización de perjuicios.
Efectos de la resolución del contrato por falta de pago del precio.
Efectos entre las partes. Resuelto el contrato, las partes tienen derecho a que
se las restituya al estado anterior a su celebración. Con tal objeto, el comprador
debe al vendedor determinadas prestaciones; a saber:
a) Tiene derecho el vendedor, en primer término, a que se le restituya la cosa.
El art. 1487 previene que cumplida la condición resolutoria deberá restituirse lo
que se hubiere recibido bajo tal condición.
b)El vendedor tiene igualmente derecho, a que se le restituyan los frutos que el
comprador hubiere percibido mientras tuvo la cosa en su poder. Los frutos deben

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restituirse íntegramente si el comprador no pagó ninguna parte del precio o en
proporción a la parte insoluta del mismo.
c)En caso de haberse dado arras, el vendedor tiene derecho “para retener las
arras, o exigirlas dobladas” (art. 1875, inc. 1°).
d)Tiene el vendedor derecho para que el comprador le indemnice los deterioros
que haya experimentado la cosa.
e)En fin, le asiste al vendedor el derecho de demandar la indemnización de los
perjuicios que el incumplimiento del contrato le haya ocasionado (art. 1873).
Por su parte, el vendedor debe realizar ciertas prestaciones a favor del
comprador; a saber: a) El comprador tiene derecho “para que se le restituya la
parte que hubiere pagado del precio” (art. 1875, inc. 2°).
b) Tiene igualmente derecho para que se le abonen las mejoras, reputándosele,
para estos efectos, como poseedor de mala fe.
Efectos respecto de terceros.- La resolución del contrato no afecta a terceros
de buena fe. En consecuencia, si la cosa vendida es mueble, los terceros deben
estar de mala fe, o sea, conocer el hecho de que el comprador adeudaba parte
del precio. Si la cosa es inmueble, será menester que en el título respectivo,
inscrito u otorgado por escritura pública, conste la existencia de dicho saldo de
precio.
Declaración en la escritura de venta de haberse pagado el precio.- El art.
1876, inc. 2°, establece: “Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado
el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o
falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra
terceros poseedores”.
Cuando en la escritura se declara íntegramente pagado el precio, la buena fe de
los terceros es indudable. El legislador no admite que se ponga en duda esta
buena fe y, por lo tanto, aunque comprador y vendedor convengan que el precio
no fue realmente pagado, no podrá accionar este último contra los terceros.
Para que sea posible al vendedor accionar contra los terceros, no puede
impugnar la veracidad de la declaración de haberse pagado el precio; deberá
atacar la escritura misma en que se contiene la declaración, tachándola de nula
o falsificada.
Art. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no
habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.
Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título
respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.

Cláusula de no transferirse del dominio sino por el pago del precio.46

Art. 680, inc. 2° dispone que “verificada la entrega por el vendedor, se transfiere
el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que
el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago”.
La condición implícita de no transferirse el dominio a pesar de la entrega, por no
estar pagado el precio, quedó abolida. Con arreglo al art. 680, inc 2°, sería
menester una expresa reserva.
Pero, en clara contradicción con el texto legal citado, el art. 1874 atribuye a la
cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio un alcance
diferente. El dominio, pese a la estipulación, se transfiere al comprador; la falta
de pago del precio no impide que se haga dueño, sino que otorga al vendedor el
derecho de pedir el cumplimiento del contrato o su resolución, con
indemnización de perjuicios.
El art. 1874, en efecto dispone: “ La cláusula de no transferirse el dominio sino
en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda
alternativa enunciada en el artículo precedente”.
De este modo, mientras el art. 680 establece que si el vendedor se reserva
expresamente el dominio hasta que el precio se pague, la tradición no hará
dueño al comprador, el art. 1874 declara, enfáticamente, que tal reserva no
obsta para la adquisición de la propiedad por el adquirente.
El comprador adquiere el dominio expuesto a resolverse si, constituido en mora
de pagar el precio, el vendedor opta por pedir la resolución del contrato.
Reforzando la idea anterior, el art. 1874, parte final, concluye que, “pagando el
comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere
hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo
intermedio”.
Pactos Accesorios del Contrato de Compraventa.
Generalidades.- El Código reglamenta tres de estos pactos:
a) el pacto comisorio;
b) el pacto de retroventa, y
c) el pacto de retracto.
Pero el art. 1887 dispone que “pueden agregarse al contrato de venta
cualesquiera otros pactos accesorios lícitos; y se regirán por las reglas generales
de los contratos”.
a)

Pacto Comisorio. Con respecto a este pacto, nos remitimos a lo visto.

b)
El pacto de retroventa.
Concepto. Dispone el art. 1881: “Por el pacto de retroventa el vendedor se
reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la
cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que
le haya costado la compra”.
Requisitos del pacto de retroventa. Para que el pacto de retroventa
produzca sus efectos, es menester que concurran los siguientes requisitos:
a) facultad concedida al vendedor de recobrar la cosa;
47

b) obligación del vendedor de reembolsar al comprador, y
c) un plazo concedido al vendedor para ejercitar su derecho.
“El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de
cuatro años, contados desde la fecha del contrato”.
Las partes pueden, pues, señalar un plazo que no exceda de cuatro años.
Condiciones para ejercitar el derecho que emana del pacto
retroventa.a) que el vendedor haga valer judicialmente su derecho;
b) que en el acto de ejercerlo ponga el precio a disposición del comprador;
c) que el derecho se haga valer en tiempo oportuno, y
d) que se dé el correspondiente aviso al comprador.

de

El art. 1885, inc. 2°, dispone: que “en todo caso tendrá derecho el comprador a
que se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes
raíces ni de quince días para las cosas muebles”.
Efectos del pacto de retroventa.- 1.- Si el vendedor no ejercitó su derecho en
el plazo convenido o legal, fallará la condición resolutoria del contrato de venta.
Caducarán los derechos del vendedor y los del comprador se consolidarán
definitivamente.
2.- Por la inversa, si el vendedor ejercita su acción en la oportunidad debida, se
habrá cumplido la condición resolutoria, se resolverá el contrato de venta y las
cosas volverán al mismo estado en que se encontrarían si no se hubiera
contratado.
Como en el caso de toda condición resolutoria cumplida, será menester
examinar los efectos entre las partes y con relación a los terceros.
Efectos entre las partes.- Comprador y vendedor se deben mutuas prestaciones.
a). El comprador está obligado, desde luego, a restituir la cosa, con sus
accesorios. El art. 1883, inc. 1° previene: “El vendedor tendrá derecho a que el
comprador le restituya la cosa vendida con sus acciones naturales”.
b)..El comprador debe indemnizar al vendedor por los deterioros de la cosa. El
vendedor “tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros
imputables a hecho o culpa del comprador” (art. 1883, inc. 2°).
c)..Por su parte, el vendedor debe pagar al comprador las mejoras introducidas
en la cosa. “Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las
invertidas en mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su
consentimiento” (art. 1883, inc.
Efectos contra terceros.- Respectos de los terceros se siguen las reglas
generales. La resolución del contrato de compraventa les afectará a condición de
que estén de mala fe.
48

El derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible.- El
derecho que nace para el vendedor del pacto de retroventa es intransferible.
c) Pacto de Retracto.
El art. 1886 dispone: “si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo
(que no podrá pasar de un año), persona que mejore la compra se resuelva el
contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien
éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la
compra”.
La disposición merece las dos observaciones que siguen:
a) El plazo para mejorar la compra no puede exceder de un año; y,
b) Para evitar la resolución, el comprador o la persona que hubiere adquirido de
él la cosa, puede mejorar la compra, en los mismos términos que el nuevo
comprador. En otras palabras, en igualdad de condiciones , el contrato no se
resuelve y la ley hace prevalecer el interés del comprador.
Entre las partes y respecto de terceros, el pacto de retracto produce los mismos
efectos que el pacto de retroventa. (art. 1886, incs. 2° y 3°).
De la rescisión de la venta por lesión enorme.
Concepto y fundamento de la lesión enorme. La lesión es el perjuicio
pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la falta de equivalencia
de las prestaciones recíprocas de un contrato conmutativo.
Requisitos de la rescisión por lesión enorme: a) que la venta sea
susceptible de rescindirse por causa de lesión;
b)..Que la lesión sea enorme, en los términos que señala la ley;
c)
Que la cosa no haya perecido en poder del comprador;
d)
Que el comprador no haya enajenado la cosa; y,
e)
Que la acción correspondiente se entable en tiempo oportuno.
Ventas rescindibles por causa de lesión. La rescisión por causa de lesión
tiene cabida sólo en los actos que la ley expresamente señala. Por este motivo,
el legislador creyó oportuno consignar, en el art. 1888, que “El contrato de
compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”.
No tiene cabida la rescisión por lesión enorme en todo contrato de compraventa.
En términos generales, sólo tiene cabida en la compraventa de bienes raíces. En
efecto:
a) No procede la acción rescisoria por lesión enorme “en las ventas de bienes
muebles” (art. 1891).
b) No habrá tampoco lugar a la ación rescisoria en las ventas “que se hubieren
hecho por el ministerio de la justicia” (art. 1891, segunda parte).
c) No cabe la rescisión por lesión enorme, aunque se trate de inmuebles, en la
venta de minas.
Cuándo la lesión es enorme.
49

Sufre lesión enorme el vendedor cuando, recibe un precio inferior a la mitad del
precio justo de la cosa. El art. 1889 expresa: “El vendedor sufre lesión enorme
cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que
vende”.
Por su parte, el comprador sufrirá lesión enorme, cuando paga un precio superior
al doble del justo precio de la cosa. El art. 1889 añade que “el comprador a su
vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior
a la mitad del precio que paga por ella”.
Pérdida de la cosa por el comprador.“Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra
parte para la rescisión del contrato”.
Enajenación de la cosa por el comprador.- Ninguno de los contratantes
podrá pedir la rescisión de la venta “si el comprador hubiere enajenado la cosa”
(art. 1893, inc. 2°).
La rescisión de la venta por causa de lesión difiere sustancialmente, pues, de la
rescisión del mismo contrato por otras causas; por regla general, la nulidad
judicialmente declarada da acción contra terceros (art. 1689).
Sin embargo, en caso de que el comprador haya enajenado la cosa “por más de
lo que había pagado por ella”, “podrá el primer vendedor reclamar este exceso,
pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una
décima parte” (art. 1893, inc. 2°).
Prescripción de la acción rescisoria por lesión enorme.“La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la
fecha del contrato”.
Irrenunciabilidad de la acción rescisoria.- La ley proclama que la acción
rescisoria es irrenunciable.
Efectos de la rescisión por lesión enorme.Si la víctima de la lesión ha sido el vendedor, podrá el comprador hacer subsistir
el contrato aumentando el precio. Si al contrario, la víctima ha sido el comprador
puede hacer lo mismo el vendedor restituyendo parte del precio excesivo.
Los efectos de la rescisión serán diversos, pues, según que el demandado opte
por evitar que el contrato se rescinda o por aceptar la rescisión.
Efectos si el demandado opta por evitar la rescisión.- El comprador y el
vendedor, víctimas de lesión enorme, tienen derecho para pedir la rescisión del
contrato.
Pronunciada la rescisión, nace para los contratantes el derecho de enervar el
fallo, aumentado el precio el comprador o restituyendo parte del mismo el
vendedor.
Efectos si el demandado consiente la rescisión del contrato.- La rescisión
de la venta, en principio, da derecho a las partes a ser restituidas al mismo
50

estado en que se hallarían si no se hubiera celebrado el contrato nulo, con
algunas importantes limitaciones:
1.- El vendedor debe restituir la cosa y el comprador el precio, con intereses y
frutos pero sólo desde la demanda.
2.- Las partes no están obligadas a pagar las expensas del contrato.
3.- El art. 1894 expresa: “El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de
los deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el comprador se
hubiere aprovechado de ellos”. En esta materia, se aplican al comprador vencido
la regla del art. 906, dictada para el poseedor vencido de buena fe.
4.- La rescisión de la venta por lesión enorme no afecta a los terceros
adquirentes. Si la cosa se ha enajenado por el comprador, no hay derecho para
pedir la rescisión del contrato.
5.- La rescisión no afecta tampoco a los terceros en cuyo favor hubiere
constituido el comprador algún derecho real.
LA PERMUTA
Definición. “La permutación o cambio es un contrato en que las partes se
obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro”.
La permuta se rige por las reglas de la compraventa.
LA CESIÓN DE DERECHOS
División de la Materia.- La cesión de derechos lato sensu es el traspaso de un
derecho por acto entre vivos.
En verdad, se ocupa de la cesión de ciertos créditos o derechos personales; no
trata de la cesión de los derechos reales, sino sólo de la herencia, y la de cesión
de derechos litigiosos que, naturalmente, pueden ser reales o personales.
CESIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES.
Conceptos de créditos personales.Ha querido significar el legislador, con la expresión “créditos personales”, cierto
tipo de créditos en que se encuentra precisamente determinado el acreedor,
denominados, por el mismo, “nominativos”.
Créditos nominativos a la orden y al portador.- En principio, todos los
créditos son transferibles, excepto aquellos que tienen un carácter
personalísimo.
Pero la manera de efectuar la cesión varía según la forma del título de que
consta el crédito. Desde este punto de vista los créditos pueden ser nominativos,
a la orden o al portador.
Créditos nominativos son aquellos, en que se indica con toda precisión la
persona del acreedor y que no son pagaderos sino precisamente a la persona
designada.
Tal es, por ejemplo, el crédito del vendedor contra el comprador por el precio de
la compraventa.
51

Créditos a la orden son aquellos, en que al nombre de la persona del titular se
antepone la expresión “a la orden” u otra equivalente.
Tales créditos son pagaderos a la persona designada o a quién ésta ordene o
designe. Las letras de cambio, los pagarés y cheques adoptan generalmente
esta forma.
Por último,
Créditos al portador son aquellos, en que no se designa la persona del acreedor
o llevan la expresión “al portador”.
De esta clase de créditos son los billetes de banco, los bonos hipotecarios, los
cheques en que no se han borrado las palabras “al portador”.
El Código Civil rige sólo la cesión de créditos nominativos.- El Código ha
reglamentado únicamente la cesión de créditos nominativos.
El art. 1908 prescribe: “Las disposiciones de este título no se aplicarán a las
letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otras especies de
transmisión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales”.
Naturaleza jurídica de la cesión.- La ubicación en el libro IV, entre la permuta
y el arrendamiento, sugiere que la cesión de derechos es un contrato.
Pero un atento examen conduce a una conclusión diversa. En suma, la cesión es
la tradición de los derechos personales o créditos.
Formalidades de la cesión.- Las formas requeridas para la eficacia de la
cesión deben ser enfocadas desde un doble ángulo: entre las partes y respecto
de terceros.
Perfecta la cesión entre las partes, aún puede no estarlo respecto del deudor
cedido y de terceros.
Perfeccionamiento de la cesión entre las partes.- El solo acuerdo de voluntades
o, lo que es igual, el solo contrato, no es suficiente para que se perfeccione la
cesión.
Como no se concibe la entrega del crédito, cosa incorporal, el legislador la
reemplazado por la entrega del título.
Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros .- Para que la
cesión se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros, es menester que
se notifique al deudor o éste acepte la cesión.
Formas de perfeccionarse la cesión respecto del deudor cedido y de terceros.- El
art. 1902 dispone: “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra
terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada
por éste”.
Importa destacar que los requisitos que señala el art. 1902 no son copulativos.
Basta la notificación del deudor o la aceptación del mismo.

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Notificación del deudor.- La cesión se perfecciona respecto de terceros y del
propio deudor, en primer término, por la notificación de éste:
a)
La notificación del deudor ha de ser judicial.
b)
La iniciativa de la notificación del deudor corresponde al cesionario.
c)
La notificación debe practicarse cumpliendo con los requisitos
generales de toda notificación personal; además, deberá cumplir con lo
dispuesto en el art. 1903: “La notificación debe hacerse con exhibición del
título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del
cesionario y bajo la firma del cedente”.
Aceptación del deudor .- La cesión se perfecciona igualmente, respecto del
deudor y terceros, por la aceptación del primero.
La aceptación del deudor puede ser expresa o tácita.
Efectos de la cesión.Extensión de la cesión.- El art. 1906 establece: “La cesión de un crédito
comprende sus finanzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las
excepciones personales del cedente”.
Responsabilidad del cedente. La responsabilidad que contrae el cedente con
motivo de la cesión depende de si el título es gratuito u oneroso.
El art. 1907 se ocupa de la responsabilidad del cedente cuando la cesión es a
título oneroso. Cedido un crédito a título gratuito, no cabe ninguna
responsabilidad al cedente.
Dispone el art. 1907 que el cesionario de un crédito, a título oneroso, “se hace
responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que
verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la
solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se
entenderá que se hace responsable de la solvencia futura, sino sólo de la
presente, salvo que se comprenda expresamente la primera”.
Cesión del derecho de herencia.
Presupuestos necesarios de la cesión. La cesión de un derecho de herencia
o legado, presupone necesariamente, que se haya abierto la sucesión.
Maneras de efectuar la cesión. La cesión puede hacerse de dos maneras:
a).- especificando los bienes comprendidos en la cesión, y b).- sin especificar
los bienes de que se compone la herencia o legado.
Efectos de la cesión. Por efectos de la cesión, el cesionario adquiere todos los
derechos y contrae todas las responsabilidades del cedente.
Responsabilidad del cedente.- La responsabilidad del cedente depende de
que la cesión se verifique a título gratuito u oneroso.

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El cedente a título gratuito no contrae ninguna responsabilidad o, en otros
términos, no debe ninguna garantía al cesionario.
En cuanto a la cesión onerosa, el art. 1909 dispone: “El que ceda a titulo oneroso
un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone,
no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario”.
Responsabilidad del cesionario ante terceros.- El cesionario se hace
responsable del pasivo de la herencia o legado, respecto del cedente.
Pero, ante terceros, el cedente continúa siendo responsable. Los acreedores
pueden siempre dirigirse contra el cedente y hacer abstracción de la cesión.
El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendrá derecho a que el
cesionario le reembolse lo pagado.
Como se efectúa la tradición del derecho de herencia.- ¿la tradición del
derecho de herencia, cuando la integran bienes inmuebles, requiere de la
inscripción en el Registro en el Conservador de Bienes Raíces?. Nos remitimos a
lo visto.
Cesión de Derechos Litigiosos.
Concepto de derecho litigioso.- Se llaman derechos litigiosos, aquellos que
son objeto de una controversia judicial, cuya existencia es discutida en juicio.
El Código se ha cuidado de precisar, con toda exactitud, cuándo un derecho
tiene el carácter de litigioso, a saber: “Se entiende litigioso un derecho para los
efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la
demanda”. (Art. 1911, inc. 2°).
De este modo el derecho litigioso supone dos condiciones:
En primer lugar, es preciso que se deduzca una demanda sobre el derecho de
que se trata.
En segundo lugar, es menester que se haya, judicialmente, notificado la
demanda.
La notificación de la demanda marca el momento en que el derecho comienza a
ser litigioso.
Cuando hay cesión de derechos litigiosos.En otros términos, la cesión de derechos litigiosos versa sobre la expectativa del
cedente de ganar o perder el pleito.
El art. 1911, inc. 1°, no deja dudas al respecto: “Se cede un derecho litigioso
cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no
se hace responsable el cedente”.

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Quién puede ceder el derecho litigioso.- Sólo el demandante en el juicio
puede efectuar la cesión de derechos litigiosos.
Forma de la cesión.- No ha establecido el Código la forma de efectuar la
cesión de derechos litigiosos.
Prácticamente se entiende hecha la cesión por el hecho de apersonarse el
cesionario al juicio, acompañando al título de la cesión.
Para que la cesión produzca efecto respecto del deudor, es menester que éste
sea notificado.
Título de la cesión.- La cesión de derechos litigiosos puede hacerse a diversos
títulos.
El art. 1912 establece que “es indiferente que la cesión haya sido a título de
venta o de permutación”.
La cesión puede igualmente efectuarse a título gratuito. El art. 1913 prevé que,
en tal caso, el cesionario carece del derecho de rescate.
Efectos de la cesión.- Los efectos de la cesión de derechos litigiosos deben
enfocarse desde un doble punto de vista:
a) entre cedente y cesionario, y
b) respecto del deudor y el demandado.
Efectos de la cesión entre cedente y cesionario.1.- El cedente se desprende de los derechos que le correspondían como
demandante en el juicio y el cesionario adquiere tales derechos.
2.- No debe el cedente al cesionario ninguna garantía por la suerte del juicio, así
lo dispone expresamente el art. 1911. El cesionario ha adquirido un derecho
dudoso y aceptado las contingencias del litigio.
Efectos de la cesión respecto del demandado. Derecho de rescate o retracto
litigioso.El derecho de rescate se puede definir como la facultad del demandado de
liberarse de la prestación a que ha sido condenado en el juicio, reembolsando al
cesionario lo que éste hubiere pagado al cedente como precio de la cesión.
Requisitos para que proceda el derecho de retracto litigioso.- Es
indispensable, desde luego, que la cesión se haya efectuado a título oneroso.

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El demandado debe pagar al cesionario “el valor de lo que éste haya dado por el
derecho cedido” ( art. 1913, inc. 1°).
Hecha la cesión a título de venta, el deudor abonará el precio pagado al cedente;
verificada a título de permuta, deberá el valor de la cosa que el cedente recibió a
cambio de los derechos litigiosos.
El demandado deberá pagar, además, “los intereses desde la fecha en que se
haya notificado la cesión al deudor” (art. 1913, inc. 1°). El derecho de rescate
debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio que señala el art. 1914.
No puede el deudor oponer el beneficio de rescate, “después de transcurridos
nueve días desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la
sentencia”.
Casos en que no procede el beneficio de retracto.- 1.- No tiene lugar en
las cesiones “enteramente gratuitas”. 2.- Tampoco tiene cabida en las cesiones
“que se hagan por el Ministerio de Justicia”. (art. 1913, inc. 2°)
3.- Es también improcedente en las cesiones “que se van comprendidas en la
enajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesión”.
(art. 1913, inc. 2°).
4.- No cabe el derecho de retracto en la cesión que se hace “a un coheredero o
copropietario por un coheredero o copropietario, de un derecho que es común a
los dos” (art. 1913 N°1).
La cesión en este caso tiende a poner fin a un estado de indivisión, finalidad que
el legislador estima plausible.
5.- No tiene lugar tampoco cuando la cesión se hace “a un acreedor en pago de
lo que le debe el cedente”. (art. 1913 N°2).
6.- Por fin, no tiene lugar el derecho de rescate cuando la cesión se hace “al que
goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario,
cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del
inmueble” (art. 1913 N°3).
El Arrendamiento
Definición.- El art. 1915 define el arrendamiento: “El arrendamiento es un
contrato que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce
de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por
este goce, obra o servicio un precio determinado”.
De la definición resulta que el arrendamiento puede tener un triple objeto:
a) la concesión del goce de una cosa;
b) la ejecución de una obra, y
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c) la prestación de un servicio.
Caracteres generales del contrato.a) el arrendamiento, en sus diversas formas, es un contrato consensual. Se
perfecciona por el solo consentimiento de las partes, acordes en el precio y en la
cosa, obra o servicio.
b) El arrendamiento es, asimismo, un contrato bilateral, oneroso, conmutativo.
Ambos contratantes contraen mutuas obligaciones, se gravan en beneficio
recíproco y sus prestaciones se miran como equivalentes.
ARRENDAMIENTO DE COSAS.
Ideas Generales
Concepto.- El arrendamiento de cosas es el contrato en que una de las partes
se obliga a conceder el goce de una cosa y la otra a pagar por este goce un
determinado precio .
La parte que confiere el goce de la cosa se denomina arrendador y la que debe
pagar el precio, arrendatario (art. 1919).El arrendatario de predios urbanos
recibe la denominación particular de inquilino (art. 1970), y el arrendatario de
predios rústicos, la particular denominación de colono (art. 1979).
Diferencias entre el arrendamiento de cosas y la compraventa.- Ambos
contratos son consensuales, bilaterales, onerosos y conmutativos; requieren
ambos como elementos esenciales, cosa, precio consentimiento de las partes
contratantes; en fin, en ambos contratos una parte se obliga a entregar una cosa
y a procurar a la otra un goce tranquilo y útil, respondiendo del saneamiento de
la evicción y de los vicios redhibitorios.
Median entre ambos contratos, sin embargo, fundamentales diferencias:
a) La compraventa es un título translaticio de dominio, porque naturalmente
sirve para transferirlo; seguida la tradición conduce al comprador a la
adquisición del dominio, a condición de que el vendedor y tradente sea
propietario. En todo caso, el comprador adquirirá la posesión de la cosa.
El arrendamiento, en cambio es un título de mera tenencia. El arrendatario no
adquiere el dominio, ni si quiera la posesión de la cosa arrendada, puesto que no
la tiene como señor o dueño, sino que reconociendo un dominio ajeno.
b) El goce de la cosa que el vendedor se obliga a procurar al comprador, es un
goce definitivo y perpetuo.
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Entre tanto, el goce que el arrendador debe conceder al arrendatario es
necesariamente temporal y, al cabo de terminado el goce, la cosa debe ser
restituida.
El arrendamiento de cosas y el derecho de usufructo.- Tanto en el
arrendamiento de cosas como en el derecho de usufructo, se concede a una
persona la facultad de gozar de una cosa ajena, pero la capital diferencia entre
ambos derechos es consecuencia de que el usufructo es un derecho real,
mientras que el derecho resultante para el arrendatario, es un derecho personal.
Tiene el usufructuario un derecho real de goce que no impone al nudo
propietario ninguna obligación correlativa, como no sea la de dejar gozar al
usufructuario, esto es, no turbarle en el ejercicio de su derecho. El arrendatario,
en cambio, tiene un crédito contra el arrendador para que le proporcione el goce
de la cosa; su rol es activo: hacer gozar a su acreedor, el arrendatario.
Elementos del contrato
Enunciación.- El arrendamiento requiere, como elementos esenciales, un
acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio.
A.- El Consentimiento
El arrendamiento de cosas es consensual.Solemnidades especiales del contrato.- Suele el arrendamiento estar
revestido de solemnidades legales. Cabe advertir, sin embargo, que tales
solemnidades no son exigidas por la ley en consideración al contrato en sí
mismo, sino en atención a la calidad de las personas que lo celebran.
Así, para dar en arrendamiento los bienes raíces de la mujer, por más de cinco
años si son predios son urbanos y por mas de ocho si se trata de predios
rústicos, el marido necesita el consentimiento de la mujer (art. 1756).
Solemnidades voluntarias.- Pueden las partes estipular las solemnidades que
juzguen convenientes y dar al contrato, en consecuencia, un carácter solemne.
B.- La cosa arrendada.
Requisitos de la cosa arrendada.- La cosa debe reunir los requisitos
generales del objeto de toda declaración de la voluntad: ser lícito, determinado y
existir o esperarse que exista.
“Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales,
que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar,
y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso”.
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Solamente no son susceptibles de arrendamiento:
a) las cosas cuyo arriendo la ley prohíbe;
b) Los derechos personalísimos, y
c) las cosas consumibles de las que no puede hacerse un uso acorde con su
naturaleza sin que destruyan, puesto que es esencial que la cosa debe ser
restituida al término del contrato.
El art. 1916, inc. 2° concluye que puede arrendarse la cosa ajena. El arrendatario
de buena fe, esto es el que ignoraba la circunstancia de ser ajena la cosa,
“tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción”.
C.- El precio
Caracteres del precio.- Como en la compraventa, el precio debe ser real o
serio y determinado.
El precio, por tanto, no habrá de ser fingido o simulado, ni irrisorio. El
arrendamiento degeneraría en un contrato gratuito.
El precio puede fijarse en una cantidad alzada o en una cantidad periódica.
“Llámese renta cuando se paga periódicamente” (art. 1917, inc 2°).
Forma de determinar el precio.- El art. 1918 dispone que el precio puede
fijarse “de los mismos modos que en el contrato de venta”.
En consecuencia, el precio puede fijarse por las partes o por un tercero; no
puede dejarse al arbitrio de una de las partes.
La determinación del precio puede hacerse “por cualesquiera medios o
indicaciones que lo fijen” (art. 1808, inc. 2°).
Obligaciones del arrendador.
Enunciación.- El arrendador se obliga, como expresa la definición del art. 1915,
a conceder al arrendatario el goce de la cosa arrendada.
Art. 1924. El arrendador es obligado:
1. A entregar al arrendatario la cosa arrendada;
2. A mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;
3. A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada

Forma de la entrega. El art. 1920 previene que la entrega de la cosa
arrendada “podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas
por la ley”.

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Tiempo y lugar de la entrega. a).- La entrega deberá verificarse en la época
señalada por las partes y, a falta de estipulación, inmediatamente después de
celebrado el contrato.
b).- La entrega se hará, en primer término, en el lugar convenido,; en el silencio
de las partes, la entrega se verificará en el lugar en que se encontraba la cosa al
tiempo del contrato o en el domicilio del arrendador, según se trate de cosas
especificas o genéricas (art. 1587, 1588 y 1599).
Estado en que debe entregarse la cosa.- La cosa debe entregarse en estado
de servir para el fin para que fue arrendada. De otro modo el arrendatario no
podrá obtener el adecuado goce de la cosa que se propuso al contratar.
Por consiguiente, son de cargo del arrendador las reparaciones de todo género
que sea menester efectuar antes de que el arrendatario entre a gozar de la cosa.
Garantía por los vicios de la cosa.- La obligación de entregar la cosa se habrá
cumplido imperfectamente si adolece de vicios o defectos que no permitan
obtener de ella el provecho a que está naturalmente destinada.
a).- Si el mal estado o calidad de la cosa impide hacer de ella el uso para que ha
sido arrendada”, tiene derecho el arrendatario para pedir la terminación del
contrato de arrendamiento.
Puede ejercitar este derecho sea que el arrendador conociese o no el mal estado
o calidad de la cosa al tiempo de contratar, y aun en el caso de haber empezado
a existir el vicio después del contrato, pero sin culpa del arrendatario (art. 1932).
b).- En cambio, cuando el mal estado o calidad de la cosa impide parcialmente
el goce o la cosa se destruye en parte “ el juez decidirá, según las
circunstancias, si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o
concederse una rebaja o renta” (art. 1932, inc 2°)
c).- Además del derecho de pedir la terminación del arrendamiento, o
concederse una rebaja del precio en su caso, suele el arrendatario tener derecho
a que se le indemnicen los perjuicios, cuando el vicio de la cosa ha tenido una
causa anterior al contrato.
La indemnización comprende sólo el daño emergente; pero si el vicio era
conocido del arrendador al tiempo del contrato o tal que debió preverlo o por su
profesión conocerlo, “ se incluirá en la indemnización el lucro cesante” (art.
1933, inc. 2°).
d).- No tiene el arrendatario derecho a indemnización de perjuicios:
1) si contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a sanearlo;
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2)si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave negligencia de su parte; y
3) si renunció a la acción de saneamiento por el vicio, designándolo (art. 1934).
Arrendamiento de una cosa a varias personas.- “Si se ha arrendado
separadamente una misma cosa a dos personas, el arrendatario a quién se haya
entregado la cosa será preferido; si se ha entregado a los dos, la entrega
posterior no valdrá; si a ninguno, el título anterior prevalecerá”. (art. 1922).
Incumplimiento de la obligación de entregar.
En efecto, el art. 1925 previene que si el arrendador se pone en la imposibilidad
de entregar la cosa, por el hecho o culpa suya, o de sus agentes o dependientes,
“el arrendatario tendrá derecho para desistir del contrato, con indemnización de
perjuicios”.
Carece el arrendatario del derecho de demandar indemnización de perjuicios y
sólo puede demandar la terminación del contrato, cuando tuvo conocimiento de
la imposibilidad del arrendador de entregar la cosa o ella proviene de fuerza
mayor o caso fortuito (art. 1925, inc. 2°).
Mora en el cumplimiento de la obligación de entregar. La mora del
arrendador, debida al hecho o culpa suyos o de sus agentes o dependientes, da
derecho al arrendatario a demandar indemnización de perjuicios.
Pero si a consecuencia de la mora se disminuye considerablemente para el
arrendatario la utilidad del contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por
haberse cesado las circunstancias que lo motivaron, podrá el arrendatario
demandar la terminación del contrato con derecho para que, además, se le
resarzan los perjuicios sufridos. (art. 1926, inc. 2°).
2.- Obligación de mantener la cosa en estado de servir para el fin del
arrendamiento.
Contenido de esta obligación.
“la obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer
durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de las
locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario”.
Con todo, el arrendador deberá efectuar aun las reparaciones locativas, si los
deterioros que las han hecho necesarias provienen de caso fortuito o mala
calidad de la cosa arrendada (art. 1927, inc. 2°).
Las estipulaciones de las partes pueden alterar estas reglas (art. 1927, inc. 3°).

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Reparaciones necesarias.- Son reparaciones necesarias, las indispensables
para mantener la cosa en estado de servir para el objeto para que se le arrendó.
Toca al arrendador efectuarlas.
Mejoras útiles.- Prevé la ley la suerte de las mejoras útiles introducidas por el
arrendatario, entendiendo por tales las que aumentan de valor venal de la cosa
(art. 909, inc. 2°).
El arrendador es obligado a reembolsar el costo de las mejoras útiles, siempre
que haya consentido en que se efectúen “con la expresa condición de
abonarlas”. ( art. 1936).
3.- Obligación de librar al arrendatario de toda turbación en el goce.
Contenido de la obligación.
a).- obligación del arrendador de no turbar al arrendatario, y
b).- obligación del arrendador de garantizar al arrendatario de turbaciones de
terceros.
a).- Obligación de no turbar el arrendador al arrendatario. Debe abstenerse el
arrendador de turbar al arrendatario en el goce de la cosa. Cualquiera turbación
que se a obra del arrendador o de personas a quienes éste pueda vedarla, da
derecho al arrendatario a reclamar indemnización de perjuicios (artículo 1929).
Art. 1928. El arrendador en virtud de la obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo,
no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella
obras o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella.
Con todo, si se trata de reparaciones que no puedan sin grave inconveniente diferirse, será el arrendatario
obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada; pero tendrá derecho
a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte que fuere.
Y si estas reparaciones recaen sobre tan gran parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el
objeto con que se tomó en arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento.
El arrendatario tendrá además derecho para que se le abonen los perjuicios, si las reparaciones procedieren
de causa que existía ya al tiempo del contrato, y no era entonces conocida por el arrendatario, pero lo era
por el arrendador, o era tal que el arrendador tuviese antecedentes para temerla, o debiese por su
profesión conocerla.
Lo mismo será cuando las reparaciones hayan de embarazar el goce de la cosa demasiado tiempo, de
manera que no pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario.

b).- Obligación de sanear las turbaciones que sean obra de terceros.
Las turbaciones de que el arrendatario pueda ser víctima de parte de
terceros son de hecho y de derecho.
Turbaciones de hecho es la que proviene de vías de hecho de terceros que no
pretenden derechos sobre la cosa arrendada. Turbación de derecho es aquella
que se produce por vías de derecho, esto es, por las acciones que terceros
62

entablen alegando derechos sobre la cosa arrendada. Turbaciones de hecho. Las
turbaciones de hecho, resultantes de la ejecución de actos materiales que no
importan pretensión de ningún derecho, no imponen al arrendador
responsabilidad alguna. Turbaciones de derecho. Muy diverso es el caso en que
el arrendatario es turbado por vías de derecho, por ej. porque un tercero
pretende ejercer en la cosa un derecho de usufructo o servidumbre, o deduce
una acción judicial para reclamar todo o parte de ella.
De tales turbaciones es responsable el arrendador porque, en verdad, provienen
de una mala calidad de su derecho. Como el derecho del arrendador queda en
tela de juicio, él debe intervenir; el arrendatario no tiene calidad para
representarle en el debate en que se discuta el derecho del arrendador.
a).- Cuando la turbación es de escasa importancia, el arrendatario tiene derecho
a una rebaja del precio. b).- Si la turbación o embarazo fueren considerables, el
arrendatario puede pedir la terminación del contrato.
Derecho de retención del arrendatario. Para seguridad de las
indemnizaciones que se le adeuden, goza el arrendatario del derecho
legal de retención.
Este derecho se traduce, en que no puede el arrendatario ser privado de la cosa
arrendada, mientras tales indemnizaciones no se le paguen por el arrendador o
se le asegure debidamente el pago.
De lo anteriormente expresado resulta que el arrendatario podrá retener la cosa
cuando se le deban indemnizaciones en razón:
a).- de la mutación de forma de la cosa arrendada o de los trabajos o
reparaciones que emprenda el arrendador que le turben o embaracen el goce;
b).- de las turbaciones de que sea víctima a consecuencia de los derechos que
terceros justifiquen sobre la cosa arrendada;
c).- del mal estado de la cosa arrendada;
d).- de las mejoras útiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del
arrendador, con la expresa condición de abonarlas.
Obligaciones del arrendatario.
Enunciación. El arrendatario está obligado:
1.- A pagar el precio o renta;
2.- a usar de la cosa según los términos o el espíritu del contrato;
3.- A cuidar de la cosa como un buen padre de familia;
4.- A efectuar las reparaciones locativas, y
5.- A restituir la cosa al término del arrendamiento.
63

La primera y la última de tales obligaciones son de la esencia del contrato.
Pago del precio. “El arrendatario es obligado al pago del precio o renta”.
Fijación del precio en caso de discordia de las partes.
“Si entrega la cosa al arrendatario hubiere disputa acerca del precio o renta, y
por una o por otra parte no se produjere prueba legal de lo estipulado a este
respecto, se estará al justiprecio de peritos, y los costos de esta operación se
derivan entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales”.
Época del pago del precio.- El precio o renta debe pagarse en la época
convenida; a falta de estipulación, conforme a la costumbre del país; en defecto
de normas consuetudinarias, con arreglo a las supletorias que establece el art.
1944.
A falta de estipulación de las partes o de costumbre, se observarán las reglas
siguientes:
a)
La renta del arrendamiento de predios urbanos se pagará por meses y
la de predios rústicos por años.
b)
Si se arrienda una cosa mueble por cierto número de años, meses o
días, la renta se deberá inmediatamente después de expirado el respectivo año,
mes o día.
c)
Si se arrienda por una suma alzada, “se deberá ésta luego que termine
el arrendamiento”.
Falta de pago del precio o renta.- La falta de pago del precio o renta
confiere al arrendador el derecho alternativo de pedir el cumplimiento del
contrato o su terminación.
Cada vez que se pone término al arrendamiento por culpa del arrendatario, debe
éste pagar los perjuicios que resulten para el arrendador.
Para liberarse de este pago el arrendatario podrá proponer, bajo su
responsabilidad, otra persona idónea que le sustituya por el tiempo que falte,
prestando fianza u otra seguridad competente (art. 1945).

2.- Obligación de usar de la cosa según los términos o el espíritu del
contrato.

64

Forma de usar la cosa.- La forma del goce, será en primer término, la que las
partes convengan expresamente. A falta de estipulación, el goce del
arrendatario deberá ajustarse a la presunta intención de los contratantes y al
natural destino de la cosa.
La infracción de esta obligación del arrendatario da derecho al arrendador a
pedir terminación del arrendamiento, con indemnización de perjuicios.
3.- Obligación de cuidar de la cosa como un buen padre de familia.
Grado de cuidado que debe emplear el arrendatario.- Puesto que el
arrendamiento es un contrato que beneficia a las partes recíprocamente, el
arrendatario, con arreglo a los principios generales, es responsable de la culpa
leve.
El art. 1939 ratifica esta conclusión: “El arrendatario empleará en la
conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia”.
Sanción del incumplimiento de está obligación.- El incumplimiento de la
obligación del arrendatario de cuidar de la cosa como un buen padre de familia,
le hace responsable de los perjuicios que su conducta ocasione: “y aún tendrá
derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y
culpable deterioro”(art. 1939, inc. 2°).
Por lo tanto, la sanción que el incumplimiento trae consigo depende de la
magnitud de la infracción. Solamente la infracción grave autoriza al arrendador
para pedir la terminación del arriendo, entendiéndose por tal, aquella que
ocasiona en la cosa un serio deterioro. La infracción leve sólo puede ser
fundamento para una demanda de perjuicios.
Cesión y subarriendo.“ El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a
menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el
cesionario o subarrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los
estipulados con el arrendatario directo”. Subarrendar es dar en arrendamiento la
cosa que se tiene a título de arrendatario. Ceder el arriendo, en cambio, es
transferir a un tercero el derecho de goce que del contrato de arrendamiento
deriva para el arrendatario.
4.- Obligación de efectuar las reparaciones locativas.

65

Concepto y alcance de esta obligación
Son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos
deterioros que son una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene
de la cosa.
El art. 1940, inc. 2° precisa el concepto: “Se entienden por reparaciones
locativas las que, según la costumbre del país, son de cargo de los arrendatarios,
y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se
producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de
paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.”.
5.- Obligación de restituir la cosa arrendada
Carácter temporal del goce del arrendamiento.- El goce del arrendatario es
necesariamente temporal; por consiguiente, debe restituir la cosa al arrendador
al término del contrato.
Estado en que debe restituirse la cosa.- El arrendatario debe restituir la
cosa “en el estado en que le fue entregada”( art. 1947, inc. 2°).
Pero, como se comprende, el goce de la cosa suele causar un natural desgaste o
menoscabo. Por este motivo, la disposición añade que en la restitución debe
tomarse en cuenta “el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos”.
“Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido
en regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario”.
Forma de la restitución.- La entrega debe efectuarse poniendo la cosa
materialmente a disposición del arrendador.
“La restitución de la cosa raíz se verificará desocupándola enteramente,
poniéndola a disposición del arrendador y entregándole las llaves”.
Incumplimiento de la obligación de restituir.“Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada,
será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido
desahucio”.
Constituido en mora el arrendatario, “ será condenado al pleno resarcimiento de
todos los perjuicios de la mora, y a lo demás que contra él competa como injusto
detentador”( art. 1949).

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a)
b)
c)
d)
e)

Derecho legal de retención del arrendador.- Al igual que el arrendatario,
goza el arrendador del derecho legal de retención. Se le concede este derecho
para seguridad del pago del precio o renta y de las indemnizaciones que, por
diversos conceptos, el arrendatario le adeude.
El arrendador, pues, puede hacer valer este derecho para la garantía de lo que
se le deba, como consecuencia:
de usar el arrendatario de la cosa contrariamente a los términos o al
espíritu del contrato;
de los deterioros que cause por no cuidar la cosa como un buen padre
de familia;
del hecho de incurrir el arrendatario en mora en la restitución de la
cosa;
de la terminación del contrato por culpa del arrendatario;
por concepto de precio o renta.
Con arreglo a lo dispuesto en el inc. 2° del art. 1942, el derecho legal de
retención recae sobre “todos los frutos existentes de la cosa
arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya
amoblado, guarnecido o provisto”.
Expiración del contrato de arrendamiento.
Causales de extinción del arriendo.- El contrato de arrendamiento de cosas
termina del mismo modo que los otros contratos.
Pero el art. 1950 señala diversas causales de extinción propias y peculiares de
este contrato:



Por la destrucción total de la cosa arrendada;
Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;
Por la extinción del derecho del arrendador; y
Por sentencia judicial, en los casos que la ley ha previsto.

A cuales apuntadas es menester añadir otras, como el desahucio, la
circunstancia de necesitar el arrendador de la cosa para efectuar reparaciones
en ella, etc.
1.- Destrucción de la cosa.
Pérdida total de la cosa arrendada.- La pérdida o destrucción de la cosa
debe ser total.

67

Si la destrucción es solamente parcial, el juez debe decidir si tendrá lugar la
terminación del arriendo o se concede al arrendatario una rebaja del precio o
renta ( art. 1932, inc. 2°).
2.- Expiración del tiempo estipulado.
Contrato por tiempo determinado.- Se entiende que es determinado el
tiempo de duración del contrato de arrendamiento: a) si las partes han
convenido expresamente un término;
b) cuando el tiempo es determinado por la naturaleza del servicio a que la cosa
se destina, y
c) cuando el tiempo es determinado por la costumbre del país.
En tales casos, la expiración del termino pone fin automáticamente o ipso jure al
contrato, sin que sea menester un aviso previo o una expresa declaración de
voluntad de las partes.
Contrato por tiempo indeterminado.- Si no se ha fijado un tiempo para la
duración del arriendo, o éste no resulta de la naturaleza del servicio o de la
costumbre, el contrato durará indefinidamente mientras las partes no expresen
su voluntad de ponerle fin.
Arrendador y arrendatario deben darse mutuo aviso de su intención de no
perseverar en el contrato. Este aviso previo se denomina desahucio.
El desahucio. Sus formas.- El desahucio es el aviso anticipado que una de las
partes da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato.
El desahucio puede ser judicial o extrajudicial. Y este último podrá ser, verbal o
escrito.
Irrevocabilidad del desahucio.- El desahucio es irrevocable; no obstante que
se trata de un acto unilateral de voluntad del arrendador o del arrendatario, no
es posible que uno u otro se retracten unilateralmente.
Anticipación con que debe darse el desahucio.
“la anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que regula los pagos”.
De este modo, si el arriendo es a tanto por mes o año, el desahucio debe darse
con un mes o un año de anticipación.
“el desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período”.

68

Momento en que se extingue el contrato.- Cuando el contrato se ha
celebrado por un tiempo determinado, obviamente se extingue cuando expira
dicho término. Si es procedente el desahucio, el contrato termina en el momento
en que expira el plazo del mismo.
Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa deberá, no
obstante, pagar la renta hasta el fin del contrato.
Tácita reconducción.
“si llegado el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato,
tendrá derecho el arrendador para exigirla cuando quiera”.
Casos en que tiene lugar la tácita reconducción.
a).- que la cosa arrendada sea inmueble;
b).- Que el arrendatario conserve la tenencia de la cosa, y
c).- Que el arrendatario haya pagado, con el beneplácito del arrendador, la renta
correspondiente a un período posterior a la extinción del contrato, o las partes
hayan ejecutado otros hechos demostrativos de su inequívoca intención de
perseverar en el arriendo.
La reconducción importa la celebración de un nuevo contrato de arrendamiento,
en las mismas condiciones que el anterior; se mantendrá idéntico el precio y las
demás modalidades del contrato, pero variará su duración.
Cualquiera que haya sido la duración del arriendo que terminó, el nuevo
arrendamiento durará hasta tres meses si el bien arrendado es urbano,
y hasta que puedan recogerse los frutos pendientes y aprovecharse las
labores realizadas, si se trata de un predio rústico.
3.- Extinción del derecho del arrendador.
Principio general y causas de extinción del derecho del arrendador. La
extinción del derecho del arrendador pone fin al contrato.
La extinción puede producirse, en síntesis, por hecho o culpa del arrendador o
por causas independientes de su voluntad.
El contrato de arrendamiento expirará en todo caso y la distinción tiene
importancia solamente en relación con las indemnizaciones a que puede estar
obligado el arrendador.

a).- Efectos de la extinción involuntaria.69

Responsabilidad que se traduce en el pago de perjuicios, es menester distinguir
si estaba de buena o mala fe.
La mala fe del arrendador consiste, en este caso, en haber contratado a
sabiendas del carácter incierto de su derecho y atribuyéndose la calidad de
dueño absoluto.
a)
El art. 1959 prescribe, que si el arrendador a contratado “en una
calidad particular que hace incierta la duración de su derecho, como la de
usufructuario, o la de propietario fiduciario, y en todos los casos en que su
derecho esté sujeto a una condición resolutoria, no habrá lugar a
indemnización de perjuicios por la cesación del arriendo en virtud de la
resolución del derecho”.
b)
Pero si el arrendador tiene un derecho de incierta duración y contrató
atribuyéndose el carácter de dueño absoluto, “será obligado a indemnizar al
arrendatario”, a menos que éste haya contratado a sabiendas de que el
arrendador no era absoluto dueño.
Extinción por causa de expropiación.- La expropiación por causa de utilidad
pública es, en verdad, una causa de extinción del arriendo ajena a la voluntad
del arrendador.
Por consiguiente, la expropiación que pone fin al contrato debe ser total; la
expropiación parcial autoriza solamente al arrendatario para pedir la terminación
del contrato.
b).- Extinción del derecho del arrendador por causa que le es imputable.Cada vez que se extinga el derecho del arrendador y su causahabiente no esté
obligado a respetar el arriendo, deberán indemnizarse al arrendatario los
perjuicios que la extinción del contrato le ocasione.
Indemnizaciones que debe pagar el arrendador.- El arrendador debe
indemnizar al arrendatario los perjuicios que sufra con motivo de la extinción del
contrato.
Obligación del causahabiente del arrendador de respetar el arriendo.En principio, el sucesor no está obligado a respetar el arrendamiento; en otros
términos, por regla general, la extinción del derecho del arrendador pone fin al
arriendo.
En efecto, en determinados casos el sucesor del arrendador debe respetar el
arriendo.
70

Casos en que el sucesor debe respetar el arriendo.- De acuerdo con la
citada norma del art. 1962, están obligados a respetar el arriendo:
a)
Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a título
gratuito;
b)
Todo aquel a quien se transfiere a título oneroso el derecho del
arrendador, si el arrendamiento ha sido celebrado por escritura pública,
exceptuados los acreedores hipotecarios;
c)
Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento se otorgado por
escritura pública, inscrita con anterioridad a la inscripción hipotecaria.
Cláusula de no enajenar la cosa arrendada.“El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad
de la enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el
arriendo, hasta su terminación natural”.

Embargo de la cosa arrendada.- El embargo trabado por el acreedor o
acreedores del arrendador sobre la cosa arrendada no pone fin al arriendo.
d)
Otras causas de extinción del arrendamiento.
Sentencia judicial de terminación del arriendo.- Expira el contrato “por
sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto” (art. 1950, N°4°).
Así ocurre cuando por infracción de las diversas obligaciones que para las partes
derivan del arrendamiento, se pronuncia por el juez la terminación de contrato.
Insolvencia del arrendatario.- La insolvencia del arrendatario suele poner fin
al arriendo. Tiene derecho el arrendador para “dar por concluido el
arrendamiento” y para que el arrendatario le indemnice los perjuicios, según las
reglas generales ( art. 1968).
Pero los acreedores del arrendatario, interesados en la subsistencia del contrato,
podrán sustituirse al arrendatario, rindiendo caución a satisfacción del
arrendador.
Caso en que deben hacerse reparaciones en la cosa arrendada.- Expira el
arrendamiento cuando la cosa arrendada necesita de reparaciones que impidan
total o parcialmente el goce del arrendatario.

71

Arrendamiento de bienes de sus representados hecho por el padre,
marido o guardador.- El padre, madre, marido y guardador no pueden
arrendar los bienes de sus hijos, mujer, o pupilos sino por un cierto tiempo.
CONTRATOS PARA LA CONFECCIÓN DE UNA OBRA MATERIAL.
Concepto.
El contrato puede definirse, como aquel en que las partes se obligan
mutuamente, la una a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un
precio determinado.
La persona que toma a su cargo la ejecución de la obra se denomina, artífice.
El contrato importa compraventa o arrendamiento, según las
circunstanciasa).a) Si el artífice suministra la materia parta la confección de la obra, “el contrato
es de venta” (art. 1996, inc. 1°).
Se dice que el contrato se celebra “obra vendida” para significar que el artífice
suministrará los materiales.
b).- Por el contrario, “si la materia es suministrada por la persona que encargó la
obra, el contrato es de arrendamiento” (art. 1996, inc. 3°).
c).- En fin, si ambas partes suministran la materia, el contrato será de
compraventa o arrendamiento, según cual de ellas suministre la parte principal.
“Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo
al artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario de
venta” (art. 1996, inc. 4°).
Confección de obra material y compraventa.- Suministrada la materia
íntegramente o en su parte principal por el artífice, el contrato es de
compraventa.
El contrato es indudablemente de venta de cosa futura y, por lo tanto,
condicional.
Se entiende hacha la venta bajo la condición de que la obra será bien
confeccionada, condición que se entenderá cumplida cuando el que encargó la
obra la ha recibido y aprobado.
Por este motivo, el contrato de compraventa no se reputa perfecto “sino por la
aprobación del que ordenó la obra” (art. 1996, inc. 1°).
La consecuencia más importante que se sigue de reputarse el contrato como de
venta, dice relación con los riesgos de la cosa. El art. 1996, inc. 2° dispone: “Por
72

consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde
su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o
no”.
De este modo, si la cosa perece, el artífice pierde no solamente la materia, sino
que el precio de su trabajo.
La confección de obra material y el arrendamiento.- Si el que encarga la
obra proporciona la totalidad o la parte principal de la materia, el contrato es de
arrendamiento.
La pérdida de la materia recae sobre el dueño, esto es, la persona que ordenó la
obra (art. 2000, incs. 1° y 2°). Con todo, podemos concluir que:
a)
El artífice será responsable “cuando la materia perece por su culpa o
por culpa de las personas que le sirven”(art. 2000, incs. 1° y 2°).
b)
c)
Pero el artífice, aunque la cosa perezca sin culpa suya o de sus
dependientes, pierde su trabajo, “no podrá el artífice reclamar el precio o
salario”, salvo las excepciones legales (art. 2000, inc. 3°). En que sentido, el
artífice comparte los riesgos con el que encargó la obra.
d)

El riesgo es íntegramente de cargo del que ordenó la obra, esto es,
pierde la materia y debe pagar el precio, en los casos siguientes:
1.- Si la obra ha sido reconocida y aprobada (art. 2000, N°1°).
2.- Si la cosa no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encargó la obra
(art. 2000, N°2°), y
3.- Si la cosa perece por un vicio de la materia suministrada por el que encargó
la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio ha debido
conocer, o conociéndolo no haya dado aviso oportuno (art. 2000, N°3°).
Fijación del precio.“Si no se ha fijado precio, se presumirá que las partes han convenido en el que
ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste por el
que se estimare equitativo a juicio de peritos”.
Fijación del precio por un tercero.- Las partes pueden confiar a un tercero la
fijación del precio. Prevé la ley que el tercero fallezca antes o después de
ejecutada la obra:
a)
Cuando el tercero fallezca antes de la ejecución de la obra, “será nulo
el contrato”.
73

b)

Si el fallecimiento sobreviene después de haberse procedido a la
ejecución de la obra, “se fijará el precio por peritos”(art. 1998).

Obligaciones de las partes .- El contrato es bilateral y engendra, por
consiguiente, obligaciones recíprocas.
El que encarga la obra contrae sustancialmente dos obligaciones:
1. pagar el precio, y
2. Declarar si aprueba o rechaza la obra.
El artífice contrae la obligación de ejecutar la obra fiel y oportunamente.
Obligación de pagar el precio.- El precio debe pagarse en la forma
convenida. A falta de estipulación, será exigible una vez concluida, reconocida y
aprobada la obra.
Obligación de declarar la aprobación o rechazo de la obra.- La persona
que encargó la obra, una vez ejecutada, debe declarar si la aprueba o la
rechaza.
El incumplimiento de esta obligación o, más exactamente, la mora del que
encargó la obra, trae como consecuencia que sean de su cargo los riesgos y que
deba pagar el precio, aunque la cosa haya perecido.
Obligación de ejecutar fiel y oportunamente la obra.- Tiene obviamente el
artífice la obligación de ejecutar la obra oportunamente, en la forma convenida.
Incumplimiento de las obligaciones de las partes.- Con arreglo al art. 1999,
“habrá lugar a la reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los
contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo
convenido, o se haya retardado su ejecución”.
Pero el art. 2002 se refiere especialmente al incumplimiento de la obligación del
artífice. Si es fundada la alegación de no haberse ejecutado debidamente la
obra, “el artífice podrá ser obligado, a elección del que encargó la obra, a
hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios”(art. 2002, inc. 2°).
Es evidente, que si el que encargó la obra suministró los materiales se le deben
reembolsar. Pero esta restitución de los materiales podrá hacerse “con otros de
igual calidad o en dinero” (art. 2002, inc. 3°).
Extinción del contrato.
a).- La manifestación unilateral de voluntad del que encargó la obra, y
74

b).- La muerte del artífice.
a).- Extinción por voluntad del que encargó la obra. El contrato puede
tener fin por voluntad del que encargó la obra, reembolsando al artífice todos los
costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en
la obra”.
b).- Extinción por muerte del artífice. La consideración de la persona del
artífice es de suma importancia y, por lo mismo, su fallecimiento pone fin al
contrato.
El que encargó la obra debe pagar el valor de los materiales preparados, “que
pueden ser útiles para la obra de que se trata” (art. 2005, inc. 1°). Y deberá
igualmente pagar el valor de los trabajos realizados, que se calculará
proporcionalmente, “tomando en consideración el precio estipulado para toda la
obra”.

EL MANDATO:
Definición. Define el Mandato el art. 2116: “El Mandato es un contrato en que
una parte confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de
ellos por cuenta y riesgo de la primera”.
“La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo
acepta apoderado, procurador, y en general mandatario”.
Caracteres del contrato. El mandato es un contrato generalmente consensual,
por su naturaleza onerosa bilateral.
Rasgo característico del mandato es que el mandatario actúe por cuenta y riesgo
del mandante.
a).- El mandato es generalmente consensual. El mandato es un contrato
comúnmente consensual. Se perfecciona, pues, por el sólo consentimiento de
mandante y mandatario.
Por otro lado, el encargo debe ser aceptado por el mandatario. El art. 2124
previene que “el contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del
mandatario”.

75

La aceptación del mandatario puede ser expresa o tácita. Cuando el mandato se
otorga por escrito y posteriormente sobreviniente la aceptación del mandatario,
generalmente la aceptación será tácita.
Importa aceptación tácita “todo acto en ejecución del mandato” (art. 2124, inc.
2°). Sin embargo, por excepción, el silencio del mandatario suele importar que
acepta el encargo. En efecto, el art. 2125 dispone: “Las personas que por su
profesión...”
Pero aunque rechacen el encargo, las personas que se encargan habitualmente
de negocios ajenos, “deberán tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda” (art. 2125, inc. 2°).
Finalmente, aunque perfecto el mandato por la aceptación del mandatario,
puede este retractarse.
No impone la retractación responsabilidad al mandatario si se verifica “mientras
el mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o
de cometerlo diversa persona” (art. 2124, inc. 3°). En caso contrario, es
responsable de los perjuicios que ocasione al mandante su retractación.
El mandato solemne .- Generalmente consensual, por excepción, el mandato
suele ser solemne.
El art. 2123 establece que no se admitirá la escritura privada para acreditarlo
“cuando las leyes requieran un instrumento auténtico” a).- Es solemne el
mandato judicial. b).- También es solemne el mandato para contraer
matrimonio, que debe constar por escritura pública ( art. 15 de la Ley N°4.808).
c).- Debe constar por escritura pública, asimismo, el mandato que confiera la
mujer casada, para expresar su conocimiento para la enajenación de bienes
raíces sociales (art. 1749, inc. 7°) o inmuebles suyos, que el marido éste o pueda
estar obligado a restituirle en especie (art. 1754, inc. 2°).
Mandato para ejecutar actos solemnes.- La generalidad de la doctrina y de
la jurisprudencia estima que el mandato para la ejecución de un acto solemne
debe estar revestido de las mismas solemnidades que éste.
b).- El mandato es oneroso por su naturaleza. De acuerdo con los
términos del artículo 2117, “el mandato puede ser gratuito o
remunerado”, esto es, oneroso.
En efecto, el mandato es generalmente oneroso; el mandante debe pagar una
remuneración al mandatario, aunque no medie una expresa estipulación.

76

c).- El mandato es un contrato bilateral. El mandato remunerado es,
obviamente, un contrato bilateral.
Pero también es bilateral el mandato gratuito. Se obliga el mandatario a cumplir
el encargo y a rendir cuentas de su gestión y el mandante, a su vez, contrae la
obligación de proveerle de los medios necesarios para el desempeño de su
cometido.
d).- El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante. El rasgo
característico y esencial del mandato es que el mandatario obre “por cuenta y
riesgo del mandante”.
El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de manera
que serán para el mandante los beneficios que la gestión reporte y soportará las
pérdidas, como si tal gestión la realizara personalmente.
Mandato y representación. La representación, en cambio, no es de la esencia
del mandato. En el desempeño de su cometido, el mandatario puede obrar a su
propio nombre y, en tal evento, no representa al mandante; para ello es
indispensable que lo haga en nombre del mandante con arreglo a lo que
establece el artículo 1448; y el artículo 2151 agrega que obrando nomine proprio
no le obliga respecto de terceros.
El mandato confiere al mandatario la facultad de representar al
mandante; se le entiende facultado para obligarle directamente, y
como dicha facultad no requiere de una especial mención, ha de
concluirse que la representación es de la naturaleza del mandato.
Requisitos del mandato.
Objeto del mandato. El encargo que constituye el objeto del mandato debe
consistir en la ejecución de actos jurídicos.
Servicios profesionales.- El art. 2118 establece que “ los servicios de las
profesiones y carreras que suponen largos estudios....”
No ha calificado la ley la naturaleza de estos servicios: han dispuesto
únicamente que se “sujetan a las reglas del mandato”.
Actos jurídicos a que es aplicable el mandato.En principio todos los actos jurídicos pueden ser ejecutados por medio de
mandatarios.
77

La regla tiene muy contadas excepciones.
Art. 1004. La facultad de testar es indelegable.

El negocio no debe interesar sólo al mandatario.- El mandato se celebra
comúnmente en interés exclusivo del mandante.
Pero no existe mandato si el negocio interesa solamente al mandatario;
semejante mandato “es un mero consejo, que no produce obligación alguna”
(art. 2119, inc. 1) Dado maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios
(art. 2119, inc. 2°).
Capacidad de las partes;
a) Capacidad del mandante:
El mandante debe tener la capacidad necesaria para ejecutar el acto a que el
mandato se refiere.
b) Capacidad del mandatario: Entre tanto, puede desempeñar las
funciones de mandatario una persona incapaz – el art. 2128
dispone; “Si se constituye mandatario un menor adulto,
los actos ejecutados por el mandatario serán validos
respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al
mandante; pero las obligaciones del mandatario para con
el mandante y los terceros no podrán tener efecto sino
según las reglas relativas a los menores y a las mujeres
casadas”.
Diversas clases de mandato.
Mandato General y Especial: Ha precisado la ley los conceptos de mandato
general y especial.
El articulo 2130 establece que se llama especial el mandato que comprende “
uno o mas negocios especialmente determinados”.
Añade la disposición que se denomina general el mandato “si se da para todos
los negocios el mandante” y también “si se da para todos, con una más
excepciones determinadas”.
Mandato definido o indefinido. Puede el mandato estar concebido en
términos generales o indefinidos, sin precisar los poderes o facultades conferidos
al mandatario.
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FACULTADES DEL MANDATARIO.
El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder
de efectuar los actos de administración”. Y la disposición concluye que
“para todos los actos que salgan de estos limites, necesitara de poder
especial”.
En definitiva, por generales que sean los términos del mandato y aunque se
empleen términos enfáticos que sugieran una latitud de poderes, no se confiere
al mandatario sino la facultad para ejecutar actos de administración.
Concepto de acto de administración. No lo ha definido la ley.
Administrar es adoptar las medidas de carácter material o jurídico
tendientes a conservar los bienes, a incrementarlos y obtener las
ventajas que pueden procurar.
OBLIGACIONES DEL MANDATARIO.
1.-) Cumplir el mandato.
2.-) Rendir cuenta de su gestión.
1.- Obligación de cumplir el mandato: Ejecución del mandato.
“ El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato, fuera de los
casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo.”
Solamente los actos que el mandatario ejecute dentro de los limites del mandato
obligan al mandante (articulo 2160 inciso 1º )
EXCEPCIONES: Suele la ley autorizar al mandatario para que no se ciña
estrictamente a los términos del mandato, ya sea, porque las instrucciones
recibidas resultan impracticables o bien porque de su rigurosa aplicación se
puede concebir un daño al mandante.
Pluralidad de mandatarios:
Desde luego si el mandante ha previsto la forma en que debe dividirse la
gestión, se estará a la voluntad del mandante.
Pero si el mandante no ha expresado su voluntad, podrán los mandatarios dividir
entre ellos la gestión, a menos que el mandante haya dispuesto que deban obrar
de consuno.
Prohibiciones impuestas al mandatario en la ejecución del mandato. Se
le prohíbe al mandatario comprar para si lo que el mandante le ha ordenado
vender y vender de lo suyo al mandante lo que se le ha ordenado comprar.
Puede el mandatario prestar dinero al mandante que le ha encargado tomar
dinero prestado, pero le esta vedado, a la inversa, tomar para si el dinero cuya
colocación el mandante le ha confiado, a menos que medie autorización de este.
No es lícito al mandatario colocar a interés dineros del mandante, art 2146.
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Responsabilidades del mandatario:
El mandatario debe utilizar en la ejecución del mandato la diligencia de un buen
padre de familia artículo 2129.
Las circunstancias del mandato, sin embargo influyen para agravar o atenuar la
responsabilidad del mandatario. En efecto, la indicada responsabilidad “recae
más estrictamente sobre el mandatario remunerado” y será menos estricta “· si
el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto
modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante. (Art. 2129 inc
1y 3)
Responsabilidad del mandatario por la insolvencia de los deudores. No
es responsable el mandatario, por regla general, del incumplimiento por los
terceros de las obligaciones contraídas para con el mandante por su intermedio.
Delegación del mandato.
La delegación esta permitida salvo que el mandante prohíba al mandatario
delegar; pero las consecuencias de la delegación son sustancialmente diversas,
según que el mandante simplemente no la haya prohibido o bien la haya
autorizado de un modo expreso. En el primer caso, el mandatario puede
delegar, pero los terceros carecen de acción contra el mandante por los actos del
delegado. Art. 2135.
En el segundo caso,(si el mandante autoriza) no se hará responsable el
mandatario de los actos de lo delegado, a menos que haya escogido a una
persona “notoriamente incapaz o insolvente” art. 2135.
Delegación del mandato judicial. El mandatario judicial puede delegar, a
menos que se le haya prohibido de hacerlo, y los actos del delegado
obligan al mandante (Art. 7º CPC).
2.- Obligación de rendir cuenta: El mandatario es obligado a dar cuenta de
su administración Art. 2155.
OBLIGACIONES DEL MANDANTE.
a) Cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario.
b) Proveer al mandatario de lo necesario para cumplir con el
mandato.
c) Indemnizarle los gastos y perjuicios en que haya incurrido por
causa del mandato, y
d) Pagar la remuneración convenida.
a).- El mandante debe cumplir las obligaciones que contraiga el
mandatario, a su nombre, dentro de los límites del mandato. (art. 2160)
Dos condiciones han de reunirse para que el mandante quede colocado en la
necesidad de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario:
1.- Que el mandatario obre a nombre del mandante y
2.- Que actúe dentro de los límites del mandato.
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Ejecución parcial del mandato, la pregunta que surge es.
La ejecución parcial del mandato no obliga al mandante, sino en cuanto del
cumplimiento del encargo reportare beneficios. Art.2161. Además, el mandatario
deberá indemnizar al mandante los perjuicios que la ejecución parcial le irrogare.
b).- Provisión de Fondos:
No esta obligado el mandatario a emplear recursos propios en el cumplimiento el
encargo. La falta de previsión de fondos autoriza al mandatario para desistirse
del encargo. Art. 2159
c).- Obligación de indemnizar al mandatario. Tiene el mandante la
obligación de procurar que el mandatario quede totalmente indemne de las
resultas del desempeño del mandato.
La indemnización comprende:
 El reembolso de los gastos razonables causados por la ejecución
del mandato;
 El reintegro de las anticipaciones de dinero con los intereses
corrientes y
 El pago de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa y por
causa del mandato.
d).Obligación de remunerar al mandatario. En consecuencia, el
mandante debe pagar la remuneración acordada, antes o después del contrato;
a falta de estipulación, la remuneración será la usual, esto es, la que se
acostumbra pagar por la clase de servicios de que se trate.
En caso de desacuerdo de las partes, la remuneración será fijada por el Juez.
Incumplimiento del mandante. La infracción del mandante de las
obligaciones que le impone el mandato autoriza al mandatario para excusarse
del desempeño del cargo. Art 2159.
Derecho legal de retención de mandatario. Para garantizar al mandatario
sus créditos por el concepto de gastos, anticipos, pérdidas y honorarios, la ley le
otorga el derecho legal de retención. Art 2162.
Extinción del mandato.
Art. 2163. El mandato termina:
1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido;
2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la
terminación del mandato;
3. Por la revocación del mandante;
4. Por la renuncia del mandatario;
5. Por la muerte del mandante o del mandatario;
6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;
7. Por la interdicción del uno o del otro;

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8. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en
ejercicio de ellas.
1º Cumplimiento del encargo: Consecuencia obvia el contrato.
2º Llegada del plazo o cumplimiento de la condición prefijados.
3º Revocación del mandato. El mandato es un contrato de confianza y, por
regla general cede en beneficio exclusivo del mandante. Facultad discrecional
del mandante.
4º Renuncia del mandatario. Al igual que el mandante, el mandatario puede
unilateralmente poner fin al mandato.
La renuncia deberá ponerse en conocimiento del mandante, por cualquier medio,
PERO no surte efectos sino al cabo en un tiempo prudente para que el
mandante pueda adoptar las medidas adecuadas para la atención del negocio
que había confiado al mandatario. Art 2167
De esta manera, el mandatario que ha renunciado debe seguir atendiendo los
negocios del mandante por un tiempo prudente.
El mandatario que no continua prestando atención a los negocios que se le
encomendaron, deberá indemnizar los perjuicios que la renuncia cause al
mandante.
Cesa esta responsabilidad cuando la renuncia es motivada, ya sea.
 Por la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa,
y
 Cuando la gestión le causa graves perjuicios propios.
5º Muerte del mandante o del mandatario. La consideración de las
personas es decisiva en el mandato.
La muerte del mandatario pone término al mandato, la muerte del mandante
pone fin al mandato, salvo excepciones.
Art. 2169. No se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse después de ella. Los herederos
suceden en este caso en los derechos y obligaciones del mandante.

6º Quiebra o insolvencia del mandatario. La insolvencia y con mayor
razón la quiebra del mandatario pone fin al mandato, no merecen confianza
como gestor de negocios ajenos quien no ha sido capaz de gestionar los propios.
7º Interdicción el mandante o del mandatario. La interdicción hace incapaz
al mandante y al mandatario.
Se comprende que si el mandatario no puede administrar sus propios bienes,
tampoco podrá administrar los ajenos.

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8º Cesación de las funciones en cuyo ejercicio se otorgo el mandato.
Termina el mandato por el hecho de cesar las funciones del mandante, si el
mandato ha sido otorgado en el ejercicio de tales funciones otorgo el poder.

CONTRATOS REALES
El préstamo es un contrato en que una de las partes entrega una cosa a otra,
confiriéndole el derecho de servirse de ella, con cargo de restitución.
Si quien recibe el préstamo adquiere sólo el derecho de servirse de la cosa y
debe restituir la cosa misma que recibió (préstamo de uso o comodato). El
prestamista conserva el dominio de la cosa y el prestatario es deudor de una
especie o cuerpo cierto. Al contrario, si el que recibe el préstamo puede hacer la
cosa un uso que no es susceptible de renovarse, la destruye, y debe restituir otra
semejante (mutuo o préstamo de consumo).El prestamista transfiere el dominio
al prestatario y éste se convierte en deudor de una obligación de género.
EL COMODATO
Art. 2174: Es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con
cargo a restituir la misma especie después de terminado el uso. Las partes
(comodante y comodatario).
Caracteres y requisitos del contrato (real, gratuito, unilateral y título de
mera tenencia).
1.- es un contrato real: porque se perfecciona por la entrega de la cosa
prestada. No con la tradición.
2.- es un contrato gratuito: Solo se grava el comodante a favor del
comodatario.
(De la esencia). Si se estipula una contraprestación, degenera en otro contrato.
3.- contrato unilateral: genera obligaciones solo para el comodatario, que se
obliga a restituir la cosa prestada. La entrega del comodante no es una
obligación, es un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay contrato.
4.- título de mera tenencia: el comodatario es un mero tenedor. El comodante
conserva el dominio de la cosa, todos sus derechos y la posesión en ella.
5.- Cosas que pueden ser objeto de un comodato: regla general, no
fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la misma cosa que recibió.
La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad expresa de las partes, sino de
la naturaleza no consumible de la cosa prestada (mueble o raíz).
Comodato de la cosa ajena: No es necesario que el comodante sea dueño de
la cosa, puede darse en comodato un usufructo. La cosa puede ser ajena.

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6.- Prueba del comodato: podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el
valor de la cosa prestada”. (excepción a la regla general)
Efectos del comodato.
I.- Obligaciones del Comodatario.- El comodato genera obligaciones sólo para
el comodatario. Estas son:
A).- Obligación de conservar la cosa: El comodatario, como debe restituir la
cosa misma, ha de conservarla y emplear en su conservación el cuidado debido,
ya que cede en su exclusivo beneficio, es responsable de hasta culpa levísima. Si
fuere en pro de ambas partes, la responsabilidad del comodatario hasta la culpa
leve, y si en pro del comodante, hasta la culpa lata”.
Deterioros de la cosa. Es responsable el comodatario de la pérdida o deterioro
de la cosa que provenga de su culpa, aunque sea levísima.
“si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su
uso ordinario, podrá el comodante exigir el precio de la cosa.
El comodatario no es responsable de los deterioros cuando sea:1)De la
naturaleza de la cosa,2) del uso legitimo de la misma y 3)de un caso fortuito,
salvas las excepciones legales:
a) cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos
b) cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima
c) Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o se ha constituido en mora
de restituir, a menos se probara que habría sobrevenido igual, sin el uso
ilegitimo o la mora”.
d) Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya,
ha preferido deliberadamente la suya”.
B) Obligación de usar de la cosa en los términos convenidos o según su
uso ordinario: El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso
convenido (expreso o tácito), o a falta de convención, en el uso ordinario de las
de su clase”. SANCION: Podrá el comodante exigir la reparación de todo
perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya
estipulado plazo.
C).- Obligación de restituir la cosa prestada: El comodatario es obligado a
restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención,
después del uso para que ha sido prestada”.
Excepcionalmente puede el comodante reclamar anticipadamente la restitución:
a) Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un
servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse.
b) Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa.
c) Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa.
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d) Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa.
Casos en que el comodatario puede y aún debe negarse a restituir:
1.- excusarse de restituir, y retener la cosa prestada, para la seguridad de las
indemnizaciones que el comodante le deba (Derecho legal de retención).
2.- Debe suspender la restitución cuando la cosa se embargue en su poder por
orden judicial.
3.- En caso de que la cosa prestada haya sido pérdida o robada a su dueño, debe
el comodatario denunciarlo al propietario, dándole un plazo razonable para
reclamarla y suspender la restitución. La falta de aviso hará responsable al
comodatario de los perjuicios que de la restitución se sigan al dueño, Si el dueño
no reclama oportunamente, podrá el comodatario restituirla al comodante.
4.- El comodatario es obligado a suspender la restitución de toda especie de
armas ofensivas o de uso criminal; deberá ponerlas a disposición del juez”.
5.- cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador.
6.- el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada.
Pero si el comodante le disputa el dominio, deberá efectuar la restitución, a
menos que pruebe, breve y sumariamente, que la cosa prestada le pertenece.
A quién debe hacerse la restitución al comodante, o a la persona que tenga
derecho para recibirla .EJ: Si ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella
con permiso de su representante legal, será válida su restitución al incapaz.
Acciones para pedir la restitución: El comodante dispone de la acción
(personal) en contra el comodatario o sus herederos y de la
acción(reivindicatoria)la cosa haya salido de manos del comodatario y pasado a
las de terceros.
II.- Obligación del comodante de pagar expensas y perjuicios: el
comodato (contrato unilateral),engendra solamente obligaciones para el
comodatario, puede el comodante resultar obligado(a pagar las expensas de
conservación de la cosa y los perjuicios que le hubiere ocasionado).
A).- Obligación de pagar las expensas de conservación de la cosa: deben tener
un carácter extraordinario, necesario y urgente.
B).- Obligación de indemnizar perjuicios: el comodante indemnizar de los
perjuicios que le haya causado la mala calidad o condición de la cosa prestada.
a)
Que haya sido conocida y no declarada por el comodante.
b)
fuere probable que pudiese ocasionar perjuicios.
c)
El comodatario no haya podido con mediano cuidado conocer o
precaver los perjuicios.
Derecho de retención del comodatario: Para garantizar al comodatario el
cumplimiento de las obligaciones que contraiga el comodante, por el pago de
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expensas y perjuicios, la ley le concede el derecho. Salvo que el comodante
caucione el pago de la cantidad en que se le condenare.
Casos en que sean varios comodatarios: si la cosa ha sido prestada a
muchos, todos son solidariamente responsables de las indemnizaciones que se
deban por los daños causados en la cosa o a la obligación de pagar su valor.
La obligación de restituir la cosa es indivisible.
Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes: Las
obligaciones y derechos de comodante y comodatario pasan a sus herederos.
a) Fallecido el comodante, el comodatario podrá continuar usando de la cosa, no
se extingue; la restitución se verificará a los herederos y contra ellos podrá el
comodatario entablar las acciones para reclamar el pagó de las expensas y
perjuicios.
b) fallecido el comodatario, no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa
prestada y deben restituirla (contrato intuito personae).
Sin embargo, podrán continuar usando de la cosa, cuando ha sido prestada para
un servicio particular que no puede suspenderse o diferirse.
“Si los herederos del comodatario, no teniendo conocimiento del préstamo,
hubieren enajenado la cosa prestada, podrá el comodante (pudiendo o no
entablar la acción reivindicatoria) exigir a herederos que le paguen el justo
precio de la cosa o que le cedan las acciones y si tuvieron conocimiento del
préstamo, resarcirán todo prejuicio o puede considerarse delito de estafa).
EL COMODATO PRECARIO
Art. 2194: El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la
facultad de pedirla la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo o no se
presta la cosa para un servicio particular, ni se fija un tiempo para la restitución,
(por lo que no se aplica la regla que la cosa se devuelva después de su uso).
PRECARIO: Tenencia de una cosa ajena sin título, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño.
El dueño de la cosa puede, en cualquier tiempo, demandar su restitución y
recobrarla. Será menester: a) El dueño de la cosa debe acreditar su dominio y b)
Deberá acreditar que el demandado detenta la cosa de que se trata.
Incumbirá al demandado acreditar. Si invoca cualquier título el demandado, no
hay precario. Se tramita con arreglo a las normas del juicio sumario.
EL MUTUO
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Art. 2196: es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta
cantidad de cosas fungibles (mismo poder libratorio) con cargo de restituir otras
tantas del mismo género y calidad. Las partes (mutuante y mutuario).
Características del contrato: es un contrato real, unilateral,
naturalmente gratuito, título translaticio de dominio.
1.-contrato real: Se perfecciona por la tradición de la cosa y transfiere el
dominio (se verifica por cualquier modo).
2.- contrato unilateral: El mutuo solo impone obligaciones al mutuario que se
obliga a restituir cosas del mismo género y calidad de las que recibió.
3.- contrato naturalmente gratuito: Para el CC es un contrato gratuito. La
obligación de pagar intereses, lo hace oneroso (requiere una expresa
estipulación).
Excepción: La ley N°18.840 sobre operaciones de crédito de dinero. Art 12: La
gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo
disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes
calculados sobre el capital o sobre el capital reajustado, en su caso.
4.- título translaticio de dominio: Porque sirve para transferirlo y para que se
perfeccione, el mutuante se desprende del dominio y el mutuario se hace dueño
de la cosa prestada.
Cosas que pueden ser objeto del mutuo: Las cosas han de ser fungibles,
El mutuario puede devolver otras del mismo género y calidad.
Calidades de las partes en el mutuo a) el mutuante debe ser capaz de
enajenar y ser dueño de las cosas. Si no adolecerá de nulidad.
En caso de que no sea dueño de la cosa, no adquirirá el dominio el mutuario y
El mutuario que recibió de mala fe, será obligado al pago inmediato con el
máximo de los intereses que la ley permite estipular. Si esta de buena fe debe
pagar, con los intereses estipulados, pasados diez días de la entrega.
b) El mutuario debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del contrato. Pero
el mutuante no podrá repetir (devolver) a suma prestada, sino en cuanto se
probare haberse hecho más rica la persona incapaz.
Efectos del Contrato de mutuo.
I.- Obligaciones del mutuario: tiene la obligación de restituir otras tantas
cosas del mismo género y calidad de las que recibió. Hay que distinguir si la cosa
prestada es dinero u otras cosas fungibles.
Restitución en el préstamo de dinero: la ley 18.010, sobre operaciones de crédito
de dinero, resolvió expresamente esto:

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a) toda suma de dinero que se adeude, salvo pacto en contrario, devenga reajustes
e intereses, la gratuidad no se presume en las obligaciones de dinero.
b) la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determina las tasas
de interés corriente, distinguiendo entre operaciones reajustables y las que no lo
son. El cálculo se hace sobre la base de promediar los intereses cobrados por los
bancos de la plaza en cada período.
c) En el calculo de las tasas de las operaciones no reajustables, los bancos no
incluyen la tasa de desvalorización de nuestra moneda. Finalmente, en
conformidad al art. 3°, en las operaciones de crédito de dinero en moneda
nacional en que no tenga la calidad de parte, alguna empresa bancaria, sociedad
financiera o cooperativa de ahorro y crédito, podrá convenirse libremente
cualquier forma de reajuste.
Reajustabilidad de las operaciones en moneda extranjera: La ley no
permite aplicar tasas de reajustabilidad, ya que en sí mismas, conllevan
reajustabilidad.
Restitución de cosas fungibles que no sean dinero: se deberán restituir
igual cantidad de cosas del mismo género y calidad”
No altera la obligación si el precio de las cosas haya subido o bajado en el
tiempo que medie entre el préstamo y la restitución.
Sin embargo, si no fuere posible restituir la cosas o el acreedor no le exigiere,
puede pagar el equivalente en dinero.
Época de la restitución: La obligación del mutuario es siempre una obligación
a plazo, puede fijarlo la convención de las partes o la ley.
a)
acuerdo de las partes (convencional).
b)
A falta de estipulación, la ley suple el silencio de los contratantes y
dispone que puede exigirse la restitución transcurridos 10 días desde la
entrega, La misma regla se aplica cuando el plazo es indeterminado. ”Tb se
dice que cuando le sea posible”
II. Obligación eventual del mutuante de indemnización de perjuicios: El
mutuo genera obligaciones sólo para el mutuario, el mutuante puede resultar
obligado a consecuencia de circunstancias posteriores a su celebración.
La obligación del mutuante consiste en indemnizar al mutuario los perjuicios que
experimente “por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada”.
a). Que ocasionen perjuicios; b) que hayan sido conocidas del mutuante y no
declaradas y c) que el mutuario no haya podido conocer los vicios o la mala
calidad y precaver los perjuicios. Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no
se hubiera probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se
rescinda”.
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Instituciones que tienen afinidad con el mutuo: Comodato, arrendamiento
y cuasiusufructo.
Paralelo entre el mutuo y el comodato:
a) El mutuo tiene por objeto cosas fungibles; el comodato, cosas no fungibles.
b) El mutuo puede ser gratuito u onerosos (remuneración); El comodato, es por
su esencia gratuito, sino el contrato degenera en otro contrato.
c) El mutuo es un título translaticio de dominio; el mutuario se hace dueño de la
cosa prestada. El comodato es un título de mera tenencia, el comodante
conserva el dominio y debe soportar los riesgos.
D) En el mutuo, el mutuario se obliga a devolver otras tantas cosas del mismo
género y calidad (de género); en el comodato, el comodatario se obliga a
devolver la cosa misma recibida (de especie o cuerpo cierto).
El mutuo y el arrendamiento.a) En el mutuo, el mutuario se hace dueño de la cosa (título translaticio de
dominio). En el arrendamiento, el arrendatario no se convierte en dueño, (título
de mera tenencia).
b) La obligación del mutuario es de género, porque debe restituir cosas de la
misma clase y calidad. El arrendatario debe restituir la misma cosa al término
del contrato.
c) El riesgo de la cosa en el arrendamiento es de cargo del arrendador; en el
mutuo a interés el riesgo es de cargo del mutuario.
D) El mutuo es un contrato real;el arrendamiento es un contrato consensual.
El mutuo y el cuasiusufructo
Se asemejan ambos recaen sobre cosas fungibles; el cuasiusufructuario también
se hace dueño y la restitución se verifica en condiciones análogas.
a)
El mutuo es siempre un contrato; el cuasiusufructo puede tener su
origen en un contrato o en un testamento.
b)
El usufructuario debe rendir caución, a menos que se le exonere por el
acto constitutivo o por la Ley. El mutuario no debe rendir caución, a menos
que se obligue a ello expresamente.
c)
Los derechos del mutuo son transmisibles a los herederos del mutuario;
el derecho del cuasiusufructuario se extingue con su muerte y no pasa a sus
herederos.

EL DEPÓSITO Y EL SECUESTRO

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Art.2211:Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa
corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituir en especie.
La expresión depósito designa tanto el acto o contrato como la cosa misma
depositada .Partes( depositante y depositario).
Caracteres del depósito: El depósito, cuando tiene un origen
contractual, es un contrato real y unilateral.
a) El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al
depositario, de cualquier modo que le confiera tenencia de la cosas.(incluso
simbólicamente)
“Podrán también convenir las partes en que una de ellas retenga como depósito
lo que estaba en su poder por otra causa”.
b)
Las obligaciones son sólo para el depositario, a restituir el depósito.
Pero, a posteriori, puede resultar obligado el depositante a pagar las
expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios que haya
ocasionado al depositario (sinalagmáticos imperfectos).
Clasificaciones del depósito: 2 maneras: Depósitos propiamente dicho y
secuestro.
a)
El depósito propiamente tal, puede ser voluntario o necesario. En el
primero, la elección del depositario depende de la libre voluntad del
depositante; en el segundo, la elección del depositario es impuesta por las
circunstancias.
b)
El secuestro, puede ser convencional o judicial, según se constituya por
acuerdo de las partes o por decreto del juez.
El Depositario Propiamente Dicho
I.
Depósito voluntario: Es un contrato en que una de las partes entrega a
la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en
especie a voluntad del depositante.
II.
Objeto del depósito: Cosa corporal y mueble. NUNCA INMUEBLES.
Capacidad en el depósito voluntario:capacidad para contratar”.
a)
Si es incapaz el depositante, el contrato adolece nulidad; pero
aprovecha sólo al incapaz. El depositario contrae válidamente las obligaciones
del depósito.
b)
Si es incapaz el depositario, a).- Tendrá acción para reclamar la cosa
depositada, pero únicamente “mientras esté en poder del depositario”.
b).- En caso de haberla enajenado el depositario, sólo tendrá acción en su
contra “hasta concurrencia de aquello en que por el depósito se hubiere
hecho más rico”.
c).- El depositante tiene derecho contra terceros poseedores, reivindicarla si
el depositario la hubiere enajenado.
El depositario si actuara con dolo, tendrá la pena que las leyes le impongan.
Error en el depósito: “El error sobre la identidad de la persona o la sustancia,
calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato”.
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El error que padezca el depositante es inocuo. Solamente el error del depositario
acerca de la persona del depositante o que la cosa depositada le acarrea peligro,
produce consecuencias jurídicas: “podrá restituir inmediatamente el depósito”.
Prueba en el depósito voluntario: Deberá constar por escrito cuando la cosa
depositada sea de un valor superior a 2UTM.La omisión del acto escrito hace inadmisible la
prueba testimonial y “será creído el depositario sobre su palabra, en orden al hecho del depósito,
a la cosa depositada, o al hecho de la restitución”.

A.- Obligaciones del depositario.- a) guardar la cosa con la debida fidelidad y b)
restituirla a requerimiento del depositante.
a) Obligación de guardar la cosa.- 1.- La guarda de la cosa obliga al depositario a
emplear la debida diligencia o cuidado.es responsable de la culpa grave o lata.
Con todo, será el depositario responsable de la culpa leve: 1° si se ha ofrecido
espontáneamente y pretendido que se le prefiera a otra persona; 2° si tiene
interés personal en el depósito, (usar de él o conceder remuneración).
El depositario puede ser responsable de la culpa levísima por estipulación
expresa. Art. 2222 las partes podrán estipular que depositario responda
de toda especie de culpa.
2.- obligación de guardar la cosa que el depositario no tiene derecho de usarla
sin el consentimiento del depositante, puede ser expreso o presunto. Queda al
arbitrio del juez calificar la presunción (relaciones de amistad y confianza ente
las partes” y además, se presume mas fácil el permiso de “las cosas que no se
deterioran sensiblemente por el uso o que la cosa depositada haya sido dada en
préstamo de uso al depositario, en diversas ocasiones.
3° “La obligación de guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y
cerraduras. Si ha habido culpa del depositario, “se estará a la declaración del
depositante en cuanto al número y calidad de las especies depositadas”.
Se presume la culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento .Si se
han roto los sellos o forzado las cerraduras sin culpa del depositario, en caso de
desacuerdo, será necesaria la prueba de la calidad y número de las cosas objeto
del depósito.
4° “El depositario no debe violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá
ser obligado a revelarlo”.
b) Obligación de restituir el depósito la restitución debe verificarse “en especie a
voluntad del depositante”.
Como debe hacerse la restitución. Saber debe restituir el depositario.
1° La cosa debe restituirse en su idéntica individualidad (especie) aunque el
depósito verse sobre cosas genéricas o fungibles. Salvo en el depósito de dinero.
2° La cosa depositada debe restituirse con sus accesorios, con todas sus
accesiones y frutos”.
3° No responde el depositario del caso fortuito; “pero si a consecuencia del
accidente recibe el precio de la cosa depositada, u otra en lugar de ella, es
obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado”
4°la obligación de restituir pasa a los herederos. En el supuesto de que enajenen
la cosa de buena fe, creyéndola de su causante, tiene el depositante acción para
91

reclamarles el precio, si lo hubieren recibido; si no lo hubieren recibido, podrá
exigir a los herederos a que le cedan sus acciones contra el tercero. Resta aún al
depositante el ejercicio directo contra los terceros de su acción de dominio.
5° Debe el depositante pagar los gastos de transporte de la cosa que se le
restituye.
Cuando debe efectuarse la restitución: “a voluntad del depositante”, o sea,
cuando éste la reclame .La estipulación de un plazo para la restitución obliga
sólo al depositario; no podrá devolver el depósito antes del tiempo estipulado”. a
menos que peligre el depósito en poder del depositario o le cause perjuicios,
podrá exigir su restitución y si el depositante no dispone de ella, podrá
consignar.
Depósito Irregular: Aquel en que el depositario, en lugar de la misma cosa que
ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y calidad, es deudor de
una cosa genérica, ya se hace dueño de la cosa.
Es el caso de los depósitos de dinero que se hacen en los bancos e Instituciones
de ahorro,si no se hace en arca cerrada cuya llave tenga el depositante, “se presumirá que se
permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda”.

Depósito irregular y mutuo: El Banco que recibe depósitos de dinero se
encuentra prácticamente o la en la misma situación que si los hubiera recibido
en préstamo, más aun si por dicho dinero paga un interés. “operaciones de
crédito de dinero” aquellas en que una de las partes entrega una cantidad de
dinero (cliente del Banco), y la otra, se obliga pagarla en un momento distinto de
aquél en que se celebra la convención (banco).
La diferencia, en que el mutuo supone un plazo pendiente en el cual no puede
demandarse la restitución, en tanto que en el depósito debe efectuarse cuando
el depositante lo requiera, es accidental y desaparece cuando se ha establecido
que el depositante no podrá exigir la restitución, sino al cabo de cierto plazo,
como sucede con los depósitos de ahorro.
Aplicación al depósito de las reglas de los arts. 2181 a 2185.- hace aplicables al
depósito las normas que rigen el comodato.
a)
La restitución debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho
para recibir en su nombre. Si el depósito lo efectuó un incapaz que usaba la
cosa con autorización (representante legal), la restitución podrá efectuarse al
incapaz.
b)
Cesa la obligación de restituir si el depositario descubre que la cosa le
pertenece; pero, si el depositante le disputa el dominio, deberá restituir a
menos de probar breve y sumariamente su derecho de propiedad.
c)
No puede el depositario retener la cosa para seguridad de sus créditos,
salvo que sea para conservación de la cosa o de los perjuicios que sin culpa
suya le haya ocasionado el depósito. No es lícito al depositario suspender la
restitución, a pretexto de que la cosa no pertenece al depositante, salvo que
la cosa se embargue judicialmente en sus manos, o haya sido perdida,

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hurtada o robada, o se trate de armas ofensivas o de uso criminal, o si el
depositante ha perdido el juicio y carece de curador.
B.-Obligaciones del depositante: El depositante no contrae inicialmente
ninguna obligación. Puede resultar obligado a pagar los gastos de conservación
de la cosa en que el depositario haya incurrido y los perjuicios que haya
ocasionado su tenencia.
Derecho de retención del depositario: Para garantía de las indemnizaciones
que se le deban por los gastos de conservación efectuados y por los perjuicios
sufridos, el depositario goza del derecho legal de retención.
II.- Depósito necesario:El depósito propiamente dicho se llama necesario,
cuando la elección del depositario no depende de la libre voluntad del
depositante, sino que es dictada o impuesta por las circunstancias (incendio,
ruina, saqueo).El depositante se vea obligado a confiar el depósito a quien
buenamente quiera hacerse cargo del mismo.
“está sujeto a las mismas reglas que el voluntario, Sin embargo, se le aplican reglas
especiales en cuanto a la prueba y a la responsabilidad que cabe al depositario.

a)

La premura con que se hace el depósito imposibilita procurar una
prueba escrita del contrato; por tanto, no se aplican las limitaciones de la
prueba testimonial para acreditar el hecho del depósito, la naturaleza, calidad
y cantidad de las cosas depositadas. “Acerca del depósito necesario es
admisible toda especie de prueba”.
b)
La responsabilidad del depositario, alcanza sólo hasta la culpa grave,
salvas las excepciones legales, en que “se extiende hasta la culpa leve”
Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz:las circunstancias,
impide al depositante cerciorarse de la capacidad del depositario. Por este
motivo “El depósito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la
libre administración de sus bienes, pero que está en su sana razón, constituye un
cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización (representante
legal).El incapaz contrae las obligaciones propias del depositario,
independientemente de su voluntad, porque la ley se las impone.
Depósito de efectos en hoteles y posadas:Se asimila al depósito necesario el
que hace el pasajero de sus efectos al posadero o sus dependientes, se miran
como depositados bajo la custodia del posadero. Las mismas reglas se aplican “a
los administradores de, fondas, cafés, de baños y otros establecimientos”
Modalidades
a)
El posadero o administrador de fondas, cafés, etc., es responsable de
todo daño que se cause al cliente por culpa suya o de sus dependientes, o de
los extraños que visiten la posada y hasta de los hurtos y robos.
b)
El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, deberá hacerlo
saber al posadero, y mostrarlos si lo exigiere, para que emplee especial
cuidado; si no lo hiciere, podrá el juez desechar sus demandas por pérdida,
hurto o robo.
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c)

El alojado que se queja de daño, hurto o robo deberá probar el número,
calidad y valor de los efectos desaparecidos. Excepción: “El juez estará
autorizado para rechazar la prueba testimonial ofrecida por el demandante,
cuando este no le inspire confianza o circunstancias sospechosas.
d)
Si el daño, hurto o robo fueren en algún modo imputables al pasajero o
alojado, “será absuelto el posadero.
e)
Cesa toda responsabilidad del posadero, “cuando se ha convenido
exonerarle de ella o el daño proviene de caso fortuito, “salvo por culpa o
dolo”
EL SECUESTRO: art. 2249: es el depósito de una cosa que se disputan dos o
más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una
decisión a su favor (medida conservativa o de precaución).
Clases de secuestro: Puede ser convencional o judicial.
Secuestro convencional, es aquel que se constituye por un acuerdo de voluntad
de las personas que se disputan el objeto litigioso.
Secuestro judicial, es aquel que se constituye por decreto de juez.
Reglas a que está sometido el secuestro.- está sometido a las reglas
generales del depósito y a las normas del CPC, si se trata de un secuestro
judicial.
El depositante contrae para con el secuestre las mismas obligaciones que en el
deposito propiamente dicho, “por lo que toca a los gastos y daños que le haya
causado el secuestro”.
Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho
a) Pueden ponerse en secuestro cosa muebles y bienes raíces. El depósito puede
tener por objeto únicamente bienes muebles.
B) El secuestre no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo, mientras no
recaiga sentencia de adjudicación pasada en autoridad de cosa juzgada. Antes
de la sentencia pude cesar el secuestro “por voluntad unánime de las partes
(convencional), o por decreto del juez(judicial),también Podrá exonerarse al
secuestre del cargo “por una necesidad imperiosa” de que debe dar cuenta a los
depositantes o al juez “para que dispongan su relevo”. En el depósito el
depositario de restituirse la cosa a voluntad del depositante
c) El secuestre debe restituir el deposito al adjudicatario una vez dictada y
ejecutoriada la sentencia .El depositario debe restituir al depositante o a quien
tenga derecho a recibir en su nombre.
Derechos y facultades del secuestre
a)
En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, “podrá el secuestre
reclamarla contra toda persona, incluso de los depositantes, que la haya
tomado sin el consentimiento del otro o sin decreto del juez.
b)
El secuestre de un inmueble tiene, las “facultades y deberes de
mandatario y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario.
El secuestro judicial: se constituye por decreto de juez y se sujeta, además a
las reglas del CPC relativas al depositario de bienes embargados (medidas
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precautorias). El art. 290 de dicho cuerpo de leyes previene que, para asegurar
el resultado de la acción, puede el demandante, en cualquier estado del juicio,
aun cuando no esté contestada la demanda, solicitar, entre otras medidas de
seguridad, “el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda”.
Procede el secuestro en los siguientes casos:
a)
Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de
temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor.
b)
cuando se entablan otras acciones con relación a cosa mueble y hay
motivo de temer que se pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora,
tenga la cosa en su poder.
el secuestro judicial recae sólo sobre bienes muebles. El secuestro convencional
puede recaer, sobre bienes muebles o raíces.
El secuestre tiene la administración de los bienes secuestrados .Podrá vender,
con autorización judicial, los bienes sujetos a corrupción, o susceptibles a
deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa, Luego que cese en
el cargo, deberá rendir cuenta de su gestión. Tiene derecho a una remuneración
que fijará el juez, teniendo en consideración la responsabilidad y trabajo del
cargo.

CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTIA.
I.- IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL.
El derecho de prenda general de los acreedores:El deudor que se obliga
,compromete la integridad de su patrimonio. Los acreedores pueden perseguir la
ejecución de sus créditos sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros,
raíces o muebles, exceptuados los inembargables (art. 2465).Los bienes que el
deudor ha enajenado escapan a la persecución de los acreedores, salvo que
éstos, logren reintegrarlos al patrimonio del enajenante(acción reivindicatoria).
Imperfecciones del derecho de prenda general: brinda a los acreedores
una garantía relativa; vale exactamente lo que vale el patrimonio del deudor y
este puede experimentar variaciones. El deudor que se obliga no abdica de la facultad de
disponer de sus bienes, ni de contraer nuevas obligaciones(los acreedores no tienen derecho
para intervenir en la gestión patrimonial del deudor). El acreedor cree en la buena fe del

deudor en resumen, constituye una garantía para los acreedores en la media de
la solvencia del deudor.
Derechos auxiliares del acreedor:la ley dota a los acreedores de un conjunto de
recursos para velar por la integridad del patrimonio del deudor( medidas conservativas)
impedir que los bienes se menoscaben, deterioren o enajenen.
La acción oblicua o subrogatoria tiende a incrementar el patrimonio del
deudor, mediante el ejercicio de derechos suyos, que éste negligentemente deja
de ejercitar.
La acción pauliana o revocatoria, tratan los acreedores de reintegrar al
patrimonio del deudor que éste hizo salir fraudulentamente, provocando su
insolvencia o acrecentando una insolvencia anterior.

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Las garantías:Las garantías encaminadas a asegurar el cumplimiento de las
obligaciones pueden revestir variadas formas.
La más importante garantía es de de cauciones (cualquiera obligación que se
contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena) Ej: fianza, prenda e
hipoteca.
Pero las garantías pueden adoptar muchas otras formas.
a)
solidaridad pasiva, puesto que permite al acreedor reclamar el pago
íntegro de su crédito de cada uno de los varios deudores.
b)
cláusula penal se estipula que el deudor o un tercero pagarán una
pena en caso de no cumplirse la obligación principal o de retardarse el
cumplimiento.
c)
La anticresis se entrega al acreedor un bien raíz para que se pague
con sus frutos”.
d)
derecho legal de retención que autoriza a una persona para
conservar en su poder un bien que debe restituir, mientras no se efectúen
determinadas prestaciones en su favor.
Garantías personales y reales.
a).- Las garantías personales, el acreedor dispone de otro patrimonio,
además del patrimonio del deudor, para perseguir el cumplimiento de la
obligación.
En la fianza, el acreedor puede ejecutar su crédito en el patrimonio del deudor
principal y del fiador. Dispone de 2 derechos de prenda general.
El fiador es un deudor subsidiario; goza del beneficio de excusión par exigir que
el acreedor persiga primeramente al principal deudor. Por esto, más eficaz como
garantía es la solidaridad pasiva , el acreedor, puede demandar el pago total de
su crédito a cualquiera de los deudores solidarios, indistintamente.
La cláusula penal, Si se constituye por el propio deudor, inducirá a éste a cumplir
para no incurrir en la pena. Cuando la pena se le impone a un tercero, pone un
nuevo patrimonial alcance del acreedor.(Las garantías personales alejan la
posibilidad de que el acreedor quede impago).
b) Pero más eficaces son las garantías reales, Afectan determinados bienes
al cumplimiento de la obligación.Las más importantes son la prenda y
hipoteca,otorgan al acreedor 2 ventajas: el derecho de persecución y el
de pago preferente. Los bienes hipotecados y empeñados no escapan a la
persecución del acreedor por el hecho de que salgan del patrimonio del deudor.
Puede perseguir estos bienes en manos de quienquiera que los posea y a
cualquier título que los haya adquirido .Por otra parte, ya los persiga en poder
del deudor o de un tercero, el acreedor prendario o hipotecario goza de la
ventaja de pagarse con tales bienes con preferencia a otros acreedores.
También constituye una garantía real el derecho legal de retención.
La anticresis es una garantía real sui generis, porque no otorga al acreedor los
derechos de persecución y de preferencia.
Las preferencias: constituyen evidentemente una garantía para el acreedor. Es
una clara ventaja para el acreedor la facultad de pagarse de su crédito con
anterioridad a otros acreedores, especialmente cuando los bienes del deudor son
96

insuficientes para satisfacerlos a todos. Las preferencias, tienen un carácter
personal; no pasan contra terceros.
Se exceptúan la prenda y la hipoteca: la preferencia que otorgan conserva su
vigor aunque los bienes salgan del patrimonio del deudor a consecuencia del
carácter real de los derechos de prenda e hipoteca.

LA FIANZA.
art. 2335es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas
responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a
cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple”.
La fianza es un “contrato” accesorio que se celebra entre acreedor y fiador. La
necesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la obligación, total o
parcialmente, en subsidio del deudor principal, es el efecto propio y fundamental
de este contrato. “la fianza puede ser convencional, legal o judicial” y añade que
“la primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la
tercera por decreto de juez”.
Caracteres del contrato de fianza: consensual, unilateral, gratuito y
accesorio.

a)
b)
c)

d)

1.- La fianza es un contrato consensual.-se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes,Sin embargo, ser solemne en las siguientes
circunstancias:
La fianza que deben de rendir los tutores y curadores debe constituirse
por escritura pública.
La fianza mercantil “deberá otorgarse por escrito, y sin esta
circunstancia será de ningún valor ni efecto.
El aval, especie de fianza, por medio de la cual un tercero se obliga
solidariamente al pago de una letra de cambio o de un pagaré. La sola firma en
el anverso de la letra o pagaré, o de su hoja de prolongación, en su caso,
constituye aval, a menos que esa firma sea del girador (el que emite la letra) o
del librado (el obligado al pago).
La fianza que se rinda para garantizar la libertad provisional de los
procesados debe constituirse por escritura pública, o por acta firmada ante el
juez por el procesado y el fiador
2.- La fianza es un contrato unilateral.- sólo se obliga es el fiador para con el
acreedor a cumplir la obligación, en todo o parte, si no la cumple el principal
deudor(es extraño al contrato).puede afianzar sin orden y aun sin noticia y
contra la voluntad del principal deudor, pero no se da en la práctica.
La fianza sería bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneración al
fiador por el servicio que le presta. Pero degenera en otro contrato: un contrato
de seguro.
3.- es un contrato gratuito.- Tiene por objeto sólo la utilidad de una de las
partes, sufriendo el gravamen únicamente el fiador,la gratuidad no es de la
97

a)

b)
c)
d)
e)
f)

esencia de la fianza; nada impide que el fiador estipule la equitativa
remuneración por el riesgo a que se expone de tener que satisfacer la obligación
en el lugar del deudor.Si el fiador recibe remuneración del acreedor(contrato de
seguro) o del deudor(fianza).
Responsabilidad: “El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las
prestaciones a que fuere obligado”.
4.- La fianza es un contrato accesorio.-Su finalidad es procurar al acreedor una
garantía y supone necesariamente una obligación principal a que acceda. La
suerte de la fianza está íntimamente ligada a la suerte de la obligación principal.
a).- Extinguida la obligación principal se extingue igualmente la fianza. excepción
cuando la nulidad proviene de la relativa incapacidad del deudor principal, el
fiador no puede invocar la nulidad, subsistente una obligación natural. Cada vez
que esto ocurra, la obligación natural servirá de sostén a la fianza.
b).- facultad del fiador de oponer al acreedor todas las excepciones que derivan
de la naturaleza de la obligación principal.
c).- la obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor
principal, pero puede obligarse a menos.
Si la obligación del fiador excediere de la principal del deudor, ella misma se
convierte en una obligación principal y el fiador dejaría de ser un deudor
subsidiario en el exceso.(puede ser mayor o más gravosa en cuanto a:
(calidad de deudor)
La obligación del fiador excederá, a la cuantía, si se obliga a pagar
una suma mayor que el deudor; si la obligación principal no produce intereses y
el fiador se obliga a pagarlos; si debe pagar intereses más elevados que el
deudor.
En cuanto al tiempo, la obligación del fiador será más gravosa si se
obliga pura y simplemente y la obligación del deudor es a plazo o si el plazo
parta la obligación del fiador es menor.
En lo tocante al lugar, la obligación del fiador será más gravosa si,
mientras el deudor se obligó a pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en el
domicilio del acreedor.
Será más gravosa en cuanto a la condición, si la obligación del deudor
es condicional y pura y simple la obligación del fiador.
Mas gravosa en cuanto al modo es la obligación del fiador que se
obliga a pagar en un determinado tipo de moneda, mientras el deudor no tiene
tal tipo de limitación.
en cuanto a la pena, la obligación del fiador será más gravosa si se
sujeta a una pena que no afecta al deudor o al pago de una pena superior.
La fianza que, en el hecho, es más gravosa que la obligación principal, no
adolece de nulidad; la ley ha señalado una sanción diversa: la fianza que excede
bajo cualquiera de los respectos indicados a la obligación del deudor, “deberán
reducirse a los términos de la obligación principal” (art. 2344, inc. 3°).
El art. 2344 concluye: “en caso de duda se adoptará la interpretación más
favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y accesoria”

98

El fiador puede obligarse en términos más eficaces. art. 2344, inc. 2°,
dispone: “podrá, sin embargo, obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo,
con una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga”.
Modalidades de la fianza. puede otorgarse hasta o desde día cierto, o bajo
condición suspensiva o resolutoria”.
La obligación del fiador estará sujeta a modalidad, además, cuando lo esté la del
principal obligado.
Fianza a favor del fiador. fiador, puede tener un fiador, un subfiador. En
general, el subfiador está sometido a las mismas disposiciones que el fiador; a
su respecto, éste es considerado como deudor principal.
Clasificaciones de la fianza.
La fianza puede ser legal, judicial y convencional; personal e hipotecaria o
prendaria; limitada o ilimitada; simple y solidaria.
I.- Fianza convencional, legal y judicial.- se refiere al de la obligación del deudor
principal de rendir fianza de procurarse un fiador.
Ej: de fianza legal pueden citarse la que están obligados a rendir los poseedores
provisorios ,los tutores y curadores .Por lo que toca a la fianza judicial, debe
dejarse en claro que el juez, para ordenar su constitución, debe apoyarse en un
texto expreso de la ley. caso de los propietarios fiduciarios, del dueño de la obra
ruinosa, de los albaceas ,
“La fianza legal y la judicial se sujetan a las mismas reglas que la convencional,
salvo en cuanto la ley que la exige o el Código de Enjuiciamiento disponga otra
cosa”.
Sin embargo, existen 2 diferencias :
a) Si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca,
aun contra la voluntad del acreedor.
“El obligado a rendir una fianza no puede sustituir a ella una hipoteca o prenda,
o recíprocamente, contra la voluntad del acreedor. Si la fianza es exigida por la
ley o decreto del juez, puede substituirse a ella una prenda o hipoteca
suficiente”.
b) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del beneficio de
excusión.
II.- Fianza personal e hipotecaria o prendaria.- Fianza personal es aquella en que
el fiador simplemente obliga a todos sus bienes, indistintamente, al
cumplimiento de la obligación, y fianza hipotecaria o prendaria, es aquella en
que, además, constituye una prenda o hipoteca.
En la fianza personal, el acreedor dispone dos acciones personales, contra el
deudor principal y contra el fiador para perseguir el pago de su crédito en los
bienes de uno y otro, con excepción de los inembargables.
Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria, dispone el acreedor todavía, de una
acción real contra el fiador, que le permite pagarse preferentemente con los
bienes hipotecados o empeñados.
a)
que no podrá oponer el fiador el beneficio de excusión
b)
que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca impedirá,
igualmente, a los fiadores invocar el beneficio de división.
99

III.- Fianza limitada e ilimitada.- La fianza es limitada cuando en el contrato
determinan las obligaciones concretas que el fiador toma sobre sí o cuando
limita a una cantidad fija de dinero.
Es definida o ilimitada la fianza, cuando nos e determinan las obligaciones que
garantiza el fiador o la cuantía de su responsabilidad.
a).- Cuanto la fianza se limita en cuanto a la cantidad, responde al fiador sólo
hasta la suma convenida .se limitada la fianza a determinadas obligaciones, no
se extiende a otras obligaciones.
b).- Si la fianza es ilimitada, sin embargo tiene un límite; no se extiende a más
que la obligación principal ,pero se supone comprender todos los accesorios de
la deuda, a) al pago del capital de la obligación; b) al pago de los intereses; c) al
pago de las costas.
No responde el fiador de las costas producidas entre el requerimiento del deudor
y la intimación que a él se haga; en vista de la falta de pago del deudor, el
acreedor pudo dirigirse inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse tales
costas.
IV.- Fianza simple y solidaria.- Los acreedores exigen que el fiador se obligue
solidariamente, priva al fiador del beneficio de excusión.
En caso de ser viarios los fiadores, por la solidaridad, quedarán privados del
beneficio de división.
Suele estipularse que una persona se obligue como fiador y codeudor solidario;
en tal evento regirán las reglas de las obligaciones solidarias. El codeudor frente
al acreedor, es un codeudor solidario; ante los codeudores, es un fiador.
Requisitos del contrato de fianza.los requisitos de todo contrato:
consentimiento, capacidad, objeto y causa y la existencia de una obligación
principal.
1.- El consentimiento en la fianza. contrato consensual, que se perfecciona por el
sólo consentimiento de las partes.la ley ha exigido que el consentimiento del
fiador debe ser expreso; la voluntad del acreedor puede ser tácita.
En cuanto a la prueba, sujeta a las reglas generales. Una fianza estipulada
verbalmente no podrá probarse por testigos si excediere de la cantidad de 2
U.T.M.
2.- Capacidad del fiador. fiador debe ser capaz de obligarse como tal”.
“Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curaduríao si el
marido o la mujer, casado en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse
como fiadores, se puede concluir:
a).para obligarse el pupilo como fiador, se requiere: 1° que medie una previa
autorización judicial; 2° que la fianza se otorgue a favor del cónyuge, de un
descendiente o ascendiente legítimo o natural; y 3° que se invoque una “causa
urgente y grave”.
b).- La mujer casada en régimen de sociedad conyugal, necesita autorización del
marido o del juez en subsidio.
c).- La fianza, como los demás que otorgue el hijo de familia, deben ser
autorizados o ratificados por el padre.

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d).- El marido para obligar los bienes de la sociedad conyugal, requiere
autorización de la mujer.
e).- En el régimen de participación en los gananciales, ninguno de los cónyuges
podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros, sin el
consentimiento del otro cónyuge. Si se hace, el acto adolece de nulidad relativa.
f).- La mujer separada de bienes o que actúa en ejercicio de su patrimonio
reservado, puede obligarse como fiadora sin limitaciones.
3.- Objeto de la fianza.- La obligación principal puede ser de dar, hacer o no
hacer; pero la obligación del fiador será siempre de dar una suma de
dinero.el fiador “puede obligarse a pagar una suma de dinero en lugar de otra
cosa de valor igual o mayor”, pero no al revés.
Si la obligación es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho en
lugar del deudor; solo garantiza el pago de los perjuicios que la infracción.
La obligación de no hacer la de indemnizar perjuicios si el deudor la
contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
“Afianzado un hecho ajeno (positivo o negativo), se afianza la
indemnización en que el hecho por su inejecución se resuelva”.
4.- La causa en la fianza.- ¿Cuál es la causa de la obligación del fiador?
en la fianza gratuita, la causa se encuentra en su liberalidad, en su deseo de
servir, en la fianza remunerada, la causa se encontraría en la remuneración
ofrecida al fiador,en ambas debería buscarse en sus relaciones con el deudor
principal, surgen estas dos objeciones: a) el deudor es extraño al contrato de
fianza; y b) como extraño que es, permanecerá ignorante de los motivos que
induzcan al fiador a obligarse.
5.- Existencia de una obligación principal.- Como contrato ccesorio, la
fianza requiere una obligación principal a que acceda
a)
La obligación a que accede la causa puede ser civil o natural.si es
natural el fiador no goza del beneficio de excusión, ni de del beneficio de
reembolso.
b)
La obligación garantizada puede ser pura y simple o sujeta a la
modalidad .Las modalidades de la obligación principal se comunican a la
fianza.
c)
Se puede, afianzar obligaciones presentes y futuras. De este modo, la
fianza puede otorgarse con anterioridad a la constitución de la obligación
principal.
; pero lo que caracteriza el contrato accesorio es que pueda ““subsistir” sinl<a
principal. La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza la facultad de
retractarse, mientras no llegue a existir la obligación principal. pero queda
“responsable al acreedor y a terceros de buena fe, para liberarse, el fiador debe
dar aviso a su retractación.
Obligación de rendir la fianza y calidades del fiador.
Personas obligadas a rendir fianza.- El fiador se obliga siempre en virtud de su
libre declaración de voluntad; Pero el deudor suele verse en la necesidad de
procurar un fiador a su acreedor, a petición de éste. Tal es el caso:
a)
Está obligado a rendir fianza “el deudor que lo haya estipulado.

101

b)

El deudor que se obligó a proporcionar un fiador debe cumplir lo
pactado.
c)
“el deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en
peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación(capacidad económica),el
juez lo determina.
d)
“el deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del
territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no
deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.requisitos
copulativos: a) temor de que el deudor se ausente del país; b) ánimo de
permanecer en el extranjero; y c) que no deje en el país bienes bastantes.
d)el deudor cuyo fiador se torna insolvente(no procura al acreedor ninguna
garantía)por eso debe dar un nuevo fiador.
Calidades que debe rendir el fiador.- se refieren a su capacidad, a su
solvencia y a su domicilio. art. 235 “El obligado a prestar fianza debe dar un
fiador capaz de obligarse como tal, que tenga bienes más que suficientes para
hacerla efectiva, y que éste domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción
de la respectiva Corte de Apelaciones”.
la ley fija las base según las cuales se debe estimar la solvencia:
a)
sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial
o cuando la deuda afianzada es módica”.
b)
Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en cuenta
1.- Solo los situados dentro del territorio del Estado.
2.- no se considerarán, los bienes sujetos a hipotecas gravosas.
3.- inmuebles sujetos a condiciones resolutorias.
4.- No se tomarán en consideración los inmuebles embargados
5.- Tampoco se tomará en cuenta los inmuebles litigiosos. (actualmente o que
que hagan prever un litigio).
6.- si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro aún los
inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contara con éstos”.
Domicilio del fiador.- El fiador debe tener o señalar domicilio dentro del
territorio jurisdiccional de la “respectiva” Corte de Apelaciones.
División de la materia.- Los efectos de la fianza, deben enfocarse desde un
triple punto de vista:
I° Efectos entre acreedor y fiador. 2 momentos: antes y después que el
primero reconvenga al segundo.
Los efectos anteriores a la reconvención del fiador, se refieren a la facultad de
éste de pagar la deuda y de exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la
obligación, proceda contra el principal deudor.
Los efectos posteriores dicen relación con los medios de defensa con que cuenta
el fiador.
Facultad del fiador de anticiparse a pagar la duda.- podrá hacer el pago de
la deuda, aún ante de ser reconvenido por el acreedor.
Puede cumplir la obligación que se ha hecho exigible. Podrá también cumplir la
obligación a plazo, mientras se encuentre pendiente.Pero el fiador que paga antes

102

del vencimiento del plazo debe esperar que se cumpla para ejercitar contra el
deudor la acción para el reembolso de lo que pago anticipadamente.
“La precipitación del fiador puede privar al deudor de la oportunidad de oponer
excepciones personales suyas,Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de
efectuar el pago. La omisión produce importantes consecuencias:
a)
El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pudo
oponer al acreedor.
b)
Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el deudor paga
la deuda ignorando que el fiador la había satisfecho.
Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor.- la ley le
autoriza, sin esperar que el acreedor le reconvenga, para exigir que se proceda de
inmediato contra el deudor principal, desde que sea exigible la deuda.
la insolvencia sobreviniente del deudor pone fin a la responsabilidad del fiador.
Iniciativa del acreedor.- Puede el acreedor perseguir al fiador desde que la
obligación se hace exigible; no es menester que primeramente persiga al deudor
principal.. El beneficio de excusión o de orden de que goza el fiador, no importa
que el acreedor deba necesariamente, perseguir primero al deudor; es facultativo
par el fiador oponerlo, y sólo en caso de que lo invoque, el acreedor debe accionar
primeramente contra el deudor principal.
Defensas del fiador. Rotas las hostilidades entre acreedor y fiador, procede
examinar cómo éste puede defenderse.
Las defensas del fiador pueden consistir: A).- el beneficio de excusión; B).- el
beneficio de división; C).- la excepción de subrrogación; y, D).- excepciones reales
y personales.
A).- Beneficio de excusión.
“El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá
exigir que ante de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor
principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la
misma deuda”.(es facultativo para el Fiador).
Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusión.A) Si se estipulado expresamente.
b) cuando el fiador, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el acreedor no
pudiere obtener del deudor.
Obligándose de esta manera, el fiador no es responsable de la insolvencia del
deudor, cuando el : a) que el acreedor haya tenido medios suficientes para
hacerse pagar; y b) que haya sido negligente en servirse de ellos.
Requisitos del beneficio de excusión.1.- que él fiador no esté privado del beneficio
2.- que lo oponga en tiempo oportuno
3.- que señale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la
obligación.
Casos en que el fiador no goza del beneficio de excusión (de la naturaleza del
contrato)
a)
el fiador que ha renunciado expresamente
“por la renuncia del fiador principal no se entenderá que renuncia el
subfiador”.
103

Aunque la y establece que la renuncia debe ser expresa, podría ser tácita si el
fiador no invoca el beneficio en tiempo oportuno.
b)
el fiador que se ha obligado solidariamente. En sus relaciones con el
acreedor, el fiador y codeudor solidario es un codeudor. En sus relaciones con
el deudor o deudores, es un fiador.
c)
el fiador de una obligación natural; es preciso que la obligación
principal produzca acción.
d)
el fiado en la fianza judicial; para que goce de esta ventaja es preciso
“que la fianza no haya sido ordenada por el juez.
Oportunidad para oponer el beneficio de excusión.- es menester “que se
oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al
tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera”.
Pero el CPC precisado la oportunidad. Si se tratare de un juicio ordinario, debe
oponerse en el término para contestar la demanda y constituye una excepción
dilatoria, en el juicio ejecutivo debe hacerse valer en el escrito de oposición a la
ejecución.
Señalamiento de bienes del deudor.- No puede el fiador limitarse a exigir al
acreedor que se dirija contra el deudor principal: debe señalar los bienes del
deudor en que debe perseguir primeramente la deuda
a).- No se tendrán en cuenta:
1.- Los bienes existentes fuera del territorio del Estado
2.- Los bienes embargados o litigiosos, a los créditos de dudoso o difícil cobro
3.- Los bienes cuyo dominio esta sujeto a una condición resolutoria
4.- Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere
necesaria para el pago completo de éstas.
b) No es preciso que los bienes sean bastantes para obtener un pago total.Si
produjeren solo un pago parcial de la deuda, el acreedor esta obligado a aceptarlo
y no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta”.
Costos de excusión.- Tiene el acreedor derecho para que el fiador le anticipe los
costos de la excusión. siempre que lo exija.
La razón de los anticipos de los gastos: a) el juicio en que el acreedor persiga al
deudor puede redundar en provecho del fiador, quién se liberará total o
parcialmente de la obligación; y b) el fiador no recurrirá al beneficio de excusión
con fines puramente dilatorios, si debe anticipar los gastos.
A falta de acuerdo de las partes, el juez regulará el monto del anticipo y nombrará
a la persona en cuyo poder se consigne, que podrá ser el acreedor mismo
si el fiador prefiere hacer la exclusión por sí mismo, dentro de un plazo razonable,
será oído”.
El beneficio de excusión procede una vez.- El fiador debe señalar todos los bienes
del deudor. excepción: salvo que los bienes “hayan sido posteriormente
adquiridos por el deudor principal.
El beneficio de excusión en las obligaciones solidarias.- son una
excepción cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y
uno de ellos a dado fianza, el fiador reconvenido tendrá derecho para que se
excutan todos los bienes de todos,Mientras deudor principal o solidario sólo le da
acción de reembolso contra el que expresamente afianzó.
104

Beneficio de excusión del subfiador.- El subfiador goza del beneficio de
excusión respecto del fiador como del deudor principal”.
Efectos del beneficio de excusión.a)Es una excepción dilatoria, suspende la entrada a juicio. Mientras tanto, el
fiador que da liberado de pagar.
b)El acreedor queda obligado a practicar la excusión,Si el acreedor es omiso o
negligente de la excusión, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no será
responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la
excusión hubiere señalado, por lo tanto, quedará libre de toda responsabilidad si
los bienes excutidos cubrían íntegramente la deuda; en caso contrario, su
liberación será sólo parcial.
c)Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deberá resignarse a
recibir un pago parcial. Solamente puede perseguir al fiador por el saldo insoluto.
B).- Beneficio de División. sólo tiene lugar cuando existe pluralidad de fiadores.
se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el
acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa(opera de pleno derecho).es
una excepción perentoria.
Requisitos del beneficio de división:
a)
que los fiadores “no se hayan obligado solidariamente al pago”.
b)
Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma
deuda,aunque se hayan rendido separadamente las fianzas”.
Forma de la división.- Por regla general, la división de la deuda entre los
fiadores se hace por partes iguales o cuotas viriles.
excepciones:
a) División de la deuda se verifica entre los fiadores solventes. “La insolvencia
de un fiador agravará a los otros; pero no se mirará como insolvente aquel cuyo
subfiador no lo está”.
b) cuando alguno de los fiadores haya limitado su responsabilidad a una
determinada suma.
C).- Excepción de Subrogación.El fiador que se obliga tiene ciertamente en
cuenta que, si es constreñido a pagar, podrá repetir contra el deudor. se subroga
en los derechos del acreedor, para esto es menester que el acreedor conserve sus
acciones. Perdidas estas acciones, queda indefenso para obtener el reembolso de
lo que pagó.
“Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus
acciones contra de él deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendrá
derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho
fiador hubiera podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por
medio de la subrogación legal”.
D).- Excepciones reales y personales. el fiador puede oponer al acreedor toda
clase de excepciones reales y personales suyas .
excepciones reales “Las inherentes a la obligación principal” y las personales las
que provienen de circunstancias particulares del obligado(las de dolo, violencia o
cosa juzgada)(NULIDAD RELATIVA),pero no las personales del deudor, como su

105

incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga no ser privado
de lo necesario para subsistir”.
en las obligaciones solidarias,Extinguida por la vía de la nulidad la obligación de
uno de los deudores solidarios, no hay inconveniente para que subsista la
obligación de los demás.
la excepción de cosa juzgada compete al que la ha obtenido en el juicio y a todos
aquellos a quienes, según la ley, aprovechan el fallo.
II.- Efectos entre el fiador y el deudor El fiador que paga no cumple una
obligación propia(interés personal); por tanto debe ser reembolsado(acción
personal contra el deudo); además, la ley le subroga en los derechos del acreedor,
cuando ha pagado.
excepciones, la ley acuerda al fiador un recurso anticipado, justamente para
evitarse el trance de tener que apagar.
Por este motivo, los efectos de la fianza deben considerarse en dos momentos:
antes y después de verificado el pago.
a).- Efectos anteriores al pago. Ciertas circunstancias pueden sobrevenir
que inspiren al fiador el justo temor de que no logrará que se le
reembolse una vez efectuado el pago ,por tanto el fiador tendrá derecho
para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las
resultas de la fianza, o consigne medios de pago.
1.- El fiador tiene derecho, a que el deudor se le releve de la fianza.
2.- exigir que el deudor le caucione las resultas de la finanza.(hipoteca, prenda o
una fianza( contrafianza).
Menester es no confundir la contrafianza con la subfianza. Subfiador es
el que afianza al fiador; contrafiador, es el que afianza al deudor ante el
fiador.
3.- el fiador puede exigir del deudor que consigne medios suficientes para
efectuar el pago, el deudor los elige(obligación alternativa)
No se concede estos derechos al que afianzó contra la voluntad del deudor”
Circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar estos derechos.enumeración taxativa:
1.- Cuando el principal deudor “disipa o aventura temerariamente sus bienes.
2.- Cuando el deudor se obligó a obtener el relevo de la fianza dentro de cierto
plazo, y ha vencido este plazo.
3.- Cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo y se hace, en
consecuencia, exigible la obligación en todo o parte.
En tal caso, el fiador tiene derecho, además, para exigir que el acreedor persiga al
deudor; y si el acreedor retarda su acción, “no será responsable por la insolvencia
del deudor principal, sobrevenida durante el retardo
4.- Cuando hubieren transcurrido cinco años desde el otorgamiento de la fianza.
No podrá el fiadorejercer contra el deudor los derechos que la ley le acuerda,
aunque hayan transcurrido cinco años.
1° Si la fianza se ha constituido por un tiempo determinado más largo
2° Si la fianza se contrajo para asegurar obligaciones que no están destinadas a
extinguirse en un tiempo determinado, como las de los tutores o curadores.

106

5.- Cuando haya temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando
bienes raíces suficientes para el pago de la deuda.
Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda. Fiador y deudor
están obligados, recíprocamente, a darse aviso oportunamente del pago.
La falta puede traer como consecuencia que uno pague lo que el otro ha pagado y
privarles de excepciones que podrían haber hecho valer.
siel deudor paga sin dar aviso al fiador, “será responsable para con éste, de lo
que, ignorando la extinción de la deuda, pagare de nuevo; pero tendrá acción
contra el acreedor por el pago indebido” El deudor, pues, debe reembolsar al
fiador y puede repetir contra el acreedor.
si paga el fiador sin dar aviso al deudor, se produce una doble consecuencia a).En caso de que el deudor pague la deuda por su parte,el fiador, no tiene derecho
al reembolso, sino a repetir contra el acreedor, la acción del deudor por el pago
indebido.
b).- El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que
pudo oponer al acreedor.
Acción de Reembolso.
La acción que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato de
fianza, se denomina acción personal (propia del fiador) o acción de reembolso.
¿Cuál es el fundamento de esta acción?
Si la fianza se constituye por encargo del deudor (mandato). Es la acción del
mandato la que permitirá al fiador reembolsarse.
La ley no hace distinción, el fiador tendrá acción contra el deudor principal para el
reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque la
fianza haya sido ignorada del deudor”
Extensión de la acción de reembolso permite al fiador quedar totalmente
indemne de las consecuencias de la fianza, comprende: a).- el capital pagado; b).los intereses; c).- los gastos (prudentes que el fiador haya efectuado después de
notificar al deudor la demanda) y, d).- los perjuicios(Sus bienes pueden haber sido
embargados y vendidos a vil precio; como consecuencia del pago de la fianza, ha
podido descuidar el pago de sus propias deudas.
Condiciones para el ejercicio de la acción de reembolso.4 condiciones
: 1° que no se encuentre privado de la acción; 2° que haya pagado la deuda; 3°
que el paga haya sido útil; y, 4° que entable la acción en tiempo oportuno.
1°.- Fiadores privados del derecho de reembolso. Suele el fiador encontrarse
privado de la acción de reembolso. a).- cuando la obligación del principal deudor
es puramente natural, y no se ha validado por la ratificación o por el lapso de
tiempo.
b).- el fiador que se obligó contra la voluntad del deudor principal.
c).- el fiador cuando paga sin dar aviso al deudor y éste, por su parte, paga
igualmente la deuda.
2° Pago del fiador o que el fiador extinga la deuda por otro medio que le
signifique un sacrificio pecuniario(dación en pago, una compensación).
Si la obligación se extingue por algún medio no oneroso para el fiador, es obvio
que no tiene acción de reembolso.
3° El pago debe ser útil. cuando ha sido capaz de extinguirse la obligación.
107

4° La acción de reembolso debe interponerse oportunamente. Como es
lógico, el fiador debe deducir la acción de reembolso después del pago y, por
regla general, podrá hacerlo inmediatamente de haberlo verificado.
excepción no podrá entablar la acción cuando la obligación principal no era aún
exigible( fiador pagó anticipadamente).Por otra parte, el fiador deberá entablar la
acción antes de que prescriba(10 años, contados desde el pago o desde que
se hizo exigible la obligación principal.
Contra quién puede entablarse la acción. contra el deudor; pero el fiador
puede ejercerla cuando son varios los deudores.
a.- Si la obligación es simplemente conjunta, por la acción de reembolso el fiador
sólo podrá reclamar la cuota que corresponda a cada uno de los deudores.
b.- Si la obligación es solidaria, se hace indispensable una sub distinción;: si el
fiador afianzó a todos, podrá pedir el reembolso del total a cualquiera ,o a algunos
de los deudores solidarios, el fiador puede reclamar el total al afianzado.
Acción Subrogatoria.
Cumplida por el fiador la obligación, se extingue respecto del acreedor satisfecho
de su crédito, pero subsiste íntegramente a favor del fiador que efectuó el pago.
El fiador que paga, , dispone de dos acciones para lograr el reembolso; la acción
personal y la acción subrogatoria,que será más ventajosa porque permite al fiador
gozar de las diversas garantías( privilegios prendas e hipotecas- de que gozaba el
acreedor).
La acción subrogatoria puede ser más eficaz, pero de alcance más restringido que
la de reembolso. Por la primera, el fiador no puede reclamar intereses si el crédito
no los devengaba a favor del acreedor, ni gastos, ni perjuicios.
Casos en que el fiador no goza de la acción subrogatoria
a)
el fiador de una obligación natural.
b)
el fiador que pagó sin dar aviso al deudor, que, ignorante de la
extinción de la deuda, la pagare de nuevo.Solamente puede intentar contra el
acreedor la acción de pago de lo no debido.
Contra quién se dirige la acción subrogatoria.- contra el deudor principal,
contra los codeudores solidarios, o contra los cofiadores.
Diferencias entre la acción personal o de reembolso y la acción
subrogatoria.1° La acción personal corresponde al fiador por derecho propio. Por la acción
subrogatoria el fiador ejercita los derechos del acreedor, ya que lo sustituye y
ocupa su lugar.
2° La acción personal comprende todo lo que el fiador pago con intereses y
gastos, y perjuicios que hubiere sufrido. La acción subrogatoria sólo faculta al
fiador para reclamar lo que pagó al acreedor.
3° La acción personal no tiene garantías de ninguna clase. La acción subrogatoria
tine todas las garantías que aseguraban al acreedor el cumplimiento de la
obligación.
4° En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la acción personal concurre en
igualdad de condiciones con el acreedor para el pago de saldo. Ejercitando la
acción subrogatoria, el primer acreedor goza de preferencia.

108

5° La prescripción de la acción de reembolso, corre desde el pago y,
excepcionalmente, desde que la obligación principal se hizo exigible cuando el
fiador efectúo un pago anticipado. La prescripción de la acción de subrogatoria
corre desde que se hizo exigible la obligación principal en manos del primitivo
acreedor.
Acción del fiador contra su mandante.
Caso en que el fiador se obliga por encargo de un tercero dispone de una tercera
acción; puede accionar contra el tercero por cuyo encargo se constituyó fiador.
III.- Efectos entre los cofiadores.Cuando son varios fiadores, la deuda se
divide entre ellos, de pleno derecho, en cuotas iguales,esto no tiene lugar en caso
de insolvencia de un cofiador o cuando se ha limitado la responsabilidad a una
cuota o suma determinada.
Derechos del cofiador que paga más de lo que le corresponde.- El fiador
que paga más de lo que le corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho
a que le reembolsen el exceso pagado.por medio del ejercicio de la acción
persona o de la acción subrogatoria.
“El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, es
responsable de las obligaciones de éste para con los otros fiadores”.
Excepciones de los cofiadores “Los cofiadores no podrán oponer al que ha
pagado, las excepciones puramente personales del deudor principal. Tampoco
podrán oponer al cofiador que ha pagado, las excepciones puramente personales
que correspondían a éste contra el acreedor y de que no quiso valerse.
Extinción de la Fianza.por vía directa consecuencial y por vía directa o
principal.Se extingue la fianza por vía de consecuencia cada vez que se extinga, por
un medio legal, la obligación principal se extingue la fianza.En ambas, puede ser
total o parcial y cualquiera sea la causa que la produzca
Solamente la nulidad de la obligación principal por la relativa incapacidad del
deudor deja subsistente la fianza (de una obligación natural).
La fianza se extingue por vía directa cuando cesa la responsabilidad del fiador,
aunque la obligación principal se conserve vigente.
Se extingue la fianza y la obligación principal; así ocurre cuando el fiador paga la
deuda: se extingue la fianza y la obligación del deudor para con el acreedor. Otras
veces la obligación subsiste, como si el acreedor releva al fiador de la fianza. La
ley se refiere a la dación en pago y a la confusión como modos de
extinguir la fianza.
La fianza se extingue hasta concurrencia de lo que “el fiador hubiere podido
obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación
legal”.

LA PRENDA.
El art. 2384: “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a
un acreedor para la seguridad de su crédito”.

109

las características: a) la prenda es un contrato; b) requiere la entrega de la cosa;
c) recae sobre muebles; y d) constituye una caución.
. La prenda, de este modo, puede ser definida como “un contrato en que
se entrega una cosa mueble a un acreedor para seguridad de su crédito,
otorgándole la facultad de perseguir la cosa empeñada, retenerla en
ciertos casos y pagarse preferentemente con el producto de su
realización, si el deudor no cumple con la obligación garantizada.
Caracteres de prenda es un contrato real, unilateral y accesorio, es un derecho
real mueble, un privilegio y un título de mera tenencia y es indivisible.
1° La prenda es un contrato supone un acuerdo de voluntades entre el
acreedor prendario y la persona que la constituye.
“La prenda puede constituirse también por un tercero cualquiera, que hace este
servicio al deudor”. Este que no se obliga personalmente, queda afecto al
cumplimiento de la obligación únicamente el bien empeñado.
2° La prenda es un contrato real.- El contrato se perfecciona por la entrega de
la cosa empeñada.
3° La prenda es un contrato unilateral.- Del contrato de prenda nacen
obligaciones sólo para el acreedor prendario es el único obligado y su obligación
consiste en restituir la cosa cuando ha sido satisfecho de su crédito.
Sin embargo, puede resultar obligado el deudor conservación de la prenda y los
perjuicios que le haya irrogado la tenencia.
4° La prenda es un contrato accesorio.- La prenda se celebra para la
“seguridad” de un crédito.
5° La prenda es un derecho real.- La prenda otorga al acreedor es el derecho
de persecución, que le permite ejecutar su crédito en los bienes empeñados,
aunque el deudor los haya enajenado.
6° La prenda es un derecho mueble.- Los derechos reales son muebles o
inmuebles según la cosa en que se ejercen.
7° Privilegio de la prenda.- La prenda otorga al acreedor prendario un
privilegio de segunda clase (hasta el valor de venta del objeto en garantía).
8° La prenda es un título de mera tenencia.- El acreedor prendario es un
mero tenedor de la cosa empeñada; la ley le considera investido de los deberes y
responsabilidades de un depositario.
9° Indivisibilidad de la prenda. La prenda es indivisible, aunque sea divisible la
obligación principal, y a pesar de que la cosa empeñada admita división.
La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios aspectos:
a)
El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte la prenda, mientras no
haya satisfecho íntegramente la deuda.
b)
El codeudor que ha pagado su parte en la deuda no puede recobrar la
prenda, ni aun en parte, mientras no se extinga totalmente la obligación; el
acreedor a quien se ha satisfecho su parte o cuota en el crédito, no puede
remitir la prenda, ni aun parcialmente, mientras no se haya cancelado a sus
acreedores.

110

Elementos del contrato de prenda.
a).- Formas del contrato
Entrega de la cosa empeñada.- Para que se constituya el contrato de prenda
es necesario, además del acuerdo de las partes, que la cosa sea entregada al
acreedor. Se sigue como consecuencia que la entrega debe ser real y no
meramente simbólica. Nada dice el Código acerca de si la entrega puede hacerse
a un tercero, designado por el acreedor o por ambas partes.
Prenda sobre créditos.“Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero será necesario que
el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el título, prohibiéndole
que lo pague en otras manos”.
a)
Como el crédito es un bien incorporal, se entrega el título, esto es, el
documento en que él crédito consta.
b)
Pero no basta la entrega del título; es preciso, además, la notificación al
deudor prohibiéndole que pague a su acreedor.
b).- Capacidad de las partes.
Facultad de enajenar.“no se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga la facultad de
enajenarla”.
c).- Cosas que pueden empeñarse.
Todas las cosas muebles en principio, pueden empeñarse, tanto corporales
como incorporales. También las cosas que no son susceptibles de ser entregadas
como las cosas futuras. puede darse en prenda solo las naves de menos de
50 toneladas.
Prenda de cosa ajena.- que no es viable la prenda de cosa ajena porque no
puede empeñar sino la persona “que tenga la facultad de enajenarla”.
Sin embargo los arts. 2390 y 2391 reglamentan los afectos a la prenda de cosa
ajena, y tales disposiciones resulta manifiesta su eficacia.
Con relación al dueño, la situación es análoga a la que se plantea en la venta de
la cosa ajena.
Especialidad de la prenda.- La especialidad de la prenda, en relación con la
cosa empeñada, significa que ésta debe ser determinada (prenda común).
d).- Obligaciones que pueden caucionarse con prenda.
En principio todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con
prenda.- La prenda común sirve para caucionar toda clase de obligaciones,
cualquiera que sea su origen, trátese de obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Pueden ser caucionadas con prenda las obligaciones meramente naturales
Epecialidad de la prenda en relación con la obligación garantizada
Es plenamente eficaz la cláusula de garantía general.
Por de pronto, la Ley no la prohíbe, y basta esta circunstancia para inclinarse a
reputarla válida; en derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no
prohíbe.
Efectos del contrato de prenda.
I.- Derechos del acreedor.
111

Cuales son los derechos del acreedor.A).- Derecho de retención; B).- Derecho de persecución; C).- Derecho de venta;
y D).- Derecho de preferencia.
Tiene el acreedor, además, un derecho eventual: E).- que se le indemnicen los
gastos y perjuicios ocasionados por la tenencia de la prenda.
A).- Derecho de retención
Concepto .- El derecho del acreedor para conservar la tenencia de la prenda
hasta el pago íntegro de su crédito se denomina derecho de retención
“El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte,
mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los
gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conservación de la
prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia”.
Necesidad de un pago total para que cese el derecho de retención.- Para
que cese el derecho de retención la deuda debe ser satisfecha íntegramente, el
pago debe ser total.
El derecho de retención del acreedor durará hasta que se le pague : a) el capital;
b)los intereses; c) los gastos de conservación de la prenda; y d) los perjuicios
ocasionados por su tenencia.
El acreedor recibe un pago parcial no está obligado a restituir una parte
proporcionada de la cosa o cosas empeñadas, aunque esta sean susceptibles de
división.
Reglas de excepción.Pero esta regla general tiene excepciones en un doble sentido:
1° porque el acreedor puede estar obligado a restituir, a pesar de no haberse
cumplido la obligación; y 2° porque puede retener la prenda, pese a que se le ha
satisfecho la obligación garantizada.
I.- Primera excepción: si el deudor pide la sustitución de la prenda.- El acreedor
debe restituir cuando el deudor pida y obtenga la sustitución de la prenda.
Segunda excepción: si el acreedor abusa de la prenda.- Debe el acreedor restituir
aunque no se le haya pagado, cuando abusa de la prenda.
II.- Tercera excepción: Prenda Tácita.- Esta tercera excepción consiste en que el
acreedor puede retener la prenda, pese a que le fue satisfecha la obligación
caucionada con ella.
El acreedor no puede ejercer el derecho de retención sino en razón de la deuda a
cuyo pago está especialmente afecto el bien empeñado. Estos principios tiene
una calificada excepción: “Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá
restituirse la prenda. Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo
deudor otros créditos, con tal que reúnan los requisitos siguientes: 1°. Que sean
ciertos y líquidos; 2°. Que se hayan contraído después que la obligación para la
cual se ha constituido la prenda; 3°. Que se hayan hecho exigibles antes del pago
de la obligación anterior”.
Condiciones para que tenga lugar la prenda tácita.-

112

a).- Es menester que la prenda se haya constituido por el propio deudor. b).- Es
necesario que los créditos a que se extiende la prenda sean ciertos y líquidos (art.
2401,°N1°).
c).- Las obligaciones que autorizan la retención deben haber sido constituidas
“después” que la obligación garantizada con la prenda (art. 2401, N°2°).
d).- Por último, es preciso que la nueva obligación se haga exigible “antes” del
pago de la anterior (art. 2401, N°3°).
Casos en que no tiene lugar la prenda tácita.- 1°.- El primer caso se produce
cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa y esta llega a poder del deudor.
Tiene el acreedor acción para recobrar la prenda, aun contra el propio deudor.
Pero el deudor puede excusarse de restituir pagando la deuda para cuya
seguridad se constituyó la prenda.
2°.- El segundo caso tiene lugar cuando el deudor vende la prenda o constituye a
título oneroso un derecho para el goce o tenencia de la misma.
El comprador o la persona en cuyo favor el deudor constituyó los referidos
derechos puede reclamar la entrega de la cosa al acreedor, pagando o
asegurando el valor de la deuda para cuya seguridad se otorgó la prenda.
B).- Derecho de persecución.
Objeto del derecho de persecución. El acreedor prendario, dueño del derecho
real de prenda, puede reivindicarlo.
Por medio de la acción reivindicatoria el acreedor prendario pretenderá recobrar
la posesión del derecho de prenda.
El derecho de persecución consiste, pues, en la facultad del acreedor prendario de
reclamar la tenencia de la prenda que perdido, contra toda persona.
Excepción.
“pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para
cuya seguridad fue constituida”.
C).- Derecho de venta.
Concepto.“el acreedor prendario tendrá derecho a pedir que la prenda del deudor moroso
se venda en pública subasta para que con el producido se le pague”.
La prenda no excluye el derecho de prenda general.- La constitución de una
prenda no impide que el acreedor persiga el cumplimiento de la obligación en
otros bienes del deudor
Forma de realización de la prenda.- Pública subasta.
Intervención del deudor.- El deudor puede impedir la realización de la prenda
cumpliendo la obligación.
El art. 2398 autoriza al deudor para intervenir en la subasta. Igual derecho
compete al acreedor.

113

Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda.- El art. 2397 establece que
el acreedor puede solicitar que “a falta de postura admisible se le adjudique en
pago, hasta concurrencia de su crédito”.
Caracteres de las reglas sobre realización de la prenda.- Las reglas legales
sobre realización de la prenda son de orden público.
Repudio del pacto comisorio.- El términos amplios, se denomina pacto
comisorio la estipulación que autoriza al acreedor para apropiarse o realizar la
prenda en forma diversa de la prevista por la ley.
Pretende la prohibición amparar al deudor contra acreedores implacables e
impedir que la avaricia explote a la miseria.
Imputación del pago.a)
Cuando la deuda es productiva de intereses y el producto de la
realización de la prenda no basta para cubrir toda la deuda “se imputará
primero a los intereses y costos” (art. 2402).
b)
Si la prenda se ha constituido para seguridad de varias obligaciones o,
constituida para caucionar una obligación se hace extensiva a otras, la
imputación del pago debe hacerse conforme a las reglas generales.
D).- Derecho de preferencia.
Carácter de la preferencia.- La prenda otorga al acreedor prendario la ventaja
de pagarse de su crédito con el producto de la realización de la prenda, con
preferencia a otros acreedores.
La prenda confiere un privilegio de segunda clase, con arreglo al art. 2474, N° 3°.
A que se extiende el privilegio.- En rigor, el privilegio no se hace efectivo
sobre la prenda, sino sobre el producto de su realización.
El privilegio se extiende, además, al monto de seguro y el valor de expropiación
de la cosa.
Pluralidad de prendas.- En la prenda común no hay posibilidad de constituir
varias prendas sobre los mismos bienes.
E).- Derecho de Indemnización de gastos y perjuicios.
Gastos de conservación. El art. 2396 precisa los caracteres de estos gastos
para que el acreedor tenga derecho a reclamar su reembolso y para retener la
prenda mientras se le pague: ha de tratarse de “gastos necesarios en que haya
incurrido el acreedor para la conservación de la prenda”.
Por gastos necesarios han de entenderse las “expensas invertidas en la
conservación de la cosa”.
Pago de perjuicios. Tiene el acreedor derecho para que se le paguen “los
perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia” (art. 2396).

114

La indemnización se rige por las reglas generales; comprenderá el daño
emergente y el lucro cesante que hay experimentado el acreedor con
ocasión de tener en su poder la cosa empeñada.
II.- Obligaciones del acreedor.
Obligación de restituir la prenda.- El acreedor contrae la obligación
fundamental de restituir la cosa empeñada, una vez satisfecha la obligación y
pagados los gastos y perjuicios.
Cómo debe efectuarse la restitución.- “El acreedor es obligado a restituir la
prenda con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo”.
El acreedor no debe restituir los frutos; puede aplicarlos a su crédito, con la
obligación de rendir cuenta y devolver el remanente.
Obligación de conservar la prenda.La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su cuidado la
diligencia debida (art. 1549), como buen padre de familia, y responde a los
deterioros que la prenda haya sufrido por hecho o culpa”. El acreedor prendario
responde de la culpa leve.
Obligación de no usar la prenda.- El acreedor no puede servirse de la prenda,
sin el consentimiento del deudor.
III.- Derechos del deudor
Derecho a que se le restituya la cosa.- Para obtener la restitución dispone el
deudor de la acción prendaria o pignoraticia directa. Dispone el deudor, además,
en caso de que sea dueño de la cosa empeñada, de la acción real de dominio y
puede ejercerla tanto contra el acreedor como contra terceros.
Otros derechos del deudor.- Tiene el deudor, además, un conjunto de derechos
de menor importancia:
a).- Le asiste el derecho de reclamar “la restitución inmediata” si el acreedor
abusa de la prenda (art. 2396, inc. 3°).
b).- Puede pedir que se le permita reemplazar la prenda por otra, sin menoscabo
de los derechos del acreedor prendario (art. 2396, inc. 2°).
c).- Tiene el deudor derecho que se le indemnicen los deterioros que la prenda
haya sufrido por hecho o culpa del acreedor (art. 2394).
d).- Puede el deudor vender la prenda o constituir, a favor de terceros, derechos
al goce o tenencia de la misma (art. 2404).
e).- Le corresponde al deudor el derecho a concurrir a subasta de la cosa
empeñada (art. 2398).
f).- Mientras no se haya enajenado la prenda, tiene el deudor derecho para pagar
la deuda e impedir el remate, con tal que el pago sea completo e incluya los
gastos de la venta (art. 2399).
IV.- Obligación del deudor.

115

Obligación eventual de pagar gastos y perjuicios.- El deudor puede
eventualmente resultar obligado a pagar al acreedor los gastos necesarios para la
conservación de la prenda y los perjuicios que le haya ocasionado la tenencia (art.
2396).
Transferencia del derecho de prenda.
El derecho de prenda se transfiere junto con la obligación principal.- El
derecho de prenda se transfiere junto con la obligación caucionada.
Extinción de la prenda.
Formas de extinción de la prenda.Por vía de consecuencia se extingue la prenda cada vez que se extingue la
obligación principal; aquélla no puede subsistir sin ésta.
Por vía directa principal. A saber:
1° Destrucción total de la prenda.- La prenda se extingue “por la destrucción
completa de la cosa empeñada” (art. 2406, inc. 1°).
La pérdida de la cosa debe ser, por lo tanto, total.
Pero es posible que el derecho del acreedor prendario sobreviva a la destrucción
total de la prenda. Por ejemplo, si la prenda se encuentra asegurada.
2° Adquisición por el acreedor del dominio sobre la prenda.- “cuando la
propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título” (art. 2406,
inc. 2°).
La prenda se extingue, en este caso, por confusión.
3° Resolución del derecho del constituyente.- Se extingue igualmente la
prenda “cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el
que dio la cosa en prenda tenía sobre ella” (art. 2406, inc. 3°).
El acreedor puede pedir, en consecuencia, que se le otorgue otra prenda, que se
le dé otra caución equivalente y, en defecto de ambas cosas, demandar el
cumplimiento de la obligación.
Abuso de la prenda por el acreedor.- Por último, el deudor puede pedir la
restitución inmediata de la cosa empeñada si el acreedor abusa de ella.
Como consecuencia de este abuso, el acreedor “ perderá su derecho de prenda”
(art. 2396, inc. 3°).

LA HIPOTECA.
Generalidades
Concepto.- El art. 2407 define al hipoteca: “ La hipoteca es un derecho
de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor”.
No es conveniente definir la hipoteca como un contrato; el derecho de
hipoteca suele no tener un origen contractual. Existen hipotecas legales y
judiciales.
116

Por esto, es preferible definir la hipoteca como un derecho real:
“La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no deja de
permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento
de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho de
perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse
preferentemente con el producto de la realización”.
La hipoteca consiste esencialmente, pues, en afectar preferentemente y
sin desplazamiento un determinado bien inmueble a la ejecución de una
obligación.

Importancia de la hipoteca.- La hipoteca es, con mucho, la
más importante de las cauciones, tanto por la magnitud de los
créditos que garantiza como por el valor de los bienes raíces
que grava.
Para cumplir su finalidad la inscripción conservatoria de la hipoteca debe reunir
una doble condición, a saber:

a).- Todas las hipotecas, sin excepción alguna, deben
inscribirse, o sea, la publicidad de las hipotecas debe ser
general. No deben existir hipotecas ocultas.
b).- La hipoteca debe ser especial, es decir, limitada a la vez
en cuanto a los inmuebles que grava y a las obligaciones que
garantiza.
Caracteres de la hipoteca.
Enunciación. La hipoteca es un derecho real e inmueble; asimismo, es
igualmente un derecho accesorio.
La cosa hipotecada permanece en poder del deudor. La hipoteca,
además, genera un derecho de preferencia y es indivisible.
1° La hipoteca es un derecho real. Consecuencia de este carácter es el
derecho de persecución de que está dotado el acreedor hipotecario que
le habilita para perseguir la finca en mano de quienquiera que la posea y
a cualquier título que la haya adquirido (art. 2428).
Es un derecho real que recae sobre otro derecho real. Se hipoteca el derecho de
dominio, el derecho de usufructo.
2°.- La hipoteca es un derecho inmueble.
3°.- La hipoteca es un derecho accesorio. Destinado a asegurar el
cumplimiento de una obligación principal.
Relativa independencia de la hipoteca respecto de la obligación
principal. A pesar de su carácter accesorio, la hipoteca suele separarse
de la obligación principal y adquirir una relativa independencia.
En efecto: a).- Por de pronto, la hipoteca puede garantizar obligaciones futuras.

117

La hipoteca podrá inscribirse, entre tanto, sin esperar que la obligación
futura llegue a existir.
b).- La persona que hipoteca un bien propio en garantía de una deuda ajena no
se obliga personalmente, a menos de que así se estipule expresamente.
La obligación principal, en tal caso, se separa de la hipoteca; las acciones
personal y real deberán dirigirse contra distintas personas.
c).- Aun se concibe la subsistencia de la hipoteca después de extinguida la
obligación principal.
Aunque la obligación principal se extinga por la novación, las partes pueden
convenir en una reserva de hipoteca, esto es, que la misma hipoteca con su
primitiva fecha subsista para garantizar la nueva obligación.
4°.- La finca permanece en poder del deudor. Es característica de la hipoteca
que la finca hipotecada permanezca en manos del constituyente.
5°.- Preferencia de la hipoteca. La hipoteca otorga al acreedor la facultad de
pagarse preferentemente con el producto de la realización de la finca hipotecada.
Art. 2477 menciona la hipoteca entre los créditos de la tercera clase.
6°.- Indivisibilidad de la hipoteca. La indivisibilidad de la hipoteca se traduce
en que el inmueble, en su totalidad y cada una de sus partes, está afecto al pago
integral de la deuda y de cada fracción de la misma.
El inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responde del
total de la obligación. La extinción parcial del crédito no libera proporcionalmente
el inmueble hipotecado.
Elementos de la hipoteca.
a).- Personas que pueden hipotecar.
Pueden hipotecar los capaces de enajenar. El constituyente debe ser
capaz de disponer de los bienes que se gravan con hipoteca.
Forma como los incapaces suplen su incapacidad para hipotecar. No
pueden constituir hipoteca por sí mismos, sino con sujeción a las formalidades
que, en cada caso, señala la ley.
1° Los inmuebles del hijo de familia no pueden hipotecarse sin autorización
judicial, aunque pertenezcan a su peculio profesional. (art. 254).
2° Análoga regla rige para los pupilos. Sus bienes no podrán hipotecarse sin
previo decreto judicial, expedido “por causa de utilidad o necesidad manifiesta”
(art. 393).
3° Para enajenar los bienes raíces propios de la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal, se requiere voluntad de la mujer (art. 1754), la que debe ser
específica, y otorgada por escritura pública o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto, o por mandato especial, otorgado por
escritura pública. La voluntad de la mujer se puede suplir por el Juez, sólo por
impedimento de esta mujer en manifestarla; en otras palabras, no procede la
autorización del juez en caso de negativa de la mujer.
b).- Formas del contrato de hipoteca.

118

La hipoteca es un contrato solemne. “la hipoteca deberá otorgarse por
escritura pública”. Podrá ser una misma la escritura en que conste la hipoteca y el
contrato a que accede (art. 2409, inc. 2°). “La hipoteca deberá además ser
inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni
se contará su fecha sino desde la inscripción”.
Rol que desempeña la inscripción de la hipoteca. La inscripción sólo
desempeña el papel de tradición del derecho real de la hipoteca. Esta opinión nos
parece más atinada.
Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero.- Los contratos de hipoteca,
celebrados en país extranjero, sobre bienes situados en Chile, están sujetos a las
mismas formas que si se otorgan en el país.
Enunciaciones de inscripción
1°.- El nombre, apellido, domicilio y profesión del acreedor y del deudor, y de las
personas que como mandatarios o representantes legales suyos requieran la
inscripción.
2°.- La naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en
que se encuentra.
3°.- La situación de la finca y sus linderos.
4°.- La suma determinada a que se extienda la hipoteca, si las partes se limitan
inequívocamente a una determinada cantidad.
5°.- La fecha de la inscripción y la fecha en el Conservador.
c).- Cosas que pueden hipotecarse.
Enunciación.- “la hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que
posean en propiedad o usufructo; o sobre naves”.
También son hipotecables las pertenencias mineras.
Inmuebles que se poseen en propiedad.- Son hipotecables, en primer
término, los bienes raíces que se poseen en propiedad o, mejor dicho, el derecho
de dominio sobre bienes inmuebles. Puede hipotecarse la propiedad absoluta o
fiduciaria, la propiedad plena o nuda.
Inmuebles que se poseen en usufructo. El art. 2418 ha querido significar que
es susceptible de hipoteca el derecho de usufructo que recae sobre bienes raíces.
No son hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho de
habitación.
La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con la muerte del usufructuario
y, en general, por las causas que ponen fin al derecho de usufructo.
Hipoteca de naves.
Hipoteca de concesión minera.
Hipoteca de bienes futuros. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor
el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo
sucesivo y a medida que los adquiera”.
Hipoteca de cuota.- El comunero puede asimismo, “antes de la división de la
cosa común , hipotecar su cuota”.

119

Pero la hipoteca de cuota tiene una existencia precaria. Supone, para que sea
eficaz, que se adjudiquen al comunero, en la división de la cosa común, bienes
hipotecables. En caso contrario, caducará la hipoteca.
Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o
rescindible.- La hipoteca tendrá los mismos caracteres que el derecho del
constituyente sobre el bien gravado.
Hipoteca de cosa ajena.La jurisprudencia se inclina, con rara unanimidad, a considerar nula la hipoteca de
cosa ajena. El art. 2414 establece que no puede constituir hipoteca sobre “sus
bienes”, sino la persona que es capaz de enajenarlos y con los requisitos
necesarios para la enajenación.
Especialidad de la hipoteca en relación con el bien hipotecado. Consiste
en la indicación precisa del inmueble o inmuebles gravados.
d).- Obligaciones susceptibles de caucionarse con la hipoteca. La hipoteca
puede caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen.
Especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito hipotecario. La
especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito, consiste en la determinación de
la naturaleza y monto de la obligación que la hipoteca garantiza.
No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca; es menester, además,
individualizar el crédito para cuya seguridad se ha constituido.
Cláusula general hipotecaria. En la practica bancaria es frecuente que se
estipule la llamada cláusula de garantía general hipotecaria. Por ella se constituye
hipoteca para garantizar determinadas obligaciones y, además, todas las que se
contraigan en el futuro para con el banco.
Efectos de la hipoteca
1°.- Efectos con relación al inmueble hipotecado.
Cosas a que se extiende la hipoteca.a)
b)
c)
d)
e)

a los inmuebles por destinación;
a los aumentos y mejoras del inmueble;
a las rentas de arrendamiento del mismo;
a las indemnizaciones debidas por los aseguradores;
al precio de la expropiación del inmueble.

2°.- Efectos con respecto al constituyente
Restricciones impuestas al dueño de la finca gravada. No puede disponer
de ella en términos que menoscaben la garantía hipotecaría. Por otra parte, sus
facultades de uso y goce han de ejercerse en forma que no se provoque una
desvalorización y la consiguiente disminución de la eficacia de la caución.
120

Limitaciones de la facultad de disposición.- Conserva el dueño la facultad de
disponer de la finca, en cuanto no perjudique el derecho del acreedor hipotecario.
Puede el dueño, en consecuencia, transferir el dominio de la finca. En nada se
perjudica el derecho del acreedor hipotecario que, premunido de un derecho real,
puede perseguir la finca en manos de quien fuere el que la posea.
Por el mismo motivo, puede constituir el dueño nuevas hipotecas, las
hipotecas más antiguas prefieren a las más recientes (art. 2477).
Limitación de las facultades de uso y goce.- Conserva el constituyente la
tenencia de la cosa hipotecada y con ella las facultades de uso y goce de la
misma. Pero no es lícito al constituyente de la hipoteca ejercitar estas facultades
en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor. “Si la finca se perdiere o
deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá
derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se
le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar
el pago inmediato de la deuda líquida, aunque éste pendiente el plazo, o implorar
la providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida,
condicional o indeterminada”.
Derechos del acreedor en caso de pérdida o deterioro de la finca
hipotecada.1)
Puede el acreedor demandar, en primer término, que se mejore la
hipoteca; el acreedor puede solicitar, en otras palabras, que se le dé un
suplemento de hipoteca, o sea que se le otorgue una nueva hipoteca.
2)
Podrá igualmente solicitar el acreedor que se le otorgue “otra seguridad
equivalente”, como un prenda o fianza.
3)
A falta de cauciones, tiene el acreedor un último camino, variable
según las características de la obligación principal:
Si la deuda es líquida y no condicional, puede el acreedor demandar el pago
inmediato, aunque exista un plazo pendiente; el menoscabo de las cauciones
produce la caducidad del plazo.
En cambio, si la deuda es ilíquida, condicional o indeterminada, el acreedor
podrá impetrar las medidas conservativas que el caso aconseje.
ORDEN DE PRELACIÓN ESTABLECIDO POR LA LEY: En consecuencia, a
falta de un suplemento de hipoteca o de otra garantía adecuada, queda
el acreedor en situación de demandar el pago inmediato o de adoptar
medidas conservativas, según el caso.
3°.- Efectos respecto del acreedor hipotecario
Derechos del acreedor hipotecario.a).- Derecho de venta.
Concepto.121

“El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los
mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda”.
Forma de realización de la finca hipotecada.- Sujeta a las reglas generales
que rigen la realización de los bienes inmuebles en el juicio ejecutivo.
La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor.- La
constitución de una hipoteca no es obstáculo para que el acreedor persiga el
cumplimiento de la obligación en otros bienes del deudor.
La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general del
acreedor.
b).- Derecho de persecución.
Concepto.“La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien
fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido”.
Quienes son terceros poseedores.- Se llama terceros poseedores a toda
persona que detenta, a un título no precario, la finca gravada con hipoteca, sin
que se haya obligado personalmente al pago de la obligación garantizada.
Adquirente de la finca gravada con hipoteca.- Tercer poseedor, por de
pronto, es la persona que adquiere la finca con el gravamen hipotecario ya
constituido.
El art. 2429 reputa tercer poseedor a la persona que es perseguida por el
acreedor para el pago de la hipoteca constituida sobre una finca “qué después
pasó a sus manos con este gravamen”.
Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garantía de una
deuda ajena.- La persona que constituye hipoteca sobre un bien propio en
garantía de una deuda ajena es, también, por regla general, un tercer poseedor.
Acción de desposeimiento.- La acción hipotecaria dirigida contra el tercer
poseedor, recibe una denominación especial: acción de desposeimiento.
Si se trata de perseguir al deudor personal y el acreedor dispone de un título
ejecutivo, cobrará ejecutivamente la obligación principal, embargará la finca
hipotecada, procederá a su realización y se hará pago con el producto. En caso de
que no disponga de un título ejecutivo, declarada previamente la existencia de la
obligación, procederá en la forma sumariamente descrita.
Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento es
diverso; antes de llegar a la realización de la finca, es menester llevar a cabo
algunas gestiones preliminares.
Pago de la deuda por el tercer poseedor.- El tercer poseedor que paga la
deuda satisface una obligación ajena y debe ser reembolsado por el deudor
personal.
Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por el ministerio de la ley, en los
derechos del acreedor hipotecario.
122

Abandono de la finca hipotecada.- El tercer poseedor cesará su
responsabilidad desde que deja de poseer la cosa, desde que la abandona.
Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crédito mostrando
que no ha infringido una obligación personal suya, se libera de las molestias y
preocupaciones de un juicio y de la responsabilidad de administrar los bienes
hipotecados.
Naturaleza del abandono.- El abandono de la finca no importa el abandono del
dominio de la misma. El tercer poseedor conserva el dominio y aún la posesión de
la finca.
Dos consecuencias importantes se siguen de que el tercer poseedor
conserve el dominio hasta la realización de la finca.
a)
Por de pronto, como dice el art. 2426, puede recobrarla “mientras no se
haya consumado la adjudicación”; Para ello deberá pagar la deuda hipotecaria
y los gastos que haya ocasionado el abandono.
b)
Si el producto de la realización de la finca abandonada excede el monto
de la deuda y gastos, el saldo pertenece al tercer poseedor.
El tercer poseedor no goza del beneficio de excusión.Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es
desposeído.“Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado
por el deudor, con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella”.
Casos en que cesa el derecho de persecución.No tiene lugar el derecho de persecución: a).- Contra el tercero que adquirió la
finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez (art. 2428, inc. 2°); y
b).- Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiación por
causa de utilidad pública, puesto que las hipotecas no son obstáculos para la
expropiación y el acreedor deberá hacer valer su derecho sobre el precio (art. 924
del C. P. Civil).
c).- Derecho de preferencia.
Carácter de la preferencia.- Las causas de preferencia, según el art. 2470, son
el privilegio y la hipoteca.
La hipoteca pertenece a la tercera clase de créditos, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 2477.
La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguientes caracteres: 1°.- La
preferencia es especial. Recae solamente sobre la finca hipotecada. 2°.- La
preferencia pasa contra terceros.
A que se extiende la preferencia.- Sobre el producto de la realización de la
finca.

123

La preferencia se extiende, asimismo: a).- A las indemnizaciones del seguro,
puesto que la cantidad asegurada subroga a la finca, en caso de siniestro (art.
555 del C. de Comercio).
b).- Al valor de la expropiación de la finca hipotecada (art. 924 del C. de P. Civil).
c).- A las rentas de arrendamiento de la finca, y en general, a todos los bienes a
que se extiende la hipoteca, de acuerdo con los arts. 2420 a 2422.
Pluralidad de hipotecas.La constitución de nuevas hipotecas es posible porque no lesiona en absoluto los
intereses de los acreedores hipotecarios anteriores. Las diversas hipotecas
prefieren, unas a otras, en el orden de sus fechas (art. 2477, inc. 2°). La fecha de
la hipoteca será siempre la de la correspondiente inscripción (art. 2412).
Las hipotecas de la misma fecha preferirán en el orden de las inscripciones. Para
este efecto cobra importancia la anotación en el Repertorio que debe expresar la
hora de la presentación del título (art. 24 del Reglamento del Conservador).
Extinción de la hipoteca
Formas como se extingue la hipoteca.Por vía de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por lo
modos generales de extinguirse las obligaciones, la obligación principal.
Resolución del derecho del constituyente.- El art. 2434, inc. 2°, previene que
la hipoteca se extingue “por resolución del derecho del que la constituyó”.
Se extinguirá la hipoteca siempre que la condición resolutoria conste en el título
respectivo inscrito u otorgado por escritura pública.
Evento de la condición resolutoria o llegada del plazo.- La hipoteca misma
puede estar sujeta a modalidades.
El art. 2413 dispone: “La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquier condición, y
desde o hasta cierto día”.
Como es natural, la hipoteca se extingue “por el evento de la condición
resolutoria” (art. 2434, inc. 2°) y “por la llegada del día hasta el cual fue
constituída” (art. 2434, inc. 3°).
Prórroga del plazo.- La prórroga del plazo extingue la hipoteca constituida por
terceros.
Confusión.- El art. 2406 establece que la prenda “se extingue cuando la
propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor a cualquier título”, confusión de
las calidades del dueño de la finca y de acreedor hipotecario. Se da el caso
curioso de que una persona sea acreedor hipotecario de su propia finca.
En efecto, el art. 1610, N°2°, establece que se opera una subrogación legal en
favor del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble está hipotecado.

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Expropiación por causa de utilidad pública.- La expropiación por causa de
utilidad pública extingue la hipoteca.
El expropiado adquiere el inmueble libre de gravámenes y el acreedor hipotecario,
como se ha dicho, hará valer su derecho sobre el precio de la expropiación (art.
924 dl C. de P. Civil).
Cancelación del acreedor.- Se extingue también la hipoteca por la renuncia del
acreedor. La renuncia debe constar por escritura pública y anotarse al margen de
la inscripción hipotecaria.
Purga de la hipoteca.- El acreedor carece del derecho de persecución “contra el
tercero que haya la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez”.
Cesa el derecho de persecución, se extingue la hipoteca, la hipoteca queda
purgada, cuando la finca se vende en las condiciones que señala el art.
2428, a saber:
a) que la venta se haga pública subasta, ordenada por el juez.
c)
que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios; y,
d)
que la subasta se verifique transcurrido el término de emplazamiento.

EL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN
Concepto.El derecho legal de retención puede definirse, pues, como la facultad concedida
por la ley al detentador de una cosa que debe entregar o restituir, para rehusar
legítimamente la entrega o restitución y conservar la cosa, mientras no se le
satisface de un crédito que tiene relacionado con ella.
Condiciones para que tenga lugar el derecho legal de retención.a)
Tenencia de la cosa;
b)
Obligación de restituir la cosa a un acreedor;
c)
Un crédito del detentador en contra de la persona a quien debe
restituirse la cosa;
d)
Conexión entre el crédito y la obligación de restituir.
Necesidad de un texto legal expreso.- Nuestro Código no ha formulado una
doctrina general del derecho legal de retención. Se plantea el problema de si el
derecho legal de retención tiene cabida sólo en estos casos particulares que la ley
señala o en todos aquellos en que concurran análogas condiciones.
En nuestro derecho es indudable que el derecho legal de retención requiere un
texto expreso de la ley. Cabe destacar que el derecho de retención confiere un
privilegio y éstos son de derecho escrito.
Declaración judicial del derecho de retención.- Para que surta efectos el
derecho legal de retención “es necesario que su procedencia se declare
judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer” (art. 545 del C. de P. Civil).
125

La retención que recae sobre bienes raíces debe inscribirse en el Registro de
Hipotecas del Conservador de Bienes Raíces respectivo (art. 546 del C. de P. Civil).
Cuando la retención recae sobre bienes muebles, puede el juez restringirla a una
parte de tales bienes “que basten para garantizar el crédito mismo y sus
accesorios” (art. 548 del C. de P. Civil).
Efectos del derecho legal de retención.Los bienes retenidos por resolución judicial ejecutoriada “serán considerados,
según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos
de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan” (art.
546 del C. de P. Civil).
De este modo, el acreedor que goza del derecho legal de retención, judicialmente
declarado, tiene dos importantes derechos:
a.- El derecho de venta de lo bienes retenidos para pagarse con el producto; y
b.- El derecho de preferencia propio de la prenda o de la hipoteca, según que la
retención recaiga sobre bienes muebles o inmuebles.
Casos en que tiene lugar el derecho legal de retención. Como el derecho
legal de retención procede sólo en los casos que señala la ley, importa consignar
cuáles son los más importantes.
a.- El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago “de los
reembolsos e indemnizaciones” a que es obligado el propietario. (art. 800).
b.- El poseedor vencido en el juicio reivindicatorio podrá retener la cosa hasta que
se le pague o asegure el pago de lo que tuviere derecho a reclamar “en razón de
expensas y mejoras” (art. 914).
c.- El vendedor puede rehusar la entrega de la cosa, o lo que es lo mismo
retenerla, si el comprador no paga o está pronto a pagar el precio íntegro, a
menos de haberse convenido el pago a plazo.(art. 1826, inc. 3°).
Podrá asimismo retener la cosa vendida, aunque haya un plazo convenido, si
después del contrato disminuye la fortuna del comprador que lo exponga a un
“peligro inminente de perder el precio” (art. 1826, inc. 4°).
d.- El arrendatario no podrá ser expelido o privado de la cosa arrendada, en todos
los casos en que se deban indemnizaciones, sin que se le paguen por el
arrendador o se le asegure su importe (art. 1937).
e.- El arrendador, por su parte, tiene derecho de retener para seguridad del pago
del precio y de las indemnizaciones que se le adeuden, “todos los frutos
existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la
haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren” (art. 1942, inc.
2°).
f.- El mandatario podrá retener “los efectos que se le hayan entregado por cuenta
del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por
su parte (art. 2162).
g.- El comodatario puede retener la cosa prestada, mientras no se le paguen las
indemnizaciones a que está obligado el comodante o se le caucione debidamente
el pago (art. 2193).

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h.- El depositario sólo puede retener el depósito “en razón de las expensas y
perjuicios” (art. 2234).
i.- El acreedor prendario puede retener la prenda si tiene contra el mismo deudor
otros créditos ciertos y líquidos, contraídos después de la obligación garantizada y
que se han hecho exigibles con anterioridad (art. 2401).

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