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Introduccin

Concepto de la tercerizacin
Elementos esenciales que debe haber en una tercerizacin
La responsabilidad solidaria en la tercerizacin
Desnaturalizacin de la tercerizacin
Conclusiones
Introduccin
En la actualidad la tercerizacin o outsourcing constituye un fenmeno muy
difundido en el mbito empresarial. Ben Schneider, seala que " se requiere de
una herramienta de gestin a travs de la cual una organizacin pueda optar
por concentrarse nicamente en su core businesss (actividad distintiva, segn
el propio Schneider) y no tomar parte en procesos importantes pero no
inherentes a su actividad distintiva. Para dichos procesos existe la posibilidad
de contratar a un proveedor de servicio especializado y eficiente que, a la
larga, se convierta en un valioso socio de negocios. En eso consiste el
outsourcing"[1] . Es decir, es una herramienta sumamente til, que permiten
que las empresas no solo puedan reducir sus costos laborales, sino tambin ser
ms competitivas y eficientes, por cuanto se beneficia de un servicio integral
que un tercero le puede brindar para procesar uno de los sectores productivos
de la empresa.
Resulta innegable la importancia del outsourcing como herramienta de gestin
de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva. En nuestro
legislacin la tercerizacin se encuentra regulada por la Ley N 29245,
precisada por el Decreto Legislativo N 1038 y reglamentada por el Decreto
Supremo N 006-2008-TR.
Pese a las bondades y beneficios que otorga esta institucin jurdica desde el
punto de vista empresaria, desde el punto de vista de las relaciones laborales
del trabajador, es decir desde la ptica del Derecho del trabajo, no es tan
bondadoso y beneficioso para este, por cuanto, muchas veces de tratar de
encubrir una relacin laboral donde el verdadero empleador es otro, es decir
hay una confusin de empleadores, tambin en la mayora de casos resulta
fraudulenta, esto es, usada con la finalidad de evadir responsabilidades, pero
sobre todo para pagar un menor monto por concepto de remuneracin y de
beneficios laborales.
En este sentido, se busca que si bien las empresas utilicen esta herramienta,
ello no suponga un menoscabo o una vulneracin de los derechos laborales
consagrados en la Constitucin, los tratados internacionales y en la ley. En el

presente artculo jurdico, se analizara especficamente la desnaturalizacin de


la tercerizacin, bajo la ptica de casustica y la jurisprudencia.
Concepto de la tercerizacin
La Tercerizacin, es llamada tambin, subcontratacin de la produccin de
bienes o de la prestacin de servicios, o descentralizacin. En doctrina, la
tercerizacin es conocida como outsourcing, figura que es definida por Juan
Razo Delgue como "la transferencia al externo de la empresa de etapas de la
gestin y de la produccin, reteniendo sta el control sobre las mismas"[2]. Por
otro lado, el autor espaol Cruz Villaln define a la tercerizacin y a la
descentralizacin productiva como "aquella forma de organizacin del proceso
de elaboracin de bienes o de prestacin de servicios para el mercado final de
consumo, en virtud de la cual una empresa que denominaremos empresa
principal decide no realizar directamente a travs de sus medios materiales y
personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de
consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas
individuales que llamaremos empresas auxiliares con quienes establece
acuerdos de cooperacin de muy diverso tipo. Va descentralizacin productiva,
la empresa principal opta por no realizar el conjunto del ciclo productivo con
sus trabajadores, pues deriva parte de su actividad para que la lleve a cabo
otras empresa o profesionales autnomos con su organizacin, personalmente
o con asalariados a su servicio"[3].
La Ley de Tercerizacin N 29245, en su artculo segundo la define, de la
siguiente manera: "Se entiende por tercerizacin la contratacin de empresas
para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas
asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios
recursos financieros, tcnicos o materiales; sean responsables por los
resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva
subordinacin. Constituyen elementos caractersticos de tales actividades,
entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversin
de capital y la retribucin por obra o servicio. En ningn caso se admite la sola
provisin de personal. La aplicacin de este sistema de contratacin no
restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los
trabajadores."
El Jurista Toyama Miyagusuku, refirindose a los requisitos de la tercerizacin,
afirmando que se entiende por outsourcing "a los casos en los cuales un
contratista se compromete a prestar un servicio bajo su direccin y control, de
modo tal que el personal involucrado permanece bajo su direccin y
fiscalizacin () se presta un servicio integral y suficiente (se ha dicho que la
empresa debe contar con una estructura productiva y organizativa autnoma,
independiente, suficiente y adecuada para desarrollar determinada actividad) y
los trabajadores prestan servicios bajo la direccin de la empresa contratista,

sin que se configure una distribucin de los poderes del empleador () la


empresa contratista de obra o servicios puede ceder al trabajador a la empresa
usuaria pero organizando su trabajo y aportando los medios materiales,
aspectos que son centrales para diferenciarla de la intermediacin laboral."[4]
De lo antes sealado, podemos decir que, estamos ente una verdadera
tercerizacin, cuando:
Se asuman los servicios prestados por cuenta y riesgo.
Se cuente con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales.
Sean responsables por los resultados de sus actividades.
Los trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.
Elementos esenciales que debe haber en una tercerizacin
1. pluralidad de clientes, otorgndose el plazo de un ao para cumplir con esta
caracterstica, la norma no seala el nmero mnimo de clientes, por tanto se
entiende dos o ms; en casos excepcionales no se considera como elementos
caracterstico, estos son:
Por razones objetivas y demostrables el servicio sea requerido por un nmero
reducido de empresas.
Se trate de microempresas.
Se establezca la celebracin de un pacto de exclusividad.
2. Contar con equipamientos propio, esto quiere decir que la empresa de
tercerizacin deber contar con ciertos instrumentos que permitan la ejecucin
de los mismos, por ejemplo: materiales, maquinarias, herramientas, insumos,
elementos de seguridad para su personal (uniformes, casos de seguridad,
protectores visuales, zapatos especiales, entre otros), soportes informticos,
infraestructura, entre otros.
3. Inversin de capital, es decir, la empresa de tercerizacin debe contar con
recursos econmicos elementales a fin de solventar el abono de las
remuneraciones del personal, pagos de aportes y contribuciones legales,
impuestos, adquisicin de insumos, mantenimiento de maquinaria, entre otros.
4. Retribucin por obra o servicio, dependiendo de las caractersticas del
servicio que contrate la empresa principal, la contraprestacin por los servicios
o por las obras, normalmente se materializa, en dinero (monto, oportunidades
de pago, entre otros).

En la prctica, para el clculo se utiliza ciertos parmetros que sumados dan


como resultado el costo del servicio: nmero de personal, materiales, por el
total de la obra o por fases del servicio, porcentaje de operaciones, ganancias,
riesgo, entre otros. Pero sea cualquiera la frmula utilizada sta no debe girar
en funcin nicamente de los costos laborales del total de personal utilizado.
No se debe evidenciar por la forma de retribucin del servicio, que se trata de
una simple provisin de mano de obra, supuesto que se encuentra prohibido
para la tercerizacin de servicios.
La responsabilidad solidaria en la tercerizacin
Hay que sealar, que en el caso de la tercerizacin, si se ha establecido
expresamente la responsabilidad solidaria, conforme lo establece la Ley N
29245[5]la responsabilidad solidaria de la empresa contratante en el caso del
pago de los derechos, beneficios laborales y obligaciones referidas a la
seguridad social que no hayan sido cumplidas oportunamente.
Primeramente debemos empezar sealando Qu se entiende por
responsabilidad solidaria?
En el mbito del Derecho del trabajo se entiende por responsabilidad solidaria
al vnculo obligacional que envuelve a un tercero como consecuencia de un
reconocimiento expreso, un mandato legal o por la conexidad particular que
existe entre el obligado, generalmente el empleador, y un tercero. En efecto,
tal como seala Gorelli Hernndez[6]"la obligacin solidaria se caracteriza por
el hecho de que distintos sujetos deben una misma prestacin; es decir,
originariamente los distintos sujetos estn obligados frente al acreedor". Para
el ilustrativamente Rafael Calder[7]"(...) La solidaridad viene a ser, en
consecuencia, la solucin lgica y justa para poner los derechos de los
trabajadores a cubierto de las dificultades o maniobras de que pudieran ser
vctimas cuando sean contratados por una persona para prestar servicios que,
en definitiva, beneficien a otra (...)". Por su parte el Profesor Jorge Toyama
Miyagusuku[8]"la responsabilidad solidaria se fundamenta en la bsqueda de la
realidad autntica ms all de las meras formalidades y formalismos".
En caso de incumplimiento de las obligaciones laborales, los trabajadores
pueden reclamar el pago de estas obligaciones a la empresa tercerizadora o a
la empresa principal de manera indistinta. Se extiende por un ao posterior a
la culminacin efectiva del desplazamiento, por lo que transcurrido este
perodo el nico responsable por las obligaciones laborales generadas es el
empleador directo (empresa tercerizadora).
Ahora bien, la responsabilidad solidaria comprende solamente a aquellas
obligaciones reguladas en normas legales, y no aquellas obligaciones que
tengan origen convencional o unilateral. Por lo tanto, se encuentran incluidas
en estas obligaciones de pago de beneficios sociales como la compensacin

por tiempo de servicios, descanso vacacional, gratificaciones legales,


participacin en las utilidades, asignacin familiar, entre otros beneficios que
tengan como origen una norma legal. As tambin, se encuentran incluidas
dentro de las obligaciones que debern ser asumidas por la empresa principal
en aplicacin de la responsabilidad solidaria, a aquellas comprendidas en el
sistema de seguridad social. Estas comprenden el pago de la aportacin al
Sistema de Seguridad Social en Salud, las retenciones por aportaciones al
Sistema Pensionario (Sistema Nacional de Pensiones o Sistema Privado de
Pensiones).
Desnaturalizacin de la tercerizacin
En principio se debe tener presente que, el trabajador que labora para una
empresa tercerizadora no goza de una seguridad del empleo, en la medida en
que la empresa subcontratista por lo general est limitada por un contrato de
duracin determinada con la empresa usuaria; motivo por el cual sus
trabajadores no tienen expectativas de empleo ms all de la duracin del
contrato en cuestin.
De lo antes sealado, es importante para el trabajador demostrar la
desnaturalizacin de la tercerizacin. As mismo, importante a su vez para el
empleador, saber qu es lo que no debe hacer para que esto no ocurra.
Con relacin a lo dispuesto por el artculo 5 del Decreto Supremo 006-2008-TR,
de la Ley nmero 29245 y el Decreto Legislativo nmero 1038, se produce la
desnaturalizacin de la tercerizacin:
En caso de ausencia de autonoma empresarial de la empresa tercerizadora.
De la interpretacin de los artculos 2 y 3 de la Ley nmero 29245, se infiere
que la desnaturalizacin del contrato de tercerizacin a que se contrae el literal
anotado lneas arriba se produce cuando la empresa contratista carece de
autonoma empresarial, recursos propios, costo financiero, tcnicos o
materiales, en lugar de desarrollar actividades especializadas u obras, se
dedique a la sola provisin de personal, o no asuma responsabilidad por los
resultados de sus actividades. Supuestos en los cuales, como se tendr
oportunidad de apreciar a continuacin, no ha incurrido la empresa contratista.
Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora estn bajo subordinacin
de la empresa principal, y;
En caso que contine la prestacin de servicios luego de transcurrido el plazo
de 30 das para que efectu la adecuacin correspondiente.
Hay que precisar que, el artculo 2 de la Ley nmero 29245 no prohbe que
mediante la tercerizacin puedan realizarse labores de naturaleza permanente;
al contrario, dicha normativa resulta sumamente permisiva pues permite que,

bajo este sistema, la empresa contratista realice parte del proceso productivo
sea ste principal o complementario. Verbigracia: el argumento en el sentido
que el contrato se habra visto desnaturalizado al haber sido contratado para
desempearse como "X", actividad de carcter permanente de la empresa
usuaria vinculada a su actividad principal y no en labores de carcter eventual
o temporal o actividades de naturaleza especializada o de obra, carece de
asidero legal. Lo antes expuesto, nos da la razn la CASACIN N 1399-2010LIMA, que ha sealado que en la Ley que regula la actividad de las empresas
especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores (Ley de
Tercerizacin), no aparece restriccin que prohba la tercerizacin de las
actividades principales o neurlgicas de la empresa usuaria. Sin embargo, lo
antes sealado, tambin podra acarrear que se incremente el fraude a la
laboral.
Es por lo antes expuesto que, debe buscarse otros elementos ms
contundentes que acrediten la desnaturalizacin de la tercerizacin, por
ejemplo:
La empresa tercerista "SAN TERCE S.A.C." no asume la prestacin bajo cuenta
y riesgo, en tanto que "LUX CENTER S.A." cubre todos los gastos que le
generan dar el servicio, desde gastos por carga de personal y beneficios hasta
el pago de servicios e impuestos. Independientemente que la empresa
tercerista constituya una empresa, vinculada, relacionada o subsidiaria de la
principal, lo cual est permitido, los hechos determinan la falta de
independencia entre estas. Asimismo, la tercerista no cuenta con sus propios
recursos tcnicos o materiales, dado que la inspeccionada hace uso del
sistema informtico de la principal y de toda la infraestructura de la empresa
principal, que va arrendamientos, se pretende empoderar a la tercerista en
brindar un servicio integral.
El supremo interprete el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, al emitir su sentencia
analiza y valora un acta inspectiva emitida por el ministerio de trabajo, en la
cual se demostr la desnaturalizacin de la tercerizacin, sealando lo
siguiente:
" 8. As las cosas, este Tribunal estima que, a fin de lograr una cabal
comprensin de los hechos que rodean al presente caso, es preciso realizar una
descripcin clara y detallada de los mismos, y en particular, de aquellos que
ataen a los procedimientos de inspeccin laboral que han tenido lugar en
sede administrativa. Atendiendo a esta finalidad, el Tribunal Constitucional
considera que tales hechos pueden quedar expuestos de la siguiente manera:
la Direccin Regional de Trabajo y Promocin del Empleo de Lima - Callao
emiti el Informe de Actuaciones Inspectivas de Investigacin recado en la
Orden de Inspeccin N. 13577-2007-MTPE/2/12.3 (obrante a fojas 104),

seguido a la empresa CAM PER S.R.L., a travs del cual se constat que
existan fundados elementos probatorios que demostraban la existencia de una
desnaturalizacin de la tercerizacin de servicios en la relacin contractual
entablada entre las empresas CAM PER S.R.L. y EDELNOR S.A.A., tales como:
a) que CAM PER no cuenta con sus propios recursos financieros, tcnicos o
materiales, al quedar comprobado que utiliza la infraestructura, equipos
mobiliarios y servicios que son propiedad de EDELNOR S.A.A.; b) que no existe
una plena subordinacin de los trabajadores de la empresa inspeccionada, al
estar en muchos casos supeditados a rdenes o directivas de la empresa
EDELNOR S.A.A.; c) que la empresa inspeccionada no asume las tareas
contratadas por su cuenta y riesgo, entre otros. En base a todo ello, la
Direccin Regional de Trabajo concluy que era de aplicacin al caso lo
dispuesto en el artculo 4-B del Decreto Supremo N. 003-2002-TR, agregado
por el Decreto Supremo N. 020-2007-TR. Asimismo, este informe recomend la
emisin de una orden de inspeccin similar para la empresa EDELNOR S.A.A.
().
14. En tal sentido, a juicio de este Tribunal, cuando el artculo 4-B del Decreto
Supremo N. 003-2002-TR, dispone que la desnaturalizacin de un contrato de
tercerizacin origina que los trabajadores desplazados tengan una relacin de
trabajo directa con la empresa principal, es porque valora implcitamente que
en tales supuestos el objetivo o "justificacin subyacente" a la tercerizacin
(consistente en la generacin de una mayor competitividad en el mercado a
travs de la descentralizacin productiva) no ha sido el (nico) mvil de la
tercerizacin efectuada, al haber tenido como propsito subalterno el disminuir
o anular los derechos laborales de los trabajadores. En dicho contexto, cuando
una empresa (principal) subcontrata a otra (tercerizadora), pero sigue
manteniendo aqulla el poder de direccin sobre los trabajadores, y la funcin
o actividad tercerizada se sigue realizando en los ambientes de la empresa
principal y con los bienes y recursos de sta, y a su cuenta y riesgo, resulta
evidente que dicha subcontratacin resulta incompatible con nuestra
Constitucin". STC N 02111-2010-PA/TC
La CORTE SUPREMA, respecto a la desnaturalizacin de la tercerizacin, en
relacin al principio de primaca de la realidad, ha sealado lo siguiente:
"Sexto.- No obstante, la Sala Superior ha extendido la aplicacin del Principio
de Primaca de la Realidad inclusive para establecer el vnculo jurdico que
existira entre las demandadas, lo cual constituye una motivacin aparente
pues evita la valoracin conjunta de los medios probatorios e impide aplicar las
normas legales pertinentes para el caso referidas a la tercerizacin e
intermediacin laboral". Sigue sealando en su Octavo considerando que
"Entonces, se debe tener en cuenta que la motivacin sustentada en la
primaca de la realidad no ha contemplado argumentacin respecto de las

normas legales pertinentes al caso referidas a la tercerizacin e intermediacin


laboral generando una motivacin aparente a estar que no basta que el Ad
quem seale en forma genrica y abstracta que (a su criterio) existen
elementos de prueba suficiente que acreditan la desnaturalizacin del contrato
de tercerizacin, por haberse realizado labores que implican la ejecucin
permanente de la actividad principal de la co demandada , sino que
resultaba necesario que tal afirmacin sea consecuencia de una deduccin
razonable de los hechos del caso y de la Ley". CASACIN N 1342-2010 LIMA
Por ltimo hay que preguntarnos Cul es el efecto principal, una vez que se
demuestra la desnaturalizacin de la tercerizacin? Que los trabajadores
desplazados sean incorporados en la planilla de la empresa principal,
generando una relacin directa con ella, adems de la cancelacin del registro
a la empresa de tercerizacin.
El Tribunal Constitucional, ha sealado:
"2. La sentencia de segundo grado, en aplicacin del principio de primaca de
la realidad, ha establecido que el demandante mantuvo una relacin laboral
con la Sociedad emplazada sujeto al rgimen laboral de la actividad privada.
Por lo tanto, las labores del demandante deben realizarse mediante el
correspondiente contrato de trabajo a plazo indeterminado, lo que
obligatoriamente conlleva su inclusin en la planilla de pago de
remuneraciones de la Sociedad emplazada". STC N 00369-2011-PA/TC
Conclusiones
1. La tercerizacin supone la delegacin de responsabilidades y compromisos,
con el objeto de que un tercero desarrolle las actividades delegadas por su
cuenta y costo, a cambio de una retribucin, a efectos de lograr una mayor y
mejor especializacin y, en consecuencia, la mxima eficiencia.
2. La solidaridad laboral es la facultad con la que cuenta el trabajador para
poder solicitar o demandar indistintamente por sus acreencias laborales a su
empleador y/o a quien se aprovech, directa o indirectamente, de sus servicios
subordinados.
3. La desnaturalizacin de la tercerizacin se produce porque que la empresa
tercerizadora no cuenta con sus propios recursos financieros, tcnicos o
materiales, cuando los trabajadores estn supeditadas a las rdenes o
direcciones de la empresa principal.

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos97/desnaturalizacion-contratostercerizacion/desnaturalizacion-contratos-tercerizacion.shtml#ixzz3WfylcjRN