You are on page 1of 40

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H P., F. M. c.

Inmuno SA
y otros
Hechos
Un hombre que padeca hemofilia se contagi del HIV a travs de la utilizacin de productos
hemoderivados infectados y luego trasmiti la enfermedad a su esposa y al hijo que ambos tuvieron
con posterioridad. La mujer, habiendo fallecido su cnyuge e hijo a causa del virus y encontrndose
ya con Sida, inici demanda de daos y perjuicios contra todos los laboratorios que fabricaron,
importaron y comercializaron tales productos. Los emplazados opusieron excepcin de
prescripcin. El juez admiti la defensa. La Cmara admite la excepcin slo respecto de los daos
derivados del contagio del HIV, pero la desestima en lo referido a los perjuicios ocasionados desde
la aparicin del Sida. Asimismo, responsabiliza solidariamente a todos los laboratorios
demandados.
Sumarios
1 - Los laboratorios que fabricaban, importaban o comercializaban concentrados antihemoflicos
infectados con HIV, resultan responsables en los trminos del art. 1113 del Cdigo Civil por los
daos padecidos por una mujer que contrajo la enfermedad a travs de su marido, quien se haba
contagiado al utilizar tales productos, ya que introdujeron al mercado un producto vicioso que fue
apto para propagar el virus, debiendo responder por los riesgos del desarrollo.
2 - El hecho de que los laboratorios que comercializaban concentrados antihemoflicos infectados
con HIV desconocieran el carcter defectuoso del producto en virtud del estado de conocimiento
cientfico y tcnico del momento de su puesta en circulacin, no los exime de responder por los
daos y perjuicios ocasionados, pues su responsabilidad es objetiva y el desperfecto existi al
tiempo de introducir el elaborado en el mercado.
3 - Todos los laboratorios que fabricaban, importaban o comercializaban concentrados
antihemoflicos infectados con HIV deben responder solidariamente por los daos y perjuicios
ocasionados a los usuarios, pues una adecuada interpretacin del art. 1113 del Cdigo Civil
determina la obligacin de responder de quien introduce el riegos en la comunidad y los arts. 5 y 6
de la ley 24.240 establecen que los productos deben suministrarse sin presentar peligro alguno para
la salud o integridad fsica de los consumidores.
4 - Los concentrados antihemoflicos derivados de la sangre que los laboratorios demandados
fabrican, importan o comercializan constituyen productos elaborados, por lo que no puede
considerarse a los riesgos del desarrollo como una causal eximente de responsabilidad cuando los
defectos en tales productos produzcan un dao.
5 - A efectos de determinar el comienzo del cmputo del plazo de prescripcin de la accin
resarcitoria deducida por quien contrajo Sida en el caso, una mujer que se contagi debido a que
su esposo hemoflico adquiri la enfermedad por utilizar productos hemoderivados infectados
cabe distinguir entre el momento de contagio del HIV y el del desarrollo del Sida como una
pluralidad de daos particulares, en donde cada una de estas dos etapas admite un curso extintivo
independiente.
6 - Dado que la aparicin del Sida constituye una nueva etapa del desarrollo de la enfermedad,
cuyos matices concretos no son previsibles a partir del contagio del HIV, debe distinguirse su curso
de prescripcin propio, pues el momento del contagio configura la hiptesis de un dao que se est

gestando y cuyo plazo extintivo comenz a correr, mientras que el Sida todava no existe.
7 - En el marco de una accin de daos y perjuicios deducida contra un laboratorio por quien
adquiri HIV debido a la existencia de productos hemoderivados infectados en el caso, la
reclamante era la esposa de un hemoflico que contrajo la enfermedad a travs de dichos productos
y se la transmiti a ella, debe desestimarse la excepcin de prescripcin opuesta respecto de los
daos sufridos desde la enfermedad del Sida, pues sta se produjo dentro del plazo de dos aos
anteriores a la interposicin de la demanda y si bien poda pensarse que la muerte del marido e hijo
de la reclamante, ocurrida por padecer dicha enfermedad, poda otorgarle un conocimiento cierto
de las consecuencias del contagio del HIV, no podan preverse los matices concretos que tal
infeccin presentara.
8 - Procede admitir la excepcin de prescripcin opuesta por los laboratorios que fueron
demandados por quien contrajo HIV debido a la existencia de productos hemoderivados infectados
en el caso, la reclamante era la esposa de un hemoflico que contrajo la enfermedad a travs de
dichos productos y se la transmiti a ella, pues el proceso de evolucin de la enfermedad que
culmina con la aparicin del Sida no puede separase en compartimientos estancos y an cuando se
considere la fecha en que la actora dej de ser portadora asintomtica del virus, no cabe duda que a
ese momento deba tener claro conocimiento de su patologa y sus eventuales consecuencias (del
voto en disidencia del Dr. Mayo).

TEXTO COMPLETO:
2 Instancia. Buenos Aires, agosto 3 de 2009.
El doctor Giardulli dijo:
I) Contra la sentencia obrante a fs. 7096/7119, en la que se hizo lugar a la defensa de prescripcin
opuesta por los demandados y, en consecuencia, se rechaz la demanda incoada por la Sra. G. B. B.
(hoy fallecida), con costas en el orden causado, apel la parte actora a fs. 7169, Gador S.A. a fs. 7174
y Bayer Corporation a fs. 7171, recursos que fueron concedidos a fs. 7176, fs. 7176 y fs. 7195,
respectivamente. A fs. 7360/7392 expres agravios la parte actora. A fs. 7393/739 Gador S.A.
present su memorial. A fs. 7401 se declar desierto el recurso incoado por Bayer Corporation.
Corrido el traslado de ley, la actora contest a fs. 7407/7409; Gador S.A., a fs. 7410/7428; Baxter
Inmuno S.A., a fs. 7432/7467; Aventis Pasteur S.A., a fs. 7469/7522; Bayer Corporation, a fs.
7523/7542 y finalmente los Sres. T. P., P. B. y A., a fs. 7543/7567. En consecuencia, las actuaciones
se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.
II) En primer lugar, debo advertir que el tribunal no est obligado a tratar todos los argumentos
vertidos por las partes en sus escritos, sino solo aquellos que considere conducentes para la solucin
del litigio. Asimismo, debo adelantar que no se pueden tratar en esta instancia pedidos que no
hayan sido formulados en el escrito de demanda o en sus contestaciones (art. 277 del CPCC). De lo
contrario, se violaran los derechos de propiedad y de defensa en juicio, asegurados por la
Constitucin Nacional.
Cabe recordar que a fs. 114/138, el 29 de mayo de 1995, se present la Sra. G. B. B. y reclam la
indemnizacin de los daos y perjuicios que dijo haber sufrido al haber sido contagiada con el virus
del HIV por su marido (ya fallecido), quien a su vez lo haba contrado por la utilizacin de los

productos fabricados, distribuidos y/o sugeridos por los demandados. Su marido fue hemoflico y
tratado con productos hemoderivados. Tales productos, segn se explica en la demanda, estaban
infectados por el conocido virus del HIV. A este cuadro se sum que qued embarazada, que tuvo un
hijo que naci infectado y que falleci unos aos despus.
Tambin la actora falleci luego de iniciada la demanda. La accin es continuada por sus otros dos
hijos (que se encuentran sanos).
III) Prescripcin
a) La parte actora, en su extenso memorial, expone diversos argumentos tendientes a demostrar
que, en el caso, la accin no deba prescribir. Ya sea por ser imprescriptible, ya por comenzar su
curso en un momento diferente al admitido por el Sr. Juez a quo. Invoca, en subsidio, la dispensa de
la prescripcin cumplida prevista en el art. 3980 del Cdigo Civil. Adems, menciona el largo
trmite que ha tenido esta causa.
En el caso, segn se desprende del escrito de demanda, se trata de una accin esencialmente
resarcitoria. Se reclaman los daos derivados del contagio indebido de una enfermedad. Se dijo que
la reforma introducida por la ley 17.711 al artculo 4037 del mismo cuerpo legal no solo ampli el
plazo de prescripcin a dos aos sino que, al adoptar una frmula ms concisa, extendi los
supuestos comprendidos en la norma, ya que antes alcanzaba nicamente a "la reparacin civil por
daos causados por animales o por delitos o cuasidelitos", en tanto que ahora se extiende a toda
"accin por responsabilidad civil extracontractual", incluyendo naturalmente la de indemnizacin
de daos derivados del contagio de enfermedades por productos defectuosos y de cualquier otra
relacin que no sea de naturaleza contractual (C. Civ. Com. y Familia Ro Cuarto, 5/4/1988, JA 1989
I341).
Debo desechar la argumentacin de que estamos en presencia de un delito de lesa humanidad y que,
por lo tanto, la accin sera imprescriptible. Fuera de que se considera delitos de lesa humanidad a
aquellos en los que por su modalidad sistemtica, capacidad operativa, finalidad poltica, tiene
activa participacin el sistema represor del Estado algunos tambin se los imputan al terrorismo
(ver Arce Aggeo, Miguel, Crimen de lesa humanidad y su mbito de aplicacin, LA LEY 2008B,
1060) y de que en el caso no hubo una condena penal en ese sentido, lo cierto es que el Cdigo
Civil establece como regla que las acciones son prescriptibles. Solo en casos de excepcin propone lo
contrario (ver art. 4019 del Cdigo Civil) y esto es independientemente de la buena o mala fe del
deudor (art. 4017 del mismo cuerpo legal). Fluye de este sistema que las acciones por
responsabilidad civil son esencialmente prescriptibles (ver arts. 4023 y 4037).
Existen muchos otros supuestos en los que pueden estar en juego el derecho a la salud o a la vida y
no por eso se ampla el plazo de prescripcin o la accin se torna imprescriptible. A diario se
resuelven demandas causadas por accidentes de trnsito que afectan la salud de las vctimas y el
plazo sigue siendo el mismo. Incluso, la ley de defensa del consumidor tambin tiene un plazo de
prescripcin, aun cuando pueda estar en juego la salud.
Se encuentran afirmaciones en torno a que, cuando est en juego la contaminacin ambiental, as
como el derecho a la vida o a la salud, los daos seran perpetuos y vitalicios y, por ende,
imprescriptibles. Verbigracia C. 1 Civ. y Com. La Plata, sala 3, 9/2/1995, "Almada, Hugo v.
Copetro S.A.", JA 1995IV188; aunque tambin en este caso se decidi que las acciones
resarcitorias de los perjuicios provocados por la polucin, son prescriptibles (ver sobre el tema

Cossari, Daos por molestias intolerables entre vecinos, Hammurabi, pgs. 283/284; Conf. Sup.
Corte Bs. As., 18/2/1986, "Morellato, Omar Amrico v. Silvino Llaneza e hijos S.A.C.I. e I s/daos y
perjuicios"; C. 1 Civ. y Com. La Plata, sala 1, 7/4/1994, "Santonocito, Antonio y ot. v. Valvulas
Worcester de Argentina SA s/daos y perjuicios").
Tambin es oportuno decir que en la causa penal trada ad effectum videndi et probandi,
"Ostrovsky, Moiss y Piana de Ostrovsky, Nlida Mara Elisa s/querella", Expte. 62.700, que tramit
en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instruccin N 4, se encuentra
agregado a fs. 103, un oficio del Ministerio de Salud en donde se informa la nmina de laboratorios
que, hasta el mes de abril de 1987, estaban autorizados para la elaboracin o importacin de
especialidades medicinales que contenan Factor VIII como principio activo. Se mencionan Inmuno
SACIFI, Instituto Merieux, Dexter, Dr. Gador y Ca SACI. Con esto quiero referir que no puede
argumentarse seriamente que recin ante la acumulacin del expediente N 66.562 (en donde G. B.
era damnificada) al arriba mencionado, la actora tuvo la posibilidad concreta de identificar el
catlogo completo de responsables. Solo destacar que bastaba con una simple diligencia preliminar
para averiguar quines eran los deudores de la obligacin que reclama.
Tampoco lo esbozado sobre la dispensa judicial del artculo 3980 tiene mayor basamento jurdico.
Estimo suficiente la mera lectura de la doctrina y jurisprudencia imperantes.
b) Aclarado lo anterior, queda por determinar a partir de qu momento comenz a correr el plazo de
dos aos.
En principio, la prescripcin comienza a correr desde el da en que el hecho ilcito se produjo; pero
si la vctima lo ignoraba, el plazo empieza a correr desde que el hecho y su autor llegaron a su
conocimiento, a menos que la ignorancia provenga de una negligencia culpable (G. Borda, Tratado
de Derecho Civil Obligaciones, II, n 1125).
Seala el citado autor que "por conocimiento del hecho daoso no debe entenderse la noticia
subjetiva en sentido riguroso, sino ms bien una razonable posibilidad de informacin por parte de
la vctima", de manera tal que "si la concrecin del perjuicio es consecuencia de un proceso de
duracin prolongada, la prescripcin corre desde que el dao es cierto y susceptible de apreciacin"
(obra citada, T. II, n 1125).
Jurisprudencialmente, el criterio adoptado es similar. As, se ha sostenido que tratndose de una
accin por responsabilidad extracontractual, resulta aplicable el plazo de prescripcin previsto por
el artculo 4037 del Cdigo Civil. Ese plazo comienza a correr, en principio, desde el da en que
acontece el hecho fuente de la obligacin. Sin embargo, si el dao no es contemporneo sino
sobreviniente, el curso de aquella comienza con este, cuando se muestra cierto y susceptible de
apreciacin, aunque se halle en proceso evolutivo y no se encuentre an determinado
definitivamente. A su vez, si la vctima ignora esos extremos, sin que la ignorancia le sea imputable,
comienza a correr a partir de su conocimiento (conf. Sala I, in re "Ramrez, Elfo c/M.C.B.A. s/daos
y perjuicios", 25/8/98; conf. Mosset Iturraspe, Jorge, "De nuevo sobre la prescripcin de los daos
sobrevinientes y de los continuados", LA LEY, 1988-D, 102).
Es cierto que el plazo de prescripcin en los casos de responsabilidad fundada tanto en el derecho
comn como en el derecho laboral comienza a correr desde que el afectado estuvo en condiciones de
enterarse de la existencia de la incapacidad, desde que el dao es cierto y susceptible de apreciacin,
que es cuando puede considerarse que tiene un crdito exigible y actual, pero para ello debe

determinarse cul fue la ocasin en que el afectado pudo conocer la verdadera entidad de su mal,
usando su natural diligencia y en virtud de ello, cundo adquiri la nocin de que era portador de
una minusvala (esta Sala, "Minisini Verdi, Luis c. Nobleza Piccardo S.A.C.I.F. s/daos y perjuicios",
Sala K, 1/12/00; esta Sala, 22/6/2005, RCyS 2005VII-69, LA LEY 2005D, 914, JA 2005III287). De otro modo, el transcurso del plazo de prescripcin quedara sujeto a la voluntad nica del
damnificado, quien alegando que recin ha tomado conocimiento del dao, podra demandar a su
antojo y en cualquier momento (CNCivil, Sala A, LA LEY, 1986A, 535).
Antes de examinar los hechos particulares de esta causa, recuerdo tambin que hay abundante
jurisprudencia que, al momento de computar el plazo de iniciacin de las acciones de Dao
Ambiental, considera que el comienzo debe demorarse, por la sencilla razn que falta certeza o
conocimiento fehaciente de la incapacidad de la vctima o de la fecha de ocurrencia del hecho
generador del dao y, por ende, de la responsabilidad. Tambin se seala el carcter progresivo o
acumulativo del dao ambiental. En consecuencia se dijo que el plazo se renueva da a da, de
manera continua, permanente, o incesante. Por ello se rechaza en muchas ocasiones la aplicacin
del plazo de caducidad de la accin de amparo, porque se dice que el comienzo del plazo se renueva
a diario, mientras dure o persista el ncleo del amparo, es decir, la actividad arbitraria o
manifiestamente ilegal del sujeto demandado, a la par que el dao ambiental, por naturaleza difuso,
no permite al operador jurdico saber cundo se da la situacin de amenaza, peligro, riesgo o lesin,
de los derechos y garantas constitucionales en juego.
No se me escapa que el presente no es un caso de dao ambiental, pero muestra algunas situaciones
que permiten razonar de la misma forma.
Tambin se afirma que en los casos de daos continuados, es decir, aquellos de produccin sucesiva
o ininterrumpida (v.gr.: emanaciones txicas diarias), la fecha de inicio se debera fijar a partir de su
verificacin total y definitiva (Lpez Herrera, Edgardo, Teora General de la Responsabilidad Civil,
ob. cit., p. 431; Cossari, ob. Cit., ps. 284/5, quien cita autores y jurisprudencia espaoles); aunque
sobre este punto hay posturas diversas.
c) Es momento de analizar las constancias de la causa para darle su correcto encuadramiento. Para
ello, ser necesario recordar las posiciones que han tenido las partes en lo que al tema en
tratamiento respecta. Tratar en primer trmino los argumentos vertidos por los laboratorios.
Luego pasar a los de los mdicos, ya que, segn entiendo, el curso de la prescripcin que a ellos se
refiere, presenta aristas particulares.
La codemandada Inmuno S.A. a fs. 401/473 adujo que "la accin de la actora naci en el momento
en que ella estuvo consciente de su infeccin con el HIV. Segn los trminos de su demanda, la
actora fue informada [...] a principios de 1987. En ese momento la actora saba que haba ocurrido
un evento que le causara daos en el futuro, daos que con bastante certeza tendran lugar, y que lo
nico que poda esperarse era que dichos daos ocurran. Pero, debe repetirse, dichos daos fueron
originados todos en un solo evento o causa: el contagio con HIV del cual ella tuvo conocimiento, a
ms tardar, en 1986 al nacer S. P.".
Asegur la misma codemandada que la distincin entre HIV y SIDA es falsa; que ser portador
asintomtico del HIV significa que las denominadas enfermedades oportunistas an no se han
manifestado, pero esto no significa que el portador no est infectado. Significa que solo ser
cuestin de tiempo antes de que el portador comience a sufrir y demostrar los efectos de dichas
enfermedades oportunistas.

Expres asimismo que a fs. 439 de la historia clnica que acompaa surge que al menos desde junio
de 1991, la actora haba empezado a sufrir una disminucin de sus glbulos blancos y requera
tratamiento con AZT. Agreg: "aun si se acepta el argumento de la actora de que debe distinguirse a
una portadora asintomtica de HIV de una enferma de SIDA, su accin naci en junio de 1991 pues
en esa poca ya saba que estaba enferma de SIDA".
A su tiempo, Merieux S.A. a fs. 509/530 expuso sus argumentos: "Resulta claro que el hecho
afirmado por la actora que el sida que padece habra sido asintomtico hasta 1994 (afirmacin que
niego), aun de ser cierto no determinara que desde entonces deba contarse el plazo de la
prescripcin, porque la infeccin era conocida por la actora mucho antes, porque el ingreso a la
etapa sintomtica no significa que antes no sufriera daos y porque los daos invocados por la
actora y que pretende que le sean indemnizados, no son exclusivamente propios de la etapa
asintomtica, que la actora invoca".
Luego, Bayer Corporation a fs. 1723/1758, con respecto a la prescripcin, adujo que la alegada
responsabilidad de los fabricantes era de naturaleza extracontractual; que la prescripcin de las
acciones basadas en este tipo responsabilidad era de dos aos; que cuando el damnificado ignoraba
la existencia del dao, la prescripcin se computaba desde el momento en que el hecho haba sido
conocido o advertido por quien lo sufra y que la actora y su marido contaron con ms que una
razonable posibilidad de informacin sobre el dao invocado, particularmente, teniendo en cuenta
que la actora refiri haber sido informada acerca de su condicin de portadora asintomtica del
virus HIV.
Por ltimo, a fs. 676/684, Gador S.A., en lo que aqu interesa, manifest lo siguiente: "Los daos
enunciados como 'reduccin de esperanza de vida', sufrimientos fsicos, psquicos y morales,
aislamiento, perturbaciones en la vida de la familia, social y laboral y perjuicio sexual surgieron al
quedar informada la actora que era seropositiva al virus del Sida el 06/02/1987 segn la misma
demanda, a fs. 118 vta.. A partir de ese momento se consolid la conviccin del cuadro del que
derivan los daos alegados. Que en marzo de 1990 comenzara el tratamiento del virus del Sida no
hace sino confirmar aquel otro dato que es sin embargo el punto de inicio. En 1990 el esposo de la
actora haba fallecido y su hijo S. estaba siendo tratado de Sida peditrico. La misma demanda
refiere a fs. 117 patologas asociadas a la inmunodeficiencia adquirida que se haban presentado con
anterioridad al ao 1994. Debe concluirse que la prescripcin se encontraba cumplida al entablarse
la demanda. La situacin es similar a propsito del dao consistente en lo que la demandada
denomina 'procreacin no debida'. S. P. naci el 4 de agosto de 1986 y fue inmediatamente
diagnosticado positivo al virus del HIV (fs. 118). A partir de ese momento la actora tuvo la
certidumbre de ese dao; la accin que persigue su reparacin ha sido entablada cuando la
prescripcin ya se haba producido. Los 'gastos extraordinarios del menor S. P.' tambin estn
involucrados en un reclamo extinguido por prescripcin. S. P. falleci el 28/04/1992; a partir de
entonces la actora conoci la existencia de los gastos extraordinarios que demanda y estuvo en
condiciones de ejercer las acciones respectivas. El plazo de prescripcin ha transcurrido a su
respecto y as corresponde se declare. Finalmente, el eventual dao relativo a los perjuicios sufridos
desde la aparicin de la enfermedad: consecuencias fsicas, psquicas y costo de tratamiento de las
patologas que menciona, tambin est prescripto. Aunque la demanda declara que la actora es
sintomtica recin desde octubre de 1994, no cabe duda de que se trata de episodios previsibles en
febrero de 1987 en que tuvo noticia de su propia infeccin, indisolublemente conectados con esta,
mxime que los episodios confirmatorios tambin ocurrieron ms all de los dos aos anteriores a
la demanda".

La parte actora contest las excepciones a fs. 991 y fs. 2570. Sostuvo que no haba sido la infeccin
en s la que haba causado la mayor cantidad de sufrimientos a su representada, sino su evolucin
hacia la enfermedad SIDA, y ms precisamente, el padecimiento de todas las consecuencias propias
de la enfermedad. Aadi: "...Por el contrario debe tenerse presente que ninguna prueba de
laboratorio hace diagnstico de SIDA, sino que este diagnstico es un acto clnico que efecta el
mdico en su consultorio al contestar la presencia de las enfermedades marcadoras ya descriptas".
(Sida, un enfoque integral, Cahn, Pedro y otros, Paids, Buenos Aires, pg. 45). Entre esas
enfermedades se describe la infeccin a citomegalovirus (pg. 43), que justamente fuera la
enfermedad marcadora en base a la cual la mdica tratante de la Sra. B. diagnosticara su evolucin
hacia la enfermedad HIV-SIDA. Adems, debe tenerse en cuenta la idea errnea que poda tener la
actora acerca de cmo evolucionara su enfermedad y la existencia de un grupo de pacientes
denominados no progresantes o sobrevivientes de larga evolucin.
Sobre estos aspectos, se pronunci el Cuerpo Mdico Forense a fs. 6884: "La primera serologa
positiva de la Sra. B. fue del 30/09/1986 (protocolo 2279, obrante a fs. 638 de autos). En dicho
protocolo se leen: Anti HIV reactivo; anti env.: reactivo y anti core: reactivo. El 01/04/1987 se le
aisl el HIV en cultivo (protocolo 2933). Se supone que la causante tuvo conocimiento de la
enfermedad desde que su anlisis dio positivo para los anticuerpos anti HIV. En julio de 1991 por
tener un nmero de linfocitos CD4 menor de 350 por mililitro cbico, se le inici tratamiento
antirretroviral con AZT. Si bien present una bronquitis aguda por Moraxella, recin en octubre de
1994 present la primera infeccin oportunista, una candidiasis oral".
Tambin es de suma relevancia la historia clnica presentada por la parte actora. A fs. 68 se lee: "La
paciente se mantuvo libre de sintomatologa hasta que en junio de 1991, por disminucin de su
poblacin linfocitaria de CD4 por debajo de 350 clulas/m3. Atendiendo a su situacin
inmunolgica inici tratamiento con AZT (zidovina).
"En este punto, cabe aclarar que, si bien la valoracin inmunolgica se realiza peridicamente con el
fin de tomar conductas puntuales en lo referente al tratamiento antirretroviral; nuestro pas
conserva el criterio de definicin de caso SIDA frente al desarrollo de determinadas entidades
clnicas no solamente infecciosas relacionadas con la inmunosupresin que el HIV promueve.
Adems, aun en aquellos pases que siguen criterios inmunolgicos y clnicos para la definicin de
SIDA, este no entra en consideracin en forma aislada (sin elementos clnicos) si el paciente tiene
ms de 200 CD4/m3.
"En junio de 1994, la Sra. B. inici un cuadro de infeccin bronquial por el que se consult este
servicio en septiembre de 1994 por lo prolongado de su evolucin. En esta oportunidad no pudo
efectuarse documentacin certera de una enfermedad oportunista por tcnicas no invasivas
(bsqueda de P...[ilegible] carinii a travs de Ac. Monoclonales en el esp[ilegible]) [...] La infeccin
bronquial no constituy un evento grave, permiti el manejo ambulatorio de la paciente y el cultivo
de esp... demostr la presencia de Moraxella cothanalis, por lo que se indic el uso de
CIPROFLOXACINA V.O. con resolucin favorable del episodio. En octubre de 1994 se constat
candidiasis oral colocndose tratamiento especfico con FLUCONAROL. Este hecho, si bien no
constituye una enfermedad marcadora sugiere probable deterioro inmunolgico por lo que se
solicit otro conteo de linfocitos CD4/m3, obtenindose 27 clulas/m3. Esta profunda
inmunodeficiencia coincidi con la referencia de la paciente de sufrir prdida de la agudeza visual
en el ojo izquierdo. El examen oftalmolgico revel lesiones maculares compatibles con retinitis por
citomegalovirus (CMV), 'enfermedad marcadora' que evidencia la progresin a enfermedad por

HIV-SIDA".
Tengo especialmente en cuenta que, si bien a fs. 3887, declar la Dra. B. mdica de la Sra. B. , a
quien se adjudic la historia clnica y quien la reconoci como de su autora, ninguna de las
codemandadas realiz pregunta alguna.
Corresponde realizar algunas apreciaciones sobre las cuestiones formuladas. Debo advertir,
siguiendo a Kemelmajer de Carlucci, que una distincin de especial significacin se alza a la hora de
determinar ciertos efectos jurdicos; me refiero a la clasificacin entre el portador asintomtico y el
enfermo (El Sida en la jurisprudencia, Acad. Nac. de Derecho 1999, 132 ver La Leyonline).
Recuerda dicha autora que se ha dicho con razn que "no puede decirse que quien resultara
infectado por el virus del HIV sea persona sana en el sentido cabal del trmino, pero de all a
considerar que est enfermo de sida hay mucha diferencia. El portador asintomtico no es un
enfermo de sida. El desarrollo de la enfermedad puede producirse en un perodo variable de tiempo,
permaneciendo en tanto en estado de latencia, no conocindose con precisin cules son las causas
por las cuales el virus replica multiplicando su capacidad de invasin del sistema inmunitario"
(CNCiv., sala I, 3/4/1997, T.P. c. Editorial Sarmiento, LA LEY, 1997D, 398, ED, 173121, TSS,
19971029, DJ, 19973112, JA, 1998I326. El fallo tambin ha sido reseado por Rivera
Mayo en Rev. de Derecho Privado y Comunitario, N 16, 1998, p. 399).
La autora se refiere a uno de los criterios de diagnstico de Sida mencionados por la Dra. B. Explica:
"Hoy el sida (sndrome de inmunodeficiencia adquirida) no se define por la llegada a una de las
patologas reconocidas de la infeccin, bajo la forma de manifestaciones clsicas asociadas, sino por
aquello que hace a su esencia y especificidad, es decir, la disminucin intrnseca de la tasa de
defensa inmunitaria del enfermo medida por la tasa de linfocitos T4 en sangre; hoy, las personas
contaminadas son consideradas como enfermas desde que su tasa de linfocitos T4 es inferior a 200
por mm3, o sea, menos de un quinto del nivel normal en una persona que tiene buena salud.
Actualmente, el umbral est franqueado por personas consideradas an como asintomticas y,
consecuentemente, no declaradas como enfermas, pero efectivamente este nivel de
inmunodeficiencia marca el recurso a las terapias existentes. Cuando el enfermo llega al estadio IV
de la enfermedad, el umbral de inmunodeficiencia es generalmente del orden de 100 linfocitos T4 y
supone una carga mdica y teraputica de los pacientes mucho ms pesada'".
Siguiendo con los criterios de diagnstico, a fs. 4996, el Programa Nacional de Lucha contra los
R.H./Sida, se pronunci de la siguiente forma: "El trmino sida deber ser reservado para una
persona con por lo menos una infeccin oportunista severa o sarcoma de Kaposi que no posee razn
identificable para una profunda inmunodeficiencia. Las personas que no tienen estas infecciones
severas que ponen en peligro su vida no deben ser consideradas como sida, el cual es el estadio final
de la infeccin por el virus del HIV".
A su vez, a fs. 618 de causa penal mencionada ms arriba, en el trabajo acompaado, "Sndrome de
inmuno deficiencia adquirida del adulto", de Dra. Mara Elena Estvez (trabajo presentado en la
S.P.O. de la A.N.M celebrada el da 9 de abril de 1984), se pueden observar tambin los criterios de
diagnstico: "Un individuo sano se transforma en inmunodeficiente cuando por alguna desviacin
biolgica su organismo se encuentra ms susceptible a la infeccin que el resto de los miembros de
su propia especie. [...] el SIDA se manifiesta como una enfermedad que cursa con una inmuno
deficiencia celular severa con la aparicin de infecciones oportunistas especialmente a
Pneumocystis carinii y enfermedades neoplsicas como sarcoma de Kaposi y linfomas. Los criterios

determinados por el CDC (Centro de Control de Enfermedades en Norteamrica) fueron los


siguientes: a) Presencia de infeccin oportunista en el momento del diagnstico o una enfermedad
maligna; esta puede incluir sarcoma de Kaposi, linfoma B y posiblemente otros tumores. b)
Evidencias de inmunodeficiencias caracterizadas "in vivo" por negatividad de las pruebas cutneas e
"in vitro" por reduccin persistente de los linfocitos T4 positivos detectados por anticuerpos
monoclonales, disminucin de la relacin de linfocitos T4/T8; falla en la respuesta a los antgenos y
mitgenos especficos; reduccin del ndice de citotoxicidad, incremento de inmunoglobulinas
sricas especialmente IgG e IgA. c) Las alteraciones descriptas en a) y b) no deben obedecer a otras
situaciones clnicas que cursan inmunodeficiencias, por ejemplo, inmunodeficiencias primarias,
corticoideoterapia, quimioterapia, radioterapia o enfermedades malignas preexistentes o estados
severos de desnutricin. [...] Los organismos causantes de infeccin son raramente vistos en
huspedes normales y generalmente desarrollan infecciones ms difusas ms extensas que aquellas
vistas en otras situaciones".
Ahora bien, el enfoque de la cuestin lo har teniendo en cuenta las pertinentes palabras de Ricardo
Lorenzetti: "la prescripcin liberatoria es un instituto que cumple funciones, que tiene finalidades, y
que no es neutral en trminos de distribucin econmica y de justicia conmutativa. El solo hecho de
que exista la prdida de un derecho por el mero transcurso del tiempo es anmalo en trminos de
justicia; es un perdn que debe tener alguna razn y cuyo equilibrio debe motivar meditaciones
profundas. Por esta razn se ha dicho que el plazo de la prescripcin se computa con un tiempo
'til', es decir, a partir de que el sujeto puede accionar porque sabe que tiene su derecho y est en
condiciones de ejercitarlo ("Anlisis funcional de la prescripcin liberatoria", JA 1994III820).
En cuanto a la prescripcin de la accin, seala Kemelmajer de Carlucci (ob. cit.) que el tema no es
de fcil solucin: "En los casos en que la contaminacin se ha producido por transfusin sangunea,
parece de toda evidencia que el plazo no puede comenzar a computarse desde que se hace la
transfusin sino desde que el dao aparece. Consecuentemente: el plazo no comienza a correr por el
simple hecho de que en un da determinado se informe verbalmente a la actora que es portadora
asintomtica, pues este hecho solo signific conocer la infeccin, pero no el dao, el sujeto causante,
el alcance sobre la salud fsica y psquica, etctera (Audiencia Provincial de Granada, 23/1/1995, en
Mejica, Juan, Rgimen jurdico del sida, p. 545)".
En otro caso tambin se resolvi que a los efectos de indemnizar las consecuencias derivadas del
contagio de Sida corresponde tener en cuenta, como distincin de especial significacin, la que
media entre el portador asintomtico HIV positivo y el enfermo de sida.(CNCiv., sala F, 15/5/2000,
JA 2000IV363). Si a la hora de indemnizar hay que formular la distincin, tambin entonces
cabe hacerla al momento de computar el curso de la prescripcin.
Dicho esto, considero que la decisin del sentenciante de grado en cuanto ha declarado operada la
prescripcin de la accin de la actora, no ha sido del todo acertada. Esto no implica desconocer que
el tema es complejo y que admite discusiones. Es por ello que a lo largo del presente he reseado
diferentes opiniones doctrinarias que se vinculan con el tema en debate.
Sin embargo, estoy convencido de que se ha omitido realizar de una manera clara la distincin, a la
que recin me refer, entre contagio de HIV y el desarrollo del Sida, no ya como un supuesto de
daos continuados sino como una pluralidad de daos particulares, en donde cada una de estas dos
etapas, admite un curso de prescripcin independiente. El Sida se trata de una nueva etapa cuyos
matices concretos no son previsibles a partir del contagio del HIV, y es por ello que debe
distinguirse su curso de prescripcin propio. Se trata as de la hiptesis de un dao que se est

gestando y cuya prescripcin comenz a correr y otro que todava no existe (Vase Mosset Iturraspe,
Jorge, "Prescripciones independientes para etapas nuevas y no previsibles del perjuicio", LA LEY,
1988-C, 213).
Se ha dicho que a los fines de determinar el momento a partir del cual comienza a correr el plazo de
prescripcin previsto por el art. 4037 del Cd. Civil respecto de esta accin de daos y perjuicios, no
debe tenerse en cuenta el dao en s mismo, sino el tiempo en que el actor se encontr en
condiciones de advertir los efectos nocivos provocados por el contagio de la enfermedad. En el caso
y a contrario de lo que sostienen las codemandadas, parece complicado determinar el momento en
que ello sucedi efectivamente porque tanto el marido de la Sra. B. como su hijo fallecieron a causa
de las enfermedades oportunistas, una vez que ya se haba desarrollado el sndrome de
inmunodeficiencia adquirida. Sin embargo, cabe destacar que no solo existe el perodo ventana y
sino que algunos pacientes no desarrollan el sida. Es evidente, insisto, que las posibilidades y
variantes que se presentan luego del contagio del HIV imponen un tratamiento diferenciado ya que
esos matices no son previsibles por el mero hecho del contagio.
En ese sentido, se ha juzgado que "personas infectadas no han desarrollado sntomas de la
enfermedad en perodos de diez aos y el avance de la teraputica antiviral, unido a la aparicin de
anlisis cada vez mejores sobre la carga viral, de modo de hacer ms efectiva aquella por la
determinacin del especfico y dosis ms efectivos, hacen que el dao al sistema inmune aparezca
cada vez ms tardo, tendiendo a una cronificacin (voto Dr. Ferm, CNCiv., sala I, 3/4/1997, cit.,
LA LEY, 1997-D, 398, ED 173-121, DJ 1997-3-112, JA 1998-I-326, Revista de derecho privado y
comunitario 16399, con cita de la XI Conferencia Internacional sobre el SIDA en Vancouver).
El Cuerpo Mdico Forense, en su dictamen de fs. 6842/6915, inform: "En la actualidad, con los
tratamientos antirretrovirales se logra reducir la mortalidad ms del 50% de los pacientes,
recuperando por lo menos parcialmente el estado inmunitario, y evitando las infecciones
oportunistas".
De hecho, la propia Bayer al contestar demanda mencion el hecho de que "no se ha podido
determinar en la actualidad si la totalidad de los pacientes infectados con virus HIV llegar al estado
SIDA sintomtico", lo que refuerza la posicin que sustento.
Todo lo expuesto me lleva a razonar del siguiente modo: hay varios criterios para determinar el
diagnstico de Sida de hecho se trata de una cuestin que presenta varias opiniones desde el
punto de vista mdico. Tanto si se tiene en cuenta la historia clnica presentada por la mdica que
trat a la Sra. B. , como si se tiene en cuenta el dictamen del Cuerpo Mdico Forense, o los puntos de
vista ofrecidos por la doctrina, se arribar a la conclusin de que el Sida se produjo dentro del plazo
de dos aos anteriores a la demanda incoada (29/05/1995, fs. 138vta.). No encuentro en el
expediente prueba que me lleve a concluir de otro modo.
Luego, si bien podra pensarse que la muerte del marido y del hijo de la Sra. B. era suficiente motivo
para tener un conocimiento cierto de las consecuencias del contagio del HIV, ello pierde de vista el
hecho de que no se podan prever los matices concretos que tal infeccin presentara, no solo en
cuanto al importante hecho de desarrollarse o no el sndrome de inmunodeficiencia sino tambin
respecto del tiempo en que, de suceder, ello ocurrira, de qu enfermedades oportunistas se
presentaran, de cul sera la incapacidad generada, gastos segn esas enfermedades, entre otros.
De hecho, parece surgir de varios documentos que fueron presentados a lo largo del proceso que el
Sida en pacientes con hemofilias severas presentaba un desarrollo particular (ver fs. 4996).

Estas circunstancias me permiten advertir que otro curso de prescripcin comienza a correr desde la
aparicin del Sida.
Siguiendo con el anlisis, cabe destacar que la parte demandada, por una parte y para intentar
eximirse de responsabilidad, utiliz el argumento de la insuficiencia de conocimiento cientfico a la
poca de los contagios. Sin embargo, a la hora de fundar su excepcin asegur que la actora deba
saber con certeza las consecuencias de su infeccin, lo que no parece guardar demasiada coherencia.
En suma, tal como afirma Kemelmajer de Carlucci, "la cuantificacin de los daos vara segn
mltiples factores. Como regla, puede afirmarse que no es lo mismo el dao sufrido por una persona
seropositiva que por un enfermo de sida". En ese marco, se deberan discriminar los reclamos de la
actora y declarar prescriptos aquellos padecimientos que hayan surgido dos o ms aos de la
demanda.
A fs. 114 vta. fueron descriptos los daos. En este contexto y por la manera en que fueron
enunciados, considero que se encuentran prescriptos los siguientes: reduccin de la esperanza de
vida, sufrimientos fsicos y morales, aislamiento, perturbaciones en la vida de la familia, social y
laboral, perjuicio sexual, procreacin no debida y gastos extraordinarios de atencin del menor S. P.
En cambio, sern objeto de resarcimiento: todos aquellos "perjuicios sufridos desde la aparicin de
la enfermedad SIDA consistentes en las consecuencias fsicas, psquicas y costo del tratamiento de
las siguientes enfermedades: patologas de orden psiquitrico, infeccin bronquial, candidiasis oral
y retinitis por citomegalovirus. Tambin comprende gastos por medicacin antiviral". En la
ampliacin de demanda de fs. 166 vta., lo que tambin ser objeto de tratamiento, se mencion que
"la actora ya no puede trabajar pues da por medio debe someterse a sesiones de ms de dos horas,
de inyeccin de medicamentos por va endovenosa, y ya se encuentra muy debilitada". Varios de
estos aspectos sern inconducentes y abstractos, ya que los perjuicios que invoca fueron absorbidos
por el dao mayor, consistente en la prdida de su vida.
Para concluir, aun si como he explicado admito que la cuestin debatida pueda ser dudosa, no
solo fctica sino tambin doctrinariamente, no puede ser pasado por alto que la jurisprudencia ha
resulto en numerosas oportunidades que la interpretacin de la prescripcin debe ser restrictiva y,
en caso de duda, ha de estarse por la solucin ms favorable a la subsistencia de la accin.
Una resea de sentencias que, en Espaa, resolvieron que el plazo no empieza a correr cuando se
diagnostica el contagio, puede verse en la obra de Jos Guerrero Zaplana, Las reclamaciones por la
defectuosa asistencia sanitaria, Editorial Lex Nova, p 183 y ss. Remito a su lectura para evitar
tediosas repeticiones. All puede verse que las opiniones sobre la cuestin no son unnimes.
Finalmente retomo las palabras de Lorenzetti en cuanto a que la prescripcin liberatoria es un
instituto que no es neutral en trminos de distribucin econmica y de justicia conmutativa. Ha
dicho Cipriano que "cada expediente judicial es, ante todo, la bsqueda de una solucin a la cual el
juzgador dar una respuesta justa. Como bsqueda, despierta inquietudes". (La humanidad del
expediente judicial y otros ensayos judiciales, Depalma, 1976, pg. 21). Agrego: esas inquietudes
debern ser resueltas de acuerdo con la interpretacin ms justa de ley. Entiendo que la que aqu se
propone se encuentra en equilibrio con estos parmetros.
d) Corresponde tratar los argumentos esgrimidos por los mdicos demandados.

En su contestacin, el Dr. T. P. adujo que la actora en su demanda (fs. 125 vta.) les haba imputado a
los mdicos el haber realizado una citacin deficiente a la reunin informativa referente al HIV.
Asegur adems que paciente solo fue F. P. y que "la accin cuasidelictual consisti en haber
omitido a pesar de haber tenido la informacin pertinente las indicaciones de prevencin al Sr.
P. que requera el cuadro que padeca" (fs. 326 vta.). A. adhiri a fs. 351/352 y a fs. 780/800 lo hizo
el Dr. P. B.
Considero que las acciones que se les imputan a los mdicos se refieren a cuestiones que se vinculan
nicamente con el contagio del HIV y no con los daos emergentes del SIDA. Es decir, lo que se
achaca es, como dicen los codemandados, que no le hayan aportado a su paciente, F. P., informacin
suficiente, de manera tal que se hubiera evitado el contagio a su mujer y, en consecuencia, a su hijo.
Con respecto a que la Sra. B. era paciente de los mdicos demandados y que, por lo tanto, debera
aplicarse la prescripcin decenal, considero que, por la manera en que se han esbozado los hechos
en la demanda, la situacin debe interpretarse como recin se lo ha hecho. Se imputa haber dado
informacin deficiente a F. P. lo que acarre el contagio de la Sra. B. y su hijo. Respecto de esa
situacin, la Sra. B. tena dos aos para demandar desde el conocimiento del contagio.
Es claro que esto se relaciona directamente con evitar el contagio del HIV y, por ende, queda
enmarcado dentro de los daos que se han enunciado como prescriptos.
e) Por ltimo, sin perjuicio de los agravios vertidos por las codemandadas referidos a las costas, en
atencin a como se propone la cuestin en esta instancia y teniendo en cuenta que el tema trado a
debate se ha presentado dudoso, propongo al Acuerdo que las costas tanto en lo que respecta a la
prescripcin de los laboratorios, como las vinculadas a los mdicos, sean impuestas en el orden
causado (artculo 68, segundo prrafo del CPCC).
IV) Es preciso pasar ahora al tratamiento del fondo de la cuestin. Ello se har nicamente respecto
de los laboratorios demandados, de conformidad con lo que se ha expuesto en el punto anterior.
Adelanto que tendr por probado que el contagio del virus del HIV que sufri el marido de la actora
(y que luego le transmitiera a esta) fue consecuencia del uso de los concentrados fabricados,
importados o comercializados por las demandadas.
Abordar en primer trmino la prueba producida en los autos venidos ad effectum "Ostrovsky,
Moiss y Piana de Ostrovsky, Nlida Mara Elisa s/querella", no sin antes traer a colacin un fallo de
primera instancia de este fuero en el que sabiamente se decidi que "difcilmente pueda la parte
actora paciente probar en forma precisa cundo y cmo result contaminada con un virus (...)
Es en casos como este que la prueba indiciaria y su encadenamiento lleva a presunciones judiciales
vlidas para establecer no solo un nexo causal material sino plasmarlo en un juicio de adecuacin
causal suficiente para atribuir el dao a la actividad humana antecedente" (JA 2000-II-585). En ese
contexto, analizar las constancias de la causa. Aclaro que todos los destacados me pertenecen.
A fs. 41, depuso P. R. P., mdico que en el ao 1984 era Jefe del Departamento de Hemoterapia y
Hemofilia y Jefe del departamento de Investigacin Clnica. Manifest: "en el ao 1983/1984 se
comienza a conocer en el mundo una enfermedad viral que se transmita por los concentrados que
se aplicaban a los hemoflicos. Que el virus se llam de inmunodeficiencia adquirida. Que a partir de
ese momento la Federacin Internacional de la hemofilia imparti normas a nivel internacional
aconsejando que se restringiera la aplicacin de concentrados a las situaciones de riesgo. (...) Que
recuerda que se estudiaban entre dos y tres pacientes por da, hasta un total de aproximadamente

800 pacientes, pues no todos utilizaban concentrados".


A fs. 223 declar Dr. A. E. A.. Adujo que en noviembre de 1984 ingres al Instituto de
Investigaciones Hematolgicas de la Academia Nacional de la Medicina, que fue asistente del Dr. P.
B. en el servicio de hemoterapia y hemofilia. Que cuando el dicente ingres ya haba algunos
hemoflicos que tenan sntomas cuyo origen se desconoca. Que luego con el tiempo se detect
sobre todo en Francia y en Estados Unidos la existencia del virus hasta que en un momento se
comprob que los concentrados que se aplicaban a los hemoflicos estaban contaminados por un
virus.
A fs. 345 se puede observar un documento que informa que en la Argentina, de 1128 pacientes
hemoflicos, haban sido examinados 467, de los cuales 163 eran positivos (35%)
A fs. 552 vta., el Dr. G. R. M. expres que cuando se empez a estudiar a los primeros pacientes con
hemofilias ms severas y por lo tanto con mayor cantidad de concentrados, los porcentajes de
seropositividad superaban ampliamente el cincuenta por ciento.
A su vez, a fs. 618, en el trabajo acompaado, "Sndrome de inmunodeficiencia adquirida del
adulto", de Dra. Mara Elena Estvez (trabajo presentado en la S.P.O. de la A.N.M celebrada el da 9
de abril de 1984), se lee: "El SIDA presenta una distribucin en distintos grupos de poblaciones de
riesgo muy particular, claramente definidos: [...] Hemoflicos que reciben el factor VIII liofilizado".
En la causa penal que se analiza tambin se puede ver un trabajo presentado en la SPO de la ANM
del 6 de agosto de 1984 por los Dres. P. B., T. P., entre otros ("Estudio de la inmunidad mediada por
clulas en pacientes hemoflicos"). All se seal: "Se ha postulado que las alteraciones de la
inmunidad mediada por clulas sera una consecuencia del tratamiento recibido ya que en pacientes
hemoflicos leves que nunca han recibido concentrados plasmticos, no se han hallado dichas
alteraciones" (fs. 623).
A fs. 853, E. S., mdico, Presidente de la Asociacin Argentina de Hemoterapia, dijo con respecto al
contagio del virus del HIV en hemoflicos, que en la mayora de los pases hasta 1985, fue cerca del
40 al 50 por ciento. Agreg que en la Argentina lleg hasta un 17% de toda la poblacin hemoflica,
es decir, muchos ms bajo que el resto del mundo; la razn fue que en la Argentina, debido al alto
costo de los concentrados estos se utilizaron en menor cantidad y se us ms el crioprecipitado, que
era el concentrado hecho en el instituto de investigaciones a partir de plasma de un solo donante.
A fs. 878/926 el tribunal dict el sobreseimiento de los mdicos A., P. B. y T. P.
Se arrib all a importantes conclusiones. Transcribir lo pertinente: "Gisella Ostrovsky, F. P., G. B.
de P. y S. P. fallecieron como consecuencia de haberse contagiado el virus del Sida. La primera, a
travs de la relacin de noviazgo que mantena con Carlos Enrique Daz Molina. F. P., al ser
transfundido con el concentrado factor VIII contaminado. G. B. de P., esposa del anterior,
precisamente a partir de esa relacin. Y S. P., hijo de ambos, quien naci ya infectado con el virus
del HIV, falleciendo a los 5 aos de edad. [...] Los concentrados denominados factor VIII, que se
transfundan a Carlos E. Daz Molina y F. P., eran importados por diferentes laboratorios.
Precisamente esos concentrados se encontraban contaminados y contagiaron a los nombrados con
las consecuencias posteriores ya referidas.
A fs. 1057/1065, siempre de la misma causa, la Cmara confirm el sobreseimiento definitivo de los

mdicos. Aadi estas no menos trascendentes palabras: "A este respecto, cabe decir que se
encuentra acreditado a travs de los dichos contestes de M. T. P. (fs. 39/40), Pedro Ral P. B. (fs.
41/42 y 653/670) y A. E. A. (fs. 223/vta. y 682/688) y dems constancias incorporadas en el
expediente, que el paciente F. P. haba registrado durante el ao 1982 un cambio de tratamiento,
debido a que se descubri que presentaba un anticuerpo para el factor VIII, lo que califica a su
enfermedad como 'muy severa'. En ese ao debi recibir tratamiento con el nico [...] eficaz para
esos casos: los concentrados factor VIII y factor Feiba, producidos por el laboratorio Inmuno de
Austria". [...] Ha quedado acreditado en autos que resultaron ser los concentrados de factor VIII
contaminados que fueron transfundidos a F. P. y Carlos Enrique Daz Molina, los que les produjeron
el contagio del virus del HIV.
Considero que, a la luz de las consistentes consideraciones realizadas en el fuero penal, que tuvieron
basamento en la prueba all colectada, pesaba en cabeza de las codemandadas acreditar que el Sr. P.
no se haba contagiado a travs de la utilizacin de los concentrados antihemoflicos y que su
esposa, la actora, haba resultado infectada por una va que no fuera la sexual con su marido. Lejos
de ello, en estas actuaciones la prueba se present en el mismo sentido que la mencionada.
En uno de los documentos agregados por la actora, se expone: "Surge de los estudios de M. que la
prevalencia de anticuerpos HIV est en relacin con la severidad de la enfermedad y por lo tanto
con una mayor exposicin a los concentrados" ("Sida y hemofilia", captulo escrito por el Dr. T. P.,
fs. 98).
A fs. 249 hay un folleto titulado "Qu es el SIDA o AIDS?" de la Fundacin de la Hemofilia,
acompaado por el codemandado T. P., en el que se indic: "Este estudio [para detectar anticuerpos
de HTVL-III] se viene realizando en nuestro instituto desde hace dos aos en todo paciente que
utiliza concentrados antihemoflicos para tratamiento profilctico o que ha efectuado tratamiento
intensivo con los mismos, por haber sido operado o tratado de algn episodio hemorrgico
importante.
A fs. 1215, del Peridico de Medicina de Nueva Inglaterra del 26 de octubre de 1989 emerge que: "La
mayora de las personas con hemofilia o desrdenes similares se infectaron con HIV-1 a travs del
uso de los concentrados de factor coagulado de venta comercial que se fabricaron con anterioridad
al comienzo de la autoexclusin de los donantes con factores de riesgo de SIDA, seleccin de
anticuerpos HIV y el desarrollo de medidas para la desactivacin del virus tal como el tratamiento
con calor de los concentrados del factor.
A fs. 1238, en el texto "Sndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) y derivados de la sangre",
publicado en junio de 1983, se afirm: "Actualmente, todos los hemoflicos con SIDA han sido
frecuentes usuarios de concentrados antihemoflicos, sugirindose una relacin entre este producto
y el SIDA".
A fs. 3797 se encuentran agregadas las posiciones que el Dr. P. B. contest a fs. 3799. Tuvo por
reconocido que tena conocimiento sobre la contaminacin masiva con el virus del VIH por
aplicacin de productos hemoderivados en pacientes hemoflicos, que saba que la contaminacin
masiva con el virus del VIH en pacientes hemoflicos careca de antecedentes anteriores a la
aplicacin de productos hemoderivados, que saba sobre la contaminacin masiva con VIH a
hemoflicos por transfusin de hemoderivados ocurrida en otros pases del mundo, que saba de la
contaminacin en pacientes familiares de hemoflicos transfundidos con hemoderivados en otros
pases del mundo, que F. P. haba contrado el virus VIH por contaminacin de los productos

hemoderivados administrados para el tratamiento de la hemofilia.


El Dr. T. P. en el mismo sentido tuvo por cierto que tena conocimiento sobre la contaminacin
masiva con el virus del VIH por aplicacin de productos hemoderivados en pacientes hemoflicos,
que saba que la contaminacin masiva con el virus del VIH en pacientes hemoflicos careca de
antecedentes anteriores a la aplicacin de productos hemoderivados, que saba sobre la
contaminacin masiva con VIH a hemoflicos por transfusin de hemoderivados ocurrida en otros
pases del mundo, que saba de la contaminacin en pacientes familiares de hemoflicos
transfundidos con hemoderivados en otros pases del mundo. (Ver posiciones de fs. 3867,
contestadas a fs. 3868).
Tambin el Dr. A. a fs. 3931 se expidi sobre las posiciones enunciadas a fs. 3930. Asegur que tena
conocimiento sobre la contaminacin masiva con el virus del VIH por aplicacin de productos
hemoderivados en pacientes hemoflicos, "que en la dcada del 80 estaba en estudio, principios,
estaba en estudio, fines del 80 ya se saba que estaban contaminados por HIV", que saba que la
contaminacin masiva con el virus del VIH en pacientes hemoflicos careca de antecedentes
anteriores a la aplicacin de productos hemoderivados, que saba sobre la contaminacin masiva
con VIH a hemoflicos por transfusin de hemoderivados ocurrida en otros pases del mundo, que
saba de la contaminacin en pacientes familiares de hemoflicos transfundidos con hemoderivados
en otros pases del mundo.
A fs. 3820, el representante legal de Gador S.A. afirm que saba que haban existido productos
hemoderivados que haban resultado contaminados por el virus de inmunodeficiencia humana.
A fs. 5568 la Fundacin de la Hemofilia inform que de los enfermos que haban utilizado
concentrados comerciales, el 27% haba demostrado ser seropositivo, lo cual trasladado a toda la
poblacin hemoflica representaba el 15.8%.
A fs. 5838, obra un comunicado de la Fundacin de la Hemofilia datado en noviembre de 1987, de
donde surge que "A partir de ese momento [1985], comenzamos a realizar en todos los pacientes,
controles peridicos y exmenes para determinar quines haban tenido contacto con el virus de esa
enfermedad, llamado virus HIV. Despus de dos aos, y con la poblacin ya casi totalmente
estudiada, pudimos determinar que una alta proporcin de pacientes, a travs de la administracin
de los concentrados comerciales, haban entrado en contacto con el virus y formado anticuerpos".
Por fin, a fs. 6842/6915 se encuentra agregado el dictamen del Cuerpo Mdico Forense. Transcribir
varios pasajes que son conducentes con los hechos que se analizan:
"Si bien no pueden descartarse otros mecanismos, ya que un hemoflico A severo poda tener una
vida promiscua o ser drogadicto endovenoso, claramente la va de contagio ms frecuente en aquel
entonces era la administracin de la sangre y sus derivados. Y era mucho ms probable el contagio
con los concentrados de factores, que eran obtenidos de un pool de ms de mil dadores, que con la
sangre entera, el plasma o el crioprecipitado, obtenidos de un solo donante. En la actualidad, esto
ha cambiado por los cuidados que se tienen en la seleccin de los dadores y en los procedimientos
para inactivar el virus en los concentrados de factores: ya no existen ms contagios del HIV por el
uso de estos concentrados".
"El Sr. F. P. se contagi casi seguramente por haber recibido a travs de los aos innumerables
unidades de sangre, plasma, crioprecipitados y, en especial, concentrados de factores. La Sra. G. B.

de P. muy probablemente adquiri el virus por la va sexual y el menor S. P., con certeza por va
vertical".
"Desde julio de 1982 hasta noviembre de 1985, fecha esta ltima en la que se estima que el Sr P.
comenz a recibir los concentrados termotratados, se le administraron concentrados no
termotratados en 16 ocasiones, aportndosele 15.500 unidades".
Al punto pericial "Posibilidad de determinar con certeza si algn concentrado de factores VIII y IX
que le fueran aplicados al Sr. P. estaba infectado", el cuerpo de peritos respondi: "Si bien no se
puede determinar esto con certeza, el hecho fue reconocido por la Academia Nacional de Medicina y
la Fundacin de la Hemofilia".
Al punto "Dirn tambin los expertos si existe en autos un elemento o indicio de valor mdico legal
que permita afirmar con certeza que el Sr. P. fue contaminado por el uso de productos de mi
mandante", se contest: "Con certeza no, pero existe el reconocimiento de la Academia Nacional de
Medicina y de la Fundacin de la Hemofilia que apoyan fuertemente esa presuncin. En el mismo
sentido, toda la bibliografa mundial, tanto la cientfica, como la que no lo es (nota al respecto del
New York Times; el reconocimiento de Alain Merieux, presidente del Instituto Merieux, obrante a
fs. 107 de autos, etc), se define en el mismo sentido.
Tambin inform el CMF que "...de acuerdo a lo sealado precedentemente la fecha ms probable
de contagio del Sr. P. habra sido durante el tiempo de administracin de los concentrados
antihemoflicos no termotratados y la Sra. P. se habra infectado en cualquier momento despus de
que su marido hubiera contrado el virus.
Al punto "Informe si un enfermo hemoflico pudo haberse infectado con el virus HIV como
consecuencia de alguno o cualquiera de los siguientes tratamientos, aplicado exclusiva e
individualmente, transfusiones de sangre, de plasma fresco, administracin de crioprecipitados y de
concentrado de factor VII Liofilizado", los mdicos respondieron: "S, de todos modos, la causa ms
probable del contagio fue la administracin de concentrados industrializados, segn lo dicho
precedentemente".
Luego, ante un similar punto propuesto, se agreg: "Puede haberse infectado con cualquiera de
ellos, pero el que ms frecuentemente poda infectar era el concentrado de factor VIII humano
liofilizado, ya que era obtenido de un pool de mltiples donantes (ms de 1.000)".
Por ltimo, asegur el Cuerpo Mdico Forense, con respecto al contagio a travs de los
concentrados: "No es posible certificarlo pero es altamente probable. Adems tanto la Fundacin de
la Hemofilia como la Academia Nacional de Medicina reconocieron a travs de declaraciones y
trabajos cientficos que los hemoflicos que tenan registrados se haban contagiado por esa va. En
el mismo sentido a fs. 64 de autos hay un certificado del 09/09/1991 de la Dra. B. de Infectologa..".
Varias respuestas fueron observadas por las codemandadas. En la contestacin a las impugnaciones
de fs. 6998/7014 los forenses ratificaron lo expuesto en su dictamen anterior y aadieron: "Es
sabido que muchas veces, debido a la necesidad de contar con esa abrumadora cantidad de dadores,
se ha recurrido a las poblaciones carcelarias o a la obtencin de los mismos a travs del pago de
dinero".
A esta altura del anlisis, debe volverse sobre lo antes enunciado. No solo no se han logrado revertir

en este fuero las conclusiones a las que se arrib en sede penal sino que, a todas luces, se han
corroborado en extremo.
No parecen serios los argumentos de las demandadas que indican que el Sr. P. se podra haber
contagiado por otra va que no fuera la de utilizacin de los concentrados antihemoflicos o que la
Sra. B. no se hubiera contagiado por tener relaciones sexuales con su marido. De hecho estoy de
acuerdo con lo expresado al dictarse el sobreseimiento de los mdicos en primera instancia (fs.
878/926): "Ello sentado, no se admiten a esta altura, luego del anlisis global de la prueba recogida,
suspicacias en torno a si [...] G. B. de P. [pudo] haber mantenido relaciones sexuales con otra
persona que estuviera contagiada del virus HIV, para desligar supuestas responsabilidades de
mdicos y laboratorios. Ello escapa el sentido comn, no surge del legajo, y adems significara
echar a rodar hiptesis para controvertir transparentes conductas".
Por lo dems, surge de fs. 68, que tanto el Sr. P., la Sra. B. y el menor S. P. tenan la misma cepa del
virus, lo que refuerza an ms la postura que se sustenta.
En suma, a raz de las terminantes conclusiones a las que se arrib en sede penal y a que, lejos de
desvirtuarse, fueron corroboradas en este expediente, considero que se encuentra acabadamente
probado que el Sr. P. adquiri el virus del HIV por el uso de los concentrados antihemoflicos y que,
en lo que aqu interesa, la Sra. B. se contagi por la va sexual.
V) Entonces, qued acreditado que el contagio del virus del HIV al Sr. P., que luego produjera el de
su esposa y el que, en definitiva, ha derivado en el SIDA por el que se reclama ha sido una
consecuencia de la utilizacin de concentrados antihemoflicos derivados de la sangre
No hay duda de que los concentrados que las codemandadas fabricaban, importaban o
comercializaban eran, en sentido legal, productos elaborados.
Trigo Represas-Lpez Mesa en el Tomo III de su Tratado de la Responsabilidad Civil. El derecho de
daos en la actualidad: teora y prctica, sostienen que se ha definido a los productos elaborados
como las cosas que son el resultado de la transformacin industrial de una materia prima en un
producto terminado.
Manuel Cuias Rodrguez, en su artculo "Responsabilidad por productos elaborados defectuosos"
(La Ley 1996-C, 839), expresa que por producto elaborado "se entiende toda aquella cosa que es el
resultado de la transformacin de otras cosas por la actividad del hombre aplicada a [ellas] (Conf.
Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad civil por productos elaborados en el Derecho Civil
Argentino, La Ley, 143-870)".
Este autor y entrando al concepto de riesgo o vicio de la cosa, tambin afirma que "el producto
elaborado de que se trate, para ser considerado 'defectuoso', debe ser portador latente de un 'vicio'
que determine su 'potencialidad daosa' para la persona o los bienes del consumidor o usuario.
Vicio ser todo defecto oculto desde la ptica del consumidor o usuario de la cosa que la haga
impropia para su destino".
Por ltimo, recurrir a las palabras de G. Lovece en "Daos derivados de los hemoterapeutas" en
Tratado de daos reparables dirigido por Carlos Ghersi y coordinado por Celia Weingarten, La Ley,
Tomo III, pg. 192 y ss., en donde concretamente manifiesta que la sangre humana extrada al
donante y una vez procesada adquiere la categora de producto elaborado y ms especficamente es

un producto elaborado de altsimo riesgo. (Tambin lo sostiene en "El riesgo empresario como
factor de atribucin de responsabilidad del ente asistencial", JA 2000-II-607).
As las cosas, y ya sea que se considere a los hemoderivados una cosa riesgosa como tales o sea que
se tome en cuenta el vicio que, en el caso concreto y como ha quedado acreditado, tenan los
concentrados al transmitir el virus del HIV, no pueden quedar dudas de que el factor de atribucin
de responsabilidad ser objetivo.
En suma, entiendo que el marco jurdico de la responsabilidad que aqu se debate debe ser la que
fluye del artculo 1113 del Cdigo Civil. Adems de las cuestiones tcnico-legales, otro tipo de
razones imponen esta solucin ya que "el fundamento de esta responsabilidad por riesgo ha sido
ubicado en un imperativo de justicia distributiva, pues, se dice, dado que los componentes de la
sociedad se ven enfrentados a peligros que deben asumir ineludiblemente parece lgico que la
responsabilidad por los daos producidos recaiga sobre quienes han creado el riesgo". (Lpez
Cabana-LLoveras, "La responsabilidad del industrial. Rgimen de reparacin de daos causados por
'productos elaborados'", ED 64-549).
Tambin en otros pases se observa que la responsabilidad es objetiva. As, por ejemplo, en
Alemania, por aplicacin del 823 del BGB, y especialmente por la Ley del medicamento (ver sobre
el tema Schffer, Hans - Ott, Claus, Manual de Anlisis Econmico del Derecho Civil, ed Tecnos,
pgs. 167 y 172). Tambin es notable que la jurisprudencia de diversos pases europeos consagr la
inversin de la carga de la prueba, lo que la aproxima a la responsabilidad objetiva. Lo que ocurre es
que en la actualidad se abandona cada vez ms la idea de la bsqueda del culpable
responsabilidad civil para girar a otra ms humana que busca la reparacin del dao injustamente
sufrido; se habla de una nueva rama jurdica: "el derecho de daos".

La Unin Europea cuenta desde la Directiva 85/374/CEE, del 25 de julio,


relativa a la aproximacin de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad civil
por los daos causados por productos defectuosos (Directiva 85/374), con un
rgimen de responsabilidad objetiva por defect
e producto, que condena al fabricante cuando la seguridad del diseo del
medicamento es inferior a la esperada legtima o razonablemente por el
consumidor. Por su parte, en Espaa, la Ley 22/1994 aadi al rgimen de
mnimos de la Directiva la responsabilidad del fabricante de medicamentos
destinados al consumo humano por aquellos riesgos desconocidos en el
momento de la comercializacin, que convierten al diseo del medicamento en
irrazonablemente peligroso conforme a las expectativas de seguridad del
consumidor (arts. 3.1 y 6.3 Ley 22/1994).
Tengo presente que los codemandados en sus contestaciones de demanda, adems de sostener que
no se les deba aplicar la responsabilidad objetiva del artculo 1113 lo que ya se ha descartado

, para fundar su ausencia de responsabilidad han ofrecido una serie de


argumentos que se vinculan con los llamados riesgos de desarrollo.
Se entiende por riesgo de desarrollo al que deriva del defecto de un producto
que al tiempo de su introduccin era considerado inocuo, a la luz de los
conocimientos tcnicos y cientficos existentes a ese momento, resultando su
peligrosidad indetectable, pero cuya nocividad es puesta de manifiesto por
comprobaciones posteriores. Dicho de otro modo: "son riesgos de desarrollo los
causados por un defecto de un producto que no era reconocible a la luz del
estado de los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en el momento de
la comercializacin del producto de que se trate". (Pizarro, Ramn Daniel,
Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa. Contractual y
extracontractual. Parte Especial. Tomo II, La Ley, pg. 391y ss.).
G. Messina de Estrella Gutirrez expresa que pueden describirse como los daos que no pudieron
ser previstos por el responsable al tiempo en que la cosa riesgosa o viciosa fue puesta en circulacin
o la actividad ejercida, porque los conocimientos tcnicos del momento impedan advertir su
peligrosidad. Agrega que el tema adquiere relevancia en la responsabilidad por productos
elaborados y en relacin puntual a los farmacuticos y medicinales: en muchos casos muestran su
efectiva nocividad varios aos despus de su fabricacin y puesta en el mercado. (Riesgo de la
empresa. Responsabilidad civil del empresario, Lexis Nexis, pg. 113).

Trigo Represas y Lpez Mesa, por su parte, sealan que se entiende por riesgos de desarrollo a la
nocividad que entraa un producto que al tiempo de su introduccin al mercado de consumo
masivo era considerado inocuo, pero que investigaciones o comprobaciones posteriores ponen de
manifiesto su daosidad. (Tratado de la Responsabilidad Civil. El derecho de daos en la
actualidad: teora y prctica. Tomo III, pg. 506).

Ahora bien, estimo que lo verdaderamente trascendental para la resolucin de esta litis es tomar
posicin acerca de si los riesgos de desarrollo pueden ser considerados como una eximente de
responsabilidad.

Pizarro, en la obra ya citada, realiza una completa resea de la discusin doctrinaria en torno a este

punto, la que ha recorrido un intenso y arduo debate.

Dice nuestro autor que conforme una primera opinin, que indica como minoritaria, la eximente
basada en el riesgo de desarrollo sera plenamente aplicable en nuestro derecho. Los argumentos
que postulan los seguidores de esta posicin afirman que la nocividad del producto contemplada es
objetivamente imprevisible al tiempo de su elaboracin, puesta en circulacin o comercializacin, lo
cual determinara que se configure un supuesto de caso fortuito; que no existe un defecto en sentido
estricto, lo cual conspira contra toda posibilidad seria de adoptar polticas de prevencin financiera
eficientes; que si el fabricante debiera soportar el riesgo de desarrollo se descargara sobre l un
rigor intolerable en la atribucin de responsabilidad, que conducira a paralizar todo esfuerzo serio
de innovacin e investigacin cientfica; que la internalizacin de los costes comportara un
incremento del precio del producto, que a su vez afectara los niveles de produccin y consumo; que
no es posible asegurar un riesgo que, por hiptesis, resulta absolutamente desconocido.

Esta lnea fue seguida por los Dres. Piaggio, Bianchi, Esteguy y Compagnucci de Caso en las VI
Jornadas Rioplatenses de Derecho Civil de 1996.

Pizarro tambin se hace eco de las crticas a que se ha sometido tal entender.

As, recuerda las palabras de Larroumet en cuanto dijo que "...la asimilacin del riesgo de desarrollo
a una causa extraa no es convincente" pues "lo propio de la causa extraa es destruir el nexo de
causalidad entre un hecho que se supone daoso y el acaecimiento del dao. En otras palabras, la
prueba de la causa extraa tiene por efecto demostrar que el hecho de que uno podra pensar ha
provocado un dao, no es en realidad la causa de ese dao. No es ese el efecto de la demostracin
del riesgo del desarrollo.

Larroumet tambin expresa que la afirmacin acerca de que no existe un defecto en sentido estricto
es falsa. El riesgo de desarrollo evidencia un defecto del producto. Que la ley, por razones de poltica
legislativa, decida que el productor no deba ser responsable del dao resultante de ese defecto no es
razn suficiente para afirmar que no existe tal defecto.

Desde el punto de vista contrario, tambin se encuentran opiniones que rechazan la vigencia entre
nosotros de la eximente que nos ocupa.

Pizarro, de hecho, comparte plenamente la idea de que esta eximente no tiene respaldo normativo
en el derecho argentino. Varias razones, expone Pizarro, sustentan esta posicin. Enunciar las
principales.

En primer lugar, se sostiene que ella luce en buena medida incompatible con el carcter objetivo que
tiene la responsabilidad del productor. En un sistema de responsabilidad por culpa, el productor
solo responde de los efectos previstos o que debiera haber previsto. En un sistema que prescinde de
la culpa las cosas son, o deberan ser, muy distintas. El consumidor tiene derecho a esperar que un
producto que ha sido comercializado sin vicios de ningn tipo y que, por tanto, usado normalmente
no le causar ningn dao. Nada importa que el productor conociera o incluso que, dado el estado
de los conocimientos cientficos y tcnicos al momento en que el producto fue puesto en circulacin,
no pudiera conocer el carcter defectuoso del producto.

El defecto existe al momento de la introduccin del producto en el mercado, sin que en nada
modifique dicha conclusin el hecho de que el estado de los conocimientos tcnicos o cientficos no
permitan detectarlos. De all que deberan distinguirse dos realidades que no pueden ser
confundidas: una cosa es la existencia del defecto y otra muy distinta, la posibilidad de conocerla.
Esto ltimo, dentro de un contexto de responsabilidad objetiva, nada agrega o quita a la
defectuosidad gentica del producto.

Ahora (y siempre siguiendo a Pizarro) podra tal circunstancia ser considerada un caso fortuito?

As lo han entendido, como se ha visto anteriormente, algunos autores con criterio bastante laxo del
casus.

Pizarro cree que dicha conclusin es inaceptable pues omite considerar que para que opere la
eximente del caso fortuito, este debe ser externo a la cosa que produce el dao. Y en el supuesto que
nos ocupa no lo es: est dentro de ella (y consecuentemente, del riesgo empresario del proveedor
profesional), sin que su eventual desconocimiento por parte de este ltimo incida en ello en lo ms
mnimo.

Por su parte, G. Messina de Estrella Gutirrez, en Riesgo de la empresa. Responsabilidad civil del

empresario, Lexis Nexis, pg. 113 y ss. tambin se hace eco de la discusin doctrinaria.

Expresa esta autora que la doctrina nacional se hizo cargo del problema y lo plante en las VIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil La Plata, 1981 comisin 5, sobre el tema:
"Responsabilidad civil por productos elaborados" y que las opiniones quedaron divididas en dos
despachos que propiciaban respectivamente lo siguiente: "No queda exonerado el fabricante cuando
conocimientos cientficos posteriores prueban la daosidad del producto" y el otro: "La existencia
del defecto de fabricacin deber juzgarse segn las normas cientficas y tcnicas corrientes a la
poca de puesta en el comercio y no segn los avances cientficos desarrollados al tiempo de
juzgamiento".

En el mismo sentido, se decidi, referido al impacto de la biotecnologa en el derecho, que


"constituir eximente de responsabilidad en la fecundacin asistida homloga o heterloga la
prueba de que al momento de realizarse la inseminacin, los conocimientos cientficos no
posibilitaban descubrir las deficiencias de los gametos.

En las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho Punta del Este, noviembre de 1986 el despacho que
imputa al elaborador responsabilidad "aunque sea desconocida la nocividad potencial del producto
al momento de lanzarlo al consumo" cont con la suscripcin de la mayora.

Reflexiona Messina de Estrella Gutirrez que esta diversidad de opiniones en posiciones


contrapuestas pone en evidencia que los criterios se mantienen a veces diametralmente opuestos, y
que se advierte, en estos temas, las influencias de las grandes empresas en la poltica legislativa.

Otra cuestin concierne a la responsabilidad civil del sujeto que desarrolla una actividad riesgosa o
que coloca una cosa peligrosa en la sociedad, por las consecuencias o riesgos del desarrollo. En este
mbito del problema, se decidi la responsabilidad objetiva del elaborador de productos (ya
comentado) y tambin la del fabricante de frmacos y sustancias medicinales, recomendndose que:
"No configura caso fortuito extrao a la actividad, el denominado riesgo de desarrollo".

En el mismo contexto, G. Lovece, en el captulo de "Daos derivados de los hemoterapeutas" en


Tratado de daos reparables dirigido por Carlos A. Ghersi y coordinado por Celia Weingarten, Tomo
III, pg. 192 y ss., comparte la opinin de quienes sostienen que la ineficacia de los reactivos frente a

los denominados perodos ventana, o a un virus desconocido, ms an la inexistencia misma del


reactivo, no rompe el nexo de causalidad por caso fortuito o fuerza mayor, en tanto este para ser
considerado eximente debe ser extrao al riesgo propio de la cosa.

En similar sentido, la misma autora ha expresado que la inexistencia de un reactivo que permita
eliminar por completo la transmisin de virus coincide con los argumentos expuestos por el juez
no exime de responsabilidad a la empresa, por cuanto esto constituye un riesgo propio de la
actividad que desarrolla y la fuerza mayor para operar como eximente debe ser ajena o extraa al
riesgo o vicio de la cosa. ("El riesgo empresario como factor de atribucin de responsabilidad del
ente asistencial", comentario al fallo de la CNCiv., Sala E, 30/11/1998, R., G. R. v. Instituto de las
Cnicas Cardiovasculares S.A. y otro", JA 2000-II-608).

Asimismo, Trigo Represas y Lpez Mesa en el Tratado de la Responsabilidad Civil. El derecho de


daos en la actualidad: teora y prctica. Tomo III, describen la discusin y toman partido por la
postura que sostiene que los riesgos de desarrollo no podran configurar eximente de
responsabilidad.

As, esgrimen que se han expresado como argumentos en contra de atribuir al elaborador los riegos
de desarrollo, que: a) es un riesgo atpico, que no permitira adoptar polticas de previsin
financiera adecuadas; b) no existe en puridad un defecto, lo que impedira efectivizar medidas
preventivas; c) se desalentara la investigacin cientfica; d) se encareceran los costos de
produccin (pg. 508)

Replican, sin embargo que: a) en todo tipo de economa se debe garantizar la inocuidad de los
productos que se lanzan al mercado masivo del consumo; b) en el moderno Derecho de Daos,
cuando de caracterizar el vicio se trata, la ptica debe centrarse en la vctima, en este caso el
consumidor, quien padece injustamente el dao, y no el elaborador; c) deben alentarse los estudios
en trminos de probabilidad, aunque no se su dimensin (gravedad de sus consecuencias): ello
supone un anlisis previo de los componentes del producto, novedad, tiempo de experimentacin,
efectos secundarios de productos anlogos, estado de la ciencia en la rama en que se va a emplear,
eventuales destinatarios, etc. d) resulta un estmulo para la puesta al da y superacin de los
conocimientos de la ciencia y de la tcnica; e) enriquece la funcin preventiva, conforme a los ms
modernos criterios imperantes en la responsabilidad civil moderna; f) en cuanto al alegado

encarecimiento de los costos, se ha sealado que los aseguradores alemanes estn dispuestos a
cubrir estos riesgos, con la nica reserva de que no se entiendan por tales los casos en que un
producto simplemente queda anticuado en relacin [con] nuevos mtodos y normas de seguridad
(pg. 508/509)

En el derecho comparado existen las mismas lneas de discusin.

En efecto, Pizarro cierra el captulo que he citado haciendo referencia particularmente a "los riesgos
de desarrollo y los procesos por contagio de HIV y de hepatitis con ocasin de transfusiones de
sangre". Relata que el 9 de julio de 1996 -antes de la adopcin de la directiva europea en Francia- la
Corte de Casacin fij su posicin y dijo que los centros de transfusin deban proveer productos
sanguneos exentos de todo vicio, no pudiendo eximirse de responsabilidad sino probando la causa
extraa que, en el caso concreto, no se configuraba pues se estaba ante un vicio interno del producto
cual era la incubacin del virus. Rechaz asimismo la defensa basada en el riesgo de desarrollo.

La directiva europea que se menciona consiste en la exoneracin del fabricante por los riesgos del
desarrollo. Sin embargo, se ha dejado a los Estados miembros la facultad de mantener su
responsabilidad en las leyes nacionales; o sea que no se resuelve definitivamente la cuestin. (Trigo
Represas-Lpez Mesa, Tratado de la Responsabilidad Civil. El derecho de daos en la actualidad:
teora y prctica. Tomo III, pg. 508).

En concreto, Dinamarca, los pases bajos, Irlanda, Blgica, Grecia, Italia, Suiza, Portugal, Reino
Unido de Gran Bretaa y Espaa, instituyeron esta causal liberatoria. Francia tambin lo hizo,
aunque con posterioridad. En sentido contrario, lo hicieron Alemania, Luxemburgo y Finlandia (op.
cit., pg. 508). En Espaa la legislacin impide que los laboratorios farmacuticos puedan alegar la
excepcin de riesgos de desarrollo para accidentes ocurridos despus de la entrada en vigor de la
Ley 22/1994 (art. 6, ap. 3); solo la puede invocar la Administracin Pblica. La sentencia del
Tribunal Supremo, Sala 1, 5.10.1999, conden a un laboratorio farmacutico a pagar una
indemnizacin de 300.506 euros a un paciente que en 1986 fue tratado con plasma sanguneo por l
comercializado y que le contagi el virus de la hepatitis C (VHC).

Ms precisamente sobre lo que aqu se discute, cabe recordar a Zavala de Gonzlez, quien se refiere
concretamente al "contagio de sida de pacientes que reciben tratamiento de hemodilisis", y explica

que no sirve de eximente la "causa desconocida, sino slo la acreditacin de una causa extraa al
riesgo de la actividad" (Responsabilidad por riesgo, ed. Hammurabi, pg. 212).

A ttulo ilustrativo, sealo que en Espaa, la posible causa de exoneracin del laboratorio
farmacutico consistente en probar que en el momento de la comercializacin del producto los
estudios existentes no permitan apreciar los efectos adversos por los que se reclama una
compensacin ante los Tribunales, est expresamente excluida por el art. 6.3 Ley 22/1994 para los
fabricantes de medicamentos destinados al consumo humano, estn o no sujetos a prescripcin
mdica.

En los EE.UU., la cuestin sobre si los laboratorios farmacuticos deben estar sujetos al mismo
rgimen de responsabilidad por defecto de diseo previsto para los restantes fabricantes ha sido
discutida tanto por la jurisprudencia como por la doctrina desde que el American Law Institute
aprob en 1965 Rest. 2d. A la regla general de responsabilidad objetiva prevista en el art. 402 A,
basada en el criterio de las expectativas razonables del consumidor, el comentario k) a dicho
artculo aadi una excepcin para los fabricantes de productos inevitablemente inseguros
(Unavoidably Unsafe Products), entre los que se inclua a los medicamentos, segn la cual el
fabricante no ser responsable de los daos causados por el diseo del producto si proporciona
informacin adecuada sobre sus riesgos previsibles.

La regla general prevista en el art. 402 A del Rest. 2d. considera defectuoso el producto que
presenta un peligro irrazonable (Unreasonable Dangerousness), definido, en el comentario i) al
artculo, como aquel peligro que supera el que poda legtimamente esperar el consumidor medio,
de acuerdo con los conocimientos ordinarios de la comunidad y las caractersticas del producto.

Trasladando este criterio, es notorio que los demandados no informaron a P. ni a su familia que el
consumo de este producto le poda ocasionar el contagio de Sida y su posible muerte. Conforme al
criterio de la alternativa razonable, el medicamento tambin sera considerado defectuoso si la
vctima lograra probar que sus efectos secundarios son superiores a sus beneficios teraputicos,
bien porque no es eficaz, bien porque causa daos que son desproporcionados a los beneficios que
procura.

Un caso que ejemplifica bien el criterio de la alternativa razonable, aplicado en el contexto del

comentario k al art. 402 A del Rest. 2d., es Brochu v. Ortho Pharm. Corp. [642 F.2d 652 (1st Cir.
1981)]. En 1971, la demandante sufri una trombosis cerebral a consecuencia del consumo desde
1967 de un anticonceptivo oral (OrthoNovum 2mg, con 100 miligramos de estrgeno), lo que le
determin una parlisis total de la parte izquierda del cuerpo. En 1971, el demandado
comercializaba otros cuatro anticonceptivos orales con una menor dosis de estrgeno y con la
misma eficacia que el que caus los daos. El Tribunal de primera instancia conden al laboratorio
a pagar U$ S 600,000 y a su marido U$ S 100,000 y el Tribunal de Apelacin confirm la sentencia.

En "El Sida en la jurisprudencia", artculo de Ada Kemelmajer de Carlucci ya citado, se refiere a la


situacin en Francia y recuerda que en un conocido caso se decidi que respecto al Centro de
Transfusin, el riesgo del desarrollo no era una defensa audible, pues el vicio no era externo a la
cosa sino interno a ella. En cambio, se decidi que s era esgrimible por la clnica y por el mdico.

Como se observa, no existe uniformidad.

Es por eso que considero apropiado realizar algunas reflexiones sobre el tema. Para ello, distinguir
entre lo que, segn entiendo, sucede de lege lata y lo que debera propugnarse de lege ferenda.

En ese contexto y luego de haber analizado las distintas posturas sustentadas, estimo que no puede
considerarse a los riesgos de desarrollo como una casual eximente de responsabilidad en el caso de
responsabilidad objetiva por productos elaborados. Tengo especialmente en cuenta que para que
opere la eximente del caso fortuito, este debe ser externo a la cosa que produce el dao. Y, como
antes he dicho, en este supuesto no lo es: est dentro ella.

As lo ha entendido nuestra jurisprudencia: "Para que se configure el caso fortuito el hecho debe ser
extrao a la actividad de la empresa, y en el caso es propio de la empresa mdica (sobre la necesidad
de la exterioridad del dao la doctrina se viene expidiendo desde el ao 1978...) [...]La inexistencia
de un reactivo que permita eliminar por completo la transmisin de virus de la hepatitis C, no puede
configurar un caso fortuito que exima de responsabilidad al centro de salud por el contagio de la
actora en el caso, mediante una transfusin realizada en una operacin, por cuanto constituye
un riesgo propio de la actividad que desarrolla y la fuerza mayor para operar como eximente debe
ser ajena o extraa al riesgo o vicio de la cosa (CNFed Civ. y Com, Sala III, "Chvez, Miriam B. c/N,
J.J., 29/08/2005, RcyS 2005-IX, 136). Aclaro que si bien en el voto se dice que ello no significa

poner a cargo del centro de salud el riesgo del desarrollo, es claro que se entendi en el sub lite que
el caso fortuito deba ser extrao a la cosa riesgosa".

Este aspecto tcnico jurdico tiene la entidad suficiente para hacer razonar de la forma en que se
propone, es decir, arribando a la conclusin de que el derecho argentino no autoriza que el riesgo de
desarrollo funcione como eximente de responsabilidad en los supuestos de responsabilidad por los
daos generados por productos elaborados. Es previsible que todo medicamento que haya obtenido
la preceptiva autorizacin de comercializacin beneficie, al menos, a algn grupo de pacientes.

Adems, debo agregar que en un caso como el presente lo previsible no era especficamente la
aparicin del virus del HIV, cosa que por supuesto no podra exigrsele ni a los codemandados ni a
ningn cientfico, sino que ante la experiencia que ya es mucha en la industria farmacolgica,
que aparezcan enfermedades o daos colaterales desconocidos hasta ese momento, aunque no se
sepa cul sea la que efectivamente aparecer. En suma, se podra decir que se debe prever que va a
suceder lo imprevisto. Ello es lo previsible.

Desde otro punto de vista, ms precisamente de lege ferenda, estoy convencido de que, por el
contexto econmico, histrico y social en el que se encuentra nuestro pas, sera absolutamente
inconveniente que se permitiera que el riesgo de desarrollo operara como una eximente de
responsabilidad.

Es que frente al avance desmedido de la tecnologa, el derecho debe adaptar sus instituciones para
dar respuesta urgente a los peligros que se ciernen sobre bienes bsicos de la vida del hombre, tales
como la salud, la seguridad, el bienestar, la paz, la tranquilidad, la integridad psicofsica. El
lanzamiento al mercado de productos defectuosos, puede tener ulterioridades destructivas,
menoscabantes, graves e irreversibles, que pueden afectar no solamente grandes masas de personas,
consumidores o usuarios, sino tambin el medio ambiente del entorno, con efectos que pueden
atravesar la barrera temporal de las generaciones actuales. Ante este estado de cosas, el operador
jurdico no debe permanecer inerte, y debe adelantar las barreras de defensa del ser humano, en su
integridad sujeto basilar del derecho, cuando as lo justifique su debida proteccin. (Trigo
Represas-Lpez Mesa, Tratado de la Responsabilidad Civil. El derecho de daos en la actualidad:
teora y prctica. Tomo III, pg. 531).

Es cierto que nuevos productos han contribuido a acentuar el bienestar general, a mejorar las
condiciones de vida y al logro y desarrollo pleno de las virtualidades del hombre que, sin tales
elementos o medios industriales, no se hubieran alcanzado. Es el beneficio de la tcnica volcado a la
humanidad, de lo cual debemos congratularnos. Pero, paralelamente, no puede ignorarse que esos
productos manufacturados, de fabricacin y comercializacin masivas, muchas veces han provocado
daos a los usuarios o a otros terceros, sea por defectos o vicios de esos mismos productos, o por el
mal uso que se hizo de ellos. (Casiello, Juan Jos, "Responsabilidad civil por productos elaborados
[Con especial referencia a las conclusiones que sobre el tema elaboraron las VIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil]", La Ley 1981-D, 1192).

Precisamente, una de las conductas que la parte actora le imput a los laboratorios demandados fue
la de haber actuado con dolo al haber continuado comercializando los concentrados no
termoinactivados una vez que ya estaban en circulacin los termotratados inactivados al HIV.

A fs. 1109/1110, 1118, 1120/1121, 1122/1123, 1124/1125, 1126/1127 de la causa penal, se encuentran
agregados artculos periodsticos que dan cuenta de las sospechas de que luego de que ya existieran
los hemoderivados termotratados se siguieron vendiendo los concentrados no sometidos a ese
tratamiento en pases de Asia y Latinoamrica.

A fs. 1128 vta. de la misma causa se hace referencia a una emisin del programa "Punto doc" en el
que se hizo un informe especial sobre el tema. Algo similar ocurre a fs. 1159 respecto del programa
televisivo "Periodistas".

Como dato de suma importancia, debe darse lectura a la resolucin obrante a fs. 1144/1156 del
12/11/2003 de los autos "Bayer AG y Cutter Biological s/delito de accin pblica" (Expte. N
8679/03) que tambin da cuenta de las sospechas que recaen sobre las demandadas.

En estas actuaciones Inmuno, en su contestacin de demanda de fs. 401/473, sostuvo que haba
solicitado el registro de los productos calentados por vapor ante las autoridades sanitarias de
Argentina en julio de 1985, que haba recibido la aprobacin en octubre de 1985 y que desde
entonces solo comercializ en Argentina concentrados factor VIII sometidos a inactivacin de virus.
Sin embargo, se destaca que a fs. 4795/4799 en la pericia contable realizada a Inmuno S.A., el
experto sostuvo: "Aclaro que no me consta la fecha precisa de inicio de la comercializacin de los

productos factor VIII y IX termoinactivados que se pide, por carecer de las facturas de venta de
donde surgiran tales fechas. Tampoco tengo datos sobre las fechas de importacin de los factores
VIII y IX termotratados".

A ello debe sumarse que en un pasaje del escrito mencionado, adujo la misma codemandada que
"no mucho antes -por ejemplo en 1983 y antes- no haba conocimientos que permitieran relacionar
los concentrados con el contagio de SIDA". Cabe preguntarse qu fue lo que sucedi entre esa fecha
y 1986 1987, aos en los que se indica que ya haba forma eficaz de inactivar los concentrados
frente a las infecciones de HIV. Creo que no resulta serio hacer un salto temporal del ao 1983 a
1986, tres aos en el medio y muchos menos decir que en los aos "1986 1987" se encontr la
forma de inactivar el virus.

A fs. 3729/3731, el sector de Infectologa del Hospital Fernndez, inform: "Desde 1983 se aplican
las medidas de autoexclusin de donantes y exclusin de unidades, ao que tambin comienza a
implementarse el termotratado de los factores de coagulacin. En julio de 1983 se inici el estudio
serolgico de los pacientes hemoflicos para identificar a los individuos infectados en el virus de la
inmunodeficiencia humana en nuestro pas". Por otra parte, a fs. 5703/5712 dentro de las
respuestas de Stephen E. Bajardi, Director Ejecutivo y CEO de la Fundacin Nacional de la
Hemofilia, ms puntualmente en la pregunta e), este dijo que en septiembre de 1984 se recomend
que los mdicos que utilizaban concentrados con factor de coagulacin consideraran enfticamente
cambiar por productos tratados con calor. Por ltimo, destaco que a fs. 5853, la Fundacin de la
Hemofilia manifest que a mediados de 1985 la FHN aconseja y recomienda la utilizacin de
concentrados inactivados por calor y que a partir de noviembre de 1985 la Fundacin us
exclusivamente concentrados factor VIII liofilizados termotratados. Puede advertirse con facilidad
que no hay datos precisos con respecto al asunto.

Finalmente, recuerdo que el Cuerpo Mdico Forense expres lo siguiente "Por si esto fuera poco, el
prestigioso diario The New York Times, el 22/05/2003 inform que la compaa farmacutica
Bayer en la mitad de la dcada de los '80 haba vendido millones de dlares de frmacos
procoagulantes para los hemoflicos, que tenan un mayor riesgo de transmitir el SIDA a Asia y
Amrica Latina, mientras que vendan un producto nuevo, ms seguro en Occidente".

No se desconocen las observaciones de las codemandadas en cuanto a que el artculo del New York

Times se trata de una mera investigacin periodstica, es solo que si bien la situacin descripta no
ha sido acreditada en el expediente, creo que la mera sospecha de que ello ha sucedido justifica
plenamente el hecho de que de lege ferenda tambin sea adecuado propiciar que los riesgos de
desarrollo no sean considerados eximentes de responsabilidad.

En la misma lnea de pensamiento, Pizarro tambin ha dicho que la admisin de esta eximente
conducira a una fuerte regresin en lo que han sido los grados histricos de proteccin del
consumidor logrados en esta parte del planeta, luego de muchos esfuerzos, por razones puramente
economicistas. Expresa que el desarrollo debe garantizar a los consumidores inocuidad de los
bienes de consumo masivo que se lanzan al mercado. Agrega que en modo alguno ignoramos que
muchas veces resulta inevitable la existencia de riesgos no detectables al momento de la
introduccin del producto al mercado a la luz del estado de conocimientos cientficos y tcnicos
existentes. La pregunta es quin debe asumir, en ltima instancia, el costo econmico de tales
contingencias? El accionista titular de la empresa que lucra con el producto en el mercado, en el
marco de su riesgo empresario o el damnificado? Termina diciendo que no duda de que debe serlo
el primero, que es por otra parte, quien lucra con su actividad y est en mejores condiciones de
asegurarse y de internalizar tales costes integrndolos al precio de los productos, distribuyndolo
finalmente entre los propios consumidores.

Por ltimo, no pueden dejar de ponderarse las serias dificultades que acarreara el admitir la
eximente de responsabilidad. Basta con recordar las complicaciones que existen para delimitar con
certeza los conceptos de ciencia normal, crisis o pre-ciencia dentro del cuadro de evolucin de los
paradigmas de Khun.

Pizarro, en idntico sentido, se pregunta "Qu debe entenderse por 'estado de conocimientos
tcnicos y cientficos' a los fines de la pretendida eximente? Se trata de aquellos accesibles al
productor a travs de publicaciones y estudios que circulan en su pas y en su lengua o a los que
podra haber obtenido en otros pases? Son los vigentes en la comunidad cientfica y tecnolgica
del primer mundo o los que tenemos en el subdesarrollo, la pobreza y la marginacin? Hay un
estndar mundial? Son los conocimientos existentes o solamente los conocimientos existentes y
adems disponibles? Qu debe entenderse por esto ltimo? Cmo mitigar el riesgo de que a la luz
de esta funesta eximente los consumidores de los pases ms pobres mansa e impunemente se
conviertan en conejillos de indias del primer mundo?".

Agrega una interesante conclusin: "Por ms que se nos diga que la ciencia no reconoce fronteras
estatales o regionales, la realidad demuestra lo contrario. Quiz esto permita entender por qu la
eximente que nos ocupa es admitida en el primer mundo, gestada y pensada, por cierto, en funcin
del paradigma de la industria qumica y farmacutica, y para las cuestiones de ingeniera gentica; y
por qu en los pases subdesarrollados los que integran Latinoamrica por ejemplo se rechaza
enfticamente su vigencia. Lo que para unos es proteccin de sus empresas para el mejor desarrollo
de sus actividades y evitar la asfixia de la investigacin, para otros es defensa de sus ciudadanos de
los riesgos que dimanan del poder econmico".

La jurisprudencia tambin ha tenido oportunidad de expedirse acerca de los riesgos de desarrollo.


La Sala E del fuero, con fecha 30/11/1998 en autos "R., G. R. v. Instituto de las Cnicas
Cardiovasculares S.A. y otro", JA 2000-II-585", argument que se trataba de un riesgo que no tena
por qu asumir el enfermo. Aadi: "resulta fcil concluir que aun cuando aquellos se hayan
realizado, el alea de que aun as pueda transmitirse una enfermedad como es la hepatitis a virus C
debe recaer sobre la prestadora del servicio, pues se trata tambin de un supuesto en que no puede
llevarse a cero la probabilidad de contagio y tampoco tenerse la seguridad de que las pruebas
serolgicas, como es la de "Elisa", hubiesen sido efectuadas con absoluta correccin y sin margen de
error.

Asimismo, en la sentencia de primera instancia, se sostuvo: "Son entonces fuerza mayor para la
empresa las limitaciones de la ciencia en procedimientos de detencin? Una inespecfica infeccin
hospitalaria lleva a responsabilizar objetivamente por los daos que cause. No cabe en tales casos
hablar de caso fortuito o fuerza mayor. Y sera poco relevante la prueba de la realizacin de prcticas
de asepsia. Lo mismo ocurre en la especie. (...) para este tribunal no es aceptable que la
responsabilidad de prestadores institucionales, objetiva, pueda ser enervada por fuerza mayor
emergente de las limitaciones de la ciencia. No es suficiente demostrar el empleo de los estndares
habitualmente aceptados o la prueba sobre el efectivo control aplicado en el caso porque en rigor se
introduce admitir prueba de la no culpa, de diligencia, cuando el factor subjetivo est fuera de
cuestin. (...) si el dao es producido por vicio de la cosa, la fuerza mayor queda descartada como
causal eximente de la responsabilidad. La fuerza mayor es exterior; entonces no se est propiamente
en presencia de daos por vicios (internos) de la cosa. Es criterio generalmente aceptado en
doctrina que, cuando se trata de atribuir responsabilidad objetiva, el deudor solo se libera por fuerza

mayor cuando es extraa a su actividad (Alterini, Ameal, Lpez Cabana, Curso de obligaciones, t. I,
1993, &844, p. 414)".

En conclusin, como se ha sostenido, no solo de lege lata corresponde rechazar que los riesgos de
desarrollo permiten a los laboratorios eximirse de responsabilidad, sino que y lo que se
transforma en un argumento de igual relevancia, a la luz de las sospechas que se han generado en
torno a la conducta de las empresas demandadas en los pases del tercer mundo, es recomendable
tambin de lege ferenda que no se establezca como causal eximente.

Por ello, estimo que los laboratorios deben responder por haber introducido al mercado un
producto vicioso como fue el concentrado antihemoflico que fue apto para contagiar el virus del
HIV aun cuando pueda sostenerse que los conocimientos cientficos de la poca no permitan
conocer el vicio. En suma, entiendo que las codemandadas sern responsables por los riesgos de
desarrollo.

Desde otra perspectiva, corresponde analizar si se debe achacar responsabilidad a todos los
laboratorios, ya que no todos son fabricantes. Algunos son distribuidores, importadores,
comercializadores de los concentrados antihemoflicos. Argumentan varias codemandadas que por
ocupar tales lugares en la cadena de produccin no deberan responder.

Cabe recordar que la actora al iniciar la accin sostuvo que los laboratorios demandados haban sido
los nicos que haban importado al pas los concentrados de factor VIII y IX y que el producto
nunca haba sido elaborado en la Argentina; que nunca se podra determinar cul o cules frascos
haban contaminado a F. P., pero que lo que resultaba indudable era que la contaminacin del
cnyuge que luego provocara la suya propia y la de su hijo haba provenido de uno o varios de esos
frascos, pertenecientes a uno o varios de esos laboratorios. En sntesis, imput a los laboratorios
poner las condiciones necesarias para que el producto circulara.

Inmuno a fs. 401/473 manifest que los productos FEIBA eran aplicados a P. por ser un producto
especial que necesitaba adicionalmente. Dijo que existan registros que demostraban que no ha
habido infecciones de HIV en los pacientes que haban sido tratados tratados exclusivamente con
productos Feiba. Aadi que de haber sido utilizados por P. los productos comunes, el cuidado en
los productos Feiba era suficiente prueba de que en los otros productos se tena el mismo cuidado.

Inmuno tambin neg producir o fabricar ninguna clase de concentrados. Aleg que nicamente
comercializ aquellos que eran y siguen siendo producidos por Oesterreichisches Institut fur
Haemoderivate Ges m.b.H. Manifest no ser fabricante sino distribuidor de los productos, razn
por la cual el factor de atribucin sera la culpa (artculo 1109 del Cdigo Civil). Recuerda el veto del
artculo 40 de 24.240.

A fs. 237 y fs. 676/684, Gador S.A. adujo que era un laboratorio nacional que no fabricaba factores
VIII y IX sino que los importaba terminados de EEUU y que eran fabricados por quien actualmente
es Bayer Corporation. Seal que como vendedor no fabricante responde segn la regla del artculo
1109 del Cdigo Civil y que el art. 40 de la ley de defensa del consumidor fue vetado.

A su tiempo, Merieux SA a fs. 509/530, expres que su primera venta local haba sido en el ao
1985.

Finalmente, Bayer Corporation a fs. 1723/1758 sostuvo que no poda hablarse de coautora, ya que
un contagio era suficiente para que se produjera la infeccin.

Ahora bien, a fs. 103 de la causa penal el Ministerio de Salud inform la nmina de laboratorios que,
hasta el mes de abril de 1987, estaban autorizados para la elaboracin o importacin de
especialidades medicinales que contenan FACTOR VIII como principio activo: Inmuno SACIFIA,
Instituto Merieux, Dexter, Dr. Gador y Ca SACI.

El testigo B. , a fs. 3825, mencion a Inmuno, a Merieux y Gador como los laboratorios de los cuales
provenan los hemoderivados que utilizaba P. A fs. 3802, E. P. seal a las mismas empresas.

En la historia clnica se puede advertir que si bien en algunos supuestos se indicaron las marcas de
los concentrados utilizados, en otros, no, razn por la cual ninguno puede descartarse. El Cuerpo
Mdico Forense se expidi en similar sentido.

Sentado ello, cabe recordar que esta Sala ha juzgado que si bien el artculo 1113 solo responsabiliza
al dueo o guardin, una interpretacin adecuada del precepto debe apoyarse en la fundamentacin
ltima de la teora recogida, que obliga a quien realmente introduce el riesgo en la comunidad. Por
otra parte, la enunciacin de personajes contenida en el artculo 1113 del Cdigo Civil, segn

algunos, es meramente enunciativa y segn otros, dicho artculo en su primer prrafo


responsabiliza a todo el que se sirve de la cosa.

Esta postura encuentra en la actualidad una adecuada apoyatura en los artculos 5 y 6 de la ley
24.240 de defensa del consumidor, ya que las cosas y servicios que se suministren, no deben
presentar peligro alguno para la salud o integridad fsica de los consumidores, y si se tratase de
aquellos "cuya utilidad pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad fsica de los
consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y
normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos", de forma tal que el
dao siempre provendra del "riesgo" generado por una cosa o servicio de los que razonablemente
no caba esperar ningn peligro y que sin embargo lo generaron, o bien de cosas o servicios per se
riesgosos, en cuya comercializacin no se observaron las razonables medidas de seguridad, hiptesis
ambas que resultan perfectamente encuadrables en la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa
del segundo prrafo del artculo 1113 del Cdigo Civil.

El hecho de que el artculo 40 de la ley de defensa del consumidor haya sido vetado, no empece a
esta solucin, no solo porque fluye del propio artculo 1113 sino porque a travs de la ltima reforma
de la ley se ha dispuesto que ese es el camino a seguir.

Y si bien la reforma es posterior a los hechos que se juzgan, es preciso advertir que la ley es
retroactiva cuando se aplica a las relaciones o situaciones jurdicas ya existentes bajo la anterior, o a
tramos ya consumados de las relaciones o situaciones vigentes al sancionarse la ley, mas no cuando
la aplicacin de la nueva norma tan solo alcanza a los efectos en curso de una relacin jurdica aun
nacida bajo el imperio de la ley antigua. En consecuencia, no existe bice para que una nueva ley sea
de aplicacin a los juicios pendientes (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1996/11/07, La Ley, 1997-D, 85839.724-S-). (Citado en Cdigo Civil comentado y anotado, Dir. Santos Cifuentes, Tomo I, La Ley,
2003).

Es que tanto el Cdigo Civil como la ley 17.711 han adoptado el sistema del efecto inmediato, que
consiste, segn lo explica Lpez Olaciregui, en que la ley nueva toma la relacin jurdica (por
ejemplo, una obligacin) o situacin jurdica (por ejemplo el curso de la edad de una persona) en el
estado en que la ley (nueva) era sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo an no
cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vieja al tiempo en que se

desarrollaban. (Morello, Augusto Mario, "Eficacia de la ley nueva en el tiempo", JA 1969-3-109).

En suma, todos los laboratorios debern hacerse cargo solidariamente de la indemnizacin que
corresponder abonar a la parte actora.

Subsidiariamente, recordar que, a lo largo del proceso, se han acompaado las distintas
recomendaciones de la NHF entre las que se incluyeron algunas para los fabricantes de factor VIII a
la poca en que ya se comenz a tener conocimiento de lo que estaba sucediendo con el HIV y los
hemoflicos. Si bien los codemandados han destacado tales medidas en varias oportunidades. Lo
cierto es que no se han acompaado las constancias de cmo se han adoptado aquella medidas
concretas y as de haber dado cumplimiento a esas recomendaciones.

Por otra parte, tambin se sostuvo en la demanda que lo laboratorios debieron advertir la
contaminacin de sus productos.

Creo que, si bien de la causa penal surge a partir de qu ao fue obligatorio desde el punto de vista
legal, las empresas deberan haber hecho el "warning" desde que se empez a relacionar al sida con
hemofilia (en el ao 1983 ya claramente) ya que ello hubiera dado la posibilidad de que las personas
volvieran a las transfusiones o a la utilizacin de los crioprecipitados (que eran menos riesgosos). Es
cierto que, como se esboza, hubieran perdido la independencia que con los concentrados haban
logrado pero tambin lo es que se hubiera bajado el riesgo de contraer el HIV hasta tanto
aparecieran los concentrados termotratados.

Desde otra perspectiva, me parece propicio destacar que en varias oportunidades se hizo hincapi
en el hecho de que un hemoflico no poda vivir sin los concentrados y que si se hubieran retirado
del mercado, hubieran muerto de inmediato. Hasta se llega a insinuar que los laboratorios han
colaborado en alargarle la vida a los hemoflicos.

No parece oportuno el intento por dilucidar si la distincin tica que propugnan las corrientes
deontolgicas y que rechaza el consecuencialismo entre matar o dejar morir tiene incidencia
prctica en la solucin del presente caso. Ms all de la existencia en nuestro derecho de un deber
general de no daar y que es esto lo que, en definitiva, se imputa a las demandadas, estoy
convencido de que no es conveniente pasar del plano jurdico al plano tico, ya que es evidente

esto no favorecera en lo absoluto la posicin de las codemandadas. El razonamiento es sencillo:


llevar la discusin al plano tico acarreara entrar a analizar otras cuestiones que, seguramente, a
contrario de lo que estiman los laboratorios, seran perjudiciales a sus intereses.

Por ltimo, solo mencionar el hecho de que a fs. 6050, en sus posiciones, Bayer, reconoci haber
pagado indemnizaciones al enfrentarse a numerosos juicios pendientes que, aun a pesar de carecer
de fundamentos, significaban grandes costos y gastos para la compaa. Bayer no efectu ninguna
admisin de culpa al momento de conciliar algunas de tales juicios. (Esto teniendo en cuenta las
impugnaciones a fs. 6065 y la resolucin de fs. 6199).

En conclusin, se han dado a lo largo del presente, los fundamentos fcticos y jurdicos que
permiten razonar como se lo ha hecho a lo largo del presente y por lo tanto, proponer al Acuerdo
que los laboratorios demandados sean condenados.

VI) Resta nicamente, pasar a evaluar el monto que corresponder imponer como condena.

Segn lo he abordado ms arriba, sern objeto de resarcimiento los "perjuicios sufridos desde la
aparicin de la enfermedad SIDA consistentes en las consecuencias fsicas, psquicas y costo del
tratamiento de las siguientes enfermedades: patologas de orden psiquitrico, infeccin bronquial,
candidiasis oral y retinitis por citomegalovirus. Tambin comprende gastos por medicacin
antiviral". En la ampliacin de demanda de fs. 166 vta., lo que tambin ser objeto de tratamiento,
se mencion que la actora ya no poda trabajar pues da por medio deba someterse a sesiones de
ms de dos horas, de inyeccin de medicamentos por va endovenosa, y se encontraba muy
debilitada. Tambin se dijo que los perjuicios que invoca fueron absorbidos por el dao mayor,
consistente en la prdida de su vida.

Las concretas consecuencias que el HIV produjo en la Sra. B. fueron descriptas en detalle en la
historia clnica presentada por la actora y luego por el Cuerpo Mdico Forense. Su muerte me exime
de realizar mayores precisiones.

A su vez, el dao moral ha sido definido como aquel perjuicio que se manifiesta a travs de los
padecimientos, molestias y angustian que lesionan las afecciones legtimas de la vctima, lo que
demuestra el intento de resarcir aspectos propios de la rbita extrapatrimonial del damnificado.

Para su procedencia la ley no requiere prueba de su existencia ya que se acredita ante el solo hecho
de la accin antijurdica y la titularidad del derecho en cabeza del reclamante.

Se reclaman los gastos que ha debido sufragar la Sra. B. a raz de sus dolencias. No se ha producido
prueba respecto de su exacta cuanta, aunque s se acredit su existencia, por los que se establecern
de conformidad con el prudente arbitrio judicial.

Para establecer la cuanta del dao, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el
dolor que el hecho daoso produjo en la esfera ntima del reclamante para luego establecer una
indemnizacin en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que ms
que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la
ponderacin de las diversas caractersticas que emanan del proceso. En el caso, por las
especialsimas circunstancias que present el hecho y haciendo una aplicacin teleolgica de la
directiva prevista en el artculo 907 del Cdigo Civil, propongo al Acuerdo que se establezca la suma
de $ 940.000 por todo concepto.

Esta cantidad surge de la siguiente discriminacin: a) $ 500.000 por el dao fsico, b) $ 400.000
por el dao moral, y c) $ 40.000 por los gastos. No se han reclamado intereses, razn por la cual, no
corresponde que sean indemnizados.

VII) Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo que, de ser compartido mi criterio, se modifique la
sentencia del modo siguiente: I) Rechazar la excepcin de prescripcin incoada por los laboratorios
Baxter Inmuno S.A., Aventis Pasteur S.A., Gador S.A. y Bayer Corporation y confirmarla en cuanto
se ha declarado operada la prescripcin de la accin respecto de los Dres. A., P. B. y T. P., en ambos
casos con costas de esta instancia en el orden causado. II) Hacer lugar a la demanda incoada por la
Sra. G. B. B. (hoy fallecida) contra los laboratorios mencionados y, en consecuencia, condenarlos al
pago de la suma de $ 940.000 dentro de los diez das de notificados de la presente. Con costas de
ambas instancias a las codemandadas en virtud del principio objetivo de la derrota (artculo 68 del
CPCC). III) Confirmar la sentencia en todo lo dems que decide y fue motivo de apelacin.

El doctor Mayo dijo:

Por no coincidir, pese a lo enjundioso del voto, con el criterio expuesto por mi distinguido colega Dr.

Giardulli respecto de la cuestin de la prescripcin de la accin, debo fundamentar mi disidencia


sobre el punto.

En la especie, el punto inicial est en la calificacin jurdica de la accin intentada por la actora,
aspecto sobre el que la expresin de agravios de la actora busca a travs de diversos argumentos,
refutar las bases sobre las que se asienta el decisorio de grado. Y, pese al esfuerzo realizado, estimo
que no lo ha logrado.

Ante todo, debo sealar que coincido con el vocal preopinante en que la accin contra los mdicos
est prescripta. En efecto, no resulta de autos que se hubiera establecido vnculo contractual alguno
con los citados, lo que acarreara un diverso plazo de prescripcin. Y ello es as, en tanto y en cuanto
la imputacin a los profesionales de la salud se refiere a aspectos relacionados con el contagio del
HIV, que tuvo su inicio en la persona de F. P., y que despus ste transmiti a su mujer. Por
consiguiente, excluida toda situacin derivada de un eventual incumplimiento contractual, no queda
otra va que la aquiliana, resultando aplicable el plazo previsto en el art. 4037 del Cdigo Civil, por
lo que bien ha sido declarada la prescripcin de la accin por el a-quo, concordando, en este caso
con mi colega de Sala.

Ahora bien, fijada la rbita extracontractual en todo el mbito de las acciones aqu ventiladas, de lo
que no cabe duda porque la actora B. era un tercero, en todo caso, la cuestin fundamental se centra
en el punto de partida de la prescripcin, pues coincido con el Dr. Giardulli, en la inaplicabilidad al
sublite tanto de lo dispuesto por el art. 3980 del Cdigo Civil, como que se presentara un supuesto
de imprescriptibilidad.

Vayamos, entonces, sentado que el plazo de prescripcin de la accin es de dos aos (art. 4037 del
Cdigo Civil), al nudo del asunto, esto es cuando concluy el trmino susodicho. Desde la
perspectiva terica cabe observar que el dies a quo resulta del principio general sentado, para las
acciones personales como lo es la de autos, por el art. 3956 del Cdigo Civil: la prescripcin de
tales pretensiones comienza a correr desde la fecha del ttulo de la obligacin, y que en esta
especfica materia de la responsabilidad civil por los hechos ilcitos se ha terminado por asentar
sobre la siguiente base: se requiere no solamente la produccin del hecho daoso, sino que el
comienzo del trmino de prescripcin se supedita a la realizacin efectiva del dao (Corte Suprema,
21-3-60, JA 1960-II-366), y al conocimiento real y efectivo, por la vctima, del hecho ilcito y del

dao proveniente de l (Corte Suprema, 21-2-69, ED 27-133, idem 12-9-96, LA LEY, 1997-B, 642;
idem 3-11-88, LA LEY, 1989-C-815; etc.).

Por otra parte, hay que precisar que cuando se trata de daos sucesivos o continuados, la regla es
que deben considerarse como un dao nico, y no como varios daos y el plazo contarse desde el
perjuicio inicial (conf. Mosset Iturraspe, De nuevo sobre la prescripcin de los daos sobrevinientes
y de los continuados, en Responsabilidad Civil, Doctrinas esenciales, 1936-2007, ed. La Ley T III,
pg. 474); al igual que los supuestos en que el dao pudiera por la eventualidad de verse agravado
por la derivacin de un proceso ya conocido, situacin que no es bice para el curso de la
prescripcin ya que la agravacin no habra implicado la existencia de una nueva causa generadora
de responsabilidad, ni dara lugar a una nueva accin que puede prescribir a partir de entonces
(Corte Suprema, 24-3-87, LA LEY, 1987-D, 4).

Consecuentemente, si la demanda se inici el 29 de mayo de 1995 (cfr. fs. 114/138), la accin fue
bien declarada prescripta por el Sr. Juez de grado, tanto en lo que se refiere a los daos sufridos con
anterioridad a la aparicin de cualquier enfermedad oportunista, como de los perjuicios sufridos
desde la aparicin del SIDA. Es que an tomando como momento ms favorable a la pretensin de
la actora el del tratamiento con AZT desde marzo de 1990, y an el de 1991 (9/9/91) en que se
certifica que la actora haba dejado de ser asintomtica (ver fs. 64 y 68), no cabe duda que a esa
fecha deba tener claro conocimiento de su patologa y de sus eventuales consecuencias, por lo que
el plazo de prescripcin de la accin ya haba largamente transcurrido a la fecha de promocin de la
demanda.

En definitiva, el proceso que culmina con la aparicin del SIDA no puede separarse en
compartimentos estancos, por y an cuando si se lo admitiera, es claro que ya a las fechas indicadas
precedentemente el dao se conoca y eran previsibles sus consecuencias (lamentables, por cierto).

Por lo expuesto considero que debe confirmarse la sentencia de grado en lo que ha sido materia de
agravios, con costas de alzada por su orden, en atencin a las particularidades que present el caso.

As lo voto.

El doctor Kiper por las consideraciones expuestas por el Dr. Giardulli, adhiere a su voto.

Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por


mayora de votos, el Tribunal decide I) Rechazar la excepcin de prescripcin incoada por los
laboratorios Baxter Inmuno S.A., Aventis Pasteur S.A., Gador S.A. y Bayer Corporation y
confirmarla en cuanto se ha declarado operada la prescripcin de la accin respecto de los Dres. A.,
P. B. y T. P., en ambos casos con costas de esta instancia en el orden causado. II) Hacer lugar a la
demanda incoada por la Sra. G. B. B. (hoy fallecida) contra los laboratorios mencionados y, en
consecuencia, condenarlos al pago de la suma de $ 940.000 dentro de los diez das de notificados de
la presente. Con costas de ambas instancias a las codemandadas en virtud del principio objetivo de
la derrota (artculo 68 del CPCC). III) Confirmar la sentencia en todo lo dems que decide y fue
motivo de apelacin. Jorge A. Mayo. Jorge A. Giardulli. Claudio M. Kiper.