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EL DERECHO INDÍGENA.

LEGISLACIÓN DURANTE LA COLONIA ESPAÑOLA.

1. Fuentes Legislativas Españolas.
1)

Leyes de Indias.

Las leyes de indias son la principal fuente legislativa española, consistente
en un conjunto de normas dictadas para los indígenas, aprobadas por el monarca.
En efecto, debemos distinguir entre:
1

Ley Indiana Real: es aquella emanada del soberano, las cuales,
generalmente fueron preparadas por el Consejo de Indias.
La ley indígena real podía tener el carácter de general o
especial, en razón de la materia, personas o territorio.
a)

Ley Indiana Real General: en razón del territorio y
materia se llamaba “Recopilación de las Leyes de los
Reinos de las Indias de 1.680”.

b)

Ley Indiana Real Especial: estaban conformadas por
aquellas normas emanadas antes de La Recopilación
de 1.680, y que ésta no derogó y también, por las se
dictaron con posterioridad a esta recopilación.

2

Ley Indiana Criolla: es aquella producida por ciertos órganos de
la administración e incluso judicial con sede en Chile u otro lugar

1

de las Indias, pero con jurisdicción en Chile. Estas debían en todo
caso, ser aprobadas por el monarca para adquirir valor.
La ley indiana criolla se puede mencionar al gobernador de que emanaban los
bandos, la real audiencia, los autos acordados, los cabildos, las ordenanzas.

2)

La Costumbre.

La legislación indiana reconocía la costumbre según la ley, pero no decía
nada con los otros. Sin embargo, los juristas aceptaron que en la práctica podía
derogar algunas solemnidades establecidas por la ley.
3)

La Jurisprudencia Judicial y la Doctrina.

4)

El Derecho Canónico y los Derechos Indígenas.

2. Reales Cédulas o leyes dictadas en la Capitanía General de Chile.
1)

Las Reales Cedulas de 1.700: dictadas para que se observen las leyes
que prohíben el servicio personal de los indios.

2)

Las Reales Cedulas de 1.703: dictadas para la reducción de pueblos.

3)

Las Reales Cedulas de 1.708: dictadas para proveer indios para las
minas.

4)

Las Reales Cedulas de 1.710: dictadas para que los funcionarios
reales en las Indias no concierten la comisión de excesos con los
esclavos.

5)

Las Reales Cedulas de 1.713: respecto de los Juzgados de Censos de
Indios.

2

6)

Las Reales Cedulas de 1.719: para que los protectores de indios no se
sirvan de ellos ni puedan comerciar.

3. Tratados en la Colonia.
Durante los primeros 100 años, desde que llegó Pedro de Valdivia fueron
marcados por una guerra sin cuartel. En este periodo es diezmada la población
indígena y sometida a las encomiendas desde el norte de Chillan.
Las encomiendas consistían en la entrega de un grupo de indígenas
a un español para que los educara, protegiera y evangelizara, pero a cambio de
ello, debieron pagar un tributo. La finalidad de las encomiendas era instruir al
indígena a la fe católica, hábitos y buenas costumbres.(1.500 a 1.600)
En esta época, la frontera natural fue el Bío – Bío, la cual fue
legitimada a través del Parlamento de Quillín celebrado entre españoles e
indígenas.
El tema del servicio personal y esclavitud fueron temas permanentes
en el período colonial (hasta el Bío – Bío), tal es así que, el último siglo colonial
(S.XVIII) vio triunfar los políticos proteccionistas.
La colonia española estableció el sistema de pueblos de indios para
los del centro del país, de manera tal que, allí las tierras eran protegidas de las
compras de los hacendados, ya que, los indígenas no podían venderlas, puesto
que se encontraban al mando de un cacique y eran comunales, tal como ocurrió
con Pomaire, Malloa, La Ligua, Catemu, etc, los cuales, eran lugares donde vivían
los picunches.
El comercio entre los españoles y mapuches, se desarrolló
abundantemente. De hecho, los últimos parlamentos reglamentaron el comercio
entre indígenas de ultra Bío – Bío y los comerciantes criollos.
Al final del S.XVIII, la gobernación de Chile al mando de don
Ambrosio O’Higgins, mandó a repoblar la ciudad de Osorno. Los delegados civiles
y eclesiásticos formaron una tratado con los caciques huilliches al lado del río
Rahue o también conocido como el de las canoas, el cual, se denominó Tratado

3

de las Canoas, por medio del cual, se permitía la colonización española en forma
pacífica y se reservaba a los huilliches, todas las tierras al sur del río Rahue (más
o menos San Juan de la Costa)
Los funcionarios de la corona para atender a los indígenas, se
denominaban Comisarios de Naciones, Capitanes de Amigos, Lenguaraces,
por eso que, en la provincia de Valdivia y Osorno, los títulos de los indígenas se
conocen como “títulos de comisario”. En efecto, los comisarios de naciones
eran los que reconocían las tierras que ocupaban cada cacique, así los caciques
huilliches fueron además reconocidos formalmente por la corona española,
entregándoles un bastón con cacha de plata como símbolo de poder.
Después de la Independencia de Chile, desde 1.824 a 1.848, se
volvió a oficializar el reconocimiento de los títulos de comisarios y quedaron
inscritos como verdaderos títulos de dominio sobre las tierras huilliches.
El comisario de naciones de esa época, nombrado por el gobernador
de Chile, otorgó más de 100 de esos títulos en al zona de Río Bueno, La
Unión,Lago ranco y en toda la costa oeste de Osorno. (San Juan de la Costa)

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con fecha 10 de junio de 1. se dictaron 9 decretos en un lapso de 10 años. principalmente campesinos y militares. protección de los indígenas para promover su más pronta civilización y para arreglar los contratos y relaciones de comercio con ellos. se les declarase en perpetua y segura propiedad. el cual. En virtud de esta disposición. aquellos sobrantes o baldíos legalmente constituían tierras fiscales y como tales. no menos cierto que. 5 . concurriendo por si mismos a la celebración de todo contrato.823. así como de regularizar la situación jurídica de las tierras ubicadas en la zona inmediata al sur de la frontera ocupada por chilenos. Sin embargo.852 una legislación que crea la provincia de Arauco y autoriza al Presidente para dictar las ordenanzas que juzgue convenientes para un mejor gobierno de la frontera. Esta capacidad absoluta fue acentuada por el Director Supremo. la intención del Estado chileno de ocupar pacíficamente los territorios al sur del Bío – Bío. ordenó que lo actualmente poseído por los indígenas. puesto que. a la defensa de sus causas. llevan al gobierno de la época a dictar en 1. 2 Legislación Proteccionista: Años más tarde. los que tendrán igual voz y representación.LEGISLACIÓN INDÍGENA DICTADA DURANTE LA REPUBLICA DE CHILE Los primeros bandos o leyes dictadas durante la republica de Chile fueron: 1 Bando Supremo de 1. declaraba que los indígenas en lo sucesivo “deben ser llamados ciudadanos chilenos y libres como todos los demás habitantes del Estado. se podían rematar públicamente como de hecho ocurrió. hasta entonces en poder de los mapuches.819: dictado por O’Higgins. siendo los primeros reconocimientos a través de esta ley de las tierras poseídas por los indígenas. don Ramón Freire.

03. En efecto. se obligó a todos los propietarios a inscribir sus predios.05. por cuanto gran parte de sus tierras ancestrales 6 . a las personas. en el plazo de 1 año.870. el cual. en un registro denominado conservador de bienes raíces (registro de propiedades). se dictó el código civil chileno. a los contratos y a la costumbre como derecho.859. Además. dicho código establece un sistema de inscripción de la propiedad raíz. cabe referirse a él.tuvo grandes repercusiones para los mapuches. con el objeto de distinguir la propiedad particular existente en la provincia. arriendo o empeño de terrenos pertenecientes a indígenas o situados en su territorio (provincia de Arauco) al sur del Bío – Bío hasta Toltén. debía verificarse con intervención del Intendente de Arauco y del Gobernador de Indígenas del territorio respectivo. entró en vigencia en 1.857 hasta la fecha. EL CODIGO CIVIL Y EL SISTEMA DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD RAIZ Y SUS EFECTOS SOBRE LA TIERRA DE LOS MAPUCHES. 17.855. En el año 1. Esta legislación resultó ineficaz para poner termino a la perdida de sus tierras por parte de los indígenas. normas que les afectan. la que fue consagrada en éste código así como en el reglamento del conservador de bienes raíces de 1. por cuanto contiene normas relativas a la inscripción de la propiedad raíz. Todo estos hasta aproximadamente el año 1. para conservar la historia de dicha propiedad. La no obligatoriedad de practicar la inscripción de los títulos de propiedad existentes hasta esa fecha. en el año 1. a fin de asegurarse que el acto era real y ejecutado libremente. Si bien dicho código no trata específicamente sobre los indígenas y sus tierras.853 se dictó un decreto que disponía que toda renta.Así por ejemplo.

883) La incorporación de las fértiles tierras de la Araucanía al desarrollo a través de la ocupación de las mismas por el Estado y de su colonización por chilenos y extranjeros que las trabajaban e hicieron producir. LA LEGISLACIÓN DE RADICACIÓN MAPUCHE. otra razón para acrecentar éste interés fue la aparición de un ciudadano francés autodenominado “el rey de la Araucanía”. sucesión por causa de muerte.866 – 1. el código civil viene a imponer a todos (chilenos e indígenas) un conjunto de normas relativas a las personas. que terminaron en el año 1.XIX. bienes. En efecto. fue una de las aspiraciones de quienes gobernaron el país en el S. éstos se regían en estas materias.. dos estrategias paralelas diseñadas por los gobiernos de la época – una militar y otra legislativa – terminaron por hacer imposible dicha aspiración. Además. (1. el derecho que tenían sobre las mismas. el código civil impide la utilización de la costumbre en su Art. Ahora bien. perdiendo así los indígenas frente a la legislación chilena. 2º. sin considerar en parte alguna las costumbres por las cuales. Por otra parte. cabe señalar que. etc. en las llamadas Pacificaciones de la Araucanía. Sin embargo. la tenaz ocupación de los mapuches a los intentos de ocupación de sus tierras por parte del Estado chileno hizo demorar este proceso hasta fines del S.que habían sido ocupadas por chilenos fueron inscritas por éstos a sus nombres. una serie de leyes respecto de las tierras de la Araucanía: 7 . ya que.XIX. apoyado por la política expansionista europea de aquella época. juntamente con las estrategias y la incursión del ejercito chileno en el territorio mapuche.881. contratos. se dictaron en esa época.

terrenos de indígenas en las provincias de Arauco. a la cual. cuando el que enajenaba tenía título inscrito y registrado competentemente. Boloña. en virtud del trabajo hecho desde entonces. Richi y otros e hizo confeccionar los títulos de dominio de las comunidades indígenas.La primera de estas leyes fue dictada en el año 1.el cual. quienes pasaban a 8 . hoy llamados “títulos de merced”. representaba a los indígenas.874. Dichos títulos eran entregados a una o más personas. dispuso que los terrenos al sur del Bío . debía celebrarse el acto o contrato además. por dicha comisión radicadora de indígenas.874.Bío serían tratados como fiscales. generalmente caciques. se dictó la ley que estableció la prohibición citada y además. Esta misma ley prescribía que los contratos traslaticios de dominio sobre terrenos situados en territorios indígenas sólo podían celebrarse válidamente. No obstante esta ley. La comisión radicadora. por lo cual.853. es decir. la creación de una “comisión radicadora de indígenas”. 1 año de posesión material. se dictó otra ley del 04 de Agosto de 1. títulos de merced sobre el dominio de terrenos que ocuparon.866. en la actualidad se traspaso a un funcionario especial denominado “protector de indígenas”. Malleco y Cautín. dispuso además. que impidió a los particulares adquirir por cualquier medio. en representación de sus grupos familiares u otros. el Estado otorgó a los mapuches. los indígenas continuaron siendo víctimas de engaños. en especial en el deslinde de sus posesiones de los contratos traslaticios de dominio. se formó mediante topógrafos extranjeros como Schimth. y creo la figura del “protector de indígenas”. En 1. con arreglo a las formalidades del Decreto de 1.866. correspondiéndole al Estado sacarlos a remate para su colonización por particulares. La ley de 1. correspondía la labor de ubicarlos en los terrenos de su pertenecencia. En efecto. y si uno de los contratantes era indígena. puso en funcionamiento la comisión radicadora de indígenas. lo cual. la cual. para lo cual. la enajenación sólo se podía realizar con la autorización del Intendente. debían demostrar unánimemente a lo menos.

y en general.000. un total de 2. A raíz del proceso de radicación desarrollado entre 1.39% del territorio total comprendido entre las provincias de Arauco y Osorno.386 hectáreas. el proceso de radicación significó para él numerosos problemas. Si bien. las reducciones abarcaban el 6. a saber: 1 Una parte importante de la población mapuche no fue radicada en territorio ninguno. en territorio mapuche en la zona de la Araucanía hijuelas de 40 hectáreas para cada familia. provocó problemas al interior de las reducciones. estos títulos de merced hicieron posible que el mapuche siguiera poseyendo y usando la tierra en forma comunitaria como tradicionalmente lo había hecho. La comisión radicadora levantaba un acta de radicación en la que señalaba además. la fecha de otorgamiento. no reconocían al mismo cacique como jefe.919. el Estado otorgó a los mapuches entre las Provincias de Arauco y Osorno. mientras en este periodo el Estado vendía a particulares lotes de 500 hectáreas adquiridas a través de la ley de 1. de los beneficiarios. deslindes y planos. ya que.918 títulos de merced por un total de 510.884 y 1.tener un dominio comunitario e inalienable sobre las tierras que se les asignaban. para ser confinado a una parte de éste. una población de 40. 3 Cabe señalar a este respecto que. generándose conflictos internos cuando fueron recién constituidas. La arbitrariedad de los agrupamientos de las personas. y es el caso de los Huilliches de las provincias de Osorno y Llanquihue. 2 Los mapuches que fueron radicados dejaron de ser dueños y señores del basto territorio que ancestralmente les pertenecía. en las tierras más apartadas y de más baja calidad agrícola. 9 . la cabida. y concedía gratuitamente a colonos extranjeros. esto es. en un título de merced que consistía en radicar en un mismo título de merced a personas de distintas familias y que por tanto.000 de una población de 100.866.

en 1. A contar de 1.No obstante.931 se dicta un decreto con fuerza de ley que modifica la ley anterior.931. a la Comisión Radicadora de Indígenas 1. En 1. 1 La Comisión Radicadora de Indígenas sólo funcionaba hasta Cañete. al disponer que para proceder a la división de una comunidad indígena bastaba con la petición de un solo comunero ante un tribunal especial con sede en Temuco creado para tales efectos. ésta en la práctica se convirtió en el espacio en el cual. la petición de 1/3 de sus miembros. encontraron su refugio para la preservación y desarrollo de su cultura. se dicta la Ley Nº 4. A partir de entonces y hasta 1. que da origen a este proceso.802 que viene a modificar la anterior ley. dando lugar a un nuevo tipo de propiedad indígena denominada propiedad individual.830.927. creando el Juzgado de Indios. 10 . un proceso divisorio que afecta a un total de 832 comunidades indígenas. LA LEGISLACIÓN DIVISORIA DE LAS COMUNIDADES MAPUCHES.971. con una cantidad de 132. estableciendo como requisito para proceder a la división de las comunidades. se dicta una serie de cuerpos legales destinados a lograr la división de las comunidades indígenas. cuya función esencial es la división de las comunidades. poniendo término además. los problemas que la reducción significó para el pueblo mapuche.918 comunidades constituidas por la comisión radicadora. Todas las normas fueron refundidas en el Decreto Supremo Nº 411 de 1. se dicta la Ley Nº 4. Así en 1. se verificara en virtud de esta legislación. Finalmente.169. La misma ley estableció que dicha división podría llevarse a cabo de oficio por dicho Juzgado aun contra la voluntad de los comuneros.927.736 hectáreas del total de 2.

el mecanismo de la expropiación contemplado en la ley de reforma agraria. Dicha ley junto con: 1 Poner término al proceso divisorio de las comunidades mapuches. en virtud de la facultad para enajenar dispuesta por la legislación a contar de 1.966 y debido a la demanda de las organizaciones indígenas frente a las autoridades (falta de tierras. económico educacional y cultural de los indígenas. pone término a los Juzgados de Indios sustituyéndolos por el Instituto de Desarrollo Indígena que asume sus funciones así como. la recuperación de tierras comunitarias perdidas haciendo utilizable para ello.943. la de promover el desarrollo social. (LEY Nº 17.Muchas de las tierras divididas fueron posteriormente traspasadas por sus adjudicatarios a particulares.729) En el contexto del proceso de la reforma agraria desarrollado en el país de 1.729. estableciendo que tienen la calidad de tales aquellas personas que habitando en cualquier lugar del territorio nacional formen parte de un grupo que se exprese habitualmente en idioma aborigen y se distinga de la 11 .972. acceso al crédito. LEGISLACIÓN INDÍGENA DE 1. 2 Además. esta ley contiene una norma aplicable a todos los indígenas del país. facultad que se mantuvo hasta 1.993. al disponer que su división sólo podría ser solicitada por la mayoría de los comuneros o por razones técnicas permitió además. etc) el Congreso Nacional aprobó la Ley Nº 17. Finalmente.

12 .generalidad de los habitantes de la república por conservar sistemas de vida.429 32.729.775 7. las comunidades lograron la restitución de tierras correspondientes a sus títulos de merced que les habían sido usurpadas. Esta ley significa para los mapuches.000 25 2 68. la recuperación de 68. costumbres.253.381 193 TOTAL La recuperación de tierras por procesos administrativos rápidos contemplados en la Ley Nº 16. Mediante expropiaciones.381 hectáreas que se distribuyeron de la siguiente manera: REGION PROVINCIA HECTAREAS COMUNIDADES VIII ARAUCO BIO .las menores – obtuvieron una ampliación de la cabida de su reducción. LA LEY 19. Otras comunidades . formas de trabajo o religión proveniente de grupos autóctonos del país.640 sobre la reforma agraria.190 29 126 X VALDIVIA OSORNO 10.BIO 987 0 9 0 IX MALLECO CAUTIN 17. en combinación con la Ley Nº 17. normas de convivencia.

menciona una diversidad de etnias originarias. la norma. como el defensor de indígenas. no fue asumido. celebrado en 1991. que desarrollan la idea de la tierra indígena y su protección. Sin embargo. pero sin reconocerlos como una agrupación humana con una cultura distinta. como tales. por oposición de algunos parlamentarios. Rapa Nui o Pascuences. en el Congreso Nacional de los Pueblos Indígenas de Temuco. pero sin reconocerlos. y algunas instituciones relacionadas con ellos.1 inc. esta última consideración.COMENTARIO Esta Ley regula gran parte de los requerimientos de las comunidades indígenas planteados.1) Es importante.253. asimismo otra figura como los jueces de paz. algunos temas como el reconocimiento de los indígenas como pueblos. Quechuas y Collas del norte del país. (art. las comunidades Kawashckar o Alacalufe y Yamána o Yagán de los canales australes. sino que además les reconoce como culturas existentes en el territorio nacional desde antes de la llegada de los españoles a América y en que para ellos la tierra es el fundamento principal de su existencia y cultura. tampoco fue acogida. comunidades Atacameñas. pues sirve de fundamento para las normas posteriores de la propia ley indígena. Esta ley no solo se encarga de reconocerlos como tales. Es decir derechamente se hablaba y trataba en la ley de los indígenas. en las leyes indígenas anteriores. Aimará.(art. aludiéndolas como las principales etnias de Chile. el procedimiento de división. Se limitaban dichas leyes a regular aspectos puntuales relacionados con la tierra indígena. Hasta antes de la Ley 19.1 inc.2) 13 . con su propia forma de ver el mundo. como una cultura distinta. el procedimiento judicial de división de comunidades etc. Enumerándolos como son: los Mapuche. En segundo lugar. se aludía a los indígenas.

etc. asume una deuda con los pueblos indígenas del país. en muchos casos. permanentemente trató de una manera muy lateral.3 Para tales fines deberá adoptar las acciones necesarias para conseguirlos. en contra de la integridad física de los indígenas y sus familias. a) Así se reconoce y protege el derecho de los indígenas.253. a comunicarse usando su idioma.1 inc. Para lograr el objetivo de respetar y promover la cultura indígena. c) Se fomenta de difusión en medios de comunicación en regiones con alta componente indígena de programas en idioma indígena.(art. Así en esta ley para conseguir dicho objetivo se crea en Fondo de Desarrollo Indígena. d) Se promueve el establecimiento de cátedras de historia. proteger y promover el desarrollo de los indígenas y sus culturas. De ahí que a partir de esta ley. nada se les entregó como compensación. el Fondo de Tierras y Aguas Indígenas. En efecto es sabido que las tierras hoy ubicadas en los límites del territorio nacional. b) Se consagra el establecimiento en el sistema educativo nacional de una unidad programática que posibilite a los educandos un conocimiento suficiente de la cultura e idioma indígena y que les permita valorarlas positivamente. establece una serie de normas destinadas a ello. ocupadas anteriormente por los indígenas. fueron poseídas antes por estas etnias. todo lo que tenía que ver con las tradiciones y culturas indígenas. se hace cargo de respetar. cultura e idioma indígena en la enseñanza superior. 14 . Por otra parte el sistema educacional chileno. el Estado asumiendo esta deuda pendiente. sea en propiedad particular o fiscal y.De una lectura de la historia de Chile y relacionándola con la norma declarativa del artículo1° de la Ley 19. se crea la Conadi. Cuando se les privó de la posesión de las mismas por actos del Estado de Chile. es claro que aquí el Estado de Chile. amen de los abusos cometidos. el Estado además.

10. en coordinación con el Mineduc debe promover planes y programas de fomento de la cultura indígena.29 Ley 19. Art. Art. Se consagra la obligación de los órganos de la administración del Estado de escuchar a estas organizaciones cuando traten materias relacionadas con cuestiones indígenas. se establece la exigencia de informe previo de Conadi. para: a) La enajenación al extranjero de patrimonio cultural indígena.9. puedan organizarse colectivamente en entidades reconocidas por el estado. la posibilidad de que las personas indígenas. Art. f) La promoción de las expresiones artísticas y culturales y la protección del patrimonio arquitectónico . b) La salida del territorio nacional de piezas .28 En este mismo orden de cosas. los indígenas debe estar representados en las instancias de participación que se reconozca los grupos intermedios. Se reconoce por primera vez a partir de esta ley.11 36 y 7). la promoción de Institutos de Cultura Indígena. Inclusive en regiones y comunas de alta densidad indígena. A esta entidades se les asigna el nombre de Comunidades Indígenas y Asociaciones Indígenas. Para el logro de estos objetivos la Conadi.253 Se considera además la creación de Archivo de Asuntos Indígenas.e) Se consagra la obligación del Registro Civil de anotar los nombres y apellidos de las personas indígenas en la forma como se expresen sus padres y con las normas de transcripción fonética que ellos indiquen. Conadi y el Servicio 15 . (art. y con el objetivo de proteger el patrimonio cultural indígena. documentos de valor histórico con el fin de ser exhibidos en el extranjero c) La excavación de cementerios indígenas con fines científicos. arqueológico cultural e histórico indígena.34 Algo similar sucede con las áreas silvestres protegidas ubicadas en áreas de desarrollo indígena. Donde la CONAF .

Art. coordinar y ejecutar la acción del Estado a favor del desarrollo de las personas indígenas. en que tenga parte un indígena.3 en relación arts. destinado a conocer de una serie de cuestiones relacionadas con la tierra indígena.20. Con el mismo objetivo de proteger a los indígenas.8 Igualmente se establecen otras normas . Para la Defensa Jurídica de los indígenas se mantiene la figura que proviene desde el siglo 19. las personas indígenas. en los conflictos relacionados con tierras. Art. el valor de sentencia judicial ejecutoriada.Agrícola y ganadero deben determinar la forma de participación de estos en las áreas que corresponda a las Comunidades indígenas. la dignidad de la persona indígena por la vía de la tipificación como delito de falta de la discriminación racial.57. fueron negadas y subvaloradas por la sociedad no indígena. en donde existe una discriminación positiva hacia las personas indígenas. dentro de la sociedad chilena.56 Ley. Así esta entidad tendrá una serie de atribuciones y funciones relacionadas con dichos objetivos.21 y 22. En esta ley. se protege. en Chile. Art. Todo esto para lograr la revalorización de las personas indígenas. encargado de intervenir como Ministro de Fe y conciliador. Art. Se crea por primera vez la figura del Abogado Conciliador. Así es como se crea el Fondo de Tierras Indígenas de Conadi. Art.39 Se crea a través de esta ley un procedimiento especial. Art. Otorgándole al acta de conciliación que levante este profesional.55 16 . pero ampliando el concepto de tierra indígena y considerando además la posibilidad de la ampliación de las tierras indígenas. del Abogado Defensor de Indígenas. se protege en ella las tierras indígenas. para lograr un solución amistosa.1 Inc. Se establece una entidad especializada encargada de promover.35 Durante mucho tiempo. Art.

recientemente ha dictado el reglamento Interno Nº0268 de 17 de marzo de 2006. que suple los vacíos del reglamento sobre calidad de indígena. No importando el tipo de filiación. Agrega la norma que se entenderá que son hijo de padre o madre indígena a quienes desciendan de los habitantes originarios de las tierras identificadas en el art. 2 de la Ley 19. El Reglamento Interno de CONADI. Certificado de nacimiento Nº10 3. pero el decreto contiene normas que son mas bien repetición del art. si se acredita su procedencia indígena por 3 generaciones En este caso cabe considerar dos situaciones distintas: 17 . Por su parte CONADI. Cédula de identificación 2. exige en este caso para otorgar certificado de acreditación de calidad de indígena. las personas naturales chilenas que: a) Sean hijos de padre o madre indígena.12. Copia de título de dominio que justifique que se trate de las tierras mencionadas en el art. La ley considera que tiene esta calidad de Indígena aun el hijo adoptivo.3 Reglamento Interno de Acreditacion Calidad Indígena CONADI) b) Aquellos que desciendan de las etnias originarias que habitan el territorio nacional siempre que posean al menos un apellido indígena Un apellido no indígena se considerará indígena. los siguientes documentos: 1. Son indígenas. (ART.DISPOSICIONES PARTICULARES CALIDAD DE INDÍGENA.2) y El Decreto Supremo 392 de MIdeplan regulan esta materia. números 1 y 2. 12 nº 1y 2 (art.253.

referida al caso en que los apellidos del solicitante no sean indígenas. costumbres o religión realizadas de un modo habitual o cuyo cónyuge sea indígena. exige para otorgarlo los siguientes documentos: a) Cédula de Identificación b) Certificado de nacimiento del solicitante Cuando existan dudas acerca del origen indígena del apellido. (art. independiente del origen étnico del sujeto. establecida en el inciso primero de la letra b). En este caso el reglamento de CONADI.4 Reglamento Interno de Acreditación Calidad Indígena CONADI) c) Indígenas por auto identificación. En este caso se exigen los siguientes documentos: a) Cédula Nacional de Identidad b) Certificado de nacimiento del solicitante La CONADI elaborará un informe que acredite la procedencia indígena del apellido por tres generaciones.a) La primera en el caso que uno de los apellidos del solicitante sea indígena. tales como pràcticas de formas de vida. Aquí es necesario además que se auto identifiquen como indígenas Es importante hacer notar que esta disposición releva la práctica de la cultura indígena como un hecho determinante para reconocer la calidad de indígena. (art.4 Reglamento Interno de Acreditación Calidad Indígena CONADI) La segunda establecida en el inciso segundo. Aquí también se dan dos situaciones: 18 . La ley considera indígenas a aquellas personas que mantengan rasgos culturales de alguna etnia . la CONADI elaborará un informe que determinará el origen indígena o no del apellido. de la letra b).

la que deberá expresar el fundamento de su solicitud e individualizar con nombre . Documentos necesarios para solicitar auto identificación para el cónyuge indígena: a) Cédula Nacional de Identidad b) Certificado de nacimiento Nº10 del solicitante c) Certificado de nacimiento Nº10 del cónyuge del solicitante d) Certificado de matrimonio 4. para determinar si efectivamente es posible observar tales rasgos en quien pretende acreditarse. Declaración jurada ante notario de auto identificación como indígena.La primera es el caso de auto identificación cuando se es cónyuge de una persona indígena y la segunda el de auto identificación por conservación de prácticas culturales de una etnia indígena.5 Reglamento Interno de Acreditacion Calidad Indígena CONADI) 19 .5 Reglamento Interno de Acreditacion Calidad Indígena CONADI) Documentos necesarios para solicitar auto identificación por conservación de rasgos culturales de alguna etnia indígena: a) Cédula Nacional de Identidad b) Certificado de nacimiento Nº10 del solicitante c) Informe emitido por la Unidad de Cultura y Educación . Servirá de antecedente para tal informe una carta de la autoridad tradicional reconocida y validada por la comunidad que acredite la pertenencia del solicitante a la comunidad u otros antecedentes conducentes a la acreditación de su calidad de indígena. (art. a los miembros de la comunidad que estimen que existe fundamento para otorgar la acreditación solicitada. cédula nacional de identidad y firma. (art. tales como carta extendida por la comunidad en que vive el interesado. d) Declaración jurada ante notario de auto identificación como indígena.

4) A la ley le basta con que exista la posesión notoria del estado civil. Sin embargo en el caso de aquellas personas que tengan un apellido indígena. La calidad de indígena puede acreditarse mediante un certificado que otorgará la Conadi. Pero también puede acreditarse a través de certificado de nacimiento Nº10 y carnet de identidad. la posibilidad de que el interesado o sus herederos. Si Conadi. se considerará como título suficiente para constituir a favor de los indígenas.Prueba de la calidad de Indígena.3) Impugnación de Calidad de Indígena.3) Posesión Notoria del Estado Civil. establece la ley . Reclamación de Resolución de Conadi. exijan para postular a los beneficios dirigidos a indígenas. (art. que invoque otra persona. para acreditar su calidad de tales. quien resolverá sin forma de juicio y previo informe de Conadi. Es frecuente que los servicios públicos y las universidades. Conforme a la ley indígena. para impugnar la calidad de indígena. (art. lo cual solo tiene sentido como vimos cuando la persona no tiene apellidos indígenas. para conferir iguales derechos. niega el certificado de calidad de indígena. iguales derechos y obligaciones que conforme a las leyes comunes emanen de la filiación legítima y del matrimonio civil. (art. Previa comprobación del orígen indígena. De igual manera todo el que tenga interés en ello. para todos los efectos legales. aunque tenga el certificado de Conadi. 20 . respecto a si el vínculo es matrimonial o no matrimonial. a través del mismo procedimiento podrá recurrir al Juez de Letras competente. el que las personas acrediten su calidad de indígena mediante un certificado expedido por Conadi. sin hacer distingo. recurran al Juez de Letras respectivo. la posesión notoria del estado civil de padre. bastará con que exhiban el respectivo certificado de nacimiento. madre o hijo.

21 . las buenas costumbres y al orden público.6) DE LAS CULTURAS INDÍGENAS. que han constituido uniones a la usanza indígena. o han tenido hijos sin cumplir con las exigencias legales esto es. efectuar las respectivas inscripciones en los registros del Servicio de Registro Civil. optan por pedir a Conadi un informe de posesión notoria. La ley indígena sanciona al que se atribuya la calidad de indígena y obtenga un beneficio económico. la información testimonial de parientes o vecinos o un informe de Conadi. En la práctica los tribunales.La posesión notoria del estado civil. Para acreditar la posesión notoria.(art. les reconoce a los indígenas el derecho a mantener y desarrollar sus propias manifestaciones culturales.253. establecido por dicha ley solo para los indígenas. Esto es. Prueba de la Posesión Notoria. en tanto no se opongan a la moral . Derecho a Mantener y desarrollar su cultura. Los censos de población nacional deberán determinar población indígena existente en el país. la ley indígena establece un procedimiento mucho mas simple que el establecido en el código civil. suele ser necesaria establecerla cuando fallecen personas indígenas. suscrito por el Director. con las penas establecidas en el artículo 467 del Código Penal.5) Censos de Población deberán considerar población Indígena. (art. La Ley 19. (art. basta para probarla .4) Atribución maliciosa de la calidad de indígena.

2568 de 1979. Al parecer en esa época estos sitios ceremoniales no fueron considerados como propiedad de uso comunitario al momento de la división.Asume además el Estado el deber de promover las culturas indígenas. En caso de entorpecimiento en el ejercicio de los derechos anteriores. que sean de propiedad fiscal. previa audiencia de los demás interesados.8) 22 . en razón de su origen y su cultura. la discriminación manifiesta e intencionada en contra de una persona indígena. como delito. En el caso de las comunidades divididas conforme a la Ley 14. imponiendo una multa al infractor. la comunidad tendrá acción de reclamación ante el Juez de Letras competente. quien resuelve en única instancia. Delito discriminación racial Sanciona la Ley indígena por primera vez.511. (art. con pena de falta.19 el derecho a realizar actividades culturales y religiosas.L. deportivas comunitariamente. esta situación se salvaba individualizando dichos terrenos como destinados a nguillatun. separándole de las propiedades individuales.7) Derecho a realizar actividades religiosas y sociales. en los espacios y campos deportivos. reconociéndolas como parte del patrimonio de la Nación chilena. Esta situación es de común ocurrencia en aquellas comunidades divididas conforme al D. emplazados en hijuelas que según los planos y títulos de división son de propiedad de personas naturales indígenas. En este mismo orden de cosas la ley les reconoce a los indígenas conforme al art. (Art. Es frecuente que se susciten conflictos por el uso de terrenos destinados a nguillatun.

En dicha asamblea constitutiva junto con aprobar los estatutos de la organización . b) Aquellas que reconozcan una jefatura tradicional. mayores de edad que asistieron a la asamblea constitutiva.(art. d) Provengan de un mismo poblado antiguo. La constitución de las comunidades indígenas.9) Procedimiento de Constitución. debiendo individualizarse para efectos de determinar dicho quórum. a todos los indígenas que se encuentren en situación de formar parte de la comunidad. c) Posean o hallan poseído tierras indígenas en común y. La Comunidad se entiende constituida si concurren al menos un tercio de los indígenas mayores de edad. Asamblea Constitutiva. con derecho a afiliarse a ella . que tenga uno o mas de los siguientes orígenes: a) Aquellas personas indígenas que provengan de un mismo tronco familiar. se elige la directiva. en la que se incluyen la nómina e individualización de los miembros de la Comunidad. existencia legal como Comunidad Indígena. para constituirla. es acordada en asamblea que se debe celebrar en presencia de un ministro de fe. Reconoce la Ley 19. 23 . y de los integrantes de sus respectivos grupos familiares. Oficial Civil o Secretario Municipal. a la agrupación de personas indígenas de una misma etnia.LA COMUNIDAD INDÍGENA. Notario. Depósito de Acta.253. no implicando lo anterior que por ello pasen a formar parte de la persona jurídica comunidad indígena Con todo se requerirá un mínimo de diez miembros mayores de edad. Quórum de Constitución. Se levanta acta de la misma.

frente a problemas de organización y funcionamiento de las comunidades indígenas. caducará la personalidad jurídica . no puede negar el registro de una Comunidad Indígena. proceder a inscribirla en el Registro de Comunidades Indígenas. y los miembros de la directiva responderán solidariamente por las obligaciones que la Comunidad Indígena hubiere contraído en ese lapso. Si así no lo hiciere. informando a su vez a la Municipalidad respectiva. La Ley entrega a un reglamento la constitución y Funcionamiento de Comunidades Indígenas. (art. Certificado Personalidad Jurídica Cualquier persona que tenga interés en ello. La Comunidad Indígena gozará de personalidad jurídica por el solo hecho de realizar el depósito del acta constitutiva.S. contados desde la recepción de la carta certificada.10) Objeción de la Constitución La Conadi.11) .(art. si no se hubiere dado cumplimiento a los requisitos que la Ley y su reglamento. Control del Funcionamiento de las Comunidades Indígenas Se han suscitado diversos problemas con relación a la falta de normativa en el Reglamento de Comunidades Indígenas y en la ley. dentro del plazo de 30 días contados desde la fecha de la Asamblea.392 de 1994. No obstante. que corresponde al D. podrá objetar la constitución de la Comunidad Indígena. debiendo el Jefe de la Oficina respectiva. señalan para su constitución y aprobación de sus estatutos.Una copia autorizada del acta constitutiva debe ser depositada en la respectiva oficina de Conadi. La Comunidad deberá subsanar las observaciones dentro del plazo de 120 días. puede solicitar a la Conadi el otorgamiento de un certificado en que conste esta circunstancia. Estos fundamentalmente tiene que ver con: 24 . por el solo ministerio de la ley. todo lo cual será notificado por carta certificada al presidente del directorio de la respetiva Comunidad Indígena. dentro del plazo de 30 días contados desde la fecha de depósito de los documentos.

ha ido adoptando soluciones practicas.392 de 1994. La CONADI. Aquí puede suceder que se suscitaren conflictos frente a casos de posesión irregular. se desprende que. etc) Aquí lamentablemente el Reglamento de Comunidades Indígenas D. en la práctica se ha visto obligada interpretando en forma sistemática tanto la Ley Indígena como el resto del ordenamiento jurídico. sin embargo indica en el artículo 12 cuales son las tierras indígenas. ocupan en propiedad o posesión provenientes de ciertos títulos que dicha norma indica. no ha establecido normas claras al respecto. Elecciones. sino que también aquella respecto de la que hay una posesión material por personas indígenas. sean declaradas a futuro de su propiedad por los Tribunales de justicia y las que reciban a título gratuito del Estado” Dicho artículo realiza una enumeración de lo que debe entenderse por tierra indígena. No obstante de la norma citada. partiendo por señalar que son tales: N°1: Aquellas que las personas o comunidades indígenas actualmente ocupan en dominio o posesión provenientes de los siguientes títulos: De este precepto. decisiones de compra de predios.S. o que proviniendo de dichos títulos. 25 . no define que son las tierras indígenas. para proteger el bien común y la transparencia de la gestión de la comunidad indígena. no solo es tierra indígena aquella poseída en dominio. DE LAS TIERRAS INDÍGENAS. entendemos por tales. “aquellas que las personas o comunidades indígenas. La Ley indígena.a) Reclamos por actuaciones abusivas de los directivos de la organización b) Reclamos por la transparencia en los procesos deliberativos de dichas entidades (ej.

y sus modificaciones posteriores.695. siempre que sus derechos sean inscritos en el.436. y ley Nº 17. b) Títulos de merced de conformidad a las leyes de 4 de diciembre de 1866. Registro de Tierras Indígenas que crea esta ley. y que constituyan agrupaciones indígenas homogéneas lo que será calificado por la Corporación. y e) Aquellas que los beneficiarios indígenas de las leyes Nº 15. regularizar. de 1977. ubicadas en las Regiones VIII IX y X. 26 .802. de 1927. 4. Los títulos que menciona son: a) Títulos de Comisario de acuerdo a la Ley de 10 de junio de 1823.729.640. entregar o asignar tierras a indígenas tales como. de 4 de agosto de 1874. decreto ley Nº 1. de 1961. de 1962. la ley Nº 16.253. c) Cesiones gratuitas de dominio efectuadas conforme a la ley Nº 4. de 1972. de 1967. y de 20 de enero de 1883.169. de 1966. inscriban en el Registro de Tierras Indígenas. y Nº 16. atacameñas. collas. de 1979.939. a solicitud de las respectivas comunidades o indígenas titulares de la propiedad. 1.511. Aquí la norma considera todas aquellas tierras históricamente han ocupado y poseído las personas o comunidades indígenas. de 1930. ley Nº 4. 2º Aquellas que históricamente han ocupado y poseen las personas o comunidades mapuches. por indígenas.020. rapa nui o pascuenses. kawashkar y yámana. ley Nº 14. d) Otras formas que el Estado para ceder. Artículo 1749 Código Civil. pero exige además que estas tierras se inscriban en el Registro Público de Tierras Indígenas. se refiere a que debe entenderse que la ocupación de la tierra.111. aimaras. y decreto ley Nº 2. decreto supremo Nº.Otra deducción es que la ocupación actual de la tierra. quechuas. de 193 1. debe entenderse a la entrada en vigencia de la Ley 19.

vía art. 20 que se refiere al Fondo de Tierras y Aguas Indígenas. esta facultada para recibir del Estado. tales como Cementerios.22 que señala que en todo caso será aplicable el art. se declaren a futuro pertenecientes en propiedad a personas o comunidades indígenas por los Tribunales de Justicia. Aquí cabe considerar el caso de tierras de origen indígena. como ocurre en la Décima Región. que se realizan desde el Ministerio de Bienes Nacionales. derechos de agua y otros bienes para transferirlos a las personas y comunidades indígenas. 4º Aquellas que indígenas o sus comunidades reciban a título gratuito del Estado. La propiedad de las tierras indígenas a que se refiere este artículo. (situación frecuente en la novena región) etc. También cabe considerar en este número las transferencias de tierras fiscales. tendrá como titulares a las personas naturales indígenas o a la comunidad indígena definida por esta ley.13. de propiedad del Fisco. El art. predios . existente dentro de las comunidades indígenas ya divididas e inscritas a nombre del Fisco de Chile. pero que no estaban en poder los de indígenas a la entrada en vigor de la Ley. 27 . la Conadi. tendrá como titulares a las personas naturales indígenas o a la comunidad indígena definida por esta ley. La propiedad de las tierras indígenas a que se refiere este artículo. Similar situación sucede con aquellas tierras ocupadas por comunidades indígenas. por lo demás señala que. sitios destinados a actividades ceremoniales. a través de Conadi. declarándose posteriormente de su dominio por los Tribunales.3º Aquellas que. Así por lo demás se desprende del art. tierras fiscales. Aquí cabe considerar como tales aquellas tierras que adquiere para las Comunidades Indígenas la Conadi. proviniendo de los títulos y modos referidos en los números precedentes. 21 de la ley en su inciso final.

253. PROHIBICIONES QUE AFECTAN A LAS TIERRAS INDÍGENAS Conforme a la norma en comento. no es dable aplicarle las limitaciones y beneficios . surge la duda de si la ley persigue proteger la tierra indígena. situación que se presenta en muchos casos. las tierras indígenas. que “ Las tierras indígenas estarán exentas del pago de contribuciones territoriales” Que sucede con las tierras indígenas ubicadas dentro de los Límites Urbanos. y es casi imposible el uso agro pecuario. dentro del radio urbano. por exigirlo el interés nacional no pueden ser enajenadas. 28 . no puede modificarse una Ley. (Porción de terreno cultivable o apto para dicho fin). en donde existen verdaderas poblaciones en situación irregular. el uso natural para el cual está destinada. Mucho se ha discutido respecto al problema que representa la existencia de tierras indígenas dentro de los límites urbanos de una ciudad. ni adquiridas por prescripción.12 las tierras indígenas ubicadas dentro de los límites urbanos. gravadas. tal como sucede con la tierra indígena. Si bien es cierto que por un acto administrativo (Decreto que aprueba Plan Regulador Urbano). en donde existen varias viviendas.Finalmente el art. dados para las tierras indígenas. señala en su inciso final. Al respecto se ha planteado la idea de que para solucionar este caso.12 . salvo entre comunidades o personas indígena de una misma etnia. sería necesario modificar la ley 19. Debiendo excluirse en consecuencia del art. embargadas. aun cuando ella halla perdido. ya que resulta lógico que a un sitio urbano. Lo anterior entendido el vocablo tierra en el sentido que le da la RAE.

De otro punto de vista las enajenaciones que se consideran son tanto las voluntarias como las forzadas. está tomado en sentido restringido . Aquí el concepto enajenación. 1. La tierra indígena queda en virtud de la permuta desafectada de la calidad de tal. en base a tasaciones efectuadas por tasadores autorizados. y en consecuencia. 29 . entiende que existe similar valor comercial cuando existe una fluctuación no mayor de un diez por ciento entre el valor comercial de la tierra indígena y no indígena. debidamente acreditado.. pasando la tierra no indígena a tener la calidad de tierra indígena. distinta de la del ejecutado. de una tierra indígena esta afectada del vicio de nulidad. Para ello CONADI.De esta manera la ley prohíbe diversos actos jurídicos respecto a las tierras indígenas cuando la contraparte es no indígena. Conforme al art. la norma no distingue.13 inciso 4 parte segunda.Las Permutas. así lo interpretamos. Excepciones. dado que el propio artículo 13 prohíbe constituir gravámenes sobre el uso y goce de la tierra indígena. verificada por peritos de CONADI. la adjudicación en pública subasta y posterior venta a un particular no indígena o indígena perteneciente a otra etnia. permite que las tierras indígenas puedan ser permutadas por tierras no indígenas de similar valor comercial. o es indígena perteneciente a otra etnia. PROHIBICIÓN DE ENAJENAR. El valor comercial se considera acreditado a su vez.

Para efectuar tanto la permuta como la enajenación anterior.L.Enajenación para fines comunitarios y sociales.. Sin embargo. En conclusión tratándose de ciertas tierras indígenas. el propio artículo 17 en su inciso 4.2. ya que la norma no distingue. exige la ley contar con la autorización del Director Nacional de CONADI. como también las medidas precautorias. es posible que parte de ella pueda ser enajenada para fines sociales o comunitarios a terceros no indígenas.17 prohibe su división. PROHIBICIÓN DE EMBARGAR El término embargo debe ser entendido en un sentido amplio. sociales. permite autorizar la división y enajenación de parte de las mismas. Autorización requerida. entendidas como una privación de la libre disposición de los bienes. 30 . de esta manera debe entenderse comprendido en este concepto tanto el embargo decretado en el juicio ejecutivo.En el caso de ciertas tierras indígenas la ley actual en su artículo art. tal es el caso aquellas tierras adjudicadas en virtud de divisiones de reservas indígenas y de comunidades indígenas conforme al D. religiosos o deportivos. inclusive a persona no indígena para fines comunitarios. 2568 de 1979 y subdivisiones de comunidades de hecho conforme a la actual ley indígena.

Excepción No obstante el propio art. permite gravar las tierras indígenas a favor de no indígenas o de indígena de otras etnias. por la vía de la prescripción adquisitiva de corto tiempo del D. la tierra indígena no puede ser adquirida por prescripción por terceros no indígenas. Aquí el concepto gravamen está tomado en sentido amplio comprendiendo toda clase de gravámenes. por no indígenas. El gravamen no puede afectar la casa habitación de la familia indígena y el terreno necesario para su subsistencia. 31 . IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA TIERRA INDÍGENA Conforme a la norma en comento. 13 inciso 2. hecho que solía ocurrir con mucha frecuencia en la legislación anterior a esta ley. derecho real de uso. Limitación. derecho de habitación. la hipoteca. las servidumbre . el usufructo. Aquí existe claramente una innovación con respecto a la anterior legislación indígena. Autorización.PROHIBICIÓN DE GRAVAR Las tierras indígenas conforme al artículo 13 no pueden ser gravadas en beneficio personas no indígenas o indígenas pertenecientes a otras etnias.L.2695 por ejemplo. ya que por primera vez se establece la inviabilidad de adquirir por prescripción tierras indígenas. Para poder gravar la tierra indígena debe concurrir la autorización de CONADI.

En estos casos la norma es menos estricta . Tierras de propiedad de personas naturales indígenas. Lo que si sucedería si junto a la cláusula. goce o administración. algunos han planteado la tesis . lo cual explica el que las partes tengan la facultad tanto de ponerle término en forma unilateral. permitiendo que estas tierras puedan ser arrendadas u ocupadas por no indígenas por un plano no superior a 5 años. se paga un precio por un período. ya que es de la esencia del contrato de arriendo el que su ejecución se realice a través de un período prolongado de tiempo. impidiendo que terceros no indígenas puedan ocupar tierras indígenas comunitarias aun a título de arrendatarios. 13 en el inciso tercero. como también el que puedan convenir su renovación si lo 32 . piensa que la existencia de la cláusula de renovación automática por si sola no constituye infracción de ley. comodato. Tierras comunitarias El art. Si no fuere así. Se han producido mucha discusión a propósito de los contratos de arrendamiento a 5 años que consideran a cláusula de renovación automática.PROHIBICIONES Y LIMITACIONES RELACIONADOS CON ARRENDAMIENTO. o cederlas en uso. o cualquier otro título de mera tenencia. en la práctica. Y OTROS ACTOS DE MERA TENENCIA. estableciendo de esta manera. no existiría infracción de ley. El suscrito. Al respecto. impidiendo que estas sean entregada a terceros no indígenas en arrendamiento. de que por la vía del contrato de arrendamiento a 5 años con cláusula de renovación automática. Esta norma es sumamente estricta. comodatarios. habría un fraude a la ley indígena. establece una prohibición absoluta respecto a las tierras de propiedad de una comunidad indígena. contratos que duran mucho mas de lo permitido en la ley. de tiempo que excede el límite de los 5 años.

ya que estos contratos. En realidad esta figura legal. antes de la entrada en vigencia de la Ley 19. se escondía en realidad una venta. prohibía enajenar las hijuelas resultantes de las subdivisiones de las comunidades indígenas.estiman conveniente a sus intereses. Sin embargo la Corte de Apelaciones. 26). LA CESION DE DERECHOS Y EL ART. de arriendo a 99 años y promesa de venta. ya que el D. Estos contratos muchas veces iban unidos a una promesa de venta. Este mecanismo. ya que cada contrato debe tener definido su objeto. una voluntad real de las partes de transferir el inmueble indígena a un particular no indígena. Este es otro tema que ha generado mucha polémica. por 20 años (art. fueron de común ocurrencia. se ha usado con frecuencia para 33 . por haber una confusión del mismo. y que se justifica por el hecho de que las partes no saben si transcurrido el período inicialmente pactado. Lo anterior sirvió de fundamento para anular un contrato de arriendo y promesa de venta.253. En efecto bajo la apariencia de un arriendo y promesa de venta. lo que hay aquí es una falta de determinación del objeto. muchas personas indígenas celebraron contratos de arriendo por 99 años con particulares no indígenas. Esto infringe la ley. será o no conveniente a sus intereses. y el precio de la venta es la misma del contrato de arriendo.253. Arrendamiento a 99 años. Un tema que ha suscitado muchas discusiones ha sido la utilización de la figura de la cesión de derechos hereditarios de los herederos de una persona indígena a una persona no indígena. hecho futuro y eventual. 13 DE LA LEY 19. ha determinado que si el precio del contrato de arriendo es el mismo del contrato de promesa. en nuestra opinión constituían un contrato simulado.L. perseverar o no en el contrato.2568. Este hecho se hace evidente ya que la promesa de venta se paga al momento de celebrar el contrato de promesa. por lo anterior y ante la incertidumbre que representaba el cambio legal.

de acuerdo a la teoría dominante constituye una universalidad jurídica. sobre tierra indígena. obviamente este contrato también estaría contemplado en el art. estamos nuevamente en presencia de un acto jurídico que también persigue vulnerar el art. permite autorizar la división y enajenación de parte de las mismas. 1. Ya vimos que el su inciso 4. esta está constituida únicamente por la tierra indígena.13. por aplicación del art.13 ya que al fallecimiento de una persona indígena el único bien de relevancia económica que deja a sus herederos. Excepciones. es la tierra indígena. inclusive a 34 .L. Creemos que aquí . Fines Comunitarios y sociales. en el hecho en el caso de la herencia indígena. que persigue eludir la prohibición del art. En cuanto a la cesión de acciones y derechos. Fundamento. PROHIBICIÓN DE DIVIDIR LAS TIERRAS INDIGENAS La Ley indígena en su artículo 17 estableció una prohibición de dividir para ciertas tierras indígenas . creemos que este es un resquicio legal. adquiridas a virtud de otras leyes. no se rigen por la norma en comento.permitir que particulares no indígenas adquieran tierras no indígenas. 2568 de 1979 y subdivisiones de comunidades de hecho conforme a la actual ley indígena.580 de código civil. sin embargo. La finalidad de esta norma es evitar la división excesiva de las tierras indígenas. ya que si bien en apariencia la herencia. Sin embargo las tierras indígenas. tales son aquellas tierras adjudicadas a virtud de divisiones de reservas indígenas y de comunidades indígenas conforme al D. 13.

Se aplican supletoriamente las normas del código civil.56 de la Ley indígena. Que sea en beneficio de ciertos parientes. acceso a los programas habitacionales destinados al sector rural. previo informe favorable de la SEREMI de vivienda. asi constituido solo es transmisible al conyuge del beneficiario o a quien obtuviere la posesión notoria de tal. 2. Tal es el caso de por ejemplo Títulos de merced sin dividir. pueden constituir derecho real de uso sobre determinadas porciones de ella. legítima o ilegítima. ascendientes y descendientes por consaguinidad o afinidad. Lotes resultantes de Tres o mas hectáreas. ´pero para ello se requiere autorización judicial. determina la superficie de la propiedad o goce sobre la cual se autorice constituir el respectivo derecho de uso. 3. puee apelarse al tribunal superior. Se permite subdividir estas hijuelas si los lotes resultantes tienen al menos tres hectáreas. Que el derecho real de uso. conforme al procedimiento del art. religiosos o deportivos. El derecho real de uso. predios adquiridos a comunidades indígenas con el fondo de tierras. 35 . En caso que la resolución judicial niegue la subdivisión . Los titulares de dominio de estas tierras indígenas. Si el derecho real de uso se constituye a título gratuito está exento del trámite de la insinuación.persona no indígena para fines comunitarios. El Director o Subdirector de CONADI. pero para ello deben concurrir dos requisitos: 1. El mismo derecho opera para personas que detentan un goce en tierras indígenas indivisas. Derecho Real de Uso. sociales. y de los colaterales por consaguinidad hasta el segundo grado inclusive. se constituya para los exclusivos fines de permitir a los beneficiarios del mismo. 2. previo informe favorable de CONADI.

36 . los herederos podrán constituir derecho de uso sobre el inmueble común.En el caso de haber una sucesión hereditaria . a favor del cónyuge sobreviviente o uno o mas de los herederos.

por la mayoría absoluta de los herederos de los radicados. la adjudicación de su porción o goce. La división se solicita formalmente al juez competente. sin que ello implique la división del resto del resto del título común. residentes en la tierra indígena. Procedimiento. Adjudicación parcial de Tierra ampara por Título de Merced. a través de un procedimiento judicial especial establecido en el art. 16 de la ley 19. 37 .253. En casos calificados. previo a resolver la solicitud de división. y el juez solicita informe a CONADI. El procedimiento es voluntario. conforme al art. 54 de la Ley Indígena y en subsidio la ley común. Como se determina la porción de cada indígena Para determinar la porción a adjudicar a cada indígena el juez aplicará el derecho consuetudinario. Quien la solicita. Estas tierras se pueden dividir .División de los Tierras Indígenas amparadas por Título de Merced. un heredero residente puede solicitar al Juez.

REGISTRO PUBLICO DE TIERRAS INDÍGENAS. Por otra parte la comunidad hereditaria pierde también sus derechos en el goce adjudicado. no resultaba claro la calidad de indígenas de las mismas. ya que del tenor del contrato. Este registro. La disputas originadas con ocasión de la división del título común. se estableció para poder acreditar la calidad de indígena de las tierras enumeradas en el art. serán resueltas conforme al procedimiento especial indígena. el reconocimiento de sus derechos los que una vez determinados se pagarán en dinero siguiendo el procedimiento establecido en el artículo transitorio de la ley. permitió que personas no indígenas se apoderaran de tierras indígenas. que se susciten dudas respecto a la calidad de indígena de algunas tierras. durante la vigencia de otras leyes.No obstante dicha adjudicación importará la extinción de sus derecho de herencia en el resto de terreno amparado por el título de merced. Esto anteriormente. CONADI deberá abrir un registro público de tierras indígenas. de acuerdo a esta ley y no desearen pertenecer a ella y no sean adjudicatarios de hijuelas.12. en donde se deberán inscribir todas las tierras a que alude el 38 . Indemnización de los derechos de los herederos ausentes. En virtud de esta norma. Los indígenas ausentes y los que sean titulares de derechos hereditarios sobre tierras indígenas provenientes de títulos de merced en que se constituya una comunidad indígena o propiedad individual. podrán solicitar al Juez con informe de CONADI. La razón es que suele ocurrir.

atacameñas. solo sirve para acreditar la calidad de tal. El art. collas. y en caso de no haber matrimonio civil. no confiere la calidad de tierra indígena.art. Restricciones especiales Autorización del art. 39 . ya que para ello basta con cumplir con los requisitos del art. siempre que sus derechos sean inscritos en el Registro de Tierras Indígenas. deberá contar con la autorización de la mujer con la ha constituido familia. 1.1749 C. que constituyan agrupaciones indígenas homogéneas. También en el caso de las tierras históricamente ocupadas y poseídas por las personas o comunidades mapuches. si la inscripción en el registro público de tierras indígenas. Excepción.1749 del Código Civil. a menos que se halla pactado separación total de bienes. La CONADI.. En ciertos casos.. Ello sin perjuicio de otros medios de prueba. Anterior (13) el titular del dominio deberá contar con la autorización establecida en el art. es decir en el caso de las tierras indígenas adjudicadas en virtudes de las leyes CORA. quechuas. rapa nui o pascuences. aimaras.12.. 2.Civil. En el caso del art. La inscripción en él acreditará la calidad de tierra indígena. kawashkar y yamana. 14 de la Ley Indígena establece que “tanto las enajenaciones entre indígenas como los gravámenes a que se refiere el art.12 N°1 letra e. El Registro de Tierras Indígenas. podrá denegar la inscripción por resolución fundada. confiere calidad de indígena a la tierra.12 de la LEY INDIGENA. la omisión de este requisito viciara de nulidad el acto”.

art. 7 inciso segundo modificado por D.729. es que el marido enajene la hijuela indígena.Esta formalidad habilitante. ya se establecía en forma similar en la Ley 17. 40 .2750.L. La finalidad de la misma. muchas veces el único bien familiar. dejando en la indefensión a la familia indígena.

LA COSTUMBRE INDÍGENA COMO FUENTE DE DERECHO. establece esta ley. En estos casos generalmente el conflicto se produce porque los herederos hombres le desconocen el derecho a heredar a sus hermanas casadas. También en otros casos los que se quedan en el terreno comùn le desconocen el derecho sobre la propiedad a los hermanos que se fueron del predio. por primera vez se hace un reconocimiento de validez legal a la costumbre indígena. COSTUMBRE EN MATERIA SUCESORIA Así en materia de sucesión. especialmente cuando estos tienen un trabajo que les reporta un ingreso mensual. En otros caso es el hijo mayor el que señala que él debe ser el que determine como se reparte la herencia. se produzcan conflictos cuando los herederos son personas de avanzada edad. Costumbre en materia de tierras de propiedad comunitaria En el caso de las tierras comunitarias. arguyendo que ellos tienen un sustento económico. como los restantes herederos. Sin embargo en estos casos tanto las mujeres en el primer caso. en cambio ellos solo viven de lo que le da la tierra. arguyendo siempre el que la mujer casada se va a la comunidad del marido y en ese caso pierde su derecho. como fuente de derecho. art. En esta ley. Costumbre en materia de tierras de propiedad individual Es frecuente que a la delación de una herencia. rehúsan aceptar estas costumbres. una práctica común es considerar como posesión legítima la que corresponde al goce que detenta físicamente la persona 41 . lo que respalda la norma en alusión. 18 que la sucesión de las tierras indígenas individuales se sujetara a las normas del derecho común. La de las tierras indígenas comunitarias a la costumbre que cada etnia tenga en materia de herencia y en subsidio por la ley común.

En efecto. Los requisitos son : 1. personas casadas se separaran de hecho de sus cónyuges. pasa a ser una fuente de derecho a virtud de la normativa ya comentada. aquí la costumbre siempre es aplicable tanto en el silencio de la ley como cuando esta acorde con la ley. Esto acarrea que los herederos que están fuera del predio común. pierdan su derecho al momento de dividir la comunidad. Que . En este punto vale la pena comentar. la única limitación es que no contravenga la Constitución Política.indígena en el predio común. que la CONADI. Esto se reafirma tanto por esta norma como por el art. Como quiera que sea. en estos asuntos voluntarios en donde se solicita la posesión notoria del estado civil de casado. El art. Que se trate de un juicio entre indígenas. sustentabilidad económica de las hijuelas resultantes del predio común. 2. ya que de dividir las comunidades por la cantidad total de herederos quedados al fallecimiento de los radicados. es frecuente que en las comunidades indígenas. COSTUMBRE HECHA VALER EN JUICIO. es decir no se podría invocar en el caso de que en el juicio una de las partes no sea indígena. no sea incompatible con la constitución Política. ha considerado también la aplicación de la costumbre indígena para establecer la posesión notoria del estado civil. siempre que no sea incompatible con la constitución política. señala que la costumbre hecha valer en juicio entre indígenas de una misma etnia. aquí la costumbre indígena. A diferencia de la Legislación civil. 54 de la Ley Indígena. herederos no residentes. haría prácticamente inviable. constituirá derecho. 16 de la Ley. y 42 . Lo anterior resulta lógico.

43 . corresponden a acciones propias de prácticas culturales indígenas socialmente aceptadas como válidas dentro de ella PRUEBA DE LA COSTUMBRE La costumbre en juicio puede acreditarse por todos los medios legales. El caso típico. no tendrían amparo en la ley común. es la situación de un indígena casado legalmente . Es frecuente que los tribunales cuando tengan dudas con asuntos relacionados con personas indígenas soliciten informe a CONADI. en que mujeres que conviven por mas de 30 o 40 años. 4 para reconocer esta costumbre. especialmente por un Informe pericial que requiere el Tribunal a CONADI. no podría obtener un reconocimiento de la posesión notoria de cónyuge. COSTUMBRE EN MATERIA PENAL La misma norma señala que en materia penal puede aplicarse cuando sirviere como antecedente para aplicar una circunstancia atenuante o eximente En algunos juicios se ha demostrado que ciertos hechos constitutivos de delitos según la legislación penal. De aplicar la legislación general nos encontramos que la mujer unida a la usanza indígena. que de no asumirla produciría situaciones absolutamente injustas.constituyeran a la usanza indígena uniones que duran años. sin embargo es una práctica indígena muy reconocida. de la cual inclusive nacieron hijos. por que ello infringiría la Ley de Matrimonio Civil. de ahí que se justifique la aplicación del art. separado y que posteriormente constituye conforme a la usanza indígena una unión con otra mujer.

44 .