E x c e le n c ia A c a d é m ic a

INDICE
UNIDAD TEMÁTICA I
TEORIA DE LA RESPONSABILIDA CIVIL
Importancia
I. Los Hechos, Actos Jurídicos, contrato y la obligación como fuente de la
responsabilidad civil
1. Clasificación de los hechos Jurídicos
2. El Acto Jurídico
3. Los Hechos Jurídicos Ilícitos y la Responsabilidad Civil
II. Teoría de las Situaciones Jurídicas Subjetivas
III. La Historia Interna. Ilícito, Responsabilidad, Daño
3.1. El uso metafórico de los términos
3.2. La Trilogía
3.3. Responsabilidad Moral, Penal y Civil
IV. Termología y Definición
V. Fundamentos de la Responsabilidad Civil
VI. Historia de la Responsabilidad Civil
VII. Unicidad de la Responsabilidad Civil
VIII. Funciones de la Responsabilidad Civil

Pag.
7
8
8
10
13
13
22
22
23
23
27
28
31
51
59

UNIDAD TEMÁTICA II
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
1.
2.
3.
4.

El Daño
La Antijuricidad del Hecho
La Relación de Causalidad o Nexo Causal
Factores de Atribución

65
77
79
89

UNIDAD TEMÁTICA III
LA REPARACIÓN DE DAÑOS
1.
2.
3.
4.
5.

La reparación del daño. Noción, fundamento y finalidad
La Extensión del Resarcimiento
La extensión del resarcimiento por pérdida de “chances”
La extensión del resarcimiento por omisiones en impedir un daño
La extensión del resarcimiento en función de la solvencia del responsable

104
105
106
106
107
5

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

6. La compensación del lucro con el daño
7. Modos de Reparar el Daño
8. La posibilidad de la reparación en especie
9. La reparación en especie en los daños ambientales
10. La tutela sustancial inhibitoria diferencia con la reparación en especie
11. La reintegración del derecho violado diferencia con la reparación en
Especie
12. La tarifación y la limitación de las indemnizaciones
13. Convenciones de Responsabilidad
14. La Clausula Penal
15. La Señal o Arras
16. Los Intereses Moratorios
17. Las Costas

107
108
108
109
109
109
110
110
111
111
111
113

UNIDAD TEMÁTICA IV
LA INDEMNIZACIÓN DINERARIA DE DAÑOS MORALES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.

Imposibilidad de valuar económicamente los daños morales
El imperativo de cuantificar las indemnizaciones
Desde el daño hacia la indemnización
Los Sistemas de Liquidación
No confundir daños morales con patrimoniales
Gravedad objetiva del menoscabo y circunstancias de la víctima
La directiva sobre una personalidad media
El Tiempo de Extensión del Daño
Irrelevancia de los daños patrimoniales
Situación Económica de la Victima
Los Factores de Atribución
Situación Económica del Responsable
Función subjetiva y objetiva de la compensación
El destino de la indemnización, valor de los bienes compensadores
La indemnización de daños morales colectivos

Bibliografía

6

115
115
116
116
118
119
119
119
119
119
120
120
121
121
122
124

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Unidad Temática I
TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
IMPORTANCIA
En la doctrina italiana, el autor Guido Alpa, asevera la importancia de la
institución jurídica en análisis, en la formula “responsabilidad civil” se
concentran, en efecto, la teoría del acto ilícito, la teoría de daños, los
aspectos relativos a los seguros, así como los vínculos con el derecho de
familia, de la propiedad, del contrato, del crédito; sin mencionar los temas
centrales de la teoría general del derecho hasta llegar a las técnicas de
interpretación y la creatividad de la jurisprudencia.
En la práctica, este sector se encuentra en constante expansión. Si se
revisa las compilaciones de jurisprudencia, es posible advertir que

un

porcentaje bastante considerable de las sentencias en materia civil
recurren a las reglas de la responsabilidad para dar solución a casos
tradicionales,

nuevos y a los “difíciles”. La riqueza de esta figura,

ductibilidad, con sus novedades justificadas, incluso la publicación de
revistas especializadas de ella1. O como se dice la responsabilidad civil es
como la sabia en la planta, análogo en el Derecho está en todas las ramas
del ordenamiento nacional y cada vez cobra mayor importancia dentro del
ordenamiento privado, y en cuanto a la eclosión legislativa en vigencia en
el Perú, empero en su aplicabilidad paulatinamente cobrar importancia en
la práctica forense.
La responsabilidad

civil en los sistemas common law,

y

Europeo,

asumen cada vez una importancia y rol fundamental en la tutela de
derechos, sin embargo en
arraigado en los
desconocimiento

nuestro país, la práctica

operadores
y

a

la

de

deficiente

no es un aspecto

derecho , esto se debe
aplicación

de

las

normas

al
de

responsabilidad civil que se refleja en los operadores del derecho, quienes
1

Guido Alpa. Nuevos Tratado de la Responsabilidad Civil, Traducido del título original Trattato di diritto civile,
vol. IV, Responsabilita civile, por Leysser Lugui León Hilario, 1era. Ed. Editorial Jurista Editores. Lima 2006. Pág.
41
7

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

tutelan los interés de los ciudadanos siendo el caso específico la
responsabilidad civil en los jueces y magistrados.
A lo largo de los años muy poco sea ha contribuido al cambio, debido a
que

la jurisprudencia o precedente solo funcionó como un instrumento

para mejorar la aplicabilidad de la responsabilidad civil remitiéndose a ser
un ente ensombrecedor, pero con todos los desaciertos del sistema
judicial la tendencia es a crecer a pesar que aún no es conocido el daño
psicológico; por otro lado a nivel académico existe deficiencias porque no
se fusionan las investigaciones jurídicas de una perspectiva comparativa
doctrinaria, jurisprudencial y legislativa que poco a poco se viene
superando gracias a los esfuerzos loables de juristas comprometidos con
el que hacer científico del Derecho.

I.

LOS HECHOS, ACTOS JURÍDICOS, CONTRATO Y LA
OBLIGACIÓN

COMO

FUENTE

DE

LA

entender lo que es la responsabilidad

civil, se

RESPONSABILIDAD CIVIL.
A efectos de poder
requiere

tener conocimiento previo o básico, como son los hechos

jurídicos, el acto jurídico, el contrato, etc., para ello vamos a definir
aquellos conceptos esenciales.
1. CLASIFICACIÓN DE LOS HECHOS JURÍDICOS.
León Barandiarán, dice: “…el acto jurídico es una especie dentro
del hecho jurídico…”2, partiendo de ello, podemos afirmar

que a

efectos de poder determinar o conceptualizar lo que es el acto
jurídico, previamente debemos precisar y identificar lo que es el
hecho jurídico.
Y que precisamente citando a Fernando Vidal Ramírez, dice: “La
noción doctrinaria del hecho jurídico se remonta a Savigny, para
quien es el hecho

que produce

un adquisición, modificación,

transferencia o extinción de derechos. De ahí, la generalizada
noción de que el hecho jurídico es todo hecho que produce una
consecuencia de derecho…”3
2

LEON BARANDIRAN, Comentarios al Código Civil Peruano, T.I, pág. 21.
Fernando VIDAL RAMÍREZ, el acto jurídico en el Código Civil Peruano, 2da Edición, Editorial Cultural Cuzco
S.A. Pág. 29.
3

8

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

En este entender, el hecho en general, es todo acontecimiento
histórico generado con o sin intervención del hombre, los mismos
que pueden o como no pueden producir consecuencias jurídicas;
ahora el hecho es jurídico siempre en cuando que el derecho lo
califique como tal.
 HECHOS JURÍDICOS VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS.
Ahora también la doctrina ha distinguido entre hechos jurídicos
y hechos jurídicos irrelevantes, la posesión tradicional procede
a distinguir entre hechos jurídicos voluntarios e involuntarios;
entiéndase por hechos involuntarios aquellos en los cuales no
interviene la

conducta

voluntaria del hombre, tales

como la

muerte, el nacimiento, un aluvión, etc., mientras que los hechos
jurídicos

voluntarios

son

interviene la voluntad

del

todos

aquellos en los

cuales

hombre, haciendo ejercicio del

derecho de la autonomía privada, en tal sentido es

aquella

conducta voluntaria.
La distinción entre estas dos clases de hechos jurídicos radica
en

los

hechos

involuntarios

no

interviene

espontanea del hombre y en los hechos

la

voluntad

voluntarios, contrario

censu, nacen como consecuencia de la realización de una
conducta libre

y voluntaria del sujeto. En los

involuntarios, el efecto jurídico se

hechos

atribuye a la realización del

simple fenómeno o acontecimiento que puede crear, regular,
modificar y extinguir relaciones jurídicas.
 HECHOS JURÍDICOS VOLUNTARIOS LÍCITOS E ILÍCITOS.
A la vez los hechos jurídicos voluntarios se sub clasifican en
lícitos y ilícitos. Los hechos voluntarios ilícitos son aquellos que
producen sus efectos jurídicos queridos por las partes, pero que
hechos jurídicos
pueden tener

son contrarios a las normas jurídicas y estos

lugar

en la responsabilidad

extracontractual; por ejemplo será

civil contractual

y

un hecho jurídico ilícito

contractual, cuando se contraviene de una relación jurídica
obligatoria nacida
particulares, ya

como consecuencia
sea a través de

de la
un

voluntad

contrato.

de los

Y en la

responsabilidad civil extracontractual consistirá en la violación a
9

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

un deber jurídico genérico de no causar daño a otro, en sus
múltiples alcances.
De

ello podemos deducir

que

no todos los hechos

jurídicos

corresponden a la teoría del acto jurídico, ya que existen hechos
jurídicos que

no constituyen un acto jurídico, pero estos

producen efectos jurídicos, como en el caso de la responsabilidad
civil.
En cambio los hechos jurídicos voluntarios lícitos, son aquellos
hechos jurídicos voluntarios, que
normas

están en armonía con las

jurídicas, de lo contrario nos encontraríamos ante

antijuricidad

del hecho, el mismo que dará

responsabilidad

civil,

como

mas

la

lugar a la

adelante

estaremos

hechos

jurídicos

profundizando.
La

posición

clásica

distingue

entre

los

voluntarios lícitos en dos clases: los hechos voluntarios lícitos
sin declaración de

voluntad y aquellos que tienen

como

elemento una o mas declaraciones de voluntad, que no son sino
los actos jurídicos. Desde este

punto de vista, existen otros

hechos jurídicos voluntarios lícitos sin declaración de voluntad
que

no merecen la calificación de actos jurídicos, sino

simplemente de hechos jurídicos voluntarios lícitos.
2. EL ACTO JURÍDICO.
Que,

en

nuestro

ordenamiento

jurídico

el

Acto

Jurídico

es

concebido como la manifestación de voluntad que está destinado
a crear, regular, modificar y extinguir relaciones jurídicas esta es
la concepción clásica; el cual ha sido plasmado en el Art. 140 del
Código Civil de 1984 vigente en la actualidad; este concepto en
la actualidad ha sido cuestionado por muchos autores, los cuales
compartimos.
Es así que la Academia de la Magistratura Dirección Académica el
año 2009, ha escrito al respecto que es tal como sigue:
sentido,
voluntad
relaciones
sobre
10

se

señala

destinada

difusamente
a

crear,

toda

modificar,

jurídicas, sería un acto

el concepto del acto

que

“en tal

manifestación

regular

o

de

extinguir

jurídico. Esta idea corriente

jurídico es completamente errónea.

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Igualmente errónea es su vinculación con una inexistente “teoría
francesa del acto jurídico”, en atención a que el derecho francés
llama “acto jurídico”, simplemente a aquello que

los pandectistas

alemanes del siclo XIX identificaron como “negocio jurídico”. Sin
embargo, la difusión entre nosotros de tan lamentable equivoco
ha traído como consecuencia que se afirme indiscriminadamente
que toda declaración o manifestación de voluntad , que produce
efectos jurídicos y es realizada con el fin de alcanzarlos, sería un
acto jurídico.
Evidentemente nadie puede negar el papel fundamental de la
declaración o manifestación de voluntad como elemento principal
del acto jurídico, lo cual es también aceptado por todos los autores
que

conocen la teoría del negocio

jurídico. Sin embargo esta

importancia de la declaración no puede llevarnos a identificar
ambos conceptos, el de acto jurídico y la manifestación de
voluntad, por cuanto existen diversidad de manifestación de
voluntad que producen efectos jurídicos que no son precisamente
actos jurídicos; materia que ha sido precisada con mucha claridad
por la doctrina del negocio jurídico, que en forma bastante
enfática ha negado esa identificación conceptual; aun cuando el
mismo negocio jurídico en su acepción clásica, identificaba también
el negocio jurídico como la declaración de voluntad. Así pues,
dentro de la teoría general del negocio jurídico, existe uniformidad
de opinión en el sentido que la declaración de voluntad es
únicamente uno de los elementos del negocio, acaso el elemento
principal del negocio. ”
En resumen podemos decir, que la manifestación de la

voluntad

es la liberación de un querer interno, formado con libertad y
capacidad; pues esta manifestación de la voluntad no puede
confundirse como el acto jurídico, en razón que esta manifestación
de la voluntad está dentro de ello, es decir, del acto jurídico, como
su elemento sustancial, por tanto no podemos reducir el concepto
del acto jurídico a la manifestación de la voluntad “que es parte y
que el acto jurídico es el todo”; es por ello que

el concepto

adoptado por el Código Civil de 1984 en su Art. 140 es erróneo
por las razones expresadas líneas precedentes.

11

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

 ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO.
Habiendo identificado las divergencias del acto jurídico, ahora
vamos a utilizaremos la expresión de NEGOCIO JURÍDICO, para
referirnos

al ACTO JURÍDICO que se encuentra regulado en el

Código Civil, en el entendimiento que se trata de

nociones

equivalentes.
Los elementos se entienden como los componentes del negocio
jurídico; en tal sentido se entiende por modernamente que

el

negocio jurídico tiene dos únicos elementos comunes a todo
negocio jurídico, que son: la declaración o manifestación de
voluntad y la causa o finalidad, existiendo unanimidad en el
sentido que la formalidad no es un elemento común del negocio
jurídico, ya que existen actos ab solemnitatem y ab probatione;
solamente en aquellos casos donde las partes o la ley prescriban
la formalidad bajo sanción de nulidad. Además de los elementos,
la doctrina moderna hace referencia a los presupuestos, los
cuales se

definen

como

los antecedentes o

términos de

referencia, es decir, todo aquello que es necesario que preexista
para que el negocio jurídico pueda celebrarse o formarse.
En la doctrina moderna se acepta unánimemente que los
presupuestos comunes a todo negocio jurídico

son dos: el

OBJETO Y EL SUJETO. Comúnmente dentro de la doctrina clásica
se

acostumbra

ubicar

al

objeto

y

el

sujeto

capaz

eran

considerados como elementos esenciales del acto jurídico. en la
corriente actual se ha cambiado esta orientación, en el sentido
que

estos dos bajo estudio, ya

no son considerados como

elementos, sino como presupuestos, esto porque el objeto y el
sujeto no forman parte del negocio jurídico, el cual es en si
mismo una manifestación de voluntad destinada a producir sus
efectos jurídicos; entonces queda claro que el objeto como el
sujeto son necesarios

para la

formación del negocio jurídico,

pero no como elementos, sino como presupuestos. Y finalmente
en la

doctrina moderna

también se

habla de

requisitos del

negocio jurídicos que son necesarios para la validez; pues estos
requisitos son: la capacidad legal de ejercicio, la capacidad
natural entendida como el actuar con descernimiento, la licitud,
12

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

la posibilidad física y jurídica del objeto, la determinación en
especie y cantidad y, por último, el que la voluntad manifestada
haya sido formado, sin vicios de la voluntad.
3. LOS HECHOS JURÍDICOS ILÍCITOS Y LA RESPONSABILIDAD
CIVIL.
Los hechos jurídicos ilícitos que originan una responsabilidad civil
extra contractual, la estructura de los mismos están conformados
por los siguientes elementos: la antijuricidad del hecho, la
conducta del sujeto de derecho, el daño causado, la relación de
causalidad entre la

conducta antijurídica y el daño causado, la

imputabilidad y los factores de atribución. Si es que todos
elementos

concurren en los hechos

estos

jurídicos ilícitos estaremos

frente a la responsabilidad civil extra contractual, por ende
corresponde su indemnización; debiendo aclarar que el negocio
jurídico a si como el .echo jurídico
hechos jurídicos voluntarios.
identificaremos

y

Y que

ilícito, son categorías

de

en los capítulos posteriores

conceptualizaremos

cada

uno

de

estos

elementos que de manera genérica se ha hecho referencia.

II. TEORIA

DE

LAS

SITUACIONES

JURÍDICAS

SUBJETIVAS.
Es necesario, estudia la teoría de las situaciones jurídicas subjetivas,
para entender la definición más exacta del daño. Y sobre todo tener
una postura propia de tan discutida definición.
Para desarrollar esta teoría debemos empezar por conocer el derecho
subjetivo, este término jurídico nace después de la codificación
francesa en contraposición a ella definiéndose como: una facultad o
prerrogativa a favor de un sujeto emanado del derecho objetivo que
uno de los primeros en introducir al derecho fue Savigny que definió
al derecho subjetivo como un poder

de aquella conferido por la

norma jurídica. La regla adjetiva dicta una norma de conducta que
pone a disposición del sujeto ( teoría de la voluntad) la cítrica a esta
teoría fue que muchas personas menores de edad o incapaces no
podían tener derecho subjetivo, en razón que no tenían voluntad,
13

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

asimismo las personas jurídicas (voluntad en sentido psicológico); allí
es cuando nace la teoría del interés jurídicamente protegido, esta
teoría defendida por Ihering, que señalaba que el ordenamiento
jurídico protege no voluntades sino intereses, empero estas teorías
tienen una gran dosis de individualismo exagerado que es duramente
criticado

por

Fernández

Sessarego

desde

una

perspectiva

existencialista materialista, señalando que las personas no viven
solas, sino que existir implica una coexistencia y que el derecho
refleja la interrelaciones sociales; y una interrelación social con
relevancia jurídica es una relación jurídica y el status quo que se
ubica una persona dentro de la relación jurídica es una relación
jurídica ya sea de ventaja o desventaja. Asimismo León Duguit,
señala que no existe derecho subjetivo en razón de teoría de la
“interdependencia social”.
Ante estas críticas, la doctrina Italiana parte que es insuficiente el
derecho subjetivo para explicar el fenómeno jurídico de la tutela de
los intereses, por ello desarrolla la teoría de las situaciones jurídicas
subjetivas, de lo que solo haremos mención, y para su definición
partiremos con Ramón Cape1la,la que trata de fusionar la teoría
analítica con la Teoría de la Situaciones Jurídicas subjetivas: “Se
habla de situaciones jurídicas subjetivas, para referirse a la posición
que tiene respecto del derecho el agente de una acción que responde
a una descripción dada. Es obvio que esa posición resulta de las
normas

jurídicas aplicables al caso (...) El sujeto tratado no es un

hombre real sino un agente abstracto definido por las descripciones
contenidas en normas.4
Así mismo, para Gastón Fernández, se define como una posición,
como determinada manera de estar en la vida social. Es una posición
dentro de una Relación Jurídico. Además, que tiene ser una posición
relevante jurídicamente para el Derecho5.

4

5

CAPELLA, Juan Ramón. El derecho como lenguaje. Un análisis lógico. Barcelona: Ariel, 1968. p. 231-232.

Mario Gastón Fernández Cruz. Curso de Responsabilidad Civil, basado en sus clases.
14

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Y para Vicencio Roppo, señala, como es sabido del derecho es dar un
orden a los interés humanos, a la luz de los valores y de los objetivos
imperantes en una sociedad y época histórica determinada. Para
desarrollar

esta

función

las

normas

jurídicas

establecen

una

graduación entre los interés, ente muchos y diversos interés que
corresponden a los distintos protagonistas

de la vida del derecho.

Los intereses, a su vez, se definen en relación con los bienes, capaces
de satisfacer necesidades humanas6. Más adelante define, la forma
como la norma regula las posibilidades de los diversos sujetos, en
relación con los distintos bines, de conformidad con la graduación que
las propias normas buscan establecer entre los interés de los sujetos 7
En la doctrina, particularmente la italiana, se realiza las siguientes
clasificaciones:
a) Según el interés tutelado por el Ordenamiento:
a.1.- De ventaja: se viene a dar, cuando el sujeto se ubica en una
situación jurídica que tiende a satisfacerle un interés. Este
interés se denomina interés-presupuesto ya que aquello que
supuesto es la razón de la situación Jurídica. Es decir. Es un
prius lógico a la adscripción de una posición normativa. Se
asiste, así, a aquel proceso de calificación que, sobre la base
de un juicio positivo de valor que tiene por objeto los
intereses –presupuestos, los eleva al rango de situaciones
subjetivas (consecuencia), y que se realiza “mediante un
silogismo que tiene por premisa la norma y por medio una
determinada situación de hecho.”8
a.2.- De desventaja: las situaciones jurídicas de desventaja, se
dan Cuando el sujeto se ubica en una situación jurídica en
donde tiene que satisfacer un interés ajeno. Ello implica un
sacrificio de su titular.9

6

Vincencio Roppo. Istituzioni di diritto privato.3ª.ed.Bolonia.Monduzzi. 2001. Pág. 48-67. traducido por Leysser
León, para las clases de Acto jurídico de PUCP.
7
Vincencio Roppo. Op. Cit.
8
Umberto Breccia, y otros. Op. Cit. Pág. 353.
9
Umberto Breccia, y otros. Op. Cit. Pág. 353.
15

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

b) Según la acción descrita en la norma referente de la
situación jurídica:
b.l.- Activa: se llega a producir, cuando la norma referente de la
situación

jurídica,

prevé

la

realización

de

un

comportamiento por el sujeto (ya sea de acción o de
omisión). Se caracteriza por un “poder obrar” o un “no
poder obrar”…10, Roppo

asevera, las situaciones jurídicas

activas son aquellas que determina la preeminencia del
interés de quien es su titular sobre el interés de otro sujeto.
Tal es la situación de propiedad (que, en cuanto

a la

posibilidad de utilizar un acosa, hace prevalecer el interés
de su titular sobre el interés de quien no tiene la propiedad
o alguna otra situación activa)11
b.2.- Inactiva (o pasiva): las situaciones jurídicas pasivas son,
en cambio, aquellas que determinan la subordinación del
interés de su titular de otros sujetos respecto del interés de
otro sujeto, a los cuales se busca conceder preeminencia.12
En función a la acción normativa, la norma referente a la
situación jurídica no prevé realización de comportamiento
alguno por parte del sujeto (ni de acción ni de omisión). En
este caso también se caracteriza por un “poder obrar” o un
“no poder obrar”.
c) Según la apreciación estática de la relación intersubjetiva
co-implicada en la norma jurídica:
c.l.- Autosuficiente: Cuando la finalidad típica que tiene la
situación jurídica es obtenida merced únicamente al solo
sujeto. Tal viene a ser el caso del disfrute del bien para el
propietario.

10

Umberto Breccia, y otros. Op. Cit. Pág. 356.
Vincencio Roppo. Op. Cit .
12
Ibídem.
11

16

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

c.2. Interactiva: se va a producir, cuando el fin o la finalidad
típica

que

busca

la

situación

jurídica

se

consigue

a

consecuencia de la interacción del sujeto con otro u otros.
d) Según la apreciación dinámica de la relación intersubjetiva
co–implicada en la norma jurídica:
d.l. Instrumental: se produce, cuando la situación jurídica ubica
al sujeto - respecto a la relación intersubjetiva prescrita o
estipulada en la norma jurídica, en una posición de tránsito
desde un punto; hacia la referida relación intersubjetiva.
d.2. Final: se llega a producir siempre y cuando la adscripción de
la situación jurídica concuerda con la ubicación del sujeto en
la relación intersubjetiva plasmada en la norma jurídica.
Las diversas situaciones jurídicas subjetivas nominadas.de acuerdo al bosquejo que se acaba de mostrar. Es posible poder
llegar ahora a comprender de una manera adecuada el, concepto
de cada una de las situaciones jurídicas subjetivas particulares
más conocidas.
Entre las situaciones jurídicas de ventaja activa tenemos:
a. Derecho subjetivo: viene a ser la situación jurídica subjetiva
de ventaja activa por excelencia. Consistente en la facultad de
obrar para la satisfacción de un interés propio. Entonces se
puede sostener, que el derecho subjetivo es agere licere y, mas
en concreto, la facultad de obrar para la realización de un
interés.13 Así mismo, Roppo, define como el poder de obrar en
interés de uno mismo, o de pretender otro efectué un
determinado

comportamiento

en

interés

del

titular

del

derecho.14

13
14

Umberto Breccia, y otros. Op. Cit. Pág. 372.
Vincencio Roppo. Op. cit.
17

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

a.l.- Derecho de crédito: Es el derecho subjetivo cuyo
contenido consiste en la facultad de exigir a un sujeto
determinado la realización de un comportamiento para la
satisfacción del propio interés. Consumándose el interés
con la realización de la conducta por parte de ese otro
sujeto.
a.2. Derecho potestativo: Este viene a ser el derecho
subjetivo cuyo contenido reside en la facultad de alterar
unilateralmente y arbitrariamente. Sin posibilidad real de
interferencia, la esfera jurídica de otro sujeto. Para la
satisfacción de un propio interés. Permiten al titular
obtener, con un comportamiento propio unilateral, un
resultado favorable mediante el ejercicio de una facultad
peculiar (llamada de formación) apta para provocar una
modificación en la esfera jurídica de un sujeto jurídico
distinto, imposibilitado para oponerse válidamente a ella y
que, por eso mismo, por regla general, se encuentra en
una posición de (desventaja inactiva) de mero pati o
soportar.15 En otro términos, consiste en el poder de
incidir en las situaciones subjetivas ajenas- creándolas,
modificándolas o cancelándolas- sin que le titular incidida
pueda impedirlo jurídicamente.16
a.3. Derecho

real:

Este

es

el

derecho

subjetivo

cuyo

comprendido consiste en la facultad de obrar respecto de
un bien, para la satisfacción de un interés propio. Con
prescindencia de terceros. Esta es una situación jurídica
autosuficiente y final.
b. Poder: Es la situación jurídica subjetiva de ventaja activa cuyo
interés-presupuesto es un interés abstracto. Y cuyo contenido
consiste en la facultad de obrar para la satisfacción de
manifestaciones

concretas

de]

mismo

interés-presupuesto

abstracto. Es el caso del poder negocial. Donde el interés15

16

Umberto Breccia. y otros. Op. Cit. Pág. 416.

Vincencio Roppo. Op. Cit.
18

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

presupuesto mediato es el concertar negocios jurídicos. y se
satisface sin consumarse a través de cada negocio jurídico que
el sujeto realizaría

a través de la satisfacción del interés

inmediato o concreto en la realización de un especifico negocio
jurídico). Otro ejemplo de poder es el poder de enajenación, y
el poder de acción, que los procesalistas suelen denominar
derecho de acción.17
Entre las situaciones jurídicas de ventaja inactivas están:
c. El interés legítimo: Consistente en la posición del sujeto
gravado con una situación jurídica de desventaja respecto al
ejercicio funcional y de buena fe de la correlativa situación
jurídica subjetiva de ventaja de otro sujeto. El interés legitimo
en situación pero

inactiva, la

satisfacción

del interés

presupuesto no depende del comportamiento del sujeto que
aspira a ella, sino del de un sujeto distinto (que se puede llamar
convencionalmente agente o contrapuesto)18. La trasgresión al
interés legítimo se ha conocido como abuso del derecho, por
ello se dice que el interés legitimo es aquella situación activa
que corresponde a los particulares que han sido tocados
directamente en uno de sus intereses por el ejercicio de un
poder publico19
d. La expectativa: la

expectativa es la

posición de quien no

tiene en el momento actual una determinada situacion activa
por ejemplo, un derecho subjetivo), pero tiene la perspectiva de
adquirirla, siempre que se verifique un determinado evento20.
Esta Situación jurídica es

instrumental por excelencia. Que

consistente en la posición de un sujeto de estar en un compás
de espera respecto a la completa realización de un supuesto de
hecho normativo de formación progresiva. Al término del cual el
17

En este punto nos apartamos de la concepción que dan al poder en la obra de Umberto Breccia. Y otros. Op
Cit. Pág. 417. “tampoco podría servir para poner en duda la naturaleza de derechos subjetivos de los
potestativos, la opinión de quien ve en ellos verdaderos poderes jurídicos y, por ende, aparentemente,
situaciones distintas del derecho subjetivo.” como podemos notar no se le reconoce al poder como una
situación jurídica subjetiva propia.
18

19
20

Umberto Breccia. Op. Cit. Pág. 430.

Vincencio Roppo. Op cit.
Ibidem
19

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

sujeto ha de recibir

generalmente una situación jurídica de

ventaja. Es el caso del sujeto respecto al cual la realización de
una

condición

suspensiva

va

a

significar

convertirse

en

acreedor. Mas en particular, ella se caracteriza como posición
de interés inicial, jurídicamente reconocido como tal, pero con
miras a su evolución posterior hacia una situación final (derecho
subjetivo)… su satisfacción depende de un evento (futuro y
eventualmente incierto en cuanto al si o al cuando de su
ocurrencia, o al uno y lo otro) o en un comportamiento del
propio titular, es siempre un factor externo con respecto a la
estructura interna de la situación.21.
Las situaciones jurídicas de desventaja activas están:
e. El

deber:

A

cada

situación

activa

le

corresponde,

normalmente, una determinada situación pasiva, o sea, la
situación del sujeto cuyo interés es sacrificado frente al del
titular de la situación, cuya acción sufre, para estos efectos,
restricciones o compromisos22
El deber, viene a ser la situación jurídica subjetiva de
desventaja activa en la cual el sujeto debe realizar un
comportamiento determinado. En beneficio de un interés
general, Social o estatal o inclusive particular. Sin que exista un
interés-presupuesto de una situación jurídica de ventaja en el
destinatario.

Abstracto

o

concreto.

Del

resultado

del

comportamiento exigido. Es el caso del deber cívico de votar, o
el del deber de fidelidad o de cohabitación en el matrimonio
(con lo cual dejamos enunciada la idea de que estos Últimos
deberes no son correlativos a los acreedores jurídicos. sino a lo
sumo a acreedores morales).23

21

22
23

Ibídem. pág. 421.

Vincencio Roppo .Op. Cit.

Umberto Breccia. Op. Cit. Pág. 438 y 439. en la obra de este autor encontramos que tampoco se le otorga o admite que
el deber sea una situación jurídica subjetiva propia, es por ello que con esta idea discrepamos en cuanto nosotros llegamos
a considerarla como una situación jurídica subjetiva propia.

20

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

f. El debito: Es la situación jurídica subjetiva de desventaja
activa por excelencia. Consistente en la posición de un sujeto al
que la norma le exige que realice un comportamiento en
beneficio de un sujeto de derechos que puede exigirle esta
conducta. Este comportamiento tiene la propiedad de producir
la consumación del interés ajeno. Es el caso del deudor frente a
su acreedor24.
g. La potestad: viene a ser la situación jurídica de un sujeto que
debe realizar un tipo de conductas, que puede llegar a
configurar

libremente.

Pero

que

deben

forzosamente

establecerse y ejecutarse en beneficio de un interés ajeno25. Es
el caso de la patria potestad de los padres respecto a los hijos.
En el campo del Derecho Público es el caso de las potestades de
la Administración Pública que deben Ser ejercidas en beneficio
ajeno, Cuál es el beneficio del interés común.26
Como situación jurídica de desventaja inactiva podemos
señalar:
h. La sujeción: La sujeción es la situación pasiva correspondiente
al derecho potestativo. Ella grava aquel que se encuentra
expuesta al derecho potestativo ajeno y sufre, por ello, como
consecuencia del ejercicio de tal derecho, la creación, la
modificación o la cancelación de una situación propia, sin
poderlo impedir27.Es decir es la situación del sujeto cuya esfera
jurídica puede ser cambiada por otro sujeto. Para la satisfacción
de un interés de este Último. Sin necesidad de colaboración o
comportamiento alguno por parte del sujeto gravado, es decir,
el sujeto se encuentra en una situación de ofrecer la alteración
de su esfera jurídica a otro. Sin que tenga la posibilidad de que
se retracte de ello. La modificación de su esfera jurídica se
producirá a sola voluntad del otro sujeto. Con independencia
del actuar u omitir del sujeto gravado. Es la situación jurídica
24

Umberto Breccia. Op. Cit. Pág. 439 y440.
Ibídem. Pág. 443. los autores llegan a calificar a la potestad de deber discrecional, dada la presencia de un elemento de
libertad en su ejercicio.
26
Ibídem. Pág. 444.
25

27

Vincencio Roppo. Op. Cit.
21

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

correlativa al derecho potestativo. Es el caso, por ejemplo. De
quien emite una oferta contractual

no dice que la oferta es

revocable. Por la irrevocabilidad de la oferta, el destinatario de
la misma tiene la posibilidad exclusiva de decidir la formación o
no de una relación contractual con el emisor de la oferta. Y el
emisor nada puede hacer para escapar de ese estado.
Para concluir con este parágrafo. Expresemos que las relaciones
jurídicas vienen a ser la integración coordinante o subordinante,
con unidad de sentido conductual, de más de una situación
jurídica subjetiva que involucra así a sujetos determinados. .
Así, la relación jurídica obligatoria es la integración de un
derecho de crédito y un débito. Desde la perspectiva germana,
que tiene un concepto más amplio de la relación obligatoria,
nosotros estaríamos haciendo referencia meramente al vínculo
jurídico.
También es relación jurídica la del derecho potestativo-sujeción.
Principales, que son situaciones jurídicas autosuficientes y
finales. No así la de los derechos reales principales, que son
situaciones jurídicas autosuficientes y finales.

III.- LA

HISTORIA

INTERNA.

ILÍCITO,

RESPONSABILIDAD, DAÑO:
3.1 El uso metafórico de los términos: A diferencia de otros
sectores en los cuales una institución se expresa de forma
convencional y sintética con un término omnímodo (contrato,
propiedad sucesiones), el sector del cual nos ocupamos se
caracteriza por algunas palabras-clave como, por ejemplo,
“responsabilidad”, “ilícito”, “daño”.
En el uso, estas expresiones adquieren un significado metafórico,
dirigido a comprender la totalidad del campo, en lugar de indicar
uno de sus segmentos o una perspectiva de éste.

22

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

3.2 La

trilogía:

En

el

medio

italiano,

dicha

pluralidad

de

terminologías tiene además del significado metafórico una razón
de ser propia. ¿Se trata, acaso, de ópticas, de puntos de
observación o de conceptos base (los llamados “conceptos
jurídicos fundamentales” de Wesley Newcomb Hohfeld) de los
cuales no podemos apartarnos? ¿Es que no se les puede unificar?
No se puede dar una respuesta unívoca a estas preguntas, pues
cada respuesta presupone una concepción de “ilícito”, de
“responsabilidad” y de “daño”, de las cuales se desprenden el
orden y la coordinación de las tres nociones. Cada una de ellas
puede asumir el papel de concepto-eje, alrededor del cual gira, o
a partir del cual derivan, los demás. Si se parte del hecho ilícito o
del comportamiento ilícito se tiene una responsabilidad que
conduce al resarcimiento del daño; si se parte del daño, como
menoscabo

generado

por

un

comportamiento,

éste

es

jurídicamente relevante si es susceptible de ser calificado como
ilícito y, por tanto, como fuente de responsabilidad; y si el
discurso, en fin, comienza con la responsabilidad, es decir, con el
deber

resarcitorio,

se

desciende

a

la

calificación

del

comportamiento o de la lesión del interés, y luego se pasa a la
cuantificación de los efectos que deben ser remediados28.
La señalada tricotomía del sector de la responsabilidad se ha
venido delineando recientemente. Así nos enseñan la historia del
hecho ilícito, la historia de la responsabilidad civil y la historia del
daño. Acerca del ilícito y de su reducción a fórmula alternativa a
la responsabilidad se han planteado argumentos convincentes,
en el sentido de la discusión de las esferas de operatividad de los
dos conceptos. En la práctica, sin embargo, ambos conceptos
han terminado identificándose o convirtiéndose en sinónimos.
3.3.- RESPONSABILIDAD MORAL, PENAL y CIVIL:
Debemos entender por responsabilidad la obligación de asumir
las

consecuencias

responsabilidad

de

pueda

un

acto

referirse

o
a

hecho.

áreas

o

El

concepto

circunstancias

28

Guido Alpa, Nuevo Tratado de la responsabilidad Civil, Traducción de Leysser L. León, Jurista Editores,
Primera edición, Lima mayo 2006, págs.63-64.
23

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

distintas. Si bien es la obligación de asumir las consecuencias de
un hecho, de un acto, éstas pueden ser muy diferentes o
corresponder a áreas o disciplinas muy distintas. Se habla en el
Derecho

Público

de

responsabilidad

administrativa

y

de

responsabilidad contable para aludir a la responsabilidad de los
funcionarios públicos frente a la violación de normas y principios
del Derecho Público y de la contabilidad del Estado.
3.3.1 Responsabilidad moral:
Ser responsable moralmente es responder ante Dios y ante
la propia conciencia.
Dios y la conciencia no reprochan nada a quien obra de
buena fe. Por eso, la responsabilidad moral es una noción
puramente subjetiva: para saber si una persona es
moralmente responsable, hay que examinar su estado
espiritual; el mismo acto empeñará la responsabilidad
moral de uno y no la de otro29.
La responsabilidad moral, como la obligación de asumir las
consecuencias de un acto o hecho que lesiona conceptos
morales, intimidad que generalmente no trascienden del
fuero interno de la persona. La responsabilidad ética
cuando se desconocen o violentan pautas que regulan una
actividad, una profesión, se resientes o perturban esas
relaciones profesionales en forma tal que se deben asumir
las consecuencias que esa misma profesión, esa misma
actividad, ha establecido para quien irrespete o desconozca
esos principios mínimos que la regulan30.
Se

habla

de

responsabilidad

moral

cuando

se

hace

referencia en términos subjetivos a una persona que ha
dado lugar a, y que asume (o debería asumir), las
consecuencias

de

un

comportamiento

moralmente

valorable.

29

Mazeaud, Henri y León Mazeaudy Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho civil, Parte Segunda, Volumen II, La
Responsabilidad Civil. Los cuasicontratos, Traducción Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ediciones jurídicas Europa
América, Buenos Aires, 1960, pág. 8.
30
Gilberto Martínes Ravé, Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Biblioteca Jurídica Dike, Novena
edición, Colombia 1996, pág. 157.
24

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

3.3.2 Responsabilidad penal: Para que exista responsabilidad
civil, y asimismo para que haya responsabilidad penal, se
necesita una acción o una abstención: el pensamiento
debe exteriorizarse. Y, en ambos casos, esa acción o
abstención debe haber causado un perjuicio. Pero en unas
ocasiones, el daño afecta a la sociedad: existe entonces
responsabilidad penal; en otras afecta a una persona
determinada: existe entonces responsabilidad civil.
La sociedad debe defenderse contra todos los hechos que
le causen un daño; o sea, que amenacen el orden social.
Para defenderse, hace falta que castigue a sus autores. La
responsabilidad penal aparece así como una sanción,
sanción que será tanto más severa cuanto mayor sea la
perturbación social31.
Se trata de la consagración de principios filosóficos,
políticos y sociales que el Estado considera deben ser
respetados por todos los miembros de la comunidad y
cuyo

desconocimiento

puede

ocasionar

graves

consecuencias en la organización. Va envuelta en esta
responsabilidad una concepción eminentemente general
de orden público

que justifica las consecuencias o

sanciones en la mayoría de los casos, penas privativas de
libertad de prisión y en algunas multas y entras pérdida
del empleo32.
La responsabilidad penal surge de un delito, es decir, de
un hecho considerado reprobable y sancionable por la ley
penal, es informado por el principio de la tipicidad del
ilícito33.

31

Mazeaud, Henri y León Mazeaudy Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho civil, Parte Segunda, Volumen II, La
Responsabilidad Civil. Los cuasicontratos, Traducción Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ediciones jurídicas Europa
América, Buenos Aires, 1960, págs. 8 y 9.
32
Gilberto Martínes Ravé, Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Biblioteca Jurídica Dike, Novena
edición, Colombia 1996, pág. 159.
33
Guido Alpa, Responsabilidad Civil y Daño, Lineamientos y Cuestiones, título original en italiano Responsabilitá
civile e danno Lineamienti e questioni, Gaceta Jurídica, Traducción por Juan Espinoza Espinoza, Primera edición
2001, págs. 26 y 27,
25

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

3.3.3. Responsabilidad civil: No supone ya un perjuicio social,
sino un daño privado. Por eso, ya no es cuestión de
penar, sino solamente de reparar. Mientras que la
responsabilidad

penal

constituye

una

sanción,

la

responsabilidad civil es una reparación.
Consiste en la obligación de asumir las consecuencias
patrimoniales o económicas de un hecho o acto. Se puede
lesionar un patrimonio por el incumplimiento de un
compromiso

contractualmente

adquirido

o

por

su

cumplimiento tardío, inoportuno e insuficiente se trata de
responsabilidad

contractual.

Pero

el

lesionamiento

patrimonial puede darse como consecuencia de un hecho
o un acto que ésta por fuera de contratos o compromisos
previos. Inclusive

puede darse en un patrimonio con el

cual no existe convenio anterior, ni inclusive conocimiento
del mismo esta es la responsabilidad extracontractual.
Para la responsabilidad civil basta el hecho, el daño, el
nexo causal entre hecho y el daño y en algunos casos la
culpa se transmite por activa y por pasiva y es transable y
desistible por ser eminentemente patrimonial.34
Se habla de responsabilidad civil cuando surge de un acto
ilícito civil, es informado por el principio de atipicidad del
ilícito35.
La responsabilidad civil se va dar en función a una
reparación ante la vulneración de un daño que se ha
ocasionado y no es como la responsabilidad moral que es
subjetivo, y por último la responsabilidad penal va derivar
de un hecho delictuoso y por ende de una pena
sancionadora.

34

Gilberto Martinez Rave, “La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia”, Novena Edición, Medellin Colombia, 1996, pág. 162.
35
Guido Alpa, Responsabilidad Civil y Daño, Lineamientos y Cuestiones, título original en italiano Responsabilitá
civile e danno Lineamienti e questioni, Gaceta Jurídica, Traducción por Juan Espinoza Espinoza, Primera edición
2001,págs. 26 y 27,
26

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

IV.-TERMINOLOGIA Y DEFINICION
 Hasta la fecha no se llego a determinar con precisión el origen de
la palabra daño, muchos refieren que se origina de la palabra latina
“damnun”, neutro de la forma verbal “dere”, que significa lo que es
dado; para otros el vocablo latino “damnun deriva de “dap”violar o
de “dahb”destruir, también se a pretendido encontrara el origen de
la palabra “sancrita da” que significa vincular, obligar.
Refiere Brebbia36: …Presumiblemente sea más correcta la versión
que sostiene que daño proviene del vocablo latino “demere” que
significa, disminuir, cercenar y quitar.
 Gramaticalmente.- En la obra jurídica La Responsabilidad Civil de
los Jueces, escrita por

el Master. José Alfredo Lovón Sánchez y

apoyado en el significado que atribuye la Real Academia Española
la palabra Daño significa causar perjuicio, dolor o molestia,
maltratos o echar a perder37, mientras para Caballenas en un
sentido más amplio significa toda suerte de mal, sea material o
moral. Como proceder tal suele afectara distintas cosas o personas
en diferentes maneras38.
En la doctrina encontramos tantas definiciones como autores: para
el romano Paulo39 daño era la disminución del patrimonio,
definición que corresponde a la época donde la idea de patrimonio,
era sumamente restringida ya que se refería solo a la pecunia, sin
embargo, con alguna diferencia de tiempo, Ulpiniano 40 estimaba
que el daño no solo comprendía la disminución material de las
cosas y de su valor, sino también las consecuencias sufridas por el
hombre debido a esa disminución. Observamos, en el Derecho
Romano ya existían dos diferentes definiciones de daño, una más
amplia que la otra.
Los tratadistas Diez Picaso y Gullón41, señalaban que el daño es
otro de los presupuestos de la responsabilidad civil, necesaria para
que sufra la obligación de reparar.
36

BREBBIA, Roberto, Ob. Cit., p. 38
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Ob. Cit., pág. 356
38
CABALLENAS, Guillermo, Ob. Cit. T. III , p 5
39
Citado por PEIRANO F., Jorge, Ob. Cit., p. 356
40
Citado por COLOMBO, Leonardo, Ob, Cit., p. 658
41
DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio, Sistema del Derecho Civil, 4ta Edición, Editorial Tecnos, Madrid, p. 622
37

27

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Para Fischer42 dentro del daño se incluye los prejuicios que un
individuo sufre en su persona y sus bines jurídicos, con excepción
de los mismo que se irrogue así mismo el perjudicado, porque son
jurídicamente irrelevantes.
Es necesario también citar a Peirano Facio43 daño es la diferencial
perjudicial para la víctima, entre su situación antes de sufrir el
hecho ilícito y después del mismo.
Por su parte Carnelutti44define el daño como la lesión de un
interés, pero explica que el derecho no reacciona contra cualquier
lesión de un interés sino solamente contra las que de acuerdo con
el orden jurídico, debe ser evitada, esto es contra el daño
antijurídico.
El tratadista Minozzi45 define a daño como la disminución o
sustracción de un bien jurídico o la lesión de un interés legalmente
tutelado.
De las definiciones señalas observamos que comprenden tanto el
daño

patrimonial

como

el

daño

extramatrimonial,

también

denominado daño moral.

V.-FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Para el Doctor Edgardo López Herrera autor del libro Introducción en
la Responsabilidad Civil cita que algunos entendidos en materia civil
no

suelen

interesarse

por

los

fundamentos

filosóficos

de

la

responsabilidad civil. Sin embargo es claro que la justicia conmutativa
y la distributiva dan sólido basamento a la obligación de indemnizar,
sobre todo porque en el siglo XXI ya se encuentra totalmente
afianzada la responsabilidad sin necesidad de demostración de culpa,
también llamada objetiva.

42

Citado por PEIRANO, Jorge, Ob. Cit., p. 357
Ibíd., p 361
44
DE AGUIAR., José, Ob. Cit.,T II, p. 353
45
Citado por PEIRANO F., Jorge. Ob., Cit., p. 357
43

28

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

La cuestión ha motivado gran preocupación en los juristas del
common law. Así por ejemplo para el profesor del Chicago-Kent
College of Law, Richard Wrigth46, dos son las grandes teorías
monistas que inspiran al derecho de daños. Una la teoría utilitaria,
derivada principalmente de las enseñanzas de Jeremías Benthan y
Stuart Mill, para quienes la norma principal de maximizar el bienestar
social agregado (aggregate social welfare) se aplica al derecho de
daños imponiéndole como fin la eficiente compensación y disuasión
(compensation and deterrence). Para los utilitaristas el bienestar
individual puede y debe ser sacrificado cuando haciéndolo se
produzca una suma total de más alto bienestar agregado. El claro
ejemplo de estas teorías lo encontramos en las limitaciones de
responsabilidad para ciertas actividades sumamente riesgosas, p. ej.
navegación aeronáutica, en las que se realiza un cálculo según el cual
quienes sufran daños por estas actividades deben percibir una
indemnización

no

integral.

De

no

ser

así

esas

actividades

directamente pueden no desarrollarse y esto trae aún mayores
inconvenientes que la indemnización no integral. En estos casos la
merma de indemnización que sufren estas personas se justifica
solamente por la suma de bienestar general que se produce por los
beneficios del desarrollo de estas actividades. Funciona en estos
casos la responsabilidad civil como un instrumento de redistribución
de riqueza, como un seguro.
La otra gran teoría para Wrigth es la teoría aristotélico kantiana
del derecho o la justicia, que se basa en la igual libertad de todos
los hombres. Para esta teoría el derecho de daños tiene como fin no
una eficiente compensación, sino una “justa” compensación y
disuasión (just compensation and deterrence).
Para Kant la doctrina del derecho (doctrine of Right) enfoca hacia el
aspecto externo del ejercicio de la libertad y tiene como principio a la
máxima “actúa externamente de manera que el uso de tu libertad
46

Wright, Richard W, “Rigth, Justice and Tort Law”, publicado en Moral Foundations of the law of Torts,
Oxford University Press, 1995.

29

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

coexista con la libertad de todos en concordancia con una ley
universal”. Esta doctrina es la que da sustento a que ciertas
obligaciones

morales

son

también

obligaciones

legales

cuyo

cumplimiento puede ser obtenido coactivamente.
La concepción de Aristóteles al igual que la de Kant es igualitaria y
basada en la igualdad absoluta de la dignidad de todos los hombres
por el solo hecho de ser seres racionales libres. Aristóteles es el
creador de las expresiones conmutativa o correctiva y distributiva
para designar a los dos tipos de justicia. Esta distinción fue
desarrollada con más refinamiento por los primeros pensadores de la
Iglesia, conocidos como la patrística hasta llegar a Santo Tomás de
Aquino. La justicia distributiva para Aristóteles tiene que ver con la
interacción de los individuos y el estado, y se basa en la sola
condición de la persona como integrante de la comunidad, abarcando
potencialmente a todos los individuos. Los recursos o bienes
existentes en la comunidad deben ser distribuídos de manera
igualitaria en proporción al mérito o a las necesidades. Se relaciona la
justicia distributiva con un aspecto positivo a tener acceso a esos
recursos.
En materia de daños esto tiene numerosas aplicaciones, por ejemplo
quien causa un daño por incurrir en actividades riesgosas pero
socialmente útiles, debe responder de los daños que causa aunque no
se demuestre su culpa (responsabilidad objetiva). Es este tipo de
justicia el fundamento también de la responsabilidad por el hecho de
otro, conocida en el common law como respondeat superior o
vicarious liability.
La justicia conmutativa o correctiva, en cambio tiene que ver con la
interacción entre individuos y sin tener en cuenta su posición relativa
en la sociedad, méritos, riqueza o poder. Si una persona afecta o
amenaza los recursos de otra a través de una acción que es
incompatible con el principio de la absoluta e igual libertad, la
segunda tiene derecho a un reclamo contra la otra. Al revés de la
justicia distributiva, la justicia conmutativa se relaciona con un
aspecto negativo que da derecho al individuo a que nadie interfiera
en sus derechos. Este tipo de justicia se corresponde claramente con
la función compensatoria.
30

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

El punto donde ambas clases de justicia convergen al igual que en la
teoría kantiana es que todas parten de la absoluta igualdad y libertad
de los hombres. La igualdad, como la libertad es uno de los principios
rectores del derecho privado.
Mientras que para el magíster José Alfredo Lovón Sánchez en la
primera parte de la obra la Responsabilidad Civil de los Jueces,
explica que el fundamento de la responsabilidad civil está muy
próximo al fundamento del derecho mismo, esto es, el de la defensa
de la legalidad y de la justicia.
Al

respecto

Perineo

Facio47

afirma…

“dejando

de

lado

los

planteamientos tradicionales que encontraban el fundamento de la
obligación de reparar, aún racionalmente, en la noción de culpa del
agente, o en otros conceptos similares, debe decirse que el actual
sistema de responsabilidad civil, tal como se halla legislado en los
diversos códigos modernos tiene por fundamento único en la propia
naturaleza del derecho positivo. El derecho positivo en efecto, incluso
por definición debe sancionar el principio de la responsabilidad civil
pues de otro modo estaría condenándose así mismo a la destrucción.
Si la ley no obligara a reparar el daño causado a una conducta
ilegítima, resultaría que el propio derecho estaría autorizando el
mantenimiento de conductas injustas, que crean desequilibrios
patrimoniales injustos, esto es, no queridos por el derecho”.
En líneas siguientes el autor añade” al sancionar la responsabilidad
civil como uno de sus institutos fundamentales el derecho no hace
pues, sino adoptar una elementísima

y necesaria medida de auto

defensa contra a la injusticia.

VI. HISTORIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
La historia es lábil como fenómeno social, así como es la sociedad y el
Derecho

que no escapa de aquella realidad influido por leyes del

desarrollo de la sociedad.

47

PERIANO FACIO, Jorge, Ob. CIT., p. 25-26
31

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

6.1. En la edad antigua: En este periodo se refiere a la época antes
del Imperio Romano, no se precisa la época exacta ya que
fueron muchas las culturas antiguas y mejor se llegaría

a

separar en 2 etapas:
a) Época de la venganza privada: En su origen, la reparación
del daño, al propio tiempo que el castigo de su autor, se
obtenían por el ejercicio del derecho de venganza reconocido
a la víctima48.
Primitivamente la venganza se aceptó como remedio para
cuando alguien era lesionado o perjudicado con un hecho. Y
la venganza se cumplía, o a título individual del perjudicado,
o a título colectivo de la tribu o familia. Grandes batallas se
presentaron cuando los hechos dañosos causados a una
persona o a una colectividad daban su nacimiento a la
venganza.
Posteriormente se fue individualizando la venganza es donde
aparece la ley de Talión. Pretendía crear cierta proporción, a
nivel individual, entre el daño que se recibía y el daño que se
causaba. Es decir continuaba imperando la venganza, pero ya
limitada en su consecuencias. En el pentateuco se decía “El
que haya golpeado de muerte a una persona, hágasele morir.
El conocido Código de Hamurabi expedido 23 siglos antes de
Cristo, estableció “Si un hombre rompiere a otro un hueso, se
le romperá a él un hueso”, “Darás vida por vida, ojo por ojo,
diente por diente y golpe por golpe”49.
La venganza fue el primer mecanismo de composición del
conflicto social generado por la comisión de un daño.la
venganza se concreta n el hacer padecer al dañador en la
misma medida que ha padecido el damnificado. Se ha
especulado certeramente, empero, que semejante solución
precedía más bien, la existencia misma del derecho, es decir,

48

Henri y león Mazeaud y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte Segunda, Volumen II, La
responsabilidad civil, los cuasicontratos, Traducción Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ediciones jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires 1960, Pág. 14
49
Gilberto Martínez Ravé, Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Biblioteca Jurídica Dike, Novena
edición, Colombia 1996, pág.45.
32

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

que solamente era concebible bajo el llamado “estado
natural”50.
b) Época de la composición o compositio: La autoridad no
tardó en intervenir en el arreglo de esos conflictos privados,
a fin de evitar los desórdenes. Forzó a la víctima a aceptar la
composición, cuya tarifa fijaba51.
La figura de la compositio o composición, mediante la cual se
compensaba el daño ocasionado, en dinero o en especie, que
podía ser voluntariamente, u obligatoria cuando aparecía el
rey, el páter familia o el director del grupo y la imponía, aun
contra la voluntad del responsable. Con ese pago aparecía
compensado el ofendido y se evitaba la venganza52.
La responsabilidad penal y la responsabilidad civil, punición y
reparación, confundidas en el origen, se han ido separando;
la acción ejercitada contra el autor del daño se ha escindido;
acción pública y acción privada; la autoridad castiga, la
víctima obtiene reparación.53
Originalmente, este problema se resolvía a través de la
venganza privada. Sin embargo, difícilmente podemos decir
que ése es el antecedente de la moderna y sofisticada
responsabilidad extracontractual. En todo caso, podría ser el
antecedente remoto de todo el Derecho; o quizá mejor, la
venganza privada es probablemente el estado social anterior
a la existencia del Derecho. Más tarde la venganza es
organizada por el grupo ya sí resulta monopolizada por la
autoridad social54.
50

Leysser León, La responsabilidad Civil, Líneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas, Jurista Editores EIRL,
Segunda edición, Lima enero 2007, pág. 80.
51
Henri y león Mazeaud y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte Segunda, Volumen II, La
responsabilidad civil, los cuasicontratos, Traducción Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ediciones jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires 1960, Pág. 14.
52
Gilberto Martínez Ravé, Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Biblioteca Jurídica Dike, Novena
edición, Colombia 1996, pág.46.
53
Henri y León Mazeaudy Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho civil, Parte Segunda, Volumen II, La
Responsabilidad Civil. Los cuasicontratos, Traducción Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ediciones jurídicas Europa
América, Buenos Aires, 1960, pág. 15.
54
Fernando de Trazegnies. La responsabilidad extracontractual, (Arts. 1969-1988), Sétima edición, Tomo I,
Biblioteca para leer el Código Civil Vol. IV, Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo editorial 2001, pág.
33.
33

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

6.2 En Roma: La historia de Roma se da a través de leyendas
sabiendo de la existencia de los primeros habitantes de la
Península Itálica conviviendo distintos pueblos, naciendo así la
población romana de la fusión de tres grupos los ramneses por la
raza de los latinos en el centro, los lúceres por la raza de los
etruscos al norte y los ticienses o ititienses sabinos al sur.
Se divide en tres grandes etapas como La Monarquía el derecho
se reduce a la costumbre de los antepasados y se da la
desigualdad

entre

los

patricios

quienes

son

de

la

clase

privilegiada y los plebeyos son de la clase desamparada
existiendo conflictos entre ellos, existiendo la venganza privada y
se da un derecho oral siendo por lo tanto un derecho no escrito.
La República nace la ley

de las XII Tablas

siendo una de las

grandes concesiones que obtienen los plebeyos. El origen de la
Ley de las XII Tablas según la leyenda el año 464 a. C. un
tribuno de la plebe Terentilo Arsa, exige que el derecho sea
escrito, con objeto de informar, para su elaboración se creó una
magistratura extraordinaria otorgando poder a diez magistrados
elegidos en los comicios por centurias, llamados decenviros, para
que redacten el derecho integraba diez tablas por considerarlas
insuficientes un año después se redactan dos más. Se

inicia e

derecho escrito55.
El derecho romano de las XII Tablas marca la transición entre la
fase de la composición facultativa y la de la composición
obligatoria; en algunos casos, pero solamente en algunos casos,
la víctima era obligada a aceptar la composición y a renunciar a
la venganza. Esa composición permaneció en derecho romano
como una pena privada (poena) al mismo tiempo que una
reparación; de tal suerte que jamás se realizó completamente la
distinción entre la responsabilidad penal y la responsabilidad
civil56.

55

Marta Morineau Iduarte y Román Iglesias González, Derecho Romano, Tercera edición, Colección Textos
jurídicos Universitarios Harla, México 1993.
56
Henri y León Mazeaudy Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho civil, Parte Segunda, Volumen II, La
Responsabilidad Civil. Los cuasicontratos, Traducción Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ediciones jurídicas Europa
América, Buenos Aires, 1960, pág. 16.
34

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

El punto de partida para una expansión de la categoría, como
forma capaz de comprender también supuestos “civiles”, se
presenta con la aplicación extensiva de la lex Aquilia, del siglo III
a. C. (se discute sobre su datación precisa, que muchos
establecen en el 286 a. C.). Ya en aquel entonces, la distinción
podía considerarse actual; se distinguía el licere non licere, es
decir, el acto de comportamiento aprobado del no aprobado por
el ordenamiento. Sobre este punto, también se pretende
distinguir entre ilicitud y antijuricidad, las cuales corresponderían
a las fórmulas non iure y contra ius; empero, a pesar de que
esta segunda distinción pueda parecer correcta filológicamente y
conceptualmente57, se debe tener en cuenta que ella ha sido
superada en el lenguaje del derecho civil de nuestros días.
Redactada por el pretor Aquilio y aprobada por un plebiscito en
el año 408 de Roma, apareció la conocida Ley Aquilia58.
a) La Lex Aquilia: Aquí se puede advertir que la terminología
imperante no se refiere tanto a la responsabilidad, sino más
bien al damnum y al a iniuria, donde el termino iniuria, es
entendido como “aquello que ha sido hecho non iure o contra
ius”. En las XII Tablas, los supuestos de iniuria son diversos y
típicos; en la edad clásica, por el contrario, se comienza a
deducir de las fuentes una regla de alcance general sobre el
daño y la sanción penal de éste. También se remonta al
período clásico la conexión de la actio legis Aquilae con una
función persecutoria de la cosa y, por tanto, resarcitoria, de
tal forma que la acción asume un carácter mixto.
En la reconstrucción histórica fuentes, la
asume

tres

distintas

acepciones:

expresión iniuria
(i)

ilicitud

del

comportamiento dañoso; (ii) culpa, o sea, conducta que viola
los límites impuestos por la ley; (iii) contrariedad a la ley.
Pero más allá de todo ello, lo que verdaderamente asombra
en la Ley Aquilia es su originalidad, porque es a partir de esta
ley que ¡el autor del ilícito no queda sujeto a una pena , sino
57

Véase, Albanese, voz, Illicito (storia), en Enc. Dir., volumen XX, Milán, 1970, pág. 52.
Gilberto Martínez Ravé, Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, Biblioteca Jurídica Dike, Novena
edición, Colombia 1996, pág.46.
58

35

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

que es agravado con la obligación de pagar un suma de
dinero”59.
La cuantificación del daño estaba estrictamente ligada con la
obligación resarcitoria. Siempre según la lex Aquilia (los
capítulos primero y tercero, en particular), los juristas se
enfrentaban en la búsqueda del significado de la “cláusula
condenatoria”. Inicialmente, se trató de valorizar el corpus
destruido o dañado: la lex Aquilia defendía la propiedad y,
por lo tanto era concebida al dominus para que éste
obtuviera la suma necesaria para sustituir la cosa destruida o
dañada; el objeto de la inuiria era, entonces, la cosa en su
materialidad (o la lesión física), más no el patrimonio. Sólo
con Justiniano, una vez superado el período intermedio, se
logra efectuar la aestimatio con el criterio del id quod
interest, el cual resulta de dos factores: (i) el valor del
corpus, (ii) la causa rei, es decir, el valor para el propietario.
El

segundo

factor

sirve

también

para

compensar

las

consecuencias del daño.
En el Imperio aparece las escuelas clásicas existiendo dos
escuelas: la proculeyana y la sabiniana en esta escuela se
encuentra los discípulos Gayo, Pompiano. . Es necesario
arribar a Gayo en el siglo II d.C., para la precisión de los
confines de la noción de daño: “si plus dominus capitat damni
id quoque aestamitur”. Y se remonta a la época de los
severos la concepción del daño como “pérdida patrimonial”
(amissio), consistente sea en el valor destruido, sea en la
suma que se ha debido pagar a causa del ilícito. También se
remonta a los Severos la finiquitación del cuadro de reglas y
directrices presentes en casi todos los ordenamientos: la
culpa, como presupuesto de la responsabilidad; la función
mixta de la responsabilidad (sancionatoria y resarcitoria); el
daño a ser cuantificado según el interés del acreedor60.

59

Cannata, “Sul testo della ley aquilia e la sua portata originaria”, cit. Pag.34.
Cerami, La responsabilitá extracontrattuale dalla compilazione di Gustiniano a Ugo Grozio, en la
responsabilitá civile da atto nella prospettiva storico-comparatística, cit., pág. 105.
60

36

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Las compilaciones anteriores a Justiniano se elaboran el
código gregoriano, el código hermogeniano y el código
teodosiano y las compilaciones de Justiniano reconstruyen el
sistema de derecho hasta su época, dando resultado una
obra

compuesta

por

el

Código

antiguo,

el

Digesto

o

pandectas, el código nuevo y las novelas.
El derecho romano en la edad media en occidente en el Siglo
XII por obra de la escuela de Bolonia siendo el fundador
Irnerio. Se activa el estudio del Derecho Romano en la ciudad
de

Pisa

se

descubre

un

manuscrito

del

Digesto.

Denominándoles glosadores quienes comentan e interpretan
o añadiendo notas o glosas marginales, interlineales a la
búsqueda de soluciones prácticas. En el siglo XV

de los

posglosadores porque glosaron las glosas de sus antecesores.
En los tres siglos que separan la compilación justiniana de las
primeras codificaciones civiles no hay innovaciones de gran
importancia, de modo que los comentaristas han podido
afirmar que la interpretación de las fuentes en el período
medieval no aporta “innovaciones radicales”61.
6.3 Derecho Medieval: A la caída del Imperio Romano, su
monumental y depurado derecho se eclipsa al influjo de las
rudas costumbres de pueblos invasores que formaron nuevas
nociones provistas de un derecho exótico y primitivo. La
venganza privada predominó entre ellas y desencadenó más de
una

vez

guerras

punitivas,

raptos,

depredaciones

y

proscripciones, alentados por una vocación guerrera y violenta
de aquellas tribus62.
Los

historiadores

ilustran

además,

el

régimen

de

la

responsabilidad civil en el derecho longobardo, que originalmente
se orientaba a una concepción objetiva de la responsabilidad; en
tal sentido, hacen referencia al Decreto de Graciano, en el cual,
retomándose el magisterio de san Agustín, se exalta la voluntad
libre y la conciencia del hecho ilícito, de las cuales derivará la
fórmula, casi mítica, de la capacidad de “entender y de querer”.
61

Cerami, La responsabilitá extracontracttuale dalla compilazione di Giustiniano a Ugo Grozio, cit. Pág. 107.
Alberto Rey de Castro, La responsabilidad extracontractual, estudio Teórico y práctico del Derecho nacional y
Comparado, 22 de junio de 1972 Imprenta de la Universidad Mayor de San Marcos, pág. 27.
62

37

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

En el período del derecho intermedio la noción de culpa termina
de

definirse,

y

se

aprecia

su

tripartición

en

lata,

levis,

levissima.63
En el mundo del Derecho Anglosajón, los autores reconocen que
la responsabilidad extracontractual comienza recién y de manera
muy incipiente en el Siglo XIII con el recurso denominado
trespass (del latín, transgressio), que era un remedio contra
daños directos y físicos a personas y propiedades.
Señala un progreso sensible. Desde el siglo XII, se distinguió
claramente la responsabilidad penal de la responsabilidad civil.
Por otra parte, los juristas establecieron un principio general de
responsabilidad civil, amplísimamente formulado por Domat
(Loix civiles, lib. II, tít.. VIII, sec, IV)64.
Si ni Roma ni el antiguo Derecho Anglosajón desarrollaron la
responsabilidad

extracontractual

y

no

prestaron

tampoco

importancia excesiva al principio de la culpa, ¿de dónde y en qué
época nace esa responsabilidad extracontractual subjetivista que
tan presente está en los Códigos del S. XIX? Pues nace en el S.
XVII, bajo la influencia de las ideas individualistas y liberales.
En la Edad Media: Ya en la Edad Media, a partir del Derecho
Canónico, comienza a esbozarse una concepción más moralista
de la responsabilidad, que se modela sobre la idea del pecado.
Los órdenes jurídicos medievales admiten cada vez en mayor
medida la apreciación de la culpa subjetiva como causal de
responsabilidad del agente; o dicho de otra manera, se reconoce
la falta de culpa como defensa válida. Las Partidas de Alfonso el
Sabio, por ejemplo, se refieren en tal sentido a los daños y
menoscabos65.
El Fuero Juzgo, el Fuero Real, la Novíssima Recopilación y las
Siete

Partidas de

la legislación española, concretaron las

conductas que debían ser penadas, manteniendo el elemento
subjetivo como determinante y definitivo en el juzgamiento. Es
decir, descartando la responsabilidad objetiva del campo penal66.
63

Massetto, voz, “Responsabilita civile (diritto intermedio)”, cit. Pág. 1105.
Los hermanos Mazeaud, pág. 15.
65
Fernando de Trazegnies, págs. 39-40
66
Gilberto Martinez Ravé, pág. 47.
64

38

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

a) Del iunaturalismo a la codificación Napoleónica: El
estadio posterior es el iunaturalismo de los siglos XVII y
XVIII, al que se deben, igualmente, la idea de la codificación,
y la elaboración de los conceptos generales para tal efecto,
que han sido determinantes para hacer de todo lo que
constituye la materia jurídica un verdadero “sistema”.
El holandés Hugo Grocio (1583-1645) ubica en un mismo
plano de importancia el respeto de las cosas ajenas, la
restauración de los quebrantos y de lo lucrado a costa de
estos, así como la damni culpa dati reparatio, o sea, la
reparación de los daños producidos culposamente. A su vez,
el alemán Samuel Pufendorf (1632-1694) destaca, como
ningún otro autor, el valor de precepto absoluto que revisten
tanto el deber de los seres humanos de no dañarse entre si el
deber de “no causar daño a nadie”, niminem laedere, que
deviene un lugar común del discurso en torno de la
responsabilidad civil cuando el deber de resarcimiento, en
cuya ausencia nadie se abstendría de dañar a su semejante,
y resultaría imposible para el damnificado volver a convivir
en paz con el dañador.
Los romanos no conocieron una figura general del “delito”
civil. Los iusnaturalistas, sí Grocio es el primer autor que se
empeña en elaborar un derecho general de los hechos ilícitos
civiles, el cual finiquita en sus aspectos esenciales. Queda
establecido, entonces, que la figura del derecho civil se
presenta cuando concurren tres requisitos: la inuiria, la culpa
y el daño. Por un lado, no es lícito que alguien dañe a otro.
Por otro, la cual tanto anormal e irracional es vista como o
único que puede justificar que se imponga a un individuo el
reparar lo hecho a otro. El daño, en fin, abarca todo tipo de
lesión a derecho e intereses ajenos, incluso los que no tienen
carácter material (daño moral).

39

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Los civilistas franceses atribuyen unánimemente a Domat la
fusión de los presupuestos romanistas y los postulados del
derecho natural. Con él se forja la idea de que todo daño que
se ocasiona actuando culposamente hace que la víctima sea
merecedora de una reparación. Él es quien afirma que todos
los daños que pueden producirse por el hecho de alguien, por
imprudencia, ligereza o ignorancia de lo que se debe saber o
por faltas similares, por más mínimas que éstas sean (culpa
levísima), deben ser reparados por la persona que lo ha
causado67.
6.4 El código Civil Francés: Los artículos 1382 a 1386, inscritos en
el capítulo “De los delitos y de los cuasidelitos”, reiteran el
principio general de responsabilidad civil expuesto por Domat, al
mismo

tiempo

precisan

el

requisito

fundamental

de

la

responsabilidad: la culpa, culpa intencional (que denominan
“hecho”: artículo 1382, o culpa por imprudencia o negligencia
(artículo 1383).
La versión de C. S. Zachariae recoge la definición de delito como
“toda acción ilícita con la que una persona daña conscientemente
y con malvada intención los derechos ajenos”. El delito es un
hecho dañino que debe presentar los siguientes requisitos:
ilicitud (lesión de un derecho ajeno, la lesión puede derivar de un
comportamiento activo o de una omisión), la ausencia del
ejercicio de un derecho, imputabilidad, estado subjetivo de dolo
(delito) o culpa (cuasidelito).
Otro autor Toullier en su comentario parte del Code para
esclarecer que la expresión fait debe ser asumida en su
significado más extenso, comprendiendo errores, omisiones y
reticencias; la expresión faute no concierne la estado de ánimo
subjetivo, sino de manera objetiva a la contrariedad del hecho
frente al derecho (quod non jure fet)

67

Leysser León, La responsabilidad Civil, Líneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas, Jurista Editores EIRL,
Segunda edición, Lima enero 2007, págs. 88-90
40

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

La concepción de la responsabilidad recogida por los redactores
del Code Napoleón, es calificada como “subjetiva”, porque
supone un análisis del comportamiento del individuo, y eleva la
culpa a condición de fundamento, de criterio general de
imputación de la responsabilidad.
En el Código Civil Austriaco entro en vigor bajo el Imperio de
Francisco I, el primero de enero de 1812 y que rigiera también
en el Estado de Milano desde el primero de enero de 1816, se
sigue el esquema de Gayo de la distribución de materias, siendo
el

cuadro

mucho

más

complejo

que

el

cuadro

lineal

y

simplificado propuesto por el Code Napoleón.
Lo que preocupa al legislador austriaco es disciplinar el daño, sea
contractual o extracontractual, en un cuerpo único de preceptos.
El

código

Civil

unitario

italiano

de

1865

reproduce

casi

íntegramente el texto del Code Napoleón. Dan lugar a problemas
que

para

los

comprende

principios

generales

los hechos negativos,

del

derecho,

es decir

las

el

hecho

omisiones.

También la reticencia, como omisión que oculta la verdad obliga
por lo mismo al resarcimiento del daño.
El advenimiento de la industrialización, con la que no se halla en
grado de individualizar la culpa, la exigencia de introducir las
primeras

formas

de

asistencia

social

en

el

mundo

del

trabajo,militaron todas a favor de la tesis anticulpabilista. Las
páginas de Barassi, Cogliolo, Coviello, Gabba, Chironi, Venezian
entre otros.
6.5 Escuela Pandectista: La precedencia de Savigny (1779-1861)
siendo el maestro de los pandectistas y sobresaliendo entres sus
discípulos

Puchta

(1798-1846),

Arndts

(1803-1878)

y

Windscheid (1817-1892). En su tratado de las Obligaciones
Savigny precisa que el dleito da lugar a una violación de derecho
y consiste en un señorío ejercitado por una persona. En la
mayoría de los casos los dleitos presuponen o la intención de
violar el derecho (dolo) o la ausencia de diligencia pedida en
cada acto jurídico (culpa). El tratamiento prosigue en la
dimensión procesal (actiones) y en la dinámica de las fuentes
con la discusión de las penas privadas. En fin, a propósito de la
41

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

inuiria, observa como en su tiempo esa expresión concierne sólo
a la lesión al honor.
En sus páginas se impregnan dos características que informarán
al BGB y a la cultura jurídica contemporánea: la culpa como
fundamento de los ilícitos; la lesión de un derecho subjetivo
como criterio de selección de los daños resarcibles.
Puchta traza la noción de hecho ilícito, “dos condiciones él dice
deben concurrir para un delito: 1) una objetiva, que es la
violación del “derecho” de otro (…), 2) la segunda condición es
subjetiva, la culpa del autor del hecho, culpa en el sentido más
amplio de la palabra”.
Diverso es el tratamiento dispensado por Windscheid trata del
ilícito en dos momentos sucesivos. Bajo el primer perfil, el autor
distingue dos tipos de comportamiento ilícito: la violación del
derecho subjetivo y el comportamiento prohibido, que contradice
una prohibición especial; el acto ilícito o por su efecto en sí, en
esta hipótesis se requiere que el agente incurra en culpa. La
culpa es un concepto unitario ya sea por “razones reales como
obligatorias” (tanto en materia contractual y extracontractual) en
cuanto alude a un comportamiento que no habría llevado a cabo
una persona que debe consentir hacerla responsable de las
consecuencias de su querer o no querer”. Bajo el segundo perfil
hallan espacio sólo los daños derivados de actos dolosos. Dicho
autor define su casuística como “créditos nacidos de los delitos o
casos afines”.
No se enuncia reglas de contenido general, sino más bien se
opera un examen de las fuentes romanas, para confirmar cuál de
éstas y en qué términos, sea aún actual y cual sea la disciplina
integrativa del derecho alemán68.

68

Guido Alpa, Responsbailidad Civil y daño, título original en italiano Responsabilitá civile e danno, Traducción
por Juan Espinoza Espinoza, Gaceta Jurídica, Primera edición Mayo 2001, págs. 121-123.
42

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

6.6. En el Perú: Dar a conocer a groso modo como se ha producido
la evolución legislativa.
a) Código Civil de 1852: Insurge bajo la poderosa irradiación
del código francés y del código austriaco. La responsabilidad
civil trata el código de 1852 en la sección séptima

“De las

obligaciones que nacen del consentimiento presunto”, Libro
Tercero, y bajo el título: “Obligaciones que nacen de los
delitos y cuasidelitos, siendo sus artículos 1189-2210. Delitos
es el hecho intencional contra la ley; cuasidelito, el hecho
ilícito cometido por culpa pero sin dolo, enuncian los artículos
2189

y

2190.

No

se

define

especialmente

la

culpa

extracontractual, que puede ser cualquiera, grave o ligera;
pero ya probada, ya presunta, ha de existir para que surja la
responsabilidad, pues “el que sin culpa alguna causa daño,
según expresa el artículo 2210, no está obligado a la
reparación.69”.
Esta culpa debe ser demostrada por el demandante en la
generalidad de los casos. Sin embargo, existen algunas
situaciones en las que ya se admite una inversión de la carga
de la prueba. Este es el caso de la responsabilidad de los
padres, guardadores, maestros y, en general, personas que
tengan a alguien

bajo su cuidado, están en aptitud de

liberarse de responsabilidad justificando que no pudieron
impedir el hecho que causó el daño (art.2194).
Cabe señalar que en este último caso la responsabilidad es
más estricta: no se libera el dueño del animal si éste no se
hubiera extraviado, aunque pruebe que no podía hacer nada
para impedir el daño. En el fondo, hay aquí un atisbo de la
teoría del riesgo creado que no estaba presente en su
antecedente francés. En el Code Napoleón cuando menos
según la interpretación primigenia, que actualmente ha sido
variada por los tribunales franceses hasta casi trasformar
esta

responsabilidad

en

objetiva

el

propietario

era

69

Alberto Rey de Castro, La responsabilidad extracontractual, Primera edición, Impreso por la Imprenta de la
universidad Mayor de San Marcos, 1972, pág. 33.
43

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

responsable, ya sea que el animal estuviera bajo su custodia
o que se hubiera escapado o perdido; pero tal propietario
podía probar también su ausencia de culpa en ambos casos.70
En cambio en el Código Civil Peruano de 1852 le quita la
posibilidad

de

liberarse

mediante

la

argumentación

subjetivista si el animal no se ha perdido ni extraviado.
Pero además, existen otras reglas en las que se apunta aun
más marcadamente el inicio de un pensamiento jurídico
objetivista. Así el artículo 2197 establece que “el que vive en
una casa es responsable de los daños que causen las cosas
arrojadas de ésta; pero no pueden repetir contra el autor del
daño.
Tiene

igualmente

un

sabor

objetivista

consciente

o

inconsciente el artículo 2198 cuando establece que “Se
obligan también a reparar los daños que causen: (1) El que
tiene alguna cosa puesta o suspendida en un lugar por donde
pasan o en que se paran hombres, y cuya caída puede causar
daño; (2) El que corre por las calles a bestia, o en cualquier
especie de carro; (3) El que va dentro del carro y ordena la
carrera al conductor; (4) El que arrea bestias por las calles
haciéndolas correr; y (5) El que caza con armas de fuego o
pone trampas en el camino”71.
Los artículos 2200 y 2202, dejando de lado la concisión del
Code Napoleón, abundan sobre la forma de computar la
indemnización en caso de muerte o lesiones. El segundo
artículo citado se refiere a los atentados contra la reputación,
el buen nombre, etc. Y constituye el reconocimiento de un
aspecto del daño moral. La responsabilidad mancomunada
del juez y de la persona que causan una prisión ilegal se
define en el numeral 2203.

70

Henri y León Mazeaud: Traité Theorique el Pratique d la Responsabilité Civile Délictuelle et Contractuell. T
II.6ª. ed. Editions Montchrestien. París, 1970. Nos. 1072-3, p. 143.
71
Fernando de Trazegnies. La responsabilidad extracontractual, (Arts. 1969-1988), Sétima edición, Tomo I,
Biblioteca para leer el Código Civil Vol. IV, Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo editorial 2001, págs.
97 y 98.
44

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

El artículo 2204 contiene la regla irreprochable sobre los
efectos de la coculpabilidad, o sea, la imposición de la
responsabilidad solidaria, a no ser que pueda determinarse la
participación de cada uno en el daño72.
b) Código Civil de 1936: Trata a la responsabilidad civil en el
Libro V “Del Derecho de Obligaciones”, Sección Primera De
los actos jurídicos en el Título IX, bajo el epígrafe “De los
Actos Ilícitos”, tomando los artículos 1136- 1149 (consta de
catorce artículos de los cuales los trece primeros están
consagrados
propiamente

a

la

responsabilidad

dicha,

pues

el

civil

extracontractual,

numeral

1149

versa

exclusivamente sobre el enriquecimiento ilícito, que es una
figura autónoma, en otro tiempo de nominada cuasicontrato).
El legislador del Código Civil de 1936 se mantuvo dentro de
la tradición de la culpa, con algunas excepciones para que las
acogió tímidamente la teoría objetiva73.
Nada mejor para descubrir la concepción fundamental del
nuevo cuerpo civil de leyes que trascribir las siguientes
palabras de la Exposición de motivos del Libro Quinto: “El
principio de la responsabilidad es general, se produce por
todo hecho que cause daño. Se requiere para que exista un
vínculo de causalidad entre el hecho y el daño y que se trate
de acciones que no entren en el ejercicio regular de un
derecho, o que no se hayan practicado en legítima defensa, o
que no hubieren sido dirigidas a evitar un peligro inminente
de deterioro o destrucción de las cosas”. Tales nociones
revelan, en suma, que el sistema jurídico nacional está
inspirado en ideas generosas y amplias que han ensanchado
la fuente de las obligaciones indemnizatorias74.
72

Alberto Rey de Castro, La responsabilidad extracontractual, Primera edición, Impreso por la Imprenta de la
universidad Mayor de San Marcos, 1972, pág. 35.
73
Fernando de Trazegnies La responsabilidad extracontractual, (Arts. 1969-1988), Sétima edición, Tomo I,
Biblioteca para leer el Código Civil Vol. IV, Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo editorial 2001, pág.
99.
74
Alberto Rey de Castro, La responsabilidad extracontractual, Primera edición, Impreso por la Imprenta de la
universidad Mayor de San Marcos, 1972, págs. 132-135.
45

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

A pesar de las intuiciones de OLAECHEA respecto de la
presencia de un componente social en la responsabilidad por
accidentes y a pesar de sus esfuerzos por introducir un
principio objetivo de responsabilidad, esta labor de avanzada
no fue comprendida.
Sin embargo, Alfredo SOLF y MURO discrepó radicalmente de
este temperamento modernizante y sostuvo que los actos
lícitos no pueden dar lugar a reparación aunque produzcan
daños, porque conforman una “zona inmune en que puede
moverse el hombre impunemente”; y tal zona “es de gran
importancia en la práctica para dar una guía a quien deba
conducirse en la vida con seguridad”. En consecuencia, no
acepta que se traslade al nuevo Código el antiguo artículo
2191 que, acogido aisladamente, podía haber dado una
equivocada impresión objetivista sino con la aclaración en
otra norma en el sentido de que los actos practicados en el
ejercicio

regular

responsabilidad

de

un

derecho

extracontractual:

no

Esta

dan
última

lugar

a

salvedad

importa decir que sólo hay lugar a la indemnización de los
daños causados por los hechos del hombre no ejercidos en
forma regular o, en otros términos, que el ejercicio normal de
un derecho no acarrea responsabilidad, aun cuando ocasione
perjuicio”75. En conclusiones SOLF y MURO dice adherirse
también a la propuesta de OLAECHEA, pero siempre “que se
declare que la responsabilidad por el riesgo creado tendrá
aplicación en los casos contemplados en las leyes especiales
sobre riesgo profesional, y en las que se establecen el riesgo
de empresa u otra de las mismas índoles.76
El artículo 1136 del Código Civil de 1936 (“cualquiera que por
sus hechos, descuido o imprudencia, cause un daño a otro,
está

obligado

a

indemnizarlo”)

reproduce

en

forma

prácticamente idéntica el artículo 2191 del Código Civil de

75
76

Anotado por el Dr. Juan José Calle, Código Civil del Perú, Librería e imprenta Gil, Lima 1928, pág. 713
Ibíd., pág. 714
46

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

1852)”Cualquiera

que

por

sus

hechos,

descuido

o

imprudencia cause un perjuicio a otro, está obligado a
subsanarlo”). Y a su vez la regla del Código civil de 1852 no
hacía sino resumir en un solo texto el artículo 1382 (“Tout
fait quelconque de I homme, qui cause a autrui un dommage,
oblige celui par la faute duquel il est arrivé, a le réparer”) y
1383 (“Chacun est responsable du dommage qui il a causé
non soulement par son fait, mais encoré par sa négligence ou
par son imprudence”)

del Code Napoleón. Como explican los

juiristas Henri Mazeaud y Andre Mazeaud, la palabra “hecho”
(fait) mencionada en el artículo 1383 del Código Francés no
significa otra cosa que lo que Domat había aludido con el
término, es decir, el “hecho ilícito” o falta intencional (delito
civil)77.

Por

consiguiente,

la

trilogía

“hechos-descuido-

imprudencia” del artículo 1136 del Código de 1936 al igual
que sus antecedentes del S. XIX se refería al dolo y alas dos
formas de la culpa (descuido e imprudencia), no a una
responsabilidad objetiva por el mero hecho.
El código Civil de 1936, al contrario que el de 1852, pretendió
ser un código técnico, de difícil acceso para los legos en
derecho, y por ello deliberadamente , omitió incorporar
nociones a su articulado, por lo que no incorporó definición
alguna respecto de los actos ilícitos, que eran los que
determinaban

la

responsabilidad

extracontractual,

en

contraposición a los artículos 2189 y 2190 del Código anterior
que establecían las nociones de delito y de cuasidelito, a las
que

había sustituido

por

la

genérica de

actos

ilícitos

respectivamente. Sin embargo, reiteró la norma contenida en
el primer párrafo de los artículos 2191, que adoptó como
principio general en el artículo 1136: “Cualquiera que por sus
hechos, descuido o imprudencia, causa un daño a otro, está
obligado a indemnizarlo”.

77

Henri y León Mazeaud y André Tunc: Trité Theoriqué et Pratique de la Responsabilité Civile Delictuelle et
Contractuelle, T. I, Sexta edición, Editions Montcherestien, París, Nros. 368-375, págs. 454- 457.
47

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

El Código Civil de 1936 como puede apreciarse, no abandonó
la tesis del sistema subjetivo ni definió una posición por el
sistema objetivo, aunque lo dejó entrever en algunas de sus
normas, como la del artículo 1142, según la cual “El padre,
en su defecto la madre y el tutor o curador, son responsables
por el daño que causen sus hijos menores o personas sujetas
a su guarda”, que Olaechea explicó como una objetivación de
la responsabilidad, pero atenuada por el tenor del artículo
1143: “Los jueces pueden disminuir equitativamente la
indemnización, si los padres, tutores o curadores justifican
que no pudieron impedir el hecho que causó el daño”.
La misma proporcionalidad prudente se advierte en el artículo
1144 (que establecía la responsabilidad por los daños
causados por quien está bajo sus órdenes), en el artículo
1145 (que establecía la responsabilidad por los daños
causados por los animales para sus dueños o para quien los
tiene a su cuidado) y en el artículo 1146 (que establecía la
responsabilidad para el dueño de una edificación por los
daños que origine su caída, si esta había provenido de falta
de conservación o de destrucción)78.
El

artículo

1147

Concurrencia

de

responsabilidades,

solidaridad, y el artículo 1148 Apreciación del daño moral.
c) Código Civil de 1984: Se encuentra la figura de la
responsabilidad
Obligaciones,

civil
en

la

en

el

Sección

Libro

VII

Sexta

Fuentes

con

el

de

las

título

de

“Responsabilidad extracontractual”, cogiendo los artículos
1969 - 1988.
El proyecto de la comisión reformadora. El Proyecto de la
Comisión Reformadora dio un paso más adelante y planteó
la distribución social de los riesgos como principio de
responsabilidad en los casos de accidentes; sin perjuicio de

78

Freddy Escobar Rozas, Leysser León, y otros, Negocio jurídico y responsabilidad civil, Estudios en memoria del
Profesor Lizardo Taboáda Córdova, Editora Jurídica Grijley, Lima 2004, págs.833-835.
48

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

seguir responsabilizando el dolo y la culpa inexcusable en
todos los casos, así como manteniendo el principio de la
culpa para aquellos daños y perjuicios que no son la
consecuencia estadísticamente inevitable del modo de vivir
contemporáneo los accidentes sino producto de la acción
propiamente ilícita de un individuo en particular (la calumnia,
la infamia, los perjuicios resultantes de la infracciones a los
derechos de la personalidad, etc.)79
Las críticas fueron abundantes desde los sectores más
diversos. Quizá las mayores resistencias provinieron de
aquéllos que hubieran podido mejorar el funcionamiento de la
sociedad peruana y además hacer incluso un legítimo
beneficio dentro de este nuevo contexto, si hubieran tenido el
espíritu más abierto: las Compañías de Seguros.
Dada la resistencia al principio de la repartición de los riesgos
dentro de nuestro medio, el autor de este trabajo y ponente
del Anteproyecto y Proyecto de la Comisión Reformadora
tuvo que admitir una nueva formulación del articulado sobre
responsabilidad extracontractual en el seno de la Comisión
Revisora; y es así como, luego de muchas sesiones de
intercambio de ideas, aceptó retroceder hasta el principio de
responsabilidad objetiva. Sin embargo, esto no significaba
abandonar la teoría de la difusión social de los riesgos sino
meramente presentarla en forma menos explícita; aun
cuando inevitablemente esta forzada retirada teórica tenía un
costo

en

términos

de

eficiencia

del

sistema

de

80

responsabilidad. .

79

El Fondo Editorial de la universidad Católica publicó en 1980 los Proyectos y Anteproyectos de la reforma del
Código Civil que se encontraban entonces listos, incluyendo extensas exposiciones de motivos
doctrinariamente fundamentadas por los ponentes de cada Libro o Título. Más tarde, el Proyecto del Código
civil, sin las exposiciones de Motivos, fue publicado por el ministro de justicia y Presidente de la Comisión
Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936, doctor Felipe Osterling Parodi.
80
Fernando de Trazegnies La responsabilidad extracontractual, (Arts. 1969-1988), Sétima edición, Tomo I,
Biblioteca para leer el Código Civil Vol. IV, Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo editorial 2001, págs.
119 y 120.
49

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Según lo ha dejado expuesto en la Exposición de Motivos,
León

Barandiarán

informantes

procedió

de

la

a

ponderar

responsabilidad

los

criterios

extracontractual

considerando: 1) el de la responsabilidad subjetiva, 2) el de
la

responsabilidad

por

cosas

riesgosas

o

actividades

peligrosas, y 3) el de la responsabilidad objetiva, tomando la
opción que pasamos a trascribir: “No era dable admitir el
tercero, pues ello significa desconocer el carácter propio de la
fenomenología jurídica que importa la responsabilidad, desde
que aquélla respecta al proceder de un sujeto como tal, de
una persona, pues, que debe ser enjuiciada axiológicamente
para determinar lo plausible o no plausible de esa conducta,
en cuanto se debe tomar en cuenta el hecho de un daño para
determinar la responsabilidad en el autor de este daño.
El sistema adoptado por el Código vigente es pues, el de la
responsabilidad subjetiva, con el de la responsabilidad por
riesgo como complemento necesario. Pero el sistema es, en
lo fundamental, el subjetivo. Así se evidencia en el artículo
1969 y en el artículo 1970.
El Código Civil ha mantenido considerándolo esencial, el
sistema subjetivo, tratando de preservarlo al evitar las
contradicciones. Así, por ausencia de culpa, el artículo 1972
exime de las consecuencias del uso de bienes riesgosos o
peligrosos

o

al

que

ejercita

actividades

riesgosas

o

peligrosas, cuando el daño causado no le es imputable por
mediar caso fortuito o fuerza mayor, o por la participación de
un tercero.
Requiere siempre de la culpa y que ésta sea imputable en
base al discernimiento del sujeto, como lo prevé el artículo
1975, por lo que el artículo 1976 exime al incapaz que actúa
sin descernimiento. Siendo

la culpa el factor determinante

de la responsabilidad, su ausencia es eximente, como en el
caso previsto en el artículo 1974 que exime al que actúa en
estado

de

causado.
50

pérdida

de

la

conciencia

involuntariamente

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

El Código no podía dejar de legislar sobre la responsabilidad
del que tiene a otro bajo sus órdenes (artículo 1981), sobre
la del dueño de animales (artículo 1979) o por la caída del
edificio (artículo 1980), pero su tratamiento guarda perfecta
coherencia con el sistema subjetivo adoptado.
En conclusión, la codificación civil peruana de la actualidad ha
incorporado de manera clara y precisa el sistema subjetivo de
la responsabilidad extracontractual y esta adopción tiene,
como factor de atribución, la idea de la culpa, intencional o
simplemente culpa, imputable en base al discernimiento, y
que requiere de un nexo de causalidad entre el daño y el
obligado a repararlo81.
La responsabilidad extracontractual está estructurada pero
que hay de la responsabilidad contractual, la podemos
encontrar en el artículo 1321(Indemnización por dolo: Culpa
leve e inexcusable), en el Libro VI “Las Obligaciones”, y el
artículo 1322 Indemnización por Daño Moral.
VII. UNICIDAD DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
En la doctrina se ha discutido arduamente sobre la unidad de la
responsabilidad civil a consecuencia de un daño, ya sea este
proveniente

de un incumplimiento de una obligación pre existente

entre las partes (responsabilidad

civil contractual) ó cuando este

daño ha sido causado producto de un incumplimiento de un deber
jurídico genérico de no causar daños a los demás.
Pues respecto a este la doctrina tradicional se ha inclinado por
estudiarlos y regularlos por separados, en responsabilidad civil
contractual y responsabilidad

civil extra contractual,

en la medida

del origen del daño causado, ya que esta difiere en los dos casos de
responsabilidad civil. Esta posición ha sido acogido por el Código Civil
vigente, ya que la responsabilidad civil extra contractual se encuentra
regulado en el Art. 1969 hasta el Art. 1988 del CC. y la
Responsabilidad civil contractual la encontramos regula en el Art.
81

Freddy Escobar Rozas, Leysser León, y otros, Negocio jurídico y responsabilidad civil, Estudios en memoria del
Profesor Lizardo Taboáda Córdova, Editora Jurídica Grijley, Lima 2004, págs.836-839.
51

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

1314 y siguientes del mismo cuerpo legal. Por el contrario la doctrina
moderna, ha optado desde hace mucho tiempo, concibiéndola como
única, y que solamente existen algunas diferencias de matiz entre
la responsabilidad civil contractual y extra contractual. No obstante
a pesar que nuestra legislación lo entiende como separados, no es
impedimento para que se entienda que la responsabilidad

civil en

el sistema jurídico es una sola, y que se estudia actualmente ambas
clases de responsabilidad

civil

sobre

la

base de los elementos

comunes que de concurrir para la existencia de la responsabilidad
civil.
De

tal manera debe

quedar claro, que la responsabilidad

civil es

una sola, entendiéndose como la unicidad de la responsabilidad civil,
teniendo

tanto

la

responsabilidad

civil

contractual

y

la

extra

contractual, como común denominador a la antijurícidad del hecho y
el daño injusto causado. En cuando a la diferencia

en el daño

causado, este solo reside en que uno procede del incumplimiento
de una obligación contractual pre existente; mientras
responsabilidad extra contractual, proviene del

que en la

incumplimiento de

un deber jurídico genérico de no causar daño a los demás.
Para el autor Leysser León nos dice, hacia fines del decenio de 19801990,

se difundió entre los estudiosos peruanos, proveniente,

inequívocamente, de la doctrina argentina menos fiable y atendible,
el discurso en torno de la llamada “unificación” de la responsabilidad
civil.
Los rasgos diferenciadores a los cuales se restaba importancia sin que
nadie

se

preocupara

por

analizar,

en

ningún

caso,

e

imperdonablemente, su razón de ser eran, entre nosotros: a) la
admisibilidad de la compensación por daño moral sólo en la
responsabilidad extracontractual; b) la carga de la prueba; c) el
fundamento objetivo de la responsabilidad; d) la mora; e) la
competencia jurisdiccional; f) la prescripción; y g) la extensión del
resarcimiento.
Mientras tanto, los elementos comunes eran, de conformidad con la
terminología argentina: el “hecho antijurídico”, “el daño”, la “relación
causal”

entre

hecho

responsabilidad”.

52

y

daño,

y

el

“factor

de

atribución

de

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Al hacerse referencia a un “derecho de daños”, en efecto, el elemento
tomado en consideración deja de ser la “responsabilidad” en sí
misma, y con ella, la imputabilidad. La atención se desplaza hacia las
consecuencias perjudiciales para la víctima, las cuales según se
predica, como consigna deben ser reparadas a toda costa.
Dicho cambio de rumbo es desaconsejable, desde todo punto de
vista.
Con todo algo, que no puede dejar de resaltarse es que a partir de
aquélla época de trasplantes dogmáticos desacertados, entre Perú y
Argentina,

se

han

terminado

formando,

entre

nosotros,

dos

posiciones doctrinarias bien definidas a favor de la “unificación” de
marras.
7.1 La perspectiva “ontológica” de la unificación: Privilegia la
unidad conceptual y funcional de la responsabilidad civil, la
división sine qua non de la responsabilidad civil no se justifica, o
en todo caso, se encontraría actualmente en crisis.
La señalada división es apreciada, así mismo, como un “dogma”
a erradicar. No existiría razón ni justificativa para aplicar a un
mismo hecho dañoso, que puede generar un mismo tipo de
daño, regímenes de responsabilidad distintos. Civil son las
mismas en el incumplimiento y frente a los actos ilícitos, sobre la
base de la concepción de la “responsabilidad” como noción
complementaria a la de relación obligatoria, entendiéndose esta
última como una serie de deberes accesorios que se coordinan
con el deber
Además y más elaboradamente, se argumenta que las funciones
de la responsabilidad central de prestación en un nexo funcional
unitario.
7.2 La perspectiva “pragmática” de la unificación: De acuerdo
con la perspectiva “pragmática”, nítidamente identificable por su
ingenua creencia en que las normas son fórmulas para zanjar
debates doctrinarios, para consagrar puntos de vista caprichosos
e insostenibles, y no para solucionar conflictos a intereses, se
considera que la distinción entre responsabilidad contractual y
extracontractual sólo ha servido en las propias palabras de su
53

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

defensor

“para

satisfacer

juegos

intelectuales

de

juristas

químicamente puros”, y “para confundir a los operadores
jurídicos”.
Se entiende que tanto el incumplimiento de obligaciones cuando
la lesión de un derecho o legítimo interés ocasionan daños, y
que, por ende, hacen que exista un “responsable” al cual hay
que

imponer

una

indemnización.

Los

dos

tipos

de

responsabilidad tendrían nexos, entonces, con el principio de no
dañar a nadie, con el deber general de neminem laedere, de
modo que su separación carecería de sustento.
La posición de la Imposibilidad e inutilidad de la unificación:
Ninguna de las propuestas favorables a la unificación puede ser
compartida.
En efecto el sistema imperante, pese a todas las críticas, regula
en dos lugares distintos la “inejecución de obligaciones” y la
responsabilidad extracontractual. Basta a tender a la regulación
vigente para que queden reducidas apuras especulaciones, y a
verdaderos “juegos intelectuales”, los discursos unificadores.
En primer lugar, lo de la prescripción es un mal punto de
referencia para las propuestas unificadoras. No se puede razonar
a partir de situaciones excepcionales, como la del damnificado
que no hace valer sus derechos oportunamente por la vía
judicial. Por si no bastara tan obvia reflexión, nadie ha pensado
ni pensaría jamás en defender, seriamente, el carácter binario
del sistema de responsabilidad civil sobre la base de algo tan
sujeto a la política legislativa como la fijación de los plazos
prescriptorios.
Como quiera que sea, el plazo difiere legítimamente en los dos
tipos de responsabilidad por la necesidad de un temprano
ofrecimiento de las pruebas necesarias para la determinación
judicial de los supuestos que hacen viable el resarcimiento
extracontractual.

54

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Tal urgencia no se presenta en el resarcimiento debido por
incumplimiento, que protege el derecho a una prestación
regulada y programada en el negocio jurídico que le dio origen,
Hay, en dicho caso, y en virtud de la ley, una “perpetuación” de
la relación obligatoria (perpetuatio obligationis), bajo la especie
del resarcimiento, que está provisto para amparar la posición del
acreedor.
En

la

responsabilidad

extracontractual,

en

cambio,

el

resarcimiento representa una pretensión nueva y autónoma de la
víctima, que obedece a su situación lesionada, y ello es lo que
justifica que se decida normativamente, en la generalidad de los
ordenamientos de familia romanista y germana, una extensión
no tan amplia lo cual, entiéndase, no es lo mismo que optar por
una extensión no tan amplia lo cual, entiéndase, no es lo mismo
que optar por una extensión “breve” del plazo prescriptorio, en
comparación con el supuesto anterior.
En segundo lugar, en la responsabilidad por incumplimiento se
resarcen, como pauta, los daños previsibles al momento de
surgimiento de la relación obligatoria porque las reglas del
negocio jurídico de origen imponen al deudor la asunción de un
sacrificio que debe quedar contenido dentro de los límites de la
normalidad. De aquí la exigencia de lograr una proporcionalidad
de la sanción resarcitoria, atendiendo a aquellas desventajas
que, en circunstancias normales, se enlazan con la inejecución o
incorrecta ejecución de la prestación. Nada de ello se presenta
en la responsabilidad extracontractual, donde, por no existir una
prestación debida, no hay cómo desarrollar, de antemano,
ningún juicio de previsibilidad.
En tercer lugar, la inclusión del “daño a la persona” en el
resarcimiento extracontractual constituye una peculiaridad del
Código Civil peruano que obedece a la errada visión de un
concepto ya comprendido en el de “daño moral”.

55

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Existe una diferencia básica en relación con los objetivos: las
reglas

de

la

responsabilidad

extracontractual

previenen

y

reprimen de manera ex post hechos dañosos, a través de la
remoción de las consecuencias perjudiciales provocadas; las
reglas de la responsabilidad por incumplimiento, en cambio,
garantizan al acreedor la armónica ejecución de la prestación
comprometida en la relación obligatoria.
El sistema, entonces, prevé coherentemente formas de tutelas
distintas, por un lado, para la protección de una expectativa
planificada, para asegurar la ejecución de algo que se prometió;
y por otro lado, para la protección de la situación del sujeto que
se ve empeorada como la voluntad del mismo. Por ello, el
resarcimiento es sólo uno de los remedios ante el incumplimiento
en el ámbito contractual, donde se dispone, así mismo, de la
excepción

de

incumplimiento

y

de

la

resolución

por

incumplimiento; en los actos ilícitos, ajenos a las relaciones
obligatorias, el remedio por excelencia es el resarcimiento.
La unificación pretendida no puede prescindir, además de la
previa, e imposible, demostración de que el interés protegido por
el ordenamiento, es decir el objeto de la infracción es el mismo
en los dos tipos de responsabilidad, y en no menor medida, la
demostración de que las personas llamadas a responder serán
las mismas en ambos casos.
Cuando se presenta el incumplimiento, el acreedor dispone de
una pretensión que sólo puede oponer, en tanto derecho a la
prestación, al deudor. Distintamente, las situaciones jurídicas
subjetivas, por cuya integridad vela el ordenamiento, y cuya
infracción activa la tutela resarcitoria de la responsabilidad
extracontractual, son oponibles a todos.
En cuanto al cúmulo o concurso de responsabilidades, es
inaceptable considerarlo como reconocimiento de la unidad del
sistema de responsabilidad civil.

56

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Por

cuanto

la

única

y

verdadera,

y

la

única

admisible,

“unificación de la responsabilidad civil”, a saber, la conceptual y
funcional, constituye una quimera, toda invocación o intento
legislativo encaminado hacia la uniformización de dos entidades
que han sido, son y seguirán siendo distintas, aunque la ley
vuelva comunes algunas de sus reglas, carece de sustento y de
utilidad.
La otra posición que si debe existir la unificación como Juan
Espinoza Espinoza nos menciona que la responsabilidad civil es
una sola y la clasificación de la misma en contractual y
extracontractual (y a veces precontractual) ha servido, más que
para satisfacer juegos intelectuales de juristas químicamente
puros, para confundir a los operadores jurídicos. El gran escollo
que se tiene que superar es el Código Civil, que regula
separadamente estos tipos de responsabilidad, herencia de la
summa divisio hecha por Gayo, de las obligaciones vel ex
contractu vel ex delicto82.
La distinción entre responsabilidad contractual y responsabilidad
extracontractual ha sido siempre lábil en el common law, donde
por razones históricas la distinción entre efectos del tort y
efectos del contract. Esta vive una auténtica crisis también en
Francia, ya que en los manuales más acreditados se pone en
guardia al lector de las ilusiones que resultan de una clasificación
tan precisa cuanto prácticamente poco utilizable. En realidad,
desde hace más de un siglo que la doctrina francesa discute
sobre la dualidad o unidad de las nociones de responsabilidad y
muchos autores se han inclinado por la tesis intermedia que
expresa, se dice, el estado del derecho positivo. No existiría una
diferencia entre las dos obligaciones, sino sólo una diferencia en
el régimen83.
82

Juan Espinoza Espinoza, “Derecho de la Responsabilidad Civil”, Editorial Gaceta jurídica, Quinta Edición, pág.
29.
83

Guido Alpa, Responsabilidad Civil y Daño, Lineamientos y Cuestiones, título original en italiano Responsabilitá
civile e danno Lineamienti e questioni, Gaceta Jurídica, Traducción por Juan Espinoza Espinoza, Primera edición
2001,págs. 28,
57

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

El Código Civil vigente adopta un sistema binario: tenemos
regulada la responsabilidad contractual en el Libro VI, Las
Obligaciones, Sección Segunda, Efectos de las Obligaciones,
Título IX, Inejecución de las Obligaciones; y la responsabilidad
extracontractual, en el Libro VII, Fuentes de las Obligaciones,
Sección Sexta.
A poco de examinar la distinción (si se quiere, de fondo) entre
ambos tipos de responsabilidad, observo que es artificiosa y
confusa, por cuanto, como bien se señala “el deber genérico del
neminem laedere probablemente es un modo de espejismo que,
por mucho tiempo, ha ilusionado y continúa ilusionando a los
juristas. Este deber genérico no es, en realidad más que la
síntesis de todos los deberes específicos impuestos a cada uno
con respecto a los demás sujetos. El aliquem laedere es
paralizado por el suo iure uti en la fórmula elemental: qui iure
sou utitur neminem laedit. Y el deber genérico de usar el propio
derecho, vale decir, de no actuar más allá del propio derecho,
vale decir, de no actuar más allá del propio derecho, es una
fórmula vana en tanto no se determine cuál sea el propio
derecho y cuál sea el derecho ajeno. Por consiguiente, no se
puede decidir que un acti aliquem laedit, si no se establece que
quien lo cumple, lo hace iure suo non utitur, y no se puede
establecer estos sin establecer si se tiene, o no, una obligación
de abstención84”.
En este mismo sentido, se advierte que “un deber específico
preexiste tanto en la aparición del daño extracontractual como
en el nacimiento del daño contractual; el sujeto no está
vinculado solo por el deber de cumplir la obligación, sino también
por otros deberes específicos que le vienen impuestos por el
ordenamiento jurídico; en cuanto perjudica al interés de otro
violando uno de tales deberes, ocasiona un daño que, en
contraposición

al

contractual,

se

conoce

como

85

extracontractual” .
84

Carnelutti, Op. Cit., pág. 744.
De Cupis, El daño, Teoría general de la responsabilidad civil, traducido por Martínez Sarrión, Bosch,
Barcelona, 1975, pág. 137.
85

58

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Ambos tipos de responsabilidad tienen, desde un punto de vista
funcional, la misma finalidad, vale decir, “la de ejercitar un
control cualitativo sobre la circulación de la riqueza, tal de
consentir una equitativa distribución de los recursos a través del
resarcimiento del daño”86. La responsabilidad extracontractual
supone, entonces, la violación del deber general de no causar
daño a otro (o los hechos lesivos de los intereses jurídicamente
tutelados en la vida de la relación). Dentro de este orden de
cosas debería hablarse, con mayor presión, de “responsabilidad
obligacional” y de “responsabilidad no obligacional87”.
Para Lizardo Taboada Nuestro Código Civil se adhiere al sistema
tradicional, ello no es impedimento para que se entienda que la
responsabilidad civil en el sistema jurídico es una sola, y que se
estudie ambas clases de responsabilidad sobre la base de
elementos comunes, señalando con toda claridad, las diferencias
de matiz, tanto en el ámbito teórico como en el ámbito
normativo.
La responsabilidad civil es una sola, existiendo como dos
aspectos

distintos

la

responsabilidad

civil

contractual

y

extracontractual, teniendo como común denominador la noción
de antijuricidad y el imperativo legal de indemnizar los daños
causados. La diferencia esencial radica en que en un caso el
daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación
previamente pactada y en el otro caso el daño es producto del
incumplimiento del deber jurídico genérico de no causar daño a
los demás

VIII.FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
La

responsabilidad

civil

debe

analizarse

desde

un

criterio

microsistemico y macrosistemico, o diadico o sistémico (ambos
términos responden a criterio epistemológicos diversos, empero al
final son instrumentos que son permite analizar una determinada
realidad), en cuanto al primero se analiza los elementos de la
responsabilidad civil y el segundo se

analiza las funciones de la

86

Franzoni, op. Cit., pág. 16.
Barchi Velaochaga, Responsabilidad civil en la atención médico-quirúrgica de emergencia, en Diálogo con la
jUrisprudencia, Año 6, N° 22, Gaceta jurídica, Lima, julio, 2000, pág. 40.
87

59

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

responsabilidad civil, según el modelo económico que se toma como
referencia, dentro de una constitución Política determinada, así
mismo partiendo de una perspectiva dialéctica, ambos tiene una
estrecha relación, en cuando el segundo determina al primero,
empero no es un determinismo. Y sustentado dentro de un marco
histórico-comparativo.
La perspectiva sistémica nos permite que ver la realidad y a ello debe
ser apoyada con otras ciencias como la sociología, antropología, etc.,
y en cuando a la manera diádica, nos permite la funcionalidad de
tutela resarcitoria. Partiendo del primero, se debe analizar el
liberalismo en el Derecho, ello tenía como principio la tutela de la
propiedad y que ello se ha manifestado en el Código Civil de 1852 y
1936, que fue eje de la instituciones jurídicas, para ello el contrato
era una forma de trasferencia de la propiedad y las sucesión otras
forma mortis causa y la responsabilidad civil solo tenía la función de
tutelar a la propiedad.
Coetáneamente en cuando a los negocios jurídicos (no mencionamos
al acto jurídico porque para nosotros el termino correcto es negocio
jurídico), se definía como la manifestación de voluntad para crear,
extinguir y regular relaciones jurídicas, esto fue expresión que en un
sistema liberal tenía como pilares del ordenamiento jurídico la
propiedad y la libertad, para disfrutar la propiedad era necesaria la
libertad, y esta libertad era por encima del Estado es decir con
capacidad de auto determinar los efectos jurídicos en observancia de
la autonomía privada(que en esa época tiene su auge máximo). En
consecuencia, el negocio jurídico-funcionalmente concebido como un
modo de trasferencia de la propiedad, y estructuralmente modelado
en conformidad con los esquemas de la voluntad de su declarantepodía

satisfacer

exigencias

contrapuestas:

garantizar

a

los

propietarios contra el peligro de perder sus propios derechos, y
proteger, al mismo tiempo, a los comerciantes no propietarios que, al
confiar en dicha voluntad, tenían la seguridad de que estaban
operando en un plano de igualdad formal88

88

Massimo Franzoni. La evolución de la responsabilidad civil a través de sus funciones. traducido por Leysser L.
León en Estudio sobre la Responsabilidad Civil. 1era. Ed. Edit. Ara Editores. Lima 2001. Pág. 200
60

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Las funciones de la responsabilidad era en esa época el castigo con
resarcimiento, y la voluntad y la culpa se relacionada el primero con
la fisiológica y el segundo con la patología de la voluntad del sujeto, y
esta voluntad tenia criterio de selección de los interés.
Con el tiempo van apareciendo otros interés que deben ser tutelados,
por el avance de la sociedad pos industrial, es la sociedad industrial
los daños eran anónimos y el régimen era inmunidad a la burguesía
de ese entonces, por ello el sistema de la responsabilidad recae solo
en la culpa, ello cambia también, y así mismo las funciones de la
responsabilidad

civil

del

restablecimiento

del

estado

de

cosas

anteriores al daño y ya no solo un simple castigo.
Y con ello cambia las funciones del contrato frente a su rol que debe
cumplir en el mercado y la responsabilidad civil asume una nueva
función de tutelar diversos intereses que protege el ordenamiento
jurídico, ahora la responsabilidad ve la circulación de la riqueza, y ello
está justificado en la vigencia de nuestro ordenamiento jurídico
nacional.
En doctrina nacional desarrolla las funciones89, desde una perspectiva
diádica

o

microsistematica,

la

responsabilidad

civil

cumplirá,

básicamente, una triple función:
-Satisfactoria, como garantía de consecuencia de los interés que
merecieron juridicidad por el orden jurídico, incluida la reparación
del daño, cuando este se ha hecho presente, en su carácter de
fenómeno exógeno al interés.
-De equivalencia, que explica el por que la responsabilidad civil
representa siempre una afectación patrimonial, en donde “alguien”
deberá siempre soportar las consecuencias económicas de la
garantía asumida para satisfacción de intereses dignos de tutela.
Presente el fenómeno exógeno del daño, se deberá decidir si esta
afectación patrimonial de deja allí donde se ha producido o, si por el
contrario, conviene trasladarla a otro sujeto.
89

Gastón Fernando Cruz. Las transformaciones funcionales en la responsabilidad civil: La óptica sistémica
(Análisis de las funciones de incentivación o desincentivacion y prevención de la responsabilidad civil en los
sistemas del civil law), en Estudio sobre la Responsabilidad Civil. 1era. Ed. Edit. Ara Editores. Lima 2001. Pág.
278
61

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

-Distributiva, presente solo cuando el daño ha afectado un interés
tutelado, cuya función –como su propio nombre lo indica- en
distribuir entre determinados sujetos el costo de su actividad,
induciendo de esta manera a una regulación espontanea acorde con
loas lineamiento macro-económicos perseguidos. De esta manera,
esta función serviría para la aplicación de los justificativos teóricos
del traspaso del peso económico del daño de la víctima al
responsable, a través de los denominados “factores atributivos de
responsabilidad”
Desde

una

perspectiva

sistémica

o

macroeconómica,

la

responsabilidad civil cumplirá, básicamente, dos funciones esenciales,
con sujeción al modelo económico que se tome como referencia:
-Una función de incentivación o desincentivacion de actividades; y
-Una función prevención
Dentro de ese mismo contexto Rosas Berastain señala, estas distintas
formas de entender la responsabilidad - que no consideramos como
“irreconciliables a priori”- nos permiten reconocer que las finalidades
de la responsabilidad civil no pueden reducirse en un solo criterio, en
tanto las mismas son el resultado de la gama de aspectos que deben
satisfacer no solo respecto de la víctima del daño y el dañador, sino
también respecto al contexto social90
Así, mismo la autora sostiene que la función de la responsabilidad
civil, es compensatoria, es justificado históricamente, el Derecho se
ha encargado de restablecer un equilibrio quebrantado, y lo que no
compartimos es en relación de la función punitiva, porque dicha
función se da en la experiencia inglesa mas no, es civil law y mucho
menos en nuestra

práctica cotidiana de

nuestro

tribunales y

operadores del derecho.

90

Veronica Rosas Berastain. La responsabilidad civil extracontractual a la luz de sus funciones: utilidad de los
daños punitivos como medida de sanción y prevención en Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi Vol. II.
Edit. Palestra. Lima 2008. Pág. 1030
62

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Esta perspectiva que acabamos de exponer, solo hace mención a un
perspectiva metodológica y quizá epistemológica y no es realmente la
funciones de la responsabilidad, además que carecen de lógica a su
metodológica, y dentro de ese contexto de una perspectiva sistémica
anti constructivista para nosotros la función de la responsabilidad
civil, es de compensar al sistema o funcionamiento de sistema que
quebrantos por el daño

en la medida que sea posible, porque

muchas veces no es posible volver el tiempo y el espacio hacia el
pasado y de prevención para que no se vuelva a lesionar los interés
que tutela nuestro ordenamiento jurídico.

Los estudiantes después de haber conocido con la lectura del presente
fascículo tendrá un amplio y puntual conocimiento sobre conceptos sobre
los conceptos básicos que englobe el capítulo I.

A
u
t
o
e
v
a
l
u
a
c
i
ó
n
f
o
r
m
a
t
i
v
aNº
A
u
t
o
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v
a
l
u
a
c
i
ó
n
f
o
r
m
a
t
i
v
a

01

1.- diferencia entre acto jurídico licito e ilícito, y negocio jurídico.
2.-diferenciar todas las situaciones jurídicas subjetivas.
3.- diferenciar entre responsabilidad penal, civil y administrativa.
4.-defina que entiende por responsabilidad civil.
5.-Esta de acuerdo con denominación de derecho de daños.
6.-Explique la termología de responsabilidad
7.-Esta de acuerdo con los fundamentos de la responsabilidad civil.
8.-Explique la evolución de la responsabilidad civil, dentro del derecho
comparado y derecho nacional.
9.-Que piensa respecto de la unicidad de la responsabilidad civil.
10.- Que piensa de la función de la responsabilidad civil.

63

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Realizar trabajos monográficos en forma grupal de los siguientes puntos
importantes:
-denominación de derecho de daños y responsabilidad civil.
-fundamentos de la responsabilidad civil
-historia del derecho romano de la responsabilidad civil.
-Unicidad de la responsabilidad.
-Funciones de la responsabilidad civil.
-Estudiar y identificar todas las situaciones jurídicas del Código Civil
vigente.

64

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Unidad Temática II
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Para que se pueda configurar

la responsabilidad civil es necesario que

exista elementos estructurales, como lo son el daño, nexo causal o
relación de causalidad, factor atributivo, en este último se discute mucho
la su denominación correcta, y el elementos extremadamente discutible es
de la antijuricidad, en esta parte del texto auto instructivo vamos hacer
un referencia específica quizá no un profunda de todo los elementos.

1. EL DAÑO
A) DEFINICION
En una sociedad donde se un avance tecnológico los riesgos se
incrementan

y

por

tanto

los

daños

también,

en

diversas

modalidades. La noción ontológica de daño no se ha identificado
con la noción jurídica, sobre la relación daño-elemento y estructura
de la responsabilidad.
Es necesario que haya un daño: Para que hay una responsabilidad
civil contractual o extracontractual, es preciso que el demandante
haya sufrido un daño. El simple hecho del comportamiento culposo
del agente no genera por sí solo la responsabilidad civil. En ese
orden, el daño sufrido paso a constituirse en el fundamento y
lógico prius de la responsabilidad civil y consecuentemente, la
reacción adecuada a el, se erigió, en la temática actual de la
responsabilidad civil, en uno de los problemas más graves a
resolver. La tendencia actual, en esa dirección, se demuestra tan
acentuada que, preocupada sustancialmente por el quid del rol
preponderante asignada al daño, tiende a desvincular el fenómeno
resarcitorio del problema de la ilicitud91

91

Ibídem. Pág. 21
65

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Por daño civilmente indemnizable informar la estructura del ilícito
y que es causado entendemos el menoscabo a las facultades
jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o
extramatrimonial. Ese daño es indispensable cuando en forma
ilícita es causado por alguien diferente de la víctima.
Los daños pueden ser patrimoniales o extramatrimoniales. Los
primeros son el atentado al patrimonio económico de la víctima,
mientras que los segundos están referidos a la lesión de bienes
protegidos por el Ordenamiento Jurídico, pero que no tienen valor
pecuniario92
Desde la perspectiva ontológica

el

es daño es la lesión a un

interés protegido y la noción jurídica se configura en términos de
daño injusto dentro del contexto de la terminología o el lenguaje
de la doctrina italiana, así entendido, el daño es, necesariamente,
un elemento del ilícito, porque el elemento, en cuanto tal,
comporta la lesión de un interés protegido, en suma el daño es un
menoscabo efectivamente sufrido por la victima. Y en nuestro
Código Civil en el Art. 1969 hace referencia al daño empero las
demás normas de nuestro código hacen referencia

al termino

perjuicio, es decir a las consecuencias, que este lenguaje debe de
unificarse, para un mejor tratamiento de la responsabilidad civil,
además desde una perspectiva ontológica, el daño implica una
lesión a situación jurídica y ello también alude a las consecuencias
de

una

acontecimiento

que

produce

efectos

negativos

o

desfavorables.
El Código Civil el termino daño hace referencia a veces a perjuicio
Santos Briz93, es todo menoscabo material o moral causado
contraviniendo una norma jurídica, que sufre una persona y del
cual haya de responder otra. No solo comprende la disminución de
los bienes patrimoniales existentes (damnum emergens), sino
también las ganancias que se dejan de obtener ( lucrum cessans)

92

Javier Tamayo Jaramillo. De La Responsabilidad Civil T. I, Óp. Cit. Pág. 223
Santos Briz, Jaime La Responsabilidad Civil: Temas Actuales, Edit. Segunda, Edit. Monte corvo S. A. Madrid
España 2004, Pag. 25
93

66

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

José

Lovón

Sánchez:94

El

daño

para

configurarse

requiere-

efectivamente - lesionar un bien jurídicamente tutelado y que
revista significación para el Derecho. Cualquier alteración del orden
no ocasionar una daño.
Para LIZARDO TABOADA, el daño es menoscabo a los intereses de
los individuos en su relación a su vida social, que el derecho a
considerado
señala a

merecedores de

una

forma de

tutela

legal95.

clasificación desde

y más
una

adelante

perspectiva

alemana; de esta forma queda claramente demostrado que en el
sistema jurídico nacional el daño patrimonial comprende las dos
categorías, lucro cesante y daño emergente, bien se

trate del

ámbito extracontractual y contractual, teniendo en ambos casos
el mismo significado.

96

En los sistemas de tipicidad del ilícito como el common law y el
derecho alemán, solo se produce un daño cuando se lesiona un
interés típico protegido, está es la referencia más cercana para la
definiciones antes citadas, y para tomar una postura

de una

definición se debe tomar en cuenta que tipo de sistema tenemos, y
en nuestro caso no es sistema puro, sino mixto.
En las anteriores citas se presenta el daño como la afectación o
lesión de un interés protegido, con ello se evidencia el problema de
definición del daño, y esto tiene que resolverse en una correcta
relación entre el daño y el resarcimiento, y el daño cuales son los
criterios de

las consecuencias o el acontecimiento y las reglas o

principios que protegen los interés, dentro de esta problemática el
jurista Juan Espinoza Espinoza97: precisa que estas acepciones
“resultan equivocas e imprecisas pues el daño incide más bien en
las consecuencias aquellos efectos negativos que derivan del
protegido”: En sustancia, interés lesionado
negativas de la lesión

y consecuencias

son momentos vinculados entre sí, pero

94

Lovón José, Óp. Cit P. 97
LIZARDO TABOADA CORDOVA, Op. Cit.30.
96
Ibídem. Pág.57.
97
Espinoza Espinoza, Juan Derecho de la Responsabilidad Civil, Segunda Edic. Actualizada Aumentada, Edit.
Gaceta Jurídica 2003, Pág.. 178
95

67

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

“autónomos

conceptualmente,

cuando

al

contenido

y

a

la

98

naturaleza” . Es por ello que de una lesión patrimonial pueden
resultar

consecuencias

(al

lado

de

aquellas

patrimoniales

y

viceversa). Así tenemos que se habla de un daño- evento (lesión
del

interés

tutelado)

y

de

un

daño

consecuencia99

(daño

emergente, lucro cesante y daño moral), coincidimos con esta
postura empero de otra perspectiva, partimos de entender que el
ser, esta en función dinámica y funcionalidad entro del sistema, en
caso del daño, se produce cuando se lesiona una situación jurídica
subjetiva de ventaja, y esta lesiona produce unos efectos negativos
que derivan de la lesión.
Y Leysser L. León señala, en el discurso cotidiano “daño” sirve para
nominar situaciones negativas. Desde una perspectiva jurídica, el
daño es una condición desfavorable para un sujeto de derecho que
merecida, siempre que el evento que la ha producido afecte una
posición protegida por el ordenamiento, y cuando sea imputable a
otro sujeto, según un juicio reglamentado por la ley; todo lo cual
conforme el fenómeno de la responsabilidad civil100 y más adelante
el autor dice, según esta interpretación, el daño no

sería

simplemente la situación en la que se encuentra quien sufre un
acto ilícito ajeno: la pobreza, la urgencia de la cosa dañada o
destruida, el recurso a otros medios para satisfacer la necesidad
que

se

podía

cubrir

en

la

situación

jurídicamente

protegida(quebrantada a raíz del evento), etc. Mas precisamente,
el daño consiste en una valorización en términos económicos de la
situación, nueva y desfavorable, propiciada por el evento; situación
que impone al damnificado decidir si sobrelleva el estado de hecho
(y mantiene alternativas satisfactorias). En la hipótesis de la
destrucción de un bien material, por ejemplo, el damnificado se ve
forzado a tener que decidir si las cosas quedan tal como están, o
si adquieren otro objeto que se adapte, equivalente, a sus
exigencias101.
98

Ibídem. Pág.
Ibídem. Pág.
100
Leysser L. León. La Responsabilidad Civil. Op. Cit. Pág. 152
101
Ibídem. Pág. 152.
99

68

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

B) Características: Para jurista nacional José Lovón Sánchez existen
dos características:
 Cierto.“El daño cualquiera sea su naturaleza, debe ser cierto si quiere
aspirar a una reparación; presente o a futuro, pero cierto. No
puede ser eventual o hipotético. El simple peligro no puede dar
lugar a indemnización, tiene que materializarse el daño”.102 Su
certeza tiene que ser fáctica y lógica.
El daño cierto es aquel,

estados de cosas, que se lesiona

materialmente, o existe un incremento de riesgo jurídicamente
que potencialmente pueda lesionar el interés, y que aspira ser
reparado y no puede ser eventual, y no puede.
Cuando hablamos de daño directo, este término tiende a
oscurecer la definición de daños en cuando que hace referencia
al daño extra patrimonial frente a daños patrimoniales, y otras
veces hace referencia a las consecuencias posteriores del daño, o
como sinónimos de lucro cesante, por ello no es recomendable
utilizar

este

término,

porque

el

daño

tiene

muchas

connotaciones, y no solo comprende el efecto inmediato sino
también sus efectos, y además debe estar plenamente probado,
y por estas razones no se debe de

tampoco de daño futuro,

porque el daño es todo un estados de cosas.
 Probable.Si bien es cierto que para la existencia de un daño este debe ser
probado, pero no todo lo cierto es probable, por ello se tiene que
tener en cuenta según, Trazegnies103 “los diferentes grados de
convicción que permiten tener por probado un daño”. De esta
forma nuestra legislación la probanza del daño por el actor es
una regla general, que se aplica aunque funcione la presunción
de culpa.

102
103

Alfredo Orgaza, citado por, Lovón Sánchez, Óp. Cit. P 89
Trazegnies, Fernando, citado por Lovón Sánchez, Ibídem
69

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

C) Clasificación del Daño:
La clasificación de los daños esta en función a cada ordenamiento
jurídico y el desarrollo que realizan la jurisprudencia de cada país,
como es el caso más resaltante de la tendencia alemana, italiana y
francesa, dentro de ello una forma clásica de clasificación y que ha
influido mucho en el pensamiento jurídico es la tendencia alemana
que clasifica, daño patrimonial y daño no patrimonial proviene del
lenguaje alemán (Vermogensschaden y nicht vermogensschaden,
precisando que en el derecho alemán los daños patrimoniales
tienen numerus clausus, es decir un sistema donde solo se resarce
aquellos que la ley señala cuales deben de resarcirse, y si se hace
referencia al numeral

253, 847 y 1300, además en este tipo de

clasificación se tiene que entender que está en relación a su
concepción de daño, entendido como lesión a un interés legitimo),
y en el derecho francés,

se utiliza el término “daño material”

(como préjudice matériel), y daño inmaterial o moral y en el
derecho italiano, se habla como un fusión , es decir el daño
patrimonial, daño moral y el daño existencial, empero existe una
eclosión de daños, como en la experiencia italiana, de habla de
daño biológico, daño psicofísico, daño estético y últimamente el
daño existencial y el daño hedonsitico; y en el derecho argentino
producto de pensar con europeamente,

y los textos argentinos

señalan al daño a la diva en relación, al daño psicológico, al daño
psíquico, etc.
Otro problema en la clasificación de los daños, es como limitar los
daños existentes al momento del resarcimiento cuando

teniendo

en cuenta en muchos casos de los daños, se tutela de diferente
perspectiva un mismo interés, y además en este conflicto se
encuentra el daño a la persona y el daño moral, quien subsume a
quien, es como el caso del daño a la persona en italiana se
subsume en el daño patrimonial.
La doctrina es unánime al clasificar por su naturaleza en dos rubros
 Daño Patrimonial.- Consiste en la lesión de derechos de
naturaleza económica, que debe ser reparada y precisando que
es clasificación es de origen alemán y que encuentra legislada en
el Art. 1969 del C.c.. Este a su vez se clasifica en:
70

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

A) Daño Emergente.- Damnun emergens, “Es la pérdida que
sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el
incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado
por un acto ilícito”104, o como sostienen un sector autorizado
de

la

doctrina

patrimonial”

105

italiana,
del

“la

daño,

disminución

en

este

de

daño

la

esfera

importa

un

empobrecimiento.
B) Lucro Cesante.- Se manifiesta por el no incremento en el
patrimonio del dañado (seas por el incumplimiento de un
contrato por un acto ilícito. Es “la ganancia patrimonial neta
dejada de percibir”106 En una apreciación uniforme a la cita
anterior, Puig Brutau107 compara el daño emergente con el
lucro cesante “el daño emergente es una pérdida real y
efectiva; el lucro cesante, en cambio, es de momento una
pérdida invisible que “se apoya en la presunción de cómo se
habría sucedido los acontecimientos en caso de no haber
tenido lugar el acontecimiento dañoso” Ambos elementos,
daño emergente y lucro cesante, ha de ser tenidos en cuenta
si se quiere que el derecho de daños cumpla su finalidad de
reponer al perjudicado en la situación en la que se hallaría si
el daño no se hubiese producido”.
C) Otros tipos de Daños Patrimoniales.- en la doctrina se ha
señalado la pérdida de chance, y la indemnización punitiva.
En caso de la perdida, según la doctrina hace referencia que
es un parecido al lucro cesante, empero es cuando se repara
el daño que se produce, cuando el acto dañino ha frustrado
la posibilidad de obtener una cierta ventaja patrimonial. Y
doctrina

ha

cualquiera

señalado

sino,

que

que
debe

no
ser

solo

es

una

posibilidad

una posibilidad medida

matemáticamente.

104

Espinoza, Juan, Óp. Cit. p 178
Bianca citado por Espinoza, Juan Ibídem
106
Bianca citado por Espinoza, Juan, Óp. Cit, P 179
107
Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil, T II, Edic. Primera, Edit. Bosh. S.A. Madrid 1998,P 181
105

71

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Y cuanto a la indemnización punitiva, que este tipo de
indemnización de viene del derecho anglosajón, y con la
perspectiva comparatista del derecho existieron estudios con
la finalidad de querer asimilarlo al derecho common law, y
teniendo la finalidades de la responsabilidad civil señaladas
 Daño Extrapatrimonial.- En el caso de Diez Picazo y Antonio
Gullón el lesionar los bienes y derechos de la personas “ se
indemnizaran prescindiendo que un ataque a aquellos bienes y
derechos tenga también repercusión en el patrimonio”108 “Es el
que lesiona a la persona en sí misma, estimada como un valor
espiritual, psicológico, inmaterial”109 se encuentran inmersos: “El
ansia, la angustia, los sufrimientos físicos y síquicos, etc.” ;
padecimientos por la víctima, que tienen el carácter de “efímeros
y no duraderos”

110

. Dentro de la actual sistemática de nuestro

Código Civil, la categoría de daño extrapatrimonial o subjetivo
(comprende como daño no patrimonial a los sujetos de derecho)
comprende el daño a la persona, entendido como lesión a los
derechos existenciales o no patrimoniales de la persona y al
daño moral, definido como “el ansia, la angustia, los sufrimientos
físicos o psíquicos, etc.”,111 y precisa Juan Espinoza, como debe
entenderse el daño a la persona, en mi opinión, el daño a la
persona deber ser entendido como aquel que lesiona los
derechos o legítimos intereses de naturaleza no patrimonial,
tanto

de

jurídicas

112

las

personas

naturales

como

de

las

personas

. Y en esa misma tendencia va la corte suprema en

sus diferentes

ejecutorias supremas y que también lo señala

León en su texto

113

Para otros jurisconsultos existe la clasificación por fuente en las
que se incluye:

108

Diez Picazo y Gullón, Sistema de Derecho Civil, T II, Edic. Novena, Edit. Tecnos Madrid 2002, Pág. 546
Ídem, Pág. 181-182
110
Ibídem
111
Juan Espinoza Espinoza. Op. Cit. Pág. 227.
112
Ibídem. Pág. 228.
113
Ver en Leysser. L. León. La Responsabilidad Civil. Op. Cit. Pág. 224
109

72

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

 Daño a la persona y daño moral.- La doctrina tiene diferentes
posiciones a las diferencia entre ambos, y la discusión tiene por
objeto cuál de ellos especie o genero, empero son idénticos en
cuanto al contenido extrapatrimonial y la discusión no se centra
en el objeto de protección sino en la denominación,

por otro

lado entienden al daño extrapatrimonial al resarcimiento de los
daños indirectos patrimoniales. El daños a la persona lo
entienden como la lesión a interés o derechos personales, por
ello un sector de la doctrina afirman que se debe denominar
daño subjetivo, históricamente no ha sido legislado en los
Códigos anteriores recién se conoce a partir de nuestro Código
vigente, Taboada señala desde nuestro punto de
formula

vista, la

integral que hemos planteado nos parece lo más

razonable y

lógica para

entender

la

noción del daño a

la

persona, por cuanto la persona no es únicamente un cuerpo
sino

también una mente y en muchos casos supone

proyecto de
114

concretas.

vida

un

evidenciado por hechos y conductas

Este tipo de daño, se ha incorporado

Comisión revisora del Código Civil de 1984,

por la

y de allí se ha

discutido cual es el género y cuál es la especie entre el daño
moral y el daño a la persona, y que aun se discute, para
nosotros tomamos partida de que el daño a la persona es el
género porque el daño moral es cuando lesiona la integridad
psíquica es decir parte del derecho a al integridad que tutela los
derecho personales y cuando se lesiona es daño a la persona.
Y en la doctrina italiana los supuestos de daño a la persona lo
consideran dentro del daño patrimonial como el daño biológico,
que es cuando se lesiona el derecho a la salud. Y en cuanto a la
discusión

del daño a la persona consideramos que es una

especia del daño moral, como lo señala

Trazegnies 115, y que

muchas veces en realidad no es del todo un daño que genera
consecuencias extrapatrimoniales todo lo contrario

deviene

consecuencias patrimoniales por en el doctrina y jurisprudencia

114
115

LIZARDO TABOADA CORDOVA, Op. Cit. P.62.
Fernando de Trazegnies. La Responsabilidad Extracontractual. T. II. Op. Cit. Pág. 108
73

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

italiana, el daño a la persona no es un daño extrapatrimonial
sino

se

le

considera

dentro

de

la

clasificación

de

daño

patrimonial, por estas razones el termino de daño patrimonial
debe encontrarse dentro del daño patrimonial.
El daño moral constituye una afectación del estado de ánimo, la
cual se traduce en dolor y sufrimiento, y que, por ser
inestimable, debe cuantificarse, inevitablemente, según criterios
de equidad, para efectos de compensación116, y en mas adelante
señala, el daño moral es el menoscabo del estado de ánimo que
subsigue a la comisión de un hecho antijurídico generador de
responsabilidad117, y por otro lado señalan que el daño moral se
entiende la lesión a los sentimientos a la víctima y que produce
un gran dolor o aflicción o sentimiento de la victima…, no basta
la lesión de cualquier sentimiento pues debería de tratarse de
un sentimiento social digno , es decir aprobado por la conciencia
social, en el sentido de la opinión común predominante en una
determinada

sociedad,

en

un

momento

histórico

social

determinado y por ende considerado digno de la tutela legal118
,precisándose la terminología del daño moral,

consultando un

diccionario francesa para apreciar que la primera

acepción del

vocablo moral es de valor adjetivo; “relativo al espíritu, al
pensamiento (opuesto a material). En castellano, en cambio, la
primera acepción del vocablo es “perteneciente o relativo a las
acciones o caracteres de la personas, desde el punto de vista de
la bondad o malicia!”, en nuestro idioma, solo la quinta acepción
es

“acepción

conjunto

de

facultades

del

espíritu,

por

contraposición a físico”. Por ello no está equivocado aquel autor
que insiste, elocuentemente, en que este daño no es
(entendido como “ético”), sino “jurídico”. Si la

“moral”

“moral” es

considerada como sinónimo de “estado de ánimo”, lo correcto
será hablar de daño a la “moral119 , y en cuanto a su
cuantificación es casi imposible por ello la
116

Leysser. L. León. La Responsabilidad Civil. Op. Cit. Pág. 206
Ibídem. Pág. 232.
118
LIZARDO TABOADA CORDOVA, Op. Cit. Pág.58.
119
Leysser. L. León. La Responsabilidad Civil. Op. Cit. Pág. 238
117

74

doctrina dominante

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

solo hace referencia que este daño no es resarcible solo es
compensable la aflictio-consalosatoria y el daño a la persona es
el detrimento de un derecho fundamental del individuo, debido a
un hecho antijurídico generador de responsabilidad120, como por
ejemplo la lesión a la integridad física, lesión al derecho de la
dignidad, etc. Desde la perspectiva italiana se asemeja al daño
a la salud, empero este último, es muy restrictivo porque solo
protege la integridad físico-psíquica.
El profesor LIZARDO TABOADA, comprende que en cuanto al
daño moral existen dos grandes problemas:
El primero de ellos referidos a la forma de acreditarlo o probarlo
y el segundo referidos a la manera de cuantificarlos. Se
entenderá también con facilidad que la prueba del daño moral
será a veces muy difícil dado que todas las personas expresan
sus sentimientos o emociones, o cuando sucede también es fácil
a veces para algunas personas simular sufrimiento o lesiones
sin que existan realmente. A demás sucede en muchos casos
que los sufrimientos severos

son resistidos con

fortaleza

sin

ninguna alteración en la salud o aspecto físico del sujeto. Ante
esta enorme dificultad, la jurisprudencia peruana a optado por
presumir que en los casos de fallecimiento s de una persona,
el cónyuge y los hijos sufren necesariamente
Esta fórmula que

viene

nos

parece

un daño moral.

favorable

de

una

aspecto, nos parece perjudicial en el sentido que se evita que
se conceda sumas importantes en concepto de indemnización
por

daño moral, al prescindir

de la prueba del mismo. Sin

embargo, lo saludable de esta presunción es que se trate de una
manera ingeniosa de

evitar

las

dificultades

en la probanza

del daño moral.121
Es

falso que

el daño moral no se pueda

probarlo utilizando los

test de personalidad

probar

es posible

que lo realice la

psicología forense y otros instrumentos de la psicología.

120
121

Ibídem. Pág. 232
LIZARDO TABOADA CORDOVA. Op. Cit.200. Pág.60.
75

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

En cuanto al segundo problema que es la cuantificación del daño
moral no existen parámetros determinados, el código

civil

peruano en el Art. 1984º ha consagrado que el daño moral debe
indemnizarse de acuerdo con el

grado de

sufrimiento

producido en la víctima y la manera como ese sufrimiento se ha
manifestado en la situación de la víctima

y su familia

en

general, la formula bastante general y elástica que sin embargo
no puede resolver del todo la enorme dificultad en la medición
patrimonial del daño moral.122
El daño moral es aplicable tanto a la responsabilidad contractual
y extra

contractual, la diferencia es

persona que

solamente

es aplicable a la responsabilidad

extracontractual, empero LIZARDO
que se

en cuanto al daño a la

TABOADA es de la opinión

es posible aplicar el daño a la persona a la

responsabilidad contractual.123
Y en cuanto a la situación problemática
daño a la persona TABOADA
interesante la

del daño moral y del

sostiene, nos parece

formula que plantea

la

muy

eliminación de la

categoría del daño moral, para hacer referencia únicamente al
daño a la persona, pero no nos parece convincente, más aun,
la regulación del código civil

peruano mantiene la diferencia

entre ambas categorías de daños, lo que significa que hoy por
hoy no podemos adherirnos a la posición que sostiene que el
daño

moral debe desaparecer para referirse

solamente

a la

persona. El hecho que sea muy difícil de probar el daño moral y
cuantificarlo

no significa

que debe

ser

categoría de daño jurídicamente indemnizable.

eliminado como
124

 Daño Psíquico o Psicológico.- Es te daño no es patrimonial ni
extrapatrimonial, empero si puede tener reflejos o efectos,
cuando la victima sufra perdidas en su ingreso debido a su
trastorno psíquico, y la diferencia con el daño moral, pues este
122

Ibídem. Pág.61.
Loc. Cit.
124
LIZARDO TABOADA CORDOVA, Op. Cit. Pag.63.
123

76

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

daño no es las consecuencias del daño físico propio o ajeno, sino
que este comprometida la salud psíquica con carácter temporal o
definitivo, y Leysser León define, el daño psíquico es, entonces,
el que compromete la integridad de la persona. Es la alteración
psicosomática del individuo, de sus condiciones mentales. La voz
griega “psique” tiene el significado de “alma humana”, pero en
su acepción técnica vale por el conjunto de fenómenos y
funciones que permite al individuo conformar una idea de si
mismo y del mundo, y desenvolverse según dicha idea125
 Daño Contractual.- “Es la no ejecución de un obligación
preexistente entre las partes y el comportamiento dañoso de un
deudor que viola el derecho del acreedor”126.
 Daño Extracontractual.- “Es el daño que se causa con un
comportamiento ilícito o antijurídico que contraviene a las
normas imperativas, la diferencia con el daño contractual es que
no hubo una relación preexistente, sino que esta se configura a
partir del daño causado”127.
 Hay otras clasificaciones en la doctrina extranjera como en el
caso italiana, que clasifica el daño patrimonial, moral y daños
existencial,

a

este

último

se

da

cuando

se

quiere

la

expectativa relación o peyorativa, y que es desarrollada por la
jurisprudencia italiana en función a los regímenes donde no se
puede tutelar lo contractual o extra contractual, y darle mayor
tutela a la persona dentro de la tutela de la constitución
italiana.

2.-LA ANTIJURICIDAD DEL HECHO.
Parte de la doctrina entienden a la

antijuricidad

elementos fundamentales de la responsabilidad

como uno de los
civil en general,

pudiendo se esta contractual o extra contractual, ya que se entiende
que

esta

nace la obligación de

indemnizar

cuando se

causa

un

125

Leysser. L. León. La Responsabilidad Civil. Op. Cit. Pág. 204.
Diez Luis y Gullón Óp. Cit, P 544
127
Torres, Aníbal, Acto Jurídico, Edic. primera. Edit. P 225
126

77

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

daño a otros u otros mediante un comportamiento contrario al
ordenamiento

jurídico. Por contravenir una

norma

imperativa, los

principios que conforman el orden público o las reglas de convivencia
social que

constituyen las

más que exista

buenas

costumbres, en tal sentido, por

daño, si es que la conducta no es contraria al

ordenamiento jurídico o si es que se actúo dentro de los
permisibles

no hay

lugar para la responsabilidad

límites

civil. Por

tanto

queda claro que la antijuricidad es parte fundamental de la estructura
de los hechos jurídicos ilícitos que originan una responsabilidad civil.
A.LA ANTIJURICIDAD TIPICA Y ATÍPICA.
La antijuricidad típica, se confunde muchas veces con la comisión
de un delito, en la cual todas aquellas conductas prohibitivas están
proscrito por una norma calificadas como delito, entonces hablamos
de responsabilidad penal; empero existen hechos prohibidos que no
están comprendidas como delito, reguladas por normas d e derecho
privado que directamente prohíben determinadas conductas, como
por ejemplo en el caso del Art. 1095 del Código Civil. Pues de esta
manera queda claro los supuestos de hechos jurídicos ilícitos
tipificados legalmente, que han determinado un supuesto de
responsabilidad

civil.

Pero

también

antijurídicos no prescritos por una

existen

hechos

jurídicos

norma, si no que estas nacen

del incumplimiento de un deber genérico de no causar daño a los
demás, estos son los atípicos por que no están prescritos por una
norma.
Otra figura que merece especial atención, es establecer las
diferencias

que

existen

entre

la

responsabilidad

civil

responsabilidad penal; pues la responsabilidad penal tiene

y

la

como

objetivo el resarcimiento de un daño causado a la víctima o a sus
familiares;

mientras

que

la

naturaleza

o

objetivo

de

la

responsabilidad penal es la represión del delito, quedando claro de
esta manera la diferencia que existe entre

ambas figuras, ya que

muchas veces se confunden estas dos figuras.

78

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

3.-LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD O NEXO CAUSAL
Como ya

dijimos anteriormente, la relación de causalidad

elemento estructural de la responsabilidad
es

es un

civil, pues este elemento

considerado como la relación que existe entre

causa

y efecto,

entre la conducta antijurídica y el daño causado a la víctima, pues de
lo contrario no existiría responsabilidad civil extra contractual y no
nacerá la obligación de indemnizar. En consecuencia podemos decir
que el daño causado debe ser a
antijurídica

del

autor

para

responsabilidad civil extra

consecuencia de la

que

se

configure

un

conducta

supuesto

de

contractual, sucediendo los mismo en el

campo de la responsabilidad civil contractual, ya que el daño causado
al acreedor debe ser

a consecuencia inmediata

y directa del

incumplimiento absoluto o relativo de la prestación debida por parte
del

autor.

La

diferencia

reside

en

que

en

el

campo

de

la

responsabilidad civil extracontractual la relación de causalidad debe
entenderse según el criterio de

la causa adecuada, y en el ámbito

contractual la misma deberá entenderse bajo la

óptica de la causa

inmediata y directa.
3.1. Concepto: Como su nombre lo indica nexo de causalidad es la
relación, el vínculo, que debe existir entre el hecho y el
correspondiente daño. Si no hay nexo causal no surge la
responsabilidad civil.
Para los cultores de la teoría subjetivista, de la culpa como
elemento

determinante

de

la

responsabilidad,

el

nexo

de

causalidad debe darse entre la culpa y el daño. Para los
partidarios de las teorías objetivas o de las de riesgo, el nexo de
causalidad debe darse entre el hecho y el daño.
La necesaria relación de causalidad entre el hecho y el daño, es
más complicado de lo que parece. Y todavía más difícil para los
defensores de la teoría de la culpa pues ese fenómeno subjetivo
debe relacionarse directa y específicamente con el daño. Muchas
veces se confunden los conceptos de culpa y causa o se mezclan
en forma tal que se hace difícil su separación.
79

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Han sido los alemanes los abanderados de los estudios del nexo
de causalidad, y más en el campo de la responsabilidad penal que
en el campo de la responsabilidad civil. Por eso en muchos casos,
las doctrinas y jurisprudencias civiles tienen que acudir o prestar
al campo penal muchas de sus teorías o conceptos.
El daño puede tener como causa un solo hecho y en ese campo no
se presentan muchas dificultades. Ellas empiezan cuando el daño
puede ser originado por diferentes hechos. Es lo que se ha
conocido como pluralidad de causas.128
3.2. Teorías Causales:
3.2.1 Teoría de la causa próxima: La teoría de la causa
próxima presenta problemas porque tiende a hechar una
cortina de humo que hace invisible la responsabilidad de
quienes se encuentran detrás del agente inmediato del
daño. Por ejemplo, si un automovilista atropella a un
peatón porque la reparación que le hicieron de sus frenos
era defectuosa, ese peatón

debería tener acción tanto

contra el automovilista como contra el taller que hizo la
reparación negligentemente. Sin embargo dentro de la
teoría de la causa próxima podría sostenerse que el peatón
sólo tiene acción contra el automovilista (quien responde
objetivamente por riesgo), mientras que el taller quedaría
inaccesible

por

productos

defectuosos

y

haría

excesivamente estrecho y muchas veces injusto el campo
de la causalidad.
3.2.2 Teoría de la causa preponderante o Teoría de la
equivalencia de las condiciones o de la conditio sine
qua

non:

Esta

teoría

mal

llamada

también

“teoría

eficiente” (lo que desvirtúa el sentido clásico, de origen
aristotélico, de esa expresión) se opone a la indiferencia de
causas planteadas por el análisis de la conditionum sine

128

Gilberto Martinez Rave, “La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia”, Novena Edición, Medellin Colombia, 1996, págs. 195-196.
80

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

quan non y trata de encontrar una causa de carácter
preponderante.
Los autores han intentado operacionalizar el concepto de
preponderancia de diversas maneras. Unos han hablado de
la “causa más activa”. Por ejemplo, dicen, si Juan le
proporciona a Pedro los fósforos y éste último quien
incendia la casa, no puede negarse que tanto el acto de
Juan como el de Pedro son conditiones sine que non; pero
la causa del incendio no es el acto de Juan sino el de
Pedro, porque el acto de éste último es la condición más
efectiva.
Otros como Binding, hablan de “la causa próxima a la que
antes

hemos

referido

y

pueden

ser

objetadas

con

argumentos similares a los que cuestionan el análisis de la
proximidad”129.
Que propugna porque cualquier causa que intervenga en el
resultado origina responsabilidad. Es decir que si el
demandado participó con una de las causas o concausas es
suficiente para ser responsabilizado. Se llama equivalencia
de condiciones porque según sus teorizantes todas las
condiciones, es decir, los fenómenos, circunstancias o
hechos, que intervienen en el resultado, adquieren la
categoría de causas, hace responsable a todo aquél que ha
puesto una condición en el resultado. Extiende en forma
notoria el concepto de causa y por lo tanto el campo de
responsabilidad.
3.2.3. Teoría de la causa adecuada: que los alemanes

han

logrado imponer últimamente, que sostiene que no todas
las causas o condiciones que concurren a un resultado
originan

responsabilidad.

aquellas

que

realmente

Hay
sean

que

separar,

determinantes.

escoger,
Quienes

129

Fernando de Trazegnies, La Responsabilidad Extracontractual, Pontificia Universidad Católica Fondo Editorial
2001, Tomo I, 7°ma edición, pág. 312-313.
81

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

hayan

originado

esas

causas

determinantes

serán

responsabilizados civilmente. A esta tesis se le han
acomodado algunas variantes como la de la “causa
próxima” que sostiene que la causa determinante es la
más próxima en el tiempo; la de “causa eficiente” según la
cual debe escogerse una sola que haya sido suficiente para
darse el resultado; la “de la causa determinante”, una
variable de la anterior pero que pretende encontrar la
solución en la causa desencadenante del resultado, así no
sea la más próxima130.
Esta teoría desarrollada en 1888 no por un jurista sino por
un filósofo, j. Von Kries, parte de una observación
empírica: se trata de saber qué causas normalmente
producen un tal resultado131.
De esta manera, frente a un daño, se trata de saber cuál
es la causa, dentro de la universalidad de causas que
encarna
resultado

cada

situación,

dañino.

Por

que

conduce

ejemplo,

que

usualmente
una

persona

el
le

entregue inocentemente un martillo a otra, no conduce a
un crimen; en cambio, que una persona golpee con un
martillo a la cabeza de otra lleva a un homicidio o, cuando
menos, a lesiones. Por consiguiente, si Catilina mata a
ciceronem con un martillo que le había entregado Cato, el
acto de Catalinae es Q”causa de la muerte de Ciceronem;
pero la entrega inocente del martillo por Catone no es
“causa”; porque tal acto noi conduce usualmente al daño
en cuestión: podría haber llevado sencillamente a que
Catalina se construya una nueva mesa de trabajo. Por
consiguiente, no todas las causas que necesariamente
conducen
130

a

la

producción

de

un

daño

pueden

ser

Gilberto Martinez Rave, “La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia”, Novena Edición, Medellin Colombia, 1996, pág. 196.
131
Trimarchi recuerda que la teoría de la causalidad adecuada nació dentro del ámbito de la responsabilidad
extracontractual ofrece problemas derivados de su aplicación a otras circunstancias (Pietro trimarchi: causalitá
giuridicae danno, en Givanna Visintini, ed. Risarcimiento dell danno contrattuale ed extracontrattuale, Dott, A
Giuffré, editore. Milano, 1984, pág. 1.
82

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

consideradas como causas propiamente dichas de tal daño:
no todas estas causas obligan a su autor a participar como
responsable en la reparación del daño. Desde el punto de
vista de la responsabilidad, se requiere que la causa se
adecuada, es decir que sea idónea.
El propio von Kries decía que “puede considerarse que
estamos ante una causa cuando la circunstancia bajo
análisis tiene la naturaleza de producir normalmente el
daño que ha condicionado”132. De esta manera la pregunta
clave frente a la situación concreta es: “¿La acción u
omisión del presunto responsable, era por sí misma capaz
de ocasionar normalmente este daño? Si se responde
afirmativamente, conforme a la experiencia de la vida, se
declara que la acción u omisión era adecuada para producir
el daño, y entonces éste es objetivamente imputable al
agente”133.
La teoría de la causalidad adecuada, que ha sido acogida
por la mayor parte de los autores alemanes, admite dos
grandes variantes una más subjetiva y otra más objetivista
y múltiples versiones de ellas.
Y von Kries sugería que le criterio de normalidad no fuera
objetivado a través de un patrón o standard similar al del
buen padre de familia o al del hombre razonable, sino que
se evaluara en cada caso atendiendo a las circunstancias y
posibilidades del sujeto en particular. De acuerdo con la
línea alemana de apreciación de la situación in concreto,
esta aproximación al problema se pregunta sobre lo que
efectivamente pudo haber previsto el causante de acuerdo
a

sus

conocimientos

de

la

situación,

será

entonces

“causante” solamente de eso que pudo haber previsto él y
sólo él en esas circunstancias específicas. No se trata de
preguntarse sobre lo que sería normalmente previsible en
132

Cit. Henri y León Mazeaud y jean Mazeaud: Trité de Responsabilité Civile Delictuelle el Contractuelle,
6ava ed., T II, Editions Montchrestien, París, 1970, N° 1441, pág. 531.
133
Alfredo Orgaz: El daño resarcible, Actos Ilícitos, 3ava ed., ediciones Depalma, Buenos Aires, 1967, pág. 47.
83

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

tal situación, sino que nos tenemos que interrogar sobre lo
que ese hombre pudo prever en esa situación. En otras
palabras, la idea de “normalidad” se encuentra teñida por
la idea de “previsibilidad”; y la previsión se toma en cuenta
a partir de las posibilidades efectivas de prever del agente
del daño.
En este caso, se trata de hacer un análisis regresivo de las
causas y observar cuáles de ellas llevaban “normalmente”
al resultado dañino, independientemente de que el actor lo
supiera o no.
Este análisis retrospectivo de la “causa normal” fue
llamado por von Liszt con un nombre pedante: “la pronosis
objetiva póstuma”)objektive nachtragliche Prognose). Se
trata de una análisis objetivo en el sentido de que la causa
debe ser investigada in abstracto y no

in concreto ; e

decir, el examen de la causa prescinde de la subjetividad
implícita en la situación y se interroga sólo sobre lo que
usualmente ocurre, Rumelin piensa que deben tomarse en
cuenta todas las circunstancias que regularmente llevan
hacia el hecho en cuestión, sean o no sabidas por el agente
e incluso aquellas que sólo con posterioridad al daño se
conoce que estuvieron vinculadas a la producción del
hecho dañino134.
3.3. La causa en la responsabilidad extracontractual dentro del
Código Civil Peruano:
Nuestro Código enuncia la relación causal en los artículos 1961 y
1970, al refiere “aquel que (de una manera o de otra) causa un
daño a otro”. Y

luego califica el tipo de causa que tiene una

función operativa en responsabilidad extracontractual en la última
parte del artículo 1985 donde un poco de paso, dice que la causa
debe ser “adecuada”.

134

Fernando de Trazegnies , La Responsabilidad civil Extracontractual, Tomo I, 7ma edición, Pontificia
Universidad Católica del Perú Fondo Editorial 2001.
84

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

En nuestra opinión, esta referencia del artículo 1985 está fuera de
lugar. Esa norma reglamenta la naturaleza de la indemnización, lo
que supone que ya ha quedado establecida la responsabilidad. En
cambio, la mención al a causalidad adecuada trata sobre uno de
los determinantes o mejor, sobre uno de los presupuestos de la
responsabilidad misma; por tanto, esa disposición sobre la causa
es lógicamente anterior a todo lo que se dispone en el resto del
artículo sobre la indemnización. En otras palabras, la calificación
del tipo de nexo causal que da origen a una investigación de
responsabilidad (para ver si se cumplen los factores de atribución,
la culpa o el riesgo), es extraña en un artículo que regula
fundamentalmente el quantum respondeatur.135
3.4 Supuestos de Ruptura del Nexo Causal o Fracturas del
Nexo causal: La doctrina y jurisprudencia han establecido que el
nexo de causalidad se interrumpe, se rompe, cuando se dan tres
fenómenos que se han cobijado bajo el término causa ajena, es
decir causa no imputable al presunto responsable:
a) Caso fortuito o fuerza mayor: Se da cuando el origen del
daño no es imputable físicamente al presunto responsable,
tampoco lo es a un tercero y menos a la víctima. Ocurre como
dicen algunos, por un hecho de nadie, por azar, por un hecho
de naturaleza.
Cuando la fuerza mayor y el caso fortuito se dan como causa
única del daño no se presentan mayores problemas desde el
punto de vista jurídico pues si nadie participó, colaboró o
compartió el nexo causal, corresponde al perjudicado cargar
con las consecuencias del hecho dañoso. Un terremoto que
destruye una casa es una fuerza mayor indiscutible.
Cuando al perjudicado le corresponde probar la culpa, como
sucede en general en el campo de la responsabilidad civil

135

Fernando de Trazegnies, Responsabilidad Civil Extracontractual, 7° Edic., T. I, Pontificia Universidad la
católica del Perú Fondo Editorial 2001, pág. 317-318
85

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

extracontractual con fundamento en la tesis subjetivista, los
problemas de fuerza mayor y caso fortuito no son muy
complicados porque la prueba por activa de la culpa del
causante elimina, de paso, las dificultades de probar la fuerza
mayor o el caso fortuito. Los problemas se presentan cuando
aparecen las presunciones de culpa o cuando se parte de las
tesis objetivas de la responsabilidad donde el causante del
daño

está

presumido

en

responsabilidad

y

solo

puede

exonerarse si demuestra fuerza mayor, caso fortuito o culpa
exclusiva de la víctima.
La fuerza Mayor y el caso fortuito hay dos posiciones
encontradas que se han dado en la doctrina y en la
jurisprudencia. La primera tesis menciona la dualidad de los
dos conceptos. La fuerza mayor es, para los defensores de
esta posición, un acontecimiento, no natural, proveniente de la
voluntad de persona distinta a la que la víctima señala como
autora del daño, como la orden de autoridad competente (auto
de detención, orden embargo y secuestro). En cambio el caso
fortuito es un acontecimiento natural que ocasiona un daño,
como un terremoto, la inundación, el rayo, etc. Otros por el
contrario, fundamentan su diferencia en que el caso fortuito es
un acontecimiento imprevisible y la fuerza mayor es un
acontecimiento irresistible.
La otra tendencia, por el contrario, sostiene que son términos
sinónimos. Es la llamada teoría unicista de los conceptos de
fuerza mayor y caso fortuito. Afirma que de todas maneras
son fenómenos que eximen de responsabilidad. Que es
diferente mencionar uno u otro termino pues el significado
jurídico

es

el

mismo

“un

fenómeno

liberatorio

de

responsabilidad porque rompe el nexo causal”.
Pero para que ese fenómeno sea liberatorio debe llenar los
requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad. Si solo llena
uno de ellos no alcanza poder liberatorio. Por lo tanto es
indiferente que se le llame fuerza mayor o caso fortuito, lo
importante

es

que

sea

imprevisible e irresistible.
86

un

fenómeno

o

acontecimiento

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Irresistibilidad: no debe referirse a la persona en especial.
Debe referirse a un término genérico. Es decir, que debe ser
irresistible para cualquier persona colocada en las mismas
condiciones objetivas, que el presunto responsable. Para
liberarse de la obligación de indemnizar el fenómeno debe ser
irresistible para toda persona, no en concreto para que se
pretende responsabilizar.
Imprevisibilidad: se refiere a que el fenómeno puede preverse,
no puede normalmente suponerse que se va a presentar o que
va ocurrir, porque no es frecuente, no se ha presentado
anteriormente en forma regular. Esto se refiere a una persona
colocada

en

iguales

condiciones

objetivas

del

presunto

responsable. No es una previsión referida exclusivamente al
causante. Si un fenómeno se repite, sucede frecuentemente,
es común, se puede tener como fenómeno previsible, como de
fácil repetición. Es decir que su ocurrencia es probable. Si un
fenómeno se presenta por vez primera, o no es probable. Si
un fenómeno se presenta por vez primera, o no es probable
que se presente por las características mismas, será un
fenómeno imprevisible.
b) El hecho de un tercero: Para muchos tratadistas el hecho de
un tercero solo tiene poder liberatorio cuando constituye
fuerza mayor o caso fortuito, es decir es imprevisible e
irresistible, tiene poder liberatorio.
Por el hecho del tercero es el único causante del daño, del
resultado, se rompe el nexo causal. No existe responsabilidad
civil extracontractual. Porque se imputó el hecho a una
persona distinta. Se demandó a quien no era el causante. Fue
el tercero quien lo causó.
Ese fenómeno exonerativo debe ser entonces como la fuerza
mayor y el caso fortuito irresistible e imprevisible. Por eso se
exige, necesariamente, que no exista ninguna relación de
dependencia entre el causante y el llamado tercero. Tampoco
puede existir culpa, por parte del causante, en el hecho del
tercero. Si la hubiere no tiene poder liberatorio.
87

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Se ha exigido para que el hecho del tercero libere de
responsabilidad civil: que el hecho del tercero sea la única
causa del daño, que el hecho del tercero se encuentre
debidamente individualizado e identificado, que no tenga
ningún vínculo de dependencia o relación con el causante, que
no haya sido provocado por el causante del daño y que sea
imprevisible e irresistible para el ofensor o causante.
Si concurre con el ofensor o causante en el nexo no libera pero
éste tiene acción para reclamar la parte que le corresponde o
lo puede llamar en garantía dentro del respectivo proceso,
para que le reconozca la cantidad que le corresponde en
proporción a su hecho o culpa.
c) El hecho de la propia víctima: Que los subjetivistas
denominan culpa de la víctima, cuando es determinante,
influye en el resultado, tiene implicaciones diferentes en el
campo indemnizatorio. Es tal vez, la causa de exoneración que
más se intenta en estas épocas, pues siempre se alega como
motivo de defensa por parte del demandado.
El hecho de la víctima tiene notorias repercusiones en el
campo indemnizatorio. Su participación puede graduarse en el
resultado, según su causalidad. Por eso en algunos casos
puede ser la causa total y única del resultado pero en otros
sólo llega a ser un gravamen o concurrente.
Es necesario determinar inicialmente, si el hecho de la víctima
tuvo o no importancia determinante en el resultado, si era
esencial para que aquél se diera. Por lo tanto, el hecho de la
presencia de

la

víctima en

el lugar

del daño,

no

es

generalmente determinante y no tiene poder liberatorio.
Cuando el hecho de la víctima es único y determinante en el
resultado el nexo de causalidad se rompe, es decir, que la
imputación física del resultado se hizo mal, ya que no fue
aquél el causante sino la propia víctima. En ese caso no surge
responsabilidad

civil

y

el

indebidamente

imputado

o

demandado se libera de la obligación de indemnizar, que
nunca existió. Y esto es fácil de comprender en el campo de la
responsabilidad objetiva, se hace más difícil en el campo de la
88

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

responsabilidad subjetiva, porque ya hay que analizar una
serie de factores subjetivos, internos, que determinan la culpa
y que no siempre son fáciles de valorar.136
Existen factores de atribución subjetivos (culpa y dolo),
objetivos (realizar actividades o ser titular de determinadas
situaciones jurídicas que el ordenamiento jurídico considera si
se quiere ser redundante- objetivamente o si se quiere optar
por una definición residual- prescindiendo del criterio de la
culpa). También forman parte de los factores de atribución el
abuso del derecho y la equidad. La doctrina trata a estos dos
últimos como subtipos de factores de atribución objetivos
(porque no se basan en la culpa); pero prefiero considerarlos
de

manera

independiente,

dadas

sus

particulares

notas

características.

4. FACTORES DE ATRIBUCIÓN.
Existen factores de atribución subjetivos (culpa y dolo), objetivos
(realizar actividades o ser titular de determinadas situaciones jurídicas
que el ordenamiento jurídico considera si se quiere ser

redundante-

objetivamente o si se quiere optar por una definición residualprescindiendo del criterio de la culpa). También forman parte de los
factores de atribución el abuso del derecho y la equidad. La doctrina
trata a estos dos últimos como subtipos de factores de atribución
objetivos (porque no se basan en la culpa); pero prefiero considerarlos
de manera independiente, dadas sus particulares notas características.
Dentro de los factores de atribución, también existen dos sistemas de
factores de atribución, el sistema objetivo y el subjetivo, el factor de
atribución subjetivo se encuentra regulado en el Art. 1969 del CC, que
a la letra dice: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está
obligado

a indemnizarlo, el descardo por falta de

dolo o culpa

corresponde a su autor”. Y el factor atributivo objetivo se encuentra
regulado en el Art. 1970 del mismo cuerpo legal, que dice: “Aquel que
mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una
136

Gilberto Martínez Rave, “La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia”, Novena Edición, Medellín Colombia, 1996, págs. 199-219.
89

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a
repararlo”. En este sentido queda claro que la noción de culpa en la
responsabilidad civil es entendida como la negligencia o imprudencia
del autor, y que a consecuencia de ello se produce un daño legalmente
resarcible; mientras que el

dolo es el ánimo de querer causar

un

daño a la victima que también origina un daño que por lo mismo es
resarcible, los mismos que sirven como factores de atribución.
En el caso del sistema objetivo, está constituido sobre la noción de
riesgo creado que constituye factor atributivo de la responsabilidad
civil, esta es entendida como todos los bienes y actividades que se
utilizan en la

vida moderna para la satisfacción de las diferentes

necesidades existentes,
las personas; sin

suponen

un riesgo ordinario o común para

embargo existen cada

vez

con más

frecuencia

bienes y actividades que representan riesgos adicionales a los
ordinarios, como por ejemplo, los artefactos eléctricos, las cocina a
gas, etc., pues para todos estos bienes y actividades no será necesario
examinar la culpabilidad del autor, pues bastará con acreditar el daño
causado, ello es

supuesto de responsabilidad civil extracontractual.

Como se podrá apreciar
mecanismo de ausencia de

la ausencia de culpa

no sirve

como

responsabilidad civil, adquiere

por el

contrario importancia fundamental la noción de causa ajena o fractura
causal que examinaremos en su oportunidad.
4.1FACTOR ATRIBUTIVO OBJETIVO
a) La culpa: La culpa debe ser entendida como una ruptura o
contravención a un standard de conducta. Para un sector de la
doctrina italiana, la culpa "no debe ser entendida como un juicio
de reproche subjetivo del comportamiento (y por consiguiente
del examen del comportamiento psicológico del agente y de sus
dotes personales de inteligencia y prudencia), sino como la
relación entre el comportamiento dañino y aquel requerido por
el ordenamiento, en las mismas circunstancias concretas, con el
fin de evitar la lesión de intereses ajenos"137. En efecto,
debemos abandonar la concepción psicológica y moralista de la
culpa, heredera de la noción religiosa de! pecado y abordar un
137

Salvi, Op., cit., pág. 110.

90

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

concepto que no se limite a "la trasgresión de una norma o de
un deber jurídico", sino que sea el fiel reflejo de la "conciencia
social”138.
Desde otra perspectiva, se entiende por culpa, la "creación de
un riesgo injustificado y para evaluar si es riesgo sea justificado
o no, se necesitará confrontarlo con la utilidad social de la
actividad a la cual este se refiere, teniendo en cuenta el costo
de la remoción de este: cuando más grandes son la utilidad
social y el costo de remoción, tanto más grande es el riesgo
justificado139.
Se debe distinguir:
a) Culpa objetiva: es la culpa por violación de las leyes. La
culpa es in re ipsa, vale decir, el ordenamiento determina el
parámetro del comportamiento y si el agente no lo cumple,
este es responsable, Un ejemplo de ello lo tenemos en el
art. 961 c.c (el criterio de la normal tolerancia sirve para
determinar si hay o no culpa). También se le llama culpa in
abstracto, la cual, se opone a la culpa in concreto o
subjetiva.

Doctrina

tradicional

francesa

advierte

que

"apreciar la culpa in concreto es examinar el estado
espiritual del agente, averiguar si su conciencia le reprocha
algo. Apreciar la culpa in abstracto es preguntarse, sin
entrar en semejante averiguación, lo que habría hecho otra
persona

en

las

mismas

circunstancias,

proceder

comparación con la conducta de un tipo abstracto"
La

culpa

objetiva

no

debe

ser

140

confundida

por

.
con

la

responsabilidad objetiva, esta última es ajena al concepto
de

culpa.

La

culpa

objetiva

se

basa

en

parámetros

determinados por la ley (es por ello que recibe dicha
calificación).

En

efecto,

"una

cosa

es

exigir

la

responsabilidad del autor de un daño negando todo examen

138

Scognamiglio, Op., cit., pág. 641.
Trimarchi, Op., Cit., pág.99.
140
Henri León y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, Parte segunda, Volumen II, La Responsabilidad civil,
los cuasicontratos, traducido por Alcalá-Zamora y castillo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1960, pág. 113.
139

91

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

de su conducta (teoría del riesgo), y otra cosa es no
declararlo responsable sino en los casos en que otra persona
habría obrado de manera distinta (apreciación de la culpa in
abstracto). Suscribo plenamente esta afirmación, haciendo
la salvedad que la responsabilidad objetiva no se agota en la
teoría del riesgo.
b) Culpa

subjetiva:

es

aquella

que

se

basa

en

las

"características personales del agente". En este tipo de
culpa, "se tiende, generalmente, por ejemplo, a atribuir
relieve

a

las

cualidades

físicas

del

agente;

así,

el

comportamiento del portador de handicap será evaluado con
referencia al exigible por una persona razonablemente
prudente que sufra la misma disminución. Se excluye, en
cambio, según la opinión prevaleciente, que asuman relieve
las dotes morales o intelectuales del demandado, sean estas
superiores o inferiores al promedio"141. Un ejemplo de ello
está en el art. 1314 c.c., que hace referencia a la diligencia
ordinaria requerida. También se le llama culpa in concreto.
En

la

responsabilidad

por

incumplimiento

de

las

obligaciones, se suele diferenciar diversos grados de culpa,
a saber:
c) Culpa grave: es el no uso de la diligencia que es propia de
la absoluta mayoría de los hombres, es decir, quien ha
tenido una conducta tal no ha hecho lo que todos los
hombres hacen comúnmente. El art. 1319 c.c. define como
culpa inexcusable (que coincide con el concepto de culpa
grave) a la "negligencia grave".
d) Culpa leve: es el no uso de la diligencia propia de las
personas de capacidad media. El art. 1320 c.c. la define
como la omisión de "aquella diligencia ordinaria exigida por
la naturaleza de la obligación y que corresponda a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
141

Salvi, La responsbailit{a civile, cit., pág. 111.

92

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

e) Culpa levísima: es cuando no se usa la diligencia propia de
las personas excepcionalmente prudentes y cautas. Este
supuesto no está regulado en el c.c. Sin embargo, este
grado de la culpa ha sido fuertemente criticado por su
dudosa validez "en el plano de la lógica y la realidad
jurídica142.
f) Culpa

Omisiva:

ha

sido

denominada,

expresión, como una "isla de tipicidad"

143

en

una

feliz

en el mar de la

atipicidad del ilícito civil. Ello quiere decir que, a efectos de
responsabilizar a una persona por una omisión, previamente
debe existir la norma que lo obligue a actuar de una manera
determinada, así, de incumplir la misma, se genera la
omisión culposa.
g) Culpa Profesional: un artículo que no puede pasar
desapercibido en el itinerario interpretativo del operador
jurídico

en

materia

de

responsabilidad

civil

de

los

profesionales es el art. 1762 c.c., referente al contrato de
prestación de servicios, el cual establece que:
"Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos
profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad,
el prestador de servicios no responde por los daños y
perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable".
En el primer comentario que se hace de este numeral,
autorizada doctrina expresó que "en la aplicación de reglas
científicas solo debe incurrirse en responsabilidad en los
casos

de

dolo

y

culpa

inexcusable,

como

sería

el

desconocimiento de tales reglas o su indebida aplicación por
negligencia

grave,

mas

no

cuando

se

trate

de

una

equivocación en que no hay mala fe de parte del deudor y

142
143

Scognamiglio, op., cit., pág. 642.
Alpa, II problema della atipicit´dell’illecito, Jovene, Napoli, 1979, pág. 246.
93

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

que solo obedece a una falta de diligencia ordinaria en la
solución de problemas técnicos de especial dificultad"144.
En concordancia con ello, se afirma que "la interpretación
que ha de hacerse del art. 1762 es aquella que solo admita
las especiales dificultades técnicas de la prestación que
hacen que el profesional solo responda por dolo o culpa
grave; en otros términos, si la prestación profesional es
aquella de las que pueden calificarse de normales en el
ejercicio de la actividad profesional, inevitablemente el
profesional se halla sometido a las reglas generales'. De ello
se deriva que, en los asuntos profesionales o problemas
técnicos que no sean de especial dificultad, se presumiría la
culpa leve, regulada por el art. 1329 c.c. y definida por el
art. 1320 c.c.145
Recientemente, siguiendo a un sector de la doctrina italiana,
se ha afirmado, en opinión con la cual coincido, que "es
interesante y pertinente aquí utilizar la distinción efectuada
entre diligencia (en sentido estricto) y pericia técnica,
conceptos que aparecen, en realidad, como dos distintos
perfiles de la diligencia profesional, para afirmar que la
norma se refiere a la pericia, y no a la diligencia que en
general

requiere

cualquier

persona,

incluido

el

profe-

sional146.
Consecuentemente,

"ese

profesionalismo

moderno

y

popularizado, que se ejerce entremezclado con la vida
comercial e industrial, lleva a que el campo de lo profesional
tienda a identificarse poco a poco con la sociedad toda.
Desde esta perspectiva, las actividades llamadas profesionales no son sino las prestaciones de servicios en general,
ya que toda prestación de servicios (salvo el caso más

144

De la puente y Lavalle, Exposición de motivos y Comentarios, Prestación de Servicios, en el Código Civil Vi,
Exposición de motivos y comentarios, Comisión Encargada del estudio y Revisión del Código Civil, compilada
por Revoredo De Debakey, Okura Editores, Lima 1985, pág. 446.
145
Juan Espinoza Espinoza, responsabilidad Civil de los profesionales, en Revista de derecho y Ciencias Políticas,
UNMSM, Vol. 49, Lima, 1991-1992, 325.
146
Palacios Martínez, La responsabilidad civil de los profesionales: lineamientos generales para su tratamiento
en el Sistema Jurídico Peruano, en Responsbailidad Civil II, a cura de Espinoza Espinoza, Editorial Rodha, Lima
2006, pág. 372.
94

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

simple

de

la mano

de

obra

no

calificada) tiende

a

constituirse en una actividad propia, con un mínimo de
conocimientos especiales y que constituye el medio de vida
de la persona.
b) El dolo: La noción de dolo coincide "con la voluntad del sujeto
de causar el daño, la cual coincide con el art. 1318 c.c., a
propósito del incumplimiento de la obligación (al referirse al
gerundio "deliberadamente"). En materia penal, se diferencia:
a) Dolo directo: el sujeto actúa para provocar el daño. Se
observa que "es opinión generalmente compartida que el
dolo,

relevante

a

los

efectos

de

la

responsabilidad

extracontractual, se identifica con la noción penal del dolo
genérico,

que

prescinde

de

elementos

específicos

de

intencionalidad o fraude, resolviéndose en la voluntad de
ocasionar el daño.
b) Dolo eventual: no se actúa para dañar, sino que "el sujeto
obra aunque se represente la posibilidad de un resultado dañoso, que no descarta; como cuando para ganar una carrera
automovilística continúa su marcha a pesar de hallar en su
camino a una persona que puede herir con su vehículo, y
afronta el riesgo de así hacerlo. Adviértase que aquí no hay
dolo directo, toda vez que el sujeto no se representa el daño
y actúa para producirlo, sino que en la alternativa que le
plantea continuar su acción con la eventualidad de producir
el daño, y desistir de ella para descartarlo, continúa el acto.
Existe una tenue diferencia del dolo eventual con la culpa con
representación, consciente o luxuria, en la que "el sujeto
tiene la esperanza, o ligera confianza, de que el resultado
antijurídico no se producirá, pero continúa adelante; como
cuando provoca el incendio de la casa con la esperanza de que
nadie morirá en el hecho, pudiendo inclusive llegar hasta
procurar evitar dicha muerte.

95

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Respecto de la graduación de la responsabilidad por los factores
de atribución subjetivos se advierte que "basta reflexionar que,
también en las hipótesis de actos y hechos dolosos y culposos,
la medida del resarcimiento no depende, de ninguna manera,
del grado de reprobación de la conducta, o si se quiere y más
genéricamente, de la gravedad de la ofensa ocasionada, sino se
mide

de

acuerdo

a

la

cantidad

del

daño

jurídicamente

relevante. En efecto, si el daño se debió a dolo o culpa, ello "no
influye de manera alguna en la obligación resarcitoria".
4.2 Los factores de atribución objetivos Aunque peque por decir
lo evidente: se denomina responsabilidad objetiva a aquella que
se basa en factores de atribución objetivos, considerados como
tales por el ordenamiento jurídico. Sin embargo, existe un
obstáculo de carácter histórico, vale decir, la mayoría de los
supuestos de responsabilidad objetiva regulados en el Código
Civil, han nacido siendo supuestos de la responsabilidad subjetiva,
vale decir, basada en la culpa y que ahora "han cambiado de
significado en el tiempo".
Dentro de este contexto, la teoría del riesgo, basada en la fórmula
de "quien con su actividad crea las condiciones de un riesgo, debe
soportar las consecuencias" (y se remonta al antiguo brocardo
cuius eommoda eius incomriioda) es sin lugar a dudas, el más
socorrido

fundamento

de

la

responsabilidad

objetiva.

Sin

embargo, este brocardo ha sido criticado afirmando que "se ha
revelado prontamente genérico y meramente descriptivo”.
Otro fundamento que se le ha querido dar a la teoría objetiva es
el de la "creación de un peligro". Así, "con referencia a ciertas
actividades que, si bien son consideradas como legítimas, por
cuanto,

en

conjunto,

resultan

socialmente

útiles,

pueden

considerarse peligrosas por la frecuencia y gravedad de los daños
producidos", entonces "deben ser resarcidos por quien asume
dicha iniciativa y se presenta, además, como el que más está en
grado de asumir las consecuencias". Sin embargo, también se ha
criticado esta posición, por cuanto resulta ser "muy vaga e
imprecisa"
96

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

En resumidas cuentas, el fundamento de la responsabilidad objetiva se puede basar, entre otros, en los siguientes supuestos:
a. Situaciones de riesgo, que se podrían traducir en la siguiente
fórmula: si se genera una situación riesgosa, se responderá por
los daños ocasionados, independientemente del parámetro de
conducta del agente dañante o de que haya obtenido un
beneficio (art. 1970 c.c.).
Situaciones de ventaja, vale decir, si una persona genera una
situación que le ofrece un resultado favorable o beneficio,
tendrá que responder también por los daños que se ocasionen
producto de dicha situación. Típicos ejemplos serían el de
responsabilidad civil por el hecho del dependiente (art. 1981
c.c.) o del tercero del cual se vale el deudor (art. 1325 c.c.), el
ser propietario de un animal (art. 1979 c.c.) o propietario de un
edificio (art. 1980 c.c.).
Por otro lado, se prospecta el concepto de "riesgo lícito", o sea,
el riesgo consentido por el ordenamiento jurídico. Tanto el acto
ilícito como el riesgo lícito pueden ser fuente de responsabilidad
civil; pero, se sostiene, que el primero "tiene una función
sancionadora", mientras que el segundo "tiene la función de
redistribuir el daño según un criterio de economicidad"(200). En
mi opinión, si bien es importante la introducción del concepto
del "riesgo lícito", perfectamente aplicable en el caso del riesgo
permitido (no prohibido) para realizar actividades riesgosas,
tener animales, por ejemplo; no se debe olvidar que, la
reparación civil por los daños causados, también tiene una
función redistribuidora de los costos. El riesgo lícito se basa en
la premisa que, si bien es cierto que el ordenamiento jurídico
permite realizar (ciertas) actividades riesgosas, se deberá
responder por los daños que se causen.
b. Cheapest cost avoider: El criterio del cheapest (or easiest)
cosí avoider -"el agente (actividad o sujeto) capaz de evitar el
coste de la forma más fácil o económica", es aquel por el cual,
97

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

responde del daño quien pueda reducir los costos que se
ocasionan "de la forma más económica posible (a largo plazo)
estableciendo los cambios apropiados, y al mismo tiempo evitar
los costes de transacción innecesarios".
En efecto, se trata de una suerte de policy o política de derecho,
en la cual, los operadores jurídicos (jueces, principalmente) hacen asumir las consecuencias económicas de los daños a
quienes les va a resultar más fácil (easiest) o barato (cheapest)
enfrentarlas:

no

por

el

hecho

exclusivo

que

sean

económicamente más fuertes (deep pocket) o que, basados en
el principio de responsabilidad de la empresa, puedan fraccionar
los daños de los siniestros, sea recurriendo al seguro privado o
porque "se hallan en condiciones de transferir (los daños) a los
adquirentes de sus productos o a los factores empleados en la
producción de los mismos (trabajo y capital inclusive)". Este
principio implica que "la búsqueda del sujeto capaz de evitar los
costes de los accidentes de la forma más económica es la
búsqueda de aquella actividad que puede disponer, más
rápidamente, de una sustitutiva que ofrezca un máximo de
seguridad; la búsqueda, por tanto de aquella alteración o
reducción de la actividad que disminuya el coste primario de
modo más económico. Esta operación exige, necesariamente,
confrontar no solo las actividades entre sí, sino también las
diversas sub categorías de las mismas, porque es muy probable
que la solución óptima se halle en la alteración o en la eliminación de una sub categoría.
Estas maneras de percibir los modelos jurídicos no son, necesariamente, excluyentes entre sí. No en vano, una doctrina por
demás autorizada en el análisis económico del derecho sostiene
que tanto el sistema de culpa como el de responsabilidad
objetiva generan reglas "óptimas". Es más, en contra de lo que
se puede suponer, hay un sorprendente paralelismo entre el
cheapest cosí avoider y la percepción solidaria. En efecto,
debemos distinguir la justicia retributiva (basada en el principio
doy para que des) de Injusticia distributiva (en la cual se le da
98

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

a -o se toma de- cada quien, según sus posibilidades y
limitaciones): la justicia distributiva (a nivel filosófico) corresponde a lo que en términos de eficiencia del mercado se refleja
en una distribución social del riesgo, que hace asumir los costos
del mismo a quien está en mayor posibilidad de evitarlos.
Este principio, a mi manera de ver, ha sido entendido por los
operadores jurídicos italianos y peruanos, en los casos que
hemos visto, de tal manera que, el cheapest (or easiest) cost
avoider está en la obligación de asumir las medidas de
seguridad

que

eviten

(o

atenúen)

los

riesgos,

por

las

actividades que realiza.
c. El abuso de derecho: Una autorizada doctrina argentina ha
clasificado los criterios para caracterizar el ejercicio abusivo de
los derechos de la siguiente forma:
Criterios subjetivos:
i.

El abuso de derecho se identifica con la intención de
perjudicar (Josserand, en un primer momento; Markovitch y
Charmont).

ii. El abuso de derecho consiste en el ejercicio del derecho con
culpa del titular (Colín, Capitant inicialmente, Demogue,
Sourdat, Lalou, los Mazeaud y Salvat).
iii. El abuso consiste en el ejercicio del derecho sin interés o
utilidad (Bonnecase, Ripert, Lafaille y Aguiar).
a) Criterios objetivos:
i. El

abuso

consiste

en

el

ejercicio

contrario

al

fin

económico y social del derecho (Sálenles, Díaz y Salas).
ii. El abuso consiste en el ejercicio contrario al fin de su
institución (Porcherot y Josserand).
iii. El abuso se define por un ejercicio ¿contrario a la moral
y

buenas

costumbres

(Savatier,

R.

Goldschmidt

y

Borda).
b) Criterio mixto: que conjuga las distintas ideas para definir
el abuso (Capitant).

99

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

En mi opinión

merece acogimiento la tesis contraria: el

abuso de derecho es un factor de atribución objetivo, por
cuanto, el requisito de la intencionalidad es irrelevante a
efectos de su calificación como tal. El abuso de derecho es
un principio general del Derecho que, como toda institución
jurídica, atraviesa por dos momentos, uno fisiológico y el
otro patológico. En el momento fisiológico, el abuso de
derecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como un
límite intrínseco del mismo derecho subjetivo*2201 y ahí sí
cabría su estudio dentro de la teoría general del Derecho.
En cambio, en el momento patológico, el abuso de derecho
se asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil
(cuando se produce un daño o hay amenaza del mismo) o
bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos encontramos
frente a una pretensión procesal abusiva). En atención a
ello, comparto plenamente la opinión que sostiene que la
función de este principio no debe agotarse solamente en la
de ser una fuente de obligaciones (como inducirían las tesis
subjetivistas señaladas).
Entonces, como hay un sector del abuso de derecho que se
asimila perfectamente a un tipo de factor de atribución de la
responsabilidad civil, cuesta entender la finalidad práctica de
introducir la figura de la ilicitud sui generis frente a la ilicitud
tout court, cuando la normatividad y los principios que se
van aplicar, van a ser los mismos, el abuso de derecho no
es más que un acto ilícito que se da por el conflicto
existente entre un derecho subjetivo y un legitimo interés.
Es

importante

distinguir

dos

conceptos

que

suelen

confundirse: igualdad y paridad de tratamiento. En efecto,
"mientras la paridad de tratamiento se justifica siempre en
base a la lógica de la justicia retributiva y de lapar candido,
la igualdad constitucional tiende a realizar la paritaria
dignidad social, removiendo los obstáculos que limitan la
libertad de los ciudadanos para realizar la justicia social y
distributiva. El principio de Is.par conditio creditorum es una
100

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

manifestación del principio de paridad de tratamiento,
basado en el criterio simétrico del do ut des. En otras
experiencias jurídicas, como la italiana, la doctrina es
sumamente crítica con el uso indiferenciado y absoluto de
este principio, llegando a sostener que su aplicación debe
ser residual, mientras que la jurisprudencia, admite una
serie de excepciones'
c) Equidad: La equidad ha sido considerada por un sector de
la doctrina iusfi-losófica argentina, a nivel de interpretación
judicial, no como la justicia del caso singular, sino "lo
singular del acto de justicia". A nivel del Código Civil
peruano, la remisión a la equidad, se ha dado en no pocas
oportunidades. Así, tenemos que el juez debe recurrir a la
equidad cuando debe cuantificar un daño que no pudiera ser
probado en su monto preciso (art. 1332); cuando la víctima
no ha podido obtener reparación por parte del representante
legal (obligado al resarcimiento en virtud del art. 1976)
cuando un incapaz sin discernimiento le haya causado daños
(art. 1977), entre otros supuestos. Nótese que no se debe
entender que fijar indemnizaciones equitativas, no consiste
en determinar guanta mínimos o reducidos, sino el de fijar
indemnizaciones

justas

que

no

generen

un

sacrificio

económico para el agente dañado.
Nótese que el art. 1977 establece que el juez deberá tener
en cuenta "la situación económica de las partes"; pero, en
posición que comparto "en el momento de la liquidación de
la indemnización, (...), no en el momento de evento
dañoso”. Piénsese en el caso del menor que hiere a otro y el
dañante, al momento de la sentencia, es mayor de edad y
tiene un trabajo que le permitirá pagar la indemnización147.

147

Juan Espinoza Espinoza, “Derecho de la Responsabilidad Civil”, Editorial Gaceta jurídica, Quinta Edición,
págs.136-173.
101

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

En el presente fascículo se da a conocer de manera puntual los conceptos
básicos que configuran el daño resarcible, vale decir se describe los
elementos de la responsabilidad civil, como el daño, entendido como
lesión a una situación jurídica subjetiva, y características, que es
necesario conocerlo y la gran problemática de su clasificación. La
antijuricidad y clasificación, que también es discutible como elemento de
daño, el nexo causal, la teoría que lo sustenta y cuales están vigentes en
nuestro ordenamiento jurídico, los factores de quiebran la relación de
causalidad. Y por ultimo elemento de factor atributivo, tanto el subjetivo,
como la culpa y el dolo, que en un tiempo atrás tuvieron mucho
preminencia, y el factor atributivo objetivo algunos autores le denominan
mal responsabilidad civil objetiva, y otras criterio de factores de atributivo
que considera la doctrina argentina que en ese país tiene asidero practico
y el nuestro no.

Los estudiantes después de haber concluido con la lectura del presente
fascículo tendrá un amplio y puntual conocimiento sobre los conceptos
básicos que englobe el segundo capítulo.

A
u
t
o
e
v
a
l
u
a
c
i
ó
n
f
o
r
m
a
t
i
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A
u
t
o
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v
a
l
u
a
c
i
ó
n
f
o
r
m
a
t
i
v
a

02

1.-que entiende por daño.
2.- cuales son las características del daño.
3.- clasifica los daños dentro nuestro ordenamiento jurídico.
4.-que en la antijuricidad.
5.-clasifica antijuricidad.
6.- que entiende por nexo causal.
7.-explique las teorías del nexo causal.
8.-explique en caso se rompe el nexo causal.
9.-explique el factor atributivo.
102

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Desarrollo de caso, y análisis de resolución supremas sobre los elementos
de la responsabilidad civil.
Trabajo monográficos de los temas como:
- El daño
- Clasificación del daño
- Antijuricidad
- Nexo causal
- Factor atributivo objetivo
- Otros criterios objetivos

103

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Unidad Temática III
LA REPARACIÓN DE DAÑOS
1.-La

reparación

del

daño.

Noción,

fundamento

y

finalidad: La reparación del daño significa el cumplimiento por el
responsable de una prestación en beneficio de la víctima, mediante la
cual se hace efectiva la obligación surgida por un daño injusto.
La finalidad de la reparación es resarcitoria (compensar por el
menoscabo), no sancionadora (no busca castigar el autor). En la
medida factible, se procuran revertir las consecuencias disvaliosas
sufridas por la víctima mediante un bien (la prestación en su favor)
que la satisfaga por su mal (el perjuicio injusto).
Dicho

objetivo

resarcitorio

puede

concretarse

con

bastante

aproximación (no siempre con exactitud) en la indemnización de los
daños patrimoniales; en cambio, tropieza con serias dificultades en los
perjuicios espirituales. En aquellos casos, se persigue una igualación
(transfiriendo el peso económico del daño desde la víctima hacia el
responsable); mientras que en los otros se aspira, mas limitadamente,
a una compensación o satisfacción (la reparación no neutraliza ningún
pasivo, sino que sólo brinda un bien dinerario con motivo de un
menoscabo existencial).
En materia contractual, la indemnización satisface ante todo una
función supletoria de la prestación debida, que el deudor no ha
cumplido o ha cumplido mal. Además, deben indemnizarse otros daños
adicionales que pueda haber sufrido el acreedor (daño moral,
moratorio,

etcétera).

Análogamente

con

la

responsabilidad

extracontractual, se intenta colocarlo en situación similar a aquélla en
que se hubiera encontrado, si el deudor hubiese cumplido fielmente su
obligación.
Sin embargo, aun tratándose de perjuicios económicos, el daño no
puede ser materialmente cancelado, sino sólo reparado. La reparación
es una reconstrucción jurídica, que no borra el perjuicio, sino que lo
traslada desde la víctima hacia el responsable.

104

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

2.-La Extensión del Resarcimiento:
a) La

Reparación Plena o

Integral:

Desde

una

perspectiva

genérica, el principio de reparación plena o integral implica colocar
al damnificado en una situación igual o similar a aquélla en que se
encontraba antes del hecho lesivo.
En su aplicación práctica, dicho principio significa que la extensión
del resarcimiento se define por la relación de causalidad adecuada:
se resarce completamente el daño causado y sólo el daño causado
por el hecho; es decir, se indemnizan todas las consecuencias
objetivamente previsibles.
Desde luego, la plenitud que preside el resarcimiento no es fáctica
(no se indemniza cualquier daño) sino jurídica (se repara aquel
daño que el Derecho atribuye como causado por el hecho fuente),
descartando consecuencias lesivas causales o remotas. De lo
contrario, la responsabilidad sería ilimitada e injusta.
Por otra parte y como todos los principios jurídicos, la plenitud
indemnizatoria no es una regla absoluta, sino una aspiración
supeditada al empleo de técnicas para averiguarla y aplicarla (se
suscitan interrogantes como el de la fecha a la cual debe valuarse
el daño, si dicho valor debe ser objetivo o subjetivo, etcétera).
b) La justicia de la reparación en los daños morales; En los
daños morales, la reparación integral también significa que deben
ser resarcidos todos los causados adecuadamente por el hecho. No
obstante, jamás podrá aspirarse a reponer el estado previo al
menoscabo.
La finalidad debe consistir en una reparación justa, en la medida
posible: no dejar indebidamente de resarcir algún aspecto, no
resarcirlo más de una vez, llegar a una indemnización realmente
compensatoria, no instituir diferencias irritantes entre montos
indemnizatorios para víctimas de daños similares y lograr su pago
con prontitud.
105

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Atendiendo al responsable, el monto fijado debe ser posible:
razonablemente

adecuado

a

las

condiciones

socioeconómicas

generales, descartando excesos ajenos a nuestra realidad, que no
logren ser afrontados por los obligados. En los daños morales se
acentúa la directiva de la prontitud resarcitoria.

3.-La

extensión

del

resarcimiento

por

pérdida

de

“chances”: El resarcimiento de perjuicios injustos no se reduce a
los daños cabalmente ciertos, sino que comprende la pérdida de
“chances” económicas o espirituales; es decir, cuando aquéllos no
residen

en

la

privación

de

lo

que

la

víctima

gozaba

o

que

previsiblemente iba a gozar, sino en la frustración de la oportunidad de
un beneficio.
En tales caos, el resarcimiento no alcanza la integridad del valor de la
ventaja, sino que se circunscribe al valor de la probabilidad de
lograrla, el cual puede ser mayor o menor según las circunstancias del
caso, pero sin alcanzar nunca la totalidad de aquel otro.
Sin embargo, también aquí se respeta el principio de reparación
integral, en el sentido de que se otorga a la víctima una indemnización
igual a su pérdida, que no es la ventaja (de la que no disfrutaba) sino
la probabilidad de alcanzarla.

4.-La extensión del resarcimiento por omisiones en
impedir un daño: El principio de reparación integral se aplica a los
daños causados adecuadamente por el responsable o por personas o
cosas que lo comprometen, sea por acción (actos de comisión) sea por
abstención (actos de comisión por omisión).
En cambio, no es clara cuál debe ser la extensión del resarcimiento a
cargo de quien no causa el daño sino que no lo impide (actos de
omisión stricto sensu).

106

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

El alcance de la indemnización se define a través del siguiente
razonamiento: ¿la acción omitida habría impedido el daño o bien, lo
habría reducido? El proceso mental es similar al que se emplea para
determinar si un hecho es condición necesaria de un resultado
(suprimido aquél, desaparece éste) sólo que a la inversa, ya que la
indagación no tiene en miras una acción, sino una omisión y, por
tanto, debe centrarse en la acción esperada y jurídicamente exigible
para evitar el resultado.
Son limitados los supuestos en que puede asegurarse que le acto
esperado y no cumplido habrá detenido un curso causal ajeno. Por
eso, como regla sólo podrá hablarse de un “chance” y no de una
seguridad de evitación del perjuicio, y la respuesta no será categórica
sino

de

mera

probabilidad.

Correlativamente,

a

la

obligación

resarcitoria del omitente sólo podrá fijarse en un porcentaje del
perjuicio no evitado.

5.-La extensión del resarcimiento en función de la
solvencia del responsable:
El fundamento explícito de la institución reside en la equidad. En
ocasiones, la reparación del daño puede implicar una tragedia
económica para el responsable, sobre todo en personas de humilde
condición patrimonial o cuando por las características del suceso no
había motivos para contratar un seguro (por ejemplo, en el perjuicio
causado por un niño).

6.-La compensación del lucro con el daño: Acorde con el
principio de reparación integral, debe resarcirse todo pero no más que
el daño causado adecuadamente por el hecho imputable al obligado.
Por tanto, en la determinación delperjuicio resracible deben excluirse
los beneficios que también guardan esa relación causal adecuada con
el suceso fuente.
Este otro principio, nominado como compensación del lucro con el
daño, evita el enriquecimiento injustificado de la víctima y el exceso en
el peso de la indemnización a cargo del responsable.
107

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Para

que

opere

dicha

compensación,

el

hecho

fuente

de

la

responsabilidad ha de ser la causa tanto de los desmedros como de las
ventajas computables. Cuando éstas no reconocen en el suceso su
verdadero factor eficiente, sino que él ha representado sólo una
condición o antecedente ocasional, la víctima tiene derecho a
conservar esos beneficios y a que no se reduzcan del monto
indemnizatorio, pudiendo acumular dicho mejoramiento patrimonial a
la reparación debida.
El hecho lesivo sólo es la ocasión para obtención de dichos beneficios,
pero su causa reside a partir de sacrificios económicos previos aportes
y en razones de seguridad social.

7.-Modos de reparar el daño: El resarcimiento en especie o in
natura persigue reintegrar la situación fáctica de la víctima al estado
anterior al hecho dañoso, en la medida factible, mediante la entrega
de bienes similares a los que fueron lesionados u otros procedimientos
de restablecimiento material al pasado.
El resarcimiento en dinero se concreta mediante el pago de una
indemnización.
En el daño patrimonial, el quantum indemnizatorio se fija acorde con el
valor de los bienes dañados; estos no se reponen sino que se subsana
la disminución económica, por vía del ingreso de una suma de dinero
equivalente a la magnitud del perjuicio.

8. La posibilidad de la reparación en especie: La reparación
en especie sólo es cabalmente factible en daños patrimoniales
directos, y si se han lesionado bienes fungibles, que pueden ser
sustituidos por otros para reponerlos en el patrimonio de la víctima.
No constituye resarcimiento natural la asunción por el responsable de
la tarea de refaccionar bienes deteriorados.

108

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

9.- La reparación en especie en los daños ambientales:
Recomponer en la medida posible el hábitat alterado. No se trata de
una reparación específica estricta y cabal, sino de una mixtura con
gastos para lograrla en algún grado factible. Desde luego, procede la
indemnización dineraria en caso de imposibilidad o bien, como medio
complementario de la reparación natural.
En caso de imposibilidad fáctica, se propician también los llamados
“intercambios de naturaleza”.

10.-La tutela sustancial inhibitoria diferencia con la
reparación en especie: La tutela sustancial inhibitoria persigue
la cesación de la actividad dañosa o de su nocividad. Implica eliminar
las causas de los perjuicios y, por eso, fija un límite temporal al
resarcimiento de los ya ocurridos al impedir que prosigan.
Dicha cesación no satisface una función reparadora sino preventiva,
orientada hacia la eliminación de la nocividad futura.

11.-La reintegración del derecho violado diferencia con la
reparación en especie: La restitución de los bienes ilícitamente
sustraídos o de los indebidamente retenidos a partir de la ineficacia
de un contrato (nulidad, pacto comisorio, etcétera) sólo puede asumir
la modalidad de resarcimiento específico cuando aquélla no sea
factible (por ejemplo, si los bienes se han destruido o perdido) en
este caso, el perjuicio nace por la imposibilidad de reconstruir la
situación previa.
El objeto de la acción reivindicatoria es la recuperación de la cosa de
cuya posesión ha sido privado el actor. Si esto no es factible, puede
condenarse al demandado a entregar otra análoga (reparación en
especie) o pagar su valor (resarcimiento dinerario); además y
eventualmente, a indemnizar el daño sufrido en el intervalo.
La reintegración del derecho violado es imperativa: el responsable no
podría negarse a ella ofreciendo una reparación sustitutiva, ni la
víctima negarse a recibir el bien que le corresponde optando por el
pago de su valor. Esa regla tiene como excepciones la imposibilidad,
material o jurídica.
109

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

12.-La tarifación y la limitación de las indemnizaciones:
Se preestablece un sistema de liquidación mediante tablas o
catálogos: a determinados perjuicios o lesiones, corresponden tales
o cuales montos; sea directamente en dinero o mediante referentes
traducibles a éste, y a través de pautas fijas o por combinación de
variables.
En general, la tarifación significa una excepción al principio de
reparación plena, pues de ordinario conduce a resarcimientos
inferiores al alcance del daño.
Debe

distinguirse

dicha

tarifación

de

la

limitación

de

la

responsabilidad. La primera implica previa cuantificación de la
responsabilidad. La primera implica previa cuantificación de las
indemnizaciones, mientras que la limitación importa fijar topes, sin
predeterminación sobre el importe procedente por debajo de esos
techos; si no se supera el límite, la reparación puede ser plena. Sin
embargo, la tarifación muchas veces se conjuga con la limitación.

13.-Convenciones de responsabilidad: Los interesados pueden
celebrar acuerdos sobre la existencia o sobre el alcance de la
responsabilidad, antes o después de la concurrencia del hecho que
genera daños.
Desde la perspectiva de su oportunidad, las convenciones previas de
responsabilidad son las pactadas antes de que nazca en el futuro. Las
posteriores implican que se han integrado los presupuestos de la
obligación resarcitoria.
Las convenciones posteriores de responsabilidad son las acordadas
entre la víctima y el deudor después de ocurrido el suceso perjudicial
y

resultan

definitorias,

en

el

sentido

de

que

esclarecen

la

operatividad, el contenido o el quantum de la responsabilidad cuyos
presupuestos se han integrado.

110

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

14.-La cláusula penal: Ello significa que la cláusula penal es una
convención por la cual un sujeto, con el objeto de garantizar la
ejecución de una obligación, asume le deber de realizar una
prestación, si el deudor de aquélla no la cumple o lo hace de manera
tardía o irregular.
La cláusula penal desempeña dos funciones:
a) Una compulsiva, que atiende a asegurar el cumplimiento de la
obligación.
b) Otra resarcitoria, orientada a prefijar anticipadamente los daños y
perjuicios.
Los efectos resarcitorios de la cláusula penal se encuentran regulados
en las siguientes normas: “La pena o multa impuesta en la
obligación, entra en lugar de la indemnización de perjuicios e
intereses, cuando el deudor se hubiese constituido en mora; y el
acreedor no tendrá derecho a otra indemnización aunque pruebe que
la pena no es indemnización suficiente” (art.655 Cód, Civ.); “para
pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido
perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla, probando que
el acreedor o ha sufrido un perjuicio” (art. 656 párrafo 1°, Cód. Civ.).

15.-La señal o arras: La señal o arras es una suma de dinero u otra
cosa que uno de los contratantes entrega al otro, para asegurar el
cumplimiento del convenio o para prefijar la indemnización debida en
caso contrario.

16.-Los

intereses

moratorios:

Los

intereses

moratorios

indemnizan por el daño derivado de la tardanza en el pago de la
prestación resarcitoria. La postergación en este cumplimiento genera
un daño adicional, representado por la pérdida de la productividad del
capital al que la víctima tenía derecho a partir de la causación del
perjuicio principal. De lo contrario, el responsable se enriquecería sin
motivo con la rentabilidad de un importe dinerario que no le
pertenecía ya jurídicamente.
Son presupuestos para la deuda por intereses moratorios:
a) Una deuda resarcitoria.
b) La mora o tardanza en su pago imputable al obligado.
111

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Son caracteres de los intereses moratorios:
a) La accesoriedad significa que no existen sin una obligación
resarcitoria principal cuya ejecución se ha demorado.
b) La autonomía relativa deriva de que los intereses configuran un
rubro distinto, que obedece a un hecho posterior al de la obligación
básica: la mora en su cumplimiento. Por eso, el pedido del
resarcimiento principal no engloba los intereses, es necesario
demandarlos específicamente, en cuyo defecto el magistrado no
podría condenar a su pago (principio de congruencia).
c) La

responsabilidad

eventualmente

por

subjetivo

intereses

objetiva,

el

de

factor

aunque

atribución

de

sea
la

responsabilidad por el daño básico. A la víctima le basta probar el
surgimiento de una obligación resarcitoria y la fecha de su
exigibilidad; desde allí corren los intereses, sin que el responsable
pueda alegar excusa subjetiva para la tardanza.
La fecha inicial del cómputo de los intereses suscita variadas
controversias. A nuestro juicio, la regla reside en el momento de
exigibilidad de la deuda resarcitoria principal, el cual a su vez coincide
con la producción del daño o con la de cada uno de los daños si se
han causado en oportunidades diferentes.
Los intereses no resarcen la pérdida de frutos del dinero gastado por
el acreedor, sino la de los frutos del dinero no pagado por el deudor.
En la responsabilidad extracontractual, la obligación de responder por
el daño surge desde la producción de este último, y aquélla es
inmediatamente exigible a partir de dicho momento (sistema de mora
ex re, en sentido impropio o de pleno derecho). Eventualmente y si
los perjuicios han acaecido en diferentes oportunidades, deben
discriminarse los respectivos débitos de intereses.
a) En el daño moral, por regla coincide el hecho lesivo y la causación
de aquél.
b) En los gastos pasados que son daños patrimoniales indirecto los
intereses corren desde que aquéllos se efectuaron.
c) En los daños futuros que son patrimoniales indirectos, así como en
el supuesto de cualquier daño futuro, los intereses se adeudan
desde que la sentencia condenatoria es ejecutable, ya que desde
112

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

este momento no antes ni después) la víctima tiene derecho a la
disponibilidad del capital pertinente.
d) En lso daños pasados que son patrimoniales directos los intereses
arrancan desde la producción del hecho lesivo, con independencia
de que la víctima haya afrontado o no esos gastos.
e) También en la desvalorización venal los intereses corren desde el
deterioro del bien, porque aquéllas es un perjuicio actual, no
supedita al previo arreglo de la cosa, ni a su eventual venta por el
propietario. Estas circunstancias no excluyen la merma presente de
valor del objeto,, equivalente a la cuota de imposibilidad de
reponerlo a su estado originario.
f) En el lucro cesante pasado los intereses se adeudan desde el
vencimiento de cada periodo resarcitorio y se suman.
g) En el lucro cesante futuro aquéllos sólo se deben a partir de que la
sentencia queda firme.
h) Las reglas expuestas a propósito de lucro cesante pasado y futuro
son extensibles a la pérdida de chances pasadas y futuras.

17.-Las Costas: Las costas constituyen una institución procesal y su
imposición se rige por el principio del vencimiento objetivo, salvo que
el tribunal encuentre mérito para la eximición o para su distribución
entre

ambos

litigantes,

hipótesis

que

deben

ser

debidamente

fundadas en la sentencia.
Ahora

bien,

las

costas

también

integran

la

responsabilidad

resarcitoria, porque compensan los gastos y deudas de quien se ve
constreñido a acudir a la justicia para promover o para resistir una
pretensión. Por eso, cuando el responsable es condenado, significan
un rubro complementario de la indemnización del daño principal.
En caso de acogimiento integral de la reclamación de la víctima, en
general no se justifica eximición alguna de costas al responsable.
Tampoco es discutible que, a la inversa, las costas son a cargo de la
actora en la hipótesis de rechazo total de la demanda indemnizatoria.
En caso de acogimiento parcial de la pretensión resarcitoria, procede
distribuir las costas entre la víctima y el responsable, en proporción al
éxito obtenido por cada uno de ellos.
113

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Los estudiantes después de haber concluido con la lectura del presente
fascículo tendrá un amplio y puntual conocimiento sobre los conceptos
básicos que engloban el presente capitulo.

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1.- Explique la reparación de daños.
2.- Explique la reparación integral.

1.- hacer trabajo como se debe resarcir los daños en los diferentes formas
de daño.
2.- hacer trabajos monográficos sobre el principio de reparación.

114

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Unidad Temática IV
LA INDEMNIZACIÓN DINERARIA DE DAÑOS
MORALES
1.-Imposibilidad de valuar económicamente los daños
morales: En el daño patrimonial la valuación se averigua mediante
un vínculo de equivalencia con la indemnización, la cual ingresa en
lugar del perjuicio. En el daño moral la indemnización se decide sin
ningún elemento que permita traducir la entidad de aquél en la
magnitud de ésta, que se coloca a su lado.
No puede haber nexo entre la entidad del perjuicio y la importancia de
la condena, porque no lo hay entre un mal espiritual y un bien
dinerario: los daños morales no son valuables económicamente.
Son perceptibles las diferencias entre diversos daños morales, y surge
natural convicción de que frente a uno grave corresponde una
reparación mayor que respecto de otro más leve; pero no hay
antecedente que posibilite concluir en si una indemnización es elevada
o reducida, ajustada o desproporcionada.

2.-El

imperativo de cuantificar las indemnizaciones:

Quienes piden, resisten o fijan indemnizaciones deben responder a
cuánto por daño moral. Si el actor no precisa la suma reclamada, su
demanda puede descalificarse por defectuosa; y es anulable una
sentencia que condena a indemnizar sin fundamentar el monto.
El alivio indemnizatorio, entregando un bien pecuniario a quien sufrió
un mal espiritual, es la única reacción jurídica factible cuando no se
puede devolver el barzo al incapacitado, ni retornar los muertos en
vida.

115

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Con algo (una suma de dinero) hay que compensar a quienes sufren
un mal espiritual injusto. A partir del hecho de que no pueda
concederse una reparación exacta, no cabe incluir en que no deba
concederse ninguna, pero tampoco que se otorgue cualquiera. Aquí
reside el quid de la cuestión:¿cómo determinar los uyo de las víctimas,
eso único que pueden obtener a partir (ya que no a cambio) de sus
daños morales?

3.-Desde el daño hacia la indemnización: Precisamente
porque cuantificar por daño moral es naturalmente imposible, al
menos debe haber una comunidad de sistemas para liquidar las
indemnizaciones.

4.-Los sistemas de liquidación: Existen diversos criterios para
determinar el monto de indemnización por daños morales:
a) Libre

arbitrio

judicial:

la

cuantificación

indemnizatoria

se

supedita exclusivamente al parecer del magistrado en el caso a
resolver. En verdad, no es un sistema sino la renuncia a todo
sistema. Quienes defienden este punto de vista estiman que, como
los daños morales son variables, es imposible una evaluación
comparartiva entre las indemnizaciones. El objetivo reside en
solucionar equitativamente cada situación.
Dicha tesis es fuente de anarquía, azar e inseguridad. La
cuantificación queda subordinada a la pura intuición del juez y
escapa a todo control de razonabilidad.
b) Tabulaciones: Se crean tablas legales obligatorias que tarifan las
indemnizaciones: a cada clase de daño moral correspondería un
determinado monto. El cálculo se convierte en abstracto e ignora
las circunstancias del caso; comúnmente, introduce topes máximos
y mínimos.
Los montos son entonces predecibles y ahorran costos y exigencias
probatorias, posibilitando la prontitud del resarcimiento.

116

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Sin embargo, ese método se desinteresa de la realidad de lso
daños y de la plenitud indemnizatoria, la cual en general es
retaceada por debajo de la magnitud de aquéllos.
c) Regulaciones legales indicativas: El legislador fija lineamientos
no

imperativos

aproximaciones

para

resarcir

indemnizatorias

el

daño

entre

moral,

perjuicios

buscando

con

alguna

similitud.
Aunque no son defendibles montos resarcitorios idénticos para
lesiones similares, le principio de igualación jurídica impone, al
menos, la uniformidad ente los principios conducentes a liquidar las
sumas.
Ese punto de vista suscita temor de que las víctimas no sean
debidamente resarcidas, por presión de corporaciones económicas
y aseguradoras en la prefijación de las pautas legales.
d) Técnicas

judiciales

coherentes:

A

partir

de

las

mismas

sentencias, se propugna una coherencia indemnizatoria entre las
soluciones jurisdiccionales valoradas en conjunto [Peyrano].
A tal fin, es indispensable conocer y aplicar precedentes judiciales
sobre casos emparentados, accesibles mediante publicación de los
fallos y estadísticas informatizadas sobre sus cuantificaciones. Los
montos por daño moral jamás podrán ser informatizados por
completo; pero el método implica un avance, al reflejar alguna
comunidad valorativa entre los tribunales, afianzando mayor
igualdad y seguridad y facilitando las transacciones.
Se ha criticado dicha propuesta pues sólo sustituye la intuición
individual por la colectiva; reemplaza el criterio de “es justo porque
me parece” por el de que “es justo porque nos parece” [Gonzáles
Zavala]
e) Métodos

científicos:

Se

elaboran

pautas

científicas

que

justifiquen las indemnizaciones de daños morales. Quienes se
oponen a parámetros cuantitativos no cuestionan las exigencias de
igualdad, eliminación del azar judicial y facilidad de transacciones.
117

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

La ciencia no es más, y nada menos, que una aproximación a la
realidad. De allí que los ordenamientos metódicos

pueden

sustentar técnicas legales o judiciales para la liquidación. A la
inversa, aquéllos deben apoyarse

en los casos y en sus

soluciones, organizándolos de manera sistemática.
Pueden instrumentarse diversos elementos de medición:
1. Porcentuales comparativas; Las tablas no necesariamente
deben contener sumas. Pueden establecer que el daño A debe
indemnizarse un tanto por ciento más que el daño B, y un
tanto por ciento menos que el daño C [Gonzales Zavala]
2. Unidad de medida; Como el sistema de puntos utilizado para
daños corporales en Francia y en España. La unidad elegida
debe representar un determinado valor económico y la
cantidad de puntos asignada a cada tipo de menoscabo ser
modificable según factores de corrección.
3. Montos; Introducir para cada daño típico, una escala entre un
máximo y un mínimo; o bien, lo que es similar, montos
intermedios, con factores de corrección en más o menos (por
ejemplo, un veinte o treinta por ciento por encima o por
debajo del promedio).
4. Sin embargo, ese método se desinteresa de la realidad de los
daños y de la plenitud indemnizatoria, la cual en general es
retaceada por debajo de la magnitud de aquéllos.

5.-No confundir daños morales con patrimoniales: En
ocasiones y aunque no se desee, bajo el ropaje de daños morales en
realidad se indemnizan perjuicios económicos. De tal modo, si se
propugna cuantificar la indemnización de aquéllos atendiendo al costo
de tratamiento sicológico o para brindar a la víctima óptima asistencia
(por ejemplo: alojamiento del paciente en un lugar adecuado y con
atención

individual, en lugar de internarlo en deshumanizadas salas

de terapia intensiva.
118

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

No se advierte así que ésos son daños patrimoniales indirectos. La
espiritualidad de los objetivos terapéuticos no descarta el costo
sicofísico del damnificado.

6.- Gravedad objetiva del menoscabo y circunstancias de
la víctima: La entidad objetiva y subjetiva de la lesión espiritual es
la pauta cualitativa tradicional para mensurar la indemnización.
Puede hablarse de un daño moral común (gravedad del menoscabo
para personas en similar situación) y particular (circunstancias
propias del damnificado).

7.- La directiva sobre una personalidad media: Debe
arribarse a una conclusión sobre que personas normales, colocadas
en análoga condición, habrían también sufrido un daño moral y con
similar intensidad.
Lo expuesto descarta el reconocimiento de daños morales o de sus
exageraciones, si no se ajusta a pautas de razonabilidad, acorde con
el curso ordinario de la vida.

8.- El tiempo de extensión del daño: Constituye parámetro
significativo el lapso durante el cual se sufrirá previsiblemente el
desmedro.
Aunque sean similares en su gravedad intrínseca, no son iguales una
incapacidad temporaria y otra permanente; y esta diferencia debe
reflejarse en el monto.

9.- Irrelevancia de los daños patrimoniales: No procede fijar
el monto por daño moral en

una cierta proporción respecto de los

patrimoniales, porque no hay relación necesaria ni constante entre
ambas clases de perjuicios.

10.- Situación económica de la víctima: Como regla, un
elevado status material por sí no es significativo de un daño espiritual
más intenso. Personas económicamente humildes confieren particular
aprecio a sus cualidades morales (pobre, pero honrado, mi honor no
está a la venta). Algo distinto se verifica cuando la humilde situación
119

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

de la víctima magnifica sus padecimientos, en comparación con
quienes gozan de recursos holgados.
¿Corresponde dar más al rico que la pobre, porque éste se
conformará con poco y valorará mejor un monto reducido? O bien,
cualquiera desearía convertir en millonario a quien pierde un hijo;
pero la indemnización del daño moral no es asunto de caridad, sino
de justicia.
En conclusión, para fijar el monto corresponde en principio valorar
una

condición

patrimonial

media

del

damnificado,

valorada

objetivamente y acorde con pautas genéricas.

11.-Los factores de atribución: Como regla, en la indemnización
de los daños morales es indiferente el factor de atribución de la
responsabilidad, ya

que la directiva radica en el resarcimiento

completo de todo perjuicio inmerecido. Los factores de atribución
demuestran la justicia de la responsabilidad, pero en principio no
inciden en su extensión, regida por la causalidad adecuada.
No obstante, cuando se tarifan o limitan los montos indemnizatorios
en algunos sectores de responsabilidad objetiva, la reprochabilidad de
la conducta del dañador (dolo o culpa grave) suele operar como
retorno a la reparación integral.
La subjetividad del responsable puede agravar el daño moral: el dolo
en injurias proferidas maliciosamente o una culpa grave determinante
de un siniestro, acentúan el impacto de injusticia por un desmedro
existencial que excede márgenes de azar y fatalidad. El aumento del
monto indemnizatorio no se decide entonces en función del factor de
atribución, intrínsecamente considerado, sino en cuanto repercute en
la magnitud del daño.

12.-Situación económica del responsable: La buena situación
económica del responsable no constituye pauta válida para establecer
una indemnización superior a la procedente en supuestos comunes.
Su mayor o menor solvencia no puede mensurar el resarcimiento,
máxime si se atienden a la eventualidad de fabricar insolvencias
inexistentes. El daño de la víctima no varía por la circunstancia de
que aquél goce de excelente situación patrimonial.
120

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

13.-Función subjetiva y objetiva de la compensación:
La concepción estrictamente subjetivista sobre el daño moral lo
restringía al sufrimiento. En su virtud, no habría perjuicio para quien
nada siente o experimenta a raíz del menoscabo. Hoy se advierte que
el dolor no es el único componente de perjuicios existenciales,
aunque sí una vertiente esencial y frecuente.
Ese subjetivismo centrado en el daño, se ha trasladado a la función
compensadora de la indemnización: aunque superado el precio del
dolor, se alude al precio del consuelo.
Como el consuelo implica alivio, descanso, aliento, gozo, alegrías o
satisfacciones, presupone que la víctima experimente alguna de esas
positivas sensaciones con motivo del destino elegido para el capital
indemnizatorio. La compensación trasunta una noción más amplia:
simplemente, contrabalancear y equilibrar positivamente un mal
previo (compensar es “dar alguna cosa o hacer un beneficio en
resarcimiento de daño, perjuicio o disgusto que se ha causado”).
El derecho aspira, pero nunca puede asegurar, que la indemnización
compense efectivamente al damnificado. Esto tampoco se logra. Sin
embargo, la idea central sigue siendo la misma: el Derecho procura
compensar, aunque no siempre puede lograrlo o hacerlo cabalmente.

14.-El destino de la indemnización, valor de los bienes
compensadores:
Se ha superado la idea de que la indemnización por daño moral
constituya una pena, para comprender que significa un resarcimiento:
se entrega a la víctima un bien por su mal, cualquiera sea el empleo
que confiera a la indemnización (el cual tampoco se controla en
daños patrimoniales). Sin embargo, corresponde la pregunta sobre
ese destino hipotético, ya que no se procura reponer o reparar un
bien económico sino satisfacer por un menoscabo espiritual.
Debido a que no es factible establecer una ecuación entre dolor e
indemnización, se introduce un tercer término: el valor de los bienes
elegidos al efecto del consuelo [Iribarne].
Esta

tesis

sobre

los

placeres

compensatorios

conduce

a

una

averiguación sobre los bienes o servicios sustitutivos del daño moral,
que podrían gozarse con la indemnización.
121

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

15.-La indemnización de daños morales colectivos:
Aun dentro de los obstáculos para indemnizar el daño moral, la
mente está más preparada para evaluar montos individuales (así
sean plurales) pues la atención se focaliza víctima por víctima. En
cambio, el perjuicio colectivo e complejo (simultáneamente único y
fragmentado).
La técnica debe variar, porque hay posibilidad de adicionar montos,
sino de evaluar una indemnización también única, que atiende a un
daño grupal indivisible.
La evaluación del daño moral individual parte de “yo y mis
circunstancias” y la del daño moral colectivo de “nosotros y nuestras
circunstancias” y la del daño moral colectivo de “nosotros y nuestras
circunstancias”. Existe aquí mayor abstracción: se desconoce con
precisión la cantidad de lesionados, cuáles son sus identidades
personales y la magnitud el perjuicio sufrido por cada uno (esto es
imposible, precisamente por no ser delimitable la porción respectiva
del goce).
El reparto del monto es una técnica discutible. Se critica la posibilidad
de calcular la asignación individual por cada agravio moral y de dividir
la suma total obtenida entre los afectados; dicha solución, además de
impracticable, sería más propia de un grupo de dañados a título
individual [Saux].
En cambio, se aconseja el envío de la indemnización a “patrimonios
públicos

de

afectación

específica”

[Lorenzetti].

La

solución

es

razonable, por guardar congruencia con la naturaleza colectiva del
daño, en cuya virtud la compensación debe operar también a través
de una afectación colectiva del objeto de la condena [Galdós].

122

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

Los estudiantes después haber concluido con la lectura de este capítulo
final del texto auto instructivo debe estar en la capacidad de resolver
casos de responsabilidad civil y además tener la capacidad de tener una
postura crítica ante la doctrina es decir formar cu propia opinión.

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1.- explique cómo debe repararse el daño moral.
2.- diferencie la reparación del daño moral y el daño patrimonial.
3.- Explique cuáles son los sistemas de reparación del daño moral.
4.- explique la reparación del daño moral colectivo y daño moral
ambiental.

Hacer trabajo monográfico como se debe cuantificar los daños morales,

123

E x c e le n c ia A c a d é m ic a

 Eduardo A. Zannoni, El Daño en la Responsabilidad Civil, Editorias
Astrea, Buenos Aires 2005.
 Freddy Escobar Rozas, Leysser L. León y otros, “Negocio Jurídico y
Responsabilidad Civil”, Estudios en memoria del profesor Lizardo
Taboada Córdova, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima 2004.
 Leysser Luiggi León Hilario, “La Responsabilidad Civil”, Segunda
Edición, Juristas Editores EIRL, Lima 2007.
 Lizardo Taboada, “Elementos de la Responsabilidad Civil”, Segunda
Edición, Editora Jurídica Grijley – 2003
 Fernando de Trazegnies, “La Responsabilidad Extracontractual”,
Sétima Edición, Pontificia universidad Católica del Perú Fondo
Editorial 2001, Tomos I y II.
 Gabriel Stiglitz, Rubinzal-Culzoni, “Responsabilidad del estado y de
los Funcionario Públicos”, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires 2003.
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