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Ronald Dworkin é, na atualidade, o
principal filósofo do Direito.
O Império do Direito é uma obra
importante, necessária e rica de
Filosofia do Direito, escrita no estilo
vivo e incisivo a que os leitores d e
Dworkin já se habituaram. Apresenta
uma concepção de lei que explica o
porquê da lei americana embasada em
uma teoria política que mostra por q u e
é possível concebê-la dessa maneira.
Dworkin pretende, em última análise,
fazer uma espécie de unificação no
campo teórico da justificação moral:
uma teoria que possa unificar moral
individual, justificação legal e
legitimação política.

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O IMPÉRIO DO DIREITO

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O IMPÉRIO DO DIREITO
Ronald Dworkin

Tradução
J E F F E R S O N LUIZ C A M A R G O
Revisão técnica
DR. G I L D O RIOS

Faculdades Santo Agostinho

004509

<0>lmpério do direito

Martins Fontes
Sao Paulo

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1999

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por Hanard
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Dnwivrf. Publicado

d* acordo com Harwjrd Unixersity
Copyright

© Livraria

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Martins Fontes Editoro Lida .

Soo Paulo. i999. paia a presente tdi\dv

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de 1999

Traduçáu
JEFFERSON

LUIZ CAMARGO

Revbáu létnka
Gtldô Letráo Riat

Revisão da Iruduçâu
Silvana Vretra

Retfeáogr&Aca
Iveie Batista Jus Santos
Márcia da Cru: Nóbva Leme
Produção gráfica
Geraldo Alves

Paxinaçà<yFutolUu5
Siudto J Deswolvintcntv

Editorial

lf>95?-?653)

Dados Intefnackifuis de CabiluKaçáo ru Pul>Hcaçáo (CIP)
(Caman Brasileira do Livro, SP, tfraal)
Dworkin. Kofíald
0 império do direito / Ronald D^oriun ; tradução Jeners^n Luu
Camargo. - Sio Paulo . Martins Fume*, 1999. - (Ensino superiorj
Título original: L-jw\ empire
Bihliugr-dtla
ISBN S5 336-1012 2
1 CtHTinon Idw 2. Direiio -filosofia3. Jurisprudência l. Tiuilo
[I. Série
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Livraria Martins fontes Editora Lida.
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Ramalho,
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Sumário

Prefácio

XI

Capítulo I. O que é o direito?

3

Por que é importante - Divergências quanto ao direito - O
direito como simples questão de fato - Uma objeção liminar - O mundd real - Teorias semânticas do direito - O
verdadeiro argumento em favor das teorias semânticas
Capítulo II. Conceitos de interpretação

f

55

O aguilhâo semântico - U m exemplo imaginário - Um primeiro exame da interpretação - Interpretação e intenção do
autor - A arte e a natureza da intenção - lijtenções e práticas - Etapas da interpretação - Filósofos da cortesia - Uma
digressão: a justiça - Ceticismo sobre a interpretação
Capítulo III. A jurisprudência revisitada

109

Uma nova imagem - Conceitos e concepções do direito
- Concepções céticas e direito iníquo - Fundamentos e
força do direito
Capítulo IV Convencionalismo
Sua estrutura - Sua atração - As convenções jurídicas Dois tipos de convencionalismo - O convencionalismo

141

se ajusta à nossa prática? - O convencionalismo justifica a nossa prática?
Capitulo V Pragmatismo e personificação

185

Uma concepção cética - O pragmatismo é conveniente?
- O direito sem direitos - As exigências da integridade A comunidade personificada
Capítulo VI. Integridade

213

Programa - A integridade se ajusta? - A integridade é
atraente? - O enigma da legitimidade - As obrigações
da comunidade - Fraternidade e comunidade política Notas desordenadas ao f i m de um capítulo
Capitulo VII. Integridade no direito

271

Uma visão de conjunto - A cadeia do direito - Direito:
a questão dos danos morais - Resumo provisório - Algumas objeções conhecidas - O ceticismo no direito
Capítulo VIII. O "common law"

333

A interpretação econômica - Complexidades - A questão da justiça - O dever utilitarista - A interpretação
igualitária - Igualdade e custo comparativo - Pessoas
privadas e órgãos públicos
Capítulo IX. As leis

377

A intenção legislativa - A intenção do locutor - Convicções - O método de Hércules - A história legislativa As leis ao longo do tempo - Quando a linguagem é
clara?
Capítulo X. A constituição
O direito constitucional estaria baseado em um erro? Liberais e conservadores - Historicismo - Passivismo u^rcules no Olimpo - Teorias de igualdade racial - A

425

decisão do caso Brown — A decisão do caso Bakke Hércules é um tirano?
Capítulo XI. O direito além do direito

477

A autopurificação do direito - Os sonhos do direito Epílogo: o que é o direito?
índice remissivo

493

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Para Betsy .

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empregados. o direito. ao longo de anos: a de que o raciocínio jurídico é um exercício de interpretação construtiva. a estrutura e as restrições que caracterizam o argumento jurídico só se manifestam quando identificamos e distinguimos as diversas dimensões. vassalos de seus métodos e ideais. de corpo inteiro. como se a lei apenas houvesse sussurrado sua ordem. então. e de que ele é a narrativa que faz dessas práticas as melhores possíveis. Ele faz de nós o que somos: cidadãos. Somos súditos do império do direito. recusamo-nos a pagar o aluguel. do valor politico. Segundo esse ponto de vista. E discutimos os seus decretos. agimos. E espada. cônjuges e proprietários. tudo em nome do que foi estabelecido por nosso soberano abstrato e etéreo. os diferentes fios entretecidos no . muito baixinho para ser o u v i d ^ com nitidez. uma resposta que venho desenvolvendo aos poucos. Como se explica isso? Como pode a lei comandar quando os textos jurídicos emudecem. sem muita continuidade. somos obrigados a pagar nossas multas ou mandados para a cadeia. são obscuros ou ambíguos? O presente livro expõe. freqüentemente conflitantes. de que nosso direito constitui a melhor justificativa do conjunto de nossas práticas jurídicas. mesmo quando os livros que supostamente registram suas instruções e determinações nada dizem.Prefácio Biblioteca S A H T O AGOSTINHO Vivemos na lei e segundo o direito. subjugados em espírito enquanto discutimos o que devemos portanto fazer. escudo e ameaça: lutamos por nosso salário. médicos.

em seguida. diferentemente dos c o s t u m e s locais aplicados p e l a s jurisdições tradicionais ligadas aos s e n h o r e s feudajs. Em Taking Righis Seriously. 1977. aperfeiçoada. Cambridge. comunidade e fraternidade. c o m o f r e q ü e n t e e m outras obras. uma vez que os leitores que desejarem examiná-los mais detalhadamente. c o n f o r m e a lição de R e n é David (René David. Aprofunda suas bases numa politica mais geral de integridade. a expressão inglesa. 4-11). Ainda assim. poderão consultar as referências que apresento para um tratamento mais aprofundado.XII O IMPÉRIO DO DIREITO complexo juízo segundo o qual.) . Também usei essas notas para discussões complementares de certos argumentos de autoria de outros juristas. v a l e n d o para todo o reino. d o R. Mass. para além do nível necessário à argumentação do presente livro. uma interpretação torna a história do direito a melhor de todas. espero. de que modo o livro aborda duas posições que foram muito comentadas. para uma série de casos concretos levantados pelo "common law"*. aborda algumas questões complexas. pela legislação e pela Constituição. T. M a r t i n s Fontes. sempre que possível retomei-os em longas notas ao texto principal. Utilizo vários argumentos. procedimentos e exemplos que já empreguei anteriormente. em termos gerais e após o exame de todos os aspectos. (Muitas dessas discussões mais longas podem ser encontradas em A Matter of Principie. Examina suas conseqüências para a teoria jurídica abstrata e. Não me preocupei em descobrir até que ponto este livro altera ou substitui posições que tenha defendido em livros anteriores. o faça de maneira diferente e. Este livro aprimora. e j á muito estudadas. Preferiu-se manter. (N. pp. 1985. Essa repetição é deliberada: permite que muitas discussões e exemplos sejam aqui mais concisos. apresentei argumen* O " c o m m o n l a w " ou " c o m m u n e ley" foi. ainda que. da filosofia geral. desenvolvido pelos tribunais reais ingleses. u m a vez q u e a tradução "direito c o m u m " ou "direito g e r a l " é muito a m b í g u a . e Londres. Para evitar interromper o argumento geral com digressões sobre esses temas. expande e ilustra essa concepção dò direito. como qualquer obra sobre a teoria do direito.. em cada caso.) Este livro. talvez convenha observar. já de início. O direito inglês.

tanto do ponto de vista moral quanto jurídico. não à metafísica. que a questão de se podemos ou não ter razão ao considerarmos certa uma resposta é diferente da questão de se poder ou não demonstrar que tal resposta é certa. a controvérsia sobre respostas certas aquilo que ela deve ser caso a tese dos céticos^.PREFÁCIO XIII tos contra o positivismo jurídico que enfatizavam a fenomenologia da decisão judicial: afirmei que. caracteristicamente. evitei comparar minhas opiniões com as de outros filósofos do direito e da política. a controvérsia diz respeito à moral. em profundidade. mas apenas respostas "diferentes". e que essa obrigação contradiz a doutrina positivista do poder discricionário do juiz. existem respostas certas a ser procuradas pela razão e pela imaginação. uma resposta poderia ser demonstrada para todos como correta. na verdade. nesses casos. a análise econômica do direito e o movimento crítico dos estudos jurídicos. insisti em que. Este livro tampouco é um exame das idéias recentes em jurisprudência. clássicos ou contemporâneos. ainda que eu tenha enfatizado. na maioria dos casos difíceis. de forma incontestável. particularmente no capítulo i y enfatiza mais as deficiências interpretativas do positivismo que suas falhas fenomenológicas. No presente livro.seja considerada como qualquer um dos argumentos contra a teoria do direito que defendo. de fato. Durante muitos anos. desde o início. ou demonstrar até que ponto fui influenciado por suas obras. O presente livro. bem como as teorias "passivas" e . entendida como uma-questão moral. várias concepções atuais no âmbito da teoria jurídica. Nele discuto. os juízes sentem uma obrigação de atribuir a decisões passadas aquilo que chamo de "força gravitacionar. inclusive o positivismo "moderado" do direito. Afirmo que. também argumentei contra a alegação positivista de que não podem existir respostas "certas" a questões jurídicas polêmicas. De modo geral. e que.de que não existem respostas certas . embora no fundo sejam as mesmas. ou delas extraí quaisquer elementos. o que eu quis dizer era que. Na interpretação de alguns críticos. a tese da inexistência de respostas certas é muito pouco convincente. sustento que os críticos não conseguem compreender do que trata.

o XyWrite III. sobretudo John Finnis. A maioria das notas. a seu modo. Sheldon Leader. Joseph Raz e William Twining. Também sou grato a outras pessoas. A. por Roy McLees. Sou grato ao generoso apoio do Fundo de Pesquisas Filomen D'Agostino e Max E.) of the C o n s - of the 1986 act. Frank Kermode. individualmente.XIV O IMPÉRIO DO DIREITO "das intenções dos legisladores constitucionais" do direito constitucional norte-americano*. Peggy Anderson. Nei! MacCormick. em especial Lewis Kornhauser. foi excepcionalmente prestativa e paciente ao tolerar mudanças de última hora. Também agradeço a David Erikson. Meus colegas da comunidade jurídica da Grã-Bretanha. para que eu pudesse usá-lo neste livro. porém. Sua ajuda foi inestimável: cada um impediu. porque suas afirmações interferem no argumento que apresento. com exceção das mais longas. ou que r e d i g e m leis ordinárias ( " T h e framers (N. Roy McLees e John Oakley leram. e meus amigos da Faculdade de Direito da New York University. Greenberg. foram uma fonte inesgotável de discernimen* As p e s s o a s que redigiram a C o n s t i t u i ç ã o ( " T h e framers titution"). Jeremy Waldron leu e melhorou o capítulo VI. .~"). H. descobrindo problemas que eu deixara passar e levando-me a repensar certos argumentos. especialmente. Inc.. uma prova de parte substancial do livro e fizeram extensos comentários. que voluntariamente fez adaptações especiais ao extraordinário programa de processamento de texto dessa empresa. foram os pacientes professores de um aluno obtuso. da Harvard University Press. e deixo de considerar muitos filósofos do direito cuja obra é de igual ou maior importância.doT. da Faculdade de Direito da New York University. da Xyquest. William Nelson. David Richards e Laurence Sager. que eu cometesse erros graves. foi preparada por William Ewald. Hart. qualquer valor que o livro possa ter como fonte de referências fica inteiramente a seu crédito. William Riesmati e. e Tom Grey fez o mesmo com o capítulo II. L. Discuto-as. contribuindo com exemplos importantes.

acima de tudo. aos prestigiosos críticos que tive a sorte de atrair no passado. este livro poderia ter sido dedicado a eles.XV PREFÁCIO to e conselhos. Sou grato. para mim. o lado mais produtivo de todo o meu trabalho. f . Responder às críticas tem sido. Espero ter a mesma sorte novamente.

.

O IMPÉRIO DO DIREITO r t .

1 4 .

Há. Mas os processos civis. Os processos criminais são os mais temidos de todos. dizia ter mais medo de um processo judicial que da morte ou dos impostos. litigiosas. Os processos judiciais são importantes em outro aspecto que não pode ser avaliado em termos de dinheiro. e também os mais fascinantes para o público. que foi um dos melhores e mais famosos juízes dos Estados Unidos. {N. nem mesmo de liberdade. más ou santas o bastante para se verem diante do tribunal. As pessoas freqüentemente se vêem na iminência de ganhar ouj?erder muito mais em decorrência de um aceno de cá5eça do juiz do que de qualquer norma geral que provenha do legislativo. nos quais um£ pessoa pede que outra a indenize ou ampare por causa de algum dano causado no passado ou ameaça de dano. É muito importante para as pessoas sem sorte. Learned Hand*. ou mesmo o mesmo juiz no dia seguinte. inevitavelmente. A diferença entre dignidade e ruína pode depender de um simples argumento que talvez não fosse tão poderoso aos olhos de outro juiz. d o T .Capítuio I O que é o direito? Por que é importante É importante o modo como os juízes decidem os casos. uma dimensão moral asso* M ã o S á b i a . ) . têm às vezes conseqüências muito mais amplas que a maioria dos processos criminais.

ignorou suas próprias responsabilidades para com os outros. entre outros países. mas já é bastante considerável quando um queixoso com uma alegação bem fundamentada não é ouvido pelo tribunal. em 1954. sáo de "importância notória nesse sentido. ou se o Congresso pode ou não convocar soldados para lutar numa guerra ou forçar um presidente a tornar públicos os segredos de seu gabinete. levou o país à mais profunda revolução social j á deflagrada por qualquer outra instituição política'. O dano é mais grave quando se condena um inocente por um crime. contrárias à Constituição. más quem* agiu bem. quem cumpriu com suas responsabilidades de cida"daõ. pór exemplo. . BoardofEduc. então a comunidade terá infligido um dano moral a um de seus membros por tê-lo estigmatizado.. pois a íei freqüentemente se torna aquilo que o juiz afirma.O IMPÉRIO 4 DO DIREITO ciada a um processo judicia! legal e. Essa Corte tem o poder de revogar até mesmo as decisões mais ponderadas e populares de outros setores do "governo. Brown vs. se acreditar que_elas_são. que nenhum Estado tinha o direito dé segregar_as_escolas públicas por raça. Quando a Corte decidiu.S. a última palavra na questão de se e como os estados podem executar assassinos. proibir abortos ou exigir preces nas escolas públicas. poi cobiça ou insensibilidade. Ã Suprema Corte é o testemunho mais significativo do poder judiciário. U. São estes os efeitos diretos de um processo judicial sobre as partes e seus dependentes. As decisões da Suprema Corte dos Estados Unidos. Aqui 1. ou quando um réu dele sai com um estigma imerecido. portanto. 347. ou "êxàgêrõiTas responsabilidades dos outros para consigo mesmo. mas as decisões de outros tribunais também costumam ser de grande importância em termos gerais. e quem. um risco permanente de uma forma inequívoca de injustiça pública. portanto. Um juiz deve decidir não simplesmente quem_vai ter o quê. em certo grau ou medida. de propósito. como fora-da-lei. Se esse julgamento for injusto. as decisões judiciais também afetam muitas outras pessoas. "téndò. 4S6 (1954). N a Grã-Bretanha e nos Estados Unidos.

1 . mas precisamos de algumas distinções para saber qual é esse mistério. Os processos judiciais sempre suscitam. 3. e desse modo afetou o comportamento do governo. a mais alta corte britânica. [ 1 9 7 5 ] 3 Ali E. quando "divergem sobre esse assunto.O QUE È O DIREITO? 5 estão dois exemplos retirados. como se vê nesses diferentes casos. e que. pelo menos em principio. Há algum mistério nisso? Sim. Prieslley vj. o trabalhador sabe melhor que seu empregador quem são os operários imprudentes e talvez tenha mais influência sobre eles. 484. Em 1975. a Câmara dos Lordes. o tipo de divergência que estão tendo também importa.R. Altorney-General i»y. quase aleatoriamente. 4 . questões de direito e as questões interligadas de moralidade 2. Afirmavam que um trabalhador "assume o risco" da imprudência de seus "companheiros de trabalho". Jonalhan 1948. Fowler [1837] 3 M . V e r L a w R e f o r m ( P e r s o n a l I n j u r i e s ) Act Siatutes of England 548 (3? e d . três diferentes tipos de questões: questões de fato. Essa decisão determinou a quais arquivos oficiais têm acesso jornalistas e historiadores contemporâneos que criticam um governo. 35 flalsbury's Cape Ltd. & W . de qualquer modo. também é importante saber o que eles pensam qu&é o direito. da história jurídica inglesa. ) . criou leis estipulando por quanto tempo um oficial de gabinete deveria esperar. até que foi definitivamente abandonada 1 . Divergências quanto ao direito ^ Uma vez que é importante. e. o modo como os juízes decidem as causas. os juízes ingleses declararam que o operário de uma fábrica não podia exigir indenização judicial de seu patrão se tivesse sido lesado devido à negligência de outro operário 3 . depois de aposentar-se. N o século XIX. Essa norma (que parecia menos tola quando as imagens darwinianas do capitalismo eram mais populares) teve um profundo efeito sobre a lei das indenizações por acidentes de trabalho. para publicar relatos de reuniões confidenciais do gabinete 1 . .

o que aconteceu? O fíõmèm que trabalhava no torno mecânico realmente deixou cair uma chave inglesa no pé de seu companheiro de trabalho? Em segundo lugar. a do direito? Advogados ç juízes parecem divergir com muita freqüência sobre a lei que rege um caso. se a lei negar o ressarcimento. propondo um conjunto de provas. é muito diferente. inclusive. proíbe ou autoriza."a lei não prevê indenização para danos provocados por companheiros de trabalho" . afirma que a lei favorece o setor escolar ou o empregador._parecem divergir. da segunda questão. devem os juizes ignorar a lei e assegurar a indenização de qualquer modo? A primeira dessas questões. e esse tipo de divergência não suscita nenhum problema especial quando se manifesta no tribunal. A terceira questão.ou muito concretas . Que dizer. distinta dos demais e diferente tanto das discussões sobre fato histórico quanto das discussões morais."a lei exige que a Acme Corporation indenize John Smith_pelo acidente de trabalho que . de que tipo de discussão se trata? Sobre o que é a divergência? Chamemos de "proposições jurídicas" todas as_ diversas afirmações e alegações aue as pessoas fazem sobre aquilo que a lêilhes permite. acredita que a lei favorece os alunos da escola ou o empregado."a lei proíbe que os Est53õs neguem ã qualquer pessoa iguai proteção no contexto da acepção da Décima Quarta Emenda" . quanto à s f o r "Thas de verificação a serem usadas._Um juiz. sabemos sobre o que estão divergindo e que tipo de evidência decidiria a questão caso ela estivesse disponível. Se este é realmente um terceiro tipo de discussão. parece bastante direta. qual é a lei pertinente? A lei permite que um operário assim ferido obtenha indenização de seu patrão? Por último. As pessoas muitas vezes divergem quanto ao que é certo e errado em termos morais. a questão de fato. propondo um conjunto diferente.6 O IMPÉRIO DO DIREITO política e fidelidade. Em primeiro lugar. da moralidade e fidelidade. e outro. Se os juizes divergem quanto aos fatos concretos e históricos envolvidos na controvérsia. será injusto? Se for injusto. As proposições jurídicas pòdém sérimHtõ~gerais . porém.ou muito menos gerais . apesar de igualmente conhecida.

pressupõem que pelo menos algumas_ das proposições jurídicas podem ser verdadeiras ou falsas 1 . m a s g o s t a m de dizer que as p r o p o s i ç õ e s j u r í d i c a s p o d e m s e r " b e m f u n d a d a s " ou " i n f u n d a d a s " . por exemplo. Isto. ou l e v a ? tou a mão quando um texto sobre o assunto veio parar em suas mesas. falam sobre aquilo que a lei "diz". Advogados e juízes podem concordar. ou algo d o g ê n e r o . Podia não ser verdadeira se nada disso tivesse acontecido. Agora podemos _distinguir duas manein^ pelas quais advogados e juízes poderiam divergir a propósTFo dã verdade de uma proposição jurídica. Eles poderiam estar de acordo sobre os fundamentos do direito . V e r a discussão sobre c e t i c i s m o e m direito nos c a p í t u l o s l i e VII. são apenas figuras de retórica. que a velocidade-limite na Califórnia é de 90 quilômetros por hora se a legislação des5. como poderíamos dizer. ou se a lei é "muda" sobre esta ou aquela questão.O QUE Ê O DIREITO'. q u e no presente caso vem a dar no m e s m o . É o que f a z e m os que c o r r i g e m e x a m e s rias escolas d e direito. de fato. não poderia então ser verdadeira apenas pelo que tivesse dito um fantasma. A proposição de que ninguém podè dirigir a mais de 90 quilômetro s p o r hora~na CaliTómíã"éVêrd^rrã^pensa_a_maiorj3arte das pessoas. na verdade. . aqueles fundamentos Foram oBsèrváíõrem um determinado caso.sobre quándo a verdade ou falsidade de outras proposições mais conhecidas torna uma proposição jurídica específica verdadeira ou falsa mas poderiam divergir por não saberem se. Juristas e juizes. em tabuinhas transcendentais. A l g u m a s pessoas nào gostam de utilizar os termos " v e r d a d e i r o " e " f a l s o " dessa forma. bem como as pessoas em gerai. dàTquais as proposições" jlmdlcas são parasitárias. porém. Todos pensam que as proposições jurídicas são verdadeiras ou falsas (ou nem uma coisa nem outra) em virtude de outros tipos mais conhecidos de proposições.' 1 sofreu em fevereiro último". Os advogados. porque a maioria dos legisladores daquele estado_disse "_sim". Mas ffüíguem pensa que elas possam refletir as declarações de algum fantasma: não se referem àquilo que o direito sussurrou aos planetas. Essas proposiçõesmais conhecidas oferecem aquilo que chamarei de "fundamentos" do direito. ou peio que se tivesse encontrado no céu.

Podem concordar. A divergência empírica sobre o direito quase nada tem de misteriosa. mesmo quando estão de acordo sobre quais leis foram aplica. O público está muito mais preocupado com a questão da fidelidade. Mais adiante. editorialistas e cidadãos comuns discutem. quanto àquilo que os repertórios de legislação e as decisões judiciais precedentes têm a dizer sobre a indenização por danos provocados por companheiros de trabalho. Mas a divergência teórica no direito. e sobre o que as autoridades públicas disseram e pensaram no passado. Poderíamos dar a isso o nome de divergência "teórica" sobre o direito. na verdade. empiricamente. por discòrdàrem quanto à existência de tal lei na legislação estadual vieente. mas podem divergir quanto ao fato de ser este o limite de velocidade. a questão de saber se os juízes dos grandes processos que atraem a atenção pública "descobrem" ou "inventam" o direito que anunciam. de fato. [Ou/eles poderiam discordar quanto aos fundamentos do direito. Poderíamos dar a isso o nqme de divergência empírica soEre o direito. por divergirem sobre a questão de se o corpus do direito escrito e as decisões judiciais esgotam ou não os fundamentos pertinentes do direito. sobre a questão da segregação racial ou dos acidentes de trabalho. veremos que advogados e juízes têm. quando verdadeiras. De que tipo de divergência se trata? Como nós próprios julgaríamos quem tem o melhor argumento? O público em geral parece bastante alheio a esse problema. Políticos. neste capítulo. Divergem. sobre o que o direito realmente é. é mais problemática.das. Ás pessõas~põ3em divergir a propósito de quais palavras estão nos códigos da mesma maneira que divergem sobre quaisquer outras questões de fato. tornam verdadeira uma certa proposição jurídica. sobre quais òutrós tipos dê proposições. Mas a questão da fidelidade quase nunca é muito veemente nos tribunais anglo-ame- . parece bastante alheio à divergência teórica sobre o direito. mas discordar quanto àquilo que a lei das indenizações realmente é. e_sg_^jnventar" o direito é estadística ou tirania. a divergência quanto aos Andamentos do direito.8 O IMPÉRIO DO DIREITO se estado contiver uma lei nesse sentido. por exemplo. divergências teóricas. às vezes acaloradamente.

O QUE Ê O DIREITO ' 9 ricanos. e o debate público é na verdade um exemplo.e poderia ser resolvido com facilidade. Portanto. um princípio. um. nossos juízes raramente refletem sobre se devem ou não observar o direito uma vez que tenham decidido qual seu verdadeiro sentido. o debate sobre a questão de se os juízes criam ou encontram o direito faz parte dessa divergèn- . e que os juízes mudaram o direito com sua decisão. de que "a segregação é inconstitucional. ainda que extremamente disfarçado. quer dizer que a segregação não era ilegal antes. Se_alguém diz que os juízes descobriram a ilegalidade da segregação nas escolas. inclusive. Contudo. se não houvesse divergência teórica sobre os fundamentos do direito. ainda que isso não tenha sido previamente reconhecido. Anunciam uma regra. tendo em vista que advogados e juízes realmente divergem no campo teórico. negado. de fato. é inquestionável que os juízes "criam novo direito" toda vez que decidem um caso importante.nunca antes oficialmente declarados. Num sentido trivial. porém.se todos estivessem de acordo quanto ao que é o direito. seria fácil verificar se o direito antes da decisão da Suprema Corte era. apresentam essas "nov a s ^ formulações j uridic as como reíatos aperfeiçoados daquilo qüè o direito j á é. mesmo antes da decisão que a declarou como tal e ainda que nenhum tribunal tivesse afirmado isso anteriormente. da divergência teórica sobre o direito. Em geral. que a nova formulação se faz necessária em função da correta percepção dos verdadeiros fundamentos do direito. em outras palavras. se devidamente compreendido. pelo menos caso a caso .por tíXfcmpIo. aquilo que tal decisão declarou ser. uma ressalva a uma disposição . ou que os operários não podem obter indenização em juízo por danos provocados por companheiros de trabalho .debate sobre se e quando essa ambiciosa pretensão é verdadeira. o debate público sobre a questão de se os juízes "descobrem" ou "inventam" o direito constitui. ou tenha sido. na verdade. Se alguém diz que eles inventaram essa parte do direito. Esse debate seria suficientemente claro . é porque já acreditava que a segregação era de fato ilegal. Alegam. Então.

O direito nada mais é que aquilo que as instituições jurídicas. "Em outras palavras. mas os advogados sim. O leigo não possui essa formação ou vocabulário. de que tipo de divergência se trata.10 O IMPÉRIO DO DIREITO cia. ainda que em nada contribua para resolvê-la. foi decidido no passado. então. então. Mas a maioria deles já se decidiu por aquilo que. é mais uma evasiva que uma resposta. daquilo que ele deveria ser. que na verdade advogados e juízes estão de acordo quanto aos fundamentos da lei. conscientes de que a divergência teórica é problemática. e portanto não pode haver controvérsia entre eles quanto ao direito assegurar ou não a indenização por danos ocasionados por companheiros de trabalho. de modo algum. Afirmam que a divergência teórica é uma ilusão. a menos que algum deles tenha cometido um erro empírico a propósito daquilo que. É claro que se necessita de uma formação especial para saber onde procurar e como compreender o misterioso vocabulário em que tais decisões são escritas. Se alguma corporação desse tipo decidiu que os trabalhadores podem ser indenizados por danos ocasionados por colegas de trabalho. uma vez que a verdadeira questão nunca vem à tona. Darei a isso o nome de ponto de vista da simples questão de fato dos fundamentos do direito. sem dúvida. será isso. por exemplo. à primeira vista. Se a decisão for contrária. O direito como simples questão de fato Por incrível que pareça. as questões relativas ao direito sempre podem ser respondidas mediante o exame dos arquivos que guardam os registros das decisões institucionais. aqui está uma exposição preliminar de suas principais alegações. decidiram no passado. o direito. como logo veremos. o direito existe como simples fato. nossa doutrina não tem nenhuma teoria plausível acerca da divergência teórica no direito. Portanto. na verdade. Os filósofos do direito estão. e o que o direito é não depende. de que não é claro. as câmaras municipais e os tribunais. então este será o direito. advogados e juízes às vezes pare- . como as legislaturas. Por que.

sob uma tempestade de neve mas ainda assim devem aplicá-lo. quando pensam nos tribunais. se preocupam mais com a conformidade para com o direito do que com qual é o direito. Se os juizes se dividem em algum grande processo. que se decide facilmente entre advogados bem informados. mas. submetem a lei a seus objetivos ou opiniões políticas. os destruidores da democracia." A popularidade desse ponto de vista entre os teóricos do direito ajuda a explicar por que os leigos. a opinião mais popular insiste em que os juízes devem sempre.'alguns juízes não aceitam essa sábia submissão. de acordo com essa opinião popular. a cada decisão„seguir o direito em vez de tentar aperfeiçoá-lo. sem se preocupar com o sofrimento. estão na verdade divergindo sobre aquilo que ele deveria ser. As duas versões do ponto de vista do leigo. quando eles parecem estar divergindo teoricamente sobre o que é o direito. de fato. baseiam-se na tese acadêmica de que o direito vigente é uma simples questão de fato. Infelizmente. no sentido trivial do termo. de que os juízes devem tentar melhorar a lei sempre que possível. Essa é a resposta mais popular à questão da fidelidade. quanto a questões de moralidade e fidelidade. que faz cumprir a lei pela lei. a injustiça ou a ineficiência que se seguem. a questão da fidelidade é a questão que exige um debate público e a atenção do cidadão precavido. Na Grã-Bretanha e nos Estados Unidos. mas não é a única. O bom juiz prefere a justiça à lei. um dos lados deve estar desobedecendo à lei ou ignorando-a. os usurpadores. sob cer0 . não de direito. e se sua divergência não pode dizer respeito a nenhuma questão de direito. a "conservadora" e a "progressista". Divergem.O QUE £ O DIREITO ' 11 cem ter uma divergência teórica sobre o direito? Porque. e este deve ser o lado que sustenta uma decisão inusitada. velada ou abertamente. São estes os maus juízes. Eles podem não gostar do direito que encontram .este pode exigir que despejem uma viúva na véspera do Natal. Na opinião da minoria. Assim. o mau juiz é o juiz rígido e "mecânico". que devem ser sempre políticos. Algumas pessoas sustentam o ponto de vista contrário. no sentido deplorado pela primeira resposta. por ser este uma questão apenas de fato.

segundo o qual o direito é sempre uma questão de fato histórico e nunca depende da moralidade. igualmente distinta da questão do direito. a tese acadêmica é mais sofisticada. Apenas acrescenta que. preservando ao máximo o espírito do ramo do direito em questão? Ou devem fazê-lo democraticamente. nenhuma decisão pode fiar-se em que aplicar a lei é preferível a mudá-la. de acordo com a versão acadêmica. pois os juízes que não têm escolha a não ser criar um novo direito podem introduzir ambições diferentes nessa iniciativa. Ela enfatiza que o direito pode ser silencioso a propósito do litígio em questão porque nenhuma decisão institucional anterior emite. Talvez nenhuma instituição competente jamais tenha decidido se os trabalhadores podem ou não pedir indenização por danos provocados por colegas de trabalho. qualquer opinião. em certas ocasiões. sobre ele. Ou o direito pode silenciar porque a decisão institucional pertinente apenas estipulou vagas diretrizes ao declarar. O que fariam os juizes na ausência da norma jurídica? Essa nova questão política abre espaço a uma divergência de opiniões muito semelhante à divergência original sobre a questão da fidelidade. que um locador deve dar a uma viúva um tempo "razoável" para pagar seu aluguel. tentando chegar ao resultado que. ainda. O juiz. preenchendo as lacunas onde o direito silencie e tornando-o mais preciso onde for vago. A questão da fidelidade è então substituída por uma questão diferente. segundo . portanto. uma resposta histórica categórica. embora algumas tenham respostas negativas. Nada disso justifica o ponto de vista da simples questão de fato.12 O IMPÉRIO DO DIREITO tos aspectos. Nessas circunstâncias. nos repertórios. não tem nenhuma opção a não ser exercer seu discernimento para criar uma nova norma. que podemos chamar de questão da reparação. advogados experientes podem descobrir que não existe absolutamente norma jurídica alguma. Todas as questões sobre a natureza do direito têm. existem normas jurídicas para decidir cada questão que se possa trazer à presença de um juiz. por exemplo. Devem preencher as lacunas com prudência. A versão acadêmica do ponto de vista da simples questão de fato nega tal concepção. A maioria dos leigos supõe que.

38 Stanford Law Review 1-674 [1984]. São as bandeiras . Mas é rejeitado nas explicações que advogados e juízes ponderados e atuantes fazem de seu trabalho. da confiante crença do leigo em que o direito está por toda parte. é o curso natural seguido pela convicção. também incompatíveis ou mesmo incoerentes. Eles talvez endossem o modelo do simples fato como uma peça da doutrina for- 6. Alguns juristas acadêmicos extraem conclusões especialmente radicais da sofisticada versão do ponto de vista do direito como simples questão de fato 6 . Devo acrescentar que o ponto de vista da simples questão de fato não é aceito por todos. 1949]). A seqüência que descrevi. E muito popular entre os leigos e os escritores acadêmicos cuja especialidade é a filosofia do direito. e o m o v i m e n t o d o s "estudos jurídicos críticos". simpósio sobre os c o n h e c i m e n t o s critico-jurídicos). tentando tornar o direito resultante tão justo e sábio quanto possível. uma vez que aceitemos o ponto de vista do direito como simples questão de fato e sua conseqüente alegação de que^a divergência teórica é apenas política disfarçada.desgastadas pelo uso . Concluem que realmente nunca existe direito relativo a nenhum tópico ou questão. com freqüência. c u m o J e r u m e Frank {Law and lhe Modem Mind [Nova York. discutido no capítulo VII (ver. .O QUE £ O DIREITO-* 13 acreditam. em sua opinião? Cada uma dessas atitudes muito diferentes tem seus partidários nos cursos de direito e nos discursos que se seguem aos jantares nas organizações profissionais. são ditadas por preferências ideológicas ou de classe. Afirmam que as decisões institucionais do passado não somente às vezes. na verdade. Pois quanto'mais aprendemos sobre o direito. d e m o d o geral. até a zombeteira descoberta do cínico de que ele absolutamente não existe. represente a vontade do povo? Ou devem arriscarse. T e n h o em m e n t e os " r e a l i s t a s " jurídicos discutidos mais adiante neste m e s m o capitulo. mas quase sempre. mais nos convencemos de que nada de importante sobre ele é totalmente incontestável.das cruzadas da ciência do direito. ambíguas ou incompletas e. são vagas. mas apenas retórica que os juízes utilizam para mascarar decisões que.

1921).e não simplesmente diferentes. seja o que for. que ele "vê" o direito com mais clareza do que consegue explicá-lo. Dirão que julgar é uma arte. 7. contarão uma história diferente. não uma ciência. de tal modo que sua opinião escrita. Na verdade. que só pode ser iUentificado por meio de técnicas especiais cuja descrição ideal é impressionista. B e n j a m i n C a r d o z o . Muito freqüentemente. o ponto de vista romântico da "ciência" é insatisfatório. consideramseus argumentos melhores do que os argumentos contrários . em especial pp. por mais cuidadosamente racional que possa ser. Dirão que direito é instinto. sabedoria política e a consciência de seu papel para chegar a u m a decisão intuitiva. acrescentam aquilo que acreditam ser uma modesta retratação. The Naiure Process. mais romântica. pois quando os juizes finalmente decidem de um jeito ou de outro. ver de que modo a estrutura do "instinto" jurídico difere de outras convicções que as pessoas possam ter sobre o governo e a justiça. of lhe Judicial . a emitir sua opinião sobre o que é o direito. Ver. que é apenas o que parece certo. desejando que sua confiança fosse maior ou que dispusessem de mais tempo para decidir. embora possam pensar a esse respeito com humildade. por demais complacente com os mistérios que cultiva para ser considerado uma teoria avançada do que seja o argumento jurídico. Dizem que não existem respostas certas. Em momentos de menos reserva. De qualquer maneira. a um determinado juiz em um determinado momento. quando não misteriosa. é excessivamente desestruturado. ainda assim é naquilo que acreditam. que o bom juiz mistura analogia. ciência. que em última análise o discernimento é subjetivo. porém. que não vem explicitado numa doutrina. porém. nunca será capaz de apreender a plenitude de seu discernimento 7 . por e x e m p l o . essa modéstia contradiz o que eles dizem primeiro. mas apenas respostas diferentes a difíceis questões jurídicas. 165-80 ( N e w H a v e n . em tom devidamente grave. Precisamos disciplinar a idéia do direito como ciência.14 O IMPÉRIO DO DIREITO mal sempre que solicitados.

Se compreendermos melhor a natureza de nosso argumento jurídico. temos jtoteresse peio direito não só porque o usamos para nossos próprios propósitos. e opiniões claras sobre o verdadeiro comportamento dessas autoridades. primeiros-ministros. Mas. professores de direito. U m a objeção liminar Este livro é sobre a divergência teórica no direito. advogados em exercício e juízes não têm uma boa resposta para a pergunta de como é possível a divergência teórica. Mas a opinião popular sobre os juízes e o exercício da justiça é um caso lamentável de frases vazias. estaremos numa situação difícil. não dispomos do essencial de um aparato razoável que nos permita fazer u m a crítica inteligente e construtiva da atuação de nossos juízes. o que é apenas u m a parte d o dano. e aí incluo as opiniões de muitos juízes e advogados em exercício sempre que escrevem ou falam sobre aquilo que fazem. saberemos melhor que tipo de pessoas somos. que predomina nos meios acadêmicos. Nenhum ministério é mais importante que nossos tribunais. é mais uma evasiva do que uma teoria. e do que se trata. que nele se aborda mais a prática judiciária do que os argumentos sobre o . mas porque o direito é a nossa instituição social mais estruturada e reveladora. então. e nenhum é tão inteiramente mal compreendido pelos governados. porém. se eu estiver certo. criar e defender uma teoria particular sobre os fundamentos apropriados do direito. Seu objetivo é compreender de que tipo de divergência se trata e. É evidente. Afinal.O QUE É O DIREITO? 15 Ainda não apresentei as razões para minha alegação de que o ponto de vista do direito como simples fato. Tudo isso é vergonhoso. sejam eles egoístas ou nobres. presidentes ou ministros das Relações Exteriores devem desempenhar suas funções. Se leigos. que fornecerei em breve. A maioria das pessoas tem opiniões bastante claras sobre o modo como congressistas. Precisamos de exemplos concretos de divergência teórica.

É importante o modo como os juizes decidem se um operário tem ou não o direito legal de ser indenizado quando um companheiro de trabalho derruba uma chave inglesa em seu pé. mas também é falho. diretores de escolas e vários outros tipos de autoridades. Concentra-se na decisão judicial. mas também importa saber como um juiz ou um júri decide que. que teremos uma compreensão equivocada do processo legal se dermos atenção especial aos argumentos doutrinários dos advogados acerca do que é o direito. as soluções conciliatórias que os juízes devem às vezes aceitar. por exemplo. a esta altura. foi o próprio operário (como alega o empregador) que derrubou a chave inglesa no pé. uma abordagem mais científica. Alguns críticos estarão ansiosos por dizer. Estou preocupado com a questão do direito. assistentes sociais. pelo contrário. com a finalidade de conquistar os votos de outros juízes. na opinião desses críticos.16 O IMPÉRIO DO DIREITO direito. Um bom entendimento do direito como fenômeno sociai exige. que não são considerados funcionários públicos. e o livro negligencia grande parte daquilo que a teoria do direito também estuda. declarando o direito de modo um pouco diferente daquele que consideram mais perfeito. além de pessoas como banqueiros. Há muito pouco aqui sobre questões de fato. administradores e dirigentes sindicais. policiais. promotores públicos. nem mesmo os mais importantes.a importante função social do direito enquanto força ideológica e evidência. mas estes não são os únicos protagonistas do drama jurídico. nos juízes togados. por exemplo. não com as razões que os juízes possam ter para atenuar suas afirmações sobre o que é o direito. Um estudo mais completo da prática do direito levaria em consideração os legisladores. que nosso projeto não somente é parcial nesses vários aspectos. sociológica ou histórica.e talvez pretendam obscurecer . Meu projeto também é limitado em outro sentido. Também não discuto a administração adequada da deliberação judicial. que dê pouca ou nenhuma atenção às complicações da doutrina . mas cujas decisões também afetam os direitos jurídicos de seus concidadãos. Dizem eles que esses argumentos obscurecem .

sem o direito. Ao contrário de muitos outros fenômenos sociais. função e conseqüências dependem de uma característica especial de sua estrutura. Pede realismo social.O QUE È O DIREITO. Um deles é o ponto de vista exterior do sociólogo ou do historiador. Esse aspecto argumentativo crucial da prática do direito pode ser estudado de duas maneiras. Todos os envolvidos nesáà prática compreendem que aquilo que ela permite ou exige depende da verdade de certas proposições que só adquirem sentido através e no âmbito dela mesma. Mas sua complexidade. pensam eles. são os juízes influenciados pela consciência de classe ou pelas circunstâncias econômicas? As decisões judiciais tomadas nos Estados Unidos no século XIX desempenharam papel importante na formação da versão tipicamente norte-americana de capitalismo? Ou será que essas decisões não passaram de espelhos que refletiam transformações e conflitos . em grande parte. a prática do direito é argumentativa. tal como antropólogos que se deixassem envolver por debates teológicos sobre alguma cultura antiga e primitiva.transformações que não ajudaram a promover e conflitos que não ajudaram a solucionar? Estaremos nos desviando de questões sérias como essas. e de que modo. como estas: até que ponto. as quais seriam impossíveis .' 17 sobre a correta caracterização do argumento jurídico. Os povos que dispõem de um direito criam e discutem reivindicações sobre o que o direito permite ou proíbe. ou a partir de dois pontos de vista. para questões muito diferentes. O direito é.porque sem sentido . sem dúvida. advertem os críticos. e boa parte daquilo que seu direito revela sobre eles só pode ser descoberta mediante a observação de como eles fundamentam e defendem essas reivindicações. a prática consiste. em mobilizar e discutir essas proposições. um fenômeno social. se nos deixarmos levar por argumentos filosóficos sobre se e por que as proposições jurídicas podem ser polêmicas. mas o tipo de teoria que preconiza é incapaz de oferecê-lo. Devemos nos voltar. que pergunta por que certos tipos de argumentos jurídicos se desenvolvem em certas épocas ou cir- . Essa objeção fracassa em decorrência de seus próprios critérios.

enquanto não tiver a compreensão de um participante. Seu interesse não é. A perspectiva do historiador inclui a do participante de modo mais abrangente. pois o historiador não pode compreender o direito como prática social argumentativa.18 O IMPÉRIO DO DIREITO cunstâncias. Essas possibilidades sâo discutidas rios capítulos IX e X. como as histórias da matemática se escritas na linguagem de Hegel ou de Skinner. enquanto não dispuser de sua própria opinião sobre o que se considera boa ou má argumentação no âmbito dessa prática. Essas pessoas não querem que se especule sobre as reivindicações jurídicas que farão. mas sim demonstrações sobre quais dessas reivindicações são bem fundadas e por quê. nem mesmo o suficiente para rejeitá-lo como enganador. Precisamos de uma teoria social do direito. que defendeu de modo raais convincente esse tipo de teoria "exter- 8. em nome de questões supostamente mais amplas de história e sociedade. e não em outras. As duas perspectivas sobre o direito. mas exatamente por essa razão ela deve fazer parte da doutrina jurídica. O outro é o ponto de vista interior daqueles que fazem as reivindicações. . Por ignorarem as questões sobre a natureza interna do argumento no direito. penso. Foi Oliver Wendell Holmes. mas sobre o lugar dessas disciplinas na demonstração daquilo que o direito exige que elas façam ou tenham. por exemplo. é prático. por exemplo. Portanto. embora possam considerar a história relevante. serão perversas as teorias que. O ponto de vista do participante inclui o do historiador quando algum pleito jurídico apóia-se numa questão de fato histórico: quando. são essenciais. querem teorias não sobre o modo como a história e a economia formaram sua consciência. a questão de saber se a segregação é ou não ilegal volta-se para os motivos dos políticos que escreveram a Constituição ou daqueles que segregaram as escolas 8 . em última análise. histórico. ignorarem a estrutura do argumento jurídico. exatamente no sentido que a presente objeção ridiculariza. e cada uma delas deve incorpoTar ou levar em conta a outra. a externa e a interna. suas explicações são pobres e incompletas.

Estamos ainda à espera de explicação e. tenta apreender a natureza argumentativa de nossa prática jurídica ao associar-se a essa prática e debruçar-se sobre as questões de acerto e verdade com as quais os participantes deparam. e não os do juiz. 10 Harvará Review( 1897). e o raciocínio judicial exerce uma influência sobre outras formas de discurso legal que não é totalmente recíproca. São casos famosos. aquele do participante. as teorias ficam cada vez mais programáticas e menos substantivas. mas porque o argumento jurídico nos processos judiciais é um bom paradigma para a exploração do aspecto central. a deprimente história da doutrina socioteórica em nosso século serve para nos mostrar quão errado ele estava. conjuntamente. r O mundo real Precisamos atenuar o peso das prodigiosas abstrações contidas nessas observações introdutórias. Os cidadãos. enquanto esperamos. Estudaremos o argumento jurídico formal a partir do ponto de vista do juiz. por diversas razões. " T h e Path of the L a w " . Eles introduzem certos termos técnicos 9. e começarei pela descrição de alguns casos reais que foram decididos por juízes ingleses e norte-americanos.19 O QUE É O DIREITO? na" do direito''. Law . O l i v e r Wendell H o l m e s . da prática jurídica. os políticos e os professores de direito também se preocupam com a natureza da lei e a discutem. Este livro adota o ponto de vista interno. não porque apenas os juízes são importantes ou porque podemos compreendê-los totalmente se prestamos atenção ao que dizem. Apresento-os aqui. Mas a estrutura do argumento judicial é tipicamente mais explícita. mais radicais na teoria e menos críticas na prática. pelo menos entre os estudantes de direito. e continuam a ser discutidos nas salas de aula. e eu poderia ter adotado seus argumentos como nossos paradigmas. proposicional. Tentarei mostrar como a tese do simples fato distorce a prática jurídica.

habilitados a herdar se Élmer tivesse morrido antes do avô. ele foi declarado culpado e condenado a alguns anos de prisão. como mui- 10. pudesse alterar o testamento e deixá-lo sem nada. disposto em leis especiais. e não com Élmer. exigindo que o patrimônio ficasse com elas. Elas processaram o inventariante do espólio. O caso Élmer Élmer assassinou o avô por envenenamento em Nova York. Como seus nomes não são mencionados. e •assim por diante. de modo mais geral. 115. em 1882'°. Argumentavam que. Esta última razão é a mais importante pois. O direito relativo aos testamentos encontra-se. de que maneira um testamento válido. que determinam a forma que um testamento deve ter para ser considerado legalmente válido: quantas. todos os meus argumentos são reféns da idéia que tem cada leitor sobre o que acontece e pode acontecer nos tribunais. Sabia que o testamento deixava-o com a maior parte dos bens do avô.20 O IMPÉRIO DO DIREITO aos leitores que não possuem formação em direito. Espero que ofereçam. pode ser revogado ou alterado pelo testador. algum entendimento da textura e do tom verdadeiros dos argumentos jurídico^. no fim das contas. que voltara a casar-se havia pouco. Estaria ele legalmente habilitado a receber a herança que seu avô lhe deixara no último testamento? Os legatários residuais incluídos no testamento. eram as filhas deste. O crime de Élmer foi descoberto. a lei não lhe dava direito a nada. e que tipos de testemunhas devem assinar. como Élmer havia matado o testador. vou chamá-las aqui de Goneril e Regan. e desconfiava que o velho.22 N E 188 (1889). A lei de sucessões de Nova York. Riggsvs Palmer. em sua maior parte. e oferecem novos exemplos de diferentes argumentos e discussões contidos nos capítulos seguintes. . qual deve ser o estado mental do testador. geralmente chamadas de leis sucessórias. uma vez firmado. Nova Y o r k . seu pai. 5Ü6.

O QUE £ O DIREITO7 21 tas outras em vigor naquela época.O advogado de Élmer argumentou que. quanto ao tipo de direito que ela criou? Precisamos estabelecer uma distinção entre dois sentidos da expressão "lei". segundo seus termos. o testamento era válido. Todos os críticos literários concordam quanto ao que representa o poema "Sailing to Byzantium" ("Navegando para Bizâncio") no primeiro sentido. Todos os juízes da mais alta corte de Nova York concordavam que suas decisões deveriam ser tomadas de acordo com o direito. Ela pode descrever uma entidade física de um certo tipo. Nenhum deles negava que se a lei sucessória. e que Élmer. mas sua divergência . por ter sido nominalmente citado num testamento válido. se houvesse assassinado o testador. devidamente interpretada.dizia respeito à verdadeira natureza do direito.pelo menos assim nos parece com base na feitura dos pareceres que redigiram . estaria alterando o testamento e substituindo o direito por suas próprias convicções morais. desse a herança a Élmer. um documento com palavras impressas. Concordam que se trata de uma seqüência de . o que pode constituir uma questão bem mais complexa. naquele caso. e um poema concebido como a expressão de uma teoria metafísica ou de um ponto de vista específicos. Declarou que. tinha direito à herança. se o tribunal se pronunciasse favoravelmente a Goneril e Regan. àquilo que determina a legislação quando devidamente interpretada. Mas também pode ser usada para descrever o direito criado ao se promulgar o documento. as próprias palayras que os congressistas ou membros do Parlamento tinham diante de si quando votaram para aprovar esse documento. Como podem as pessoas que têm diante de si o texto de uma lei divergir quanto ao que ele realmente significa. por não violar nenhuma das cláusulas explícitas da lei. a lei deveria ser alterada no interesse da justiça. eies deveriam ordenar ao inventariante do espólio que assim procedesse. Considere-se a diferença entre um poema concebido como uma seqüência de palavras que podem ser declamadas ou escritas. Divergiam quanto à solução correta do caso. Nenhum deles dizia que. não afirmava nada explicitamente sobre se uma pessoa citada em um testamento poderia ou não herdar.

. o poema no segundo sentido. Mas uma teoria da legislação também se faz necessária quando. Os juízes divergiram sobre o impacto desses termos sobre os direitos legais de Élmer. ou seja. Os termos da lei sucessória que figuravam no caso Élmer não eram nem vagos nem ambíguos. essas palavras são impecáveis.22 O MPÉRIO DO DIREITO palavras designada como aquele poema de W B. Seu voto foi favorável a Élmer. para interpretar o poema por trás do texto. não há consenso sobre o que o poema realmente diz ou significa. escrito pelo juiz Gray. A isso às vezes se dá o nome de teoria da interpretação "literal". o significado que lhes atribuiríamos se não dispuséssemos de nenhuma informação especial sobre o contexto de seu uso ou as intenções de seu autor. Mas divergem quanto ao que representa o poema no segundo sentido. Esse método de interpretação exige que nenhuma ressalva tácita e dependente do contexto seja feita à linguagem gerai. Essa teoria propõe que aos termos de uma lei se atribua aquilo que melhor chamaríamos de seu significado acontextual. não continha exceções para os assassinos. Goneril e Regan" porque divergiram sobre o modo de interpretar a verdadeira lei nas circunstâncias especiais daquele caso. insistia em que a verdadeira lei. O voto dissidente. interpretada da maneira adequada. De modo muito semelhante.a partir do texto da compilação de leis. isto é. ou pelo menos de um estilo de interpretação. Isso pode parecer evidente quando as palavras contidas nas compilações sofrem da mesma deficiência semântica. o juiz Gray. defendia uma teoria da legislação mais aceita na época do que hoje em dia. portanto. Eles divergem sobre o modo de interpretar o "verdadeiro" poema. os juízes que têm diante de si uma lei precisam interpretar a "verdadeira" lei . Yeats.uma afirmação de que diferenças a lei estabelece para os direitos de diferentes pessoas . embora esta não seja uma descrição particularmente esclarecedora. quando são ambíguas ou vagas. a partir do texto. os juízes também precisam de algo como uma teoria da legislação para fazer o mesmo com relação às leis. por exemplo. o poema no primeiro sentido. do ponto de vista lingüístico. Assim como os críticos literários precisam de uma teoria operacional.

/a 1 . se estiver presente na intenção de seus criadores.O QUE È O DIREITO? 23 Os estudantes de direito que hoje lêem seu parecer mostram-se geralmente desdenhosos com relação a esse modo de interpretar uma lei a partir do texto. Élmer continuaria sendo melhor objeto de sua generosidade que suas filhas. mesmo com as mãos manchadas pelo assassinato. Além disso. Tudo isso (e mais ainda) pode ser dito em defesa da teoria do juiz Gray sobre como interpretar uma lei sobre testamentos. aind^ assim serão respeitadas. estará sofrendo uma punição adicional por seu crime. Talvez o avô de Élmer tivesse preferido que seu patrimônio ficasse com Goneril e Regan na hipótese de Élmer envenená-lo. Mas pode ser que não: ele poderia ter pensado que. A longo prazo.. e que uma coisa que esteja contida na letra da lei somente faça parte da lei. escrevendo em nome da maioria. Ê um princípio importante da justiça que a punição de um determinado crime seja estabelecida com antecedência pela legislação e não seja aumentada pelos juízes depois que o crime foi cometido. "que algo que esteja na intenção dos legisladores seja parte dessa lei. por mais engraçadas que sejam."" (Observe-se como ele 11. O juiz Earl. Mas não há nada mecânico no argumento do juiz Gray. porém. usou uma teoria da legislação muito diferente. eles vêem nisso um exemplo de doutrina mecânica. 189. confiantes de que suas disposições. talvez fosse mais sábio que os juízes assegurassem aos testadores que a lei sucessória será interpretada segundo o chamado modo literal. tal como se estivesse contida na própria letra. escreveu Earl. além dos anos que passará na prisão. . para que os testadores possam fazer todas as estipulações que desejarem. pelo menos no caso da lei sucessória. Os testadores deveriam saber como seus testamentos serão tratados quando eles não mais estiverem vivos para fornecer novas instruções. Há muito a dizer (e ele em parte o disse) em favor de seu método de interpretar uma lei. "É um conhecido cânone da interpretação". que dá às intenções do legislador uma importante influência sobre a verdadeira lei. se Élmer perder a herança por ser um assassino.

que poderíamos chamar de intermediário. Ele não quis dizer que u m a lei não possa ter n e n h u m a conseqüência que os legisladores não tivessem e m mente. . Há p r o b l e m a s bastante sérios n e s s e principio intermediário. Ele afirmava que na interpretação das leis a partir dos textos não se deveria ignorar o contexto histórico. e exam i n a r e m o s alguns deles n o capitulo IX. que chama de "lei" propriamente. apenas. T a m p o u c o quis ele dizer. pois parece provável que os legisladores de Nova York não tinham e m mente. m a s seria absurdo concluir que a lei n ã o c o m p r e e n d a tais legados. pensava ele. que chama de "letra" da lei.) Seria absurdo. Earl pretendia apegar-se a u m princípio. m a s é muito frágil para ser de qualquer utilidade no caso Élmer. O j u i z Earl não se apoiou apenas e m seu princípio sobre a intenção do legislador. imaginar que os legisladores de Nova York que originalmente aprovaram a lei sucessória pretendessem que os assassinos pudessem herdar. e a própria lei. Os legisladores de Nova York não poderiam imaginar que as pessoas um dia deixariam computadores e m herança. o caso dos assassinos. entre esses princípios excessivamente drásticos e frágeis: queria dizer que u m a lei não pode ter nenhuma conseqüência que os legisladores teriam rejeitado se nela tivessem pensado' 2 . Precisamos ter u m certo cuidado ao explicar o que o j u i z Earl quis dizer sobre o papel que a intenção deveria desempenhar na interpretação das leis. m a s t a m b é m não pretendiam que eles n ã o pudessem fazê-lo. Isso parece mais plausível.24 O IMPÉRIO DO DIREITO se apega à distinção entre o texto. N ã o os movia n e n h u m a intenção e m qualquer desses dois sentidos. e ' p o r essa razão a verdadeira lei que promulgaram não continha tal conseqüência. Isso é c l a r a m e n t e muito radical enquanto regra geral: n e n h u m legislador pode ter em m e n t e todas as conseqüências de qualquer lei a favor da qual ele vote. sua teoria d a legislação continha outro princípio relevante. de m o d o algum. que u m a lei não possa conter nada que os legisladores não pretenderam que ela contivesse. mas levar-se em conta os antecedentes daquilo que denomina- 12. Eíes não pretendiam que os assassinos herdassem.

durante um período de 13. portanto. Élmer. . 153 (1978).O QUE Ê O DIREITO? 25 va de princípios gerais do direito: ou seja. NÊto pelo menos se considerarmos as opiniões que apresentei da forma c o m o foram apresentadas. E m 1973. e ( c o m o afirmarei mais adiante) nada justif i c a que as consideremos de qualquer outro modo. sobra aquilo que realmente dizia a própria lei sancionada pelos legisladores. o direito c o m o u m todo. e m princípio.S. tendo e m vista que u m a lei faz p a r t e de u m sistema compreensivo mais vasto. é razoável admitir que os legisladores têm u m a intenção genérica e difusa de respeitar os princípios tradicionais da justiça. não recebeu sua herança. J o h n O a k l e y c h a m o u a a i e n ç ã o para o valor d e s s e caso c o m o e x e m p l o . O caso do snail darter Passarei agora a descrever um caso bem m a i s recente. o direito respeita o princípio de que n i n g u é m d e v e beneficiar-se de seu próprio erro. Usarei esse caso para ilustrar muitas questões diferentes na argumentação que se segue. deve ser interpretada de m o d o a conferir. Primeiro. e m outros contextos. Tennessee Valíey Authonty vs. Segundo. M 7 / . de tal m o d o que a lei sucessória devia ser lida no sentido de negar u m a herança a a l g u é m que tivesse cometido u m homicídio para obtê-la. que os juizes deveriam interpretar u m a lei d e m o d o a poderem ajustá-la o máximo possível aos princípios de justiça pressupostos e m outras partes do direito. através do qual pretendo demonstrar que esse tipo de controvérsia continua a ocupar os juízes I J . m a i o r coerência a esse sistema. Ele apresentou duas razões. tendo e m vista os interesses da justiça. Earl argumentava que. Os pontos de vista d o j u i z Earl prevaleceram. a menos que indiquem claramente o contrário. 4 3 7 U. Foi u m a controvérsia sobre a natureza da lei. enquanto o j u i z Gray só conseguiu encontrar um aliado.n o e m sua decisão. Outros quatro juízes a c o m p a n h a r a m . mas a mais importante de todas é esta: a controvérsia sobre Eimer não dizia respeito à questão de se os juízes deveriam seguir a lei ou adaptá-la.

87 L e i . Convenceram o ministro a apontar esse peixe c o m o u m a espécie ameaçada de extinção e a tomar as m e d i d a s legais para impedir que a barragem fosse concluída e usada. financiadas ou executadas" d e v i a m ser entendidas c o m o u m a referência ao início de u m projeto. L.5 cm. destituído de qualquer beleza. o Congresso d o s Estados U n i d o s p r o m u l g o u a Lei das Espécies Ameaçadas. C . estariam correndo o risco de desaparecer devido à>destruição de alguns habitats que ele considere essenciais à sobrevivência delas.26 O IMPÉRIO DO DIREITO grande preocupação nacional c o m a preservação das espécies. chamou-se a atenção para várias leis do C o n g r e s s o . Quando o ministro assim procedeu. financiadas ou executadas p o r eles não p o n h a m e m risco a continuidade da existência de tais espécies ameaçadas" 1 4 . Lei d a s Espécies AmeaçadâS d e 1973. . m a s porque esses projetos estavam alterando a geografia da área ao t r a n s f o r m a r e m r e p t o s que corriam livremente e m feios e estreitos fossos. 8 9 2 (codificada c o m o foi e m e n d a d a e m l ó U . Essa lei autoriza o ministro do Interior a designar as espécies que. sec. 7. E s s e g r u p o descobriu que uma barragem quase concluída. q u e j á consumira m a i s de cem milhões de dólares. N ° 93-205. não à conclusão de projetos j á iniciados. Para sustentar seu pedido. c o m a finalidade de produzir u m aumento desnecessário ( c o m o pensavam os preservacionistas) de energia hidrelétrica. e t a m b é m exige que todos os órgãos e d e p a r t a m e n t o s do governo t o m e m "as medidas necessárias para a s s e g u r a r que as ações autorizadas. a Administração do Vale argumentou que a lei não podia ser interpretada de m o d o a impedir a conclusão ou operação de qualquer projeto j á em fase avançada de construção. U m g r u p o de preservacionistas do Tennessee vinha se opondo aos projetos de construção de u m a barragem da Administração do Vale do Tennessee. A f i r m o u que as palavras "ações autorizadas. e m sua opinião. n ã o devido a a l g u m a ameaça às espécies. 1536 £ 1982]). ameaçava destruir o único hábitat do snail darter. s e c . u m peixe de 7. todas aprovadas depois de o ministro ter declarado q u e a conclusão da barragem 14. 8 8 4 . S . Pub. interesse biológico ou importância ecológica especiais.

estabelec e n d o u m procedimento geral p a r a excluir a incidência da Lei das Espécies A m e a ç a d a s c o m b a s e nas conclusões de uma j u n ta revisora.O QUE É O DIREITO? 27 destruiria o snail darter. e várias de suas comissões declararam. 92 Lei 3571 (codificada c o m o foi e m e n d a d a em 16 U. Os t e m p o s m u d a m . 1536 [1982]). discordar do ministro. W a r r e n Burger. ao interpretarem u m a lei. 16. teve seu voto a c o m p a n h a d o pela maioria dos juízes.S.S.c. Pub. e m palavras que l e m b r a m a opinião do j u i z Gray no caso Élmer. a f i r m o u . N? 95-632. M a s n ã o aceitou o princípio de Earl sobre o modo c o m o as intenções do C o n g r e s s o são relevantes. aceitar a interpretação da lei feita pela A d ministração do Vale e d e s e j a r que o projeto prosseguisse. adotou aquilo que. R e cusou-se a considerar a prova contrafactuaí que a análise de Earl tornava decisiva. a dotação de recursos para a continuidade do projeto m e s m o após o ministro ter apontado aquele peixe c o m o espécie ameaçada. e s p e c í f i c a e reiteradamente. com b a s e na questão de se o C o n g r e s s o teria alterado sua posição se os eventos e s p e c í f i c o s deste caso tivessem sido previstos. sec. apesar do e n o r m e desperdício de recursos públicos." 16 E m vez disso. devem respeitar as intenções do legislador. O C o n g r e s s o autorizara. chamei de versão excessivamente frágil da idéia de que os juízes. e s p e c i f i c a m e n t e . Essa versão se resume a isto: se o significa- i s . 15 ) O presidente d a S u p r e m a Corte. L. N ã o obstante. a S u p r e m a C o r t e ordenou que a b a r r a g e m fosse interrompida. p o r é m . 4 3 7 U. Burger reconhecia a importância d a s intenções do C o n g r e s s o s o b r e a decisão de qual ipterpretação este deveria adotar. que q u a n d o o texto é claro a corte n ã o tem o direito de recusar-se a aplicá-lo a p e n a s p o r acreditar que os resultados serão tolos. . C. "especular. ao discutir o parecer de Earl. Nele afirmava. Hill. 185 (1978). o que sugeria que o C o n g r e s s o desejava que a b a r r a g e m fosse concluída a despeito da declaração. e sob u m aspecto a opinião do presidente d a S u p r e m a C o r t e era m u i t o diferente da do j u i z Gray. 153. E m e n d a s à Lei das Espécies A m e a ç a d a s de 1978. Tennessee /alley AuíhorUy v. " N ã o cabe a nós". e muito m e n o s agir. ( O C o n g r e s s o e n t ã o aprovou u m a outra lei.

considero dever desta Corte adotar uma interpretação eficaz. não precisam ser interpretados para chegar a tal resultado. c c m o neste caso. O j u i z Lewis Poweil apresentou voto dissidente. outra t e o n a sobre o m o d o c o m o as intenções da legis- 17. Declarou que a decisã} u i inaiona d a v i uma interpretação absurda ao iexío da L^i u j s c. bem como as ações do Congresso que aprovavam o financiamento paru a continuação da barragem. o legislador pretendia cbter o resultado contrário. dizia cie. Id„ 196 (Powell. . bem c o m o o início de u m projeto então o tribunal deve atribuir esse significado àquele termo.-. ainda que improvável. m e s m o ao extraordinário preço da destruição de u m a barragem. As comissões que se manifestaram em favor da barragem não eram as m e s m a s que iisviam apoiado inicialmente a lei. "Não cabe a íms". O histórico do processo legislativo que leva à promulgação da Lei das Espécies A m e a ç a d a s não autorizava tal conclusão. nas quais se poderia .se a palavra "executar" normalmente incluísse a continuação. por notório que seja o desserviço que prestem ao interesse público. E!e rejeitou as provas contidas nos relatos posteriores das c o m i l õ e s . acompanhada oor outiü juiz. í o m a d a s p c l o Congresso." 17 Isto demonstra ainda outra teoria da legislação.28 O IMPÉRIO DO DIREITO do acontextual das palavras do texto for claro .peck-s Ameaçadas. a menos que se pudesse mostrar que. em d e s a c o r d o ) . i. que seja compatível com um pouco de bom senso e com o bem-estar público. que os legisladores com esse objetivo geral desej a r i a m ver o snail Jarter a salvo. disse ele. pois era claro que o C o n g r e s s o queria dar às espécies em extinção um á!to grau de proteção. na verdade. e os congressistas vl-zcs votam a emissão de recursos sem considerar plenamente se os gastos propostos são legais de acordo c o m as ( í e o j ò c s anteriormente. M a s quando a f o r m a ç ã o da lei e o processo legislativo. a f : r m o u e'e. 'retificar politicas ou juízos políticos e m a n a d o s tio Poder Legislativo.ev visto a indicação de uma intenção real de não sacrificar a barragem a esyi espécie particular. m e s m o em detrimento ilj objetives sociais. e é certamente p o j s n e l .

29 O QUE É O DIREITO? iatura afetam a lei p o r trás do texto.r sobre qual norma jurídica resultava de um iexio espe-. a decisão dependia da melhor interpretação da verdadeira iei. e é muito diferente dã teoria de Burger. m a s em decisões anteriormente .. Poweíl dizia que os tribunais só deveriam aceitar um resultado absurdo se encontrassem u m a prova inequívoca de que fosse isso o pretendido. A m b o s o:. A teoria de Burger é a mesma de Gray. que atribui algum papei à intenção do legislador.. Em cada caso. McLous[hlin O c a s o Élmer c o c a s o d o snail Jurtjy t ê m . A m b o s admitira.n b"uT'igern que. além de m u n o dispêndio. i. a m e n o s que a corte descobrisse fortes indícios de que o Congresso realmente pretendia o contrário. por mais estranhas ou absurdas que fossem as conseqüências.i ieo promulgado p e i j Congresso.?~s preiiim. porém..irarn sobre o senti. uma lei. e m b o r a neste caso substitua os princípios de justiça encontrados e m outras partes do direito peio b o m •jenso.'isourd. o p l e i t e a n t e não se fundamenta em u m a lei. A teoria de Poweli é semelhante á de Sari. a partir de um texto legislativo específico. se tomarmos as opiniões des "ej c!ois juízes por seu significado aparente. Ndo divergiram q u i n t o ao esta J ) mental dos vários congressistas que . ainda que numa f o r m a menos rígida.. jui.. da lei: discordaram sobre o modo c o m o os juizes deveriam ckt. Nem discordaram sobre a questão J a fidelidade. e m sua ori- gem.1. Este a f i r m a v a que se deveria exigir o cumprimento do significado acontextua) do texto.e reuniram para promulgar a Ler das Espécies A m e a ç a d a s . E m muitos processos judiciais. í. Mais uma vez. j á catava quase concluída.ram que a maioria dos congressistas jamais se perguntara se n lei poderia ser usada para interromper u. eles não d i v e ^ i n u n sobre nenhuma questão de fato histórico. quandíi o j con^r-SSiskij nbam as crenças e intenções que os dois juizes c m e o t d a v i m que eles tinham nesse caso.1 que a Corte deveria segult a lei.

McLoughlin Q . R . 4 1 0 . p o r exemplo. Teve u m colapso nervoso e mais tarde processou o motorista c u j a negligência provocara o acidente. Marshall vi. C . E m todos esses casos. mais ou m e n o s às quatro da tarde do dia 19 de outubro de 1973. 177. O'Brian [1983] 1 A . E m um caso de 1972. o pleiteante tinha estado na cena do acidente ou ali chegara logo e m seguida. [1972] O . McLoughlin f u n d a m e n t o u . segundo alega.s e nesses casos c o m o precedentes. referem-se à doutrina segundo a qual deci- 18. McLoughlin f o r a m feridos num acidente de carro na Inglaterra. 599.por danos morais. a experiência o levou a u m colapso nervoso. Ela estava e m casa quando u m vizinho the trouxe a notícia do acidente. Chadwick vs British Transpor! [1967] 1 W. 912. bem c o m o outras pessoas de a l g u m a form a envolvidas. u m a mulher foi ressarcida . Lionel Enterprise Inc. exigem u m veredito que lhe seja favorável. os quais. m o d i f i c a n d o [1981] 19. 20. porém.R. exigindo u m a indenização por danos morais. ela vira o cadáver do marido imediatamente após o acidente que lhe tirara a vida". E m 1967. B . por volta de seis horas. e ele conseguiu obter a indenização que pediu™. O marido e os quatro filhos da sra. e dirigiu-se imediatamente ao hospital. . u m h o m e m s e m parentesco algum c o m as vítimas de um acidente de trem trabalhou durante horas tentando resgatá-las.L.recebeu indenização . onde foi informada de que a filha havia m o r r i d o e o m a r i d o e os outros filhos estavam e m estado grave. Os juristas britânicos e norte-americanos f a l a m da doutrina do precedente. Seu advogado c h a m o u a atenção para várias decisões anteriores dos tribunais ingleses c o n c e d e n d o indenização às pessoas que haviam sofrido danos morais ao verem u m parente próximo gravemente ferido. O caso McLoughlin foi assim' 8 . decisões que haviam incorporado ao direito a norma jurídica segundo a qual pessoas n a situação dela têm direito a ser indenizadas. O advogado da sra.30 O IMPÉRIO DO DIREITO tomadas por tribunais.. vs. Ele argumenta que o j u i z do seu caso deve seguir as n o r m a s estabelecidas nesses casos anteriores.

o Tribunal de Apelação. A f o r m a exata da doutrina estrita varia de lugar para lugar. D . mas 21. e que ele deve segui-las a m e n o s que as considere erradas o bastante para suplantar a presunção inicial em seu favor. contudo. muito d e p e n d e de q u ã o forte se considere a presunção inicial. ou no m e s m o nível de sua jurisdição. 2 4 1 9 (1985). . A doutrina estrita obriga os juízes a seguirem as decisões anteriores de alguns outros tribunais (em geral de tribunais superiores. O s juristas de u m a jurisdição específica às vezes divergem . j á os juristas norte-americanos negam que os tribunais de hierarquia comparável tenham essa obrigação. 705 F. S u p p . Board of School Comm rs. 554 F.2d 1526 (11? C»rc. e difere de Estado para Estado nos Estados Unidos.p e l o m e n o s q u a n t o aos detalhes .O QUE Ê O DIREITO? 31 sòes de casos anteriores muito semelhantes a novos casos dev e m ser repetidas nestes últimos. Jaffree vs. m a s t a m b é m de tribunais de outros estados ou países. Ala.da doutrina estrita tal c o m o esta se aplica a eles: a maioria dos juristas norte-americanos pensa que os tribunais federais inferiores são absolutam e n t e obrigados a seguir as decisões j á tomadas pela S u p r e m a Corte. a doutrina atenuada do precedente exige apenas que o j u i z atribua algum peso a decisões anteriores sobre o m e s m o problema. é diferente n o s Estados U n i d o s e na Grã-Bretanha. 1 ! 0 4 ( S . C t . Jaffree vs. c u j a autoridade só é inferior à da Câmara dos Lordes. as opiniões variam entre os advogados de diferentes jurisdições. Wallace. m a s às vezes no m e s m o nível n a hierarquia dos tribunais de sua jurisdição). m e s m o acreditando que essas decisões f o r a m erradas. p o r e x e m p l o . De acordo com o que pensa a maioria d o s juristas ingleses com relação à doutrina estrita. uma distinção entre aquilo q u e poderíamos chamar de doutrina estrita e doutrina atenuada d o precedente. Obviamente. a j f d 6 0 5 S. não tem outra escolha a n ã o ser seguir suas próprias decisões anteriores. Por outro lado. Estabelecem. U m a vez mais. m a s esse ponto de vista é contestado por alguns 21 . Essa doutrina atenuada p o d e adotar as decisões anteriores n ã o somente de tribunais acima do juiz. Ver. 1983). rev 'd sub nom. 1982) (o j u i z da vara federal se recusa a seguir o precedente da S u p r e m a Corte).

e muito m a i s que a decisões de tribunais norte-americanos.32 O IMPÉRIO DO DIREITO t a m b é m é provável que variem. uma facção argumenta que certas decisões passadas são muito pertinentes. superiores e inferiores de sua jurisdição. e a decisões anteriores de todos os tribunais. e não de tribunais de outras jurisdições. e n ã o por j u í z e s medíocres. b e m c o m o favorecer as decisões tomadas por juízes famosos. e n ã o às anteriores. N o m e s m o caso. 1234. a essência da controvérsia no caso McLoughlin. m a i s que a decisões passadas de instâncias inferiores da hierarquia britânica. diferentes juízes divergem sobre o ponto de serem ou n ã o obrigados a seguir a l g u m a decisão tomada no passado. R . Ele t a m b é m p o d e atribuir mais importância a decisões recentes de qualquer tribunal. a doutrina só se aplica a decisões passadas que apresentem suficiente semelhança c o m o caso atual para serem consideradas. c o m o dizem os advogados. envolvendo a m e s m a questão de direito com que d e p a r a m no m o m e n t o . querendo c o m isso dizer que são diferentes do caso atual e m algum aspecto que as isenta da doutrina. Há duas décadas. As diferenças de opinião sobre a natureza da doutrina estrita e a força da doutrina atenuada explicam por que certos processos são polêmicos. . Contudo. Seja qua! for o ponto de vista d o s advogados sobre a natureza e a força do precedente. N ã o foi esta. em muito maior grau do que a opinião sobre as dimensões da doutrina estrita. a Câmara dos Lordes declarou que a doutrina estrita do precedente n ã o exige que se adotem as decisões que ela m e s m a tomou no passado 22 . O j u i z diante do qual a sra. atribui grande importância a suas decisões passadas. E x p o s i ç ã o d e Prática ( P r e c e d e n t e Judicial) [1966] 1 W . etc. L .antes dessa declaração. numa m e s m a jurisdição. As vezes. é mais provável que qualquer j u i z atribua mais importância a decisões anteriores de tribunais superiores de sua própria jurisdição. o j u i z de primeira instân- 22. "pertinentes". McLoughlin apresentou sua petição pela primeira vez. enquanto a outra a f i r m a que essas decisões são "discrimináveis". n ã o obstante. porém. os juristas britânicos presumiam que a doutrina estrita impunha tal exigência m a s a C â m a r a dos Lordes.

m a s não com b a s e na argumentação usada pelo juiz. a admitir que o dano moral de parentes próximos na cena de u m acidente é razoavelmente previsível. McLoughlin. Os juízes britânicos e norte-americanos s e g u e m o princípio do direito consuetudinário. eram discrimináveis porque. M c L o u g h l i n ser mais jovem que a píeiteante n o s casos anteriores. 599. Esse tribunal c o n f i r m o u a decisão do j u i z de primeira instância recusou a apelação da sra. O j u i z de primeira instância foi obrigado. . decidiu que os precedentes citados por seu advogado. e que sofresse u m colapso emocio- 23.B. e m outro local.. O Tribunal de Apelação a f i r m o u que era razoavelmente previsível que u m a mãe corresse para o hospital para ver os m e m bros feridos de sua família. segundo o qual as pessoas que a g e m c o m negligência só são responsáveis por danos razoavelmente previsíveis causados a terceiros. e decidiu contra a reivindicação da sra. danos que u m a pessoa sensata poderia antever se refletisse sobre a questão. É evidente que n e m todas as diferenças n o s fatos relativos a dois casos tornam o anterior discriminável: n i n g u é m podia imaginar que seria importante o fato de a sra.OQVEÊO DIREITO' 33 cia. Portanto. m a s a f i r m o u que o mesn^D não se pode dizer do dano sofrido por u m a mãe que viu os resultados do acidente mais tarde. enquanto ela só sofrera o colapso cerca de duas horas mais tarde. * Ela recorreu de sua decisão ao tribunal imediatamente superior na hierarquia britânica. o Tribunal d e Apelação 2 '. e m todos aqueles casos. [1981] Q. O j u i z de primeira instância considerou que o fato de o colapso nervoso ter ocorrido longe da cena do acidente constituía u m a diferença importante. McLoughlin n ã o eram "previsíveis" no m e s m o sentido daqueles sofridos p o r outros pleiteantes. o colapso nervoso ocorrera na cena do acidente. achou que desse m o d o podia fazer u m a distinção entre os supostos precedentes. sobre outras pessoas que h a v i a m sido indenizadas por danos morais sofridos ao verem vítimas de acidentes. McLoughlin e manteve a decisão judicial . em virtude da doutrina do precedente. pois significava que os danos m o rais da sra.

As alegações dos que haviam sofrido u m verdadeiro dano moral longe da cena do acidente seriam mais difíceis de comprovar. Os precedentes haviam estabelecido responsabilidade p o r d a n o moral e m certas circunstâncias restritas. desta vez à C â m a r a dos Lordes. m a s os lordes divergiram sobre aquilo que c h a m a v a m de verdadeiro direito. o que exacerbaria o problema da saturação dos tribunais. M c L o u g h l i n . Abriria novas oportunidades a reivindicações fraudulentas de pessoas que não haviam sofrido danos morais realmente graves. Esse tribunal discriminou o s precedentes. Incentivaria u m número muito m a i o r de processos p o r danos morais. m a s pela razão muito diversa de que aquilo que ele chamou de política judiciária justificava u m a distinção. e m algumas circunstâncias. C . incluindo danos a parentes que n ã o estavam n a cena no m o m e n t o . Aumentaria o custo do seguro de responsabilidade civil. ser suficientes para discriminar u m a série de precedentes e.34 O IMPÉRIO DO DIREITO nal ao vê-los nas condições em que a sra. talvez. A sra. poderiam. Vários deles a f i r m a r a m que as razões de senso c o m u m . encarecendo o ato de dirigir carros e. que revogou a decisão do Tribunal de Apelação e ordenou u m novo processo 2 4 . N ã o acreditaram que o risco de um "dilúvio" de litígios fosse suficiente- 24. m a s segundo o Tribunal de Apelação o reconhecimento de u m a esfera mais ampla de responsabilidade. n ã o por esse motivo. 4 1 0 . poderia ter m u i t a s conseqüências adversas para a comunidade c o m o um todo. M a s não acharam que essas razões de política judiciária fossem suficientemente plausíveis o u meritórias tio caso d a sra. e as incertezas do litígio poderiam complicar seu estado de saúde e retardar sua recuperação. impedindo para sempre que alguns pobres dirigissem. desse m o d o . McLoughlin apelou da decisão uma vez mais. [1983] 1 A . m a s que podiam perfeitamente encontrar médicos dispostos a testemunhar o contrário. . McLoughlin os encontrou. justificar a recusa de u m j u i z e m estender o princípio daqueles casos a u m a esfera mais ampla de responsabilidade. A decisão foi unânime. do tipo descrito pelo Tribunal de Apelação.

por m a i s convincentes que p u d e s s e m ser q u a n d o dirigidos a legisladores c o m o argumentos favoráveis a u m a m u d a n ça na lei. M c L o u g h l i n na Austrália (caso ela tivesse u m a irmã lá) poderia ser indenizada pelo choque que sofreria ao ler sobre o acidente s e m a n a s ou meses depois. deixaram e m aberto. por mais que representem u m inconveniente para a comunidade c o m o u m todo. . e m uma carta. e a f i r m a r a m q u e os tribunais deveriam ser capazes de estabelecer u m a distinção entre as reivindicações autênticas e as fraudulentas. é razoavelmente previsível a u m motorista negligente. diziam eles. Dois lordes adotaram u m a concepção do direito b e m diferente. n ã o p o d e m j u s t i f i c a r a r e c u s a e m fazêr satisfazer direitos e deveres individuais que anteriormente se reconheceram e fizeram cumprir.O QUE Ê O DIREITO? 35 m e n t e grave. m e s m o no caso dos que s o f r e s s e m o alegado d a n o várias horas a p ó s o acidente. n e n h u m a diferença p o d e ser encontrada entre os dois casos^ A saturação dos tribunais ou o aumento do preço do seguro de responsabilidade civil para os motoristas. p o d i a m ser suficientes e m algumas circunstâncias. N ã o se c o m p r o m e teram a dizer q u a n d o argumentos de política judiciária poderiam ser utilizados para limitar as indenizações p o r danos m o rais. E.) A argumentação dos lordes revelou u m a importante diferença de opinião sobre o papel que cabe às considerações de politica judiciária ao se decidir a quais resultados têm direitos as partes de u m a ação judicial. horas depois do acidente. a questão de se a irmã da sra. diziam eles. ( A opinião de lorde S c a r m a n foi particularmente clara e eloqüente sob esse aspecto. para os outros lordes. Disseram que seria errado que os tribunais negassem a indenização a u m pieiteante meritório. os quais. u m a vez admitido que o dano causado a u m a m ã e no hospital. por alguma razão. os princípios morais admitidos n o s casos anteriores n ã o se aplicassem da m e s m a m a n e i r a d o pieiteante. A f i r m a v a m que esses eram os tipos errados de argumentos a se fazer aos j u í z e s enquanto argumentos de direito. somente se. p o r exemplo. Os precedentes deviam ser vistos c o m o discrimináveis. pelos tipos de razões que o Tribunal de Apelação havia mencionado.

N o f a m o s o caso d c Piessy vs. 26. declarava que n e n h u m Estado poderia negar a ninguém "igualdade p e r a n t e a lei". V e r 347 U. a Décima Quarta. D e l a w a r e . Nesse ínterim.de n o v o n o controle de suas próprias politicas . Brown vs. Siíus advogados argumentavam que. A Corte rejeitou a alegação. ifm 1954. no K a n s a s . Os negros tinham de viajar na p a r t i d e trás dos ônibus e só podiam freqüentar escolas segregadas. Dessa vez. 25. a Corte tomou u m a d e c i s ã o favorável aos queixosos. Carolina do Sul. sobretudo n a . c o n d a d o d e Prince E d w a r d . j u n t o com outros negros. us Estados q u e praticavam a segregação resistiram ferozmente á integração. Virgínia.u m grande n ú m e r o de n e g r a s havia m o r r i d o pelo pai1. e condad o d e N e w Castle. na página 486 n . o réu alegou. l . numa g u e r r a recente. c o n d a d o d e Clarcndon. muitas coisas haviam acontecido nos E.s ocorridos cm escolas s e g r e g a d a s e m Topeka. Não obstante. o faio da segregação não tornava esses serviços automaticam e n t e desiguais.S (1954). Buard of üducation. Ferguson*.S. um grupo rfvj crianças n e g r a s que freqüentavam u n a escola em Topeka. .úadus Unidos . a f i r m a n d o que as exigências dessa cláusula estariam s e n d o atendidas se os E s t a d o : oferecessem serviços separados. p o r é m iguais. os Estados sulistas . perante a S u p r e m a Corte. o que. p o r si só. K a n s a s . 163 U.praticaram a s e g r e g a ç ã o racial em m u i t o s serviços públicos. por cxcitipio e a segregação parecia ugora mais p r o f u n d a m e n t e errada aos olhos de muito mais pessoas do q u e q u a n d o se decidira o casa í'L:ssy.36 O IMPÉRIO DO DIREITO Brown Terminada a G u e r r a Civil n o r t e . sendo Piessy uma decisàa da S u p r e m a Corte. O j u l g a m e n t o consolidou caso. era necessário respeitar o precedente. cscoias. provocou a r e t o m a d a da discussão do problema 1 '. o norte vitorioso e m e n d o u a Constituição para p ô r f i m à escravidão e a m u i t o s de seus incidentes e c o n s e q ü ê n c i a s . Depois da R e c o n s trução.a m e r i c a n a . 3 4 7 U. 537 ( 1896). que essas práticas segregacionistas violavam automaticamente a cláusula da igualdade perante a lei. U m a dessas e m e n das.S.

. \ Observaram que. não de 27. ao que parece. aã". 301 (1955). Eni termos práticos.:i\cs. 70 Harvard Law Review 83 (1956). então aqueia decisão anterior estaria sendo revogada. Bourd of Eàucahon. A J í c i a ã o foi iiHiiio polêmica. Ele t a m b é m não disse. o processo de iiitegração que se seguiu f í i lento. Esse voto não ordenou que as escolas do» Estados sulistas abolissem imediatamente a segregação. mas apenas. de m o d o categórico. lissa f r a i c foi usada n u m s e g u n d o j u l g a m e n t o sobre d a j u n t o relativo a remédios j u r í d i c o s . achavam que a e m e n d a preservaria sua legitimidade.-. ainda que a unanimidade tenha sido obtida graças ao voto escrito por Earf Warren. o qual sob muitos aspectos era uma solução conciliatória. que a Corte estava então revogando o casa F/e. p j l i h c a s e até m e s m o Hsicas. cíüo cs congressioCii h:ivk:m a p r o v a d o :: D é c i m a Ouarta E m e n d a tiniram plena consciência da segregaçao nas escolas c. " F o r w a r d : The Attack 011 the Segregation C a s e s " . era inconstitucionsl . Disse apenas que se a presente decisão e:. por si mesma.tev era um importante•'precedente. e que a decisão da Corte no caso . e nào deveria ser levianamente derrubada. em vez disso. V e r C h a r l e s Fairman. Biown w . a exovesõão "igual pioteção" nào determina se a segregação é oroibicJa ou aã3. 28.sv. e o progresso significativo s \ foi obtido ao preço de muitas outras baialiias jurídica. Os etílicos a f i r m a r a m que a segregação. "a ioda velocidade adequada'"'. Tratava-se dc argumentos sobre os fundamentos reais do direito constitucional. de linhagem quase antiga. presidente do S u p r e m o Tribunal.' 0 .. . Ele não rejeitou cabalmente a fórmula "separado porém igual". baseou-se e m controvertidas evidências sociológicas para mostrar que as escolas nas quais se praticava segregação racial não podiam ser iguais por esta única razão.o em contradição com o caso PIcssy.37 O QUE Ê O DIREITO? Sua decisão foi inesperadamente unânime. 349 U S 294. o compromisso mais importante estava nu intenção de reparação que o parecer ouiorgou aos queixoso:. apesar de deplorável em termos de moralidade públic|f. segundo uma expressão que se tornou am emblema de hipocrisia 3 demora.v.

portanto. T a m p o u c o os argumentos daqueles q u e concordavam com a Corte eram argumentos de seu valor moral o u reforma. Os casos que usei c o m o exemplos parecem oferecer u m contra-exemplo do p o n t o de vista do direito c o m o simples questão de fato: os argumentos nesses casos parecem remeter ao direito. Teorias semânticas do direito Proposições efundamentos do direito N o início deste capítulo. Se. à fidelidade o u à reforma d o direito. descrevi aquilo que chamei de ponto de vista do direito como simples questão de fato. c o m o de outros que aqui apresentamos c o m o exemplos. Dizem eles que a divergência teórica sobre os f u n damentos do direito deve ser um pretexto. do p o n t o de vista jurídico. a Constituição n ã o proibia a segregação racial oficial. Tal p o n to de vista sustenta que o direito apóia-se apenas e m questões de m e r o f a t o histórico. m a s sim àquilo que ela deveria ser. que aquilo que denominei divergência teórica é ilusório e pode ser m a i s bem compreendido.38 O IMPÉRIO DO DIREITO alegações de moralidade ou reparação: muitos dos que as sustentavam estavam de acordo quanto à natureza imoral da segregação e admitiam que a Constituição seria u m d o c u m e n t o melhor se a houvesse proscrito. E m t o m o desse caso. pois o próprio significado da palavra "direito" faz o direito depender de certos crité- . que a única divergência sensata sobre o^ direito é a divergência empírica s o b r e aquilo que as instituições jurídicas realmente decidiram no passado. Precisamos. colocar esse d e s a f i o ao ponto de vista do direito c o m o simples questão de fato: por que insistir e m que a aparência é aqui u m a ilusão? A l g u n s filósofos do direito o f e r e c e m uma resposta surpreendente. enquanto argumento. não no que diz respeito à natureza da lei. então a decisão do caso Brown era uma e m e n d a constitucional ilícita. e muito poucos d o s que apoiaram a decisão pensariam estar apoiando tal coisa. não ã moral. O u assim pareceu a o s que travaram essa batalha. travou-se uma batalha sobre a questão do direito.

Os filósofos do direito dev e m elucidá-los para nós. aceitar e rejeitar afirmações sobre a natureza do direito. Não aceitaríamos u m relato d o conceito de causalidade que recorresse a deuses causais residentes e m objetos. o m e s m o se aplica ao conceito de direito. grosso modo. Para explicar nosso uso de causalidade. o melhor ajuste (ou os melhores ajustes) aos principais casos de causalidade. e é necessário que empregue u m a ontologia plausível. mas ignoramos o que são esses critérios. A tarefa pode apresentar u m a certa dificuldade. N ã o se segue daí que todos os a d v o g a d o s t e n h a m consciência dessas regras no sentido de serem capazes de enunciá-las de alguma f o r m a nítida e abrangente. de um jeito que. parece ser o m e s m o . usando o próprio conceito e m sua descrição do m o d o c o m o o utilizamos. Além disso. e os filósofos podem muito b e m divergir. Nossas regras para o uso de "direit o " ligam o direito ao fato histórico p u r o e simples. Todos usamos os m e s m o s critérios factuais para formular. procedendo a u m p r o f u n d o estudo . q u a n d o usamos qualquer palavra: essas regras estabelecem critérios que atrib u e m significado à palavra. a f i r m a m eles. ou m e s m o do sentido e m que empregamos esses critérios. Todos usamos a palavra "causa". saber qua! coniunto oferece. não deve incorrer e m petição de princípio.c o n c o r d a m o s sobre os eventos físicos que c a u s a r a m outros. então. Pois todos nós seguimos regras ditadas pela língua que falamos. e que qualquer advogado que rejeitasse ou contestasse esses critérios estaria dizendo absurdos que contradizem a si mesmos. por exemplo. e delas n ã o t e m o s plena consciência. Seguimos regras c o m u n s . m a s ser t a m b é m f i l o s o f i c a m e n t e respeitável e atraente sob outros aspectos. desde que todos ten h a m o s conhecimento dos fatos pertinentes e ainda assim a maioria de n ó s não tem idéia dos critérios que utilizamos para fazer esses julgamentos.O QUE È O DIREITO? 39 rios específicos. Talvez n e n h u m c o n j u n t o de critérios para o uso da palavra " c a u s a " se ajuste exatamente à prática c o m u m . e a questão será. Segundo o ponto de vista que no m o m e n t o descrevo. e m termos gerais. C a b e à f i l o s o f i a explicá-los a nós. a exposição do conceito de causalidade p o r u m f i l ó s o f o deve n ã o apenas ajustar-se.

e passaram então a a f i r m a r que estavam descrevendo o " u s o " dos conceitos jurídicos. talvez inadvertidamente. Q u a n d o os filósofos d a linguagem desenvolveram teorias mais sofisticadas do significado. em geral decisivamente. e m nosso vocabulário. Durante muito tempo. e m si. Ruth G a v i s o n . r e c o n h e c e m q u e o aspecto mais distintivo d o direito c o m o " f e n ô m e n o social" é q u e os participantes d a s instituições jurídicas apresentam e debatem p r o p o s i ç õ e s jurídicas e c o n s i d e r a m importante. E m minha opinião. dizia estar explicando o " s i g n i f i c a d o " do direito. Os f i l ó s o f o s que insistem e m que os advogados seguem. John Austin. m a s sim d e s c o b r i r os traços distintivos que c a r a c t e r i z a m o direito c o m o f e n ô m e n o social. Darei ao c o n j u n t o dessas teorias o nome de teorias semânticas do direito. c o m o o n o m e sugere. por e x e m p l o . por exemplo. de que compartilhamos algum conjunto de padrões sobre o uso que deve ser dado à palavra "direito". c u j a s teorias s ã o descritas n a s p á g i n a s seguintes. V e r . Os filósofos que tenho em mente. saber se são aceitas ou rejeitadas. p o r é m . m a s o termo e m si requer uma elaboração. certos critérios lingüísticos para avaliar as proposições jurídicas. isso n ã o foi muito além de u m a troca de embalagem. M a s essa oposição é. os f i l ó s o f o s do direito tornaram-se mais cuidadosos e m suas definições. com o que queriam dizer. de qualquer m o d o . mas por si só isso não lança dúvidas sobre seu pressuposto c o m u m .o que signific a m para os que as utilizam e essa e x p l i c a ç ã o a s s u m e a forma d e d e f i n i ç õ e s . que tinham u m caráter de definição mais c l a r o " . À s vezes se diz q u e o objetivo d a s teorias que c h a m o d e s e m â n t i c a s não é. em Papers of lhe Jerusalem Conference ( n o prelo). Eles p o d e m divergir entre si. 29. as circunstâncias nas quais as proposições jurídicas são consideradas c o m o verdadeiras ou falsas por todos os juristas c o m petentes. " C o m m e n t s on D w o r k i n " . A s t e o n a s clássicas tentam explicar e s s e a s p e c t o central e a b r a n g e n t e da prática jurídica ao descreverem o sentido das p r o p o s i ç õ e s jurídicas . de c u j a teoria apresentarei uma breve descrição. d e s e n v o l v e r teorias sobre o s i g n i f i c a d o da palavra "direito". todos.40 O IMPÉRIO DO DIREITO do m o d o c o m o falamos. produziram teorias que identificam esses critérios. u m e q u í v o c o . bem c o m o as teorias anteriores. pretendo incluir as teorias sobre o " u s o " no g r u p o das teorias semânticas do direito. os f i l ó s o f o s do direito embalaram seus produtos e os apresentaram c o m o definições do direito.

H.. 19701. The Province ofJurisprudence Hart. Essa teoria foi objeto de u m caloroso debate. L. s o b r e as " c o n d i ç õ e s d e a u t e n t i c i d a d e " das p r o p o s i ç õ e s j u r í d i c a s . A Hart. V e r J. diferem entre si sobre quais fatos históricos são cruciais. L. o r g .41 O QUE Ê O DIREITO7 Positivismo jurídico As teorias semânticas pressupõem que os advogados e j u í zes usam basicamente os m e s m o s critérios (embora estes sej a m ocultos e p a s s e m despercebidos) para decidir quando as proposições jurídicas são falsas ou verdadeiras. aquele segundo o qual a verdadeira divergência sobre a natureza do direito deve ser uma divergência empírica sobre a história das instituições jurídicas.. V e r to lhe Principies (J. Austin. n o estilo m a i s m o d e r n o . dizia que u m a proposição jurídica é verdadeira no interior de u m a determinada sociedade política desde que transmita. 1885). John Austin. of Moruls and . An Introducuon l. A. c o m o são chamadas. B a r n s e H. d o " d i r e i t o " à m a n e i r a antiga o u d e a v a l i a ç õ e s . N o v a Y o r k . Os estudantes de direito aprendem a classificar as teorias semânticas segundo o esquema a p r o x i m a d o que apresentamos a seguir. Essas teorias divergem sobre quais critérios os advogados de fato compartilham e sobre os fundamentos que esses critérios n a verdade estipulam. o comando precedente de algyma pessoa ou g r u p o que ocupe uma posição soberana em tal sociedade. Essas teorias positivistas.egislaiion in Jurisprudence Determined (H. 30. 1954) e Lectures t a m b é m J e r e m y B e n t h a m . . As teorias semânticas m a i s influentes sustentam que os critérios com u n s levam a verdade d a s proposições jurídicas a depender de certos eventos históricos específicos. sustentam o ponto de vista do direito c o m o simples questão de fato. elas pressup õ e m que os advogados realmente estejam de acordo quanto aos f u n d a m e n t o s do direito. corretamente. orgs. L o n d r e s . L. As teorias positivistas. advogado e acadêmico inglês d t século XIX. contudo. Austin d e f i n i a um soberano c o m o uma pessoa ou grupo cujas ordens c o s t u m a m ser obedecidas e que não tenha o costume de obedecer a ninguém 5 0 . (5 a ed.as c i r c u n s t â n c i a s e m q u e os j u r i s t a s a s a c e i t a m o u rejeitam. e duas versões têm sido particularmente importantes na doutrina britânica.

m a s . H. de um sistema de regras que outorga a tais indivíduos ou grupos o poder de criar leis válidas. de u m a regra-mestra f u n d a m e n t a l (que ele c h a m o u de "regra de reconhecimento") que atribui a pessoas ou grupos específicos a autoridade de criar leis. A f i r m a v a que os verdadeiros f u n d a m e n t o s do direito encontram-se na aceitação. ser consideradas verdadeiras em virtude da ordem de alguém. ou a m i m . Para Austin. de H .proposições sobre o n ú m e r o de assinaturas necessárias para tornar u m testamento legalmente válido. Hart refutava a opinião de Austin d e que a autoridade jurídica era u m fato puramente físico de c o m a n d o e obediência habituais. por parte d a comunidade c o m o u m todo. ainda que a teoria de Austin se mostrasse d e f i c i e n t e e m várias questões de detalhe. publicado pela primeira vez e m 1961 3 '. A. em virtude de convenções sociais que representam a aceitação. Hart. c o m o a d o s Estados Unidos. m u i t o menos u m testam e n t o válido. L. o que resultou na sugestão de muitas e m e n d a s e aperfeiçoamentos. o n d e o povo. n i n g u é m ordenou ao leitor. pela comunidade.podiam. em sua totalidade. Assim.) T a m b é m discutiam s e a l g u m grupo poderia ser considerado soberano (no sentido atribuído a esta palavra por Austin) numa democracia.42 O IMPÉRIO DO DIREITO que muitas vezes teve matizes escolásticos. A. p o r exemplo . a fazer u m testamento. ( A f i n a l . nunca perdeu totalmente sua força sobre a doutrina. Os f i l ó s o f o s do direito discutiam se certas proposições jurídicas obviamente verdadeiras . a proposição de que o limite m á x i m o de velocidade na Califórnia é 90 quilômetros é verdadeira apenas porque 31. tem o poder de alterar radicalmente a f o r m a de governo ao e m e n d a r a Constituição. 1961). fundamentalmente. . as proposições jurídicas n ã o são verdadeiras apenas e m virtude da autoridade de pessoas que costumam ser obedecidas. de fato. Contudo. L. The Concept o/Law ( L o n d r e s . sua idéia central de que o direito é u m a questão de decisões históricas tomadas p o r aqueles que detêm o poder político. Hart. A mais importante e fiindamental reformulação dessa idéia encontra-se no livro The Concept of Law ( O conceito do direito).

Os especialistas refletiram sobre este e outros aspectos da teoria de Hart. e continua aceitando. u m a vez mais. para Hart. porém. c o m o a de Austin. a proposição de que os motoristas negligentes devem indenizar as m ã e s que s o f r e m danos m o r a i s na cena de u m acidente é verdadeira na Grã-Bretanha p o r q u e as pessoas que têm poder político f i z e r a m dos j u í z e s seus representantes e. ainda que malévolo ou impopular. gerou u m grande núm e r o de debates entre aqueles que f o r a m atraídos p o r sua idéia básica. m a s só o faziam por medo. é verdadeira porque o povo da Califórnia aceitou. então parece possível a f i r m a r que não hpvia direito na Alemanha nazista. Para Hart. essa proposição é verdadeira porque a regra de reconhecimento aceita pelo povo inglês t r a n s f o r m a as declarações dos juizes e m direito sujeito ao poder de outras pessoas . E assim a teoria de Hart não seria capaz de apreender. afinal. a d o t a m os comandos deles c o m o se f o s s e m seus. Se não for assim. Isso significa que aceitavam u m a regra de reconhecimento que o autorizava a criar leis? Se assim for. porque então n ã o haveria diferença entre u m grupo d e p e s s o a s que aceita u m a regra de r e c o n h e c i m e n t o e outro q u f por m e d o .os legisladores . então a diferença entre a teoria de Hart e a de Austin torna-se ilusória.de revogá-lo q u a n d o q u i s e r e m . A teoria de Hart. . Para Austin. conquistou u m amplo assentimento. sua idéia fundamental. se a aceitação exige algo a l é m d a mera obediência. de que a verdade das proposições jurídicas depende essencialmente de padrões convencionais de reconhecimento do direito. tacitamente. simplesmente adota u m m o d e l o f o r ç a d o de obediência. lá ou e m muitos outros lugares n o s quais a maioria das pessoas a f i r m a r i a a existência de u m direito. E m que consiste a " a c e i t a ç ã o " de u m a regra de reconhecimento? Muitos o f i c i a i s da A l e m a n h a nazista obedeciam às ordens de Hitler c o m o se f o s s e m leis. que n e n h u m a proposição jurídica era verdadeira.O QUE È O DIREITO:' 43 os legisladores que p r o m u l g a r a m tal lei estavam então no poder. o sistema de autoridade usado nas Constituições estaduais e nacionais. o m o d o c o m o todos os advogados u s a m a palavra "direito".

como no caso da sra. pelo m e n o s até certo ponto. dois outros grupos de teorias geralmente tidas c o m o suas rivais. de tal m o d o que n e n h u m a proposição jurídica injusta p o d e ser verdadeira. A primeira costuma ser c h a m a d a de escola do direito natural. o direito não lha concedesse. aqui. c o m o no caso Élmer. por isso. 32. Algumas teorias menos radicais do "direito natural" afirmam apenas que a moral é às vezes relevante para a verdade das proposições jurídicas. devo mencionar. Se as tratarmos c o m o teorias semânticas (no capítulo III. mas não estava de acordo com o fato de que. muitos juristas consideram o imposto de renda progressivo injusto. apresentarei um m o d o melhor de compreendê-las). mas nenhum deles põe em dúvida o fato de que a lei desses países fixa o imposto a taxas progressivas. Sugerem. ou quando os precedentes são inconclusivos. 1980). Natural and Natural Rights ( N o v a York. mas. Para u m a discussão e x t r e m a m e n t e ilustrativa sobre as teorias do direito natural e a d e f e s a d e u m a versão m o d e r n a . por exemplo. para decidirem que proposições jurídicas são verdadeiras. por exemplo. e que o n o m e não se ajuste a nenhuma delas". Finnis. ver J. a interpretação que foi moralmente superior será a afirmação mais exata d o direito. elas têm isto e m comum: sustentam q u e os juristas seguem critérios que n ã o são inteiramente factuais. ainda que as várias teorias a g r u p a d a s sob tal designação sejam muito diferentes entre si. que quando uma lei permite diferentes interpretações. Na Grã-Bretanha e nos Estados Unidos. Essa teoria radical é bastante implausível enquanto teoria semântica. A m a i s radical dessas teorias ressalta que o direito e a justiça são idênticos. Law . McLoughlin. Mas mesmo essa versão moderada do direito natural é p o u c o convincente se a tomarm o s c o m o u m a teoria semântica sobre o m o d o como todos os juristas usam a palavra "direito". o j u i z Gray parece ter concordado c o m o juiz Earl quanto ao fato de que o direito seria melhor se negasse a Élmer sua herança. morais.44 O IMPÉRIO DO DIREITO Outras teorias semânticas As teorias positivistas nào estão a salvo de contestações na literatura da doutrina clássica. pois os advogados freqüentemente falam de m a n e i r a que a contradiz.

sobretudo n a s escolas de direito norte-americanas. essa é a teoria semântica que sustenta o ponto 33. Ver. Se u m advogado a f i r m a a u m cliente que o direito permite que os assassinos herdem. por e x e m p l o .que os advogados prevejam que os juízes cometerão u m erro a propósito do direito. c o m o acabei de dizer. Queriam dizer que n ã o existe nada que se possa chamar de direito. . o realismo p e r m a n e c e e x t r e m a m e m e impiausível enquanto teoria semântica. está apresentando u m outro tipo de hipótese prenunciativa sobre o mais provável curso a ser seguido peto direito na esfera geral de sua decisão". H o l m e s . que esperam q u e ele venha a ser modificado. e m b o r a o movimento tivesse ramificações e m outros lugares.45 O QUE È O DIREITO? Os estudantes aprendem que o segundo rival do positivismo é a escola do realismo jurídico. Pois raramente é contraditório na verdade. Se u m j u i z faz tal a f i r m a ç ã o ao emitir seu voto. ou que os juízes m a n i f e s t e m seu ponto de vista sobre o direito para acrescentar. é até c o m u m . em seguida. 9).depende do contexto. Se as tratarmos c o m o teorias semânticas.as condições nas quais os advogados irão considerar verdadeira a proposição . A melhor versão sugere que o exato significado de u m a proposição jurídica . mpsmo assim compreendido. I A defesa do positivismo Vou concentrar-me no positivismo jurídico porque. As teorias realistas foram desenvolvidas no início deste século. a não ser esses diferentes tipos de previsões. acima (n. deve-se entender que ele está prevendo que é isso que os juízes vão decidir q u a n d o o caso for levado ao tribunal. por exemplo. ou que resulta apenas daquilo que o j u i z t o m o u e m seu café da manhã. Contudo. Alguns realistas exprimiram essas idéias em uma linguagem profundamente cética. A f i r m a r a m que o direito não existe. elas a f i r m a m que as regras lingüísticas seguidas pelos advogados t o m a m as proposições jurídicas adjuvantes e prenunciativas.

Nesses casos. M a s p o d e m o s reaf i r m a r essa inferência c o m o u m a r g u m e n t o contra o positivism o . nào teórico.se a maioria das pessoas ainda p e n s a que sempre existe u m direito que os j u í z e s devem seguir . se a simulação é tão fácil de demonstrar. por que. demonstrar que realmente n ã o havia direito segundo os fundamentos que todos sabem ser os fundamentos corretos? E.46 O IMPÉRIO DO DIREITO de vista do direito c o m o simples questão de fato e a alegação de que o verdadeiro argumento sobre o direito deve ser empírico. então. por que os juristas tem e m corrigir seus erros tendo em vista os interesses de uma prática mais honesta da justiça? Seja como for. nos referidos casos. é u m mistério. para não desiludi-las n e m provocar sua raiva ignorante. Por que ta! fingimento seria necessário. ou c o m o ele poderia ser bem-sucedido. então a aparente divergência teórica sobre os f u n d a m e n t o s do direito. para a parte decepcionada. no caso Élmer. e os advogados que usavam corretamente a palavra "direito". as instituições jurídicas precedentes não h a v i a m decidido expressamente a questão de n e n h u m a maneira. deve ter sido u m debate disfarçado sobre qual deveria ser a natureza d o direito. Afinal. c o m o essa simulação pode funcionar? N ã o seria fácil. é de certo m o d o enganadora. advogados e juízes conspiram sistematicamente para esconder a verdade das pessoas. por que advogados e j u í z e s deveriam simular u m a divergência teórica em casos c o m o esses? Alguns positivistas têm u m a resposta rápida: os j u í z e s f i n g e m divergir sobre a natureza do direito porque o público acredita que o direito sempre existe e que os juízes d e v e m sempre segui-lo. D e acordo com esse ponto de vista. flo c a s o do snail darter e no caso Brown. por que preocupar-se com a charada? Tampouco existe a l g u m a prova. teriam concordado quanto a não haver direito algum a descobrir. Se todos os juristas concordam que não existe um direito claro ein casos c o m o esses que usamos a título de exemplo. Sua divergência. Essa resposta rápida é pouco convincente. e s s e p o n t o de vista n ã o se tornou parte de nossa cultura política popular? E se assim n ã o foi . portanto. Se o positivismo está certo. segundo o positivismo. de que os advogados ou j u í z e s realmente acreditavam . no caso McLoughlin..

portanto. e que. q u a n d o assim interpretada. a tarefa que lhes cabia era corrigir a lei. só têm sentido enquanto argumentos sobre aquilo que os j u í z e s devem fazer e m razão de sua responsabilidade de aplicar o direito tal c o m o ele é. M a s n ã o era esse o ponto de vista da C â m a r a d o s Lordes. N o caso McLoughlin. aquela defendida p o r Earl. a f i r m a r a m que a lei e m questão devia ser interpretada de u m a certa maneira. levarído-se todos os aspectos e m conta. não c o m o u m a m a n o b r a disfarçada para alterar ou revisar o direito. não sobre o que se deveria fazer na ausência de direito. lorde S c a r m à n concordava c o m os juízes do Tribunal de Apelação que a comunidade c o m o u m todo se tornaria pior se concedesse u m a indenização em tais circunstâncias. e m especial o de lorde Scarman. . ainda que a divergência tenha sido sutil. sendo os precedentes restritos a d a n o s morais na cena do acidente.O QUE È O DIREITO? 47 naquilo que essa alegação lhes atribui. deve t a m b é m admitir que o ponto de vista de Gray sobre os f u n d a m e n t o s do direito e r a m polêmicos até m e s m o e m seu próprio tribunal. pois cada u m admitiu que aquilo que considerou c o m o direito estava aberto a sérias objeções n a esfera da eqüidade e da sabedoria. por exemplo. n ã o havia direito algum sobre d a n o s morais sofridos longe da cena. tratou-se na verdade de uma divergência sobre o conteúdo do direito. e não aquilo que ele deveria ser. que se achava ligado a principios f u n d a d o s n o s precedentes. t a m b é m deve ser c o m p r e e n d i d a c o m o u m a a f i r m a ç ã o sobre as exigências do direito . Parece estranho descrever Gray ou Burger c o m o propensos à r e f o r m a ou ao a p e r f e i ç o a m e n t o .u m a a f i r m a ç ã o de que Gray estava errado . U m a vez. p o r é m . Até onde sabemos.. McLoughlin divergiam quanto à força e à natureza do precedente enquanto fonte de direito. desenvolvê-la no melhor sentido possível. E m sua argumentação. e. Muitos de seus argum e n t o s seriam totalmente i n a d e q u a d o s enquanto argumentos e m favor da alteração ou do a p e r f e i ç o a m e n t o do direito. os juízes do Tribunal de Apelação realmente pareciam pensar que. que o positivista admita que Gray estava tentando a f i r m a r a natureza do direito. a despeito de suas evidentes falhas. A posição contrária. Os diferentes juízes que decidiram o caso da sra.

. 31). e "Poshivism anú lhe Separation of Law and Morais". se a tese de' direito c o m o simples questão de fato é bem fundada. Isso explica. Mas. e as diferenças tornam-se manifestas nesses casos específicos 1 '. acima (n. nào existe n e n h u m a evidência de que. 71 Hurvard Law Rcview 593 (1958). a possuir uma área de p e n u m b r a que p o d e gerar controvérsias nas quais " t u d o que se sai b e m é u m sucesso". A esse respeito. V e r Hart. e que. portanto. ela própria. c o m o as regras para o uso de palavras n ã o são precisas e exatas. por uma razão u m tanto diversa. segundo o presente argumento. essa autodescrição não deve ser tomada ao pé da letra. porém. elas permitem a existência de casos nebulosos ou limítrofes nos quais as pessoas falam de maneira u m tanto diferente entre si.fundamentos especificados pela regra principal são respeitados. eles só p o d e m estar fingindo. N à o há argumentos que favoreçam essa concepção do problema. quando advogados e juízes parecem discordar sobre a lei. Assim. Esse novo argumento enfatiza a importância de se estabelecer u m a distinção entre os usos padrão ou os usos intrínsecos da palavra "direito" e os usos limítrofes e nebulosos dessa mesma palavra. e era seguida sugere que a regra principal que qualquer c o m u n i d a d e usa para identificar a e x t e n s ã o do direito tende. Existe. pp. eles não estejam falando a verdade. por que eles discordam e m casos difíceis. como esses que nos serviram de exemplos.m a s nem todos . os juristas podem usar a palavra "direito" de modo diferente nos casos excepcionais em que alguns . que os advogados e juízes pensavam estar divergindo sobre o direito. todos concordam com o limite de velocidade oficial na Califórnia e o índice básico de tributação na GrãBretanha. nos casos que u s a m o s c o m o exemplo. Pretende esse argumento que todos os advogados e juizes seguem aquilo que é basicamente a mesma regra para o uso da palavra "direito". u m a estratégia mais sofisticada de defesa do positivismo. prossegue o argumento. Hart se baseia na distinção entre núcleo e penumbra a o explicar por que os j u i z e s d e v e m ter p o d e r discricionário para corrigir lacunas n a s leis. que admite.48 O IMPÉRIO 00 DIREITO De fato. nosso uso da palavra "direito" não é 34. de quem a f i r m a que. 129-50. mas argumenta que. com exceção da petição de princípio. Cada u m utiliza u m a versão ligeiramente diferente da regra principal.

ainda que os próprios juízes talvez não a tenham concebido dessa maneira. isto ê . de acordo c o m essa explicação do positivismo. tem u m caráter tanto r e f o r m a d o r quanto descritivo. Essa defesa mais sofisticada do positivismo nos conta. se a usarm o s somente para abranger proposições jurídicas verdadeiras segundo a regra central ou principal do u s o de "direito" aceito por todos. algum a s diriam que o palácio de Buckingham é u m a casa. ao que o direito deveria ser. Estamos todos de acordo sobre o signif i c a d o padrão da palavra " c a s a " (house). De nosso ponto de vista enquanto críticos. e m vez de discutirem a correta classificação d o palácio de Buckingham. f i n g i n d o ou tentando enganar o público. a defesa favoreceu a tese do direito c o m o simples questão de fato. existem casos duvidosos. concordassem em usar "casa" no m e s m o sentido. c o m o a divergência quanto ao palácio de B u c k i n g h a m ser ou n ã o uma casa. De acordo c o m essa nova história. porque entenderemos melhor o processo jurídico se somente usarmos a palavra "direito" para descrever o que se encontra no â m a g o desse conceito. e nos estimula a avaliar seu d e s e m p e n h o indagando de que .O QUE É O DIREITO ' 49 diferente de nosso uso de muitas outras palavras que não consideramos problemáticas. N ã o obstante. Seria melhor que os advogados e j u í z e s usassem "direito" nesse sentido. o positivismo. Seja c o m o for. enquanto outras não. simplesmente não entende a língua inglesa. u m a história b e m diferente daquela de u m simples fingimento. defendido desse m o d o diferente. N e m todas as pessoas seguem exatamente as m e s m a s regras. assim c o m o seria melhor que as pessoas. de m o d o algum. EarL e Gray e os outros juízes e advogad o s não estavam. Assim. por exemplo. c o m o as proposições das leis d ç trânsito. quanto aos casos que u s a m o s c o m o exemplos. m a s sua divergência era "puramente verbal". Q u e m negar que as moradias separadas entre si das ruas de um bairro residencial de Londres são casas. Estavam divergindo sobre o conteúdo do direito. sempre que possível. é melhor pensar que seus argumentos seriam mais adequados ao aperfeiçoamento do direito. Trata a questão principal de cada u m de nossos exemplos c o m o uma questão de aperfeiçoamento do direito.

A tese d o f i n g i m e n t o mostra os juízes c o m o mentirosos bem-intencionados. elas entendem de imediato que essa não é u m a questão genuína. porém. por outro lado. a tese do caso limítrofe é pior que um insulto. a explicação é semelhante àquela do fingimento: ela n ã o explica. e n ã o e m outro? C o m o poderiam pensar que decisões importantes sobre o uso do poder do Estado pudessem se transformar e m u m mero j o g o de palavras? De nada adianta dizer que advogados e juízes são capazes de se enganar porque. m a s apenas uma questão de c o m o se escolhe utilizar uma palavra cujo significado n ã o tem limites fixos. a tese do caso limítrofe mostra-os. Afinal.50 O IMPÉRIO DO DIREITO f o r m a os juízes devem criar u m novo direito quando a l g u m caso n ã o puder ser resolvido mediante a aplicação de regras fundadas no direito aceitas p o r todos os advogados. por que os profissionais do direito agiram p o r tanto tempo da f o r m a c o m o a tese positivista diz que o f i z e r a m . a questão política de se o ministro deve ter esse poder. Além do mais. c o m o indivíduos simplórios. Desse m o d o . na verdade. a distinção entre casos limítrofes e casos experimentais ou essenciais. do m o d o c o m o descreve a . ou se os estados devem ser proibidos de praticar a segregação nas escolas. no seu sentido mais amplo. de m o d o algum. As pessoas às vezes interpretam mal u m a s às outras quando conversam. ou se a lei proíbe a segregação racial nas escolas? C o m o poderiam pensar ter argumentos favoráveis à decisão essencialmente arbitrária de usar a palavra e m u m sentido. Já vimos que muitos dos argumentos que os juizes utilizam para sustentar suas afirmações polêmicas sobre o direito n ã o são apropriados a essas questões diretamente ligadas à política. estão discutindo uma outra questão. Se "direito" é r e a l m e n t e c o m o "casa". E m certo sentido. pois ignora u m a importante distinção entre dois tipos de divergência. por que os advogados deveriam discutir p o r tanto t e m p o se o direito realmente dá ao ministro do Interior o poder de interromper u m a barragem quase pronta para salvar u m peixinho. a nova defesa do positivismo é u m a crítica mais radical da prática profissional do que poderia parecer à primeira vista. as pessoas sensatas n ã o discutem se o palácio de B u c k i n g h a m é ou não u m a casa.

n ã o existe n e n h u m a questão genuína para discutir se a f o t o g r a f i a é ou não uma arte " d e verdade". de que qualquer concepção bem fundada d a natureza da arte m o s t r a que a f o t o g r a f i a n ã o pertence a seus domínios. devidamente compreendida. de outro m o d o . E m tais circunstâncias. que deveria ser tomada q u a n d o se tivesse e m vista a conveniência ou a facilidade de u m a exposição. À s vezes. que qualquer outro ponto d e vista revelaria u m a p r o f u n d a inc o m p r e e n s ã o da natureza essencial da arte. quando muito. U m g r u p o argumenta que ( n ã o importa p que p e n s a m os outros) a f o t o g r a f i a é u m e x e m p l o central de u m a f o r m a de arte. em última análise. que as técnicas fotográficas são totalmente estranhas às finalidades da arte. Eles p o d e m concordar quanto a o s aspectos e m que a fotografia é igual ou diferente de outras atividades que reconhecem c o m o exemplos " p a d r ã o " e incontestáveis de arte. u m tipo totalmente diferente de debate. E m seguida. agora. A discussão diria respeito ao que a arte. revelaria que os dois grupos têm idéias m u i t o diferentes sobre as razões pelas . quer dizer. discutem a a d e q u a ç ã o de a l g u m a palavra ou descrição porque divergem sobre a maneira correta de verificar o uso da palavra o u expressão e m qualquer ocasião. P o d e m concordar que a f o t o g r a f i a n ã o é total ou essencialmente u m a f o r m a de arte no m e s m o sentido e m que são essas outras atividades. m a s usam a palavra de m o d o muito diferente nos contextos que todos reconhecem c o m o casos excepcionais. arbitrária. p o d e m concordar que a f o t o g r a f i a é.O QUE É O DIREITO ' 51 tese do c a s o limítrofe. seria u m grande erro descrever a discussão c o m o u m debate sobre onde traçar u m a linha divisória. Outro grupo assume a posição contrária. Podemos ver essa diferença i m a g i n a n d o duas discussões entre críticos de arte sobre se a f o t o g r a f i a deve ou n ã o ser considerada uma f o r m a de arte. Consideremos. é provável que t a m b é m concordassem que a decisão quanto a incluir ou n ã o a f o t o g r a f i a nessa categoria é. u m caso limítrofe de arte. porém. m a s que. de fato é. c o m o a pintura e a escultura. E l a s concordam sobre a maneira correta de verificar a aplicação de a l g u m a paiavra e m contextos que consideram c o m o casos normais. c o m o o caso do palácio.

Os diferentes advogados e j u í z e s que debateram os casos que citamos c o m o exemplos não pensavam estar d e f e n d e n d o direitos marginais ou lato sensu. os advogados não podem usar os mesmos critérios factuais para decidirem quan- J J. 37 (Londres. ou ainda que m e s m o parcialmente. impõe os direitos e deveres que todos reconhecem. The Art of Describing.p o d e m reivindicar tal título. mas em sua essência também. McLoughlin. seja lá o que pense. Suas divergências sobre a legislação e o precedente eram fundamentais.52 O IMPÉRIO DO DIREITO quais m e s m o as formas artísticas padrão que a m b o s reconhec e m . salas de aula e revistas de direito c o m o casos centrais que p u n h a m à prova princípios fundamentais. vs . e não c o m o casos dúbios que p e d i a m apenas a demarcação mais ou menos arbitrária de u m a linha divisória. ou a f i r m a r que uma é a p e n a s um caso especial da outra. Mas. não apenas sobre a questão de indenizar ou n ã o a sra. A defesa " s o f i s t i c a d a " do positivismo interpreta mal a prática jurídica exatamente nesse sentido. a questões vitais. mas sobre c o m o e por que as decisões judiciais anteriores alteraram a lei do país. V e r S v e r l a n a AJpers. algo c o m o uma d e f o r m a ç ã o acadêmica. Os casos que apresentamos c o m o exemplos f o r a m compreendidos por aqueles que os discutiram nos tribunais. 1983). 243-4. inclusive as leis de trânsito e as taxas de tributação. e m a t e á a l ali citado. seus argumentos mostravam que eles divergiam não só quanto à questão de se Élmer deveria ou não receber sua herança. Eles divergiram sobre aquilo que torna u m a proposição jurídica verdadeira. Seria u m grave erro misturar as duas. n. m a s t a m b é m sobre a razão pela qual qualquer ato legislativo. O leitor pode pensar que o s e g u n d o debate que acabei de descrever é tolo. O verdadeiro argumento em favor das teorias semânticas Se o argumento jurídico diz respeito sobretudo.a pintura e a escultura . não somente na superfície. discussões d e s s e tipo de fato o c o r r e m " e são diferentes daquelas do primeiro tipo.

os dois j u i zes n ã o estão realmente divergindo sobre coisa alguma quando um nega e o outro a f i r m a essa proposição. O direito é u m a p r o f i s s ã o florescente e. seu acordo se mostra igualmente falso. e Gray tem e m mente seus próprios f u n d a m e n t o s . a quais critérios utilizar. m e s m o quando os advogados parecem estar de acordo sobre a natureza d o direito. Essas bizarras conclusões devem ser falsas. de que os advogados s e g u e m regras c o m u n s para o u s o da palavra "direito"? N ã o p o d e ser a experiência que os convence disso. Assim. estaria condenado ao fracasso. S e u s arg u m e n t o s diriam respeito. o e s q u e m a das teorias semânticas. os bancos de uma praça. contra todas as evidências. Ocorre. por que não? Os sintomas são clássicos. > . Se dois advogados estão de fato seguindo regras diferentes ao empregar a palavra "direito". de extrair regras c o m u n s de u m criterioso estudo daquilo que os advogados dizem e fazem. Esse d e s a f i o protelatório agora amadureceu. Os filósofos da teoria semântica sofrem de algum bloqueio. c o m o se as duas pessoas que acabei de imaginar chegassem a u m acordo quanto a o fato de haver muitos bancos n o s Estados Unidos. Por que os positivistas estão t ã o convencidos de q u e o argumento jurídico rtão é o que parece ser? Por que estão t ã o seguros. Mas. que estão falando sem entender um ao outro. então.O QUE É O DIREITO? 53 do as proposições j u r í d i c a s são verdadeiras ou falsas. Earl e Gray devem pensar e m coisas diferentes quando a f i r m a m ou negam que o direito permite que os Assassinos possam herdar: Earl quer dizer que seus f u n d a m e n t o s para o direito são ou n ã o são respeitados. c o m o em uma discussão sobre bancos na qual uma pessoa tem e m mente os bancos de investimento e a outra. M a s que bloqueio é esse? O b s e r v e m o argumento seguinte. Etes dizem que a prática judiciária e jurídica não é o que parece. pois esta ensina o contrário. apesar dos defeitos que possa ter. e m e u diagnóstico é conhecido. apenas. sobretudo ou e m parte. e não o s de Earl. Pior ainda. usando critérios factuais diferentes para decidir quando u m a proposição jurídica é verdadeira o u falsa. Portapto. Seus argumentos são inúteis no sentido m a i s trivial e vexatório do termo. então cada qual deve ter e m m e n t e algo diferente quando a f i r m a o que é o direito.

os juízes apenas f i n g e m divergir sobre o conteúdo do direito. n o s casos difíceis. n ã o se trata de u m a piada grotesca. e m vez de ignorá-la. n ã o p o d e r á haver n e n h u m a idéia o u debate significativos sobre o que é o direito. Parece estúpido negar tudo isso simplesmente porque às vezes divergimos sobre o verdadeiro conteúdo do direito. ou que os casos difíceis n ã o p a s s a m de discussões limítrofes. a g a r r a m se a qualquer coisa que encontram: a f i r m a m que. Para fazê-lo. Significa alguma coisa a f i r m a r que os juízes devem aplicar a lei. e que os funcionários públicos são regidos por suas normas. q u e o cidadão deve obedecer à lei. A lógica que preside a essa devastação é aquela que descrevi há pouco. razão pela qual a próxima etapa de nosso esquema deve ser t a m b é m f i l o s ó f i c a .54 O IMPÉRIO DO DIREITO inclusive aqueles fundamentais. Trata-se de u m argumento filosófico. o a r g u m e n t o de que. . Desse m o d o . a não ser e m casos muito raros. N ã o tem o s outra opção a não ser confrontar esse argumento. à m a r g e m daquilo que é claro e c o m u m a todos. a m e n o s que os advogados e juízes c o m p a r t i l h e m critérios factuais sobre os f u n d a m e n t o s do direito. O u então p e n s a m que devem entrar e m a l g u m a f o r m a de niilismo a propósito do direito. nossos filósofos do direito tentam salvar aquilo que p o d e m .

r e a l m e n t e aceitam. ela deve aplicar-se aos conceitos jurídicos. se ambos estivermos de acordo. p e l ç m e n o s e m linhas gerais.Capítulo II Conceitos de interpretação O aguilhão semântico Chamarei de aguilhão semântico o argumento que descrevi há pouco. E l a s p e n s a m que p o d e m o s discutir sensatamente se (mas apenas se) todos aceitarmos e seguirmos os m e s m o s critérios para decidir quando nossas posições são b e m fundadas. Suas vítimas são as pessoas que têm u m a certa imagem do que é a divergência e de q u a n d o ela é possível. Eu e você só p o d e r e m o s discutir sensatamente quantos livros tenho e m minha estante. que critérios são esses. E então que se coloca o dilema que exponho a seguir. M a s n ã o podemos divergir sobre aquilo que chamei de c a s o s centrais. como seria de espe^àr de u m filósofo. Podemos divergir sobre os casos limítrofes: p o s s o chamar de livrinho aquilo que para você seria u m panfleto. m e s m o que não possam o s a f i r m a r c o m exatidão. Se essa i m a g e m simples das circunstâncias em que a verdadeira divergência é possível esgota todas as possibilidades. Se para você m e u exemplar de Moby Dick não é u m livro. e que tem causado tantos problemas à f i l o s o f i a do direito. quanto ao que é u m livro. inclusive ao conceito de direito. Ou os advogados. qualquer divergência será necessariamente absurda. em li- . pois e m sua opinião romances não são livros. p o r exemplo. apesar das aparências.

Eles produzem e discutem as teorias semânticas do direito. sobre que palavras devem ser encontradas n o texto de a l g u m a lei. ainda que sobre livros. os filósofos do direito adotam o p r i m e i r o e tentam identificar as regras fundamentais ocultas q u e devem estar contidas. m a s apenas a estupidez de pessoas pensando que divergem porque atribuem s i g n i f i c a d o s diferentes ao m e s m o som. não empírica. que não contém um c o n j u n t o importante de cir- . Os filósofos do direito e m c u j a opinião devem existir regras comuns tentam subestimar a divergência teórica por meio de explicações. Em ambos os casos (dizem eles). ou que só divergem p o r q u e o caso que têm e m m ã o s se situa numa zona cinzenta ou periférica das regras comuns. o m e l h o r a fazer é ignorar os term o s usados pelos juízes e tratá-los c o m o se divergissem quanto à fidelidade ou reforma do direito. Portanto. e m particular. Em direito. Ela é coerente quando advogados e juízes divergem sobre fatos históricos ou sociais. grande parte das divergências é teórica. os mesmos critérios para decidir quando uma afirmação sobre o direito é verdadeira. a imagem do que torna a divergência possível ajusta-se mal a o s tipos de divergência que os advogados realmente têm. porém. ou quais eram os fatos e m a l g u m a decisão judicial anterior. O segundo termo desse d i l e m a parece absurdo. na prática jurídica. Infelizmente para essas teorias. Dizem que os advogados e juízes apenas fingem. Aí está o aguilhão: estamos marcados c o m o seu alvo por uma imagem demasiado tosca do que deve ser a divergência. e não quanto ao direito.56 O IMPÉRIO DO DIREITO nhãs gerais. ou não p o d e existir absolutamente n e n h u m verdadeiro a c o r d o ou desacordo sobre o que é o direito. m a s não reconhecidas. Um exemplo imaginário A atitude interpretativa Talvez essa imagem do que torna a divergência possível seja muito tosca para captar qualquer divergência. M a s sustentarei apenas que ela não é exaustiva e.

necessária ou exclusivamente. Ela n ã o se sustenta q u a n d o os m e m b r o s de c o m u n i d a d e s específicas. suscetíveis a sua finalidade. tudo isso m u d a .o comportamento que ela evoca ou os juízos que ela autoriza n ã o são. Seus m e m b r o s s e g u e m u m c o n j u n t o de regras. que compartilham práticas e tradições. serve a algum interesse ou propósito. usando-as em u m certo número de situações sociais. O segundo é o pressuposto adicional de que as exigências da cortesia . independentemente da mera descrição das regras q u e constituem a prática. Todos desenvolvem u m a complexa atitude "intefpretativa" c o m relaç ã o às regras de cortesia. e sustentam e aceitam outras proposições desse tiro. considerada em sentido m a i s vasto. e a divergência é genuína m e s m o que as pessoas usem critérios diferentes para d a r f o r m a a essas interpretações. u m a atitude que tem dois componentes.em resumo. produzem e debatem a f i r m a ç õ e s sobre as melhores interpretações de tais práticas e tradições . ao contrário. mas. sobre aquilo que a l g u m a tradição ou prática realmente requer e m circunstâncias concretas. Tentarei mostrar c o m o esse m o d e l o n o s ajuda a compreender melhor o argumento jurídico e a ver c o m mais clareza o papel do direito na cultura. aquilo que sempre se imaginou que fossem. que c h a m a m de "regras de cortesia". de tal m o d o que as regras estritas devem ser com- .q u a n d o divergem. m a s tem u m valor. porém. e n i n g u é m as questiona n e m tenta mudá-las. M a s em seguida. Por algum tempo.que pode ser a f i r m a d o .CONCEITOS DE INTERPRETA ÇÂO 57 cunstâncias que inclua a argumentação teórica e m direito. por exemplo. Antes. essa prática tem u m caráter de tabu: as regras simplesmente estão ali. é genuína porque as interpretações conflitantes voltam-se para os m e s m o s objetos ou eventos a interpretar. melhor dizendo. tem algum a finalidade . talvez lentamente. Imagine a seguinte história a propósito de u m a comunidade fictícia. será útil examinar c o m o o m o d e l o se aplica a u m a instituição muito m a i s simples. ou reforça a l g u m princípio . Essas a f i r m a ç õ e s são muitas vezes polêmicas. Eles dizem: "A cortesia exige que os c a m p o n e s e s tirem o c h a p é u diante dos nobres". O primeiro é o pressuposto de que á prática da cortesia não apenas existe.

Ver.e. e m m e u livro Taking Rights Seriously. As pessoas agora tentam i m p o r u m significado à instituição . Os dois componentes da atitude interpretativa são independentes u m do outro. C o n t u d o . Como a cortesia se modifica Vamos supor que. n à o é mais a deferêjicia espontânea a u m a ordem rúnica. d e s e m p e n h a u m papel apenas exterior n o s j o g o s e competições. todos p r e s u m a m que a finalidade da cortesia esteja na oportunidade que ela oferece de demonstrar respeito aos m e m b r o s superiores d a hierarquia social. e as opções disponíveis I. b e m c o m o o primeiro. Valor e conteúdo se c o n f u n d e m . as formas de deferência. e Londres. ampliadas. reestruturála à luz desse significado. é f u n d a m e n t a l para a m i n h a fábula sobre a cortesia que as pessoas d a c o m u n i d a d e hipotética adotem o segundo c o m p o n e n t e dessa atitude. 1977). 101-5 ( C a m b r i d g e . p o d e m o s adotar o primeiro c o m p o n e n te dessa atitude com relação a a l g u m a instituição s e m que seja necessário adotar t a m b é m o s e g u n d o . a instituição da cortesia deixa de ser mecânica. isso é determinado pela história e pela convenção. . Mass. devidamente c o m preendida. Q u a n d o essa atitude interpretativa passa a vigorar.58 O IMPÉRIO DO DIREITO preendidas. portanto. N ã o se questiona se as f o r m a s tradicionais de respeito são. R e c o r r e m o s à f i n a l i d a d e dessas práticas ao discutirmos a possibilidade de alterar suas regras. pura e simplesmente. aplicadas. ela agora requer. e m seguida. antes de a atitude interpretativa entrar e m vigor com seus dois componentes. A interpretação. m a s n ã o (a não ser e m casos muito raros) 1 aquilo que elas são no m o m e n t o . E o que f a z e m o s no caso de j o g o s e competições. a interpretação decide n à o apenas por que a cortesia existe. m a s t a m b é m o que. de fato. aquelas que a prática exige. m o d i f i c a d a s . para eles. Estas são. a discussão de u m p r o b l e m a interpretativo i n c o m u m n u m t o r n e i o d e xadrez.vê-la e m sua melhor luz . atenuadas ou limitadas segundo essa finalidade.

A interpretação repercute na prática. A c o n c e p ç ã o das pessoas sobre os f u n d a m e n t o s apropriados do respeito. sobre se cr respeito t e m algum valor quando se dirige a grupos ou q u a n d o decorre de atributos naturais. sem n e n h u m sentido de revolta. e a nova forma incentiva u m a nova reinterpretação.CONCEITOS DE INTERPRETAÇÃO 59 são a c o n f o r m i d a d e ou a revolta. . os m e m b r o s superiores da escala social. a título de cortesia. Assim. por exemplo. atndiL as opiniões podem m u d a r n u m âmbito diferente. Se o respeito do primeiro íipo n ã o mais parece importante. Porém. idade ou sexo. O s principais beneficiários do respeito então seriam. f o r m a s de deferência anteriormente desconhecidas. a f i r m a n d o que o verdadeiro respeito é mais b e m observado por aquilo que elas f a z e m que por aquilo que outros f i z e r a m . As pessoas passarão a ver a finalidade da cortesia quase c o m o o inverso daquilo que era no c o m e ç o / n o valor de formas impessoais de relações sociais que. passando do ponto de vista de que a demonstração externa constitui respeito ao ponto de vista oposto. os idosos e m outro período. Ou. e m b o r a cada etapa do processo seja u m a interpretação do q u e foi conquistado peia etapa imediatamente anterior. e assim por diante. a prática passa por u m a dramática transformação. e não a indivíduos e m atenção à sua realizaç ã o pessoal. devido a sua impessoalidade. A cortesia passará então a ocupar u m lugar menor e diferente na vida social. ou algum outro atributo. q u a n d o a atitude interpretativa se desenvolve plenamente. ou a desprezar ou rejeitar formas anteriormente reverenciadas. e m u m período. as pessoas c o m e ç a m a exigir. alterando sua f o r m a . as mulheres num terceiro. não exigem nem negam n e n h u m significado m a i s vasto. O u as opiniões podem m u d a r quanto à natureza ou qualidade do respeito. e j á se pode antever o fim da fábula: a atitude interpretativa perderá sua força. então u m a nova interpretação da prática vai se fazer necessária. de que o respeito é apenas uma questão de sentimentos. e a prática retornará ao estado mecânico e estático que tinha de início. o u m e s m o parece errado. pode variar de acordo c o m a posição social.

é a conversação. de c o m o a tradição da cortesia m u d a c o m o passar do tempo. qualquer doutrina digna desse nome deve assentar sobre alguma c o n c e p ç ã o do que é interpretação. o próprio conceito de interpretação será u m deles: u m a teoria da interpretação é u m a interpretação da prática dominante de usar conceitos interpretativos. do ponto de vista dos intérpretes. as respostas que coletivamente. qualquer relato apropriado da interpretação deve ser verdadeiro para consigo mesmo. A chamada in- . interpretamos os sons ou sinais que ela faz. As pessoas interpretam e m muitos contextos diferentes e. pois. decisões e argumentos que produzem cada resposta individual à tradição. e defendo essa abordagem contra algumas objeções fundamentais e aparentemente vigorosas. A ocasião mais conhecida de interpretação . devemos procurar entender e m que esses contextos diferem. se o direito é um conceito interpretativo. Mas. se u m a c o m u n i d a d e faz u s o dos conceitos interpretativos. Para decidir o que u m a outra pessoa disse.) Neste capitulo. a partir da perspectiva histórica. os cientistas sociais e os filósofos. m e s m o u m relato preliminar será controvertido. produzem as grandes mudanças que e x a m i n a m o s primeiro. Infelizmente.60 O IMPÉRIO DO DIREITO Um primeiro e x a m e da interpretação Este é u m exame rápido. ao domínio das controvérsias sobre interpretação das quais se têm o c u p a d o sobretudo os críticos literários. e a análise da interpretação que elaboro e defend o neste capítulo constitui a base do restante do livro. Receio que a discussão nos leve muito além do direito. Precisamos de informações sobre o m o d o c o m o a atitude que c h a m o de interpretativa funciona a partir do interior.tão conhecida que mal a reconhecemos c o m o tal . (Desse m o d o . durante longos períodos. A m u d a n ç a de direção é essencial. para começar. apresento uma abord a g e m teórica particularmente destinada a explicar a interpretação de práticas e estruturas sociais c o m o a cortesia. observando os tipos de j u í z o s . Interpretar uma prática social é apenas u m a f o r m a ou ocasião de interpretação. Precisamos agora considerar mais de perto a dinâmica da transformação.

N ã o pretende explicar os sons que atguéna emite do m e s m o m o d o que um biólogo explica o coaxar de u m a rã.é semelhante à interpretação artística no seguinte sentido: a m b a s p r e t e n d e m interpretar algo criado pelas pessoas c o m o uma entidade distinta delas. Poderíamos perfeitamente acreditar que é possível descartar a . Podemos afirmar que todas as Tormas de interpretação têm p o r finalidade u m a explicação intencional nesse sentido. t e m a interpretação artística: os críticos interpretam p o e m a s . distinguindo-as.CONCEITOS DE INTERPRETAÇÃO 61 terpretação científica tem outro contexto: dizemos que u m cientista c o m e ç a por coietar dados. a a f i r m a r que a interpretação científica não é.a interpretação de u m a prática social . se nos deixarmos atrair pela idéia de què toda interpretação genuína é intencional. ela mostra o cientista c o m o alguém que se e m p e n h a e m entender aquilo que os dados tentam dizer-lhe. tema ou propósito. enquanto u m tipo de explicação. A interpretação da conversação é intencional. peças e pinturas a fim de j u s t i f i c a r algum ponto de vista acerca de seu significado. e apresenta suas conclusões c o m o a f i r m a ç õ e s sobre a "intenção" deste ao dizer o que disse. Atribui significados a partir dos supostos motivos. à primeira vista. Poderíamos dizer que a expressão "interpretação científica" é apenas u m a metáfora. assim. O u tro. c o m o no caso da interpretação científica. e que essa finalidade estabelece u m a distinção entre a interpretação. intenções e preocupações do orador. Vou concentrar-me nessa semelhança entre a interpretação artística e a interpretação de u m a prática social. e poderíamos nos sentir forçados. a metáfora de dados que " f a l a m " c o m o cientista do m e s m o m o d o que uma pessoa fala com outra. interpretação de verdade. A f o r m a de interpretação que estamos estudando . ainda. para depois interpretá-los. e não causal em algum sentido m a i s mecânico. de m o d o algum. atribuirei a a m b a s a designação de formas de interpretação "criativa". ajustar-se à interpretação científica. ou fatos n ã o criados pelas pessoas. e a explicação causal e m sentido mais amplo? Essa descrição n ã o me parece. e não o que as p e s soas dizem. da interpretação d a conversação e da interpretação científica. c o m o na interpretação da conversação.

H á u m a solução muito conhecida. substituir a metáfora das práticas e das imagens falando c o m suas próprias vozes. a intenções. Defenderei aqui uma solução dife- 2. Tampouco um crítico tem p o r objetivo u m a descrição fisiológica de c o m o u m p o e m a foi escrito. psicológicos ou fisiológicos de seu c o m p o r t a m e n t o comum. Ouvimos n ã o as obras de arte e m si. estamos i m a g i n a n d o que eles nos falam. q u a n d o interpretam sua prática.62 O IMPÉRIO DO DIREITO metáfora e falar c o m precisão. c o m o no caso da ciência. n ã o a merais causas. ao insistir e m que a interpretação criativa é apenas u m c a s o especial de interpretação conversacional. Ela descarta a metáfora de p o e m a s e imagens que nos f a l a m . m a s sim os seres h u m a n o s que são seus autores. explicando q u e na verdade t e m o s em mente u m a explicação causal c o m u m . Precisamos. M a s e s s e pressuposto tem u m a b a s e mais gera) na literatura filosófica da interpretação. do m e s m o m o d o que. na conversação. s o b r e t u d o a o discutir u m a idéia familiar aos teóricos da literatura: de q u e interpretar u m a obra literária significa recapturar as intenções d e »eu autor. pretendemos perceber as intenções de u m amigo ao falar c o m o fala 2 . e que a m e t á f o r a de intenção e significado é apenas decorativa. q u a n d o f a l a m o s de interpretar p o e m a s ou práticas sociais. portanto. simplesmente retirando de n o s sa descrição final do processo científico a idéia de intenção. N a s p á g i n a s seguintes avalio o p r e s s u p o s t o d e q u e a interpretação criativa deve ser interpretação conversacional. Será então que a interpretação criativa t a m b é m n ã o passa de um caso metafórico de interpretação? Poderíamos dizer (para usar a m e s m a metáfora) q u e . W i l h e l m Dilthey. u m filósofo a l e m ã o que foi especialmente i n f l u e n t e e m d a r forma a o debate sobre . A interpretação criativa pretende decifrar os propósitos ou intenções do autor ao escrever determinado romance ou conservar u m a tradição social específica. Pois a interpretação das práticas sociais e das obras de arte diz respeito. Os m e m b r o s da comunidade fictícia n ã o tencionam encontrar. os diversos determinantes econômicos. c o m o sugere a metáfora. essencialmente. M a s então não p o d e m o s descartar a m e t á f o ra. de m o d o a reconhecer o lugar f u n d a m e n t a l da intenção na interpretação criativa. que pretendem dizer-nos a l g u m a coisa. tal qual faria u m a pessoa.

( V e r Meaningin Hisiory: Dilthey's Thoughton Hístory and Society [H. a interpretação construtiva é u m a questão de impor u m propósito a u m a o b j e t i v i d a d e nas ciências s o c i a i s . livre daquilo que G a d a m e r c h a m a . 1. não c o m a causa. O s m e s t r e s c o n t e m p o r â n e o s q u e d e r a m contin u i d a d e a o d e b a t e .) O i n t e r m i n á v e l debate p r o sse g u e . 1961]. u s o u a p a l a v r a verstehen para descrever e s p e c i f i c a m e n t e o tipo d e e n t e n d i m e n t o q u e a d q u i r i m o s a o saber o que outra p e s s o a q u e r d i z e r c o m a q u i l o q u e diz ( p o d e r í a m o s d i z e r q u e e s s e é u m sentid o da c o m p r e e n s ã o no q u a l e n t e n d e r a l g u é m implica c h e g a r a u m entendim e n t o c o m tal pessoa). d e T.CONCEITOS DE INTERPRETAÇÃO 63 rente: a de que a interpretação criativa n ã o é conversacional. M a s os propósitos que estão e m j o g o n ã o são ( f u n d a m e n t a l m e n t e ) os de algum autor. c o m o G a d a m e r e H a b e n r t a s . critica G a d a m e r p o r sua v i s ã o d e m a s i a d o p a s s i v a d e que a direção da c o m u n i c a ç ã o é d e m ã o única. em particular pp. por sua . E m linhas gerais. é impossível.) Acredita que a consciência histórica a r q u i m e d i a n a que Dilthey imaginou possível. ( V e r Jürgen H a b e r m a s . d e preconceitos. q u e o m á x i m o que p o d e m o s esperar a l c a n ç a r é u m a " c o n s c i ê n c i a histórica e f e t i v a " q u e p r e t e n d e v e r a história n ã o a partir d e n e n h u m ponto d e vista e s p e c í f i c o . H a b e r m a s . G. H a b e r m a s f a z a o b s e r v a ç ã o crucial ( q u e a p o n t a m a i s paca a interpretação c o n s t r u t i v a d o q u e p a r a a c o n v e i s a c i o n a i ) d e q u e a interpretação p r e s s u p õ e que o autor poderia aprender c o m o intérprete. A interpretação das obras de arte e das práticas sociais. c o m o demonstrarei. The Theory of Communicative Aclion [trad. G a d a m e r . 192-214 (tradução inglesa.vez. Boston. q u e p e r d u r a m n o t e m p o . n o sentido e s p e c i a l q u e dá ao t e r m o . t o m a m d i r e ç õ e s diferentes. e m v e z d e d e s c r e v e r t o d a s a s possíveis m a n e i r a s ou m o d a l i d a d e s d e e n t e n d e r seu c o m p o r t a m e n t o o u sua vida mental.e org. . L o n d r e s . p e l o m e n o s c o m o u m a hipótese m e t o d o l ó gica. d o m i n a d o e s p e c i a l m e n t e p e l o p r e s s u p o s t o q u e d e s c r e v o n o texto: d e que a única alternativa a o e n t e n d i m e n t o causa-e-efeito d o s fatos sociais é o e n t e n d i m e n t o conversacional c o m base n o m o d e l o d o verstehen. G a d a m e r a c h a q u e a s o l u çã o d e D i l t h e y p r e s s u p õ e o aparato hegeliano q u e Dilthey ansiava p o r exorcizar. q u e o intérprete deve e s f o r ç a r se p o r aprender e aplicar aquilo q u e interpreta c o m base n o p r e s s u p o s t o d e q u e está s u b o r d i n a d o a seu a u t o r .. trad. se preocupa essencialmente c o m o propósito. M c C a r t h y . m a s sim c o m p r e e n d e r c o m o nosso p r ó prio ponto d e vista é i n f l u e n c i a d o p e l o m u n d o q u e d e s e j a m o s interpretar. m a s construtiva. R i c k m a n . 1984]. 2' ed. L o n d r e s . Truth Únd Method.. m a s os do intérprete.) D i l t h e y c o l o c o u a q u e s t ã o d e saber se e c o m o e s s e tipo d e e n t e n d i m e n t o é p o s s í v e l a despeito d a s d i f e r e n ç a s culturais. P. e n c o n t r o u a c h a v e para seu p r o b l e m a na c o n s c i ê n c i a "histórica": o e s t a d o d e espírito a l c a n ç a d o por raros e d e d i c a d o s intérpretes através da r e f l e x ã o s o b r e a estrutura e as categorias g e r a i s d e s u a s p r ó p r i a s vidBS e m u m nível d e abstração tão alto q u e «e p o d e s u p o r . 1979]. na verdade. ( V e r H .

a cortesia exige que as riquezas sejam compartilhadas.o que as pessoas fazem em quais circunstâncias . Do ponto de vista construtivo. de passagem. ainda que. a naturezâ dessa coerção deva ser examinada com cuidado. como veremos. de que modo a exposição construtiva poderia ser elaborada para se ajustar aos outros dois contextos de interpretação que mencionei. atribui o máximo de valor à prática . se supõe. menos indicativas de juízos diferenciais de respeito. objetivos ou princípios ao qual. os dados comportamentais brutos da prática . portanto. Daí não se segue. Pois a história ou a forma de uma prática ou objeto exerce uma coerção sobre as interpretações disponíveis destes últimos. possa de boa-fé afirmar que. por exemplo. para mostrar. a opção de cada intérprete deve refletir a interpretação que. um meio de tornar as relações sociais mais convencionais e. expressa ou exemplifica. talvez até mesmo quase sempre. a interpretação criativa é um caso de interação entre propósito e objeto. assim. um participante que interpreta uma prática social propõe um valor a essa prática ao descrever algum mecanismo de interesses. Para entender a conver- .64 O IMPÉRIO DO DIREITO objeto ou prática. Apresento essa exposição construtiva apenas a título de análise da interpretação criativa. Uma pessoa poderia ver nas práticas da cortesia um meio de assegurar o respeito a quem o mereça devido a sua posição social ou outro atributo qualquer. Muitas vezes. com a mesma nitidez. Mas devemos observar. Outra pessoa poderia ver.vão tornar indeterminada a atribuição de valor: esses dados serão compatíveis com atribuições diferentes e antagônicas. de seu ponto de vista.qual delas é capaz de mostrá-la com mais nitidez. que ela atende. mesmo depois dessa breve exposição. Se os dados brutos não estabelecem diferenças entre essas interpretações antagônicas. Segundo esse ponto de vista. uma profunda relação entre todas as formas de interpretação. a fim de torná-lo o melhor exemplo possível da forma ou do gênero aos quais se imagina que pertençam. na verdade. que um intérprete possa fazer de uma prática ou de uma obra de arte qualquer coisa que desejaria que fossem. que um membro da comunidade hipotética fascinado pela igualdade.

V e r T. parecerá bizarra a muitos leitores. Review o/Meiaphysics.. V e r W . como exemplo de algum suposto empreendimento. The Siructure ofScientific Revolution (2* ed. mesmo quando restrita à interpretação criativa ou. isto é. O principio d e caridade é apresentado e aplicado n u m contexto diferente c m Wilson. K. Q u i n e . The Essential Tension: Selected Studies in Scienúfic Tradition and Change. Mass. A interpretação artística só difere da interpretação científica porque julgamos o sucesso das obras de açte segundo critérios diferentes daqueles que utilizamos para julgar as explicações de fenômenos físicos.CONCEITOS DE INTERPRETAÇÃO 65 sação de outra pessoa é preciso que se usem expedientes e pressupostos. E a interpretação de dados na ciência faz um grande uso de padrões da teoria da construção. V. elegância e possibilidade de verificação. contudo. têm o efeito de transformar aquilo que a pessoa diz no melhor exemplo de comunicação possível 5 . Interpretação e intenção do autor t A exposição construtiva da interpretação. 1970). 1960). C h i c a g o . à interpretação de práticas sociais como a cortesia. como o chamado princípio de "caridade". como simplicidade. 521-39(1959). Kuhn. em circunstâncias normais. . 58-9 (Cambridge. 320-51 ( C h i c a g o . 1959). O . " S u b s t a n c e w i t h o u t Substrata". então.. a exposição construtiva da interpretação criativa talvez pudesse nos fornecer uma descrição mais geral da interpretação em todas as suas formas. Portanto. Irão fazer-lhe objeções porque preferem a versão corrente da interpretação criativa que há pouco 3. 1977). The Logic of Sctentijic Discovery ( N o v a York. Word and Object. 12. Popper. sobre quais características tornam uma forma de explicação superior à outra 4 . mais ainda. que toda interpretação tenta tornar um objeto o melhor possível. Diríamos. 4. que refletem pressupostos contestáveis e variáveis sobre os paradigmas de explicações. K u h n . e que a interpretação só assume formas diferentes em diferentes contextos porque empreendimentos diferentes envolvem diferentes critérios de valor ou de sucesso. que.

a interpretação tenta mostrar o objeto da interpretação . o poema. Eis uma declaração que ilustra bem seus protestos: "Sem dúvida as pessoas podem fazer afirmações do tipo que você atribui aos membros da comunidade hipotética a propósito'*das práticas sociais que compartilham. Em segundo lugar. dos métodos da interpretação construtiva. ou sugerir que. Tentarei demonstrar. Mas é uma grave confusão dar a esse ponto de vista o nome de interpretação. Isso significa recuperar as verdadeiras intenções históricas de seus autores. e não da recusa em recorrer a tais métodos. Primeiro. que se realmente considerarmos que o objetivo da interpretação artística é a descoberta da intenção do autor. mesmo considerando o objetivo da interpretação artística como uma recuperação da intenção de um autor. em nossa opinião.uma afirmação. interpretar uma prática social.de maneira particular e especial. a pintura ou o texto em questão . ele possa ser. Assim. Isso é profundamente enganador em dois sentidos. como recomenda a objeção. um texto. ainda que seja necessariamente condensado. uma por uma. representar. e não impingir os valores do intérprete àquilo que foi criado pelos autores. significa apenas discernir as intenções de seus adeptos." Vou responder a essa objeção por etapas. Sus- . isso deve ser uma conseqüência da aplicação. como a prática da cortesia.o comportamento. interpretar quer dizer tentar entender algo . e não como você sugere. Significa tentar descobrir os motivos ou as intenções do autor ao falar. em seguida. escrever ou pintar como o fez. sem dúvida elas podem propor e contestar opiniões sobre como se devem entender essas práticas e dar-lhes continuidade. exatamente como ele é. de certo modo. visto através de uma lente corde-rosa ou em sua melhor luz.66 O IMPÉRIO DO DIREITO mencionei: de que a interpretação criativa é apenas interpretação de conversação dirigida a um autor. um poema ou uma pintura. por exemplo . ele atribua um sentido à prática em si. um gesto.com exatidão. Sustentarei primeiro que. não poderemos fugir ao uso das estratégias de interpretação construtiva que a objeção condena. e o esboço de argumentação que se segue poderia ser útil. Não podemos evitar a tentação de fazer do objeto artístico o melhor que. à arte.

e não se atribuirmos à afirmação o significado de que a interpretação artística sempre pretende identifkar um pensamento consciente específico que coordenava totla a orquestração na mente do autor quando este disse. precisamos reformular nossa primeira pergunta. o que é diferente de compreender seus adeptos. a c i m a (n. o que ela deve entender por "intenção"? Assim reformulada. A interpretação artística não é simplesmente «uma questão de recuperar a intenção de um autor se por "intenção" entendermos um estado mental consciente. Segue-se que um cientista social deve participar de uma prática social se pretende compreendê-la. na arte. que as técnicas da interpretação conversacional comum. . seriam de qualquer modo inadequadas à interpretação de uma prática social como a cortesia. uma pessoa quer ver na interpretação a recuperação da intenção de um autor. nas quais o intérprete procura descobrir as intenções ou significados de outra pessoa. Se. como supõe a objeção entre descobrir a intenção de um artista e encontrar valor naquilo que ele fez? Precisamos primeiro lembrar uma observação crucial de Gadamer. A intenção é sempre mais complexa e problemática. Alguém 5. A arte e a natureza da intenção A interpretação artística consiste inevitavelmente em descobrir as intenções de um autor? Descobrir as intenções de um autor é um processo factual independente dos valores do próprio intérprete? Começaremos pela primeira dessas perguntas e por uma afirmação cautelosa. V e r G a d a m e r . essa primeira pergunta vai dar uma nova forma à segunda.CONCEITOS DE INTERPRETAÇÃO 67 tentarei. Existe de fato uma distinção tão nítida. Portanto. O teatro nos oferece um exemplo elucidativo. 2). por último. de que a interpretação deve pôr em prática uma intenção 5 . escreveu ou criou sua obra. pois é essencial à estrutura de tal prática que sua interpretação seja tratada como algo diferente da compreensão daquilo que outros participantes querem dizer com as afirmações que fazem ao colocá-la em operação.

substituindo desprezo ou ironia por simpatia. cap. situada no término de uma história muito diferente 6 . V e r t a m b é m Taking Rights Seriously. e m e u livro A Matter of Principie. A fidelidade a cada uma das diversas opiniões concretas de Shakespeare sobre Shylock. mas que são produzidas por nós ao perguntarmos como a peça que ele escreveu teria sido mais esclarecedora ou convincente para sua época. poderia configurar uma traição a seu propósito artístico mais abstrato®. é provável que sua leitura de Shylock seja muito diferente da visão concreta que Shakespeare tinha desse personagem. envolve as opiniões artísticas do próprio intérprete exatamente como o sugere a explicação construtiva da interpretação criativa. poderá ser o contrário.68 x O IMPÉRIO DO DIREITO que atualmente resolva produzir O mercador de Veneza deve encontrar uma concepção de Shylock que possa evocar. cap. 5 . dado o texto em questão. grandes ambições artísticas que Shakespeare nunca formulou ou. porque tenta encontrar a melhor maneira de expressar. 8. Sob certos aspectos. 7. portanto. para o público contemporâneo. Mass. nem mesmo definiu conscientemente. complexa e estruturada: diferentes aspectos ou níveis de intenção podem entrar em conflito da maneira que se segue. ignorando o efeito que teria sua concepção desse personagem sobre o público contemporâneo. . talvez. A intenção artística é. tio c o n t e x t o da interpretação d a s leis e tia Constituição. ou pode haver uma mudança de ênfase que talvez tome a relação entre Shylock e Jéssica muito mais importante do que aos olhos de Shakespeare como diretor da peça 1 . De modo inevitável. por exemplo. e por esse motivo sua interpretação deve. Essa q u e s t ã o é desenvolvida. 2 ( C a m b r i d g e . 1985). D e v o este e x e m p l o a T h o m a s G r e y . 6. nos capítulos IX e X. o complexo significado que a figura de um judeu tinha para Shakespeare e seu público. E "aplicar" esse propósito abstrato a nossa situação é muito mais que um neutro exercício histórico de reconstrução de um estado mental anterior.. Se conseguir fazê-lo. Jonachan Miller enfatizou o p a p e l de Jéssica e m sua p r o d u ç ã o d e 1969. unir dois períodos de "consciência" ao transpor as intenções de Shakespeare para uma cultura muito diferente. de alguma maneira.

tende a tratar a referência como deliberada. Ele observa que um personagem do filme La strada. Ele imagina um diálogo com Feilini no qual o cineasta diz que. a desejar tal leitura do filme e a ver que suas ambições têm melhor re- 9. que ele agora a aceita como parte do filme. isto é. mas porque sugere uma concepção de intençãp"muito diferente da tosca concepção de estado mental consciente. Stanley C a v e l l .) Isso introduz o senso de valor artístico do intérprete na reconstrução da intenção do artista pelo menos de uma maneira comprobatória. 1969). o teste do diálogo imaginário pode ser aplicado a autores mortos há muito tempo. o que é diferente. acima (n. C o m p a r a r c o m G a d a m e r . seu senso de quais leituras tornariam a obra melhor e quais a tomariam pior. Cavell diz que. 8 (Nova York. pp. 39-55). Segundo esse ponto de vista. Masi ft'e Mean Whai We Say?. pode ser visto como uma referência à lenda de Filomela. ela reflete o sentimento que ele tinha acerca do personagem durante as filmagens. não indeliberada). em tais circunstâncias. uma intuição faz parte da intenção do artista quando se ajusta a seus propósitos artísticos e os ilumina de tal modo que ele a reconheceria e endossaria mesmo que ainda não o tivesse feito.CONCEITOS DE INTERPRETAÇÃO 69 Stanley Cavell adiciona um novo grau de complexidade ao mostrar de que modo até mesmo as intenções concretas e detalhadas de um artista podem ser problemáticas'. embora nunca antes tenha ouvido falar sobre essa lenda. e pergunta o que precisamos saber sobre Feilini para afirmar que a referência era intencional (ou. 2. cap. Cavell supõe também que Feilini poderia ser levado a compartilhar esse ponto de vista. A conversa imaginária com Feilini começa com Cavell achando que o filme ficaria melhor se visto como incluindo uma referência a Filomela. A análise de Cavell é importante para nós. isto é. não porque a questão agora é saber se ela é correta em seus detalhes. . pois o julgamento que faz o intérprete sobre aquilo que o autor teria aceito vai ser guiado por seu senso daquilo que o autor deveria ter aceito. (Portanto. como deve ser se pretendemos que te$ha alguma utilidade crítica geral. de Feilini.

Podemos. e mais adiante teremos de examinar de que modo essa querela persistente deve ser entendida. Também não quero dizer que devemos aceitar a idéia geral de que a interpretação consiste em recuperar ou reconstruir as intenções de um determinado autor uma vez que abandonemos a concepção tosca do estado mental consciente. Não quero dizer que esse uso da intenção artística seja uma espécie de fraude. um relato que poderia ter parecido absurdo antes desta discussão. do choque de reconhecimento que tem um papel tão importante nos diálogos que Cavell imagina ter com os artistas. se desejarmos. para tal intérprete. está tentando descobrir sua própria intenção ao manter essa prática e dela participar . quando se torna um método ou um estilo de interpretação. A maioria das razões que Cavell apresenta para fundamentar tal suposição são as razões dele para preferir sua própria leitura. como combinação dos papéis de autor e crítico. diríamos. um disfarce para o ponto de vista do intérprete. ("Sim.70 O IMPÉRIO DO DIREITO sultado admitindo essa intenção. ajusta-se à noção que tenho de quando . implica em si mesma as convicções artísticas do intérprete: estas serão muitas vezes fundamentais para estabelecer aquilo em que. pretendo apenas afirmar que a idéia da intenção do autor. No momento. um intérprete teria bons motivos para supor que o artista rejeitaria uma leitura que agrade ao intérprete. Essa nova descrição da interpretação social como uma conversa consigo mesmo. Cada cidadão. Pois essa conversa imaginária tem um importante papel negativo: em algumas circunstâncias. sugere a importância. muitos críticos rejeitam essa idéia geral de maneira ainda mais sutil.não no sentido de recuperar seu estado mental da última vez em que tirou o chapéu em sinal de respeito a uma senhora. mas no sentido de encontrar uma explicação significativa de seu comportamento que o faça sentir-se bem consigo mesmo. Hoje. em termos da interpretação social. realmente consiste a intenção artística desenvolvida. usar o relato de Cavell para elaborar uma nova descrição daquilo que fazem os cidadãos de minha imaginária comunidade interessada na cortesia ao interpretarem sua prática social. isso confere sentido ao que faço ao tirar meu chapéu.

uma prática social ou uma tradição. encontra-se ao alcance tanto da interpretação social quanto da interpretação artística. Revela. mas que agora se torna possível. nem mesmo às pessoas em geral. Agora. Essa estrutura é necessária a uma interpretação mesmo quando o material a ser interpretado é uma prática social. Por que valeria a pena insistir na estrutura formal do propósito. considerada como independente de qualquer outra exigência que ligue a interpretação às intenções de um autor específico. por natureza. Porque. porém. Em nossa história imaginária. para além do objetivo de recuperar alguma intenção autêntica atual? . uma direção em vez de outra. a nova descrição nada acrescenta à minha primeira descrição que possa mostrar-se útil a nós. Essa exigência estrutural. nessa idéia. não existe nada que necessariamente separe os dois tipos de interpretação criativa. noção que até então não ftii capaz de descrever.CONCEITOS DE INTERPRETA ÇÀO 71 seria errado fazê-lo. N a idéia de intenção. que a linguagem da intenção. propõe um estimulante desafio do qual nos ocuparemos mais adiante. não faz sentido"." Ou "Não. apenas. mesmo quando não existe nenhum autor real cuja mente possa ser investigada.) De outro modo. o relato de um propósito.como se este fosse o produto de uma decisão de perseguir um conjunto de temas. mesmo se rejeitarmos a tese de que a interpretação criativa pretende descobrir alguma intenção histórica real. e peio menos algum aspecto da idéia de que a interpretação é uma questão de intenção. visões ou objetivos. Quero dizer que uma interpretação é. ela propõe uma forma de ver o que é interpretado . da maneira como explicamos os textos ou as instituições jurídicas. uma interpretação da cortesia terá um ar intencional ainda que a intenção rlSo possa ser atribuída a ninguém em particular. o conceito de intenção ainda assim oferece a estrutura formal a todo enunciado interpretativo. tanto quanto um texto ou uma pintura . alguma coisa que necessariamente as une. em especial no capítulo VI. chegamos a um aspecto mais importante: há.

então. Aqui está uma resposta a essa questão. ou pelo menos pressupõem. voltados principalmente para objetos particulares. nas práticas essenciais que nos propicia a experiência estética.o que não se faz necessário aqui mas porque devemos tentar compreender a natureza da discussão. saber onde se encontra esse valor e até que ponto ele se concretizou. Assim. Os estilos gerais de interpretação são. ficou em aberto. ou a possibilidade de diálogo que cria entre o artista e o público. aquilo sobre que realmente há divergência. esse argumento desempenha seu papel. Muitos críticos afirmam que a interpretação literária deve seT sensível a certos aspectos da literatura . por exemplo . portanto. que o método de interpretação artística que se fundamenta na intenção do autor é discutível até mesmo em sua forma mais plausível. Essa maneira de ver o debate entre os críticos explica por que alguns períodos de atividade literária são mais associados . ou o modo como sua linguagem foge a qualquer redução a um conjunto específico de significados. que o argumento acadêmico sobre a intenção do autor seja considerado como um argumento particularmente abstrato e teórico sobre onde se situa o valor na arte.quer esses aspectos façam ou não parte da intenção do autor. há pouco. respostas gerais à questão que.72 O IMPÉRIO DO DIREITO Intenção e valor da arte Afirmei. mesmo no sentido complexo em que até o momento a examinamos. Todas essas divergências sobre a intenção e a arte são importantes para nós não porque devamos tomar partido .de um valor específico que chamamos de estético: esse modo de apresentação faz parte da idéia mesma de tradição artística. juntamente com argumentos mais concretos e valiosos.ou pelo menos assim o pretendem . Sugiro. As obras de arte se apresentam a nós como portadoras .os efeitos emocionais que ela exerce sobre os leitores. sobretudo na tradição critica geral que chamamos de "modernista". Mas é sempre uma questão um tanto aberta. E mesmo aqueles que ainda insistem em afirmar que a intenção do artista deve ser decisiva quanto à "verdadeira" natureza da obra divergem sobre o modo como essa intenção deve ser reconstruída.

CONCEITOS DE INTERPRETAÇÃO 73 do que outros com a intenção artística: sua cultura intelectual vincula o valor na arte mais firmemente ao processo de criação artística. defendem uma interpretação retrospectiva que faz a melhor leitura da obra depender daquilo que foi escrito um séculojnais tarde". nosso estilo de interpretação dominante fixa-se na intenção do autor. 11. recorrem a concepções muito diferentes do lugar em que de fato se encontra o valor conceitualmente pressuposto da arte. do que em períodos anteriores".. e as discussões. Eliot.. O predomínio dessa concepção do valor da arte em nossa cultura explica não apenas nossa preocupação com a intenção e a sinceridade. assumiu um papel mais visível. V e r T.. ou que insistem na narrativa construída entre o autor e o leitor. por exemplo. 10. Desafios ainda mais radicais. mas muito mais . 1932). ou que parecem rejeitar por completo a atividade interpretativa. e sobre o que há de instintivo em sua composição e expressão. Selecled Essays ( N o v a York. sobre o que é. e que "a prática da poesia se transforma nos séculos XIX e XX de tal modo que as questões de intenção . no interior desse estilo. ou da semântica estruturalista ou desconstrucionista. Cavell. pois enfatizam os valores da tradição e da continuidade nos quais o lugjr de um autor muda à medida que a tradição se constrói.. p p .porque e quando encarna o gênio criador individual. em nossa aceitação de suas obras. naqueles períodos. são impostas ao leitor pelo próprio poema'" 0 . 9. Alguns críticos que divergem mais explicitamente do estilo autora!. acima (n. que insistem na importância das conseqüências sociopolíticas da arte. sobre o papel do consciente e do inconsciente. Assim. " T r a d i t i o n and lhe Individual T a l e n t " . o problema da intenção do autor . a intenção artística refletem dúvidas e divergências mais afinadas jobre a natureza do gênio criador. mais precisamente. da convicção romântica de que a arte tem o valor que tem — e concretiza esse valor em objetos e eventos específicos . 228-9).nossa obsessão com a originalidade. . S. Essa mudança reflete e contribui para o desenvolvimento. Cavell observa que "na arte moderna.

mas que. assim entendido. embora isso nunca tenha sido admitido por Feilini. pressupõe. que se o crítico relatar essa intenção como se ela incluísse uma reelaboração de Filomela. alguma teoria que ligue a intenção ao valor estético: a intenção crítica não é um estado mental mais do que a intenção artística.74 O IMPÉRIO DO DIREITO Essa exposição da complexa interação entre a interpretação e outros aspectos da cultura é perigosamente simplista. Quero dizer. F i c a m o s sem saber p o r q u e ele faz tal interpretação. Tampouco quero dizer que o crítico empenhado em reconstituir as intenções de Feilini ao realizar La strada deva ter em mente. N ã o quero dizer q u e todo tipo d e atividade q u e c h a m a m o s d e interpretação pretenda fazer o m e l h o r daquilo que interpreta .u m a interpretação "cientific a " d o H o l o c a u s t o nâo tentaria m o s t r a r os m o t i v o s d e Hitler s o b o p o n t o de . ela mesma. essa questão e aquilo que ela significa (até onde seja possível refletir sobre essas questões no âmbito de nossa tradição crítica) devem voltar-se para a plausibilidade de alguma hipótese mais fundamental sobre a razão por que as obras de arte têm o valor que sua apresentação pressupõe. Não estou pretendendo afirmar. pretendo apenas sugerir como a discussão sobre a intenção na interpretação. por exemplo. I m a g i n e esta seqüência: u m critico insiste em que. e m b o r a o próprio Feilini não se tenha d a d o conta enquanto filmava. como zombeteiras ou enganadoras' 2 . certa ou errada. apenas. visando tirar o melhor proveito daquilo que é interpretado. se quisermos entender suas afirmações como interpretativas. também. que nas circunstâncias habituais da crítica. Circunstâncias i n c o m u n s ausentes. a m e l h o r maneira de interpretar La strada é através da história de Filomela. do mesmo modo que em geral atribuímos convicções às pessoas. enquanto trabalha. Não estou afirmando que a teoria da interpretação artística com base na intenção do artista seja errada (ou certa). isto é. o objetivo mais abstrato da interpretação construtiva. situada na prática social mais ampla de discussão do modo de avaliar a arte. e não. é particularmente banal. devemos ser capazes de atribuir-Ihe tal ponto de vista. 12. E m seguida o crítico acrescenta q u e o filme. Preciso ter cuidado para que não me entendam mal. ele deve ter consciência de estar pensando que o filme será melhor se interpretado dessa maneira. Não nego o que é óbvio.

A grande questão sobre até que ponto a melhor interpretação de uma obra de arte deve ser fiel à intenção do autor volta-se para a questão construtiva de saber se a aceitação dessa exigência permite que a interpretação aprimore ao máximo a experiência ou o objeto artísticos.CONCEITOS DE INTERPRETA ÇÂO 75 que os intérpretes pensam no âmbito de uma tradição interpretativa à qual não podem escapar totalmente. a s s i m c o m o a l g u é m q u e t e n t a m e m o s t r a r os efeitos sexistas d e u m a história e m q u a d r i n h o s n ã o se e m p e n h a r i a e m e n c o n t r a r u m a interpretação não-sexista m a s a p e n a s q u e assim s ã o as coisas n o s casos norm a i s ou p a r a d i g m á t i c o s d e interpretação criativa. a intenção pertinente ao autor. que t a m b é m é aceitável tendo-se e m vista o texto. Recorro mais uma vez a Gadamer. nem isso está sugerido na idéia de que a interpretação procura dar ao que é interpretado a melhor imagem possível. sua estratégia é d e p e n d e n t e da a v a l i a ç ã o normal. s o m e n t e se acreditar que ele tentou p r o d u z i r a m e l h o r interpretação possível. afirmo que em nossa cultura a interpretação artística é uma interpretação construtiva. 2). u m a afirmação sobre o que " r e a l m e n t e é " a o b r a d o escritor e m questão. por acharem que o gênio é a essência da arte. e naturalmente a p r e s e n t a r i a seu a r g u m e n t o c o m o u m a interpretação. Os que admitem essa possibilidade.s u c e d i d o se seu público não perceber seu v e r d a d e i r o o b j e t i v o . pois ele só será b e m . 13. devem fazer uma avaliação mais detalhada do valor artístico ao incidirem qual é. A l g u é m poderia tentar desacreditar u m escritor ao m o s t r a r sua o b r a n a q u i l o que ela t e m de pior. M a s s u p o n h a m o s que ele n i o acredite. G a d a m e r . A situação interpretativa não é um ponto de Arquimedes. S e o crítico realmente acredita q u e n e n h u m a outra interpretação mais favorável se ajusta ião b e m . Devemos. seu a r g u m e n t o se e n q u a d r a em m i n h a descrição. N e s s e caso. não d e melhor. agora. Intenções e práticas Em resposta à objeção que apresentei ao iniciar esta discussão. exavista mais atraente. que acerta em cheio ao apresentar a interpretação como algo que reconhece as imposições da história ao mesmo tempo que luta contra elas13. a c i m a ( n . e e s t e j a o m i t i n d o u m a interpretação mais atraente. ou por alguma outra razão. de fato. .

Muitos desses atos têm por objetivo a comunicação e.76 O IMPÉRIO DO DIREITO minar a objeção do modo como eta se aplica especificamente à outra modalidade de interpretação criativa. A primeira dessas sugestões parece mais atraente. Como poderia essa forma de interpretação pretender descobrir algo como a intenção de um autor? Observamos um sentido no qual alguém poderia cogitar tal possibilidade. ela mesma. ou "Por que ele disse isso exatamente naquele momento?" Se um membro da comunidade hipotética diz a outro que a instituição exige que se tire o chapéu diante dos superiores. concebida como tendo. alguma forma de vida mental ou de consciência de grupo. a interpretação das práticas e estruturas sociais. por ser a menos misteriosa. As práticas sociais são compostas. Mas essa hipótese não faz frente à objeção. pois a objeção sustenta que a interpretação deve ser neutra. portanto. Alguém poderia dizer que interpretar uma prática social significa descobrir os propósitos ou intenções dos outros participantes da prática. os cidadãos da hipotética comunidade. por atos individuais. Que sentido podemos dar a essa sugestão no contexto da interpretação social? Existem duas possibilidades. torna-se perfeitamente sensato fazer tais perguntas. sem dúvida. e interpretar a prática em si. e que. Mas uma prática social cria e pressupõe uma distinção crucial entre interpretar os atos e pensamentos dos participantes um a um. isto é. Um participante de uma prática social poderia pensar que a interpretação de sua prática significa descobrir suas próprias intenções no sentido que descrevi. Mas é excluída pela estrutura interna de u m a prática social argumentativa. convidam à seguinte pergunta: "O que ele quis dizer com isso?". daquela maneira. interpretar aquilo que fazem toletivamen- . pois é uma característica de tais práticas que uma afirmação interpretativa não seja apenas uma afirmação sobre aquilo que outros intérpretes pensam. e respondê-las seria tentar compreender tal pessoa da maneira que é usual na interpretação conversacional. por exemplo. portanto. o intérprete deve tentar descobrir os motivos e propósitos de outra pessoa. Ou que significa descobrir os propósitos da comunidade que abriga essa prática.

a seu tom de voz. Devem compartilhar um vocabulário: devem ter em mente mais ou menos a mesma coisa quando mencionam chapéus ou exigências. "falar a mesma língu^' em ambos os sentidos da expressão. Devem compreender o mundo de maneira bastante parecida. mas compartilhar aquilo que Wittgenstein chamou de uma forma de vida suficientemente concreta. e não ao que eles querem dizer. Ela pressupõe essa distinção porque as afirmações e os argumentos que os participantes apresentam. dirigida a indivíduos u m a um. Essa distinção não teria importância efetiva se os participantes de uma prática sempre estivessem de acordo quanto à melhor interpretação dela. Um cientista social que se oferece para interpretar a prática deve estabelecer a mesma distinção. concordar sobre muitas coisas para poderem compartilhar uma prática social. todos. Mas eles não concordam. pelo menos em detalhes.CONCEITOS DE INTERPRETAÇÃO 77 te. ver que tipos de crenças e de motivos dariam um sentido a sua dicção. Mas essa semelhança de interesses e convicções só deve manter-se até um certo ponto: deve ser suficientemente densa para permitir a verdadeira divergência. autorizados e estimulados pela prática. Portanto. Devem. Isso significa não apenas usar o mesmo dicionário. quando a atitude interpretativa é intensa. Uma vez que sè trata de questões diferentes. e tentar decidir. dizem respeito ao que ela quer dizer. na verdade. não como meros ruídos. para tratá-las como afirmações. mas não tão densa que a divergência não possa manifestar-se. e assim por diante. de tal modo que um possa encontrar sentido e propósito naquilo que o outro diz e faz. os métodos interpretativos que ele usa para responder a esta última questão não podem ser os métodos da interpretação conversacional. e ter interesses e convicções suficientemente semelhantes para reconhecer o sentido das afirmações de todos os outros. a seus gestos. cada um dos adeptos de uma prática social deve estabelecer uma distinção entre tentar decidir o que outros membros de sua comunidade pensam que a prática exige. Se assim o dese- . o que ela realmente requer. para si mesmo. Devem. que usaria para responder à primeira.

D e v e estar p r o n t o a julgar. D e v e m c o m p r e e n d e r o c o m p o r t a m e n t o do m o d o c o m o este j â é c o m p r e e n d i d o pelas p e s s o a s que têm tal c o m p o r t a m e n t o . mas afirmações sobre a cortesia que competem com as deles". Mas isso não configuraria uma interpretação da prática em si.) A r g u m e n t o no texto que u m cientista social que tente c o m p r e e n d e r u m a prática social argumentativa c o m o a prática da cortesia (ou. c o m o afirmarei. alguns dos quais pertinentes à interpretação. Sua interpretação da cortesia deve contestar a deles e.l o s . pp. H a b e r m a s observa q u e a ciência social d i f e r e da ciência natural e x a tamente por esta r a z ã o . U m a vez que não p r e t e n d e m interpretar-se entre si à m a n e i r a conversacional q u a n d o a p r e s e n t a m seus pontos d e vista sobre as verdadeiras exigências da cortesia. ( V e r H a b e r m a s . discuto 14. se ele se dedicar a esse outro projeto. ele pode dedicar-se apenas a reportar as diversas opiniões que diferentes membros da comunidade têm a respeito daquilo que a prática exige. á e n c o n t r a m s e u s d a d o s / r é . e m f a v o r d a c o n c e p ç ã o m o d e r n a d e que a teoria d e u m cientista determinará aquilo que ele vê c o m o d a d o s . assim. n.l o s . m e s m o q u a n d o d e s c a r t a m o s a c o n c e p ç ã o n e w t o n i a n a da ciência natural c o m o e x p l i c a ç ã o dos f e n ô m e n o s teoricamente neutros. ser u m a interpretação construtiva. Ele deve. n ã o poderá c o m p r e e n d ê . u m cientista social deve s e r p e l o m e n o s u m participante " v i r t u a l " das praticas q u e pretende descrever. deve abrir mão do individualismo metodológico e empregar os métodos que os que estão submetidos a sua análise usam para formar suas próprias opiniões sobre aquilo que a cortesia realmente exige. A f i r m a que. do direito) deve participar d o espírito d e s e u s participantes. 102-11. . ainda a s s i m continua existindo u m a importante d i f e r e n ç a entre a ciência natural e a social. portanto. a m e n o s que p o s s a j u l g á . suas conclusões não serão relatos neutros sobre o que pensam os membros da comunidade.i n t e r p r e t a d o s . Os cientistas sociais . e não conversacional. concebida como uma entidade superior? Os filósofos têm explorado a idéia de uma consciência coletiva ou de grupo por muitas razões e em muitos contextos. m e s m o que sua participação seja apenas "virtual". pois. t a m p o u c o p o d e fazê-lo o cientista q u a n d o apresenta seus pontos d e vista. as afirmações q u e f a i e m s e u s sujeitos. 2. Que dizer da sugestão mais ambiciosa de que a interpretação de uma prática social é interpretação conversacional dirigida à comunidade como um todo. aderir à prática que se propõe compreender. b e m c o m o a reportar.78 O IMPÉRIO DO DIREITO jar. portanto. acima.

m a s antes f a z e n d o dela o m e l h o r possível. c o m o t a m b é m não e n t e n d e por q u e a l g u é m deveria sofrer. G a d a m e r e H a b e r m a s .l a n ã o em t e r m o s conversacionais. d a d o s os n o s s o s propósitos e n o s s a s c o n v i c ç õ e s .) N ã o p o d e m o s esperar a p r e e n d e r o q u e a p a l a v r a " c a s t a " significa para pessoas q u e n u n c a f o r a m a f e t a d a s por ela. e a partir desse p o n t o d e vista s u a s a f i r m a ç õ e s p o d e m p a r e c e r tolas e imotivadas. ela é invalidada pelo mesmo argumento que é fatal à menos ambiciosa. express a n d o seus interesses e p r e s s u p o s t o s individuais. 90 Yale Lew Journal 1017. A idéia d e u m a c o n s c i ê n c i a social ou d e g r u p o p a r e c e oferecer u m a f u g a a u m a séria d i f i c u l d a d e q u e .CONCEITOS DE INTERPRETAÇÃO 79 alguns deles em uma nota L! . e que a própria história tem sua vida me n t a l a b r a n g e n t e . v e r Robert G o r d o n . m a s n ã o p o d e m o s deixar d e v ê . a s p e s s o a s d e u m período podem esperar c o m p r e e n d e r as d e outro. a s s i m c o m o n i o p o d e m o s c o m p r e e n d e r a l g u é m q u e a f i r m a estar s o f r e n d o e n ã o só n ã o se importa. A interpretação conversacional é inadequada porque a prática a ser interpretada determina as condições da interpretação: a comunidade hi15. ( V e r a c i m a . as citações d e Dilthey. Se pensarm o s q u e e s s e o b j e t i v o exige q u e d e s c u b r a m o s ou a d o t e m o s as c o n v i c ç õ e s reais . n. E s s a a m b i ciosa idéia separa os atos c o n v e r s a c i o n a i s d e d e t e r m i n a d a y p e s s o a s . que o p r o b l e m a será difícil e a m e a ç a d o r s o m e n t e se o que estiver e m q u e s t ã o for a interpretação conversacional. C o m o p o d e m o s esperar c o m p r e e n d e r o q u e a l g u é m e s c r e v e u ou p e n s o u e m u m a cultura diferente. o prob l e m a d o isolamento continua e x i s t i n d o . Q u a n d o é c o n v e n i e n t e adotar a atitude interpretativa q u e descrevo n o texto c o m r e l a ç ã o a a l g u m a cultura d i f e r e n t e (ver. p o i s todas p a r t i c i p a m de u m a consciência c o m u m c o m s i g n i f i c a d o s d u r a d o u r o s q u e c o m p a r t i r i a m . É possível que n ã o c o n s i g a m o s . e n ã o a interpretação construtiva. m u i t o t e m p o atrás. n o capítulo 111). C o n t u d o .q u e poderiam n ã o ser as n o s s a s . d e maneira sensata. 2.l o d o m o d o c o m o já o v e m o s . a discussão dos sistemas jurídicos p e r v e r s o s e estrangeiros. N ã o p o s s o discutir aqui a o n t o l o g i a d o espírito d e g r u p o ou a validade da s u g e s t ã o d e que ele o f e r e c e u m a so l u ç ã o a o p r o b l e m a d o isolamento cultural. c o m o p e n s a m muitos. o m o d o c o m o o e x p r e s s a m n o s s a l i n g u a g e m e n o s s a cultura.d o s p r o t a g o n i s t a s históricos. Mesmo que aceitemos a difícil ontologia dessa sugestão.l o a m e n o s que v e j a m o s o m u n d o c o m o ele o vê. tentam o s c o m p r e e n d ê . o q u e e x p r i m e os propósitos e motivos de u n i d a d e s sociais m a i s amplas. "Historicism in Legal Scholarship". por e x e m p l o . (Para u m a versão d e s s e a r g u m e n t o e m u m c o n t e x t o j u r í d i c o . contudo. se p u d e r m o s aceitar que as culturas e as é p o c a s p o d e m ter u m a espécie d e consciência d u r a d o u r a . atribuir a S h a k e s p e a r e n e m m e s m o a intenção r e l a t i v a m e n t e . o u o q u e suas práticas e instituições sociais sign i f i c a v a m para ele? N ã o p o d e m o s c o m p r e e n d ê . a m e a ç a a possibilidade da interpretação c o n v e r s a c i o n a l através d e culturas e é p o c a s . 1021 (1981]. e m ú l t i m a instância da própria vida ou da m e n t e . ) Vale assinalar. contudo.

pois existem outras maneiras. ou com qualquer outra coisa. em particular com a objeção que examinarei mais adiante. esse pressuposto apenas acrescenta à história uma outra pessoa cujas opiniões um intérprete deve julgar e contestar. M a s esses p r o b l e m a s . com opiniões e convicções próprias. Começamos essa longa discussão estimulados por uma importante objeção: de que a descrição construtiva da interpretação criativa é errada porque a interpretação criativa é sempre interpretação conversacional. essa objeção é ainda mais inadequada que no caso da interpretação artística. o intérprete. entre seus c o n t e m p o r â n e o s . Ele ainda precisa de um tipo de método interpretativo que possa usar para pôr à prova o julgamento daquela entidade. Mas devemos estudar um pouco mais esse modo de interpretação. para e n c o n t r a r n o teatro a l g u m a d i m e n s ã o d e valor q u e nos permita fazer o m e l h o r possível d e O mercador de Veneza (ou dos antecedentes germânicos do direito consuetudinário) sem u m a e s p e c u l a ç ã o duvidosa sobre estados de espirito aos quais não t e m o s acesso d e v i d o às barreiras culturais. entre a opinião que a consciência de grupo tem sobre aquilo que é exigido pela cortesia. abstrata de provocar. Pois na interpretação construtiva as intenções históricas não s ã o os f u n d a m e n t o s constitutivos da c o m p r e e n s ã o interpretativa. e aquilo que ele. u m a d e t e r m i n a d a reação c o m p l e x a a Shylock. se t r a n s f o r m a m e m razões para adaptar as exigências da interpretação construtiva àquilo q u e pod e m o s alcançar. N o caso da interpretação das práticas sociais. q u a n d o sérios. Portanto. mesmo supondo que a comunidade é uma pessoa distinta. uma vez descoberto. algum tipo de consciência de ghipo.80 O IMPÉRIO DO DIREITO potética insiste em que interpretar a cortesia não se reduz a uma questão de descobrir o que uma pessoa em particular pensa sobre ela. e esse método não pode consistir numa conversação com essa entidade. que ele pensa poder descobrir ao refletir sobre seus motivos e propósitos distintos. A descrição construtiva deve defrontar com outras objeções. antes de colocá-lo de novo à prova. neste capítulo: de que a interpretação construtiva não pode ser objetiva. A incapacidade d e recuperá-las n i o é u m desastre interpretativo. pensa que a cortesia realmente exige. d e encontrar valor nas tradições à s quais a d e r i m o s . Ele deve ainda estabelecer uma distinção. não simplesmente descobrir e reportar. quase s e m p r e muito melhores.

não como alguém que inventa uma nova prática 10 . deve haver uma etapa pós-interpre16. Primeiro. e podemos. em uma comunidade. observando como são necessários. Em segundo lugar. deve haver uma etapa interpretativa em que o intérprete se concentre numa justificativa geral para os principais elementos da prática identificada na etapa préinterpretativa. Mas é preciso haver um alto grau de consenso talvez uma comunidade interpretativa seja bem definida como necessitando de consenso nessa etapa .CONCEITOS DE INTERPRETA ÇÃO 81 Etapas da interpretação Precisamos começar a refinar a interpretação construtiva. deve haver uma etapa "pré-interpretativa" na qual são identificados as regras e os padrões que se consideram fornecer o conteúdo experimental da prática. Para u m a discussão mais a p r o f u n d a d a d e s s a distinção. a etapa equivalente é aquela em que são textualmente identificados romances. " L a w as Interpretation". a etapa na qual o texto de Moby Dick é identificado e distinguido do texto de outros romances.se se espera que a atitude interpretativa dê frutos. (Na interpretação de obras literárias. algum tipo de interpretação se faz necessário. nos abstrair dessa etapa em nossa análise ao pressupor q u ^ a s classificações que ela nos oferece são tratadas como um\iado na reflexão e argumentação do dia-a-dia. transformando-a em um instrumento apropriado ao estudo do direito enquanto prática social. peças. mesmo nessa etapa. Por último. etc. e m .. As regras sociais não têm rótulos que as identifiquem. isto é. portanto. Isso vai consistir numa argumentação sobre a conveniência ou não de buscar uma prática com essa forma geral.) Coloco "pré-interpretativo" entre aspas porque. mas deve ajustar-se o suficiente para que o intérprete possa ver-se como alguém que interpreta essa prática. Teremos de estabelecer uma distinção analítica entre as três etapas da interpretação que apresentaremos a seguir. ver D w o r k i n . e da interp r e t a ç ã o criativa e m termos gerais. diferentes graus de consenso para cada etapa quando se tem em vista o florescimento da atitude interpretativa. A justificativa não precisa ajustar-se a todos os aspectos ou características da prática estabelecida.

6 e 7. E "ver" desse modo não seria. P o d e r í a m o s resumir e s s a s Irês etapas na observação de que a interpretação procura estabelecer u m equilíbrio entre a descrição pré-interpretativa dc u m a prática social e u m a j u s t i f i c a t i v a apropriada d e tal prática. . Mitchell. 60 Texas Law Review 373 ( 1 9 8 2 ) . por exemplo. 62 Texas Law Review 299 (1983). "My Reply to Stanley Fish (and Walter B e n n M i c h a e l s ) : Please D o n ' t T a l k a b o u t Objectivity A n y M o r e " . Ou. até mesmo que uma regra inteira estipulando deferência para com todo um grupo (ou toda uma classe) de pessoas deva ser vista como um erro à luz daquela justificativa 17 . Ver John R a wl s. 1983). S. Mass. Fish. T.82 O IMPÉRIO DO DIREITO tativa ou reformuladora à qual ele ajuste sua idéia daquilo que a prática "realmente" requer para melhor servir à justificativa que ele aceita na etapa interpretativa. mais penetrante do que o mero fato de concordar com uma interpretação então popular em algum grupo cujo ponto de vista o intérprete adota de maneira mais ou The Politics of Interpretation 287 ( W . Fish. m a s essa descrição d a interpretaç ã o é diferente de sua descrição do r a c i o c í n i o sobre a justiça. ainda q u e o s e g u n d o esteja m o d i f i c a d o e abreviado. Chicago. " W o r k i n g on the Chain G a n g : Interpretation in L a w and Literature". talvez. 17. 1971). org. por exemplo. Ele c o n t e m p l a o equilíbrio entre o q u e c h a m a d e " i n t u i ç õ e s " s o b r e a justiça e u m a teoria f o r mal que une e s s a s intuições. S. E m minha sociedade imaginária. D w o r k i n .. Os juízos interpretativos das pessoas seriam mais uma questão de "ver" de imediato as dimensões de sua prática. e a conseqüência pós-interpretativa desse propósito. T o m o a palavra "equilíbrio" e m p r e s t a d a d e R a w l s . " W r o n g A g a i n " . habitualmente. em A Matter of Principie. 20-1. 48-50 (Cambridge. caps. pp. Um intérprete da comunidade hipotética em que se pratica a cortesia. pode vir a pensar que uma aplicação coerente da melhor justificativa dessa prática exigiria que as pessoas tirassem os chapéus tanto para soldados que voltam de uma guerra quanto para os nobres.. 287. Ou que ela exige uma nova exceção a um padrão estabelecido de deferência: isentar os soldados das demonstrações de cortesia quando voltam da guerra. A Theory of Justice. um propósito ou objetivo nessa prática. em The Politics of Interpretation. a verdadeira interpretação seria muito menos deliberada e estruturada do que sugere essa estrutura analítica. O s artigos de D w o r k i n f o r a m reeditados. A interpretação d e u m a prática social procura equilíbrio entre a justificativa da prática e suas exigências pós-interpretatívas. J.

a f i m de definir os dados brutos de sua interpretação na etapa pré-interpretativa. só a história. porém. Podemos agora retomar nossa exposição analítica para compor um inventário do tipo de convicções. Ela também precisará de convicções sobre até que ponto a justificativa que propõe na etapa interpretativa deve ajustar-se às características habituais da prática. ao menos de maneira aproximada. Pois j á identificamos. e a controvérsia será ainda maior quanto à melhor justificativa para tal prática. a atitude interpretativa não pode sobreviver a menos que membros da mesma comunidade interpretativa compartilhem. as mesmas hipóteses a propósito disso. mostrariam a prática sob sua melhor luz. estas últimas não poderiam exercer coerção sobre as primeiras. Essas convicções substantivas devem ser independentes das convicções sobre adequação que descrevemos há pouco. Ela precisa de hipóteses ou convicções sobre aquilo que é válido. e de juízos sobre se a hierarquia social é desejável ou deplorável. haverá uma controvérsia inevitável. ao final.CONCEITOS DE INTERPRETAÇÂO 83 menos automática. Pode a melhor justificativa das práticas da cortesia. que para quase todo o mundo significa basicamente a demonstração de deferência para com seus superiores sociais. Não obstante. não pode haver uma disparidade muito grande entre as convicções de diferentes pessoas sobre tal adequação. Finalmente. mesmo entre os contemporâneos. em nossa exposição preliminar da natureza da interpretação. por exemplo. a propósito das exatas dimensões da prática que eles todos interpretam. nenhuma distinção em termos de posição social? Seria esta uma reforma demasiado radical. crenças ou suposições de que uma pessoa necessita para interpretar alguma coisa. para ter valor como uma interpretação dela e não como invenção de algo novo. essa pessoa vai precisar de convicções mais substantivas sobre os tipos de justificativa que. do contrário. muitas maneiras de divergir. uma justificativa demasiado inadequada para valer como uma interpretação? Uma vez mais. ser aquela q{ie de fato não vai exigir. pode nos ensinar o que deve ser visto como excesso de discrepância. na etapa da reformulação. de fato. a pessoa . enquanto parte da prática. e.

sobre o que é a cortesia em virtude do próprio sentido da palavra. essas teorias são inúteis. lidas da maneira habitual. Filósofos da cortesia Identidade institucional No capítulo I. ou mesmo quanto a suas convicções sobre'o devido grau de adequação. que têm tanto interesse quanto quaisquer outras. como as regras que poderia oferecer no caso da palavra "livro". que deve aderir às práticas que descreve. Queremos uma teoria mais conceituai sobre a natureza da cortesia. por definição. que prepare uma exposição filosófica da cortesia.84 O IMPÉRIO DO DIREITO não poderia distinguir entre interpretação e invenção. Sua teoria deve ser neutra sobre nossas controvérsias cotidianas. Vamos supor que nossa comunidade imaginária de cortesia se vanglorie de ter um filósofo ao qual se pede. essas convicções não precisam ser tão compartilhadas pela comunidade quanto a noção do intérprete acerca dos limites da pré-interpretação. Podemos perguntar agora que tipo de teorias filosóficas seriam úteis às pessoas que adotam a atitude interpretativa que venho descrevendo a propósito de certas tradições sociais. para que a atitude interpretativa floresça. e sustentei que. sobre aquilo que a cortesia realmente exige. uma vez q u e paralisadas pelo aguilhão semântico. Não pode oferecer um conjunto de regras semânticas para o uso apropriado da palavra "cortesia". Ele recebe as seguintes instruções: "Não queremos suas próprias concepções autônomas. sem tomar partido. deve fornecer os antecedentes conceituais ou as normas que regem essas controvérsias. Ou que mandar uma nota de agradecimento é um caso limítrofe que se pode consi- ." O que pode ele fazer ou dizer em resposta? Está na mesma situação do cientista social que mencionei. Mas. passamos em revista as teorias ou filosofias clássicas do direito. por definição. Não pode dizer que. do mesmo modo que se diria que. Moby Dick é um livro. tirar o chapéu diante de uma senhora é um caso de cortesia. nos verdes anos da atitude interpretativa.

sabemos que nossa prática é o mesmo tipo de prática que a deles. . diganos que atributo é esse. que faz de todas elas versões da cortesia. por hipótese. você pode dar uma resposta a essa questão. e não análise neutra dos antecedentes. como algo muito diferente. Portanto. Nossas práticas são hoje muito diferentes do que eram várias gerações atrás.. todas essas diferentes práticas devem ter algum atributo comum. mas não da maneira que as instruções sugerem." Ele pode. Assemelhase a um homem do Pólo Norte a quem se diz que vá para qualquer parte. The Cuncept of a Legal System (2? ed. É apenas um fato histórico que a presente 18. Contudo.para usar a conhecida imagem de Wittgenstein . em outra.CONCEITOS DE INTERPRETAÇÃO 85 derar como pertencente ou não à esfera da cortesia. ele teria oferecido sua própria interpretação positiva.de uma corda constituída de inúmeros fios dos quais nenhum corre ao longo de todo o seu comprimento nem a abarca em toda a sua largura. e em comunidades distintas com normas muito diferentes. Ele se queixa da tarefa que lhe atribuíram. o filósofo não vai recorrer a nenhum "traço característico" comum a todos os casos ou exemplos dessa instituição". v e r J o s e p h Raz. da mesma maneira que um grande folheto pode ou não ser considerado como um íivro. Sua explicação será histórica: a instituição tem a continuidade . Por favor. O x f o r d . responder a essa questão. Pois. uma vez que é compartilhado por pessoas com idéias muito diferentes acerca das verdadeiras exigências da cortesia. "Pelo menos. Qualquer passo que ele dê nessa direção transgrediria de imediato a linha demarcada pela comunidade como o limite de sua tarefa. a cortesia é vista como uma questão de respeito. e diferentes também das práticas de cortesia que vigoram nas sociedades próximas e distantes. Para explicar em que sentido a cortesia permanece a mesma instituição ao longo de todas as mudanças eÜãdaptações. sem dúvida. Para u m a tentativa i m p o r t a n t e de oferecer "características d e f i n i d o ras" de u m sistema jurídico. 1980). menos para o Sul. Esse atributo é certamente neutro tal como queremos. não existe tal atributo: em uma etapa. e recebe novas instruções.

todos concordam que a cortesia. que formam o tronco da árvore.de m o d o mais discutível . as pessoas concordam com as proposições mais genéricas e abstratas sobre a cortesia. As mudanças de um período a outro. em si. podem ser grandes o suficiente para que a continuidade seja negada. Que mudanças são grandes o bastante para cortar o fio da continuidade? Esta é. 1984). Alguns consideram que se deve. . ou as diferenças entre uma sociedade e outra. e a busca de tal atributo seria apenas mais um exemplo da prolongada influência que produz o aguilhão semântico. através de adaptações interpretativas do tipo que aqui apresentamos. demons- 19. Mas há uma importante divisão sobre a correta interpretação da idéia de respeito. de maneira mais ou menos automática. Por exemplo. de D e r e k Parfit ( O x f o r d . é uma questão de respeito. Conceito e concepção Pode o filósofo ser menos negativo e mais eficiente? Será ele capaz de oferecer algo no sentido que seus clientes dele esperam: uma exposição da cortesia mais conceituai e menos autônoma que as teorias que eles j á possuem e usam? Talvez. Não é improvável que os debates habituais sobre a cortesia na comunidade imaginária tenham a estrutura em forma de árvore que veremos a seguir.a identidade pessoal. e que as instituições estrangeiras também descendam de exemplos anteriores semelhantes. sobre a identidade d a s c o m u n i d a d e s e .86 O IMPÉRIO DO DIREITO instituição descenda. em sua descrição mais abstrata. uma questão da interpretação. Em termos gerais. de instituições mais antigas. quanto aos galhos da árvore. e a resposta dependeria do porquê do surgimento da questão da continuidade". mas divergem quanto aos refinamentos mais concretos ou as subinterpretações dessas proposições abstratas. V e r o excelente Reasons anil Persons. Não há nenhum atributo que alguma etapa ou exemplo da prática deva possuir em razão do significado da palavra "cortesia". numa certa etapa do desenvolvimento da prática.

ao impor à prática . os segundos se subdividem a propósito de quais atos conferem respeito. ou pelo menos habitual. Não querem dizer com isso que alguém que o negue seja culpado de autocontradição. de qualquer modo. assim compreendida e criada com esses propósitos. o tronco inicial da árvore . tanto nos debates públicos quanto nas reflexões privadas. Os primeiros se subdividem ainda mais. O contraste entre conceito e concepção é aqui um contraste entre níveis de abstração nos quais se pode estudar a interpretação da prática. Em tais circunstâncias. enquanto outros pensam que o respeito deve ser merecido individualmente. questionando quais grupos ou posições sociais são dignos de respeito. Seria então natural que as pessoas considerassem essa ligação importante e. sobre a instituição.CONCEITOS DE INTERPRETAÇÃO 87 trar respeito a pessoas de certa posição ou grupo. por exemplo. que o respeito faz parte do "próprio significado" da cortesia. e que as posições antagônicas sobre as verdadeiras exigências do respeito são concepções desse conceito. é muito diferente da conhecida distinção entre o significado de uma palavra e sua ex. supomos. no segundo. para essa comunidade. A distinção entre conceito e concepção. como uma espécie de patamar sobre o qual se formariam novos pensamentos e debates. mas apenas que o que ele diz coloca-o à margem da comunidade do discurso útil. à guisa de conceito. irá melhorar a compreensão da comunidade acerca de seu ambiente intelectual. Nosso filósofo servirá a sua comunidade se puder demonstrar essa estrutura e isolar essa ligação "conceituai" entre cortesia e respeito.a ligação até o momento incontestável entre cortesia e respeito funcionaria. ou não saiba como usar a palavra "cortesia". a controvérsia latente nessa abstração é identificada e assumida. Nosso filósofo teve êxito. Expor essa estrutura pode ajudar a aprimorar o argumento. o respeito oferece o conceito de cortesia. Ele pode apreendê-la na proposição de que. ao longo de infindáveis subdivisões de opinião. E assim por diante. dissessem. No primeiro nível.tensão. o acordo tem por base idéias distintas que são incontestavelmente utilizadas em todas as interpretações. e.

Pois os paradigmas serão tratados como exemplos concretos aos quais qualquer interpretação plausível deve ajustar-se. sua superficialidade. se bem-sucedida.que o filósofo deve realizar para aqueles que o nomearam. não se trata de uma afirmação sobre as regras básicas da lingüística que todos devam observar para se fazerem entender. A regra de que os homens devem levantar-se quando uma mulher entra na sala. e os argumentos contra uma interpretação consistirão. por exemplo. isto é. ainda que não menos importante . e não semântica. A cada etapa histórica do desenvolvimento da instituição. Sua afirmação também não é atemporal: ela se mantém graças a um padrão de acordo e desacordo que poderia. como requisitos da cortesia. como no caso de alguém que diz que Moby Dick não é um livro. Sua contestação marcará o aprofundamento da divergência. mas será perfeitamente bem compreendido. em demonstrar que ela é incapaz de incluir ou explicar um caso paradigmático. O papel que esses paradigmas desempenham no raciocínio e na argumentação será ainda mais crucial do que qualquer acordo abstrato a propósito de um conceito. sua afirmação é interpretativa. certas exigências concretas da cortesia se mostrarão a quase todos como paradigmas. o contestador parecerá excêntrico. como na história que contei há pouco. . e não. E sua afirmação pode ser contestada a qualquer momento. Em certo sentido sua análise. deve também ser incontestável. poderia ser considerada um paradigma numa certa época.não produz efeito.88 O IMPÉRIO DO DIREITO de sua comunidade uma estrutura tal que certas teorias independentes podem ser identificadas e entendidas como subinterpretações de uma idéia mais abstrata. desaparecer amanhã.menos desafiadora. apesar de incontestável nesse aspecto.de que o respeito estabelece o conceito de cortesia . sempre que possível. Contudo. a menos que as pessoas estejam totalmente de acordo que a cortesia é uma questão de respeito. porque sua alegação . Paradigmas Há mais uma tarefa .

poderiam ver em tal atitude a mais profunda falta de cortesia. A imagem tosca de como a linguagem funciona. ao direito como conceito interpretativo. mas nenhum paradigma está a salvo de contestação por uma nova interpretação que considere melhor outros paradigmas e deixe aquele de lado. o paradigma do sexo poderia ter sobrevivido a outras transformações por muito tempo. Um dia. Uma digressão: a justiça if * As distinções e o vocabulário até aqui introduzidos vão mostrar sua utilidade quando passarmospno capítulo seguinte. no momento. a relação entre a instituição e os paradigmas da época será estreita a ponto de estabelecer um novo tipo de atributo conceituai. falha tanto na justiça quanto na cortesia. Nossas discussões mais intensas sobre a justiça .dizem respeito às provas apropriadas para verifi- . as mulheres passariam a não mais admitir que os homens se levantassem na sua presença. Em nossa comunidade imaginária. por considerá-lo um equívoco.CONCEITOS DE INTERPRETA 89 ÇÂO Em decorrência desse papel especial. até que um dia se tornasse um anacronismo não mais reconhecido. O paradigma de ontem seria o chauvinismo de hoje. como dizem os filósofos. Quem rejeitar ura paradigma dará a impressão de estar cometendo um erro extraordinário. apenas por parecer tão solidamente arraigado. então. ou sobre os programas de ação afirmativa . assim como o celibato se sustenta graças aos homens que não se casam. particularmente a idéia de justiça.sobre o imposto de renda. Uma vez mais. fazer uma pausa para ver até que ponto nossa exposição dos conceitos interpretativos sustenta outras importantes idéias políticas e morais. por exemplo. há uma importante diferença entre esses paradigmas de verdade interpretativa e os casos em que. Não seguimos critérios lingüísticos comuns para decidir quais fatos tornam uma situação justa ou injusta. Os paradigmas fixam as interpretações. um conceito se sustenta "por definição". a imagem que nos torna vulneráveis ao aguilhão semântico. Convém. porém.

está no alcance global latente da primeira. c o n s i d e r a m local. m a s a p e n a s às c o n v i c ç õ e s mais abstratas e elementares de cada intérprete. pensa que o imposto de renda só será justo se realmente contribuir para a maior felicidade a longo prazo. m a s são m u i t o mais c o m p l e x o s e interessantes d o que a cortesia. C o n s e q ü e n t e m e n t e . nesse contexto. Como a cortesia. ( U m a discussão recente d a s d i f e r e n ç a s entre j u s t i ç a e direito p o d e ser e n c o n t r a d a em A Maiier of Principie. e t a m b é m m e n o s úteis e n q u a n t o analogia c o m o direito. e e m m e u debate c o m Michael W a l z e r . q u a n d o forem radicalmente diferentes. para si. U m a vez q u e s e trata do mais nitidamente político d o s ideais morais. enquanto inevitavelmente d e s e n v o l v i d a s c o m o interpretações d e práticas das quais elas próprias participam. se aplicássemos à justiça a imagem de divergência que rejeitamos para a cortesia. pois a justiça é uma instituição que interpretamos20. n e c e s s a r i a m e n t e . por outro lado. cada um de nós 20. c o m o veremos. Um libertário pensa que o imposto de renda é injusto porque se apropria de bens sem o consentimento de seu proprietário. As interpretações d o direito. c o m o r e i v i n d i c a n d o u m a a u t o r i d a d e mais global ou transcendental. A d i f e r e n ç a mais importante entre a j u s t i ç a e a cortesia. e não lhe interessa que haja apropriação de bens sem o consentimento do proprietário. e não à adequação (ou não) dos fatos a alguma prova consensual em um caso específico. se e n t e n d e r m o s a j u s t i ç a c o m o u m c o n c e i t o interpretativo. Ao libertário não interessa que os impostos contribuam ou não para a maior felicidade a longo prazo. Um utilitarista. d e m o d o que p o s s a m se r v i r de base para criticar as práticas de justiça de o u t r a s pessoas até m e s m o . as m a r g e n s d e s e g u r a n ç a da interpretaç ã o são m u i t o m e n o s rigidas: não se e x i g e que u m a teoria da justiça o f e r e ç a u m a b o a a d e q u a ç ã o às práticas politicas ou sociais d e q u a l q u e r c o m u n i d a d e especifica. Isso seria um erro. 14 de abril d e l 9 8 3 . quase s e m p r e r e c o r r e m è j u s t i ç a c o m o p a r t e d a idéia q u e d e s e n v o l v e m na e t a p a . o f e r e c e u m elemento natural e c o n h e c i d o à interpretação d e outras práticas sociais. o u sobretudo. C o n t u d o . t e r e m o s d e tratar as c o n c e p ç õ e s d e j u s t i ç a de d i f e r e n t e s p e s s o a s . concluiríamos que o libertário e o utilitarista não podem nem concordar nem divergir sobre qualquer questão relativa à justiça. New YorkReview ofBooks.90 O IMPÉRIO DO DIREITO car o que é a justiça. a m e l h o r das práticas c o m p a r á v e i s d e q u a l q u e r outra c o m u nidade. tem uma história. As p e s s o a s d e m i n h a c o m u n i d a d e imaginária u s a m a " c o r t e s i a " para reportar suas interpretações de u m a prática que. ) A j u s t i ç a é especial em outro sentido. cap. S a b e m que a m e l h o r interpretação de sua prática não seria. A j u s t i ç a e outros conceitos m o r a i s de natureza superior são conceitos interpretativos. 10. Assim.

uma interpretação. de tal modo que os argumentos sobre a justiça possam ser entendidos como argumentos sobre a melhor concepção desse conceito. em grande parte. e tentar descrever isso por meio de alguma proposição abstrata adotada para definir o "conceito" de justiça para sua comunidade.forma uma idéia da justiça que é. justificativas e desculpas que vemos outras pessoas formulando em nome da justiça. e alguns de nós chegam mesmo a rever a própria interpretação de vez em quando.alguns mais reflexivamente que outros . . tentar apreender o patamar qual procedem. pois é difícil encontrar uma formulação do con- interpretativa. Podem. é natural q u e nos voltemos para u m a justificativa d e idéias inicialmente não politicas. c o m o a natureza h u m a n a ou a teoria d o eu. Os filósofos políticos podem desempenhar os diferentes papéis que imaginei para o filósofo da cortesia. Mas a atitude interpretativa floresceu na época dos primeiros escritos de filosofia política. e isso a j u d a a explicar a c o m p l e x i d a d e filosófica e a a m b i ç ã o dc muitas teorias da justiça. Mas cada um . não obstante. e continua florescendo desde então. mas cada qual se erigiu sobre a reorganização da prática e da atitude consumadas pela precedente. o castigo e a dívida.CONCEITOS DE INTERPRETA ÇÃO 91 adere a essa história quando aprendemos a adotar a atitude interpretativa a propósito de exigências. Talvez a instituição da justiça tenha começado da maneira como imaginei o começo da cortesia: por meio de regras simples e diretas sobre o crime. A s interpretações da justiça não p o d e m elas próprias recorrer à justiça. u m a v e z q u e se descarte a justiça c o m o o objetivo d e u m a prática política f u n d a m e n t a l e abrangente. do modo como imaginei o povo de minha comunidade hipotética interpretando a cortesia. e não para outras idéias politicas que não parecem mais importantes ou f u n d a m e n t a i s que a própria justiça. Nossos próprios filósofos da justiça raramente fazem essa tentativa. Pois. Poucos de nós interpretam conscientemente essa história. contudo. As sucessivas reinterpretações e transformações têm sido muito mais complexas do que aquelas que descrevi a propósito da cortesia. os argumentos sobre a justiça. Eles não podem desenvolver teorias semânticas que estabeleçam regras para "justiça" como as regras que consideramos para "livro".

Em todo caso. isso não lança nenhuma dúvida sobre o sentido das discussões sobre a justiça. ele próprio. Marxism Moraiily (Londres.o rejeitariam. Se assim for. Nossas controvérsias sobre a justiça são muito ricas. 1985).a teoria marxista. a ética libertária é uma teoria da justiça sem atrativos. é incompreensível enquanto teoria da justiça. apreendida por essa d e c l a r a ç ã o do conceito. and . explica sua própria ambivalência. por exemplo. que um filósofo proponha a seguinte formulação do conceito: a justiça é diferente de outras virtudes políticas e morais porque é uma questão de titularidade. e mesmo o utilitarismo . Vamos supor. Mas a tese de que a arte abstrata é injusta não é nem mesmo carente de atrativos. temos algo que é mais importante do que uma formulação eficaz do conceito. e a a m b i v a l ê n c i a d e seus e s t u d i o s o s e críticos. pois o conceito de titularidade se encontra. e de certo modo é excessivamente polêmico para que possamos considerá-lo conceituai no sentido em que o estamos examinando. Isso parece ter pouca utilidade. pois algumas importantes teorias da justiça . Usamos essa percepção para distinguir as concepções de justiça que rejeitamos. d e m o d o tão evidente. uma questão daquilo que têm o direito de esperar todos os que forem atingidos pelos atos de indivíduos ou instituições. pois nenhuma exposição pré21. ou mesmo deploramos. Compartilhamos a mesma percepção pré-interpretativa dos limites aproximados da prática na qual nossa imaginação deve exercitar-se. M a s o fato de que a teoria política d e M a r x n i o seja.92 O IMPÉRIO DO DIREITO ceito ao mesmo tempo suficientemente abstrata para ser incontestável entre nós e suficientemente concreta para ser eficaz. U m a intrigante discuss ã o desse problema p o d e ser e n c o n t r a d a e m S t e p h e n Lukes. demasiado próximo da justiça para ser esclarecedor. q u a n t o a se c o n siderar o u não sua teoria c o m o u m a teoria da justiça. se é que tal teoria existe 21 . e há no momento muitos tipos diferentes de teorias nesse campo. mas apenas oferece um testemunho da imaginação de pessoas que tentam ser justas. Para muitos de nós. das posições que não consideraríamos concepções de justiça mesmo que nos fossem apresentadas como tais. Talvez não haja nenhuma formulação eficaz do conceito de justiça.

e s s e s limites da prática n ã o s â o n e m precisos n e m seguros. hoje. contestam grande parte daquilo que seus contemporâneos consideram paradigmático. ou as idéias aparentemente contraditórias de Marx sobre a justiça . recorrem a uma inventividade heróica para tentar refutá-la. os utilitaristas não ignoram essa acusação como irrelevante. Elas são interpretativas mas há nelas compromisso. os filósofos da justiça respeitam e u s a n j os paradigmas de sua época. Em sua maior parte. mas. porém. . como pareceram talvez não ser de fato teorias da justiça. U m a v e z q u e m e s m o a etapa pré-interpretativa exige interpretação. Não há nada neutro nessas concepções. A maioria de nós rejeitaria de imediato qualquer concepção que parecesse exigir ou permitir a punição de um inocente. da justiça também podem fazer um trabalho útil identificando os paradigmas que. porém. O filósofo libertário se opõe ao imposto de renda e o filósofo igualitário pede por uma redistribuição maior porque suas concepções de justiça diferem.CONCEITOS DE INTERPRETAÇÃO 93 interpretativa competente da prática da justiça engloba a crítica e a avaliação da arte". mas em desenvolver e defender teorias polêmicas que vão bem além dos paradigmas e chegam à e s f e r / d a política. 22. portanto. Os filósofos. ao contrário. Portanto. ou talvez os sociólogos. para nós. que ele seja incapaz de nos fornecer uma boa descrição ou justificativa desses paradigmas centrais. É um argumento corrente contra o utilitarismo. ou a p e n a s cruel.a de Nietzsche. são q u e s t õ e s d e justiça. nem em redefinir os paradigmas. que roubar dos pobres para favorecer os ricos seja injusto. Para nós. e é deste último que. que a escravidão seja injusta. desempenham o papel que eu disse que desempenhariam nos argumentos referentes à cortesia. e isso explica por que essas teorias . e se as r e l a ç õ e s entre grupos. à d i f e r e n ç a daquelas que se dão entre os indivíduos. nos argumentos referentes à justiça. Seu principal trabalho consiste nao em tentar formular o conceito de justiça.não apenas pareceram radicais. discord a m o s q u a n t o à q u e s t ã o d e s a b e r se a l g u é m p o d e ser injusto c o m os animais. provém seu valor. é paradigmático que punir inocentes seja injusto. por exemplo. Algumas teorias da justiça.

é "sobre" uma certa coisa e mais nada. não sobre a complexidade.e não apenas diferentes . em minha opinião. e não que escolheu uma interpretação para usar .um poema. que os ainda não iniciados perderam algo verdadeiro e importante. e em geral é um erro. Mas a atitude interpretativa que descrevi. por exemplo . Alguém que tenha feito uma releitura de Paraíso perdido. de tal modo que uma produção dessa peça seria a única correta. que diz respeito à complexidade da interpretação. que é melhor do que aquela que abandonou.. mas contraditórios. Eles acham que as interpretações que adotam são melhores . uma peça.94 O IMPÉRIO DO DIREITO Ceticismo sobre a interpretação Um desafio . pensa que sua nova leitura é a certa. Parece dogmático. uma prática social como a cortesia ou a justiça .daquelas que rejeitam. a atitude que. pondo em relevo aspectos diferentes e complementares de uma obra complexa. o que alguém deve pensar para aderir a uma interpretação e não a outra. Pode um ponto de vista interpretativo ser objetivamente melhor que outro quando são não apenas diferentes. é razoável pensar que uma delas está certa e outra errada? Precisamos ser cautelosos ao distinguir essa questão de uma outra. Essa atitude faz sentido? Quando duas pessoas divergem sobre a correta interpretação de alguma coisa . Ele pensa que foi conduzido pela verdade. que não vêem o poema como ele realmente é. parece ser mais objetiva. Pretendo colocar uma questão sobre o desafio. Descrevi como os intérpretes vêem a interpretação criativa. e qualquer outra produção que enfatizasse outro aspecto ou dimensão seria errada. supor que uma obra de arte complexa Hamlet.I Até aqui. quando o conteúdo de um inclui a afirmação de que o outro é errado? A maioria das pessoas acha que sim. minha exposição da interpretação foi subjetiva em um dos sentidos dessa palavra problemática. os intérpretes adotam. tremendo de excitação com sua descoberta. que algumas interpretações são realmente melhores que outras. diferente.

m a s q u e as de sua c o m u n i d a d e s ã o m e l h o r e s . no capítulo [V. nos casos difíceis não pode haver uma resposta certa. e q u e só existem interpretações diferentes. M a s e s s a " s o l u ç ã o " é e n g a n o s a . Baseiam-se na idéia d e que as '^comunidades críticas" n o r m a l m e n t e d e s e n v o l v e m " c o n v e n ç õ e s " sobre aquilo q u e se c o n s i d e r a c o m o boa ou má interpretação de u m determinado texto.CONCEITOS DE INTERPRETAÇÃO 95 naquele dia. Pensa que tem boas e verdadeiras razões para aceitar sua nova interpretação. V e r e m o s . Veremos. porém. como se fosse uma gravata nova. ainda que s e u s escritórios fiquem lado a lado a i n d a assim d e i x a r e m o s por explicar c o m o a l g u é m p o d e p e n s a r q u e sua interpretação é m e l h o r que a d e u m colega q u e pertence a u m a outra c o m u n i d a d e . . A l g u n s críticas q u e e m geral d e m o n s t r a m e n t u s i a s m o c o m essa i m a g e m da interpretação t e n t a m aperfeiçoar seu impulso cético. eles n l o c o m p a r t i l h a m u m a c o n v e n ç ã o . e afirmam que essas convenções dão aos indivíduos uma s e n s a ç ã o d e restrição externa. e que os outros. N e s s e caso. no capítulo VII. os que se apegam ao antigo ponto de vista que agora lhe parece errado. q u a n d o passam a v e r as implicações dessas c o n v e n ç õ e s p a r a u m a o b r a d e a r t e específica. acreditam que isso não passa de uma profunda confusão. nesse caso. n e n h u m a d e l a s m e l h o r ou pior q u e as demais. a idéia d e c o n v e n ç õ e s e de c o m u n i d a d e s profissionais n ã o n o s é útil. 1980). P o d e . Grande parte do que afirmei sobre a interpretação ao longo deste capítulo pode dar a impressão de sustentar essa crítica 23. Is There a Texi in This Class? ( C a m b r i d g e .. é i g u a l m e n t e insatisfatória. e. Mass. q u e a idéia d e u m a conv e n ç ã o é e m si m e s m a u m tanto i n c o m p r e e n s í v e l . que muitos estudiosos do direito afirmam coisas muito semelhantes sobre as decisões que os juízes tomam em casos difíceis como os que usamos como exemplos no capítulo I: em sua opinião. têm boas e verdadeiras razões para mudar de idéia. portanto. em seu presente uso. V e r Stanley Fish. ele acredita não somente q u e as c o n v e n ç õ e s d a s d u a s c o m u n i d a d e s s ã o diferentes. d e u m a descoberta. as q u e d e v e m ser usadas p o r serem corretas. Alguns críticos literários. Portanto. r a z l o pela qual d e v e m o s e n f r e n t a r a o u s a d a posição d e que n ã o existe u m a "resposta c e r t a " á p e r g u n t a d e c o m o se d e v e interpretar Paraíso perdido. q u a n d o d i v e r g e m sobre qual é a m e l h o r ? Se admitirm o s que.s e i m a g i n a r q u e os colegas d e p r o f i s s ã o c o m partilham u m a c o n v e n ç ã o s o b r e a m e l h o r m a n e i r a d e interpretar O paraíso perdido. mas apenas respostas diferentes.q u e os colegas p o d e m pertencer a " c o m u n i d a d e s " interpretativas m u i t o diferentes. por e x e m p l o . dizem que é um erro pensar que uma interpretação pode ser realmente melhor que outra".

Parece sustentar o ceticismo. e uma interpretação da cortesia tenta fazer das diversas práticas da cortesia a melhor instituição social que essas práticas poderiam ser. Assim. pois a idéia de que pode haver uma resposta "certa" a questões de valor estético. lida com essas idéias em mente. moral ou social parece. são predispostas . uma interpretação de Hamlet tenta fazer do texto a melhor peça possível. retóricos e narrativos. Ceticismo interior e exterior No restante deste capítulo.a "ver" significados diferentes naquilo que interpretam.96 O IMPÉRIO DO DIREITO célica da concepção corrente do certo-errado. a tese cética de que é um erro filosófico supor que as interpretações podem ser certas ou erradas. e começaremos por uma distinção crucial: entre o ceticismo no interior da atividade de interpretação. com gostos e valores diferentes. essa pessoa sustenta que a peça tem mais integridade artística e que. a muitas pessoas. Portanto. Um cético "interior" poderia dizer: "Você está errado. O texto de Hamlet é por demais confuso e desordenado para dizer respeito a qualquer coisa: . minha descrição abstrata do objetivo mais geral da interpretação pode muito bem reforçar.exatamente por essa razão . avaliaremos o alcance e a força desse desafio colocado pelo ceticismo. a simulação e a protelação. ainda mais estranha do que a possível existência de uma resposta certa a questões relativas ao significado de textos e práticas. para muitos leitores. Apresentei esta caracterização geral e muito abstrata da interpretação: ela tem por finalidade apresentar em sua melhor luz o objeto ou a prática a serem interpretados. Vamos supor que alguém diga que a melhor forma de entender Hamlet é como uma peça que examina a evasiva. harmoniza melhor os temas lexicais. e o ceticismo no exterior e em torno dessa atividade. verdadeiras ou falsas. Essa caracterização da interpretação parece hostil a toda afirmação da unicidade de significado. como uma posição autônoma sobre a melhor interpretação de alguma prática ou obra de arte. pois insiste em que pessoas diferentes.

na verdade. em termos mais genéricos. a propósito de um empreendimento." Um cético "exterior" diria então: "Concordo com você. veja bem. Vamos supor que um cidadão estude as práticas de cortesia que seus vizinhos consideram valiosas e conclua que esse pressuposto comum é um erro comum. apenas uma opinião que compartilhamos. Pode-se ser cético assim r è o apenas com reiação a uma peça em particular. de modo razoável. O cético interior se interessa pela substância das afirmações que contesta. um equivoco supor que a peça se torna melhor quando lida dessa maneira. não podemos. supor que o fato de Hamlet ser uma peça sobre a protelação seja um dado objetivo que descobrimos aprisionado na natureza da realidade. 'lá' em algum mundo metafísico e transcendente onde subsistem os significados das peças. em sua opinião. Esta é. Ele tem convicções sobre os tipos de instituições sociais que podem ser úteis ou valiosas para uma comunidade. apóiase na solidez de uma atitude interpretativa geral para pôr em dúvida todas as possíveis interpretações de um objeto de interpretação especifico. condena como perversas todas as diferentes interpretações de cortesia que seus colegas elaboram e defendem umas contra as outras. radicalmente. ele conclui que as práticas de cortesia. pior ainda. mas porque uma concepção é certa: aquela segundo a qual uma interpretação bem-sucedida deve oferecer o tipo de unidade que. Ou. O ceticismo interior." São formas diferentes de ceticismo. seu ceticismo interior é global. insiste em que será sempre um erro afirmar que Hamlet trata da protelação e da ambigüidade. quando lida de qualquer outro modo. Mais uma vez.CONCEITOS DE INTERPRETAÇÃO 97 essa peça não passa de uma miscelânea sem coerência alguma. mas também. ou. nenhuma interpretação de Hamlet pode oferecer. Não porque nenhuma concepção daquilo que torna uma peça melhor possa ser "realmente" certa. que servem a um propósito perverso. a partir de . portanto. não servem a nenhum bom propósito. com relação à cortesia. Desse modo. em vez de desdenhar ele apóia-se na idéia de que algumas práticas sociais são melhores que outras. também penso ser essa a leitura mais esclarecedora da peça.

Insiste. de certa maneira. O cético exterior tem suas opiniões sobre Hamlet e a escravidão e pode apresentar as razões pelas quais prefere essas opiniões àquelas que rejeita. O ceticismo exterior é uma teoria metafísica. Presume que suas opiniões globais são b e m fundadas. No momento. a exterior. Se fosse plausível para 6 direito. Eie não diz que é um equívoco. Ele insiste em que elas não são descrições que possam ser comprovadas ou testadas. e não descobertas nela. pensar que Hamlet versa sobre a protelação ou que a cortesia é uma questão de respeito. apenas. na verdade. o mais poderoso e convincente de todos. não podemos dizer que essa possibilidade é irrelevante para a teoria do direito. no final. O cético exterior não contesta nenhuma afirmação moral ou interpretativa especifica. e que as opiniões contrárias são erradas. Voltaremos a tratar dessa ameaça no capítulo VII. um programa para deliberação judicial que possamos recomendar aos juízes e usar para avaliar o que eles fazem. .98 O IMPÉRIO DO DIREITO uma opinião global sobre o valor social. uma teoria em segundo grau sobre a posição ou a classificação filosóficas dessas afirmações. e não apenas para a cortesia. Pois esperamos desenvolver uma discussão teórica correta dos fundamentos do direito. nosso interesse está voltado para a outra forma de ceticismo. e não uma posição interpretativa ou moral. Seu ceticismo é exterior por não ser engajado: afirma deixar o verdadeiro procedimento da interpretação à margem de suas conclusões. esse tipo de ceticismo interior de totai abrangência ameaçaria nosso próprio empreendimento. condena todas as interpretações da cortesia oferecidas por seus colegas. Sua teoria é. em dizer que todas essas opiniões são projetadas na "realidade". ou que a escravidão é iníqua. não podemos ignorar a possibilidade de que algum ponto de vista globalmente cético sobre o valor das instituições jurídicas seja. como na física: nega que os valores estéticos ou morais possam ser parte daquilo que chama (em uma das metáforas perturbadoras que parecem cruciais a qualquer afirmação de seus pontos de vista) de "fundamentos" do universo. Assim.

caps. Ver. Ethics and lhe Limits of Philosophy (C&mbridge. por exemplo. Vamos supor que eu afirme que a escravidão é iniqua. As afirmações objetivas que acrescentei devem fornecer algum tipo especial de comprovação de minha opinião inicial. se for correto. que seria verdade mesmo que eu (e qualquer outra pessoa) pensasse de outro modo. Ver A Maiierof Principie. Mass. Morality and Objectivity (Ted Henderich.. por exemplo. se é correta 24 . levando-se tudo em conta. mas configura um erro. que aí está a "resposta certa" à questão de saber se a escravidão é iníqua.e esses vários juízos "objetivos" que acrescentei a ela? Eis aqui uma sugestão. Qual é a relação entre minha opinião inicial . que a resposta contrária não é apenas diferente.CONCEITOS DE INTERPRETAÇÃO 99 Há um antigo e florescente debate filosófico sobre a questão de saber se o ceticismo exterior. ou alguma justificativa para o fato de eu guiar-me por ela. se assim o for. mesmo quando existam divergências sobre o que se pode considerar como resposta certa". V. 25. particularmente o ceticismo exterior voltado para a moral.. melhor que as outras. Em seguida. 1985). por meio de argumentos factuais ou lógicos que qualquer pessoa dotada de razão deve aceitar: ao mostrar que as vibrações morais atmosféricas confirmam minha opinião. ou que ela está de acordo com um fato metafísico numênico. Não entrarei nesse debate por ora. que não se trata apenas de uma questão de opinião. e T h o m a s Nagel. Elas pretendem sugefir que posso provar a iniqüidade da escravidão do mesmo modo que poderia comprovar algum enunciado da física. Londres. de que pode haver uma "resposta certa" à pergunta "qual é a melhor". a não ser para examinar se o ceticismo exterior. org. Isso depende de como essas crenças "objetivas" (como poderíamos chamá-las) devem ser compreendidas. condenaria de alguma maneira a crença que tem a maioria dos intérpretes: de que a interpretação de afgum texto ou prática social pode ser. VI e VII. The Viewfi-om Nuwhere (no prelo).de que a escravidão é iníqua . é uma teoria significativa e. faço uma segunda série de afirmações: digo que a escravidão é "realmente" ou "objetivamente" iníqua. Bernard W i l l i a m s . . 1985). Se fosse esta a maneira 24.

se a f i r m a s s e . mas para repeti-las. m a s n o s s a d i v e r g ê n c i a n ã o seria alguma d i v e r g ê n c i a d e s e g u n d a o r d e m sobre a possibilidade d e e n u n c i a d o s estéticos válidos. Seria u m a disputa entre dois estilos ou atitudes estéticas: m i n h a opinião tola de q u e todos t ê m u m a r a z ã o para valorizar a experiência da uvapassa c o m rum. ou estéticas) e o que seriam meras exposições de nossos gostos. q u e estava d e s c r e v e n d o u m a propriedade d o s o r v e t e e m si. Ninguém que afirme que a escravidão é "realmente" iníqua vai pensar que. ofereceu . Usamos essa linguagem. o leitor n ã o concordaria. Se eu d e f e n d e s s e o ponto de v i s t a contrário e dissesse que r e a l m e n t e considero a superioridade da u v a .um argumento demonstrando por que ela é iníqua.p a s s a c o m r u m c o m o u m a q u e s t ã o d e fato objetiva e n l o a p e n a s m e u g o s t o s u b j e t i v o . e o ceticismo (interno) mais atraente d o leitor. Você . (Como poderiam as vibrações ou as entidades numênícas oferecer algum argumento para as convicções morais?) O único tipo de evidência que posso apresentar em defesa de meu ponto de vista de que a escravidão é iníqua. para enfatizar ou qualificar seu conteúdo. Também usamos 26. por exemplo. Como não acredito (ao contrário de outras pessoas) que os sabores de sorvetes possuam um valor estético genuíno. Mas essa não é a maneira correta de compreendê-las. é um tipo de argumento moral autônomo que as afirmações "objetivas" nem mesmo têm apretensão de oferecer.ou mesmo sugeriu . de que o sorvete p o s s a ter u m valor estético desse tipo. talvez de um modo mais preciso. t a m b é m . desse modo. A verdadeira relação entre minha opinião inicial sobre a escravidão e meus comentários "objetivos" posteriores é muito diferente. então minhas afirmações declarariam aquilo que o ceticismo exterior nega: que os juízos morais são descrições de algum domínio moral específico da metafísica. e não a p e n a s as m i n h a s preferências. g o s t e m o u não dessa experiência. para estabelecer uma distinção entre as verdadeiras afirmações morais (ou interpretativas. então diria apenas que prefiro passas com rum. e não acrescentaria (como alguns o fariam) que passas com rum é "realmente" ou "objetivamente" o melhor sabor26. o único tipo de justificativa que posso ter para guiar-me por esse ponto de vista.100 OIMPÈRJO DO DIREITO certa de entender minhas afirmações objetivas. Usamos a linguagem da objetividade não para dar a nossas afirmações morais ou interpretativas habituais um fundamento metafísico bizarro.

ou. e nossa divergência for genuína. Afirmei que a escravidão era "realmente" iníqua. Portanto. e o restante para deixar claro que minha opinião era um juízo moral. que não é iníqua em parte alguma. também não oferece razões para repudiar ou modificar a segunda. As duas são afirmações internas à moral. não existe diferença importante a e categoria ou posição filosófica entre a afirmação de que a escravidão é iníqua e a afirmação de que existe uma resposta certa à questão da escravidão. Essa é uma versão do ceticismo interior: só poderia ser. Portanto. que ela é iníquíf? Não posso. não apenas nas comunidades cujas tradições a condenam. por exemplo ao se recorrer a uma forma de relativismo moral que sustenta que a verdadeira moral consiste apenas em respeitar as tradições da comunidade à qual se pertença. Suponhamos que eu diga que devo dedicar minha vida a reduzir a ameaça da guerra nuclear. d o m e s m o m o d o q u e o t ê m o c r e m e e o açúcar.defendida por argumentos morais de algum tipo. m a s sim que lenho u m a sensibilidade defeituosa. e não sobre eia. isto é. e que eu considerava a escravidão iníqua em toda parte. relações. ela deve querer dizer que a escravidão não é iníqua em toda parte. ou apenas para os que sentem. necessidades ou interesses particulares (talvez apenas para o orador) e aquelas que devem valer impessoalmente para todos. . racionalmente. talvez. se uma pessoa disser que estou errado em meu julgamento. que não c o m p r e e n d o a n a t u r e z a d e u m a verdadeira experiência estética. Uma vez que o ceticismo exterior não oferece razões para repudiar ou modificar a primeira. como eu. considerar a primeira dessas opiniões como uma opinião moral sem fazer o mesmo com relação à segunda. Ao contrário da forma global pensaria n ã o que m i n h a o n t o l o g i a é d e f e i t u o s a p o r q u e p e n s o que o sorvete tem valor. Faz sentido perguntar se acho que essa tarefa vale "objetivamente" para todos. Combinei esses dois usos da linguagem objetiva no diálogo que há pouco imaginei sobre a escravidão.CONCEITOS DE INTERPRETA ÇÀO 101 a linguagem da objetividade para distinguir entre as afirmações que só devem valer para pessoas que têm crenças. uma compulsão especial a lidar com esse problema.

Se há algo que essa questão t o m a menos importante. daquilo que se esperaria que afirmassem. diz que está atacando o ponto de vista de que os significados interpretativos estão "lá" no universo. Se fôssemos céticos exteriores. Mesmo pensando que entendemos e aceitamos essa forma de ceticismo. que elas apenas repetem e qualificam outras crenças morais . longe das guerras morais ou interpretativas. não como descobertas. ou que as decisões jurídicas correias se situam em alguma "realidade transcendental". adotaríamos uma concepção externamente cética da postura filosófica de todas essas opiniões. o verdadeiro ceticismo exterior não pode ameaçar nenhum projeto interpretativo. Usa argu- . Que forma de ceticismo? De que modo. Apresso-me a acrescentar que o reconhecimento da questão crucial que venho enfatizando .de modo algum enfraquece essas crenças. ou mesmo diferente. que as faça deixarem de ser afirmações morais. não metafísicas. não nossas convicções. o que vem a dar no mesmo. que cada uma dessas posições é melhor (ou "realmente" melhor) que suas concorrentes. que Hamlet trata da ambigüidade e que a cortesia ignora a posição social. fiéis ao papel que na verdade desempenham em nossas vidas. devemos compreender o cético que faz um bicho-de-sete-cabeças ao declarar que não pode haver respostas certas em questões de moral ou de interpretação? Ele usa a retórica metafórica do ceticismo exterior. é o ceticismo exterior.de que as crenças "objetivas" que a maioria de nós sustenta são crenças morais. Mas não faríamos distinções entre elas ao supor que somente as últimas eram erros. então.í 02 O IMPÉRIO DO DIREITO de ceticismo interior. Classificaríamos todas como projeções. então. num tranqüilo momento filosófico. nem as leva a afirmar alguma coisa menos importante. isso não pode oferecer nenhuma razão pela qual também não devamos pensar que a escravidão é iníqua. Pois não podemos atribuir-lhes nenhum sentido. portanto. ou.

O máximo que deveríamos dizer é que as pessoas que a consideram injusta deveriam desprezá-la e rejeitá-la. portanto. "e uma vez que as pessoas só tendem a considerar a hierarquia social injusta quando nascem em determinadas culturas. que seu ataque tem a força do ceticismo interior: insiste em que as pessoas que interpretam poemas ou decidem casos difíceis em direito não deveriam falar ou agir como se um ponto de vista pudesse estar certo.maus desempenhos dentro dessas práticas corretamente entendidas — ele precisa comparar nossas razões e argumentos. ou podem ser provados. rejeitem nossos pontos de vista morais. em diferentes culturas. Ele ataca nossas crenças habituais porque nos atribui afirmações absurdas que não fazemos. mostra que só temos esses pontos de vista por causa da educação moral que por aca- . ou que os valores morais estão "lá". Se o cético pensa que são erros . com ênfases diversas. ou que poderiam ter. ou que as pessoas que vivem em comunidades em que vigora essa opinião deveriam fazer o mesmo. e que a escravidão é iníqua. As práticas da interpretação e da moralidade dão a essas afirmações todo o significado de que necessitam.CONCEITOS DE INTERPRETA ÇÀO 103 mentos conhecidos dos céticos exteriores: diz que. Podemos entender que ele nos acusa dè erros morais. honestamente. com razões contrárias e argumentos de sua própria criação. Atenderemos melhor a esse crítico. que Hamlet trata da protelação. Mas ele pensa. não de erros metafísicos? "Uma vez que ninguém se mostra de acordo a propósito da injustiça da hierarquia social". nosso próprio relato enquanto participantes. poderia ele dizer. e os outros errados. Ele não consegue lidar com ambas as coisas ao mesmo tempo. Dizemos apenas. Nós não dizemos (nem podemos compreender alguém que o diga) que a interpretação é como a física. observando até que ponto podemos reformular seus argumentos como argumentos do ceticismo interior. uma vez que as pessoas de diferentes culturas têm opiniões diferentes sobre a beleza e a justiça. essas virtudes não podem ser atributos do mundo independentemente das opiniões." Ou: "O fato de que outros. é injusto afirmar que todos devem desprezar e rejeitar a hierarquia.

nossa explicação nunca recorreria a nenhum encontro real entre pessoas e bruxas. em si. a c h a m o s que podemos explicar plenamente a crença das pessoas em bruxas explicando suas superstições. O cético deve mostrar não apenas que nossas convicções m o rais podem ser totalmente explicadas sem que seja necessário fazer nenhuma referência a qualquer propriedade moral causal do universo.104 O IMPÉRIO DO DIREITO so recebemos. obviamente. pedir u m a explicação de c o m o tal chegou a lé-la. diz tal pessoa. explicando que viram grama verde então. e. uma prova de sua autenticidade. Até aqui. Por exemplo. porque no máximo estaria abandonando apenas um argumento em favor da consistência de suas opiniões morais. a não ser o egotista mais entusiasta. então o feto da crença não é prova de sua autenticidade. porém. isso explica por que pessoas de culturas diferentes têm convicções diferentes. e perceber isso lança dúvidas sobre esses pontos de vista" 2 ' Esses são argumentos de ceticismo interior porque pressupõem alguma posição mora/ gerai e abstrata . descobrir como passamos a acreditar em alguma coisu faz com que duvidemos dela. Ela argumenta que podemos explicar o fato de que as pessoas têm crenças morais sem admitir a existência de fatos morais especiais que levaram a essas crenças. Uma pessoa poderia elaborar u m argumento internamente cético sobre a moral começando com essa observação. Mas se as crenças de todos sobre algum assunto p o d e m ser explicadas de alguma maneira que não pressupõe o fato. mas que a forma adotada pela melhor explicação de nossas convicções lança dúvidas sobre elas. se se aceita uma explicação desse tipo. Quando alguém tem uma crença ou uma convicção. Se assim for. e isso pouco tem de surpreendente. Se pudermos explicar a crença das pessoas de que a grama só é verde de alguma maneira que supõe que a grama é verde — por exemplo. mas por se desenvolverem no interior de uma cultura específica. . essa história causal plausível mostra apenas que o fato de nossas crenças morais não é prova de que elas sejam b e m fundadas. Em alguma parte da história que contam. Nossas crenças morais. então o feto de que algum a s pessoas acreditam em bruxas não constitui a prova de sua existência. algumas explicações pressup õ e m a verdade da crença ou da convicção. isto é. não importa até que ponto chegue. pensa que o fato de ter uma opinião moral particular constitua. deixando intocados todos o s argumentos que se sentiria tentado a apresentar. a crença c o m u m é a prova do fato. o fato da crença constitui. são provocadas não pelo encontro com fetos especiais. em si.aquela segun27. D e qualquer modo. um argumento em favor de tal opinião. Sob certas circunstâncias. mas isso acontece porque descobrim o s algo que identificamos como um defeito em nosso método de instrução. Ninguém. faz sentido perguntar por sua procedência. ninguém deveria preocupar-se muito com o fato de ser forçado a abandonar esse p o n t o de vista.

ou em uma época muito diferente. Mas acho que minhas convicções são melhores. O que nos ocupa são as objeções ao ponto de vista comum de que uma convicção moral pode ser melhor que outras que contradiz. m a s são conseqüências do fato de ver mais que apenas isso. 24. ainda que um argumento moral certamente pudesse fazê-lo. Contudo. acima. que ela possa ser a resposta certa e. minhas convicções exerciam sobre mim. por exemplo. e nenhuma explicação causal pode obrigar-me a abandonar esse ponto de vista. Isso poderia .CONCEITOS DE INTERPRETAÇÃO 105 do a qual as afirmações morais só têm uma verdadeira força moral quando são extraídas dos costumes de uma comunidade específica.tornar-me cuidadoso quanto a essas convicções. conseqüências possíveis do fato de cu passar a ver-tne como uma criatura da cultura. que é parte essencial das convicções morais em que reside. Assim. o ceticismo que tememos é o ceticismo interior. Essas são. ou que as crenças morais são falsas. Um ponto de vista moral só pode ser prejudicado por um argumento moral. não podemos imaginar u m mundo aiferente do nosso apenas sob o aspecto de que a escravidão não é um erro. se acreditamos na iniqüidade da escravidão. as outras.) Mas não estamos. Argumentos morais sólidos como esses foram realmente apresentados. . em si. mais tarde. duvidaria de tudo que acreditava saber. forçando-me a perguntar se tenho boas razões para pensar como penso. e o argumento da causalidade não acarreta. moral. aqui. preocupados com os méritos do ceticismo exterior. J Hm geral se pensa que o argumento da causalidade que acabo de descrever é um b o m argumento em defesa de alguma forma de ceticismo exterior. e também diferentes. anteriormente. Poderia levar-me a perceber relações entre os pressupostos morais de minha comunidade e suas estruturas de poder econômico e outras modalidades de poder.deveria . as respostas erradas. descubro ser u m a obra de ficção popular. e é necessário mais se o discernimento vai terminar em algum tipo de ceticismo interior. em si mesmo. e o fato de perceber essas relações poderia enfraquecer o domínio que. (Ver Williams. Sei que minhas opiniões seriam diferentes se eu tivesse vivido n u m a época muito diferente. a menos que sejam passíveis de aceitação por qualquer cultura como base para rejeitar as afirmações morais mais concretas em questão. n. na formação e nos processos de reflexão e observação que finalmente produziram as convicções que agora tenho. e sua atração latente poderia explicar por que o ceticismo. a importância do argumento causal para a moral é reduzida pelo fato de que. O texto afirma que esse ponto de vista é. sem dúvida. e não apenas diferente delas. disfarçado de ceticismo exSe eu tivesse aprendido tudo q u e sei sobre história medieval em u m livro que. não mostra em si nenhum defeito na cultura. todas. nenhum prejuízo. Mas o simples fato de que minhas convicções morais seriam diferentes se eu m e tivesse educado de maneira diferente.

a escravidão é injusta. a justiça ou o direito do que sabíamos quando começamos a examinar a impugnação dos céticos. ou interpretativas) correntes. a cortesia. ou de qualquer outra coisa. não podem continuar sendo peremptórios ou a priori. não pode então acrescentar que. Conclusões eprograma Concluo esta vasta seção com uma desculpa e alguns conselhos. pelo menos de convicções do tipo apropriado. ou sobre a relação entre cortesia e respeito. Ele não pode reservar seu ceticismo para algum momento de serenidade filosófica e forçar suas opiniões pessoais sobre a moralidade da escravidão. à maneira do ceticismo interior. por exemplo. mas penso que isso se deve ao fato de você considerar improvável o ceticismo interior global acerca da moral. Minha argumentação foi totalmente defensiva. se não de argumentos. pois os argumentos do cético. Talvez esses argumentos não pareçam bons ao leitor.106 O IMPÉRIO DO DIREITO tenor. reconstruídos como argumentos de ceticismo interior. a moral. ou realmente melhor do que outra. que nenhum juízo moral é realmente melhor que qualquer outro. Não sabemos mais sobre a interpretação. quando não está em serviço e atua da maneira habitual. em sua opinião. Subimos por uma colina íngreme e então fizemos o percurso de volta. pelas . possa ser certa ou errada. Se interpretarmos essa acusação nos moldes do ceticismo exterior. tornou-se tão difundido na interpretação e no direito. ou interpretativos). uma vez que se abandone esse disfarce. O cético precisa de argumentos que se apresentem como argumentos morais (ou estéticos. se de fato acredita. Seu ceticismo não pode mais ser descompromissado ou neutro a propósito das opiniões morais (ou estéticas. dizem que é um erro supor que uma interpretação de uma prática social. ou. então. Os céticos identificam um grave erro na atitude interpretativa do modo como a descrevi. Ele abandonou sua distinção entre as opiniões correntes e as opiniões objetivas. ' A metamorfose que descrevo não é gratuita.

não acrescenta nada ao assunto ein qaestão. resistir e rejeitar argumentos da maneira de sempre. Se a interpretarmos mais naturalmente. mas uma demonstração metafísica avassaladora à qual não possa resistir ninguém que a consiga compreender. Esses argumentos não serão . E. Meu conselho é direto: essa dança preliminar do ceticismo é tola e inútil. A propósito de qualquer tese sobre a melhor maneira de avaliar uma situação jurídica em aigum domínio do direito. Devemos prosseguir com esse espírito nosso estudo da interpretação e do direito. e é preciso alcançá-lo por meio de argumentos da mesma natureza duvidosa que os argumentos aos quais ele se opõe.lhes permitam decidir qual. a acusação é confusa. voltam a seu ramerrão . então toda a argumentação ainda está por ser feita. resmungam que a doutrina é tão-somente subjetiva. dentre as avaliações conflitames da situação jurídica. consultando. revisando e mobilizando convicções aue.fazer. potencialmente muito nefasta. apenas adquirimos uma percepção mais clara da possível ameaça que apresenta esta última forma de argumentação. eles dizem: "Essa é a sua opinião". o que é ao mesmo tempo verdadeiro e inútil.CONCEITOS DE INTERPRETAÇÃO 107 razões que ofereci. como uma parte do ceticismo interior global. Ou perguntam: "Como você sabe?".demonstrações. exigindo não um caso que possam aceitar ou rejeitar. Subi e desci a colina somente porque a impugnação cética. e dele também nada subtrai. Apresentarei argumentos sobre aquilo que torna uma interpretação de uma prática social melhor que outra. aceitar. e sobre a exposição do direito que oferece a interpretação mais satisfatória dessa prática complexa e cruciai. percebida como a impugnação do ceticismo exterior. quando percebem que não estão diante de nenhum argumento dotado de tal força. constitui a melhor defesa de tal posição. finalmente. O único ceticismo que vale alguma coisa é o ceticismo interior.nem podem ser . exerce uma poderosa influência sobre os advogados. Estamos no mesmo ponto em que estávamos antes. Depois. e não ser reivindicado de antemão por alguma pretensão à complexa metafísica empírica. Convi- . ou "De onde provém essa pretensão?".

108 OIMPÈRJO DO DIREITO dam à divergência. se essa é também a sua opinião. e que são frágeis e equivocados os outros. Se tiver outra opinião. pensará que meus argumentos e conclusões são bem fundados. O exercício em questão é de descoberta. tampouco de nada servirá. pelo menos neste sentido: descobrir qual ponto de vista das questões importantes que discutimos se ajusta melhor às convicções que. . depois de refletir. temos e conservamos a propósito da melhor avaliação de nossas práticas comuns. e ainda que não seja um erro responder: "Mas essa é apenas a sua opinião". que a eles se opõem. juntos ou individualmente. Se assim for. caberá a você explicar por quê. O leitor deve então perguntar-se. confrontando meus argumentos ou minhas convicções com as suas.

Se o caso Élmer for apresentado a um juiz que ainda não refletiu sobre a questão da interpretação. em vez de descartá-la. ao contrário. em grande parte ou em detalhei sutis. e eis o que vemos. em resposta a suas próprias convicções e tendências. Agora podemos ver com maior clareza. Assim. Quando divergem sobre aquilo que chamei de modalidade teórica. poderá então tomar uma decisão favorável a Élmer. acha que a melhor interpretação exige que ele examine essas intenções. suas divergências são interpretativas. e não precisamos mais da caricatura da prática do direito que nos oferecem as teorias semânticas. os juízes reconhecem o dever de continuar o desempenho da profissão à qual aderiram. Mas se. Se um juiz acha que para alcançar a melhor interpretação daquilo que os juízes geralmente fazem a propósito da aplicação de uma lei ele nunca deve levar em conta as intenções dos legisladores. sobre a melhor interpretação de algum aspecto pertinente do exercício da jurisdição. Então desenvolvem. o destino de Élmer vai depender das convicções interpretativas do corpo de juizes que julgará o caso. Divergem. teorias operacionais sobre a melhor interpretação de suas responsabilidades nesse desempenho. O direito é um conceito interpretativo como a cortesia em meu exemplo imaginário. é provável que sua decisão favoreça Goneril e Regan.Capítulo III A jurisprudência revisitada Uma nova imagem Extraímos o aguilhão semântico. ele . Em geral.

A prática do precedente. proposições que na prática não podem ser contestadas sem sugerir corrupção ou ignorância. Toda comunidade tem seus paradigmas de direito. Seria um erro ignorar esses diversos fatores de unificação e socialização. aspectos de outras interpretações correntes na épocà. e as forças centrífugas são particularmente fortes ali onde as comunidades profissional e leiga se dividem com relação à justiça. mediante qualquer explicação e reelaboração do precedente em que ele se fundamente. as teorias de cada j u i z sobre o que realmente significa julgar vão incorporar por referência. que nenhum juiz pode ignorar totalmente em sua interpretação. Qualquer juiz norte-americano ou inglês que negasse que as leis de trânsito fazem parte do direito seria substituído. daquelas de outros juizes.o propósito. pelo menos quanto aos detalhes. As teorias interpretativas de cada juiz se fundamentam em suas próprias convicções sobre o "sentido" .da prática do direito como um todo. pressiona pelo acordo. . O inevitável conservadorismo do ensino jurídico formal. e essas convicções serão inevitavelmente diferentes. mas um erro ainda mais insidioso e perigoso exagerar sua força. um grande número de forças atenua essas diferenças e conspira a favor da convergência. e de ambos os lados encontrará advogados dispostos a ajudá-lo. Juízes diferentes pertencem a tradições políticas diferentes e antagônicas. o meio intelectual de modo geral. os juízes refletem sobre o direito no âmbito da sociedade. Contudo. assim como a linguagem comum que reflete e protege esse meio. e não fora dela. A dinâmica da interpretação resiste à convergência ao mesmo tempo que a promove. Não obstante. Além disso. e esse fato desestimula as interpretações radicais. as influências que levam mais poderosamente à convergência são inerentes à natureza da interpretação. As interpretações lutam lado a lado com os litigantes diante do tribunal. aumenta a pressão centrípeta.110 O IMPÉRIO DO DIREITO deverá então fazê-lo. e do processo de selecionar juristas para as tarefas judiciárias e administrativas. objetivo ou princípio justificativo . exerce restrições práticas sobre a idiossincrasia e restrições conceituais sobre a imaginação.

incluindo pontos de vista sobre a natureza e a força da legislação e do precedente. Podemos obter uma visão mais ampla de nossa cultura jurídica observando de que modo ela se desenvolve e como seu caráter geral muda através dos tempos. tenham ou não seus atos sido declarados criminosos pela legislação. o direito ganha em poder quando se mostra sensível às fricções e tensões de suas fontes intelectuais. ignorando qualquer indicação de que os legisladores não pretendiam dizer o que dizem as palavras. Durante esse mesmo período. Talvez um senso coletivo desse perigo proporcione ainda outra razão para que assim não seja. ajudada pela inércia intelectual normal. porém. porém. Mas ao mesmo tempo outras questões. ninguém duvide que os tribunais podem condenar à prisão as pessoas que se comportaram mal de acordo com a moral popular da comunidade. Elas são os paradigmas e quase-paradigtpas de sua época. Talvez durante décadas. e sua popularidade. Mas o direito estagnaria. como os entenderia a maioria das pessoas em tal situação. poderíamos questionar se os termos de uma lei devem ser entendidos fora do contexto como poderíamos entendê-los se nada soubéssemos sobre a situação à qual a lei se aplica .ou. Ao contrário. acabaria naufragando de um modo diferente. são objeto de debates e controvérsias.a doutrina de que as intenções de legisladores específicos são irrelevantesJpara a atribuição do significado de uma lei que elaboraram. são muito populares em determinada época. se caísse no tradicionalismo que imaginei como o destino último da cortesia.A JURISPRUDENCIA REVISITADA 111 e a lâmina das interpretações de diferentes juizes será afiada por diferentes ideologias. talvez igualmente fundamentais. talvez. estimula os juízes a considerá-las estabelecidas para todos os propósitos práticos. dentro do contexto. Todos concordam que seu significado deve ser determinado unicamente pelos termos da lei. poderia haver uma grande divergência . O direito naufragaria se as várias teorias interpretativas em jogo no tribunal e na sala de aula divergissem excessivamente em qualquer geração. nenhum juiz contesta . ao contrário. Tampouco isso é deplorável. Certas soluções interpretativas. Durante décadas.ou mesmo cogita contestar . Nesses mesmos anos.

ou mesmo uma interpretação radical — de uma parte importante da aplicação do direito é desenvolvida por alguém em seu gabinete de trabalho. Não podem expor os critérios comuns ou as regras fundamentais que os advogados seguem para colocar rótulos jurídicos nos fatos. dizia para não tomarmos ao pé da letra os votos proferidos pelos juízes nos casos difíceis. vendo-se logo aceita por uma minoria "progressista". para alcançar o equilíbrio entre a jurisdição tal como o encontram e a melhor justificativa dessa prática. nenhuma linha claramente delineada separa a doutrina da deliberação judicial. trata-se de interpretações construtivas: tentam apresentar o conjunto da jurisdição em sua melhor luz. Assim. esse padrão de acordo e desacordo é temporário. pois sua finalidade é interpretar o ponto essencial e a estrutura da jurisdição. adotado depois de ter sido acumulada a riqueza visada por tal imposto. porque tais regras não existem. em corte transversal e ao longo do tempo. ou de qualquer outro aspecto da aplicação do direito. apesar de toda sua abstração. as teorias gerais do direito devem ser abstratas. Os paradigmas são rompidos. e surgem novos paradigmas. apresentada no primeiro capítulo deste livro. Contudo. A antiga imagem do direito visto como simples matéria de fato. essa nova imagem tem o mérito notável de nos permitir. Como as teorias gerais da cortesia e da justiça. Conceitos e concepções do direito Os filósofos do direito se encontram na mesma situação que os filósofos da justiça e o filósofo da cortesia que imaginamos. De repente. São esses os diversos elementos de nossa nova imagem da jurisdição. uma nova interpretação . Contudo. mais uma vez. Não podem produzir teorias semânticas eficazes sobre o direito.112 O IMPÉRIO DO DIREITO quanto à adequação de os tribunais sancionarem um imposto sobre a riqueza. o que parecia incontestável é contestado. acreditar no que dizem nossos juízes. Os filósofos do direito discutem sobre o fundamento interpretativo que qualquer ar- . não uma parte ou seção específica desta última.

temos também a Constituição. Qualquer argumento jurídico prático. adota o tipo de fundamento abstrato que lhe oferece a doutrina. Seria um erro . um argumento jurídico assume um deles e rejeita os outros. e as decisões tomadas por essas instituições são reportadas sob forma de normas. Desse modo. Na verdade. em si. Nos Estados Unidos. a menos que haja suficiente consenso inicial sobre quais práticas são práticas jurídicas. não temos dificuldade em identificar coletivamente as práticas tidas como matérias jurídicas em nossa própria cultura.outra pro- . nesse sentido. cada advogado já encontra essa estrutura estabelecida e compartilha o entendimento de que o conjunto dessas instituições forma nosso sistema jurídico. não importa quão detalhado e restrito seja. Não quero dizer que todos os advogados. Todos entramos na história de uma prática interpretativa e n r u m determinado momento. e. agências e organismos administrativos. devam estar de acordo sobre exatamente quais matérias devem considerar cómo matérias jurídicas. estar de acordo em qualquer época dada. tribunais. aos mesmos dados. mesmo quando a filosofia está oculta e o argumento visível é dominado por citações e listas de fatos. Essa é uma exigência prática de qualquer empreendimento interpretativo: seria inútil que dois críticos discutissem sobre a melhor interpretação de um poema se um deles tivesse em mente o poema Sailing to Byzanthium e o outro estivesse pensando em Mathilda Who Told Lies. Ao aderir ao exercício do direito. O direito não pode florescer como um empreendimento interpretativo em qualquer comunidade.A JURISPRUDÊNCIA REVISITADA 113 gumento jurídico deve ter. grosso modo. em grande parte. o necessário acordo pré-interpretativo é contingente e local. Podemos reverter essa questão. sempre e em todos os lugares. o voto de qualquer juiz é. de tal modo que os advogados discutam sobre a melhor interpretação a ser aplicada. quando há confronto entre fundamentos antagônicos. mas apenas que os advogados de qualquercultura na qual a atitude interpretativa seja bem-sucedida devem. o prólogo silencioso de qualquer veredito. A doutrina é a parte geral da jurisdição. uma peça de filosofia do direito. Temos legislaturas.

mas fundamentalmente 1. mas parte do processo polêmico e incerto de atribuir significado ao que encontramos.pensar que identificamos essas instituições por meio de uma definição comum. Gray. Tornam possível uma forma padronizada de argumentação: tentar provar ou dificultar uma interpretação confrontando-a com um paradigma que ela não seja capaz de explicar. e satisfatória do ponto de vista intelectual. que consideramos verdadeiros. J. Esses paradigmas dão forma e utilidade aos debates sobre o direito. Uma pessoa que negar que o código de trânsito faz parte do direito não se contradiz. nem exprime pensamentos que outros não possam entender 2 . The Nature and Sources of lhe Law (Boston. Não é um dado da estrutura pré-interpretativa. e não é inconcebível (embora improvável) que ela seja capaz de defender seu ponto de vista por meio de uma reinterpretação radical da atividade jurídica que. porém. Não podemos ter certeza de que seus pontos de vista são realmente os absurdos que supomos. 1902). 2. uma interpretação que os negasse seria profundamente suspeita. daquilo que necessariamente configura um sistema jurídico e de quais instituições o constituem necessariamente'. 1980). Se permanecermos convencidos de que suas opiniões são não apenas erradas.114 O IMPÉRIO DO DIREITO longada influência produzida pelo aguilhão semântico . C. Em direito. os paradigmas não são mais verdadeiros "por definição" que na cortesia ou na justiça. . Temos também paradigmas jurídicos. Nossa cultura nos apresenta as instituições jurídicas e a idéia de que elas formam um sistema. proposições jurídicas como as leis de trânsito.. A questão de quais características próprias as fazem combinar-se para formar um sistema jurídico bem definido faz parte do problema interpretativo. ao contrário. a menos que a deixemos acabar de falar para descobrir se compartilhamos suas convicções. The Concepl of a LegaI System (2? ed. Oxford. se mostre tão atraente a ponto de nos convencer a abandonar aquilo que era antes um paradigma fundamental. Um clássico da doutrina argumenta que as leis não sâo direito. A discussão mais sistemática dos critérios essenciais para a existência de um sistema jurídico é encontrada em Joseph Raz. Nós a compreendemos muito bem.

como afirmei. de modo que seus argumentos se situem no mesmo patamar em que ele se assenta. agora. poderosas. Nem a doutrina nem os argumentos que apresentarei mais adiante dependem da descoberta de uma descrição abstrata desse tipo. Não obstante.A JURISPRUDÊNCIA REVISITADA 115 erradas. Os governos têm objetivos: pretendem tornar as nações que governam prósperas. Não precisamos acrescentar a acusação mais dramática. mas não equivocado em algum sentido diferente das outras pretensões que rejeitamos mas consideramos menos ridículas. que sua interpretação radical falhou em aigum ponto fundamental que qualquer interpretação bem-sucedida deve reconhecer. Portanto. e com paradigmas experimentais que dão sustentação a seu argumento e sempre confundem seus concorrentes. A filosofia política floresce. sugeri o que se segue como uma exposição abstrata que organiza novos argumentos sobre a natureza do direito. Uma formulação conceituai de tal tipo seria útil de várias maneiras. a despeito de nossas dificuldades em encontrar uma formulação apropriada do conceito de justiça. como argumentos sobre concepções rivais do mesmo conceito. religiosas ou importantes. a questão de saber se ele e seus concorrentes também poderiam concordar com aquilo que chamei. que o aguilhão semântico estimula: de que seu erro é verbal ou conceituai. um filósofo do direito começa seu trabalho desfrutando de uma identificação pré-interpretativa quase consensual do domínio do direito. será suficiente afirmar que seus pontos de vista são absurdos. Assim como entendemos melhor a prática da cortesia em uma etapa de seu desenvolvimento quando descobrimos um consenso geral sobre a proposição abstrata de que a cortesia*é uma questão de respeito. embora equivocada. poderíamos compreender melhor o direito se pudéssemos encontrar uma descrição abstrata semelhante do escopo do direito que a maioria dos teórico^ reconhece. também querem permanecer no . Coloca-se. ao discutir a cortesia e a justiça. Pensaremos que ele está muito equivocado. de formulação do conceito central de sua instituição que lhes permitirá identificar seus argumentos como dotados de determinada estrutura.

por esse motivo. aquilo que às vezes é chamado de "regra" do direito.é o que sugiro . Essa caracterização do conceito de direito estabelece. nossa discussão sobre o direito assume . a menos que permitida ou exigida pelos direitos e responsabilidades individuais que decorrem de decisões políticas anteriores. portanto. o direito de uma comunidade é o sistema de direitos e responsabilidades que respondem a esse complexo padrão: autorizam a coerção porque decorre de decisões anteriores do tipo adequado. relativas aos momentos em que se justifica o uso da força pública. ainda assim apóiam-se em tais afirmações ou as pressupõem. em vez de analisar. a estrutura que procuramos. Mas não são tão numerosas quanto poderiam parecer à primeira vista 3 . É compatível com um grande número de asserções antagônicas sobre exatamente quais direitos e-responsabiiidades.que o escopo mais abstrato e fundamental da aplicação do direito consiste em guiar e restringir o poder do governo da rrianeira apresentada a seguir. de maneira apropriadamente vaga. além dos paradigmas da época. portanto. São. Hm outros textos tentei demonstrar que a versão do positivismo de Hart. não s i o afirmações sobre p o r q u e o direito justifica a coerção de Estado. Parece. De modo gerai.116 OIMPÉRJO DO DIREITO poder. Algumas teorias jurídicas que. realmente autorizam ou exigem a imposição coercitiva. suficientemente abstrato e consensual para proporcionar. m a s como interpretações baseadas na afirmação de que a força coletiva só se justifica quando conforme aos entendimentos convencionais. pelo menos provisoriamente. direitos e responsabilidades "jurídicas". O direito insiste em que a força não deve ser usada ou refreada. não importa quão útil seria isso para os fins em vista. 3. em particular. tento mostrar que as formas habituais do positivismo jurídico se tornam mais interessantes quando compreendidas não c o m o teorias semânticas. Usam a força coletiva que monopolizam para este e outros fins. N o capítulo IV. essa relação presumida entre o direito e a justificativa do uso da força. teorias que questionam. à primeira vista. Nessa perspectiva. provém de sua convicção de que as . de fato decorrem de decisões políticas anteriores tomadas da forma correta e que. É evidente que existem exceções a essa pretensão. quaisquer que sejam as vantagens ou a nobreza de tais fins.

Assim. Mas por que o direito deve ser uma autoridade cega. Primei- convenções jurídicas especiais. como sugeri há pouco. desenvolveu recentemente uma versão do positivismo que n e g a explicitamente qualquer base e m convicções políticas de qualquer espécie. u m argumento que mostre por que se deve fazer uma distinção prática enlre as justificativas da coerção que são e as que não são extraídas de fontes exclusivamente factuais e por que somente as primeiras devem ser tratadas como direito. 1984). concepções como as que descrevi no capítulo I.A JURISPRUDÊNCIA REVISITADA 117 As concepções do direito aprimoram a interpretação inicial e consensual que. amplamente aceitas pela comunidade. com relutância. contudo. .) E l e insiste em que qualquer boa descrição dos fundamentos adequados do direito deve explicar como o direito pode servir de autoridade. ainda que desse modo parcial. (Não quero dizer que esse pressuposto sobre a autoridade do direito seja inquestionável. (Ver Raz. Joseph Raz. Cada concepção oferece as respostas relacionadas a três perguntas colocadas pelo conceito. e não o detentor de uma autoridade no sentido mais flexível que outras concepções pressupõem? Alguma explicação se faz necessária. V e r "A R e p l y to Critics". c o m o teorias moderadas de "direito natural". eliminam defeitos na organização d a coerção política que seriam inevitáveis sem essas convenções. e de nada valerá recorrer às regras lingüísticas para dizer que é este exatamente o sentido de "direito" ou "impositivo" que juristas de boa formação e leigos admitem c o m o critério para sua aplicação. o pragmatismo jurídico o nega. Está certo ao afirmar que qualquer interpretação bem-sucedida de nossa prática jurídica deve w o n h e c e r e justificar o pressuposto c o m u m de que o direito pode competir com a moral e a sabedoria e. proporciona nosso conceito de direito. em 68 The Monist 295 [julho de 1985]. Nova York e Londres. Qualquer argumento plausível deve ser u m argumento de moral política ou de sabedoria. segundo a qual os fundamentos do direito d e v e m ser exclusivamente factuais. e define a autoridade de tal modo que as pessoas não podem aceitar o direito c o m o autoridade a menos que as provas às quais submetem o direito excluam totalmente os j u í z o s d e m o r a i política. pode ser resolvida mediante concepções de direito que rejeitam a tese das " f j n t e s " . para os que aceitam a autoridade do direito. org.|Éomo veremos no capitulo V.. decorre desse pressuposto e definição. primar sobre essas outras virtudes em sua decisão final sobre o que d e v e m fazer. e m Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence (Marshall Cohen. "Authority. L a w and Morality". Raz acredita que aquilo que chama de tese das " f o n t e s " . Raz pensa que o direito não pode deter a autoridade a menos que aqueles que o aceitam nunca u s e m suas próprias convicções para terminar o que ele exige. Examino esses argumentos no capítulo IV.) Mas essa condição pode ser completada por uma teoria que transforma os juízos de moral e sabedoria em uma parte dos fundamentos do direito. e não nos únicos fundamentos dele.

é a mais vulnerável. ainda que a princípio pareça refletir o entendimento que tem do direito o cidadão comum. Sustenta. "pragmatismo jurídico" e "direito como integridade". em resposta à segunda pergunta. três interpretações abstratas de nossa prática jurídica que deliberadamente elaborei sobre esse modelo como respostas a esse grupo de perguntas.advogados. não semânticas.' Terceifo. qual é ele'. se tal sentido existe. Chamarei essas três concepções de "convencionalismo". capta temas e idéias importantes nessa literatura. e só pode ser vencida quando nossa esfera de debates se amplie para incluir também a filosofia politica.e de grande parte do que dizem . e que a terceira é a melhor interpretação daquilo que fazem . justifica-se o suposto elo entre o direito e a coerção? Faz algum sentido exigir que a força pública seja usada somente em conformidade com os direitos e responsabilidades que "decorrem" de decisões politicas anteriores? Segundo. Essas concepções são novas em um sentido: não pretendem exatamente rivalizar com as "escolas" doutrinárias que descrevi no primeiro capítulo. O convencionalismo oferece uma resposta afirmativa à primeira pergunta colocada por nossa descrição "conceituai" do direito. portanto. está esgotado pela previsibilidade e pela eqüidade processual proporcionadas por essa restrição. nossa razão para exigir que a força seja usada somente de maneira coerente com decisões políticas anteriores. professores de direito c juízes. Sustentarei que a primeira delas.118 O IMPÉRIO DO DIREITO ro. que o sentido da vinculação ao direito.é a mais apropriada? A resposta que uma concepção dá a essa terceira pergunta determina os direitos e responsabilidades jurídicos concretos que reconhece.que noção de coerência com decisões precedentes . como veremos. agora organizados como afirmações interpretativas. e o debate entre elas é. Cada uma delas. estudaremos três concepções antagônicas do direito. Aceita a idéia do direito e dos direitos jurídicos. os convencionalistas se mostrem divididos quanto à relação exata . Nos capítulos seguintes. que leitura de "decorrer" . porém. mais esclarecedor do que as velhas batalhas dos textos. e talvez nenhum filósofo do direito defendesse qualquer das duas primeiras do modo como as descrevo. que a segunda é mais poderosa. embora.

propõe uma exposição nitidamente restrita da forma de coerência que deveríamos exigir a propósito das decisões anteriores: um direito ou responsabilidade só decorre de decisões anteriores se estiver explícito nessas decisões. ou se puder ser explicitado por meio de métodos ou técnicas convencionalmente aceitos pelo conjunto dos profissionais de direito. Segundo o convencionalismo. os juizes devem encontrar. um fundamento resultante de uma visão prospectiva. quando a força da convenção se esgota. Contudo. Do ponto de vista da minha sugestão conceituai.A JURISPRUDÊNCIA REVISITADA 119 entre o direito e essas virtudes. Como o convencionalismo. o direito como integridade aceita sem reservas o direito e as pretensões juridicamente asseguradas. . eles aceitam esse conceilo como a base correta para o argumento sobre a natureza do direito. de tal modo que. Supõe que a vinculação ao direito beneficia a sociedade não apenas por oferecer previsibilidade ou eqüidade 4. Em resposta à terceira pergunta. e então. o pragmatismo r e j ^ t a a idéia de direito e de pretensões juridicamente protegidas por mim desenvolvida em minha apresentação do conceito de direito 4 . a partir dessa base. Responde negativamente à primeira pergunta que coloquei: nega que uma comunidade assegure alguma vantagem real ao exigir que as decisões de um juiz sejam verificadas por qualquer suposto direito dos litigantes à coerência com outras decisões políticas tomadas no passado. ignorando qualquer forma de coerência com o passado como algo que tenha valor por si mesmo. a moral política não exige respeito pelo passado. responde à segunda pergunta de modo muito diferente. ainda que. Ainda que eu estivesse certo. configuram suas teorias c o m o célicas: para resumir sua concepção. Assim. afirmam que o direito não existe. o pragmatismo jurídico é uma concepção cética do direito. Oferece uma interpretação muito diferente de nossa prática jurídica: que os juízes tomam e devem tomar quaisquer'decisões que lhes pareçam melhores para o futuro da comunidade. estritamente falando. para tomar suas decisões. insista em que as razões de estratégia exigem que os juízes às vezes atuem "c£mo se" as pessoas tivessem alguns direitos. como veremos.

exigida pelo direito . revelando aspectos fundamentais que os textos clássicos quase sempre obscurecem. um tipo de igualdade que torna sua comunidade mais genuína e aperfeiçoa sua justificativa moral para exercer o poder político que exerce.sua descrição da natureza da coerência com as decisões políticas do passado. O direito e os costumes A prova principal de minha sugestão. Não demoraremos a apresentá-las. então isso nos ajuda a explicar a complexa relação entre o direito e outros fenômenos sociais. Sustenta que direitos e responsabilidades decorrem de decisões anteriores e. Por ora. Essas são apenas descrições esquemáticas das três concepções gerais do direito que estudaremos. Como o direito de uma comunidade pode ser diference de sua moral popular ou de seus valores tradicionais? Como ele . por isso. têm valor legal. mas por assegurarem. de que os argumentos sobre a teoria jurídica são mais bem compreendidos como argumentos sobre até que ponto e de que modo as decisões políticas anteriores proporcionam uma condição necessária para o uso da coerção pública. mas também quando procedem dos princípios de moral pessoal e política que as decisões explicitas pressupõem a título de justificativa. segundo a melhor interpretação do que tal coisa significa. será apresentada mais adiante. A resposta da integridade à terceira pergunta . não só quando estão explícitos nessas decisões. porém. poderíamos observar de que maneira essa sugestão nos ajuda a reformular algumas questões clássicas da doutrina com maior clareza. Se nossa comunidade realmente aceita a idéia "conceituai" abstrata de que os direitos legais são aqueles que decorrem de decisões políticas do passado. ou em algum outro aspecto instrumental. entre os cidadãos.120 O IMPÉRIO DO DIREITO processual. quando elaborarmos e compararmos as três concepções de direito acima descritas.apresenta uma diferença correspondente com a resposta dada pelo convencionalismo.

porque seus membros sustentam certas idéias sobre o que é certo ou errado.A JURISPRUDÊNCIA REVISITADA 121 difere daquilo que a verdadeira justiça exige de qualquer Estado. mas uma questão da melhor interpretação que delas se faça. Ou pode negar a existência de tal relação. Devo explicar essa afirmação enigmática.porque mais abstrato . Vamos supor que identificamos como a "moral popular" de uma comunidade o conjunto de opiniões sobre a justiça e outras virtudes políticas e pessoais que são vistas como questões de convicção pessoal pela maioria dos membros dessa comunidade. a distinção entre essas idéias e o direito da comunidade. Alguns pretendem utilizar a idéia de mente cultural que mencionei no capitulo anterior. . Seu direito pertence à comunidade não apenas passivamente. sejam quais forem suas convicções ou tradições populares? Nossa descrição conceituai oferece uma breve resposta a essas duas perguntas: é diferente de cada uma porque seu conteúdo pode depender da outra. Não obstante. 5. Mas é a idéia mais simples. E vamos também supor que identificamos como "tradições morais" sua moral popular ao iongo de um período histórico que inclui o presente'. no sentido por nós atribuído. outros usam um conceito interpretativo. Nem todo sociólogo o u teórico politico q u e fale de moral popular e tradições morais tem em mente essas idéias relativamente simples. de tal m o d o que as tradições morais de uma comunidade não são apenas uma questão de atitudes ou crenças de determinadas pessoas. talvez. de algum modo. uma concepção particular do direito pode fazer com que a pergunta sobre quais direitos e deveres decorrem de decisões políticas anteriores dependa. o conceito de direito é em si mesmo neutro . Torna-se bastante clara. porque suas autoridades tomaram decisões que comprometem a comunidade com os direitos e deveres que constituem o direito. tanto da moral popuiar quanto do conteúdo explícito dessas decisões. de alguma elite moral dentro dela. mais redutiva. que pretendo agora distinguir do conceito de direito que acabo de descrever.entre essas explicações antagônicas da relação entre as opiniões predominantes em uma comunidade e seus compromissos jurídicos. Entendido como sugeri. mas como uma questão de compromisso ativo. ou. portanto.

concepções reminiscentes de algumas das teorias que. que insiste em que o direito. Também permite concepções opostas que rejeitam essa influência sugerida da justiça sobre o direito. quando o conteúdo de uma decisão política é de algum modo obscuro. de fato. ainda que. O conceito admite. ao contrário.122 O IMPÉRIO DO DIREITO O direito é também diferente da justiça. por estarem incluídos em decisões políticas do passado. Assim. é estabelecer uma relação de justificação entre as decisões políticas do passado e a coerção atual. mostra sob uma nova luz o antigo debate sobre o direito e a moral. O conceito permite. imposta por suas próprias convicções sobre a verdadeira natüreza dessa justiça. E também admite concepções céticas como o pragmatismo jurídico. Uma vez mais. e o direito natural que. se é que tal coisa existe. o antigo debate só faz sentido se for entendido como uma . essa afirmação da diferença é neutra entre as diferentes teorias sobre o papel que as convicções de uma pessoa sobre a justiça deveria desempenhar na formação de suas convicções sobre o direito. no primeiro capítulo. a justiça desempenha um papel na decisão de quais pretensões juridicamente protegidas na verdade decorrem de tal decisão. porém. como concepções igualmente válidas. o que nos faz lembrar o positivismo jurídico. mas interpretações gerais da prática jurídica. vistas a partir dessa nova perspectiva. o pressuposto de que o escopo mais geral do direito. esse debate é apresentado como uma luta entre duas teorias semânticas: o positivismo. ou nelas implícitos. teorias que insistem em que. e a concepção de justiça de uma pessoa é a sua teoria. O direito é uma questão de saber o que do suposto justo permite o uso da força pelo Estado. A justiça é uma questão que remete à melhor (ou mais correta) teoria do que é justo moral e politicamente. não tem conteúdo próprio. Nos textos doutrinários. não sejam teorias semânticas. chamei de teorias do direito natural. insiste em que eles são unidos por essas regras semânticas. Na verdade. que insiste em que o direito e a moral são totalmente diferenciados por regras semânticas que todos aceitam para usar a palavra "direito". concebido como uma questão de pretensões sobre aquilo que exigiria uma justiça voltada para o futuro.

Nenhuma concepção precisa justificar todas as características das práticas políticas que se propõe interpretar: como qualquer interpretação. tais como o convencionalismo e o direito como integridade. Cada uma dessas concepções vai empregar. mas faz parte do debate interpretativo entre concepções antagônicas do direito. Assim. Já sabemos que práticas são essas. A legislação . fato quejfienhuma concepção pode ignorar.A JURISPRUDÊNCIA REVISITADA 123 disputa entre teorias políticas diferentes. alguma descrição de como as práticas jurídicas que definem as decisões políticas passadas contribuem para a justificativa do uso da força de coerção coletiva.é uma parte importante de nossa paisagem jurídica. toda concepção competente deve oferecer alguma resposta à questão de por que uma decisão judicial do passado deve. em si mesma. como incoerentes com a justificativa que oferece para o . como idéia organizadora. toda concepção competente deve incluir uma resposta à questão de por que. O argumento não é de modo algum conceituai no sentido que atribuímos ao termo. as decisões passada^ de instituições legislativas devem ter o poder de justificação que lhes atribui essa concepção. Anatomia de uma concepção A relação aceita entre direito e coerção é também um guia útil para o exame da estrutura ou anatomia provável das concepções não céticas do direito. Portanto. uma disputa para determinar até que ponto a suposta finalidade do direito exige ou permite que os pontos de vista dos cidadãos e das autoridades sobre a justiça figurem em suas opiniões sobre quais direitos foram criados por decisões políticas tomadas no passado.a prática de reconhecer como lei as decisões explícitas de organismos especiais aos quais se atribui esse poder . pode condenar alguns dados como um erro. como um tópico da moral política. O precedente também ocupa um lugar importante em nossas práticas: as decisões passadas de tribunais contam como fontes de direito. oferecer uma razão para um uso semelhante do poder de Estado por parte de outras autoridades no futuro.

de etapa pós-interpretatíva. abarcando questões análogas ou. que as pessoas que dirigem carruagens de modo imprudente devem indenizar os que foram atropelados por elas. "intenção" e "propósito"? Que sentido podemos atribuir a um propósito ou intenção coletivos? O conteúdo de uma decisão legislativa ou judicial extrapola as intenções concretas de seus autores. que a concepção propõe a respeito das linhas principais da legislação e do precedente. aqui. isto é. Essas polêmicas posições pós-interpretativas são a vanguarda de uma concepção do direito. da prática jurídica. de acordo com a lógica interna das decisões mais limitadas que essas autoridades tinham. muito tempo atrás. de fato. razão pela quaL os casos difíceis como os que utilizamos a título de exemplos oferecem o melhor cenário para a exibição de sua eficácia. contrariamente à prática que prevalece no presente. que as leis antigas e superadas sejam tratadas não mais como parte do direito. as concepções do direito serão polêmicas exatamente por diferirem. em certo sentido. que a explicação da legislação que oferece a melhor justificativa dessa Instituição exige. Por conseguinte. Essa decisão j á inclui a decisão futura de que pessoas que dirigem automóveis com imprudência são igualmente responsáveis? . e talvez propor que esse erro seja abandonado naquilo que chamei.124 O IMPÉRIO DO DIREITO resto. em seus entendimentos sobre a maneira certa de expandir ou ampliar a prática para áreas atualmente controvertidas ou não cultivadas. estreitamente relacionadas? As decisões legislativas ou judiciais podem ser tomadas por extensão. Uma concepção do direito poderia tentar mostrar. por exemplo. ou as intenções ou propósitos das autoridades que tomaram a decisão? O que é significado "literal"? Que significam. que uma concepção desenvolvida do direito deve abordar em sua etapa pós-interpretativa. em mente? Suponhamos que os legisladores decidiram. de base. em suas descrições pós-interpretativas. Aqui estão algumas das questões. no segundo capítulo deste livro. polêmicas em nossa própria prática. o que se deve fazer quando o texto de uma lei for obscuro? O que é decisivo: o significado "evidente" ou "literal" das palavras usadas para registrar a decisão. Dada a interpretação geral.

e a enorme variedade de outras perguntas que elas pretendem substituir. A razão pela qual as decisões legislativas e judiciais proporcionam autorizações válidas para o uso da coerção pelo Estado se transpõe para diferentes formas de decisão comunitária? As regras ou princípios contidos na moral convencional da comunidade. no sentido sociológico redutivo que descrevi. do mesmo modo que as decisões da legislatura competente e as decisões judiciais tomadas no passado. como convicção pessoal. Cada questão coloca um semnúmero de outras. qualquer concepção geral também deve ter relações externas com outras partes ou setores da moral política e. devem contar como decisões políticas? Se quase todos pensam. Também deve ser internamente complexa e caracterizada por remissões recíprocas. se um juiz estabeleceu a regra para as carruagens. justifica o fato de Élmer ter sua herança recusada pelo Estado? Esse é só o começo da longa lista de problemas que uma interpretação fundamental satisfatória de nossa prática jurídica deveria levar em consideração. cada parte dependerá do restante. pois estarão ligadas por uma visão unificadora da relação entre prática jurídica e justificativa política. pelo menos se cada argumento em favor de sua decisão inicial se aplicar também aos automóveis. através destes. de tal modo que seja necessária uma nova legislação para estender a regra aos automóveis. e do contexto? Talvez uma decisão legislativa deva ser entendida em sentido mais estreito. De certo modo.A JURISPRUDÊNCIA REVISITADA 125 Isso depende do tipo de autoridade pública que tomou a decisão em questão.mais gerais. se se espera que as respostas sejam coerentes ou tenham algum sentido. Nao quero dizer que qualquer advogado ou filósofo que adote uma concepção geral do direito já . devem ser respondidas em conjunto. com convicções ideológicas . mas. e uma interpretação desse tipo é necessariamente incompleta e passível de ser retomada. segue-se daí que isso também.e mesmo metafísicas . As diferentes perguntas dessa rfsta. que não se deve permitir que os assassinos recebam heranças. ela deveria estender-se automaticamente aos automóveis. na forma de uma teoria complexa apesar de incompleta. Portanto.

porque as práticas de tais instituições são por demais iníquas para serem dignas desse nome. a despeito da existência de conhecidas instituições jurídicas como as legislaturas e os tribunais. sustentada por alguns filósofos do direito: a de que em alguns países. Alguns filósofos do direito. os filósofos do direito estavam mais perturbados com a sugestão de que. não havia direito nos lugares perversos. mais precisa. cujas opiniões lembram muito essa concepção. dê-se ele conta disso ou não. devemos examinar uma afirmação diferente. que não passa de uma ilusão. De início. expressam-nas por meio da afirmação niilista de que o direito não existe. Pois entendemos que ela nos diz que as práticas jurídicas assim condenadas não produzem nenhuma interpretação que possa ter. qualquer possibilidade de justificação.126 O IMPÉRIO DO DIREITO terá desenvolvido um ponto de vista explicito e articulado sobre o sentido do direito. porém. o direito não existe. vida e comunidade nas quais deve fundamentar-se qualquer ponto de vista. Durante o apogeu das teorias semânticas. Examinaremos essas afirmações mais adiante. irá revelar uma atitude a respeito desses vastos temas. ou sobre as amplas questões de personalidade. no capítulo Y quando estudarmos o pragmatismo jurídico em maior profundidade. As regras . Teremos pouca dificuldade em entender essa afirmação depois de compreendermos que as teorias do direito são interpretativas. Quero dizer apenas que sua concepção do direito. na verdade. Concepções céticas e direito iníquo Os nazistas tinham direito? Afirmei que o pragmatismo jurídico é uma concepção cética do direito porque rejeita o pressuposto de que as decisões passadas estabelecem os direitos daquelas ainda por vir. até o ponto e m que a tenha desenvolvido. ou em determinadas circunstâncias. na esfera de qualquer moralidade pública aceitável.

A JURISPRUDÊNCIA REVISITADA 127 semânticas deviam apreender o uso da palavra "direito" em termos gerais e. Um argumento comum contra as fortes teorias do "direito natural". abranger as declarações de um povo não apenas sobre o seu próprio direito. com seu axioma de que a existência do direito é independente do valor de tal direito. ainda que tal direito fosse muito mau. As teorias interpretativas se voltam. A menos que essas teorias sejam profundamente céticas. inclusive alarmante. As concepções mais abstratas do direito que os filósofos elaboram não estão. No entanto.. As teorias legais muito detalhadas e concretas que os advogados e juízes elaboram para uma jurisdição específica. Ao contrário. estão certamente muito presas a essa jurisdição. segundo as quais um esquema de organização política deve satisfazer certos padrões mínimos de justiça para poder ser considerado um sistema jurídico. desse modo. por natureza. para uma cultura jurídica em particular. Havia uma crença difundida de que esse fato relativo a nossa prática lingüística apoiava o positivismo. então o problema dos sistemas legais imorais tem um caráter diverso. que pede atitude interpretativa e a recompensa. que se estendem até os detalhes do procedimento judicial. mas não do direito de Massachusetts ou da Grã-Bretanha na mesma época. ao contrário. vãcftratar esse sistema legal como um exemplo florescente do direito. Costuma-se dizer que os nazistas tinham um direito. é a mais bem-sucedida interpretação geral do direito de Rhode Island. se se afirmasse que o convencionalismo. de preferência a qualquer teoria do "direito natural". Mas não há razão para esperar que mesmo uma concepção muito abstrata possa adequar-se a sistemas jurídicos estrangeiros. Se . por exemplo. em geral para a cultura à qual pertencem seus autores. Seria suspeito. desenvolvidos na esfera de ideologias políticas muito diferentes — e que as refletem. se as teorias apropriadas para o direito não são teorias semânticas desse tipo mas. mas também sobre sistemas jurídicos de épocas e países muito diversos. era o de que nossa prática lingüística não nega a condição de direito a sistemas políticos obviamente imorais. teorias interpretativas de uma etapa específica do desenvolvimento histórico de uma ptática.

portanto. mas de certo modo cética. não se segue daí que. uma justificativa política para a coerção. uma vez extraído o aguilhão semântico. uma realização histórica das práticas e instituições gerais a partir das quais se desenvolveu nossa própria cultura jurídica. de fato. Contudo. mas uma teoria interpretativa sobre as conseqüências de adotar a atitude interpretativa com relação a seu próprio sistema jurídico. vai depender da pergunta a que estamos tentando responder. de que as diferentes etapas da cortesia continuam sendo etapas da mesma instituição. se um advogado encontrar a melhor interpretação do direito anglo-americano em alguma característica totalmente ausente do regime nazista. porque há um sentido válido em que se tratava. ele deva negar que os nazistas tinham direito. com total propriedade lingüística. Na verdade. Dito de outra forma. Sua teoria não é uma teoria semântica sobre todos os usos da palavra "direito". Nossa língua é rica o bastante para permitir um razoável grau de discriminação e escolha das palavras que usamos para dizer o que queremos dizer. claramente. Entenderíamos o que ele estaria tentando dizer. Assim. Não precisamos negar que o sistema nazista foi um tipo de direito. Sua alegação seria semelhante à opinião que mencionei antes. insistir em que os nazistas tinham.128 O IMPÉRIO DO DIREITO uma concepção de direito corroborativa se propõe encontrar. dos sistemas jurídicos que carecem das características essenciais a tal justificativa. e nossa escolha. um direito. não precisamos nos preocupar muito com a resposta certa à pergunta sobre se existe ou não direito nos sistemas legais imorais. Ele estaria querendo dizer que o sistema nazista pode ser reconhecido como um dos fios da corda. de nosso público e do contexto no qual falamos. mais substantiva. deveríamos nos preocupar com isso de maneira diferente. Ele pode. ou podem ser vistas como tais se assim o desejarmos. é direito no sentido que chamamos de "pré-interprctativo". seja quaí for a interpretação de nosso próprio direito que favorecemos. Mas não temos dificuldade em com- . então não deve ser uma concepção corroborativa. de direito. na estrutura geral da prática jurídica de uma comunidade específica.

para facilitar a reflexão moral. Ver minhas observações em resposta a Hart em Cohen. L. a correção lingüística paga um preço exorbitante. A flexibilidade da linguagem jurídica As teorias semânticas como o positivismo limitam nossa linguagem ao nos negar a oportunidade de usarmos a palavra "direito" desse modo flexível. Por esse motivo. um tipo especial de opinião política para a qual sua linguagem. agora. 3. acima (n. Sua opinião é. Mas entendemos o que ela quer dizer. e um sentido "estrito" ou interpretativo 6 . <|e uma vez por todas. A. Sem dúvida. nos diria menos do que ele pensa. privado das características de um sistema minimamente decente. The Concept ofLaw. Hart afirma que. Desse modo. porém. ou era menos que um direito pleno. entre um sentido "amplo" ou pré-interpretativo. dependendo do contexto ou do sentido. sabemos que direção vai tomar sua argumentação. Ele poderia ter dito que os nazistas tinham direito. é melhor recusar-se a fazer tal escolha c o m o uma questão de estipulação lingüística. ou era direito num sentido degenerado. e nos revelaria menos sobre sua 6. só compreenderemos plenamente tal pessoa se conhecermos a concepção de sistemas jurídicos florescentes que ela defende. Elas insistem e m que devemos optar. Isso. mas um direito muito ruim. E perfeitamente verdadeiro que o jurista que diz que o direitS nazista não era direito poderia ter feito a mesma observação de outro modo. se o contexto deixar isso claro. 206-7 (1961). Pois tal pessoa não estará usando a palavra "direito" nesse sentido.A JURISPRUDÊNCIA REVISITADA 129 preender alguém que diga que a lei nazista não constituía realmente um direito. Ver H. mas uma opinião interpretativa cética de que o direito nazista carecia das características cruciais ao florescimento de sistemas jurídicos cujas regras e procedimentos justifiquem a coerção. porém. Hart. 258-60). é totalmente apropriada. . caso com ela prossiga. não estará emitindo esse tipo de opinião pré-interpretativa. é preciso escolher entre dois conceitos de direito: um estreito e outro amplo. pp. aquele favorecido pelos positivistas.

dá a nenhum litigante direito de conseguir o que deseja em seus tribunais. mas uma interpretação independente e detalhada desse sistema. Uma vez mais poderíamos. agora. Devemos. A sensibilidade ao contexto é ainda mais importante quando a questão em jogo é mais sensível.deve decidir um caso difícil que ali se apresente. mais especializada. mas não necessariamente. para o exercício da coerção pelo Estado. a formulação alternativa "positivista" de sua opinião seria preferível.130 O IMPÉRIO DO DIREITO posição geral em termos de doutrina. colocar-nos no lugar de Siegfried. fazer o melhor possível para limitar a injustiça recorrendo a qualquer meio a seu alcance. e nada justificaria que limitássemos artificialmente nossa linguagem para que se tomassem impossíveis tais opções sensíveis ao contexto.por produzir um argumento irrelevante a seu objetivo presente. revelar mais poderia ser desnecessário e mesmo diversionista . Seja qual for a linguagem que escolhemos. Depois pensaremos que. mais prática do que simplesmente uma questão de classificação ou crítica geral de um sistema legal estrangeiro e muito diferente. em algumas ocasiões essa restrição poderia ser uma vantagem. Siegfried deveria simplesmente ignorar a legislação e os precedentes. por outro lado. pois não nos indicaria seu ponto de vista sobre as conseqüências da ausência de tais características. O enfoque mudou porque essa pergunta requer não apenas uma comparação geral do sistema estrangeiro com o nosso. em cada caso. Por outro lado. o importante é o sentido de moralidade política: que nada. nossa interpretação poderia parecer-lhe totalmente cética. Para ele.vamos chamá-lo de juiz Siegfried . que a prática. ou. jamais poderá oferecer justificativa alguma. Nesse caso. Poderíamos decidir que a atitude interpretativa é completamente inadequada aqui. . no mero fato de que seu país tem direito no sentido pré-interpretativo. Suponhamos que de algum modo se coloque a questão de como um juiz pertencente ao sistema estrangeiro que desaprovamos . mesmo que fraca. se conseguir fazê-lo. na forma a que chegou. se desprezarmos o sistema no qual ele decide. expressar na linguagem dramática aquela opinião que nega por completo a existência do direito no país de Siegfried.

por exemplo. que em seguida a uma reflexão mais profunda não seja essa. porém.para obter a fkjeiçâo do pedido. exatamente. Porque encontramos. contudo. formamos opiniões sobre os casos difíceis perguntando quais sentenças decorrem da melhor interpretação que demos ao processo jurídico como um todo. nossa opinião poderia ser mais reservada. ou qualquer outra forma de tirania. O acusado é um judeu. Em nosso novo exemplo. embora acreditemos que essas práticas. na história das práticas legais da comunidade de Siegfried. do ponto de vista da jurisdição de Siegfried esses sejam casos difíceis. de tal modo que Siegfried deve fazer tudo que estiver em seu poder . um direito que. a nossa opinião.A JURISPRUDÊNCIA REVISITADA 131 Suponhamos. ele não teria tido. Suponhamos que o caso em questão seja um caso de contrato comum. que não parece envolver nenhum problema de discriminação política ou racial. Suponhamos que. exatamente. Agora estamos diante de uma nova dificuldade.até mesmo mentir sobre a lei. nesse caso. tem direito a ganhar exatamente porque as leis e os precedentes de sua jurisdição lhe asseguram tal direito. não podemos fazer isso. algo que acreditamos justificar certas pretensões juridicamente protegidas feitas por alguns litigantes em casos anteriores aos dele. Compliquemos ainda mais o exemplo. e o pleiteante recorreu a uma lei que nega aos judeus a possibilidade de defesa ao alcance dos arianos em processos judiciais sobre matérias contratuais. mesmo que queiramos acrescentar. Poderíamos pensar que os fatos citados justificam um frágil direito do pleiteante a ganhar. no primeiro caso. Ele e os demais juristas divergem sobre quai. ou sobre o modo de ler a lei discriminatória no segundo. no todo. que esse frágil direito é anulado por um direito moral do acusado. Suponhamos que o caso implique uma legislação discriminatória ou injusta sob outros aspectos. Em outro caso. de outro modo. Poderíamos pensar que o pleiteante. é a natureza das regras pertinentes aos contratos. Nos casos comuns do sistema jurídico norte-americano. após um exame aprofundado da questão. pois consideramos o sistema jurídico de . sejam tão deficientes que inviabilizem qualquer interpretação corroborativa genérica. se isso ajudar .

Uma analogia será útil para mostrar como esses problemas se separam. Agora nos colocamos mais inteiramente no lugar de Siegfried e interpretamos a partir do ponto de vista de todo o conjunto . que podemos tentar responder examinando a promessa do ponto de vista das partes nela envolvidas. duas perguntas distintas podem ser feitas: se ela tem alguma obrigação de manter essa promessa e qual é o conteúdo da promessa.apóiam-se na idéia de que elas devem ser protegidas por confiarem e contarem com o direito. mais do que deles dependem. Poderíamos pressupor que Siegfried tem essa atitude e. ao mesmo tempo que suspendemos todo julgamento sobre o primeiro problema. Nas circunstâncias que envolvem o problema de Siegfried. e persistem apesar de nossos juízos interpretativos do sistema como um todo. ao contrário de nós. finalmente. esses dois problemas se separam: nossas razões para supor que as pessoas têm pretensões tuteladas pelo direito são muito especiais . nossa pergunta continua sendo interpretativa. No hovo exemplo. Mas as premissas de nossa pergunta interpretativa se modificaram de novo. Poderíamos perguntar qual interpretação dos precedentes do contrato ou da lei discriminatória deve ser Considerada a melhor por alguém que. esta seria uma abordagem sensata a adotar. nossa crença de que as pessoas têm pretensões juridicamente tuteladas decorre e faz parte da mesma interpretação que usamos para decidir que pretensão elas têm. Se imaginarmos que ele tratará o problema como uma questão de interpretação. Quando uma pessoa faz uma promessa ao mesmo tempo vaga e irrefletida. como faríamos se um problema semelhante surgisse em nosso próprio direito. e não descritiva em qualquer sentido mais simples. Suponhamos. tem afinidades com o sistema e o vê como um bom e feliz exemplo de direito.132 O IMPÉRIO DO DIREITO Siegfried por demais perverso para ser justificado por qualquer interpretação geral. N o s casos comuns. examinar qual interpretação das práticas jurídicas de seu país as apresentaria naquilo que julgamos ser seu aspecto menos ruim. A segunda é uma pergunta interpretativa. mas sim o modo como ele provavelmente decidirá. que nosso problema prático exige que decidamos não como Siegfried decidiria seu caso. mesmo em contextos perversos —. em seguida.

exceto quando algum argumento moral imperioso possa ser invocado contra isso? Ou serão essas práticas tão pervarsas que deveriam ser consideradas como incapazes de gerar qualquer direito. Podemos nos interessar por problemas jurídicos não de algum sistema contemporâneo que consideramos imoral. a c i m a (n. por exemplo. O contexto se modifica de novo quando achamos que nosso próprio direito é imoral ou injustificável. Será que nossas práticas jurídicas. porém. no primeiro caso. 256-60). não se tratava de um direito pleno. Então acharíamos mais fácil apresentar nossas conclusões em forma de declarações categóricas e absolutas sobre seu direito. e então emitir nossa opinião sobre o que era o direito romano. 3. Aqui está. como o direito romano apoiava a escravidão. Nosso problema também pode modificar-se de muitas outras maneiras. e. Podemos tentar nos colocar plenamente na posição de autoridades romanas. Agora. no contexto de nosso estudo. se preferirmos 7 . portanto. a um 7. de tal modo que deveriam ser aplicadas. é a distinção. não a linguagem que escolhemos para reforçá-la. a torna pertinente. no conjunto ou em partes pertinentes. nem mesmo de direito algum. ver Cohen.A JURISPRUDÊNCIA REVISITADA 133 de suas convicções políticas e sociais. uma das distinções que mencionei adquire maior importância prática. nem mesmo os mais frágeis? Poderíamos querer usar a linguagem do direito para reforçar esta importante distinção: dizer. mas por um sistema jurídico antigo ou primitivo cuja moralidade não nos diz respeito. pp. Para u m exame mais aprofundado das questões discutidas nos últim o s parágrafos. no segundo. sem a tentação de acrescentar que. Omitimos a ressalva porque nada. a p e ^ r de moralmente discutíveis. e há outras linguagens possíveis para estabelecer a mesma distinção. O importante. que o juiz pode ter de ignorar o direito. ainda assim geram alguns direitos políticos ou morais frágeis naqueles que nelas confiaram. . na forma em que tem sido discutida em aulas e tratados de filosofia do direito. outro exemplo de uma velha história da doutrina que deve sua sobrevivência. que para ele não existe nenhum direito genuíno a ser ignorado.

Devo agora considerar uma objeção aparentemente poderosa. Trata-se de uma falsa questão. e essa tese oferece uma estrutura unificadora à concepção como um todo. começam por uma ampla tese sobre se e por que as decisões políticas do passado de fato fornecem tal justificativa. Não constitui uma única. Fundamentos e força do direito Defendo esta sugestão sobre o modo como poderíamos descrever nosso conceito de direito: para nós.134 O IMPÉRIO DO DIREITO mal-entendido sobre a verdadeira natureza da teoria jurídica. são a mesma pergunta: a pergunta semântica sobre se as regras lingüísticas que compartilhamos para aplicar a palavra "direito" incluem ou excluem tais sistemas jurídicos. como as três que mencionei. pois não compartilhamos nenhuma regra do tipo que ela pressupõe. As teorias semânticas do direito consideram que as várias perguntas que identificamos. mas muitas perguntas. pois nos desvia dos problemas relativos à moral política. ele provê uma justificativa para o uso do poder coletivo contra cidadãos ou grupos individuais. As concepções gerais do direito. Também é uma questão perigosa. problemas que concentram nosso principal interesse. e todas elas surgem. para a teoria do direito. Nossos juristas e cidadãos reconhecem uma diferença entre a pergunta sobre o que é o direito e a pergunta sobre se os juízes. ou qualquer autoridade ou cidadão. ao papel e ao poder do direito imperfeito e das autoridades que têm o dever de aplicá-lo. o argumento jurídico ocorre em um espaço de consenso aproximado de que se o direito existe. devem fazer cumprir o direito ou . todas concernentes a exemplos perversos ou por outras razões deficientes do que é o direito no sentido pré-interpretativo. Ela nos desarma ao anular as distinções sutis e sensíveis ao contexto que nos oferece a rica linguagem do direito. A questão dos sistemas jurídicos perversos não é de modo algum uma questão conceituai no sentido que desenvolvemos como apropriado aos projetos interpretativos. no nível em que rivalizam as concepções.

Afirmaram que as proposições jurídicas são factuais em essência e que. por que as pessoas nem sempre tratam a resposta a uma questão jurídica como uma resposta automática à questão política sobre o que deveriam fazer os juízes. portanto. nosso conceito de direito é constituído por um precário acordo que abarca o campo de uma nova controvérsia: a de que o direito oferece. inclusive. nenhuma afirmação sobre o que realmente deveria fazer qualquer autoridade ou cidadão. mas. Aparentemente. não fazem. que associa tão estreitamente o direito à política. e minha descrição do conceito de direito. Essa objeção pede um importante esclarecimento. Por mais enganosas que suas teorias possam ser em outros aspectos. não apenas quando têm em mente sistemas legais estrangeiros perversos. Não há nada de absoluto nessa declaração do conceito. e não como análise lingüística. poderia parecer um ponto de partida medíocre. a despeito dos problemas que venho tentando criar-lhes. e tentaram explicar. A opinião de que nossos juízes às vezes devem ignorar o direito e tentar substituí-lo por um direito melhor está longe de ser desconhecida nos cursos de direito e mesmo nos debates políticos. em princípio. Ela pressupõe apenas que num sistema lega] apropriado à existência o fato do direito oferece uma condição para o exercício da coerção que deve ser obedecida. Se mesmo essa posição condicional não puder ser mantida . isso ofereceria um argumento esmagador às teorias semântico-positivistas do direito. devemos oferecer uma explicação alternativa dessa distinção.se a existência do . Não é considerada absurda do modo como o seria se as pessoas julgassem a relação entre direito e coerção tão inquestionável que se tornasse conceituai no sentido de que nos ocupamos aqui. a menos que surja algum contra-argumento excepcional. uma justificativa para a coerção oficial. Para eles. Segundo minha teoria. Austin e Hart pelo menos perceberam. nas diversas modalidades que assinalamos.A JURISPRUDÊNCIA REVISITADA 135 obedecê-lo. Se rejeitarjnos essas teorias porque tratamos a doutrina como interpretação. ao examinarem o modo como devem comportar-se os cidadãos e as autoridades de nossas próprias comunidades. por si mesmas. trata-se de perguntas diferentes.

Essas duas partes devem apoiar-se mutuamente.circunstancias nas quais proposições jurídicas específicas devem ser aceitas como bem fundadas ou verdadeiras .se alguma existe .o relativo poder que tem toda e qualquer verdadeira proposição jurídica de justificar a coerção em vários tipos de circunstâncias excepcionais.136 O IMPÉRIO DO DIREITO direito não oferecer nenhuma razão geral que só possa ser anulada por uma circunstância especial então só será apropriada uma concepção cética desse sistema legal. desenvolvemos atitudes para com o direito junto com o resto de nosso conhecimento social geral. mesmo em um sistema apropriado. deve estar à altura da justificativa geral que o direito oferece para o uso da coerção.que podem surgir quando assim o fazem. Todos nós. Portanto. devemos levar em consideração as duas partes de cada uma delas para decidir até que ponto diferem em suas conseqüências práticas gerais. contudo. uma teoria política do direito completa inclui pelo menos duas partes principais: reporta-se tanto aos fundamentos do direito . muito mais sobre o momento . coloca um difícil problema de natureza prática. mas principalmente os juristas.quanto à força do direito . e quando pode ou deve ser posto de lado. Essa complexidade. que por sua vez provém de seus pontos de vista sobre os polêmicos fundamentos do direito. A atitude assumida por uma teoria integral sobre a questão de até que ponto o direito é dominante. Deve dizer muito mais sobre o tipo de circunstância excepcional que poderia denotar as razões que o direito fornece ao uso da coerção. antes de examiná-las do ponto de vista da doutrina. e mais ainda sobre as obrigações residuais . inconscientemente e à medida que vivemos. deve ser muito mais concreta. Quando comparamos duas teorias. Na presente hipótese.se algum existe . tudo isso pertence a nosso conceito de direito: a relação entre direito e coerção permanece no nível da abstração. porém. Portanto. uma teoria geral do direito propõe uma solução a um complexo conjunto de equações simultâneas. Qualquer teoria plena do direito. Então nos parece muito .em que as autoridades podem apropriadamente ignorar o direito. se alguma vez chegamos a fazê-lo.

É com esse objetivo que usamos a distinção entre fundamentos e força. Só podemos examinar e rever nossas opiniões estabelecidas do mesmo modo que os marinheiros consertam um barco no mar. nossas diferentes concepções sobre a força do direito se unem.A JURISPRUDÊNCIA REVISITADA 137 difícil manter o necessário distanciamento de nossas convicções para poder examiná-las sistematicamente. Podemos perguntar: dada a força do direito (sem um consenso absoluto) em circunstâncias normais. como. o consenso sobre a força é suficiente. e que não faria muito sentido tratá-lo como um conceito interpretativo se assim não pensássemos. Em conseqüência. para podermos avaliar e aperfeiçoar o resto. Pensamos que é preciso obedecer e aplicar o direito. na feliz imagem de Otto Neurath. Divergimos. quando estão em jogo fortes considerações antagônicas sobre a justiça. talvez. podemos isolar os fundamentos do direito e nos concentrar neles simulando casos que sejam "normais" nesse sentido. não como no presente estudo. sobre o que deveriam ter feito os juizes de Massachusats aos quais se pediu que aplicassem a lei sobre os escravos fugitivos antes da Guerra Civil norte-americana. as filosofias do direito são em geral teorias desequilibradas do direito: tratam basicamente dos fundamentos e praticamente silenciam sobre a força do direito. uma prancha de cada vez. apesar de rudimentar. Mas compartilhamos uma opinião geral sobre a força do direito quando não estão presentes tais considerações especiais sobre a justiça. Assim. Os filósofos políticos examinaram os problemas relativos à força do direito. A tradição acadêmica aplica uma certa divisão do trabalho ao refletir sobre o direito. Nesses casos. mas ninguém na verdade chega a pensar que o direito é perverso ou que seus autores são tiranos. Isso só é possível porque. como um todo. e os acadêmicos e os doutrinadores se dedicam aos problemas de seus fundamentos. por exemplo. Na verdade. abstraem-se do problema da força para estudarem mais a fundo o problema dos fundamentos. Divergimos sobre a força exata do direito em certas circunstâncias especiais. quando as pessoas divergem sobre a justiça ou a sabedoria da legislação. Devemos manter invariáveis certos aspectos de nossas atitudes e convicções sobre o direito. .

não assume nenhuma posição relativa à utilização da força do direito deve ainda assim ser política num sentido mais geral e difuso. e que outra bem diferente é o que os juizes farão com relação a ela. mas. Seria uma órfã da escolástica. como o fizeram os positivistas. Convém assinalar. Todos são livres para dizer que. que permite aos filósofos do direito debaterem os fim- .138 O IMPÉRIO DO DIREITO exatamente. a menos que se trate de uma concepção profundamente cética. a atração imediata que exerce o lema positivista. absolutamente. A jurisprudência tem sido assim há tempo demais. McLoughlin ou do snail darter. que são teorias sobre os fundamentos do direito. que devem deixar totalmente sem resposta a questão do modo como os juizes decidem os casos reais. Pois uma teoria sobre os fundamentos que. em si mesma. embora a lei esteja do lado de Élmer. não nos comprometem com nenhuma posição específica ou concreta sobre o modo como os cidadãos devem se comportar ou os juízes devem decidir seus casos. Do contrário. ela deve ser entendida como se afirmasse o que os juízes devem fazer em princípio. dizemos que a lei é uma coisa. uma teoria cuja única finalidade seria proporcionar testes de memória para estudantes que associam lemas como "o direito é a autoridade do soberano" ao filósofo que tinha tais palavras por divisa. As concepçÕes'do direito. da sra. parece-me. como uma concepção de nosso conceito. em que as teorias sobre os fundamentos do direito não podem. ser políticas. Quando. como esse processo de abstração. se deveria decidir quando alguma regra ou princípio faz parte de nosso direito? As concepções de direito que estudaremos são respostas a essa pergunta. ficamos ansiosos por nos lembrar dessa característica do nosso conceito de direito. Agora podemos responder à objeção que abriu esta discussão. salvo em casos nos quais as circunstâncias sejam especiais. por alguma razão. não poderíamos tratar a teoria como uma interpretação do direito. por último. tal como acabamos de assinalar. isso explica. Não declara o que deveria fazer o juiz em um caso particular. Mas equivale a um grande exagero insistir. as circunstâncias desses casos são especiais de maneira tal que o juiz não deveria aplicar a lei.

ainda que. em outro sentido. se uma delas rejeitasse tudo que a outra tomasse como paradigmático. enquanto a outra atribuísse tal poder à Biblia. são complementares às teorias clássicas do direito. t' « . Seria absurdo discutir até que ponto o direito deve ser obedecido se uma das partes achasse que as leis do Parlamento são a única fonte de direito. a desobediência cjf/il seria o menor de seus problemas. até certo ponto. sobre a força do direito. Mas. Colocam a questão que vem complementar a da doutrina: "Dado o tipo de coisa que todos aceitamos como fundamentos do direito . se muitos membros de uma comunidade divergissem tanto assim sobre os fundamentos do direito . não aos fundamentos. de modo mais geral. também permite que os filósofos políticos discutam.A JURISPRUDÊNCIA 139 REVISITADA damentos do direito. As teorias da desobediência civil e. divirjam entre si sobre seus fundamentos. abstraindo-se de sua força. da natureza e do alcance dos deveres do cidadão de obedecer ao direito.se não compartilhassem paradigma algum —. pois as teorias da desobediência civil dizem respeito sobretudo à força.os paradigmas da época quando estão os cidadãos moralmente livres para desobedecer àquilo que se considera como direito com base nesses fundamentos?" E claro que esse processo de abstrair-se de um tipo de divergência para concentrarse em outro não seria bem-sucedido se as partes divergissem excessivamente sobre os fundamentos do direito.

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partilha da ambição geral do lema popular. não diz quase nada. nada que seja controverso. ainda que a interpretação que elabora seja mais sutil. e. Lido palavra por palavra. que chamei de convencionalismo. Primeiro. Faz o direito depender de convenções sociais distintas que ele . Nos casos que aqui i/samos como exemplos." Esse é o ponto de vista da maioria dos leigos e o hino dos conservadores em questões de direito. todos concordavam que o direito é o direito e deve ser aplicado. Mas o lema. em dois aspectos. a divergência apenas dizia respeito àquilo em que consistia de fato o direito. Não é o que os juízes pensam ser. Sua tarefa é aplicá-lo. m a s aquilo que realmente é. não modificá-lo para adequá-lo à sua própria ética ou política. sem dúvida. A primeira das três concepções de direito que apresentei no último capítulo. de tal modo que advogados e juízes competentes estalão todos de acordo sobre qual foi a decisão. significa algorfmais que uma banalidade. não importa quais sejam suas divergências em moral e política. apesar de mal formulado.Capítulo IV Conven cion alistn o Sua estrutura " O direito é o direito. representa uma atitude que é importante e aberta ao desafio. o convencionalismo explica de que maneira o conteúdo de decisões políticas do passado pode tornar-se explícito e incontestável. Ei-la: a força coletiva só deve ser usada contra o indivíduo quando alguma decisão política do passado assim o autorizou explicitamente.

pois constantemente surgem novos problemas que ainda não haviam sido resolvidos de nenhuma maneira pelas instituições que dispõem da autoridade convencional para resolvê-los 1 . Nos Estados Unidos. como direito. mas por definição nenhuma parte tem nenhum direito a obter ganho de causa em virtude de decisões coletivas 1. o convencionalismo corrige a opinião popular do leigo. A versão de convencionalismo que aqui apresento. pode ser mais complexa do que a forma em que a exponho. possui tais convenções. Mas a sociedade ficará em falta de novas convenções desse tipo em algum momento. na Inglaterra. bem compreendida. do contrário. e nada mais. para quem sempre existe um direito a ser aplicado. é determinado pôr convenção que o direito é constituído pelas leis promulgadas pelo Congresso. Se Élmer tem direito à herança segundo uma convenção desse tipo . de convenções sobre quais instituições deveriam ter o poder de elaborar as leis. de considerar suas conclusões. Pois uma sociedade pode ter outras convenções jurídicas especificando como os j u i z e s d e v e m julgar u m caso quando nenhuma instituição legislativa houver decidido o problema em questão: por exemplo. que as decisões da Câmara dos Lordes são válidas para os tribunais inferiores. ou pelas legislaturas do Estado. "Os juízes devem decidir esses casos novos da melhor maneira possível. o legislativo o farta se defrontada com o referido problema. que mais tarde chamarei de convencionalismo "estrito". e. uma convenção de que os juízes devem decidir de qualquer modo que. e então o convencionalismo estrito deve conceder aos juizes o poder discricionário descrito no texto. segundo o modo prescrito peia Constituição. O convencionalismo sustenta que a prática jurídica. . como esse poder deve ser exercido e como as dúvidas criadas pela linguagem devem ser esclarecidas então tem uma pretensão juridicamente tutelada a ela.142 O IMPÉRIO DO DIREITO designa de convenções jurídicas. é uma questão de respeitar e aplicar essas convenções. não. Segundo. em particular. Assim. insiste o convencionalismo.se tem direito a ela segundo convenções sociais sobre quem tem o poder de legislar. O direito por convenção nunca é completo. em sua opinião. os convencionalistas acrescentam essa condição a sua descrição da prática jurídica. Toda comunidade política complexa. e como.

ou do interesse geral. Portanto. pois sua regra d e reconhecimento é uma regra que foi aceita por quase todos. que venha apoiar o que fará em seguida. para Austin. Nossas próprias convenções sobre o precedente transformam qualquer decisão tomada pelo mais alto tribunal sobre o caso Élmer.CONVENCIONALISMO 143 precedentes . ou de alguma outra justificativa voltada para o futuro. O m o d o como Austin apresenta a convenção. num direito a ser aplicado a futuros herdeiros assassinos. A idéia de Austin de q u e o direito está enraizado em um hábito geral de obediência. Hart.e equivocada . ou pelo menos por quase todos os juízes e outros juristas. como o demonstraram Hart e outros. via correto entendimento de decisões passadas. por mais insatisfatória que a consideremos. ainda que tal hábito tenha por base o medo. 2. Mas a teoria de Austin não sofre uma deturpação se tratada como uma teoria da convenção.leitura de que Austin pressupõe que os hábitos de obediência são sempre conseqüência do medo de uma sanção." Existem semelhanças óbvias entre o convencionalismo e as teorias semântico-positivistas que discuti no primeiro capítulo2. o sistema de regras sancionadas por convenção aumenta regularmente em nossa práticajurídica. . é facilmente reformulada c o m o uma interpretação ou especificação da idéia de que o direito tem suas raízes na convenção. 1961). O juiz deve encontrar algum outro tipo de justificativa além da garantia do direito. Dessa maneira.nenhuma parte tem a pretensão juridicamente tutelada de vencer pois que os únicos direitos dessa natureza são aqueles estabelecidos por convenção. (Isso poderia pertencer à esfera da justiça abstrata. a decisão que um juiz deve tomar nos casos difíceis é discricionária no sentido forte do termo: é deixada em aberto. Esse fato é obscurecido pela conhecida . Ele tem o cuidado d e não adotar n e n h u m a posição geral sobre as origens psicológicas da obediência. mas um hábito desenvolvido por amor ou respeito pelo soberano também seria suficiente. além de qualquer exigência de consistência com decisões tomadas no passado. The Concepi ofLaw. um hábito geral de obediência é suficiente para fazer surgir o direito. em termos de hábito. L.) É evidente que a convenção pode converter decisões inéditas em pretensões juridicamente tuteladas para o futuro. não é uma teoria totalmente satisfatória da convenção. não importa qual seja o conteúdo de tal regra. por exemplo. 97-107 (Londres. Ver H. A. por exemplo. A versão do positivismo de Hart é ainda mais nitidamente convencional.

nenhum direito decorrente de decisões tomadas no passado . que é no mínimo igualmente importante. Esse aspecto positivo do convencionalismo corresponde plenamente ao lema popular de que os juízes devem seguir o direito. questões de convenção. Mas não nega que querem dizer o que dizem. Uma vez que a convenção na Grã-Bretanha estabelece que as leis do Parlamento constituem direito. A segunda afirmação. Declara que não existe direito . Afirma que essa maneira de descrever a prática jurídica mostra tal prática à sua melhor luz e. As teorias semânticas afirmam que a descrição que acabamos de apresentar se concretiza e se aplica por meio do próprio vocabulário jurídico. Insiste em que esta é. O convencionalismo faz duas afirmações pós-interpretativas e diretivas. e não substituí-lo por um novo direito. que interpretam mal seu próprio comportamento. O convencionalismo não nega que muitos advogados têm posições antagônicas sobre a melhor interpretação da prática que compartilham. assume a postura ambivalente de qualquer interpretação. ao contrário. que lhes falta perspicácia e percepção. Afirma que esses advogados estão errados. a não ser em raras circunstâncias. à maneira de Jano. um juiz britânico deve aplicar até mesmo as leis do Parlamento que considera injustas ou insensatas. e que. A concepção convencionalista do direito.144 O IMPÉRIO DO DIREITO Mas há uma importante diferença. de modo que seria uma espécie de autocontradiçào di2er que o direito confere direitos para além daqueles estabelecidos por mecanismos sancionados por convenção. nem sugere que estão falando absurdos. portanto. é negativa. em que eles devem tratar como direito aquilo que a convenção estipula como tal. oferece o mais esclarecedor relato daquilo que fazem advogados e juízes. portanto. Em vez disso. portanto. que indica a melhor direção para a continuidade e o desenvolvimento dessa prática. a melhor diretriz para o que eles devem fazer.a não ser aquele que é extraído de tais decisões por meio de técnicas que são. Insiste. é interpretativa: não faz nenhuma afirmação lingüística ou lógica dessa natureza. em outras palavras. A primeira é positiva: os juízes devem respeitar as convenções jurídicas em vigor em sua comunidade. em . elas próprias.

usar padrões extrajurídicos para fazer o que o convencionalismo considera ser um novo direito. por exemplo. é sua resposta à questãQ de por que a política do passado é decisiva para os direitos do presente. isto é. em casos futuros. e entre os argumentos jurídicos e outras formas de argumento. e não a apreciações recentes da moralidade politica. por meio de nenhuma lei precedente ou qualquer outro procedimento especificado por convenção. uma vez tomada uma decisão clara por um organismo autorizado por convenção. segundo acredita. que as pessoas têm. as decisões políticas oferecem à coerção de Estado. Não se segue daí que os juízes confrontados com tal problema devam cruzar os braços e mandar as partes para casa sem tomar decisão alguma. A primeira das duas afirmações pós-mterpretativas do convencionalismo serve claramente a esse ideal. Não existe direito sobre danos morais. como o convencionalismo ou o direito como integridade. O convencionalismo oferece uma resposta aparentemente atraente a essa questão^ As decisões politicas do passado justificam a coerção porque. e portanto apenas quando. os juizes . fazem uma advertência justa ao subordinarem as ocasiões de coerção a fotos simples e acessíveis a todos. ou não. Esse é o ideal das expectativas asseguradas. Insiste em que. direito a indenização por danos morais. Depois. a convenção do precedente transformará esse novo direito e m direito antigo.CONVENCIONALISMO 145 alguns casos não existe direito algum. Pois as distinções que uma concepção estabelece entre direitos e outras formas de pretensão desprovidas de juridicidade. se nunca se decidiu. e que o conteúdo de tal decisão foi estabelecido em conformidade com as convenções sobre a melhor maneira de compreender tais decisões. Esse é o tipo de caso em que os juízes devem exercitar o podec discricionário há pouco descrito. assinalam a natureza e ostimiíes da justificativa que. Sua atração O cerne de qualquer concepção positiva do direito. que juízes diferentes poderiam fazer de modo diverso.

Uma vez aceito que os princípios podem fazer parte do direito por razões que não refletem a convenção. Se a convenção for omissa.146 O IMPÉRIO DO DIREITO devem respeitar essa decisão. Insiste em que o passado não concede nenhum direito sustentável diante de um tribunal. salvo quando forem incontestavelmente aquilo que todos sabem e esperam. mas apenas por serem moralmente atraentes. daquilo que já foi decidido. que seja esse o caso. de algum modo. danos morais sofridos longe da cena do acidente. que os precedentes estabelecem o direito à indenização porque essa leitura dos precedentes os torna. ainda que contrariem aquilo que é endossado pela convenção. . em retrospecto. Não é tão óbvio que a segunda afirmação do convencionalismo. A afirmação negativa insiste em que um juiz não pode recorrer à garantia do direito para tomar sua decisão quando não puder mostrar que as convenções o forçam a fazer o que faz. ou não. a negativa. fingir que suas decisões decorrem. mais bem fundados moralmente. isso é perigoso. Mas é posáívei imaginar. porque o ideal é corrompido por qualquer sugestão de que as decisões politicas do passado podem dar lugar a direitos e deveres diferentes daqueles ditados pela convenção. então. no estilo do direito como integridade. também sirva ao ideal das expectativas asseguradas. Suponhamos que um juiz então afirme. mas somente quando um novo caso for igual ao precedente em seus aspectos relevantes. não existe direito. O convencionalismo defende a autoridade da convenção ao insistir em que as práticas convencionais estabelecem tanto o fim quanto o princípio do poder do passado sobre o presente. Do ponto de vista da concepção popular. e nenhum caso passado tenha decidido se se deve indenizar. mesmo achando que uma decisão diferente teria sido mais justa ou sábia. Devemos proteger a convenção dessa maneira. e a força dessa afirmação negativa está exatamente no fato de que os juízes não devem. Suponhamos que seja evidente que a convenção não dita uma resposta no caso McLoughlin: a convenção exige que se sigam os precedentes. razoavelmente. uma porta terá sido aberta para a idéia mais ameaçadora de que alguns princípios fazem parte do direito em virtude de seu apelo moral.

segundo acredita. ou. exercer . há muito espaço para se estipular que o juiz deve decidir de um modo que envolva o rtiínimo possível suas convicções políticas ou morais. em sua opinião. a forçaria a fazer exatamente isso. escolheria a legislatura então no poder. Como afirmei há pouco. Ferguson sejam seguidas no futuro.CONVENCIONALISMO 147 segundo o convencionalismo. Se um convencionalista pensa que a Corte deveria ter ignorado o caso Plessy no caso Brown. a regra que. até que a Constituição seja emendada. que deveria ter admitido estar alterando o direito por razões alheias à esfera jurídica. Suponhamos que as convenções da prática norte-americana tornem as decisões passadas da Suprema Corte parte integrante do direito. Também se poderia pensar que a afirmação negativa do convencionalismo serve ao ideal popular de uma outra maneira. tenha sido tomada por um órgão autorizado. é claro que isso não è tão bom quanto encontrar uma decisão efetiva que. Uma vez que se deixe claro que o juiz cria um novo direito sob tais circunstâncias. porque a segregação racial é particularmente imoral. no passado. que ele então aplica retroativamente às partes envolvidas no caso. portanto. A concepção convencionalista do direito. em circunstâncias extremas.seu poder discricionário para criar um novo direito. Essas convenções estabelecem que as decisões da Corte no caso Plessy vs. como insiste o convencionalismo. não sendo isso possível. ele insistirá em que a Corte deveria ter esclarecido ao público a natureza excepcional de sua decisão. o convencionalista sustenta que rtão existe direito em casos como McLoughlin. melhor representa a vontade do povo como um todo. e atribua a máxima deferência possível para com instituições convencionalmente habilitadas a criar o direito. . Nesse modo de apresentar a situação. ignorar a convenção. que proíbe a Corte de reivindicar qualquer direito fora da convenção. Do ponto de vista que examinamos no presente. mesmo achando que às vezes os juízes devem. parece plausível que ele escolha a regra que. ainda que isso dependa do acréscimo de uma série de afirmações sobre o modo como os juízes deveriam decidir os casos difíceis depois de esgotada a convenção. e que um juiz deve.

e m nossa prática.da prática e da tradição jurídicas. Não se ajustará o suficiente à nossa prática para poder valer como uma interpretação qualificada. e. e seu programa normativo será vazio. Mesmo que encontremos tais convenções. ele estará derrotado tanto em suas afirmações interpretativas quanto em suas instruções pós-interpretativas. do modo como ele o entende. "Uma vez convencido de que o direito. As convenções jurídicas O convencionalismo é uma concepção .148 O IMPÉRIO DO DIREITO O juiz pode estar enganado em seu julgamento daquilo que a legislatura teria escolhido. convenções do tipo que ele considera como fundamentos exclusivos do direito. Se não pudermos encontrar as convenções jurídicas especiais que o convencionalismo requer. ele se sentirá justificado ao decidir em seu favor. é favorável à sra. m a s que o leva também a considerar como direito aquilo que seria sugerido pela moral como a melhor justificativa dessas decisões do passado. Esse juiz decide o caso McLoughlin recorrendo a suas próprias convicções morais. porém. por outro lado. o atrativo da concepção ainda assim dependerá do ideal político das expectativas asseguradas. devemos começar nosso exame dessa concepção perguntando até que ponto nossa prática jurídica pode ser entendida como uma mostra do tipo de convenções que se requer. . que não limita o direito àquilo que a convenção encontra nas decisões passadas. Portanto. McLoughlin. seu destino depende de nossa capacidade de ver. Suponhamos.uma interpretação . Por hipótese. pois ele nos pede para seguir convenções que não existem. isso é o mais próximo que o juiz pode chegar de servir ao ideal. mesmo que esteja certo. essa hipotética decisão legislativa não foi anunciada com antecedência. que é exatamente o que o ideal popular abomina. razão pela qual o ideal das expectativas asseguradas vê-se assim comprometido. que ele se deixa guiar pelo direito como integridade. sem se importar com o que pensa a atual legislatura e se tem ou não o consenso da moral popular. voltadas para o futuro.

CONVENCIONALISMO 149 Precisamos perguntar quão atraente esse ideal realmente é. Todas as normas jurídicas vitais para elas . quase todos os que têm alguma familiaridade com o direito acreditam que o Parlamento. e a experiência prática com os processos confirmará essa idéia. os gastos com a previdência social.as que e s t a b e l e c e i os impostos. o que eles querem dizer. Não obstante.é convergente o bastante para permitir que encontremos uma convenção em tal convergência. os sistemas de crédito e os aluguéis — nasceram e vivem em leis especiais. cada vez mais. em termos gerais. Começarei. o direito que essas instituições criam é o direito que tem valor em suas vidas. se a concepção o serve bem. as relações de trabalho. e que as decisões judiciárias do passado devem receber algum crédito nas decisões futuras. decidindo. para a maioria das pessoas. o comportamento dos juízes . pois as opiniões dos juízes estão . um número muito menor de leigos tem consciência da prática jurídica paralela do precedente. Na Inglaterra e nos Estados Unidos. o Congresso e as diferentes legislaturas do Estado criam direito. porém.mesmo dos que não são convencionalistas . De fato. esse projeto parece promissor. Sem dúvida. pois essas proposições estão e n t r a os principais paradigmas jurídicos de nosso tempo. e essa postura exige que se demonstre que. e se outras concepções de direito são capazes de servi-lo igualmente bem ou ainda melhor. À primeira vista. uma esfera na qual os juízes devem encontrar os artigos pertinentes em alguma lei ou no conjunto dos regulamentos administrativos. está preparado a ver como erros. insiste em que a prática jurídica como um todo pode parecer organizada ao redor de importantes convenções jurídicas. Além disso. pela pergunta mais imediata: possuímos ou não as convenções das quais o convencionalismo necessita? Isto não quer dizer que todos os juristas e juízes j á são convencionalistas. tudo isso parece muito evidente. em seguida. e os processos judiciais são. Admite que certas decisões e práticas judiciais sâo muito diferentes daquelas que um convencionalista adotaria ou aprovaria: a estas. Mas a maioria deles tem uma vaga idéia de que as decisões judiciais do passado devem ser respeitadas no futuro.

Admitamos. as legislaturas de diversos Estados e as decisões judiciais do passado são todas. por um momento. McLoughlin tem direito à indenização em virtude de decisões judiciais do passado. Mas divergiram sobre aquilo que esse requisito realmente exige quando o significado "literal" de uma lei sugere um resultado que lhes parece estranho. de que nossa prática jurídica pode ser estruturada por convenções jurídicas centrais e onipresentes sobre a legislação e o prefcedente. Portanto. qual é o verdadeiro conteúdo de cada convenção. o pressuposto interpretativo crucial do convencionalismo. também. Já observamos. . Mostra que algo mais deve ser dito sobre a natureza de uma convenção. porém. De acordo com o convencionalismo. Examinemos agora essa questão mais de perto. que os juizes e os advogados divergem muito freqüentemente sobre a resposta correta a perguntas desse tipo. ele deve decidir em cada caso o que essas convenções declaram como direito além de determinar.150 O IMPÉRIO DO DIREITO cheias de referências a decisões anteriormente tomadas por outros juízes. por exemplo. que nos Estados Unidos a Constituição. Mas. Os juízes de Nova York que julgaram o caso Élmer. pela melhor interpretação da prática à qual pertence. as leis votadas pelo Congresso. Esse tipo de divergência judicial coloca um problema óbvio e imediato ao convencionalismo. Eles têm teorias diferentes sobre a leitura correta das leis e das decisões tomadas no passado. parece refletir-se na experiência comum. sobre a extensão e o tipo de concordância que é necessária para que uma proposição jurídica específica possa ser verdadeira em virtude de uma convenção jurídica específica. por convenção. se realmente decorre da suposta convenção acerca da legislação que Élmer tem direito à sua herança devido à lei sobre testamentos. estavam todos de acordo quanto a não desobedecer à decisão da legislatura que consta da lei sobre os testamentos. fundamentos do direito. aprove-o ou não. ou se decorre da convenção putativa dos precedentes que a sra. Ele deve decidir. por exemplo. para fazê-lo. a aplicar aquilo que essas convenções declaram como direito em casos específicos. um juiz norte-americano é obrigado.

de um tipo mais aberto. As pessoas obedeciam a regras fixas sobre quem deveria tirar o chapéu e em quais circunstâncias. É provável que dois juristas não entrem em actfrdo quanto à melhor interpretação das práticas da legislação ou do precedente em um caso específico. Contudo. discute as convenções sobre qual das partes deve voltar a chamar quando uma chamada telefônica for interrompida 3 . então. como 3.CONVENCIONA 151 LISMO Quando os filósofos discutem as convenções. essas exigências. em princípio.. Os advogados concordam com certas formulações abstratas dessas convenções . por exemplo. mas simplesmente para decidir quais eram. Na sociedade imaginária que esbocei no segundo capítulo. devidamente entendidas. mais que uma aplicação direta e incontestável da lei. V e r David Lewis. Podemos mostrar essa ambigüidade mediante a introdução de algumas distinções técnicas. são convenções.concordam que a legislação e o precedente são. de que o direito se restringe àquilo que foi endossado pelas convenções jurídicas. Assim a posição distintiva do convencionalismo. a divergir sobre o que era "realmente" exigido por suas convenções de cortesia. Mas adotam a atitude interpretativa com relação a essas proposições abstratas. pois em termos gerais divergem em suas convicções políticas e morais. Em seguida. não em comparação com as exigências da convenção. poderia parecer ambígua. em geral têm em mente convenções muito precisas e limitadas. Se as instituições jurídicas mais importantes. trata-se de convenções diferentes. A Philosophica! Siaclv ( C a m b r i d g e . 1969). Convemhm: Mass. Definimos a "extensão" de uma convenção abstrata. quando começaram a assumir uma atitude interpretativa com relação a suas práticas convencionais. a cortesia começou como um conjunto de convenções desse tipo. Passaram. e suas opiniões sobre os direitos de Élmer exprimem uma interpretação. A mais importante dentre as obras recentes sobre a convenção. fontes de direito. como a legislação e o precedente. a situação tornou-se muito mais complexa. . também entraram em jogo suas convicções morais e políticas.

da igualdade de oportunidade no tribunal. que vamos aqui chamar de convencionalismo "moderado". pois há divergência sobre qual solução interpreta melhor o objetivo abstrato . Todos concordam que isso significa que ambas as partes devem ser ouvidas. como o conjunto de opiniões ou decisões que os participantes da convenção estão comprometidos a aceitar. Suponhamos que em alguma comunidade jurídica exista uma convenção determinando que os juízes devem dar às duas partes a mesma oportunidade de apresentar seu caso. que poderiamos chamar de convencionalismo "estrito". façam ou não parte da extensão explicita.152 O IMPÉRIO DO DIREITO a cortesia. a legislação ou o precedente. como a legislação e o precedente. A extensão expUfcita é o conjunto de proposições que (quase) todos que se admite fazerem parte da convenção aceitam como parte de sua extensão. A extensão explícita da convenção abstrata inclui então a proposta de que as duas partes devem ser ouvidas. de que a parte cujo caso é o mais difícil deve dispor de mais tempo. mas discute-se se também significa que as duas partes devem dispor do mesmo tempo. extensão explícita de suas convenções jurídicas. Agoia estabeleceremos a distinção entre as extensões "explícitas" e "implícitas" de uma convenção. Todos pensam que a extensão implícita inclui uma ou outra destas últimas propostas. . A extensão implícita é o conjunto de proposições que decorrem da melhor ou mais bem fundada interpretação da convenção. restringe a lei de uma comunidade à. A primeira. A segunda. insiste em que o direito de uma comunidade inclui tudo que estiver dentro da . nem a proposta contrária. mas não sabem qual delas.sobre o qual concordam. Dois tipos de convencionalismo Podemos agora distinguir o que poderia parecer duas formas ou versões do convencionalismo. mas não inclui nem a proposta de que devem dispor do mesmo tempo. ainda que os argumentos de uma delas sejam mais complexos ou precisem de mais testemunhas do que os da outra.

Essa tese é bastante favorecida pelos advogados. ficaríamos limitados a algo assim: se os termos de uma lei admitem um único significado. e seria assim entendida por todos os membros do público ao qual se dirige. não poderíamos afirmar. o caso Élmer e o caso do snaii darter moííram que não poderíamos oferecer uma extensão explicita muito mais vigorosa à convenção acerca da legislação. de que a lei não contém o significado claro se os legisladores não tiveram essa intenção. (Um grupo de juízes partidários do convencionalismo moderado divergiria sobre o conteúdo exato da lei. nada que se assemelhe ao consenso universal. e ainda mais entre os leigos.CONVENCIONALISMO 153 extensão implícita dessas convenções. Tampouco o faz a tese contrária. Essa afirmação parece comicamente frágil. pois divergiria sobre o conteúdo dessa extensão implícita. Se tentássemos descrever uma teoria da legislação que fosse incontestável o suficiente para obter consenso universal entre nossos juristas e juízes. assim compreendidas. e a lei assim entendida não obtém nenhum resultado não pretendido por todos os que votaram a favor dela. . não importa o contexto em que sejam formulados. e o teriam rejeitado se ele tivesse sido submetido à sua atenção. como parte da extensão explícita. O convencionalismo estrito seria para nós uma concepção muito restritiva do direito. Por exemplo. Contudo.) Faz uma grande diferença qual das duas formas de convencionalismo vamos examinar. então as proposições contidas nessa rei. a lei contém esse significado claro. que se os termos de uma lei são claros em si mesmos. mas nossos exemplos mostram que ela não inspira. e se nenhuma pessoa sensata nela visse uma violação de qualquer imposição substantiva ou processual da Constituição. ou que se abstiveram. entre os juízes norte-americanos. pois as extensões explícitas de nossas convenções putativas da legislação e do precedente contêm muito poucos elementos de grande importância prática nos litígios reais. fazem parte do direito da comunidade. nem uma ofensa a nenhum ponto de vista sobre a eqüidade ou a eficiência da legislação. e se não tivermos razão para duvidar de que é esse o significado entendido por todos os legisladores que votaram a favor ou contra essa lei.

Pois o convencionalismo estrito só dá o conselho negativo de que os juízes não devem fingir t^ue decidem tais casos com fundamento no direito. a maioria achou que a melhor interpretação da convenção sobre as leis exigia que aplicassem o significado literal da Lei de Proteção ao Meio Ambiente. C o m o a f i r m a C o l e m a n . " L e g a l T h e o r y and the Obligation of a Judge".154 O IMPÉRIO DO DIREITO Se o convencionalismo é um convencionalismo estrito. 11 Journal ofLegaI Siudies 139 (1982). Todos esses juízes estiveram de acordo sobre as proposições abstratas de que as leis criam direito e que se deve permitir que as decisões precedentes exerçam alguma influência sobre as decisões posteriores. Positivism and Legal T h e o r y " . Hart parece rejeitar a interpretação de seus pontos de vista que S o p e r e L y o n s a d o t a m . Além do mais. No caso do snail darter. em e s p e c i a l pp. a menos que se pudesse provar que fossem outras as intenções do Congresso. "Principies. e esse conselho não é irrelevante nos casos difíceis. e David Lyons. seria fácil demonstrar que todos os nossos juízes. V e r t a m b é m E. Philip S o p e r . A parte positiva do convencionalismo moderado orienta os juizes a decidirem segundo sua própria interpretação das exigências concretas da legislação e do precedente. Pensaram que a extensão implícita da convenção incluía a 4. 1984). r e e d i t a d o c m Ronald Dworkin and Contemporary Jurispriulence 28 ( M a r s h a l l C o h e n . N o v a York c Londres. O c o n v e n c i o n a l i s m o m o d e r a d o é s u g e r i d o na exposição d o positivism o feita por Jules C o l e m a n em " N e g a t i v e a n d Positive Positivism". Isso explica a atração que o convencionalismo moderado vem exercendo sobre uma geração recente de filósofos do direito'. então sua declaração positiva não oferece nenhuma ajuda aos juizes que deparam com processos problemáticos. inclusive aqueles que decidiram os casos que nos serviram de exemplo. 422 ss. Eies divergiram sobre a extensão implícita dessas supostas convenções jurídicas. (o direito p o d e d e p e n d e r da interpretação correta. org. a i n d a q u e poíêiTiica. ainda que isso possa ser controverso. . d e u m d o c u m e n t o f u n d a m e n t a l redigido e m t e r m o s morais). na verdade seguiram tal conselho o tempo todo. n o m e s m o livro. Yale Law Journal 4 1 5 .. 87. 17-20 (o direito p o d e d e p e n d e r d e j u í z o s d e moral p o l ê m i c o s se u m c o r p o s o b e r a n o declarar q u e t u d o que for j u s t o é lei).

poderíamos dizer que eles todos eram convencionalistas moderados. mesmo que muitos juristas se recusassem a admitir que as leis fazem direito. Em seguida. sustenta essas proposições em nome da extensão implícita das convenções jurídicas. negando. de interpretar as convenções abstratas da legislação e do precedente. de modo plausível. ambígua ou problemática de alguma maneira. isto é. ou que a sra. Contudo. O convencionalismo estrito deve declarar uma "lacuna" no direito. Se exis- . o snail darter é salvo (ou abandonado) pelo direito. segundo a interpre^ção correta. o convencionalista moderado não precisa admitir nenhuma "lacuna" em tais casos. sustenta que são o direito segundo suas concepções. Na verdade. ainda que polêmica.CONVENCIONALISMO 155 proposição de que a barragem da AVT devia ter sua construção interrompida para que se pudesse salvar o snail darter. e não houver outra convenção sobre o modo de interpretá-la. de tal modo que elas decidam qualquer caso que possa surgir. a idéia de qualquer lacuna no direito. McLoughlin é ou não indenizada. e ele então poderia elaborá-la de modo a validar uma proposição jurídica sobre os snail darters. que existe uma maneira correta. um convencionalista moderado poderia negar a existência das lacunas mesmo que os advogados divergissem sobre essas convenções abstratas. e os juristas não chegarem a um consenso sobre sua força. e suas conclusões sobre a extensão implícita foram igualmente diferentes. Com um pouco de imaginação. ou que os precedentes exercem alguma influência sobre decisões posteriores. Pensaram que incluía a tese contrária de que o direito não protegia o peixe. Pode afirmar. Uma vez que a divergência deu-se apenas sobre a extensão implícita das convenções que todos reconheciam em um nível mais abstrato. Ele pode dizer que. A minoria adotou um ponto de vista diferente. assim. que requer o exercício de um poder discricionário extralegal por parte do juiz para criar um novo direito sempre que uma lei for vaga. Ou quando a intenção de uma cadeia de precedentes for incerta. o convencionalista moderado poderia esboçar uma proposição ainda mais abstrata que todos aceitassem.

dentro de sua extensão implícita. e poderia então dizer. nesse consenso excessivamente abstrato. também convencionalistas moderados.156 O IMPÉRIO DO DIREITO te um consenso de que a Constituição é a lei fundamental. McLoughlin. e desse modo teriam uma opinião diferente sobre a extensão implícita da convenção abstrata em questão. que essa convenção abstrata na verdade inclui. Imaginemos. afirmando que a lei assegura a indenização à sra. uma convenção segundo a qual os juízes devem seguir qualquer concepção de direito que melhor justifique a coerção. Outros juristas e juízes. por exemplo. no último capítulo e na primeira parte des- . para extrair dessa proposição intermediária argumentos em favor de uma conclusão concreta sobre os snail darters. Espero que agora esteja evidente que o convencionalismo moderado não é. em absoluto. Ele então poderia proceder como antes. não importa o que pensem os outros juristas. uma forma de convencionalismo no sentido da distinção tríplice entre as concepções que estamos utilizando no momento. por exemplo. Teriam um ponto de vista diferente sobre qual concepção mais concreta ofereceria a melhor justificativa para a coerção. que a sugestão que fiz no terceiro capítulo seja bem fundada: que exista um acordo muito difundido. O convencionalista moderado poderia buscar um consenso ainda mais abstrato. não concordariam. ainda que muitos juristas o neguem. Minhas descrições iniciais do convencionalismo. Suponhamos que não haja consenso quanto ao fato de a Constituição ser a lei fundamental. de que a finalidade última do direito é autorizar e justificar a coerção do Estado sobre indivíduos e grupos. ele poderia afirmar que esse consenso provê uma convenção abstrata cuja extensão implícita inclui a proposição de que as leis devem ser aplicadas porque a melhor interpretação da Constituição assim o exige. O convencionalista moderado poderia encontrar. ainda que tácito. a tese de que é preciso seguir os casos de precedente quando não houver nenhuma diferença de princípio moral entre os fatos apresentados nos precedentes e aqueles do caso presente. Ele prossegue. afirmando determinada concepção como a melhor segundo esse modelo.

então deve ser um convencionalismo estrito. sobre a mais bem fundada concepção de justiça . Também não protege esse ideal no sentido por mim descrito. para ele. inclusive com relações remotas com o conjunto de atitudes populares que o acreditávamos expressar. como agora podemos ver.sobre as melhores técnicas para ler uma lei. qual é a melhor interpretação da convenção abstrata e. sobre o lugar ideai a ser reservado às leis dentro de uma estrutura constitucional. são precisamente essas convicções . e não moderado. ao identificar como aspeciais aqueles casos em que não existe uma decisão anterior explicita a ser seguida. teriam razão para negligenciar qualquer convicção ou alegação a este respeito: o direito é o direito. na verdade.o ideal das expectativas asseguradas. nada assegura . Esse tipo espúrio de convencionalismo não impede que um juiz convencionalista supostamente moderado envolva suas próprias convicções morais e políticas em sua decisão. Do ponto de vista do convencionalismo moderado.que vão determinar. e deve ser obedecido por mais impopular que possa ser na atmosfera atual da opinião pública. portanto. e os juízes convencionalistas rrtbderados que os decidissem não teriam motivo algum para acatar suas convicções sobre o que faria a legislatura presente ou qual seria a vontade popular. Pelo contrário.nem mesmo promove . não se ajustavam bem. quais são as exigências do direito. os casos que aqui usamos como exemplos são todos regidos pelo direito. só se ajustavam ao convencionalismo estrito. de uma forma muito abstrata e subdesenvolvida de direito como integridade. Trata-se. sobre a relação entre uma constituição e a idéia do direito. segundo o qual as decisões do passado só serão tomadas por base para justifica? a força coletiva quando sua autoridade e seus termos forem inquestionáveis sob a perspectiva das convenções amplamente aceitas. Portanto. se o convencionalismo deve oferecer uma concepção distinta e vigorosa do direito. Rejeita o divórcio entre o direito e a política que uma teoria convencionalista pelos motivos que descrevi tenta assegurar. Devemos aceitar que a parte positiva do con- . Pelo contrário.CONVENCIONALISMO 157 te. No convencionalismo moderado.

Eles devem enfrentar de modo franco suas novas responsabilidades legislativas. Do mesmo modo que o aspecto positivo do convencionalismo perde sua importância prática no tribunal. A esse respeito. Mas agora se pode dizer que. casos em que a extensão explícita das diversas convenções jurídicas não contém absolutamente nada de decisivo. por outro lado. Em todo caso. Isso explica por que os casos não chegam ao tribunal quando se cumprem as condições de minha frágil e cômica descrição da extensão explícita de nossas convenções jurídicas. isso indica precisamente a importância prática do convencionalismo para a decisão judicial. a parte positiva dessa concepção é a enorme massa do iceberg que se encontra sob a superfície da prática jurídica. longe de ser uma conclusão deprimente. Eia diz aos juízes que. Mas pelo menos devemos notar de que modo a nova ênfase no aspecto negativo do convencionalismo esvazia a hipótese que mencionei anteriormente.158 O IMPÉRIO DO DIREITO vencionaíismo . pois são muito poucas as ocasiões em que os . exercer seu poder discricionário ao recorrer a modelos extrajurídicos. de que o aspecto negativo sustenta o ideal político das expectativas asseguradas ao selecionar os casos em que esse ideal não pode ser satisfeito. é a versão estrita do convencionalismo que devemos pôr à prova como uma interpretação geral de nossa prática jurídica. Nos casos difíceis. é a parte negativa que domina a cena. inevitavelmente. portanto. quando as leis são objeto de debates e os precedentes têm um impacto incerto. Precisamos perguntar em que medida essa afirmação interpretativa se ajusta aos casos que usamos como exemplos. O convencionalismo estrito afirma que os juízes são liberados da legislação e do precedente nos casos difíceis porque a extensão explícita dessas convenções jurídicas não é suficientemente densa para decidir tais casos. e o juiz deve.de que os juízes devem respeitar a extensão explícita das convenções jurídicas . o que acontece a maior parte do tempo. eles devem pôr de lado qualquer idéia de que sua decisão possa fundamentar-se em direitos já estabelecidos por atos políticos anteriores. Estes serão.não pode oferecer nenhum conselho útil aos juízes que têm um caso difícil diante de si.

legislatura em vigor. pois as exceções invariavelmente se sobrepõem à regra. Ele então entenderia que não existe direito. Um juiz consciente de seu convencionalismo estrito perderia o interesse pela legislação e pelo precedente exatamente quando ficasse claro que a extensão explícita dessas supostas convenções tivesse chegado ao fim. que nessas . teriam decidido esse caso em duas etapas. Se os juízes do caso Etmer fossem convencionalistas estritos. qual é a vontade popular ou o que seria melhor para os interesses da comunidade no futuro. dedicam mais atenção às chamadas fontes convencionais do direito. essa defesa específica do aspecto negativo torna-se mais fraca. do que lhes permite o convencionalismo. por serem debatidos em importantes tribunais de apelação diante da avaliação da sociedade. Primeiro. indagando qual lei estabeleceria a. Se todos os casos que chamam a atenção. isso pode fazer muito pouco para reforçar a confiança pública nesse ideal.CONVENCIONALISMO 159 juízes podem apoiar-se no direito do modo como o convencionalismo o interpreta. mesmo não tendo sido esta a intenção dos legisladores. e deixaria de preocupar-se com a coerência com o passado. na verdade. finalmente. são ocasiões nas quais os juízes têm o escrúpulo de negar que estejam servindo ao objetivo das expectativas asseguradas através de suas decisões.enfatizamos seu aspecto negativo. ou. passaria a elaborar um novo direito. à crítica ao convencionalismo. O convencionalismo estrito fracassa como interpretação de nossa prática jurídica mesmo quando . E fracassa pela seguinte razão paradoxal: nossos juízes. ao contrário. O convencionalismo se ajusta à nossa prática? Convenção e coerência Chego. teriam examinado a prática judicial para ver se quase todos os outros juízes estavam de acordo em que se deve atribuir aos termos de uma lei seu sentido "literal". como as leis e os precedentes.e sobretudo quando .

a Suprema Corte debateu o sistema de justiça que pressupunha a estrutura da Constituição. Esses últimos argumentos. a legislativa: teriam tentado descobrir qual decisão era mais sensata. O caso Élmer também não constitui uma exceção ao proporcionar esse tipo de contra-exemplo. teriam se voltado imediatamente para a segunda etapa. nada determinava a natureza desses princípios ou o peso que a eles se deveria atribuir. estabelecidos de maneiras diversas na questão de como ter a lei. a aplicar a leitura mais literal ou mais sensata da lei na ausência de quaisquer evidências sobre as verdadeiras intenções do Congresso. só fazem sentido a partir do pressuposto de que o direito que os juízes tém obrigação de aplicar depende da leitura "correta" mesmo quando seu entendimento estiver sujeito a controvérsias. os juízes da Suprema Corte discutiram sobre a melhor forma de interpretar a Lei de Proteção ao Meio Ambiente. Os juízes que decidiram o caso McLoughlin se preocuparam com a descrição mais exata dos princípios subjacentes aos casos de precedentes que Lhes foram citados. Não estavam de acordo quanto à questão de se eram obrigados. o pressuposto negado pelo convencionalismo. No caso Brown. Nem Earl nem Gray poderiam ter peíisado que seu ponto de vista fazia parte da extensão explícita da convenção acerca da legislação porque cada qual sabia que muitos juristas consideravam certo o outro ponto de vista. ou melhor serviria á comunidade. Assim. embora soubessem que. Os juizes desse caso não teriam demorado a dar uma resposta negativa. Não teriam insistido no tipo de argumentos que de fato usaram. N o caso do snail darter. esquadrinhando a lei. é este. o local ocupado pela cláusula de igual proteção em tal sistema. o verdadeiro impacto dessa cláusula sobre o poder jurídico do . exatamente. na extensão explícita de qualquer convenção. justa ou democrática. pois obviamente os outros juízes nào estariam todos de acordo em nenhum dos dois sentidos. ou pela questão da correta relação entre a decisão e o resto do direito. pela correta teoria da legislação.160 O IMPÉRIO DO DIREITO circunstâncias não se deve atribuir aos termos seu sentido literal. obcecados pela questão de saber se uma decisão era mais coerente com o texto ou o espírito dessa lei.

Ele não os trataria como fontes de direito para além desse ponto. já estariam mortos. mas sua responsabilidade geral quando julga esgotado o direito consiste em criar o melhor direito possível para o futuro. Se ele acredita que deveria elaborar o novo direito democraticamente. . por esse motivo. pode voltar-se para as decisões passadas como provas daquilo que a legislatura ou o público provavelmente pensam ou desejam. Se constitui uma questão de análise jurídica delicada saber o que exigiria a melhor interpretação dos precedentes citados no caso McLoughlin. perdesse seu valor. mesmo relativamente rroentes. Mas eie então estaria tratando o passado como prova das atitudes e convicções atuais. É muito provável que ele encontrasse melhor prova das atitudes atuais em sua própria experiência política ou na imprensa do que em leis. então debater-se com essa questão representa um modo pouco sensato de chegar àquilo que seria a decisão da maioria hoje. votadas por uma legislatura cujos membros. Não quero dizer que um juiz conscientemente convencionalista ignoraria leis e precedentes uma vez que não fosse consensual a força a ser atribuída a eles. e ele poderia preocuparse com a doutrina jurídica do passado por razões especiais que dizem respeito a esse problema. Se se tratar de uma bela e difícil questão saber se a lei das sucessões é mais coerente com os princípios tradicionais do direito se interpretada no sentido de proibir que os assassinos possam herdar.CONVENCIONALISMO 161 estado do Kansas para legisiar sobre um sistema escolar. tenlândo encontrar-lhe um lugar no direito como um todo. Seu interesse probatório também não lhe exigiria que examinasse a doutrina anterior. ainda que cada juiz soubesse que nada disso estava estabelecido por convenção. e perderia o interesse pelo passado à medida que este recuasse no tempo e. em sua maioria. por exemplo. à maneira obsessiva dos juízes. então qualquer resposta oferece provas muito frágeis sobre qual decisão seria mais popular ou mais benéfica no futuro. no espírito da atual legislatura ou da atmosfera atual da opinião pública. e não como algo intrinsecamente importante.

a busca da coerência pode explicar por que os juízes se preocupam tanto com o passado. ao passar em revista os precedentes. pois seria menos dispendioso para a comunidade como um todo se as vítimas prováveis fizessem seguro contra danos morais do que se os motoristas os fizessem contra o risco de causá-los. Suponhamos que. ele descobre que as mães j á dispõem do direito à indenização por danos morais sofridos por presenciar um acidente. pois seu poder de alterar o direito já existente é bastante limitado. e que. seria . antes de procurar nos repertórios jurídicos. Mas quando. portanto. porém. mas de maneira mais direta. mas só poderemos vêlo se tivermos o cuidado de estabelecer a distinção entre dois tipos de coerência que u m legislador poderia buscar: coerência de estratégia e coerência de princípio. de tal modo que todo o conjunto de regras funcione em conjunto e torne a situação melhor. podemos dizer que um juiz conscientemente convencionalista realmente refletiria sobre a doutrina do passado da mesma maneira como o fazem os juizes atuais. Ele deve cuidar para que as novas regras que estabelece se ajustem suficientemente bem às regras estabelecidas por outros. os motoristas já devem assegurar-se contra os riscos de provocar danos morais em tais circunstâncias. em vez de tomar a direção contrária e piorar as coisas. não em busca de uma confirmação da opinião popular. ele ache que seria melhor decidir-se favoravelmente pelo réu no caso McLoughlin. dado que os motoristas devem assegurar-se de qualquer modo. a questão dos custos do seguro torna-se mais complexa. Qualquer um que participe da criação do direito deve preocup_ar-se com a coerência de estratégia.162 O IMPÉRIO DO DIREITO Agora. porque todo aquele que elabora o direito deve ter o cuidado de elaborar um novo direito que seja coerente com o antigo. com as diversas leis e os diversos precedentes que se situam nas imediações do novo direito que criaram nos casos difíceis. Ele deve agora se perguntar se. O juiz convencionalista que exerce seu poder discricionário para criar um novo direito deve estar particularmente atento a esse risco. ou que venham a ser estabelecidas no futuro. A esse respeito. Há um aspecto importante nessa sugestão.

eles só estabelecem que as mães na cena do acidente têm direito à indenização. de fato. quando esta for polêmica. desde que ele se convença de que. segundo sua concepção do direito. McLoughlin. A coerência de princípio é uma outra auestão. com os princípios que seria preciso compreender para jus- . como os juízes de nossos exemplos. O juiz convencionalista que imaginamos. nem defender um ponto de vista polêmico sobre o conteúdo desses princípios. um caso paradigmático de um julgamento formador de direito novo dominado pela coerência de estratégia. e isso. direitos que não funcionariam bem com os novos direitos que ele pretende criar. Exige que os diversos padrões que regem o uso estatal da coerção contra os cidadãos seja coerente no sentido de expressarem uma visão única e abrangente da justiça. além de ficar imediatamente claro. Seu interesse nos precedentes se esgota. que se preocupa em saber se uma decisão contra a sra. e ele poderia decidir que dividir o risco desse modo específico seria tão ineficaz quanto compensar os ganhos decorrentes da atribuição dessa parte do risco às vítimas. um juiz que elabora uma nova regra é incapaz de alterar. ou a "correta" compreensão de uma decisão judicial anterior quando os advogados não chegarem a um consenso quanto ao modo de interpretá-la. McLoughlin seria eficiente em razão dos precedentes de que as mães podem ser indenizadas por danos morais sofridos na cena do acidente. Mas a coerência de estratégia não exigiria que um juiz esquadrinhasse o passado para descobrir a "melhor" interpretação de uma lei ou da Constituição. Pois uma lei ou uma decisão anterior só coloca problemas de coerência de estratégia quando atribuiu direitos que. não repercute sobre os princípios subjacentes mais amplos cuja natureza é objeto de debate. pelo menos no que diz respeito Í esse propósito.CONVENCIONA USMO 163 mais ou menos dispendioso forçar as vítimas potenciais a assegurar-se contra danos morais nas circunstâncias muito especiais do caso da sra. neste exemplo simples. não precka procurar um princípio subjacente mais amplo que esteja "embutido" nesses precedentes. Temos. por alguma razão. Um juiz que vise à coerência de princípio se preocuparia.

Ele poderia dizer que quando a convenção explícita termina. e nosso atual interesse pelo convencionalismo está em sua afirmação negativa de que a convenção esgota o poder normativo intrínseco de decisões passadas. portanto. O direito como completude supõe que as pessoas têm direito a uma extensão coerente. Sem dúvida. não as teorias semânticas. procuraria saber se seu veredito é coerente com a posição que as leis ocupam em nosso sistema geral da doutrina. se o convencionalismo fosse apenas a teoria semântica de que a expressão "direitos" não deveria ser usada para descrever os direitos que as pessoas têm em virtude da coerência de princípio. das decisões políticas do passado. iria perguntar-se se qualquer distinção de principio poderia ser estabelecida entre o caso dela e o de mães indenizadas por danos morais sofridos no local do acidente. Mas o convencionalismo difere do direito como integridade exatamente porque o primeiro rejeita a coerência de princípio como uma fonte de direitos. Se' tendesse a pronunciar-se contra Élmer. autorizam a coerção .que extrapolam a extensão explícita das práticas políticas concebidas como convenções. McLoughlin. O . Isso é negado pelo convencionalismo: um j u i z convencionalista não tem razões para reconhecer a coerência de princípio como uma virtude judicial.direitos que decorrem de decisões anteriores de instituições políticas. O segundo a aceita: o direito como integridade supõe que as pessoas têm direitos . então um juiz convencionalista poderia se interessar vivamente por essa forma de coerência examinada a partir de um novo ângulo. e fundada em princípios. mesmo quando os juízes divergem profundamente sobre seu significado. tal qual ele a compreende.164 O IMPÉRIO DO DIREITO tificar leis e precedentes do passado. ou para examinar minuciosamente leis ambíguas ou precedentes inexatos para tentar alcançá-la. e que. Se ele se sentisse tentado a decidir contra a sra. Ele então decidiria casos difíceis exatamente como fazem seus confrades do direito como integridade. Mas estamos estudando as interpretações essenciais da prática jurídica. as pessoas têm uma pretensão moral àquilo que o direito como integridade afirma serem seus direitos.

CONVENCIONALISMO 165 convencionalismo é uma teoria sobre as pretensões jurídicas das pessoas no sentido que consideramos crucial para a doutrina. Será mesmo? Essa questão nos exige que mudemos nosso enfoque e consideremos nossa prática jurídica não em um corte transversal. mesmo enquanto uma interpretação apropriada de nossa prática. Quem quer que pense que a coerência de princípio. Apresenta um argumento quase fatal contra o convencionalismo. e não uma proposta sobre como a palavra "jurídico" deveria ser usada. os detalhes da controvérsia caso a caso. se uma lei for devidamente aprovada pelo Parlamento. na verdade.a profunda e constante preocupação que juízes e advogados demonstram a propósito da "correta" leitura das leis e dos precedentes nos casos difíceis . Imaginemos que quase todos os juristas e juízes ingleses admitam que. Vou. O argumento há pouco concluído estudava o raciocínio jurídioo em um corte transversal. Esse . e não apenas de estratégia. Ainda não contestei o pressuposto a partir do qual o convencionalismo se desenvolve: o de que qualquer consenso*alcançado pelos juristas sobre a legislação e o precedente deve ser visto como uma questão de convenção. oferecer outra linha de argumentação contra o convencionalismo. terá rejeitado o convencionalismo . porém. o direito é aquilo que a lei diz claramente que é. a característica mesma de nossa prática jurídica que parecia fazer do convencionalismo uma boa interpretação da prática jurídica . Convençãoeconsenso Assim. Todos eles pensam que isso "está implícito" e passam a incluí-lo em seus paradigmas do argumento jurídico. e não houver dúvida alguma sobre a linguagem de tal lei.tenha ou não consciência disso.é. um entrave a essa concepção. pois a exposição de todas as falhas dessa concepção nos ajuda a encontrar o caminho para uma mais bem-sucedida. deve situar-se no âmago da jurisdição. com a sanção real. mas sim ao longo de um período de tempo.

o que quer dizer verdadeira somente porque todos os demais a aceitam. do modo como todos admitimos que é errado torturar bebés ou condenar pessoas que sabemos inocentes. às vezes. A diferença é a seguinte: se os juristas pensam que uma proposição específica sobre legislação è verdadeira por convenção. O consenso só vai durar enquanto a maioria dos juristas aceite as convicções que o sustentam. apenas mediante a leitura aleatória das decisões judiciais. As atitudes judiciais. não vão achar que precisam de nenhuma razão substantiva para aceitá-la. Que explicação oferece a melhor descrição do modo como juízes e juristas tratam as proposições sobre a legislação que "estão implícitas"? E pouco provável que encontremos muitas provas. Ou. drásticas. Se compararmos os critérios estabelecidos de interpretação da lei ou as doutrinas acerca do precedente em períodos separados por. se o consenso for de convicção. em um ou outro sentido. porque todos reconhecerão que um ataque contra o argumento substantivo da proposição é um ataque contra a própria proposição.166 O IMPÉRIO DO DIREITO suposto consenso tem. pois os juizes dificilmente explicam por que acreditam naquilo em que todos acreditam. Precisamos examinar o padrão das decisões judiciais ao longo do tempo. talvez. digamos. ainda que nâo verdadeira por convenção: talvez o consenso seja um consenso de convicção independente. tanto na Inglaterra quanto nos Estados Unidos. encontraremos mudanças consideráveis e. por mais surpreendente que seja. contudo. cinqüenta anos ou mais. então a divergência. Desse modo. os juristas e juízes aceitem a proposição como obviamente verdadeira. Mas. mudaram profundamente nos últimos dois séculos quanto à questão comum ao caso Élmer e ao caso do snail darter: até . não estará deslocada da mesma maneira. duas explicações possíveis. assim como todos os jogadores de xadrez aceitam qae o rei sò pode mover-se uma casa por vez. qualquer ataque substantivo contra a proposição estará deslocado no contexto jurisdicional. Talvez os juristas e juízes aceitem essa proposição como verdadeira por convenção. assim como u m ataque contra a sabedoria das regras do xadrez estará deslocado dentro do contexto de um jogo.

e até mesmo tolos. P. e de que forma. ora como argumentos judiciais nos votos divergentes que explicavam por que a opinião majoritária. ora como o voto da maioria em um número crescente de casos. W i l m e t t e . A Commentary on lhe Interprelation of Statuies. 1985) (o q u e prevalece é o sentido e v i d e n t e . Mas. ^ É evidente que as regras dos jogos mudam com o passar do tempo. a intenção legislativa é relevante para a interpretação das leis 5 ? Como explicar uma mudança tão profunda na teoria dominante acerca da legislação? Os fatos são bastante claros. tiveram uma vida jurídica própria. ora como proposições que deixaram de ser mencionadas porque estavam implícitas. Maxwell on Interprelation of Siatuies (12? ed.. Review. 1969) (idem.L. Lang a n . A prática mudou em resposta a argumentos apresentados tio contexto da discussão judicial.. ora como argumentos de advogados em casos particulares. ao longo de suas longas carreiras. 4 1 3 . se todos pensassem que as práticas qire contestavam não precisavam de outro apoio além da convenção. Ainda assim. que as práticas estabelecidas que eies contestavam eram ortodoxias de convicção comum. ou que essas práticas constituíam o direito da mesma maneira que as regras do xadrez constituem esse jogo. ( D e v o esta referência a William Nelson. Os argumentos mais bem-sucedidos foram extraídos de movimentos mais gerais da cultura política e social. era insatisfatória. não regras fundamentais de convenção. J o h n s o n .S. Sutheriands Slalulory Construction. " T h e G m d g i n g Reception of Legislative History in U. Illinois. s e ç ã o 46. 1978. Apareceram nos cursos de direito e em artigos de revistas jurídicas. Londres. Todos esses argumentos pressupunham.07 (4 a ed. a m e n o s que resulte o absurdo). Tais argumentos teriam sido impotentes. Detroit C.). refletindo a ortodoxia da época. como argumentos sobre o que os juízes devem fazer em certos casos. uma nítida distinção terá sido necessa- 5. Courts". V e r Q . quando essas regras foram aceitas como uma questão de convenção. seç ã o 4 ( 1 8 8 8 ) (citando tanto c a s o s norte-americanos q u a n t o ing!:ses).CONVENCIONALISMO 167 que ponto. e não em convenções miniconstitucionais específicas. Erdiich.) . Ver t a m b é m John W . e desse modo passaram a fazer parte tanto da história intelectual como jurídica.

U m a vez mais. M a s ninguém que pensasse assim trataria a sugestão c o m o um argumento de que o rei pode agora. com uma emenda de tempos em tempos de acordo com as disposições que ela própria estabelece sobce as emendas. Talvez todos os juízes aceitem a autoridade da Constituição c o m o uma questão de convenção. foram mudanças dentro da prática judicial. . Esse argumento não prova que não há absolutamente nada estabelecido entre os juristas norte-americanos ou ingleses em matéria de verdadeira convenção. Talvez o xadrez fosse mais estimulante e interessante se as regras fossem mudadas de m o d o a permitir que o rei avançasse duas casas em cada lance. de que na verdade não estavam presos às decisões que seus predecessores haviam considerado obrigatórias. N ã o foram o resultado de acordos especiais com a finalidade de chegar a uma nova série de convenções. Ou .os juízes mudaram de opinião sobre os aspectos ou características de decisões anteriores que eram obrigados a seguir. doutrina do precedente também foram feitas no decorrer do jogo: juízes foram convencidos. Talvez nenhum argumento político pudesse persuadir os juízes norte-americanos a rejeitar a proposição de que o Congresso deve ser eleito do modo como prevê a Constituição. e não como resultado de uma teoria política bem fundada.168 O IMPÉRIO DO DIREITO riamente estabelecida entre os argumentos sobre as Tegras e os argumentos dentro das regras.o que vem a dar no m e s m o . m e s m o durante o j o g o os advogados muitas vezes pedem por mudanças de práticas estabelecidas. Importantes mudanças na. Não obstante. avançar duas casas por vez. os argumentos apresentados em tal congresso estariam claramente deslocados dentro de um jogo de xadrez. Se um congresso mundial de xadrez se reunisse para reconsiderar as regras para os torneios futuros. ou se convenceram eles próprios. essas mudanças. Alguns dos mais antigos argumentos que as intenções legislativas levam em conta foram apresentados a juízes no decorrer de processos. e viceversa. em resposta a hipóteses vacilantes sobre a questão do precedente e da decisão judicial em termos mais gerais. Por outro lado. apesar de drásticas com o passar do tempo. c o m o o determinam as regras.

estivemos to- . ao«explicar de que modo os casos particularmente difíceis. para permitir que o debate sobre práticas fundamentais como a legislação e o precedente possa prosseguir da maneira como descrevi no segundo capítulo. mas estes não precisam ser questões de convenção. podem ser justificados em alguma teoria política mais profunda. A atitude interpretativa precisa de paradigmas para funcionar efetivamente. em geral. Propõe-se mostrar essa prática em sua melhor luz. Até aqui. como a reconstrução do barco de Neurath no mar.mesmo aqueles que ninguém contesta — não simplesmente comô instrumentos legados pela tradição de seu antigo oficio. O convencionalismo fracassa aqui do mesmo modo como fracassa no corte transversal. como também florescer. uma por vez. como os que nos serviram de exemplos. Em segundo lugar. e quando. O convencionalismo justifica a nossa prática? Uma concepção do direito é. em tal concepção. colocam isso em dúvida. desenvolver algum argumento que explique por que. uma interpretação sumária da prática jurídica como um todo. prancha por prancha. o direito oferece uma justificativa adequada para a coerção. por qualquer razão. como eles afirmam. que é implausível declarar o convencionalismo como uma boa interpretação do processo através do qual nossa cultura jurídica se transforma e desenvolve com o passar do tempo. Nossos juízes tratam as técnicas que usam para interpretar as leis e avaliar os precedentes . Será suficiente que o nível de acordo de convicção seja alto o bastante em qualquer momento dado. Em primeiro lugar. são debatidos e decididos.CONVENCIONALISMO 169 podemos seguramente extrair duas conclusões de nossa discussão. nada precisa ser estabelecido como uma questão de convenção para que um sistema jurídico possa não apenas existir. mas como princípios que. contestando os diferentes paradigmas um por um. tantas características de nossas próprias práticas institucionais são assim debatidas. elaboram teorias que lhes parecem melhores.

f o - . O c o n v e n c i o n a l i s m o p o d e ser c l a r a m e n t e p r o p o s t o c o m o u m a interpretação dos sistemas j u r í d i c o s e m países autocráticos ou d e a l g u m a outra maneira n à o democráticos. confunde dois proble- 6.170 O IMPÉRIO DO DIREITO talmente preocupados com uma dimensão à luz da qual qualquer interpretação geral desse tipo deve ser testada. em u m a c o m u n i d a d e m e n o s teísta.procedimentos tão amplamente reconhecidos que são objeto de convenção geral social ou profissional. e m e s m o a p o p u l a ç ã o geral d e tais países. o convencionalismo realmente se ajustasse a nossas práticas jurídicas. A s s i m . não é por acaso que as teorias positivistas. porém. u m a explicação estatista ou voltada para os objetivos a ser atingidos p a r e c e r i a melhor. ou mesmo adequada. pois os dirigentes. delas? Descrevi. Mas o c o n v e n c i o n a l i s m o exerceria h e m m e n o s atração em tal sociedade. so me n t e os éditos desse g r u p o ou tirano seriam lei. um argumento segundo o qual elç seria. Poder-se-ia pensar que o ideal da expectativa assegurada é um ideal claramente democrático. afirmando que a força coletiva só deveria ser usada de acordo com padrões escolhidos e interpretados através de procedimentos que a comunidade como um todo sabe que serão usados para esse f i m . Devemos agora perguntar se essa idéia é bem fundada. seria ele capaz de oferecer uma justificativa correta. E quanto à outra dimensão? Se. os e q u i v a l e n t e s s e m â n t i c o s d o c o n v e n c i o . no início deste capítulo. i a l i s m o . Esse argumento recorria ao que chamei de ideal das expectativas asseguradas. contrariando meu argumento. Eqüidade e surpresa Precisamos esclarecer uma possível fonte de confusão. N e s s e caso. Precisa ajustar-se a nossa prática. A l g u m a teoria d o direito d i v i n o ou. pois otèreccria u m a explicação m e n o s atraente de p o r q u e o direito assim constituído justifica a coerção. e em que medida ela de fato sustenta o convencionalismo. p o d e m sustentai c o n v e n ç õ e s que c o n f e r e m p o d e r autocrático a u m p e q u e n o g r u p o ou a u m único tirano. e encontramos importantes razões para acreditar que o convencionalismo não o faz. se o c o n v e n c i o n a l i s m o fosse aceito c o m o a m e l h o r interpretação. pois propõe que a coerção só seja usada quando autorizada por procedimentos aceitos pelo povo6. Esse apelo à democracia.

sobre o modo como os juízes julgam os casos? Que teoria sobre como os juízes deveriam julgar os casos seria escolhida ou aprovada pelo povo? Tanto nos Estados Unidos quanto na Inglaterra. As pessoas só p o d e m alterar t ú n d a m e n talmente a prática da Corte através d e u m a e m e n d a à Constituição. Sem dúvida. parece à primeira vista m a i s conveniente às m o n a r q u i a s ou outras c o m u n i d a d e s c o m u m " s o b e r a n o " imediatamente identificável. Assim. o povo tem o poder residual de modificar qualquer prática judicial em vigor. Estamos agora pedindo respostas para a segunda pergunta. os quais s e r ã o e x a m i n a d o s no capitulo X . ou quão escrupulosamente venham a ser usados. e o atrativ o inicial da teoria. Podemos encontrar alguma razão pela qual esses legisladores deveriam escolher um sistema de decisão judicial convencionalista? Alguém poderia dizer: "O sistema convencionalista é melhor porque a eqüidade requer que o povo seja informado quando seus planos possam ser interrompidos pela intervenção do poder de Estado. Intervenções desse tipo só se justificam quando as ocasiões de intervenção tiverem sido anunciadas com antecedência. pelo menos. çomo os que usamos ram inicialmente desenvolvidas e se tornaram m u i t o p o p u l a r e s nas d e m o c r a cias. de tal modo que todos os que ouçam possam saber e entender. q u e Austin p o p u l a r i z o u . privando-o de liberdade. U m a e x c e ç ã o óbvia é a prática da S u p r e m a Corte a o decidir os c a s o s constitucionais n o s Estados Unidos. através de instituições democraticamente eleitas. Sua teoria sempre foi mais p o p u l a r na I n g l a l e r r a e n o s Estados Unidos d o q u e cm q u a l q u e r outro país. M a s Bentham d e s e n v o l v e u essa teoria q u a n d o os ideais democráticos c o m e ç a r a m a ser d a d o s p o r certos. propriedade ou oportunidade. 7. Isso c o l o ca p r o b l e m a s especiais à teoria democrática. e em outros países democráticos. Pode eleger legisladores que têm o poder de impor sua vontade sobre os juízes de um modo ou de outro'. casos vão surgir. não importa quão explícitos sejam esses procedimentos convencionais. era igualitário.CONVENCIONALISMO 171 mas: o povo deve ter a última palavra. é preciso estabelecer e seguir estritamente as convenções sobre o modo como tais instruções serão dadas e determinar seu conteúdo para que não venha a to(nar-se objeto de debate. A descrição d o direito de B e n t h a m .

Em tais casos. franca e honestamente. Só um sistema francamente comprometido com o convencionalismo. deixará de ser pertinente. O j"uiz deve fazer o melhor pela comunidade como um todo. mas em geral isso não é injusto. A surpresa é injusta. nos quais as instruções serão vistas como obscuras ou incompletas. e nossa política será menos justa no futuro. sem fingir 'descobrir' algum direito por sob a superfície de leis ou precedentes que só ele pode ver. Mas isso não é verdadeiro para nós. que não admite direito algum fora da convenção. Se fingirmos que pode haver direito quando não está claro qual é o direito. isto é. eu estivesse confiante em sua vitória. Estamos examinando argumentos que tentam justificar o convencionalismo em bases políticas. Se o convencionalismo fosse tão sinceramente praticado em uma dada jurisdição. seja qual for a decisão a que cheguem. pode oferecer a proteção de que necessitamos. por exemplo. Será isso verdade? A surpresa acontece quando as previsões populares são frustradas. A sugestão de que o con- . certamente seria injusto que algum juiz de repente o abandonasse. e portanto a idéia de direito." Esse argumento pressupõe que a redução da surpresa é um importante e valioso objetivo da moral política. e tão freqüentemente anunciado e confirmado petas instituições públicas que as pessoas se sentissem autorizadas a confiar nesse tipo de julgamento. os juízes vão causar alguma surpresa. mesmo que. com boas razões. perderemos de vista a estreita ligação entre direito e comunicação oportuna. Pois a simulação esconde o fato de que. argumentos que seriam válidos. bem sustentados pela avaliação das probabilidades anterior. sem dúvida. para as pessoas que decidissem instituir ou não o convencionalismo a partir do nada. em uma circunstância especial: quando uma previsão foi especificamente encorajada por aqueles que a frustram de maneira deliberada. Não é injusto que meu cavalo perca uma corrida. que desaconselha a surpresa. como demonstrou a argumentação até aqui desenvolvida. mesmo quando os prognósticos frustrados são sensatos. o enfoque do direito existente não foi utilizado. mas inequivocamente abandonado. nesse caso.\12 O IMPÉRIO DO DIREITO em nossos exemplos.

Insiste em que o status quo seja 8. portanto. que nenhuma teoria da jurisdição pode evitá-lo. que poderíamos chamar de "convencionalismo unilateral" ou apenas de "unilateralismo". a pessoa ou a instituição n o m i n a l m e n t e na p o s i ç ã o do réu é realmente o pleiteante "substancial". D e s s e m o d o . num determinado caso. O argumento político em favor do convencionalismo que apresentei há pouco pressupõe que esse tipo de|!situação é inevitável. que impõe riscos desnecessários. considerando todos os fatores envolvidos. MaSj se sua decisão for favorável à sra. Já vimos em que sentido o convencionalismo é bilateral: insiste em que. o unilateralismo determina que o pleiteante deve ganhar se tiver o direito de ganhar estabelecido na extensão explícita de alguma convenção jurídica. Assim. a p e s s o a que p e d e a intervenção d o Estado. McLoughlin tem direito à indenização por danos morais ou se o sr. ninguém tem o direito de decidir a favor dele ou dela. se fosse esse o único objetivo que tivéssemos em mente. quer d i z e r . S o m e n t e grosso modo. o juiz é obrigado a criar um novo direito. p o d e r í a m o s dizer que o u n i l a t e r a l i s m o e s t i p u l a q u e o réu subs- . A defesa do convencionalismo aqui é que ele protege as pessoas da surpresa de todas as maneiras possíveis.CONVENCIONALISMO 173 vencionalismo reduz a surpresa não deve pressupor. pois o convencionalismo não protege contra a surpresa tão bem quanto o faria uma teoria mais simples e direta da jurisdição. p o i s e m alguns casos. chegar a nenhuma decisão dentro da extensão explícita de uma convenção jurídica. Mas o convencionalismo não pode ser justificado com base no pressuposto único de que a surpresa é ineficiente ou indesejável nesses moldes. Grosso modo. mas que do contrário quem deve ganhar é o réu 8 . 0 ' B r i a n mesmo que este não tenha sido advertido de que isso aconteceria. McLoughlin. que a surpresa é injusta. e o juiz deve julgar o caso de acordo com qualquer regra que lhe pareça a melhor para o futuro. 0 ' B r i a n tem o direito de não ser forçado a pagá-la. Contudo. mas que é indesejável por alguma outra razão: que é ineficaz. escolheríamos uma outra teoria da jurisdição. Nenhuma convenção determina se a sra. ele terá intervindo na vida do sr. por razões processuais. que assusta as pessoas ou não é de interesse geral. por exemplo. se não for possível. o melhor possível.

Os j u í z e s às v e z e s d e c i d e m desse m o d o q u a n d o n ã o e s t ã o s i m p l e s m e n t e criando u m a n o v a regra p o r q u e n e n h u m a existia. 378 U.ç. a do direito penal. V e r a d i s c u s s ã o da a s s i m e t r i a d o direito civil e criminal em Taking RightsSeriously. mesmo que o juiz ache que a regra oposta seria melhor para o futuro'. M c L o u g h l i n p u d e s s e m s e r i n d e n i z a d a s e m c a s o s posteriores. esse princípio tem o status de um princípio constitucional. a menos que a lei (ou outro tipo de legislação) que estabelece esse crime seja tão clara que a pessoa em questão tivesse conhecimento da natureza criminosa de seu ato. Tais casos. ou pudesse tê-lo. mas i n v a l i d a n d o u m a regra d o p a s s a d o na q u a l a parte v e n c e d o r a poderia ter se b a s e a d o . .S. O unilateralismo permitiria. Acreditamos que uma pessoa não deve ser culpada de um crime. p o r é m . u m tipo diferente de decisão: q u e o sr. c h a m a d a d e i n v a l i d a ç ã o " e m perspectiva". 100. V e r Shaw v. 11. Director of Public Prosecutions [1962] A. a menos que alguma regra dentro da extensão explícita de uma convenção jurídica exija o contrário. 0 ' B r i a n não deve ser forçado a indenizar a sra. 10. ou q u e n i n g u é m p o d e r i a possuir se os tribunais não interviessem d e a l g u m a m a n e i r a . a prática anglo-americana é muito próxima do unilateralismo 10 .174 O IMPÉRIO DO DIREITO preservado no tribunal. Os tribunais ingleses t ê m sido m u i t o m e n o s solícitos. s ã o bastante raros. por e x e m p l o . E s s a prática. u m a v e z que p o d e m apelar a essa n o v a regra p o r t e r se t o m a d o parte da e x t e n s ã o explicita a t r a v é s da decisão d o j u i z . V e r . Bowie vs. Nos Estados Unidos. m a s q u e o j u i z deveria declarar u m a n o v a regra para o futuro. Assim. 347 (1964). c o n t u d o . se houvesse feito uma tentativa séria de descobrir isso. o unilateralismo diz que o sr. 220. Mas nossa prática jurídica não é tancial d e v e ganhar. será discutida no capítulo V. a m e n o s que a e x t e n s ã o explícita d e a l g u m a c o n v e n ç ã o j u r í d i c a habilite o p l e i í e a m e s u b s t a n c i a l a ganhar. de tal m o d o q u e as p e s s o a s na situação da sra. Em uma área. o unilateralismo não oferece nenhuma recomendação quando a d i s t i n ç ã o entre p l e i t e a n t e s u b s t a n c i a l e rèu substancial se r o m p e . 9. City of Cotumbia. e em várias ocasiões a Suprema Corte j á reverteu condenações criminais porque o suposto crime era definido de maneira demasiado vaga para ser conhecido". c o m o q u a n d o as partes d i s p u t a m u m título de p r o p r i e d a d e que a i n d a não p e r t e n c e a u m o u a o outro. McLoughlin pelos danos morais que lhe causou. o unilateralismo o f e r e c e r i a u m a decisão na maioria d o s c a s o s difíceis. M e s m o nessa f o r m a mais cuidadosa. 0 ' B r i a n deveria g a n h a r o p r e s e n t e p r o c e s s o p o r q u e não há n e n h u m a regra estabelecida q u e d e t e r m i n e o c o n t r á r i o .C.

. Não estipula que o réu tem direito a ganhar um processo sempre que (e apenas porque) o pleiteante não o tem: insiste eraf que ambas as partes podem não ter o direito de ganhar. por alguma razão. Assim. seus problemas fossem levados ao mesmo. o pleiteante não tinha pretensão juridicamente protegida que lhe assegurasse a vitória.. As pessoas poderiam ainda mover processos quando os fatos fossem discutíveis. Nossa prática seria muito diferente se fosse uniiateralista em termos gerais. preferindo pagar. O convencionalismo estrito parece mais aclitável do que o unilateralismo exatamente por ser bilateral. .é muito comum que os juízes decidam a favor do pleiteante. o unilateralismo não é nem mesmo uma interpretação remotamente aceitável de nossa conduta e prática jurídicas. deve ser aceita. devido a outro princípio ou politica mais importante. mas que. e (o que é ainda mais importante) ninguém jamais ajustaria sua conduta com a expectativa de que um tribunal pudesse estender uma regra se. Mas ninguém abriria um processo com a esperança de convencer um juiz a "estender" uma regra inquestionável de maneira polêmica. segundo o convencionalismo. a o p r o t e g e r a s pessoas contra u m a intervenção imprevista d o Estado. Mas esse fato mesmo exige que um convencionalista encontre uma justificativa política mais complexa do que aquela que descrevi há pouco. 0 unilateralismo seria a i n d a mais eficaz. contudo. como fizeram no caso McLoughlin. Ele deve sustentar não apenas que a surpresa é ineficaz e indesejável. quando. em certas circunstâncias. pois um pleiteante só moveria um processo se tivesse um claro direito a ganhar. pois cada parte poderia esperar convencer o juiz ou o júri de que sua visão dos fatos era historicamente correta 12 .CONVENCIONALISMO 175 igualmente uniiateralista nos vastos domínios do direito privado que tem sido o objeto principal de nossa discussão neste livro . Haveria um número muito menor de processos judiciais. Deve mostrar que a estrutura bilateral do convencionalismo realmente 1 2 . caso em que o réu eventual não se defenderia. se sempre atribuísse a o pleiteante o ônus da prova nos casos de p r o b l e m a s factuais.

e também quando deve ser aceita apesar de tudo. é preciso tolerá-la. Tentam explicar por que a surpresa é em geral indesejável. As pessoas necessitam de regras para viver e trabalhar juntas com eficiência. H a y e k . "O objetivo do convencionalismo não é apenas proteger os litigantes contra a surpresa. as pessoas podem confiar na intervenção do Estado em seu próprio interesse. 11. exceto que. tanto privada quanto comercial. de conseguir os benefícios sociais da atividade coordenada. Apresentarei esse argumento naquilo que me parece ser sua forma mais persuasiva 13 . Law. 1973. Legislaiion and Liberty (2 vols. quando se adotam regras claras segundo esses procedimentos. . Journal of Legal Sludies.176 O IMPÉRIO DO DIREITO estabelece uma distinção entre diferentes circunstâncias: aquelas nas quais a surpresa deve ser evitada. 165 (19821. C o m p a r a r c o m F. para permitir o jogo de opiniões independentes. " C o o r d i n a i i o n and Cotivention ai lhe Foundations o f Law". estimular e recompensar a confiança nem sempre são atitudes de importância decisiva. e precisam ser protegidas quando confiam em tais regras.» Convenção e coordenação Alguns filósofos do direito propõem um argumento que tenta atingir exatamente esse objetivo. as pessoas sabem que não têm direito de se apoiar em nada. Contudo. Contudo. . podem também confiarem que o Estado não vai intervir por injunção de outros cidadãos. mas um objetivo muito mais complexo que inclui este.. Esse equilíbrio entre confiança e flexibilidade é possibilitado pela estrutura bilateral do convencionalismo. salvo quando essas regras estipulem. e podem assim planejar e coordenar seus negócios. A convenção estabelece certos procedimentos de tal modo que. Chicago. quando esses procedimentos deixaram lacunas. 1976). e aquelas nas quais por essas razões antagônicas. por parte dos juízes e do público quanto àquilo que os juízes poderão vir a decidir. P o s t e m a . se suas ativi- 13 C o m p a r a r c o m G. às vezes é melhor que certas questões permaneçam sem regulamentação por convenção.

se os outros não seguissem a regra que para nós é a melhor. Assim o fazem as convenções que constituem o código de trânsito. e também com as recentes explicações filosóficas sobre o que é uma convenção14. No caso do código de trânsito. 14. segue esse modelo ao pé da letra. que se trata da melhor regra a seguir. teríamos de fato uma razão para deixarmos também de segui-la. dirigissem à direita nossas razões para querer que todos dirijam do mesmo ladíj ainda assim seriam muito mais fortes. mesmo que tivéssemos tal razão mesmo que considerássemos mais natural que os destros. quando não existe convenção mas apenas acordo de convicções. essencialmente. Na situação contrária. pelo menos na opinião deles. não temos razão para pensar que uma regra seja melhor que outra. Nossa razão para dirigir à direita nos Estados Unidos e à esquerda na Inglaterra se resume ao fato de esperarmos que os outros façam o mesmo. A convenção de que quando cair uma ligação telefônica a pessoa que fez a chamada voltará a ligar. ter uma regra estabelecida é mais importante do que ter qualquer regra em particular.CONVENCIONALISMO 177 dades provocarem um litígio. Ver Lewis. os juízes decidirão seu destino mediante a elaboração daquilo que. constitui a melhor regra para o futuro. todos seguem a mesma regra. Mas. considerados todos os fatores. mas nossa razão para obedecer a tal principio não é que os outros o fazem. e a outra aguardará. e seguirão regras por esse motivo quando acreditarem que. Pode ser que. que constituem a maioria. mas o fazem sobretudo por acreditarem. Uma convenção existe quando as pessoas seguem certas regras ou máximas por razões que incluem. . individualmente. suas expectativas de que outros seguirão as mesmas regras ou máximas. juntamente com a crença de que é mais importante haver uma regra comum do que uma em lugar da outra." Essa descrição das virtudes do convencionalismo ajustase muito bem à diferença que descrevi anteriormente entre acordo por convenção e acordo de convicções. Todos consideramos errado infligir dor gratuitamente. 3). Talvez. a c i m a ( n .

de tal modo que as pessoas possam confiar em quaisquer decisões que venham a ser tomadas através desses procedimentos. e as pessoas podem tomar decisões inteligentes sobre o tipo de seguro a fazer. qualquer que seja o primeiro a estabelecer a regra. quando a maioria das pessoas compartilha as nossas mesmas crenças sobre o assassinato. uma vez implantado um conjunto de regras. Poderia ser mais ou menos eficiente. em vez de pensar que são as melhores regras disponíveis. ou mais ou menos justo.e de forma decisiva — se e quando os motoristas imprudentes são responsáveis pelos danos morais que infligem a outros. tome a decisão substantiva correta. É desejável dispor de procedimentos convencionais como a legislação e o precedente. teríamos uma razão antagônica ou inconciliável que entraria em conflito com nossa principal razão positiva para não matár o u roubar. pelo menos no âmbito de limites mais vastos. por exemplo. As seguradoras podem então fixar inteligentemente os prêmios. As regras de responsabilidade não são iguais às regras de trânsito. Isso não significa que para o bem-estar social as regras estabelecidas não façam diferença alguma.178 O IMPÉRIO DO DIREITO se ninguém mais achasse errado matar ou roubar. Poderia ser muito importante.o acordo sobre as regras de direito privado é mais importante que a natureza dessas regras. o preço a pagar e os riscos a correr. "Ocorre muitas vezes que. que se estabelecesse . Contudo. Nas amais circunstâncias. esse fato não constitui a principal razão que nos leva a agir d a maneira que achamos que devemos agir. porém. Nosso novo argumento em favor das virtudes políticas do convencionalismo usa essas distinções para demonstrar por que a linha demarcatória que essa teoria traça entre os casos resolvidos pelo direito e os casos que exigem a criação judicial de direito alcança o equilíbrio correto entre a previsibilidade e a flexibilidade. Nesse caso. além de suas vítimas imediatas. poderíamos considerar mais importante que fossem vistas pelo público como estabelecidas. e é por isso que é importante que a legislatura ou os tribunais. atribuir responsabilidade a uma parte ou à outra. seria imprudente continuar agindo c o m base em nossos escrúpulos atuais. para .

recusando-nos a aceitar decisões por revelia. e não cabe controvérsia alguma sobre a natureza da decisão. agora. ela seja publicamente desautorizada.179 CONVENCIONALISMO que as pessoas pudessem fazer seus planos de acordo com elas. a coerência estratégica. seria necessário permitir que a convenção ocupasse o domínio todo do modo por ela recomendado. até que. então todos devem ter o direito de que tal decisão seia cumprida. Convencionalismo e pragmatismo A defesa do convencionalismo que até aqui apresentamos tem duas partes: a primeira é que um julgamento sábio consiste em encontrar o exato equiííbrio entre previsibilidade e flexibilidade. Deveríamos considerar estabelecido que os motoristas só são responsáveis pelos danos explicitamente estipulados em leis claras. que um uniiateralista viesse a objetar nos seguintes termos: uma vez que a coordenação é tão importante nesse domínio." Suponhamos. tomando a melhor decisão para o futuro. Mas. isto é. "Uma vez que importa. até certo ponto (e talvez muito). se não se tomou decisão alguma. O convencionalista agora tem uma defesa convincente de seu bilateralismo contra essa objeção. é claro. Se foi tomada alguma decisão sobre a responsabilidade por danos morais. a segunda é que o exato equilíbrio é assegurado pelos juízes. de tal modo que os motoristas e as vítimas potenciais possam assegurar-se e fazer seus planos com antecedência. agiríamos melhor se só usássemos a convenção para proteger decisões que alguma instituição política responsável tenha tomado com base nos méritos. isto oferece uma razão para que os tribunais deixem a regra intacta mesmo quando acharem que foi feita uma escolha errada na primeira instância. embora levando em cont£. sempre respeitando as decisões explícitas tomadas no passado por instituições políticas. mas sem aplicar decisões por . então o tribunal deve ser livre para decidir com base nos méritos. qual foi a regra escolhida. decisões que na verdade ninguém tomou. do mesmo modo.

a não ser a decisão judicial que. e um pragmático acha que os juízes devem estar sempre prontos a rejeitar tais razões quando acreditam que modificar as regras estabelecidas no passado irá favorecer o interesse geral. como o faz o unilateralismo. Veremos. pois reconhece razões estratégicas pelas quais as leis devem ser geralmente aplicadas de acordo com seu significado manifesto e pretendido.180 O IMPÉRIO DO DIREITO revelia. mesmo acreditando que. o pragmatismo jurídico. Por que essa política tão rígida assegura o exato equilíbrio. e pelas quais as decisões judiciais anteriores devem ser normalmente respeitadas nos casos atuais. se revelar a melhor para a comunidade como um todo. que vão incluir uma preocupação com as vantagens da coordenação. Suponhamos que a sra. caso por caso? A segunda concepção geral de direito que introduzi no último capítulo. A segunda parte parece mais vulnerável do que a primeira. em tal caso. em vez de uma política mais sofisticada que pudesse ser sensível aos méritos antagônicos da previsibilidade e da flexibilidade. nem de que não se use contra elas em razão simplesmente do que uma legislatura ou outro tribunal tenha decidido no passado. são apenas razões de estratégia. não têm o direito de que se use o poder coletivo do Estado em seu benefício. Desse modo. ela teria o direito de ser indenizada em virtude de decisões anteriores. invalidar essas decisões passadas. Um j u i z pragmático poderia talvez decidir. o que sem dúvida viria a piorar a comunidade como um todo. Portanto. de acordo com o convencionalismo. em poucas palavras. de um ponto de vista . sem considerar nenhuma decisão politica tomada no passado. ao finai. Essas. McLoughlin tivesse estado na cena do acidente. Ele deve ser sensível a considerações de natureza estratégica. porém. Uma sociedade abertamente comprometida com o pragmatismo jurídico seria diferente de uma sociedade conscientemente convencionalista. o governo perderia seu poder de controlar o comportamento das pessoas. afirma que as pessoas nunca têm direito a nada. Do contrário. a despeito de provocar algum dano à autoridade das instituições políticas. que o pragmatismo é menos radical do que essa descrição pode fazê-lo parecer.

são fáceis. a seguinte: em u m regime convencionalista. porém. após o exame de todos os aspectos da questão. e assim decidir-se a não permitir nenhuma indenização. Mas o pragmatismo tem vantagens correspondentes. se veriam uma decisão favorável a ele como melhor ou pior para a comunidade. se tai perda seria compensada pelos ganhos que a mudança o leva a prever. no caso de considerarem a substância mais importante. ainda assim ele indagaria se o papel do direito ao estimular a confiança e a coordenação seria muito prejudicado se ignorasse os precedentes e. Em um regime pragmático. alguém que planejasse seus assuntos poderia basear-se em decisões anteriores endossadas por uma convenção. e desse modo obtém uma boa parte do beneficio da mudança sem o desgaste do litígio. . exatamente porque. O pragmatismo torna um pouco mais difícil prever o modo como vão comportar-se os tribunais nos casos que. os juízes não se considerariam livres para alterar regras adotadas conforme as convenções jurídicas correntes. Também estimula a comunidade a esperar tais mudanças.nenhum dever geral de fazê-lo. a melhor decisão seria negar qualquer indenização por danos morais. Em uma sociedade pragmática. do ponto de vista do convencionalismo.CONVENCIONALISMO 181 econômico. incerto e inconveniente processo de crifção de direito. Em uma sociedade convencionalista. ou sem o dispendioso. eles não reconheceriam. Deixa os juízes livres para mudarem as regras quando pensam que a mudança seria — ligeiramente ao menos mais importante que qualquer mal que a mudança pudesse causar. ele teria de prever se os juízes considerariam seu caso como um daqueles em que as virtudes da previsibilidade são menos importantes do que a substância da lei e. e o ganho econômico grande. uma regra diferente seria mais justa ou eficiente. nesse caso. e ainda que os juízes normalmente ordenassem o cumprimento de decisões tomadas por outras instituições políticas no passado. Mas ele poderia concluir que o prejuízo ao papel desempenhado pelo direito seria pequeno. nenhuma convenção desse tipo seria reconhecida. A diferença prática entre as duas teorias da jurisdição é. portanto.

Não quero dizer que endosso o pragmatismo. e os cidadãos farão seus planos pressupondo que os juízes adotam esse ponto de vista e. Sem dúvida. influenciadas por seu estilo dominante de prestação jurisdicional. Se formos tentados a optar pelo convencionalismo com base no argumento de que oferece uma estratégia aceitável para chegar ao equilíbrio mais eficaz entre certeza e flexibilidade. essas características de uma sociedade serão. portanto. pois qualquer abrandamento envolveria. Quero apenas oferecer a seguinte resposta ao argumento da coordenação como um argumento favorável ao convencionalismo. etc. tecnologia. seria melhor escolher o pragmatismo. portanto.parece capaz de produzir o melhor equilíbrio entre previsibilidade e flexibilidade e. a estrutura mais eficiente para coordenar as ações dos cidadãos a longo prazo? Não temos razãd alguma para pensar que um ou o outro seria o melhor para todas as comunidades em todas as épocas.182 O IMPÉRIO DO DIREITO Qual desses dois diferentes regimes . o fracasso da expectativa publicamente estimulada. tipos e níveis de conflito social. de- . modelos de comércio. então o pragmatismo já terá levado o modelo dominante de jurisdição muito próximo do convencionalismo. Seus méritos e defeitos constituem o tema do próximo capítulo. elas próprias. Pois. Muito vai depender de detalhes relativos ao desenvolvimento econômico. porém. não é verdadeiro. retrospectivamente. tanto os juízes quanto as pessoas comuns terão percebido que a esfera que deveria ser dominada pela previsibilidade é muito vasta. não reverterão com freqüência a prática jurídica estabelecida. ideologia. que é muito mais adaptável. O contrário. Bem aqui nesse fato temos um argumento: se tivéssemos de escolher uma das duas estratégias para xim futuro indefinido. O sistema convencionalista não tem a capacidade de chegar a nada que se assemelhe à flexibilidade do pragmatismo. Se a estrutura econômica e social de nossa comunidade se desenvolve de tal modo que. parece que uma estratégia convencionalista teria sido mais apropriada.o convencionalismo ou o pragmatismo . Mas isso torna ainda mais irracional supor que qualquer argumento a priori poderia demonstrar que uma estratégia será sempre a mais certa. inevitavelmente.

oferecendo um quadro sedutor da finalidade do direito.CONVENCIONA 183 LISMO vemos então optar pelo pragmatismo. pois ocorre nas duas dimensões da interpretação. que não temos razão para forçá-lo a esse ajuste. O insucesso do convencionalismo enquanto interpretação do nosso direito é completo. Vimos agora que não. na primeira parte deste capítulo afirmei que o convencionalismo se ajusta mal a nossas práticas jurídicas. que parece ser uma estratégia muito melhor. r . Indaguei se tal concepção justificaria essas práticas. caso se ajustasse bem. Em resumo.

í í i i .

não . seria de fato melhor para o futuro sem levar em consideração o passado. substituí-la por uma apresentação mais complexa . acredita ele. Ele encontra a justificativa necessária à coerção na justiça. e outros. Se os juízes se deixarem guiar por esse conselho. como e quando eia é tomada por juízes. Em alguns casos. antes. então a menos que cometam grandes erros. por si sós. liberado da mão morta do passado e do fetiche da coerência pela coerência. a coerção que impõem tornará o futuro da comunidade mais promissor. para a justiça ou a virtude de qualquer decisão atual. espero. estabelecida em que circunstâncias. Os juízes certamente vão divergir sobre qual regra.Capítulo V Pragmatismo epersonificação Uma concepção cética Muitos leitores devem ter ficado chocados. na eficiência ou em alguma outra virtude contemporânea da própria decisão coercitiva. ainda assim interessante com o objetivo de mostrar a diferença principal entre pragmatismo e direito como completeza. em princípio. encantados com minha descrição inicial do pragmatismo jurídico no capítulo III. O pragmático adota uma atitude cética com relação ao pressuposto que acreditamos estar personificado no conceito de direito: nega que as decisões políticas do passado. e acrescenta que a coerência com qualquer decisão legislativa ou judicial anterior não contribui. agora. Devo. ofereçam qualquer justificativa para o uso ou não do poder coercitivo do Estaco.mas.

Enquanto concepção do direito. a não ser para fazer cumprir òs deveres morais. Segundo nossa apresentação abstrata. Pressupõe que essa prática servirá melhor à comunidade . uma pessoa tem a pretensão juridicamente protegida de ganhar um processo se esse direito decorrer de decisões políticas anteriores. McLoughlin se a prática da indenização em tais circunstâncias aumentar a riqueza da comunidade como um todo. dos direitos que as pessoas possuem: elas têm como pretensões juridicamente asseguradas todos os direitos que as convenções jurídicas extraem de decisões políticas tomadas no passado. ao contrário. Alguns pensarão que uma boa comunidade nunca estabelece regras coercitivas. O convencionalismo oferece uma teoria positiva. nega que as pessoas tenham quaisquer direitos. e. McLoughlin se. tiver o dever moral de fazê-lo. Outros pensarão que o valor de uma comunidade depende em grande parte de sua prosperidade. ou porque uma longa fileira de juízes decidiu que outras pessoas tinham tal direito. não cética. de modo que o sr. 0 ' B r i a n deve ser obrigado a indenizar a sra. adota o ponto de vista de que elas nunca terão direito àquilo que seria pior para a comunidade apenas porque alguma legislação assim o estabeleceu. o sr. "conceituai". justa e fefiz do que qualquer outro programa alternativo que exija coerência com decisões já tomadas por outros juizes ou pela legislatura. e que. são bem fundadas ou atraentes. O direito como completeza é também uma teoria não cética das pretensões juridicamente protegidas: sustenta que as pessoas têm como pretensões juridicamente protegidas todos os direitos que são patrocinados pelos princípios que proporcionam a melhor justificativa da prática jurídica como um todo.aproximando-a daquilo que realmente é uma sociedade imparcial.186 O IMPÉRIO DO DIREITO estarão de acordo sobre as conseqüências prováveis de uma regra específica. dentre essas diversas noções de uma boa comunidade. o pragmatismo não estipula quais. e apenas se. portanto. Estimula os juízes a decidir e a agir segundo seus próprios pontos de vista. da prática jurídica. . em outros. 0 ' B r i a n deveria ser obrigado a indenizar a sra. pelo fato de terem concepções diferentes sobre o que é uma boa comunidade. O pragmatismo.

ou o direito não passa da previsão do que farão os tribunais. estruturar mercados. O argumento em favor dessa estratégia do "como se" é bastante direto: a civilização é impossível a menos que as decisões de uma pessoa ou de um grupo bem definido sejam aceitas por todos como instauradoras de normas públicas que. Alguns deles encontravam grande satisfação nas declarações provocativas que faziam a respeito de sua posição: o direito não existe. ou é apenas uma questão daquilo que os juízes tomaram no café da manhã. acabariam por torná-las muito piores. em vez de melhorar as coisas. o pragmatismo pode ser uma interpretação posávet de nossas práticas jurídicas se se verificar que nossos jinzes declaram que as pessoas têm direitos apenas. portanto. isso levaria ao fracasso do objetivo pragmático pois. determinar códigos e sistemas de trânsito. ou que não . Os advogados acadêmicos que mencionei no primeiro capítulo. Só a legislação pode estabelecer taxas de tributação. que os juízes devem às vezes agir como se as pessoas tivessem direitos.PRA GMA TISM O E PERSONIFICA ÇÃO 187 Os direitos e os deveres jurídicos constituem uma parte familiar de nossa cena jurídica. O pragmatismo poderia ser menos radical na prática do que parece sê-lo em teoria. poderia surpreender-se com o fato de alguém propor o pragmatismo como interpretação possível de nossa prática atual. fizeram o pragmatismo parecer muito radical. se necessário. Afirmam. Os pragmáticos. fazendo cumprir apenas as leis que aprovaram. têm uma explicação sobre por que a linguagem dos direitos e deveres figura no discurso jurídico. ou principalmente quando um juiz conscientemente pragmático pretender que elas os têm. o leitor. Assim. Às vezes fazem essas afirmações radicais na forma de teorias semânticas: alguns afirmavam que as proposições jurídicas são sinônimo de predições daquilo que os juizes farão. contudo. porque a longo prazo esse modo de agir servirá melhor à sociedade. que se autodenominavam "realistas". com fundamentação pragmática. diziam. Se os juízes fizessem uma seleção na legislação. estipular taxas de juros aceitáveis ou decidir quais construções em estilo georgiano devem ser preservadas da modernização. serão aplicadas pelo poder de polícia.

Pelas razões examinadas. para aperfeiçoar o direito através do que fazem no tribunal. em grande parte como conseqüência dessas tolas afirmações semânticas. e não uma teoria semântica. Mas não decidiria necessariamente honrar todos . de maneira alguma. O realismo está hoje fora de moda. à medida que a experiência aperfeiçoasse os cálculos complicados dos quais dependeria qualquer estratégia desse tipo. O pragmatismo é conveniente? Direitos "comose" Deveríamos começar nosso exame do pragmatismo pela questão que há pouco colocamos. Qualquer estratégia geral para chegar a isso seria provisória. e a outros juízes. trata-se de uma concepção do direito mais poderosa e persuasiva do que o convencionalismo. e um desafio mais forte ao direito como completeza. não sendo portanto.188 O IMPÉRIO DO DIREITO passam de expressões da emoção. um juiz pragmático estaria pronto a rever sua prática ao ampliar ou reduzir o alcance daquilo que considera como direitos. Ele tentaria encontrar o exato equilíbrio entre a previsibilidade necessária para proteger as valiosas instituições da legislação e do precedente e a flexibilidade necessária a si mesmo. Será que os juízes e juristas reconhecem os direitos principalmente em circunstâncias que poderiam ser explicadas em bases pragmáticas? Devemos nos perguntar qual estratégia adotaria um juiz conscientemente pragmático e sofisticado ao fingir que as pessoas têm direitos legais. Mas o pragmatismo é uma concepção interpretativa do direito. Assim. Como tentarei demonstrar agora. ele sem dúvida incluiria em sua lista de direitos "como se" os direitos que uma iegislação clara pretende criar. proposições de fato. E evidente que as proposições jurídicas não são predições disfarçadas ou expressões do desejo. os professores da doutrina ensinam a seus alunos que o realismo jurídico foi um exagero desnecessário de alguns aspectos da prática jurídica. mais bem descrita de modo menos acalorado.

Em termos gerais. Mass. Ver Guido Calabresi. pois nunca faz parte dos verdadeiros interesses das pessoas que se minta para elas. Pensaria que os juízes devem manter o poder de rejeitar decisões judiciais do passado. Nesse caso. mesmo 1. se não representassem nenhuma decisão política contemporânea e. Não obstante. . reconheceria como direitos do tipo "como se" aqueles declarados por outros juízes em decisões anteriores. a disfarçar essas atenuantes. uma bem fundada estratégia "como se" produziria uma doutrina atenuada de respeito às leis e aos precedentes. que essa "nobre mentira" o ajudará a melhor servir a seus verdadeiros interesses a longo prazo? Ou as pessoas descobrirão a mentira e ficarão menos dispostas a aceitar suas decisões e deixar-se conduzir por elas do que se ele tivesse se mostrado mais franco j á desde o início? Ou essa sociedade será pior por ter sido enganada. às vezes. quando na verdade não se trata disso.. não desempenhassem nenhum papel útil na coordenação atual do comportamento social 1 .PRA OMA TISMO £ PERSONIFICA ÇÀO 189 os direitos conferidos por todas as leis. Assim. Um pragmático consumado consideraria a questão de disfarçar ou não (e em que medida) sua decisão real desse modo. por mais claras e precisas que pudessem ser. se fossem apenas relíquias de políticas j á há muito abandonadas. 1982). mas. mesmo que suficientemente claras para fornecer uma linha de conduta aos litigantes. não incluiria todas essas decisões. simular a aplicação de uma lei antiga ou obsoleta. Estará a comunidade t^o ansiosa de que seus juízes não se comportem como pragmáticos. de novo. quando na verdade os estaria ignorando. poderia apresentar sua decisão como uma surpreendente "interpretação" da lei ou do precedente. portanto. como as que proíbem a contracepção. um pragmático sofisticado poderia ser tentado. por razoes que consideraria totalmente respeitáveis. e somente por essa razão. Poderia achar melhor. simplesmente como mais uma questão de estratégia. Poderia excluir leis antigas. se estas fossem especialmente irrefletidas. A Common Law for lhe Age of Statuies (Cambridge. ou de um precedente malicioso e tolo.

. em vez de decidirem por si mesmos se o assassino gastaria o dinheiro de maneira mais útil que os herdeiros necessários. a dissociar a questão de qual regra deveria estabelecer para o futuro da questão de como deveria decidir o caso que tem diante de si. num primeiro momento. por exemplo. enquanto elas gastarão o dinheiro em artigos de luxo importados. talvez . Um estudo de caso: regulamentação prospectiva Assim. mas fomentar a prosperidade social permitindo que Élmer gatthe? Essa estratégia sutil dependeria de que outros juízes obedecessem à nova regra quando se vissem diante de assassinos reclamando suas heranças.que nos são familiares. Um juiz pragmático imaginativo poderia ser tentado. Mas nosso juiz poderia garantir isso ao deixar clara sua intenção de que a nova regra seja aplicada a todos os casos futuros. Vai aplicá-la enquanto estiver preso e usá-la de maneira benéfica para a sociedade quando for solto. Suponhamos que ele observe que Élmer provavelmente utilizará a herança de uma forma que beneficiará a comunidade mais do que qualquer uso que a ela pudessem dar Goneril e Regan. ele terá outras razões para obedecer a certas práticas conhecidas que. poderia sentir-se tentado a descartar. Além de qualquer estratégia de mentira nobre. um pragmático consciente poderia decidir casos recorrendo a maneiras . os assassinos não poderão herdar. 110 futuro.sua doutrina da obsoléscência.que a comunidade não está totalmente preparada para aceitar. disfarçando apenas aqueles elementos . e que a exceção de Élmer só se tornou possível pelo fato de nenhum juiz ter estabelecido uma regra semelhante antes de Élmer cometer seu crime.e mesmo a palavras . Por que não desferir um golpe voltado para o futuro: evitar novos assassinatos ao declarar que.190 O IMPÉRIO DO DIREITO que nunca descubram a mentira? Não se trata de tomar uma decisão do tipo oito ou oitenta: um pragmático deveria chegar a sua concepção de modo tão abertamente pragmático quanto lhe permita sua ousadia.

se um j u i z pragmático refletir bem sobre o assunto. qualquer um que lide com cheques e reflita sobre a questão tem claro que. e a sociedade será beneficiada pela melhor regra sem arcar com os . Ainda assim. a não ser em circunstâncias muito especiais. essa nova regra será aplicada retroativamente. sem a necessidade de elaboração de novas leis ou jurisprudência. e isso constituirá uma grande parte da vantagem de tais regras. Ele perceberá que se essa técnica se tornasse popular. As pessoas só pleiteam esses casos em juízo (o que é ao mesmo tempo arriscado e caro) porque acreditam que. se de modo quase invariável um juiz pragmático aplicar suas novas regras retroativamente e incentivar outros juizes a fazer o mesmo. Se lhes negarem tal possibilidade não abrirão processo algum. em seu favor. Se as pessoas souberem que uma nova regra será aplicada retroativamente.PRA OMA TISMO E PERSONIFICA ÇÀO 191 Contudo. um tribunal estabelecerá uma regra recusando o ressarcimento futuro e aplicará essa regra contra ela. elas irão comportar-se de acordo aom quaisquer regras que. se a questão for levada ajuízo. A legislatura nunca teve a oportunidade de manifestar-se sobre o assunto. em tais circunstâncias. terminará por descartar essa técnica de regulamentação "exclusivamente prospectiva". se conseguirem convencer algum juiz de que uma nova regra seria de interesse público. Por outro lado. é do interesse público recusar a cobrança. cobrá-lo. isso resultará em outro beneficio muito importante para a sua comunidade. Suponhamos que nunéa tenha sido estabelecido que as pessoas que aceitam um cheque que acreditam ser falso possam. não aceitará o cheque logo de inicio. e a comunidade perderá os benefícios que lhes seriam conferidos pelas novas regras. as pessoas que poderiam beneficiar-se de novas regras voltadas para o futuro perderiam o incentivo de levar ao tribuna! novos casos em que essas regras poderiam ser anunciadas para o futuro. Se uma pessoa a quem se oferece um cheque obviamente falso acreditar que. os tribunais considerarão de interesse geral. ainda assim. Percebemos esse benefício ao descobrir por que o convencionalismo é pior que o pragmatismo para coordenar o comportamento social. segundo imaginam. e o problema jamais chegou aos tribunais.

O convencionalismo mostrou-se falho nessa última perspectiva. Não foi capaz de explicar o traço dominante da deliberação judicial em casos difíceis como os dos nossos exemplos: a constante e incansável preocupação que têm os juízes de explicar a "verdadeira" força de uma lei ou de uma decisão anterior quando essa força é problemática. O convencionalismo mostrou-se igualmente falho na primeira perspectiva. e não fora dele. serão naturalmente modificadas no âmbito do processo judicial. como os juízes do caso Élmer. como uma descrição daquilo que certos juízes fazem em casos específicos. que parecem óbvias em uma geração. O pragmatismo oferece uma versão mais promissora.apresenta uma descrição muito distorcida do modo como as práticas estabelecidas vêm a ser questionadas e modificadas. Pusemos o convencionalismo à prova contra duas perspectivas de nossa prática: em corte transversal. com as intenções dos legisladores que primeiro adotaram a lei de testamentos de Nova York. Mostra que as estratégias para perseguir o interesse geral. como uma narrativa do desenvolvimento e da evolução da cultura jurídica como um todo. portanto. e ao longo do tempo. Será que a estratégia do "como se" do pragmatismo oferece uma explicação melhor? Ou também sucumbe diante desse obstácuio? Um juiz pragmático não tem nenhuma razão direta para preocupar-se. O velho obstáculo ' Parece que o pragmatismo adapta-se melhor a nossas práticas jurídicas que o convencionalismo. não vê motivo para tentar aplicar instruções legais tão pouco . Portanto. passarão a ser questionadas em outra. Sua imagem do direito como uma questão de convenções .um jogo com espaços vários entre as regras .192 O IMPÉRIO DO DIREITO custos de um litígio ou incorrer nas desvantagens de práticas comerciais iníquas antes que o caso vá ajuízo. Ele pensa que a única razão válida para aplicar leis de cuja sabedoria duvida consiste em proteger a capacidade da legislatura de coordenar o comportamento social.

pelo menos quando houver espaço para a divergência sobre a semelhança ou a diferença entre os casos atuais e os do passado. Ele também não se sente obrigado a decidir casos posteriores "por analogia" com casos anteriores. Ele acha muito melhor insistir em que. polêmicas e inacessíveis ao grande público. e a comunidade. Assim.PRACMA TISMO E PERSONIFICAÇÃO 193 claras que qualquer confiança nelas seria especulativa. ou mediante qualquer outro processo de adivinhação. não vê por que tentar descobrir as intenções de legisladores mortos há muito tempo. de qualquer modo. Assim. tão vagas que não podem contribuir de maneira alguma para a coordenação. uma mentira nobre. quando uma lei é muito confusa. que o leve a fazer de conta que as intenções legislativas são relevantes. As pessoas podem planejar seus assuntos com mais confiança se tiverem uma orientação melhor sobre quando e como o Estado vai intervir. o juiz pragmático só se comportará como Earl no caso Élmer se tiver uma razão indireta. Uma vez maiaç porém. Pois a capacidade da legislatura atual de fazer valer sua vontade sai praticamente ilesa se os juízes se recusarem a especular sobre a maneira de interpretar regras nebulosas de um passado remoto. ou sobre quais teriam sido as intenções de pessoas muito diferentes dos legisladores contemporâneos se tivessem refletido sobre um problema que na verdade ignoravam. intenções que. que a regra correta é aquela que se mostrar melhor para o futuro. devem ser obscuras. estará muito melhor se puder racionalmente examinar as decisões judiciais anteriores para prever as próximas. E muito improvável que ele encontre uma razão desse tipo. um pragmático não tem nenhuma razão direta para empenhar-se em descobrir o "verdadeiro" fundamento dessa decisão tentando ler a mente dos juízes que a tomaram. Imaginemos um juiz pragmático decidindo o caso McLoughlin. Em particular. não pode ser a fonte de nenhum direito do tipo "como se". um juiz pragmático encontrará lugar para uma doutrina do precedente. essa justificativa para respeitar o precedente não se sustenta quando o alcance de uma decisão anterior é obscuro e polêmico. Ele põe de lado a questão de se há alguma importante . portanto. Em sua teoria sobre direitos "como se".

com a falsa aparência de regras extraídas do passado. Uma vez mais. O prag- . só podemos defender que o pragmatismo corresponde bem àquilo que os juízes realmente fazem e dizem nos casos difíceis se admitirmos que o pragmático teria as razões da nobre mentira para formular e acatar a interpretação dos casos anteriores como tendo o mesmo íiindamento que a presente situação. precisamos tratar todos os juizes que se preocupam com leis e precedentes problemáticos como se praticassem uma forma imotivada de impostura. Não há nenhum precedente direto no segundo. Assim. O público não se sentirá insultado se lhe disserem que os precedentes ficarão restritos a seus verdadeiros sentidos. O poder geral que têm os precedentes de orientar o comportamento não será muito ameaçado se os juízes se recusarem a segui-los quando os conselhos que oferecem forem muito obscuros. Uma vez mais. esse pressuposto é muito implausível. livres de quaisquer pretensos direitos que decorreriam da coerência com a jurisprudência. e ele sabe que uma estratégia b e m fundada poderia exigir-lhe que seguisse esse precedente. por razões desconhecidas. a partir do nada. e a flexibilidade se vê melhorada pela separação de ambos. de qualquer modo. e ele então se sente livre para decidir como lhe parecer melhor. Estabelecer uma relação entre os dois casos não fomenta o planejamento. Só pode ser resgatado se não tomarmos as opiniões judiciais em seu significado literal. Devemos vê-los como se inventassem novas regras para o futuro de acordo com suas próprias convicções sobre o que é melhor para a sociedade como um todo. Insiste na necessidade de separar os dois casos. o pragmatismo só pode ser resgatado como uma boa explicação de nossa imagem transversal da decisão judicial por meio de um mecanismo procustiano que parece extremamente inadequado. haja ou não uma diferença de princípio entre os dois casos. mas apresentando-as. Há um precedente direto no primeiro caso. a relação é controversa.194 O IMPÉRIO DO DIREITO diferença de princípio entre o caso da mãe que sofre danos morais ao ver seu filho ser atropelado por um carro e da mãe que passa pelo mesmo tipo de dano ao ver seu filho ensangüentado em um hospital. uma vez que.

asseguraria o melhor futuro à sociedade. e devemos ter o cuidado de não cair na armadilha. que se torne merecedor de um apoio heróico para sua sobrevivência. É possível. a comunidade . não estratégicas. às vezes dizem que a comunidade assim decidiu que deve ser.PRA GMA TISMO E PERSONIFICA ÇÂO 195 matismo precisa de epiciclos para sobreviver como uma interpretação possível de nossa prática. que prevalecem sobre aquilo que. Mas também não leva a sério as pretensões juridicamente tuteladas. porém. tão atraente enquanto justificativa política para a coerção do Estado. pelo menos tacitamente. passar por alto esse aspecto importante do pragmatismo. Os juristas que acham que os juízes devem adotar uma atitude pragmática com relação às pretensões juridicamente tuteladas. e ainda que alguns juristas pragmáticos pudessem pensar que isso significa uma comunidade mais rica. de outra forma. para decidir os casos. outros escolheriam uma comunidade com menos injustiças. aquilo que chamamos de direitos atribuídos a uma pessoa são apenas os auxiliares do melhor futuro: são instrumentos que construímos para esse fim. O pragmatismo não exclui nenhuma teoria sobre o que toma uma comunidade rnemor. e esses epiciclos só podem ser tolerados se o pragmatismo for tão poderoso na segunda dimensão da interpretação jurídica. Será que merece? O direito sem direitos O pragmatismo é uma concepção cética do direito porque rejeita a existência de pretensões juridicamente tuteladas genuínas. Rejeita aquilo que outras concepções do direito aceitam: que as pessoas podem claramente ter diretos. com uma melhor tradição cultural e com aquilo que chamamos de alta qualidade de vida. nem mesmo as pretensões morais e políticas. Afirma que. Segundo o pragmatismo. e não possuem força ou fundamento independentes. mais feliz ou mais poderosa. Não rejeita a moral. os juízes devem seguir qualquer método que produza aquilo que acreditam ser a melhor comunidade futura. Mais exatamente.

É uma tentativa ousada de unir o pragmatismo e o convencionalismo. nas circuns- . esse casamento dificilmente melhoraria a situação deste último. teorias úteis do tipo " c o m o se". Já vimos que. a seus olhos. O pragmático pensa que os juizes deveriam sempre fazer o melhor possível para o futuro. Não existe. na melhor das hipóteses. e de inventar. Uma vez que. e esse pressuposto parece incorreto.196 O IMPÉRIO DO DIREITO resolveu delegar aos juízes o poder de julgar os processos da maneira que. Em segundo lugar. se quisermos apoiar o pragmatismo na segunda dimensão. por exemplo. Não é verdade que norte-americanos e ingleses. uma convenção que permita aos juízes adaptar seus pontos de vista sobre os direitos das partes a razões puramente estratégicas. devemos aceitar e em seguida explorar sua característica central. Isso coloca dois problemas. melhor sirva aos interesses da comunidade como um todo. a maioria das pessoas pensa que os juízes que agem desse modo são usurpadores. sem dúvida. como observamos no começo deste livro. Faz do pragmatismo o conteúdo de uma vasta e abrangente convenção segundo a qual os juízes devem decidir seus casos de maneira pragmática. com esse objetivo em mente. o convencionalismo não é uma concepção de direito mais poderosa do que o pragmatismo. fica por explicar um traço dominante da prática judicial . pressupõe que o pragmatismo oferece a melhor explicação do modo como os juízes realmente decidem os casos. seu ceticismo quanto às pretensões juridicamente tuteladas. Pelo contrário. a política. inclusive teorias sobre a legislação e o precedente. pressupõe que a comunidade acredita e aceita a explicação pragmática do modo como os juizes decidem os casos. O pragmático pode dizer: os juízes decidem com bases pragmáticas o tempo todo. porém. concordaram tacitamente em delegar o poder legislativo aos juízes dessa maneira. Portanto. e as pessoas não se revoltam nem exigem uma impugnação. Primeiro. assim. esse casamento é uma farsa. caso em que o público não terá dado seu consentimento.a atitude que os juízes assumem com relação às leis e aos precedentes nos casos difíceis a não ser na incômoda hipótese de que essa prática se destina a enganar o público. De qualquer modo.

que já mencionei aqui: por que disseram que o direito não existe. por exemplo. Não faço tal afirmação em tom triunfante. Pelo contrário. quando u m a j e i for velha e ultrapassada. a menos e até que a legislatura decida o contrário. ou quando um conjunto de precedentes for considerado injusto ou ineficiente. se acreditar que existe aí um motivo para lamentação.PRA GMA TÍSMO E PERSONIFICAÇÃO 197 tâncias dadas. e o mesmo tipo de danos sofridos posteriormente. Mas por que deveria estabelecer uma distinção? Ele sabe que as mães que sofrem danos morais na cena do acidente vão continuar recebendo indenização. . Rejeitará aquilo que um convencionalista aceita como direito apenas em casos especiais. se acreditar que as decisões que estabeleceram esse "direito" eram injustas ou ineficazes. O pragmático dará ao passado toda a atenção exigida por uma boa estratégia. Ele aceita os direitos "como se" com esse espírito. e por razões de estratégia tomará basicamente as mesmas decisões que um convencionalista tomaria quando as leis são claras ou os precedentes bem definidos e decisivos. é muito fácil fazer com que essa idéia pareça tola. e é difícil ver o que então se perde em termos de valor. a própria idéia de coerência de princípio como algo importante em si mesmo. O fato de que um verdadeiro pragmático rejeita a idéia de pretensões juridicamente tuteladas não é um argumento decisivo contra essa concepção. Essa idéia explica a estimulante retórica do início do movimento "realista". Pois não é evidente que a idéia dessa proteção jurídica seja atraente. Essas proposições supostamente extremas são muito mais fáceis de entender como declarações provocativas de uma posição política do que como alegações semânticas. é verdade. que o direito é apenas uma previsão do que farão os juízes. Nega que a decisão no caso McLoughlin deva girar em torno de saber se é possível encontrar qualquer distinção de princípio entre o caso de danos morais sofridos na cena de um acidente. Contudo. desobrigados de qualquer necessidade de respeitar ou assegurar a coerência de princípio com aquilo que outras autoridades públicas fizeram ou farão. Çle rejeita. nem mesmo sensata. ou as duas coisas.

e não da parte contrária. razões de ordem estratégica vêm opor-se a isso. uma questão de injustiça. McLoughlin.198 O IMPÉRIO DO DIREITO não verá razão alguma para estender o principio subjacente a essas decisões ainda mais longe do que o fizeram outros juizes. sào vistas c o m o autoridades para justificar as opiniões mais iníquas. se tomar uma decisão contrária à sra. ele faz o melhor que pode para limitar os danos do passado. mas nos casos difíceis os juízes devem emitir opiniões polêmicas sobre moral política. sob o nome de precedentes. ao pronunciar-se contra a sra. Ele pensa. McLoughlin. sem dúvida. Ele reconhece que. por si só. porém. . como escravos da coerência pela coerência 2 . Não é uma boa objeção a esse argumento afirmar que diferentes juízes pragmáticos tomarão decisões diferentes sobre a melhor maneira de limitar os danos do passado nos casos difíceis. em eficiência ou justiça. portanto. O prag- 2. ele nega que isso seja. Devo essa referência a 'William Ewald. que do ponto de vista da justiça seria ainda melhor que ninguém tivesse de pagar indenização por danos morais. parecemos ter sucumbido a um fetichismo de elegância doutrinária. Gulliver informou: " É uma máxima entre esses advogados que tudo que foi fiito antes pode ser legalmente feito de novo: e. o direito dos danos morais será então incoerente em princípio. Assim. de qualquer modo. Esse argumento em favor do pragmatismo atraiu a atenção de Jonathan Swift. É certo que eles o farão. 5 (1726)." Aç viagens de Gulliver. Mas ele pode não ter o poder de anular os precedentes. cap. Estas. que o "direito" era seu. não lhe parece ser uma desvantagem. U m a parte ou outra quase sempre estará em condições de queixar-se de que o juiz cometeu um erro. o que é melhor do que ter um número maior de pessoas sofrendo tal injustiça. eles têm o grande cuidado de registrar todas as decisões anteriormente tomadas contra a justiça c o m u m e as razões gerais da humanidade. Se acha injusto que se indenize alguém por danos morais. se objetarmos. seja qual for sua concepção de direito. Isso. livro 4. terá tornado o futuro menos injusto da única maneira que conta para ele: menos pessoas sofrerão a injustiça de ter de pagar uma indenização por esse tipo de prejuízo.

de antemão. pergunta o pragmático. devemos reconsiderar o desprezo popular pelo pragmatismo como interpretação de nossa prática jurídica. As exigências da integridade f Os grandes clássicos da filosofia política são utópicos. não se trata. particularmente quando é incerto e polêmico qual é. com nenhum governo ou constituição. que já pertencemos a um Estado diferente. de qualquer modo.199 PRAGMA TISMO E PERSONIFICAÇÃO matismo pretende correr o risco de errar. a exigência da coerência? Devemos responder a essas perguntas se quisermos sustentar a existência de pretensões juridicamente tuteladas contra o desafio pragmático. Para nós. reconhecemos.sustentar a importância da coerência de princípio contra a acusação de fetichismo . Estudam a justiça social do ponto de v i s » de pessoas que não estão comprometidas. e uma interpretação pragmática. escrevendo contratos sociais a partir de uma tábula rasa. A política comum compartilha com a teoria política utópica certos ideais políticos. por que a controvérsia não deveria voltar-se para o que realmente importa. nem de um desafio frágil. para a decisão que produzirá a prática menos ineficiente ou que reduzirá ao mínimo a ocorrência de injustiças no futuro? Como esse objetivo pode ser. Mas as pessoas reais na vida política comum atuam dentro de uma estrutura política e também sobre ela. inevitáveis. em si. ao trabalharmos em prol de um Estado perfeitamente justo. Se não pudermos fazer face ao problema . injusto? Como pode a coerência de princípio ser importante por si mesma. Se as divisões judiciais e as opiniões polêmicas são. imaginam um povo vivendo em um Estado prépolítico de "natiireza". como tpdos os seus epiciclos. livres para criar o Estado ideal a partir de princípios básicos. pelo menos no que diz respeito à questão correta. a política é mais evolutiva que axiomática.. Pois a racionalidade de nossa prática seria então questionada. os ideais de uma estrutura política . de questões fáceis. de fato. Assim. poderia ser nosso único escudo contra uma terrível acusação. em absoluto.

vou chamá-los de virtudes da eqüidade. se preocupa com as decisões que as instituições políticas consagradas devem tomar. C h a m o essa virtude de devido "processo" legal adjetivo para distingui-la da idéia diferente. outros são comumente usados em filosofia política.que distribuem o poder político da maneira adequada. queremos que os tribunais 3. Se aceitamos a justiça como uma virtude política. em A MatterofPrincipie. pelo contrário. 4. Discuti o assunto com alguma profundidade. por exemplo. se o aceitarmos como virtude. isso atualmente remete .a procedimentos e práticas que atribuem a todos os cidadãos mais ou menos a mesma influência sobre as decisões que os governam. Incluo o devido processo como uma virtude distinta porque não creio que ele se fundamente em nenhuma das outras.200 O IMPÉRIO DO DIREITO imparcial. tenham ou não sido escolhidas com eqüidade. do modo como as descrevo. cap. praticamente ignorando o devido processo legal adjetivo.métodos para eleger dirigentes e tornar suas decisões sensíveis ao eleitorado . que está Vatenie na cláusula de "devido processo" da Décima Quarta Emenda da Constituição dos Es- . a eqüidade é uma questão de encontrar os procedimentos políticos .) 5 Em política. justiça e devido processo legal adjetivo. (Esses nomes são ttm tanto arbitrários. e às vezes uma das virtudes que distingo é tratada como exemplo de alguma outra. tentando mostrar sua relação com as outras virtudes. 3.Para ser breve. que também reoorce à justiça. O devido processo legal adjetivo diz respeito a procedimentos corretos para julgar se algum cidadão infringiu as leis estabelecidas pelos procedimentos políticos 4 . queremos que nossos legisladores e outras autoridades distribuam recursos materiais e protejam as liberdades civis de modo a garantir um resultado moralmente justificável. O devido processo legal adjetivo é freqüentemente considerado um tipo de eqüidade ou de justiça. mas meus argumentos neste capítulo t nos seguintes vão dedicar muito mais atenção à eqüidade e à justiça. uma justa distribuição de recursos e oportunidades e um processo equitativo de fazer vigorar as regras e os regulamentos que os estabelecem. Em termos gerais.ao menos nos Estados Unidos e na Inglaterra . A justiça.

Davis vs.201 PRAGMA T1SMO E PERSONIFICAÇÃO e instituições análogas usem procedimentos de prova.C.S.S. com Hedley Byrne & Co. 6. 1951. Sims.S.9. de descoberta e de revisão que proporcionem um justo grau de exatidão. por outro lado. 533 (1964). Mann. Inc. Essas rápidas distinções são o prólogo de um ponto crucial5. 186.S. particularmente a opinião dissidente de Denning. I . 695 (1964). de minha autoria. 656 (1964). WMCA. 1 Ali E. 713 (1964). A política corrente acrescenta a esses conhecidos ideais um outro ideal que não ocupa um lugar específico na teoria axiomática utópica. Sincock. 1962. 465. Roman vs. Exige que o governo tenha uma só voz e aja de modo coerente e fundamentado em princípios com todos os seus cidadãos.. Se recorrer ao princípio de que as pessoas têm direito a ser indenizadas por aquelas que as prejudicam por negligência. 377 U. Heller <6 Parlners. para estender a cada um os padrões fundamentais de justiça e eqüidade que usa para alguns. Lomenzo. 377 U. Maryland Commitiee for Fair Representation vj. Ver discussão no cap. 377 U. 0 contraste entre eqüidade e justiça é retomado no capitulo VI. vs. . New York Review of Books. Ltd [1964] A. tratem as pessoas acusadas de violação como devem ser tratadas as pessoas em tal situação. como sua premissa de que os fabricantes são respbnsáveis por automóveis defeituosos. 377 U. L. 7. Ver Baker vs. Tawes. do como tem sido interpretada pela Suprema Corte nas últimas décadas.. 426. 377 U. Lucas M Foriy-Fourth General Assembiy. Se o governo se basear nos princípios da democracia majoritária para justificar suas decisões sobre quem pode votar. 633 (1964). 8 de novembro de 1984. Isso é às vezes descrito no clichê de que os casos semelhantes devem set tratados de forma parecida.S. Reynolds vs. Christmas & Co. 377 U. 678 (1964). Ver. e que. VI.R. Ltd.S. Comparar com Candler vs Crane. w. "Reagan's Justice". Se o governo afirma que um veredito unânime é necessário a uma condenaçãcfcriminal porque uma pessoa injustamente condenada por um crime sofre um dano moral especial. 5 . deve respeitar os mesmos princípios ao designar os distritos eleitorais 6 . deve dar pleno efeito a tal princípio ao decidir se os contadores também são responsáveis por seus erros'. deve então levar esse dano moral ¥ tados Unidos. 369 U. Carr.S.

isto é. sendo. a admissibilidade das confissões em circunstâncias diversas 8 . A integridade torna-se um ideal político quando exigimos o mesmo do Estado ou da comunidade considerados como agentes morais. E evidente a importância prática desta última exigência entre as pessoas que sabem que divergem sobre a justiça. Essa exigência específica de moralidade política não se encontra. Se aceitarmos a S. por exemplo. quando insistimos em que o Estado aja segundo um conjunto único e coerente de princípios mesmo quando seus cidadãos estão divididos quanto à natureza exata dos princípios de justiça e eqüidade corretos. VI. Ver A Matterof Principie. de fato. admitimos a possibilidade de reconhecer que os atos das outras pessoas expressam uma concepção de eqüidade. um requisito prévio de civilização. . cap. Mas sabemos que as pessoas até certo ponto divergem quanto aos princípios corretos de comportamento. Ver discussão no cap. Essa capacidade é uma parte importante de nossa capacidade mais geral de tratar os outros com respeito. justiça ou decência mesmo quando nós próprios não endossamos tal concepção. segundo as convicções que permeiam e configuram suas vidas como -um todo. Tanto no caso individual quanto no político. queremos que nossos vizinhos se comportem do modo que consideramos correto. bem descrita no clichê de que devemos tratar os casos semelhantes da mesma maneira'. e não de modo caprichoso ou excêntrico. Escolhi esse nome para mostrar sua ligação com um ideal paralelo de moral pessoal. Dou-lhe um título mais grandioso: é a virtude da integridade política. 3. 9. Comecei essa discussão da política comum e de suas ramificações da virtude política à sombra do desafio pragmático à idéia de pretensões juridicamente tuteladas. e assim fazemos uma distinção entre essa exigência e a exigência distinta (e mais frágil) de que ajam com integridade nas questões importantes. portanto. No trato cotidiano conosco.202 O IMPÉRIO DO DIREITO especial em conta ao considerar.

que pede aos que crianr o direito por legislação que o mantenham coerente quanto aos princípios. O segundo é o princípio de integridade no julgamento: pede aos responsáveis por decidir o que é a lei. . Explica por que os juízes devem conceber o corpo do direito que administram como um todo. A integridade de sua concepção de devido processo legal adjetivo insiste em que sejam totalmente obedecidos os procedimentos previstos nos julgamentos e que se consideram alcançar o correto equilíbrio entre exatidão e eficiência na aplicação de aigum aspecto do direito. então teremos um argumento geral. A integridade da concepção de eqüidade de uma comunidade exige que os princípios políticos necessários para justificar a suposta autoridade da legislatura sejam plenamente aplicados ao se decidir o que significa uma lei por ela sancionada. O primeiro é o princípio da integridade na legislação. contrariando o que diz o pragmatismo. levando-se em conta as diferenças de tipo e grau de danos morais que impõe um falso veredito.4GMA TISMO E PERSONIFICAÇÃO 203 integridade como uma virtude política distinta ao lado da justiça e da eqüidade.PR. com nada além de um interesse estratégico pelo restante. que não se deve conferir tal poder. mais que qualquer superstição de elegância. para reconhecer tais direitos. Sugerem aquilo que sustentarei: que a integridade. Essas diferentes exigências justificam o compromisso com a coerência de princípio valorizada por si mesma. O segundo princípio explica como e por que se deve atribuir ào passado um poder especial próprio no tribunal. isto é. e não como uma série de decisões distintas que eles são livres para tomar ou emendar uma por uma. não estratégico. tjue a vejam e façam cumprir como sendo coerente nesse sentido. Será útil dividir as exigências da integridade em dois outros princípios mais práticos. é a vida do direito tal qual o conhecemos. A integridade da concepção de justiça de uma comunidade exige que os princípios morais necessários para justificar a substância das decisões de seu legislativo sejam reconhecidos pelo resto do direito.

por um aspecto da integridade política que j á podemos discutir com antecedência. de fato. que ela pode agir de boa ou má-fé. maneiras simbólicas de falar sobre os membros médios ou representativos de uma comunidade. por exemplo. assim como o fazem as pessoas. A integridade política supõe uma personificação particularmente profunda d a comunidade ou do Estado. nos capítulos seguintes. Quero dizer que a comunidade tem seus próprios princípios que pode honrar ou desonrar. Posso. Muitos leitores se sentirão perturbados. essas expressões não passam de convenientes figuras de linguagem. atribui influência e responsabilidade morais a essa entidade distinta. c o m integridade ou de maneira hipócrita. Muitas vezes. justiça ou devido processo legal adjetivo de algum modo semelhante àquele em que certas pessoas podem engajar-se em convicções. Personificamos grupos cm nossa conversação corrente. quando digo que uma comunidade é fiel a seus próprios princípios. às crenças e convicções da maioria dos cidadãos. pretender personificar a comunidade de maneira assim vívida? Posso mesmo querer atribuir ao Estado ou à comunidade princípios que não são simplesmente aqueles da maioria de seus membros? . Estudaremos o direito como integridade. e vou recomendá-lo. Pior ainda. porém. Falamos informalmente sobre os interesses òu objetivos da classe trabalhadora. ideais ou projetos. Pois. distinta dos seres reais que são seus cidadãos. Minha apresentação da integridade política assume a personificação com muito mais seriedade. não me refiro a sua moral convencionai ou popular. Pressupõe que a comunidade como um todo pode se engajar nos princípios de eqüidade.204 O IMPÉRIO DO DIRE/TO A comunidade personificada O princípio da integridade na prestação jurisdicional nos oferece nossa terceira concepção do direito. como se uma comunidade política realmente fosse alguma forma especial de entidade. o que a muitos vai parecer uma metafísica ruim. porém.

com um interesse ou um ponto de vista distinto. se a empresa é culpada de um crime ou legalmelte responsável pela indenização das vítimas ou de suas famílias. de tal modo que poderia ser culpado pelas mortes que se seguiram. onipresente. acionistas e outras pessoas ligadas à companhia nossos padrões correntes de responsabilidade pessoal. Interessa-nos. sobre as responsabilidades das autoridades e dos cidadãos. nem que possamos fazer sobre os princípios de um Estado a série de perguntas . agora. no segundo capítulo. Aplicamos aos vários administradores. empregados. a questão da responsabilidade moral. ou mesmo um bem-estar próprio. na forma de exigências às autoridades e cidadãos. se os aceitou livremente ou foi enganado. . com ou sem culpa. ou se contribuiu para os acidentes de maneira tal que.que podemos fazer sobre aspectos da vida de uma pessoa de verdade. com a conseqüência de que seus acionistas devem arcar com a perda? Poderíamos prosseguir da seguinte maneira. E a questão da eficiência. que encontra sua expressão natural na personificação da comunidade e não pode ser reproduzida. individualmente. Não pretendo agora ressuscitar a teoria metafísica que. Perguntamos a cada um se fez alguma coisa que não deveria ter feito.por exemplo. mais real do que as pessoas de came e osso. Suponhamos que um fabricante de automóveis produza carros defeituosos que provoquem terríveis acidentes nos quais morrem centenas de pessoas. nem que devamos tratar o Estado ou a comunidade como uma pessoa real. Não suponho que o componente mental último do universo seja uma mente espectral. Mas devo ser mais claro sobre o tipo de personificação de que se trata.205 PRAGMA T1SM0 £ PERSONIFICAÇÃO Dois argumentos sobre a responsabilidade de grupo Sim. Qual o sentido de afirmar que a companhia tem a responsabilidade moral de indenizar as vítimas com os bens do grupo. de se a imposição dessa responsabilidade reduziria os acidentes ou contribuiria para um us£ mais eficiente dos recursos. Quero apenas endossar uma forma complexa de raciocínio em duas etapas. por uma tradução redutiva. ou se os entendeu mal . Deixem de lado a questão do direito. disse que não nos seria útil.

cap. Talvez algum operário tenha sido negligente em uma inspeção. não estamos diante de um problema de responsabilidade indireta. se alguém compartilha os ganhos da atividade de uma outra pessoa. formulamos nossa pergunta em primeiro lugar como uma pergunta sobre a responsabilidade corporativa. pois ainda não temos razão alguma que nos leve a supor que um erro foi cometido. 9 (Princeton. Para distinções úteis dentro d o tópico geral da responsabilidade coletiva ou de grupo. aplicamos fac-sími- 10. Alguém poderia dizer: é um princípio de moral pessoal que. na verdade. . Um acionista nào faz parte da cadeia causal que leva aos acidentes. talvez algum executivo tenha aprovado um projeto cujas falhas deveria ter percebido. em seguida. Poderíamos.206 O IMPÉRIO DO DIREITO deveria ser responsabilizado por uma parte do prejuízo ou da perda. Nesse método diferente. Talvez o diretor-executivo ou algum membro da diretoria tivesse motivos para duvidar dos procedimentos adotados para a revisão do projeto e nada fez para aperfeiçoá-los. Supomos que a companhia deve ser tratada como um agente moral e. Isto é. de encontrar alguma razão pela qual um acionista deva compartilhar a responsabilidade direta de outra pessoa ou grupo. Seria então difícil encontrar um argumento moral irrefutável que nos mostrasse por que um pequeno acionista deveria ser responsabilizado por qualquer parte da perda. porém. 1970). Essa sugestão. porém. Talvez ninguém tenha agido de um modo que poderíamos julgar errado segundo quaisquer padrões pessoais de conduta. não acrescentou capital algum aos recursos da empresa ao comprar suas ações na bolsa. ver Joel Feinberg. Poderíamos encontrar alguém a quem culpar. não podemos. Mas também é possível que não encontrássemos ninguém a quem culpar. encontrar ninguém que seja diretamente responsável e cuja responsabilidade deva ser compartilhada por esse acionista 10 . deve também compartilhar a responsabilidade pelos erros que tal pessoa venha a cometer. Doing and Deserving. ter usado um método de argumentação diferente. incorre em petição de princípio.

em todos os casos. afirmando que cada acionista é. Contudo. querendo com isso apenas sintetizar de maneira conveniente as responsabilidades que atribuímos a cada^um dos acionistas. Perguntamos então. mas a companhia sim. Se. portanto. Poderíamos dizer que qualquer um que tenha pleno controle sobre a fabricação de um produto defeituoso tem a responsabilidade de indenizar os que foram por ele prejudicados. de que qualquer membro da empresa com direito a compartilhar seus lucros deve igualmente compartilhar suas responsabilidades. um por um. chegarmos à mesma conclusão através do segundo método. Se tomásseçnos uma decisão com base no primeiro desses dois métodos.perda. então a personificação não teria sido inútil. Individualmente considerados. Poderíamos dizer que a companhia é responsável. abordamos essa questão independente utilizando um conjunto de princípios diferentes. Pois nossas conclusões sobre o grupo teriam sido. por outro lado. anteriores a quaisquer conclusões sobre os indivíduos. nenhum empregado ou acionista teve tal controle em mãos. então poderíamos apresentar nossa conclusão na lingulgem da personificação. seria inútil. teriamos nos baseado em princípios de responsabilidade que derivam seu sentido de uma prática ou maneira de pensar para a qual a personificação é indispensável. entre os quais se pode encontrar o princípio há pouco mencionado. que começa pela avaliação moral dos antecedentes de cada indivíduo. de fato. mas proveitosa. Essa personificação. que parte dessa falta ou responsabilidade deve ser atribuída aos diversos membros e agentes da empresa. porém. em vez de. responsável por uma parte da . não desempenhou papel algum em nossa argumentação e serviu somente para ornamentar nossas conclusões. como uma questão subsidiária. na verdade. deduzi-la dos salários dos empregados que. desempenharam um papel causal nessa infeliz história. que começa por considerar a responsabilidade da instituição como um todo. da conta dos acionistas. por exemplo.PRAGMA TISMO £ PERSONIFICAÇÃO 207 les de nossos princípios sobre a falta e a responsabilidade individuais com relação a ele. Esse princípio justificaria o pagamento de uma indenização extraída dos bens da companhia e. .

como uma personificação atuante. pois pressupõe que a comunidade pode adotar.208 O IMPÉRIO DO DIREITO De fato. Nada disso significa que no segundo método. expressar e ser fiel ou infiel a princípios próprios. descrevendo o modo como uma comunidade adota ou trai um princípio. Não teria sentido desenvolver ou aplicar princípios de responsabilidade coletiva se não admitíssemos uma relação entre estes e os julgamentos sobre o modo como as pessoas reais devem agir no presente. quando começamos com o grupo. e não uma descoberta. A personificação é profunda: consiste em considerar seriamente a companhia como um agente moral. Mas será ainda uma personificação. A personificação constitui não apenas um passo necessário no que diz respeito ao julgamento de pessoas em particular. com o segundo método (mas não com o primeiro) poderíamos chegar a uma decisão sobre as responsabilidades do grupo ou da instituição enquanto ainda em dúvida (ou divergindo entre nós mesmos) sobre os conseqüentes compromissos ou responsabilidades dos indivíduos em questão. Mas podemos separar esses dois problemas. diferentes daqueles de quaisquer de seus dirigentes ou cidadãos enquanto indivíduos. Mas devemos aproveitar essa oportunidade para mostrar como a personificação profunda figura nos modos de pen- . A personificação em atuação A idéia de integridade política personifica a comunidade no segundo modo. estejamos interessados na responsabilidade coletiva por si mesma. pois reconhecemos que a comunidade não tem uma existência metafísica independente. reservando a questão da responsabilidade individual para um momento posterior à decisão sobre se o grupo como um todo atendeu aos padrões que lhe correspondiam. que ela própria é uma criação das práticas de pensamento e linguagem nas quais se inscreve. e isso fará parte da elaboração de nossa concepção do direito como integridade. É evidente que precisamos dizer o que isso significa. mas também um patamar que podemos ocupar para considerar esses julgamentos.

de uma profunda personificação da comunidade social e política. e é por isso que não contestam a tese kantiana de que ninguém deve ser culpado por algo que não fez.PRAGMA TISMO E PERSONIFICAÇÃO 209 sar correntes. não votei em Nixon". De fato. pois parece incompatível com outra idéia que nos é cara: de que as pessoas pão devem ser culpadas por atos sobre os quais não tinham controle. não é absurdo supor que os alemães atuais . É evidente que seria absurdo culpar os alemães de hoje pelo que fizeram os nazistas. Pressupõem que a responsabilidade coletiva só pode ser atribuída através de algo como o primeiro método que assinalamos no exemplo do acidente. No auge do escândalo Watergate apareceram adesivos que diziam: "Não me culpem. e a diferença é importante. nem responsabilizadas por ganhos injustos quando elas próprias nada ganharam. que são muito independentes do direito. mas. Considere-se o fenômeno da responsabilidade eleitoral da comunidade.não por inocência individual.a nação . mas na condição de membros de uma comunidade diferente e mais imediata que tinha agido bem. os filósofos têm se empenhado em reconciliar essas idéias conflitantes. As pessoas pediam isenção de um erro cometido por um grupo ao qual pertenciam . Alguns de nós ficam aturdidos com esse fenômeno." Não diziam: "Não me culpem. Assim. um estado que não havia votado em um presidente desonesto. Alemães ainda não nascidos na época em que os nazistas governavam o país têm vergonha e um sentimento de obrigação para com os judeus. maneiras de demonstrar que todos os brancos norte-americanos lucraram com a discriminação contra os negros no passado. pois interpretam mal o modo de*responsabilidade em questão. as convicções que esses argumentos tentam explicar são produto da segunda abordagem. Há exemplos mais importantes de responsabilidade coletiva. sou de Massachusetts. por exemplo. uma vez que esse julgamento se situa na extremidade de um modo de argumentar diferente e independente. encontrando. Esses argumentos caem no vazio. norte-americanos brancos que não herdaram nada de donos de escravos sentem uma responsabilidade indeterminada para com negros que nunca foram acorrentados.

portanto. não queremos dizer que essa proteção deva ser adquirida por meio de algum sistema específico que j á tenhamos em mente. discuto a s obrigações fraternais. Meu próximo e último exemplo remete a nossas convicções mais abstratas e mais amplamente compartilhadas sobre justiça política e eqüidade. a s comunidades políticas podem ser vistas c o m o incentivadoras de obrigações fraternais desse tipo. aquelas que os membros de um grupo têm entre si pelo fato de pertencerem ao grupo. Acreditamos que os dirigentes políticos têm responsabilidades que não poderíamos defender se 11. .210 O IMPÉRIO DO DIREITO têm responsabilidades especiais porque os nazistas também eram alemães. Quando afirmamos que os indivíduos têm o direito de ser protegidos contra agressões. sob certas circunstâncias. Podemos discutir o alcance do dever da comunidade e deixar para uma consideração à parte um problema diferente: o de saber que combinação de deveres oficiais exerceria da melhor maneira a responsabilidade coletiva". deixar claro que não vejo os princípios de responsabilidade coletiva que temos examinado ao longo desta discussão como aspectos de obrigação fraternal que somente são válidos quando as condições há pouco mencionadas são satisfeitas. ou garanta sua segurança contra os ataques de potências estrangeiras. e afirmo que. Deixo em aberto a questão de até que ponto são válidas. Concordamos ou discordamos antes de formarmos qualquer opinião concreta sobre quais instituições ou autoridades devem agir. Deveria. N o capitulo VI. mas apenas que a comunidade como um todo tem o dever de oferecer alguma forma de proteção adequada. ou que o Estado ofereça um nível decente de assistência médica. Esses são exemplos de responsabilidade coletiva por erros do passado. nas comunidades politicas que são insuficientemente igualitárias para serem consideradas como associações fraternais do tipo discutido no capítulo VI. por exemplo. Encontramos outros exemplos ainda mais importantes de personificação funcional na lógica dos direitos políticos individuais contra o Estado. Discutimos se todos têm ou não direito de receber proteção do Estado contra agressões praticadas por outros cidadãos. e o que devem fazer em decorrência de quaisquer direitos que declaremos que as pessoas têm.

Algumas autoridades têm um grande poder. e não acreditamos que a esfera de liberdade pessoal de um cidadão necessariamente diminua à medida que aumentam seu poder e sua influência. e o que é para um indivíduo a liberdade normal do uso das preferências individuais. Mas o mesmo se pode dizer a respeito de muitos Indivíduos. limitará essa esfera de soberania pessoal. 1979) Biblioteca .)12 Aplicamos os mais rigorosos padrões de imparcialidade 12. mas nenhuma concepção aceitável à maioria de nós será capaz de eliminá-la por inteiro. livres das reivindicações dos outros por igual atenção. era MortaI Questions. em seu artigo sobre a responsabilidade das autoridades políticas. (Thomas Nagel nos lembra. interesse e recursos. Acreditamos que possuem uma responsabilidade especial e complexa de imparcialidade entre os membros da comunidade e de parcialidade para com eles nas relações com estrangeiros. Thomas Nagel. Qualquer concepção de justiça no comportamento pessoal.PRA CM A TISMO E PERSONIFICA ÇÃO 211 tivéssemos de estabelecê-las diretamente a partir das exigências comuns da moral pessoa! do indivíduo que a maioria de nós aceita para nós mesmos e para os outros na vida não política. Isso é muito diferente da responsabilidade que cada um de nós aceita enquanto indivíduo. Dizemos que eles devem tratar todos os membros de sua comunidade como iguais. "Ruthlessness in Public Life". Cada um de nós defende um ponto de vista pessoal. ambições e compromissos próprios que temos liberdade de perseguir. para o administrador públifo é chamado de corrupção. ainda que grandiosos. Não concedemos às autoridades no exercício de suas funções nenhuma esfera dessa natureza. dedicando-se a projetos egoístas. Insistimos em uma esfera de soberania moral individual dentro da qual cada um pode preferir os interesses da família e dos amigos. 84 (Cambridge. que até mesmo os gigantes têm uma vida privada. Não podemos estabelecer essa responsabilidade especial das autoridades simplesmente aplicando nossos parâmetros habituais sobre as responsabilidades individuais às circunstâncias específicas de seus casos. qualquer teoria sobre o modo como a pessoa justa se comporta com relação aos outros.

o pragmatismo deve ser rejeitado. não podemos explicar as responsabilidades especiais da função política se tentarmos extraí-las diretamente de princípios correntes da moralidade privada. como no caso da empresa. precisamos tratar a responsabilidade coletiva como logicamente anterior às responsabilidades de cada uma das autoridades. Se esse princípio puder ser mantido.integridade na legislação e na decisão judicial . afinal. O princípio da jurisdição é de particular interesse para nós porque oferece uma concepção do direito oposta ao pragmatismo. Os princípios práticos de integridade que mencionei . tendo uma responsabilidade que portanto compartilhamos. Aqui. Esses diferentes exemplos de personificação funcional da comunidade se combinam como elementos de um sistema geral de pensamento. de tal modo que essas responsabilidades derivam. não pensamos que o dever de tratar igualmente todos de uma autoridade decline à medida que seu poder diminui. Portanto. da moral de manter as promessas. Ao aceitarmos que nossas autoridades agem em nome de uma comunidade da qual somos todos membros. que eles devem comportar-se.têm seu lugar nesse sistema de idéias. e que as autoridades se comportam como agentes da comunidade ao exercerem essa responsabilidade.212 O IMPÉRIO DO DIREITO até mesmo às autoridades cujo poder é relativamente irrisório e substancialmente menor que o de muitos cidadãos privados. Isso. Precisamos de uma idéia que não se encontra ali: a de que a comunidade como um todo tem obrigações de imparcialidade para com seus membros. Alguém pode dizertjue uma autoridade tem uma responsabilidade especial de imparcialidade porque se sujeitou a essa disposição ao aceitar seu cargo. e não de outra maneira. da moral corrente. porém. o sentimento de que devemos sentir vergonha e ultraje quando eles agem de modo injusto. . isso reforça e sustenta o caráter de culpa coletiva. inverte a ordem de argumentação endossada pela maioria de nós: compartilhamos o ponto de vista de que nossas autoridades devem tratar como iguais todos os membros da comunidade que governam porque acreditamos que é assim.

Neste capítulo. tanto quanto possível. que demanda que a lei. A integridade se ajusta? Integridade e conciliação A integridade não seria necessária como uma virtude política distinta em um Estado utópico. Nosso maior interesse é o princípio jurisdicional. que pede aos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente. e u m princípio jurisdicional.Capítulo VI Integridade Programa Temos dois princípios de integridade política: um princípio legislativo. seja vista como coerente nesse sentido. se honra nossa política. e. Perguntamos se o pressuposto de que a integridade é um ideal político distinto se adapta a nossa política. A coerência estaria ga- . mas não ainda. então o argumento em favor do princípio jurisdicional e da concepção do direito que defende j á terá começado bem. Se o princípio legislativo de integridade é poderoso nessas duas dimensões. sustento que o princípio legislativo faz parte de nossa prática política a tal ponto que nenhuma interpretação competente dessa prática pode ignorálo. em segundo lugar. Avaliamos essa afirmação segundo as duas dimensões que agora nos são familiares.

e que reconheçamos direitos que. 1971). Um juiz que esteja decidindo o caso McLoughlin poderia considerar injusta a exigência de indenização por quaisquer danos morais. porém. Os conflitos entre ideais são comuns em política. como na roleta dos jogos de azar. Mas se ele aceita a integridade. A Theory of Justice (Cambridge. a única maneira de pôr à prova a eqüidade é o teste do resultado. uma dessas virtudes deriva da outra. Esse é o extremo da idéia denominada justiça como eqüidade 1 . Mesmo que rejeitássemos a integridade e fundamentássemos nossa atividade política apenas na eqüidade.e. a 1. separada da eqüidade. veríamos que essas duas primeiras virtudes às vezes seguem caminhos opostos. Alguns filósofos negam a possibilidade de qualquer conflito fundamental entre justiça e eqüidade por acreditarem que. e que em política. pois pode entrar em conflito com esses outros ideais. "Essays on Government". 11 Journal ofPhtlosophy 515 (1980). terá não obstante uma razão para se pronunciar favoravelmente à sra. na justiça e no devido processo legal.. Ver também. creio. 1978). em J. tudo aquilo que provenha de procedimentos baseados na eqüidade é justo. segundo acreditamos. que nenhum procedimento é justo a menos que tenda a produzir decisões políticas que sejam aprovadas num teste de justiça independente. Pode exigir que apoiemos uma legislação que consideraríamos inadequada numa sociedade perfeitamente justa e imparcial. seus membros não teriam. Outros pensam que. de sua autoria. no fim das contas. As teorias utilitaristas da democracia adotam essa posição extrema. A maioria dos filósofos políticos . a justiça não tem sentido. em política. McLoughlin. Esse é o extremo oposto. Vimos um exemplo desse conflito no último capítulo. A justiça como eqüidade (ainda que não dessa forma tosca e extrema) é o tema do clássico de Rawls. Mass. l i v e l y e J. Ver James Mill. 2. Uiilitarian Logic andPoliiics (Londres. 197-8 e 221-4.214 O IMPÉRIO DO DIREITO rantida porque as autoridades fariam sempre o que é perfeitamente justo e imparcial. Alguns afirmara que. . Na política comum. o da eqüidade como justiça 3 . devemos tratar a integridade como um ideal independente se a admitirmos por inteiro. e sabe que a algumas vítimas de danos morais j á foi conferido o direito à indenização. "Kamian Constructivism in Moral Theory". Rees. V e r p p .

Deveríamos perverter a ascendência da maioria. 151-73 (New Haven e Londres. como sugeri no texto. então na política corrente devemos às vezes escolher entre as duas virtudes para decidir quais programas políticos apoiar. Se assim for. 4. Se acreditarmos que a integridade é um terceiro e independente ideal. ou outras liberdades importantes 5 ? Essas difíceis questões se colocam porquê a eqüidade e a justiça às vezes entram em conflito. Ver Taking Rights Seriously. de tal m o d o que as instituições imparciais às vezes tomam decisões injustas. Bickel. ainda. por temermos que a ascendência contínua da maioria viesse a atribuir-lhe menos do que a parte que por direito lhe corresponde 4 ? Deveriámos aceitar restrições constitucionais ao poder democrático para impedir que a maioria restrinja a liberdade de expressão. 1978). então podemos pensar qpe. para além daquilo que seus números justificariam. alguma forma de voto proporcional oferece uma estrutura eleitora] mais equitativa do que o simples voto majoritário. tendo-se em vista que a eqüidade sustenta as soluções conciliatórias. a maioria tomará decisões injustas sobre os direitos individuais'. às vezes. Se a essência da eqüidade política é a igualdade de influência política. que. a eqüidade ou a justiça devem ser sacrificadas à integridade. Ver Alexander M. . u m método que c h a m o de solução conciliatória.adota o ponto de vista intermediário de que a eqüidade e a justiça são. Poderíamos pensar que a ascendência da maioria é o melhor procedimento viável para tomar decisões em política. 5. até certo ponto. m a s em particular os capítulos 6 e 7. conferindo uma força especial de voto a um grupo econômico. independentes uma da outra. discutirei u m método especial para assegurar o tipo de influência proporcional que a eqüidade recomenda dentro do processo eleitoral majoritário normal. 3. The Supreme Court and the Idea of Progress. Mais adiante neste capitulo. Afirmo que. passim. pelo menos quando as pessoas divergem sobre um dos dois primeiros. 109-17. o voto proporcional seja freqüentemente impraticável. e no c a p í t u l j X. quando não freqüentemente.INTEGRIDADE 215 maioria das pessoas . mas sabemos que às vezes. aprofundarei o exame da relação entre vontade da maioria e eqüidade. devemos encontrar algum outro argumento para rejeitá-las se as consideramos erradas. e as que não são imparciais às vezes tomam decisões justas. N a s páginas seguintes do texto.

Acredito que quase todos nós ficaríamos consternados diante de um direito "conciliatório" que tratasse acidentes si- . e começarei por atgo que. Todos acreditamos na eqüidade política: aceitamos que cada pessoa ou grupo da comunidade deve ter um direito de controle mais ou menos igual sobre as decisões tomadas pelo Parlamento ou Congresso. Aqui estão meus pressupostos de base. um boio que deve ser eqüitativamente dividido dando-se a cada grupo a parte que lhe cabe. Sabemos que pessoas diferentes têm opiniões diferentes sobre problemas de moral que consideram da maior importância. como se seus pontos de vista fossem unânimes.216 O IMPÉRIO DO DIREITO Conciliações internas Tentarei mostrar que nossas práticas políticas aceitam a integridade como uma virtude distinta. Poderíamos chegar a esse acordo de maneira salomônica. mas não aos fabricantes de máquinas de lavar roupas? Os habitantes do Alabama divergem sobre a moralidade da discriminação racial? Por que sua legislatura não deveria proibir a discriminação racial em ônibus. Pareceria decorrer de nossas convicções sobre a eqüidade que a legislação sobre essas questões morais não deveria restringir-se à aplicação da vontade da maioria numérica. mas não para as que nasceram em anos ímpares? Esse modelo salomônico trata a ordem pública de uma coletividade como um tipo de mercadoria a ser distribuída de acordo com a jusúça distributiva. mas que deveria ser também uma questão de negociações e acordos que permitissem uma representação proporcional de cada conjunto de opiniões no resultado final. ou pelo legislativo estadual. parecerá ao feitor um enigma. mas permiti-la em restaurantes? Os ingleses estão divididos quanto à moralidade do aborto? Por que o Parlamento não deveria criminalizar o aborto para as grávidas que nasceram em anos pares. por que seu legislativo não deveria impor essa responsabilidade "estrita" aos fabricantes de automóveis. Os habitantes de Dakota do Norte demonstram desacordo quando a justiça exige indenização por defeitos em produtos que os fabricantes não poderiam ter evitado? Então. acredito.

estabelecendo alíquotas de impostos que não cheguem a ser confiscatòrias. é afirmado para u m grupo e negado para outro. e que se proíba o estacionamento de um dos dois lados da mesma rua em dias alternados.se é que o p o d e m . esse tipo de conflito é diferente da contradição contida nas leis de conciliação descritas no texto. também respeitem essa importância. mas a decisão coletiva deve. Aceitamos que estabelecimentos comerciais ou fábricas sejam proibidos em certas zonas e não em outras. "Conciliatório" é um termo às vezes usado para descrever leis que faz e m distinções que não são arbitrárias desse modo. Seja como for. e poderíamos acreditar que nossos dois princípios seguem direções opostas a esse respeito. Mas insistimos em que.somente com base numa distribuição equitativa do poder político entre as diferentes facções morais. no sentido de que não podemos fatisfazer a ambos em certas ocasiões específicas. em outras questões que envolvem os mesmos dois princípios. que a solução desse conflito se fundamente em princípios. Seguimos um modelo diferente: cada ponto de vista deve ter voz no processo de deliberação. 7. em bases arbitrárias*. pois nelas um princípio de justiça n ã o é deixado de lado nem limitado por outro de alguma maneira que expresse uma hierarquização dos dois. . essa é uma descrição muito simples do modelo que seguimos. pretendo apenas descrever leis que mostram incoerência de princípio e que podem ser justificadas . como veremos. Sabemos que os princípios que aceitamos independentemente às vezes entram em conflito. A o usar essa palavra. Mas rejeitamos uma divisão entre as correntes de opinião quando o que está em jogo são questões de princípio. Poderíamos acreditar. seja qual for a importância relativa dos dois princípios adotados pela solução. que as pessoas deveriam ser livres para fazer o que desejam com suas propriedades. devem ser claramente visíveis ao longo de todo o esquema.INTEGRIDADE 217 mtlares ou ocasiões de discriminação racial ou aborto diferentemente. Se é preciso chegar a um meio-termo 6. por exemplo. U m esquema de tributação d a s heranças poderia reconhecer ambos o s princípios em u m a certa relação. É claro que aceitamos distinções arbitrárias sobre certas questões: o zoneamento. por exemplo. e também que todos deveriam começar a vida em condições iguais. O que está e m jogo é apenas u m princípio. e é isso que nosso sentido de propriedade denuncia. m a s que reivindicam uma justificativa da política mais bem servida pelas discriminações em questão. De certo modo. Nosso modelo exige. não obstante. tentar fundamentar-se em algum principio coerente cuja influência se estenda então aos limites naturais de sua autoridade 7 . e que as outras decisões. É então que se coloca a questão de se os ricos devem ser autorizados a deixar suas fortunas a seus filhos.

reflexo de maturidade política e de um sentido mais apurado da arte política que outras comunidades conseguiram alcançar? Que defeito especial encontramos nas soluções conciliatórias? Não pode ser uma falta de eqüidade (em nosso sentido de uma distribuição equitativa do poder político). . que nega a muitas pessoas qualquer influência sobre um problema que consideram da mais extrema importância. em proporção a seus números. o acordo deve ser externo. pois o direito conciliatório é.218 O IMPÉRIO DO DIREITO porque as pessoas estão divididas sobre a justiça. é mais eqüitativo (no sentido por nós adotado) do que o esquema de "o vencedor leva tudo" que nossos instintos preferem. E aí. Por que deveríamos dar as costas às soluções conciliatórias. não interno. é preciso chegar a um acordo sobre o sistema de justiça a ser adotado. mais eqüitativo do que qualquer das duas alternativas. liberdade ou oportunidade que as melhores teorias sobre a justiça lhes dão o direito de ter. A comunidade pode estar de acordo com essa proposta ao mesmo tempo que diverge sobre qual das alternativas seria mais e menos justa. que se encontra o enigma. e menos que a outra. em vez de um sistema de justiça fundado em concessões. Podemos nos opor à estratégia conciliatória com base no pressuposto de que ela produziria mais exemplos de injustiça do que os que impediria? É preciso aqui ter o cuidado de nào confundir duas questões distintas. por hipótese. Permitir que cada grupo escolha uma parte do direito sobre o aborto. Podemos defender esses instintos com base na justiça? A justiça é uma questão de resultados: uma decisão política provoca injustiça. como fazemos? Por que não adotá-las como estratégia geral para a legislação sempre que a comunidade estiver dividida sobre alguma questão de princípio? Por que essa estratégia não é justa e razoável. quando nega às pessoas algum recurso. Quem acredita que o aborto é um assassinato pensará que a lei conciliatória sobre o aborto produz mais injustiça que uma proibição cabal. É claro que qualquer solução conciliatória para um problema importante produzirá mais exemplos de injustiça do que uma das alternativas. por mais eqüitativos que sejam os procedimentos que a produziram. porém.

apenas. os dois lados têm uma razão de justiça para preferir uma solução que não seja a conciliatória. Estamos procurando uma razão de justiça comum a todos para rejeitar antecipadamente a estratégia conciliatória. venha a decidir quem será salvo e quem continuará sendo torturado. que uma solução conciliatória é injusta por definição porque trata pessoas diferentes de modo diferente sem boas razões para fazê-lo. Temos uma razão de eqüidade.INTEGRIDADE 219 e menos que uma autorização ilimitada. como observamos há pouco. se não temos nenhuma razão de justiça contra ela. a estratégia conciliatória impedirá casos de injustiça que de outra forma ocorreriam. ainda que. se as soluções conciliatórias têm um defeito. Assim. mesmo quando apenas a sorte. no fato de tratarem as ^ressoas diferentemente quando nenhum princípio pode justificar a distinção. Mas não podemos explicar por que isso é sempre criticável. antes mesmo de chegar a essas divergências particulares. quem acredita que as mulheres têm direito ao aborto vai inverter essas opiniões. este deve estar na característica que as distingue das outras. Rejeitar uma solução conciliatória parece igualmente perverso quando a alternativa for o triunfo geral do prin- . a justiça dificilmente vai exigir que não salvemos nenhum. A questão que aqui se coloca é saber se. cada um de nós preferisse a solução conciliatória àquela que será imposta se a estratégia for rejeitada. e não um princípio. em favor da estratégia da conciliação. temos uma razão de justiça para não concordar. em certas situações. e não podemos dizer que a justiça nos pede para não eliminar nenhuma injustiça a menos que possamos eliminar todas. Suponhamos que só nos seja possível salvar alguns prisioneiros da tirania. Nas circunstâncias da atividade política corrente. enquanto permanecermos no plano da jtistiça do modo como a defini. coletivamente. Diremos. nossa prática corrente precisa de uma justificativa que ainda não fomos capazes de assegurar. quando a justiça exige que os casos semelhantes sejam tratados da mesma maneira? Essa sugestão parece estar no caminho certo. e. com a estratégia conciliatória como maneira de resotvê-las. pois.

Não temos. se tal maioria existisse. também existiria uma minoria consciente que teria a opinião contrária. Mas talvez estejamos procurando na direção errada. pois temos razões para acreditar que. como afirmar. Mas isso só seria uma predição plausível para os membros de uma maioria de opinião constante e consciente de si mesma. Pois não é difícil imaginar uma estrutura legislativa que produzisse leis conciliatórias mecanicamente. seria melhor que rejeitássemos seu uso de antemão.220 O IMPÉRIO DO DIREITO cípio ao qual nos opomos. que a proporção de mulheres auto- . como uma função das diferentes opiniões sobre a responsabilidade estrita. A esta altura. então. isso não explicaria o fato de rejeitarmos a conciliação como um resultado. mas sim nossa convicção de que ninguém deve engajar-se ativamente na produção daquilo que lhe parece ser uma injustiça. Se cada membro da legislatura que votar a favor de um acordo conciliatório assim o fizer não por uma falta de princípios. Deveria ficar claro. e. m a s a alternativa teria sido não salvar ninguém. que alguém se comportou de maneira irresponsável? Mesmo que admitíssemos que nenhum legislador deveria votar favoravelmente à solução conciliatória. Talvez nossa razão comum não seja uma predição sobre o número de casos de injustiça que a estratégia conciliatória produziria ou evitaria. incorre em petição de princípio. nenhuma esperança de encontrar aqui uma razão comum para rejeitar as soluções conciliatórias. portanto. de uma injustiça que outros continuarão a sofrer. a longo prazo. Poderíamos dizer: nenhuma lei conciliatória poderia ser aprovada a menos que a maioria dos legisladores votasse a favor das disposições que considerasse injustas. alguém poderia dizer: ainda que em certos casos as soluções conciliatórias possam parecer desejáveis por essa razão. arbitrariamente escolhidas. a discriminação racial ou o aborto entre os diferentes legisladores. O acordo interno teria salvo algumas pessoas. de antemão. sem que a nenhum deles se pedisse ou exigisse que votasse em bloco em favor da solução conciliatória. mas porque pretende dar o maior efeito possível aos princípios que julga corretos. porém. Essa objeção. novas injustiças distintas serão criadas (e não evitadas) por essas soluções.

se tal possibilidade existisse. que não temos razão de justiça para rejeitar a estragégia conciliatória de antemão. Mesmo que eu considerasse a responsabilidade estrita pelos acidentes errada em princípio. de qualquer modo. Assim.INTEGRIDADE 221 rizadas a abortar seria determinada pela relação entre os votos favoráveis ao aborto e o tota! dos votos. compartilham o instinto que precisa de uma . mas inclusive em casos particulares. Em alguns casos. Ainda assim. portanto. em diferentes graus e situações diferentes. podern de fato pensar que a lei conciliatória sobre o aborto é melhor do que uma lei totalmente permissiva. rejeitariam a solução conciliatória não só de maneira geral e de antemão. ainda que por razões que não se sustentam quando a questão substantiva é muito grave. por exemplo. mas que temos fortes razões de eqüidade para endossá-la. Parece. abaixo de ambas. por exemplo. não importa quão incoerente seja o acordo que diminui sua ocorrência. nossos instintos a condenam. e não apenas impraticáveis. esse instinto poderia ser explicado como o reflexo da inaplicabilidade ou ineficácia de uma solução conciliatória específica. Se ainda objetarmos. Acham melhor que haja menos do que mais crimes. Colocaria a solução conciliatória não entre as outras duas. continuarão acreditando que a conciliação interna é um erro. nosso instinto sugere que esses acordos são errados. Preferiríamos qualquer das outras soluções alternativas ao acordo conciliatório. como a s o l u ç o do aborto. nossa objeção não poderá fundamentar-se no principio de que nenhum indivíduo deve votar contra sua consciência. Se em outras circunstâncias colocarem a solução conciliatória em último lugar. mas como uma terceira possibilidade. muitos de nós. De fato. não são particularmente ineficazes e. como o fariam tantas»outras pessoas. Mas muitas daquelas que podemos imaginar. Nem todos condenariam qualquer Solução conciliatória. preferiria que tanto os fabricantes de máquinas de lavar quanto os de automóveis se submetessem a essa norma. As pessoas que acreditam profundamente que o aborto é sempre um assassinato. no caso da responsabilidade estrita para os fabricantes. e não que apenas um dos dois o fizesse.

pois refletem princípios de justiça que reconhecemos. Nossos instintos sobre a conciliação interna sugerem outro ideal político ao lado da justiça e da eqüidade. além do mais. Sabiam que só um outro planeta. Podemos imaginar facilmente outros exemplos de acordos que aceitaríamos por não considerá-los violações da integridade. nenhuma das duas leis acabaria por permitir mais abortos? Você vê a primeira dessas íeis como uma solução que utiliza dois princípios identificáveis de justiça. A integridade é nosso Netuno. que uma lei proibindo o aborto mas não para mulheres nascidas em uma década específica de cada século? Pelo menos se não tivesse razão alguma para pensar que. Uma lei proibindo o aborto exceto nos casos de estupro não seria melhor.222 O IMPÉRIO DO DIREITO explicação. cuja órbita se encontrasse além daquelas j á conhecidas. Os astrônomos postularam a existência de Netuno antes de descobri-lo. Esse instinto. A 8. do modo como definimos essas virtudes. e que não faz diferença alguma se a gravidez foi conseqüência de um estupro. ainda que não os sancionemos As pessoas que se opõem à pena de m o r t e por uma questão de princípio aceitarão uma redução na lista de crimes punidos com a morte. Não podemos explicar nossa hostilidade para com a conciliação interna recorrendo a princípios de eqüidade ou de justiça. pode estar presente em outras ponderações mais complexas que possam fazer. Para muitos de nós. trata-se de uma lei que simplesmente afirma para algumas pessoas um princípio que nega a outras. na verdade. desde que os que forem executados sejam moralmente mais culpáveis. por exemplo. poderia explicar o comportamento dos planetas mais próximos. Suponha que para você o aborto seja um crime. aceitarão isso muito mais f a c i l m e / i t e d o q u e . colocados numa certa ordem. ou de alguma outra forma discemíveis. na sua opinião. segundo os padrões habitualmente respeitados no direito criminai. ainda que rejeite um dos princípios 8 . Não consegue tratar a segunda do mesmo modo. portanto. 7. nossas preferências em casos particulares colocam o mesmo enigma que nossa rejeição mais abrangente da solução conciliatória como uma estratégia geral para resolver diferenças sobre princípios. Ver n. . ura sistema que permita a alguns criminosos condenados por um c n m e capital escaparem da morte mediante um processo de tirar a sorte.

Integridade e a constituição As leis conciliatórias são as mais clamorosas violações do ideal de integridade. a Constituição dos Instados Unidos continha exemplos odiosos: o problema da escravidão era regido por um acordo conciliatório mediante o qual se contavam três quintos da população de escravos d ^ y m estado para determinar sua representação no Congresso e para proibir que este limitasse o poder original dos estados de importar escravos. como explicamos a decisão do imposto sobre heranças que descrevemos na nota 7. escolhidos ao acaso. argumentando que os acordos dão a devida importância a cada u m dos dois princípios independentes e antagônicos. (2 Farrand's Debates 415-6). porém. Essa explicação distingue a integridade da coerência perversa de alguém que se recusa a resgatar alguns prisioneiros por não poder salvar todos. ainda que nenhuma autoridade que tenha votado pela conciliação (ou que a aplique) tenha feito alguma coisa que. Se tivesse salvado alguns. não teria violado nenhum princípio do qual necessita para justificar outros atos. e não são desconhecidas em nossa história política. a julgar seus atos individuais pelos padrões correntes da moral pessoal. o que a integridade condena é a incoerência de princípio entre os atos do Estado personificado. Nenhum argumento de princípio de segunda ordem pode justificar que se proíba o Congresso úe restringir a escravidão antes. N ã o podemos explicar esses acordos constitucionais. mas somente antes de 1808". Devo essa referência a . m a s não depois de determinado ano. O Estado carece de integridade porque deve endossar princípios que justifiquem uma parte dos seus atos. Madison afirmou que esse acordo era " m a i s desonroso para o caráter nacional do que não dizer nada a respeito na Constituição". não deveria ter feito. é escarne- 9. A integridade. Em sua origem. mas rejeitá-los para justificar o restante.INTEGRIDADE 223 explicação mais natural de por que nos opomos às leis conciliatórias apela a esse ideal: dizemos que um Estado que adota essas conciliações internas age sem observar princípios. Mas um Estado age desse modo quando aceita uma solução conciliatória salomônica.

deva atuar de acordo com princípios. e que a comunidade como um todo. William Nelson. Para u m e x e m p l o d e u m a decisão da S u p r e m a Corte que p a rece o f e n d e r a integridade. permite que os estados William N e l s o n . a c i m a .Não podemos reunir todas as regras da legislação e do direito consuetudinário que nossos juizes aplicam sob um sistema de princípios único e coerente. se assim o desejarem. de 1973. mas sempre que uma comunidade estabelece e aplica direitos diferentes. esse ideal é até certo ponto uma questão de direito constitucional. aceitamos a integridade como um ideal político. .o direito à livre expressão. American Constitutional Law 9 7 3 . n. por exemplo. eqüidade ou devido processo legal. Faz parte de nossa moral política coletiva que tais soluções conciliatórias sejam equívocos. 2 3 7 6 . seções 16-6-16-7. N o v a York. e L a u r e n c e Tribe. e m geral. Roe. ver Maher vs. deve fazer o mesmo para todos 10 . e não apenas as autoridades individualmente consideradas. A polêmica lei da Suprema Corte sobre o aborto. 10. Ver. 1978). cada um dos quais coerente em si mesmo. Sabemos que nossa própria estrutura jurídica constantemente viola a integridade dessa maneira menos dramática. Se um Estado aceita um desses direitos não constitucionais para uma classe de cidadãos. 8 e 9 ( n o prelo). 9.224 O IMPÉRIO DO DIREITO cida não apenas em concessões específicas desse tipo. em The Fourteenth Amentiment: From Politicai Principie to Judicial Docirine.77 (Mineola. A Suprema Corte se fundamenta na linguagem da igual proteção para derrubar a legislação estadual que reconhece direitos fundamentais para alguns e não para outros. 97 S. caps. mas que não podem ser defendidos em conjunto como expressão de uma série coerente de diferentes princípios de justiça. explora o c o m p r o m i s s o c o m a integridade d o s f u n dadores da D é c i m a Quarta E m e n d a . Ct. Nos Estados Unidos. porém.) Não obstante. (Discuto algumas conseqüências desse fato no capítulo XI. n. por exemplo mas deixaos livres para reconhecer outros direitos não constitucionais. Tribe. A Constituição exige que os estados estendam a todos os cidadãos certos direitos . pois se considera que a cláusula de igual proteção da Décima Quarta Emenda veda conciliações internas sobre questões de princípio importantes.

Roe ví. quaisquer que sejam elas. Assim. Os processos judiciais nos quais se discutiu a igual proteção mostram a importância de que se reveste a igualdade formal quando se compreende que ela exige integridade. Tomou-se moda dizer que esse üpo de igualdade não tem importância. que a igualdade formal é apenas uma questão de aplicar as regras estabelecidas na legislação. de "igualdade formal". 410 U. mas às teorias de eqüidade e justiça que essas regras pressupõem como forma de justificativa. 113. a integridade impõe 11. Cada estado federado fala com uma só voz. porém. . Essa relação entre a integridade e a retórica da igual proteção è reveladora. WaJe. quando requer fidelidade não apenas às regras. Essa crítica pressupõe. de tal modo que qualquer opinião que tenhamos sobre o alcance das exigências de coerência contém suposições sobre o tamanho e a natureza dessas cSmunidades. às vezes. pois oferece pouca proteção contra a tirania. Insistimos na integridade porque acreditamos que as conciliações internas negariam o que é freqüentemente chamado de "igualdade perante a lei" e. Em um sistema federal. não há violação da integridade política no fato de que o direito de delitos civis de alguns estados seja diferente do de outros. A Constituição norte-americana provê um sistema federal: reconhece os estados como comunidades políticas distintas e atribui-lhes soberania sobre muitas questões de princípio. no espírito do convencionalismo. Podemos encontrar outra lição sobre as dimensões da integridade no sistema constitucional dos Estados Unidos. mesmo quanto às questões de princípio. ainda que esta não esteja em harmonia com a de outros. A integridade se mantém dentro das comunidades políticas e não entre elas.S. uma lição que vai mostrar-se importante no final daste capítulo.INTEGRIDADE 225 proíbam totalmente o aborto nos últimos três meses de gravidez". contudo. Mas a Corte não permitiria que um estado proibisse um aborto no último trimestre somente para as mulheres nascidas em anos pares. bem como uma coerência lógica elementar.

vs. uma questão de integridade: deixaT a questão. American Memorial para os E s t a d o s U n i d o s c o m o Ânticus . um desafio evidente à integridade. A hipótese é agora forte o bastante para que o centro do interesse passe para a outra dimensão da interpretação. que faz com que outros direitos de igual importância sejam nacionais em alcance e aplicação? A integridade é atraente? Não apresentarei mais argumentos em favor de meu ponto de vista de que nossa vida política reconhece a integridade como uma virtude política. j u l h o d e 1985. de tal modo que alguns poderiam permitir o aborto quando necessário. se assim o quiser. Alguns especialistas e políticos que se opuseram à decisão sobre o aborto tomada pela Suprema Corte em 1973 agora argumentanvque se deveria entender que a Constituição deixa as decisões sobre o aborto a cargo dos diferentes estados. Permanece. ainda. Curiae. Fazemos bem em interpretar nossa política dessa maneira? Nossa cultura política é mais atraente se vista como aceitando essa virtude? Já descrevi. do aborto para que cada estado decida de modo diferente. Ver S u p r e m a Corte dos E s t a d o s U n i d o s . Essa sugestão não é. tomadas em nível constitucional. em si mesma. em vez de falar por todos os estados. adotar sistemas intermediários 13 . é coerente em princípio com o resto do sistema constitucional norteamericano. sobre a divisão do poder entre o nível nacionai e os níveis locais.226 O IMPÉRIO DO DIREITO exigências às decisões de ordem superior. Dizemos que o Estado como um 12. e a sugestão reconhece as competências independentes. Thornburgh Cullegs of Obsíetrícians. e outros. outros poderiam proibi-lo em todas as circunstâncias. uma solução conciliatória: cada Estado conservaria o dever constitucional de que sua própria lei sobre o aborto fosse coerente com os princípios adotados. Um pragmático ansioso por rejeitar a integridade atacaria a personificação profunda e funcional que usamos para definir o ideal. no capítulo V. porém.

na posição que ocupa. Pergunta o que cada legislador poderia fazer. Se acompanharmos o pragmático em sua linha de argumentação . aplicando princípios comuns sobre a responsabilidade de uma pessoa pelos prejuízos causados a outra. na medida em que se veja aí uma diferença. por que uma autoridade em particular deveria ver a conciliação como um resultado pior que aquele que ela considera mais uniformemente injusto. e se nenhuma dessas pessoas individualmente agiu em contradição com seus princípios. devemos defender o estilo gera! de argumentação que considera a própria comunidade como um agente moral. Nem o Estado nem o seu governo são uma pessoa. da metafísica. Não devemos dizer que a integridade é uma virtude especial da política porque o Estado ou a comunidade sejam uma entidade dis- .INTEGRIDADE 227 todo faz mal em aceitar uma conciliação interna porque "ele" então compromete os "seus" princípios. Procede segundo nosso primeiro argumento. para defender o princípio legislativo da integridade. e teremos uma razão para argumentar que nenhuma autoridade deveria contribuir para os atos carentes de princípios de seu Estado. para reduzir o número total de incidentes injustos ou iníquos de acordo com seus pontos de vista pessoais sobre aquilo que exigem a justiça e a eqüidade. e não. Se. poderemos então condená-los por sua falta de princípios. no capítulo Y sobre a responsabilidade dos acionistas pelos automóveis defeituosos. Nosso argumento deve derivar da virtude política.se começarmos pela responsabilidade individual oficial chegaremos à mesma conclusão que ele porque não teremos um modo de explicar adequadamente por que constitui erro v o t a i p favor de uma solução conciliatória. que sentido pode ter a afirmação de que o Estado que representam assim o fez? O pragmático que apresenta esse argumento tenta derivar a responsabilidade política de princípios de moralidade comuns. por outro lado. são grupos de pessoas. Portanto. insistirmos em tratar as leis decorrentes de um acordo interno como os atos de um único e distinto agente moral. não políticos. O pragmático insistirá em que o Estado não é uma entidade que possa ter princípios a serem comprometidos.

mas que a comunidade deve ser vista como um agente moral distinto. ou a única conseqüência de reconhecê-la que poderia ser valorizada pelos cidadãos. para usar seu nome mais difundido. da comunidade.T a m b é m m e refiro a socority [ a g r e m i a ç ã o estudantil f e m i n i n a ] ou à idéia c o m u m a esses t e r m o s latinos. A n o t a acima p e r d e parte d e seu sentido na tradução. u m a vez q u e fraternidade é usada c o r r e t a me n t e e m português na acepção a que o autor se refere. A palavra fraiernity [usada e m inglês t a m b é m para designar agrem i a ç õ e s estudantis m a s c u l i n a s ] é infeliz por ser e t i m o l o g i c a m e n t e masculina. Mostrarei que uma sociedade política que aceita a integridade como virtude política se transforma. Existe mais espaço para o favoritismo ou o revanchismo em u m sistema que permite que os fabricantes de automóveis e de máquinas de lavar sejam governados por princípios de responsabilidade diferentes e con- 13. fratermty. pois sabemos que às vezes a integridade entrará em conflito com aquilo que recomendam a eqüidade e a justiça. Este não é o único argumento em favor da integridade. ainda que não se trate da única possibilidade. A retórica revolucionária francesa reconheceu um ideal político que ainda não examinamos. a fraude ou outras formas de corrupção oficial. ou. A integridade protege contra a parcialidade. d o T . Mas não podemos esperar defender a integridade da maneira normal. desse modo. por exemplo. porque as práticas sociais e intelectuais que tratam a comunidade dessa maneira devem ser protegidas. Mas como? Aqui está uma sugestão. Se quisermos afirmar a integridade política como um ideal distinto e dotado de autonomia. ) . precisamos aumentar a amplitude do argumento político. ( N . * N o original. Deveríamos procurar nossa defesa da integridade nas imediações da fraternidade' 3 *. Na vida política. nos habituamos á discutir de um certo modo sobre as instituições sociais e políticas: atacando-as ou defendendo-as com base na justiça ou na eqüidade. em uma forma especial de comunidade. especial num sentido que promove sua autoridade morai para assumir e mobilizar monopólio de força coercitiva. Agora estamos diante de uma dificuldade óbvia e profunda.228 O IMPÉRIO DO DIREITO tinta.

precisa de integridade. mas por quaisquer outras regras que decorrem dos princípios que essas decisões pressupõem. . no último capítulo. Contudo. mesmo que este nem sempre seja totalmente eficaz. . como é inevitável que às vezes aconteça. que temos £ o a s razões para pensar assim. A integridade também contribui para a eficiência do direito no sentido que já assinalamos aqui. Esse processo é menos eficiente. que de outra forma sem dúvida não teria. Se as pessoas aceitam que são governadas não apenas por regras explícitas. reunidas emtiosso instinto de responsabilidade coletiva. porém. O ideal de autogoverno tem um aspecto especial que a integridade promove diretamente. então o conjunto de normas públicas reconhecidas pode expandir-se e contrair-se organicamente. sobre quais princípios são de fato assumidos pelas regras explícitas e por outras normas de sua comunidade. Esse ideal. Sou g r a t o a Jereitiy W a l d r o n por c h a m a r m i n h a a t e n ç ã o para Kant e R o u s s e a u a esse respeito. pressupõem que em certo sentido somos os autores das decisões políticas tomadas por nossos governantes. uma comunidade que aceite a integridade tem um veículo para a transformação orgânica. Em nossa breve abordagem inicial da integridade. estabelecidas por decisões políticas tomadas no passado. e a observação desse aspec- 14. Essas conseqüências da integridade são práticas. nem pode ver tal conjunto como algo patrocinado por alguma vontade geral rousseauniana. observamos que muitas de nossas atitudes políticas. quando as pessoas divergem. pois u m cidadão não pode considerarse o autor de um conjunto de leis incoerentes em princípio. ou. sem a necessidade de um detalhamento da legislação ou da jurisprudência de cada um dos possíveis pontos de conflito.INTEGRIDADE 229 traditórios. Kant e Rousseau fundamentaram suas concepções de liberdade nesse ideal de autolegislação 14 . sem dúvida. pelo menos. à medida que as pessoas se tornem mais sofisticadas em perceber e explorar aquilo que esses princípios exigem sob novas circunstâncias. Outras são de natureza moral e indicativa.

O valor expressivo é confirmado quando pessoas de boa-fé tentam tratar umas às outras de maneira apropriada à sua condição de membros de uma comunidade governada pela integridade política e ver que todos tentam fazer o mesmo. ao decidir como tratar seu vizinho quando os interesses de ambos entram em conflito. pois exige que tratem as relações entre si mesmos como se estas fossem regidas de modo característico. pelo contrário. pois facilita a mudança orgânica que mencionei há pouco como uma vantagem prática. mesmo 15. portanto. A integridade. insiste em que cada cidadão deve aceitar as exigências que lhe são feitas e pode fazer exigências aos outros. e não espasmódico. Essa continuidade tem vaior prático e indicativo. . elas estabeleceriam uma nítida distinção entre dois tipos de embate com seus concidadãos: os que pertencem à esfera de alguma decisão política do passado e os que lhe são extrínsecos. quando os cidadãos divergem sobre qual sistema de justiça está de fato contido nas decisões políticas explícitas da comunidade. Mas seu valor indicativo não se esgota. sem nenhum compromisso subjacente com nenhuma concepção pública mais fundamental de justiça. que interprete a organização comum da justiça à qual estão comprometidos em virtude da cidadania". Se as pessoas entendessem a legislação formal apenas como uma questão de soluções negociadas para problemas específicos. A integridade. A integridade expande e aprofunda o papel que os cidadãos podem desempenhar individualmente para desenvolver as normas públicas de sua comunidade.230 O IMPÉRIO DO DIREITO to vai nos levar à nossa discussão principal da legitimidade e da obrigação politica. promove a união da vida morai e política dos cidadãos: pede ao bom cidadão. interpenetrando-as para o beneficio de ambas. como poderia acontecer com seu valor prático. que compartilham e ampliam a dimensão moral de quaisquer decisões políticas explícitas. por essas normas. V e r a discussão d a s p r e t e n s õ e s j u r i d i c a m e n t e protegidas em matéria de negligência e ilícitos civis n o c a p í t u l o VIII. A integridade infunde às circunstâncias públicas e privadas o espírito de uma e de outra.

por exemplo. Afirmei que o conceito de direito . portanto. Uma c®ncepção do direito deve explicar de que modo aquilo que chama de direito oferece uma justificativa geral para o exercício do poder coercitivo pelo Estado. Como pocfè alguma coisa oferecer mesmo essa forma geral de justificativa da coerção na política corrente? O que pode conferir a alguma pessoa o tipo de poder autorizado que a política supõe que os governantes possuam sobre seus governados? Por que o fato de que a maioria elege um regime específico. portanto. O centro organizador de cada concepção é a explicação que apresenta dessa força justificadora.o espaço em que o debate entre as concepções se mostra mais útil . Torna-se uma idéia mais impregnada da noção protestante de fidelidade a um sistema de princípios que cada cidadão tem a responsabilidade de identificar. exatamente. A obrigação política deixa de ser. O enigma da legitimidade Voltemo-nos agora para a relação direta entre integridade e autoridade moral do direito. em última instância para si mesmo.INTEGRIDADE 231 quando divergem sobre o que. como o sistema da comunidade à qual pertence. o que remete nosso estudo de volta ao principal argumento do livro. apenas uma questão de obedecer a cada uma das decisões políticas da comunidade. como em geral a representam os filósofos políticos.associa o direito à justificativa da coerção oficial. dá a esse regime poder legítimo sobre os que votaram contra ele? Esse é o problema clássico da legitimidade do poder de coerção. se vê diante do mesmo problema iniciai. Cada concepção. quando algum argumento antagônico for particularmente iorte. uma justificativa que só não se sustenta em casos especiais. e traz consigo outro problema clássico: o da obrigação política. Os cidadãos têm obrigações morais genuínas unicamente em virtude do direito? O fato de que um legislativo tenha aprovado alguma exigência oferece aos cidadãos alguma . a integridade exige em circunstâncias particulares.

um forte argumento em favor de uma concepção do direito que considera a integridade fundamental. Um argumento em favor da legitimidade só precisa oferecer razões para essa situação geral. uma razão em nome da qual faríamos bem em considerar que nossas práticas políticas têm por base essa virtude. para coagir aqueles que não têm o dever de obedecer. em particular. Mas nenhuma política geral que tenha por fim manter o direito com mão de ferro poderia justificar-se se o direito não fosse. Um Estado pode ter boas razões. Se assim for. e se as decisões do Estado impõem obrigações genuínas sobre eles . no sentido de que se justifica seu uso da força contra os cidadãos.232 O IMPÉRIO DO DIREITO razão ao mesmo tempo moral e prática para obedecer? Essa razão moral é válida mesmo para os cidadãos que desaprovam a legislação ou a consideram errada em princípio? Se os cidadãos não têm obrigações morais dessa natureza. isso nos oferece uma forte razão do tipo que até aqui estivemos procurando. Nenhum Estado deve fazer cumprir todas as obrigações de um cidadão. porque qualquer concepção deve explicar por que motivo o direito é a autoridade capaz de legitimar a coerção. então aquilo que garante ao Estado'o poder de coerção está gravemente (ou mesmo fatalmente) abalado.se o Estado é moralmente legítimo. Oferece-nos. Mostrarei que um Estado que aceita a integridade como ideal político tem um argumento melhor em favor da legitimidade que um Estado que não a aceite. ainda que a obrigação não seja uma condição suficiente para o exercício da coerção. uma fonte de obrigações genuínas. tem autoridade moral para fazer o q u e bem entende com seus cidadãos. . ou que estes sejam obrigados a obedecer a toda e qualquer decisão que venha a ser tomada. Nossas reivindicações de integridade estão. Contudo. em termos gerais. Um Estado é legítimo se sua estrutura e suas práticas constitucionais forem tais que seus cidadãos tenham uma obrigação geral de obedecer às decisões políticas que pretendem impor-lhes deveres.não são idênticos. Esses dois problemas . está bem próximo de ser uma condição necessária. Não precisa demonstrar que um governo. legítimo nesse sentido. em algumas circunstâncias especiais.

ligadas a nosso projeto principal: o de encontrar uma concepção atraente do direito. de fato. propõe um contrato social imaginário como meio de selecionar a melhor concepção de justiça no âmbito de uma teoria política utópica. pp. por exemplo. O fato histórico do acordo então forneceria pelo menos um bôm argumento prima facie para a coerção. Theory of Justice. . 11-22. alguns filósofos políticos têm sido tentados a dizer que. Um deles utiliza a idéia de contrato social. se cada cidadão fosse parte de um acordo real. mesmo na politica corrente. histórico. mas não devemos confundi-lo com os argumentos que recorrem a essa idéia para estabelecer a natureza ou o conteúdo da justiça. John Rawls. Seja o que for que pensemos de sua sugestão. todos optariam por certos princípios de justiça que pertençam à esfera de seus interesses. O consentimento não pode ser obrigatório para as pessoas. sem dúvida. e com uma possibili- 16. e afirma que para nós esses princípios são. pelo simples fato de não emigrarmos ao atingirmos a maioridade.nosso problema atual de legitimidade no âmbito da vida política corrente. Ele sustenta que. em condições específicas de incerteza. V e r Rawls. de aceitar e obedecer às crecisões políticas tomadas da maneira como as decisões políticas de sua comunidade são realmente tomadas. aqueles que consideramos corretos 16 . da maneira exigida por esse argumento.233 INTEGRIDADE desse modo. a menos que seja dado com maior liberdade. portanto. ela não tem nenhuma ligação direta com. 118-92. Portanto. Seria muito diferente. Mas ninguém pode defender esse ponto de vista a sério por muito tempo. concordamos tacitamente com um contrato social desse tipo. Acordo tácito Os filósofos têm vários tipos de argumentos sobre a legitimidade das democracias modernas. em que os princípios de justiça de Rawls estão muito longe de exercer algum domínio.

. não lhe é dada a escolha de não ter soberano algum. pois não estabelece uma ligação suficientemente estreita entre obrigação política e a comunidade específica à qual pertencem aqueles que têm a obrigação. pelo menos quando a justiça esporádica estiver nas decisões tomadas por instituições imparciais e majoritárias". 333-62. Os ingleses têm mais oportunidades de ajudar as instituições inglesas do que aquelas dos outros povos cujas instituições eles também consideram justas. esse argumento prático não é capaz de apreender a essência do dever especial. como origem primeira da legitimidade. Ver t a m b é m seu "Kantian Constnictivism". Ibid. 17. não mostra por que os ingleses têm o dever especial de apoiar as instituições da Inglaterra. pois uma pessoa deixa um soberano apenas para juntar-se a outro.. que é conceitualmente universalista. e que elas estenderiam esse dever ao apoio a instituições não totalmente justas. que já é mais pessoal nas diferentes exigências que impõe a diferentes comunidades. e se volta para a integridade. O dever de ser justo Rawls afirma que. Esse dever. na posição original que defende. Contudo. não nos dá uma boa explicação da legitimidade. E mesmo que o consentimento fosse genuíno. Não consegue mostrar como a legitimidade decorre da cidadania e a define. porém. Essa objeção se distancia da justiça. as pessoas reconheceriam um dever natural de apoiar as instituições que passem nos testes da justiça abstrata. 569. o argumento não se sustentaria enquanto argumento pela legitimidade. numa terra estrangeira.234 O IMPÉRIO DO DIREITO dade de escolha mais genuína do que pela mera recusa em construir uma vida a partir do nada. Mesmo os que rejeitam o método geral de Rawls poderiam aceitar o dever de apoiar as instituições justas ou quase justas. Podemos elaborar um argumento prático e contingente em favor desse dever especial.

Primeiro. Isso não parece sensato. e poderia. Rawls (e Nozick. desse autor. portanto. utilizo " e q ü i d a d e " da m a n e i r a diferente descrita no capitulo V e neste.INTEGRIDADE 235 Jogo limpo A defesa mais popuiar da legitimidade é o argumento do jogo limpo 18 : se alguém recebeu benefícios na esfera de uma organização política estabelecida. o argumento do jogo limpo é ambíguo de um ponto de vista crucial. N ã o uso este t e r m o . tenha ou não solicitado esses benefícios ou consentido com o ônus de maneira mais ativa. como dizem os economistas .devem-lhe honorários pela conferência?" » Em segundo lugar. sob essa organização. inclusive a obrigação de aceitar suas decisões políticas. o argumento do jogo iimpo pressupõe que as pessoas podem incorrer em obrigações simplesmente por receberem o que não buscavam e que rejeitariam se lhes fosse dada a oportunidade de fazê-lo. Ver. tem então a obrigação de arcar também com o ônus dessa organização.seu "bem-estar". Essa é u m a a d a p t a ç ã o d o a r g u m e n t o d e Robert Nozick contra o principio do j o g o l i m p o c o m o b a s e da a u t o r i d a d e política. 1974). Anarchy. Slateand Utopia. parecer um rival mais forte de minha sugestão de que a legitimidade tem fundamentos mais sólidos na integridade. . E m b o r a e s s e t e r m o seja muito u s a d o para d e s i g n a r o a r g u m e n t o . e outros s e g u i d o r e s ) refere-se a ele c o m o principio de eqüidade. 93-5 (Nova York. Contudo. Esse argumento evita a fantasia do argumento do consentimento e a universalidade e outros defeitos do argumento de um dever natural de justiça. Em que sentido pressupõe que as pessoas se beneficiam da organização «política? A resposta mais natural é esta: alguém se beneficia de uma organização política se sua situação geral .inclusive aqueles que apreciam suas palavras e delas tiram proveito . Todos os que o escutam . àquilo que 18. Suponhanjos que um filósofo transmita uma conferência de extraordinária importância a partir de um carro de som. 19. é vulnerável a dois contra-argumentos que têm sido freqüentemente observados.for superior.

E é evidentemente demasiado frágil .por ser muito fácil de satisfazer. então. o argumento do jogo limpo deve ser en- .n ã o justifica n a d a . mesmo que de acordo com suas próprias regras.s e nos obriga a mostrar que cada cidadão está em melhor situação sob o sistema político vigente do que estaria sob qualquer outro sistema que pudesse ter-se desenvolvido em seu lugar. justifica coisas de mais .236 O IMPÉRIO DO DIREITO seria em outro contexto. a primeira objeção que descrevi vai tomar-se ainda mais poderosa se dermos essa resposta à segunda. do que quer dizer "em outro contexto". chegamos a um impasse. sua reivindicação da obrigação política de tal pessoa estará fatalmente comprometida. O princípio é evidentemente demasiado f o r t e . Agora. Entendido desse modo. quando tentamos especificar o ponto de referência. Mas tudo. Se uma comunidade não pretende tratar alguém como um igual. o princípio do jogo limpo estabelece pelo menos uma condição necessária à legitimidade. Mas ainda não fica claro de que modo o fato negativo de a sociedade não ter discriminado ninguém dessa maneira. tenha melhorado por uma organização social ou política específica. Pois isso nunca pode ser demonstrado com respeito a todos os cidadãos que esse princípio deve atacar. De fato.se nos obriga a mostrar que cada cidadão está em melhor situação sob a organização vigente do que estaria se não houvesse nenhuma organização social ou política. se vivesse num estado de natureza semelhante ao concebido por-Hobbes. que na verdade tenha recebido a parte que lhe cabe de acordo com os padrões de justiça e eqüidade sobre os quais se assenta a referida organização. poderia oferecer à pessoa em questão alguma razão positiva pela qual ela devesse aceitar seu direito como obrigando-a. e. mas que cada cidadão tenha recebido os benefícios de tal organização. ou seja. Isto é. gira em tomo do ponto de referência a ser usado. Podemos nos afastar dessa segunda objeção se rejeitarmos a interpretação "natural" que descrevi com relação à idéia crucial de benefício. de acordo com suas próprias regras. Suponhamos que entendemos o argumento de maneira diferente: ele pressupõe não que o bem-estar de cada cidadão. julgado com neutralidade do ponto de vista político.

mas que incorre em alguma obrigação por set tratada de maneira que talvez nem mesmo aumentasse seu bem-estar para além de qualquer ponto de referência apropriado. Refiro-me às responsabilidades especiais que a prática social atribui ao fato de se pertencer a algum grupo biológico ou social. genericamente. de obrigações associativas ou comunitárias. que possa assegurar-lhe qualquer vantagem material adicional. nem escolheu ter? É assim que pensaremos se apenas levarmos em consideração os casos de benefícios provenientes de estranhos. porém. mas que chamarei. caso em que as duas objeções ao argumento do jogo limpo deixariam de ser pertinentes. há uma opinião muito difundi- . os filósofos têm ignorado essa possibilidade. e acredito que assim o tenham feito por duas razões. Pois não há nada. mas que também pode perder essas obrigações se um dos membros do grupo não lhe estender os benefícios decorrentes do fato de pertencer ao grupo. o que não é necessariamente uma questão de escolha ou consentimento. como os filósofos no carro de som. Nossas convicções são muito diferentes. Em seu conjunto.237 INTEGRIDADE tendido como se afirmasse não que uma pessoa incorre em uma obrigação quando seu bem-estar aumenta de um modo que ela não procurou. no fato de um indivíduo ter sido tratado com justiça por sua comunidade. porém. Esses pressupostos comuns sobre as responsabilidades associativas sugerem que a obrigação política poderia ser incluída entre eles. As obrigações da comunidade Circunstâncias e condições E verdade que ninguém pode ser moralmente atingido ao ser-lhe dado aquilo que não pediu. amigos ou vizinhos. segundo suas próprias regras. como as responsabilidades de família. quando temos em mente obrigações de papéis. Primeiro. A maioria das pessoas pensa qije tem obrigações associativas apenas por pertencer a grupos definidos pela prática social.

história da prática social define os grupos comunitários aos quais pertencemos e as obrigações daí resultantes. portanto. pode-se argumentar racionalmente. duas coisas que têm sido fonte de muito sofrimento e muita injustiça. e o que um membro desses grupos ou o detentor de tais designações deve a um outro. as responsabilidades com família. ou mesmo a racismo.238 O IMPÉRIO DO DIREITO da de que as obrigações comunitárias dependem de laços emocionais que pressupõem que cada membro do grupo mantenha relações pessoais com todos os outros. uma vizinhança ou um colega de trabalho. Os conceitos que utilizamos para descrever esses grupos e para afirmar ou rejeitar essas obrigações são conceitos interpretativos. . refletir sobre a natureza das obrigações associativas familiares para ver até que ponto essas objeções aparentes realmente se sustentam. uma parte importante d&nossa paisagem moral: para a maioria das pessoas. não através da extensão explícita das convenções. As obrigações associativas são complexas. ou os argumentos sobre direito para nós. à maneira interpretativa. introduzida pela atitude interpretativa. amigos. Os dados brutos sobre o modo como os amigos geralmente tratam uni aos outros não são mais conclusivos no caso dos argumentos sobre as obrigações da amizade do que eram conclusivos os dados brutos para os argumentos sobre a cortesia na comunidade que imaginei. e muito menos estudadas pelos filósofos do que os tipos de obrigações pessoais nas quais incorremos através de diferentes promessas e de outros atos deliberados. mas de maneira mais complexa. Mas a prática social define grupos e obrigações não por decreto ou ritual. Define o que é uma família. contudo. Devemos. sobre a verdadeira natureza da amizade e sobre o que devem os filhos a seus pais quando se tornam adultos. São. o que certamente é falso no caso de grandes comunidades políticas. Segundo. colegas de trabalho ou de sindicato são as obrigações mais importantes e cruciais de todas. amantes. a idéia de responsabilidades'comunitárias especiais vigentes numa grande comunidade anônima recende a nacionalismo. A.

como família. As-pessoas ficam constrangidas quanto às obrigações da amizade. Temos amigos aos quais devemos obrigações cm virtude de uma história comum. como portadores de um compromisso desse tipo. A relação que reconhecemos entre obrigação comunitária e escolha é muito mais complexa. pelo contrário. por exemplo. individualmente.nas relações entre professores universitários. Pelo contrário. e então já é tarde demais para rejeitá-las sem que isso implique uma forma de traição. levar esse projeto muito adiante ou desenvolver um estudo profundo e abrangente dessa prática abstrata. apenas quando alguma situação exige que honrem tais obrigações. Mesmo as associações que consideramos fundamentalmente consensuais. não são formadas por um ato de compromisso contratual deliberado. mas sim uma interpretação mais abstrata da prática ainda mais geral da obrigação associativa em si. Mas até mesmo um breve exame nos mostra que não podemos explicar a prática geral se aceitarmos o princípio que a muitos filósofos pareceu tão atraente: o de que ninguém pode ter obrigações especiais com determinadas pessoas. ou quando essa amizade as deixa saturadas ou desconcertadas. por exemplo . nos casos normais. aqui. Não posso. se desenvolvem através de uma série de escolhas e eventos que nuqca são percebidos. E as obrigações que alguns membros da família devem a outros. que muitas pessoas incluem entre as mais for- . como alguém se torna sócio de um clube. amizade ou vizinhança. e bem mais uma questão de grau que varia de uma forma de associação comunitária a outra. Outras formas de associação que trazem consigo responsabilidades especiais . a não ser mediante a escolha de aceitá-las. mas seria perverso fescrever isso como uma história de obrigações taxativas.INTEGRIDADE 239 Vamos supor que tentássemos compor não apenas uma interpretação de uma prática associativa isolada. é uma história de eventos e atos que atraem obrigações. e raramente nos damos conta de estar assumindo um status especial à medida que a história se desenrola. como a amizade.são ainda menos ligadas à questão da livre escolha: alguém pode tornar-se meu colega mesmo que eu tenha votado contra sua contratação.

minhas responsabilidades para com aqueles que dizem que somos amigos. porém. se suas 20. a questão de quais são as exigências da amizade então a reciprocidade que exigimos não pode ser uma questão de cada um fazer pelo outro aquilo que este último imagina que. A amizade. ter os filhos que t ê m . então. mas esse dever natural só se sustenta quando certas outras condições são satisfeitas ou mantidas. a o s quais n ã o e s c o l h e m do m e s m o m o d o que não escolhem os pais. Tenho responsabilidades especiais com meu irmão em virtude de nossa condição de irmãos. pelo m e n o s no estado atual da t e c n o l o g i a . amantes.240 O IMPÉRIO DO DIREITO tes obrigações fraternais. só seria possível entre pessoas que compartilhassem uma concepção detalhada da amizade. O s filhos n ã o escolhem seus pais. Devemos. Aqui. explicar as obrigações associativas se é que as admitimos — de maneira diferente daquela que sugeri há pouco. entre os amigos. de antemão. Temos o dever de honrar nossas responsabilidades na esfera das práticas sociais que definem grupos e atribuem responsabilidades especiais ao conjunto de seus membros. O s pais e s c o l h e m ter filhos m a s não e s c o l h e m . e que se tomaria automaticamente mais contratual e deliberada do que é. . considerad o c o m o u m p a r a d i g m a para a classe. q u e a classe d e o b r i g a ç õ e s q u e est a m o s e x a m i n a n d o seja n o m e a d a s e g u n d o o vínculo entre irmãos. A reciprocidade tem grande destaque entre essas outras condições. mais uma questão de as pessoas procurarem saber. são aquelas em que existe a menor possibilidade de escolha 10 . portanto. m a s f r e q ü e n t e m e n t e t ê m obrigações para c o m eles que não têm para c o m os irmãos. p o c t i n t o . não a p e n a s em d i f e r e n t e s graus. devemos ser cuidadosos: se os conceitos associativos são interpretativos . mas estas são sensíveis ao grau em que ele aceita tais responsabilidades com relação a mim. c o m o também cm diferentes sentidos de escolha. vizinhos ou compatriotas dependem igualmente da reciprocidade. é exigido pela amizade. É interessante. T a m b é m m o s t r a q u e as razões comunitárias p o d e m ser d i f e r e n t e m e n t e misturadas a o u t r o s tipos de razões para o reconhecimento d e várias formas de obrigação. concretamente. A família mostra q u e as diferentes relações comunitárias são questões de escolha. ao descrever como a maioria das pessoas pensa sobre elas.se pode permanecer aberta.

devidamente compreendida. u m a pergunta então diria respeito a q u a n d o alg u é m é m e u a m i g o . Se essa s e p a r a ç ã o fosse razoável. e que faria por mim importantes sacrifícios de algum outro tipo. Os amigos têm a responsabilidade de se tratar entre si como amigos. a o m o d o c o m o d e v o tratá-lo em v i r t u d e d e nossa a m i z a d e . e não deixarei de fazer isso por um amigo pela simples razão de que ele não compartilha essa convicção e não faria o m^Èmo por mim. . entre outras d i f i c u l d a d e s q u e apresenta. e outra. A reciprocidade que exigimos para as obrigações associativas deve ser mais abstrata. para ser explicada.*a amizade exige que eu quebre promessas feitas a outros para ajudar um amigo em dificuldades. P a r a resolver esse p r o b l e m a d o estabelecimento d o nível a p r o p r i a d o de concreção para as exigências d e reciprocidade.1 . p o d e r í a m o s responder à última pergunta insistindo em q u e não d e v o a ele nada mais d o q u e ele pensa q u e m e deve. M a s esta é u m a so l u ç ã o incoerente. Mas só vou incluí-lo entre meus amigos e sentir essa obrigação se acreditar que ele tem por mim mais ou menos o mesmo interesse que tenho por ele. Posso pensar que. ** 21. como aberta à objeção de que essa não é uma descrição plausível do que a amizade significa em nossa cultura. As obrigações associativas podem ser mantidas entre pessoas que compartilham uma idéia geral e difusa dos direitos e das responsabilidades especiais que os membros devem pôr em prática entre si.INTEGRIDADE concepções são compatíveis o bastante para permitir que se tomem amigas. em termos subjetivos. p o d e m o s f a z e r uttia separaç ã o entre a q u e s t ã o d e q u a n d o a s p e s s o a s são m e m b r o s d e u m a c o m u n i d a d e fraternal e a q u e s t ã o do que c a d a u m a d e v e à outra dentro d e s s a c o m u n i d a d e ? Se a resposta for afirmativa. isso significa que cada um deve agir contrariamente a uma concepção de amizade que esteja pronto a reconhecer como vulnerável a uma prova interpretativa. familiares ou vizinhos não precisam concordar em detalhe com as responsabilidades ligadas a essas formas de organização. Amigos. precisa das idéias do outro sobre integridade e interpretação. uma idéia do tipo e do nível de sacrifício que suas relações mútuas devem pressupor. p o r q u e ele não s a b e r i a o que m e deve e n q u a n t o eu n ã o decidisse o que lhe d e v o . e é isso o q u e eu j á d e inicio ignorava. mais uma questão de aceitar um tipo de responsabilidade que.

cada membro deve ter para com os outros. como decorrência e expressão de uma responsabilidade mais geral. Primeiro. O nível de interesse é diferente - . devem considerar as'obrigações do grupo como especiais. Meu irmão ou meu colega pode pensar que tem. Terceiro. igualmente. Diferentes formas de associação pressupõem diferentes tipos de interesse geral que. Segundo. A primeira tem uma vida própria: cada sócio se preocupa não apenas em manter acordos explícitos e detalhados. como a obrigação de ajudar um amigo com graves problemas financeiros. os membros de um grupo devem adotar certas atitudes com relação a suas responsabilidades mútuas caso se pretenda que tais responsabilidades sejam vistas como verdadeiras obrigações fraternais. em vez de percorrerem o grupo todo em um sentido coletivo. segundo se imagina. do ponto de vista do bem geral dessas comunidades específicas. em termos gerais. mas em abordar cada problema que surja em sua vida comercial conjunta de um modo que reflita um interesse especial com seu sócio enquanto tal. a pessoas que não pertencem a ele. os membros podem ver essas responsabilidades como decorrentes de uma responsabilidade mais gerai. e não como deveres gerais que seus membros devem. é diferente até mesmo de uma relação contratual há muito existente. que se manifesta de diferentes maneiras através da associação. dotadas de um caráter distintivo no âmbito do grupo. perante a reputação da família ou da universidade.242 O IMPÉRIO DO DIREITO Não obstante. Nesse sentido. concebida como uma associação fraternal. Pode estar certo quanto à melhor utilização de seu tempo total. devem admitir que essas responsabilidades são pessoais: que vão diretamente de um membro a outro. responsabilidades das quais ele se desincumbe melhor se concentrar-se em sua própria carreira. devem tratar as obrigações especificas que surgem apenas em circunstâncias especiais. uma parceria comercial ou uma empresa conjunta. Mas sua conduta não configura a base necessária para que eu continue a reconhecer obrigações fraternais para com ele. negando-me assim ajuda ou companhia quando delas necessito. o interesse que cada um deve ter pelo bem-estar de outros membros do grupo.

e uma "verdadeira" comunidade. uma comunidade "básica" cujas práticas de responsabilidade de grupo satisfazem as quatro condições há pouco identificadas. mas não se estende a seu sucesso na vida social. a menos que seus mem- . da mesma maneira que se verifica em uma família.) Contudo. Estas não são condições psicológicas. os membros devem pressupor que as práticas do grupo mostram não apenas interesse. e revelam um abrangente interesse mútuo que se ajusta a uma concepção plausível de igual interesse. Se essa condição for observada. dentro da forma ou do modo de vida constituído por uma prática comunitária. Ainda que um grupo raramente as satisfaça ou sustente por muito tempo. Nesse sentido. os sistemas de castas para os quais alguns membros são intrinsecamente menos dignos que outros. e inclusive hierárquicas. devemos ser cuidadosos actfdistinguir entre uma comunidade "básica". As responsabilidades que uma verdadeira comunidade mobiliza são especiais e individualizadas. caso em que minhas responsabilidades gerais para com ele serão acumulativas e complexas. porém. as associações fraternais são conceitualmente igualitárias. de que seus papéis e suas regras digam respeito aos interesses de todos. mas um igual interesse por todos os membros. Quarto. (E evidente que meu colega de sindicato pode ser também meu amigo. uma comunidade que satisfaz as condições genéticas. o interesse deve ser geral e propiciar os fundamentos para responsabilidades mais específicas. Podem ser estruturadas. como ocorre no caso de meu interesse por meu irmão biológico. os próprios exércitos podem ser organizaçpes fraternais.INTEGRIDADE 243 não preciso agir com meu sócio como se considerasse seu bem-estar tão importante quanto o de meu filho e também o seu alcance: meu interesse por meu "irmão" do sindicato é geral em toda a extensão da vida econômica e produtiva que compartilhamos. Assim. Não são fraternais. e que a vida de uma pessoa não é mais importante que a de nenhuma outra. nem geram responsabilidades comunitárias. geográficas ou históricas identificadas pela prática social como capazes de constituir uma comunidade fraternal. mas a estrutura e a hierarquia devem refletir o pressuposto do grupo.

por alguma razão. ainda que. as condições em si não o exigem. Mesmo as comunidades autênticas que satisfazem as diversas condições que apresentei podem ser injus- . as condições não sejam satisfeitas a não ser que a maioria dos membros reconheça e honre essas obrigações. Conflitos com a justiça É preciso fazer uma importante ressalva ao argumento até aqui desenvolvido. contrariamente ao pressuposto que parecia não admitir assimilação das obrigações políticas às obrigações associativas.244 O IMPÉRIO DO DIREITO bros realmente se sintam unidos por algum laço emocional. Portanto. 0 interesse que exigem é uma propriedade interpretativa das práticas que permitem ao grupo a afirmação e o reconhecimento das responsabilidades . involuntariamente. sem dúvida. Assim.estas devem ser práticas que seriam adotadas pelas pessoas que tenham o grau exigido de interesse e não uma propriedade psicológica de algum número fixo dos verdadeiros membros. Nas quatro condições também não existe nada que contradiga nossa premissa inicial de que as obrigações de fraternidade não precisam ser totalmente voluntárias. membros "honorários" de uma comunidade à qual nem mesmo "basicamente" pertencem somente porque outros membros estão dispostos a tratá-las como tais. Nem sou amigo de um estranho que se senta a meu lado num avião apenas porque ele resolveu considerar-se meu amigo. seus habitantes resolvessem tratar-me como um deles. as pessoas que pertencem a uma simples comunidade básica têm as verdadeiras obrigações de uma comunidade verdadeira. ou mesmo que os conheça ou saiba quem são. é essencial insistir em que as verdadeiras comunidades devem ser também comunidades básicas. queiram-nas ou não. as comunidades associativas podem ser maiores e mais anônimas do que poderiam ser se houvesse a condição necessária de que cada membro ame todos os outros. Eu não me tornaria um cidadão das ilhas Fiji se. Se as condições forem satisfeitas. As pessoas não podem ser forçadas a se tomar.

Diante desses diferentes conflitos. coloca-se a questão de saber se não tenho para com eles. \ exigência desse tipo de discriminação vai entrar em conflito não apenas com os deveres da justiça abstrata que os membros do grupo devem observar entre si.socialmente. responsabilidades que ignoro ao acatar com as responsabilidades exigidas por meu grupo racial ou religioso. como serão se o grupo discriminador for grande ou poderoso dentro de uma comunidade mais ampla. não devemos nos esquecer de que as responsabilidades associativas estão sujeitas a 22.INTEGRIDADE 245 tas ou promover a injustiça. c h e g a n d o pelo m e n o s a alguns outros animais. D e v o esse e x e m p l o a D o n a l d Davidson. podem ser injustas para os membros do grupo: a concepção de interesse eqüitativo que refletem pode ser deficiente. ou (e agora antecipo o argumento que virá a seguir) meus concidadãos. . produzindo desse modo o conflito. A prática social pode definir um grupo racial ou religioso como uma associação. entre a integridade e a justiça de uma instituição. atenuando-o para outros". podem ser injustas para as pessoas que não são membros do grupo. ainda que sincera. inclusive q u e s t õ e s sobre até que ponto a justiça se e s t e n d e para além d o s seres h u m a n o s . As verdadeiras obrigações comunitárias podem ser injustas de duas maneiras distintas. no trabalho ou em termos gerais . Primeiro. que não reflete um objeto d e m e u interesse. e esse grupo pode exigir que seus membros discriminem . por exemplo. Se as conseqüências para os estranhos ao grupo forem graves.os que não pertencem a ele. isso será injusto". 23. Pode ser uma forte tradição de organização familiar em alguma comunidade. em razão dessas associações. Segundo. Se os que não pertencem à minha raça ou religião são meus vizinhos e colegas. coloca q u e s t õ e s m u i t o a m p l a s sobre a justiça. Essa o b s e r v a ç ã o apressada. Em muitos casos. o fato de a mesma preocupação por filhas e filhos exigir que os pais exerçam um tipo de domínio sobre uns. para o qual já chamamos a atenção de diferentes maneiras. mas também com as obrigações associativas que eles tên^ pois pertencem a comunidades associativas maiores ou diferentes.

Quem chegar a essa conclusão estará negando que a prática pode impor algum tipo de imposição verdadeira. pensará. pois está condenada por princípios necessários à justificativa do resto da instituição. nosso relato da obrigação associativa tem agora uma estrutura bastante complexa. para qualquer pessoa. Talvez tenhamos de admitir que o domínio injusto está na essência das práticas familiares de algumas culturas. A questão da obrigação comunitária só se coloca nos casos de grupos definidos pela prática como portadores de tais obrigações: as comunidades associativas devem ser. uma comunidade básica pode satisfazer as quatro condições de uma verdadeira comu- . Se os fatos simples da prática social forem inconclusivos. do mesmo modo que os pontos de vista de um cidadão sobre a justiça da hierarquia social influenciam suas crenças sobre a cortesia na comunidade imaginária do capítulo II. meu ponto de vista de que é injusto qué os pais exerçam um domínio absoluto sobre seus filhos vai influenciar minhas convicções quanto à instituição de a família realmente ter ou não essa característica. Assim. ser abandonada. ou que a discriminação indefensável está na essência de suas práticas de coesão racial ou religiosa. e que a justiça vai desempenhar seu papel interpretativo normal ao decidir. Mas nem todo grupo estabelecido pela prática social é associativo. de fato. Então tomaremos consciência de outra possibilidade que j á assinalamos aqui. que as obrigações que ela pretende impor são totalmente anuladas pelo princípio moral antagônico. suas responsabilidades associativas. de que a atitude interpretativa sempre justificará que dela se exclua algutna característica aparentemente injusta de uma instituição associativa. portanto. a atitude interpretativa pode isolá-la como um erro. comunidades básicas. Combina. porém. questões de prática social e questões de interpretação critica. ao contrário. primeiro. quais são. devendo. Mesmo que a prática do domínio seja estabelecida e inquestionável. da maneira apresentada a seguir. Não há garantia. A melhor interpretação pode ser profundamente cética: nenhum relato competente da instituição pode deixar de mostrá-la como completa e permanentemente injusta. em outros contextos.246 O IMPÉRIO DO DIREITO interpretação.

numa verdadeira comunidade. na forma que assumiu aqui. Por outro lado. pois são condenadas por princípios necessários à justificativa de outras responsabilidades impostas pela prática. Essa é uma possibilidade. o que coloca uma série de questões de interpretação nas quais estarão presentes nossas convicções sobre a justiça. a associação nào é genuína. se são observadas as quatro condições que transformam a instituiçSo básica familiar. Desse modo. Mas não podemos contar com isso: a melhor interpretação disponível pode mostrar que suas características injustas são compatíveis com o resto de sua estrutura. essa etapa pode mostrar que na verdade as responsabilidades aparentemente injustas não fazem parte da prática. e dela não decorre nenhuma responsabilidade especificamente associativa. realmente. A interpretação é necessária nessa etapa. pois a questão de saber se a prática satisfaz as condições de uma comunidade genuína depende do modo como se compreende a prática. pois as obrigações injustas criadas pela prática não serão totalmente extintas. coloca-se a questão de se a injustiça é tão grave e profunda a ponto de anular essas obrigações.INTEGRIDADE 247 nidade antes que as responsabilidades que declara se tomem genuínas. ainda que as obrigações que impõe sejam genuínas prima facie. Uma filha tem a obrigaçã^ de submeterse às vontades do pai nas culturas que dão aos pais o poder de escolher um cônjuge para as filhas. Às vezes. e as práticas de pureza racial e discriminação parecem exemplos plausíveis. que as mulheres são tão importantes quanto os homens? Considera que o poder especial conferido aos pais sobre as filhas na verdade se volta para o interesse delas? Se assim não for. e esta é uma questão interpretativa. a injustiça não será assim tão grave. Uma vez que a interpretação é. uma questão de justiça. se tal cultura admite a igual- . A cultura em questão admite. Posso ilustrar essa estrutura complexa desenvolvendo um exemplo já utilizado. se o tratamento discriminatório imposto às filhas tiver por base o pressuposto mais geral de que elas são menos dignas do que os filhos. surgirão dilemas. porém. mas não para os filhos? Perguntamos. em primeiro lugar. em parte. em tais circunstâncias.

Agora. porém. por outro lado. negamos quaisquer responsabilidades associativas genuínas. esforçar-se para continuar sendo um membro da comunidade que. de boa-fé. O mesmo acontece com a responsabilidade de uma filha em submeter-se à vontade dos pais naquilo que diz respeito a seu casamento. Deve-lhe pelo menos uma explicação. que o paternalismo da instituição seja a única característica que estamos dispostos a considerar injusta. a discriminação contra as filhas pode ser tão incoerente com o restante da instituição familiar que se pode vê-la como um erro dentro dela. talvez um pedido de desculpas. ou a qualquer outro fundamento de direitos. Se essa instituição for. ela tem o dever de honrar. uma filha que se casa contra a vontade de seu pai tem algo a lamentar. déixa de existir o conflito.248 O IMPÉRIO no DIREITO dade dos sexos. e deverá. negando. por outras vias. e isso só será plausível se a estrutura geral das obrigações associativas nos permitir explicar as condições que. As outras responsabilidades dos membros da família adquirem a configuração de responsabilidades genuínas. porque meu objetivo é mostrar de que modo a obrigação política pode ser considerada associativa. um verdadeiro requisito mesmo quando a instituição é aceita. mais uma vez. em outros sentidos. portanto. . Por essa razão. Suponhamos. e que o controle dos pais sobre o casamento de suas filhas é coerente com o restante da instituição. portanto. o conflito é genuíno. não configurando. muito injusta . A diferença é importante: nessa versão da fábula. mas isso pode ser anulado pelo apelo à liberdade. por outro lado. que a cultura admite a igualdade dos sexos mas pensa.se forçar os membros da família a praticarem crimes no interesse da família. Suponhamos. Dediquei uma atenção tão especial à estrutura da obrigação associativa e à natureza e circunstâncias de seus conflitos com outras responsabilidades e direitos. por exemplo concluiremos que ela não pode ser justificada de nenhuma outra maneira que recomende sua continuidade. qualquer conflito. portanto. Nossa atitude é profundamente cética e. que a igualdade de interesse requer uma proteção paternalista às mulheres em todos os aspectos da vida familiar.

que de qualquer modo aem mesmo é explicitamente aprovada pela prática comum. Nosso estudo do conflito na esfera da obrigação associativa é importante também para responder a uma objeção a essa hipótese. acreditamos. a mesma estrutura e muitas das mesmas distinções para desenredar os problemas morais e jurídicos colocados pelo direito nos lugares extremamente injustos. corroboram-se os aspectos menos atraentes do nacionalismo. pata a qual chamei rapidamente a atenção há pouco. Esse eco reforça nossa hipótese corrente de que a obrigação política . Fraternidade e comunidade política Estamos. A crítica contida nessa objeção é de que ao se tratar a obrigação política como associativa. A discussão que acabamos de concluir faz eco à nossa primeira discussão. Podemos agora replicar que a melhor interpretação de nossas próprias práticas políticas condena essa característica. qualquer conflito entre o nacionalismo militante e os padrões de justiça deve ser resolvido em favor destes últimos. devem invalidá-la ou mostrá-la em conflito com outros tipos de obrigações.o direito de uma comunidade política de tratar seus membros como tendo obrigações em virtude de decisões cole- . que é o que passaremos a examinar a seguir. no capítulo III. Quando e onde houver tal aprovação. em grande parte. sobre os tipos de conflito que os cidadãos e os juízes poderiam descobrir entre o direito de sua comunidade e a justiça mais abstrata.é uma forma de obrigação associativa. têm de ser satisfeitas antes que se coloque a questão da obrigação política. em condições de examinar nossa hipótese de maneira direta: a melhor defesa da legitimidade política . e as circunstâncias que. Utilizamos ali. inclusive sua veemente aprovação da guerra em nome do interesse nacional. finalmente.inclusive a obrigação de obedecer ao direito . Nenhuma dessas alegações ameaça os ideais mais saudáveis da comuniJade nacional e as responsabilidades especiais que estes sustemam.INTEGRIDADE 249 em nosso ponto de vista.

veremos que as comunidades políticas ocupam uma posição mais ou menos intermediária. a amizade e outras formas de associação mais íntimas e locais. Precisamos." Essa acusação é até certo ponto justa.vai ser encontrada não onde os filósofos esperaram encontrá-la .no árido terreno dos contratos. As obrigações políticas são menos involuntárias do que muitas obrigações familiares. e embora o valor prático de tal escolha seja em geral muito reduzido. O fato de que a maioria das pessoas não escolhe suas comunidades políticas. desde que sejam atendidas as outras condições necessárias às obrigações de fraternidade . que poderiam ser válidos entre os estranhos mas no campo mais fértil da fraternidade. a escolha em si é importante. desse modo. como sabemos ao observar tiranias que a negam.devidamente definidas para uma comunidade política. Assim. portanto. espera alterar a natureza do argumento. E verdade que nova abordagem recoloca o problema da legitimidade e. Pede aos que defendem a legitimidade que ponham à prova suas alega- . a associação política contém a obrigação em seu cerne. dos deveres de justiça ou das obrigações de jogo limpo. as pessoas que pertencem a comunidades políticas básicas têm obrigações políticas. "Não resolve o problema. mas primeiro devemos fazer uma pausa para examinar a seguinte crítica a essa "solução" para o problema da iegitimidade. pois as comunidades políticas permitem que as pessoas emigrem. mas não o suficiente para ser prejudicial aqui. Pede aos que contestam a própria possibilidade de legitimidade politica que ampliem seu ataque e neguem todas as obrigações associativas. ou mostrem por que a obrigação política não pode ser associativa. Se dispusermos as comunidades fraternais familiares ao longo de um espectro que vai da plena escolha à ausência de escolha no que diz respeito a ser membro delas. Como a família. mas já nasce nela ou é para ela levada ainda na infância não configura uma objeção a essa afirmação. mas evita-o ao negar a existência de qualquer problema. perguntar-nos qual descrição dessas condições é apropriada a uma comunidade política.250 O IMPÉRIO DO DIREITO tivas da comunidade . da comunidade e de suas obrigações concomitantes.

a obrigação que a fiUosofia política considera tão problemática. étnicas ou religiosas.INTEGRIDADE 251 ções em um novo e mais vasto campo de argumentação. não ocorrem nos países dos quais nos ocupamos no presente. Que forma deveriam assumir em uma comunidade política? Como deve ser a política para que uma sociedade políticaftásica possa tomar-se uma verdadeira forma de associação fraternal? Três modelos de comunidade Somos capazes de imaginar a sociedade política como associativa apenas porque nossas atitudes politicas correntes parecem satisfazer a primeira de nossas quatro condições. A obrigação central é a da fidelidade geral ao direito. ou quando as divisões existentes entre as nações ignoram importantes identidades históricas. Também não nos é difícil descrever as obngações principais associadas às comunidades políticas. A prática define muito claramente as fronteiras da Grã-Bretanha 24 e de vários estados dos Estados Unidos. Não temos dificuldade de encontrar. porém. Assim. nosso prirrcipal interesse está nas quatro condições que identificamos. V e r a discussão sobre p e r s o n i f i c a ç ã o no capitulo V. Ignoro aqui o p r o b l e m a e s p e c i f i c o da Irlanda d o Norte 25. particularmente em condições coloniais. . de qualquer modo. Convida os filósofos políticos das duas tendências a considerar como deve ser uma comunidade política básica antes que possa declarar-se uma verdadeira comunidade em que vigorarão as obrigações comunitárias. Imagi24. Já observamos isso aqui: vimos que nossas convicções políticas mais difundidas pressupõem que as autoridades dessas comunidades têm responsabilidades especiais no interior de suascomunidades distintas e também para com elas". as condições de uma comunidade básica. para que sejam aceitáveis como comunidades políticas básicas. As pessoas divergem sobre as fronteiras das comunidades políticas. na prática política. podem ser tratados como problemas de interpretação e. Estes.

Tratamos a comunidade como algo anterior à justiça e à eqüidade. e assim por diante. Os norte-americanos dirigem seus apelos políticos. De início. apenas como instrumentos para atingirem seus próprios fins. mas com a questão interpretativa da natureza do interesse e das responsabilidades mútuas que nossas práticas políticas devem expressar para justificar a pretensão de verdadeira comunidade que parecemos ter. erçi primeiro lugar. Assim. Cada modelo descreve as atitudes que os membros de uma comunidade política tomariam entre si.252 O IMPÉRIO DO DIREITO namos que temos interesses especiais por outros membros de nossa própria nação. a outros norte-americanos. mais exatamente. ainda que a disciplina possa ter um papel a desempenhar em tal resposta. tratamos as comunidades políticas como verdadeiras comunidades associativas. As práticas políticas de uma comunidade poderiam ter por objetivo expressar um dos três modelos gerais de associação política. visões e ideais. Que outros pressupostos sobre as obrigações e responsabilidades que decorrem da cidadania poderiam justificar essa atitude ao satisfazer suas outras condições? Não se trata de uma questão de sociologia descritiva. e. no sentido de que as questões de justiça e eqüidade são vistas como questões do que seria eqüitativo e justo no interior de um grupo politico específico. necessariamente. os dois se vêem juntos por uma questão de circunstân- . com a questão empírica de quais atitudes. se adotassem a concepção de comunidade que o modelo expressa. instituições ou tradições são necessárias para criar e proteger a estabilidade política. Esta é uma possibilidade: imagine dois estrangeiros. Não "estamos preocupados. os ingleses a outros ingleses. pertencentes a nações que desprezam a moral e a religião uma da outra. portanto. em plena consciência. lançados numa ilha deserta após uma batalha naval entre os dois países. O primeiro supõe que os membros de uma comunidade tratam sua associação apenas como um acidente de fato da história e da geografia. como uma comunidade associativa que nada tem de verdadeira. As pessoas que pensam em sua comunidade desse modo não tratarão os outros. entre outras coisas. bem como obrigações para com eles. suas exigências.

uma fonte de novas obrigações. que competem em um jogo. ou que constituem as partes de um acordS comercial limitado e provisório. Em sua opinião. mas admitem que o conteúdo dessas regras esgota sua obrigação. e nada mais.INTEGRIDADE 253 cias. pensam. Um pode precisar do outro. Assim. como no caso do contrato. suas responsabilidades para com sua própria comunidade não são especiais em nenhum outro sentido. portanto.os de sua função . Elas obedecem às regras que aceitaram ou negociaram como uma questão de obrigação. mas por serem levadas por u m a paixão pela justiça no mundo como um todo. mas nada além desse ponto ou por nenhuma outra razão. não sendo. Chamo modelo "das regras" ao segundo modelo de comunidade. que essas regras representam um acordo entre interesses ou pontos de vista antagônicos. ao subordinar os interesses de seus próprios eleitores. sem fazer distinção entre sua comunidade e as outras. e não de mera estratégia. Pressupõe que os membros de uma comunidade política aceitam o compromisso gerai de obedecer a jsgras estabelecidas de um certo modo que é específico dessa comunidade. mais abrangentes em princípio. As pessoas poderiam considerar sua comunidade política como meramente de fato não por egoísmo.para ajudá-los. eles próprios. ao contrário. e por esse motivo não se matam. e seria portanto injusto. vai achar correto fazê-io. quando ele puder aperfeiçoar a justiça em termos gerais. Não consideram que as regras foram negociadas com base em um compromisso comum com princípios subjacentes que são. Mas existem outras possibilidades para uma associação de fato. Um dirigente político que adote esse ponto de vista pensará em seus eleitores como pessoas que pode ajudar por dispor de meios especiais . mas extremamente honestas. e não apenas . Podem chegar a uma forma de divisão do trabalho. Imaginemos pessoas voltadas para os seus próprios interesses. meios que lamentavelmente não estão disponíveis para que ele possa ajudar outros grupos. e cada um vai manter o acordo enquanto achar que este lhe é benéfico. Se as regras são o produto de uma negociação especial. cada parte tentou ceder o menos possível para obter o máximo possível em retomo.

254 O IMPÉRIO DO DIREITO equivocado. Insiste em que as pessoas são membros de uma comunidade política genuína apenas quando aceitam que seus destinos estão fortemente ligados da seguinte maneira: aceitam que são governadas por princípios comuns. A concepção convencionalista do direito que examinamos no capítulo IV é o companheiro natural desse modelo de comunidade. O terceiro modelo de comunidade é o modelo do princípio. Os dois primeiros modelos de comunidade . Uma filosofia convencionalista associada a um modelo de comunidade baseado nas regras aceitaria os acordos internos de nossas leis conciliatórias como acordos obtidos por meio de negociações que devem ser respeitadas tanto quanto qualquer outro contrato. na qual cada pessoa tenta fazer valer suas convicções no mais vasto território de poder ou de regras possível. de que a comunidade deve respeitar princípios necessários à justificativa de uma parte do direito. sujeitas apenas à estipulação superior. que cada uma delas afirmasse que o acordo abrange tudo que não foi explicitamente acordado. e não apenas por regras criadas por um acordo político. que é a idéia de integridade. eqüidade e justo processo legal e não a imagem diferente. as regras que formam seu conteúdo serão respeitadas até que sejam alteradas por um novo acordo. mas assume um ponto de vista mais generoso e abrangente da natureza de tal compreensão. que concepção deve ter dejustiça. Para tais pessoas. bem como do todo.comunidade como uma questão de circunstância e como uma questão de regras . uma vez realizado o acordo da maneira apropriada.concordam em rejeitar a única base na qual poderíamos assentar nossa oposição aos acordos conciliatórios. É uma arena de debates sobre quais princípios a comunidade deve adotar como sistema. a política tem uma natureza diferente. apropriada a outros modelos. Concorda com o modelo das regras que a comunidade política exige uma compreensão compartilhada. Os membros de uma sociedade de princípio admitem que seus direitos . O convencionalismo se ajusta às pessoas que tentam promover sua própria concepção de justiça e eqüidade. através da negociação e do acordo. geral e única de que.

(Na verdade. que é então especial para ela. e não da presunção de que ele o teria escolhido se a opção tivesse sido inteiramente sua. Também não presume que esses outros direitos e deveres estejam condicionados à sua aprovação integral e sincera de tal sistema. às circunstâncias que definem uma comunidade política básica. a não ser como meio de atingir seus objetivos egoístas. e que ele tem deveres que decorrem desse sistema. em termos de atitude^especiais de interesse. Assim. como sua única preocupação é a justiça abstrata. que viola até mesmo a primeira condição: não acrescenta nada. Mesmo quando essa forma de comunidade se mantém entre pessoas desinteressadas. cada um aceita a integridade política como um ideal político distinto. Admite a comunidade entre pessoas que não se interessam umas pelas outras. Agora. em termos mais gerais. do sistema de princípios que essas decisões pressupõem e endossam. cada membro aceita que os outros têm direitos. Em resumo. não têm nenhum interesse especial pela justiça e pela eqüidade para com os membros de sua própria coletividade.INTEGRIDADE 255 e deveres políticos não se esgotam nas decisões particulares tomadas por suas instituições políticas. como um dos componentes da comunidade política. As práticas políticas que exprimem uma ou outra dessas atitudes satisfariam as condições da verdadeira comunidade associativa queHdentificamos? Não precisamos nos deter longamente no modelo de circunstância de fato. do modo como entendem essas virtudes. e trata a aceitação geral desse ideal. ainda que estes nunca tenham sido formalmente identificados ou declarados. Cada ura desses três modelos de comunidade descreve uma atitude geral que os membros de uma comunidade política adotam com relação aos outros. universalista por natureza. essas obrigações decorrem do fato histórico de sua comunidade ter adotado esse sistema. que agem apenas para preservar a justiça e a eqüidade no mundo. mas dependem. nosso cenário está preparado para a questão crucial. não podem ter base alguma para um interesse especial.) . mesmo entre pessoas que de outra forma estariam em desacordo sobre a moral política.

as pessoas aceitarão a obrigação especial de assegurar o cumprimento de tal decisão para todos os que possam ser beneficiados por ela. diretamente de uma pessoa a todas as demais. em forma de uma lei ou decisão judicial. Sem dúvida. de modo quase tão egoísta quanto em uma comunidade de circunstâncias. na verdade para ser considerado como um interesse genuíno. Esse interesse tem a natureza individualizada necessária para satisfazer a se.256 O IMPÉRIO DO DIREITO O modelo de comunidade baseado nas regras poderia parecer mais promissor. que. Cada um pode usar o aparelho político vigente para promover seus próprios interesses ou ideais. como já afirmei. porém.essas são as regras sob as quais você se beneficiou e é por elas que você deve pautar-se . em política. considerar como irmãos. uma vez que esse aparelho tenha produzido uma decisão isolada. uma vez asseguradas todas as vantagens possíveis à custa deles. Mas não pode satisfazer a terceira. O modelo de princípios satisfaz todas as nossas condições. Seus membros demonstram uns pelos outros um interesse especial que extrapola o interesse geral de cada um no sentido de que a justiça seja feita segundo seu próprio entendimento.gunda condição: manifesta-se em separado. é por demais formal e desligado das circunstâncias concretas que vai promover para que possamos considerá-lo expressivo no sentido de um interesse genuíno. essa é a versão do argumento que se mostra mais vulnerável a todas asobjeções que de início assinalamos. Intervém tarde demais no processo político. uma'preocupação especial de que cada pessoa receba o beneficio integral de quaisquer decisões políticas que de fato tenham sido tomadas na esfera dos acordos políticos vigentes. A conhecida versão do argumento do jogo limpo . pois o interesse que demonstra é por demais superficial e atenuado para ser universal. vè a política como uma espécie de jogo. e é por isso que parece falso enquanto expressão de fraternidade. pelo menos tão bem quanto qualquer modelo poderia fazê-lo . Contudo. permite que uma pessoa atue na etapa legislativa crucial sem nenhum senso de responsabilidade ou interesse por aqueles que finge. Esse compromisso.Os membros de uma comunidade baseada em regras são livres para agir.é particularmente apropriada a uma comunidade baseada em regras.

Mas o modelo dos princípios satisfaz as condições da verdadeira comunidade melhor do que qualquer outro modelo de comunidade possível para pessoas que divergem sobre a justiça e a eqüidade a serem adotadas. do mesmo modo que em qualquer comunidade associativa verdadeira. Os atos políticos de todos exprimem sempre. sua concepção de interesse equitativo pode ser falha ou violar direitos de seus cidadãos ou de cidadãos de outras nações. considere ele ou não que. Torna específicas as responsabilidades da cidadania: cada cidadão respeita os princípios do sentimento de eqüidade e de justiça da organização política vigentes em sua comunidade particular. não apenas por parte dos perdedores. na cruzada pela justiça total. mas verdadeiro e constante. são esses os melhores princípios. na política. seus princípios acerca da legislação e da jurisdição nitidamente pre- . como os feridos em um campo de batalha. determina que.INTEGRIDADE 257 numa sociedade moralmente pluralista. de um ponto de vista utópico. que ninguém pode ser sacrificado. de acordo com uma concepção coerente do que isso significa. como vimos há pouco. até onde seja possível. a razão para nos empenharmos em ver. automaticamente. uma comunidade justa. um profundo e constante compromisso que exige sacrifício. Sua base racional tende para a igualdade no sentido que requer a quarta condição: sua exigência de integridade pressupõe que cada pessoa é tão digna quanto qualquer outra. O interesse que expressa não é superficial. que podem ser diferentes daqueles de outras comunidades. como o falso interesse que encontramos no modelo das regras. ao se mostrar como devem ser as regras e de que modo se devem aplicá-las. estamos todos juntos para o melhor ou o pior. Faz com que essas responsabilidades sejam inteiramente pessoais: exige que ninguém seja excluído. que cada uma deve ser tratada com o mesmo interesse. portanto. Uma associação de princípiorôão é. Está aqui. mas também dos poderosos que teriam a ganhar com o tipo de conluio e soluções conciliatórias que a integridade proíbe. e é mantido pela legislação que rege a prestação jurisdicional e sua aplicação. Manifesta-se assim que a política se inicia. nossa defesa da integridade.

pode reivindicar a-autoridade de uma verdadeira comunidade associativa. sugere que . pelo contrário. portanto. que é o de encontrar um meio-termo entre as convicções ao longo das linhas de poder. desenvolvido e interpretado de um modo global. reivindicar a autoridade moral . não apenas de poder . Essas reivindicações podem ver-se frustradas. cujos dirigentes rejeitem esse engajamento. as atitudes de qualquer uma delas. Uma comunidade de princípios. como uma questão de fraternidade. devendo às vezes ceder diante dela. e deveríamos portanto tentar aperfeiçoar nossas instituições em tal direção. Leis resultantes de um compromisso interno não podem ser vistas como decorrentes de um sistema coerente de princípios. e não em uma simples comunidade: a promessa de que o direito será escolhido. Contradizem. Os modelos de comunidade usados nesse argumento são ideais em vários sentidos. Se podemos compreender nossas práticas como apropriadas ao modelo de princípios. podemos sustentar a legitimidade de nossas instituições. Uma comunidade de princípios aceita a integridade. fiel a essa promessa. pois até mesmo as verdadeiras obrigações associativas podem entrar em conflito com a justiça. Convém repetir que nada. o que é diferente. Condena as leis conciliatórias e as violações menos clamorosas desse ideal como uma vioiaçào da natureza associativa de sua profunda organização.suas decisões coletivas são questões de obrigação. nesse argumento. Mas qualquer outra forma de comunidade. podendo.em nome da fraternidade. em vez de confirmar. e as obrigações políticas que elas pressupõem. alterado. perderia já de início qualquer pretensão à legitimidade sob um ideal de fraternidade. fundado em princípios. por deliberação própria. o engajamento necessário para transformar uma sociedade política ampla e diversa em uma verdadeira. servem ao objetivo incompatível de uma comunidade baseada em regras.258 O IMPÉRIO DO DIREITO sentes em nossa vida política. Não podemos supor que a maioria das pessoas de nossas próprias sociedades politicas aceite. Elaborei-os para que pudéssemos decidir quais atitudes que expressam nossas práticas políticas deveríamos tentar interpretar. e o exercício nos garante a conclusão apresentada a seguir.

A integridade como um ideal político se adapta e explica características de nossa estrutura e prática constitucional que. "Forni a n d Substance in Privaie L a w A d j u d i c a t i o n " . Desse modo. e com uma fusão equivalente de personalidades. sua 26. às vezes. mostram-se enigmáticas. Nossas vidas são ricas porque são complexas conforme os níveis e a natureza das comunidades em que vivemos. e tampouco é atraente esse ideal. como as dos amantes. . sintam ou devam sentir entre si uma emoção que pudéssemos chamar de amor. Resumo r É tempo de ligar os fios de um longo argumento. Se sentíssemos por amantes. pede um compromisso com outros ideais. ou mesmo de uma comunidade política menor. amigos ou colegas nada além do mais intenso interesse que pudéssemos sentir por todos os nossos concidadãos. Ver D u n c a n K e n n e d y . Algumas teorias acerca da comunidade ideal defendem essa possibilidade até o fim: desej a m ansiosamente que cada cidadão sinta pelos outros emoções tão profundas. Uma vez que esta é uma afirmação interpretativa. É certo que não poderíamos interpretar a política de qualquer comunidade política como a expressão desse nível de interesse mútuo.259 INTEGRIDADE os cidadãos de uma nação. deve ser avaliada em duas dimensões. Este capitulo afirma que qualquer interpretação construtiva bemsucedida de nossas práticas políticas como um todo reconhece a integridade como um ideal político distinto que. de outro modo. e nào a universalidade do amor. destruiria as próprias emoções que celebra. Esse tipo de p r e o c u p a ç ã o é às vezes c h a m a d o ò e " a l t r u í s m o " . dos amigos mais íntimos ou dos membros de uma família unida por laços afetivos extremamente fortes". A rendição total da personalidade e da autonomia ali explícita deixaria às pessoas muito pouco espaço para levarem suas vidas em vez de serem levadas com elas. isso significaria a extinção. 89 Hurvard Law Review 1685 ( 1 9 7 6 ) .

nem os outros que assinalamos de passagem. aqui. Apresentamos várias razões. apresenta uma melhor defesa da legitimidade política do que os outros modelos. uma interpretação de nossa própria cultura política. do modo como nossos juizes decidem os casos difíceis nos tribu- . Defendo. que uma comunidade pode ter para aceitar a integridade como uma virtude política. Comecei por admitir que a integridade não teria nenhum papei específico a desempenhar numa comunidade que fosse vista por seus membros como perfeitamente justa e eqüitativa. Sustentei que uma comunidade de princípios. que reforça suas eloqüentes declarações sobre a primeira dimensão da adequação. que vê a integridade como parte fundamenta! de sua política. Enfatizei uma delas ao elaborar e comparar três modelos de comunidade. e não uma moral política abstrata e atemporai. pessoal. afirmo apenas que a defesa da integridade é poderosa na segunda dimensão da interpretação. Assimila as obrigações políticas à categoria geral das obrigações associativas. abrangente e igualitário para fundamentar as obrigações comunitárias segundo as normas de obrigação comunitária que aceitamos em outros contextos. a política. Essa defesa é possível em tal comunidade porque um compromisso geral com a integridade expressa o interesse de cada um por tudo que é suficientemente especial. tanto práticas quanto expressivas.260 O IMPÉRIO DO DIREITO posição como parte de uma interpretação bem-sucedida dessas práticas depende de saber se interpretá-las desse modo ajuda a mostrá-las em sua melhor luz. constituem qualquer argumento conclusivo em favor da integridade como primeiro princípio de moral política. particularmente. Nem esse argumento. e defende-as dessa maneira. Notas desordenadas ao f i m de um capítulo Nos capítulos seguintes estudaremos uma alegação mais estreita e mais voltada para um objetivo específico: a de que a integridade é a chave para a melhor interpretação construtiva de nossas práticas jurídicas distintas e.

A segunda requer que. peto menos. contudo. Nosso compromisso com a integridade significa. Legislação e deliberação judicial Não afirmo. Receio que a melhor maneira de fazê-lo consiste em reunir as observações na forma de uma relação não hierarquizada sob dois títulos gerais. que nossas práticas políticas aplicam a integridade de maneira perfeita.INTEGRIDADE 261 nais. como parte de minha tese interpretativa. da eqüidade e do devido processo legal. Estabeleci uma distinção entre duas^formas de integridade ao arrolar dois princípios: a integridade na legislação e a integridade na deliberação judicial. Mesmo essa afirmação mais atenuada exige novas ressalvas ou. todas as normas especiais e outros padrões estabelecidos por nossos legisladores e ainda em vigor. devo acrescentar algumas novas observações a nossa apresentação geral da integridade. Sustentarei que o direito como integridade oferece uma interpretação melhor da prática jurídica do que as outras duas concepções que consideramos. porém. que interpretem essas normas de modo a descobrir normas implícitas entre e sob as normas explícitas. a integridade é uma virtude ao lado da justiça. que nossos legisladores e outros partícipes de criação do direito podem fazer corretamente ao expandir ou alterar nossas normas públicas. Para nós. com esse fim. e não como o resultado desejável de uma justa divisão do poder político entre diferentes conjuntos de opinião. Primeiro. que devemos considerar esse fato como um defeito. nossos juizes tratem nosso atual sistema de normas públicas como se este expressasse e respeitasse um conjunto coerente de princípios e. e que devemos nos empenhar em remediar quaisquer incoerência^ de princípio com as quais venhamos a deparar. num único e coerente sistema de princípios. até onde seja possível. A primeira restringe aquilo. observações que não teria sido conveniente introduzir ao longo da discussão principal. algum esclarecimento. mas isso não sig- . Admito que não seria possível reunir.

e assim se privaria do argumento em favor da legitimidade. O legislativo deveria ser guiado pelo princípio legislativo da integridade. por nós examinado. que qualquer teoria sobre os fundamentos do direito abstrai-se de questões detalhadas sobre a . em alguma das duas formas assinaladas. antes pouco do que nada. não significa que nunca deve escolher a justiça em detrimento da integridade. poderia muito bem sancionar apenas a lei sobre indenização por automóveis defeituosos. Ou os fabricantes de alguns produtos poderiam criar um lobby poderoso. diante de uma difícil opção.da integridade. Nesse caso. A integridade condena o resultado. a integridade seja necessariamente. e isso explica por que não deve promulgar leis conciliatórias apenas por uma preocupação com a eqüidade. tornar o direito mais incoerente em princípio do que ele j á é. Mas a preparação de uma lei •geral adequada a todos os produtos poderia consumir muito do tempo que o legislador necessita para se ocupar de outros assuntos.e fácil de evitar .262 O IMPÉRIO DO DIREITO nifica que. Contudo. sejam quais forem as circunstâncias. que só permite indenizar pessoas por produtos defeituosos quando o fabricante for negligente. O legislativo abandonaria seu compromisso geral com a integridade. O princípio da integridade na prestação da justiça não é de modo algum superior a propósito do que os juízes devem fazer cotidianamente. Suponhamos que o legislativo se convença de que o sistema vigente de lei sobre os acidentes. Reina. e por esse motivo se proponha aprovar um sistema de estrita responsabilidade para todos os outros produtos também. mas a justiça prefere isso a nenhuma mudança e. é injusto. Esse princípio é decisivo para aquilo que um juiz reconhece como direito. no cômputo final. se fizesse essa escolha em todos os casos ou mesmo de maneira característica. deixando outros produtos para outra ocasião ou ocasiões. o legislativo. superior às outras virtudes. porém. tornando politicamente impossível a promulgação de uma lei geral. Mas vimos. daí não se segue que o legislativo nunca deve. pois não admite nenhum outro ponto de vista que "decorra" de decisões políticas tomadas no passado. as leis conciliatórias constituem uma violação flagrante . Isso. ou sempre. sobre os fundamentos do direito. no capítulo III. por assim dizer.

portanto. e normalmente não há nada a acrescentar àquilo que diz. que seria violado pelo menos prima facie se as pessoas fossem julgadas segundo outras normas que não as normas jurídicas do momento. de ter seus atos e assuntos julgados de acordo com a melhor concepção daquilo que as normas jurídicas da comunidade exigiam ou permitiam na época em que se deram os fatos. O juiz que aceitar a integridade pensará que o direito que esta define estabelece os direitos genuínos que os litigantes têm a uma decisão deíe. em princípio. uma vez que exigia que os cidadãos ajudassem a devolver os escravos fugitivos a seus donos. V e r Robert M. teria de considerar se devia fazê-la cumprir por exigência de um proprietário de escravos. Talvez o direito dos Estados Unidos. Mas tem a primeira palavra. No entanto. ainda.INTEGRIDADE 263 força do direito. Se o senso de justiça de um juiz condenasse essa lei por considerá-la profundamente imoral. e m i n h a resenha publicada n o Times Literary Supplement. como se o Estado tivesse uma única voz. O principio de integridade na deliberação judicial. não tem necessariamente a última palavra sobre de que modo usar o poder de coerção do Estado. Justice Accused: Autista very and lhe Judicia! Process ( N e w Haven. e a integridade exige que essas normas sejam consideradas coerentes. ainda que essa exigência honre a virtude política do devido processo legal. outros aspectos mais poderosos da moral política poderiam ter mais importância que essa exigência em circunstâncias particulares e excepcionais. Eles têm o direito. ou. 1975). esse não era o direito. Cover. se não seria o caso de renunciar. devidamente interpretado com relação à integridade. afinal. ** Integridade e coerência Será a integridade apenas coerência (decidir casos semelhantes da mesma maneira) sob um nome mais grandioso? Isso depende do que entendemos por coerência ou casos semelhan- 27. . incluísse a Lei do Escravo Fugitivo promulgada pelo Congresso antes da Guerra Civil 2 '. Isso não é tão óbvio. ou se devia mentir e dizer que. 5 de d e z e m b r o de 1975.

afastar-se da estreita linha das decisões anteriores. Esta observação poderia ajudar a afastar uma suspeita estimulada pela discussão que até aqui desenvolvemos. e escolhi um que apenas ilustra uma vitória parcial da integridade até o momento. uma vez que entendamos a diferença entre integridade e coerência estrita. preferiu a integridade à coerência estrita 2 '. porém. que não vê obstáculos para aperfeiçoar a lei pouco a pouco. sobretudo em comparação com o pragmatismo. [1980] A. de modo a expressar um sistema único e coerente de justiça e eqüidade na correta proporção. mais e menos. Durante algum tempo. ao mesmo tempo. Os exemplos mais claros provêm da deliberação judicial. não estará satisfeita enquanto a isenção não for totalmente eliminada. esse contraste toma-se cada 28. A integridade. é. McLoughlin. A integridade poderia parecer u m a base muito conservadora para uma concepção do direito. os juízes ingleses declararam que embora os membros de_ outras profissões fossem responsáveis por danos causados por sua negligência.C. a menos que este possa ser justificado em princípio . Se uma instituição política só é coerente quando repete suas próprias decisões anteriores o mais fiel ou precisamente possível. Uma instituição que aceite esse ideal às vezes irá.o que parece improvável. Sydney Mitchell & Co. Contudo. Sai/Ali vs. na medida do possível. O juiz que acata a integridade ao tomar uma decisão favorável à sra. a coerência teria exigido a continuidade dessa exceção. parece tímido se comparado a seu colega pragmático. por esta razão. A Câmara dos Lordes atualmente reduziu essa isenção: ao fazê-lo.264 O IMPÉRIO DO DIREITO tes. seu mais poderoso rival. mas a integridade condena o tratamento especial dispensado aos advogados. apesar de sua opinião de que seria melhor não indenizar ninguém por danos morais. então a integridade não é coerência. os advogados eram imunes a tal responsaoilidade. 198. A integridade exige que as normas públicas da comunidade sejam criadas e vistas. em busca de fidelidade aos princípios concebidos como mais fundamentais a esse sistema como um todo. . Entendida em sentido estrito.

e que seu fracasso comprometeria o poder da corte de proteger as minorias e fazer cumprir os direitos constitucionais no futuro. de fato. como o McLoughlin. ele poderia ter feito uma pausa antes de estender a decisão da maneira dramática como o fez a Suprema Corte nos anos subseqüentes. pois incentiva um juiz a ser mais abrangente e imaginativo em sua busca de coerência com o princípio fundamental. porém. após um exame de todas as circunstâncias pertinentes ao caso. Em alguns casos. era realmente o melhor para o futuro. Em outros casos. como ainda deixam claro as ameaças e o ódio em várias cidades do Norte. de inclinação militarista de modo geral. produziria u m a reação que prejudicaria a igualdade racial em vez de fazê-la avançar. ordenada por um tribunal que não é responsável perante eleitorado algum. Também era sensato pensar que a ordem da Corte nunca seria plenamente obedecida. de acordo com as premissas que acabamos de assumir. o juiz que tomar a integridade por modelo parecerá. mais cuidadoso do que o pragmático. com base na ilegalidade de toda segregação racial nas escolas. Consideremos. A integridade é uma norma mais dinâmica e radical do que parecia de início. suas decisões parecerão mais radicais. Era perfeitamente sensato pensar que uma mudança tão dramática na estrutura social de grande parte do país. Um juiz pragmático. e tornaria a educação mais difícil para todos durante uma geração. a decisão da Suprema Corte no caso Brown. examinados todos os aspectos. Poderia ter decidido que sim. e vice-versa. mas teria de ter considerado fortes argumentos práticos em contrário. Uma concepção do direito erigida sobre o princípio interpretativo da integridade deixa muito menos espaço para argumentos práticos desse tipo ao estabelecer direi- . Os argumentos práticos contra o transporte de crianças negras para escolas brancas. ^ Mesmo que um pragmático finalmente se convencesse de que a decisão tomada pela Corte era a melhor. teria se perguntado se uma decisão em favor dos escolares pleiteantes. eram e continuam sendo poderosos.INTEGRIDADE 265 vez mais complexo. por exemplo.

embora seja suficientemente importante para que a assinalemos uma vez mais. Uma forma cega de coerência exigiria que a legislatura oferecesse subsídios ou pagamentos para não plantar a todos os agricultores. e não exige nenhuma forma simples de coerência em termos políticos 30 . ou que produzissem colheitas que.m outros textos. 4 e apêndice. A distinção é f r e q ü e n t e m e n t e e m p r e g a d a e m A Matwr Principie. a d i s c u s s ã o s o b r e a e x e c u ç ã o d o c a s o Brown n o c a p í tulo X. aquilo que vê como seus direitos morais e políticos. ver Taking Rights Seriously. F.talvez de 29. Mas poderia haver sólidas razões de ordem política . ou paga aos que cultivam milho para que não o plantem. pois há um excesso de milho. N o v a York e Londres. portanto. tentei d e s c r e v e r e d e f e n d e r a distinção entre principio e política. Se o legislativo provê subsidios a agricultores que plantam trigo. O principio legislativo da integridade exige que o legislativo se empenhe em proteger. não porque a melhor concepção de justiça declara que tal grupo tem direito de obter esse beneficio. cap. A integridade diz respeito a princípios. quando o pleiteante consegue mostrar que uma parte importante daquilo que se acreditava ser a lei é incompatível com princípios mais fundamentais. p o r é m . ou pelo menos a todos os agricultores cujas colheitas fossem essenciais. de tal modo que as normas públicas expressem um sistema coerente de justiça e eqüidade. não reconhece nenhum direito dos agricultores a esses pagamentos. 1984).. no momento. 2 6 3 . necessários à justificativa do direito como um todo. a integridade é também mais limitada do que a coerência. Mas o legislativo toma muitas decisões que favorecem um grupo particular. muito mais exigente e radicai em circunstâncias semelhantes às do caso Brown. Em um sentido que já assinalamos aqui. para todos. Essa concepção é. por exemplo. representassem uma oferta excessiva. mas apenas porque o fato de beneficiá-lo acaba por trabalhar pelo interesse geral. Ronald Dworkin and Contemporary Jurispmtlence.8 (Marshall C o h e n . para assegurar uma boa colheita. 30. org.266 O IMPÉRIO DO DIREITO tos constitucionais substantivos". V e r . of .

um governo comprometido com a concepção utilitária visa a estratégias legislativas que. e a integridade exige que o governo se decida por uma única concepção que não venha a rejeitar em nenhuma decisão. tal como definido aproximada e estatisticamente. uma instituição que usasse essa concepção de interesse eqüitativo para justificar algumas leis não poderia usar uma concepção contraditória . por exemplo.pelas quais não conviria ao legislador generalizar essas políticas de tal maneira. são questões de política e não de princípio.INTEGRIDADE 267 um tipo muito diferente . para equivaler àquilo que o interesse eqüitativo exige de acordo com a concepção em jogo. por exemplo. e não se concedem a . aumentem o bem-estar médio mais do que o fariam quaisquer outras estratégias. para testá-las. devemos perguntar se fazem avançar o objetivo geral. julgadas uma por uma. por exemplo . porém.para justificar outras leis. necessita de uma concepção de interesse eqüitativo. pois mostra que a integridade tem força inclusive nessas decisões políticas. Ficariam imobilizados se tentassem assegurar que cada decisão. inclusive nas decisões de política. Uma teoria política funcional deve ser mais flexível: exige apenas que o governo persiga estratégias gerais que promovam o bem geral. um governo comprometido com a igualdade material adota programas que tornam segmentos e classes mais iguais em termos de riqueza material enquanto grupos. As decisões em busca dessas estratégias. acham que tratar as pessoas como iguais significa incluir o bem-estar de cada uma em um cálculo utilitarista global. Um governo que aceite o que ali chamarei de princípio igualitário abstrato. em conjunto e a longo prazo. A integridade não se vê violada pelo mero fato de aceitar essas razões e recusarse a generalizar a política de subsídios. um argumento que poderia parecer uma ameaça a essa distinção. Na política corrente. no capítulo VIII. os legisladores devem ter uma visão bastante abrangente dessas exigências. e assim por diante. Muitos políticos. Assim. uma por uma. segundo o qual é preciso tratar igualmente todos os cidadãos.a de que o interesse eqüitativo exige igualdade material entre os cidadãos. Conheceremos. destinasse a cada cidadão exatamente aquilo q u í o cálculo utilitário mais sensível lhe atribuísse.

ou a ter garantida sua liberdade de expressão ou de consciência. o interesse da integridade pelos direitos e princípios às vezes desqualifica um certo tipo específico de incoerência. portanto. como afirmei. Esse ponto é d e s e n v o l v i d o no capítulo VIII. Os subsídios a um grupo de agricultores podem ser justificados nesse teste. a maioria das teorias políticas vigentes também reconhece direitos individuais distintos como trunfos capazes de influenciar essas decisões políticas. direitos que o governo ê obrigado a respeitar caso por caso. Ou direitos mais diretamente provenientes da moral pessoal. como o direito a ser indenizado por danos causados peia negligência de outra pessoa. A distinção entre política e princípio e a relação direta entre integridade e princípio também são importantes fora da le31. mas esta é. não exige uma coerência limitada no âmbito das políticas: não exige que programas específicos tratem todos da mesma maneira 31 . possivelmente na mesma medida.268 O IMPÉRIO DO DIREITO cada cidadão aquilo a que tem direito enquanto indivíduo. A integridade detém seu olhar sobre essas questões de princípio: o governo deve ter uma só voz ao se manifestar sobre a natureza desses direitos. como o direito de cada cidadão a ter seu voto considerado igual ao de qualquer outro cidadão. . Esses direitos políticos podem ser essenciais. como parte de uma outra estratégia geral. também pudessem ter contribuído para aumentar o bem-estar geral. houvesse sólidas razões políticas para tal discriminação. Quanto ao mais. mesmo quando a vioiaçào de tais direitos pudesse contribuir para o bem-estar geral. Contudo. inacreditavelmente. decisão por decisão. ainda que os subsídios a um grupo diferente. O efeito da integridade sobre as decisões políticas é mais difuso. uma questão de estratégias gerais e de testes estatísticos preliminares. Exige. Contudo. Uma legislatura norte-americana não poderia decidir que nenhum agricultor católico recebesse subsídios mesmo que. sem negá-los. que o governo persiga alguma concepção coerente daquilo que significa tratar as pessoas como iguais. sobretudo. a nenhuma pessoa em momento algum.

Se a razão para um promotor público não processar alguém for de ordem política . e m Gouriet vy. por exemplo a integridade então exige que essas razões sejam respeitadas para todos os outros.C. 1978 A. The Union ofPost Office Warkers [1977] 1 Ali E. A integridade é mais discriminatória. f 32. 435 ( C â m a r a dos Lordes). Poderse-ia pensar que. ou por algum motivo não contribuir para a coibição a integridade não oferece razão alguma pela qual uma outra pessoa não venha a ser processada quando essas razões de política não existirem ou forem alteradas. como se nossos promotores economizassem ao processar somente negros por um tipo de crime particularmente predominante nas comunidades de maioria negra". É evidente que a integridade também condenaria as decisões dos promotores que praticassem discriminação. Essa era talvez a q u e s t ã o subjacente. e que os castigos devem ser uniformes sempre que houver o mesmo nível de culpabilidade. se as razões que se opõem à ação penai em um caso forem razões de princípio . se algumas pessoas que cometem um crime específico foram e serão punidas. 696 (Tribunal d e Apelação).o código penal não oferece instruções adequadas. não explicitada nas opiniões emitidas. a partir de fundamentos que violam direitoá de outro modo reconhecidos. . Consideremos o poder discricionário do promotor público e outras decisões políticas no processo criminal. a punição deve incidir sobre todas essas pessoas. ainda que por óbvias razões políticas.se a ação penal for muito cara.INTEGRIDADE 269 gislação. por exemplo. Mas. do ponto de vista da coerência.R.

.

combinam elementos que se voltam tanto para o passado quanto para o futuro. expressando uma con- . por considerar inútil.Capítulo VII Integridade no direito Uma visão de conjunto Neste capítulo iremos desenvolver a"\erceira concepção do direito que apresentei no capítulo III. ou programas instrumentais do pragmatismo jurídico. Insiste e/n que as afirmações jurídicas são opiniões interpretativas que. voltados para o futuro. O direito como integridade nega que as manifestações do direito sejam relatos factuais do convencionalismo. Assim. a partir do pressuposto de que foram todos criados por um único autor .a comunidade personificada . a questão de se os juízes descobrem ou inventam o direito. até onde for possível. por esse motivo. interpretam a prática jurídica contemporânea como uma política em processo de desenvolvimento. Integridade e interpretação O princípio judiciário de integridade instrui os juízes a identificar direitos e deveres legais. o direito como inttgridade rejeita.. sugere que só entendemos o raciocínio jurídico tendo em vista que os juízes fazeih as duas coisas e nenhuma delas. voltados para o passado.

pode ser necessário interpretar um texto para decidir que lei nossas convenções jurídicas constroem a partir dele. da doutrina jurídica. Esse exercício . as proposições jurídicas são verdadeiras se constam. essencialmente interpretativos. Essas últimas teorias se oferecem como interpretações. O convencionalismo exige que os juízes estudem os repertórios jurídicos e os registros parlamentares para descobrir que decisões foram tomadas pelas instituições às quais convencionalmente se atribui poder legislativo. Elaboramos nossa terceira concepção do direito. em suas conclusões pós-interpretativas. ou se derivam. Mas os programas que recomendam não são. e recomendam. S l o concepções de direito que pretendem mostrar nossas práticas jurídicas sob sua melhor luz. Segundo o direito como integridade. programas de interpretação. O pragmatismo exige que os juízes pensem de modo instrumental sobre as melhores regras para o futuro. estilos ou programas diferentes de deliberação judicial. que um juiz tenha aceito o convencionalismo como guia. O direito como integridade é. por exemplo. mais inflexivelmente interpretativo do que o convencionalismo ou o pragmatismo. Uma vez. equivale a decidir se vemos a prática jurídica sob sua melhor luz a partir do momento em que supomos que a comunidade aceitou o princípio de que as pessoas na situação dela têm direito a ser indenizadas. portanto. É evidente que vão surgir problemas interpretativos ao longo desse processo: por exemplo. não pedem aos juízes encarregados da decisão de casos difíceis que façam novos exames.272 O IMPÉRIO DO DIREITO cepção coerente de justiça e eqüidade. McLoughlin uma indenização pelos prejuízos sofridos. porém. ao reafirmarmos essa orientação como uma tese sobre os fundamentos do direito. eqüidade e devido processo legal que oferecem a melhor interpretação construtiva da prática jurídica da comunidade. Decidir se o direito vai assegurar à sra. não terá novas ocasiões de interpretar o registro legislativo como um todo. nossa terceira perspectiva sobre quais são os direitos e deveres que decorrem de decisões politicas anteriores. dos princípios de justiça. ao tomar decisões sobre casos específicos. em si.

Devemos dar continuidade à descrição que ali fizemos do que é a interpretação e de quando se pode afirmar que ela foi bem feita. A integridade não exige coerência de princípio em todas as etapas históricas do direito de uma comunidade. Agora. não exige que os juízes tentem entender as leis que aplicam como uma continuidade de princípio com o direito de um século antes.e como origem . j á em desuso. O programa que apresenta aos juízes que decidem casos difíceis é essencialmente.INTEGRJDA 273 DE NO DIREITO pode pedir a interpretação de alguma coisa que extrapola a matéria jurídica: um pragmático utilitarista talvez precise preocupar-se com a melhor maneira de entender a idéia de bem-estar comunitário. um juiz que aceite o pragmatismo não mais poderá interpretar a prática jurídica em sua totalidade. devemos retomar o estudo geral da interpretação que iniciamos no capítulo II. ou mesmo de uma geração anterior. não apenas contingentemente. porém. O direito como integridade é diferente: é tanto o produto da interpretação abrangente da prática jurídica quanto sua fonte de inspiração. interpretativo. portanto. mas apenas em certo sentido. t integridade e história A história é importante no direito como integridade: muito. Insiste em que o direito os direitos e deveres que decorrem de decisões coletivas tomadas no passado e que. permitem ou exigem a . mas com mais 'detalhes e com o espírito mais voltado para o desafio interpretativo especial que se coloca perante os juízes e as outras pessoas que devem dizer o que é o direito. o direito como integridade pede-lhes que continuem interpretando o mesmo material que ele próprio afirma ter interpretado com sucesso. Exige uma coerência de princípio mais horizontal do que vertical ao longo de toda a gama de normas jurídicas que a comunidade agora faz vigorar. Uma vez mais. Qferece-se como a continuidade .das interpretações mais detalhadas que recomenda. por exemplo. por esse motivo.

274

O IMPÉRIO

DO DIREITO

coerção - contém não apenas o limitado conteúdo explícito
dessas decisões, mas também, num sentido mais vasto, o sistema de princípios necessários a sua justificativa. A história é
importante porque esse sistema de princípios deve justificar
tanto o status quanto o conteúdo dessas decisões anteriores. Nossa justificativa para considerar a Lei das Espécies Ameaçadas
como direito, a menos (e até que) seja revogada, inclui o fato
crucial de ter sido sancionada pelo Congresso, e qualquer justificativa que apresentemos para tratar esse fato como crucial
deve ela própria incluir o modo como tratamos outros eventos
de nosso passado político.
O direito como integridade, portanto, começa no presente
e só se voita para o passado na medida em que seu enfoque
contemporâneo assim o determine. Não pretende recuperar,
mesmo para o direito atual, os ideais ou objetivos práticos dos
políticos que primeiro o criaram. Pretende, sim, justificar o
que eles fizeram (às vezes incluindo, como veremos, o que disseram) em uma história geral digna de ser contada aqui, uma
história que traz consigo uma afirmação complexa: a de que a
prática atual pode ser organizada e justificada por princípios
suficientemente atraentes para oferecer um futuro honrado. O
direito como integridade deplora o mecanismo do antigo ponto
de vista de que "lei é lei", bem como o cinismo do novo "realismo". Considera esses dois pontos de vista como enraizados
na mesma falsa dicotomia entre encontrar e inventar a lei. Quando um juiz declara que um determinado princípio está imbuído
no direito, sua opinião não reflete uma afirmação ingênua sobre os motivos dos estadistas do passado, uma afirmação que
um bom cínico poderia refutar facilmente, mas sim uma proposta interpretativa: o princípio se ajusta a alguma parte complexa da prática jurídica e a justifica; oferece uma maneira
atraente de ver, na estrutura dessa prática, a coerência de princípio que a integridade requer. O otimismo do direito é, nesse
sentido, conceituai; as declarações do direito são permanentemente construtivas, em virtude de sua própria natureza. Esse
otimismo pode estar deslocado: a prática jurídica pode terminar por não ceder a nada além de uma interpretação profunda-

INTEGRIDADE

NO DIREITO

275

mente cética. Mas isso não é inevitável somente porque a história de uma comunidade é feita de grandes conflitos e transformações. Uma interpretação imaginativa pode ser elaborada
sobre terreno moralmente complicado, ou mesmo ambíguo.

A cadeia do direito
O romance em cadeia
Afirmei, no capítulo II, que a interpretação criativa vai buscar sua estrutura formal na idéia de intenção, não (pelo menos
não necessariamente) porque pretenda descobrir os propósitos
de qualquer pessoa ou grupo histórico específico, mas porque
pretende impor um propósito ao texto, aos dados ou às tradições que está interpretando. Uma vez que toda interpretação
criativa compartilha essa característica, e tem, portanto, um
aspecto ou componente normativo, podemos tirar proveito de
uma comparação entre o direito e outras formas ou circunstâncias de interpretação. Podemos comparar o juiz que decide
sobre o que é o direito em alguma questão judicial, não apenas
com os cidadãos da comunidade hipotética que analisa a cortesia que decidem o que essa tradição exige, mas «om o critico
literário que destrinça as várias dimensões de valor em uma
peça ou um poema complexo.
Os juizes, porém, são igualmente autores e críticos. Um
juiz que decide o caso McLoughlin ou BrSwn introduz acréscimos na tradição que interpreta; os futuros juízes deparam com
uma nova tradição que inclui o que foi feito por aquele. É claro
que a crítica literária contribui com as tradições artísticas em que
trabalham os autores; a natureza e a importância dessa contribuição configuram, em si mesmas, problemas de teoria crítica.
Mas a contribuição dos juízes é mais direta, e a distinção entre
autòr e intérprete é mais uma questão de diferentes aspectos do
mesmo processo. Portanto, podemos encontrar uma comparação ainda mais fértil entre literatura e direito ao criarmos um
gênero literário artificial que podemos chamar de "romance em
cadeia".

276

O IMPÉRIO

DO DIREITO

Em tal projeto, um grupo de romancistas escreve um romance em série; cada romancista da cadeia interpreta os capítulos que recebeu para escrever um novo capítulo, que é então
acrescentado ao que recebe o romancista seguinte, e assim por
diante. Cada um deve escrever seu capítulo de modo a criar da
melhor maneira possível o romance em elaboração, e a complexidade dessa tarefa reproduz a complexidade de decidir um
caso difícil de direito como integridade. O projeto literário fictício é fantástico, mas não irreconhecível. Na verdade, alguns
romances foram escritos dessa maneira, ainda que com uma
finalidade espúria, e certos jogos de salão para os fins de semana chuvosos nas casas de campo inglesas têm estrutura semelhante. As séries de televisão repetem por décadas os mesmos
personagens e um mínimo de relação entre personagens e enredo, ainda que sejam escritas por diferentes grupos de autores e,
inclusive, em semanas diferentes. Em nosso exemplo, contudo,
espera-se que os romancistas levem mais a sério suas responsabilidades de continuidade; devem criar em conjunto, até onde
for possível, um só romance unificado que seja da melhor qualidade possível 1 .
Cada romancista pretende criar um só romance a partir do
material que recebeu, daquilo que ele próprio ihe acrescentou
e (até onde lhe seja possível controlar esse aspecto do projeto)
daquilo que seus sucessores vão querer ou ser capazes de acrescentar. Deve tentar criar o melhor romance possível como se
fosse obra de um único autor, e não, como na verdade é o caso,
como produto de muitas mãos diferentes. Isso exige uma ava1. Essa p o d e ser uma tarefa impossível; talvez o projeto esteja condenad o a produzir não a p e n a s u m r o m a n c e incrivelmente ruim, m a s na verdade a
não produzir r o m a n c e algum, p o i s a m e l h o r teoria da arte exige u m único
criador ou, em c a s o d e mais d e u m , q u e c a d a qual exerça a l g u m controle sobre o todo. ( Q u e dizer, porém, d e lendas e piadas? E sobre o A n t i g o Testamento o u , s e g u n d o certas teorias, a Ilíada!) N ã o preciso levar a questão muito adiante, pois só estou interessado no fato de q u e a tarefa tem sentido, que
cada u m dos romancistas da c a d e i a p o d e ter a l g u m d o m í n i o daquilo que lhe
pediram para fazer, s e j a m quais f o r e m as suas d ú v i d a s sobre o valor ou a natureza do que será então p r o d u z i d o .

INTEGRIDADE

NO DIREITO

277

liação geral de sua parte, ou uma série de avaliações gerais à
medida que ele escreve e reescreve. Deve adotar um ponto de
vista sobre o romance que se vai formando aos poucos, alguma
teoria que lhe permita trabalhar elementos como personagens,
trama, gênero, tema e objetivo, para decidir o que considerar
como continuidade e não como um novo começo. Se for um
bom critico, seu modo de lidar com essas questões será complicado e multifacetado, pois o valor de um bom romance não
pode ser apreendido a partir de uma única perspectiva. Vai tentar encontrar níveis e correntes de sentido, em vez de um único
e exaustivo tema. Contudo, segundo a maneira que agora nos é
peculiar, podemos dar uma estrutura a qualquer interpretação
que ele venha a adotar, distinguindo duas dimensões a partir
das quais será necessário submetê-la à prova. A primeira é a
que até aqui chamamos de dimensão da adequação. Ele não
pode adotar nenhuma interpretação, por mais complexa que
seja, se acredita que nenhum autor que se põe a escrever um
romance com as diferentes leituras de personagem, trama, tema e objetivo que essa interpretação descreve, poderia ter escrito, de maneira substancial, o texto que lhe foi entregue. Isso
não significa que sua interpretação deva se ajustar a cada segmento do texto. Este não será desqualificado^simpiesmente
porque ele afirma que algumas linhas ou atgunsíropos são acidentais, ou mesmo que alguns elementos da trama são erros,
pois atuam contra as ambições literárias que são afirmadas
pela interpretação. Ainda assim, a interpretação que adotar
deve fluir ao longo de todo o texto; deve possuir um poder explicativo gerai, e será ma! sucedida se deixar sem explicação
algum importante aspecto estrutural do texto, uma trama secundária tratada como se tivesse grande importância dramática, ou uma metáfora dominante ou recorrente. Se não se encontrar nenhuma interpretação que não possua tais falhas, o
romancista em cadeia não será capaz de cumprir plenamente
sua tarefa; terá de encontrar uma interpretação que apreenda a
maior parte do texto, admitindo que este não é plenamente
bem-sucedido. Talvez até mesmo esse sucesso parcial seja impossível; talvez cada interpretação que considere não seja com-

278

O IMPÉRIO

DO DIREITO

patível com o material que lhe foi entregue. Nesse caso, deve
abandonar o projeto, pois a conseqüência de adotar a atitude interpretativa com relação ao texto em questão será, então, uma
peça de ceticismo interno: nada pode ser considerado como
continuação do romance: é sempre um novo começo.
Ele pode achar não que nenhuma interpretação isolada se
ajusta ao conjunto do texto, mas que mais de uma o faz. A segunda dimensão da interpretação vai exigir-lhe então que julgue qua! dessas leituras possíveis se ajusta melhor à obra em
desenvolvimento, depois de considerados todos os aspectos da
questão. A esta altura, entram em jogo seus juízos estéticos
mais profundos sobre a importância, o discernimento, o realismo ou a beleza das diferentes idéias que se poderia esperar que
o romance expressasse. Mas as considerações formais e estruturais que dominam a primeira dimensão também estão presentes na segunda, pois mesmo quando nenhuma das duas interpretações é desqualificada por explicar muito pouco, podese mostrar o texto sob uma melhor luz, pois se ajusta a uma
parte maior do texto ou permite uma integração mais interessante de estilo e conteúdo. Assim, a distinção entre as duas dimensões é menos crucial ou profunda do que poderia parecer.
É um procedimento analítico útil que nos ajuda a dar estrutura
à teoria funcional ou ao estilo de qualquer intérprete. Ele perceberá quando uma interpretação se ajusta tão mal que se torna
desnecessário levar em conta seu apelo essencial, pois sabe
que isso não poderá superar seus problemas de adequação ao
decidir se ela torna o romance melhor do que o fariam as outras interpretações, levando-se tudo em conta. Essa percepção
definirá, para ele, a primeira dimensão. Ainda assim, não precisará reduzir sua intuição a nenhuma fórmula precisa; ele raramente se veria na situação de decidir se alguma interpretação
sobrevive ou fracassa por pouco, pois um mero sobrevivente,
não importa quão ambicioso ou interessante considerasse o
texto, quase certamente fracassaria em uma comparação geral
com outras interpretações cuja adequação fosse evidente.
Podemos agora examinar a amplitude dos diversos tipos
de opiniões que estão misturadas nessa comparação geral. As

INTEGRIDADE

279

NO DIREITO

opiniões sobre a coerência e a integridade textuais, refletindo
diferentes valores literários formais, estão interligadas a juízos
estéticos mais substanciais que, em si mesmos, pressupõem
objetivos literários de outra natureza. Contudo, esses vários
tipos de juízos de cada categoria geral permanecem distintos o
bastante para se anularem mutuamente em uma avaliação global, e é esta possibilidade de disputa, particularmente entre
opiniões textuais e substantivas, que distingue a tarefa de um
romancista em cadeia de uma produção literária mais criativa e
independente. Também não podemos estabelecer uma distinção muito nítida entre a etapa em que um romancista em
cadeia interpreta o texto que lhe foi entregue e a etapa em que
ele acrescenta seu próprio capítulo, guiadQ pela interpretação
pela qual optou. Ao começar a escrever, ele poderia descobrir
naquilo que escreveu uma interpretação diferente, talvez radicalmente diferente. Ou poderia achar impossível escrever de
acordo com o tom ou o tema que escolheu da primeira vez, o
que o levaria a reconsiderar outras interpretações que num primeiro momento rejeitou. Em ambos os casos, ele volta ao texto
para reconsiderar as linhas que esta toma aceitáveis.

Scrooge

(

*

Podemos ampliar essa descrição abstrata da opinião do
romancista em cadeia através de um exemplo. Suponha que
você é um romancista na parte inferior da cadeia. Suponha
que Dickens nunca escreveu Conto de Natal, e que o texto que
lhe dão, apesar de ter sido escrito por várias pessoas, é a primeira parte desse conto. Considere estas duas interpretações
do personagem principal: Scrooge é inerente e irrecuperavelmente mau, uma encarnação da maldade consumada da natureza humana livre dos disfarces da convenção que ele rejeita; ou
Scrooge é inerentemente bom, mas progressivamente corrompido pelos valores falsos e pelas exigências perversas da sociedade capitalista. É evidente que sua escolha de uma ou outra dessas interpretações fará uma enorme diferença na conti-

280

O IMPÉRIO

DO DIREITO

nuação da história. Se lhe deram só o fina! de Conto de Natal
para escrever - Scrooge já teve seus sonhos, arrependeu-se e
mandou seu peru
já é tarde demais para você torná-lo irrecuperavelmente mau, a menos que pense, como o faria a maior
parte dos intérpretes, qiíe o texto não suportará essa interpretação sem um enorme esforço. Não quero dizer que nenhum
intérprete poderia considerar Scrooge intrinsecamente mau
depois de sua suposta redenção. Alguém poderia ver essa pretensa redenção como um ato final de hipocrisia, ainda que
para isso não pudesse tomar em sentido literal muitos outros
aspectos do texto. Tal interpretação seria medíocre, não porque nela não fosse possível encontrar algum valor, mas porque na verdade, de acordo com todos os critérios que até aqui
descrevemos, trata-se de uma interpretação ruim 2 .
Mas agora imagine que só lhe deram os primeiros parágrafos de Conto de Natal. Você descobre que nenhuma das
duas interpretações que está examinando é totalmente excluída
pelo texto até o momento; talvez uma delas explicasse meihor
alguns incidentes menores da trama, que na outra ficassem
desconexos, mas em termos gerais pode-se considerar que
cada interpretação flui através do conjunto do texto abreviado.
Um romancista competente que tentasse escrever um romance
seguindo uma ou outra das linhas sugeridas poderia muito bem
ter escrito aquilo que se encontra em suas páginas. Nesse caso,
você teria de tomar uma outra decisão. Sua tarefa é fazer do
texto o melhor possível, e você então vai escolher a interpretação que, em sua opinião, possa tornar a obra mais significativa
ou melhor de alguma outra maneira. É provável (mas não inevitável) que essa decisão dependa daquilo que você pensa
sobre as pessoas da vida real que se parecem com Scrooge: se
nascem más ou são corrompidas pelo capitalismo. Mas também vai depender de muitas outras coisas, porque suas convicções estéticas não são tão simples a ponto de tornarem apenas
esse aspecto do romance relevante para seu sucesso geral.
Imagine que você pensa que uma interpretação integra não so-

2. Ver o debate citado no c a p í t u l o II, n. 16.

INTEGRIDADE

NO DIREITO

281

mente a trama, mas também as imagens e o cenário; a interpretação social explica, por exemplo, o agudo contraste entre o
mobiliário e as divisões individualistas do escritório de Scrooge
e a casa de Bob Cratchit, comunitária e sem formas muito definidas. Agora, seu juízo estético - sobre qual interpretação
torna a continuidade do romance melhor enquanto tal - é mais
complexo, pois deve identificar e permutar as diferentes dimensões de valor em um romance. Imagine que acredita que a
interpretação do pecado originai é o retrato mais fiel da natureza humana, mas que a interpretação sociorrealista oferece
uma estrutura formal mais profunda e interessante para o romance. Você deve então perguntar-se qual interpretação torna
a obra de arte melhor como um todo. Talvez você nunca tenha
refletido antes sobre esse tipo de problema - talvez a tradição
crítica em que se formou dê por certo que uma ou outra dessas
dimensões é a mais importante - , mas isso não é motivo para
que não o faça agora. Uma vez que se decida, vai acreditar que
a correta interpretação do caráter de Scrooge é aquela que torna o romance melhor, segundo sua concepção.
Esse exemplo foijado é complexo o bastante para suscitar
a pergunta seguinte, que é aparentemente importante. Sua opinião sobre a melhor maneira de interpretar e da- continuidade
aos parágrafos do Conto de Natal que recebeu e uma opinião
livre ou forçada? Você é livre para pôr em prática suas próprias
hipóteses e atitudes sobre a verdadeira natureza dos romances?
Ou é obrigado a ignorá-las por ser escravo de um texto no qual
não pode introduzir alterações? A resposta é bastante simples;
nenhuma dessa duas descrições incipientes - de total liberdade
criativa ou coerção mecânica do texto - dá conta de sua situação, pois cada uma deve, em certo sentido, sofrer ressalvas em
decorrência da outra. Você sentirá liberdade de criação ao
comparar sua tarefa com outra, relativamente mais mecânica,
como a tradução direta de um texto em iíngua estrangeira. Mas
vai sentir-se reprimido ao compará-la a uma tarefa relativamente
menos dirigida, como começar a escrever um romance.
É importante não apenas assinalar esse contraste entre
elementos de liberdade artística e coerção textual, como iam-

282

O IMPÉRIO

DO DIREITO

bém não interpretar mal sua natureza. Não se trata de um contraste entre os aspectos da interpretação que dependem das
convicções estéticas do intérprete e aqueles que independem.
E não é um contraste entre os aspectos que podem ser polêmicos e aqueles que não podem ser. As restrições que você percebe como limites a sua liberdade de ler o Conto de Natal de
modo a tornar Scrooge irrecuperavelmente mau são, ao mesmo
tempo, questões de opinião e convicção, sobre as quais os
romancistas em cadeia poderiam divergir, e convicções e atitudes às quais recorre ao decidir se o romance teria sido melhor
se Scrooge fosse irrecuperavelmente mau. Se essas últimas
convicções são "subjetivas" (utilizo com relutância a linguagem do ceticismo externo, pois alguns leitores a acharão útil
aqui), o mesmo se pode dizer das primeiras. Os dois tipos principais de convicções que estão ao alcance de todo intérprete sobre a interpretação que se adapta melhor ou pior a um texto,
e sobre qual das duas torna o romance substancialmente melhor - são inerentes a seu sistema geral de crenças e atitudes;
nenhum tipo é independente desse sistema de alguma maneira
que o outro não o seja.
Essa observação convida à seguinte objeção: "Se um intérprete deve, finalmente, basear-se naquilo que lhe parece
certo, tanto ao decidir se alguma interpretação é apropriada
quanto ao decidir se ela torna o romance mais atraente, na verdade não está sujeito a nenhuma coerção, pois nenhuma opinião pode ser constrangida, a não ser por fatos externos e irredutíveis com os quais todos devem estar de acordo." A objeção
não é bem fundada, pois repousa sobre uma base dogmática.
Constitui uma parte conhecida de nossa experiência cognitiva
o fato de algumas de nossas crenças e convicções operarem
como elementos de comprovação ao decidirmos até que ponto
podemos ou devemos aceitar ou produzir outras, e a comprovação é efetiva mesmo quando as crenças e atitudes coercitivas
são polêmicas. Se um cientista admite, mais que outro, normas
mais rigorosas para os procedimentos de pesquisas, ele acreditará menos do que gostaria de acreditar. Se um político tem escrúpulos que outro político rejeita de boa-fé, o primeiro vai en-

INTEGRIDADE

283

NO DIREITO

contrar repressão em contextos nos quais o outro não a encontrará. Repetindo, não há nada de mal em utilizar a linguagem
da subjetividade que o ceticismo exterior favorece. Poderíamos dizer que nesses exemplos a coerção é "interior" ou "subjetiva". Ainda assim, é verdadeira do ponto de vista fenomenológico, razão pela qual é importante aqui. Estamos tentando ver
o que é a interpretação do ponto de vista do intérprete, e, desse
ponto de vista, a coerção que ele sente é tão genuína como se
fosse incontroversa, como se todos a sentissem com a mesma
força que ele. Imagine que alguém insiste que, de um ponto de
vista "objetivo", não existe coerção real, que a coerção é meramente subjetiva. Se tratarmos essa nova acusação como a queixa habitual do cético exterior, ela então será inútil e enganosa,
exatamente como mostramos no capítulo II. Não oferece ao
romancista em cadeia nenhuma razão para duvidar das conclusões a que chega (ou para abandoná-las) a propósito de
quais interpretações se ajustam ao texto suficientemente bem
para terem importância, ou tão mal que devam ser rejeitadas se
houver outras, interpretações disponíveis, ainda que menos
atraentes.
Contudo, a objeção cética pode tornar-se mais interessante se a atenuarmos da seguinte maneira. Ela enfatiza, agora,
que uma coerção percebida pode às vezes ser ilusória, não pela
razão dogmática do cético exterior, para o qual uma coerção
genuína deve ser inquestionável e independente de outras crenças e atitudes, mas porque ela pode não ser suficientemente
desarticulada, dentro do sistema das convicções artísticas mais
verdadeiras do intérprete, para confrontá-las ou obstruí-las na
prática, inclusive de seu ponto de vista J . Trata-se de uma possibilidade bem real, e precisamos nos prevenir contra ela ao criticarmos nossos argumentos interpretativos ou os de outras pessoas. Apresentei algumas hipóteses sobre a estrutura de suas
opiniões estéticas quando imaginei sua opinião geral sobre o
Conto de Natal. Presumi que os diferentes tipos de avaliação
que você combina em sua opinião gerai são suficientemente
}. Ver A Maller nf Principie,

cap. 7.

Sempre que você preferir a interpretação de um texto por razões mais sólidas. Poderia não encontrar uma interpretação que fluísse ao longo do texto. Um b o m romance (assim pensa você) não faria de uma redenção hipócrita o desfecho de um acontecimento tão dramático e esmagador como a terrível noite de Scrooge. A possibilidade de as convicções de um intérprete exercerem um controle recíproco. e são por elas dirigidas. É claro que você poderia estar apenas fingindo ser assim. você acha que está reprimido. suas convicções formais se ajustarão automaticamente. Mas o ajuste pode ser inconsciente. nesse caso. que na verdade suas convicções formais estão ligadas a outras. na verdade não o está. Essas convicções formais são independentes de suas opiniões mais profundas sobre o valor antagônico de diferentes objetivos literários: mesmo que um romance sobre o pecado original lhe parecesse mais estimulante. que se adequasse a tudo aquilo que o . como deve ser o caso se ele estiver realmente interpretando. Imagine que descobrimos. Ainda que cada um dos romancistas anteriores da cadeia assumisse suas responsabilidades de maneira bastante séria. no processo de argumentação. o texto deveria mostrar as marcas de sua história. milagrosamente. mais profundas. no sentido que nos interessa aqui. que eu esteja errado em minhas suposições sobre sua maneira de pensar. Nosso exemplo de romance em cadeia foi até aqui deformado pelo pressuposto irreal de que. e você teria de adaptar seu estilo de interpretação a essa circunstância. no âmbito de seu sistema de idéias. isso não transformaria sua convicção formal numa interpretação mais favorável do pecado original. mas.284 O IMPÉRIO DO DIREITO independentes uns dos outros. o texto que lhe foi entregue possuía a unidade de alguma coisa escrita por um só autor. para permitir que alguns reprimam outros. para endossá-la como uma boa leitura desse texto. Imagine. Você se recusa a interpretar a suposta redenção de Scrooge como hipócrita por razões "formais" de coerência e integração da trama. porém. caso em que estaria agindo de máfé. de dicção e personagens. vai depender da complexidade e da estrutura do conjunto de suas opiniões sobre o assunto em questão.

e você então continua a escrevê-lo como uma exploração das relações . e pode-se esperar que diferentes romancistas em cadeia tomem decisões diferentes. muitas decisões difíceis a tomar. Você deve diminuir suas pretensões (como talvez o façam os escritores conscienciosos que participam da equipe de autores de uma novela interminável) ao tentar elaborar uma interpretação que se ajuste ao conjunto do que você considera. É possível que nenhuma interpretação sobreviva. no texto. Afinal. é preciso tentar. como mais fundamental do ponto de vista artístico. Para escolher entre elas. mesmo a essa prova mais atenuada. Primeiro. fantasia do romance em cadeia será útil de diversas maneiras nesse último argumento. Imagine que decidiu que uma interpretação sociorrealista dos primeiros parágrafos do Conto de Natal faz desse texto a melhor possibilidade de criação de um romance até o momento. você deve se voltar para suas convicções estéticas de base. Mais de uma interpretação pode sobreviver a essa prova mais branda. e até que ponto fazêlo. rejeitando sua tarefa por considerá-la impossível.INTEGRIDADE NO DIREITO 285 material que lhe deram considera importante. Uma objeção enganosa ^ Um romancista em cadeia tem. por abandonar o projeto. ele não tem nada de que possa afastar-se (ou a que se apegar) enquanto não elaborar um romance-em-execução a partir do texto. portanto. Mas não pode saber de antemão que vai chegar a esse resultado cético. MSs suas decisões não incluem (nem estão devidamente resumidas como) a decisão de se deve ou não considerar um eventual afastamento do romance-em-execução que lhe foi entregue. então. e as diversas decisões que discutimos são decisões que deve tomar exatamente para poder fazê-lo. A sábia opinião de que nenhuma interpretação poderia ser melhor deve ser conquistada e defendida como qualquer outro argumento interpretativo. Esta é a possibilidade cética que mencionei há pouco: você terminará. inclusive para aquelas que considera formais. mas essa é a lição mais importante que tem a ensinar. A.

de acordo com suas opiniões sobre o melhor andamento a ser dado à história em questão.286 O IMPÉRIO DO DIREITO uniformemente degradantes entre patrões e empregados no sistema capitalista. Se com isso se quer dizer que o romance "verdadeiro" pode ser descoberto de outra maneira que não mediante um processo de interpretação do tipo que você elaborou até aqui. seu acusador interpretou erradamente não apenas a iniciativa do romance em cadeia.) Uma vez mais. Agora suponha que alguém o acuse de reescrever o romance "verdadeiro" para produzir um outro romance. ele pode estar apenas querendo dizer que não está de acordo com as convicções estéticas e interpretativas nas quais você se fundamentou. deve considerar as decisões deles como parte de uma longa história que ele tem de interpretar e continuar. mas também a natureza da literatura e da crítica. O veredito do juiz . pede ao juiz que se considere como um autor na cadeia do direito consuetudinário. (Sem dúvida. porém. Nesse caso. No direito. num .deve ser extraído de uma interpretação que ao mesmo tempo se adapte aos fatos anteriores e os justifique. podemos estabelecer uma distinção rudimentar entre duas dimensões principais desse juízo interpretativo. até onde isso seja possível. Ele sabe que outros juízes decidiram casos que. Sem dúvida. para ele a melhor história sírá a melhor do ponto de vista da moral política. enquanto você se considera livre para ignorá-lo. num caso de direito consuetudinário como o McLonghlin. mais a seu gosto. e não como um estudo do pecado original. tratam de problemas afins. apesar de não exatamente iguais ao seu.suas conclusões pós-interpretativas . A divergência aqui é mais interessante: vocês divergem sobre o que significa respeitar o texto. Direito: a questão dos danos morais O direito como integridade. Assim como. e não da estética. a exemplo do que ocorre na literatura. divergência entre ambos não significa que seu acusador acha que você deve respeitar o texto. a interação entre adequação e justificação é complexa.

e para tanto utilizarei um juiz imaginário. Devo tentar expor essa complexa estrutura da interpretação jurídica. de capacidade e paciência sobre-humanas. farei uma advertência. tendo em vista o cumprimento desses direitos. 4. no «momento. Não devemos supor que suas respostas às várias questões que se lhe apresentam definem o direito como integridade como uma concepção geral do direito. não terá rejeitado o direito como integridade: pelo contrário. em direito é um delicado equilíbrio entre convicções políticas de diversos tipos. Antes disso. rejeitar os pontos de vista de Hércules sobre até que ponto os 4 direitos das pessoas dependem das razões que juízes anteriores apresentaram para seus vereditos. tanto no direito quanto na literatura. em perguntas mais que em respostas.) Você poderia.INTEGRIDADE NO DIREITO 287 romance em cadeia. ter-se-á unido a sua causa. Hércules d e s e m p e n h o u u m pape) importante e m Toking riously. Neste capítulo. acompanharemos sua carreira. para permitirem um juízo geral que troque o sucesso de uma interpretação sobre um tipo de critério por seu fracasso sobre outro. me parecem as melhores. e nos seguintes. depois de alguma reflexão. cap. 4. (Eu também. Mas o direito como integridade consiste numa abordagem. ou poderia não compartilhar seu respeito por aquilo que chamarei de "prioridade local" nas decisões relativas à aplicação do "common law". São as respostas que. Rights Se- . estas devem ser suficientemente afins. que aceita o direito como integridade. e outrosjuristas e juízes que o aceitam dariam respostas diferentes das dele às perguntas colocadas por essa concepção de direito. por exemplo. observando os tipos de juízo que deve emitir e as tensões com as quais deve lidar ao decidir um grande número de casos. ainda que distintas. Se você rejeitar esses pontos de vista distintos por considerá-los pobres enquanto interpretações construtivas da prática jurídica. porém. Vamos chamá-lo de Hércules 4 . a interpretação representa para cada intérprete um delicado equilíbrio entre diferentes tipos de atitudes literárias e artísticas. Você poderia»achar que outras respostas seriam melhores.

(2) As pessoas têm direito à indenização por danos morais sofridos na cena de um acidente. Hércules deve encontrar. Ele é um juiz criterioso e metódico. Começa por selecionar diversas hipóteses para corresponderem à melhor interpretação dos casos precedentes. por mais que seja improvável ou imprevisível que tal conduta viesse a resultar em tal dano. mesmo antes de tê-los lido. por parte de alguém cuja imprudência provocou o acidente. Hércules deve formar sua própria opinião sobre esse problema. se puder. (4) As pessoas têm direito à indenização por qualquer dano. alguma maneira coerente de ver um personagem e um tema. Assim como um romancista em cadeia deve encontrar. (3) As pessoas deveriam ser indenizadas por danos morais quando a prática de exigir indenização nessas circunstâncias reduzisse os custos gerais dos acidentes ou. (5) As pessoas têm direito moral à indenização por danos morais ou físicos que sejam conseqüência de uma conduta imprudente. tornasse a comunidade mais rica a longo prazo. que seja conseqüência direta de uma conduta imprudente. cada uma argumentou que uma decisão em seu favor equivaleria a prosseguir como antes. tal que um autor hipotético com o mesmo ponto de vista pudesse ter escrito pelo menos a parte principal do romance até o momento em que este lhe foi entregue.288 O IMPÉRIO DO DIREITO Seis interpretações Hércules deve decidir o caso McLoughlin. a dar continuidade ao desenvolvimento do direito iniciado peios juízes que decidiram os casos precedentes. tal que um dirigente politico com a mesma teoria pudesse ter chegado à maioria dos resultados que os precedentes relatam. a não ser nos casos de lesão corporal. (6) . de outro modo. mas não têm direito à indenização por danos morais sofridos posteriormente. Suponhamos que ele faça a seguinte lista: (1) Ninguém tem direito à indenização. As duas partes desse caso citaram precedentes. moral ou físico. se puder. alguma teoria coerente sobre os direitos legais à indenização por danos morais. mas apenas quando esse dano for razoavelmente previsível por parte da pessoa que agiu com imprudência.

Hércules a escolhe como sua pequena lista inicial porque sabe que os princípios intrínsecos a essas interpretações já foram discutidos na literatura jurídica. mas a linha de raciocínio que cada uma sugere é diferente. Todas as outras exigem uma reflexão mais profunda. Ver. Se sua escolha for (1) ou (2). mais adiante n e s t e capítulo.INTEGRIDADE SO DIREITO 289 As pessoas têm direito moral à indenização por danos razoavelmente previsíveis. Essas são afirmações relativamente concretas sobre os direitos e. deverá favorecer a sra. se for (4). 5 ) Mesmo assim. essa é apenas uma lista parcial das interpretações contraditórias que alguém poderia querer examinar. admitindo-se uma complexidade em (3). desse modo. mas não em circunstâncias nas quais o reconhecimento de tal direito possa impor encargos financeiros pesados e destrutivos àqueles cuja imprudência seja desproporcionai a sua falta. elas se contradizem entre si. . da parte central de sua avaliação pós-interpretativa. O custo dos acidentes seria reduzido se a responsabilidade fosse estendida aos danos morais longe do local onde ocorreu o acidente? Ou há alguma razão para pensar que a linha mais eficiente é aquela traçada exatamente entre danos morais no local do acidente e aqueles sofridos longe da cena? (5) exige uma avaliação sobre a previsibilidade dos danos. ou seja. deve-se pronunciar favoravelmente ao sr. Não mais de uma pode figurar numa única interpretação dos casos de danos morais. que exploraremos a seguir. (Deixo para mais tarde o caso mais complexo em que Hércules elabora uma interpretação com base em princípios competitivos mas contraditórios. em sua opinião. (3) convida a um cálculo econômico.$D'Brian. e (6) pede uma avaliação tanto sobre a previsibilidade quanto sobre o risco cumulativo da responsa5. a partir de princípios que podem conviver em uma teoria moral ou política geral ainda que às vezes possam tomar rumos diferentes. oferece a melhor interpretação dos precedentes e. McLoughlin. É evidente que fará uma grande diferença saber qual desses princípios. o que parece ser muito diferente. a d i s c u s s ã o sobre os estudos jurídicos críticos.

a forma de um princípio. Por quê? Duas explicações são possiveis. Vai. Traça uma linha que permanece arbitrária e sem relação com nenhuma consideração moral ou política mais geral. Hércules começa a verificar cada hipótese dessa breve lista perguntando-se se uma pessoa poderia ter dado os vereditos dos casos precedentes se estivesse. mas apenas da seguinte maneira. Ao contrário de (1). que permitiram a indenização. e nenhuma a permitia fora dela. porque todas permitiam a indenização por danos morais na cena do acidente. Através de uma análise econômica. portanto. ainda que por outro motivo. pois descreve um direito geral que se supõe que todos tenham. (2) fracassa enquanto interpretação do tipo exigido. Lembremse da distinção entre princípios e políticas que discutimos no final do último capítulo. pois não enuncia nenhum princípio de justiça. pois ele vai estudá-la muito .290 O IMPÉRIO DO DIREITO bilidade financeira se certos danos fora da cena do acidente forem incluídos. A primeira insiste em que as pessoas têm direito à indenização sempre que uma norma que concede a indenização produza. Hércules também descartará a interpretação (2). (2) se ajusta às decisões do passado. aplicando os princípios subjacentes a cada interpretação. descartar a interpretação (1) de imediato. para a comunidade como um todo. Mas está longe de ser óbvio que (3) enuncie qualquer princípio de justiça ou eqüidade. pelo menos. Que dizer de (3)? Poderia ajustar-se às decisões precedentes. mais riqueza do que uma regra que a negue. alguém que aceitasse (2) como norma teria chegado a essas decisões. (3) pressupõe que é desejável reduzir todos os custos dos acidentes. Isso tem. citadas no caso McLoughlin. Ninguém que acreditasse que as pessoas nunca têm direitos à indenização por danos morais poderia ter chegado aos resultados daquelas decisões anteriores. Hércules poderia descobrir que alguém que aceitasse a teoria econômica expressa por (3) e desejasse reduzir os custos dos acidentes para a comunidade teria tomado exatamente essas decisões. Não pedirei a Hércules que considere (3) entendida dessa maneira agora. Contudo. coerente e conscientemente.

e portanto não pode figurar numa interpretação do tipo que Hércules está agora à procura 6 . é do interesse geral da comunidade promover assim a riqueza geral. 6. Mas. sugere que às vezes. e a integridade não desaprova essa diversidade. mas não pressupõe que alguém tenha nenhum direito a que o bem-estar comum seja sempre aumentado. O direito como integridade pede que os juízes admitam. muito diferente. Poderia. para tornar mais rica a comunidade. entendida como um simples apelo à política. que o direito é estruturado por um conjunto coerente de princípios sobre a justiça. descrita n o c a p í t u l o I. uma política que o governo poderia ou não decidir-se a perseguir em circunstâncias específicas. a eqüidade e o devido processo legal adjetivo. A divergência entre os lordes E d m u n d D a v i e s e S c a r m a n no c a s o McLoughlin. A s sugestões d e E d m u n d D a v i e s sobre os argumentos que poderiam justificar u m a distinção entre d a n o s m o r a i s indenizáveis ou não indenizáveis pareciam se referir a a r g u m e n t o s políticos c u j a pertinência S c a r m a n se recusava a admitir.INTEGR1DA DE NO DIREITO 291 criteriosamente no capítulo VIII. portanto. mas ao lado dela. Nossa análise da interpretação. comprometa-se de alguma maneira com esse mesmo objetivo político amanhã. de tal modo que a situação de cada pessoa seja justa e equitativa segundo as mesmas normas. e pede-lhes'que os apliquem nos novos casos que se lhes apresentem. qão necessariamente em lugar da riqueza. ou mesmo sempre. ter outros objetivos a alcançar. . talvez dissesse r e s p e i t o a essa a f i r m a ç ã o . então. Esse estilo de deliberação judicial respeita a ambição que a integridade assume. A segunda explicação. reflete uma discriminação já latente na própria idéia da integridade. a integridade não recomenda o que seria perverso. na medida do possível. Não insiste em que um legislativo que hoje promulga um conjunto de regras sobi£ a indenização. Estabelece. como vimos no final do capítulo VI. Não afirma um princípio de justiça. e a conseqüente eliminação da interpretação (3). a ambição de ser uma comunidade de princípios. que deveríamos todos ser governados pelos mesmos objetivos e estratégias políticas em todas as ocasiões.

Uma legislatura pode justificar suas decisões de criar novos direitos para o futuro ao mostrar de que m o d o estes vão contribuir. como boa política. Mas o legislativo não precisa mostrar que os cidadãos j á têm um direito moral à indenização por danos em circunstâncias especificas. Assim. como observamos no capítulo VI. aí incluídas as regras sobre indenização por acidentes. embora por outras vias. para justificar uma lei que contemple a indenização por danos em tais circunstâncias. quando os juízes elaboram regras de responsabilidade não reconhecidas anteriormente. nenhum dever legal as proíbe de agir. Há limites para esse tipo de justificativa. como ele próprio admite. não têm a liberdade que hâ pouco afirmei ser uma prerrogativa dos legisladores. Um legislativo não precisa de razões de principio para justificar as regras que aprova sobre o ato de dirigir carros. O direito como integridade pressupõe. Uma interpretação tem por finalidade mostrar o que é interpretado em sua melhor luz possível. Não se adapta à natureza de uma comunidade de principio o fato de que um juiz tenha autoridade para responsabilizar por danos as pessoas que agem de modo que. para o bem-estar d o conjunto da comunidade. levar em consideração não somente a substância das decisões tomadas por autoridades anteriores. mediante uma reflexão mais profunda sobre aquilo que aprendemos sobre a interpretação. que os juízes se encontram em situação muito diversa daquela dos legisladores. e uma interpretação de qualquer parte de nosso direito deve.292 O IMPÉRIO DO DIREITO Chegamos à m e s m a conclusão no contexto do caso McLoughlin. portanto. ainda que essas regras venham a criar direitos e deveres para o futuro que serão então impostos pela ameaça coercitiva. O bem-estar geral não pode ser usado para justificar a pena de morte para quem dirige com imprudência. contudo. Os juízes devem tomar suas decisões sobre o "common law" com base em princípios. não em politica: devem apresentar argumentos que digam por que as partes realmente teriam direitos e deveres legais "novos" que eles aplicaram na época em que essas partes . m a s também o modo como essas decisões foram tomadas: por quais autoridades e em que circunstâncias.

cap. portanto. outras têm um dever correspondente. Hércules. quer uma interpretação do que fizeram os juízes. porém. os juízes devem recusar-se a agir. Os princípios de cada uma se ajustam às decisões sobre danos morais tomadas no passado. rejeita o pragmatismo. V e r Takirtg R. que as decisões precedentes só concedem indenização por danos físicos causados 7. Agora Hércules deve perguntar-se. Deve confrontar cada interpretação com outras decisões judiciais do passado. parecem passar muito bem por essas provas iniciais. não da maneira que. nos casos anteriores de danos morais.INTEGRIDADE 293 NO DIREITO agiram. que os mostre agindo da maneira que ele aprova. ou em algum outro momento pertinente do passado 7 .ghis Seriousfy. e quando se admite que seus únicos fundamentos são de natureza política. em sua opinião. para além daquelas que envolvem danos morais. Não se segue daí que ele deva descartar a interpretação (3). que aparentemente poderiam colocá-las em pauta. pelo menos à primeira vista. porém. ainda que somente porque nenhum desses precedentes tenha apresentado fatos que pudessem estabelecer distinções entre eles. entendida do modo como pela primeira vez a descrevi. Um jurista pragmático rejeitaria essa proposição. 1 Ampliando o alcance As interpretações (4). . como se supusesse que os juízes do passado agiram de modo a proteger um direito geral à indenização quando isso pudesse tomar a comunidade mais rica. O argumento desqualifica a interpretação (3) somente quando esta é lida de modo a negar qualquer dever gera! desse tipo. 4. (5) e (6). por exemplo. Suponhamos que ele descubra. e os juízes não agem injustamente ao ordenar que a polícia os faça cumprir. se alguma das três deve ser excluída por incompatibilidade com a totalidade da prática jurídica de um ponto de vista mais geral. Pois. Ele é partidário do direito como integridade e. se as pessoas realmente têm tal direito. como etapa seguinte de sua investigação.

dotado de talentos sobre-humanos e com um tempo infinito a seu dispor. 1986). Um juiz verdadeiro. Isso excluiria a interpretação (4). H a a r e D. i 11 N . 3 8 2 . Pode permitir que o alcance de sua interpretação se estenda desde os casos imediatamente relevantes até os casos pertencentes ao mesmo campo ou departamento geral do direito. é um e x e m p l o recente de integridade e m u m vasto c a m p o de atuação. mesmo esse processo limitado será em grande parte inconsciente: um juiz experiente terá um conhecimento suficiente do terreno em que se move seu problema para saber. se aproxime de uma interpretação plena de todo o direito que rege sua comunidade. vs. serviram de base para a elaboração do direito moderno sobre a negligência8. Nenhum juiz real poderia impor nada que. 3 9 7 . instintivamente. C . só pode imitar Hércules até certo ponto. 6 N. exige que um juiz ponha à prova sua interpretação de qualquer parte da vasta rede de estruturas e decisões políticas de sua comunidade. 1050. O universo acadêmico oferece outros exemplos importantes'. Os advogados elogiam dúzias de decisões dessa natureza. até onde as perspectivas lhe pareçam mais promissoras. a menos que ele possa encontrar alguma distinção de princípio entre danos físicos e danos morais flue explique por que as condições para a indenização devem ser mais restritivas para os primeiros do que para os segundos. porém. o que parece extremamente improvável. porém.Y.. Imaginemos que uma modesta expansão do alcance da investigação de Hércules mostre que os pleiteantes não recebem 8. . The Wrong Side of lhe Tracks (Nova York. e MacPherson Motor Co. a expansão será deliberada e polêmica. Às vezes. Buick 9. várias das quais. 217 N . Winchener. Y . É por isso que imaginamos um juiz hercúleo. de uma só vez. Ver Thomas vs. qual interpretação de um pequeno conjunto de casos sobreviveria se os limites aos quais deve ajustarse fossem ampliados. perguntando-se se ela poderia fazer parte de uma teoria coerente que justificasse essa rede como um todo.294 O IMPÉRIO DO DIREITO por motoristas imprudentes quando o dano tiver sido razoavelmente previsível. então. Fessler. Na prática. e em seguida desdobrar-se atnda mais. E . inclusive. O direito como integridade.

mas aqui. e esse padrão misto é válido para outras áreas da doutrina que. e não encontra apoio em nenhuma outra área da doutrina que Hércules poderia examinar mais tarde. ao ampliar assim seu estudo. que a responsabilidade é limitada exatamente devido às altíssimas somas que. A interpretação (5) sugere que essa responsabilidade seja ilimitada em quantidade. Deve também considerar os casos que envolvem prejuízos econômicos. pelo contrario. considerar se a interpretação (5) se ajusta à ampliação do registro jurídico . Assim. e somente a última terá sobrevivido. pois uma interpretação é mais satisfatória se mostrar um menor dano à integridade que sua rival. e se a outra é confirmada pela expansão. as questões de adequação voltam a surgir. ainda que importante. mas não para os de outras. porém. ele vai considerar a primeira inaceitável. e a (6) sugere. no exercício de sua capacidade de i m a g i n a d o . As decisões do passado permitem a extensão da responsabilidade aos membros de algumas profissões. pois o problema dos danos ilimitados. Ele deve ampliar sua investigação mais ainda. a interpretação (4). e não físicos ou morais. por mais prejudicial que seja no total. excluindo. Hércules considera pertinentes. como no exemplo do romance em cadeia. do contrário. assim. Hércules se volta para a segunda dimensão principal.INTEGRIDADE NO DIREITO 295 indenização se o dano físico que sofreram não fosse razoavelmente previsível na época em que a negligência do réu o provocou. Isso. desde que o dano seja previsível. Se uma interpretação é uniformemente contestada por julgados desse tipo. poderia alcançar. um padrão misto. nos quais os danos são potencialmente muito grandes: por exemplo. Ele vai. a contradição que descobriu não é em si tão profunda ou abrangente para justificar uma interpretação cética da prática jurídica como um todo. não é tão fundamental que sua contradição interna destrua a integridade do sistema em sentido mais amplo. como fiscais ou contadores. não exclui nem a (5) nem a (6). deve examinar os casos em que consultores profissionais. Mas suponhamos que ele encontra. Apesar de genuína. assim. são processados por perdas que outros sofreram em razão de sua negligência.

de fato. e também se adapte a outros tipos de casos de prejuízo econômico.296 O IMPÉRIO DO DIREITO melhor que a (6).os advogados. mas se as decisões que exprimem um princípio parecem mais importantes. p. como o número de casos que chegaram ao tribunal e não foram conciliados antes do veredito. mesmo que o número de casos envolvendo advogados seja. quando o campo de estudo se expandir ainda mais. ele não pode simplesmente contar o número de decisões anteriores que podem ser vistas como "erros" de cada interpretação. a interpretação (5) se adapta ao repertório jurídico. Outros rejeitam essa restrição e admitem que a melhor interpretação de certos tipos de casos pode estar num princípio que nunca foi explicitamente reconhecido. Isso mostra que a interpretação (5) se ajusta muito melhor ao repertório. Suponhamos. mas que ainda assim oferece uma brilhante descrição das decisões verdadeiras. como bem poderia ser o caso. por exemplo e que a interpretação (5) justifique todos os outros casos. agora. Suponhamos que a interpretação (6) só se adapte àquelas decisões judiciais anteriores que envolvem acusações de negligência contra uma profissão especifica . numericamente maior. EJe deve levar em consideração não apenas o número de decisões que são importantes para cada interpretação. uma outra possibilidade: embora a responsabilidade tenha sido limitada. as opiniões sobre esses casos não fizeram menção ao princípio de interpretação (6). afinal. fundamentais ou de maior alcance que as decisões que exprimem o outro. a uma quantidade menor do que permitiria a interpretação (5).ois esses números talvez só reflitam acidentes. inaceitável? Os juizes estão. Mas esta não pode ser uma decisão exclusivamente mecânica. em muitos casos diferentes. por alguma razão. envolvendo todas as outras profissões. Em termos gerais. então. mostrando-as em sua melhor luz . que na verdade nunca antes foi reconhecido na retórica jurídica oficial. ou que a interpretação (6) è. a menos que o argumento volte a se modificar. divididos sobre essa questão da adequação. Alguns não examinariam seriamente a interpretação (6) se nenhuma sentença ou declaração legislativa do passado nunca houvesse mencionado explicitamente esse princípio.

e o quadro se 10. em si mesmas. Hércules acha que a responsabilidade ilimitada foi aplicada contra um certo número de profissões. alé certo ponto. V e r . 229. Poderia expandir ainda mais o campo de sua pesquisa. atos da comunidade personificada que. o caminho que tomarão os futuros juízes guiados pela integridade. e se mostrar os juízes tomando decisões que darão voz e efeito prático a convicções sobre moral amplamente difundidas na comunidade. Essas são algumas das razões pelas quais ele de certo modo prefere uma interpretação que não seja muito recente. as opiniões judiciais formalmente anunciadas nos repertórios jurídicos são. e que essa divisão se estende a outros tipos de ações por prejuízos econômicos. e. Além disso. mas deixou de sê-lo no caso de um número mais ou menos igual dê outras. acreditará estar aperfeiçoando o direito ao optar por ela. Adequar-se ao que os juízes fizeram é mais importante que adequar-se ao que eles disseram. se acreditar que a interpretação (6) é muito superior a partir de tal perspectiva. Co. que nenhum princípio pode explicar essa distinção. Esses d i f e r e n t e s a r g u m e n t o s que explicam por q u e u m a interpretaç ã o b e m . 11. . Y .INTEGRIDADE NO DIREITO 297 como jamais antes foram mostradas 10 . J Imaginemos. que a retórica judicial é tão dividida quanto as decisões reais. imagina ele. New York Central R. mesmo à custa das considerações mais processuais. sobretudo quando recentes. p o r e x e m p l o . nem muito divorciada daquilo que os juízes e outras autoridades do passado disseram e fizeram. a decisão d e B e n j a m i n C a r d o z o em Hynes vs. devem ser incluídos na esfera da integridade". n o c o n t e x t o de declarações legislativas d o passado. através de suas opiniões. uma situação ainda mais fortuita. são discutidos no c a p i t u l o IX.R. b e m c o m o c o m as decisões e m si.. Hércules vai enfrentar esse problema como uma questão especial de moral política. Mas ele deve comparar essas razões com suas mais sólidas convicções políticas sobre o valor moral relativo das duas interpretações. c o m as opini&es j u d i ciais d o passado. agora. se mostrar os juízes indicando a seu público.s u c e d i d a deve harmonizar-se. 231 N . A história política da comunidade será portanto uma história melhor.

os dois tipos de juízo . por sua vez. mas também sobre qual deve ser seguido. Vai depender. Vai compor e comparar duas análises. não apenas de suas crenças sobre qual desses princípios é superior em matéria de justiça abstrata. em matéria de eqüidade política. que análise mostra a comunidade sob uma luz melhor. que as diferentes decisões às quais ela chegou têm por objetivo dar efeito a esse princípio. A primeira pressupõe que a comunidade personificada adotou e está fazendo cumprir o princípio de previsibilidade como sua prova de responsabilidade moral por danos causados por negligência. T e n h o e m mente a distinção e o sentido especial de e q ü i d a d e descritos no capítulo VI. Mas imaginemos que ele se dê por satisfeito por não fazê-lo. ele então vai achar que a interpretação (5) é simplesmente a 12. Se Hércules e o público compartilham o ponto de vista de que as pessoas têm direito a ser plenamente indenizadas sempre que forem prejudicadas pela negligência de outros.298 O IMPÉRIO DO DIREITO modificaria se assim o fizesse. por uma comunidade cujos membros têm as mesmas convicções morais de seus concidadãos. .o juízo da justiça e o da eqüidade . mesmo na segunda dimensão. Tudo considerado. sem importar o quanto essa exigência possa mostrar-se difícil. Em alguns casos. ainda que se tenha desviado muitas vezes desse princípio. ainda que muitas vezes tenha se desviado e tomado decisões que a previsibilidade condenaria. que a comunidade adotou e está fazendo cumprir o princípio de previsibilidade limitado por um teto máximo imposto à responsabilidade. A segunda pressupõe. a partir do ponto de vista da moral política? A resposta de Hércules vai depender de suas convicções sobre as duas virtudes que constituem a moral política que aqui consideramos: a justiça e a eqüidade 12 . então. Ele deve agora enfatizar os aspectos mais nitidamente essenciais dessa dimensão: deve decidir qual é a interpretação que mostra o histórico jurídico como o melhor possível do ponto de vista da moral política substantiva.caminharão juntos. mais exatamente. Decidirá. que o problema da adequação não desempenha nenhum papel útil em suas deliberações.

Terão opiniões diferentes. 13. porém. Ainda assim. Em tais circunstâncias. Poderia. as opiniões de cada cidadão deveriam desempenhar nas decisões do Estado sobre quais princípios de justiça aplicar por meio de seu poder policial central. é a mais pobre em termos gerais. decidir que a interpretação em que o Estado insiste no ponto de vista que ele considera correto. a saber. ou vice-versa. . mas vai contra os desejos do povo como um todo. deveria decidir entre as duas nesse tipo de caso. Eie pode pensar que a interpretação (6) é melhor por razões de justiça abstrata. estaria preferindo a eqüidade à justiça. pois pensarão que o objetivo da Constituição é. os dois juízos tomarão rumos diferentes. não compartilhado por nenhum segmento substancial do público e desconhecido pela retórica política e moral da época. p o r é m . sobre a melhor solução dos conflitos entre esses dois ideais políticos. sobre o papel que. comprometido tanto com a eqüidade quanto com a justiça. É improvável que algum juiz se arrisque a defender a teoria simplista de que a eqüidade deve ser automaticamente preferida à justiça. Os juízes terão idéias diferentes sobre a eqüidade. suas convicções sobre como um governo decente. proteger os indivíduos contra aquilo que a maioria considera correto". Às vezes. Talvez em casos comuns de direito comercial ou^privado. então. A maioria dos juízes pensará que o equilíbrio e n t £ as opiniões da comunidade e as exigências da justiça abstrata deve ser obtido de maneira diferente em diferentes tipos de casos. mas saber que esse é um ponto de vista radical.INTEGRIDADE NO DIREITO 299 melhor das duas em jogo. em parte. desde que não se a considere muito inferior em matéria de justiça abstrata. e essa preferência refletiria um nível superior de suas próprias convicções políticas. a d i s c u s s ã o sobre " p a s s i v i s m o " c o m o u m a teoria de j u r i s d i ç ã o constitucional no c a p í t u l o X. Ver. como o caso McLoughlin. em termos ideais. muitos juízes vão considerar a força interpretativa da moral popular muito mais frágil em casos constitucionais. como o caso Brown. uma interpretação apoiada pela moral popular seja considerada superior a outra que não o seja.

expandirá seu estudo de modo a incluir. quais se ajustam aos prejuízos a interesses econômicos. Contudo. As escolas de direito dividem os cursos. em seguida. Os argumentos jurídicos e judiciais respeitam essas divisões tradicionais. Se Hércules achar que nenhum dos dois princípios se mostra em contradição frontal com os casos de danos causados por acidentes em sua jurisdição. para ver qual desses princípios se ajusta melhor às decisões de contrato. porém. até entrar em áreas cada vez mais distantes do caso McLoughlin original. até o momento. Do ponto de vista de Hércules. os contratos de outras partes do direito consuetudinário. isso o desqualifica seriamente enquanto interpretação aceitável dessa área do direito. e o direito constitucional de outras partes do direito público. o direito privado do direito público.. As opiniões judiciais normalmente . se é que algum deles o faz. Ele pergunta quais interpretações de sua lista inicial se ajustam aos casos de danos morais do passado. os delitos civis intencionais dos premeditados. Suas o'pimões sobre a adequação se irradiam a partir do caso que tem diante de si em uma série de círculos concêntricos. estará disposto a ignorá-la em determinadas circunstâncias. e. não se mostrou com bastante clareza. A divisão do direito em partes distintas é um traço dominante da prática jurídica.300 O IMPÉRIO DO DIREITO Prioridade tocai Devo enfatizar particularmente uma característica da prática de Hércules que. ele não tratará essa prioridade local como absoluta. como veremos. depois quais se ajustam aos casos de dano acidental à pessoa em termos mais gerais. e suas bibliotecas dividem os tratados para distinguir os danos morais dos econômicos ou físicos. mesmo quando se ajusta perfeitamente a outras esferas legais. Esse procedimento confere uma espécie de prioridade local àquilo que poderíamos chamar de "áreas" do direito. se um princípio não se ajusta de modo algum ao direito sobre acidentes . os delitos civis dos crimes. digamos.se for contestado por quase todas as decisões na área que poderia tê-lo confirmado . os casos contratuais. e assim por diante.

para declarar uma pessoa culpada de um crime. dessa mesma área. o Estado precisa de um tipo de justificativa muito diferente daquela de que necessita para pagar indenização pelo dano por ela causado. As divisões do direito baseiam-se na tradição. Quase sempre. bem entendidas. Tenta encontrar uma explicação da prática de dividir o direito em ramos diversos que mostre essa prática em sua melhor luz. A compartimentalização convém tanto ao convencionalismo quanto ao pragmatismo. pertencem a outro ramo do direito. Hércules responde a esses impulsos antagônicos procurando uma interpretação construtiva da compartimentalização. a classificação inicial é ao mesmo tempo polêmica e crucial. o direito como integridade é interpretativo. Contudo. muitas pessoas pensam que um dano intencional é mais censurável que o dano cometido por imprudência. ainda que por razões diferentes. e assim por diante. tomando-os mais compatíveis em princípio com outros 14 . que as promessas e outras formas de acordo ou consentimento explícito constituem um tipo especial de razão para a coerção de Estado. Dividir o 14. Ver a discussão dos diferentes níveis d e integridade no capítulo XI. que. em princípio. e isso poderia ser mais bem-sucedido se ignorassem os limites acadêmicos e submetessem alguns segmentos do direito a uma reforma radical. e fornecem uma estratégia que um pragmático pode manipular para dizer suas nobres mentiras: pode explicar que. O direito como integridade tem uma atitude mais complexa com relação aos ramos do direito. e os precedentes e as leis consideradas são extraídos. até onde lhes seja possível fazê-lo. sua nova doutrina não precisa ser coerente com as decisões do passado porque estas. e a compartimentalização é uma característica da prática jurídica que nenhuma interpretação competente pode ignorar. pois o princípio adjudicativo de integridade pede que os juízes tornem a lei coerente como um todo. Seu espírito geral os condena.INTEGRIDADE NO DIREITO 301 começam por reportar o caso que têm em mãos a alguma área do direito. Os limites entre os diversos ramos e institutos geralmente correspondem à opinião pública. que parece favorecer o convencionalismo. . em geral exclusivamente.

e o conteúdo de cada área reflete esses princípios morais. que o fato de alguém ser obrigado a pagar indenização é tão mau quanto ser obrigado a pagar uma multa. Se as divisões do direito fazem sentido para as pessoas em geral. ao contrário da opinião da maioria das pessoas. ele vai acatar a prioridade local. porque a norma provável corresponde ao ramo consagrado tão bem quanto a qualquer outra. quando os limites tradicionais entre as áreas do direito se tornarem mecânicos e arbitrários. n o célebre caso d e blasfêmia R. ws. não afirmará que a culpa de um indiciado precisa apenas ser estabelecida como provável. e elabora sua doutrina da prioridade local de acordo com ela. por outro. a distinção entre direito penal e civil é frágil quanto aos princípios. não se mostrará tão disposto a acatar a prioridade local quando o resultado de sua prova não for bemsucedido. A distinção entre direito civil e direito penal passa bem por essa prova. elas estimulam a atitude de protesto que a integridade favorece. e que. pois permitem que tanto as pessoas comuns quanto os juízes sob grande pressão interpretem o direito dentro de limites práticos que parecem naturais e intuitivos. ou porque a moral popular passou por uma modificação ou porque o conteúdo das divisões não mais reflete a opinião pública 15 . e o lorde Dilthome. em vez de razoavelmente provada. Hércules. As divisões 15. Lemon . Hércules admite essa maneira de explicar a questão da divisão do direito. por u m lado. portanto. Não afirmará que o direito penal e civil deve ser tratado como um único ramo do direito. Concede à doutrina sua maior força no momento em que os limites entre as áreas tradicionais do direito refletem princípios morais amplamente aceitos que diferenciam tipos diferentes de falta ou de responsabilidade. Ainda assim. Suponhamos que Hércules pensa. e o faz de um modo que fomenta um objetivo mais profundo do direito como integridade.302 O IMPÉRIO D O DIREITO direito para corresponder a esse tipo de opinião equivale a promover a previsibilidade e a proteger-se contra as inesperadas reinterpretações oficiais que alteram radicalmente vastas áreas do direito. A divergência entre os lordes D i p l o c k e E d m u n d Davies. porém.

de fato. Suponhamos que os juízes que j u l g a m os casos cruciais de mau uso da propriedade tenham desdenhado qualquer prova econômica que possa caracterizar o mau uso da propriedade.e os limites da p r i o r i d a d e local . danos físicos. e que o custo econômico da precaução conta para decidir se. Suponhamos que. econômicos ou morais que a negligência de uma pessoa inflige a outras. particularmente quando as regras centrais de uma área foram elaboradas em períodos distintos. . em terreno de sua propriedade. enquanto aquela não. 8 9 8 . a tradição jurídica de uma comunidade tenha feito uma separação entre a lei sobre o mau uso da propriedade.R. que diz respeito ao incômodo provocado pela interferência que as atividades de uma pessoa causam aos vizinhos. quando não se tratar de um uso "natural" ou tradicional da terra. Faz algum sentido distinguir entre negligência e mau uso da terra se admitimos que esta última é intencional. por algum a razão inexplicada. e a lei sobre a negiigência. gra razoável.q u e insistia em q u e a lei sobre blasfêmia fosse interpretada d e m o d o a refletir d e s d o b r a m e n t o s em outras p a n e s d o direito penal . então a distinção reconhece [1979] 1 Ali E. afirmaram que uma atividade é considerada como mau uso da propriedade. a b l a s f ê m i a fosse vista c o m o u m d o m í n i o isolado c independente. porém. e deve portanto ser interrompida. ilustra a importância d e não ignorar essa relação entre as m u d a n ç a s na moral pública . que nos últimos anos os juízes tenham começado a tornar o custo econômico crucial para os casos de negligência. que diz respeito aos. se é que alguma vez o fez. durante décadas. de tal modo que quem abre uma fábrica em terra tradicionalmente usada para a agricultura é culpado de mau uso da propriedade ainda que a fábrica configure uma atividade economicamente mais eficiente.q u e insistia e m que. A distinção entre o direito sobre negligência e sobre o mau uso da propriedade não mais responde ao teste de Hércules.INTEGRIDADE NO DIREITO 303 do direito às vezes se t o m a m arbitrárias e isoladas da convicção popular. Afirmam que quem não toma as devidas precauções para não prejudicar os outros é negligente. send|! portanto responsável pelos danos resultantes se a precaução tivesse sido "razoável" em tais circunstâncias. Suponhamos.

mas um novo instituto que em breve terá u m novo n o m e ligado a novos cursos de direito e a novos tratados. e que a prova do custo econômico é uma interpretação superior daquele conjunto unificado. há muito estabelecido e outrora muito mais sólido. Talvez o legislador tivesse adotado leis especiais reajustando a responsabilidade por algumas novas formas de inconvenientes . Se convence a profissão sobre o seu ponto de vista. M a s os desenvolvimentos do direito s o b r e negligência que há p o u c o descrevi nào são coerentes c o m essa distinção. o m a u u s o da terra e a negligência não mais serão dois institutos distintos do direito. Ou talvez os j u i zes tivessem decidido os casos de aeroportos distorcendo o significado histórico de " natural" para chegar a decisões que parecessem sensatas tendo-se em vista o desenvolvimento tecnológico. . N a verdade. assim c o m o . Hércules citaria essas m u d a n ç a s para sustentar seu argumento interpretativo q u e reúne em u m único instituto m a u uso da terra e a negligência.uma nova unificação do direito privado que torna indistinto até m e s m o o limite entre contrato e delito civil.504 O IMPÉRIO DO DIREITO o princípio popular de q u e é pior p r e j u d i c a r a l g u é m premeditadamente do que fazê-lo inconscientemente. Sua argumentação seria certamente facilitada por outros desenvolvimentos j u r í d i c o s j á ocorridos.que a teoria " natural" tenha decidido ou decidiria de m o d o aparentemente errado. e visse c o m o muito mais justa a do custo econômico.ainda que mais incerta . Hércules estaria disposto a ignorar o limite tradicional entre esses dois institutos do direito. porque o fato de não se precaver contra u m ácidente n ã o é necessariamente involuntário no sentido citado. Se considerasse tola a avaliação do "uso natural". O clima intelectual que produziu as últimas decisões teria c o m e ç a d o a corroer o pressuposto dos c a s o s anteriores de m a u uso da terra. esse processo está em andamento no direito anglo-americano.c o m o o barulho dos aeroportos . argumentaria que os precedentes sobre negligência e m a u uso d a terra devem ser vistos c o m o u m a u n i d a d e jurídica. segundo o qual novos e m p r e e n d i m e n t o s que perturbam as pessoas são necessariamente injurídicos. p o r exemplo. A s s i m .

Tentam fazer o melhor possível essa estrutura e esse repositório complexos. de tal m o d o que essas concepções ofereçam . em suas decisões. de outro modo. em algum conjunto coerente de princípios sobrç os direitos e deveres das pessoas. de tal modo que os fatos brutos da história jurídica limitarão o pape! que podem desempenhar. As convicções sobre a adequação vão estabelecer a exigência de um limiar aproximado a que a interpretação de alguma parte do direito deve atender para tornar-se aceitável. Se não o f i z e r . Qualquer teoria plausível desqualificaria uma interpretação de nosso próprio dirlito que negasse abertamente a competência ou a supremacia legislativa. Mas quem quer que aceite o direito como integridade deve admitir que a verdadeira história política de sua comunidade irá às vezes restringir suas convicções políticas em seu juízo interpretativo geral. Diferentes juizes v ã o estabelecei esse limiar de maneira diversa. alguns juízes prefeririam. e em seguida examinaremos certas objeções à argumentação até aqui apresentada. Os juízes que aceitam o ideal interpretativo da integridade decidem casos difíceis tentando encontrar. Do ponto de vista analítico. a melhor interpretação da estrutura política e da doutrina jurídica de sua comunidade. Isto incluirá convicções sobre qdequação e justificação. casos q u e versam sobre legislação. as convicções pessoais de um juiz em questões de justiça. continuaremos a elaborar a teoria funcional de Hércules sobre o direito c o m o integridade. porém. explorando mais detalhadamente questões que se colocaram nas três áreas da deliberação judicial: casos em que aplicam a "common law". ou que proclamasse um princípio geral de direito privado que exigisse que os ricos compartilhassem sua riqueza com os pobres. faremos um levantamento. ainda que isso implique alguma repetição. e casos de dimensão constitucional. é útil distinguir os diferentes aspectos ou dimensões de qualquer teoria funcional. Esse limiar eliminará as interpretações que. Primeiro.se seu limiar de adequação derivar totalmente de suas concepções de justiça e a elas for ajustável.INTEGRIDADE NO DIREITO 305 Resumo provisório Nos três capítulos seguintes.

na qual ele se baseará. qualquer inadequação irá voltar-se contra ela. e estas então serão. u m a concepção funcional bastante individualizada do direito. enquanto críticos p o d e m o s impor uma estrutura a sua teoria funcional. taivez inconscientemente.sobre a importância relativa da coerência com a retórica d o passado e a opinião pública. c u j o s juízos sobre a a d e q u a ç ã o se ajustavam automaticamente a suas opiniões literárias m a i s p r o f u n das. Os casos difíceis se apresentam. Ele então deve fazer u m a escolha entre as interpretações aceitáveis. para qualquer juiz..suas n o r m a s públicas c o m o u m todo. M a s o j u l g a m e n t o poiítico que ele deve fazer é em si m e s m o complexo e. Suas próprias convicções m o r a i s e políticas estão agora diretamente engajadas. pois m e s m o quando u m a interpretação sobrevive à exigência preliminar. às vezes. As questões de adequação t a m b é m surgem nessa etapa da interpretação. e não de análise. Qualquer j u i z desenvolverá. conseqüentemente. adotarão pontos de vista diferentes sobre aquilo que realmente é. a estrutura das instituições e decisões da c o m u n i d a d e . perguntando-se qual delas apresenta e m sua melhor luz.e suas opiniões ou tendências sobre a justiça e a . C o m o o romancista e m cadeia. por exemplo . do ponto de vista da moral política.306 O IMPÉRIO DO DIREITO automaticamente uma interpretação aceitável . para chegar a essas diferentes decisões e avaliações. ao longo de sua f o r m a ç ã o e experiência. para ele. u m a questão de sentimento ou instinto. quando sua análise preliminar n ã o f i z e r prevalecer u m a entre duas ou mais interpretações de u m a lei ou de u m j u l g a d o . devidamente compreendido. o direito de sua comunidade. Diferentes juízes vão divergir sobre cada u m a dessas questões e. c o m o j á assinalamos aqui. no equilíbrio geral das virtudes políticas. ao isolar seu método empírico sobre a a d e q u a ç ã o . m a s suas convicções de ordem superior sobre a possibilidade de acordo entre esses ideais quando c o m p e t e m entre si. vai opor u m a parte de sua moral política a outra: sua decisão vai refletir não apenas suas opiniões sobre a justiça e a eqüidade. n ã o poderá dizer de boa-fé que está interpretando a prática jurídica. estará a g i n d o de rríá-fé ou enganando a si próprio. M e s m o assim.

M a s os juízes cujas opiniões políticas são mais excêntricas ou radicais vão achar que os dois ideais entram e m conflito em alguns casos específicos. Suas convicções sobre a adequação. em qualquer teoria válida. A maioria dos juízes será semelhante às outras pessoas de sua comunidade. Q u a n d o uma interpretação satisfaz esse limiar.INTEGRIDADE NO DIREITO 307 eqüidade. pois propor essa interpretação sugere que a comunidade tem por característica desonrar seus próprios princípios. pois se aplicam aqui também. sensíveis a seu j u í z o político. e desse m o d o . a eqüidade e a justiça não entrarão freqüentemente e m processo de competição. os diferentes aspectos ou dim e n s õ e s da abordagem de trabalho de u m j u i z .são. e m seu juízo geral. U m juiz em particular p o d e pensar ou pressupor. as falhas de adequação restantes podem ser compensadas. m a i s tarde. e m competição c o m o conteúdo. pois eJe então vai comparar os lapsos eventuais da comunidade. na avaliação . e terào de decidir qual solução desse conflito mostraria a comunidade e m sua melhor luz. para eles. que as decisões políticas devem respeitar sobretudo a opinião da maioria. suas concepções funcionais vão incluir princípios de u m a ordem mais elevada que se mostraram necessários a essa decisão posterior. quando estão em j o g o sérios direitos constitucionais.as dimensões de a d e q u a ç ã o ç conteúdo. se os princípios dessa interpretação forem particularmente atraentes. Conseqüentemente. e aiada assim acreditar que essa exigência se t o m a m e n o s rígida. em última análise. bem c o m o dos diferentes aspectos do conteúdo . Expressam seu compromisso com a integridade: ele acredita que u m a interpretação que esteja abaixo de seu limiar de adequação mostra o históricq*da c o m u n i d a d e sob u m a luz irredimivelmente má. de maneira analítica. no que diz respeito à obediência a esses princípios. e inclusive desaparece. A restrição que a adequação impõe à substância. por exemplo. com a virtude por ela d e m o n s t r a da na observação geral deles. são políticas e não mecânicas. é portanto a restrição de u m tipo de convicção política a outro. Devemos agora recordar duas observações gerais que fiz e m o s ao elaborar o m o d e l o do romance em cadeia. Primeiro. tal c o m o aparecem em suas exigências preliminares ou.

Trata-se. e é isso que dele e x i g e o direito coroo integridade. os juízes terão condições de reconhecer quando submeteram u m problema à disciplina q u e a recomendação descreve. lado a lado. Na maioria das ocasiões. E t a m b é m de reconhecer quando algum j u i z deixou de fazê-lo. por proporcionar uma decisão atraente no caso presente. D e v e considerar provisórios quaisquer princípios ou métodos empíricos gerais que tenha seguido no passado. Seria absurdo imaginar que ele s e m p r e terá à m ã o as convicções de moral politica necessárias a tais ocasiões. N ã o é a restrição da rigidez exterior d o s fatos ou do consenso interpessoal. pelo contrário. Esta deve parecer-lhe a direção certa e m matéria de princípios políticos. exigindo novos juízos políticos aos quais p o d e ser difícil chegar. talvez depois de uma reflexão que o leve a m u d a r de opinião. Essa recomendação c o m p o r t a bastante espaço para a decepção. ao preferir finalmente u m a interpretação a outra de uma série de precedentes muito contestada. . sua concepção do direito e sua moral política. é possível que um j u i z enfrente problemas novos e d e s a f i a d o r e s c o m o u m a questão de princípio. considerad o s todos os aspectos. ou torná-las tão concretas e detalhadas que novas reflexões se t o r n e m desnecessárias e m cada caso. mostratido-se disposto a abandoná-los e m favor de u m a análise mais sofisticada e p r o f u n d a quando a ocasião assim o exigir.308 O IMPÉRIO DO DIREITO geral sobre qual interpretação torna u m a manifestação de atividade política a melhor possível e m termos gerais. da restrição estrutural de diferentes tipos de princípios dentro de u m sistema de princípios. Serão m o mentos especialmente difíceis para qualquer juiz. e não em outra. E m s e g u n d o lugar. de tal m o d o que ambas se dêem sustentação mútua. Os casos muito difíceis vão forçá-lo a desenvolver. N e n h u m j u i z mortal p o d e o u deve tentar articular suas hipóteses até esse ponto. e n ã o u m a atração passageira. Deve admitir que. N ã o obstante. porém. que não deixa de ser mais autêntico p o r esse motivo. o m o d o dessa restrição é aquele que identificamos no romance e m cadeia. inclusive a autodecepção. ele está desenvolvendo sua c o n c e p ç ã o aplicável do direito e m uma direção.

como é bastante improvável que mesmo o mais rigoroso teste preliminar de adequação sempre permita uma única interpretação. para alguns dos quais. sem envolver suas opiniões sobre a justiça de exigir indenização por acidentes. baseou-se em sua própria opinião de que esse princípio é melhor . por exemplo. Que críticas seus argumentos podem atrair? A primeira da lista que m e proponho examinar acusa Hércules de ignorar o verdadeiro direito dos danos morais e de substituir suas próprias concepções ao verdadeiro conteúdo do direito. se tivesse ampliado o alcance de seu estudo dos precedentes. pois ela rsetp m e s m o sobrevive ao exame preliminar de adequação. talvez. a melhor interpretação dos casos de danos morais é a (5): o direito permite indenização por qualquer dano moral diretamente causado por u m motorista negligente. Mas admite que.do que qualquer outro que seja aceitável segundo o que ele considera ser o critério de adequação apropriado. Também admite que sua opinião é polêmica: não é compartilhada por todos os juízes. Pode ser que dessa vez Hércules tenha se descuidado um pouco. portanto.mais eqüitativo e mais justo .INTEGRIDADE NO DIREITO 309 Algumas objeções conhecidas Hércules faz o jogo político Hércules concluiu seus trabalhos no caso McLoughlin. que poderia ter previsto o acidente se fosse razoavelmente sensato. Mas. Declara que. Poderia significar que Hércules estava errado ao tentar justificar sua interpretação recorrendo à justiça e à eqüidade. que sua argumentação esteja errada. e essa descoberta ter-lhe-ia então mostrado o direito. para chegar a tal conclusão. tivesse descoberto que somente uma interpretação foi capaz de subsistir. após um minucioso e x a m e de todos os aspectos da questão. sem retomar os casos estudados por Hércules. existe uma interpretação superior: a (6). C o m o entenderemos essa objeção? Poderíamos interpretá-la de duas maneiras diferentes. Não podemos pressupor. a objeção assim entendida não seria uma objeção geral aos métodos .

Assim. Essa posição pode ser plausível. Essa é uma f o r m a extrema da p o s i ç ã o que j á examinamos. S u p o n h a m o s que o crítico diga: "A correta interpretação de u m a série de decisões anteriores sempre p o d e ser descoberta p o r meios m o ralmente neutros. Ele t a m b é m e m p e nhou suas próprias convicções de moral política. afinal de contas. portanto. o crítico de Hércules . pois a correta interpretação é apenas u m a questão de descobrir quais princípios os juízes que tomaram essas decisões pretendiam estabelecer. m a s sim a q u a i s princípios de moral são bem f u n d a d o s e. e m e s m o essa frágil crítica depende dos argumentos de moral política que descrevi. portanto. decisivos para esse problema. e x a m i n a r a segunda (e mais interessante) interpretação da qbjeçâo: ela a f i r m a que u m j u i z nunca deve confiar e m suas convicções pessoais sobre eqüidade ou justiça do m o d o c o m o Hércules o fez nesse caso. m a s é bastante p o l ê m i c a e nada t e m de neutra.não c o n f i a nas convicções interpretativas politicamente neutras. que são tão poderosas que u m j u i z sempre erra ao c o n s i d e r a r u m a i n t e r p r e t a ç ã o que n ã o c o r r e s p o n d e às n o r m a s que e l e s e s t a b e l e c e m . segundo a qual u m a interpretação é m e l h o r se adequar-se ao que os juízes do passado disseram e f i z e r a m . a se a moral política é relevante para decidir sobre o q u e é o d i r e i t o . Pensa que os valores políticos que sustentam seu estilo interpretativo são tão f u n d a m e n t a i s a ponto de eliminar por inteiro a concorrência de outras exigências d a justiça. A diferença entre o critico e Hércules não diz respeito. explique e j u s t i f i q u e as decisões tomadas no passado.310 O IMPÉRIO DO DIREITO de julgamento de Hércules. a p r i m e i r a o b j e ç ã o incipiente. de que Hér- ." Hércules dirá que esse crítico precisa de u m a razão política p a r a a f i r m a r que as interpretações devem corresponder às intenções dos j u í z e s do passado. m a s somente u m a crítica por ele ter aplicado mal seus próprios m é t o d o s nesse caso específico. c o m o aquele sugeriu de início.se é que sua argumentação tem a l g u m a força . O crítico supõe que essas razões especiais são não apenas fortes. Assim. e isso n ã o passa de u m a questão de fato histórico. Devemos. p o r m a i s q u e essa i n t e r p r e tação relacione. m a s imperiosas.

sua escolha reflete apenas sua própria moral política.INTEGRIDADE 311 NO DIREITO cules substituiu a interpretação correta do direito anterior. u m juiz é livre para apêrfeiçoar a lei de acordo c o m os padrões legislativos corretos. ou mesmo confuso. impedido apenas por considerações de estratégia. Insiste apenas e m que não pode haver nenhuma interpretação melhor q u a n d o mais de uma suporta esse teste. e o fez por razões claramente políticas. N ã o obstante. quando a convenção se esgota. n e n h u m j u i z seria f o r ç a d o p e l o princípio d e integridade concernente à jurisdição a aceitar n e n h u m a delas. N e s s a s circunstâncias. por s u a s próprias convicções políticas. o fato de Hércules apresentar seu j u í z o c o m o u m | Biblioteca SANTO AGOSTOS . é f r a u d u l e n t o que ele a f i r m e que descobriu. Agora. N ã o tenta restabelecer a idéia do convencionalismo segundo a qual. n e n h u m a das quais p o d e ser preferida à outra e m bases ' n e u t r a s ' de adequação. c o m o a estruturei. Hércules è um impostor A segunda objeção é m a i s sofisticada. menos ainda a idéia do pragmatismo de que ele sempre tem a liberdade de fazer isso. E uma objeção. o crítico diz: " É absurdo admitir que exista u m a única interpretação correta dos casos de danos morais. A objeção é bem f u n d a d a ? Por que é fraudulento. é u m e m a r a n h a d o de c o n f u s õ e s . Está apenas oferecendo sua opinião sobre o q u e este deveria ser. sua única opção consiste e m criar u m direito novo e m consonância com sua escolha. U m a vez que descobrimos duas interpretações desses casos. que vem do interior da idéia gerai do direito c o m o integridade. qual é o conteúdo do direito. e devemos ter o cuidado de não a enfraquecer fazendo c o m que pareça a f i r m a r mais do que n a verdade o faz. Hércules escolheu u m a . tenta proteger essa idéia contra a corrupção por fraude. politicamente neutra. A objeção reconhece que os juízes devem escolher entre as interpretações que satisfazem ao teste de adequação." Essa objeção parecerá poderosa a muitos leitores. através de sua escolha política.

n ã o p o d e haver u m a única resposta certa à pergunta. há duas respostas um tanto diferentes . mas. aí. sensível à justiça no sentido reconhecido por Hércules. Ele é u m a fraude porque pretende ter descoberto o que é o direito. m a s só descobriu o que este deveria ser. N ã o posso deixar de dizer a l g u m a coisa m a i s sobre o assunto agora.se considerasse a lei muito imoral para ser aplicada. O direito c o m o integridade responde que os f u n d a m e n t o s do direito estão na integridade. U m crítico . do m o d o c o m o ele o compreende. na melhor interpretação construtiva das decisões jurídicas do passado." Essa é a form a de objeção que examinarei a seguir. m a s tem uma pretensão moral que ele se propõe honrar. vou usar u m novo crítico. u m a vez que a moral política é subjetiva.duas m a n e i r a s de elaborar a objeção e não p o d e m o s dar crédito à objeção sem estabelecer uma distinção entre elas e examinar cada u m a delas e m separado.312 O IMPÉRIO DO DIREITO juízo do direito? De novo.das circunstâncias nas quais as a f i r m a ç õ e s sobre o que é o direito deveriam ser aceitas c o m o verdadeiras ou b e m fundadas . Veria. que ela n ã o tem n e n h u m direito legal de ganhar. por exemplo m a s não desta situação. e ainda que esteja certo ao a f i r m a r que o princípio da previsibilidade que instituiu seja objetivamente mais eqüitativo e mais justo. M c L o u g h l i n . portanto. um relato verdadeiro de algumas situações . Desse m o d o . estaria f a z e n d o uma a f i r m a ç ã o equivocada de seu ponto de vista sobre a questão. o direito a favorece. para fazê-lo. a n ã o ser a f i r m a n d o que." Esse é o d e s a f i o do ceticismo moral c u j a discussão aprofundei no capítulo II. e que o direito é. A segunda f o r m a n ã o tem por base o ceticismo: "Hércules será u m impostor ainda que a moral seja objetiva.que nos mostre por que o direito autoriza a coerção. m a s s o m e n t e respostas. c o m uma seção própria. não há n e n h u m a maneira pela qual Hércules possa reportar sua conclusão sobre o caso da sra. Se dissesse o que o crítico recomenda. A u m a concepção de direito pedimos que nos ofereça uma descrição dos f u n d a m e n t o s do direito . A primeira f o r m a é esta: "A a f i r m a ç ã o d e ' H é r c u l e s é fraudulenta porque sugere que p o d e haver u m a resposta certa à questão de se a interpretação (5) ou (6) é mais eqüitativa ou m a i s justa.

porque tem idéias diferentes sobre as exigências necessárias de adequação. por alguma versão da teoria do direito natural? Essa não é u m a objeção muito importante. poderia parecer extravagante a f i r m a r que. o u convicções diferentes sobre eqüidade. poderia ser considerado imune a meus argumentos contra o restante. somente se admitir que as a f i r m a ç õ e s jurídicas ficam. a observação que a sugere é muito rudimentar. jhas que a integridade não d e s e m p e n h a papel algum na seleção das interpretações que sobrevivem a esse teste? Não deveríamos dizer que essa concepção de direito consiste. que situamos na fraternidade. O espírito de integridade. deslocadas q u a n d o não são diretamente extraídas de u m conjunto de critérios factuais para o direito aceitos por todos os juristas competentes. M a s só poderá considerar fraudulento (ou gramaticalmente incorreto) o uso que Hércules faz de "direito" se padecer do aguilhão semântico. de algum m o d o . e m duas concepções: o direito c o m o integridade complementado. do p r a g m a t i s m o ou de a l g u m a outra concepção d o direito.INTEGRIDADE NO DIREITO 313 poderia discordar de Hércules em muitos níveis. Pois é u m erro pensar que a idéia de integrid a d e è irrelevante para a decisão de Hércules a partir do m o m e n t o e m que tal decisão não é mais u m a questão de convicções sobre a adequação. instigando t a m b é m seu senso de eqüidade ou de justiça. m a s chegar a conclusões diferentes d a s de Hércules. McLoughlin estão corretamente apresentadas c o m o conclusões de direito. N ã o obstante. de algum m o d o . U m aspecto da presente objeção. N ã o seria mais exato dizer que a integridade está e m operação nos cálculos de Hércules exatamente até o ponto e m que ele rejeitou todas as interpretações mal sucedidas no teste liminar de adequação. na verdade. contudo. Poderia rejeitar o direito c o m o integridade e m favor do convencionalismo. quando a integridade se esgota. Ou poderia aceitá-lo. M e s m o admitindo que as conclusões de Hércules sobre a sra. justiça o u a relação entre ambas. apenas sugere u m a f o r m a diferente de apresentar as conclusões que não mais desafia. seria violado se Hércules tomasse sua decisão de outro m o d o . essas conclusões decorrem da integridade compreendida c o m o u m ideal político distinto.

Ele faz essa opção no m o m e n t o e da maneira que a integridade tanto o permite quanto o exige. não p o d e m deixar de ser ouvidos. Hércules é arrogante.314 O IMPÉRIO DO DIREITO que não fosse a escolha da interpretação que lhe parece a melhor do ponto de vista da m o r a l política c o m o u m todo. m a s os melhores princípios c o m u n s que a política seja c a p a z de encontrar. a integridade só f a z sentido entre pessoas que q u e r e m também justiça e eqüidade. e seu novo critico apega-se exatamente ao fato da controvérsia. apesar de m e n o s importantes. m a s está ligada a elas da seguinte maneira. dentro em breve. Outros juízes dariam respostas diferentes. mas ainda assim um mito Examinarei agora. e os cidadãos ae u m a c o m u n i d a d e de princípios não tèm por único objetivo princípios c o m u n s . M a s a opinião de Hércules será polêmica a despeito da resposta que dermos a essa pergunta filosófica. Aceitamos a integridade c o m o u m ideal politico porque q u e r e m o s tratar nossa comunidade política c o m o u m a comunidade de princípios. A integridade é diferente da justiça e da eqüidade.m a i s equitativa e m a i s justa na correta relação . ao descrever as perguntas que deve responder e os juízos que deve formar para si próprio. dois críticos que. e o leitor pode concordar com um deles. e portanto é totalmente enganoso dizer que ele a b a n d o n o u o m o d e l o da integridade exatam e n t e nesse ponto. Veremos. " H a j a ou não respostas certas às perguntas interpretativas das quais os juízos de Hércules de- . se alguma coisa disso tudo significa que nem Hércules nem qualquer outro j u i z ou crítico p o d e m estar "realmente" certos sobre o verdadeiro conteúdo do direito. Tenho descrito os m é t o d o s de Hércules de maneira que alguns chamarão de subjetiva.decorre de seu c o m p r o m i s s o inicial c o m a integridade. Assim. incontaminada por qualquer apelo ao ceticismo interior ou exterior. a escolha final de Hércules da interpretação que ele considera mais b e m f u n d a d a e m sua totalidade . e não com Hércules. muito brevemente. como se a uniformidade fosse tudo que d e s e j a s s e m .

"é u m mito. eis o que significa. a despeito da divergência. por chegar a sua própria opinião e m vez de voltar-se para a tarefa geralmente mais simples de elaborar um direito novo. N e n h u m j u i z de verdade tem seus poderes. M a s ainda que assim n ã o fosse. tanto a respeito da adequação quanto dos princípios mais substantivos que u m a interpretação põe e m jogo. e é absurdo apresentá-lo aos outros c o m o um modelo a ser seguido. a estrutura dos fatos e das doutrinas. de fato. C o m o pode ser m a i s eqüitativo. que o direito c o m o integridade exige? Eis que surge outro crítico menor.INTEGRIDADE NO DIREITO 315 pendem. contra aqueles que discordam. pelo menos e m detalhe. de imediato. N ã o elaboram e testam diversas interpretações opostas contra uma complexa matriz de princípios políticos e morais que se entrecruzam. "Hércules". ao pragmatismo ou ao convencionalismo. diz ele. não é justo que a resposta de u m j u i z (ou de uma maioria de juízes) seja aceita c o m o definitiva quando não se tem c o m o provar. a presente objeção não poderia ser considerada u m a objeção ao direito c o m o integridade. fazer valer suas próprias concepções sobre o melhor futuro. devemos voltar a nosso tema mais geral do direito c o m o integridade. Seu ofício os ensina a perceber. nfòs não menos polêmicos. Se decidissem imitar Hércules. que se torna pragmatismo em qualquer caso difícil o bastante para ser levado diante de um tribunal de recursos. c o m plena força. Sua critica é de outra natureza. sem as restrições de qualquer exigência de coerência com o passado. do que fazer valer os juízos m a i s complexos. a propósito da melhor interpretação da ordem política da comunidade. pensar c o m o u m advogado. e q u e r e m o s isso por razões que independ e m de qualquer identidade de convicção entre essas autoridades. pois cada j u i z ainda c o n f i r m a e reforça a natureza de princípio de nossa associação ao se esforçar." E m busca de u m a resposta. tentando. Nossas razões persistem quando os j u í z e s divergem. em . para os juízes. que sua opinião é m e l h o r que a deles. pois se aplicaria. Queremos que nossas autoridades nos tratem c o m o reunidos e vinculados numa associação d e princípios. Os verdadeiros juízes decidem os casos difíceis muito m a i s instintivamente.

mas de algo que ele nunca precisou cultivar: eficiência e capacidade de administrar c o m prudência. Sabemos que os juízes reais decidem a maioria dos casos de maneira b e m m e n o s metódica. dada a urgência do trabalho. é o direito. e que nada há a acrescentar. é.316 O IMPÉRIO DO DIREITO cada caso. deixando-as assim abertas a o estudo e à crítica. Agora. Seus juízos sobre adequação e moral política são feitos da m e s m a matéria e têm a m e s m a natureza que os deles. ou de uma regra bem d e f i n i d a que sempre se aplica e j a m a i s foi contestada n o s precedentes. Hércules nos é útil exatamente p o r q u e é mais reflexivo e autoconsciente do que qualquer j u i z verdadeiro precisa ou. Hércules tem teoria demais para casos simples. pode seguir n ã o apenas u m a o u duas direções evidentes ao ampliar o alcance dos casos que estuda. Desse m o d o . d e f e n d e r u m a teoria geral do direito. Ele f a z o que eles fariam se tivessem toda uma carreira a dedicar a u m a única decisão. Além d o mais. Ele trabalha tão mais rapidamente (e seu tempo disponível é tão maior) que pode explorar caminhos e idéias que os outros não p o d e m . com sua estrutura elaborada e instável. esse crítico dá novo r u m o a seus pensamentos. Seria ridículo. Os bons juizes sabem que o significado evidente de uma lei clara. m a s Hércules n o s mostra a estrutura oculta de suas sentenças. uma concepção apenas para os casos difíceis. m a s todas as linhas existentes. precisam não de u m a concepção do direito diferente da dele. "Sej a c o m o for. Alguma . e n ã o apenas uma perda de tempo. precisaria ser." E s s e critico e n t e n d e mal n o s s o exercício. submeter essas verdades incontestáveis a provas de interpretação e m cada ocasião. Esse é o sentido em que seus objetivos p o d e m ser muito mais altos que os dos outros: ele pode aspirar a testar hipóteses mais abrangentes. enquanto os testes d a s hipóteses pelos outros devem ser parciais. o direito c o m o integridade. precisamos ter o cuidado de estabelecer uma distinção entre os dois sentidos nos quais se poderia dizer que ele tem mais poderes do que qualquer j u i z verdadeiro. na melhor das hipóteses. iriam ver-se paralisados enquanto sua pauta de causas pendentes ficaria sobrecarregada. M a s ele n ã o tem acesso a mistérios transcendentais que são obscuros para eles.

Assim. O direito c o m o integridade explica e justifica tanto os casos fáceis quanto os difíceis. mas nenhuma das partes pode estar 'realmente' certa. Hércules é um impostor porque finge que suas opiniões subjetivas são. na verdade. É evidente que o iimite de velocidade na Califórnia é de 90 quilômetros por hora. Eis uma afirmação representativa do ponto de vista que Hércules rejeita: f O s casos difíceis são difíceis porque diferentes grupos de princípios se ajustam suficientemente bem a decisões do passado para serem considerados c o m o interpretações aceitáveis deles." A distinção entre casos fáceis e difíceis no direito não é tão clara nem tão importante c o m o pretende esse critico. Advogados e juízes vão divergir sobre qual deles é mais equitativo ou mais justo. melhores do que as . mas Hércules não precisa dessa distinção agora. O ceticismo no direito « O desafio do ceticismo interior N e n h u m aspecto do direito como integridade tem sido tão mal compreendido quanto sua recusa em aceitar a opinião popular de que não existem respostas exclusivamente certas nos casos difíceis do direito. para o direito c o m o integridade os casos fáceis são apenas casos especiais de casos difíceis. e a reclamação do crítico é apenas aquilo q u e o próprio Hércules se daria por satisfeito em reconhecer: que não precisamos fazer perguntas quando já conhecemos as respostas. pois não existem padrões objetivos de eqüidade e justiça que um observador neutro pudesse utilizar para decidir-se por um deles. como veremos no capitulo IX. direito algum em casos difíceis como o McLoughlin. pois é obvio que qualquer interpretação competente do código de trânsito desse Estado leva a essa conclusão. o direito c o m o integridade chega à conclusão de que não há. Assim. t a m b é m mostra por que são fáceis.INTEGRIDADE NO DIREITO 317 coisa mais próxima do convencionalismo é uma interpretação melhor daquilo que os j u í z e s fazem nos casos simples. em certo sentido.

Essas metáforas. contudo. por exemplo. Descrevi as perguntas que. essa a f i r m a ç ã o é u m esclarecimento de sua opinião interpretativa. Seria mais honesto. Ele poderia concordar. e usarei u m novo crítico para desenvolver e a f i r m a r essa sugestão. n ã o t e m f u n d a m e n t o s n o s quais apoiar sua decisão. que os princípios da interp r e t a ç ã o (5) são r e a l m e n t e m e l h o r e s que os da i n t e r p r e t a ç ã o (6).que este procura descobrir verdades interpretativas ou morais "mais além". C o m o afirmei.318 O IMPÉRIO DO DIREITO opiniões dos que n ã o c o n c o r d a m c o m ele. que o ceticismo interior coloca um desaf i o muito mais poderoso a n o s s o projeto. O ceticismo exterior n ã o nega que essas perguntas tenham sentido." N o capítulo II. os juizes devem fazer a si próprios e responder segundo suas próprias concepções. não constitui ameaça à nossa d e f e s a do direito c o m o integridade ou aos métodos de deliberação j u d i c i a l de Hércules. Admiti. e os céticos exteriores j á não teriam novas queixas ou novos argumentos c o n t r a sua maneira de decidir o caso McLoughlin. Assim. tive o cuidado de descrever o direito c o m o integridade de um m o d o impecável a o s o l h o s do cético exterior. para ornamentar os juízos que emite. Ele a p e n a s se o p õ e àquilo que acredita ser u m a m á d e s c r i ç ã o do p r o c e s s o . que para ele têm o m e s m o significado sem esses termos. a l é m de suas preferências pessoais. que as interpretações (5) e (6) são aprovadas r»o teste liminar de adequação . p o r exemplo. não u m a classificação filosófica dela. ou "encerradas na estrutura do universo". admitir que. e poderá fazer o papel de Hércules tão b e m quanto qualquer de seus adversários f i l o s ó f i c o s . Hércules poderia decidir-se a j a m a i s utilizar termos quase redundantes. as q u a i s p r e f e r i r á às r e s p o s t a s d o s outros. o cético exterior terá suas próprias resp o s t a s p a r a elas. c o m o "objetivo" ou "realmente". de sua parte. Que formas esse ceticismo interior poderia a s s u m i r ? Existem várias possibilidades. são representações e n g a n o s a s daquilo que alguém quer dizer quando afirma. porém. Ainda que o ceticismo exterior seja b e m f u n d a d o e n q u a n t o posição filosófica. e s t a b e l e c e m o s u m a distinção entre o que chamei de ceticismo exterior e interior. de acordo c o m essa concepção do direito.

t e n t a n l o mostrar que a prática jurídica é por d e m a i s contraditória para oferecer qualquer interpretação coerente. o direito está longe de ter uma coerência perfeita. que é possivel encontrar u m conjunto de princípios razoavelmente plausíveis. d e v e m o s imaginá-lo pensando que é totalmente inadequado perguntar se as pessoas têm o dever de pagar indenização por sua negligência. é improvável que nosso crítico cético nos convença com esse tipo de argumentação. Hércules sabe que. e que a compartimentalização do " c o m m o n law". n ã o justificaria o ceticismo sobre as interpretações (5) e (6). aprova a (6) p o r considerá-la superior à (5). Isso. pois a m b a s são moralmente erradas o u irrelevantes de algum m o d o fundamental. então o Estado não p o d e ter garantia alguma para intervir e forçar o p a g a m e n t o de u m a indenização. j u n t a m e n t e c o m a prioridade local. Esse argumento. apesar de duvidosa em si mesma. favorece a incoerência inclusive ali. Admite. a n ã o ser por premeditação. N e m isso. contudo. Sabe que a supremacia legislativa dá força a algumas leis que. justificaria o ceticismo sobre a decisão que deveria ser t o m a d a por Hércules. em termos de princípios. Esse é o pressuposto que o crítico agora contesta. Ele insiste . é o tipo de pergunta equivocada. assim c o m o perguntar c o m qual m ã o a cortesia nos pede para tirar o chapéu. parece implausível. e mais uma vez esse argumento favorece a interpretação (6). Se a moral nada tem a ver c o m a negligência.INTEGRIDADE NO DIREITO 319 apropriada. porém. M a s ele poderia defender o ceticismo interior de u m m o d o diferente. são incompatíveis com outras. m a s poderia não admitir que u m a fosse superior à outra em termos de moral politica. colocando-a pelo m e n o s c o m o preferível à (5). Assim. Talvez ele rejeite totalmente a própria idéia da responsabilidade na negligência. pois a (6) permite que o Estado interfira menos n o s casos que não lhe dizem respeito. n a verdade. em princípio. M a s ele pressupõe que essas contradições n ã o são t ã o abrangentes e intratáveis dentro de cada ramo ou instituto do direito que sua tarefa se t o m e impossível. acha que n i n g u é m age mal. para cada segmento do direito que deva fazer vigorar. Portanto. p o r é m . que se ajuste suficientemente bem para poder ser u m a interpretação aceitável.

Esse princípio é mais evidente nos diferentes tipos de p r o g r a m a s de regulamentação de seguros. está tão cheio de contradições que n e n h u m a interpretação p o d e ajustar-se a mais do que a u m a parte arbitrária e limitada dele. e não a vítima inocente. e considerá-los contraditórios seria u m grave mal-entendido da lógica dos princípios. Esse princípio se evidencia mais claramente no direito sobre a negligência. para os riscos à propriedade e à p e s s o a que n ã o são d e v i d a m e n t e cobertos pelas instituições de seguro privado. Força-nos a considerar u m aspecto da exigência de a d e q u a ç ã o que deixei para mais tarde. e a coerência então exige u m sistema não arbitrário de . nas leis sobre indenização a trabalhadores e nos planos de seguros subvencionados pelo Estado. O primeiro é um princípio de solidariedade coletiva. S u p o n h a m o s que Hércules descubra. Essa é u m a contestação m u i t o mais poderosa. que tanto a interpretação (5) quanto a (6) se a j u s t a m a u m a p a r t e substancial d o s p r e c e d e n t e s relevantes. Em alguns casos. A f i r m a que o Estado deve tentar proteger as pessoas. qualquer ponto de vista moral seria falho se negasse um dos dois impulsos. a distinção f u n d a m e n t a l entre competição e contradição entre princípios. pois ataca a viabilidade da integridade e m sua raiz. p o r é m . evitando que sejam arruinadas por acidentes m e s m o q u a n d o o acidente for provocado p o r elas m e s m a s . e que n e n h u m a delas se ajusta ao c o n j u n t o deles.320 O IMPÉRIO DO DIREITO em que o direito sobre acidentes. pelo contrário. " E s s e s são princípios independentes. O s e g u n d o é u m princípio que divide os custos de u m acidente entre os agentes privados do acidente que o produziu. vão entrar em conflito. Não é incoerente reconhecê-los c o m o princípios. Propõe a seguinte análise: " N o s s o direito como u m todo reconhece a pertinência de dois princípios quanto às perdas que se deve permitir q u e as pessoas s o f r a m no caso de acidentes. Ele reage expandindo seu c a m p o de pesquisa e buscando u m a interpretação mais geral do direito sobre acidentes que isole e limite essa contradição. Sustenta que o culpado deve arcar com a perda acidental. c o m o há pouco mencionei. inclusive na legislação complementar ao " c o m m o n law" e m matéria de negligência. p o r exemplo.

ainda que o culpado tivesse sido ele. "E preciso admitir [continuamos pensando no pior dos casos] que até o m o m e n t o o Estado n ã o se manifestou com unanimidade sobre tais casos. U m a a c o m o d a ç ã o desejável dos dois princípios ocorreria se o Estado exigisse que o indiciado indenizasse algumas vítimas. e outras têm permitido que o primeiro prevaleça sobre o segundo. contudo. que se u m dos dois protagonistas do drama deve sofrer. O primeiro princípio exorta o Estado a protegê-lo de u m a perda catastrófica.INTEGRIDADE NO DIREITO 321 prioridade. Se o primeiro prevalecer. O segundo princípio declara. o u de qualquer tradição no " c o m m o n law" que contemple a indenização p o r parte do Estado. U m acidente no qual o protagonista negligente se arruinaria se fosse responsável por todos os prejuízos causados é u m exemplo de tal conflito. na ausência de a l g u m a lei que assim o determine. c o n f o r m e o recomenda a interpretação (6). c o m o u m acidente de trabalho que fosse culpa de sua vítima. esta n ã o é u m a possibilidade interpretativa. um sistema que reflita suas fontes respectivas e m um nível mais p r o f u n d o de moral política. Minha situação c o m o intérprete é. e e m seguida usasse o tesouro público para indenizar as outras vítimas pelo restante das perdas. a seguinte: as restrições de adequação exigem que eu encontre um lugar. portanto. do que para qualquer pleiteante potencial se não houver tal imposição. Se o segundo prevalece*? a falta do indiciado é que será decisiva contra ele. Esse princípio exorta o Estado a obrigá-lo a indenizar plenam e n t e todas as suas vítimas. é decisivo para o indiciaoo que a perda seria muito maior para ele. o s o f r i m e n t o deve incidir sobre o que cometeu a falta. em qualquer interpretação ge- . a despeito da magnitude do total de sua perda potencial. pois sua responsabilidade então seria u m acidente para eie também. Os precedentes e as leis que encontro me limitam à decisão de que u m desses dois princípios deverá ceder e m tais circunstâncias. Contudo. ou algumas vítimas até certo ponto. o que é a solução pleiteada pela interpretação (5). avaliação ou a c o m o d a ç ã o entre eles. caso se i m p o n h a a responsabilidade plena. A l g u m a s decisões judiciais têm permitido que o segundo princípio prevaleça sobre o primeiro.

322 O IMPÉRIO DO DIREITO ral de nossa prática jurídica. na qual os dois princípios o c u p a m um lugar definido. que o fato de negligenciá-lo não me deixe com uma base sólida para a interpretação mais geral que acabo de descrever. da melhor maneira possível e a p ó s o e x a m e de todos os aspectos da questão. E m minha opinião. Isso exige que eu declare c o m o equívocos um certo n ú m e r o de decisões judiciais do passado. para os dois princípios abstratos de solidariedade e responsabilidade. . N e n h u m a interpretação geral que negasse qualquer u m deles seria plausível. O cético poderia contestar essa a f i r m a ç ã o e a f i r m a r que os princípios são mais profundamente antagônicos do que Hércules imagina." Estudos jurídicos críticos O cético interior não precisa aceitar esse argumento. ainda que às vezes possam entrar em conflito. A integridade exige isso porque exige que e u continue c o m a série de julgados. Faço essa escolha porque acredito que. a melhor maneira de fazer isso consiste em subordinar o primeiro princípio ao segundo. j u n t o à iniciativa privada. o segundo é mais poderoso e m tais circunstâncias. M a s a integridade exige a l g u m a f o r m a de solução para o impacto desse conflito sobre os casos de acidente em que a responsabilidade ilimitada fosse desastrosa. visto a partir da perspectiva da prática jurídica como um todo. mas deve defrontar com ele. embora cada u m dos dois princípios seja atraente. a integridade não poderia ser atendida se um deles fosse totalmente desautorizado. uma escolha que nossa prática não fez m a s que deve decorrer. c o m o u m j u í z o pós-interpretativo. d e minha análise. pelo m e n o s nos casos de acidentes de automóveis e m que o seguro de responsabilidade seja possível de obter. e m termos razoáveis. M a s o n ú m e r o de decisões que devo considerar c o m o equívocos não é n e m tão g r a n d e n e m de importância ião fundamental. Hércules admitiu que os dois princípios abstratos que identificou poderiam conviver confortavelmente dentro da m e s m a interpretação geral de nossa prática jurídica.

. E m particular. Alguns professores de direito. esperam " d e s m i s t i f i c a r " o direito para os estudantes de direito ao chamar-lhes a atenção para aquilo que. particularmente a lingüística francesa e a metafísica hegelíana. só vêem contradição filosófica. e grande parte de suas publicações se opõe ao que consideram desenvolvimentos conservadores da teoria jurídica. poder e aquilo que é e r r o n e a m e n t e c h a m a d o de "lógica". em qualquer época. que é o n o m e de seu movimento. Compartilham atitudes importantes sobre o ensino do direito.INTEGRIDADE NO DIREITO 323 que provêm de dois pontos de vista incompatíveis da ação ou da responsabilidade humana. que estudaremos no capítulo VIII. portanto. "A Bibliography of Criticai Legal Studies". O n d e Hércules espera mostrar u m sistema. 461 (1984). Kennedy e K. a f o r m a do direito reflete ideologia. às vezes c h a m a d o de abordagem econômica do direito. enquanto grupo. não podendo. 94 Yale Law Journal. A partir dessa perspectiva. Suas atitudes políticas situam-nos. a jurisprudência norte-americana vem enfatizando: o f a t o de que a convicção política desempenha u m importante p a p e l na decisão judicial. conviver em nenhum sistema coerente de governo. parecem ter começado a assumir essa postura profundamente crítica c o m relação às práticas jurídicas de suas respectivas comunidades 1 6 . sobretudo (mas não exclusivamente) norte-americanos. há muitas décadas. à esquerda do espectro político norte-americano (eles têm sido particularmente ativos e m diferentes aípectos da política das escolas de direito). opõem-se ao outro grande m o v i m e n t o acadêmico na história recente do ensino jurídico nos Estados Unidos. T a m b é m pretendem tornar os estudantes de direito mais receptivos® outras disciplinas. Klare. 17. 16. o conflito entre eles não é u m problema prático eventual. se d e f i n e até o m o m e n t o por subscrições: seus acólitos se r e ú n e m e m congressos cujos objetivos incluem a d e f i n i ç ã o da natureza do m o v i m e n t o " . e que. " E s t u d o s jurídicos críticos". Ver o simpósio sobre estudos jurídicos críticos em 36 Sianfonl Law Review 1(1984). mas u m sintoma de profunda esquizofrenia doutrinária. Ver D.

A r g u m e n t a que nossa cultura jurídica. talvez. T o m a m por alvos outros historiadores que apresentam teorias causais que pretendem explicar o . a p r o p ó s i t o da perda individual nos acidentes. l o n g e de possuir q u a l q u e r f o r m a receptiva a u m a justificativa de princípio u n i f o r m e e coerente. proveniente de impulsos comunitários de altruísmo e interesse mútuo.a m e r i c a n o . e a outra derivada de idéias contraditórias de egoísmo. salvo e m sua p o s t u r a c o n s c i e n t e m e n t e esquerdista e na escolha p a r t i c u l a r de outras disciplinas a cultivar. c o m o a f i r m e i que u m cético interior p o d e r i a fazêlo. Infelizmente. r e m o n t a n d o diferentes partes da doutrina jurídica aos interesses e ideologias que originalmente consagravam juridicamente cada uma. N o que t e m de melhor e mais promissoc. só p o d e ser apreendida p e l a m é t r i c a estéril da contradição. c o n t u d o . Rejeitaria.s u f i c i ê n c i a e m o r a l i s m o de j u l gamento. da " m e t a f í s i c a do direito natural" ou da idéia de valores " m a i s a l é m " no universo. p r o v é m do ceticismo exterior: seus m e m b r o s g o s t a m de f a z e r breves d e n ú n c i a s do " o b j e t i v i s m o " . G r a n d e parte de sua retórica. u m a delas. não histórico. c o m o se fossem evidentes por si mesmas.324 O IMPÉRIO DO DIREITO E m tudo isso. Os historiadores crítico-juridicos descrevem o direito geneticamente. os estudos j u r í d i c o s críticos se a s s e m e l h a m ao antigo m o v i m e n t o do re alismo j u r í d i c o n o r t e . a u t o . e ainda é m u i t o cedo para saber se é m a i s q u e u m a tentativa anacrônica de fazer c o m que esse m o v i m e n t o volte a florescer. Os estudos j u r í d i c o s críticos f a r i a m u m a análise muito diferente: a de d u a s ideologias prof u n d a m e n t e antagônicas e m g u e r r a no interior do direito. grande p a r t e da literatura dos estudos jurídic o s críticos anuncia mais do que defende essas teses. ainda que às v e z e s antagônicos. ou as adaptavam ou mantinham dentro do direito. c o m o a d o r e a l i s m o jurídico. Isso pode refletir u m grave mal-entendido do tipo de a r g u m e n t o necessário ao estabelecimento de uma posição cética: o argumento deve ser interpretativo. f o g e a o s limites d o realismo j u r í d i c o ao se voltar para a f o r m a global e a m e a ç a dora do ceticismo interior que descrevi h á p o u c o . a última descrição feita p o r Hércules d o s princípios independentes.

se começar por onde Hércules 18. mas que qualquer justificativa contemporânea c o m petente dessas diferentes partes exporia. Ver também a obra histórica citada em Kennedy e Klare. e m vez de descobrir a ordem nas forças que a criaram. Poderia fracassar . contudo. não lhes é difícil defender. Existe. Exemplos excelentes d e escritos históricos desse gênero incluem Robert Gordon. . Pretende mostrar n ã o apenas que diferentes ideologias produziram partes diferentes do direito. e que Hércules deve fracassar ao impor uma estrutura coerente ao império do direito e m sua totalidade. pois o faz lembrar-se de que. 16). acima (n. do m o d o c o m o seu direito foi produzido. i6 Stanford LawReview 57 (1984). Essa postura cético-interpretativa só será poderosa e pertinente. u m a abordagem m e n o s estruturada da explicação causal e m direito. Seu trabalho é útil para Hércules. u m a segunda corrente. "Historicism in Legal Scholarship". nada lhe assegura que será bem-sucedido na tentativa de encontrar uma interpretação coerente dele. necessariamente. M a s a história tamb é m não garantirá seu fracasso. m e s m o que muito diferente das vozes dos líderes do passado. 90 Yale Law Journal 1017(1981).MTEGRIDA DE NO DIREITO 325 desenvolvimento histórico do direito c o m o o desdobramento de algum sistema funcionalista geral.t e m o s mostrado de que m o d o isso poderia acontecer m a s seu fracasso n ã o é assegurado por nada que ensina a história. que o rejeitaria por sua própria conta e risco. contudo. e "Criticai Legal Histories". u m a abordagem mais permissiva d a contingência e do acidente". pois suas ambições são interpretativas no sentido apropriado aos f u n d a m e n t o s f i l o s ó f i c o s do direito como integridade. n a literatura dos estudos jurídicos críticos. contradições fundamentais de princípio. Ele tenta impor ordem à doutrina. uma corrente mais diretamente ilustrativa porque suas a f i r m a ç õ e s são mais facilm e n t e entendidas c o m o interpretativas. inclusive a história mais criteriosa e sensível. ante essas análises causais. Esforça-se por chegar a u m c o n j u n t o de princípios que possa oferecer à integridade u m sistema para transformar os diferentes laços da corrente do direito numa visão de governo dotada de uma só voz. mais filosófica.

A f i r m a . q u e a estrutura constitucional e as principais linhas doutrinárias d a s m o d e r n a s d e m o c r a c i a s ocidentais só p o d e m ser j u s t i f i c a d a s c o m o a e l a b o r a ç ã o de u m a c o n c e p ç ã o essenc i a l m e n t e liberal da p e r s o n a l i d a d e e da c o m u n i d a d e . portanto. O cético interior deve demonstrar que a descrição f a l h a e contraditória é a única disponível. Liberalismo e contradição Há u m c a m i n h o r á p i d o que leve a essa ambiciosa a f i r m a ç ã o negativa? O s e s t u d o s j u r í d i c o s críticos p r e t e n d e m e n contrá-lo naquilo que v ê e m c o m o os erros f i l o s ó f i c o s da teoria política liberal. s o b r e a incoerência d o liberalismo. d o s delitos civis e da propriedade. p o r é m . Nada é m a i s fácil ou mais inútil do que demonstrar que u m a descrição falha e contraditória é tão adequada quanto outra. por exemplo. e m e s m o constrangedores. a c o n d e n a ç ã o do p r o j e t o de Hércules. enquanto sistema f i l o s ó f i c o que c o m b i n a idéias m e t a f í sicas e éticas. é p r o f u n d a m e n t e autocontraditório. Até o m o m e n t o . n ã o têm sido mais que fracassos espetaculares. r e f l e t e uma c o n c e p ç ã o liberal da liberdade. Insiste e m que a distinção entre jurisdição e legislação. as contradições do l i b e r a l i s m o garantem o c a o s e a contradição de qualquer i n t e r p r e t a ç ã o disponível de n o s s o direito.326 O IMPÉRIO DO DIREITO começa: deve a f i r m a r que procurou u m a interpretação m e n o s cética e fracassou. A f i r m a . Trata-se de u m a r g u m e n t o estimulante. u m a d e s c r i ç ã o que n ã o é apoiada por . C o m e ç a m e t e r m i n a m p o r u m a d e s c r i ç ã o equivocada da natureza do liberalismo. Esse a r g u m e n t o t e m duas etapas. que i n c u l c a m idéias liberais de responsabilidade individual. c h a m a a a t e n ç ã o para as características do direito privado dos contratos. mais u n i f o r m e e atraente. e que. os a r g u m e n t o s e m favor d a s e g u n d a etapa. que é de grande importância nessa estrutura. e os que se s e n t e m atraídos p e l o lib e r a l i s m o v ã o considerar irresistível essa primeira etapa. que o liberalismo. e m segundo lugar. primeiro.

INTEGRIDADE NO DIREITO 327 n e n h u m a i n t e r p r e t a ç ã o plausível d o s f i l ó s o f o s que c o n s i d e r a m liberais 1 ". exceto Hobbes (por que se deveria ver Hobbes c o m o um liberal?)." (Ver Tushnet. de Rawls [Cambridge. A imagem do liberalismo feita pelos estudos jurídicos críticos confunde essa forma de ceticismo. . que a maioria dos liberais rejeita. oferece esta descrição que mais parece uma falsificação: " A psicologia do liberalismo pressupõe u m mundo de indivíduos autônomos. a apoderar-se da propriedade de uma outra.. "Kantian Constructivism in Moral Theory".) E m u m mundo de individualismo liberal (. Primeiro.) Aqui existem vários erros importantes. nenhum desses "liberais". "Following the Rules Laid Down: A Critique of (nterpretivism and Neutral Principies". Ver. 14 Philosophy and Public Affairx 223 (1985).) se os valores de uma pessoa a levarem. 77 Journal of Philosophy 515 (1980). tev»*o cuidado dc negar tal pressuposto. n e n h u m dos quais pode ser j u l g a d o mais ou menos legitimo do que aqueles defendidos pe!os demais.) Segundo.. a s pessoas existem c o m o iiítas isoladas de individualidade que optam por estabelecer relações que. por exemplo. adotou nenhuma forma de ceticismo sobre a possibilidade de que um modo de levar a própria vida seja melhor ou mais valioso do que outro. e John Rawls. Em seguida. que Mill rejeitou o ceticismo sobre os valores pessoais. metaforicamente. Locke e Mill. Em tal mundo.deve ser uma caricatura''. Nenhum de seus argumentos depende do pressuposto ridículo de que as pessoas não podem compartilhar valores suficientes para se manterem uma linguagem comum e outras instituições sociais. por exemplo. porém.. e é desautorizada nos últimos artigos citados. A recente descrição do liberalismo d e Mark Tushnet é representativa de todas as exposições dessa teoria politica das quais tenho conhecimento na literatura dos estudos jurídicos críticos. 1977]. a maior parte dos liberais de Tushnet admite explicitamente que as p e s s o ^ normalmente demonstram interesse pelos destinos das outras. Mass. e "Justice as Faimess: Politicai Not Metaphysical". É notório. 783 ss„ [1983]. Essa interpretação equivocada não foi encorajada pefo texto.. podem ser caracterizadas como relações exteriores (. de sua autoria. Ele admite que "qualquer descrição sumária do ponto de vista liberal clássico .o liberalismo de Hobbes. por exemplo. a distinção entre competição e contradição 19. bem como o de Dworkin e Rawls . 96 Harvard Law Review 781. a vitima não pode apelar a algum principio superveniente com o qual o agressor deve estar comprometido.. cada qual guiado por seus próprios valores e objetivos idiossincráticos. p a r e c e m ignorar totalmente a distinção que há p o u c o consideramos crucial a qualquer a r g u m e n t o interiormente cético. (Alguns leitores de A Theory of Justice. c o m e t e m o erro de pensar que os membros mutuamente desinteressados da "posição original" que ele construiu c o m o u m procedimento analítico tinham p o r finalidade expressar sua teoria sobre a natureza humana. A l é m do mais.

O princípio atualmente aceito é francamente individualista.. p. ou em uma concepção mesquinha da natureza humana segundo a qual os seres humanos são átomos que podem existir e encontrar satisfação pessoal à margem da comunidade politica. A responsabilidade do autoc de um delito civil deve ser limitada de modo a poder existir uma relação aproximada entre o grau do delito e a extensão da responsabilidade. Por conseqüência. Poderíamos dizer que o liberalismo assim concebido se baseia n o ceticismo sobre as teorias d o bem. O liberalismo não é autocontraditório: a concepção liberal de igualdade é um princípio de organização politica exigido pela justiça. em razão da noção central de delito. com uma suposta neutralidade sobre os princípios de justiça que o liberalismo. Cito e discuto e m maiores detalhes u m exemplo recénte e m u m a nota. Conseqüentemente. aí incluídos alguns que p r e t e n d e m ser uma crítica categórica do direito c o m o integridade. Os estudos jurídicom o principio totalmente diferente que aceitam: o de que as afirmações sobre o valor relativo dos objetivos pessoais não oferece justificativas competentes para as decisões políticas reguladoras. essa imagem do liberalismo contunde esse princípio.). Esse argumento provocará inúmeras objeçôes.328 O IMPÉRJO DO DIREITO de princípios. Sua moral constitutiva determina que os seres humanos devem ser tratados como iguais pelo governo. 203. apoiar-se exclusivamente em tal principio poderia privar da i n d e n Í 2 a ç ã o vitimas totalmente inocentes e merecedoras.. afirmo que a moral constitutiva do liberalismo "é uma teoria de igualdade que exige neutralidade oficial entre as teorias sobre o que tem valor na vida. O liberalismo não se baseia em nenhuma teoria especial da personalidade. Ele cita um de meus artigos como autoridade favorável ao seu pomo de vista sobre aquilo que eu e outros liberais acreditamos. Ver A MaUerofPrincipie.. o acusado só é responsável por danos razoavelmente previsíveis (. Terceiro. por ser uma teoria de justiça. deve certamente rejeitar. nâo porque não exista certo e errado em moral politica.. nem nega que a maioria dos seres humanos pensará que o que é bom para eles é que participem ativamente da sociedade. É absurdo afirmar que um liberal não pode recorrer a um principio de justiça para explicar por que aqueles cujos "valores" os impelem a assaltar outros devam ser impedidos de fazè-lo. 20. Contudo. Essa falha é t a m b é m muito evidente nos exercícios mais detalhados e doutrinários d o s estudos jurídicos críticos. pois trata exatamente da p a r t e d o direito que estivemos u s a n d o c o m o ilustração básica ao longo de todo e s t e capítulo". "Há dois princípios que disputam nossa atenção (na lei de indenização por acidentes]. não um modelo de vida para os indivíduos. Tushnet n l o deveria ter cometido esses erros sobre aquilo que pensam seus "liberais clássicos". mas porque é assim que está certo. Nesse artigo. existe um con- . [MasJ o liberalismo não pode basear-se no ceticismo. sobre a neutralidade do governo com relação às concepções do bem.

resultando na conhecida queixa de que os liberais n l o percebem que as convicções morais são "simplesmente" preferências. (Afirma-se que os liberais defendem esse ponto de vista bizarro. encontra-se a m e s m a caracterização equivocada do "individualismo" liberal associado ao atomismo social e à subjetividade dos "valores" que assinalamos na nota 19. mesmo que não pudessem ser razoavelmente previsíveis. 1985 Queen 's 1 Law Journal 2 7 3 .INTEGRIDADE NO DIREITO 329 cos críticos deveriam ser resgatados desses equívocos.). Temos muito a aprender c o m os exercícios críticos que propõem. Qualquer principio [que uma pessoa] escolha será simplesmente sua preferência (. que seus objetivos são aqueles do traprincipio antagônico e m e n o s dominante. porém.. Ao reconhecer a vulnerabilidade dos indivíduos." Allan Hutchinson.. 2 8 1 -3.). d e tal modo que as pessoas "nada têm a dizer" em seu apoio. encoraja-os a ter mais solidariedade e altruísmo $. o alcance de sua aplicação é hoje m a i s limitado nos casos em que as vítimas. entendidas à maneira do ceticismo interior. (Não importa que os liberais tenham sido acusados dessa forma de subjetivismo. tem por base u m grosseiro erro de lógica: argumenta na direção errada. Tal afirmação.. são importantes. pois há dois princípios diferentes atuando nela. " O f Kings and Dirty Rascais: The Struggle for D e m o c r a f y " .. Uma se baseia cm u m individualismo que representa um mundo formado por pessoas independentes e auto-suficientes. por exemplo. com seus fracassos e sucessos. nem m e s m o c o m o princípios. traçando seus projetos de vida com confiança e tratando energicamente de implementá-los. porque estes não podem conviver. e delas recebe sua força.. Isso pressupõe.) Nosso interesse amai está no diagnóstico da contradição: diz-se que a lei sobre acidentes é nâo apenas complexa. Cada concepção representa apenas uma imagem parcial e incompleta da vida social e d e suas possibilidades (. Cada princípio provém de duas concepções totalmente diferentes de uma sociedade democrática justa.. Embora esse princípio tenha florescido e vigorado por algum tempo. que colaboram entre si.). Talvez seja verdade que uma pessoa q u e sustentasse o ponto de vista bizarro e quase incompreensível de que as pessoas são totalmente "independentes e autosuficientes" acabaria por ser levada ao teste de responsabilidade da previsibilidade. Aqui. Aqui temos a conhecida confusão entre ceticismo exterior e interior. porém estabelecido.) [ela] nada tem a dizer para persuadir q u e m quer que discorde dela. p o r é m . como os hemofílicos..). são particularmente suscetíveis a danos: ' O autor de um delito civil deve tomar sua vítima d o modo como a encontra' (. Valores e preferências são relativos e subjetivos (. e tal- . A outra concepção decorre de um coletivismo que percebe o mundo como constituído por pessoas interdependentes... m a s também contraditória.. pois suas a m b i ç õ e s céticas gerais. estipulando que os autores de delitos são responsáveis por quaisquer conseqüências diretas de seus atos. Muitos dos lemas populares na esfera dos estudos crítico-juridicos florescem nesse argumento.

e é implausivei supor que alguém que faz essa escolha de modo diferente. que percebe que "o mundo é constituído por pessoas interdependentes. q u e trabalham para descobrir se. aquelas que se desviam de uma certa linha de atuação. de saber se somente alguém que sustentasse essa estranha posição poderia ser levado a tal teste.) Não é necessariamente verdadeiro. Esses princípios são ás vezes concorrentes. vez se encontre algum que realmente o faça. Por que uma pessoa mais sensata. no texto. Ele se pergunta se decisões anteriores. foram capazes de resolvêlos de modo coerente. em aceitar ambos no nivel de princípio abstrato. São esses. antes. em casos nos quais realmente entram em conflito. de fato. m a s não contraditórios. e que se comove diante de apelos de "solidariedade e altruísmo". que colaboram entre si". diante de si. Talvez não: talvez um sistema jurídico coerente deva tratar todos os casos desse tipo de conflito da m e s m a maneira. de m o d o mais geral. porém.«tambétti c o m o próprio hemofiUco? Desse modo. Hércules nào tem n e n h u m a dificuldade em reconhecer esses dois princípios em atuação na lei dos delitos civis e. u m dos quais deve perder por causa dos atos ou da situação do outro. se uma das opçcks que o sistema poderia fazer entre os . e até que ponto. e poderia ser m a i s prosaico. O problema para Hércules. pois tal pessoa poderia pensar que os hemofílicos também precisam que seus planos "independentes" sejam protegidos. Ele elabora dois princípios: as pessoas não d e v e m ser responsabilizadas por causar d a n o s razoavelmente imprevisíveis. caminhos abertos para aperfeiçoar o direito ao m e s m o t e m p o que respeitam as virtudes da fraternidade que a integridade serve. Seja como for. Trata-se. não è na verdade mais desalentador do que aquele com o qual ele deparou há pouco. os juízes têm. não é essa a questão. e que os praticantes de atos ilícitos "energicamente" autosuficientes deveriam fazer seguros contra responsabilidade estrita e assumir as conseqüências se nào o fizerem. imputando a perda ao protagonista em algumas delas e à vítima em outras. em virtude de incapacidades físicas além de seu controle. no nível da proteção que a lei lhes assegura. a confiante atribuição dos dois princípios a duas "visões" contraditórias de sociedade é procustiana e infundada. seja por esse motivo moralmente esquizofrênico. Só diferem na distribuição do risco d e perda entre dois protagonistas. e as pessoas nào d e v e m estar em desvantagem.330 O IMPÉRIO DO DIREITO direito c o m o integridade. e m b o r a qualquer descrição que aceite de tal resolução provavelmente irá exigir que ele trate como erros algumas decisões anteriores. Esses princípios são aspectos inevitáveis de qualquer resposta decente à complexidade do mundo. Então ele deve perguntar. Mas nào se pode dizer que seja o caso de Mill ou Rawls. do modo que i g o r a já se tomou familiar. Talvez sim. não deveria sentir-se solidária com o motorista negligente que teve a má sorte de atropelar u m hemofílico. em diferentes tipos de circunstâncias. o u de qualquer um dos outros filósofos influentes na tradição liberal. diante do conjunto de decisões que esse crítico descreve.

e ainda que outros pudessem tomar uma decisão diferente. . avançando para u m a nova mistificação a serviço de objetivos políticos não revelados. na verdade. apontando para caminhos fechados que. estão abertos. Outros. isso em si não se coloca como uma objeção a sua escolha. e não em sua melhor luz.INTEGRIDADE NO DIREITO 331 os objetivos de pelo m e n o s alguns membros do movimento 2 1 . se assim não for. ele deve decidir qual é superior em termos de moral pessoal e política. Talvez queiram mostrar o direito em sua pior. o simpósio sobre estudos jurídicos críticos. p o d e m ter u m objetivo diferente e oposto. 17). 21. acima (n. p o r é m . r *• princípios é excluída por questões de adequação. Ver.

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de forma mais abstrata e acadêmica. um vigoroso postuiado interpretativo impressionou os advogados norte-americanos e também se fez notar na Inglaterra: a chamada teoria "econômica" do direito por danos involuntários. Suponhamos que eu possa evitar ferir uma pessoa instalando um dispositivo de segurança em meu carro. Alguns juristas têm sido atraídos pela notável afirmação de que esse único princípio proporciona tudo aquilo de que m e s m o Hércules necessita para elaborar uma interpretação abrangente de todas as partes do direito.Capítulo VIII O "common law" A interpretação econômica N o capítulo anterior. Há pouco tempo. ilícitos civis e danos não intencionais 1 . Segundo esse princípio. se eu não 1. estudaremos a lei sobre acidentes c o m o um todo. deixaremos que ele descanse e se revigore para novos trabalhos que ainda o aguardam. A chave para essas decisões é encontrada no princípio "econômico" de que é preciso agir sempre de u m modo que seja financeiramente menos dispendioso para o conjunto da comunidade. geral e filosófica para o princípio de "previsão razoável" que Hércules tomou por base. Neste capítulo. desde a estrutura constitucional até os detalhes de regras de evidência e pro- . Essa teoria oferece uma interpretação geral das decisões que nossos juízes tomaram sobre acidentes. tentando encontrar uma justificativa mais profunda. servimo-nos de'Hércules para analisar apenas um aspecto do direito sobre acidentes.

Ele precisaria. ou o valor em dinheiro. \ 7 5 ( 2 ' C i i 1947). quando as transações comerciais são impossíveis. a teoria econômica oferece uma definição bastante especial (e n e m sempre intuitiva): a riqueza de u m a comunidade é o valor de todos os seus bens e serviços. 1977). Richard A. . The Economic Anolysis of Law(2'. Segue-se t a m b é m que.de m o d o geral. seu valor é aquilo que as pessoas estariam dispostas e aptas a pagar se houvesse tal mercado. M a s eu nào precisaria indenizar a pessoa e m questão se o custo de instalar o dispositivo tivesse sido superior ao custo deduzido do acidente*. Portanto.. Se existe um preço de mercado para alguma coisa. que a l g u é m está disposto a pagar caso tenha condições d e fazê-lo. isto é. Carrott TowingCo. caso também fracasse a afirmação m a i s limitada que examinaremos: a de que fornece a melhor interpretação da lei sobre os danos involuntários. Boston.334 O IMPÉRIO DO DIREITO instalar tal dispositivo e ferir alguém. A esse respeito. devo indenizar a vítima pelas perdas sofridas se o referido dispositivo m e tivesse custado menos que o custo " d e d u z i d o " do acidente. Ver a formulação desse principio pelo j u i z L e a m e d Hand em United S«ttcs v». IS9 F . Segue-se que as transações comerciais aumentam a riqueza da comunidade. Essa afirmação imperial ira sem dúvida fracassar. o custo deduzido pela possibilidade de q u e o acidente poderia não ocorrer. Posnei. e o valor de alguma coisa é a quantidade m á x i m a e m dinheiro. perguntando-nos que decisões tomaria u m governante que aceitasse esse princípio c o m o determinante para indicar q u e m deveria pagar os custos dos acidentes.. comportando- cedimento. de u m a definição d a riqueza da comunidade para decidir quais decisões custam menos à comunidade. a riqueza será aumentada se as pessoas " s i m u l a r e m " mercados. Vec. de início. 2. se n ã o existe u m mercado adequado. Riqueza da comunidade e o teorema de Coase A teoria econômica sugere que a melhor interpretação d o s casos de acidentes é o f e r e c i d a pelo princípio econômico. 2 d l 6 4 . ed. considera-se que seu valor é o de tal preço. m e s m o sem o dispositivo de segurança. precisamos estudar e s s e princípio.

acima (n. . portanto. Parece. Agora. A g o r a p o d e m o s perguntar de que m o d o u m governante que aceitasse o princípio e c o n ô m i c o e essa d e f i n i ç ã o de riqueza da c o m u n i d a d e determinaria as regras de direito que estabelecem a responsabilidade por acidentes. Ver Posner. e. pp. o agricultor perderá colheitas que lhe renderiam mil e c e m dólares. 10-12). obrigaria o agricultor a arcar com a perda para que o trem pudesse manter sua velocidade. a c o m u n i d a d e será mais rica (segundo a definição estipulada de riqueza da comunidade) se a velocidade do trem f o r reduzida. teríamos a surpresa de constatar que a regra escolhida pelo legislador para qualquer u m dos casos nào faria di3. o agricultor perderá apenas mil dólares. o que obrigaria o trem a reduzir sua marcha. U m trem que passa por dentro de u m a f a z e n d a lança faíscas que incendeiam e destroem as plantações n a s proximidades da linha do trem. s e u s lucros serão reduzidos em mil dólares. Se o trem reduzir sua velocidade. O agricultor deve arcar c o m os prejuízos? O u deve ser indenizado pela e m p r e s a ferroviária? Que regra estabeleceria u m legislador bem informado. e. ansioso por aumentar a riqueza total da c o m u n i d a d e ? I m a g i n e m o s que os fatos e c o n ô m i c o s são os seguintes (daremos a esses fatos a designação geral de C a s o 1). E x a m i n e m o s u m tipo de acidente que costumava ocupar os tribunais. S u p o n h a m o s agora (Caso 2) que os fatos econômicos sejam invertidos. a partir de uma outra suposição sobre os fatos econômicos. se n ã o houver redução da velocidade. Tornaria a empresa ferroviária responsável peio prejuízo no primeiro caso. no segundo caso. a c o m u n i d a d e será mais rica e m seu conjunto se o trem correr mais e as colheitas forejn queimadas. Se a empresa reduzir a velocidade do trem ao ponto em que este n ã o solte faíscas. !. que uma p e s s o a desejosa de aumentar a riqueza da c o m u n i d a d e estabeleceria diferentes regras de responsabilidade para os dois casos. Se o trem correr à velocidade m a i s lucrativa para a empresa. a empresa perderá mil e c e m dófares. Nessas circunstâncias. Contudo.O "COMMONLAW" 335 se c o m o se tivessem os direitos e deveres que teriam se a negociação fosse possível e estivesse sendo utilizada 3 .

"Transaction Costs. mas. Pois agora o agricultor oferecerá à e m p r e s a u m a soma entre mil e mil e c e m dólares para reduzir a velocidade do trem. One View of the Cathedral".A Comment". Fazem esse pacto p o r q u e ambas as partes se vêem beneficiadas: a empresa economiza a diferença entre o que oferece e os mil e cem dólares que perderia se diminuísse a velocidade do trem. a regra peia qual o legislador optar não fará diferença alguma para a riqueza da c o m u n i d a d e c o m o u m todo. ou seja. Ronald Coase. The Cosi of Accidents (New Haven. para a comunidade. e o agricultor aceitará tal oferta. Assim. 11 Journal of Law and Economics 67 (1968). Calabresi. a plantação continuará a ser feita e a c o m u n i d a d e será t ã o rica quanto seria se ele tomasse a decisão oposta. sem dúvida. Ver também Guido Calabresi e A Douglas Melamed. and inalienability. Ver. Do m e s m o modo. que não custaria nada a n e n h u m a das partes negociar um acordo privado que alterasse os resultados de qualquer regra que houvesse sido estabelecida pelo legislador. o trem continuará acelerando e produzirá.336 O IMPÉRIO DO DIREITO ferença alguma para a n q u e z a da comunidade 4 . no Caso 1. Liability Rules. toda a riqueza que teria produzido se não tivesse sido responsável. . de acordo c o m essa suposição de transação-custozero. G u i d o Calabresi. fará uma diferença considerável para a companhia 4. Se os custos da transação f o r e m nulos. e o agricultor ganha a diferença entre essa soma e os mil dólares que ganharia se plantasse seu milho. de m o d o geral. Resource Allocation and Liability Rules . "Property Rules. se o legislador deixar a perda com o agricultor e m vez de responsabilizar a c o m p a n h i a ferroviária. 1970).Esse é o pressuposto de que (na l i n g u a g e m dos economistas) os custos de uma transação entre a e m p r e s a ferroviária e o agricultor são nulos. e se a empresa for responsável pelo prejuízo no C a s o 2. "The Problem of Social Cost". pois lucrará a diferença entre a oferta e os mil dólares que perde se reduzir a velocidade do trem. 3 Journal of Law and Economics I (1960). e a empresa aceitará a oferta. Continuará acelerando porque a empresa oferecerá ao agricultor u m a certa quantia entre mil e mil e cem dólares para n ã o plantar perto dos trilhos (ou para não processar por perdas caso o faça). 85 Harvard Law Review 1080(1972).

os custos da transação acabariam c o n f o ganho antecipado de p e l o menos u m a das partes de m o d o que a velocidade do trem n ã o seria aumentada e. chegue o m a i s próximo possível de um modelo geral de atividade econômica . sobre a importância prática do fato de que a regra escolhida n ã o faz diferença a l g u m a para a riqueza da c o m u n i d a d e q u a n d o os custos da transação são nulos.O "COMMO. ainda assim. impedirão u m a negociação que aumentaria a riqueza da comunidade. e m si. e portanto n ã o precise contratar u m advogado que negocie por ele. Se responsabilizar a empresa e m qualquer dos casos. pois identifica o papel crucial que esses custos d e s e m p e n h a m . Se os custos da transação forem suficientemente altos.trens mais lentos ou plantações . esta se tornará mais pobre e o agricultor m a i s rico do que se ele n ã o a responsabilizasse. então. admitindo-se que deva escolher entre uma regra categórica que responsabilize os trens p o r todas as colheitas queimadas e uma regra categórica que negue qualquer responsabilidade desse tipo. e dá o conselho prático seguinte sobre o m o d o como deve decidir u m legislador que aceite o princípio econômico. em sua opinião. Suponhamos que o legislador determinasse que os trens indenizassem os agricultores e m circunstâncias c o m o as do C a s o 2. segundo a interpretação econômica. Ele deve escolher a regra que. Ainda que o agricultor tenha lido livros de direito e m seu t e m p o livre.VLAW 337 ferroviária e para o agricultor. e que as duas partes precisassem gastar mais de cem dólares para negociar u m acordo segundo o qual o agricultor não faria plantações perto dos trilhos. indiferente para o teste da riqueza. oferecer mil e cinqüenta ou mil e setenta e cinco dólares. por a l g u m a razão especial. O leitor poderá perguntar-se. não seria feito . Contudo. e m decorrência disso. M a s isto é. Esse a c o r d o . a c o m u n i d a d e ficaria m a i s p o b r e e m termop gerais. poderia estar lendo catálogos de sementes e m vez de f i c a r refletindo sobre o que seria melhor. que não é afetada pelas transferências de u m g r u p o a outro a menos que. Esse teste diz respeito à riqueza total da comunidade. p o i s isso nunca acontece. o exercício teórico de imaginar que os custos da transação são nulos continua sendo importante. estas a u m e n t e m o u d i m i n u a m o total.

pp. às empresas ferroviárias. destruirá mil e cem dólares em plantações nas proximidades dos trilhos. se correr à velocidade intermediária de. digamos. percorrendo seu trajeto na máxima velocidade possível. 4.ao qual as diferentes empresas ferroviárias e os agricultores chegariam. do que o seria para o agricultor quando ocorrem c o m o no Caso 1. em vez de permitir que os agricultores arquem com o prejuízo.1096-7). Complexidades O homem razoável Um legislador nem sempre precisa escolher entre regras gerais categóricas como essas. Calabresi e M e l a m e d (n. que não provoque faíscas. Contudo.338 O IMPÉRIO DO DIREITO retiradas . nesse caso. Desse modo. Ver. cento e dez quilômetros por hora. se os custos da transação fossem nulos. a empresa perderá mil dólares. . Uma análise econômica mais sofisticada poderia mostrar que uma regra mais complexa. por exempio. M a s ele também teria de levar em conta os prováveis custos da transação para facilitar os acordos nessas situações distintas e especiais em que os fatores econômicos contrariam sua previsão geral 3 . e a reduzida quantidade de faíscas só destruirá o equivalente a quatrocentos dólares em grãos. Se achar. um legislador aumenta ao máximo a riqueza da comunidade ao tentar avaliar o que teria produzido uma negociação verdadeira se tivesse sido possível fazê-la. acima. isso então se coloca em favor de impor a responsabilidade. A riqueza da comunidade será maior. do que em qualquer dos dois 5. que para a empresa ferroviária seria mais econômico iniciar e conduzir a negociação quando os fatos ocorrem como no Caso 2. 1089. se correr a uma velocidade menor. mais sensível ao equilíbrio dos fatos econômicos nos casos particulares. produziria mais riqueza para a comunidade. mediante um contrato. Suponhamos que o Vulcan Express. em termos gerais. a empresa perderá quinhentos dólares.

U m construtor c o m e ç a a fazer escavações em seu próprio terreno e. da e c o n o m i a ext r e m a m e n t e complexa do transporte de passageiros e de carga e do preço dos grãos. e uma atividade é desarrazoada quando o custo marginal para aquele que deixa de praticá-la for inferior ao custo dos danos que ela ameaça causar aos outros. que des e m p e n h a u m a atividade legal sob outros aspectos. São incontáveis os outros tipos de circunstâncias nas quais u m a pessoa. corta a linha de força subterrânea que alimenta u m a fábrica a a l g u m a distância dali. Pois a velocidade ideal depende da tecnologia. sua atividade for desarrazoada. essa velocidade talvez fosse u m a escolha ruim para o T h o r Flyer. M a s quaisquer regras que estabelecesse dessa maneira logo iriam tomar-se obsoletas.O COMMONLAW 339 anteriores. que tivesse e m m ã o s um horário adequado. A l é m disso. pelo teste da riqueza. que corre por terreno bem diferente. nas circunstâncias dadas. entre outros dados variáveis. e então. s e m querer. o problema de trens que c o r r e m perto de plantações que pod e m ser q u e i m a d a s por faíscas é apenas u m exemplo do tipo de conflito que egtamos agora examinando. Talvez u m legislador hercúleo. pudesse determinar a velocidade ideal para cada trem e m separado. m e s m o que dispusesse de todos os fatos necessários para escolher a velocidade mais favorável para o Vulcan Express e m seu trajeto. Essa regra geral e abstrata força as pessoas que dirigem as empresas ferroviárias a calcular a proporção do custo sócia! ao . que evolui. M a s ele poderia optar por u m a velocidade ainda melhor. seria melhor que o legislador escolhesse u m a regra que somente responsabilizasse o trem pelos prejuízos se este corresse a mais de cento e dez quilômetros por hora. E. pode causar danos involuntários a outra. U m poeta a c e l e r a ' s u a Maserati n u m a estrada rural por o n d e passeiam pessoas. U m governante e m cuja opinião a lei que rege essas diferentes formas de dano involuntário deve aumentar a riqueza da c o m u n i d a d e precisa de u m a regra geral do seguinte tipo: todo aquele cuja atividade causar danos involuntários a uma pessoa o u aos seus bens será responsável por esses danos se. U m músico toca eock enquanto seu vizinho estuda álgebra.

c o m base e m inf o r m a ç õ e s prontamente disponíveis. u m teste efetivo de razoabilidade afastaria a responsabilidade de algumas pessoas m e s m o que os danos p o r elas causados ultrapassassem e m muito aquilo que lhes teria custado evitar a atividade q u e provocou os danos. Contudo. N o s s o legislador n ã o quer que as pessoas gastem muito tempo o u dinheiro tentando calcular todas as conseqüências e c o n ô m i c a s de a l g u m a atividade. e todos os quadros se queimaram. se a empresa fosse responsável por tal prejuízo. pois isso e m si reduziria a riqueza d a comunidade. Suponhamos que u m a empresa ferroviária tenha calculado. que o custo da redução da velocidade dos trens seria superior ao valor do trigo e de outras colheitas que poderiam ser destruídas. e m termos gerais. M a s u m agricultor guardou sua coleção particular d e pinturas renascentistas perto dos trilhos. e a recalcular essa proporção de tempos e m tempos.340 O IMPÉRIO DO DIREITO decidir. que os cálculos dos custos relativos devem refletir fatos e opiniões que conheceria o u teria u m a pessoa "razoável". que dedicasse u m a quantidade " r a z o á v e l " de t e m p o e de gastos a tais cálculos. aumentam a riqueza da comunidade. ao longo do curso normal das coisas e c o m base e m informações prontamente disponíveis. teria de fazer cálculos estatísticos sobre o montante das perdas que os acidentes desse tipo poderiam causar a bens desconhecidos e valiosos que e m geral não costum a m ser encontrados em fazendas. e n ã o forçando-se as pessoas a examinar todas as conseqüências de cada ato individual e m toda e qualquer circunstância. à medida que evoluem a tecnologia e os diversos componentes que f a z e m flutuar a oferta e d e m a n d a . a velocidade c o m que deve correr cada u m de seus trens. teria sido muito mais econômico para a c o m u n i d a d e que esse trem houvesse reduzido sua velocidade. Assim. Tendo em vista esse fato. por exemplo. sob uma profunda c a m a d a de palha. Ele determina. A riqueza da c o m u n i d a d e é maximizada incentivando-se atividades que. portanto. Isso seria mais caro e me- . o teste de razoabilidade consistiria e m saber se a c o m u n i d a d e seria mais rica. M a s há u m perigo latente nessa regra. se as pessoas dedicassem todo esse t e m p o e gasto e m tais circunstâncias. U m a vez m a i s .

as faíscas realmente queim a m as plantações. por ter sido culpado por negligência. isso só acontece porque o agricultor espalhou um líquido inflamável naquela área. tendo em vista que tanto a empresa quanto o agricultor agiram desarrazoadamente. admitindo-se que a negligência do agricultor foi uma parte essencial da cadeia causal. mas não por todos. Nesse caso. admitindo-se que a atividade do trem não era razoável. no capítulo VII. Primeiro. Suponhamos que um trem corra a duzentos e quarenta quilômetros por hora. poderia decidir que a empresa deve indenizá-lo por parte dos prejuízos. o legislador teria optado por aquilo que às vezes se chama de doutrina da negligência "comparativa". como se vem a descobrir. inclusive aqueles que não teriam sido causados se o agricultor t a m b é m não tivesse tido u m comportamento imprudente. Negligência culposa Examinemos agora u m a outra possibilidade. ainda que não fosse razoável correr àquela velocidade. com ressalvas. E m segundo lugar. mas. r-Josso legislador poderia considerar três regras para situações desse tipo.o "COMMON LAfV" 341 nos preciso que a soma das pesquisas que cada agricultor faria sobre os custos relativos de guardar seus bens valiosos e incomuns em outro lugar ou fazer novos seguros se tivesse de arcar com o risco de tal prejuízo 6 . Essa doutrina imputa a perda a todas as partes que se comporta6. ele é que deveria arcar com todos os prejuízos. Ou. Talvez a riqueza da comunidade aumentasse se os trens só fossem considerados responsáveis por alguns dos danos causados por suas faíscas. . a partir do princípio econômico. Observe como. na (6). que. este teria de ser responsabilizado por todos os danos resultantes de tal atividade. poderia dizer que. o que n ã o é razoável pelo fato de colocar em risco colheitas que valem mais que os lucros marginais obtidos quando se corre a essa velocidade. esse argumento oferece apoio ao teste de "previsibilidade" usado na interpretação (5) e.

Se é verdade que u m legislador dedicado ao princípio econômico teria estabelecido os padrões conhecidos de nossa própria prática jurídica. então a interpretação econômica passou n u m teste importante. após u m exame mais cuidadoso. e essas regras ainda constituem ou f u n d a m e n t a m as decisões sobre acidentes na maioria das jurisdições. apontando ressalvas e dificuldades que ignorei) aquilo que minha argumentação c o m e ç o u agora a sugerir. levando e m conta e m que medida o grau de desvio do comportamento de cada um contribuiu para o acidente.aqueles que u m legislador exclusivamente interessado e m a u m e n t a r a riqueza total da c o m u n i d a d e levaria e m consideração ao f o r m u l a r u m direito sobre acidentes . as regras que os tribunais desenvolveram sobre negligência e outras questões n ã o a u m e n t a m a riqueza da comunidade. regras elaboradas e discutidas por juizes anglo-norte-americanos n o s períodos de f o r m a ç ã o do moderno direito sobre negligência. em grande parte. O s críticos da interpretação econômica argumentam que. previsibilidade. Uma pergunta complexa e interessante de e c o n o m i a diz respeito a qual dessas diversas regras sobre indenização contribuiria mais para a riqueza da comunidade quando mais de uma parte se comporta de m a neira dezarrazoada. como a regra do " h o m e m razoável". pelo m e n o s e m detalhe. Quase ninguém reivindicaria u m a adequação perfeita. negligência comparativa e alcance dos danos. negligência culposa. e essa reivindicação é objeto de acalorados debates. pois essas regras variam. e as regras sobre causa imediata. As regras e os procedimentos distintos que descrevi . de u m a jurisdição a outra. e que u m legisla- . A questão da adequação Os defensores d a teoria e c o n ô m i c a tentam mostrar (com muito mais detalhes e m u i t o mais sutileza. Satisfez razoáveis exigências liminares de adequação. Muitos juristas importantes no meio acadêmico reivindicam u m a adequação substancial.342 O IMPÉRIO DO DIREITO ram de m o d o desarrazoado e m uma situação específica.são.

7. Ver. q u e u m a interpretação só é aceitável se for coerente c o m a retórica e a opinião judiciais do passado. que a interpretação e c o n ô m i c a s e adapta b e m o bastante à lei sobre acidentes para ser vista c o m o uma interpretação bem-sucedida nesse aspecto. e m n o m e de nosso projeto geral. não p o d e m o s rejeitar a interpretação econômica pela única razão de que teria deixado perplexos os juízes c u j a s decisões ela g. de fato. "Symposium: Efficiency as a Legal Concem". 8 Hofstra LawRgview 485-770 (1980). por exemplo. A l g u n s juristas pensam. n à o precisa ser coerente c o m atitudes ou opiniões judiciais do passado. às f u n d a m e n t a ç õ e s de a l g u m a s decisões judiciais". acima (n. p o r é m . 7 0 American Economic Review: Papers and Proceedings 363 (1980). c o m o observ a m o s no capítulo VII. M a s parece mais razoável ver esse tipo de a d e q u a ç ã o c o m o um desejo que poderia ser sobrepujado por outros ao se decidir se u m a interpretação é ou não suficientemente adequada.e propõe interpretar. Shavell. Ver. e a pelo menos aparente proficiência na análise econ ô m i c a formal.2d 558 (9 S Cir 1974). Union OU Co. o debate sobre as conseqüências econômicas de escolher como base da responsabilidade a negligência ou a responsabilidade estrita. pp. A discussão levou a teoria econômica. Polinsky. Ver. por exemplo.o -COMMON LAW 343 dor conscientemente dedicado ao aumento de tal riqueza teria optado p o r regras diferentes 7 . "Strict Liability vs. que m u i t o poucos desses juízes teriam condições de compreender. Oppen. bem c o m o com as decisões concretas. 501 F. Posner. de modo mais geral. S u p o n h a m o s . 9 Journal of Legal Siudies 1 (1980). "Strict Liability versus Negligcncc". c o m o m o d o c o m o os j u í z e s do passado viam o que estavam fazendo. para aparecer c o m o u m a interpretação aceitável daquilo que na verdade fizeram. às páginas das revistas de direito e. 8. inclusive. t e n h a m tido e m m e n t e o aumento da riqueza da comunidade. Por exemplo. 1. Isso nào significa que os juizes do passado. S. Negligence in a Market Sciting". . se a regra da negligência culposa aumenta ou n ã o a riqueza é algo que depende de análises matemáticas extremamente sutis. Portanto. 137-42. vs. U m a interpretação.

se fosse elaborada por um filósofo moral acadêmico capaz de levar em conta todas as nuances dos fatos. Podemos encontrar um sistema de responsabilidade plausível. não tentariam definir regras muito concretas para captar exatamente o que a teoria abstrata exigiria em cada circunstância. deve. ainda. Estamos. produziriam um excesso de regras que dificultaria seu entendimento e domínio. sò se j u s t i f i c a m se for razoável supor que as pessoas obrigadas a indenizar deveriam ter agido de algum outro modo. Portanto. ou deveriam ter aceito a responsabilidade pelos danos que provocaram. guiadas por uma teoria moral abstrata. como "razoável sob as circunstâncias". ou elaborar regras cruas. as decisões só podem sei justificadas desenvolvendo-se algum sistema geral de responsabilidade moral que se pudesse considerar como um atributo dos m e m bros de uma comunidade. S e o fizessem. n o sentido de não prejudicar os outros ou de assumir a responsabilidade financeira por seus atos. As pessoas que se baseiam conscientemente num sistema de responsabilidade pessoal pelos acidentes. As decisões judiciais que ternos descrito obrigam algumas pessoas a indenizar outras p o r perdas sofridas. de mais uma distinção: entre o que poderíamos chamar de elaboração acadêtrúca e elaboração prática de uma teoria moral. claras em si mesmas. Poderiam estabelecer regras utilizando palavras. entravam em conflito. de outros pontos de vista inteiramente conformes com o direito. justificá-la.344 O IMPÉRIO DO DIREITO A questão da justiça Teoria acadêmica e prática Uma interpretação bem-sucedida não deve apenas adequar-se à prática que interpreta.e não acadêmica - . que ignoram as sutilezas. em busca de uma teoria moral cuja elaboração prática . portanto. pois suas atividades. que sugerisse que se fizesse a responsabilidade depender do teste de simulação de mercado? Precisamos. Teriam duas opções que poderiam combinar. uma descrição plausível d o m o d o como as pessoas deveriam comportar-se. que exigem cálculos mais específicos em circunstâncias particulares. c o m o essas decisões são tomadas após o fato. também.

a defesa mais natural . N ã o obstante. ao examinar qualquer teoria desse tipo para ver se é tão bem f u n d a d a quanto u m a teoria moral. c o m o constatamos ao examinar o desenvolvimento acadêmico da a f i r m a ç ã o de que uma sociedade mais rica é necessariamente u m a sociedade melhor 5 . do ponto d e vista moral. pois é o 9. Para u m a versão a n t e r i o r dessa questão. precisamos estudar seu desenvolvimento a c a d ê m i c o . se necessário.das regras de simulação de mercado. Se não p u d e r m o s aceitar sua apresentação acadêmica porque alguma parte dela não nos parece m o ralmente correta. e n o v o s a r g u m e n t o s sobre a interpretação e c o n ô m i c a . sua única fonte de prazer. Seu vizinho está disposto a pagar dez dólares pelo üvro. segundo a definição que descrevi há pouco. caps. O segundo passo desse argumento é absurdo. 12 e 13. (1) As pessoas têm o dever moral de promover o bem-estar da comunidade c o m o u m t o d o e m tudo que fazem. u m a c o m u n i d a d e será sempre melhor quando for rica nesse sentido. m a s com a questão muito diferente d e saber se. S u p o n h a m o s que u m hom e m pobre e doente precise de u m remédio.4 Matter o/Principie. podem o s aceitar essa teoria.porque a mais simples . Na verdade. e o correspondente direito moral de que os outros sempre a j a m da mesma maneira. . Veremos a importância dessa distinção ao considerarmos. e m primeiro iugar. pois então estaremos preocupados não c o m os ajustes práticos exigidos para t o m a r essa teoria utilizávet e eficiente na política e na vida cotidiana. ver. a teoria n ã o será resgatada porque sua aplicação prática seria diferente. Temos o dever de aumentar a riqueza? * Essa tese tem por b a s e u m argumento de dois passos.345 o "COMMONLAiV" exija regras de direito q u e simulem o mercado. é a análise acadêmica que revela a verdadeira natureza ou o verdadeiro caráter de u m a teoria moral. por cinco dólares. (2) O bem-estar da comunidade c o m o um todo encontra-se em sua riqueza gerai. que é o preço do remédio. e portanto esteja disposto a vender seu livro favorito.

deixando o pobre 'sem livro e s e m remédio. ainda m a i s rica do que se tornaria se os dois chegassem a u m acordo. g a n h a m o s mais em precisão ao insistir em que as pessoas n e g o c i e m . inclusive. A longo p r a z o . e se autografar o livro poderá vendê-lo por onze dólares. custa mais à c o m u n i d a d e permitir que os vizinhos r e g a t e i e m o preço exato do livro do que custaria tirar o livro do h o m e m pobre sem perder t e m p o c o m barganhas. De outro m o d o . Assim. para nos assegurarmos de que a riqueza seja realmente aumentada por u m a transferência. o governante que pensasse que as pessoas sempre têm o dever d e a u m e n t a r a riqueza da comunidade insistiria em que o direito se recusa a permitir transferências forçadas sempre que a negociação for possível. e ela se tornará. Segundo a d e f i n i ç ã o econômica de riqueza da comunidade. Essa solução n ã o faria p a r t e da aplicação prática da tese de que as pessoas sempre têm o dever de fazer tudo o que concorra para o e n r i q u e c i m e n t o d a c o m u n i d a d e . Sem dúvida. pois uma transferência forçada vai economizar os custos de transação de tal negociação. e que o h o m e m rico p a g a r i a dez dólares. mas que aquilo que se recomenda. U m governante ansioso por oferecer princípios gerais de direito que reflitam esse dever evitaria qualquer regra que permitisse as transferências forçadas. nào t e m o s m e i o s de verificar se realmente fariam o que a f i r m a m . M a s a melhor maneira de descobrir que valor as pessoas atribuem às coisas consiste e m solicitar-lhes q u e c o n c l u a m de f a t o as transações. pois pretende demonstrar não que o dever produziria resultados horríveis na prática. m e s m o e m tais circunstâncias. Admiti sab e r m o s que o h o m e m p o b r e venderia o livro por cinco dólares. e apenas cinco n a s do pobre. esta se t o m a r á m a i s n c a se a polícia toma o livro do h o m e m p o b r e e doente e dá-lo a seu rico vizinho. A riqueza giobal da comunidade aumentará se o livro for tirado do h o m e m pobre.346 O IMPÉRIO DO DIREITO famoso (e rico) neto do autor. nosso argumento s i m p l e s contra o dever de aumentar a riqueza se sustenta. p o r é m . M e s m o que estivéssemos certos de que o . é p r o f u n d a m e n t e err a d o e m princípio. A comunidade ficará m a i s rica porque o livro vale o n z e dólares nas m ã o s do h o m e m rico. N ã o obstante. se fosse viável.

O argumento utilitarista que examinamos reconhece o ponto que enfatizei de início. e n ã o q u e q u a l q u e r a r g u m e n t o utilitarista d e v a a s s u m i r essa f o r m a . para a qual as decisões políticas devem ter por objetivo a melhora da felicidade média (ou do bem-estar médio segundo outras concepções) da comunidade c o m o um todo.347 o "COMMONLAW" h o m e m rico pagaria m a i s do que o pobre lhe cobraria. depois que u m a transferência desse tipo fosse feita. Q u e r o dizer que o a r g u m e n t o agora descrito é u m a forma de argum e n t o utilitarista. O d e v e r utilitarista Um argumento utilitarista Portanto. E m seguida. c o m o é muito implausível q u e u m sistema j u r í d i c o que a u m e n t e a r i q u e i a ao m á x i m o possa a u m e n t a r o b e m estar c o m base e m a l g u m a c o n c e p ç ã o mais sensível do que a felicidade a outros c o m p o n e n t e s do d e s e n v o l v i m e n t o h u m a n o . de modo que a riqueza social na verdade aumentaria se tirássem o s o livro do pobre para dá-io a seu rico vizinho. aumentar a riqueza social não f a z com que a comunidade se torne necessariamente melhor. em n e n h u m aspecto. para o presente a r g u m e n t o e x a m i n o apenas a forma d e utilitarismo historicamente m a i s familiar. . não consideraríamos a situação mais justa de m o d o algum. nem a comunidade nos pareceria melhor. se existe um bom argumento moral para a abordagem da responsabilidade pessoal em termos do aumento da riqueza e da simulação d e mercado. A l g u n s filósofos que se c o n s i d e r a m utililaristas insistem em que a r i q u e z a ou o bem-estar que p r o c u r a m a u m e n t a r está m u i t o longe de ser apen a s u m a questão d e felicidade. C o n t u d o . deveçnos examinar se seria possível encontrar um argumento na teoria moral popular do utilitarismo. Esse argumento tem três passos: 10. que atribui à felicidade u m papel quase exclusivo na d e t e r m i n a ç ã o do bem-estar. segundo o qual qualquer interpretação bem-sucedida das decisões sobre acidentes e outros danos inyoluntários devem ter por ponto de partida alguma teoria sobre a responsabilidade individual por atos e riscos 10 . este deve ser mais complicado do que o argumento simples que acabamos de rejeitar. Portanto.

a felicidade média dos cidadãos. n ã o p o r q u e u m a c o m u n i d a d e m a i s rica seja e m média mais feliz. porém. Este declara q u . isto é. portanto. As pessoas deveriam simular m e r c a d o s e tornar a c o m u n i d a d e m a i s rica desse m o d o . Segundo esse ponto de vista. (2) As pessoas agem d e s s e m o d o quando t o m a m decisões que aumentam a felicidade média da c o m u n i d a d e c o m o u m todo. inclusive naquelas sobre o uso de seus próprios bens. (3) A melhor explicação prática do dever que d e c o r r e desses d o i s primeiros passos. começando pelo terceiro passo. diminuam a felicidade geral. o dever de aumentar ao m á x i m o a felicidade.348 O IMPÉRIO DO DIREITO (1) Todos têm o dever m o r a l geral de agir.e. trocando aquilo que alguns p e r d e m e m termos de felicidade por aquilo que outros g a n h a m . regras que exigem q u e as pessoas a j a m c o m o se tivessem feito barganhas e m negociações s e m custos c o m o as que imaginei entre as empresas ferroviárias e os agricultores. de aumento da riqueza . N ã o se trata de uma a f i r m a ç ã o sobre as conseqüências imediatas de atos específicos. e m cada decisão que tomam. o dever de aumentar a felicidade média. . e m si m e s m a s e por si mesmas. tal prática vai aumentar. ' z os cidadãos aceitam e seguem as regras de simulação de m e r c a d o . a iongo prazo. considerados u m a um.ao decidir quais riscos podem correr de prejudicar os outros e quando devem assumir a responsabilidade financeira pelos prejuízos que causam. O argumento utilitarista admite q u e as pessoas não têm o dever elementar ou fundamental de a u m e n t a r a riqueza da comunidade. m a s porque ela geralmente o é. a s s u m e a f o r m a de regras de simulação de m e r c a d o da responsabilidade pessoal. e porque n ã o se pode esperar q u e qualquer outro m o d e l o de responsabilidade seja melhor p a r a a felicidade média. a felicidade geral será aumentada a longo p r a z o . Devemos estudar esse argumento por etapas. É provável que algumas decisões de simulação d e mercado. propõe que a melhor realização prática do dever que elas têm. c o m o se os interesses de t o d a s as outras pessoas f o s s e m tão importantes quanto os seus próprios interesses e os das pessoas que lhes são m a i s próximas. será alcançada ao agirem c o m o se tivessem o dever de aumentar ao m á x i m o a riqueza. c o m o os familiares e os amigos.

Isso justificaria a tortura? Os filósofos utilitaristas têm u m a resposta clássica a esses horríveis exemplos daquilo que o utilitarismo poderia exigir". sem nenhuma condição direta relativa à distribuição. Hare. 1981). pelo m e n o s de acordo com as concepções convencionais daquilo q u e torna u m a vida melhor. a felicidade média é aumentada n o s países ricos por u m a prosperidade ainda maior. M.que p a r e c e m lançar dúvidas sobre essa tese.às vezes muito fantasiosas . então. Poderíamos. lis Lewis. Ver.349 o "COMMONLAW se todos seguirem tais regras nos casos que estamos examinando. essas afirmações podem ser verdadeiras. Devemos. e m termos gerais. S u p o n h a m o s que os extremistas raciais sejam tão n u m e r o s o s e sádicos que a tortura de um negro inocente melhorasse o nível geral de felicidade da comunidade c o m o u m todo. por e x e m p l o . É evidente que. Temos a l g u m a razão para pensar que. Moral Thinking: andPoints (Londres. No primeiro. m a s não temos indícios convincentes de que o sejam. essa tese continua sendo u m artigo de fé mais popular entre os ricos do que entre os pobres. os seus cidadãos d e s e j a m e p o d e m pagar pelos bens que p r o d u z e m e comercializam? Ou não seria essa felicidade ainda mais aumentada se os cidadãos aceitassem outros padrões de responsabilidade pessoal. o 11. Melhods. padrões que às vezes ignorassem a prosperidade e m n o m e de outros valores? Creio que não. querer admitir que são verdadeiras apenas por causa do argumento utilitarista qup estamos examinando. no entanto. N ã o c o n f i r m a que a melhor maneira de tornar u m a c o m u n i d a d e m a i s feliz e m termos médios consiste e m torná-la mais rica em sua totalidade. e m média. . A f i r m a m que o bom raciocínio moral procede em dois níveis. Os críticos do utilitarismo inventam hipóteses . Mas a questão presente é de outra natureza. as p e s s o a s vivem melhor nos países ricos que n o s países pobres. voltar para o s e g u n l o passo da arg u m e n t a ç ã o e perguntar se é correta a tese de que tratar as pessoas c o m o m e s m o interesse significa agir de m o d o a aumentar a felicidade média. A história não nos oferece n e n h u m indicio útil para essa suposição. R. coletivamente. medida pelas somas que.

N o segundo. inclusive e m circunstâncias particulares. social ou psicológico que fariam de nossas intuições conhecidas não o m e l h o r que u m utilitarista pudesse inculcar. Isso explica e j u s t i f i c a nossa "intuição" de que seria errado condescender c o m o sadismo ou o preconceito. deveríam o s aplicar as m á x i m a s assim escolhidas a casos concretos. uma vez mais o objetivo dessas hipóteses terríveis não é fazer uma advertência prática . essa defesa clássica do utilitarismo foge à pergunta mais difícil. sua capacidade de prazer tão profunda.a de que. exigiria que assim o f i z é s s e m o s . N a verdade. U m a vez mais. não existe n e n h u m a possibilidade verdadeira de que tal situação venha a verificar-se. m e s m o no primeiro nível . felizmente. o nívei prático. m a s ao perguntar o que as regras que e s c o l h e m o s no primeiro nivel exigiriam que fizéssemos. poderemos nos flagrar defendendo a tortura mas sim expor os defeitos do tratamento acadêmico da teoria ao chamar a atenção para as convicções m o - .350 O IMPÉRIO DO DIREITO nível teórico. N ã o é uma boa resposta dizer que. c o m o m á x i m a s de conduta. aplicado apenas a o s fatos imediatos. no primeiro nível da teoria. Os sádicos radicais poderiam tornar-se tão numerosos entre nós. se nos deixarmos seduzir pelo utilitarismo.quando examinamos as regras que poderiam aumentar a felicidade a longo prazo seríamos f o r ç a d o s a fazer exceções a nossas regras gerais e permitir somente a tortura dos negros. N ã o é tão difícil imaginar mudanças no contexto econômico. Deveríamos decidir o que f a z e r em ocasiões específicas. t e n d e m a proporcionar. a maior felicidade média possível dentro da comunidade. Contudo. a longo prazo. sobre as intuições morais que ela estimularia governantes e filósofos a cultivarem n a s pessoas comuns. não ao nos perguntar qual decisão particular parece capaz de produzir mais felicidade por sua própria conta. c o n f u n d e uma crítica poderosa de sua elaboração a c a d ê m i c a com u m a a f i r m a ç ã o equivocada sobre sua aplicação prática. e seus gostos tão irredutíveis que. teríamos de tentar descobrir as regras ou princípios de moral que. quando achássemos que u m cálculo utilitarista direto. É óbvio que deveríamos escolher. as regras que c o n d e n a m a tortura e o preconceito racial.

se achamos que essa prática não trataria as pessoas c o m o iguais. ainda que de f o r m a hipotética. Já é t e m p o de chamar a atenção para u m a relação intuitiva entre o aumento m á x i m o da riqueza e a igualdade que poderia fazer c o m que essa idéia parecesse razoável. e m tudo que fazem. que tratar as pessoas c o m iguai interesse significa aumentar ao m á x i m o a felicidade média da comunidade. as pessoas devem preocupar-se c o m os interesses dos outros do m e s m o m o d o (e c o m a m e s m a intensidade) com que se preocupam c o m os próprios. por uma razão que devemos agora apresentar. ou os de seus familiares e amigos. Poderíamos admitir. devemos então rejeitar o segundo p a s s o do argumento utilitarista. . Parece plausível que. ao primeiro passo. Agora n o s perguntamos se. agora. seria razoável supor que todos têm o dever m o r a l de agir sempre d e m o d o a simular m e r c a d o s quando. Se acreditamos que seria injusto torturar negros m e s m o nas circunstâncias (extremamente improváveis) e m que tal procedimento pudesse a u m e n t a r a felicidade geral. a verdadeira negociação n ã o for viável. elas a têm nos casos de negligência ou delitos civis. primeiro. que devem sempre. que o segundo passo é b e m fundado. embora as pessoas geralmente não tenham essa pesada responsabilidade. Duas estratégias M a s suponhamos u m a vez mais.o "COMMONLAW" 351 rais que continuam poderosas. ainda que aceitássemos os dois primeiros passos. a responsabilidade igualitária que a lei sobre acidentes aplica é apenas u m caso especial de responsabilidade mora! mais abrangente. poderíamos tentar demonstrar que. Voltemos. que as pessoas sempre têm essa responsabilidade igualitária. Desse modo. quando os acraentes são previsíveis. e m n o m e da argumentação. Podeiíamos tentar explicar essa convicção de duas maneiras. considerar os interesses dos outros tão importantes quanto os seus próprios. por alguma razão. As doutrinas jurídicas sobre a negligência e os danos que descrevi fozem soar uma nota moral. E m seg u n d o lugar.

portanto. devemos atribuir a o s interesses d o s outros a mesma importância que atribuímos aos nossos. atribuir a u m dano causado a outra pessoa a mesma importância que atribuímos a u m dano causado a nós mesmos. admitimos que não devemos fazê-lo mediante negligência ou ilícitos civis. mas estamos aceitando-a. sensíveis a elas. cuja superioridade defenderei. Terei de explicar essa relação de maneira detalhada e em linguagem apropriada mais adiante. m a s que devemos. para preferir nossos próprios interesses e projetos. em n o m e do argumento. ainda neste m e s m o capítulo. ao admitirmos o segundo e o terceiro passos da argumentação. recorremos à segunda estratégia. pelo contrário. Pensamos que somos normalmente livres. achamos que as circunstâncias da negligência e dos ilícitos civis são especiais. Sentimos. quando examinar uma explicação nâo-utilitarista da lei sobre acidentes e ilícitos civis. que essas circunstâncias são especiais por alguma razão. Admitimos que às vezes não devemos favorecer a n ó s m e s m o s e aos que nos são mais próximos dessa maneira. nas decisões que tomamos todos os dias ao fazer uso d e nossos bens. de um m o d o particular que t o m a nossas responsabilidades morais dependentes de nossas responsabilidades jurídicas e. e. e os de um pequeno n ú m e r o de outras pessoas às quais nos sentimos unidos por laços e responsabilidades associativos especiais. agora o percebemos. assim c o m o . Oferece uma explicação discutível do tjue isso significa na prática. A maioria de n ó s n ã o aceita essa responsabilidade geral. Tenho o direito abstrato de fazer circular meus trens pela via férrea que possuo. tanto moral quanto juridicamente. Estamos agora estudando o primeiro passo. Admite que sempre. que supõe que cada u m de nós tem sempre a responsabilidade moral geral de demonstrar u m igual interesse pelas outras pessoas. porém. em todos os nossos atos. Para explicá-las. e m particular. M a s a relação pode ser informalmente descrita da seguinte maneira: nossa prática jurídica reconhece aquilo que muitas vezes se chama de direitos prima facie em questões de propriedade. adota a primeira dessas estratégias.352 O IMPÉRIO DO DIREITO O presente argumento utilitarista. Além disso. m a s que aqui chamarei de direitos abstratos.

m a s porque devo fazê-lo sempre que nossos direitos abstratos entrem em conflito. M a s essa é uma a f i r m a ç ã o muito implausível.de algum m o d o que respeite os seus e os m e u s interesses. p o d e sentir-se à vontade para estudar sua álgebra e m paz. Poderia. negligência e outras formas de danos involuntários . e portanto devemos considerar constantemente se. ainda que. Quase todas as decisões que t o m a m o s pod e m ser vistas c o m o o objeto de alguma negociação hipotética. devemos sempre. de tocar trompete nele. É nessas circunstâncias . isso não signifique que sou livre para ignorar totalmente os outros. sem dúvida. C h a m a m o s esses direitos de prima facie ou abstratos porque sabemos que podem entrar em conflito: o exercício de meu direito pode invadir ou restringir o seu. que tem o m e s m o direito. por m a i s radical que isto possa parecer. insistir e m q u e . não nos . pelo m e n o s quando se j u n t a à teoria da simulação de mercado daquilo que seria exigido na prática. os outros pagariam mais do que pagaríamos ou p o d e r í a m o s pagar pelo privilégio de fazê-lo.que acreditamos ver surgir a responsabilidade igualitária. assim c o m o você. teríamos de nos abster de agir (ainda que. Q u a n d o isso não acontece. sem dúvida. e. se pagassem. e. Tenho o direito abstrato de usar m e u apartamento c o m o quiser.posso acelerar meu trem ou tocar m e u trompete aqui e agora? . Devo decidir sobre m e u s direitos concretos . que devem ser enfrentadas por q u e m adote o argumento utilitarista que estamos pondo à prova. Esse é um enfoque equitativo das atitude^ morais habituais. avaliar nossa conduta ao nos perguntarmos sc conferimos aos interesses dos outros a m e s m a importância que atribuímos aos nossos. caso e m que se coloca a questão de saber qual de nós t e m o direito real ou concreto de fazer o que quiser.o 'COMMOMA W 353 você tem o direito de plantar milho nas terras que f i c a m nas imediações. e m tudo que fazemos.concernentes ao direito sobre ilícitos civis. Ele poderia dizer que essas atitudes são erradas porque exibem u m egoísmo indefensável. portanto. para não f a z e r m o s algo. não porque eu deva agir sempre assim. não tenho essa responsabilidade. T o m o a maior parte das decisões mais importantes de minha vida com base no pressuposto de que sou moralmente livre para dar um pouco mais de atenção à m i n h a vida do que à vida dos outros.

Se e u tivesse a responsabilidade moral de não publicar apenas por essa t a z à o . e m vez disso. m a s há poucas evidências. que muitos professores de direito conscienciosos sentem a responsabilidade de ler tudo que se publica em f i l o s o f i a do direito. Qualquer tentativa. m e s m o que eu desejasse fazê-lo. porém. O simulador de m e r c a d o utilitarista poderia. e q u e m quer q u e tente corre u m grande risco de estar. por exemplo. agirem de maneira mais descontraída. Pois o argumento e m dois níveis deve demonstrar n ã o apenas que se produziria mais utilidade atenuando-se o rigor da exigência na prática. Talvez quisesse voltar à distinção que descrevi entre dois níveis de argumentação utilitarista. parecerá ad hoc. m i n h a vida. mas. querer examinar uma nova estratégia. A autonomia pessoal praticamente desapareceria numa sociedade cujos m e m b r o s aceitassem o dever da simulação de mercado. e que por isso gostaria m que se escrevesse muito menos sobre o tema. Parece razoável pensar que. U m a r g u m e n t o desse tipo j a m a i s foi apresentado. nesse aspecto e em inúmeros outros. portanto. se t a l j i e g o c i a ç ã o fosse possível e nada custasse. os direitos legais abstratos sobre a propriedade entrarem em conflito. se restringiria apenas às atividades que eu quisesse e pudesse pagar mais que os outros pelo privilégio de desempenhar. Talvez isso possa ser demonstrado.354 O IMPÉRIO DO DIREITO pagassem para isso). m a s que se produz mais utilidade atenuando-se essa exigência de u m m o d o particular: insistindo-se neta quando. e precisamos esperar p e l o surgimento de um para p o d e r m o s avaliar as possibilidades de sucesso do utilitarista. Sei. pois tal dever nunca estaria inativo. a longo prazo. se não aceitarem sua rigorosa exigência de sempre considerar os interesses dos outros c o m o t ã o importantes quanto os seus próprios. talvez quisesse demonstrar que as pessoas contribuirão mais para a felicidade total. e somente quando. na verdade. tal c o m o o f a z e m no presente. a longo . a comunidade acadêmica c o m o u m todo me pagaria mais para não publicar este livro do que eu poderia pagar pelo direito de publicá-lo. pois os rendimentos de meus direitos autorais não seriam suficientes para fazer frente à oferta deles. argumentando de trás para a frente partindo do fato de que nossas práticas morais fazem essas discriminações para a conclusão não garantida de que.

Pressupunha que cada pessoa tem o dever geral de sempre tratar os interesses dos outros como se fossem tão importantes quanto os próprios. examinar o dever geral. portanto. Achamos a derivação duvidosa. Nosso argumento j á sugeriu o caráter geral de uma outra razão. devem promover a utilidade melhor do que outros sistemas de responsabilidade exeqüíveis. mas a aceitamos. aumentando assim a riqueza da comunidade c o m o um todo. que t a m b é m recomende o comportamento de simulação de mercado quando os direitos abstratos entrarem em conflito. Aquele que se abstém de agir s o b o pretexto de que seu} atos representariam mais custos a seu vizinho do que benefícios a si próprio. Podemos explorar a base igualitária do direito sobre acidentes de maneira mais bem-sucedida se rejeitarmos o dever geral e adotarmos a segunda estratégia que . que então consideramos implausível. Até aqui admitimos que. como o comportamento de simulação d e mercado minimiza os prejuízos financeiros entre as pessoas afetadas por alguma conduta. buscar u m sistema de responsabilidade diferente. para argumentar. é preciso exigir que seja posto em prática em tais circunstâncias. A interpretação igualitária Responsabilidade privada e pública Deveríamos. e extraía desse dever geral o dever de sempre agir de modo a tomar mais rica a comunidade como um todo. mas que n ã o pressuponha nenhum dever pessoal de agir sempre de algum modo que t o m e a comunidade mais feliz c o m o um todo. deve-se exigi-lo por outra razão. poder-se-ia pensar que o dever de agir assim repousa sobre alguma base igualitária. Deveríamos explorar outra possibilidade: embora o comportamento de simulação de mercado em geral aumente a riqueza da comunidade.o "COMMONLAW" 355 prazo. O argumento utilitarista que acabo de apresentar explorava essa idéia de uma maneira. leva em consideração o bem-estar de seu vizinho nos mesmos termos em que o faz c o m relação a seu p r ó p r i o bem-estar.

and Policy . no exercício de suas responsabilidades igualitárias. rejeitamos . A s diversas c o n c e p ç õ e s ou teorias igualitárias são respostas antagônicas à questão de qual sistema de propriedade estaria à altura dessa norma. à distribuição. O governo toma decisões relativas à produção. a comunidade personificada.aquele de que nunca deveríamos usar nossos bens. também temos às vezes esse dever. como afirmei. 1 Social Philosophy 24(1983). E m conjunto. não deveria adotar exatamente o princípio imperativo que.356 O IMPÉRIO DO DIREITO distingui. o igual interesse que guiou o governo na elaboração de seu sistema? Precisamos refletir m a i s p r o f u n d a m e n t e sobre o alcance e a natureza desse dever público. M a s acreditamos que nosso governo. enquanto indivíduos. tem esse dever. para todos. e nessa responsabilidade pública geral poderíamos esperar encontrar alguma explicação de por que. e a responsabilidade do governo de tratar as pessoas como iguais e m todas as suas decisões rege o sistema de propriedade que cria e faz cumprir. a maioria de nós acredita que não temos o dever geral de tratar todos os outros m e m b r o s de nossa comunidade com igual preocupação e interesse em. tudo o que fazemos. Devemos começar pelo exame do m o d o como essas concepções da igualdade diferem 12. à posse de bens e ao uso que as pessoas estão autorizadas a fazer de seus bens. que se ajusta melhor às intuições morais correntes? Podemos mostrar que o dever de considerar os interesses dos outros igualmente importantes só é válido às vezes. a não ser de um modo que reconhecesse. essas decisões constituem u m sistema de propriedade. a atitude que nos permite favorecer a nós próprios e às pessoas que nos são mais próximas no uso que damos aos bens que tal sistema nos atribui. inclusive nas ocasiões e m que os direitos abstratos entram e m conflito? C o m o afirmei. Por que o governo n ã o deveria revogar essa atitude permissiva. Ver meu " l o D e f e n s e of E q u a l i t y " . Isto coloca o seguinte problema sobre a atitude permissiva que adotamos enquanto indivíduos. O governo tem a responsabilidade abstrata de tratar o destino de cada cidadão com a m e s m a importância 1 1 . adotando princípios gerais de direito que a proibissem? Por que.

das oportunidades e de outros recursos. U m terceiro g r u p o de teorias exige que o governo tenha por objetivo a obtenção de resultados d e f i n i d o s no vocabulário n ã o do bem-estar. exige que o governo atribua a cada cidadão a m e s m a quantidade de recursos. Semelhante teoria . Concepções de igualdade As concepções libertárias da igualdade pressupõem que as pessoas têm direitos "naturais" sobre qualquer propriedade que t e n h a m adquirido de m o d o canónico. as c o n c e p ç õ e s que têm por base o bem-estar negam qualquer direito natural à propriedade. considerando a felicidade ou o sucesso de cada p e s s o a da m e s m a maneira. n a m e d i d a do possível. limitando nossa atenção àquelas que pertencem ao debate poiítico contemporâneo. em que o governo deve produzir. grosso modo. Outra teoria. . e insistem. pelo contrário.d a igualdade material . uma vez que elas f a z e m opções diferentes e m questões de investimento e c o n s u m o . para que cada qual os c o n s u m a ou invista c o m o achar melhor. ao longo de suas vidas. o utilitarismo é uma conc.:-ção de igualdade baseada no bemestar: sustenta que o governo trata as pessoas c o m o iguais em seu sistema efe propriedade quando suas regras asseguram. D o m o d o c o m o o discutimos há pouco. Ao contrário da igualdade material. o mais igual possível.O "COMMONLAW" 357 entre si.exige que o governo t o m e a riqueza material de seus cidadãos. A igualdade de bem-estar é u m a teoria diferente dessa mesm a classe: exige que o governo designe e distribua a propriedade de m o d o a tornar. o m á x i m o bem-estar geral possível. a igualdade de recursos admite que a riqueza das pessoas deve diferir. e que o g o v e m o trata as pessoas c o m o iguais q u a n d o protege sua posse e fruição de tal propriedade. Por outro lado. o bem-estar de cada cidadão mais ou m e n o s igual. distribuir e regular a propriedade para obter resultados definidos p o r alguma f u n ç ã o e s p e c í f i c a da felicidade ou do bemestar dos indivíduos. m a s d o s bens. que chamarei de igualdade de recursos.

a igualdade será preservada através de transações de mercado entre elas. N o caso de algumas d a s concepções que arrolamos. A igualdade de recursos reconhece. m a s não em todas.358 O IMPÉRIO DO DIREITO Pressupõe que. Ver m e u " W h a t Is Equalily" 1 Part !: Equality of W e l f a r e " . e e m seguida deixa cada cidadão livre para usar ou trocar os bens que ihe f o r a m atribuídos dentro de tal sistema. o resultado tenderá a destruir a f o r m a de igualdade que o sistema garantia originariamente. Imaginemos que o governo conseguiu elaborar o melhor sistema de propriedade disponível c o m relação a cada u m a dessas concepções. algumas rivalizam c o m as ambições particulares que as pessoas p o d e m perseguir no uso de sua propriedade. U m governo de capacidade e sabedoria extraordinárias poderia conceber u m sistema ta! que as escolhas realmente feitas pelas pessoas. livres para favorecerem a si m e s m a s . da maneira que achar m e l h o r e livre de qualquer responsabilidade de mostrar u m a igual p r e o c u p a ç ã o pelos interesses de todos. ou aumentar mais sua riqueza através de suas decisões e seus negócios. ainda que essas transações tornem algumas mais ricas e m a i s felizes que outras. É provável (mas não inevitável) que a concepção utilitarista de igualdade t a m b é m viesse a ser destruída.phy and Public Affairs 2 8 3 (1981). suas escolhas não mais 13. de tal m o d o que a igualdade inicial em riquezas ou bem-estar será destruída. 10 Phihsophy and Public Affairs 185 { 1 9 8 ! ) e "Part 2: Equality of R e s o u r c e s " . q u a n d o mudarem os gostos e as ligações pessoais. que as diferenças de talento são diferenças de recursos. Isso é inevitavelmente verdadeiro tanto no caso de igualdade de bem-estar quanto no de igualdade material. e por essa razão procura algum m o d o de atribuir a o s m e n o s dotados compensações que vão além daquilo que o m e r c a d o ihes concede 1 3 . C o m o mostraremos e m seguida. se as pessoas c o m e ç a r e m com a m e s m a riqueza e outros recursos. . Precisamos agora fazer u m a nova distinção entre essas conhecidas concepções de igualdade. Alguns cidadãos vão conquistar um maior bem-estar que outros. na verdade contribuam para aumentar ao m á x i m o a utilidade média. Mas. porém. 10 Phiíost.

j u l g a m o s problemática n u m a comunidade politicamente comprometida com a igualdade de interesse. Embora essas duas teorias sejam diferentes entre si.iald a d e s e r i a i n e v i t a v e l m e n t e c o r r o m p i d a p o r t r a n s a ç õ e s d e m e r c a d o d e praticam e n t e t o d o tipo . R o b e r t N o z i c k p e r c e b e u q u e . Se as pessoas têm direitos naturais d e propriedade. em vez de ameaçar. o que foi feito pelo governo.359 o "COMMONUIV" terão esse resultado. q u e toda c o n c e p ç ã o de i g u a l d a d e q u e n ã o a c o n c e p ç ã o libertária viesse a ter e s s a c o n s e q ü ê n c i a . Elas só p o d e m resolver esse p r o b l e m a m e d i a n t e a d e m o n s t r a ç ã o de algo que parece implausível: que a f o r m a de igualdade q u e favorecem p o d e ser alcançada mais constante e s e g u r a m e n t e sem tal princípio do que com ele' 4 . e l e tinha a i g u a l d a d e material e m m e n t e . s e g u n d o a l g u m a s c o n c e p ç õ e s . serão necessárias para restabelecer os resultados utilitaristas inicialm e n t e obtidos. 1974]). na exata medida de sua própria capacidade. essas três teorias . através de uma nova redistribuição ou d e u m a regulamentação diferente. and Utopia 160-64 [ N o v a Y o r k . igualdade material e utilitarismo . 14. de tal m o d o q u e seus partidários têm d i f i c u l d a d e para responder à questão q u e coloquei: por que o governo não deveria aplicar um principio jurídico geral exigindo que as pessoas evitem as decisões privadas que p o s s a m perturbar a distribuição vigente do bemestar ou da riqueza. C o n t u d o . d e sua autoria.f a z e m a escolha privada conflitar c o m a responsabilidade pública. ao contrário. c o m o a r g u m e n t o no texto. e alterações d o sistema. Anarchy. então a escolha que elas f a z e m quanto ao u s o dessa propriedade vai reforçar. e m vez de destruir o que foi feito pelo governo. u m a vez mais as opções •feitas vão reforçar. State.igualdade d e bem-estar. N e s s e sentido.é e s s a a f o r ç a d e s e u f a m o s o e x e m p l o Wilt C h a m b e r l i n ( v e r . são perfeitamente compatíveis com ela.o libertarism o e a igualdade de recursos . e o g o v e r n o ident i f i c a esses direitos com precisão e protege seu exercício. d e início. n e n h u m a condena a atitude permissiva que. e seria u m erro supor. Se o governo consegue assegurar a cada cidadão uma parcela verdadeiramente igual de recursos que serão usados como ele o desejar. a ig. O m e s m o se pode dizer da igualdade d e recursos gerais.não se o p õ e m à ambição privada. A s duas concepções restantes d e nossa lista . de m o d o a tornar sua vida melhor. .

que explique por que o dever imperativo numa esfera é muito menos exigente na outra. Estou ignorando u m a q u e s t ã o importante. a divisão d a responsabilidade discutida n o texto seja a melhor estratégia para c h e g a r a u m nível decente d e igualdade. 13). q u e imponha responsabilidades morais m a i s rigorosas aos indivíduos. levasse à "vitim i z a ç ã o " . que exigem que o governo trate as pessoas c o m o iguais no sistema de propriedade que cria. uma vez estabelecidas. t e m o s o direito de adotar u m a atitude permissiva. a d e saber se e q u a n d o nós. isto é. O u talvez a maioria d a s decisões q u e os indivíduos t o m a m sobre sua propriedade tenham conseqüências tão d i v e r s a s e imprevisíveis que n i n g u é m poderia. s e g u n d o u m a c o n c e p ç ã o apropriada. na melhor das hipóteses. Nossas convicções habituais.consentânea por essa atitude. 15. n e m m e s m o i m p e r f e i t a m e n t e . e m t e r m o s gerais. isso favorece u m a concepção de igualdade compatível. e não competitiva. apontam uma distinção entre responsabilidade pública e privada. m a s não exigem que as pessoas tratem os outros c o m o iguais ao utilizarem o que quer que o sistema lhes abribua. a r e s p o n s a b i l i d a d e s m o r a i s d e tal porte q u e qualquer indivíd u o que as aceitasse seria o b r i g a d o a assumir u m a p o s i ç ã o e c o n ó m i c a p i o r do q u e aquela q u e ocuparia e m u m s i s t e m a v e r d a d e i r a m e n t e igualitarista. corri r e l a ç ã o a o u s o q u e f a i e m o s d e nossa propriedade q u a n d o a c r e d i t a m o s q u e o s i s t e m a público n ã o é d e f e n s á v e l em n e n h u m a c o n c e p ç ã o plausível d e i g u a l d a d e . em política. Talvez. . enquanto indivíduos. Chegamos a essa conclusão preliminar. que não podem ser ameaçadas ou destruídas. tentar tomar s u a s próprias decisões d e m o d o a m e l h o r a r a igualdade geral. Elas pressupõem que. Se acharmos que a distinção de responsabilidades é importante e fundamental. por e x e m p l o . enquanto as teorias competitivas só podem explicá-la. pois as concepções compatíveis explicam a divisão de m o d o natural e sistemático. por aqueles que agem da maneira. V e r m e u " W h a t Is Equality? Part 2". quanto à definição de responsabilidade pública. c o m sensatez. m e s m o q u a n d o a igualdade ainda não foi alcançada. consideram que a igualdade consiste no estabelecimento de condições apropriadas a essa atitude. O u talvez qualquer outra estratégia. de modo artificial e improvável 15 . M u i t o s a r g u m e n t o s poderiam ser propostos para j u s t i f i c a r u m a a t i t u d e p e r m i s s i v a m e s m o nessas circunstâncias. temos um dever que não se p o d e adiar como ocorre com qualquer dever geral da vida privada. acima (n. Precisamos de uma concepção de dever público que dê coerência a essa distinção de responsabilidades.360 O IMPÉRIO DO DIREITO Pelo contrário.

seja porque suas regras explícitas são obscuras ou incompletas. pois é r^cessário saber em que consiste o sistema de propriedade. segundo.. q u a n d o decidem c o m o usar aquilo que lhes foi claramente atribuído pelo sistema público de propriedade. oferece a melhor interpretação da estrutura principal do sistema estabelecido. N o primeiro tipo de ocasião. ou p o r outras pessoas que venha a escolher.a estratégia que admite não termos o dever geral de tratar os outros desse m o d o . e m sua opinião. c o m o m e m b r o de u m a c o m u n i d â d e de princípios cujo sistema assegura. R e c o m e n d a a segunda estratégia para explicar por que temos o dever de tratar os outros com igual interesse e m situações de ilícitos civis e negligência . N o segundo tipo de ocasião. essa é u m a importante conclusão para qualquer interpretação a b r a n g e n t e de nossas práticas políticas e morais. A distinção entre responsabilidade pública e privada e m questões de propriedade estabelece uma distinção crucial entre as responsabilidades de cada cidadão e m dois tipos de ocasiões: primeiro. não permissivas.e tenta explicar p o r que temos esse dever quando os direitos abstratos entram e m conflito. Essa é a base de que precisamos para uma melhor justificativa igualitária da a b o r d a g e m de s i m u l a ç ã o de mercado em alguns casos difíceis do direito. mas tem uma importância especial neste capítulo. Nessas últimas ocasiões. Portanto.O COM MON LA !V 361 E m termos gerais. u m cidadão pode imaginar-se habilitado a agir por si mesmo. quando devem decidir o que este lhes atribuiu. essas regras devem guiar os cidadãos quando estiverem devidamente comprometidos com elas. e. suas atitudes devem ser igualitárias. ele não p o d e permitir-se essa liberdade. As regras de simulação de mercado oferecem pelo menos parte da melhor explicação prática da melhor concepção compatível de igualdade. Ela nos permite apresentar essa justificativa desta maneira preliminar e incipiente. apurando e aplicando a cotícepção compatível de igualdade que. seja porque os direitos abstratos que mobiliza são de algum m o d o conflitantes. porém. aquilo que aparece c o m o u m a atitude permissiva e egoísta. segundo a última convenção social. Cada cidadão deve responder a essa pergunta interpretativa por si próprio. perguntar de que m o d o suas condições p o d e m ser m a i s precisamente definidas. .

inolusíve até o momento. mas a concepção libertária rejeita a redistribuição c o m o roubo e m princípio. qual delas utilizou para decidir quem tem um direito concreto e quem deve ceder. confio em outros argumentos para dar-lhe mais forma e. Como meu objetivo principal é mostrar a relação entre uma concepção de igualdade e o direito sobre acidentes. e cada cidadão atue c o m o juiz para e de si mesmo. mais atrativos". Ver " W h a t Is E q u a h i y ? P a n 2 " . n ã o demonstrarei. Também não tentarei melhorar a incipiente afirmação sobre a igualdade de recursos que apresentei há pouco. c o m o também na elaboração do sistema público de propriedade de sua comunidade. em alguns casos. A r g u m e n t o s provisórios e m favor desse ponto s ã o e n c o n t r a d o s e m "In D e f e n s e o f E q u a l i t y " . o argumento nos oferece outro exemplo de c o m o o direito como integridade estimula uma interação recíproca entre o direito e a moral na vida prática corrente. uma considerável diferença .e.362 O IMPÉRIO DO DIREITO não apenas na utilização. . Igualdade e custo comparativo O exercício As duas concepções compatíveis de igualdade que mencionei diferem de maneira fundamental. mesmo quando não h a j a nenhum processo em perspectiva. por exemplo. A aplicação prática da igualdade de recursos. Faria alguma diferença . c o m o acontece quando seus direitos abstratos entram em conflito. mas devemos observar que. Só precisamos dessa descrição sumária para conti- 16.saber a qual dessas concepções u m cidadão recorreu quando os direitos abstratos entraram em conflito. 17. mas apenas admitirei que a igualdade de recursos é superior à concepção libertária: ajusta-se da mesma maneira a nossas práticas jurídicas e morais e é m e l h o r e m teoria moral abstrata". espero. saúde e talento através da redistribuição. exige uma compensação pela herança desigual de riqueza. Vou ampliar e defender essas afirmações no restante do capítulo.

ser levada às conclusões que descrevo. Descobrimos que as atividades que p l a n e j a m o s individualmente. A linha principal j S u p o n h a m o s que v o c ê e eu temos. ela deve então adotar u m a c o n c e p ç ã o de suas responsabilidades privadas que produza opções de simulação de mercado na maioria das ocasiões e m que os direitos abstratos entrem em conflito. e que n e n h u m de nós é incapacitado ou tem necessidades ou exigências especiais. M e u s projetos entram em conflito com os seus e. cada um no gozo de direitos gerais assegurados pela atribuição de bens. O u pretendo que m e u s trens circulem perto de um c a m p o o n d e você fez uma plantação de grãos. u m a vez aceita a idéia básica da igualdade de recursos. Certa noite. quero aprender u m a peça para trompete. não recomenda o principio econ ô m i c o e m todos os casos nos quais os partidários da interpretação e c o n ô m i c a a considerassem apropriada. pois a justificativa igualitária condena. grande parte daquilo que eles a f i r m a m . e que as opções plausíveis a levariam.363 O "COMMONLAW" n u a r c o m nossa elaboração da justificativa igualitária das decisões judiciais com base na simulação de mercado. A f i r m o apenas que ela deverá fazer u m a série de opções que a p r i m o r e m essa c o n c e p ç ã o nos casos que estamos examinando. Minha argumentação não é dedutiva. antes de prosseguir. automática e inevitavelmente. grosso modo. a m e s m a riqueza. Tentarei mostrar que se alguma p e s s o a aceita que a igualdade de recursos constitui u m a interpretação melhor do sistema de propriedade de sua comunidade que outras concepções de igualdade. então. à simulação de m e r c a d o na maioria dos casos comuns. O u quero dirigir m e u carro a toda velocidade numa rua por onde você gostaria de caminhar tranqüilamente. N ã o demonstra que. tenho de decidir até que ponto devo adaptar m e u s planos de m o d o a levar e m conta os seus interesses. Minha argumentação. a pessoa deve. e em que medida devo assumir responsabilidade por qualquer dano que . e m vez de aprovar. entram em conflito. e vocc deseja estudar álgebra no apartamento ao lado. p o r é m .

é preciso calcular quem perderia menos. uma questão dos custos relativos. mas lhe custasse muito se eu não o fizesse. cada um de nós deverá agir de m o d o a minimizar a desigualdade da distribuição a que chegamos. parece correto que isto seja. nessas circunstâncias. estar protegida. satisfação ou alguma outra dimensão do bem-estar. e não de igualdade utilitária. ocasião e boa vontade suficiente para pôr e m prática alguma solução conciliatória . p a r e c e ^ u e aí estaria uma boa razão para que e u desistisse ou lhe pagasse u m a indenização caso resolvesse prosseguir. do m o d o c o m o o recomenda a igualdade de recursos. portanto. Esse princípio de dano comparativo.e. que devem o s distribuí-los da melhor maneira possível. portanto. não porque o dinheiro seja mais importante do que qualquer outra coisa. sobre o número d e horas e m que eu poderia tocar trompete a igualdade poderia. o de que estamos levando adiante um sistem a de igualdade de recursos. N ã o devemos avaliar o custo comparativo em termos de felicidade. se as circunstâncias não permitirem a solução conciliatória. o u qualquer outra concepção fundada no bem-estar. Assim. A teoria da responsabilidade privada que estamos pondo à prova explica p o r que o custo relativo figura nessas decisões morais. De acordo com essa teoria.364 O IMPÉRIO DO DIREITO lhe possa causar. pede uma elaboração urgente. Contudo. desse modo. exclui algumas maneiras de avaliar. o melhor que podemos usar para decidir quem de nós perderá mais. Talvez nenhum . porém. Intuitivamente. em recursos. C o m o avaliaremos os custos relativos de pegar ou largar alguma oportunidade? Nosso pressuposto básico. em cada uma das decisões que poderíamos vir a tomar. para cada um de nós. pelo menos e m parte. Se não me custasse muito abrir m ã o de m e u s projetos. e que somos nós. Isso coloca u m problema sempre que as perdas em questão n ã o forem óbvia ou imediatamente financeiras. das decisões que eu poderia tomar. p o r exemplo. mas porque é o padrão mais abstrato .se chegássemos a u m acordo. devemos agir como se os direitos concretos que não p o d e m o s exercitar ainda n ã o tivessem sido distribuidos entre nós. Se dispuséssemos de tempo. o que significa que o perdedor deve perder menos. ao calcular os custos financeiros.

porém. que o que pretendo fazer afete não somente você. C o m o devo decidir se o princípio do custo comparativo m e dá o direito de tocar trompete? Deveria perguntar não se terei mais prazer ao tocar do que você terá ao preparar-se para sua prova. parece sensato avaliar o dano potencial da maneira sugerida pela simulação de mercado: perguntando se você m e pagaria mais p a r a parar com minha música. teriam de ser representados e m separado. m a s se o dano a m e u s projetos gerais será maior do que o dano aos seus. avaliado pelo que eu gastaria por esse privilégio. Mas o caso do trompete e da álgebra é diferente. C o m o a m b o s t e m o s f u n d o s mais ou m e n o s iguais à nossa disposição. Por ser este u m caso comercial. do que eu lhe pagaria pela oportunidade de poder tocar. Talvez o ato de tocar o trompete seja mais importante para m i m . m a s é u m a f o r m a perfeitamente plausível de tentar avaliar. m a s muitas outras pessoas t a m b é i f . do que meu silêncio para você ou qualquer outro vizinho. o impacto sobre as outras pessoas está adequadamente representado pela comparação entre o que minha empresa ferroviária e a sua fazenda podem perder de acordo com cada decisão. p o r é m . Sendo esse o objetivo. ou da relativa importância das atividades do ponto de vista da vida regida pela ética. se a velocidade for reduzida e salvar-se a colheita. Reduzir as alegrias da arte e do conhecimento a u m a questão de dinheiro p a r e c e insensível. se necessário. se é que se deve levá-los em conta. isso aumentará o preço do transporte de passageiros e cargas do trem. trata-se de u m teste melhor do que o seria qualquer comparação do prazer ou da alegria que cada u m de nós ganharia ou perderia. Os efeitos de minha decisão sobre os outros. se tivesse de fazê-lo. isso aumentará o preço que as pessoas n o r m a l m e n t e pagam pelo pão. Imaginemos. o que queremos descobrir: a importância relativa das duas atividades para cada u m de nós para o sistema geral daquilo que querem o s fazer c o m nossas vidas. Se m e u trem corre a u m a grande velocidade e solta faíscas.O "COMMONLAW" 365 de nós tenha rendas e m litígio no m o m e n t o e m que quero praticar m e u instrumento e você deseja estudar álgebra. mais ou menos. m a s menos importante do que o meu .

e que não recebeu n e nhum recurso do serviço social. E u poderia ter gasto m a i s dinheiro que você no passado.todas as vezes em que os u s o s da propriedade privada entrarem e m conflito de maneira não regida por decisões políticas explícitas do passado. Nesse caso. que leva os direitos concretos a depen- . M a s a segunda resposta parece melhor. por exemplo.366 O IMPÉRIO DO DIREITO silêncio representa para todos os vizinhos coletivamente considerados. N ã o obstante. j u l g a d a a partir do ponto de vista da igualdade de recursos. e as duas respostas são plausíveis e m u m primeiro m o m e n t o .pelo m e nos não de maneira tão simples . Isso não significa necessariamente (ainda que. ou optado por u m trabalho não muito bem remunerado. m a s em toda a c o m u n i d a d e daqueles que serão afetados por minha música. para estes. sua importância para os outros. então devo avaliar o custo de a l g u m a oportunidade que eu poderia aproveitar para m i m m e s m o avaliando qual seria. na verdade. em conjunto. pois você poderia ser m a i s rico do que eu por motivos perfeitamente compatíveis com a igualdade de recursos entre nós. ao considerar o conflito entre meu trompete e sua álgebra. c o m o u m grupo. N ã o aplicaremos essa teoria . Quando deveríamos rejeitá-la? Admiti. Ressalvas Agora temos as linhas gerais de u m a teoria parcial da responsabilidade pessoal. o princípio do dano financeiro comparativo. eles estariam dispostos a gastar para que eu deixasse de fazê-lo. Que c o m p a r a ç ã o deveria ser decisiva para o princípio do d a n o comparativo? A questão é difícil. eu o tenha admitido) que nenhum de nós é mais rico do que o outro. Se p o d e m o s admitir que a igualdade de recursos é válida não apenas entre nós. que a distribuição explícita da propriedade entre nós era igual. eu poderia saber alguma coisa sobre você que tornasse implausível a hipótese da igualdade de recursos entre nós: poderia saber que você tem u m a grave deficiência. em termos gerais. o verdadeiro custo de meu ato de tocar trompete é aquilo que.

porque piira você a perda rela- 18. d e a l g u m m o d o . 15). preocupar-se c o m o silêncio. ao discutir a q u i l o que c h a m e i de primeiro problema da hipótese permissiva (ver n. Mas. c o m o se a distribuição da p r o p r i e d a d e tivesse realm e n t e c h e g a d o à igualdade de recursos entre nós? S u p o n h o a g o r a que. e m geral não tenho razões para presumir nada sobre a direção da desigualdade c o m relação às pessoas específicas que serão afetadas por m e u s atos. a distribuição que a igualdade de recursos rec o m e n d a e m tais circunstâncias". entre nós. e u m a outra vai a u m e n t a r a i n d a mais a d e s i g u a l d a d e d e recursos. d e ta) f o r m a q u e a permissão n ã o é válida e m certas circunstâncias e s p e c i f i c a s . poderia não ser apropriado porque talvez não assegurasse. q u a n d o u m a pessoa sabe q u e seu c o m p o r t a m e n t o vai ter u m i m p a c t o i m e d i a t o e previsível sobre a igualdade de recursos. A ressalva a q u i d i s c u t i d a é sensível a u m a q u e s t ã o que mais atrás d e i x e i e m aberto. o equilíbrio será gradualmente comprometido. e assim por diante. O que j u s t i f i c a nosso m o d o de agir c o m o indivíduos. p o d e r i a ser m e n o s importante tocar o m e u trompete do que o seria. Se somos realmente vizinhos. na ausência de u m a oportunidade real de negociação. T a m b é m admiti. c o m o u m a questão isolada. . implicitamente. dia após dia. nossa resposta s e f u n d a m e n t a e m j u í z o s d e estratégia. sobre os quais posso obter informações d e s s e tipo. q u e u m a decisão que ela p o d e t o m a r vai a u m e n t a r a igualdade sem vitimizá(a. evitar a f u m a ç a . Ainda que eu acredite que os recursos f o r a m distribuídos de m o d o desigual. que era conveniente considerar minha decisão de tipo " t u d o o u n a d a " a partir do ponto de vista de aproveitar ou não u m a oportunidade. ou e m a p e l o s à falta de i n f o r m a ç ã o . quando m e u s atos afetam não u m a pessoa ou u m g r u p o conhecidos.O 'COMMONLAW 367 der da questão de saber qual de nós pagaria mais pela oportunidade. m a s sim desconhecidos sobre os quais não posso obter tais informações. Para m i m . esse pressuposto seria u m erro: eu deveria tratar u m a decisão particular c o m o parte de u m a série contínua de decisões interligadas que cada u m de nós toma. devo supor que o custo comparativo oferece a verificação certa. para você. se eu apenas m e submeter à sua vontade e m todas as ocasiões. í o n t u d o . Se eu desperdiçar u m a oportunidade e m u m caso. para você. menos importante q u e i m a r minhas folhas do que.

c o m o os vizinhos.368 O IMPÉRIO DO DIREITO tiva seria maior. Se eu dirigir uma empresa ferroviária e souber que os agricultores ao longo da estrada de ferro vão sofrer. C o m o . meus parcos conhecimentos do mercado p o d e m fornecer informações suficientes. Ainda assim. Minha ignorância p o d e tornar muito m a i s difícil a aplicação do princípio. e m conjunto. precisamos atenuar esse princípio de u m a maneira diferente e muito m a i s importante. -Não existe u m a f o r m a sensata ou tolerável de manter esse tipo de reserva para as decisões que cada u m de nós toma. Eu deveria seguir o princípio do d a n o financeiro comparativo q u a n d o sei que o fato de exercer algum direito concreto entrará e m conflito com o exercício dos direitos abstratos de outras pessoas com as quais não mantenho u m relacionamento contínuo. Precisamos ter por base a hipótese de que. tanto individual quanto coletivamente. que m a n t ê m u m relacionamento contínuo e consciente. e sobre as quais não disponho de informações especiais que possa considerar relevantes. para tornar o princípio do dano financeiro comparativo viável na maioria de tais casos. E m contextos não comerciais. pela oportunidade? E m u m contexto comercial. m a i s do que u m a certa s o m a correspondente ao valor de mercado dos g r ã o s perdidos. p o r é m . então. ou afetam u m estranho s o m e n t e uma vez. Estamos nos e n c a m i n h a n d o para essa conclusão. decidir se aqueles que podem ser a f e t a d o s pagariam m a i s do que eu. se t o d o s tratarem tais decisões c o m o casos isolados. a longo prazo isso funcionará de m o d o bastante j u s t o para todos. e que a f e t a m os outros e m termos gerais. c o m o n o exemplo do trem e do agricultor. Porém. temos bastante desse tipo de conhecimento geral. E m geral. isso ficaria a meu crédito c o m o reserva para a próxima decisão que devesse ser tomada por mim (ou p o r você). c o m o n o s exemplos de poluição sonora. essa reserva só será possível entre pessoas. talvez tenha de recorrer à idéia de pessoa "razoável" ou "representativa" na vizinhança afetada. posso supor que pagariam essa soma pela oportunidade de se verem livres dessa perda. para saber quanto a maioria das pessoas antipatizam ou ficariam aborrecidas com o prejuízo que eu lhes infligiria. Ocorre que e m al- .

eA Muller of Principie. Ou imagin e m o s que sou negro e que. T a m b é m disse q u e a suposição deve ser atenuada de m o d o a poder levar em consideração as diferenças de talento. anulariam. igualmente. Sob a igualdade de recursos. V e r ''What Is Equality? Part 2". m a s que isso está sujeito a ressalvas. 17. Para saber o porquê. t e m o s direitos que protegem interesses fundamentais. cap. que deve ser atenuada para levar e m conta os direitos individuais. simplesmente porque não suportam ver-me. certamente. inclusive aqueles que as pessoas racionais assegurariam contra os danos se o seguro fosse acessível a todos e m termos equitativ o s e e c o n o m i c a m e n t e e f i c a z e s . Esses não são. m a s m e s m o esta breve discussão mostra p o r q u f o reconhecim e n t o desses direitos deslocaria o m o d e l o de simulação de m e r c a d o e m certos casos extremos. Elas t a m b é m têm direitos que asseguram a independência de cada u m a contra os preconceitos e os desafetos das outras. as quais. se p u d e s s e m influenciar as transações de m e r c a d o . e m conjunto. os únicos tipos de ocasiões em que o teste do d a n o financeiro comparativo pareceria ser u m m é t o d o injusto de 19. A f i r m e i . S u p o n h a m o s . pagariam coletivamente uma s o m a superior a todos os recursos de que disponho. os quais. A f i r m e i que este pressupõe que a igualdade é preservada e protegida mediante transações de mercado. o objetivo de tornar a distribuição sensível aos verdadeiros custos das o p ç õ e s feitas pelas pessoas. a vítima pagaria e poderia pagar m a i s do que outros pagariam coletivamente para fazer aquilo que a m e a ç a provocá-la. em vez de fazer avançar. por exemplo.369 O "COMMONLAW g u m a s circunstâncias seria obviamente injusto avaliar a importância de alguma perda o u dano perguntando-se apenas se. m e u s vizinhos pagariam m a i s para que eu n ã o q u e i m a s s e folhas e m m e u quinta! do que eu poderia pagar ou pagaria para queimá-las. . A p r o f u n dei o debate sobre esses dois tipos de direito em outro livro". para evitar essa perda. d e v e m o s a f i r m a r algo m a i s sobre o sistema geral de igualdade de recursos. que a vida de m e u f i l h o depende d i u r n a ambulância barulhenta que perturba um g r a n d e n ú m e r o de pessoas. para n ã o serem perturbadas.

Assim. cito-os apenas para demonstrar que o teste teria de ser submetido a ressalvas de várias outras maneiras além daquelas que até aqui f o r a m objeto de nosso exame. ainda que apenas pela dificuldade que isso colocaria a alguém ansioso por assegurar-se contra os danos em termos razoáveis. a justiça estaria mais protegida se a redistribuição ficasse a cargo de e s q u e m a s legislativos m e n o s caprichosos cm seu impacto. M e s m o que a análise acadêmica da igualdade de recursos deva ser sensível. . a negligência c u l p o s a e os outros elementos do direito referente aos danos que j á apresentamos aqui. a informações desse tipo. às i n f o r m a ções sobre a justiça da distribuição de riquezas existente entre u m protagonista e alguém q u e ele sabe que suas atividades v ã o prejudicar ou p ô r em risco. M a s nada do que até aqui descobrimos sugere que essa teoria justificaria m e n o s c o m p o n e n t e s do c o n j u n t o do direito sobre acidentes que nossos j u í z e s desenvolveram do que o faria o argumento utilitarista. em termos gerais. a aplicação prática seria muito m e n o s sensível. por exemplo. caso a caso.370 O IMPÉRIO DO DIREITO j u l g a r direitos concretos d e cada um. para não incentivar as pessoas a indagarem se aqueles aos quais podem vir a causar danos têm m a i o r o u menor riqueza do que a igualdade de recursos justificaria que tivessem. A elaboração prática Se nos concentrarmos nessas exceções e ressalvas. e então seria plausível incluir as diferentes doutrinas sobre a razoabilidade. nossa teoria d a responsabilidade pessoal se tornará m a i s complexa. Ele pensaria que. seria melhor se o legislador permitisse que as pessoas f u n d a m e n t a s s e m suas decisões sobre riscos e responsabilidades na i n f o r m a ç ã o geral sobre os gostos e as prefe- .Também teria outras razões para chegar a essa conclusão: parece injusto que a indenização a u m a vítima deva depender da riqueza relativa de q u e m a prejudicou. U m legislador que aplicasse o m o d e l o da igualdade de recursos da responsabilidade pessoal teria b o a s razões. c o m o vimos.

mas também institucionalmente. uma vez aceito. não apenas nas diferentes maneiras para as quais já chamamos a atenção aqui. e se as normas jurídicas que regem a responsabilidade por acidentes ou ilícitos civis contribuírem ao máximo para a felicidade geral quando tornarem a comunidade mais rica como um . e descobrimos que o argumento utilitarista não tem tal sistema ^ n o s oferecer. para preferir a justificativa igualitária da lei sobre acidentes à justificativa utilitarista. também estaria atenta a circunstâncias especiais em que o princípio do dano financeiro comparativo tenderia a ignorar direitos ou. O argumento igualitário tem outra característica importante para o conjunto de nossa argumentação: limita o alcance da simulação de mercado.O "COMMONLAW 371 rências de pessoas "médias". m e s m o que essa aplicação prática se valesse de padrões "objetivos". por exemplo. que é ufna das características mais fascinantes da comunidade de princípios. em vez de exigir que busquem as informações especiais que uma completa elaboração acadêmica da igualdade de recursos tornaria pertinentes em casos específicos.ameaças à vida. de outra forma. este oferece um sistema de responsabilidade que. e danos decorrentes de preconceito raciai . reconhece a interação dinâmica entre o direito. Se uma comunidade for mais justa sempre que f o r m a i s feliz. além de atraente em si mesmo. Pessoas privadas e órgãos públicos Temos então boas razões. É muito mais bem-sucetiida nas dimensões substantivas da interpretação. U m a interpretação do direito sobre acidentes deve mobilizar um sistema de responsabilidade pessoal. provenientes das ambições do direito c o m o integridade. Insistiria em que a responsabilidade por certos tipos de danos . deve dirigir a legislação e a decisão judicial.não estivesse sujeita às provas financeiras explícitas desse princípio. a virtude pública e a responsabilidade privada. Não é o caso do argumento igualitário. se mostraria injusto. O argumento utilitarista oferece um ideal que. Ainda assim.

tem responsabilidades que eles não têm. então sempre que se pedir ao Parlamento que regule a velocidade e m que p o d e m correr os trens q u a n d o suas faíscas representarem u m a a m e a ç a às plantações. e para tanto voltaremos u m a vez mais à distinção entre política e princípio. tem ao m e s m o tempo obrigações e oportunidades de melhorar a distribuição até então criada p e l o direito. nega que o princípio e c o n ô m i c o constitua critério exclusivo para a legislação que trata das principais estruturas do sistema e c o n ô m i c o ou de suas regulamentações mais detalhadas. que começou por uma distinção entre tipos de responsabilidade. Nosso principal argumento pressupõe que os cidadãos privados devem tratar as situações de conflito entre os direitos abstratos como se colocassem questões de princípio sobre os direitos concretos de que cada parte dispõe. Daí não se segue. ou m e s m o suas leis . N a verdade. que o legislador deva tratar cada decisão que toma ao regular e distribuir a propriedade. O governo deve examinar e alterar constantemente suas regras de propriedade. A simulação de mercado. A d m i t i m o s que o governo tem um dever gerai e abrangente que os cidadãos não p o s s u e m enquanto indivíduos. para aproximá-las mais do ideal de tratar as pessoas c o m o iguais segundo a melhor concepção. usando de radicalismo se necessário. O argumento igualitário não tem essa conseqüência. o objetivo deveria ser exatamente a criação d o s direitos que teriam estabelecido as transações de mercado. porém. nossa explicação. fossem elas viáveis. ao contrário dos cidadãos privados. porque acrescenta outra dimensão ao contraste entre responsabilidade pública e privada que até aqui exploramos. pois o legislativo. nosso a r g u m e n t o e m favor da interpretação igualitária c o m e ç o u exatamente nessa distinção. seria u m instrumento grotescamente redundante e frágil para esse propósito. Assim. ou s e m p r e que o governo da cidade de Nova York tiver de decidir q u a n d o u m instrumento musical p o d e ser tocado e m prédios de apartamentos o u e m vizinhanças m u i t o populosas. que supõe a adequação do sistema j á vigente.372 O IMPÉRIO DO DIREITO todo mediante a imitação d e mercados hipotéticos. e dispõe de meios e estratégias aos quais eles n ã o têm acesso. Precisamos concluir este estudo da igualdade e da propriedade.

A escolha é uma questão de política. Insistimos e m que o governo conceba seu sistema de propriedade para tratar as pessoas c o m o iguais segundo u m a concepção apropriada. e não outro. até que ponto esses direitos políticos são transformados em pretensões juridicamente protegidas segundo a melhor interpretação da Constituição dos Estados Unidos. no capítulo X. do m o d o c o m o certas circunstâncias práticas i m p õ e m decisões "tudo ou n a d a " . (Teremos de examinar. Toda decisão legislativa sobre a propriedade deve. Ele pode tratar suas decisões sobre a poluição sonora c o m o um aspecto de políticas m a i s gerais sobre o u s o da terra e o planejamento urbano. Em geral.O "COMMON LAW" 373 sobre ilícitos civis e negligência. respeitar certos direitos políticos individuais. esta é a base d e nossa argumentação e m favor da interpretação igualitária desses institutos do direito. ou m e s m o sobre o apoio à música ou às artes. c o m o se recomendasse u m objetivo coletivo geral que respeite a iguald a d e de interesses tanto e m termos gerais quanto estatísticos. s e m dúvida. e não de política. buscar o interesse geral coletivo mediante u m a grande variedade de diferentes avaliações e técnicas. o governo deve tratar essa exigência sobretudo c o m o u m a questão de política. não de princípio. apenas porque o escolhido irá beneficiá-lo mais. julgada por seus próprios méritos. ou m e s m o à defesa nacional. Mas. U m legislador p o d e pensar.) M a s u m a legislatura pode. deva conceder a cada cidadão algo que ele t e m direito a ter. Suas decisões não precisam ser do tipo "tudo ou nada". por exemplo. que a melhor solução para o problema da velocidade dos trens e das colheitas queimadas deve ser sensível às políticas nacionais de transporte e agricultura. e m vez de supor que cada lei ou regra individuai. N e n h u m cidadão t e m o direito de que se selecione um desses programas. à balança de pagamentos o u ao câmbio exterior. cada uma das quais chega a u m a distribuição u m tanto diferente para cada pessoa. sob outros aspectos. c o m o v i m o s no capítulo VI. c o m o questões de princípio. u m legislador não tem a necessidade de fazer escolhas políticas que produzam a distfibuição de direitos e oportunidades que teriam sido negociadas pelas partes especialmente afetadas.

Esse processo n ã o é apropria- . A legislação oferece a oportunidade de desenvolver u m complexo sistema de regulamentação que dependa. dentre as opções que lhes cabem nas circunstâncias. melhor sirva a essa concepção. e do ponto de vista do direito c o m o integridade esses direitos se estendem não apenas às atribuições explícitas. mas à extensão a outras atribuições f u n d a d a nos princípios subjacentes à lei. e m resposta a milhares de variações complexas quanto ao uso e necessidade do transporte e da produção agrícola. U m a vez porém que o legislador tenha feito sua escolha. e m termos de sua eficácia. estudamos o f u n d a m e n t o adequado dessa extensão baseada e m princípios e m certos casos. c o m o as que há pouco imaginei). de uma estratégia geral. e adotar a extensão de direitos concretos que. Pode regulamentar a velocidade dos trens de maneira diferente e m ' d i f e r e n t e s partes do país. os indivíduos têm direitos àquilo que lhes foi atribuído. desde que as divisões n ã o sejam arbitrárias e n ã o m a s c a r e m discriminações ilegítimas que violariam os direitos individuais. Para ilustrar a natureza e a complexidade desse problema interpretativo. venho admitindo que a igualdade de recursos oferece a concepção ideal para esse propósito. devem resolver esses conflitos vo!tando-se para o princípio básico que o sistema geral precisa respeitar: o princípio de que devem ser tratados c o m o iguais.374 O IMPÉRIO DO DIREITO a cidadãos que a g e m por si próprios. Posso agora r e f o r m u lar minha tese da maneira que apresento a seguir. em casos que ainda n ã o f o r a m expressamente solucionados. ou pode dividir as cidades e m zonas nas quais o barulho seja tratado de diferentes maneiras. e a f i r m o que as linhas básicas do direito norte-americano e inglês sobre ilícitos civis e negligência favorecem uma solução plausível do problema interpretativo a propósito dessa suposição. Neste capítulo. Devem perguntar-se que concepção de igual interesse se considera c o m o a melhor expressão do sistema c o m o u m todo. por exemplo. Q u a n d o os cidadãos privados d e p a r a m c o m conflitos entre seus direitos abstratos nas n o r m a s do " c o m m o n law" sobre a propriedade (distintos de seus direitos resultantes de leis específicas que incorporam políticas distintas.

portanto. contudo.o "COMMONLAW" 375 do. e estes vão constituir nosso p r ó x i m o objeto de estudo. pois os direitos que as pessoas têm sob tal lei d e p e n d e m muito dessas politicas especiais para autorizar q u a l q u e r alteração decorrente de u m a concepção de igualdade. 4 r . q u a n d o s u r g e m conflitos relativos a certas leis reguladoras c o m políticas b e m definidas. dependem de um c o n j u n t o diferente de problemas. A s responsabilidades dos cidadãos.

/ .

da melhor resposta a dar a determinadas questões . Para ler as leis. Seu ponto de vista sobre como a lei deve ser lida dependerá em parte daquilo que certos congressistas disseram ao debatê-la. do modo que acredita ser o melhor.Capítulo IX As leis A intenção legislativa Certo dia o caso d o snail darter chega ao tribunal de Hércules. as mesmas técnicas que estudamos nos dois últimos capítulos. Tratará o Congresso como um autor anterior a ele na cadeia do direito. fundamentalmente. nada interessante. as mesmas técnicas de interpretação que utiliza para decidir casos de "cofnmon law". Mas dependerá. em grande parte. de m o d o que. Çai encarar seu próprio papel como o papel criativo de um colaborador que continua a desenvolver. embora um autor c o m poderes e. Hércules irá usar. Meu argumento é complexo. o sistema legal iniciado pelo Congresso. do ponto de vista ecológico. em primeiro lugar. Ele irá se perguntar qual interpretação da lei . Ele precisa decidir se a Lei das Espécies Ameaçadas concede ao ministro do Interior o poder de barrar um grande (e quase concluído) projeto federal para preservar um peixe pequeno e. e devo dizer-lhes de antemão como termina.responsabiüdades diferentes dos seus e. por outro lado.mostra mais claramente o desenvolvimento politico que inclui e envolve essa lei.permitir ou não ao ministro interromper projetos quase terminados . precisa decidir como interpretar leis cujo sentido não é muito claro.

sem dúvida. de que as leis devem ser interpretadas não de acordo c o m o que os j u í z e s acreditam que iria torná-las melhores mas de acordo c o m o que pretendiam os legisladores que realmente as adotaram. não por pensar que suas opiniões sejam automaticamente corretas. os juízes referem-se constantemente às múltiplas declarações feitas pelos membros do C o n g r e s s o e p o r outros legisladores. proteger uma espécie tão insignificante à custa de tanto capital 1 . nossa prática jurídica. baseada em princípios democráticos. nos relatórios d a s comissões o u n o s debates formais. m a s porque ninguém p o d e responder de m o d o conveniente a nenhuma questão a m e n o s que confie. Ele precisa apoiar-se e m seu próprio julgamento ad responder a tais questões. f i r m e m e n t e enraizado em nossa prática jurídica. e não uma série d e decisões j u d i c i a i s d o passado. Os congressistas que a promulgaram podem ter pretendido dar ao ministro exatamente aquele poder. a respeito da finalidade de uma lei. em termos políticos. C o m o a decisão política q u e H é r c u l e s eslá agora interpretando é u m a lei. e se seria absurdo. e n ã o a seu ponto de vista diferente. S u p o n h a m o s que Hércules decida. . antes de desenvolver essa descrição geral sobre o modo c o m o os juízes deveriam interpretar as leis sob o regim e do direito c o m o integridade. as q u e s t õ e s de politica são pertinentes u sua decisão s o b r e q u a i s direitos se d e v e m considerar terem sido c r i u d o s p e l a lei. naquilo em que acredita. no nível mais profundo. insiste em que Hércules se submeta à intenção deles. Contudo. Em tais circunstâncias. que a lei é melhor se entendida que não concede ao ministro o poder de interromper projetos muito dispendiosos e quase concluídos.378 O IMPÉRIO DO DIREITO políticas: até que ponto o C o n g r e s s o deve submeter-se à opinião pública e m questões desse tipo." E verdade que na prática jurídica norte-americana. Os j u í z e s a f i r m a m que essas afirmações I. depois de ter levado em conta tudo que seu método interpretativo recomenda. " O método de Hércules não leva e m conta o importante princípio. e a discussão que tal objeção suscita irá ocupar-nos por muitas páginas. por exemplo. preciso considerar uma importante objeção.

U m deles é o de Hércules. e m resumo. m a s c o m o evidência do estado mental dos legisladores particulares que as fizeram. e que se p r e s u m e ser representativas do estado de espírito da maioria dos legisladores cujos votos criar a m a lei. contudo. Mas a i m a g e m serve bastante b e m c o m o unia descrição tosca de c o m o concebemos o problema de entender alguém que se expressou de maneira ambígua. Q u a n d o u m amigo diz algo. de m o d o que a pergunta " O que ele quis dizer com isso?" não indaga somente o que ele tinha em mente quando falou. no capítulo II. para descobrir qual era o estado de espírito que os legisladores tentaram comunicar através de seus votos. que a interpretação correta de uma lei d e v e ser aquilo que chamei. Wittgenstein e outros filósofos alertam-nos contra a m á interpretação grosseira dessa imagem. adotar dois pontos de vista muito diferentes sobre essa prática de submeter-se à "história legislativa". É a isso que chamarei de ponto de vista da intenção do locutor pois supõe que a legislação é u m a ocasião ou u m exemplo de comunicação. Ter u m pensamento e escolher palavras para representá-lo não são d u a s atividades distintas. às quais devem respeitar. Ele aborda as múltiplas declarações feitas pelos legisladores no processo de elaboração da lei c o m o atos políticos aos quais sua interpretação da lei deve ajustar-se e poder explicar. Pressupõe. Trata essas declarações não c o m o eventos importantes e m si. p o d e m o s perguntar: " O que ele quis dizer c o m isso?". e que os juízes se voltam para a história legislativa quando u m a lei n ã o é clara. O modelo condutor dessa teoria é o connecido m o d e i o da conversação habitual. alguma idéia que queria nos comunicar ao falar do m o d o c o m o o fez. Podemos. e pensar que nossa resposta a essa pergunta descreve áfgo a respeito de seu estado de espírito quando ele falou.AS LEIS m vistas em conjunto f o r m a m a "história legislativa" da lei. O outro é o p o n t o de vista pressuposto pela objeção que acabei de descrever. e não de íntemretação construtiva. assim c o m o precisa ajustar-se ao próprio texto da lei e explicá-lo. Tampouco as pessoas são livres para expressar o que q u e r e m através das palavras que utilizam. de interpretação conversacíonal. e a teoria da in- .

c o m o devem ser combinadas na intenção institucional c o m p ó s i t a ? Suas respostas devem. a história que ele interpreta começa antes que a lei seja aprovada e continua até o m o m e n t o em que deve decidir o que ela agora declara. m a s trata-as c o m o eventos políticos importantes em si próprios. Se u m a pessoa aceitar o p o n t o de vista da intenção do locutor. . ou em que adquiriu todo o significado permanente que tem. ou que estados de espírito são esses. sua teoria sobre as leis deve responder ao seguinte conjunto de questões. u m a declaração concisa das diferentes intenções de pessoas particulares reais. m a s c o m o o resultado da integridade. n ã o como evidência de qualquer estado de espírito p o r detrás delas. não tem n e n h u m a necessidade de precisar pontos de vista sobre o estado de espírito dos legisladores. Assim. Quais personagens históricos podem ser considerados legisladores? C o m o devemos agir para descobrir suas intenções? Q u a n d o essas intenções de a l g u m m o d o diferem umas das outras. de adotar u m a atitude interpretativa c o m relação aos eventos políticos que incluem a aprovação da lei. ou c o m o ele fundiria todos em algum superestado de espírito da própria lei. Ele anota as declarações que os legisladores fizeram no processo de aprová-la. O ponto de vista de Hércules não exige tal estrutura. estabelecer o m o m e n t o exato e m que a lei foi pronunciada. Apresentará suas conclusões c o m o a f i r m a ç õ e s sobre a intenção da própria lei. T a m p o u c o supõe u m momento canónico de discurso para o qual sua pesquisa histórica se dirige. sua teoria sobre a leitura das leis terá u m a estrutura particular. A f i n a l i d a d e ou a intenção da Lei das Espécies A m e a ç a d a s será dotar o ministro de u m d e t e r m i n a do poder? M a s ele considera a intenção da lei c o m o u m a construção teórica. Ele entende a idéia do propósito ou da intenção de uma lei não c o m o u m a c o m b i n a ç ã o d o s propósitos ou intenções de legisladores particulares. além disso.380 O IMPÉRIO DO DIREITO tenção do locutor propõe que utilizemos a m e s m a imagem para a legislação ambígua ou obscura. Assim. j á que apenas estas p o d e m realmente ter intenções de conversação do tipo que ele tem e m mente.

em direção a um ponto de vista diferente. As três questões cruciais que acabei de mencionar precisam ser respondidas para que se possa pôr em prática a teoria da intenção do locutor. as respostas mais plausíveis às questões cruciais afastam-nos invariavelmente da teoria da intenção do locutor. e não p o d e m ser respondidas apenas sondandose o modelo fundamental de comunicação ou explorando-se as relações internas entre intenção e legislação concebidas como uma forma de discurso. Devem ser respondidas na teoria política. A intenção do locutor Hermes Discutirei essas afirmações mais abrangentes de modo bastante detalhado. pouco a pouco. essa idéia diferente nada mais é que uma formulação frágil e uma forma instável do próprio método de Hércules. pontos de vista particulares sobre questões controversas de moral política. sua ambição de separar as convicções pessoais de um j u i z do m o d o como ele interpreta uma lei. adotando-se. em vez das esperanças ou expectativas. Contudo. Os defeitos desta última só podem ser sanados se a transformarmos. mas porque a argumentação que expõe seus defeitos fornece distinções de que teremos necessidade quando considerarmos o próprio método de Hércules de modo mais direto.ASLEIS 381 Os métodos de Hércules oferecem uma interpretação melhor da verdadeira prática judicial que a teoria da intenção do locutor. a teoria da intenção do locutor n ã o pode justificar suas supostas alegações de neutralidade politica. Além do mais. no qual ela então naufraga. e que almeja colocar em prática as convicções políticas mais gerais e abstratas a partir das quais agem os legisladores. para tanto. Desse modo. tal como esta é habitualmente entendida. Vou agora imaginar um novo . não apenas porque a teoria da intenção do locutor na legislação seja tão popular. no método de Hércules. ou das opiniões políticas mais detalhadas que possam ter em mente ao votar.

de adversários e amantes. por exemplo. não de certeza prática. que p o d e m estar todos mortos? C o m o pode ter certeza de que havia quaisquer intenções proveitosas a serem descobertas? Os governantes de Nova York que adotaram a lei sobre testamentos talvez nunca t e n h a m previsto o caso de u m herdeiro assassino. e que e m alguns casos deve admitir não possuir n e n h u m indício útil de qualquer estado de espírito pertinente e então estar preparado para decidir esse caso particular de algum outro modo. Desde o início. O estado de espírito de quais . está consciente de uma dificuldade nessa teoria. ele deve decidir que idéias eram essas. Admite que deve empenhar-se mais em descobrir as atitudes mentais subjacentes à legislação do que os estados de espírito de pessoas que ele encontra e m bares. aquilo que eles estavam tentando dizer q u a n d o votaram a favor da Lei das Espécies A m e a ç a d a s .382 O IMPÉRIO DO DIREITO juiz. N ã o insistirei nessa dificuldade probatória. Acredita que a legislação é c o m u n i c a ç ã o . Hermes. M a s H e r m e s c o m e ç a por adotar uma atitude prática c o m relação a essas dificuldades evidentes. é b e m possível que muitos senadores e congressistas nunca t e n h a m pensado no problema de pequenos peixes e barragens quase terminadas. É bastante difícil descobrir as intenções de amigos e colegas. irá dar-se t e m p o para refletir sobre cada uma das escolhas que terá de fazer para colocar e m prática a teoria da intenção do locutor. É o menor dos problemas de Hermes. Já que H e r m e s é autoconsciente e m tudo que faz. Quem são os autores de uma lei? Antes de buscar a comprovação de idéias passadas. que é q u a s e tão arguto quanto Hércules e igualmente tão paciente. que às vezes deve decidir por j u l g a m e n t o s de probabilidade especulativa. que deve aplicar as leis descobrindo a vontade comunicativa dos legisladores. e t a m b é m aceita o direito c o m o integridade assim c o m o aceita a teoria da intenção do locutor na legislação. De que m o d o ele pode ter esperanças de d e s c o b r i r a s intenções de estranhos pertencentes a u m a outra época.

fazer ou negar-se a fazer contribuições de campanha. que é diferente do entendimento que t i n h a m os legisladores que primeiramente a aprovaram. algumas vezes muito t e m p o depois de terentfsido úteis. e m casos m a i s extremos. prometeram ou ameaçaram votar a favor ou contra eles. será que Hermes t e m alguma boa razão para não levar em conta suas intçnções ao determinar que lei eles criaram? H á uma c o m p l i c a ç ã o adicional. posteriormente. a decisão de deixá-la em vigor p o d e ser mais ativa e explícita. m a s igualmente à decisão de outras pessoas.m a i s importantes que as idéias de outros? Q u e dizer d o s funcionários e auxiliares administrativos que prepararam os projetos iniciais? E o que dizer do presidente que assinou o projeto e o transformou e m lei? Será que suas intenções não têm mais valor que a de qualquer senador e m particular? E o que dizer dos simples cidadãos que escreveram cartas a seus congressistas. m e s m o a desatenção p o d e refletir u m certc.ASLEIS 383 pessoas serviu para fixar a intenção que subjaz à Lei das Espécies A m e a ç a d a s ? Seria o dos m e m b r o s do Congresso que a promulgaram. mais do que por qualquer decisão coletiva inconsciente. U m a lei deve sua existência não apenas à decisão de algumas pessoas para promulgá-la.por exemplo. Elas sobrevivem por desatenção e omissão. mas n ã o o fizeram? . Contudo. inclusive daqueles que votaram contra? Seriam as idéias de alguns . ou falaram c o m mais freqüência nos debates . quando as pessoas fizeram c a m p a n h a para emendá-la ou rejeitá-la. daqueles que falaram. d e p e n d e n d o do m o d o c o m o eles votassem? E quanto aos vários lobbies e grupos de ação que d e s e m p e n h a r a m seu papel. É claro que o termo " d e c i s ã o " p o d e ser muito forte para descrever as atitudes negativas que permitem a permanência da maioria das leis. atualmente considerado normal? Qualquer visão realista d o processo legislativo inclui a influência desses grupos. entendimento c o m u m sobre o interesse e as conseqüências detalhadas de uma lei. se eles contribuíram para a elaboração da lei. Será que H e r m e s deveria levar e m consideração as intenções dos vários legisladores que poderiam ter revogado a lei no decurso de anos e décadas. no sentido de não a e m e n d a r ou revogar.

do m o d o c o m o ele a concebe. e à certeza quanto à legislação. responsáveis apenas perante suas próprias consciências. u m a vez que está tentando descobrir quais intenções s l o importantes. os conluios e os comitês de ação política repres e n t a m u m a corrupção do processo democrático ou expedientes positivos para t o m a r o processo mais eficiente e eficaz. em detrimento do primeiro 2 . levar esse processo m a i s p r ó x i m o de seu ideal. Ele tem opiniões sobre a influência q u e as atitudes. e sobre u m a questão mais recente. a de se os lobbies. crenças e ambições de grupos particulares de autoridades e cidadãos deveriam ter no processo de legislação. N ã o t e m escolha a não ser confrontar essas questões no estado de espírito que se segue. Verá que u m conjunto de escolhas que poderia fazer sobre qual intenção deveria valer ao calcular a intenção legislativa iria.eliminando. . tanto os iobistas 2. Seus juízos t a m b é m serão sensíveis a suas convicções sobre a importância relativa da eqüidade. Precisaria interpretar a prática dos demais juízes da maneira descrita nos dois últimos capítulos. H e r m e s seria perverso se escolhesse quaisquer respostas do segundo conjunto. U m a vez que a teoria da intenção d o locutor por si só n â o decide quais as intenções que valem. e que outro conjunto de escolhas empurrá-lo-ia para m a i s longe. por exemplo. Eie não p o d e encontrar respostas perguntando de que m o d o aqueles cujas intenções são pertinentes responderiam a elas. pois a prática difere entre eles. H e r m e s precisa respondê-las antes de poder colocar e m prática a teoria da intenção do locutor. Ele poderia ser levado a preferir u m n ú m e r o menor daqueles cuja intenção deve ser levada em conta . e fazer essencialmente os mesmos juízos sobre a eqüidade política ao decidir qual interpretação mostrou a prática judicial sob uma perspectiva melhor e m termos gerais. seus juízos sobre as idéias que contam serão sensíveis a seus pontos de vista sobre a antiga questão de se os legisladores representativos devem ser guiados por suas próprias opiniões e convicções. Tampouco ele encontraria respostas independentes de <uias próprias convicções ao tentar ver o que fizeram seus colegas juízes. se os juízes o aceitassem de m o d o geral.384 O IMPÉRIO DO DIREITO Essas não sào questões acadêmicas. Assim.

ainda. somados. e outros. que n ã o tivesse poder algum sobre n e n h u m projeto iniciado antes de ele ter apontado u m a espécie a m e a ç a d a por tal projeto. m a s porque u m n ú m e r o maior tornaria a idéia da intenção legislativa demasiado vaga ou informe para ter algum uso prático em esclarecer uma legislação ambígua. que fosse grande o bastante para aprovar a lei. outros. A teoria da intenç ã o do locutor exige que H e r m e s c o m b i n e essaf múltiplas opiniões e m alguma intenção grupai mista. Suponhamos agora que ele descubra que as intenções pertinentes diferiam inclusive dentro desse g r u p o seleto. 60 Boston University LawRewew204. se é que tal g r u p o existe. ou seja insensível à mudança. m e s m o que fosse o único grupo a votar e m favor dela'? O u um e s q u e m a de "pluralidade" intencional. Brest em "The Misconceivcd Quest for the Original Understanding". de m o d o que a opinião do maior d o s três grupos valesse c o m o a opinião da legislatura m e s m o que os outros dois grupos. m a s não o f i z e r a m n ã o porque acredite que seja mais j u s t o o processo legislativo que ignore a pressão pública. e que as intenções de todos eles devem ter o m e s m o peso. que ele tivessç o poder d e barrar u m projeto se tal decisão não fosse claramente irracional. Será que ele deve usar u m a abordagem de "intenção da maioria". no final. de m o d o que a intenção institucional seja a de um grupQíqualquer. Como se combinam? S u p o n h a m o s que H e r m e s decida. que somente devem valer as intenções dos congressistas que votaram pela lei q u a n d o esta foi adotada. fossem muito maiores? O u alguma abordagem de "intenção representativa". . Alguns congressistas pretendiam que o ministro tivesse o poder de barrar qualquer projeto que quisesse. que pressupõe o mito de u m legislador médio ou representati- 3. Comparar com a teoria de "intenção de voto" desenvolvida por P.ASLEIS 385 contemporâneos quanto os legisladores que posteriormente p o d e r i a m ter revogado a lei.212-15 (1980).

p o i s iria preferir que as pessoas estivessem na posição c o n t e m p l a d a pela intenção representativa m e s m o que. daqueles que a maioria dos legisladores considera adequados. a menos que a maioria dos legisladores pretendesse essas mudanças. De que m o d o H e r m e s deveria decidir-se p o r a l g u m a delas? Mais u m a vez. por exemplo). contudo. pelo m e n o s enquanto oposto ao p o n t o de vista da intenção da maioria. que o problema da combinação de intenções se resolva deste modo. nos relatórios das comissões ou n o s debates legislativos. por exemplo. e m b o r a não idêntica à de n e n h u m deles? Neste caso. Suponhamos q u e . de m o d o que se descobrir a intenção de um deles (a da senadora Smith. Essa opinião o faria inclinar-se para a teoria da intenção da maioria. Qual estado de espirito? Esperanças e expectativas Suponhamos. m a s que Hermes tenha algum outro m o d o de descobrir quais eram suas opiniões. quanto aos detalhes. terá descoberto a intenção de todos.386 O IMPÉRIO DO DIREITO vo cuja opinião seja m a i s p r ó x i m a daquelas da maioria dos legisladores. devido a sólidos princípios de teoria democrática. Neste caso. ele pense que os direitos das pessoas devam aproximar-se. ele precisa confrontar-se com a questão mais . de m o d o contrário. H e r m e s sabe que cada m e m b r o da maioria que votou e m favor da Lei das Espécies A m e a ç a d a s tinha exatamente as mesmas opiniões. tanto quanto possível. Suponhamos igualmente que Smith nunca tenha emitido suas opiniões de maneira formal. Suponham o s porém que. ele d e v e c o n f i a r e m seu próprio j u l g a m e n to político. De alguma forma. Agora. se tratasse da intenção de m e nos da maioria . ele p e n s e que não se devem fazer mudanças no status quo d o s direitos das pessoas. ele seria atraído pelo ponto de vista da intenção representativa.a que p e r m a n e c e s s e m no status quo que ninguém planejou. c o m o seria construído o m i t o desse legislador médio? Existem vários outros c a m i n h o s possíveis para combinar intenções individuais n u m a intenção grupai ou institucional.

Nesse caso. e m b o r a ele n ã o tivesse tido poder ou t e m p o para inserir tal cláusula. m a s espera que tal não ocorra. ele não é c o m o a l g u é m q u e opta por c o m u n i c a r uma idéia. t e n d o c o m o única alternativa realista a d e não enviar m e n s a g e m alguma. almeja descobrir o que se poderia pensar que u m legislador realmente tinha e m mente q u a n d o se exprimiu através de seu voto. n ã o está absolutamente na posição de u m interlocutor c o m u m . T ê m a expectativa de serem entendidas do m o d o c o m o esperam ser. escolher as palavras que esperam ter o efeito que d e s e j a m . atitudes ou outros estados de espírito constituem sua "intenção"? Já exploramos a questão da intenção no capítulo II. e m alguns contextos. o legislador c o m u m . Contudo. pois ele trata o d o c u m e n t o . L | n congressista que votou a favor da Lei das Espécies A m e a ç a d a s pode ter lamentado que ela não contivesse n e n h u m a cláusula declarando que o ministro n ã o p o d e r i a interromper projetos custosos u m a vez c o m e ç a d o s . o u o autor dessa carta. Ocupa uma posição intermediária entre o locutor e o ouvinte. u m p e n s a m e n t o ou desejo.AS LEIS 387 difícil. a f i r m e i que. Essa m u d a n ç a de papel é importante. assim. Portanto. as intenções n ã o estão limitadas a estados de espírito conscientes. a teoria da intenção do locutor liga a intenção à i m a g e m de legisladores pretendendo comunicar a l g u m a coisa e m particular e. que a redige para atrair o maior n ú m e r o possível de assinaturas. Os legisladores encontram-se f r e q ü e n t e m e n t e nessa posição. portanto. e . p o r é m . inclusive juízes. quais de suas crenças. aquele do último escalão. Precisa decidir qual p e n s a m e n t o espera-se que exprimam as palavras que estão no papel diante deie. e então decidir se deseja que a m e n s a g e m seja enviada ao público e às autoridades. E m certo sentido. seria lícito para ele prever que a lei será interpretada de m o d o a concretizar seus piores temores. A vida mental de Smith é complexa. A s pessoas que conversam entre si da maneira habitual p o d e m escolher suas palavras e. M a s certas p e s s o a s não são d o n a s de suas palavras: u m r e f é m que telefona s o b a a m e a ç a de u m revólver p o d e ter muita esperança de n ã o ser entendido do m o d o c o m o prevê. Ou a l g u é m qtfe assine u m a carta coletiva que não pode reescrever pelo grupo.

Se f o r a m essas as suas razões.388 O IMPÉRIO DO DIREITO não a si próprio ou a a l g u m a outra pessoa. H e r m e s pensa que precisa decidir se a intenção pertinente de um congressista diz respeito às esperanças deste ou a suas expectativas quando ástas se separam. porque não sabia quantos outros compartilhavam suas esperanças. H e r m e s poderia inclinarse para o ponto de vista aparentemente oposto. as intenções de Smith têm mais afinidades c o m suas esperanças d o que c o m suas expectativas. se ela votou a favor de u m a lei que. porque a achava tola ou porque a lei representava más notícias para as corporações controladas por seus amigos. segundo prevê. Smith p o d e ter votado a favor da Lei das Espécies Ameaçadas por temer a oposição do lobby conservacionista na eleição seguinte. p o r u m m o m e n t o . e a vontade é mais uma questão de esperança que de previsão. ele poderia pensar. seria a alternativa. Assim. o u talvez porque soubesse que seus eleitores queriam que ela votasse assim. p o d e ter esperado que a lei fosse interpretada da maneira mais restritiva possível. S u p o n h a m o s que Smith tenha compreendido que a Lei das Espécies A m e a ç a d a s . M a s ele sabe que as esperanças dos congressistas freqüentemente n ã o aumentaram sua reputação. D e s s e m o d o . m a s sua expectativa é de que será. ou porque achava que o p r o b l e m a n ã o justificava u m atraso. A f i n a ! de contas. c o m o acredita. a legislação deveria expressar a vontade da maioria dos legisladores. ou porque temia outras e m e n d a s se ela o fizesse.) Herm e s poderia ser tentado. terá conseqüências particulares. ela espera que assim n ã o seja. ainda que as tenha lamentado. pela idéia de que. poderia ser interpretada de f o r m a a atribuir ao ministro o p o d e r de barrar projetos j á quase c o n cluídos. (Ela não sugeriu n e n h u m a emenda. então concordou com essas conseqüências. vamos supor. c o m o o autor da m e n s a g e m que c o n c o r d a e m enviar. Afinal. nessas circunstâncias. como parte de um acordo inclusivo geral que eia prefere àquilo que. do m o d o c o m o foi redigida. de que as intenções de Smith têm a ver c o m a maneira c o m o ela prevê que a lei será entendida. u m a teoria da intenção legislativa construída sobre previsões parece assegurar que a maioria dos legisladores terá concordado com a lei do .

c o m b i n a n d o e aplicando o estado de espírito de algumas pessoas no passado. mas não porque eles o esperavam. a solução da expectativa seria paradoxal. c o m razão ou não. por exemplo. mas explicaria ambos independentemente um do outro. c o m o u m a questão de fato psicológico. o que ela previu que ele iria pensar que ela havia previsto que ele faria. Essa é a opção que. H e r m e s encontra-se d i a n é de uma certa dificuldade. essa regra não existe e Hermes está. . m a s n ã o uma técnica prática para a compreensão das leis. e assim por diante. uma regra que determinasse. então os congressistas certamente usariam tal regra para prever o que aconteceria a suas leis no tribunal. N e s s e momento. Se Hermes acatasse a regra. descobrindo.AS LEIS 389 m o d o c o m o foi aplicada. Sem dúvida. A regra explicaria tanto a decisão de Hermes como o que predisseram os juizes. E m qualquer caso. Isto constitui u m e n i g m a para a teoria d o s jogos. suas expectativas p o d e m estar baseadas em previsões que tampouco têm lugar em n e n h u m a teoria desse tipo. como argumento. C o m e ç o u p o r aceitar que deveria acatar a intenção legislativa. u m a vez que. denotaria a si mesma. então u m j u i z deve decidir o que Smith previu que eie faria. se geralmente aceita. Contudo. estaria fazendo o que os legisladores esperavam. Smith p o d e prever que a Lei das Espécies A m e a ç a d a s será interpretada de m o d o restritivo só p o r q u e pensa. M a s o entusiasmo de H e r m e s c o m a solução da expectativa terá vida curta. portanto. que os juízes devem interpretar a lei "estritamente" para dar ao ministro o mínimo poder possível. se houvesse uma regra estabelecida e fixa sobre como interpretar leis como a Lei das Espécies Ameaçadas. mas como fundamento dela. que o primeiro caso de aplicação da lei será apresentado a j u i z e s anticonservacionistas. ou seja. indefinidamente. Se está entendido que os juízes irão aplicar u m a lei obscura sempre do m o d o c o m o a maioria dos congressistas prevê que ela será aplicada. interessado em predições legislativas não apenas por se ajustarem a sua decisão. M a s não p o d e identi- 4.. Os legisladores só podem prever de maneira útii c o m o os juízes irão interpretar suas leis se pensarem que os juízes estarão usando um m é t o d o de interpretação das leis que independe de suas previsões 4 . assim c o m o as esperanças de u m legislador p o d e m refletir ambições egoístas que n ã o cabem e m n e n h u m a teoria aceitável da interpretação legislativa.

Percebeu que p o d e não ter sido assim.s e c o m igual f i r m e z a contra as duas reunidas. q u e ainda n ã o lhe tenha ocorrido essa idéia. Smith poderia esperar u m a interpretação restritiva da lei. é claro. Até o momento. não mais do que os legisladores que votaram na lei d o s testamentos pensaram em assassinos como Eimer. m e s m o q u a n d o eias c o m binam suas esperanças e previsões desse m o d o . que ela pode não ter pensado e m n e n h u m a barragem inacabada. ou apenas a técnica das expectativas. Estados de espirito contra/actuais Vou supor.390 O IMPÉRIO DO DIREITO ficar esses estados de espírito n e m com as esperanças. Assim. contudo. ou realmente tivesse feito aiguma previsão q u a n d o deu o seu voto. ou seja. u m a vez que os múltiplos argumentos que o levaram a rejeitar as esperanças. ele fez a suposição pouco razoável de que Smith realmente tivesse alguma esperança pertinente. m a n t ê m . suas crenças e m relação ao que exigiriam a justiça ou a política bem fundada. Parece errado tomar c o m o decisivas s u a s opiniões. Q u a n d o H e r m e s seguir essa direção. Hermes encontrará rapidamente u m a escapatória desse dilema aparente e m u m a nova idéia: de que a teoria da intenção do locutor na interpretação estatutária requer que se considere que as intenções de Smith residem e m suas convicções. que podem. irá desenvolver u m método de interpretar as leis um tanto diferente daqueles que considerou até agora. nem com as expectativas dessas pessoas. ser diferentes tanto de suas esperanças quanto de suas expectativas. j á que isso beneficiaria seus amigos e colaboradores. e prever que assim seria porque acredita que os primeiros casos serão decididos p o r j u i z e s anticonservacionistas. e que ele ainda esteja se debatendo c o m esperanças e expectativas. quando as esperanças e expectativas se dividem. c o m o Hermes avaliaria sua intenção? Muitos juristas a f i r m a m que nessas circunstâncias os juízes deveriam colocar u m a questão contrafactual deste tipo: o que Smith teria pretendido se tivesse pensado . N e m m e s m o ( c o m o ele verá agora) quando elas se unem.

Parece estranho fazer c o m que a aplicação da lei dependa de seu voto contrafactual p o r algum desses motivos. "The Problem of Counterfactual Conditionals". então. e parece sensato perguntar-se o que teria acontecido se o acidente não tivesse ocorrido.AS LEIS 391 no problema? A melhor resposta para uma questão contrafactual pode ser a de que não existe resposta. por acaso. u m a vez que H e r m e s j á decidiu que a intenção de Smith não é questão de suas esperanças ou expectativas reais. Í983). ao contrário.. que a represa fosse concluída e aberta. Portanto. que teria esperado que os tribunais protegessem o peixe ou. Cambridge. teria desejado preservar o peixe. foi u m acidente lamentável que ninguém tenha pensado no problema e introduzido tal emenda. em Fací. Às vezes. de c u j a a j u d a necessitava em outras questões. . Fiction and Forecasi 1 -27 (4*ed. se ela tivesse pensado no problema. especificando que o ministro não tinha poder para interromper a represa da Administração do Vale do Tennessee q u a n d o esta estivesse quase terminada. 5. ele t a m b é m não irá pensar que seja u m a questão de suas hipotéticas esperanças ou expectativas contrafactuais. Mas. ou porque não queria contrariar seu autor. P o d e m o s imaginar facilmente que. p o r é m . por exemplo. Ou. será que Smith teria votado a favor ou contra a emenda? A f i n a l de contas. ao contrário. que eles permitissem que se abrisse a represa. ou porque estava sendo chantageada por alguém que. as questões contrafactuais têm boas respostas. ver Nelson Goodman. * M a s Smith poderia ter votado a favor ou contra qualquer e m e n d a c o m o essa por u m a série de motivos: porque estava ansiosa para retardar o recesso do Congffesso. ou. então não p o d e ser falso n e m verdadeiro que ela quisesse preservar esse peixe se tivesse p e n sado nele 5 . ele poderia ser tentado a interpretar deste m o d o a questão contrafactual pertinente: se u m a e m e n d a tivesse sido introduzida. era u m alto funcionário da AVT. Se Smith nunca pensou a respeito do snail darter. Para uma excelente apresentação das dificuldades para determinar a verdade ou a falsidade de declarações contrafactuais. Há uma dificuldade ainda mais básica: como ela teria votado dependeria.

ou sob quais circunstâncias. N ã o há n e n h u m a resposta razoável para esta questão. sem levar em conta o momento e as circunstâncias e m que tal e m e n d a foi proposta. e t a m b é m de c o m o teria sido formulada. M a s è extremamente improvável que se apresentasse qualquer emenda tão e s p e c í f i c a assim. e não simplesmente que foi u m acidente o fato de n e n h u m a e m e n d a ter sido introduzida. Ela poderia ter votado a favor se a e m e n d a tivesse sido proposta no início do processo. A segunda contingência que mencionei . Seria arbitrário supor. Ou que uma e m e n d a . precisa estabelecer qual emenda. De fato.392 O IMPÉRIO DO DIREITO sem dúvida. apesar de s u a s reservas. m a s n ã o no final. n ã o importando quando. pois então ela não teria desejado retardar a tramitação do projeto de lei c o m o um todo. de quando e e m quais circunstâncias a e m e n d a teria sido proposta. em sua opinião. ou qualquer p r o j e t o c u j a construção tivesse realmente se iniciado antes daquela data. por exemplo. formular alguma questão contrafactual mais clara: precisa dizer algo mais. Pressupus que tivessem pedido a Smith que votasse uma e m e n d a excluindo de m o d o específico o projeto da AVT do controle do ministro. H e r m e s deve. Ou. pareceria muito forte inclusive dizer que os legisladores de Nova York teriam aprovado u m a e m e n d a impedindo os assassinos de herdarem. portanto.é ainda mais problemática. ou qualquer projeto que tivesse sido substancialmente concluído. então. teria sido introduzida se tal acidente n ã o tivesse ocorrido. Deveria ele então dizer que a intenção de Smith só teria incluído u m parecer particular sobre o snail darter se ela tivesse votado a favor de u m a e m e n d a a esse respeito.sobre a formulação da emenda hipotética . uma e m e n d a esclarecedora teria sido proposta pouco antes da votação final. talvez houvesse votado a favor se a e m e n d a tivesse sido proposta c o m o parte de u m pacote de e m e n d a s que contivesse outras que ela desejasse muito aprovar. tenha sido apresentada? H á nisso u m excesso de rigor: n e n h u m a medida poderia ser aprovada nesse teste. que se o problema tivesse sido conhecido. É mais provável que u m a emenda tivesse isentado qualquer projeto autorizado antes que as espécies em questão tivessem sido reconhecidas c o m o ameaçadas.

o que é perfeitamente compatível com o fato de ela ter .ASLE1S 393 tivesse previsto que. Poderia ter havido incontáveis outras emendas. 8 u que a teriam levado a fazê-lo se ela tivesse votado por princípio. moral e econômica completa. q u a l q u e r escolha seria arbitrária. Convicções Um novo começo Retornemos agora à nova idéia que Hermes estava prestes a ter antes que eu o f i z e s s e pensar n a s intenções contrafactuais. e assim p o r diante. Podemos pressupor que Smith tinha uma variedade de crenças e atitudes com relação à justiça e à eqüidade. m a s sim às convicções políticas que a levaram a votar a favor da lei. eqüidade e sabedoria política poderiam ter sido equivocadas e incompletas. Suas convicções sobre justiça. Ainda u m a vez. Hermes precisaria escolher u m a f o r m a particular de e m e n d a c o m o apropriada para decidir se Smith teria votado a favor ou contra a AVT. que. ela tinha convicções desse tipo. Ele n ã o voltaria seu interesse para as esperanças ou expectativas de Smith. o ministro deveria exercer seu poder "de f o r m a razoável". o u para o que ela teria feito em circunstâncias que não se verificaram. a quantidade de capital j á investido no projeto. se adotadas. N ã o quero dizer que ela tivesse u m a teoria política. o a n d a m e n t o da obra. considerando a importância das espécies e do projeto. e contra outras. c a s o se tivesse apresentado u m a emenda conveniente. e sobre as políticas de preservação ambiental que seriam m a i s e f i c a z e s para tornar a comunidade melhor e m seu conjunto. ainda u m a vez. Em todo caso. derivando mais de uma intuição ou instinto impulsivos do que de conclusões filosóficas amadurecidas. Smith teria votado a favor de algumas dessas emendas. poderiam j u s t i f i c a r u m a exceção para o projeto d a AVT. no c a s o de projetos j á autorizados (ou talvez j á iniciados). se tivessem sido propostas e se ela tivesse estado presente para votar. porém.

d e vez e m q u a n d o ou c o m m a i s freqüência. m a s d a s convicções predominantes na legislatura como um todo. por exemplo. se é que alguma delas o faria. Hermes preferirá a interpretação das convicções às outras que t a m b é m considerou e m bases mais gerais. conviriam mais à proteção do peixe do que da represa. poderia ter tido convicções a respeito desse problema: poderia ter acreditado.394 O IMPÉRIO DO DIREITO os outros motivos que imaginei anteriormente: o desejo de fazer progredir sua própria carreira política ou financeira. ou a fortuna política de seu partido. tanto quanto ele foi c a p a z de descobri-las? M e s m o que nunca tivesse ouvido falar d o snail darter. Ele p o d e colocar u m a questão inteiramente não contrafactual: qual é a posição. do m o d o c o m o se mostraram até o m o mento. sobre o que ela teria desejado o u esperado. e não por suas próprias convicções. A nova proposta de H e r m e s considera que a " i n t e n ç ã o " de Smith ao votar a favor da Lei das Espécies A m e a ç a d a s baseiase naquelas convicções que j u s t i f i c a r i a m seu voto. n ã o t e m n e n h u m a necessidade de especular. quanto ao poder do ministro de interromper u m a barragem n ã o terminada. . Assim. ou c o m o teria votado. que decorre mais naturalmente das convicções políticas de Smith. Isso é t a m b é m coerente com o fato d e ela'agir. a abordagem por m e i o das convicções evita os procedimentos contrafactuais. q u a n d o descobre que ela n ã o pensou no snait darter. Nesse caso. tão comuns nos manuais sobre a interpretação das leis. f r e q ü e n t e m e n t e misteriosos e sempre arbitrários. O s m e m b r o s de tal comunidade esperam que seus legisladores atuem c o m base em princípios e com integridade. pois tal interpretação se ajusta muito melhor aos objetivos de u m a comunidade de princípios. que seria u m a catástrofe nacional permitir o desaparecimento de qualquer espécie que pudesse ter sido preservada. ou a prosperidade de seus amigos que controlam grandes corporações. e esse objetivo é promovido se a legislação for aplicada à luz n ã o das ambições pessoais que prevalecem entre os legisladores. que a conservação das espécies é u m tema de importância fundamental. Agora. de forma contrafactual. levada por esses outros motivos. H e r m e s teria razão e m concluir que suas convicções reais.

revesti-las da única estrutura j u s t i f i c a d o r * coerente que a integridade exige. c o m o H e r m e s deve fazê-lo. ou dandolhes suporte. Ela possui u m a multiplicidade de opiniões sobre o que é justo ou injusto. Convicções conflitantes e dominantes Contudo. O u então com suas convicções. a nova idéia de H e r m e s dá origem a novos problemas. arroladas c o m o u m a lista de compras. ou ambos. sábio ou tolo. não são apenas crenças e atitudes aleatórias. s e algumas fossem mais básicas e f u n d a m e n tais que outras. sobre até que ponto os interesses econômicos de determinada localidade devem ser sacrificados às preferências de u m a maioria nacional cuja maior parte n ã o sofrerá nenhum prejuízo financeiro comparável. e m b o r a grosseiras e incompletas. Ou então .elas parecerão perfeitamente coerentes a qualquer um que pretenda. favorável o u contrário ao interesse nacional ou coletivo. Hermes distanciou-se muito da imag e m original da legislação enquanto comunicação. m a s para ela essas opiniões têm u m a estrutura hierárquica: lida c o m eias c o m o . As convicções políticas de Smith.o que tem mais a ver c o m a qifestão da qual nos ocupamos no m o m e n t o . Ou com seus pontos de . A menos que seja u m a moralista hercúlea. e algumas dependentes de outras. expressas e m declarações ou votos.395 AS LEIS Ao adotar a interpretação das convicções. As opiniões de Smith sobre a poiítica preservacionista poderiam parecer a ele estar em profundo conflito com os pontos de vista dela sobre até que ponto é j u s t o e razoável para o governo impor padrões estéticos nacionais. essas múltiplas opiniões não serão perfetfamente coerentes. e m d e c o r r ê n cia dessas múltiplas razões. sobre o governo local ou a política de impostos. m a s n ã o são a declaração destas da maneira que as frases de u m interlocutor são declarações do p e n s a m e n t o que ele utiliza para expressar. Os votos de Smith deveriam ser a evidência de suas convicções. c o m o o exprimem suas declarações ou votos sobre o direito de construir ou o zoneamento.

m e ao engano de se pensar que as múltiplas convicções de Smith nunca podem estar realmente e m conflito umas com as outras. Está pressupondo que os pontos de vista de Smith são representativos d o s de seus colegas. caso esta tivesse sido a p r e s e n t a d a .396 O IMPÉRIO DO DIREITO vista sobre a eqüidade política. N e n h u m desses conflitos potenciais preocupava Hermes quando ele se propôs considerar as várias opiniões de Smith como esperanças ou expectativas. Devemos fazer uma pausa. métodos que H e r m e s de início rejeitou. Seus primeiros motivos para considerar importante saber se ela teria votado e m favor de u m a emenda específica. que a preserva- . Começo pela descrição de uma forma incipiente desse erro. c o m o s u g e r e m suas opiniões e votos sobre subsídios nacionais para as artes. p o r exemplo. pois. c o m o veremos dentro em pouco. o u q u a n d o tentou descobrir como ela teria votado se a questão do snail darter tivesse sido levantada. se ele desconfiar que algumas de suas opiniões concretas conflitam c o m suas convicções políticas m a i s gerais e fundamentais. tornado coerente tanto quanto possível. contudo. ou seja. irá conduzir H e r m e s f i r m e m e n t e e m direção aos métodos interpretativos de Hércules para a interpretação de uma lei. e m vez d e seguir. Suponhamos que Smith acredite. que devem ser interpretadas de m o d o a expressar u m esquema coerente de convicção dominante dentro da legislatura que as aprovou. H e r m e s agora acredita que as leis devem ser interpretadas para favorecer os objetivos de u m a c o m u n i d a d e de princípios. assim c o m o acabamos de imaginar. M a s a nova a b o r d a g e m das convicções é diferente. c o m o u m sistema estruturado de idéias. n ã o t e r i a m sido abalados se aquele voto contrafactual tivesse sido incoerente c o m outros votos. e são condenadas por elas. para apontar u m erro lógico que poderia ser utilizado para negar sua importância: r e f i r o . Essa é u m a conclusão importante. sobre até que p o n t o se permite que o governo conduza. a opinião nacional no estabelecimento de a l g u m a c o n c e p ç ã o do que seja o interesse público. deve questionar-se sobre qual interpretação da lei atenderia melhor a todas as convicções de Smith tomadas em conjunto. que ninguém estaria tentado a cometer.

e m b o r a tenha cometido um engano quanto ao impacto da represa sobre o snail darter. Algo só pode ser considerado c o m o convicção de uma pessoa se esta reconhece que o q u e realmente deriva dessa convicção depende daquilo que é de fato verdadeiro. A g o ra. e não daquilo que pensa ser verdade. Logo." O absurdo está na concepção que essa objeção tem do conteúdo de u m a convicção. Ela refletiu sobre o snail darter e acredita que a barragem da AVT deveria ser concluída e aberta.c o m o a convicção de que apenas são ruins os atos que e!a acredita ameaçar as espécies. É óbvio que cometeu um erro factual: talvez não tenha entendido. consideremos esta objeção absurda a essa conclusão. Logo. a m e a ç a m as espécies. que a represa teria destruído os únicos hábitats desse peixe. entra e m conflito c o m sua convicção mais abstrata. M a s é enganoso apresentar sua c o r & c ç ã o em si o significado que eia lhe atribui . (1) Édipo matou o homem que encontrou no cruzamento entre duas estradas. Aqui. de que a represa deve ser aberta. C o m p a r e m o s os dois argumentos seguintes. pois sua primeira convicção n ã o condena todas as ações que realmente a m e a ç a m espécies. queremos dizer que esses atos são os únicos que ela entende c o m o condenáveis por suas convicções. O homem que ele encontrou no cruzamento era seu pai.AS LEIS 397 ç â o das espécies é uma questão de tamanha importância que a nação deve fazer grandes sacrifícios para atingir esse objetivo. O primeiro argumento é válido. ela não é culpada de n e n h u m a contradição. "As opiniões de Smith não estão e m conflito. Sabendo que ela cometeu u m erro factual desse tipo. e m sua opinião. mas o se- . por exemplo. a c h a m o s correto a f i r m a r que sua convicção concreta. Édipo matou seu pai. Assim. a diferenciação entre conhecimento e convicção é fundamental. Pode-se dizer que Smith sabe que ela se opõe apenas aos atos que. e H e r m e s apóia suas convicções ao permitir que a represa seja aberta. O h o m e m que ele encontrou no cruzamento era seu pai. de que as espécies devem s e r preservadas a qualquer custo. Édipo sabia que estava matando o pai. m a s apenas aquelas que ela pensa que a m e a ç a m espécies. (2) Édipo sabia que estava matando o h o m e m que encontrou no cruzamento.

. M a s as declarações de convicções. parecer mais plausível. e m proposições que descrevem não o que uma pessoa fez. 140-56 (Cambridge. e que é por isso que o ministro não deveria ter o poder de proteger espécies de pouca importância quando isso fosse totalmente "irracional". e assim não é incorreto n e m enganoso. Word anã Objeit. m e s m o que se r e f i r a m à m e s m a coisa. ela p o d e ter votado de um m o d o que pressupõe uma opinião muito diferente sobre a importância re- 6. e esse projeto ameaça espécies. 0 . Assim. . m a s ao contrário perfeitamente correto. mas seu julgamento de que n ã o seria irracional interromper a represa nessas circunstâncias talvez seja incoerente c o m outras opiniões que H e r m e s p o d e . 1960). contudo. Em outras ocasiões. j á que não p o d e m o s substituir diferentes a f i r m a ções. m a s o que ela pensou ou sabia. Mass. pois t e m por base u m erro sobre a lógica das declarações de convicção. e m u m contexto diferente no qual ela possa. e não "transparentes" 6 . estar precavidos contra a mesma objeção. (Os filósofos c l a s s i f i c a m os contextos de pensamento ou conhecimento c o m o "opacos". Precisamos. S u p o n h a m o s que Smith tenha um conj u n t o mais moderado de convicções. que tem p o r base o m e s m o erro. Ela t a m b é m acha que o projeto da AVT deveria ser suspenso para preservar o snail darter.que se p r e s e r v e m as espécies. Quine. atribuirlhe. ver W. ou que "decorre" de suas convicções que a represa deve ser interrompida. inicialmente.) O argumento que se segue é inválido pelo m e s m o motivo: uma vez que Smith acredita que projetos que a m e a ç a m espécies devem ser suspensos. dizer que Smith "está c o m p r o m e t i d a " c o m a suspensão da represa. Ela acha importante m a s não absolutamente importante . Presumimos que ela não c o m e t e u n e n h u m engano " f a c tual". V. são transparentes à substituição. Smith acredita que esse projeto deve ser suspenso.398 O IMPÉRIO DO DIREITO g u n d o não. Para uma discussão dos contextos opacos. sensatamente. devido a o s efeitos sobre as f i n a n ç a s púbiicas e outros objetivos públicos. do modo c o m o as f a z e m as pessoas cujas convicções elas representam. p o d e m o s rejeitar sem problemas a objeção que chamei de absurda.

irracionais. se não o for. para Hermes. Em direção a Hércules Se. é u m problema de interpretação tentar encontrar a convergência de opiniões sobre a importância relativa das espécies e outros objetivos que expliquem a conduta política de Smith c o m o u m todo. ele provavelmente irá decidir que. N e n h u m a outra interpretação de sua convicção a explica c o m o convicção. H e r m e s então pensará que sua opinião específica sobre o snail darter é incoerente c o m suas convicções gerais. de fato. e. H e r m e s deve perguntar-se ainda se essa convicção específica sobre o snail darter é coerente c o m as ccffivicções mais abstratas de Smith sobre a razoabilidade em gerai. e m b o r a seu erro tenha.AS LEIS 399 lativa da preservação e d o s gastos públicos. no c o n j u n t o mais amplo de suas opiniões gerais. e m vez de na linguag e m " f a c t u a l " sobre as reais conseqüências da nova barragem. e não faz n e n h u m a diferença a esta altura que a convicção seja expressa §m linguagem " d e j u l g a m e n t o s " sobre a razoabilidade. u m caráter distinto. porque e m b o r a ela pense que os projetos não devem ser interrompidos q u a n d o n ã o é razoável fazê-lo. a opinião . Ainda uma vez poder-se-ia objetar que suas opiniões não são conflitivas. Pode ter votado contra medidas de preservação m u i t o m e n o s onerosas e a favor de cortes e m importantes despesas públicas que economizariam muito m e n o s dinheiro do que a quantia que seria gasta interrompendo-se a represa. agora.o que seria u m a opinião surpreendente m a s sim que ele não deveria ter o poder de tomar decisões que são. não acha que não seria razoável interromper a construção da barrag e m da AVT. M a s esta n ã o é u m a objeção melhor aqui do que o era há u m instante. quais dessas convicções ele deve aplicar. A d o t a o ponto de vista errado do conteúdo da convicção abstrata de Smith. que mais u m a vez ela cometeu u m erro ao aplicar essas convicções gerais a este c a s o particular. Ela não acha que o ministro não deveria ter n e n h u m poder de tomar decisões que ela considera irracionais .

de que èle atenderá melhor às convicções dela se acatar essa opinião concreta? (Lembremo-nos de que ela nunca exprimiu sua opinião concreta de m o d o oficial. e não podemos evitá-lo aqui mais do que ao decidir outras questões j á por . se H e r m e s ignora sua o p i n i ã o e s p e c í f i c a sobre o s n a i l darter.400 O IMPÉRIO DO DIREITO dela sobre o snail darter é u m erro. quando isso acontece. se a opinião dela sobre o snail darter é coerente com suas opiniões mais gerais sobre u m governo razoável.) A l g u é m poderia dizer: q u a n d o juizes e legisladores discordam sobre qualquer assunto. em última instância. é claro. então. o princípio da supremacia do legislativo a f i r m a que a opinião dos legisladores deve prevalecer. e esse é u m problema que ele precisa responder sozinho. Smith e H e r m e s divergem sobre algo. M a s essa objeção repete a falácia que já apontamos por diversas vezes. e n ã o se cies a c h a m que estão. A s s i m . N ã o pode submeter essa questão aos legisladores que têm tais convicções. isto é. quais convicções preferir. Que outro motivo teria para adotar a decisão contrária . a cujas leis ele aplicará sua teoria para poder compreender. submeter n e n h u m a parte da tarefa à apreciação dos legisladores. a melhor maneira de respeitar o c o n j u n t o de suas convicções consiste em ignorar sua opinião concreta sobre o snail darter e permitir a abertura da represa. M a s isso é inevitável. substitui a opinião dela sobre c o e r ê n c i a pela sua própria. Para ele. Ela não acha que sejam incoerentes. assim c o m o sabe que ela tem outras convicções mais gerais que ele j u l g a incoerentes com a primeira. Pois sua questão é saber se as opiniões deles e s t i o e m conflito. Eie sabe. H e r m e s atingiu o ponto de seu argumento em que deve decidir sob quais circunstâncias as diferentes convicções de um legislador deveriam ser entendidas c o m o conflitantes e. Ele n ã o pode. apoiar-se e m suas próprias opiniões ao desenvolver e aplicar u m a teoria sobre c o m o interpretar u m a lei. e é isso exatamente que os juízes não devem fazer. U m j u i z deve. que sua opinião sobre quais das convicções de Smith são incoerentes é em si mesma controversa. H e r m e s sabe apenas que ela a tem. sem entrar n u m círculo vicioso. q u e diferentes juízes tomariam essa decisão de m o d o diferente.

respeita mais s u a s convicções c o m o u m c o n j u n t o ou sistema. e Hermes poderia.por exemplo. Assim. o que é um absurdo. mas que cada u m tinha o m e s m o sistema mais geral de convicções políticas e morais. Se continuássemos a utilizar essa hipótese para resolver o problema combinatório. são as ú n i c a s que ele possui. H e r m e s n ã o tem outra opção a n ã o ser estudar as convicções de Smith de u m m o d o mais geral e interpretativo . I " R e s o l v e m o s " esse p r o b l e m a para ele por meio de u m a suposição impossível: que o problema n ã o se coloca porque todos os legisladores que votaram a favor da lei tinham exatamente as m e s m a s "intenções". manifestas em votos semelhantes e m toda a esfera das questões legislativas. a melhor justificativa para o que ela fez no desempenho de suas funções. seria preciso revisá-la para levar e m conta as novas conclusões de Hermes. então.para saber qual decisão. A g o r a v e j a m o s c o m o isso afeta sua decisão sobre u m problema c o m o qual ele deparou anteriormente: a questão de c o m b i n a r as "intenções" individuais de diferentes legisladores n u m a intenção geral ou institucionaLda própria legislatura. Desse m o d o . e m conjunto. por u m breve segundo. É claro que a evidência de que necessita para apoiar esse projeto interpretativo será fornecida principalmente pelos votos e pelas declarações da senadora. Ele perguntará qual sistema de convicções oferece. pela d o c u m e n t a ç ã o acerca de sua ação legislativa ou pela evolução de suas idéias ao longo de sua carreira ou. se suas opiniões p a r e c e m ter m u d a d o . que essas várias questões envolvem.o b s e r v a n d o c o m o ela vota e o que diz e m outras ocasiões sobre t e m a s que p a r e c e m muito distantes daquele da preservação das espécies . Suas próprias convicções políticas. que pressupor não apenas que cada legislador tinha as m e s m a s opiniões concretas sobre o snail darter. Ele p o d e terminar por desprezar aquilo que sabe ser a opinião e s p e c í f i c a de Smith sobre o snail darter. a q u e m considerar c o m o legislador. Teríamos. considerar a nova resposta dada a ele: deve estudar a história poli- .AS LEIS 401 n ó s apontadas . no caso snail darter. o problema combinatório parece apresentar-se mais uma vez. de sua carreira recente.

Enquanto p e n s a r m o s que a intenção legislativa é u m a questão daquilo que a l g u é m tem e m mente e deseja c o m u n i c a r através de u m voto. e não a suas esperanças. Parecia u m erro m e t a f í s i c o considerar c o m o essencial a "intenção" da própria legislatura enquanto H e r m e s estava preso à versão do estado de espírito na teoria da intenção do locutor a propósito da intenção legislativa. Pode exercitar sua i m a g i n a ç ã o interpretativa n ã o na atuação legislativa de diferentes legisladores individualmente considerados. A interpretação construtiva p o d e voltar-se para o histórico de instituições e práticas. perguntando-se qual sistema coerente de convicções políticas justificaria melhor o que ela realizou.402 O IMPÉRIO DO DIREITO tica de cada legislador isoladamente. e precisamos n o s preocupar c o m o m o d o de consolidar intenções individuais num a intenção coletiva e fictícia de grupo. depois que os conflitos tivessem sido identificados e resolvidos. interpretando o histórico dos legisladores individuais para descobrir as convicções que j u s t i f i c a r i a m o que cada um fez. E n tão. descobrir que ponto de vista sobre o poder do ministro para interromper a represa decorreria desse sistema de convicções gerais do legislador. H e r m e s tem d u a s estratégias a comparar. pois as instituições n ã o têm espírito. m a s na atuação da própria legislatura. De repente. ele precisa escolher a l g u m método para consolidar esses pontos de vista distintos n u m a concepção geral da própria legislatura. Assim. expectativas ou opiniões concretas distintas. devem o s considerar f u n d a m e n t a i s os estados de espírito dos indivíduos. ele se dá conta de que tem uma estratégia alternativa a utilizar. e H e r m e s não tem nenhum motivo para atribuir convicções diretamente à própria legislatura. que oferece u m c a m i n h o m a i s direto e muito mais exeqüível para atingir o m e s m o objetivo. Mas H e r m e s abandonou a busca por estados d e espírito ao decidir que a intenção pertinente de u m legislador refere-se a suas convicções gerais. tanto q u a n t o dos indivíduos. Pode construir uma " i n t e n ç ã o " legislativa e m duas etapas. p o r é m . organizadas por u m a interpretação construtiva. e m seguida. combinando essas convicções individuais numa convicção ins- .

desde o início. e essa f ó r m u l a deve respeitar seus motivos para procurar u m a estrutura de convicções gerais de u m legislador. torna-se agora u m falso problema. e m vez de procurar as esperanças.mostra agora sua verdadeira natureza. Se escolher a primeira.AS LEIS 403 titucional global. agindo c o m o m e m bro de u m a comunidade d e princípios. m a s esta não será feita por ele. a fórmula de que ele necessita para sua primeira estratégia é esta: deve c o m b i n a r as convicções individuais de a l g u m a m a n e i r a que o f e r e ç a o m a i s plausível c o n j u n t o de convicções a atribuir ao conjunto da legislatura. ele busca convicções gerais porque. que são as mais diretamente pertinentes. O u e m apenas u m a etapa. M a s isso significa que a primeira estratégia (implausível e difícil de manejar) fracassaria. a legislação deve ser entendida. até o n d e for possível. pela razão que se segue. que parecia tão desanimador. Seus motivos são motivos de integndade. Seu novo método precisa de uma minuciosa elaboração. não o histórico de cada u m deles. interpretando o histórico da própria legislatura para descobrir as convicções que justificariam o que ela fez. n u m a comunidade de princípio. u m a vez que se tornou gémeo de Hércules. a m e n o s que de algum m o d o alcançasse o m e s m o resultado que a segunda alcança de m o d o direto. A notória doutrina da retórica judiciai . Podemos deixar Hermes. expectativas ou opiniões concretas desse legislador. .de que as leis devem ser aplicadas observando-se as intenções por trás delas . D e s s e m o d o . interpreta o histórico da instituição. H e r m e s n ã o precisa de n e n h u m a f u n ç l o combinatória de convicções de legisladores individuais porque. precisará de u m a f ó r m u l a para combinar convicções individuais n u m a intenção grupa!. Vai optar pela segunda dessas estratégias. É apenas o princípio da integridade na prestação jurisdicional que estudamos detalhadamente no capítulo VI. O problema combinatório. apresentado c o m o lema para os j u í z e s ao interpretarem as leis. c o m o a expressão de u m sistema coerente de princípios.

m a s . são diferentes das decisões judiciais precedentes. E x a m i n a m o s portanto a versão m a i s ortodoxa da intenção legislativa.404 O IMPÉRIO DO DIREITO O método de Hércules O método que. m a s por motivos estéticos. sobre a maneira m a i s inteligente de desenvolver a área dos Apalaches. dar m u i t o pouca atenção às verdadeiras dpiniões e desejos daqueles que as converteram e m direito. porém. de volta à idéia de Hércules de que as leis p r e c i s a m ser lidas de a l g u m m o d o que decorra da melhor interpretação do processo legislativo c o m o u m todo. M a s isso n o s levou. sobre se seria melhor. depois de tudo considerado. sobre a preservação das espécies . O que ele faria no caso do snail darter? Imagino que ele tenha suas próprias opiniões sobre todas as questões que envolvem a controvérsia do snail darter. interromper a represa da AVT. sobre o poder público. (Alguns d o s que pressionaram o ministro a declarar o snail darter u m a espécie ameaçada certamente tinham esse motivo. Precisamos examinar o que isso significa na prática. Fazemos disso a l g u m a idéia.resumindo. que chamei de teoria da intenção do locutor. à primeira vista. e precisamos estudar q u a l o p r o c e d i m e n t o adotado por Hércules quando tem diante de si u m a lei. já que a c o m u n i d a d e seria de fato mais bem atendida com a interrupção da barragem. j á que Hércules não está tentando atingir aquilo que acredita set o melhor resultado substantivo. Hércules utiliza para a interpretação das leis parecia. ou m e s m o com a preservação das espécies. pois prefere deixar intactos os cursos de água que a represa alteraria. pois j á sabemos c o m o Hércules interpreta os precedentes do " c o m m o n law". S u p o n h a m o s que ele queira que a represa seja interrompida não porque se preocupe c o m o snail darter.) Será que seu m é t o d o lhe permitiria afirmar que. a lei deveria ser interpretada c o m o se concedesse tal poder ao ministro? Será que tal decisão não transforma a lei (pelo m e n o s e m sua opinião) no melhor de todos os exemplos de estadística? De modo algum. c o m o a f i r m e i . Ele tem opiniões sobre a preservação e m geral. A s leis. e não u m conjunto de decisões judiciais. passo a passo.

Integridade textual Para Hércules. Smith [1979] 3 Ali E. na medida e m que estes se aplicam especificamente à legislação em u m a democracia. sua interpretação deve refletir não apenas suas convicções sobre a justiça e sobre o que é u m a política de preservação inteligente .embora estas também tenham u m papel a desempenhar m a s também. não apenas o seu final. suas convicções sobre os ideais de integridade e eqüidade políticas e de devido processo legal. Devo esse exemplo a Sheldon Leader. Logo. 325. p o d e proporcionar o melhor exemplo para aquilo que os termos claros da lei claramente requerem. Essa forma de integridade poderia levá-lo a rejeitar uma interpretação que se aproximaria mais das intenções concretas do escrevente.405 ASLEIS sim encontrar a melhor explicação possível para um evento legislativo do passado. a integridade e a eqüidade irão balizar a justiça e a sabadoria de várias maneiras. vj. se possível. e não u m conjunto de precedentes do " c o m m o n law". coerente com a legislação e m vige*'. a restrição particular que identificamos no capítulo VII não m a i s se m a n t é m : ele deve levar em consideração tanto as justificativas políticas quanto as de princípio. algum a justificativa que se ajuste a essa lei e a penetre. . c o m quais imputações de importância relativa q u a n d o estes c o m p e t e m entre si. 330. A integridade exige que ele elabore. e. de quais princípios e políticas. em alguns casos.R. Isso signif i c a que ele deve perguntar-se sobre qual combinação.o relato de uma legislatura democraticamente eleita que elabora um texto particular e m circunstâncias particulares . e que seja. Ele tenta apresentar u m exemplo de história social . Ver a opinião dissidente do juiz Dewling em Macarthys Ltd. o que significa que sua descrição deve explicar o relato como u m todo. Já que Hércules está agora justific a n d o u m a lei.sob a melhor luz geral possível. poderia ser problemático decidir qual forma de justificativa seria mais 7. para cada lei que lhe p e d e m que aplique.

o que é u m a questão de política. Deve evitar isso. Pois é absurdo sugerir que u m estadista ansioso para assegurar tal política escolheria o método fortuito. uma questão de princípio. por definição. pois de outro modo sua justificativa não mostra o fato legislativo sob uma luz favorável. n ã o se ajusta absolutam e n t e ao texto. Deve esforçar-se por evitar tudo que lembre u m a justificativa conciliatória que combine princípios contraditórios para explicar diferentes partes da mesma lei. o u a m b a s . n e m m e s m o poderia começar por justificar as disposições da lei. mas ainda assim impõe ressalvas à política para evitar custos e ônus nitidamente menos importantes. Uma única legislatura que sancione uma única lei age de modo incoerente se atribui grande importância a uma politica específica. mesmo quando desconfiar que o texto da lei. se puder fazê-io de modo coerente com o texto. ou a classificasse de p o u c a importância. ou m e s m o se s ã o úteis. no texto. Apesar de verdadeiro. Hércules deve respeitara integridade de princípios. sem considerar se p r o d u z e m algum outro tipo de desordem. ) M a s a j u s t i f i c a t i v a política que a c a b a m o s de i m a g i n a r s e n d o d a d a p o r Hércules. impondo desse modo grandes custos e ônus para fomentá-la. Suponhamos que Hércules aceite isso. mesmo irracional. enquanto fato histórico. dizer que. . sem dúvida. e mes- B. sem ganhos correspondentes para nenhuma outra política. um acordo do mesmo tipo que ele deve tentar ignorar na lei que interpreta. A fortiori. então. Embora a integridade seja. foi um lapso na integridade. N e n h u m a interpretação que repudiasse essa politica. o que é u m a questão de princípio. Qualquer justificativa competente da Lei das Espécies A m e a ç a d a s deve apelar para u m a política de proteção das espécies e m perigo. que ele está tentando esconder a controvérsia histórica. ( U m a lei que subsidiasse a contracepção poderia justificar-se ou pelo respeito a supostos direitos que s ã o violados quando os contraceptivos não se a c h a m disponíveis.406 O IMPÉRIO DO DIREITO apropriada. a conciliação histórica comprometeu a verdadeira lei que o texto criou é a petição de princípio que temos discutido ao longo do capítulo. esse comentário não pode servir de base para criticas. ao meio ambiente rural. o u pela preocupação c o m o fato de que a população não cresça de m o d o d e m a s i a d o rápido. de proibir apenas e todos os projetos que ameaçam as espécies. de que a finalidade da lei é proteger as áreas rurais de um desenvolvimento prejudicial ao ambiente. Seus críticos v l o dizer. e muito menos seu nome 8 . Hércules deve preferir uma descrição de qualquer lei específica que também mostre um alto nivel de coerência era política.

na verdade. M a s p e r m a n e c e a questão de se ele p o d e atribuir peso suficiente a essa política rival. assim. No momento.) Se o texto faz outras exceções ou ressalvas ao poder do ministro. dentro d a s dimensões do texto da lei. Acha que seria muito melhor interromper a represa d o q u e perder o snail darter. voltemo-nos para a eqüidade. Vamos supor que Hércules se dedica à causa da preservação das espécies: e m sua opinião. p o rém. Se. se alguma outra parte da lei declara que o ministro não precisa considerar o impacto s | b r e o desemprego ao emitir s u a s ordens de proteção isso indicaria que n e n h u m a interpretação restritiva para excetuar o projeto da AVT p o d e encontrar u m lugar na interprejpção geral. ou m e s m o princípios.por exemplo. Eqüidade Voltaremos às restrições da integridade. m e s m o que estas nada tenham a ver com seu poder de interromper projetos e m curso. vai depender de quanto p e s o deve atribuir à política principal. (Essa interdependência de política e p e s o explica grande parte da argumentação na S u p r e m a Corte e m torno do caso do snail darter. a lei enfatizar a importância da política principal ao aceitar expressamente sacrifícios e m outras políticas importantes. melhorar o argumento em favor da ressalva sobre o desperdício. neste caso quase concluída. para incluir essa ressalva na justificativa geral. para justificar o restante dá lei. por sua vez.AS LEIS 407 mo assim pense que n e n h u m a política razoável de preservação das espécies exigiria a interrupção de u m a represa. isso. a perda de uma única espécie é um mal incalculável. de preservação das espécies. Ele n ã o terá n e n h u m a dificuldade de apresentar u m a política rival q u e justificasse tal ressalva: a política de que os f u n d o s públicos n ã o devem ser desperdiçados. preferiria que as enormes represas j á e m atividade fossem desmanteladas se isso ajudasse a salvar o pei- . c o m a finalidade de promover a política principal . isso vai sugerir u m menor grau de importância para a política principal e. ao contrário.

s ã o excêntricos. O poder do ministro n ã o é limitado de nenhum m o d o explícito que sugira algo m e n o s que u m a enorme preocupação com a proteção. Assim. Disso n ã o se segue que Hércules irá pensar que a melhor interpretação d a lei. Ele sabe. u m tipo d e decisão que m e s m o os legisladores que adotam o modelo de responsabilidade legislativa de Burke não deveriam i m p o r a seus eleitores quando estes se u n e m e m torno da opinião contrária. m e s m o que. Se Hércules estiver de acordo. deve-se perguntar se é preferível que os legisladores b u s q u e m o resultado correto m e s m o que este. no texto da Lei das E s p é c i e s A m e a ç a d a s . Quase ninguém mais os compartilha. seja o resultado errado. M a s isso n ã o é u m argumento: u m erro n ã o é j u s t i f i c a d o peia oportunidade de vingança. as convicções de Hércules sobre a eqüidade colocam obstáculos importantes entre suas . mas não acredita que o fato de permitir que u m a espécie desapareça injustamente favoreça algumas pessoas e m detrimento de outras. para Hércules. em tais circunstâncias. vai concluir que a análise da lei que supõe que o congresso condescendeu com u m paternalismo injustificado seria pior que a avaliação e m que se respeitasse a escolha popular. é aquela que salva o snail darter. contradiz seu ponto de vista sobre a importância da preservação das espécies. Sabe que s e u s próprios pontos de vista . envolve qualquer questão de princípio. Assim. a interpretação que melhor se adapta à evolução das idéias do governo.ele é franco consigo m e s m o . por mais importante que ele seja aos olhos de Hércules. esta fosse a escolha errada. de direitos que se poderia pensar que alguns cidadãos têm contra outros ou contra a comunidade c o m o u m todo. a preservação das espécies é o paradigma de u m tipo de decisão que deveria ser ditada pela vontade do povo. É uma questão de saber qual estado de coisas é m e l h o r para todos: Hércules acredita que a vida de cada u m f i c a empobrecida quando uma espécie é extinta.408 O IMPÉRIO DO DIREITO xe. A s s i m . S u p o n h a m o s que ele esteja satisfeito cora o fato de que nada. N e m o destino do snail darter. na opinião dos eleitores. sem dúvida. que os eleitores p o d e m afastar u m legislador de seu cargo no f nal do m a n d a t o se discordarem do que ele realizou.

Voltemos à integridade para examinar u m a razão diferente e m a i s poderosa para tal prática. Estas incluem as d e c l a r a ç õ e s feitas na assembléia por senadores ou congressistas que apresentam u m projeto de lei ou o . A história legislativa C o m o a f i r m e i . U m a vez que seu julgamento. nos relatórios de comissões e assim p o r diante. mais precisamente. de m o d o que não irá pensar que aprimora u m a lei só por projetar nela suas próprias convicções. A prática jurídica norte-americana atual considera algum a s declarações do propósito legislativo c o m o especialmente importantes para decidir c o m o u m a lei deve ser interpretada. m e s m o aquelas que são coerentes com a linguagem da lei. ainda que ela faça u m a discriminação entre tais expressões. Se os debates sobre a Lei das Espécies A m e a çadas exprimissem uma convicção abrangente e inconteste sobre a importância relativa da preservação de u m a espécie menor. às convicções concretas expressas por outros legisladores nos debates. nessa situação. Hércules respeita a integridade do texto legal.AS LEIS 409 próprias preferências. é sensível à opinião pública geral. por isso não irá ignorar totalmente a opinião pública tal c o m o esta se revela e exprime nas declarações ligadas ao processo legislativo. essas declarações são bons indícios da opinião pública na comunidade c o m o u m todo. E m gera!. das pessoas que os elegem. é igualmente sensível. O a r g u m e n t o decorrente da eqüidade nos faz avançar u m pouco na explicação de por que Hércules dedicará u m a atenção considerável às convicções concretas que os legisladores expressam. no final das contas. e seu j u l g a m e n t o a respéito de qual interpretação é melhor. respeita a eqüidade política. p o r muitas outras razões. Os políticos c o s t u m a m ser representativos. isso seria u m forte indício de u m sentimento público geral no m e s m o sentido. pelo m e n o s e m suas convicções. são bastante hábeis para julgar as convicções de seus eleitores e escolher suas declarações públicas de modo a refleti-las.

São decisões políticas. As declarações que os autores de u m projeto f a z e m na assembléia ou nos relatórios das comissões c o s t u m a m ser examinadas com muito cuidado. M a s a importância que a maioria dos juizes atribui ao histórico legislativo não p o d e ser totalmente explicada dessa maneira. Por razões que tentarei descrever. c o m o vimos no capítulo I. engloba-as assim c o m o às decisões mais específicas contidas nas leis. feitas na f o r m a canónica estabelecida pela prática da elaboração legislativa. Outros legisladores as ouvem ou lêem c o m um cuidado fora do c o m u m . e os legisladores norte-americanos têm muito cuidado para garantir que os pareceres c o m que concordam se encontrem entre elas. acharíamos que s ã o m a i s importantes por serem u m a evidência particularmente b o a da opinião pública. Por que algumas declarações do Congresso. bem c o m o as declarações contidas n o s relatórios f o r m a i s das comissões especiais do Congresso às quais sào submetidos os projetos. sào mais importantes que outras? Se nos o c u p á s s e m o s apenas da eqüidade. . Hércules tem por objetivo compreender o conjunto do histórico legislativo o melhor possível. Pois o discurso do proponente diante de u m a câmara quase vazia faz p a r t e do centro do histórico legislativo. que o Estado se deixe reger por princípios e m sua atuação.410 O IMPÉRIO DO DIREITO conduzem ao longo de sua tramitação no Congresso. não sejam e m absoluto parte do histórico legislativo. deveriam ser consideradas. embora os comentários q u e faça n u m discurso televisionado em cadeia nacional. embora os magistrados discordassem sobre que partes do histórico e r a m particularmente importantes. Os tribunais norte-americanos dedicam muita atenção a essas declarações privilegiadas. iria fazê-lo o pior se sua interpretação mostrasse o Estado dizendo u m a coisa e f a z e n d o outra. A principal explicação está e m outro lugar. que são a melhor evidência daquilo que o público é convidado a pensar sobre uma lei. A análise da elaboração legislativa dominou a discussão d a Suprema Corte no caso do snail darter. aquelas consideradas c o m o partes essenciais do histórico legislativo. elas mesmas. n o r m a s do Estado personificado. de m o d o que a principal exigência da integridade. Hércules verá que as declarações de propósitos oficiais.

M a s u m relatório formal de comissão. 9. No caso do Congresso dos Estados Unidos. Podem ser vistos desse m o d o desde que a prática os considere especiais.ASLEIS Promessas 411 e propósitos É evidente que seria absurdo considerar cada declaração feita p o r u m legislador sobre a finalidade de u m a lei c o m o sendo. que a l g u m a s declarações f o r m a i s de intenção sejam consideradas c o m o atos do próprio Estado? Devemos c o m e ç a r p e l o argum e n t o m a i s evidente c o n t r a tal atitude. O p r o c e s s o legislativo j á dispõe de meios para transformar tais declarações em parte da decisão formal do Estado sempre que isao seja desejável: elas p o d e m estar escritas no próprio texto da lei. que é diferente. podem-se considerá-los c o m o u m a parte daquilo que o processo legislativo realmente produziu. eia própria. é coisa diferente. devem ser tratados como um argumento sobre a melhor interpretação da lei aprovada pelas duas câmaras. a l g u m a coisa com a qual o c o n j u n t o da c o m u n i d a d e está comprometido®. a lei d o Estado. e o texto formal da própria lei. c o m o no caso do snail darter. se dois senadores discutem sobre o que está o u deveria estar f a z e n d o o Estado ao promulgar a lei. m a s por mostrar que esta última só se j u s t i f i c a se estabelecer u m papel especial para o histórico legislativo. Bibliotaca SANTO A G Q S Í l N H o f . que insiste e m que as declarações feitas no Parlamento n ã o devem servir de guias para a interpretação das leis. Será possível defender. esiou supondo que os relatos das comissões das duas câmaras não são contraditórios. E u m argum e n t o importante. não p o r ser decisivo contra a prática norteamericana. feitas taticamente no calor do debate. Se o forem. Os juristas ingleses utilizam esse argumento para a prática britânica. e não atuando por ele. no sentido descrito no texto. Hércules deve interpretá-la: precisa encontrar alguma avaliação da prática que se ajuste a ela e a j u s t i f i q u e . u m a posição intermediária entre as observações informais d o s legisladores. c o m o o faz a prática norte-americana" Para compreender essa prática e aplicá-la q u a n d o sua força for questionada. ou a declaração inconteste do relator de u m projeto de lei. e m moral política. eles estão debatendo sobre a atuação do Estado. e nâo como uma decisão politica do Congresso como um todo.

devo u m a desculpa a m e u sobrinho e à comunidade. D o ponto de vista moral. ficará surpreso quando. Ele p o d e então esperar que eu vá ajudá-lo nessa carreira de outros modos. S u p o n h a m o s que eu dê cem dólares a meu sobrinho e lhe explique que desejo ajudá-lo porque aprecio sua opção p e l a carreira militar. p o r é m . ou tivesse prometido instalar o dispositivo que de início pensei ser razoável. resolvo não o instalar: afirmo que informações posteriores. M a i s tarde. perguntam-me se d e t e r m i n a d o dispositivo é razoável. na moral pessoal. mais abertas â revisão e m u d a n ç a . pois dispomos de u m a . convenceram-me de que não era razoável porque é possível assegurar praticamente o m e s m o grau de proteção através de medidas diferentes e m u i t o m e n o s custosas. Assim. e resp o n d o que sim. Assim. Fazemos u m a distinção entre as promessas de u m a pessoa e outros c o m p r o m i s s o s e as explicações ou interpretações que a própria p e s s o a oferece deles. m a s achamos que as explicações são m a i s incertas. contrárias a minha opinião prévia. algo p e l o qual devo m e responsabilizar porque f i z a declaração sabendo que outros provavelmente iriam basear-se nela. a situação é diferente do q u e teria sido se eu tivesse prometido explicitamente ajudar na carreira de meu sobrinho do m o d o como ele mais tarde me pediu. que se adapta muito bem ao propósito. e que irei opor-me a ela de todas as maneiras possíveis . O u s u p o n h a m o s que abro u m a nova fábrica e p r o m e t o à c o m u n i d a d e instalar e manter qualquer dispositivo " r a z o á v e l " para assegurar que minha fábrica não aumente a poluição. mais tarde. consideramos que a m b a s t ê m u m significado moral. a história teria sido melhor se eu j á tivesse chegado a minhas últimas opiniões e as houvesse expressado desde o começo.p o r exemplo. Contudo. minha declaração explicativa anterior faz parte do meu histórico moral.412 O IMPÉRIO DO DIREITO N ã o é difícil identificar u m a posição intermediária. . não teria tanta liberdade para poder m u d a r de idéia. eu lhe disser que agora considero a carreira militar detestável. recusando-me a apresentá-lo a meus amigos militares. E m cada caso. e os estimulei a isso. N u m a entrevista n a televisão. sua descrição do m o d o c o m o se adaptam a suas crenças e objetivos mais gerais e deles derivam.

desse m o d o . Propósitos e princípios f Podemos nos deixar guiar por esse aspecto da moral pessoal na construção de u m papel políticorpara o histórico legislativo. em Philusophical Papcrs 223 (3' ed. pois qualquer declaração posterior naufragaria. u m caráter performativo. m a s n ã o é inexata. u m a declaração de intenção é muito mais u m relato que u m d e s e m p e n h o . tal c o m o é. . uma vez que quem promete n ã o tem n e n h u m a intenção genuína de mantê-la. crenças ou convicções. sobretudo. 1979). de declarações 10.m a s não registra . do m e s m o m o d o ..413 AS LEIS Podemos explicar a diferença desta forma. U m a nova pergunta se colocaria