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Revista de Direito da Universidade de Braslia

University of Braslia Law Journal

V. 01, N. 01

janeirojunho de 2014

ARTIGOS // ARTICLES

GNTHER TEUBNER, MARCUS FARO DE CASTRO,

RITA LAURA SEGATO, HAUKE BRUNKHORST, ANA LUIZA

PINHEIRO FLAUZINA, RICARDO JACOBSEN GLOECKNER


e DAVID LEAL DA SILVA, JOO COSTA NETO
ARTIGOS-RESENHA // REVIEW ESSAYS
ALEXANDRE ARAJO COSTA

COMENTRIOS DE JURISPRUDNCIA // CASE NOTES


AND COMMENTARIES

LUS ROBERTO BARROSO, LEONARDO MARTINS,


LENIO LUIZ STRECK

RESENHAS // BOOK REVIEWS

GILBERTO GUERRA PEDROSA, CARINA CALABRIA,


GABRIEL REZENDE DE SOUZA PINTO

Revista de Direito da Universidade de Braslia


University of Braslia Law Journal
revista vinculada ao programa de ps-graduao
em Direito da Universidade de Braslia
janeirojunho de 2014, volume 1, nmero 1
Corpo Editorial
Editor-chefe

Marcelo Neves Universidade de Braslia, Brasil

Editores

Alexandre Veronese Universidade de Braslia, Brasil


George Rodrigo Bandeira Galindo Universidade de Braslia, Brasil
Juliano Zaiden Benvindo Universidade de Braslia, Brasil

Editores Associados

Ana Lcia Sabadell Universidade Federal do Rio de Janeiro, Brasil


ngel Oquendo Universidade de Connecticut, Estados Unidos
Emilios Christodoulidis Universidade de Glasgow, Esccia
JosOctvio Serra Van-Dnem Universidade Agostinho Neto, Angola
Leonel Severo Rocha Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Brasil
Masayuski Murayama Universidade Meiji, Japo
Ren Fernando Uruea Hernandez Universidad de Los Andes, Colmbia
Miguel Nogueira de Brito Universidade Clssica de Lisboa, Portugal
Nelson Juliano Cardoso Matos Universidade Federal do Piau, Brasil
Paulo Weyl Universidade Federal do Par, Brasil
Thomas Vesting Universidade Johann Wolfgang Goethe, Alemanha
Virglio Afonso da Silva Universidade de So Paulo, Brasil

Secretria Executiva

Carina Calabria

Assessores Executivos

Gabriel Rezende de Souza Pinto; Jos Nunes de Cerqueira Neto;


Matheus Barra de Souza

Equipe de Edio de Texto

Ana Luiza Almeida e Silva, Bethnia I. A. Arifa,


Camilla de Magalhes, Carolina Lemos, Clarice Calixto,
Douglas Zaidan, Fabrcio Noronha, Gilberto Guerra Pedrosa,
Guilherme Del Negro, Hector L. C. Vieira, Kelton de Oliveira Gomes,
Luciana Silva Garcia, Maria Celina Gordilho, Paulo Soares Sampaio,
Nara Vilas Boas Bueno e Tdney Moreira

PROJETO GRFICO e DIAGRAMAO

Andr Maya Monteiro


Esteban Pinilla

Revista de Direito da Universidade de Braslia


University of Braslia Law Journal

V. 01, N. 01

janeirojunho de 2014

NOTA EDITORIAL // EDITORIAL


ARTIGOS // Articles
O DIREITO DIANTE DE SUA LEI: SOBRE A (IM)POSSIBILIDADE DE AUTORREFLEXO

COLETIVA DA MODERNIDADE JURDICA

0610
11197
1231

// THE LAW BEFORE ITS LAW: FRANZ KAFKA ON THE (IM)POSSIBILITY

OF LAWS SELF REFLECTION

Gnther Teubner

NOVAS PERSPECTIVAS JURDICAS SOBRE

A REFORMA DE POLTICAS PBLICAS NO BRASIL

3264

// NEW LEGAL APPROACHES TO POLICY REFORM IN BRAZIL

Marcus Faro de Castro

QUE CADA POVO TEA OS FIOS DA SUA HISTRIA:O PLURALISMO JURDICO EM

DILOGO DIDTICO COM LEGISLADORES

6592

// MAY EVERY PEOPLE WEAVE THE THREADS OF THEIR OWN HISTORY: JURIDICAL
PLURALISM IN DIDACTICAL DIALOGUE WITH LEGISLATORS

Rita Laura Segato

A DECAPITAO DO LEGISLADOR: A CRISE EUROPEIA PARADOXOS DA


CONSTITUCIONALIZAO DO CAPITALISMO DEMOCRTICO

93118

// THE BEHEADING OF THE LEGISLATOR: THE EUROPEAN CRISIS PARADOXES OF

CONSTITUTIONALIZING DEMOCRATIC CAPITALISM

Hauke Brunkhorst

AS FRONTEIRAS RACIAIS DO GENOCDIO


// THE RACIAL BOUNDARIES OF GENOCIDE

119146

Ana Luiza Pinheiro Flauzina

CRIMINAL COMPLIANCE, CONTROLE E LGICA ATUARIAL:


A RELATIVIZAO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE

147172

// CRIMINAL COMPLIANCE, CONTROL AND ACTUARIAL LOGIC:


THE RELATIVIZATION OF THE NEMO TENETUR SE DETEGERE

Ricardo Jacobsen Gloeckner e David Leal da Silva

DIGNIDADE HUMANA, ASSISTNCIA SOCIAL E MNIMO EXISTENCIAL: A DECISO

DO BUNDESVERFASSUNGSGERICHT QUE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE

DO VALOR DO BENEFCIO PAGO AOS ESTRANGEIROS ASPIRANTES A ASILO

// HUMAN DIGNITY, SOCIAL SECURITY AND MINIMUM LIVING WAGE: THE DECISION OF

THE BUNDESVERFASSUNGSGERICHT THAT DECLARED THE UNCONSTITUTIONALITY OF


THE BENEFIT AMOUNT PAID TO ASYLUM SEEKERS

Joo Costa Neto

173197

ARTIGOS-RESENHA // Review Essays

198219

TEOLOGIA MORAL PARA OURIOS:

199219

A TEORIA DA JUSTIA DE RONALD DWORKIN


// MORAL THEOLOGY FOR HEDGEHOGS:

RONALD DWORKINS THEORY OF JUSTICE

Alexandre Arajo Costa

COMENTRIOS DE JURISPRUDNCIA // Case Notes & Commentaries

220304

UNIES HOMOAFETIVAS: RECONHECIMENTO JURDICO

221244

DAS UNIES ESTVEIS ENTRE PARCEIROS DO MESMO SEXO


// SAME-SEX UNIONS: LEGAL RECOGNITION

OF COMMON LAW UNIONS BETWEEN SAME-SEX PARTNERS

Lus Roberto Barroso

RECONHECIMENTO DA UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA COMO DIREITO

FUNDAMENTAL PELA JUSTIA CONSTITUCIONAL

245279

// THE RECOGNITION OF STABLE CIVIL UNIONS BETWEEN SAME SEX PARTNERS AS A


FUNDAMENTAL RIGHT BY CONSTITUTIONAL JUSTICE
Leonardo Martins

O CASO DA ADPF 132: DEFENDER O TEXTO DA CONSTITUIO

UMA ATITUDE POSITIVISTA (OU ORIGINALISTA)?

280304

// THE CASE ADPF 132: IS DEFENDING THE CONSTITUTIONAL TEXT

A POSITIVIST (OR ORIGINALIST) ATTITUDE?

Lenio Luiz Streck

RESENHAS // Book Reviews

305326

A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO CONSTITUCIONAL

306311

CONTEMPORNEO: A CONSTRUO DE UM CONCEITO JURDICO LUZ DA


JURISPRUDNCIA MUNDIAL

// [THE DIGNITY OF THE HUMAN BEING IN CONTEMPORARY CONSTITUTIONAL LAW:


THE CONSTRUCTION OF A LEGAL CONCEPT UNDER THE LIGHT OF THE WORLDS
JURISPRUDENCE]

Gilberto Guerra Pedrosa

FORMAS JURDICAS E MUDANA SOCIAL: INTERAES ENTRE O DIREITO,

A FILOSOFIA, A POLTICA E A ECONOMIA

312318

// [LEGAL ABSTRACTIONS AND SOCIAL CHANGE: INTERACTIONS BETWEEN THE LAW,


PHILOSOPHY, POLITICS AND THE ECONOMY]
Carina Calabria

[OS LIMITES DA JURISDIO CONSTITUCIONAL: DESCONSTRUINDO O

BALANCEAMENTO E O ATIVISMO JUDICIAL]

// ON THE LIMITS OF CONSTITUTIONAL ADJUDICATION:

DECONSTRUCTING BALANCING AND JUDICIAL ACTIVISM


Gabriel Rezende de Souza Pinto

319324

O CASO DA ADPF 132: DEFENDER O TEXTO DA


CONSTITUIO UMA ATITUDE POSITIVISTA

(OU ORIGINALISTA)?

// THE CASE ADPF 132: IS DEFENDING THE

CONSTITUTIONAL TEXT A POSITIVIST (OR


ORIGINALIST) ATTITUDE?
Lenio Luiz Streck

Direito.UnB, janeirojunho de 2014, v. 01, n.01

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O Caso da ADPF 132: Defender o Texto da Constituio [...], Lenio Luiz Streck, pgs. 280304

>> RESUMO // ABSTRACT


Nos ltimos anos, o Supremo Tribunal Federal tem adotado posturas
interpretativas que extrapolam os limites constitucionais postos para a
sua atividade. Os fundamentos adotados pela Corte para justificar tais
posturas ainda se mantm atrelados superao do positivismo,
superao da razo (do legislador, considerado inerte) pela vontade (do
julgador), onde o texto constitucional passa a depender dos juzos subjetivos dos Ministros e tem sua normatividade enfraquecida. O presente artigo pretende, ento, demonstrar o que significa, realmente, o positivismo e porque tal viravolta realizada pela Corte no o supera, alm
de apresentar os efeitos colaterais do ativismo judicial do Supremo. //
In the last years, the Brazilian Constitution has been taken by a theoretical line that admits and defends the need for judicial activisms to solve
political and social problems presented by everyday life. The last attempt
was a constitutional lawsuit known in Brazil as Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF n. 182 (Claim of Fundamental
Principle Violation) which purposes the judicial regulation marriage
of same-sex persons. In this article it is problematized by demonstrating how such intent would express a serious democratic risk because it
has become the judicial review in an everlasting constitutional power,
although it is founded on good intentions.
>> PALAVRAS-CHAVE // KEYWORDS
Ativismo judicial; hermenutica; Supremo Tribunal Federal; positivismo; unies homoafetivas. // Judicial activism; hermeneutics; Brazilian
Federal Supreme Court (STF); legal positivism; same-sex marriage.
>> SOBRE O AUTOR // ABOUT THE AUTHOR
Professor da Universidade do Vale do Rio Sinos (UNISINOS). Doutor e
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC).
// Professor of University of Vale do Rio Sinos (UNISINOS). PhD in Law
from UFSC.

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O Caso da ADPF 132: Defender o Texto da Constituio [...], Lenio Luiz Streck, pgs. 280304

1. Introduo
Antes de adentrar a discusso central que intitula o presente texto,
cumpre, de forma suscinta, fazer uma reconstiuio das aes constitucionais que firmaram o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) no que diz respeito ao status jurdico das unies homoafetivas.
O STF julgou conjuntamente1 a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 42772 e a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 1323, que foram ajuizadas, respectivamente, pela
Procuradoria-Geral da Repblica e pelo governador do Estado do Rio de
Janeiro, Srgio Cabral. Ambas as aes tinham como objetivo o reconhecimento das unies homoafetivas como entidades familiares.
O Ministro-Relator Ayres Britto votou no sentido de dar interpretao conforme a Constituio Federal (CF) ao artigo 1.7234 do Cdigo Civil,
excluindo qualquer possibilidade de compreenso que impea o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como famlia. Segue
uma breve exposio dos principais fundamentos do acrdo objeto deste
estudo.
O relator argumentou que o artigo 3, inciso IV, da CF, veda qualquer
discriminao em virtude de sexo, raa, cor e que, assim, ningum poderia ser diminudo ou discriminado em funo de sua preferncia sexual. Sentenciou que o sexo das pessoas, salvo disposio constitucional
expressa ou implcita em sentido contrrio, no se presta para desigualao jurdica5. Destarte, concluiu que qualquer depreciao da unio
estvel homoafetiva colide, portanto, com o supracitado artigo da Constituio e com um dos principais objetivos da Carta Magna, qual seja, a
promoo do bem de todos.
Ademais, sustentou que o silncio normativo da Constituio quanto
s formas de uso dos rgos sexuais no poderia ensejar uma compreenso restritiva. Citando Hans Kelsen e sua norma geral negativa, o ministro Ayres Britto declarou que aquilo que no est juridicamente proibido ou obrigado, est juridicamente permitido (idem)6. Desse modo,
entende, sob o paradigma do constitucionalismo fraterno7 e em consonncia com o pluralismo scio-poltico-cultural tutelado pela Constituio brasileira, que a liberdade sexual deveria ser compreendida como
direito fundamental, tendo em vista a autonomia da vontade, a privacidade e a intimidade, o direto busca da felicidade, o direito a possuir uma
famlia, entre outros. Acerca do conceito de famlia8, o relator defendeu
que, longe de se ter um contedo ortodoxo, fechado, unvoco ou delimitado pela tcnica jurdica, trata-se de uma categoria scio-cultural e de
um princpio espiritual. Dessa forma, diante da expressa proteo constitucional, a famlia deveria ser tutelada nas diversas formaes e possibilidades encontradas no cotidiano. Nesse prisma, o direito deve tratar
de modo isonmico as famlias, sejam essas heteroafetivas ou homoafetivas, avanando, assim, na seara dos costumes e contribuindo para a
eliminao de preconceitos.
Em referncia aos vocbulos homem/mulher9, presentes nas normas
constitucionais atinentes ao tema, o ministro declarou que esses tinham

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como funo principal asseverar a horizontalidade dessas relaes. Dito


de outro modo, igualar, na famlia, o homem e a mulher, afastando-se da
hierarquizao do patriarcalismo presente na cultura brasileira. Ainda
defendeu a inexistncia de diferenciao terminolgica entre famlia e
entidade familiar, sendo os mesmos sinnimos perfeitos.
De um modo geral, todos os ministros acompanharam o entendimento do relator. Os ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar
Peluso suscitaram uma divergncia quanto fundamentao do acrdo, pois entendiam que as unies homafetivas no se enquadravam nas
espcies de famlia constitucionalmente estabelecidas. No obstante, as
duas aes foram julgadas procedentes, sendo realizada uma interpretao conforme a Constituio do art. 1.723 do Cdigo Civil, permitindo
que as unies contnuas, duradouras e pblicas de casais homoafetivos
sejam consideradas como unies estveis, enquanto famlia.
Importante esclarecer que a abordagem seguinte apresenta-se como
uma crtica ao modo que o STF encontrou para juridicizar as relaes
homoafetivas em equiparao s unies heteroafetivas, j que: a) colidem
com disposio constitucional expressa; b) fragilizam a democracia brasileira e a separao dos poderes; e c) reforam um pragmati(ci)smo judicial no qual a Constituio, como uma tbula rasa, apenas constitui os
sentidos que os intrpretes lhe impem discrionariamente. Ressalto que
a anlise tem como matriz a Crtica Hermenutica do Direito e a dworkiniana posio de que no importa o que o intrprete pensa a respeito de
determinado assunto. Isso , pessoalmente, sou favorvel a que as unies
homoafetivas tenham todos os direitos. Por vezes, a Constituio no diz
tudo o que a gente quer... E, quando no diz, no conveniente torc-la.
2. A crtica ao acrdo do Supremo Tribunal Federal O
imaginrio ativista
No Brasil, o termo ativismo judicial vem sendo empregado de um modo
tbula rasa.10 Note-se: nos Estados Unidos, a discusso sobre o governo
dos juzes e sobre o ativismo judicial acumula mais de duzentos anos de
histria. No se pode esquecer, por outro lado, que o ativismo judicial nos
Estados Unidos foi feito s avessas num primeiro momento (de modo que
no se pode considerar que o ativismo seja sempre algo positivo). O tpico
caso de um ativismo s avessas foi a postura da Suprema Corte estadunidense com relao ao New Deal, que, aferrada aos postulados de um liberalismo econmico do tipo laissez-faire, barrava, por inconstitucionalidade, as medidas intervencionistas estabelecidas pelo governo Roosevelt.11
As atitudes intervencionistas a favor dos direitos humanos fundamentais ocorreram em um contexto que dependia muito mais da ao individual de uma maioria estabelecida do que pelo resultado de um imaginrio propriamente ativista. O caso da Corte Warren, por exemplo, foi
resultante da concepo pessoal de certo nmero de juzes e no de um
sentimento constitucional acerca desta problemtica.

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J no Brasil, esse tema assume feies dramticas. Basta lembrar,


nesse sentido, que ativismo judicial aparece como um princpio no anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processo Coletivo (art. 2, letra i). Por
certo, tal projeto de lei no foi ainda analisado pelo Poder Legislativo,
mas a simples meno ao ativismo judicial como um princpio norteador (sic) do processo coletivo brasileiro j d conta do estado de profundo impasse terico que impera na doutrina.
nesse contexto que um bom exemplo do tipo simplificado/corriqueiro de ativismo judicial que permeia o imaginrio dos juristas brasileiros pode ser extrado exatamente do julgamento na Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental 132, j delineada no incio
deste texto. Veja-se: a medida foi ajuizada em 2009 pelo Ministrio Pblico Federal, objetivando o reconhecimento de unio estvel entre pessoas
do mesmo sexo e a garantia dos mesmos direitos reconhecidos s unies
entre heterossexuais.
A ao pretendia, inicialmente, que fosse reconhecida e colmatada a pretensa omisso do Poder Legislativo em regulamentar os direitos dos casais homossexuais, muito embora a prpria Constituio, no
seu art. 226, 3, aponte para outra direo. Indeferida liminarmente, a
petio foi reapresentada, desta vez buscando uma verfassungskonforme
Auslegung (interpretao conforme a Constituio) do art. 1.723 do Cdigo
Civil12, no sentido de oferecer proteo integral s unies homoafetivas.
A perplexidade que surge deve-se seguinte questo: de que modo
poderia haver a referida omisso se a prpria Constituio determina que dever do Estado proteger a unio entre o homem e a mulher? A
fora normativa da Constituio implica ou no a obedincia aos limites semnticos?
Onde estaria a omisso, j que um comando constitucional que determina que a ao do Estado seja no sentido de proteger a unio entre
homem e mulher? Note-se: no podemos falar em hierarquia entre
normas constitucionais. Caso contrrio, estaramos aceitando a tese de
Otto Bachof a respeito da possibilidade de existncia de normas constitucionais inconstitucionais. O mais incrvel que a referida ADPF tambm
pretendeu anular as vrias decises que cumpriram literalmente o referido comando constitucional. Trata-se, pois, de um hiperativismo.
De plano, salta aos olhos a seguinte questo: a efetivao de uma
medida desse jaez importa transformar o Tribunal em um rgo com
poderes permanentes de alterao da Constituio, estando a afirmar uma espcie caduca de Verfassungswandlung, que funcionaria, na
verdade, como um verdadeiro processo de Verfassungsnderung, reservado ao espao do Poder Constituinte derivado pela via do processo de
emenda constitucional.
O risco que surge desse tipo de ao que uma interveno dessa
monta do Poder Judicirio no seio da sociedade produz graves efeitos
colaterais. Quer dizer: h problemas que simplesmente no podem ser
resolvidos pela via de uma ideia errnea de ativismo judicial. O Judicirio no pode substituir o legislador (no esqueamos, aqui, a diferena
entre ativismo e judicializao: o primeiro, fragilizador da autonomia do

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direito; o segundo, ao mesmo tempo, inexorvel e contingencial).13 Desnecessrio referir as inmeras decises judiciais que obrigam os governos
a custearem tratamentos mdicos experimentais (at mesmo fora do
Brasil), fornecimento de remdios para ereo masculina e tratamento
da calvcie...!
3. Lacunas na Constituio?
De pronto, deveria ser desnecessrio assinalar que no cabe ao Poder
Judicirio colmatar lacunas (sic) do constituinte (nem originrio e nem
derivado). Ao permitir decises desse jaez, estar-se- incentivando que o
Judicirio crie uma Constituio paralela, estabelecendo, a partir da
subjetividade assujeitadora de seus integrantes, aquilo que indevida
mente a critrio do intrprete no constou no pacto constituinte.
H limites hermenuticos para que o Judicirio se transforme em
legislador. Veja-se que um dos argumentos utilizados ao menos no
plano retrico para justificar as referidas decises o de que o Judici
rio deve assegurar a unio estvel (portanto, equiparao ao casamen
to) de casais homossexuais porque o Legislativo no pretendia fazer isso
a curto prazo, por no dispor de condies polticas para elaborar legis
lao a respeito. Mas permito-me dizer exatamente esse argumento
que se contrape prpria tese: em uma democracia representativa, cabe
ao Legislativo elaborar as leis (ou emendas constitucionais).
O fato de o Judicirio via justia constitucional efetuar correes
legislao (filtragem hermenutico-constitucional e controle stricto sensu de constitucionalidade) no significa que possa, nos casos em
que a prpria Constituio aponta para outra direo, construir decises
legiferantes (lembro, aqui, a Recl. 4335-4/AC14, em que o STF, em deciso
ainda no terminada, a pretexto de fazer mutao constitucional sic,
eliminou do texto constitucional o inciso X do art. 52).
A Constituio reconhece unio estvel entre homem e m
ulher. Isso
no significa que, por no proibir que essa unio estvel possa ser feita
entre pessoas do mesmo sexo, a prpria Constituio possa ser colmata
da, com um argumento kelseniano do tipo o que no proibido permi
tido (como se Kelsen pudesse ser lido de forma simplista desse modo).
Fosse assim, inmeras no proibies poderiam ser transformadas em
per
mis
ses. Observemos: a Constituio de 1988 tam
bm no pro
be
ao direta de inconstitucionalidade de leis municipais face Constituio Federal (o art. 102, I, a, refere apenas a possibilidade de arguio
que trate de leis federais e estaduais). E, nem por isso, torna-se possvel
falar em ADI contra lei municipal em sede de STF. Os muncipes pode
riam alegar que a Constituio originria violou o princpio da isonomia
e que a falta de um mecanismo desse quilate viola direitos fundamentais
etc. Mas nada disso pode ser colmatado por um ato voluntarista do Judi
cirio (veja-se que a ADPF acabou resolvendo o problema, ao admitir-se
o sindicamento de leis municipais em face da Constituio sempre que
no houver outro modo de solucionar a querela; mas, insista-se: foi por

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via legislativa a alterao do estado da arte). Ainda para exemplificar: a


legislao civil trata apenas da alterao do prenome. Isso no significa,
entretanto, a partir da mxima o que no proibido permitido, que o
Judicirio possa determinar a alterao do apelido de famlia, na hipte
se de algum se sentir humilhado pelo sobrenome que carrega, alegan
do, v.g., o princpio da dignidade da pessoa humana. Em sntese: no h
um lado b da Constituio a ser descoberto axiologicamente. A respos
ta correta para o caso da unio estvel (homoafetiva) dependia de altera
o legal-constitucional e no de uma atitude ativista do STF. Veja-se, v.g.,
o caso espanhol, em que o problema foi resolvido via legislativo.15
4. Bons ativismos?
A ADPF 132, julgada procedente pelo STF, tem efeitos colaterais graves.
Por duas razes, para dizer o mnimo:
a) explicitamente, porque h uma tentativa de instaurao de uma
verdadeiraJurisprudncia da Valorao (Wertungsjurisprudenz), na medida em que se pretende criar uma abertura de espaos jurdicos para a
criao de algo que depende da regulamentao do Poder Legislativo;
b) implicitamente, porque a argumentao da Procuradoria Geral da
Repblica leva repristinao da ideia superada de que poderia haver
normas constitucionais inconstitucionais, na medida em que o prprio
3 do artigo 226 da Constituio Federal seria inconstitucional (sic!) ao
declarar que a proteo do Estado se destina unio entre o homem e a
mulher, contrariando assim princpios sensveis da Constituio, como
o caso da segurana jurdica e da dignidade da pessoa humana.
O que preocupa neste tipo de pedido de tutela judicial que ele traz
consigo de modo subterrneo uma ideia que tem ganhado terreno e
aceitao por parte da dogmtica jurdica nacional: a necessidade de se
recorrer a bons ativismos judiciais para resolver questes que a sociedade em constante evoluo acarreta e que os meios polticos de deciso
(mormente o legislativo) no conseguem acompanhar. Ora, as experincias histricas que nos foram legadas e que permitem desenvolver um
conceito de ativismo judicial no apontam para o bem ou para o mal
das atividades desenvolvidas sob este signo.
Certamente, o que temos de modo substancial sobre o tema so as
experincias oriundas dos Estados Unidos e da Alemanha. No contexto
norte-americano, como nos lembra Christopher Wolfe, em seu The rise of
modern Judicial Review16, o ativismo judicial pde nomear desde as posturas conservadoras que perpetuaram a segregao racial e impediram as
transformaes econmicas que o New Deal de Roosevelt tentava operar
na primeira metade do sculo 20, at as posturas tidas como progressistas ou liberais da Corte de Warren na dcada de 1960. Na Alemanha, como
j afirmamos, a atividade do Tribunal Constitucional Federal tambm
chegou a ser classificada por alguns autores como ativismo judicial,
originando a corrente chamada Jurisprudncia dos Valores (de se ressaltar que exatamente a jurisprudncia da valorao que ser duramente

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criticada por Habermas, que a enquadrar como uma postura do Poder


Judicirio que coloniza o espao pblico e impede a tomada de decises
pela via democrtica).
Em todos esses casos, o mais correto dizer que no h como determinar a bondade ou a maldade de um determinado ativismo judicial.
O mais correto dizer que questes como essa que estamos analisando
no devem ser deixadas para serem resolvidas pela vontade de poder
(Wille zur Macht) do Poder Judicirio. Delegar tais questes ao Judicirio correr um srio risco: o de fragilizar a produo democrtica do
direito, cerne da democracia. Ou vamos admitir que o direito produzido democraticamente possa vir a ser corrigido por argumentaes
teleolgicas-fticas-e/ou-morais?
Que tipo de democracia queremos? No se trata de ser contra ou a
favor da proteo dos direitos pessoais e patrimoniais dos homossexuais.
O risco que exsurge desse tipo de ao e, agora, da deciso do STF que
uma interveno dessa monta do Poder Judicirio no seio da sociedade
produz graves efeitos colaterais. Quer dizer: h problemas que simplesmente no podem ser resolvidos pela via de uma ideia errnea de ativismo judicial. O Judicirio no pode substituir o Legislativo.
Explico. Em um regime democrtico, como bem afirma Ronald
Dworkin, em seu A Virtude Soberana17, preciso fazer uma distino
entre preferncias pessoais e questes de foro de princpio. O judicirio
pode intervir, e deve, sempre que estiver em jogo uma questo de princpio. Mas no cabe a esse poder exarar decises que manifestem preferncias pessoais de seus membros ou de uma parcela da sociedade. Isso
por um motivo bastante simples: a democracia algo muito importante para ficar merc do gosto pessoal dos representantes do Poder Judicirio. Se assim fosse, os prprios interesses dos homossexuais estariam
em risco, uma vez que a regulamentao das relaes entre pessoas do
mesmo sexo dependeria da opinio e da vontade daquele que julga a
causa. Isto , e se o STF decidisse o contrrio? Estariam, os engajados politicamente na causa, conformes com isso? E o que poderiam fazer nesse
caso? Apenas exercer presso poltica, via movimento social, que exatamente deve(ria) ser utilizada como mecanismo para solucionar esse
problema jurdico!
Se a questo analisada por um juiz/ministro favorvel aos movimentos das minorias e da regulamentao de tais relaes, sua deciso
no sentido da procedncia; por outro lado, um ministro conservador e
alheio a essa mutao dos costumes pode julgar improcedente o pedido.
E isso que, num caso como esse, no pode acontecer. A deciso a ser
tomada em tais casos precisa ser levada cabo no espao poltico, e no
no jurisdicional, justamente para evitar que sua resoluo fique merc
das opinies pessoais dos ministros da Corte Constitucional.
Ou seja, a deciso deve ser construda no contexto de uma sociedade
dialogal, em que o Poder Judicirio tem sua funo, que no consiste em
legislar. Em suma, uma questo como essa, justamente pela importncia da qual est revestida, no pode ser resolvida por determinao de um
Tribunal. necessrio que haja uma discusso mais ampla, que envolva

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todos os segmentos da sociedade, cujo locus adequado encontra-se demarcado nos meios democrticos de deciso.
De todo modo, h uma perigosa tendncia no interior da comunidade jurdica de recorrer aos tribunais para sanar eventuais omisses do
legislador, pugnando por um verdadeiro exerccio de uma tardia Jurisprudncia dos Valores pelo Supremo Tribunal Federal (ou pelos demais
tribunais da Repblica). Basta notar que a ADI 4277 (inicialmente ADPF
178) foi distribuda por dependncia a ADPF 132, que j havia sido ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro. As razes de ambas esto
fundadas em uma alegada violao de princpios constitucionais (leso a
direito) e nas frequentes denegaes de direitos aos homossexuais. Tudo
isso porque a unio entre pessoas do mesmo sexo uma realidade ftica
inegvel, fruto do processo de liberalizao dos costumes, j reconhecida em outros pases, sendo que a ausncia de tratamento com mesmo
respeito e considerao em relao s unies estveis entre pessoas de
sexos diferentes representa um menosprezo identidade e dignidade
dos homossexuais. Trata-se da assuno de um sociologismo com roupagens jurdicas, mais do que argumentos que tratem de valores ticos e
sua regulao jurdica. A ao menciona, ainda, a violao aos seguintes
princpios constitucionais: 1) dignidade da pessoa humana, 2) igualdade,
3) vedao de discriminaes odiosas, 4) liberdade e 5) proteo da segurana jurdica.
No deixa de ser instigante o fato de se mencionar o princpio da
segurana jurdica como argumento autorizador da medida ajuizada
pela Procuradoria Geral da Repblica. No houve, ao que parece, qualquer preocupao com a procedncia da ao, que pode, no futuro, gerar
uma instabilidade interpretativa no que se refere fora normativa do
texto constitucional pela fissura provocada no texto da Constituio
atravs de um protagonismo da Corte Constitucional. Ou isso somente
motivo de preocupao quando o ativismo ruim? Bons ativismos
so tolerados?
Em outras palavras, a segurana jurdica mostra-se ofendida no por
deixar sem regulamentao legal a convivncia entre pessoas do mesmo
sexo, mas, sim, no momento em que a Corte altera, a pretexto de um
esquecimento do constituinte (sic) ou de uma descoberta valorativa
(sic), ou, ainda, do saneamento (incorreto) de uma inconstitucionalidade da prpria Constituio (sic), o texto da Constituio, como se Poder
Constituinte fosse, gerando um tipo de mal-estar institucional gravssimo.
Importante salientar, ainda, que a prpria utilizao da ADPF como
mecanismo apto a sanar a omisso do legislador equivocada. Isso
porque, em casos de omisso, o manejo adequado dos mecanismos de
jurisdio constitucional aponta para a propositura de um Mandado de
Injuno (artigo 5, LXXI, da Constituio Federal). Ora, o Mandado de
Injuno ao de efeitos concretos que manteria o equilbrio institucional entre os poderes da Repblica, ao passo que a ADPF, pela sistemtica dos efeitos da deciso, faz que o Judicirio haja como se legislador
fosse, criando, efetivamente, uma regra geral e abstrata. Sem contar que,
nesse caso, a atuao do Judicirio no atingiria simplesmente a atuao

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do legislador ordinrio, mas provocaria um rompimento com a prpria


ordem constitucional, alterando formalmente o texto do 3 do art. 226.
De todo modo, mesmo o mandamus injuntivo no teria espao constitucional, pelo simples fato de que o texto constitucional aponta para o
contrrio da pretenso. Ou seja, no possvel superar o limite do texto:
levemos o texto (constitucional) a srio.
E note-se que a questo do reconhecimento da unio estvel entre
pessoas do mesmo sexo j vinha sendo discutida judicialmente, existindo decises de primeira e segunda instncias sobre o assunto. Tambm
nesses casos houve um ntido excesso do Poder Judicirio no sentido de
romper com o texto da Constituio. Isso um sintoma daquilo que aqui
estamos chamando de repristinao da Jurisprudncia dos Valores.
Ora, a despeito do texto da Constituio propiciar um tecido normativo fechado demais, setores do direito pensam que preciso abrir esse
sentido da normatividade constitucional com um uso aleatrio e descompromissado dos princpios constitucionais. Princpios esses invocados a
partir de uma espcie de anemia significativa, em que a grande revoluo operada pelo neoconstitucionalismo os princpios representam
a insero do mundo prtico no direito acaba por ser obnubilada por
algo que se pode denominar pan-principiologismo18.
5. Discricionariedade versus interpretativismo
(originalismo)?
Em Verdade e Consenso e Hermenutica Jurdica e(m) crise, fao, a partir da
Crtica Hermenutica do Direito, severas crticas ao poder discricionrio dos juzes. Ataco, fundamentalmente, o positivismo jurdico, entendendo este a partir de seu ponto fulcral: a discricionariedade. No vou
me alongar nesse ponto neste espao delimitado. Apenas quero registrar que positivismo no apenas o exegtico; h vrios outros positivismos ps-exegticos, que apostam em axiologismos e voluntarismos. Ou
seja, para mim, to positivista o juiz boca-da-lei como o juiz proprietrio dos sentidos da lei. Colocar um no lugar do outro no representa nenhum avano na teoria do direito. Esse, alis, parece ser o grande
problema das diversas posturas neoconstitucionalistas.
Alguns crticos de meus trabalhos parecem que no entenderam o
modo como combato a discricionariedade. o caso de Eduardo Appio,
que, em obra recente, apresenta crticas a pontos especficos de minha
obra, catalogando-a em ttulo especfico de seu trabalho sob o rtulo de interpretativismo hermenutico de Lenio Streck19. Appio utiliza-se
desse argumento para criticar minha posio em relao deciso do
STF no caso da ADPF 132, objeto destas reflexes. De plano, um problema se apresenta. Parece-me claro que h uma articulao equivocada do
conceito de interpretativismo.
Como cedio, interpretativistas so as posturas tericas que defendem uma interpretao originalista da Constituio. Na medida em que
tais teorias surgem nos Estados Unidos, trata-se de um originalismo

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com relao Constituio norte-americana. Sendo mais claro, h uma


disputa histrica entre os tericos norte-americanos pelo menos desde
o clssico artigo de Thomas Grey, que, pela primeira vez, estabeleceu e
classificou desse modo a diferena metodolgica em relao interpretao da Constituio20 sobre como deve ser encarada, metodicamente,
a interpretao da Constituio. Segundo Grey, duas so as posies que
se contrapem: o interpretativismo e o no interpretativismo. O interpretativismo relaciona-se postura originalista, em que os limites de liberdade de conformao do legislador devem se dar nos limites do texto escrito; ou seja, basta a grafia constitucional para que os limites ao processo
poltico sejam determinados e instaurados. J as posturas no interpretativistas postulam uma espcie de poltica constitucional, aproximando-se das ideias defendidas pelo realismo jurdico. Ora, por certo que, ao
defender a possibilidade e a necessidade de respostas corretas em direito
(ou, na frmula que proponho: respostas adequadas constitucionalmente), no possvel ter-me como um interpretativista (originalista). Isso por
um motivo simples: quando afirmo tal tese, tenho por pressuposto que a
dicotomia interpretacionismo/no interpretacionismo est, h muito, superada, e que os problemas da decorrentes j tenham sido sanados. Isso
porque, quando, em Laws Empire, Dworkin enfrenta o aguilho semntico e o problema do pragmatismo, h uma inevitvel superao das teses
clssicas sobre a interpretao da Constituio Americana.
Ou seja, o problema da resposta correta no se resume identificao da sentena judicial com o texto da lei ou da Constituio. Se pensssemos assim, estaramos ainda presos aos dilemas das posturas semnticas. Quando se fala em resposta correta, h uma srie de acontecimentos
que atravessam o direito, que ultrapassam o mero problema da literalidade do texto.
Da a confuso operada por Appio: para ele, quando assevero que
os limites semnticos do texto devem ser respeitados, como no caso do
problema envolvendo o casamento de pessoas do mesmo sexo, conclui de
minha abordagem um inexplicvel vis de conteno judicial em benefcio de uma estrita exegese, de acordo com a literalidade da norma21.
Ainda no mbito da srie de equvocos e confuses feitas pelo autor no
decorrer do texto, veja-se a afirmao no sentido de que a hermenutica
filosfica no aponta um caminho a ser seguido, pois apenas recomenda
que o intrprete deve deixar a interpretao fluir naturalmente22, como
se eu estivesse a propor uma modalidade de laissez-faire hermenutico.
preciso insistir: a hermenutica por mim trabalhada anti-relativista e antidiscricionria, o que significa dizer que o sentido no est
disposio do intrprete (o que diferente de dizer que h uma exegese
de estrita literalidade). Por fim, cabe anotar que, desde a primeira edio
do meu Smulas no Direito Brasileiro, anterior ao lanamento de Hermenutica Jurdica e(m) Crise, j defendia uma explcita doutrina em sentido abissalmente diverso ao que agora dito nessa estranha sinopse tipolgica, o que me faz cogitar uma incontroversa m interpretao acerca
do correspondente contedo dos meus textos, que nem mesmo o deixar
fluir hermenutico permitiria em to notrios equvocos.

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Por isso, preciso evitar a seguinte confuso: quando assevero que


os limites semnticos do texto devem ser respeitados (minimamente),
como no caso do problema envolvendo a unio de pessoas do mesmo
sexo, no se pode concluir de minha abordagem um inexplicvel vis de
conteno judicial em benefcio de uma estrita exegese, de acordo com a
literalidade da norma. Longe disso! preciso insistir: dizer que o sentido no est disposio do intrprete diferente de dizer que h uma
exegese de estrita literalidade.
Numa palavra: temos uma Constituio que o Alfa e o mega da
ordem jurdica democrtica. Uma Constituio dirigente e compromissria. Viver em uma democracia tem seus custos. Nesse caso um custo bsico: os pr-compromissos constitucionais s podem ser liberados por aqueles que a prpria Constituio determina (o Poder Constituinte derivado).
Se tudo o que no est previsto na Constituio pode ser realizado
pelo Poder Judicirio, no precisaramos sequer ter feito a Constituio: o
Judicirio faria melhor (ou o Ministrio Pblico!). A propsito: depois de
ter vingado a tese da referida ADPF, h uma srie de reivindicaes que
devem desde j ser encaminhadas ao Poder Judicirio (e que possuem
amplo apoio popular...!). Preciso enumer-las?
Propugnando sempre pela preservao do grau de autonomia atingido pelo direito e na democracia, penso que melhor mesmo confiar
na Constituio e na forma que ela mesma impe para a sua alterao
e para a formulao de leis. Afinal, duzentos anos de constitucionalismo deveria nos ensinar o preo da regra contramajoritria. Ulisses no
comando do seu barco sabia do perigo do canto das sereias...! Ah, os fatos
sociais...; o velho positivismo ftico. Ah, as maiorias... Mas, como saber
a sua vontade, seno pela via do parlamento? Ou isso, ou entreguemos
tudo s demandas judiciais! E no nos queixemos depois do excesso de
judicializao ou de ativismos...!
6. A hermenutica, o protagonismo judicial e o positivismo
jurdico: o problema decorrente da substituio do juiz
boca da lei pelo juiz dos princpios (ou os problemas
decorrentes do salto da razo para a vontade)
Falar de hermenutica uma tarefa complexa. No senso comum (terico dos juristas)23 essa palavra sofre de uma verdadeira anemia significativa. Sobre ela se diz qualquer coisa sobre qualquer coisa (para recuperar, aqui, um jargo que cunhei para enfrentar os relativismos prprios
das teorias que se pretendem crticas e ps-positivistas).
Dizer que hermenutica a arte de interpretar ou que hermenutica cincia da interpretao no resolve nada. Do mesmo modo, dizer
que a Constituio exige mecanismos (sic) ou mtodos prprios para a
sua interpretao absolutamente temerrio, alm de no resistir a trinta segundos de uma discusso filosfica.
Na verdade, os estudos sobre a interpretao ganharam flego nos ltimos anos em face do advento das Constituies do segundo ps-guerra. A

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partir disso, surgiram as mais diversas concepes. De um lado, diz-se, no


atacado, que estamos na era dos princpios, que princpios so a positivao dos valores, que os princpios gerais do direito agora esto transformados em princpios constitucionais, que os princpios so o modo
de a moral corrigir o direito, que princpios so mandados de otimizao, que o mtodo da ponderao (sic) o mais adequado para o enfrentamento da complexidade dos textos constitucionais e que a subsuno
agora foi substituda pela ponderao (embora ela, a subsuno, ainda
seja indispensvel para os casos fceis etc). o que se diz por a. Portanto, so incontveis os equvocos que colonizam a teoria do direito nessa
quadra da histria.24
To grave essa problemtica que, aos poucos, a regra da ponderao
proposta por Alexy foi transformada em um princpio (sic). Para piorar
a situao, a aludida ponderao aplicada diretamente pelos intrpretes, colocando um princpio (ou valor) em cada prato da balana (sic),
para, ao final, exsurgir o resultado: o valor (sic) que ser preponderante.
Muitos ainda falam em ponderao de interesses (como que a repristinar
a Interessenjurisprudenz de Philipp Heck). Um princpio supera o outro... E,
fruto de qu? A resposta singela: fruto da discricionariedade (para dizer
o menos) do intrprete sopesador. E o que foi o julgamento da ADPF 132,
seno o exerccio de um amplo poder discricionrio (ou arbitrrio)?
Outro problema advm da confuso feita acerca dos mtodos de
interpretao. Com efeito, por vezes, o jurista-escritor apega-se a Savigny, trazendo os tradicionais mtodos gramatical, axiolgico, teleolgico, lgico-sistemtico e histrico-evolutivo. Isso feito sem qualquer
juzo crtico acerca do papel exercido por esses mtodos historicamente
e sem qualquer observao acerca do que, de fato, ocorreu no sculo XIX
na Alemanha, que lutava entre o historicismo e o pandectismo. Como
se estivesse sob um vu de ignorncia, o senso comum terico ignora
esse aspecto. Se os juristas soubessem disso, provavelmente no citariam Savigny. Ou, no mnimo, seriam honestos e contextualizariam a
obra do mestre.
Outros autores descobriram (bem tardiamente) que o juiz no mais
a boca da lei (so os que fazem a dicotomia positivismo-jusnaturalismo,
ou algo similar, conforme ser demonstrado na sequncia). Escuto muito
em palestras e leio em alguns livros que, para esses autores descobridores, haveria dois tipos de juzes: o juiz-boca-da-lei e o juiz-dos-princpios. Aqui cabe o mundo, por assim dizer, uma vez que, no lugar desse
juiz exegeta (positivista primitivo), a vulgata do ps-positivismo colocou o juiz proprietrio dos sentidos, um juiz solipsista (Selbstschtiger).
E por que isso acontece(u)? Porque o campo jurdico (no sentido de Bourdieu) ainda no deslindou devidamente a problemtica denominada o
que isto, o positivismo jurdico?.
Para a maioria, falar de positivismo lembrar o velho exegetismo, em
que texto e norma so (eram) a mesma coisa, assim como vigncia e validade. Por isso, a minha advertncia: quando falamos em positivismos e
ps-positivismos, torna-se necessrio, j de incio, deixar claro o lugar
da fala, isto , sobre o qu estamos falando.

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Com efeito, de h muito, minhas crticas so dirigidas primordialmente ao positivismo normativista ps-kelseniano, isto , ao positivismo que admite discricionariedades25 (ou decisionismos e protagonismos
judiciais enfim, h que se ter claro que o positivismo desse tipo denominado normativista porque o juiz produz norma e, na medida em
que ele tem o poder de produzir normas, o que ele decide vale eis o cerne
do oitavo captulo da Teoria Pura do Direito26). Na verdade, a discricionariedade caracterstica de todo e qualquer positivismo.
Ou seja, no (mais) necessrio dizer que o juiz no a boca da
lei etc., enfim, podemos ser poupados, nesta quadra da histria, dessas
descobertas da plvora. Isso porque essa descoberta no pode implicar
um imprio de decises solipsistas, das quais so exemplos as posturas
caudatrias da Jurisprudncia dos Valores (que foi importada de forma
equivocada da Alemanha), assim como os diversos axiologismos, o realismo jurdico (que no passa de um positivismo ftico), a ponderao de
valores (pela qual, pelo menos em terrae brasilis, o juiz literalmente escolhe um dos princpios que ele mesmo elege prima facie) etc.
Mesmo aqui, em consideraes finais, essa questo merece ser
melhor explicada: o positivismo uma postura cientfica que se solidifica de maneira decisiva no sculo XIX. O positivo a que se refere o
termo positivismo entendido aqui como sendo os fatos (lembremos
que o neopositivismo lgico tambm teve a denominao de empirismo lgico). Evidentemente, fatos, aqui, correspondem a uma determinada interpretao da realidade que engloba apenas aquilo que se pode
contar, medir ou pesar ou, no limite, algo que se possa definir por meio
de um experimento.
Nessa algaravia conceitual, alguns manuais chegam a apresentar a
tese kelseniana de separao entre direito e moral na cincia do direito como o desligamento da moral com o direito, o que torna aplicar a
letra da lei uma atitude positivista. Kelsen, deste modo, segundo uma
equivocada interpretao, teria sido um positivista que pregava uma
interpretao pura do direito. Diz-se, assim, que, para ele, a lei deveria
ser aplicada de forma literal (sic). De fato, no raro de se ver, esse tipo
de confuso. No raro ver tambm juristas autodenominados crticos
(e ps-positivistas ou no positivistas), pregando a mxima kelseniana
de que a interpretao da lei um ato de vontade. J nesse caso, sem
saber, tais juristas assumem o outro lado kelseniano, isto , o lado em
que Kelsen diz que a interpretao um ato de vontade, mas assim o diz,
porque, para ele, o juiz no faz cincia, e, sim, poltica jurdica.
A partir disso, a confuso interminvel, chegando at aos debates no
Supremo Tribunal Federal. Forma-se uma espcie de estado de natureza
da compreenso do direito, em que cada um defende sua tese. Resultado:
para fugir do formalismo exegtico (porque, no imaginrio dos juristas,
positivismo sinnimo de exegetismo), parcela considervel da doutrina acaba optando pelo relativismo (filosfico), ou seja, ao confundirem
a verdade com um conceito apoddico, dizem que a verdade sempre
relativa. o pragmati(ci)smo conquistando as ltimas trincheiras do
direito. A deciso da ADPF 132 parece que se encaixa perfeitamente nesse

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contexto. Basta ver algumas posies expressas pelos Ministros durante


o julgamento:
Min.Gilmar Mendes: A eliminao ou a fixao, pelo Tribunal,
de determinados sentidos normativos do texto quase sempre tem
o condo de alterar, ainda que minimamente, o sentido normativo
original determinado pelo legislador. Por isso, muitas vezes, a interpretao conforme levada a efeito pelo Tribunal pode transformar-se
numa deciso modificativa dos sentidos originais do texto.27
Min. Luiz Fux: De sorte que, esse momento, que no deixa de ser de
ousadia judicial - mas a vida uma ousadia, ou, ento, ela no nada
-, o momento de uma travessia. A travessia que, talvez, o legislador no tenha querido fazer, mas que a Suprema Corte acenou, por
meio do belssimo voto do Ministro Carlos Ayres, que est disposta a
faz-lo.28
Finalmente, a interpretao tem significado decisivo para a consolidao
e preservao normativa da Constituio. A interpretao constitucional est submetida ao princpio da tima concretizao da norma (Gebot
optimaler Verwirklichung der Norm). Evidentemente, esse princpio no
pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela subsuno lgica e
pela construo conceitual. Se o direito e, sobretudo, a Constituio, tm
a sua eficcia condicionada pelos fatos concretos da vida, no se afigura
possvel que a interpretao faa deles tbula rasa.
Urge, pois, renovar esse mesmo esprito emancipatrio e, nesta
quadra histrica, estender a garantia institucional da famlia tambm
s unies homoafetivas.
Min. Ricardo Lewandovski: certo que o Judicirio no mais,
como queriam os pensadores liberais do sculo XVIII, mera bouche
de la loi, acrtica e mecnica, admitindo-se uma certa criatividade dos
juzes no processo de interpretao da lei, sobretudo quando estes se
deparam com lacunas no ordenamento jurdico. No se pode olvidar,
porm, que a atuao exegtica dos magistrados cessa diante de limites objetivos do direito posto. Em outras palavras, embora os juzes
possam e devam valer-se das mais variadas tcnicas hermenuticas
para extrair da lei o sentido que melhor se aproxime da vontade original do legislador, combinando-a com o Zeitgeist vigente poca da
subsuno desta aos fatos, a interpretao jurdica no pode desbordar dos lindes objetivamente delineados nos parmetros normativos,
porquanto, como ensinavam os antigos, in claris cessat interpretatio.29
Min. Joaquim Barbosa: E por acreditar que no foi esta a inteno
do legislador constituinte, eu entendo que cumpre a esta Corte buscar
na rica pallette axiolgica que informa todo o arcabouo constitucional criado em 1988; verificar se o desprezo jurdico que se pretende dar
a essas relaes compatvel com a Constituio. A, sim, estar esta

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Corte a desempenhar uma das suas mais nobres misses: a de impedir


o sufocamento, o desprezo, a discriminao pura e dura de um grupo
minoritrio pelas maiorias estabelecidas.30
E veja-se como isso sintomtico. No Brasil, h vrios autores que
sustentam posies ditas progressistas, afirmando que o juiz o canal
pelo qual os valores sociais invadem o direito. O intrigante que muitas
dessas posies e o Brasil prdigo nesse tipo de produo falam
em ps-positivismo e chegam a citar Dworkin como sendo o autor que
elevou os princpios condio de norma e, com isso, teria libertado os
juzes das amarras da estrita legalidade.
Ora, cedio que Dworkin constri sua tese exatamente para combater as mazelas do positivismo de Herbert Hart (que, por sinal, tambm
pode ser enquadrado como um positivista normativista). O ponto central
do combate de Dworkin diz respeito ao poder discricionrio que Hart
atribui aos juzes para solver aquilo que ele chamava de casos difceis.
Note-se: o autor, tido na unanimidade como um dos corifeus do chamado ps-positivismo, um antidiscricionrio convicto (e, como corolrio
necessrio, anti-relativista), muito embora certos setores da comunidade jurdica digam que Dworkin jusnaturalista e que seu Juiz Hrcules um subjetivista.31 Como veremos, nada mais equivocado e injusto.
Portanto, parece bvio dizer que, se algum sustentar sua tese em
Dworkin, ter o nus de ser antidiscricionrio, a menos que reduza sua
posio a um sincretismo metodolgico ingnuo que permanece cego
para as diferenas existentes. Alis, esse sincretismo no difcil de ser
encontrado na doutrina brasileira, v.g. os que defendem ponderao em
etapas, citando, para sustentar sua tese, por mais incrvel que isso possa
parecer, nada mais, nada menos do que o crculo hermenutico gadameriano. Penso que isso inaceitvel. Isso seria algo como colocar o sujeito
da modernidade no seio dos trabalhos aristotlicos. Ou, ento, juntar,
num mesmo balaio, as posies de Alexy e Dworkin; ou tentar fechar os
gaps da teoria habermasiana com a ponderao de Alexy.
Qual , afinal, o ponto fulcral da discusso? Tentarei explicar isso
maisdetalhadamente. No campo jurdico, na era das grandes Constituies, ningum quer (mais) ser positivista (com exceo, claro, de Ferrajoli, Peces-Barba e Prieto Sanchis, para referir os mais importantes).
Todos se consideram ps-positivistas ou no positivistas. Ouve-se muito,
em sala de aula, conferncias e seminrios, crticas ao positivismo. Quando algum defende a aplicao de um determinado texto jurdico, logo
taxado de positivista. Defender a aplicao da literalidade de uma lei,
por exemplo, passou a ser um pecado mortal. Mas fazer a defesa da literalidade da lei seria uma atitude positivista?
No mbito do direito, essa mensurabilidade positivista ser encontrada, num primeiro momento, no produto do parlamento, ou seja, nas
leis, mais especificamente, num determinado tipo de lei: os Cdigos. O
positivismo era uma postura ideolgica feita para sustentar aquilo que
foi positivado pelo novo sujeito histrico: o legislador revolucionrio.
Positivismo quer dizer, ento: uma teoria para assegurar o produto que,

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de forma discricionria, o legislador colocou como o modo de manter


o poder.
Essa primeira fase era o legalismo. preciso destacar que esse legalismo apresenta notas distintas, na medida em que se olha esse fenmeno
numa determinada tradio jurdica (como exemplo, podemos nos referir: ao positivismo ingls, de cunho utilitarista; ao positivismo francs,
onde predomina um exegetismo da legislao; e ao alemo, no interior do
qual possvel perceber o florescimento do chamado formalismo conceitual, que se encontra na raiz da chamada Jurisprudncia dos Conceitos).
No que tange s experincias francesas e alems, isso pode ser debitado forte influncia que o direito romano exerceu na formao de
seus respectivos direitos privados. No em virtude do que comumente se
pensa de que os romanos criaram as leis escritas , mas sim em virtude do modo como o direito romano era estudado e ensinado. Isso que se
chama de exegetismo tem sua origem a: havia um texto especfico em
torno do qual giravam os mais sofisticados estudos sobre o direito. Esse
texto era no perodo pr-codificao o Corpus Juris Civilis.
A codificao efetua a seguinte marcha: antes dos cdigos, havia
uma espcie de funo complementar atribuda ao Direito Romano.
Aquilo que no poderia ser resolvido pelo Direito Comum seria resolvido segundo critrios oriundos da autoridade dos estudos sobre o Direito Romano dos comentadores ou glosadores. O movimento codificador
incorpora, de alguma forma, todas as discusses romansticas e acaba
criando um novo dado: os Cdigos Civis (Frana, 1804 e Alemanha, 1900).
A partir de ento, a funo de complementaridade do Direito Romano desaparece completamente. Toda argumentao jurdica deve tributar seus mritos aos cdigos, que passam a possuir a estatura de verdadeiros textos sagrados. Isso porque eles so o dado positivo com o qual
dever lidar a Cincia do Direito. claro que, j nesse perodo, apareceram problemas relativos interpretao desse texto sagrado.
De algum modo, se perceber que aquilo que est escrito nos Cdigos
no cobre a realidade. Mas, ento, como controlar o exerccio da interpretao do direito para que essa obra no seja destruda? E, ao mesmo
tempo, como excluir da interpretao do direito os elementos metafsicos que no eram bem quistos pelo modo positivista de interpretar a
realidade? Num primeiro momento, a resposta ser dada a partir de uma
anlise da prpria codificao: a Escola da Exegese, na Frana, e a Jurisprudncia dos Conceitos, na Alemanha.
Esse primeiro quadro, eu denomino de positivismo primevo ou positivismo exegtico (ou legalista). A principal caracterstica desse primeiro momento do positivismo jurdico, no que tange ao problema da interpretao do direito, ser a realizao de uma anlise que, nos termos
propostos por Rudolf Carnap32, poderamos chamar de sinttica. Nesse
caso, a simples determinao rigorosa da conexo lgica dos signos que
compem a obra sagrada (Cdigo) seria o suficiente para resolver o
problema da interpretao do direito. Assim, conceitos como o de analogia e princpios gerais do direito devem ser encarados tambm nessa
perspectiva de construo de um quadro conceitual rigoroso no qual

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representariam as hipteses extremamente excepcionais de inadequao dos casos s hipteses legislativas.


Num segundo momento, aparecem propostas de aperfeioamento
desse rigor lgico do trabalho cientfico proposto pelo positivismo.
esse segundo momento que podemos chamar de positivismo normativista. Aqui h uma modificao significativa com relao ao modo de trabalhar e aos pontos de partida do positivo, do fato. Primeiramente, as
primeiras dcadas do sculo XX viram crescer, de um modo avassalador,
o poder regulatrio do Estado que se intensificar nas dcadas de 30 e 40
do sculo XX e a falncia dos modelos sinttico-semnticos de interpretao da codificao se apresentaram completamente frouxos e desgastados. O problema da indeterminao do sentido do Direito aparece, ento,
em primeiro plano.
nesse ambiente, nas primeiras dcadas do sculo XX, que aparece
Hans Kelsen (cuja obra maior, a segunda verso da Teoria Pura do Direito,
publicada em 1960). Por certo, Kelsen no quer destruir a tradio positivista que foi construda pela Begriffjurisprudenz (Jurisprudncia dos
Conceitos). Pelo contrrio, possvel afirmar que seu principal objetivo
era reforar o mtodo analtico proposto pelos conceitualistas de modo a
responder ao crescente desfalecimento do rigor jurdico que estava sendo
propagado pelo crescimento da Jurisprudncia dos Interesses e da Escola
do Direito Livre que favoreciam, sobremedida, o aparecimento de argumentos psicolgicos, polticos e ideolgicos na interpretao do direito.
Isso feito, por Kelsen, a partir de uma radical constatao: o problema da
interpretao do direito muito mais semntico do que sinttico. Desse
modo, temos aqui uma nfase na semntica33.
Mas, em um ponto especfico, Kelsen se rende aos seus adversrios:
a interpretao do direito eivada de subjetivismos provenientes de uma
razo prtica solipsista (veja-se que Habermas, mais tarde, vai construir
a sua Teoria da Ao Comunicativa (TAC) como um modo de substituir
essa razo prtica). Para o autor austraco, esse desvio impossvel de
ser corrigido. No famoso captulo VIII de sua obra Teoria Pura do Direito
(TPD), Kelsen chega a falar que as normas jurdicas entendendo norma
no sentido da TPD, que no equivale, stricto sensu, lei so aplicadas no
mbito de sua moldura semntica. Trata-se de uma viso procedimental
da aplicao do direito. Para Kelsen, o nico modo de corrigir essa inevitvel indeterminao do sentido do direito seria a partir de uma terapia
lgica da ordem do a priori que garantisse que o direito se movimentasse em um solo lgico rigoroso. Esse campo seria o lugar da Teoria do Direito ou, em termos kelsenianos, da Cincia do Direito. E isso possui uma
relao direta com os resultados das pesquisas levadas a cabo pelo Crculo
de Viena (bero do neopositivismo lgico). Sem ele, impossvel compreender a complexidade da obra de Kelsen.
Esse ponto fundamental para podermos compreender o positivismo que se desenvolveu no sculo XX e o modo como encaminho minhas
crticas nessa rea da teoria do direito. Sendo mais claro: falo desse positivismo normativista e no de um exegetismo que j havia dado sinais de
exausto no incio do sculo passado.

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Numa palavra: Kelsen j havia superado o positivismo exegtico, mas


abandonou o principal problema do direito a interpretao concreta,
no nvel da aplicao. E nisso reside a maldio de sua tese. No foi
bem entendido quando ainda hoje se pensa que, para ele, o juiz deve fazer
uma interpretao pura da lei...! Em definitivo: no d para iniciar uma
pesquisa sobre teoria do direito pensando que o positivismo exegtico
tem em Kelsen um defensor ou corifeu.
Serei mais claro. Desde o incio do sculo XX, a filosofia da linguagem
e o neopositivismo lgico do Crculo de Viena j haviam apontado para o
problema da polissemia das palavras. Isso nos leva a outra questo:
a) a assim denominada literalidade da lei algo que est disposio do intrprete?
b) se as palavras so polissmicas, se no h a possibilidade de cobrir
completamente o sentido das afirmaes contidas em um texto, quando
que se pode dizer que estamos diante de uma interpretao literal?
A literalidade, portanto, muito mais uma questo da compreenso e
da insero do intrprete no mundo do que uma caracterstica, por assim
dizer, natural dos textos jurdicos. Dizendo de outro modo, no podemos
admitir que, ainda nesta quadra da histria, sejamos levados por argumentos que afastam o contedo de uma lei democraticamente legitimada com base numa suposta superao da literalidade do texto legal.
7. Concluso
Quando firmo meu posicionamento em defesa da legalidade constitucional (ou de um direito democraticamente produzindo pelo Parlamento, enfim, por uma integridade da legislao, em ltima anlise), tenho
por superada a ideia de exegese (ou de exegetismo), como j demonstrado. Na verdade, com isso quero dizer que, no Constitucionalismo Contemporneo, a atuao do Legislativo deve ser compreendida no mais em
termos da prevalncia de uma legalidade burguesa, mas, sim, de uma
legalidade constitucional, na expresso de Elas Daz. Ou seja, refiro-me
ao fato de que saltamos de um legalismo rasteiro, que reduzia o elemento
central do direito ora a um conceito estrito de lei (como no caso dos cdigos oitocentistas, base para o positivismo primitivo), ora a um conceito
abstrato-universalizante de norma (que se encontra plasmado na ideia
de direito presente no positivismo normativista), para uma concepo da
legalidade que s se constitui sob o manto da constitucionalidade. Afinal,
no seramos capazes, nesta quadra da histria, de admitir uma legalidade inconstitucional. Em outras palavras, a legalidade deve ser entendida
como o conjunto de operaes do Estado que determinado no apenas
pela lei, mas tambm pela Constituio uma vez que seria um contrassenso afirmar uma legalidade que no manifestasse a consagrao de
uma constitucionalidade e pela efetividade das decises judiciais sob o
marco de uma legitimidade democrtica.34
Assim, insisto: literalidade e ambiguidade so conceitos intercambiveis que no so esclarecidos numa dimenso simplesmente abstrata

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de anlise dos signos que compem um enunciado. Tais questes sempre


remetem a um plano de profundidade que carrega consigo o contexto no
qual a enunciao tem sua origem.
Por isso, quando afirmo, por vezes, a literalidadeda lei, no sufrago
nenhuma postura originalista e tampouco exegtica. Ora, aliteralidade,
com ou semaspas, muito mais uma questo da compreenso e da insero do intrprete no mundo, do que uma caracterstica, por assim dizer,
natural dos textos jurdicos. Alm disso, no h textos sem contextos.
O texto no (r)existe na sua textitude. Ele s na sua norma. Mas essa
norma tem limites. Muitos. E por qu? Pela simples razo de que no se
pode atribuir qualquer norma a um texto ou, o que j se transformou em
bordo que inventei h algum tempo, no se pode dizer qualquer coisa
sobre qualquer coisa. E Gadamer quem diz: se queres dizer algo sobre
um texto, deixe primeiro que o texto te diga algo35.
Esse o problema hermenutico que devemos enfrentar! Problema esse que argumentos despistadores como tal s fazem esconder e, o
que mais grave, com riscos de macular o pacto democrtico. Por mais
justa e simptica que seja a causa. A questo saber os limites das posturas ativistas. E se, de fato, existe o bom ativismo. E, mais do que isso, o
problema saber quem vai dizer o que isto esse bom ativismo?.

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>> NOTAS
1 Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635>.
Acesso em: 12 de fevereiro, 2013.
2 A ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178. A aobuscou a declarao
de reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Pediu-se, tambm, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas unies estveisfossem
estendidos aos companheiros nas unies entre pessoas do mesmo sexo (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4277. Requerente: Procuradoria-Geral da Repblica. Requeridos: Presidente da Repblica e Congresso Nacional. Relator:
Ministro Carlos Ayres Britto. Data do Julgamento: 05/05/2011. Data de Publicao do Acrdo:
14/10/2011).
3 Na ADPF 132, o governo do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o no reconhecimento da unio homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade, liberdade (da
qual decorre a autonomia da vontade) e o princpio da dignidade da pessoa humana, todos
da Constituio Federal. Com esse argumento, pediu que o STF aplicasse o regime jurdico
das unies estveis previsto no artigo 1723 do Cdigo Civil s unies homoafetivas de funcionrios pblicos civis do Rio de Janeiro (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental n 132. Requerente: Governador do Estado do Rio
de Janeiro. Requeridos: Tribunais de Justia dos Estados e Assembleia Legislativa do Estado do
Rio de Janeiro. Relator: Ministro Carlos Ayres Britto. Data do Julgamento: 05/05/2011. Data de
Publicao do Acrdo: 14/10/2011).
4 CC, art.1723: reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher,
configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituio de famlia.
5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132. Requerente: Governador do Estado do Rio de Janeiro. Requeridos: Tribunais de Justia dos Estados e Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Relator: Ministro Carlos
Ayres Britto. Data do Julgamento: 05/05/2011. Data de Publicao do Acrdo: 14/10/2011.
6 Verbis, do voto: A Constituio no interdita a formao de famlia por pessoas do mesmo
sexo. Consagrao do juzo de que no se probe nada a ningum seno em face de um direito ou de proteo de um legtimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que no se
d na hiptese sub judice (p. 614). Realmente, em tema do concreto uso do sexo nas trs citadas funes de estimulao ertica, conjuno carnal e reproduo biolgica, a Constituio
brasileira opera por um intencional silncio. Que j um modo de atuar mediante o saque da
kelseniana norma geral negativa, segundo a qual tudo que no estiver juridicamente proibido, ou obrigado, est juridicamente permitido (p.634). falar: a Constituio Federal no
dispe, por modo expresso, acerca das trs clssicas modalidades do concreto emprego do
aparelho sexual humano. No se refere explicitamente subjetividade das pessoas para optar
pelo no-uso puro e simples do seu aparelho genital (absentesmo sexual ou voto de castidade), para us-lo solitariamente (onanismo), ou, por fim, para utiliz-lo por modo emparceirado. Logo, a Constituio entrega o emprico desempenho de tais funes sexuais ao livre arbtrio de cada pessoa, pois o silncio normativo, aqui, atua como absoluto respeito a algo que,
nos animais em geral e nos seres humanos em particular, se define como instintivo ou da
prpria natureza das coisas. Embutida nesse modo instintivo de ser a preferncia ou orientao de cada qual das pessoas naturais (p.634-635).
7 Verbis, do voto: Tipo de constitucionalismo, esse, o fraternal, que se volta para a integrao comunitria das pessoas (no exatamente para a incluso social), a se viabilizar pela

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imperiosa adoo de polticas pblicas afirmativas da fundamental igualdade civil-moral


(mais do que simplesmente econmico-social) dos estratos sociais historicamente desfavorecidos e at vilipendiados. Estratos ou segmentos sociais como, por ilustrao, o dos negros,
o dos ndios, o das mulheres, o dos portadores de deficincia fsica e/ou mental e o daqueles que, mais recentemente, deixaram de ser referidos como homossexuais para ser identificados pelo nome de homoafetivos. Isto de parelha com leis e polticas pblicas de cerrado
combate ao preconceito, a significar, em ltima anlise, a plena aceitao e subseqente experimentao do pluralismo scio-poltico-cultural (p.632).
8 Verbis, do voto: O caput do art. 226 confere famlia, base da sociedade, especial proteo do
Estado. nfase constitucional instituio da famlia. Famlia em seu coloquial ou proverbial
significado de ncleo domstico, pouco importando se formal ou informalmente constituda,
ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituio de 1988,
ao utilizar-se da expresso famlia, no limita sua formao a casais heteroafetivos nem a
formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa. Famlia como instituio privada que, voluntariamente constituda entre pessoas adultas, mantm com o Estado e a sociedade civil uma necessria relao tricotmica (p.612-613).
9 Verbis, do voto: A referncia constitucional dualidade bsica homem/mulher, no 3 do
seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de no se perder a menor oportunidade para favorecer relaes jurdicas horizontais ou sem hierarquia no mbito das sociedades domsticas.
Reforo normativo a um mais eficiente combate renitncia patriarcal dos costumes brasileiros (p.614).
10 Sugiro como leitura obrigatria no sentido de aprofundamento no tema do ativismo judicial,
estudando suas origens, a equivocada importao do modelo ativista, os limites da jurisdio
e a necessria distino entre judicializao e ativismo: Tassinari, 2013; tambm o meu, em
especial os captulos 5 e 6: Streck, 2013.
11 De acordo com Wolfe, 1994.
12 Ver nota 4.
13 Anote-se que h uma parcela considervel de autores brasileiros preocupados com os problemas oriundos dessa equivocada recepo da ideia de ativismo judicial no Brasil. Podemos
registrar, nesse sentido, em pesquisa sobre essa problemtica: Lrio do Valle/Ribas Vieira, et
al. (org), 2009.
14 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao n 4335 (AC). Reclamante: Defensoria Pblica
da Unio. Reclamado: Juiz de Direito da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco.
Relator: Ministro Gilmar Mendes. Pendente de Julgamento.
15 Ainda nesse sentido, e para um aprofundamento da temtica, ver: Streck/Oliveira/Barretto, 2010.
16 Wolfe, 1994.
17 Dworkin, 2005.
18 Streck, 2011.
19 Appio, 2009: 297-99.
20 Grey, 1975:703.
21 Appio, 2009: 298.
22 Appio, 2009: 299.
23 A expresso senso comum terico vem de Luis Alberto Warat, eminente professor argentino
que desvelou as mscaras do bvio, mostrando/denunciando, no mbito da teoria do direito, que as obviedades, certezas e verdades transmitidas pela dogmtica jurdica no passam
de construes retrico-ideolgicas. No que todo o discurso dogmtico-jurdico seja ideolgico; mas parcela considervel o , na medida em que se constitui em um espao simblico de

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retaliaes discursivas, justificaes ad hoc e neosofismizaes, dado que o jurista, quando convm, ignora qualquer possibilidade de as palavras terem DNA. Um dos objetos de sua
crtica era a produo de ementrios, com pretenses de universalizao. Fundamentalmente, ainda hoje ou cada vez mais a produo doutrinria que se relaciona quilo que se pode
denominar de dogmtica jurdica continua caudatria das decises tribunalcias, em que
campos inteiros do saber so eliminados para remeter os homens a uma esfera simblica
altamente padronizada, instituda e capitalizada a favor do modo de semiotizao dominante. Ou seja, a doutrina continua doutrinando pouco. Contra esse tipo de drible hermenutico,
Warat construiu este conceito,que vem a ser a maneira pela qual a dogmtica jurdica instrumentaliza tais questes. Cf. Warat, 1995.
24 Para uma adequada leitura dos princpios, ver o livro: Tomaz de Oliveira, 2008. Nesta obra, o
autor problematiza a questo dos princpios sob os aportes da filosofia hermenutica e da
hermenutica filosfica, afirmando sua normatividade e seu carter deontolgico. Sobre
minha crtica ao pan-principiologismo, ver meu debate com Luigi Ferrajoli, em: Streck, 2012.
25 Compreendo a discricionariedade de acordo com o que se pode depreender do positivismo
lato sensu, referindo-se, portanto, ideia do poder de escolha que possui o intrprete no julgamento de um caso. Considero a discricionariedade a principal caracterstica do positivismo
ps-exegtico (especialmente as propostas de Kelsen e Hart). Claro que a discricionariedade
tambm esteve presente no positivismo legalista (primitivo), na medida em que o legislador
tinha total discricionariedade para elaborar a lei. Neste sentido, fao uso da noo de discricionariedade em sentido forte, trabalhada por Dworkin em seu Levando os Direitos a Srio,na
crtica ao positivismo de Herbert Hart.Emterraebrasilis, existe um infindvel terreno onde
o poder discricionrio dos juzes aplicado, mormentesob a perspectiva de defesa de maiores poderes ao juiz,objetivando superar o modelo de direito formal-exegtico; ou como uma
aposta no protagonismo judicial, em que o juiz julga com base em critrios no jurdicos, a
partir de um ato de vontade (lembro que Kelsen sustenta que o ato do juiz um ato de vontade), sendo a discricionariedade compreendida, portanto, como poder imanente tarefa jurisdicional, diante das vaguezas e ambiguidades dos textos normativos. importante referir
que, a partir de uma teoria da deciso fundada na exigncia de respostas corretas no direito
refuto integralmente o poder discricionrio dos juzes.
26 Kelsen, 2011.
27 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132. Requerente: Governador do Estado do Rio de Janeiro. Requeridos: Tribunais de Justia dos Estados e Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Relator: Ministro Carlos
Ayres Britto. Data do Julgamento: 05/05/2011. Data de Publicao do Acrdo: 14/10/2011: p. 755.
28 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132. Requerente: Governador do Estado do Rio de Janeiro. Requeridos: Tribunais de Justia dos Estados e Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Relator: Ministro Carlos
Ayres Britto. Data do Julgamento: 05/05/2011. Data de Publicao do Acrdo: 14/10/2011: p. 680.
29 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132. Requerente: Governador do Estado do Rio de Janeiro. Requeridos: Tribunais de Justia dos Estados e Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Relator: Ministro Carlos
Ayres Britto. Data do Julgamento: 05/05/2011. Data de Publicao do Acrdo: 14/10/2011: p. 712
30 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132. Requerente: Governador do Estado do Rio de Janeiro. Requeridos: Tribunais de Justia dos Estados e Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Relator: Ministro Carlos
Ayres Britto. Data do Julgamento: 05/05/2011. Data de Publicao do Acrdo: 14/10/2011: p. 724.
31 Examinando a literatura que trata de autores como Dworkin no Brasil, tenho que os melhores

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trabalhos so de Motta, 2012 e Meyer, 2008. Meyer que foi orientando de Marcelo Cattoni,
outro jusfilsofo expert em Dworkin e Habermas , do mesmo modo que Motta, coloca as
coisas no seu devido lugar. Alm disso, ambos desmitificam as leituras equivocadas sobre
Dworkin e fazem uma crtica contundente a Alexy. Cf. Cattoni de Oliveira, 2007.
32 Carnap, 1971.
33 Para compreendermos bem essa questo, preciso insistir em um ponto: h uma ciso em
Kelsen entre direito e cincia do direito, o que ir determinar, de maneira crucial, seu conceito de interpretao.
34 Daz, 1995:16.
35 Gadamer, 1998.

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>> referncias
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Direito.UnB. Revista de Direito da Universidade de Braslia.


Programa de Ps-Graduao em Direito Vol.1, N.1 (jan./jul 2014)
Braslia, DF: Universidade de Braslia, Faculdade de Direito.
Semestral. 2014.
ISSN 2357-8009 (verso on-line)
ISSN 2318-9908 (verso impressa)
Bilngue (Portugus/Ingls)
1. Direito peridicos. I. Universidade de Braslia,
Faculdade de Direito.
CDU 340