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CAR~os NICOLS GATTARI

manuales universitarios

.ilP.Abe 1edo Perrot'

CARLOS NICOLS GATTARI


marmales universitarios

Manual de
Derecho Notarial

Mic&IU.W.::XUJU,.W

Segunda edicin

LOS RESTAMOS
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REIMPRESIN

LOS UiBHOS
NO SUBRAYES, MAl.l~AHS
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Cll1t1111I, Curios Nicols


Mrmual de derecho notarial.2u od. 1a reimp. - Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2011.
71Ci p.; 23x16 cm.
ISBN 978-950-20-1846-1

1. Derecho Notarial. l. Ttulo


CDD 347.016

NDICE GENERAL
978-950-20-1846-1

Gattari, Carlos Nicols


AbeledoPerrot S.A.

Administracin y redaccin
Av. Callao 41 O Piso 3
Tel.: (54-11) 5236-8800 - Fax.: (54-11) 5239-1881

Abreviaturas .................................................................................................. XXVII


Prlogo de la segunda edicin ........................................................................ XXIX
Prlogo de la primera edicin ..................................................................... XXXI

INTRODUCCIN
1. Documento .......................................................................... ..
2. Docu1nentador...................................................................... .
3. Partes del n1anual. ............................................................... ..

p ARTE
Ventas
Talcahuano 494 - Tel.: (54-11) 5235-0030
Lavalle 1280-Tel.: (54-11) 5235-5430
Talcahuano 650 - Tel.: (54-11) 5235-9620
Figueroa Alcorta 2263 - Tel.: (54-11} 4803-2468
Fax.: (54-11) 5236-8939
clientes@abeledoperrot.com
Buenos Aires - Argentina

Hecho el depsito que establece la ley 11. 723.


Derechos reservados.
Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.

1
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3

PRIMERA

INTRUMENTOS NOTARIALES
CAPTULO

EL FENMENO NOTARIAL
I. Necesidad humana de certeza y seguridad jurdicas ............... .
l. El hombre, persona jurdica singular................................. .
2. El hombre, persona jurdica social... .................................. ..
3. Tiempo y espacio ................................................................ ..
JI. Nociones de instrumento, funcin y fe notariales ................. .
1. Instrumento notarial. ........................................................... ..
2. Funcin notarial. .................................................................. .
3. Fe notarial.. ........................................................................... .
JU. Evolucin histrica .................................................................. .
l. Funcin notarial en la comunidad ........................................ .
2. Mltiples cambios ................................................................ .
3. Edad Moderna ...................................................................... .

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NDICE GENERAL

CAPTULO

NDICE GENERAL

VII

CAPTULO

COMPARECENCIA
XVIII. Rogacin o requerimiento. Denegacin de funciones (2, 674)..
l. Concepto ...................................................... :........................
2. Denegacin de funciones.......................................................
XIX. Comparecencia. Data. Legitimacin subjetiva. Fe de conocer
(1, 431; 3, 1, 177; 4, III, 336; 5, 196 y 204)..............................
1. Concepto...............................................................................
2. Data.......................................................................................
XIX bis. Legitimacin subjetiva..............................................................
1. Sujeto....................................................................................
2. Modos de identificar...............................................................
XX. Intervencin..............................................................................
CAPTULO

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IX

LEGITIMACIONES NOTARIALES
XXIV. Legitimacin sustantiva o ttulos (2, 386; 4, III, 637)................
l. Concepto................................................................................
2. Ttulos....................................................................................
XXV. Legitimacin formal o situacin registra!...................................
XXVI. Legitimacin impositiva (1, 647)..............................................
1. Carcter del notario................................................................
2. Obligaciones..........................................................................
3. Actos anteriores y posteriores.................................................
4. Sellos e ITI (impuesto a la transmisin de inmuebles)..........
5. Derecho tributario notarial.....................................................
XXVII. Legitimacin de personera. Remisin (1, 399; 5, 199)..............

XXVIII. Otorgamiento (1, 453 y 421; 2, 228, 349, 392; 3, I, 227, 259;
4, III, 697; 5, 225)......................................................................
1. Lectura...................................................................................
2. Firma ............................... ,.....................................................
3.0trasfirmas............................................................................
XXIX. Autorizacin. Salvados (2, 231; 5, 212) ..................... ,...............
l. Concepto................................................................................
2. Salvados.................................................................................
XXX. Unidad de acto (1, 409; 2, 356; 3, I, 487; 4, III, 819; 5, 234)..
CAPTULO

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XI

ACTUACIN POR S

DECLARACIONES DE LAS PARTES

CAPTULO

INSTRUMENTO NOTARIAL

VIII

XXI. Exposicin (2, 381 )................... ...... ...........................................


1. Inmuebles en general..............................................................
2. Unidades funcionales .......................................... ;..................
XXII Estipulacin (4, III, 557)............................................................
XXIII. Declaraciones complementarias (4, III, 350).............................

XI

XXXI. Testigos. Casos anmalos (1, 428; 2, 334; 3, I, 243 y 285; 4, III,
175y656;5,218)......................................................................
1. Testigos..................................................................................
2. Casos anmalos.....................................................................
XXXII. Los menores en la escritura......................................................
1. Trabajo. Capacidad laboral....................................................
2. Emancipados por matrimonio................................................
3. Habilitacin. Civil..................................................................
XXXIII. Casados. Consentimiento conyugal...........................................
CAPTULO

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XII

INTERVENCIN POR OTROS


XXXIV. Representacin voluntaria (3, I, 327; 4, III, 158).....................
1. Poder......................................................................................
2. Asociaciones y sociedades civiles..........................................
XXXV. Representacin por notoriedad, legal y orgnica (4, III, 164).....
1. Representacin por notoriedad y legal...................................
2. Representacin orgnica........................................................
XXXVI. Art.1003:agregados(4,III,478)...............................................
CAPTULO

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XIII

ESCRITURAS COMUNES
XXXVII. Escrituras obligatorias (1513; 2, 324).......................................

145

XII

NDICE GENERAL

1. Sociedad conyugal.................................................................
2. Transmisin de inmuebles y derechos....................................
3. Otros contratos......................................................................
4. Derechos reales......................................................................
5. Leyes especiales.....................................................................
XXXVIII. Escrituras optativas (1, 527).....................................................
1. Actos comerciales..................................................................
2. Contratos civiles y derechos reales........................................
3. Testamentos...........................................................................
XXXIX. Otras escrituras. Cancelaciones y revocaciones.......................
l. Contradocu1nentos.................................................................
2. Confirmacin.........................................................................
3. Art. 1184................................................................................
4. Cancelaciones y revocaciones...............................................
CAPTULO

NDICE GENERAL

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150

XIV

XLV. Diferenciacin entre escrituras y actas. Valoracin (1, 332; 3,


I, 159; 4, III, 9)...........................................................................
1. Diferencias.............................................................................
2. Valoracin..............................................................................
CAPTULO

XIII

164
164
165

XVI

DOCUMENTOSEXTRAPROTOCOLARES
XLVI. Concepto y clases (5, 248).........................................................
XLVII. Ley 9020.Anteproyecto.............................................................
l.Ley9020(171al77) .............................................................
2.Anteproyecto (71y73)..........................................................
3. Ley portea 404........................ ..... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. ... .. .. .. .. ..
XLVIII. Certificaciones y certificados (2, 496, 488; 5, 263).....................
1. Certificacin..........................................................................
2. Certificado.............................................................................

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ESCRITURAS JUDICIALES. TRACTO ABREVIADO


CAPTULO

XL. Escrituras judiciales...................................................................


l. Insercin de dete1minadas actuaciones..................................
2. Estas actuaciones son del poder jurisdiccional.......................
3. En algunos casos de subasta pblica de inmuebles................
4. Con el fin de liquidar los inmuebles o cumplir contratos
anteriores..............................................................................
XLI. Escrituracin. Subasta o remate pblico..................................
1. Escrituracin: escritura necesaria..........................................
2. Ejecutivos: escritura no necesaria..........................................
XLII. Otros expedientes. Tracto abreviado........................................
l. Expedientesjudiciales...........................................................
1.1. Venta privada..................................................................
1.2. Protocolizacin de testamento olgrafo.........................
1.3. Insercin de declaratoria o testamento para inscribir......
1.4. Disolucin de sociedad conyugal...................................
2. Tracto abreviado....................................................................
CAPTULO

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157

XV

XLIII Concepto de actas (2, 398; 4, III, 1101)....................................


XLIV. Las actas en la ley 9020 en la 404 y en el Anteproyecto.............
l. Ley 9020, arts. 158 a 165.......................................................
2. Anteproyecto de ley de los documentos notariales.................
3. La ley 404 de la CABA. .... .. .. .... .. .... .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. ...... .. ... .... ..

DOCUMENTOS REPRODUCIDOS. PROTOCOLO


XLIX. Rgimen de las copias y traslados (1, 495; 2, 442; 3, 1, 421; 4,
III, 1083; 5, 271y282)..............................................................
1. Concepto................................................................................
2. Fonnalidades.........................................................................
3. Destinatario...........................................................................
L. Destinatario de la copia.............................................................
1. Bilaterales..............................................................................
2. Actos unilaterales...................................................................
3. Principio de comunicacin.....................................................
4. Leyes locales..........................................................................
LI. Protocolo y notas marginales (1, 481; 2, 258 y 215; 375 y 501;
3,I, 145;4,IV, 1;5, 179)............................................................
1. Origen y concepto..................................................................
2. Documentos que lo integran. Conservacin...........................
3. No tas marginales. Inspeccin de protocolos..........................
CAPTULO

ACTAS
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161
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163

XVII

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XVIII

VIDA POSTERIOR DEL INSTRUMENTO NOTARIAL


LI l. Forma notarial. Efectos (2, 157)................ .................. .... ...........

1. Caracteres de la forma............................................................
2. Tres principios.......................................................................

191
192
192

XIV

NDICE GENERAL

NDICE GENERAL

3 Eficacia .................................................................................. .
LIII. Efectos sustantivos (2, 240 y 535; 5, 75) ................................ .
1. Rafael Nez Lagos .............................................................. .
2. Miguel Norberto Falbo ........................................................ ..
3. Carlos Nicols Gattari .......................................................... .
4. Mario Antonio Zinny............................................................. .
LIV. Instrumento notarial. Otros (1, 582) ........................................ .
1. Escritura pblica y boleto de compraventa .......................... ..
2. Instrumento notarial y documento administrativo ................ .
3. Instrumento notarial. Documentos judiciales y registrales .... .
CAPTULO

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198
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201

XIX

OTROS EFECTOS
LV. Efectos registrales. Validez internacional (1, 608) ................... .
1. Efectos registrales .............................................................. ..
2. Validez internacional.. .......................................................... .
LVI. Efectos probatorios y ejecutivos (1, 312; 2, 509 y 531; 3, I, 108;
4, II, 67 y 146) .......................................................................... .
1. Efectos probatorios ............................................................... .
2. Eficacia ejecutiva .................................................................. .
LVII. Valores del instrumento notarial... ........................................... .
1. XII Jornada Notarial Bonaerense de Baha Blanca ................ .
2. Valores de la escritura pblica (RN, 1549/68) ....................... .
2.1. Aspecto objetivo. Derecho real... .................................. .
2.2. Valores de tipo subjetivo. Primer sujeto, las partes ....... .
2.3 Plexo axiolgico ............................................................ .
CAPTULO

203
203
205
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209
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213

XX

NULIDAD O INVALIDEZ E INEFICACIA


LVIII. Invalidezonulidad(l, 457; 2, 554; 3, 1,441; 4, 11, 191; 5, 287).
LIX. Ineficacia ...........................................................
l. Ineficacia simple ................................................................... .
2. Ineficacia relativa .................................................................. .
3. Ineficacia eventual. ............................................................... .
LX. Nulidades instrumentales (5, 285) .......................................... .
1. Cdigo Civil. Art. 1044 ......................................................... .
2. Anteproyecto. Art. 96 ..........................................................

216
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218
219
220
221
221
222

CAPTULO

XV

XXI

REMEDIOS A LA INVALIDEZ
LXI. Confirmacin y ratificacin (4, 11, 284 ) ..................................... .
1. Confirmacin ........................................................................ .
2. Ratificacin ........................................................................... .
LXII. Conversin. Prescripcin (5, 307) ............................................. .
1. Conversin ............................................................................ .
2. Prescripcin .......................................................................... .
LXIII. El art. 1051. Estudio de ttulos (1, 591; 3, III, 127; 4, IV, 199) ... .
l. I Convencin Notarial, Capital Federal, 1969 ....................... .
2. XIII Jornada Notarial Argentina (Santa Fe, 1970) ................. .
3. XXI Jornada Notarial Bonaerense (Baha Blanca, 1977) ...... .
4. XXVI Jornada Notarial Argentina, Crdoba, 2002 ............... .
5. V Jornada Sanrafaelina de Derecho Civil (1978) ................... .
6. Con respecto al estudio de ttulos ........................................... .
7. XVIII Jornada Notarial Argentina, Salta, 1980 .................... ..

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236

PARTE SEGUNDA

RESPONSABILIDADES DEL NOTARIO


CAPTULO

XXII

RESPONSABILIDAD Y FUNCIN NOTARIAL


LXIV. Concepto. Presupuestos (2, 693; 4, III, 973) .............................. .
1. Concepto ............................................................................... .
2. Presupuestos ......................................................................... .
LXV. Responsabilidad y funcin notarial (5, 171 ) ............................. .
1. Encuentros notariales ............................................................ .
1.1. XXVI Jornada Notarial Bonaerense, Tandil ( 1978) ....... .
1.2. X Convencin Notarial. Capital Federal (1981 ) ............ .
2. Profesional de derecho a cargo de una funcin pblica........ ..
LXVI. Responsabilidad profesional y del Estado ................................. .
1. Profesin libre ....................................................................... .
2. Responsabilidad del Estado .................................................. .
CAPTULO

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248

XXIII

RESPONSABILIDADES COMUNES
LXVII. Responsabilidad civil (1, 229; 2, 698; 3, JI, 309; 4, III, 992)....
1. Clases.....................................................................................

251
252

XVI

NDICE GENERAL

2. Responsabilidad contractual..................................................
3. Casos de responsabilidad.......................................................
LXVIII. Responsabilidad penal (1, 216 y 234; 2, 582 y 721; 3, 11, 463;
4, III, 1O18; y 5, 31 O; citas del Cdigo Penal)............................
l. Concepto................................................................................
2. Primera seleccin...................................................................
3. Segunda seleccin.................................................................
LXIX. Responsabilidad fiscal (1, 238 y 638; 2, 716; 3, JI, 423; 4,
III, 1044)....................................................................................
1. Carcter y obligaciones.........................................................
2. Infracciones y sanciones........................................................
3. Procedimiento contencioso tributario....................................
CAPTULO

NDICE GENERAL

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253

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287
288
289
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291
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293
294

TERCERA

TEORA DEL DERECHO NOTARIAL


264
265
265
266
267
268
271
272
274

XXV

CAPTULO

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279
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280
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282
283
283
284
285

XXVII

FE NOTARIAL O LEGITIMADA
LXXIX. Fe notarial o legitimada(!, 208; 2, 636; 3, 1, 135; 4, II,407; 5, 89)
LXXX. Fe procesal. Fe administrativa. Fe registra!...............................
l. Proceso...................................................................................
2. Documento administrativo.....................................................
3. Documento registra!..............................................................
LXXXI. Cotejo entre las cuatro................................................................
CAPTULO

LEYES LOCALES. VALORACIN


LXXIII. Ley 404, CABA (1, 247)..........................................................
1. Organismos disciplinarios.....................................................
2. Normas de procedimiento......................................................
3. Sanciones disciplinarias.........................................................
LXXIV. Ley 9020 bonaerense (1, 244)...................................................
1. Organismos y procedimiento.................................................
2. Sanciones...............................................................................
LXXV. Valoracin. Dos sentencias.......................................................
1. Causas de infraccin..............................................................
2. Juez notarial...........................................................................
3. Otras......................................................................................
4. Dos sentencias.......................................................................

LXXVI. Organizacin administrativa (2, 833).......................................


1. Tiempo y lugar........................................................................
2. Documentacin......................................................................
3. Personal..................................................................................
4. Ley 404. CABA........ .............................................................
LXXVII. Arancel. Rgimen contable........................................................
LXXVIII. Informtica y derecho notarial.................................................
1. Diversos aspectos..................................................................
2. Privacidad..............................................................................
pARTE

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

CAPTULO

XXVI

ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA DE LA NOTARA


254
255
255
257

XXIV

LXX. Responsabilidad disciplinaria (1, 239; 2, 735; 3, II, 441)..........


l. Capital. Reglamento de Inspeccin de Protocolos.................
2. Provincia de Buenos Aires. Ley 9020, art. 60........................
3. XXI Jornada Notarial Argentina, Mendoza, 1988..................
4. XXIII Jornada Notarial Bonaerense, Mercedes, 1979.............
LXXI. tica y deontologa...................................................................
LXXII. Responsabilidad colectiva o corporativa..................................
1. Ley 9020 bonaerense ........................................................ '.....
2. Ley 404 CABA......................................................................

CAPTULO

XVII

298
301
301
302
304
305

XXVIII

FUNCIN NOTARIAL
LXXXII. Doctrinas notariales sobre la funcin (1, 199; 2, 135; 4, U, 554).
LXXXIII. Competencias (2, 164; 3, II, 195; 4, 11, 650; 5, 129)...............
LXXXIV. Sucesin ante notario y otros (2, 118 y 784; 4, 1, 429).............
l. Monografas anteriores..........................................................
1.1. Dimensin sociolgica...................................................
1.2. Dimensin normolgica.................................................
1.3. Dimensin dikelgica.................... ........ ...... ...... ... .. ... ... ..
2. Cdigo Civil...........................................................................
2.1. Sucesin ab-intestato......................................................
2.2. Sucesin testada.............................................................

309
312
315
315
316
316
316
317
317
3 18

XVIII

NDICE GENERAL

CAPTULO

NDICE GENERAL

XXIX

1. Institutos................................................................................
2. Universidad Notarial Argentina.............................................
3. Revistas.................................................................................
4.Bibliografa(3,I,61) .............................................................

ELAGENTE DE LA FUNCIN
1 X X XV. El notario. Concepto. Aptitudes (1, 143 y 103; 2, 58 y 591; 3,
1,47,yll, 155;4,I,521).............................................................
1. Aptitudes...............................................................................
.!. /\pi itud intelectual.................................................................
1 X X XVI Sliill11111s de acceso (1, 181).......................................................
1. Shilt'llHIH de ejercicio.............................................................
J. l .l'Y 104. ( 'npilnl....................................................................
l. l .1'Y 1)0W ho1111erc11sc.............................................................
;1, l11vmllllurn.............................................................................
l .X X XVII. l11h11hllhlt1dl'N. lnrn111p11libilidades. Deberes (1, 168 y 45; 2, 610;
.\, 11, 171 y .\O 1).........................................................................
1. l11h11bilid11dc1o1.........................................................................
2. lm:ompulihilidudes y cxecpcioncs.........................................
3. Deberes y derechos................................................................
CAPITULO

321
322
323
324
324
325
326
326
327
328
328
329

XXX

FUENTES DEL DERECHO NOTARIAL ARGENTINO


331
331
332
334
334
336
337
338

XXXI

ELABORACIN CIENTFICA DEL DERECHO NOTARIAL


XCI. Hasta las escuelas medievales (4, I, 537)...................................
1. Las tres artes..........................................................................
2. Notarios glosadores...............................................................
XCII. Evolucin legislativa y doctrinal (179). ...................... ............
1. Edad Media............................................................................
2. Edad Moderna.......................................................................
3. SINOLA(Sistema Notarial Latinoamericano)......................
XCllI. Evolucin argentina (1, 93).......................................................

342
342
343
345
345
346
347
348

348
349
350
351

XXXII

LA RELACIN NOTARIAL
XCIV. Observacin fenomenolgica....................................................
1. Antes de la firma....................................................................
2. Durante la audiencia..............................................................
3. Despus de la autorizacin.....................................................
XCV. Concepto. Eleccin. Impedimentos (2, 655; 4, I, 409)..............
l. Concepto................................................................................
2. Eleccin del notario, y excepciones........................................
XCVI. Otras relaciones en conexin (2, 597).......................................
1. Relacin funcional u orgnica................................................
2. El notario dentro de la relacin sustancial de las partes..........
3. El notario y la comunidad social............................................
CAPTULO

l .XXXYill. Fuentes histricas y normativas generales (1, 51; 2, 23 y 66;


4, I, 494)....................................................................................
l. Hasta el Cdigo Civil.............................................................
2. Cdigo Civil..........................................................................
1.XXXIX. Leyes locales. Jornadas (1, 64; 4, 1, 506)....................................
1. Ley 404 de la CABA..............................................................
2. Ley 9020..................... ........................................ ........... ........
3. Jornadas.................................................................................
XC. Anteproyecto de ley de los documentos notariales..................
CAPTULO

CAPTULO

XIX

354
354
355
355
357
357
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359
359
360
361

XXXIII

DERECHO NOTARIAL
X( :VII. Denominaciones. Ideas tradicionales y modernas (1, 13; 2, 82;

3,I,11) .......................................................................................
1. Denominaciones....................................................................
2. Ideas tradicionales y modernas..............................................
XCVIll. Su contenido en los autores (1, 21; 2, 88)................................
1. Autores...................................................................................
2. Este manual............................................................................
X( 'IX. Definiciones y conceptos (4, I, 455)...........................................
1. Definiciones...........................................................................
1.1.Bardallo..........................................................................
1.2.D'OraziFlavoni..............................................................
1.3. GimnezArnau...............................................................
1.4. GonzlezPalomino.........................................................
1.5. Larraud...........................................................................
1.6. Martnez Segovia.......................... ............................... ...
1.7. Mustpich.......................................................................
1.8. NezLagos...................................................................
1.9. RieraAisa.......................................................................
1.1 O. Sanahuja y Soler...........................................................
1.11. Villalba Welsh..............................................................

363
363
364
366
366
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3 71
372
372
372
372
372

XX

NDICE GENERAL

1.12. Tercer Congreso de Pars..............................................


2. Mi definicin..........................................................................

NDICE GENERAL

372
373

CAPTULO

XXJ

XXXVII

EL NOTARIADO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO


CAPTULO

XXXIV

AUTONOMA O ESPECIALIDAD DEL DERECHO NOTARIAL


C. Objeto........................................................................................
1. Objeto de la ciencia del derecho notarial................................
2. Objeto del derecho notarial....................................................
CI. Principios y mtodo (4, I, 375)... ... .. .... .. .... ..... ... ... ... .. ... .. .. .... ... ...
1. Autores..................................................................................
2. Tesis del autor........................................................................
3. Principios derivados. Mtodos..............................................
CII. El derecho notarial en las jusfilosofas argentinas.....................
l. La coaccin descartada..........................................................
2. Teora egolgica.....................................................................
3. Trialismo...............................................................................

376

376
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378
3 78
379
381
382
382
383
384

CIX. Crisis interna..............................................................................


1. Lnea institucional.................................................................
2. Asesoramiento y tica............................................................
CX. Relaciones externas...................................................................
CXI. Prospectiva del notariado joven argentino.................................

405
406
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408
409

p ARTE CUARTA
EL FUTURO, PRESENTE YA.
DOCUMENTO ELECTRNICO Y FIRMA DIGITAL.
EL MERCOSUR
CAPTULO

XXXVIII

EL DOCUMENTO ELECTRNICO
CAPTULO

XXXV

ENCICLOPEDIA JURDICA
CIII. Unidad y divisin del derecho...................................................
CIV. Ramas sustantivas del derecho...................................................
1. Conducta humana personal....................................................
2. Conducta humana societaria..................................................
CV. Ramas tcnicas y formales.........................................................
CAPTULO

387
389
390
391
391

XXXVI

POLTICA NOTARIAL
CVI. Colegiosnotariales(l, 169y269)..............................................
1. Fundamentos.........................................................................
2. Funciones..............................................................................
3. Colegio porteo y bonaerense...............................................
CVII. Consejo Federal del Notariado Argentino (1, 289).....................
l. Consejo Federal.....................................................................
2. Organizacin notarial y funcin notarial................................
CVIII. Unin Internacional del Notariado Latino (2, 827)....................
1. Congreso Internacional..........................................................
2. Consejo Permanente. ONPI. Comisiones...............................

CXII. Los sellos no son otra cosa que signaturas aparentes..................


CXIII. La firma actual no es un concepto de aplicacin retroactiva
(Nez Lagos)...........................................................................
CXIV. Cmo y con qu se escribe !afirma?..........................................
CXV. Diversidad temporal de soportes, materiales y firmas................
CXVI. El documento electrnico (ver glosario del reglamento 2628/02, 3)
1. Documento electrnico..........................................................
2. Clases de documentos electrnicos........................................
3. Clases segn la firma..............................................................
4. Valor probatorio.....................................................................
CAPTULO

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426

XXXIX

LA FIRMA ELECTRNICA Y LA FIRMA DIGITAL


CXVII. Finna electrnica.......................................................................
('XVIII. Firma digital...............................................................................
l. Conceptos de firma digital.....................................................
2. Mi concepto...........................................................................
<'XIX. Encriptacin y desencriptacin...................................................
1. Criptografa digital.................................................................
2. Mauricio Devoto....................................................................
3. Esquema detallado del proceso de encriptacin y desencriptacin........ ................................................... ............................ ..
CXX. Sujeto y mquinas......................................................................

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434
434
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438
439

XXII

NDICE GENERAL

NDICE GENERAL

1. Sujetos...................................................................................
1.1. Condiciones o requisitos................................................
1.2. Caracteres......................................................................
2. Mquinas...............................................................................
2.1. Condiciones o requisitos................................................
2.2. Cualidades o caracteres..................................................
CXXI. Mensajes y firma digital...........................................................
1. Condiciones o requisitos........................................................
2. Cualidades o caracteres.........................................................
2.1. Autenticidad...................................................................
2.2. Confidencialidad............................................................
2.3. Equivalencia..................................................................
2.4. Originalidad...................................................................
2.5. Valor probatorio.............................................................
2.6. Firma digital...................................................................
CAPTULO

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CAPTULO

XL

CAPTULO

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XLI

REALIDADES Y ESPERANZAS NOTARIALES


('XXV. Aspiraciones notariales.............................................................

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473

XLII

LOS NOTARIOS Y EL MERCOSUR

INFRAESTRUCTURA. EL CERTIFICADOR
CXXII. lnfraestrnctura general...............................................................
l. Autoridad de Aplicacin........................................................
2. Ente Administrador................................................................
3. Co1nisinAsesora..................................................................
CXXIII. El certificador licenciado y sus relaciones..................................
1. Clases....................................................................................
2. Funciones y obligaciones del certificador..............................
3. Cese de actividades................................................................
3.1. Caducidad (27 regto.).....................................................
4. Relacin entre el certificador y el titular del certificado, y
con la autoridad de registro...................................................
4.1. Sanciones.......................................................................
5. El certificador licenciado y la autoridad de registro...............
5.1. Funciones del Registro...................................................
CXXIV. Los certificados digitales. La auditora.......................................
l. Obtencin de certificado de clave pblica segn Mauricio
Devoto..................................................................................
2. El proceso segn Chayer y otros............................................
3.Auditora................................................................................

1. Proyecto del 2000..................................................................


2. Algunas realidades.................................................................
3. Imaginando............................................................................
4. Proyectos y realidades legales................................................
CXXVI. Derecho comparado..................................................................
1. Varios. Mxico.......................................................................
2. Espaa...................................................................................
3. Estados Unidos de Norteamrica............................................
CXXVII. Jornadas notariales....................................................................
1. III Congreso Notarial del Mercosur........................................
2. IV Jornada del Notariado Novel del Cono Sur.......................
3. XXXII Jornada Notarial Bonaerense......................................
4. XXXIII Jornada Notarial Bonaerense....................................
5. XIII Jornada Notarial Cordobesa............................................
6. XXIV Congreso Internacional del Notariado Latino..............

XXIII

461

CXXVIII. Circulacin de los instrumentos notariales...............................


1. Argentina...............................................................................
2. Brasil.....................................................................................
3. Paraguay.................................................................................
4. Un1guay.................................................................................
5. Protocolo de Las Leas..........................................................
6. Declaracin de Buenos Aires.................................................
6.1. Valor probatorio..............................................................
6.2. Fuerza ejecutoria............................................................
XCXXIX. Representacin..........................................................................
CXXX. Sociedades comerciales en el Mercosur....................................
CXXXI. El ejercicio de la notara en los pases miembros....................

475
477
477
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478
478
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479
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481
484
486

APNDICE
l. Principios fundamentales del sistema de notariado latino........
1. Ttulo primero. El notario y la funcin notarial.......................
2. Ttulo segundo. Los documentos notariales...........................
3. Ttulo tercero. Organizacin de la profesin notarial..............
TI. f Congreso de Derecho Notarial.................................................
l. El derecho notarial. Autonoma del derecho notarial.............
2. Tema 11. El notario y su funcin. Realizacin notarial del
derecho.................................................................................
3. Tema HI. Colegiacin. Adscriptos. Responsabilidad.............
3.1. Colegiacin....................................................................

493
494
494
495
496
496
497
499
499

XXIV

NDICE GENERAL

3.2. Proporcin entre registros y poblacin...........................


4. Tema IV. Formas de los actos jurdicos. Instrumentos pblicos.
4.1. Forma de los actos jurdicos...........................................
4.2. Instrumentos pblicos....................................................

499
501
501
502

Bibliografa general.......................................................................................
Bibliografa bsica.........................................................................................
Bibliografa especial......................................................................................
Bibliografa adicional actualizada.................................................................
Bibliografa de la Academia Nacional del Notariado......................................
Temas del Manual en Jornadas y Convenciones............................................

505
505
506
525
535
539

APNDICE NORMATIVO
Ley 404. Ley orgnica notarial......................................................................
Decreto-ley 9020/1978. Notariado................................................................
Decreto 3887 /1998. Notariado. Ley orgnica. Reglamento. Notarial.
Aprobacin .......................................................................................... ,.....
Decreto 1624/2000. Notariado. Ley Orgnica. Reglamentacin...................

543
575
607
630

ndice analtico leyes 404 y 9020 y sus reglamentos decretos 1624/2000

nl;e ~:~;~ ~'.'.'.'.:'.'.'.'.:'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.:'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.:'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.:'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.


8

ndice temtico ............................................................................................. .

647
648
673

A mis inspiradores Alberto S. Vil/alba Welsh


y Flix Santiago Fars.

ABREVIATURAS

DTR ............................ Disposicin Tcnica Registra!.


ED ............................... Revista "El Derecho".
GF .............................. "Gaceta del Foro".
JA ............................... "Revista de Jurisprudencia Argentina".
LL ... ... ............... .......... "Revista Jurdica Argentina La Ley".
RdN ............................ "Revista del Notariado" (Capital Federal).
RN .............................. "Revista Notarial" (provincia de Buenos Aires).
UINL .......................... Unin Internacional del Notariado Latino.
UNA ........ :.................. Universidad Notarial Argentina.

Nota sobre bibliografa:


a) Los cinco autores de la bibliografa general, es decir: 1) Gonzlez,
('arios Emrito; 2) Larraud, Rufino; 3) Mustpich, Jos Mara; 4) Neri,
Argentino I.; 5) Pelosi, Carlos A.; son citados por sus nmeros de orden,
lomos y pginas, con el enunciado de los distintos prrafos.
b) Al citar algn autor, el nmero entre parntesis consigna la pgina
de su texto mencionado o el de la bibliografa.
e) Las normas del Cdigo Civil son citadas por sus nmeros sin consignarlo, porque son las ms; en el caso de otros cdigos o leyes, se los
menciona.

PRLOGO DE LA SEGUNDA EDICIN

Ms de quince aos han pasado desde la primera. A pesar de que algunos temas han cambiado, este Manual, sencillo y sin mayores pretensiones,
sigue siendo til, sobre todo como gua, en diversas Universidades que
incorporaron como estudios de postgrado los de derecho notarial; tambin
se consulta con provecho por quienes se presentan a los concursos aspirando a un registro notarial en diversas competencias territoriales de nuestro
pas.
Adems de la satisfaccin por cierta utilidad que demuestran los hechos, estimo llegado el momento de actualizar, corregir y ampliar el texto.
Deseo seguir prestando el servicio que me propuse inicialmente, a quienes
quisieran tener una somera idea sobre una rama del Derecho, la cual, a
pesar de que vitalmente no hace bulla, como por ejemplo el Derecho procesal, que se maneja cum strepitujudiciali, opera dentro del cumplimiento
y uniendo voluntades sine strepitu.
Desde ese enfoque incorpor normas referentes al documento notaria(, al ejercicio de la actividad notarial y al Colegio profesional. Tales, la
ley 404/2000 y su reglamento 1624/2000, ambos de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, el reglamento 3887 /1998 de la ley 9020/1978, de la provinda de Buenos Aires, que adecuan el ejercicio a los tiempos que corren.
Tambin consider la reforma del decreto 2080/1980 del Registro de la
Propiedad Local y otras normas.
Me limito a ellas por haber ejercido en ambas circunscripciones, es
dm;ir, por tener sus vivencias. Adems, y es motivo fundamental, por estar inspiradas, como casi todas las normas, en el Anteproyecto de Ley de
los 1)ocumentos Notariales de la actual Academia Nacional del Notariado,
hase de todas ellas, con ciertos retoques de vida y de pensamiento jurdicos

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

PRLOGO

que vibran en cada provincia, dentro de la firme columna de unidad nacional del contexto notarial.
Desde ese punto de vista correg todo lo referente a la legislacin que
ha caducado y fue reformado; no resulta ser frondoso, porque en la primera edicin incorpor doctrinas que han sido asumidas por la nuevas leyes,
adems hubo desplazamientos de nmeros de artculos que necesariamente
consigno e incorporo los nuevos institutos, como v.gr. copia parcial, traslados, la gran reduccin de documentos extraprotocolares, los certificados,
algunas Jornadas, etc.
La novedad consiste en la parte cuarta con el ttulo de "El futuro presente ya". En el prr. 79 intocado, mencion sobre la "Informtica y el Derecho notarial". En la parte cuarta desarrollo cuatro captulos que estaban
faltando y hoy se hacen imprescindibles. Los tres primeros se refieren a la
informtica: en ellos estudio el documento electrnico, la firma electrnica
y la digital, la infraestructura y el certificado.
.
En realidad, este grupo de captulos no presenta ninguna prospectiva
porque no prev un salto cuntico que ya no es necesario. Simplemente es
algo tan cercano que corresponde tratarlo e~ perspectiva. No _h~ de f~ltar
mucho tiempo para que se dicte una ley aplicando la firma digital al mstrumento notarial sobre la actividad actual del notario y a la que se pueda
crear con ese motivo. Hay que estar preparados y habilitarse para esta actividad.
El Consejo Federal del Notariado Argentino registra ya el par de claves en que consiste la firma digital: la privada y la pblica. Alrededor de
doscientos escribanos las han inscripto, va de sus propios Colegios notariales y algunos, si bien muy raros, realizaron alguna activid~d, no en
sentido fedatario, pero s como profesionales, puesto que el escnbano desarrolla, adems de su oficio pblico, otras diligencias jurdicas, consultas,
redacciones, mediador, etc.
Lamentablemente desde hace ms de un ao el contrato del Consejo
Federal con la empresa Certisur, del que hablo en el prrafo 125 caduc
sin renovarse, por falta de apoyo en algunas provincias y por una especie
de temor y temblor que produce lo nuevo en cualquier grupo, as sea de
escribanos. Como el registro de claves es por perodos casi todos estn
vencidos.
Yo creo que, como en Espaa y Francia, tambin deber ocurrir entre
nosotros un hecho: un grupo selecto de conocedores del tema y de carcter ejecutivo tendrn que forzar el dictado de la ley especial y, sin mayores contemplaciones, que sea aplicada en el plazo de ciento ochenta das,
tiempo suficiente para prepararse con el fin de empaparse en el asunto y

actualizar los servicios de firma, instrumento y protocolo digital, tal como


ocurre ya en pases avanzados.
El cuarto captulo abre un breve estudio sobre el Mercosur fundado
en temas jurdicos que ataen al oficio notarial, v.gr. la circulacin de los
instrumentos especficos, el ejercicio de la actividad notarial en otros pases, etc., temas que provocaron el nacimiento de Jornadas del Mercosur de
diversa especie, cuyos despachos interesa conocer porque estn relacionados con el Derecho Internacional Privado que toca a los escribanos en ms
de una oportunidad.
Por ltimo incorporo el texto pleno de las leyes notariales de
la: a) Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 404 y reglamento 1624, ambos del ao 2000; b) provincia de Buenos Aires, 9020/1978 y reglamento
382711998. Las precedo con un ndice analtico con varios centenares de
entradas, suficientes como para ir directamente a los artculos conectados
con el tema que de manera detenninada se est estudiando o buscando.
Mi agradecimiento especial para el notario bonaerense de la ciudad de General San Martn, Carlos Agustn Senz, quien gustosamente se
prest para asesorarme, con el entusiasmo que lo domina cuando se explaya sobre el documento electrnico y la firma digital. Debo reconocerlo
como un tema que me cuesta porque, precisamente a m que me expreso
ms que nada con la prctica notarial, me falta prctica electrnica, lo que
es el colmo. Por ende, mi querido y estudioso lector, si topas con algn
f'urcio en las explicaciones, antalo en mi cuenta exclusiva.
Y que Dios nos ayude!
Carlos Nicols Gattari

XXX

XXXI

( :1uistus Rex, 20/11/2005.


PRLOGO DE LA PRIMERA EDICIN

Este manual busca sintetizar los conocimientos de producciones


111s voluminosas sobre derecho notarial. Pretende actualizar la doctrina y
praxis, pues han trascurrido dos decenios desde la ltima publicacin sobre
la especialidad. Intenta incorporar la bibliografa de esos veinte aos, ms
11hu11dante que la anterior. Se atreve a presentar otros argumentos y enfoq11cs sobre tesis nuevas y viejas.
Conocemos los tratados de Jos Mara Mustpich, tres tomos, 1955,
y los ocho de Argentino I. Neri, 1969 a 1976; el curso de Rufino Larraud,
1%<i, y el volumen de Carlos Emrito Gonzlez, 1971. Tal es la bibliografa

xxxn

XXXIII

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

PRLOGO

bsica producida en la Argentina, a la cual se agrega El documento notarial,


de Carlos A. Pelosi. Las cuatro primeras son obras mayores, razn que justificara la aparicin de un manual con el fin de compendiados.
Si todo se redujera a sintetizarlos, la misin resultara til, pero, indudablemente, pobre. En consecuencia, procura ponerlos al da asumiendo
las nuevas producciones. Si bien no hay muchos libros sobre temas notariales, en cambio es numerosa la produccin de artculos y monografas
que lucen en las revistas especializadas. Tambin conocemos las opiniones
del cuerpo en convenciones y jornadas, consultas y dictmenes, en los expedientes de inspeccin y en la literatura que producen el Instituto Argentino de Cultura Notarial y la Universidad Notarial Argentina.
A este respecto, necesito aclarar que mis fuentes bibliogrficas son,
en general, adems de la jurisprudencia atinente, las notariales. Entre ellas,
paso por alto las obras producidas en el extranjero, como pueden ser las
francesas, italianas y, sobre todo, espaolas. Aun cuando haya una base
comn, porque todos integran el notariado latino, al hablar sobre conceptos
y normas argentinas, prefiero a los comentaristas argentinos, precisamente
por el enfoque vivencia! que doy a todo el discurso del manual.
Hay una excepcin, evidente y justificada, que en realidad no es tal:
don Rafael Nez Lagos. Es notario espaol, integrante de la Academia
Real de Derecho, discpulo de Jos Castn Tobeas, muy amigo de los argentinos, y _stos a su vez, de l. Sus famosas monografas -algunas de las
cuales tuve la suerte de publicar siendo director de Revista Notarial- se
han incorporado a la doctrina de nuestro pas, especialmente por va de
Curios A. Pelosi. De ambos me siento discpulo, lo que pruebo con las
1..011tinuas citas de sus escritos, adems de haber concurrido a sus clases y
co11fcrencias, aceptando y divulgando sus ideas.
Aclaro tambin que la bibliografa especial en uso, adems de la general y bsica, obra en Revista del Notariado y Revista Notarial, que lo
son de los Colegios de Escribanos de la Capital Federal y de la provincia
de Buenos Aires. Respondo con ello a mi seleccin de leyes: slo trato de
lu ley capitalina 12.990, de 1947, y de la bonaerense 9020, de 1978; en
primer lugar, por tener la vivencia de ellas, porque fui titular de registro en
ambas circunscripciones; luego, porque tanto una como otra han servido
de base a las leyes provinciales que se dictaron despus. Las completo con
el Anteproyecto de ley de los documentos notariales.
El manual tiene una introduccin y tres partes. De la introduccin
destaco tres temas: el fenmeno notarial, la audiencia, en que sigo a Nez
Lagos, por ser quien mejor la estudia, y las operaciones de ejercicio, que
preparan la diferenciacin con las otras especialidades. La parte ms exten-

sa es la primera, sobre los instrumentos: escrituras y actas, con una observacin meticulosa de la realidad; comprende la estructura escritura! y las
consecuencias que produce con eficacia propia.
La segunda parte desarrolla la responsabilidad del notario, desplegando el abanico de sus especies: civil, penal, fiscal o administrativa, disciplinaria y colectiva. La tercera parte abarca dos temas centrales: la teora
general con argumentos nuevos sobre la fe legitimada, la especialidad del
derecho notarial y su ubicacin dentro de la enciclopedia jurdica; el otro
tema se refiere al cuerpo considerando la poltica notarial y su insercin en
el mundo contemporneo.
Una ltima nota: como surge de la simple lectura del ndice y del
desarrollo de sus partes, siendo as que el texto procura tratar casi todos los
temas notariales, no comienza por lo abstracto, sino que recorre en la base
los hechos fenomenolgicos concretos y singulares. Asentados los pies sobre la, tierra, sube los tramos de la pirmide hasta alcanzar en la cspide la
visin general. All verifica los caracteres diferenciales que pueden personalizar a una especialidad jurdica nacida de vivencias propias.
Debo agradecer a la Universidad Notarial Argentina, de la cual fui
alumno y profesor, por haberme dado la oportunidad de tener contacto e
intercambio permanente y transmisivo con el grupo inicial y entusiasta
de notarios, que simultneamente fueron directivos y profesores. En particular, recuerdo a Carlos A. Pelosi, Miguel N. Falbo, Eduardo B. Pond,
Natalio P. Etchegaray, Ral R. Garca Coni, Edgardo A. Scotti y Alberto
S. Villalba Welsh.
Mi clida gratitud para quienes fueron, mis "alumnos", a quienes lla1naba no con ese nombre, sino "mis cursantes", porque todos eran prol'csionales, muchsimos con ejercicio efectivo de la notara y con mayor
experiencia que el profesor. Ellos, con sus cuestionamientos, excitaron mi
sentido de responsabilidad, exigindome y obligndome a profundizar la
materia. Me abrieron panoramas insospechados. Puedo reconocer, como
profesor, que me han enseado mucho. Hoy, ofrezco en este manual el
rnmpcndio de todas esas vivencias.
Carlos Nicols Gattari.

INTRODUCCIN
Se encuentra signada por el mtodo fenomenolgico. Somos observadores de una realidad que nos va llevando de la mano hacia las teoras. Este
manual comienza posiblemente donde casi todos los tratados terminan. Se
iuicia con la observacin de los acontecimientos en un sector del mundo
del derecho que se exhibe, al parecer, con cierta personalizacin o especialidad. Es decir, comienza por los hechos para ir remontando la pirmide,
basada en tales hechos.
Para bien asentar nuestra observacin, advertimos una necesidad fenomenolgica de la persona humana, considerada en s y dentro de la sociedad: su profunda desazn al hallarse en una postura jurdica, incierta
e insegura, con referencia a sus bienes mayores. Esto quiere decir que ya
i11idalmente debi haber buscado remedio a tal situacin. Cmo descubrir cul fue el proceso y los procedimientos utilizados por el hombre para
asegurarse de no ser molestado en su propiedad?
1. Documento

,Qu nos dice la evolucin histrica? Mientras hubo un pequeo


grupo, todos sus integrantes conocan al propietario y lo ligaban con la
propiedad. Cuando los grupos fueron mayores, buscaron un lugar masivo
de eomunicacin: la puerta de la ciudad en la edad antigua, y en la Edad
Media el plpito de la catedral o el campo de Marte. Quin aseguraba al
prnpitario que su bien no era mostrenco? La comunidad. Slo la comu11idad? No; al parecer, tambin se documentaban los contratos en la arcilla,
t'll In piedra, en la cera, en el pergamino.

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

INTRODUCCIN

Alguien, que saba trabajarlos y que, por supuesto, era perito en el arte
de escribir, asentaba los contratos. Despus de la comunidad, quien garantizaba los bienes era el documento contractual, siempre que fuera inscripto
en los registros pblicos. La redaccin y el quehacer continuo hizo nacer
peritos especialistas, capaces de interpetar y de indagar las voluntades de
sus requirentes y de interferir con ellas por medio de su asesoramiento. Es
decir, el documento en forma paulatina va creando a su documentador.
Faltaba un paso: la seguridad que daban los registros pblicos, despus de la comunidad, le fue atribuida al propio documento aun antes de su
inscripcin para determinados casos; al poco tiempo se hizo comn y todos
los documentos daban seguridad. Por ltimo, se advirti que si bien la seguridad la tenan los documentos, ella derivaba de la intervencin de ciertas personas; entonces, la seguridad y la certeza que tenan los documentos
impregnaron tambin a quien los haca, de un poder especfico. As, la fe
discurri desde el grupo al oficial pblico, a travs de la documentacin en
un triple paso: comunidad, documento, persona que documenta.
El documento, en s considerado, resulta ser una forma, y como gravita en el derecho, ella es jurdica. Ahora bien, se distinguen perfectamente
los documentos privados de los pblicos; entre stos, el que da seguridad
y certeza a los contratos y sucesos puede proporcionarla porque a l y a su
autor se les atribuye autenticidad y poder de autenticar. Entre los instrumentos autnticos que podemos observar encontramos como diferenciados
a las escrituras de las actas, porque aqullas contienen un negocio y stas
no; a su vez, hallamos las copias de dichos instrumentos.

lo legaliza, es decir, verifica si est de acuerdo con la ley y, en todo caso,


luce su asesoramiento; por ltimo, justifica la situacin relativa de los requirentes. Hecho esto, configura el negocio valindose de la redaccin, o
los hechos del acta por medio de la narracin. En la audiencia funcional,
que es el acto ms importante histricamente hablando, procede a la lectura del texto; autentica todo lo percibido de vista, de odo, con sus sentidos,
y autoriza el acto y el instrumento. De la atenta lectura del.texto se concluye que todos los actos vivos del notario y de las partes se han proyectado
en distintos sectores del instrumento.
Pero mientras las partes han terminado su cometido, el notario contina el suyo, que se prolonga en la expedicin de copias, inscripcin de los
ttulos en el registro de la propiedad, pago de impuestos y tasas que retuvo
y, en relacin a los requirentes, procede a entregar los documentos que
les pertenecen. Ha concluido su funcin? No, todava persisten algunas
no menos importantes; en efecto, es conservador de los documentos, que
debe encuadernar, y finalmente se convierte en archivero para seguir expidiendo las copias que se le solicitan en determinadas condiciones; llega el
lllomento de llevar los protocolos al archivo general y aun all sigue siendo
responsable de los documentos porque, en definitiva, l los ha intervenido
y son suyos.

2. Documentador
Lo anterior justifica la existencia de un fenmeno notarial percibido
en un objeto mundanal, el instrumento. Qu descubro si acompao el quehacer del oficial pblico cuando prepara tal instrumento? Como actividad
inicial, advierto que recibe e indaga voluntades contractuales; individualiza a los sujetos, ayudndose de los datos personales; toma en sus manos
un boleto, el ttulo, los poderes y documentos habilitantes; solicita certificados que califica y legitima; prepara el texto de la escritura o del acta.
Finalmente, en el acto principal, el notario percibe los hechos indicados en
la escritura preparada, ruega la firma y suscripcin de las partes y l mismo
cierra el ciclo con la autorizacin.
Cmo hemos llegado a este punto? Qu actos realiza el notario para
llegar a la audiencia? Qu operaciones desarrolla? En primer lugar, al indagar las voluntades, califica el acto o contrato; en forma casi simultnea,

J. Partes del manual

Concluida la introduccin, comienza el estudio particular de los grandes temas, que a su vez sern introducidos: escrituras, actas, otros docu111cntos; su eficacia; responsabilidad del notario. Una vez en conocimiento
de lodo este material concreto y particular, tenemos las suficientes vivenL ias para reflexionar sobre ellas y remontarlos a la doctrina con la teora del
krccho notarial; esto de ninguna manera nos har prescindir de la realidad
sociolgica como sustento de las leyes generales que responden a valoraciones justas. Finalmente, nos acercaremos a las vivencias del cuerpo
notarial en sus organismos, procurando columbrar el futuro deseable.

p ARTE

PRIMERA

INSTRUMENTOS NOTARIALES

CAPTULO

EL FENMENO NOTARIAL

Si estudiamos las diversas actividades en cualquier sociedad, podemos advertir la existencia de un fenmeno llamado notarial. Digo fen111cno en sentido husserliana, como objeto aparente, intuido aqu y ahora.
1,a evidencia ms clara se halla constituida por la escritura notarial. Ella
n:sulta de la voluntad expresada por sujetos de derecho con intervencin
1k un oficial pblico denominado notario, o con el nombre que se quiera
pero en esa funcin notarial.
Para mejor comprender ese fenmeno convendr reflexionar sobre
su causa. A simple vista nos encontramos con la necesidad humana, perNona 1 y social, de certeza y seguridad jurdicas, vivientes en un sector de
111 realidad cotidiana. Expondr algunas nociones sobre el producto que
111 111isma sociedad ha originado para satisfacer esa apetencia, es decir, el
111strumento pblico, el .cual, a su vez, crea la funcin notarial, y sta a
~rn rgano.
Por ltimo, observamos que segn va modificndose la documenta1111, cambia el sujeto activo de la fe pblica. Su evolucin general marcha
dl"sd1.: la palabra hablada, que se expresa ante la comunidad, hasta la palali111 escrita por un oficial pblico; su redaccin se atribuye a una funcin
dl"ll'lrninada que desempea una persona, cuya idoneidad se fue condicio11111ulo histricamente a la evolucin del propio instrumento.

EL FENMENO NOTARIAL

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

8
l. NECESIDAD

HUMANA DE CERTEZA Y SEGURIDAD JURDICAS

Estudiamos al hombre en s mismo y al hombre en sociedad. La explicacin est imbuida de los principios que _inforr~1an una cosmovisin
histrica occidental. Tampoco mteresa cualqmera, smo la que se nutre en
la tradicin multisecular latina. sta, a travs de la Espaa colonizadora,
nos arraiga en el derecho romano. Son nociones elementales que acepta la
:filosofa, en general, y han sido tomadas por la filosofa del derecho.

l. El hombre, persona jurdica singular

Para que haya derecho debe existir interferencia exteriorizada en a~


tos voluntarios. Ahora bien, ningn hecho tendr el carcter de voluntano
sin un acto exterior por el cual la voluntad se manifieste y sin que los agentes lo hayan practicado con discernimiento, intencin y lib~rtad declarados
por medio de signos, gestos, palabra hablada, palabra escnta (8?? Y 913).
Tanto la inteligencia como la voluntad son fa~ultades espmtu~les de
que se vale el hombre para alcanzar la verdad y e~ bi,en. Per? no nos mteresa aqu el deseo natural de conocer que, segn Anstoteles, tl~ne el hombre,
ni tampoco la apetencia de un bien general; ~ino la especial verdad que
constituye la certeza jurdica poseda por el sujeto de derecho, n~ esp~c~
lativamente sino en relacin a la seguridad. Esta verdad y segundad JurIdicas son u~ valor "telemtico", porque ambos se dirigen principalmente
a la voluntad.
En una interpretacin fenomenolgica: por sus c.aracte~es co.nfigurantes, el hombre jurdico, como estructura, como totahda? vIVenc1~l, busca
con todo su ser, con todas sus potencias, la verdad y el bien espec1ficos: e?
cuanto stos satisfacen sus apetencias naturales y le inducen a una actividad regulada por tales valores. Unita~iame?te. el h~m~re am~ la ce~eza .Y
la seguridad jurdica como un todo v1vencial mescmd1ble. Solo la ciencia
diseca lo objetivo, analizando sus aspectos, separables mentalmente. La
realidad cotidiana us, en s, sinttica.
2. 10 homhrc, persona jurdica social
SL'gn Aristtuks, el hombre es un animal poltic~. Un ser eminenlt'lllL'lllL' social por naturaleza desde un doble punt?
v1s~a, p~r defecto Y
por pL'rll!t~cin. La criatura humana nace en cond1c10nes mfenores a murhos 1111i11wks. Si la madre, en primer lugar, el padre u otras personas no

?e

cubrieran sus primeras necesidades, no podra subsistir. Pero esa misma


imperfeccin es tambin el principio de su perfectibilidad. Y as el ser humano se integra y se realiza en sociedad.
Dice el brocrdico romano ubi societas, ibi jus (donde hay sociedad,
all hay derecho). Es precisamente la interferencia que se produce entre
los sujetos (Cossio), o la circunstancia en que se desarrollan los repartos
(Goldschmidt). Las posiciones entre los miembros de una sociedad pueden ser tres: de indiferencia, de paz y acuerdo, o de guerra y desacuerdo;
la primera queda descartada inicialmente por no ser posicin jurdica; no
interfiere.
Las otras dos, s son posturas jurdicas y tienen que ver con la justicia.
La justicia, a su vez, aparece en un doble contexto de movimiento, en apariencia contrario, el autnomo y el heternomo. Un importante sector de la
hcteronoma, basada en el desacuerdo, configura la competencia material
de la funcin judicial. Por sus caracteres, nace en la duda y slo es posible
eliminarla por medio de un proceso dialctico que inserta la certeza en la
sentencia definitiva.
A su vez, un importante sector de la autonoma, basada en el acuerdo,
configura la competencia material de la funcin notarial. Por sus caracteres nace en la verdad y certeza, con expansin sobre la seguridad jurdica.
Slo es posible negarla probando su falsedad en la querella respectiva.
!\hora bien, los que se producen en estos sectores son hechos humanos
L~xteriores; por tales, pasajeros, efmeros. Todo objeto egolgico lo es. Por
l'llo se olvida.
J. Tiempo y espacio
,Cmo pueden persistir los hechos humanos para que no se pierdan
cl tiempo? La nica manera de posibilitar su perduracin es recogerlos
l'll documentos, segn aquello de que la palabra vuela, y los escritos per111111wcen. Y tan importante es el documento (y el monumento), que sobre
s11 hase, y solamente sobre l, se construye la historia; el documento separa
l'1-1111 de la prehistoria. Pero qu relacin tiene el documento con la historia
v el derecho?
Sigo pensando que, en derecho, el hecho que se opera en la realidad,
1s posiblemente menos importante que su propia documentacin. Slo sta
pn111ile su conocimiento en forma perdurable y trascendente. El hecho,
101110 lal, inleresa a la historia viviente de todos los das. Pero slo es rescal11lik parn el conocimiento jurdico si se halla documentado; esto acontece
~11, dl nlgn modo, se inserta en la otra dimensin, en la esttica.
l'll

11

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

EL FENMENO NOTARIAL

Qu pasa si el hombre percibe el hecho de la realidad jurdica que


transcurre y desaparece en el tiempo y lo registra en los materiales que su
propio entorno y las tcnicas de aplicacin le. p~oporciona?? Pues .muy
simple. El hecho histrico, temporal, se espaciahza, se cosifica. Deja ~e
pertenecer a la dimensin dinmica para introducirse y pervivir e.n la dimensin esttica; desde ella, sigue enviando su permanente mensaje, cuyo
sentido captar el perceptor porque se trata de un objeto cultural.
En resumen, pues, los hechos humanos considerados en el si:jeto ~~e
los emite son egolgicos y, por ello, inmanentes. Al tener la dimens10?
temporal que caracteriza la historia, desaparec~n en un sector de.la continuidad. Para que puedan trascender desde el tiempo, es necesano que el
ser humano los convierta metindolos en la dimensin espacial. Para ello
compone los objetos mundanales, desde las tabletas asirias hasta la. computadora moderna. Estos documentos -como dira Cossio-- constituyen
estancia humana en el mundo.

Aquella necesidad de certeza que requiere la inteligencia y aquella


apetencia de seguridad que exige la voluntad del hombre, jurdicamente
considerado, hizo un documento especial en ciertas relaciones privadas en
acuerdo que se consideran trascendentes. Este documento, a su vez, dio
origen a una funcin social con finalidades especficas: la redaccin de
los hechos y exteriorizaciones de voluntad de los sujetos jurdicos cuando
se hallan en acuerdo, para darles forma, constituirlas y, cuando fuere necesario, arrimar la prueba pertinente. Por ltimo, as como el documento
origina la funcin social de certeza, sta dio nacimiento a su rgano, el
notario.

10

11.

NOCIONES DE INSTRUMENTO, FUNCIN Y FE NOTARIALES

Tules documentos pueden tener problemas en extremo graves. Puedt..~11 ser utneudos por doble falsedad, material e ideolgica. En cuanto a la
prilmm1, lll documento quiz no es ge~uin?; tai:-ipoco el ~utor al cual .se
ntrlh11yc. Su i11tci.ridnd queda afectada s1 existen mterpolac10nes, supres10iu1111, 11,11dhl11rns; 111111 podra desaparecer del todo. Si fuera copia podra no
lil'I' ll11l 1111tl ord1111ri11 tkl original.
l111 ll 1111p11t11 i1k11liro, d pensamiento del autor acaso no coincida
11111 In !llll'll'1ill'111 clrn11tlll'llt11I; nllK~ que el hcch.o real se narre de m~~o
1111111111 v 111111 nmtrnrio, y t'llo 11ro11kzca hasta sm quererlo, pero tambten
fUHjil)lllht T1111w1
pr11hk11111s son tratados por la crtica histrica.
t 'uttm Ul'll'll lllUH't'!l1th11l'ln jmldkn. lll dcn:eho les ha buscado una soluth\H vh1hh11111~11111 p111u1 t1 111 hiNtmi11.
,t '11AI ,111 111 qtw hwH 1'1 11 ho111hrc c11111n sujeto de derecho? "Debe. deslll.'iU111111I nll'tmm lllirho 1k q111\ por temor a los hombres, el ordenamiento
uai111h1111 ltt t11hrv11111t'i11 d1 1111 holllbre, el notario, todo lo cualificado que
1w11, 111111 111 111h11 h11111hll'. y esto al objeto de que el documento tenga la
11111v111 111ttl11tl 1k l'fitul'ia posible" (Manuel Gonzlez Enrquez Y otros,
"( '0111p1 oh111 i11 11ot arial de hechos", RdN, 106~/69): La s?c~edad pret~n~e
d111111111r lo 111l11i111a sospecha de falsedad matenal e 1deolog1ca y constltmr
lu verdad jmidica asentada en el documento, creando una funcin certific1111te.
1

''"'"

1. Instrumento notarial
Es una de las especies ms importantes de documento pblico. Diferente de los dems por sus caracteres externos, tales como papel, grafa,
tinta, que constituyen su corporeidad, y se hallan minuciosamente regulados en normas especiales. Tambin se distingue por sus caracteres internos: tenor, contenido literal, o pieza escrituraria, que slo narra hechos en
11cuerdo, y autoriza un oficial pblico responsable (Larraud, 206).
Mientras los administrativos y aun los judiciales son documentos que
:1lo intentan mostrar los distintos trmites y etapas recorridos y tienen su
propia ejecutividad, el notarial es instrumento que posee un triple objetivo:
dar forma a hechos y voluntades, con la forma constituirlos sus;mtivamenk y, por ltimo, en toda controversia, que se supone no comn, presentarse
1~01110 prueba privilegiada ante el juzgador.
Alguna sentencia ha incurrido en el error de estimar que "los escritos
111diciales son instrumentos pblicos (949, 4) y sirven como medio idneo
pura la ratificacin de una venta de cosa parcialmente ajena". Se trata del
piicio "Baccarini de Mastani, Ana y ot. C. Apartin, Mauricio", CNC, sala E,
.J.1112/1969 (ED del 1411971yRdN711-71-351). En el comentario, p. 354,
< 'arpel (Carlos Pelosi) se pregunta: "Son instrumentos pblicos los escritos
111di1.:iales?". Y frontalmente les niega tal valor. Otro caso similar con igual
rn111c11tario en RdN 763-79-155 y en RN 864-82-1466.
Discurre Pelosi que cuando se realiza una audiencia con intervencin
1l1I secretario es aplicable el 979, 4. Lo mismo el documento privado queda
11111vcrlido en pblico cuando se ha mandado protocolizar por juez compelrntc, desde el da en que el juez lo orden (984); igualmente, en caso de
l111hcrsc re<:onocido judicialmente por la parte a quien se opone luego de
1tn111t11.:crlo judicialmente (1026).

EL FENMENO NOTARIAL

12

13

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

Ninguno de esos tres casos es el d~ autos, pu.es se trata de un sim~le


escrito en que se ratifica una venta parcialmente ajena. No se trat~ de. discurrir demasiado sobre las normas legales sino de formul~rse. el siguien~e
planteo: si, por ventura, ese escrito. se desglosa por c~usa JUStlficable, s~
gue siendo instrumento pblico o pierde ese falso caracter que la sentencia
le atribuye?
. , .
En efecto, hemos visto que, por ser historicos y po~ ende temporales, los hechos acontecidos y las volunta?es e~~erior~z.adas en la
audiencia desaparecen. Para incorporarlos a la di~ens10n esta~ica, esto es,
al instrumento espacial, es indispensable una redacc1on que les ~e fo~na. Ella
consiste en elegir los elementos que mejor responden a lo querido, sm poner
de menos ni agregar sobrantes.
. .
.
El instrumento notarial ya redactado no se limita a pre~entar, m menos a representar los hechos y voluntades, sino que los constituye. Y les da
existencia (993). Tan cierto es esto que, en .caso de error o falsa mterpretacin, es necesario otro instrumento notarial en que las voluntades, ~or
nuevo acuerdo, modifican, corrigen, alteran o compler_nentan el ~n.teri?r.
Se trata de una doble constitucin: la primera, necesariament~ origm~ria,
ha levantado el edificio; la segunda, tira parte abajo, p~ra modificar. Si las
partes desaparecieran, los instrumentos tienen su propia firmeza.

2. Funcin notarial
Este instrumento que da forma a hechos y volu~t~des en acuer??'
los constituye y les proporciona prueba suficiente~ h~ ~rigmado la func10n
nolarial. Y cmo debe ser esa funcin? Por el princ1p1~ de respuesta a su
propia gnesis, las caracter~ticas deben adecuarse emme~temente a .los
ll'L'S objetivos: forma, sustancia y prueba, pero no en cualqmer campo, smo
l'll 1111 si..:clor de la vida jurdica.
.,
,; 11 consecuencia, como reconoce Martnez Segovia, es una func1on
111 ridkn y legal ( 135 y 170). La explic~cin. profun?a ?e la causa por la
c1111l lns 11ormas regulan la funcin notarial, directa. mdire~tamei:ite, Y con
111 {1s n 11 ienos perfeccin, es que ella cubre una n.e,ces1d~d ex1~tencial d~l ser
lttllll!lllo, considerado en s mismo y en su rela~10n ~0~1~1; mientras existan
pL'rso1ws con tales apetencias la funcin notarial ex1stira. .
(,as apetencias normales del hombre, dentro de la soc1e~ad, se refie1\~ll 11 la paz, al acuerdo, al encaje de vida en la persona y los bienes, por ~u
rmsicin legal respecto de cad~ ,sujeto jl:1rdico y de st~ f~ente a los <lemas.
1'.sa paz singulariza en la func1on notarial una caracteristica acentuada. Se

trata de la comunicacin lingstica que permite la constitucin de los derechos emergentes de ciertos contratos importantes, transferencias, hipotecas, y en la exteriorizacin de voluntades negociales, unilaterales o no,
testamento, poder, etc.
El lenguaje instrumental es eminentemente jurdico, adecuado a la
figura del negocio o acto. Adems, por tratarse de acuerdo, nace espontneamente la necesidad del asesoramiento funcional; ste es tan antiguo que
lo encontramos en el tabelion romano y aun en el escriba egipcio, mucho
antes de la atribucin de fe pblica. Este conjunto se imbuye de una mentalizacin pacfica para el logro de los tres objetivos que supone, la forma
constitutiva y probatoria de hechos y dichos. Empero, falta an otro paso
para subir a la cumbre de la verdad oficial e impuesta que marca la actual
funcin notarial.

:l. Fe notarial
Los autores consideran un triple aspecto: creencia, potestad de un individuo y medida de valor jurdico del instrumento. La segunda consiste
en la investidura que una persona tiene para dar fe ele ciertos actos. Este
nspecto subjetivo se halla limitado en el espacio y en el tiempo: no tiene
valor fuera del instrumento oficial ni de los actos que deban conocerse;
una vez autorizado, la carga de la fe se concentra exclusivamente en l y la
sociedad debe creerlo.
En consecuencia, lo que interesa como resultado objetivo es la medida de valor jurdico del instrumento, consistente en la fe notarial que
posee y regula particularmente el Cdigo Civil (992/1995). El instrumento
IL'Verbera autenticidad, no slo en sus contenidos, sino que tambin adyace
111 papel en su contexto fsico, en forma tal que romper una escritura es
ro111per autenticidad, segn declara Nez Lagos.
En resumen, el hecho histrico producido en la audiencia notarial es
lrnnsente, efmero. Quien ejerce la fncin lo fija en el instrumento y, al
q11cdar registrado, se espacializa, se cosifica, entra en la dimensin esttirn. De este modo, y a pesar de que el instrumento como tal es voz muerta,
1dgue enviando a quien lo percibe, su mensaje de verdad y de seguridad
l'llthcbido en la fe notarial, sobre cuya base se construye el derecho real y
v1vido de todos los das, en una sociedad ordenada.

14
III.

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL


EVOLUCIN HISTRICA

La constitucin actual del instrumento, de la funcin y de fe notarial


son el resultado de su historia. Al principio, el primero careca de fe notarial y el original se entregaba a la parte; el medioevo entendi esa fe como
religiosa, luego fue laica. Slo en la poca moderna se instituye el protocolo y se distingue la fe notarial de la judicial. Al comienzo, la comunidad fue
el sujeto activo de la funcin notarial, despus qued constituida en una
persona singular; slo a fines del siglo pasado se distinguen los escribanos
judiciales de los escribanos de registro.

t. Funcin notarial en la comunidad


Se puede probar con la simple lectura del primer contrato de compraventa que narra la Biblia (Gnesis, cap.23). Dice as:
1

Vivi Sara ciento veintisiete aos. 2 Muri en Quiriat-Arb, que es Hebrn,


en la tierra de Canan. Vino Abraham a llorar a Sara y hacer duelo por ella, 3 y,
cuando se levant de junto a su muerta, habl as a los hijos de Jet: 4 "Soy entre
vosotros extranjero y husped. Dadme en propiedad una sepultura donde pueda
sepultar a mi muerta, apartndola de mi vista". ,
5
Los hijos de Jet contestaron a Abraham: 6 "Oyenos, seor, por favor: T eres
entre nosotros un prncipe de Dios; sepulta a la muerta en el mejor de nuestros
sepulcros; ninguno de nosotros te negar su sepulcro para que en l sepultes a tu
muerta".
7
Alzose Abraham e inclinndose profundamente ante el pueblo de aquella
tierra, los hijos de Jet, 8 les dijo: "Si de veras queris que pueda yo apartar mi
muerta de mi vista, sepultndola, escuchadme y rogad por m a Efron, el hijo de
Sojar, 9 que por su justo precio me ceda para sepultura, en propiedad, en presencia
vuestra, su caverna de Macpela, que est al trmino de su campo".
10
Efron estaba sentado entre los hijos de Jet, y respondi Efron, el jeteo, a
Abraham en presencia de los hijos de Jet y de cuantos entraban por las puertas de
la ciudad: 11 "No, seor mo; yeme; yo te doy el campo y la caverna que se halla a
su extremo; te la doy ante los hijos de mi pueblo; sepulta a tu munta''.
11
Abraham volvi a prosternarse ante la gente de aquella tierra, 13 y habl as
11 Jo:lhi11, oyndolo todos: "yeme, te ruego; yo te dar el precio del campo. Rechl.'!o t, y sepultar en l a mi muerta".
11
15
' Respondi Efron a Abraham dicindole:
"Seor mo, yeme; qu
es pura m ni para ti una tierra de cuatrocientos siclos de plata? Sepulta a tu
llllll.)l'la".
1
'' Oy Abraham a Efron y pesle ante los hijos de Jet la plata que ste haba
did10, cuatrocientos sidos de plata corriente en el mercado.
17
Vino, pues, a ser propiedad de Abraham, ante los hijos de Jet y de cuantos

EL FENMENO NOTARIAL

15

entraban por la puerta de la ciudad, 18 el campo de Efron de Macpela, frente a


Mambr, con la caverna que hay en l, y todos los rboles del campo y sus contornos.
19
Despus de esto sepult Abraham a Sara, su mujer, en la caverna de
Macpela, frente a Mambr, que es Hebrn, en tierra de Canan. 20 El campo con la
caverna que hay en l, vino a ser sepultura de su propiedad de Abraham, recibida
de los hijos de Jet.

Este texto, sencillo y solemne en sus reiteraciones, nos permite observar aspectos que nos interesan. El comprador es Abraham, y el vendedor,
Efron, ambos mayores y capaces. El objeto del contrato es el campo de
Macpela, frente a Mambr, con los pocos detalles que a un beduino del
desierto le son suficientes para conocer los lindes de la propiedad; el precio
asciende a cuatrocientos siclos de plata.
Se advierte claramente la funcin notarial. Tanto Abraham como
Efron son individualizados. Los dichos y hechos de las partes son autenticados; Abraham quiere la caverna de Macpela por la que ofrece un precio,
aceptando el que Efron le indica; ste realiza los actos correlativos. Las
declaraciones consideradas objetivamente, inclinaciones y reverencias, el
precio en plata y su peso son hechos que se constituyen por la certificacin
notarial.
Y quin es el sujeto de esa funcin? En quin reside la potestad
tCdante? Es la propia comunidad la que se halla en el ejercicio pleno de
esa funcin. Los dos interesados no parecen dirigirse el uno al otro, sino al
crculo entero. Abraham habla a los hijos de Jet, les ruega su intervencin
oliciosa ante Efron, se inclina y prosterna ante ellos y dialoga "oyndolo
todos". Tambin hay publicidad para la oponibilidad, puesto que el acto
solemne se celebra ante los hijos de Jet y de cuantos entran por la puerta de
la ciudad, lugar pblico por excelencia.
A todo esto, los hechos acontecidos en la puerta de la ciudad, fijados
por la fe notarial y por la publicidad, eliminaban la instrumentacin esnita? O, al contrario, sta era tan necesaria entonces como ahora? En los
textos cuneiformes de Nuzu, Asiria, se dice, luego de algunas transacciones, que "la tableta (de arcilla) ha sido escrita despus de su proclamacin
en la puerta de la ciudad o del palacio". Es decir, la necesidad de documentacin es tan antigua como la humanidad histrica.
Esta funcin notarial, que desarrolla la comunidad antigua, tuvo ma11 i l'cstaciones aun en el medioevo. En la capitular de Thionville (diciembre
del 805), Carlomagno exige que "cada obispo y abad y cada uno de los
rnndcs tengan su propio notario". En las iglesias catedrales, en los patios
le los castillos y en el mallum, ante la comunidad, se celebraban algunos

16

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

contratos que el notario volcaba luego en la charta; por esta razn, fue llamada iudex chartularius, como un desprendimiento de la judicatura, competente en los actos que revelaban acuerdo.

2. Mltiples cambios
El aumento de la poblacin y de los contratos determin que la funcin notarial pasara de la comunidad a una persona singular, transitando
antes por los registros pblicos. El tabellio es el antecesor romano del notario, y segn Pond era el "individuo tcnico en aspectos de derecho que
redactaba documentos relacionados con la actividad privada y que ofreca
su asesoramiento jurdico".
Las novelas 44, 47 y 73 de Justiniano, siglo VI, organizaron el oficio de tabelin e impusieron ciertos contenidos al documento. Las partes
ruegan la intervencin del tabelin, quien, en el borrador, esque~atiza el
contrato. Luego lo pasa en limpio desarrollndolo en el pergammo que
las mismas partes le aportaron, y un da detenninado, en presencia de los
testigos, todos proceden a suscribirlo cerrando el documento con la autorizacin del tabelin.
ste entrega al destinatario el documento original que carece de fe pblica. Para alcanzarla se presenta ante un magistrado a quien acompaan curiales y un canciller en funcin notarial, el exceptar (secretario). El ltimo,
rnn los curiales, portaba el documento al enajenante; reconocido por ste, se
trnnseriba ntegro en los registros pblicos, adquiriendo fe pblica ; se trata
d" lu insinuatio.
,Cundo se incorpora al documento la fe pblica? En la ?:ela 44,
lwtiniano narra el siguiente caso que parece un drama romantico: fir1111ulo un documento, fallecieron los otores (auctores; comprador, ven1l~1ilol'), los testigos y tambin el tabelin, testigo calificado. Planteada
1'IWMli<'in judicial entre los herederos de los otores no pudo presentarse
111111i111110 <.h.: los que haban intervenido en la operacin. Entonces Jus1111111110 dif1po11c que los documentos -en tal circunstancia- habeant
11111111 1m11"ia111 /irmitatem (tengan su propia firmeza). All incrusta la fe
pt'tld1c11 tHl scnddo objetivo y considera que ella existe en el instrumento,
pH~ 1fl11111c11 lc notarial.
1:11 el ao 740 nos encontramos con la ley VIII, dictada por Ratl'liis, rey longobardo, la cual dice que "si hubiere carta redactada por
Lisnihu, firmada o signada por el vendedor y los testigos, de la cual resultu q uc el precio fue pagado, no podr alterarse por ningn juramento". l ,a charla es el actual instrumento notarial; la expresin scriba, del

EL FENMENO NOTARIAL

17

latn medieval, da origen a la de escribano. En la partida III, Alfonso


X establece: " ... otorgamos a Velasco Yez por Escribano Pblico de
Segovia ... mandamos que las cartas que escribiere de aqu adelante en
pblica forma que sean valederas y credas por todo nuestro Seoro,
as como deb~n ser cartas fechas por mano de Escribano pblico" (ley
VIII).
, .
Los textos nos muestran un concepto equivalente al de fe publica,
la cual resulta ser objetiva, pues se halla nsita en el .instrumento, ya
que no requiere la insinuatio para adquirir carcter fehacient~, por donde
debemos concluir que la fe pblica, primero fue u~a cualidad o va.lor
instrumental, luego una atribucin potestativa, que, sm em~~rgo, term~na
por quedar reabsorbida en este tipo de documentos, tambien en sentido
objetivo (992).
.
.
En 1255 Salatiel de Bolonia nos proporc10na en su Ars notarze una
interpretaci~ religiosa de esa fe pblica. Dice que "el notario es persona
pblica que ejerce oficio pblico, a cuya fe hoy pblic~m~nte se recurre
para que escriba lo que los hombres hacen en forma publica para su perenne memoria" (ad cuiusfidem hodie pub/ice decurritur). En la g~o~~ a
1a expresin fidem declara: " .. .la fe es el fundamento de la santa .rehg10n,
auxilio de la caridad, subsidio del amor; la fe confirma la santidad, corrobora la caridad, exorna la dignidad y as no es de admirar se recurra
al tabelin, ilustrado con tantas dotes de la fe". El glosador se refiere no
tanto a la fe como valor del instrumento, cuanto a la fe como p~testad
del notario, a quien teologalmente supone adornado de tantas virtudes
religiosas.
.
Aqu encontramos el concepto de fe pblica como potestad notanal.
No podemos pensar que aparezca de repente; es probable que el rastreo en
11lguno de los textos medievales permita llegar a algu~os en. que const~ de
11 wncra precisa el otorgamiento de esa potestad al sujeto smgular. Dicho
ll~Xto debe dormitar en alguna biblioteca de Europa, que los .autore~ i:otarinles no mencionan. Esa fe, sin embargo, perdi su contemdo relig10so.
'l\11npoco existe documentacin que as claramente lo exponga, l?ero es
indudable que la evolucin del notariado sigui tambin la de las ideas y
tk la cultura de la poca (Burckhardt, Cassirer, Huizinga).
.
Pienso que la fe notarial se convirti en laica con el humamsmo cual1occ11tista de inspiracin civil, aun antes del Renacimiento, en que se afir11111 como tal. El nuevo concepto de naturaleza -que comenz con San
I rnncisco de Ass- avanza en la cultura del Quattrocento italiano; se prodlll'l' entonces un especial proceso de secularizacin que s~portan los mo1ivos rl'ligiosos del pensamiento medieval. Algunos humamstas descubren

18

19

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

EL FENMENO NOTARIAL

la piedad laica (devotio moderna) y, sobre ese modelo, se van haciendo


laicos el derecho, la ciencia, el arte y los ideales.
Un notario, verdadero humanista, gran pensador y poltico de fuste,
canciller y promotor de la.florentina libertas, tan grande como el heroico
Cola di Rienzo, aunque ms concreto, asume la gua del movimiento cuando Petrarca muere en 1374. Me refiero a Lino Coluccio di Fiero Salutati
( 1331-1406), apostolica auctoritate notarium, imperialique auctoritate
scribam publicum atque iudicem ordinarium, como escribe de s mismo (Il
notariato nella Civilta italiana, Consiglio Nazionale del Notariato, Giu.ffre, Miln, 1961).
Una de las principales secularizaciones, estructura espiritual nacida del humanismo, es la nueva posibilidad de expresin, elaborada tanto
en la tcnica como en el lenguaje. En el ltimo aspecto, "las diferencias
que presentan el latn escolstico y el vulgar italiano, no son disparidades
de sonidos y signos: expresan respectivamente una cosmovisin distinta
(Emst Cassirer, Individuo y cosmos en lafilosofia del Renacimiento, Emec, Buenos Aires, 1951, p. 81 ). Ahora bien, Coluccio Salutati, notario y
canciller, es un lingista de primer orden.

el oficio propiamente notarial por medio de la descripcin de la actividad


profesional.
Este proceso histrico se produjo tambin en nuestro pas durante
el siglo pasado. Una sentencia dice: "Al sancionarse el cdigo civil no
exista la separacin entre la fe pblica notarial y la judicial, que slo se
opera con la vigencia de las leyes 1144 y 1893, las cuales siguen la orientacin innovadora de la ley orgnica del notariado espaol de 1862; aun en
aquellas normas, los escribanos de registro tenan su regulacin junto a los
escribanos secretarios bajo la genrica definicin de escribanos pblicos"
(LL, fallo 83.737/85).
Un previo paso fue dado por la ley 1494, de expropiacin de las
escribanas. (Como curiosidad anoto que por la de Adolfo Saldas,
historiador de la Confederacin Argentina, el Estado pag la suma de
14.466,69 moneda de la poca). En su informe, Jos Mara Moreno
dictamina que "siendo una escribana de registro una verdadera oficina
pblica, no puede pasar al dominio de los particulares, como un bien o
propiedad privada". Sin embargo, el rgimen de propiedad privada contina en Francia y en reas de su influencia; v.gr. Canad, donde, segn
la Revue Notarial, hay fondos documentales de ms de dos siglos en
manos de familias de notarios.
El ltimo paso en nuestro pas es el de la legislacin local; en el concierto de circunscripciones, la provincia de Buenos Aires tuvo su primera
IL-y notarial en 1943, la 5015, modificada luego por la 6191, de 1959, rigiendo actualmente la 9020, de 1978, que tom su mayor contenido de la
derogada 8585, de 1976. La Capital tambin se destaca, pues en 1947 se
dict la ley 12.990, que se bas en el proyecto del escribano Jos Adrin
Negri de 1933.
Actualmente las ltimas nonnas que se dictan siguen las pautas del
Anteproyecto de Ley de Documentos Notariales, que es un producto alquitarado de varios proyectos del Instituto Argentino de Cultura Notarial,
ncado con tal motivo por el Consejo Federal del Notariado en 1961. Su
1111l11encia es grande porque las provincias suelen consultar al Instituto Ar1'.l'llt ino de Cultura Notarial cuando modifican sus normas locales, con lo
' 11:d se est logrando la ansiada uniformidad en muchos aspectos y conte111dos posibles.

3. Edad Moderna
Sigamos la evolucin, cada vez ms rpida, pero constituida slidamente en la Edad Media. El 7 de junio de 1503, Isabel la Catlica dict la
Pragmtica de Alcal, en la cual manda "que cada uno de los escribanos
haya de tener y tenga un libro de protocolo ... que sea diligente en guardar
los libros de los registros y protocolos y que cuando hubiere de dar traslados de escrituras, los concierte primero con el registro ... " (leyes 13 y 16,
lit. 25, libro 4; Pond, 293).
Cambio importantsimo de todo el sistema. Los originales no se entn:gan ms a la parte interesada; el notario se queda con las matrices que
l'onstituyen el protocolo y expide traslados o copias para los interesados.
l ~I notario se convierte en archivero de los actos originales, aun cuando
siguL'. conservando las cdulas que forman el minutario, o sea, el libro de
111i1111tas, en las cuales asienta los datos esquemticos que las partes proporrionan c11 la audiencia preliminar.
Faltaba distinguir la fe notarial de la judicial, que se hallaban con1'1111didas. Pond atribuye tal distincin al estatuto del "Conte Verde",
aprobado por Amadeo VI de Saboya hacia 1379 (p. 188). De cualquier manera, la separacin definitiva se realiza en la Ley de Ventoso
( l <i/~/ l 803 ), dictada por Napolen, al establecer en su artculo primero

CAPTULO

11

FORMA JURDICA
Sabemos que existe un derecho material o de fondo y un derecho
l(irmal o de procedimiento. El derecho notarial integra el ltimo, junto con
un sector del derecho judicial, del derecho administrativo y del derecho
rcgistral. Una diferencia los constituye en dos grupos de ordenamientos
pblicos: el notarial es propiamente un procedimiento lineal, mientras que
los otros tres pueden ser adems un proceso quebrado, con recursos y etapas de preclusin.
El derecho notarial solamente aplica sus procedimientos a exteriori:tm:iones de voluntad en acuerdo para constituirlas instrumentalmente; en
rnanto aparezca la menor controversia surge la inhibitoria. En cambio, las
otras tres especies de derecho formal tienen dos posibilidades, una servir
para actos otorgados autnomamente, y otra, fijar un proceso dialctico
pura los actos contenciosos, con el fin de dirimir el desacuerdo que termina
l'll una sentencia o en una resolucin. Tales son los temas de este captulo.

1V.

FORMA JURDICA. DOCUMENTO PRIVADO Y PBLICO

(1, 304;

2, 157; 3, 1, 65; 4, 11, 44)


l ,a forma -dice el art. 973, CCiv.- es el conjunto de las prescripcio11t'.<; de la ley (a), respecto de las solemnidades (b) que deben observarse al
l 1e111po de la formacin del acto jurdico (e); tales son: la escritura del acto,
111 1m~scncia de testigos, que el acto sea hecho por escribano pblico, o por
1111 olkial pblico, o con el concurso del juez del lugar.

22

FORMA JURDICA

MANUAL DI\ Dl\RH<'l 10 NOTARIAL

1. Conceptuacin normativa
El artculo nos ensea tres cosas: a) la existencia de una totalidad
estructural; b) formulada a travs de diversas etapas que constituyen sus
miembros; e) en un contexto de dinamicidad propio de todo procedimiento. No sera posible interpretar que Vlez Sarsfield conociera la teora de
los conjuntos, pero es viable atribuirlo a dicha conceptuacin a partir de la
nocin de estructura.
Si estudiamos un documento privado o pblico podremos comprobar
que nos hallamos frente a una estructura. Cumplindose el conjunto de
formalidades de la ley, stas actan como elementos solidarios entre s, interdependientes entre ellos y respecto de la totalidad, siendo su relacin de
enlace, y no de fusin o adicin. El documento debe ser entendido no por
explicacin de partes, sino por la comprensin y la conexin en sentido,
mucho ms claramente en aquellos que se hacen en unidad de acto.
Las diversas solemnidades formales son miembros que se manifiestan
en interaccin con una solidaridad tal que los articula en la forma total. En
cada una de ellas existe compenetracin funcional. As, la escritura cumple
funcin constitutiva de la donacin y ttulo de la transferencia cuando de
inmuebles se trata; la firma de las partes le da vigencia al contrato, pero
slo la autorizacin del oficial pblico permite considerarlo instrumento
autntico o notarial con eficacia traslativa.
Las normas que nos indican las etapas son como repositorios a los
cuales debemos recurrir para la formacin del acto o negocio, si queremos
que aparezca edificado vlida y eficazmente en el mundo del derecho. As,
la estructuracin del dominio como derecho real sobre un inmueble exige
no slo de la escritura sino tambin de la tradicin, como solemnidades
que asumen la calidad de miembros interdependientes, interactivos y solidarios de esa unidad estructural.

2. Documento privado
El Cdigo Civil admite la clasificacin formal de instrumentos pblicos e instrumentos particulares o privados y, en cada uno, fija ciertas
solemnidades estructurales que considera condiciones esenciales para la
existencia de todo acto (978). La firma lo es respecto de la forma privada;
muy luego se dice que para tales actos.no hay forma alguna especial, pero
se expresa que pueden formarlos en el idioma y con las solemnidades que
j11,,,gucn ms convenientes (1012 y 1020).

23

, En definitiva, no hay acto jurdico sin forma (Ihering, Llambas,


Geny). A lo sumo, hallamos formas libremente elegidas por las partes.
Cuando por este cdigo, o por las leyes especiales no se designa forma
para algn ac~o jurdico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren ~onvemente, pero en los casos en que la expresin por escrito fuere
exclusivamente ordenada o convenida, no puede ser suplida por ninguna
otra prueba (974/75).

3. Documento pblico
He conceptuado al documento pblico como "el que emana de autoridad ~b~ica comprendida en algunos poderes estatales y que, en consecuencia, tiene facultades para suscribir tales documentos segn normas y
reglamentos propios: cdigos de procedimiento para lo judicial, para la
administracin, leyes para el poder legislativo. Si todas estas autoridades
son pblicas no se puede concebir que sus documentos sean privados.
l<:mpero, no estn facultadas para el otorgamiento de instrumentos pblicos autnticos, que son emitidos slo por notario (Vocabulario notarial).
Un concepto descriptivo podra ser el siguiente: documento pblico es una especie, normalmente escrita (a), creada por un funcionario, un
cuerpo o un oficial pblicos (b), que nos ensea un procedimiento formal
re~ulado (e), el cual desemboca en un decreto, una resolucin apta para
s.1t~sf~cer una necesidad o peticin de servicio pblico, una sentencia para
d1rnmr una controversia, publicidad de determinados actos para oponerlos,
o formacin instrumental y autntica de actos o negocios jurdicos para
rnnstituirlos y probarlos (d).
Se trata de una especie documental, la pblica, diferente de la privada. Adems, es normalmente escrita, lo cual permite desglosar la fonna
oral_, que podra advenir, sin embargo, en otros documentos; v.gr., adminis1rat1vos, una audiencia en un juicio penal, aun cuando en derecho, por lo
general, lo acontecido termina por ser constituido trascendentalmente por
l'I acta que narra los hechos y dichos.
Los creadores de estos documentos ejercen todos una funcin pblirn, razn por la cual no pueden producir documentos privados, cuando los
l'l'Ulizan asumiendo sus caracteres funcionales. Esto permite descubrir una
grn11 anomala en ciertas interpretaciones. El uso indiscriminado de los vo111blos "documento" e "instrumento", a los que se aade el calificativo de
pl1blico, confunde an ms. As, se habla indistintamente de instrumento
pblil.:o, como equivalente a documento pblico, y viceversa; se concepta

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

FORMA JURDICA

que es instrumento pblico no slo el notarial, sino tambin el judicial, el


administrativo y todo aquel que emana de una autoridad pblica.
Por supuesto que, en considerando que todos son instrumentos pblicos, se estudia el Cdigo Civil superficialmente (979 a 1011 ), y a todos
indistintamente se les aplica dicha normativa. Si todos son instrumentos
pblicos, todos tiene~ el mismo e igual efecto de hacer plena fe segn el
art. 993 y siguientes. Este es un error contra el cual he combatido en Instrumento notarial y documento administrativo, siguiendo las interpretaciones
de Bartolom Fiorini, Agustn A. Gordillo y otros. El sujeto que los crea
es un funcionario o un cuerpo pblico. Una ley es un documento pblico
creado por el cuerpo legislativo; una resolucin, una sentencia, un asiento
son documentos pblicos, porque son emitidos por un funcionario de la
administracin, o por el juez, o por el funcionario registrador. Pero no llega
hasta la asimilacin con el notarial.
Finalmente, tambin incluyo entre los documentos pblicos a los notariales que constituyen la especie de instrumentos pblicos. Un texto de
Salatiel de Bolonia nos permite entender claramente el motivo; ya lo he
citado, pero lo reproduzco. "El notario es persona pblica que ejerce oficio
pblico, a cuya fe hoy pblicamente se recurre para que escriba lo que
los hombres hacen en forma pblica para su perenne memoria". Es decir,
cierto es que todos son documentos pblicos, pero en ellos se forman dos
grupos: el notarial y los dems. Cabr probarlo luego.
Del concepto descriptivo se colige cules son los fines de los respectivos documentos pblicos e inclusive de qu medios se vale cada uno.
El administrativo resuelve una peticin de servicio pblico; la sentencia
dirime controversias; el asiento registral publicita para la oponibilidad, el
instrumento notarial o autntico forma los negocios y actos jurdicos para
darles existencia y prever la prueba.

( 181 O) ; los. de sol~mnidad relativa tampoco producen los efectos propios,


pero es posible aplicarles la teora de la conversin; as, la falta del instrumento pblico establecido para la transmisin de inmuebles se convierte
en la obligacin de escriturar ( 1184, 1185); por ltimo, los formales no solemnes se exigen como prueba; tal el contrato que sobrepasa determinada
suma (1193).

24

4. Divisin

Los actos formales, segn la clsica divisin, eran ad solemnitatem


y ad probationem; luego, sin mayores matices se consider que algunos

eran forma de ser y otros formas de valer. La impugnacin es que no son


opuestos: en efecto, los solemnes tambin prueban y las formas de ser valen. La ltima subdivisin introduce cierta novedad, pero sigue el esquema
general: actos formales de solemnidad absoluta, de solemnidad relativa y
formales no solemnes.
Los de solemnidad absoluta son esenciales y su falta provoca la nu1idad; v.gr., la donacin de inmuebles que no se hace en escritura pblica

V.

25

FORMA NOTARIAL. INSTRUMENTO NOTARIAL O AUTNTICO

(2, 197; 4, II, 64; 5, 12).


Dentro de las formas pblicas solemnes hallamos la notarial. sta
se produce en la audiencia que preside el notario, con el desarrollo de los
actos y negocios jurdicos; se configura con el asesoramiento de aqul y
~us .ope:aci~nes de ejercicio. Por ser esta forma pasajera y temporal, se
111stltuyo el mstrumento autntico que resulta ser la fonna definitiva.

1. Forma notarial

El profesor uruguayo Julio R. Bardallo dice de la notarial que es "la


l(irma jurdica autntica y legitimadora de los actos y negocios jurdicos".

Sl! trata de una de las formas vigentes. La juridicidad califica a esa forma
porque el autor y los otorgantes actan como sujetos de derecho y lo que
de ella se concluye es un contenido jurdico. Otras formas tambin pueden
ll'11t:r contenidos jurdicos. Pero no se confunden con la nuestra porque ella
1s "autntica y legitimadora de los actos y negocios jurdicos".
La autenticidad es un valor primordial de la fonna notarial dichos
lt.'rrninos son conceptos paralelos que se subsumen recprocament~. La aulcnlicidad suscita espontneamente la idea de forma notarial, y sta compn:hcnde la autenticidad; as, pues, se trata de una caracterstica unificada
l'll el instrumento. Por ello, en el texto del manual aparece continuamente
111 frase instrumento notarial, o instrumento autntico referido slo a la
lunna notarial.
La segunda caracterizacin de Bardallo es la legitimacin. Las esni luras se desarrollan en cuatro captulos: comparecencia, declaraciones
1k las parles, legitimaciones notariales, otorgamiento y autorizacin. Pues
hrl~ll. las declaraciones de las partes se hallan rodeadas y justificadas en las
1teis legilirnaciones que realiza el notario. La operacin de mayor desarrollo un d ejercicio funcional es la legitimacin, que queda incorporada a la
,n 1rn111 notarial.

26

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

FORMA JURDICA

La forma es gnero, y el instrumento, especie. Aqulla precede en


el tiempo, se manifiesta dinmicamente y resulta ser un acto que tiene diversas expresiones. En cambio, el documento surgi histricamente como
una forma bien posterior a otras (v.gr., la oral). En s considerado resulta
ser una cosa corporal esttica, cuyos sentidos y mensajes debe descubrir
el perceptor por medio de la grafa y del significado de la comunicacin
lingstica, porque es un objeto cultural.
"Este instrumento notarial, como cosa corporal que ocupa un espacio
Jocativamente hablando, se halla en el reino ntico; es una porcin de la
naturaleza, transida por la vida humana, que la ha objetivado en modo trascendente. Este objeto cultural se presenta ante m enfrentndome y motiva
mi estudio no ya desde afuera, como lo puede hacer el civilista y el procesalista, sino desde adentro, como lo debe buscar el notario.
El sentido que la intuicin gnoseolgica encuentra en esta forma, me
hace revivir y reactualizar el mensaje que oportunamente quedara consignado en la grafa, la cual acta como enlace entre la corporalidad del
documento y mi espritu. Y la comprensin del sentido lo hace nuevamente
presente en mi conciencia psicolgica, a travs de la vivencia inmanente de
mi reino ntico-ontolgico.
As se ha cumplido el ciclo de la sntesis dialctica que dice Cossio,
sustrato trascendente en el reino ntico, perceptible por la intuicin sensible; sentido, captado por mi intuicin emocional; emocin o vivencia
inmanente en el reino ntico-ontolgico, al que corresponde. En definitiva,
el cuerpo documental que percibo con mis ojos en el mundo exterior, sentido que gnoseolgicamente advierto en l y vivencia de ese sentido en mi
mundo interior" (Gattari, El o~jeto, p. 103).

nario pblico, cuyas potestades les devienen por integrar el cuerpo judicial
o la administracin pblica, que son quienes asumen responsabilidad ante
los terceros, sin perjuicio de las responsabilidades individuales en el orden
interno.
Esta persona tiene el oficio de autenticar o dar fe. Su potestad ha sido
1.:rcada por el instrumento, y no a la inversa, porque aqul ha dado origen
a su rgano. No puede autenticar fuera del instrumento en el cual procede
a dar fe; una vez autorizado, ste se convierte en autntico, como emitido
por tal oficial pblico determinado, autenticante de los dichos y hechos de
las partes percibidos por el notario y autenticado pasivamente porque sus
hechos y dichos tambin lo son, no pudiendo contradecir, variar ni alterar
su contenido (992).
Digo persona conocida por notario o su equivalente porque todos los
regmenes as lo denominan, como tambin escribano. Adems existe la
idea de significar que, cualquiera que sea el rgimen o los cambios que se
produzcan hasta en el mismo nombre o denominacin, esa funcin ser o
valdr la de notario o escribano. Esto recuerda los priineros prrafos en el
sc11tido de que se hallan instituidos para satisfacer una necesidad espiritual
del hombre, en s mismo y en sociedad.
Y qu autentica el instrumento notarial? Dice Nez Lagos que "el
documento como cosa-dimensin papel del instrumento es una cosa corporal que precisamente por su corporalidad asegura la subsistencia de los
lrcs: 1) acto documentado o negotium; 2) acto documentador, o dimensin
11do, hacer, escribir, momento de autor; y, finalmente, 3) a s mismo, tres
hechos que son constitutivos por darse in continenti (Contenido).
La finalidad del instrumento notarial es tambin triple: constitucin,
docencia, prueba. Brevemente, constitucin de las declaraciones y hechos
lrasccndentes en derecho, mostracin de ellos por medio de su mensaje
rnllural, y cuando fuere necesario ponderar su valor procesal, prueba fe11111.:icnte que slo decae por falsedad, es decir, algo contrario a su esencia
i11slrumental, a punto tal que, una vez sentenciada, slo tiene apariencia
11olarial, pues deja de ser instrumento autntico

2. Instrumento notarial o autntico


Se me ocurre que es aquella especie de documento jurdico pblico
(a), en el cual una persona singular con el oficio de autenticar, conocida
por notario, escribano o su equivalente (b), procede a dar fe de los hechos
y dichos emitidos en acuerdo por los comparecientes en asuntos de derecho
privado, y de los hechos y dichos propios (e), con el fin de darles forma,
constituirlos y probarlos para los interesados ante la comunidad.
En primer lugar es documento jurdico pblico, lo que ya se ha desarrollado. Su autor es una persona singular con el oficio pblico de autenticar, conocida por notario o escribano. Quiero destacar lo de singular en
manto a la responsabilidad y al ejercicio potestativo. Tanto uno como otro
son del individuo concreto, en lo cual se diferencia del juez y del funcio-

Vf.

NOCIONES DE ESCRITURA, ACTA, COPIA

27

(5, 261Y275)

l ,os principales instrumentos notariales o autnticos son las escritulas actas y sus copias o reproducciones. Existen otros, documentos
c\lraprotocolares, legitimaciones de firmas, certificaciones de fotocopias o
rnpins, certificados, etc. Se los congloba en Italia con la denominacin de
11 11f1'11fi('(1 minore; pero la autenticidad de todos es exactamente la misma,
111s,

28

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL


FORMA JURDICA

porque no existen porcentajes de fe pblica. Un instrumento notarial es


simplemente autntico o no lo es.
.
.
.
Tan integrada se halla la ~e notarial. ~on el m~trumento ~ue s1, en la
querella respectiva, prospera la 1mpugnac1on y se dicta sentenc1.a declarando la falsedad el documento sigue siendo aparentemente notarial. Pero ha
dejado de serl~, y esto, aun cuando fuera matriz y estuviera formando parte
del protocolo; resulta ser, entonces, un documento pr?t?colar, pero no es
instrumento notarial porque se prob la falta de autenticidad.

l. Escritura pblica

Es un instrumento notarial o autntico que constituye un i:egocio jurdico. A diferencia del acta, que no lo constitu_Ye ~ino ex~e~c1??almente
(acta de depsito), el negocio jurdico es el cnteno
.d1stm~10n, con la
escritura; por cierto que es imperfecto, ya que el conoc1m1ent? c1entifico.de
las cosas no deviene principalmente de sus caracteres negativos y se dice
que el acta no constituye negocio. El anteproyecto de ley de docume.ntos
notariales, en su art. 22, expresa que "a los efectos de esta le~, .es~n~ur~
pblica es todo documento matriz que contiene un acto o negocio JUnd1co
(art. 127, ley 9020).
.
, .
En cuanto a sus caracteres, la escritura tiene por autor cierto y umco a
tal notario detenninado, pues la ley le atribuye el derecho y el deber d~ volcar por escrito lo que ha percibido como hech~s de las partes, decl~rac1.ones,
acciones, y los que indica realizados por l misn~o durante la. aud1en~ia. La
escritura tiene eficacia instrumental con los ri:atlces qu~ SUlJan.del tipo de
negocio realizado; si lo que agrega sta al pos1b~e ne~~c10 anterior (b?l~~o)
tiene contenido sustantivo, mayor o menor, segun Nunez Lagos, po.s1b11Ita
la distincin de tres tipos: escritura constitutiva, dispositiva o t_raslativa; ~s
critura de reconocimiento de relaciones jurdicas, o confesono-normativa
y elevacin a escritura pblica de documentos J?rivados.
.
La escritura constitutiva es la que sustantivamente constituye . aparenta constituir el propio negocio, por disposicin de la ley (donacin) o,
por voluntad de las partes (compraventa), operai:do como acto o forma
compraventa en
sustantiva. Si, por ejemplo, topamos con una es.entura
la cual no se hace referencia a boleto o a negoc10 ante_r10r, ella ap~~ece en
posicin insular, desligada de sus antecedentes; su recmto es apontico, no
tiene conexiones anteriores ni simultneas.
La escritura es confesorio-normativa cuando recoge en s los dos aspectos. Por ejemplo, una escritura de com~rayenta ~n l~ cual se recon?~e
hubcrse pagado parte del precio con antenondad, 1mphca una confes10n

?e

?e

29

a es.e respecto; es un precio confesado, pero esta declaracin actual que


reahza el vendedor confesando haber percibido parte del precio, por haber
sido consignada en el texto de la escritura y oda por el notario, cancela
definitivamente aquella deuda que estaba antes documentada en privado.
Por otro lado, lo que predomina es la situacin actual (transferencias, pagos contado) y la futura si hay precio aplazado, porque esto es lo vivo, lo
que obliga.
El pago actual de un saldo importa un acto sustantivo que se constituye en la escritura. En cuanto al pago futuro, tambin es sustantivo porque
norma la voluntad obligndola. Tan sustantivo es que si el acreedor quiere
disponer de su crdito, puede enajenarlo y recibir por l su montante en
dinero efectivo, lo cual constituye sustantivamente la declaracin consignada por el notario en el texto instrumental.
En cuanto a la escritura, o, mejor dicho, la elevacin a escritura pblica de documentos privados, parecera no aadir nada porque el negocio
se halla redactado en aqul. Sin embargo, hay un aadido importantsimo,
que es el de la fecha cierta, con lo cual mejora la posicin de las partes.
Pero es indudable que aqu no existe contenido sustantivo propiamente
escriturario, sino que lo sustantivo se encuentra en el documento privado
reproducido.
Mltiples son los actos que pueden pasar por escritura pblica: a) en
derecho de familia, la habilitacin de edad, testamento solemne y repudiacin de herencia o su cesin; b) en derecho inmobiliario, la transmisin
de bienes races por diversos ttulos: donacin, compraventa, divisin de
condominio, hipoteca y usufructo; reglamentos de copropiedad; e) otros,
renta vitalicia, transaccin extrajudicial, ciertos poderes, constitucin de
sociedades por acciones y muchos ms que sern explayados ms adelante
(prrs. 37/39).
2. Acta
Es un instrumento notarial, protocolar o extraprotocolar, que hace
plena fe. Normalmente narra declaraciones de ciencia, hechos o sucesos
111alcriales percibidos y realizados por el notario. No contiene negocio jurldico; una excepcin es el acta de depsito en la cual se autentica la renpcin por el notario de objetos, documentos, valores o cantidades y se
1si11blccen condiciones, plazos, y otros detalles para la devolucin, siendo
p11rlcs en este negocio el depositante y el notario.
Las normas de fondo slo hablan de pocas actas; v.gr., de testamento
l'l'lTado (3666), de protocolizacin (1003), de protesto; a ellas se aplica el

30

FORMA JURDICA

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

rgimen de las escrituras. La ley 9020 de la provincia de Buenos Aires las


regula en los arts. 158 a 165, comenzando por afirmar que e~tn sujetas a
los requisitos de las escrituras pblicas, y agrega estas modalidades: constancia del requerimiento, informacin del carcter de notario a requeridos
o notificados y posibilidad de autorizarse aunque el requerido se rehuse a
firmar.
El 40 del Anteproyecto y el 164, 2 de la 9020 admiten una excepcin
a las actas de depsito cuando se puedan documentar mediante certificado
o simple recibo. Ms restrictivamente por el 2lc, IV de la 404, el notario
expide certificado que slo contiene declaraciones o atestaciones (96) sin
la comparecencia del interesado.
La doctrina sobre diferenciacin de escrituras y actas proviene de
Espaa, particularmente de Rafael Nez Lagos (Hechos y derechos ... ),
quien as lo sostiene en varios de sus escritos. Hace tres lustros comenzaron las impugnaciones en la misma Espaa, con argumentos que no
parecen suficientes para destruir la tesis del autor citado. Entre nosotros,
las leyes argentinas no distinguen entre escrituras y actas, lo cual no deb~
impedir que transmita las diferencias observadas por Nez Lago~, Pel.~s1
y otros, porque tienen valor suficiente para insertarlas en una mod1ficac10n
legislativa.
Sus diferencias forman tres grupos: a) objetivas, las actas no contienen negocio, su resultado es incierto por desconocerse la reaccin del
requerido y, en general, slo intentan conservar .algn dere~ho preex~sten
te; b) subjetivas, no hay audiencia, sino presencia; el notano no preside el
acto no necesariamente legitima la capacidad ni la fe de conocer; en cuanto a los sujetos instrumentales no es necesaria la firma del requerido; el requirente aprueba la narracin y la diligencia, pero no presta consentimiento, que no lo hay; slo formula declaraciones de ciencia y, sin necesid~d
de acreditarla, puede invocar representacin; c) formales, no es necesaria
la unidad de acto y contexto; debe constar el requerimiento o rogacin y
suele existir diligencia; el escrito es coetneo o subsiguiente, pueden ser
cxtraprotocolares (prrs. 43/45).
Las leyes actuales, por no distinguir entre escrituras y actas, rechazan
algunas importantes diferencias: que el notario debe legitimar la capacidad
y emitir fe de conocer; que debe justificar su representacin si es expresa
y debe firmar, pues de lo contrario no existe acto notarial, el cual debe
desarrollarse en unidad de acto y contexto; todos estos distingos no son
admitidos por la ley de fondo actual. El resto de las distinciones es totalmente vlido.

31

J. Copias o reproducciones

Son instrumentos notariales o autnticos, subordinados esencialmena las matrices de las cuales dependen; en consecuencia, encontramos los
dcmentos y requisitos que reproducen. Lo especfico es el concuerda, que
1iene las mismas exigencias en cuanto al sujeto, porque slo pueden ser expedidas por persona competente, el autorizante, su adscripto, el sucesor, el
focultado especialmente, el archivero. Su redaccin es propia y comprende
In afirmacin de fe transcriptiva por lo percibido sensorialmente, el carckr del notario y la data (prrs. 49/50).
Con estas nociones anticipadas tenemos ya una idea que nos permite
distinguir claramente los diversos tipos de documentos; los que integran los
.~cdores de los derechos extranotariales, procesal, administrativo, registral, y
los especficos del derecho notarial, siendo los ms importantes las escrituras
11cgociales, las actas que narran hechos y sucesos, y las copias de los citados
i11slrumentos. En los prrafos mencionados entre parntesis se realiza el estudio especial desde el punto de vista notarial y en varios se verifican diferenl'ias sustanciales con los extranotariales.
ll~

CAPTULO

III

ACTOS PREESCRITURARIOS Y POSTESCRITURARIOS


Tomemos como base la escritura de compraventa de un inmueble, por
ser la que abarca ms actividad notarial. La posible documentacin que el
11licial pblico debe compulsar y las gestiones y trmites que puede realizar
~rnpcran fcilmente el centenar de actos. Nos limitaremos a los principales.
Los actos preescriturarios pueden ser de dos clases segn sus conte11 dos: los que se refieren a los sujetos y aquellos que contemplan aspectos
objetivos, descontando, por supuesto, toda la actividad notarial que presuponen. sta se desarrolla desde la admisin para intervenir, aceptando su
rn111pctencia, hasta el asesoramiento y el consejo, embebidos de imparcial11lad; tambin comprende el curso de los actos materiales de ejercicio y
1dg11110 de los formales.
En cuanto a los actos postescriturarios son mayormente objetivos; la
111is1na entrega de la documentacin al interesado constituye una obliga1 11'111 hacia l, pero su contenido son cosas, copia de la escritura, boletas de
1111p11L~stos, etc. Estos actos de contenido objetivo forman cinco grupos, rel111ivos a pagos y planillas, expedicin de copias, registraciones, protocolo
v la citada entrega de documentos.
1\1 indicado ser el orden de tratamiento.

V f l.

!\TOS PREESCRITURARIOS DE TIPO SUBJETIVO

(2, 184)

1,os principales son recepcin e investigacin de voluntades, individ1111 Iizal:in

y datos personales.

34

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

l. Recepcin e investigacin de voluntades


Se realizan en la que Martnez Segovia denomina primera audiencia
o entrevista (BB. 115), la cual es de carcter totalmente privado. Con todo,
hay actividad funcional, y mediante el procedimiento tcnico que el notario aplica aun mecnicamente, tanto puede desembocar en una admisin de
intervenir, como en un rechazo o en un consejo remitiendo a otro profesional u oficina pblica o privada, segn se considere competente o no.
Si la intervencin notarial contina, la recepcin e investigacin de
voluntades crea caminos paralelos: rogacin de los sujetos y declaracin
o 11d111isin de competencia en el notario. Por empezar, ste "no interviene
llllllL'll de oficio ni tiene derecho a hacerlo'', segn Martnez Segovia (BB.
11.'i ). l ,a peticin de partes es tan importante que fuerza no slo la intervenl'ii'l11 11ot11rinl, sino aun la misma actividad del juez (principio dispositivo).
1i:N 111 preponderancia de la autonoma sobre la heteronoma.
l .11 l'OlJ.llCin es, pues, la hiptesis y como el botn que enciende la
11~1ivid11d dd notario; sin ella no existe siquiera primera audiencia, pero
uNt1'1 uhli.,11do 11 In prestacin profesional. Se exterioriza en el instrumento'! 1:11lns11cl11s sul!lc constar explcitamente; no as en las escrituras, salvo
11quell11s en que es necesario sacar el protocolo de la oficina, donde consta
no tunlo por el requerimiento del negocio, cuanto a causa de la constitucin
ll1cru del domicilio h.:gal.
Mientras recibe la voluntad existe un procedimiento tcnico que el
notario sigue mentalmente, el cual se halla ligado con la investigacin.
Para conocer con claridad el negocio o el acto, el oficial pblico indaga
lo buscado por los requirentes y por medio de preguntas que su ciencia
prctica le proporciona, empieza por formarse una idea que, con los adjuntos, van constituyendo paulatinamente el fondo jurdico al cual deber dar
rorma instrumental.
Calificado el acto, aplica la norma a la voluntad, si ambos son claros;
los interpreta para eliminar oscuridades y concluye por integrarlos si les
falta algo. Advirtase que todo este operativo se refiere no slo a la nonna
legal, sino a la voluntad de los requirentes, la cual viene a constituirse en su
ley, que tambin es necesario aplicar, interpretar y aun integrar (1197); por
ltimo, debe justificar la posicin relativa de los sujetos, y sus situaciones
jurdicas.
Augusto Rubn Lamber presenta el siguiente grfico que muestra el
movimiento circular recorrido entre la declaracin de voluntad y el instrumento notarial, por medio del notario y del ordenamiento jurdico:

ACTOS PREESCRITURARIOS Y POSTESCRITURARIOS

DECLARACIN
DE VOLUNTAD

representativo
puro de la

hecha al

NOTARIO

35

INSTRUMENTO

se concreta en el

las interpreta
adecundolas al

ORDEN AMIENTO
JURDICO

2. Identificacin
La ley 26140/2006 suprimi del 1001 el inciso "el escribano debe dar
k de que conoce a los otorgantes" y en el 1002 determina especficamente
las lrcs formas a travs de las cuales el notario puede acreditar la identidad
pLrsonal de quienes comparecen; dice as:
"1002. La identidad de los comparecientes quedar justificada por
rnalquiera de los medios siguientes:
a) Por afirmacin del conocimiento por parte del escribano.
b) Por declaracin de dos testigos que debern ser de conocimiento de
1~;cribano y sern responsables de la identificacin.
c) Por exhibicin que se hiciere al escribano de documento idneo.
l ':11 este caso se deber individualizar el documento y agregar al protocolo
11 produccin certificada de sus partes pertinentes".
1:s decir, se sustituye la desacreditada fe de conocer por la "identidad"
rn11 Jres medios: a) uno el conocimiento del escribano, sin la carga de la
k, que, sin embargo, no era fe pblica, la cual fue bastante mal entendida
por los jueces tanto penales como civiles; b) por dos testigos, conocidos
dl'I escribano, que se responsabilizan por esa identidad; e) por exhibicin
111 L'scribano de documento idneo, del cual hay que reproducir las partes
Hrl i11entes.
Vnmos a reflexionar sobre la identidad que es sinnimo de iguald11d, semejanza, equivalente cuya raz es dem, palabra latina que sig111fiv:i "lo mismo". Deriva del escolstico identitas o "identidad". El
J1111d11111ento de la identidad es la unidad, pues no podra afirmarse algo
d1 nlrn, si no fueran uno: el principio de identidad afirma que esto es
11q11cllo, o bien, esto y aquello son dos cosas iguales o que no se disting11L'll 1.~ntre s.

,,,

Mt\NI !t\I 111 1111<1'1 '110 NOTARIAL

ACTOS PREESCRITURARIOS Y POSTESCRITURARIOS

l .11 itlottthlnd 111in111 i11q1w11 111 unidad agrega la comparacin y la rel11l'i1'111. l-'.11Lll.1111,11111111111111 algo sobre algo no parece que pueda afirmar su
ull'lll idud, Ni prtvl11111L11lc 110 comparo uno con otro,. en.f~rma tal qu~ pueda
HSl'!-(111'111' qlll' 110 son dos cosas distintas, sino uno e mdiviso, v.gr., si afirmo
que Rohcrlo Mongo, persona fsica, es idntico al que aparece en su DNI,
por donde colijo que son un nico individuo.
. . .,
Junio con el concepto de identidad se configura el de distmc10n cornx:lamcntc descripta como negacin de identidad, segn la frmula general: esto no es aquello. Tambin hay una distincin real: este hombre
ntica y ontolgicamente es distinto de este otro hombre. ~n cambio, la
distincin lgica o de razn se aplica segn el modo de considerar los objetos, personas y notas.

El fundamento de la distincin lgica en el identificado es extrnseco


y exige precisin intelectual. Escindo los diversos atributos o co~motacio
nes del sujeto en varios mdulos: DNI, estado civil, cnyuge, fsico, fecha
de nacimiento, etc. Cada una de estas relaciones o atributos o datos personales, los separo intencionalmente, los verifico uno por uno distinguindolos con el fin de alcanzar su identidad total concentrada en una persona
Roberto Mongo, ahora identificado.

directa, sino aun cuando le presenten un boleto de compraventa porque lo


ealifica para verificar si las clusulas son claras y correctas. En resumen, el
notario debe asesorar.
La funcin le constrie a valorar conforme a la ley la conducta de
sus requirentes, expresada de palabra o por escrito. Adems del asesoramiento les debe imparcialidad, de modo que su asistencia permita que
el acuerdo se complete en un plano de equidad, aun cuando nos encontremos con un boleto previo. Pero el sentido de justicia descubre que a
di l'crencia de la judicial, que normalmente es pasiva, la imparcialidad
11olarial es sumamente activa, y tanto que se le permite rectificar la inclinacin viciosa de la balanza si advierte que una parte inexperta y poco
l11'1bil se perjudica (954).
Comprobar que el boleto se halle repuesto fiscalmente; tambin que
1sl firmado, porque es condicin esencial para la existencia de todo acto
linjo firma privada (1012). Mas si sus requirentes le presentan un docu111c11to al cual falta la reposicin, lo har sellar; s falta alguna firma o
rnrnprueba una impresin digital, a pesar de su inexistencia, lo tendr en
1ucnta si es reconocido por las partes, ya que "la existencia de un boleto de
rompraventa no es requisito esencial para que se configure tal promesa, si
11sla se acredita por medios idneos" (RdN, 525/78).

VIII.

37

ACTOS PREESCRITURARIOS: ASPECTOS OBJETIVOS

Nos referimos a los documentos bsicos para preparar una escritura


de compraventa. Pueden ser boleto de compraventa, ttulos de propiedad,
poderes y habilitaciones y certificados.

l. Boleto de compraventa
Reconoce el citado Lamber que el notario indaga e interpreta la vol untad de los requirentes enfrentndose con dos hechos posibles: o bien se
encuentra con la voluntad que le expresan directa y verbalmente (forma
pura), o bien le presentan un detenninado documento, boleto de .compraventa, en el cual han escrito el negocio jurdico que intentan reahzar (for~
ma configurada). Slo podr actuar si exteriorizan un acto en acuerdo, o si
el acuerdo se logra con su intervencin.
Las normas legales le imponen el deber de explorar la voluntad de las
partes e instruirlas sobre el alcance legal de sus declaraciones, esclarecer
los hechos evitando dudas y errores, sea la forma pura o configurada. El
notario indaga e interpreta no slo cuando las partes acuden a l en forma

2. Titulos, poderes y habilitaciones


Exteriorizada la voluntad negocia! directamente o por medio de bolela conducta concurrente de las partes debe ser la de facilitar al notario
Indos los elementos necesarios para preparar la audiencia escrituraria. El
v11Hledor arrima los ttulos que justifican su propiedad y, si hubiera docu111111los habilitantes, quien se halla habilitado los entrega para permitir los
11\'los previos.
A partir de aqu, tratndose de un procedimiento notarial, que integra
iI rl'parto autnomo, el impulso dado por las partes al exteriorizar la cond11l'la ncgocial, habilita y origina la conducta notarial, esto es, enciende la
1111ividad funcional que se desarrolla durante el perodo preparatorio y slo
rnnduyc en la audiencia de escrituracin. Proporcionalmente el impulso
1tlii'inl es aqu mucho ms extenso e intenso que el impulso privado, a dll'rc11eia del mbito judicial.
l .as leyes obligan al notario a estudiar los asuntos que se le requieren,
111 relacin a sus antecedentes, a examinar la capacidad de las personas
111dividualcs y colectivas, la legitimacin sustantiva que no puede realizar
lo,

38

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

sin tener a la vista el ttulo inscripto en el registro de la propiedad, o los


testimonios y expedientes por algn tracto abreviado. Si la hubiera, debe
legitimar la personera en las representaciones y habilitaciones invocadas:
estatutos, actas, contratos sociales, autorizaciones judiciales, poderes y
otros, los cuales debe bastantear.
La actividad del notario, en cuanto tiene competencia material sobre
un sector del reparto autnomo, debe ser siempre positiva, es decir, tiene
que apreciar sobre todo los valores en los sujetos de derecho, en el negocio
y en los documentos. Si surgieran desvalores, nulidades relativas, errores,
omisiones, oscuridades, etc., el contexto de la autonoma y su impulso oficial, aun sin pedido de partes, debe remediar las imperfecciones recomendando la realizacin de otros actos previos o simultneos, confirmacin,
actas y notas marginales de subsanacin (1058).

3. Certificados

La libre conducta de los sujetos negociales y la del notario, causada


por aqulla, pueden afectar a otras personas. Cmo conocer las restricciones provocadas por ciertos hechos de los terceros, inhibiciones, embargos,
etc.? Desde el derecho tributario, qu mejor momento para recaudar que
cuando se produce alguna manifestacin de riqueza, esto es, en el nacimiento del contrato obligacional o en el momento transmisivo con motivo
de la escritura?
En los contenidos inmobiliarios y otros, el legislador pens en el
notario y dict normas al respecto, las cuales le fuerzan su conducta y
le dan medios para cumplir su obligacin, aunque muchos sucesos reales
desmientan esta simplicidad. La ley registra! prohbe al notario autorizar
instrumentos de actos sobre derechos reales sin tener a la vista certificacin
en que conste el estado jurdico de bienes y personas (23, 17.801). Leyes
especiales lo han convertido en agente de percepcin de impuestos, tasas
y tributos de todo orden: sellos, beneficios eventuales, obras sanitarias,
municipalidad, iluminacin, pavimento ...
Siendo una caracterstica de la funcin notarial ser favorable a todas
las partes que concurren ante el oficial pblico, en este perodo preliminar
debe estudiar acuciosamente los certificados registrales para enterarse de
la libre disponibilidad y subsanar algn error, omisin, oscuridad o caducidad que hubiera en el asiento. Asimismo y respecto de los impuestos
aconsejar, si es posible, el cambio de la figura contractual cuando sea un
modo legal para disminuir gastos.

ACTOS PREESCRITURARIOS Y POSTESCRITURARIOS

39

1X. ACTOS POSTESCRITURARIOS

Finalizados los actos previos a la escritura, las partes la otorgan y el


olicial pblico la autoriza en la audiencia notarial, objeto de estudio del
captulo siguiente. Cules son los actos despus de autorizar la escritura?
l ,os podemos reunir en cinco grupos: expedicin de copias, inscripcin,
impuestos y tasas, protocolo y entrega de documentos.
1. Expedicin de copias

Es un hecho corriente que, autorizada la escritura, las partes quieran


ll'ner la copia, la cual se expide con valor de ttulo para justificar una propiedad, las facultades del mandatario, un crdito, derechos, etc. Saben posi I ivamente que la copia simple no tiene ese valor, y cierto es que la misma
ky slo le atribuye efecto informativo.
Como el protocolo original se archiva en la notara, desde la Pragmlica de Alcal, 1503, es menester expedir copias del instrumento matriz.
1 11 obligacin del autorizante surge de la ley que permite a las partes pedir
rnpia autorizada de la escritura que hubiesen otorgado (1006). El fundalllL'llto de esta norma es el principio de comunicacin, cuya materializacin
w1 precisamente la copia.
Mediante este principio, el notario o persona en funcin notarial, da
11 cnnocer a los otorgantes y a los terceros el instrumento protocolar, por
llll'dio de su copia, con destino al trfico jurdico. La copia justifica la posil'i!'ln relativa del compareciente en el instrumento matriz; esta legitimacin
tw rl'aliza en primer trmino ante s mismo; luego ante el registro de la
p1 opicdad, otro notario, en los estrados judiciales y en oficinas pblicas y
p1 i vadas.
El valor es el que deriva del principio de comunicacin citado, siemp1 e que est resguardado por la fe derivativa que se fija en el concuerda,
q1w n.m1ite a la matriz cuando hubiera alguna variacin en la copia (1009).
k11i1.mdo en cuenta este hecho subsumido por la norma legal, es recomend1wii'>11 oficial de los colegios notariales, y muchos notarios lo practican,
q111 se cstudie la copia cotejndola con el ttulo matriz para comprobar que
1Hsll', con lo cual se evita la falsedad material, porque hay copias inscrip111'1. si11 matriz.

40

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

2. Inscripcin
Tambin se basa en el principio de comunicacin, y pienso en otro no
mencionado ni descubierto, el principio de concentracin. La inscripcin,
como hecho, publicita no con sentido me:a~e!1te informativo,_ ~ino COJ::?O
oponibilidad a los terceros. A su vez, el pnnc1p10 de concentraci~n permite
que, en determinados y reducidos lugares, esto es, las pocas oficmas de los
registros de la propiedad, se produzcan aquellos efectos (2/3, 17.801) ..
La ley 17.801 organiza la publicidad y da normas sobre la o~ga1!-1za
cin de los registros. El D.L. 11.643/1963 la instituy~ para la provm~ia de
Buenos Aires y el decr. 2080/1980 reglamenta la pnmera para l~ cm~ad
de Buenos Aires. Ninguna de ellas obliga directamente al notano a mscribir, pero hay varias sentencias que lo responsabilizan por no inscribir
en tiempo, considerndola una infraccin a un deber (RdN, 105/85, Y RN,
1235/66).
Adems del inmobiliario existen otros registros en los cuales se puede
inscribir las escrituras: comercial, capacidad de las personas, buques, aviones automotores, prendario, marcas de fbrica, notarial de testamentos.
Lo; notarios estn habilitados para efectuar tramitaciones vinculadas con
la inscripcin en los registros pblicos, de los actos notariales en la provincia y fuera de ella.
La norma legal destaca el valor de la inscripcin que consiste en el
perfeccionamiento de la adquisicin o transmisin de derechos reales por
la oponibilidad a terceros, cuando est registrada (2505). Ello s~ logra desde la fecha de la instrumentacin si la escritura ingresa en el registro dentro
del plazo de 45 das de su otorgamiento (5, 1 .80 l ). Convencid~s ~el valor
de la inscripcin, los notarios acuden al registro antes del vencnmento de
dicho plazo.

3. Impuestos y tasas
Uno de los hechos seculares de la funcin notarial consiste en recaudarlos o no con motivo de la escritura. El fisco le atribuye doble misin;
convierte al notario en agente de percepcin o recaudacin, pero si por al
gn motivo no hay fondos o no alcanzan, lo vuelve agente de informa~i~n.
Algunos tributos son: impuesto inmobiliario, se~los, tasas por servic10s
municipales, obras sanitarias, canon de riego, pav1ment?, luz: gas.
Las leyes son tan variadsimas con los numeross1mos impuestos no
slo en cantidad, sino tambin en movilidad. Se puede afirmar que hay,

ACTOS PREESCRITURARIOS Y POSTESCRITURARIOS

41

por lo menos, una anual, ms el decreto reglamentario y tres o cuatro resoluciones de los organismos de recaudacin, que se derogan y se aclaran
mando no se oscurecen entre ellas. En todo este contexto, el notario tiene
dos obligaciones, una material, esto es, pagar lo que ha percibido por cuenta del fisco, y otra formal, llenar planillas, boletas, depsitos, presentar
11otas.
Adems, las mismas leyes lo obligan a liberar los certificados que
previamente pidi; la liberacin debe ser hecha por l en municipales,
<1hras sanitarias, o se debe gestionar ante el ente recaudador, Direccin de
l<cntas en la provincia de Buenos Aires para el inmobiliario, segn lo que
disponga la propia norma. Las liberaciones se efectan por cotejo del inliirme de deuda con las boletas o planillas pagadas, y pagando cuando no lo
l'Stn. El atraso en los asientos contables de las reparticiones posibilita que
11111ehos pagos se realicen dos y tres veces, si los interesados no conservan
o extravan los comprobantes.
Es justo que el adquirente reciba un inmueble sin deuda a la fecha de
In posesin y que los actos paguen los impuestos pertinentes. A este respecto existe una conciencia notarial con un doble contenido: en primer trmi11u, sentirse tiles al fisco y, por su intermedio, a la sociedad que ste administra; en segundo lugar, la imparcialidad con los requirentes les permite
establecer el equilibrio legal entre partes con respecto a la recaudacin.
.t, Protocolo

Nos interesa la actividad del notario en el protocolo, sus folios y los


La grafa de las escrituras desarrolla su contenido siguiendo el
1wl de las lneas, normalmente veinticinco; el cuerpo del texto, a su vez,
t'st:'i encasillado por dos paralelas. En la parte libre que queda en el ltimo
lidio del instrumento y, a falta o insuficiencia de este espacio, en los mr11.111es, el oficial pblico asienta las notas.
Las notas se refieren a constancias sobre expedicin de copias, datos
1l'la ti vos a la inscripcin, subsanacin de errores, omisiones y oscuridades
~il'll1pre que no se modifique la voluntad ni la sustancia del acto-, colll'X oncs con otros instrumentos notariales, constancias de diligencias, de
1 ililios judiciales y administrativos. Todas estas notas deben llevar al menos media firma del oficial pblico o de quien se halle a cargo del protocolu Tambin pueden constar notas de inspectores y recibos de documentos
por las pmtes intervinientes.
l\s!a actividad del notario se halla regulada ms o menos clara y extrn~1111wnlc en algunas leyes (v.gr., el art. 148 de la. ley 9020 de la provincia
11,rq~ados.

42

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

de Buenos Aires). La misma norma legal impone la guarda y conservacin


del protocolo (149 y 154), la cual nomialmente se exterioriza e~ la encuadernacin y en la seguridad del tipo de muebles en que se archivan hasta
su remisin al archivo general de protocolos; hoy, en la ciudad de Buenos
Aires y en La Plata, a cargo de los propios colegios notariales.
Las notas marginales se haban impuesto en la ley 61? 1 bona~ren
se (41/43), fueron incorporadas a la nueva ley 9020 y, por m:fluencrn de
ambas, consta en las de otras provincias que la tienen por modelo; todas
siguen nonnas del proyecto de ley nacion~l de documento_s, presentado P?r
el ex Instituto Argentino de Cultura Notanal, como orgamsmo del Consejo
Federal del Notariado Argentino.
En cuanto a los agregados, son todos aquellos que se anexan a algunas escrituras, documentos habilitantes, estatutos, actas, poderes, planos,
certificados registrales y administrativos, inventarios, planillas de pagos de
impuestos, diarios, en original o fotocopia segn el caso .. Hasta ahora no se
ha realizado ninguna valoracin para establecer l? que, siendo pern:anente,
conviene que se encuaderne, razn por la cual el mstrumento notanal suele
aparecer ahogado en medio de una barahnda de anexos

5. Entrega de documentos al interesado


Otro de los actos posteriores consiste en la entrega de documentos al
interesado; copia, ttulos y documentos habilitantes original~s cuando deba
devolvrselos boletas de pagos de impuestos y tasas, recibo que puede
hacrselo firm'ar directamente en los mrgenes de la escritura, pero todava
no ha entrado tal costumbre.
En una valoracin general de estas actividades, podemos pensar que
ellas constituyen la vida posterior del negocio instrumentado, complementan el protocolo en relacin al acto, y dan seguridades a la sociedad, a los
comparecientes y al propio notario, liquidai:i situ~ciones anter~ores, p_onen al
da los impuestos y tasas y expanden sus v1rtuall~ades a traves ~el _tiempo.
Todo este conjunto se conecta con la eficacia, pues la copia mscnpta
sirve para demostrar la constitucin y oponibilidad de derechos re~les, ~an
celaciones facultades a los cuales se debe agregar los valores ejecutivos
y probatorlos. El cuei-Po de la matriz, rodeado por las notas 1?-r?inales y
los agregados, integran el protocolo que constituye el reposltono de los
originales.
.
Tiene importancia la firma del escribano en dos rumbos d1fe;e~tes:
a) en el nacional rige el agregado del 980: "Los instrumentos pubhcos
extendidos de acuerdo a lo que establece este Cdigo gozan de entera fe Y

ACTOS PREESCRITURARIOS Y POSTESCRITURARIOS

43

producen idnticos efectos en todo el territorio de la Repblica Argentina,


malquiera sea la jurisdiccin donde se hubieren otorgado", esto es, no se
pn;cisa de legalizacin de firma. No est reglamentado. Aunque lo estuviera sigue existiendo la necesidad de legalizacin para evitar los fraudes con
ltulos y otros documentos.
b) Internacional: Todava existe el camino de legalizar la firma del
11otario por el Colegio, la de ste por el Ministerio de Relaciones Exterions, la del Ministerio por el cnsul del pas al que va y la del cnsul por su
propio Ministerio de Relaciones Exteriores. Otro rgimen es el de la ConVl'ncin de La Haya de 1961, o sea, el de la apostilla, a la cual adhiri nues1rn pas por la ley 23.458/1986. Por Resolucin del Ministerio de Relaciones
l:xteriores 1456/1997 se aprob el convenio del 12/9/1997 que autoriza a los
<'olcgios Notariales argentinos a colocar la apostilla.
La nmina de pases signatarios y adherentes de dicha Convencin
ohm
en la Circular del Colegio bonaerense, cdigo 1O, nro. 2 de enero de
1
004 (prr. 55, valor internacional de la escritura).

CAPTULO

IV

AUDIENCIA NOTARIAL
Si de hecho nos introdujramos en una oficina notarial para curiosear
qu percihltl11111os? En primer lugar, la presencia de algunas personas. Una de ellas,
~Mitin, b: un instrumento que parece redactado por l; como afirma que
ltt1l11 11Nlo se realiza ante m, debemos suponer que preside el acto. En el
h1t1l111111l'lllo le hace decir a Carlos que transfiere un inmueble a Emilio, el
fUHI llllHll un precio en australes.
.. 1 xtsfl~ una diferencia en las contraprestaciones. Carlos recibe de Emilio l'lll'Cll's de cien australes hasta alcanzar el precio pactado. A su vez,
fttll111 < '111 los no puede traer a la oficina el departamento que vende, le
fttllPll11 11 l:111ilio tres juegos de llaves, que ste recibe junto con boletas
dtl 111111111 de lell'ono, gas, electricidad y otras. Luego de la lectura y de la
trnn 111;i11 i11 que han tenido las tres personas para explicarse, Pablo los
ftt\'1111 11 ll111iar el instrumento; despus lo suscribe l y pone un sello para

lu lllll' ocurre cuando se otorga una escritura de compraventa,

._,1111111

111 tl1111a.

11111 11 l'.'l udores han vivido esta pequea escena y nosotros hemos vis-

Wt' 1111111 to q11e contemplamos. Recordando un famoso aforismo medieval

1111111111!, dl'l'ir que todos hemos percibido los hechos y las declaracio.,. 111111'f1111di/11, .mis (nostris) sensibus. Pero por qu a Pablo se lo
ttlil11111 f1:;figo calificado y a nosotros no? Cul es la diferencia en las
lttl111 l1111r:;'.' 1.a co11lcstacin bsica es que Pablo ejerce la funcin notarial

1111111di111111clo notarial.
,_1wn111os 11va11zundo. ,En qu se manifiesta esta funcin notarial?
1111h11 11~11c Pablo que a nosotros nos falta? A qu se dirige ese

47

MANUAL Dli Dl\Rl\CllO NOTARIAL

AUDIENCIA NOTARIAL

poder? Tiene algn lmite? El objeto de la actividad de las tres personas,


esto es, el instrumento, fuerza nuestra voluntad y nuestro conocer? Sus
cualidades, se vuelven contra el mismo Pablo, o su poder personal supera
la potencia del instrumento?
Las normas nos contestan rpidamente. La funcin que ejerce Pablo
se manifiesta en el poder de dar fe notarial, poder de que carecemos. Toda
la actuacin funcional se halla conversivamente dirigida al instrumento,
que le sirve de lmite. Este instrumento, por el hecho de ser autorizado,
recibe toda la carga de fe notarial que nos impone su verdad legitimada
(impuesta por ley), y si firmramos, no slo a nosotros, sino tambin al
mismo Pablo, que en calidad de oficial pblico no puede contradecir el
instrumento que extendi (992/996).
ste es el dispositivo y la valoracin final a que nos conduce el otorgamiento del negocio entre Carlos y Emilio, instrumentado por Pablo en
ejercicio de la funcin notarial. Los hechos y dichos transentes de los tres
se espacializan en el instrumento notarial, el cual, autorizado por Pablo
como notario, termina por constituirlos para la vida del derecho en forma
sustantiva, ya que no pueden ser contradichos ni negados, por ser verdad
oficial; si hubiere sentencia que dictamina su falsedad, queda slo la apariencia de instrumento notarial.
El acto realizado en una escribana, fue siempre as? Qu resulta
ms importante para el derecho, el hecho histrico y vivo acontecido en
la oficina o su instrumentacin? Por ltimo, en qu medida y cmo se
proyecta la audiencia notarial en el instrumento? Estos tres interrogantes
constituyen los sectores de este captulo, en el cual se ofrecer una visin
histrica de la evolucin, y las reflexiones que surgen de los hechos, normas y valoraciones efectuadas sobre aquel acto tan simple como la venta
notarial de Carlos a Emilio.

Dice mi autor: "Audiencia y otorgamiento ... actum et dictum, en general, son dos dimensiones en el plano del instrumento, la dimensin acto y
la dimensin papel. El notario es como un pintor del natural; la dimensin
acto es la del modelo, la del paisaje; la dimensin papel, la del cuadro. Notarialmente, el modelo, el acto, la audiencia, es siempre un instante efmero; nace para incontinenti morir; nicamente queda el cuadro. La calidad
del pintor la perpeta el cuadro, no el modelo; la del buen notario, la dimensin papel. El notario aprisiona en crcel de papel, a cadena perpetua,
el instante fugitivo, la realidad que pasa" (68).

46

X.

DEL MEDIOEVO A LA POCA CONTEMPORNEA

Nez Lagos estudia la evolucin de la audiencia sobre todo en Los


esquemas conceptuales del instrumento pblico (captulos IX a XII) e historia su evolucin en El documento medieval y Ro/andino. Mi fuente principal
es el primero y lo cito en los prrafos de la edicin Universidad Notarial
Argentina, La Plata. En el Medioevo hay dos formas: la audiencia nica y la
audiencia en dos actos, con entremeses o entreacto. La audiencia actual es
nica porque todo lo que se ha realizado en la reunin preliminar para indagar e interpretar la voluntad de las partes ha perdido importancia frente a la
absorcin que produce el otorgamiento y la autorizacin del instrumento.

l. Audiencia medieval en un acto (69)

Unidad de acto formalista, esencial y absoluta. Las partes introducen


la audiencia por medio de la rogacin solemne que concluye con la entrega
111 notario del pergamino en blanco. Los comparecientes declaran su voluntad, se entregan smbolos (terrn, ramita de rbol, hoy llaves), o se dan una
palmada; se numera y cuenta el dinero, se entrega ttulos anteriores. Ense,11 ida, el notario manuscribe el pergamino y procede a la lectura, tenninada
la cual pregunta si se puede firmar.
La contestacin afirmativa abre el cauce a otras solemnidades, el not11rio muestra a los testigos el pergamino, convertido en carta, y aqullos
lo reconocen tocndolo con los dedos. Luego las partes abren las manos
Nobrc la carta, en actitud de jurar, y la signan con la cruz (crismn); si es
1111a, por el Redentor, y si tres, por la Santsima Trinidad; esto equivale a
111H!stra firma. A continuacin los testigos abran la mano sobre la carta,
1111nbin en actitud de jurar, y estampaban sus signos, que siempre eran
individualizados por el notario.
Por ltimo, el oficial pblico cerraba el pergamino con la frase final
y ritual: actum est!, expresin de que la carta estaba completa y proceda
11 suscribirla y a ponerle su signo, por lo general un enlace de letras con la
1'l'llZ. En ese mismo y nico acto, la carta se entregaba al destinatario, como
i'lltirna de las solemnidades segn algunos, y segn otros, como primera
rn11sccucncia de la ceremonia.

l. Audiencia medieval en dos actos (70171)

En la carta medieval en un acto predominaba la narracin de los hedios; en la carta con dos actos y entreacto el relato se manipula. La narra1 se convierte en redaccin que empieza a tener dimensin y densidad

48

49

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

AUDIENCIA NOTARIAL

propia y parte en dos el espectculo notarial. Mas cada uno de estos actos
liene significacin jurdica autnoma. En realidad corresponden a la primera audiencia de Martnez Segovia, de recepcin e investigacin de vol untad, y a la segunda audiencia fedataria en que se otorga el instrumento.
Primer acto. Los preliminares del espectculo son los mismos; la rogacin y entrega del pergamino. Algunas escenas entre partes se mantienen: smbolos, palmada, dinero, ttulos anteriores. El notario toma nota
sobre lo que hacen y dicen las partes al dorso del pergamino (notitia dorsalis). Cambia despus por la cdula o ficha (scheda, schedula), extendida
en pergamino de su propiedad, sin carcter oficial. Cuando aparecen los
pergaminos de tela, que permiten su coleccin en forma de libro, las notas
se convierten en abreviaturas (imbreviatura), de carcter oficial, constituyendo el minutario.
Entreacto. Con las notas tomadas, el notario prepara el negocio en el
pergamino que le dieron las partes. Es el momento de escribir. Puede ser
de dos clases, narracin, que suele seguir un orden meramente cronolgico
y existe sobre todo en las actas; redaccin, propia de las escrituras, que se
funda en lgica jurdica, porque el notario interfiere los quereres, ausculta
los de los sujetos negociales con las legalidades normadas, operacin que
precisa de un tcnico.
Segundo acto. "Mas el acto fuerte era el segundo. En l se integraban
las grandes solemnidades, lectura, cercioratio, finna, que tenan por eje el
documento. Nada tena de extrao que las entregas de dinero y de smbolos
se trasladaran del primero al segundo acto, quedando el primero, poco a
poco, sin significacin jurdica, a excepcin de la que pudiera conservar
la rogatio, que tambin se fue desvaneciendo entre ingredientes tcitos,
implcitos y presuntos". De esta manera, eliminado el primer acto de la
actividad jurdica se vuelve a la audiencia en un acto.

Reunidos los sujetos del instrumento notarial, la siguiente fase de la


audiencia es la lectura "que tiene dos aspectos; uno, es el hecho de la lectura otro la narracin instrumental de ese hecho. Una cosa es leer Y otra
decr que' se ha ledo: dimensin acto y dimensin papel. El notario lee a
todos los comparecientes juntos, de una vez, y en alta .voz, el texto Y contexto ntegros del instrumento y de los documentos umdos..
.
Mas no basta con la lectura, es necesario el asesoramiento func10nal
(certioratio) que incluye la ilustracin de los comparecient~s sobre ~l contenido del instrumento y las consecuencias de lo que en el se les imputa
como declaraciones o hechos. El otorgamiento, a su vez, produce un consentimiento geminado; significa, primero, asuncin del negocio y de los
hechos narrados, y luego, la plena conformidad con el texto y contexto del
escribir. Las partes consienten el negotium y se adhieren instrumentum.
La audiencia concluye con la autorizacin del instrumento por el ~o
tario a mrito de la autoridad fedataria que inviste. A su vez, esta suscripcin 'funcional le imputa la paternidad del instrumento. l es el nico autor
al cual se atribuye la redaccin o la narracin, pero stas pu~den conten~r
hechos y declaraciones tanto propios corno ajenos, y en realidad todos giran alrededor de los hechos y dichos de las partes.

]. Audiencia actual (80, 83, 92/99)


Es provocada por la comparecencia; sin la presencia fisica de los sujetos no hay audiencia. "La audiencia -expresa Nez Lagos- es una
('//dopatia, un sentir, los unos delante de los otros -de visu et auditu- a la
vez, cada uno con los dems. Escuchar y percibir la lectura del instrumento
lodos a una, cosentir para consentir; identtas mentis et voluntatis. sta es
la indispensable unidad del acto instrumental: unidad de acto contextual.
l Jn solo texto ledo, un solo texto consentido simultneamente por todos
los comparecientes, expresados como tales en la comparecencia; todos
dios a una y en el mismo texto".

4. Concepto de audiencia notarial


Como resultado de esta investigacin, convendra resumir en un
concepto tal audiencia; nada mejor para ello que el que.nos da Larrau~:
" ... audiencia notarial es el acto en que se renen los sujetos de la escr~
tura pblica con la presidencia del escribano (en presencia de los testigos), para d~curnentar en el protocolo el otorgamiento d_e los p~i~eros"
(346). El concepto de audiencia se aplica slo a la escritura publica en
cuanto contiene un negocio.
El acta no tiene audiencia, el notario no preside, sino que se hal~a
presente y ante su presencia acontecen los hechos o verifi~~ los aco~te_c1mientos no hay otorgamiento, ni negocio, sino slo narrac1on cronolog1ca
de los s~cesos; por parte de los sujetos, slo adhesin a la ~orma en que ~e
llalla escrito el instrumento notarial. Mientras quienes realizan el negocio
L~n la escritura son los otorgantes, quienes se hallan en el acta son slo
comparecientes.

50
XI. DEL HECHO

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL


HISTRICO AL INSTRUMENTO NOTARIAL

Los acontecimientos de la audiencia, por ser egolgicos, transcurren


en la dimensin tpicamente humana, el tiempo. El notario acta de visu et
auditu, suis sensibus; la inmediacin le permite sus percepciones sensoriales y stas las necesita para dar fe de los hechos y dichos, fe que se objetiva,
en ltimo trmino, en el instrumento.
La relacin entre lo acontecido en la audencia y el instrumento que
lo registra, ha sido objeto de numerosas interpretaciones. Podemos recordar la teora de la representacin de Francisco Camelutti, las teoras funcionales propiciadas por civilistas y procesalistas en diverso contexto, la
declaracin reproductiva, el negocio de fijacin jurdica y, en mbito notarial, las de Rafael Nez Lagos y Antonio Rodrguez Adrados. Estos dos
ltimos autores estudian las teoras citadas y exponen la doctrina propia
en Contenido sustantivo de la escritura pblica y Hechos y derechos en el
documento pblico, Rafael Nez Lagos; y Rodrguez Adrados en Naturaleza jurdica del documento autntico notarial.
Por mi parte, me limitar a aplicar algunas reflexiones sobre el tema,
tomndolas de la filosofa de la historia y del cotejo entre procedimiento
notarial y proceso judicial. Mi fuente principal es Alfred Stem, y las vivencias diferenciadas entre escritura y juicio apuntadas en alguna de mis
monografas. Cito las pginas de Stem.

l. La historia
Sobre la base de los autores que menciona, Stem distingue entre la
historia como conocimiento, y la historia como realidad. La historia como
conocimiento es la "contada oralmente o en documentos escritos. Pero
esta historia como conocimiento tiene su objeto: la historia como realidad"
(24).
Si aplicamos estos conceptos podemos advertir que el instrumento
notarial, como documento escrito, nos da a conocer un objeto distinto de
t'~t: los hechos y dichos de la audiencia. Aqu nos encontramos con dos cosas: la audiencia, vox viva, pasada temporalmente entre partes y notario, y
la escritura, vox mortua, que registra los hechos y dichos de la audiencia.
Ntese, con todo, que siendo un objeto cultural, nos enva mensajes siempre actuales sobre lo pasado.
Stcrn, con otros autores (Marrou, Hegel), acepta que "la realidad
histrica slo puede aprehenderse bajo la forma de conocimiento histrirn" (28). "Tan pronto la realidad histrica es conocida se torna cono-

AUDIENCIA NOTARIAL

51

cimiento histrico y deja de ser realidad histrica" (27). "Teniendo en


cuenta que no poseemos fuera de la historia narrada o escrita, nada con lo
que podamos confrontarla, puesto que la historia como realidad histrica
ya no existe" (26).
Dentro de la historia como conocimiento distingue dos clases : " ...uno,
basado en documentos, el nico que los historiadores del pasado reconocen
como vlido, y otro, basado en la experiencia vivida, la experiencia personal. .. Este ltimo es historia de primera mano, en tanto que la otra es historia
de segunda mano" (30). De cualquier manera, retengamos que esta historia de
segunda mano, pasado el tiempo vital de las personas, y no slo por la muerte
sino por el olvido, es la que nos permite aprehender la realidad histrica.
Esto recuerda aquello de Alfonso el Sabio cuando al hablar "de las
cscripturas por que se prueban los pJeytos (o negocios)", d~ce que "~l antigedad de los tiempos es cosa que taze a Jos omes oJwdar J~s lechos
passados... De las escrituras tanto bien viene, que en todos los tiempos ...
laze membrar Jo oJuidadd' (tt. 13, partida 3).
Siguiendo con nuestro autor, Stern llama realidad histrica a la res
eublica experimentada subjetivamente. El conjunto de perspectivas h_istricas individuales se complementan y unidas componen un cuadro mtcrsubjetivo. "La historia como realidad existe realmente slo en el nivel
subjetivo, en tanto que la historia intersubjetiva existe solamente como
rnnocimiento histrico" (95/96).
La escritura para transferir inmuebles se halla impuesta por el cdigo
(rl's publica). Al sumar vendedor, comprador y notario sus perspectivas individuales de la audiencia se compone un cuadro intersubjetivo que, subsu111iendo aqullas, les permite perdurar en el instrumento, el cual constituye
l()s hechos y dichos como conocimiento histrico. Nos encontramos aqu
t'll un plano histrico; pasemos ahora al plano jurdico.

l. Procedimiento notarial y proceso judicial

El juez, al comenzar, no sabe quin tiene el derecho ni a quin debe


11tribuirse el entuerto. Esta situacin deriva del hecho de hallarse frente a
1111a controversia que inicialmente nace en la duda. Es necesario que cada
parte arrime los elementos probatorios relativos a su reclamo. El proceso
111rnado va pasando de una a otra etapa y las precluye, hasta alcanzar el
111\cl necesario para dictar sentencia definitiva. En ella, el juzgador resume
111 actividad de las partes. Comienza por desbrozar las pruebas y, a pesar de
qllL' algunas se hallan tasadas en las leyes procesales, podran no ser con::1dcradas dejndolas a un lado. Sigue luego la reflexin sobre la conducta

52

AUDIENCIA NOTARIAL

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

y las normas para efectuar una valoracin que lleva a la sentencia: se ha


producido la verdad de la cosa juzgada.
El notario, a la inversa, se encuentra con voluntades en acuerdo cada
partes~ atr~buye derechos y obligaciones que correlativamente enca]an en
las ~bhgac10nes y derechos de la otra. En todo caso, el notario ayuda imparcialmente a la ms desamparada, pero siempre en pie de igualdad. No
le hacen falta pruebas como en el juicio, porque l no dirime contiendas
?osiblemente exige los mismos documentos que en el juicio, testimonios:
mformes, etc., pero ante l no tienen valor de prueba porque no le compet~ juz~ar. Con todos estos elementos prepara la escritura y el da de la
audiencia procede a leerla; a continuacin es firmada por los otorgantes y
autorizada por el oficial pblico. Por su intervencin y el cumplimiento de
las competencias y formalidades el instrumento notarial queda cerrado.
Es constitutivo de las declaraciones, de los hechos y de los dichos? S, se
ha alcanzado una verdad jurdica que extiende su plena fe sobre lo acontecido en la audiencia, en cuanto ha sido objeto de la percepcin sensorial
del notario volcada a la escritura.
Esta escritura que registra los hechos y dichos sobre los cuales recae la fe notarial termina por constituirlos vlidamente para el derecho,
porque la mera apariencia jurdica fuerza su aceptacin por todos los
intervinientes, por la sociedad y por el mismo juez. En efecto la audiencia ha dejado de ser realidad histrica para convertirse en co~ocimiento
histrico, valorado por la norma legal. El dictum, o sea, el instrumento
escrito, termina por constituir el tactum, esto es, los hechos de la audiencia. Su trascendencia deriva del cumplimiento de ciertas formalidades la
ms importante es la presencia y actuacin del notario, lo cual fcilme~te
se entiende si consideramos que el texto de la escritura en el protocolo es
exactamente el mismo, antes y despus de la audiencia, si bien en sta se
desarrollan los hechos.
Su trascendencia jurdica se funda en que el oficial pblico no puede
contradecir, variar ni alterar el contenido del instrumento y en que ste
hace ~lena fe de la existencia material de los hechos que aqul hubiese
anunciado como cumplidos por l mismo o que han pasado en su presencia
(992/993). El instrumento notarial, por sus caracteres de verdad oficial e
impuesta, constituye jurdicamente todo su contenido, a punto tal que si
prospera la querella de falsedad, deja de ser notarial.
La misma desaparicin fisica de la escritura matriz, por prdida o
destruccin, no suprime la realidad histrica acontecida en la audiencia
~ero elimina el conocimiento histrico, jurdico y fedatario, que constituy~
l1rmemente sus hechos, con la certeza y seguridad que exige la paz del

53

derecho vita~. La realidad histrica de la audiencia es posible rescatarla por


pruebas, testigos, y hechos aun indirectos, pero la "re-produccin" jurdica
deber realizarse por el mismo medio escriturario o por otros judiciales,
porque son de jurisdiccin voluntaria, al modo que ocurri en Espaa luego de la Guerra Civil que provoc la destruccin de ttulos, registros notariales y de Ja propiedad.
En resumen, pues, podramos afirmar que la escritura como conocimiento para el derecho, constituye los hechos y los dichos de la
audiencia notarial. Esa constitucin no se produce en el plano de la na1uraleza, sino slo en lo convencional, porque la ley imputa ese valor a
determinado instrumento realizado en ciertas condiciones. No se trata
de una constitucin natural, sino jurdica, si bien este objeto cultural se
halla registrado en un objeto natural, arcilla, pergamino, piedra, que nos
enva mensajes asumidos por la ley de manera irrefragable en virtud de
la fe instrumental.

X f [.

PROYECCIN DE LA AUDIENCIA EN EL INSTRUMENTO

Los hechos y dichos de las partes y los del notario constituyen la vida
de la audiencia. Aun cuando bsicamente la actividad principal consiste
l'll la lectura del instrumento ya preparado, hay numerosas explicaciones,
11lgun~s complementarias de las proporcionadas en la primera audiencia,
( 1.1 ras. mformando las consecuencias de una determinada redaccin y un
smnumero de hechos que integran el contexto negocia! en sus elementos
11111!0 principales como secundarios, incluyndose tambin las clusula~
nditivas (certioratio).
Cul es el criterio de seleccin que tiene el notario para redactar los
hechos _Y di~hos que registrar en la escritura? En primer trmino, escoge
lo q.ue JUrd1ca~i;ente es significativo en relacin al negocio o acto que se
ll~a liza a rogac1on de las partes; entre stos, "de aquellas cosas que el ofil'iu I pblico ha adquirido certidumbre por s mismo y que tenga misin de
rn111probar" (nota 994). Hay, pues, actos sin trascendencia jurdica o de los
que el notario no tiene certidumbre y, por ms ciertos y trascendentes, no
t'onstan porque l no tiene misin de comprobarlos.
. L~~ audiencia en que se desarrolla un negocio de compraventa nol 11 r1a I ltcne tres grandes captulos: 1) la comparecencia, comn a todo
111slrumcnto notarial; 2) las declaraciones de las partes, tanto sean de
vol untad como de ciencia; y 3) la actividad notarial para justificar la
rnmparcccncia y las declaraciones de los sujetos. En la audiencia int~rliercn las partes entre s con su voluntad y la del notario con la de

54

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

las partes. La ley 8585 de la provincia de Buenos Aires, que no estuvo


en vigencia, exiga del autorizante "separar en la composicin lo que atae a la actuacin de los intervinientes y la del notario" (138, 3) y tal es el
esquema seguido.
En siguientes captulos se estudia con mayor detenimiento esa proyeccin. Para un desarrollo ms extenso, no histrico, me remito a la obra
Prctica notarial, 1 y 2, en la cual justifico formularios diversos en sus
tres sectores.

CAPTULO

OPERACIONES DE EJERCICIO
Son las etapas que el notario debe cumplir en el procedimiento dinde formacin, hasta lograr la estructura total o acto notarial, constil11ida en el instrumento que absorbe su actividad y la de las partes. Tales
t'lupas pueden agruparse en dos sectores: son de derecho material, la calillcacin, legalizacin y legitimacin; las de derecho formal son la configurnein o redaccin, la autenticacin y la autorizacin.
Elijamos un hecho como ejemplo: una compra de los padres para su
lujo. El notario debe indagar e interpretar la voluntad de los padres, para
lo cual, sobre la base de preguntas, podr ir formando paulatinamente lo
q11l~rido. En efecto, la diversidad de circunstancias y variables cambia la
ll'xlura del contrato y entonces el oficial pblico debe calificarlo, imputndolo a determinada norma jurdica que se concreta en ese acto, siempre que
l'I requirente se halle legitimado.
En primer trmino, averigua si se trata de gestin de negocios, que se
wlii..:n.: directamente al patrimonio del hijo, o bien si es un acto propio de
los n.:quirentes con una estipulacin en favor del hijo. Luego investiga si el
hqo es mayor o menor; si fuera impber, y el dinero es del menor, calificar
1l 11cto como compraventa, pero si el dinero es de los padres descubrir un
111'111 complejo: donacin tcita del dinero y compraventa para el menor;
11N1111is1110 concluir el ejercicio de la representacin legal que importa la
pulria potestad.
Simultneamente aplica las normas legales: arts. 2288, gestin de ne1{11rios, y 504, estipulacin; 323, compraventa, y 1805, donacin; 54, 56
y '7 pura In representacin legal del menor y, segn la ley 23.264, deber
111 ico

MAN! /Al lll: 1>1:1rnc110 NOTARIAL

c.xgir In rn111p11n.ice1H:ia del padre y de la madre, pues aqulla modifica el


l~jcn:kio dt.: 111 putria potestad. En cuanto a la transmisin del inmueble,
configura l!I rwgoeio, para lo cual prepara la escritura pblica (1184, 1),
que redacta segn las normas del arte notarial, procede a leerla y explicarla
en audiencia especial, y la autoriza, una vez firmada por las partes, a las
cuales entrega copia (997/IO11 ).
Todo este conjunto ha sido legitimado por el notario. No basta con
calificar, legalizar, configurar, autenticar y autorizar, sino que es menester
justificar la situacin relativa de las partes, en el caso el ejercicio de la
patria potestad y el origen del dinero, para la eficacia del acto por realizarse. "El notario debe examinar, con relacin al act a instrumentarse, la
capacidad de las personas individuales y colectivas, la legitimacin de su
intervencin y las representaciones y habilitaciones invocadas (35, 4, ley
9020).
En el procedimiento, el notario valora la conducta de los padres y las
normas legales aplicables y, segn las circunstancias, asesora tcnicamente
y aun les aconseja. Si el menor tiene dos aos y les informa de la necesidad de intervencin judicial cuando quisieren disponer, quiz los padres
prefieran la figura de la estipulacin; si desean ciertos resguardos respecto
del hijo de quince aos, acaso se inclinen por donarle con la prohibicin de
enajenar por el plazo de diez aos, todas figuras y modalidades que la ley
pcnnite; es necesario que alguien las valore para el caso particular, y nadie
mejor que el notario.

XIII. DE FONDO O MATERIALES (4, 11, 465)


Las operaciones materiales de ejercicio afectan el fondo. En primer
lugar el notario debe calificar de qu acto o negocio se trata; en forma casi
simultnea su mente ha tomado los elementos proporcionados y los moldea dentro de los esquemas que le da la nonna legal, eligiendo la de mayor
beneficio para la parte; por ltimo, es menester que la posicin singular y
relativa de los sujetos se halle debidamente fundada por la legitimacin.

1. Calificacin notarial
Es aquella operacin de ejercicio en que el oficial pblico, luego de
explorar la voluntad de los requirentes y de esclarecer los hechos,
determma una relacin o situacin de derecho para clasificarla en una de
las categoras jurdicas. Segn los caracteres del acto rechaza o acepta su
recibir~

OPERACIONES DE EJERCICIO

57

intervencin, esto es, se declara competente o incompetente, aun cuando


110 haya constancia escrita de esa declaracin.
Esto significa que el notario opera cum cognitione causae, es decir,
las partes le han manifestado sus voluntades que hubo de penetrar para
desentraar su contenido. Su misma intervencin ha contribuido activa111cnte a la fonnacin del negocio o a derivaciones insospechadas acerca
de la figura que le presentaban los requirentes y que ahora se "determina
110 slo en general, sino poniendo de relieve ciertos detalles significativos
110 considerados antes.
En resumen, el objeto de la calificacin, como conducta del notario,
es la determinacin de la figura jurdica que los requirentes buscan. Para
d lo, se vale de un preliminar, la recepcin e interpretacin de las volun111des. Seguidamente, el oficial pblico presta su asesoramiento funcional
por medio del cual hasta puede moldear los quereres de las partes y, si fue~
ra necesario, se compromete personalmente tomando injerencia por medio
del consejo y siempre obrando con imparcialidad activa.
Esa conducta del notario respecto de la calificacin se halla expresatllente establecida en la ley 9020 de la provincia de Buenos Aires. El notario deber recibir por s mismo las declaraciones y tener contacto directo
con las personas, con los hechos y cosas, hacer las calificaciones en razn
dd cargo, de la naturaleza del acto y de la clase de documento; asesorar a
los requirentes en materia notarial e instrumental (135 1 y 4 128 1 136
1 y 35, 2).
,
,
' ,
'
Por medio de la calificacin el notario contribuye eficazmente a la
lonstitucin del negocio conforme a justicia, procurando establecer como
valor entre partes un contexto de equilibrio, porque deber "obrar con
1111parcialidad de modo que su asistencia a los requirentes permita que el
11rnerdo se concluya en un plano de equidad", concepto tico que se ha
111corporado expresamente a la citada ley (35, 5).
Para mejor entenderla, convendr cotejar la calificacin notarial
1011 la judicial y la registra! que recaigan sobre un mismo acto voluntario
(v.gr., un mutuo con garanta hipotecaria). Son diferentes los sujetos que
rnlilican, notario, juez, registrador; es distinto el enfoque o punto de vista,
diverso el modo con que se realiza, desigual el medio en que se desarrolla,
porque la variada competencia material constituye tambin la singularidad
dl' las funciones advertidas en muchos aspectos.
Al notario le interesa conducir subjetivamente las voluntades presentes pnra componer el acto en acuerdo, ayudando a su nacimiento por medio
de.~ cierta mayutica de tipo socrtico. El juez despliega su actividad frenll a una voluntad pasada, sobre la cual recae hoy un desacuerdo y busca

59

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

OPERACIONES DE EJERCICIO

reconducir, reconstruir y recomponer el derecho en sentido objetivo. El


registrador no tiene inmediacin con las voluntades, salvo contadas excepciones, como el bien de familia, sino con los documentos portantes en que
se instrumenta la voluntad o la sentencia.
El notario califica con conocimiento de causa, bucea en la voluntad
y ejerce su acto por medio del acto funcional de una fe en inmediacin; en
el juicio, el juez obra con conocimiento de causa, pero la funcin fedataria
se reserva al actuario. Por su parte, el registrador no tiene conocimiento de
causa y su fe registra! se reduce a sus propios asientos, que respecto del
acto original resulta de tercer grado, matriz, copia, asiento.
El medio en que cada uno desarrolla su calificacin responde a su
propia constitucin; el notario se vale de las escrituras que obran en el
protocolo para dar una existencia determinada al negocio jurdico o para
fijar la voluntad de los otorgantes; el juez usa de las sentencias y de los
numerosos incidentes que salpican el expediente para dirimir contiendas;
el registrador asienta los documentos portantes, escrituras y oficios judiciales, valindose de los folios reales en el sistema objetivo.
Existen interrelaciones evidentes: el notario calific el negocio de
mutuo con garanta hipotecaria, el ttulo ofrecido y el certificado registra!
sobre las condiciones del folio real; el juez debi calificar la pretensin
del actor, el ttulo notarial y el certificado registra!; el registrador, a su vez,
califica sus propios asientos, la escritura hipotecaria para inscribirla y el
oficio judicial que trab el embargo y los dems que se le libraron.

De manera llamativa, mientras los abogados pueden especializarse


en algn derecho (civil, comercial, penal, etc.), el notario, conforme a su
propia ley, no puede denegar su funcin ante requerimiento que encuadre
dentro de su competencia, y as debe entender en asuntos civiles, adminis1rativos, comerciales, impositivos, registrales, adems de los notariales y
otros, lo que evidentemente se hace pesadsimo y difcil de alcanzar. Pero
casi todos siguen trabajando separados sin constituir estudio integral, y as,
a veces, las extremas dificultades se presentan insalvables.
El notario legaliza de dos maneras: materialmente, adecuando lavoluntad de los sujetos a los moldes que presta la norma vaca; formalmente,
por medio de la seleccin del tipo de documento y de la redaccin. A veces,
la voluntad resulta cambiada de su rumbo inicial y esto aun con escritos
de por medio; el notario puede aconsejar el instrumento privado, la intervencin de otros profesionales o de reparticiones o empresas pblicas y
privadas.
Estas legalizaciones, cuando se dirigen al instrumento notarial, integran el asesoramiento oficial u obligatorio que tiene el oficial pblico. Una
sentencia dice que "la funcin del escribano consiste en el asesoramiento
,i11rdico en la esfera de su competencia" (LL, 136-1025 y 129-666). Salatid de Bolonia, en suArs notarie (1255), deca que "el notario se esforzar
t'll explicar las sutilezas y vnculos del derecho, informndolas a los afec111dos".
En resumen, pues, el objeto de la conducta notarial en la legalizacin
rn11siste en el encuadre dentro del molde legal. Es intermediario entre la
voluntad de las partes y el contexto social constituido en la ley; para ello se
vule de la indagacin de los quereres y, por medio de la interpretacin, los
t11castra dentro de la ley, aplicando a una y a otra, y debiendo suplir cuando
existen defectos o lagunas en los elementos.
Podemos legalizar esa conducta del notario, aplicndole las nonnas
111rdicas que constan en algunas fuentes. As, la ley 9020 dice que a los
1i11es de la instrumentacin "es funcin privativa del autorizante hacer las
111c11ciones y calificaciones que, en razn de las disposiciones legales, sean
llt't:esarias para producir vlidamente los efectos propios de su intervenl'il'111" ( 136, 4).
Adems, la ilicitud repugna a la esencia de todo negocio jurdico.
l'rtcisamente el sentido de justicia es el que impulsa al notario para interprl'lar, aplicar e integrar la voluntad y la ley, antes que el mismo juez, en
~m propia competencia material, autonoma de la voluntad. As ha ocurrido
n 111 la ley civil, consentimiento conyugal, menores, ley de sociedades, leYL'S impositivas y otros. Por ltimo, el objetivo mismo de la legalizacin,

2. Legalizacin notarial
Es aquella operacin de ejercicio mediante la cual el oficial pblico,
establecido el fin prctico de las partes, encuadra, dentro de la norma legal, el negocio o acto que aqullas le declaran para que sea perfectamente vlido. Las partes, por lo general, tienen una idea bastante clara de lo
que quieren, pero quiz sus manifestaciones verbales y aun las escritas no
guardan relacin con su objetivo y de tal modo corren el riesgo de caer en
ilegitimidad.
Esta operacin es prcticamente simultnea con la calificacin.
El notario califica el negocio o acto sobre la base legal que determina
la figura, y la legaliza, a su vez, para poder calificarla. Su conducta, en
el caso, hace presuponer conocimiento tcnico, o al menos su posicin
profesional y relativa le permite investigar de modo suficiente como
para establecer el contexto legal en que se encauzan las voluntades en
acuerdo.

MANUAL DE DBRI\( '111 l N< lTi\Rli\L

OPERACIONES DE EJERCICIO

aun cuando parezca una tau1oloMlll, t il'lll' pura el notario un valor primordial: la validez del acto o 111.JMm:io.
.
Cotejemos esta lega//;:c11'/tl11 l'Oll otras. As como puede camb1_ar la
calificacin errnun dl~ lus portes, cl notario podra asesorar y aconsejar la
adopcin de unu ligul'll o IH>l'lllll distinta (v.gr., donacin mutua en_ vez de
permuta, tal o cu11l 1Hll"J1111 i111positiva). El juez no slo no asesora, smo que
tampoco puede hncurlo y mucho m~nos acons,ejar. El registra~or tar:ip~?
Esto deriva de la propia competencia, y ademas de la falta de mmedrnc10n,
que slo tiene el primero.
Comnmente el notario se encuentra con situaciones de endonorma,
ya que la hiptesis de su actuacin trata del convenio y de su cumplimiento; por otro lado, su posicin es prcticamente anterior o coetnea
con alguno de los actos. En tanto el juez se halla en situacin poster~or a
los hechos que derivan de un incumplimiento, por lo cual enfrenta situaciones de perinorma. El registrador debe aceptar el documento portante
e inscribirlo si est bien o rechazarlo por infraccin normativa en sus
formas extrnsecas.
Respecto de la favorabilidad, el notario debe aplicar leyes que respeten la situacin de todos sus requirentes porque se trata de un acuerdo. El
juez, turccro entre discordantes, debe atribuir a uno el derecho y a otro el
111ll1lrto, y ste no considerar que se le ha hecho un favor. El registrador
11pl il-11 l11s 11ornms, sin concepto de favor, porque tambin se halla en cierto
l'Olltl'X to l'Olill~ncioso, al establecer la oponibilidad que opera contra algunos y l'll fiivor de otros.
l:xistl'll intCl'l'l~lacioncs evidentes; cada uno de los tres rganos -notario, j11cz, rngi:;trador
ticncn su propia legalizacin material y formal
quc rc ali:1.1111 sobre los lwchos quc se les presentan por parte de los sujetos o
:iscnlmlos t!ll los documentos. Tambin deben legalizar su propia actividad,
porque la norma imponc cmri les para seguir los procedimientos y procesos
con que exteriorizan dichos rganos sus potestades funcionales.

Podemos tambin detenernos en el siguiente concepto descriptivo:


por la legitimacin el notario admite a una persona como sujeto instrumen1al, la individualiza, verifica su aparente capacidad y habilidad, justifica la
litularidad de su derecho o situacin relativa para el negocio que pretende y
,o.;11 libertad de disposicin, en su carcter de agente de percepcin depura la
situacin impositiva, bastantea las facultades del representante y autoriza
el otorgamiento de las partes.
Cabe concluir seis clases de legitimacin: subjetiva o de los sujetos
111strumentales e imputacin de sus dichos y hechos; sustantiva o de ttulos
1111tccedentes; formal o de situacin registra!; impositiva, sobre impuestos y
lusas; de personera cuando hay representante; de otorgamiento en relacin
11 la lectura y firma. Doy por supuesto que el notario se halla legitimado
para intervenir, lo que surge de sus competencias: nombramiento, material,
lt'rritorial y personal.
La legitimacin tiene dos caracteres, uno de presente y otro de futuro.
l .a legitimacin es prcticamente posterior a la calificacin y legalizacin,
mm cuando puede haber algn aspecto preliminar, como la capacidad de la
p11rte; pero, en relacin al instrumento lo precede, y tanto que la escritura
t11tcra la rezuma; en efecto, la legitimacin se inserta en la comparecencia,
1011 la data y fe de conocer, en las declaraciones y hechos de las partes que
11 notario recibe y redacta, en todo el sector que denomino legitimaciones
11olariales y, por fin, en el otorgamiento.
A diferencia de la calificacin y de la legalizacin, que tambin son
previas y operan sobre la validez del acto y del instrumento, la legitima1i11 se conecta adems con aspectos posteriores porque tiene que ver con
111 dicacia. La justificacin precedente, que realiza la legitimacin de las
p11rlcs, constituye el fundamento para que se produzcan todas las consernencias legales adems de las previstas por los sujetos negociales.
En resumen, pues, el objeto de la conducta del notario en la legitima1 i1'111 es el estudio de la situacin actual para posibilitar el acto y proteger
In ,o.;ituacin posterior. Esta operacin de ejercicio es una especie de Jano
h1 fronte, pero con un solo sentido; justifica antecedentes pacficos para 101,rnr consecuencias pacficas. Es, posiblemente, la operacin de ejercicio
principal y ms caracterstica de la funcin notarial.
1,:1 encontramos legislada en la ley 9020. Es deber del notario estudiar
111~~ asuntos en relacin a sus antecedentes, a su concrecin en acto formal
v 11 las interioridades legales previsibles. Esta norma presenta el panorama
,1'llLTal de los tres tiempos en que se desarrolla: los antecedentes que se
uliirnn en el pasado, la concrecin instrumental en el presente y las conNl'L't1e11cias legales que tanto las partes como el notario han pretendido,

3. 1,cgitimacin notarial
Es aquella operacin de ejercicio por medio de la cual el notario,
calificada la naturaleza jurdica y legalizado el acto o negocio, estudia la
situacin relativa de los sujetos y las condiciones objetivas que justifican
d otorgamiento del acto notarial, con el fin de que se produzcan las consccucncias queridas por aqullos. Mientras la legalizacin se refiere a la
validez, la legitimacin recae sobre la eficacia.

61

Ml\Nl 11\I 1111 1ll'IW< '110 NOTARIAL

porque slc debe clclr lus f'ornws qtw aseguren la eficacia de los fines que
persiguen los l'Cllllirentus (35, 2, y 136, 2, 77/78, 404).
El vnlor fu11dumc11tul tk la legitimacin es la vida posterior del acto
notarial instrumentado. A ello conduce toda la actividad, desde la misma
calificacin; admitida su competencia por el notario, la justicia aplicable a
su funcin convierte en exigible un desarrollo correcto de sus potestades
funcionales para lograr las consecuencias. De all el sumo cuidado que
debe poner el oficial pblico en haberse l mismo calificado, legalizado y
legitimado.
La podemos cotejar con otras. Una de las primeras diferencias que
salta a la vista es el medio de que se valen para individualizar a los sujetos; el notario es el nico que da fe de conocer, y todos los documentos o
medios, de que se valen tanto el juez como el registrador, para el notario
tienen un valor slo coadyuvante, que no lo liberan de la responsabilidad
funcional que asume por falla en la calificacin de la persona, muy distinta
de la que tienen el juez y el registrador por falta de individualizacin.
De ese medio deriva otro carcter, necesario en la notarial, pero no
imprescindible en las otras dos funciones: es la inmediacin; es lgico que
el notario deba percibir por s a los sujetos, lo que hacen y dicen, de lo contrari no puede dar fe. El juez no se halla en inmediacin con personas ni
cosas, salvo en alguna audiencia, lo que le permite evaluaciones muy distintas; el registrador slo tiene inmediacin con los documentos portantes
y con sus propios asientos, pero no con las personas.
Por ltimo, es indudable que la legitimacin responde a distintas finalidades operativas de cada rgano; la legitimacin notarial busca la vlida
y eficaz constitucin de un negocio jurdico, la judicial pretende dirimir
una contienda justificando la sentencia en las actuaciones del expediente
movido por las partes, y el registrador legitima la publicidad con fuerza de
oponibilidad frente a los terceros, el tracto sucesivo y la disponibilidad.

XIV.

PERACIONES FORMALES

(1, 379; 2, 220 y 236; 4, III, 889)

Las operaciones de ejercicio calificadas como formales se exteriorizan


en el instrumento notarial, y son tres: configuracin o redaccin, autenticacin y autorizacin. Desarrolladas las de fondo, para tener vigencia en el
mundo jurdico, que es exterior, se necesitan los medios legales instituidos
segn la competencia material del rgano, correspondindole al notario las
tres indicadas. El notario maneja los tres medios de comunicacin, pero
tanto la sea como la palabra oral slo en cuanto pueden ser convertidos
en forma escrita (nutus, verbum, litterae).

OPERACIONES DE EJERCICIO

63

1. Configuracin o redaccin

Es aquella operacin de ejercicio por la cual el notario compone los


L'kmentos materiales y formales que las partes, su propia actividad y la ley
le proporcionan para lograr su validez y eficacia jurdicas, originando una
1:omunicacin lingstica registrada en instrumento fehaciente. Los sujetos
son dos: las partes y el notario; ellos mismos, juntamente con la ley, dan los
elementos materiales y formales.
Esta operacin se halla caracterizada por dos ingredientes: a) composicin de los elementos; y b) comunicacin lingstica. Cabe asimismo distinguir una doble posibilidad en la comunicacin lingstica segn fueren
los elementos que se presentan o ruegan al oficial pblico; la arista divisoria de las dos vertientes se halla constituida por el negocio jurdico; en ste
huy redaccin o manipuleo de los elementos que constan en la escritura; en
l'I acta hay narracin cronolgica.
Si la conducta de las partes lo exterioriza, el notario debe trabajar los
l'lcmentos materiales para organizarlos formalmente y componerlos segn el
orden que resulta ms ventajoso para la inteligencia del acto negocia!. Si, a
111 inversa, se trata de una comprobacin, notificacin, fe de vida, protesto, el
oficial pblico tiene menos posibilidades de moldear el texto escriturario.
La redaccin, como conducta, es un derecho y deber funcional del
IH>lario. Consiste en poner por escrito lo que ha interpretado, percibido y
rl'alizado a consecuencia de la rogacin de las partes sobre un negocio jurld ico determinado. A mi parecer, cinco principios la guan: economa prol'.L'sal, composicin, concentracin, atribucin y confesin notarial, alguno
de los cuales tiene base legal (ver mi Prctica notarial, l, p. 79).
Esta redaccin presupone las tres operaciones de ejercicio de fondo.
Se hizo ya la calificacin de la pretensin jurdica para traducir correcta111c11tc las declaraciones de las partes; si se quiere evitar la documentacin
de negocios nulos o anulables, el autor de la redaccin debe verificar las
11ormas legales que se adaptan a ellos y, por ltimo, inquiriendo la bondad
1k~ sus consecuencias, debe haber legitimado a las partes y sus situaciones
1urdicas relativas.
El saber redactar es tan caracterstico del oficio que es muy anterior a la
11lrihucin de fe pblica al instrumento y al propio notario. El notario antiguo
(l'l tabclin romano, y aun ms remotamente) tena como funcin primordial,
111r un lado, el asesoramiento por medio de la interpretacin, legalizacin y
kgi limacin de la voluntad y, por otro, la expresin literaria de redactar clusulas que, a travs del tiempo, se manifest en sabios y concretos formularios.
!\.diferencia de las escrituras que expresan el relato de los sucesos con
1111 criterio lgico, la narracin cronolgica es tpica de las actas. Normal-

65

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

OPERACIONES DE EJERCICIO

mente comprueban hechos o acontecimientos que dan a conocer segn el


orden temporal. Pero no vayamos a creer que el notario sea pasivo porque
juzga y selecciona los hechos que son trascendentes previendo lo buscado,
luego discrimina las percepciones y las vuelca con un sentido valorativo,
sin perder nunca de vista la imparcialidad, aun para los ausentes.
No es un fotgrafo, a pesar de que en alguna oportunidad se ayude de
fotografas que le presentan las partes antes de verificar lo fotografiado en
el sitio. Se necesita una valoracin del entorno y comunicar latido viviente, transmisor de sensaciones de lo que una mquina fotogrfica transfiere
slo como hecho tcnico. Tanto es as que l mismo podra seleccionar
algunas fotos de las que se le presentan, eligiendo las ms conducentes al
objetivo buscado por el requirente.
Pueden los otorgantes entregar al notario una minuta y exigirle su
copia textual? La posibilidad de entrega es un derecho que tienen las partes. Pero ello no excusa de calificar la minuta; si la estima valiosa la acepta;
empero, ante algo contrario a la ley o que no refleje correcta o convenientemente la voluntad de las partes, tiene pleno derecho para rechazarla y negar
su intervencin ante insistencia reiterada.
Est enmarcada esta conducta en alguna ley? La 9020 dice que compete al notario la formacin y autorizacin de instrumentos pblicos que
documenten actos o negocios jurdicos o solamente la comprobacin y fijacin de hechos (127, 1, 20, 404); abarca los dos tipos de instrumento:
escrituras y actas. La derogada ley 8585, en su art. 138, 3, impona como
deber redactar con estilo claro y conciso, y separar en la composicin lo
que atae a la actuacin de los intervinientes y del notario.
No ser necesario destacar el gran valor que tiene la configuracin
como acto de operacin formal: la seleccin del material til para el negocio o para el acto significa simultneamente dejar a un lado expresiones
vacas, incorrectas, equvocas y circunstancias inconducentes o contradictorias. Debe ser ponderada como valioso recurso para una constitucin perfecta del negocio o del hecho y como un contexto negativo de todo juicio
que pudiera deparar una redaccin errnea o menos cuidada.

lirmado el documento por las partes, el notario omitiera, no pudiera o no


quisiera suscribirlo, e igualmente alguno de los presentes.
Si bien la autenticacin es autnoma como acto de ejercicio, porque
consiste en la percepcin sensorial, depende naturalmente de la autorizacin, porque slo sta es la que le asigna el valor que la ley atribuye al
instrumento. No existe autenticacin vlida, ni, en consecuencia, instrumento notarial, sin la suscripcin o firma por medio de la cual el notario
lo autoriza.
La conducta autenticante del oficial pblico origina la autenticidad,
la cual es una cualidad primigenia y distintiva de los instrumentos nolariales que, estructural, objetiva y unitariamente, abarcan el fondo y la
li>rma, por lo cual resulta ser doble. La autenticidad formal o externa,
que asegura el carcter oficial, o sea, la genuinidad de su autor, y el cumplimiento de las apariencias legales; la autenticidad de fondo o interna
qw.: se refiere a la verdad de los hechos aseverados por el notario como
pl'rcibidos por l.
Pero esa verdad oficial, que deriva del oficio pblico desempeado
por el notario, tiene su objetivo en la voluntad. Del instrumento notarial
:mrgc esa verdad coactiva, que se impone no en virtud de argumentos luminosos, sino porque el hombre en su esfera voluntaria precisa de seguridad
pkna para su vida jurdica. Cuatro son, pues, los estadios para lograr la
1111lenticacin plena que exige la inmediacin:
a) La evidencia que sobre los hechos de la audiencia tiene aqu y
11liora el notario, verdad actual, obtenida de visu et auditu, suis sensibus;
/i) presuncin legal de veracidad, verdad impuesta, coactiva, oficial, con
dicacia futura basada en el principio de autoridad; e) un producto en la
11111:1 igcncia, certeza, que sustenta el asentimiento, necesidad de verdad que
fill'tll<.:: intensamente el hombre; y d) un producto en su voluntad, la segu11dud en la cual descansa de sus preocupaciones, sabiendo la incolumidad
dl' sus derechos.
,Y por qu el notario tiene esa conducta autenticadora? Porque la ley
1111'ibuyc esa eficacia cuando una persona realiza ciertos actos en una funrn'>n que la sociedad ha creado. Y as la existencia material de los hechos
q11L' el oficial pblico hubiese anunciado como cumplidos por l mismo o
qt1l' han pasado en su presencia, hacen plena fe hasta querella de falsedad,
1111Lnlrns consten en instrumento notarial.
Tambin gozan de plena fe contra terceros en cuanto al hecho de halwrse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reco11or iniicntos, etc., contenidos en ellos, y de las enunciaciones de hechos o
11\'los jurdicos directamente relativos al acto jurdico que forma el objeto

2. Autenticacin
Podemos conceptuarla como aquella operacin formal de ejercicio
mediante la cual el oficial pblico percibe sensorialmente los propios hechos y dichos y los de sus requirentes, configurados y registrados en el documento notarial objeto de la audiencia. La autenticacin como actividad
del notario es previa a la autorizacin, pues podra acontecer que, ledo y

66

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

principal, siempre que esos hechos deban ser conocidos por el notario en
virtud de su oficio y que tenga misin de comprobar (993/995).
El valor de la autenticacin como operativo formal es esencial para el
ejercicio del notariado. Ella slo se alcanza por la inmediacin que permite
percibir sensorialmente los hechos y dichos, caracterstica tpica del oficio,
que incluye la conciencia de los propios actos religados con el negocio.
Tanto es as que no podrn ejercer funciones notariales quienes padezcan
defectos fsicos comprobados que, a juicio del juzgado notarial, importen
un impedimento de hecho; v.gr., sordera, ceguera, o incapacidad fsica o
moral (16, 404).

3. Autorizacin
Es aquella operacin formal de ejercicio mediante la cual el oficial
pblico suscribe y firma el instrumento notarial, luego de calificar los
hechos y dichos de los requirentes y los suyos propios, con el objeto de
darles forma pblica, constituirlos con firmeza para la vida jurdica y
eventualmente aportar una prueba privilegiada cuando fuere menester
presentarlo en juicio.
En todo instrumento notarial puede haber tres tipos de firma que corresponden a diversa posicin y distinto objetivo: la del compareciente que
en las actas presta su conformidad con la narracin; la del otorgante en
las escrituras, que implica un consentimiento geminado, asuncin del negocio y ratificacin del texto; por ltimo, la del autorizante, esto es, del
oficial pblico que por medio de la suscripcin convierte el instrumento en
notarial. Hay otras finnas, de testigos, firmante a ruego, etc., que no nos
interesan.
La autorizacin como acto operativo se proyecta tambin en una
zona del instrumento y constituye la parte de la escritura o acta en que
el notario realiza el acto de suscribirlo. Con su firma asume la veracidad del texto documental y la paternidad de su contexto literario.
Adems afirma la legalidad del instrumento, responsabilizndose por
el cumplimiento de los requisitos normativos y cubre las ms diversas
legitimaciones.
La autorizacin es la ltima de las operaciones de ejercicio internas al
propio instrumento, que por tal hecho se convierte en notarial y resuma la
totalidad del camino operativo desde la calificacin en la sntesis alcanzada
por esa comunicacin lingstica. Autorizado el instrumento por el notario
se producen los efectos que la ley fija, que he resumido en tres fines: forma,

OPERACIONES DE EJERCICIO

67

rnnst~tucin, prueba. Suele incluir el sello y, donde fuere prctica, el signo


11otanal.
Como conducta del autorizante presupone la existencia de los hechos
Y dichos autenticados y se exterioriza por medio de la suscripcin o firma
con la cual se confunde. Para Larraud carece de sentido hablar de la autori1.acin notarial como un acto independiente de la suscripcin por el agente;
lanto como decir que suscribe una escritura que no llega a autorizar. El
1101.a~io -concluy.e- susc~ibe slo las escrituras que autoriza; es una forma
111nd1ca y se realiza mediante un acto voluntario (p. 354).
Est~ actividad se menciona en algunos artculos del Cdigo Civil,
l'll c.special el I?.OI, cuando habla de la escritura autorizada al final por
l'scnbano; tamb1en el 985 habla de actos autorizados. Por su parte, la ley
1
>020 enumera como deber y derecho del notario autorizar con su firma
l'Scrituras y actas, dicho acto integra los requisitos del instrumento notarial
Yconvierte al agente en autorizante (35, l; 127, l; 133, 135 y 136 63 64
y 29, 404).
' '
Los valores del instrumento, convertido en notarial por la autorizav i11 del agente, son la forma pblica constitutiva y la probatio probata, de
q11c carece el documento al cual falta la firma del notario. As, una escritura
11 1111 acta firmada por las paiies en el protocolo, pero sin firma del notario,
l'~ nula como instrumento pblico, tiene slo la apariencia y, a lo sumo,
1111dr ser documento protocolar pero no escritura notarial.
Sin embargo, tanto la ley como la doctrina y la jurisprudencia admiten que valga como instrumento privado, y ello aun cuando no tuviere las
l 011diciones y fonnalidades requeridas para los actos extendidos en for111:1 privada, quedando concluidos como contratos en que las partes se han
uhligado a hacer escritura pblica; es decir, si bien se frustra la prueba ms
Jll'rtl:cta del instrumento notarial, vale como privado si lleva la firma de las
pnrlcs (987 y 1183).

4. <'otcjo con otras formas

. En es~e punto hare~os el cotejo de las operaciones formales de ejerque tiene el notano, con las del juez y registrador, advirtiendo las
dlltrcncias que las separan. Es una tentativa de estudiar qu resonancia
ptll'dc existir entre las tres operaciones formales atribuidas al notario con
111111."> actividades aun de remota similitud con ellas. Simultneamente se
p1cpara la diferenciacin que se ver ms adelante.
1

ll'lo

68

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

4.1. Configuracin
El notario redacta previamente, y aun cuando pudiera existir una configuracin anterior, boleto en el cual hubo composicin de elementos y
una comunicacin lingstica, como el campo de su propia competencia
es el reparto autnomo, existe posibilidad de que, en la etapa de actuacin
notarial, las partes reiteren o cambien sus voluntades, las detallen con ms
precisin, siempre en acuerdo espontneo, o adquirido por asesoramiento
y consejo funcional.
En cambio, el juez encuentra configurado el negocio o acto, sobre el
cual, en algunos aspectos o en el todo, recae el desacuerdo del actor. Si la
contraparte accede, en muchos casos compete una sentencia de jurisdiccin voluntaria que no disimula su carcter notarial, como una divisin de
condominio en que hay menores e inmediato allanamiento a la demanda.
Si, a la inversa, existe contradiccin, puede ser que el juez configure la
sentencia, esto es, manipule los elementos materiales y formales y redacte
la comunicacin lingstica, sin dejar conforme a ninguna parte. Inclusive
se podra configurar una injusticia, por falta de actividad de la parte a la
cual pudiera asistir el derecho.
En cuanto al registrador, tambin configura los elementos materiales y formales que le proporcionan los documentos portantes del notario
y del juez y emite una comunicacin lingstica en sus propios asientos
del folio real. Cada uno utiliza los medios especficos; el registrador
opera por extracto y cotejo entre asientos y documentos; el juez desarrolla un discurso jurdico sobre bases contradictorias, debiendo escuchar
las oposiciones de las partes; el notario se limita a ordenar los quereres y
voluntades y les aplica las formas legales exteriorizadas en la redaccin
y narracin.

4.2. Autenticacin
Consiste en la percepcin sensorial que el notario desarrolla en la audiencia y
exige la inmediacin fisica con personas, cosas, sonidos, siempre que se trate de negocios juridicos registrados en las escrituras pblicas o en las actas. Para dictar sentencia
no es obligatorio que el juez perciba sensorialmente las etapas del juicio, a menos que
nos refiramos a los diversos escritos del expediente; no tiene inmediacin con las personas, salvo las audiencias excepcionales y sabemos qu inmediacin es!
Ante el registrador se presentan los documentos portantes, en los cuales han sido redactados o narrados los hechos y dich9s autenticados de

OPERACIONES DE EJERCICIO

69

las partes y del notario, o bien la sentencia que discmre acerca de los argumentos esgrimidos por las partes. Estos hechos y dichos no los percibe
d registrador directamente, sino que los concluye de los documentos portantes; en cambio, tiene capacidad para certificar sus propios asientos con
presuncin iuris tantum.
En resumen, si al notario le quitamos la autenticacin, el oficio ---tal
como hoy se conoce-- se queda sin sustento y desaparece, porque dicha
operacin de ejercicio es esencial para la funcin. En cambio, ni al juez ni
al registrador les hace falta la autenticacin en sentido notarial, y ta'lnpoco
de ella podernos privarlos porque no la tienen ni la precisan para el desarrollo de sus funciones especficas.
./.3. Autorizacin
La notarial consiste en la suscripcin del que hasta ese momento es
documento protocolar y luego de la firma se convierte positivamente en
111strumento notarial. Adems, si bien se pudiera admitir de lege ferenda la
i1111ecesidad de unidad de acto, siempre ser exigida ntegramente la unidad
1k texto y de contexto, porque se requiere una comunicacin lingstica
1'111ica, aun siendo fmada por las partes en distintos momentos.
Se suele hablar de notario autorizante. En cambio, laex2resin "juez
1111torizante o registrador autorizante" no es corriente; en todo ~cs fiaora
que investigar en qu lugar ha sido dicho porque sera nico. El juez se
l1111ila a finnar la sentencia para darle autoridad, pero no la que se halle
rnni:xa con la autorizacin en sentido de fe notarial sino como fuerza de
rnsa juzgada o que obliga a la ejecucin.
'
El registrador firma los despachos de los certificados, ejerciendo una
ll- administrativa que nada tiene que ver con la notarial, entre otras cosas
porque para destruirla no es necesaria querella de falsedad. Y si los desp;1rlrndos fueran fotocopias de folios reales podramos comprobar que en
tllos no hay firmas, sino slo iniciales de los distintos empleados que han
111krvenido formando la cadena de asientos.
Por ltimo, la autorizacin necesariamente est precedida por la lectu111 dl'I instrumento y la firma de las partes. Nada de eso hay en las sentencias
11id11' ia li:s, porque no consultan ni asesoran las voluntades de los recurrentes
111 liay inmediacin, y del mismo modo tampoco lo hay en los despachos ni
11:;iL11los registrales que slo tienen inmediacin con ellos o con los docu111t11tos portantes. En consecuencia, nada se quita a jueces ni a registradores
i1l 1kdr que carecen del poder de autorizar como lo hace el notario.

CAPTULO

VI

ESCRITURA PBLICA
Comenzamos el estudio particularizado y concreto del instrumento
11olarial ms importante: la escritura pblica. El primer captulo nos pre~l'llla generalidades. Los cuatro siguientes analizan cada una de las partes
1k una escritura de compraventa: comparecencia, declaraciones de los sull'los, legitimaciones notariales, otorgamiento y autorizacin. Por qu la
rn111praventa? Porque es el modelo de los dems contratos -donacin,
pn111uta, divisin de condominio, etc.- que introducen en el texto su prop111 condicin, pero el esquema general responde al de la compraventa.
Seguidamente en dos captulos estudiamos la situacin de los sujetos
111 la escritura. De quienes intervienen por s, la atencin se vuelca a ciertas
1.1111aciones anmalas (sordomudos, analfabetos), a los menores y a los ca!illllos, stos en relacin al consentimiento conyugal. Respecto de quienes
111lcrvicnen por otros, el tema desarrolla la representacin, concluyendo
1 1111 las disposiciones formales sobre los documentos habilitantes.
Por ultimo, en otros dos captulos se da una visin panormica del
l l'':lo de las escrituras, particularmente de las llamadas judiciales. Advir111~a; que estos contenidos son ms bien de derecho sustantivo y, en conse111L11cia, ajenos al derecho notarial. Luego nos interesan solamente desde
..i p1111lo de vista especfico, es decir, como aplicaciones del derecho formal
q1 w c11 ellas se manifiesta.
l :11 este captulo, desarrollamos el concepto que el anteproyecto prop111do11a sobre el tema; luego, sobre la base de doctrina de Nez Lagos
y Rodriguez Adrados, verificamos los elementos, requisitos y autor de la
111H:l'ilura pblica. A continuacin se informan las partes de la escritura, se-

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

ESCRITURA PBLICA

gn diversos autores, presentando nueva frmula razonada; el punto final


versa sobre el lenguaje notarial, tan importante, dado que el instrumento
especfico es una comunicacin lingstica.

acto realizado por las partes, fuere el instrumento impuesto por la normativa o elegido por los sujetos.

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73

2. Elementos

XV.

CONCEPTO. ELEMENTOS y REQUISITOS. AUTOR

l. Concepto

El anteproyecto de ley de documentos notariales expresa que "a los


dedos de esta ley, escritura pblica es todo documento matriz que contie111.: un ac.:to o negocio jurdico"; a su vez, "documento notarial es el instru111c11to pblic.:o autorizado por notario, en ejercicio de sus funciones, dentro
dti los limites de su competencia y con las formalidades de ley" (22 y 2).
Si 11 tistus ideas agregamos la finalidad, podramos alcanzar el siguiente
ronn1pto:
l:s1.:riturn pblica es todo instrumento matriz, cuyo contenido prinl~ipul cs eludo o negocio jurdico; es autorizado por notario en ejercicio
di.: suH fndoncs, dentro de los lmites de su competencia y con las formul idudcs de ley, pura darle forma, constituirlo y eventualmente probarlo. Se menciona el acto o negocio jurdico como contenido principal;
tambin s r0ulizan actos de autenticacin, comprobacin y fijacin de
hec.:hos.
Del conc.:epto surge una diferenciacin entre dos planos, mentalmente separables, pero que en el mundo ntico y ontolgico constituyen una
estructura que se exhibe unificada; el plano del negotium, que pertenece al
derncho material o sustantivo, civil, comercial y el plano del instrumentum,
propio del derecho notarial, que es un derecho fonnal. Es decir, negocio e
instrumento estn recprocamente interferidos (Nez Lagos, Los esquemas ... , prrs. 10/11).
De tal modo la escritura es sntesis del hecho y de su narracin, o
sea, del suceso temporal y de su constancia escrita. Tiempo y espacio cristal izados unitariamente en un objeto mundanal como sustrato, que emite
siempre mensajes con un sentido presente y aun futuro para trascender d~
si. Unin entre el acto y el escrito que lo presenta (no, representa), como s1
l'uera una estatua esculpida por el notario, cuya sustancia jurdica valora la
ley eomo veracidad integral (992/94).
.
Ese doble plano nos pennite descubrir que en el instrumento notanal
deben existir elementos que actan como integrantes del negocio en cuanto
derecho sustantivo exteriorizado; tambin hay ciertos requisitos que desde
el punto de vista formal son necesarios para conferir plena validc:t. legal al

Son de tres clases: subjetivos, objetivos y formales. Segn fuere la


posicin del sujeto, Nez Lagos distingue tres modalidades: titular en el
derecho subjetivo, parte en calidad de sujeto del negocio y compareciente
rnmo sujeto del instrumento. Un vendedor es titular actual conectado con
un derecho de propiedad, parte en el negocio de enajenacin y comparericnte en la escritura de compraventa; se trata de una sola persona, sujeto
de derecho segn distinto enfoque.
En toda escritura pblica, la parte no es slo sujeto negocia! sino tamhi~n instrumental, porque en l se encuentra. Pero es posible hallar sujetos
q11c slo son instrumentales, y no parte, porque no intervienen en el negol'io; v.gr., testigos, intrpretes, finnantes a ruego. Cabe destacar que si bien
11 notario dice relacin con el instrumento, no es sujeto instrumental, sino
s11 autor.
La conducta de los sujetos nos puede mostrar diversos contenidos
objetivos, hechos jurdicos, aplicados inclusive a hechos negativos como
l11s omisiones; actos jurdicos que, puestos por el hombre, tienen una con~l'L"IH.:ncia querida por la ley; negocios jurdicos que exteriorizan declarar1011cs de voluntad en la bsqueda de un fin querido por las partes dentro
1k las normas legales.
Todos ellos: hechos, actos y negocios jurdicos constituyen elemenlos sustantivos de la escritura pblica, siempre que sean susceptibles de
11odt1cir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de
dncchos u obligaciones, ya fuera ex lege, por imposicin de la ley, o ex
111/t111/ate, porque sea la consecuencia legalmente buscada por los sujetos
11tp,1 icialcs.
Los elementos formales consisten en la comparecencia fsica ante el
11nl11rio, la lectura en alta voz del documento, otorgamiento o firma de los
1111 l'I os, autorizacin o suscripcin del oficial pblico, conjunto que se halla
ptrsidido por el concepto y medida fsica, temporal y espacial, de la unidad
d1 11\'to. Estos elementos deben producirse en el acto notarial propiamente
d1l'i10, es decir, en la audiencia, siendo considerados en este contexto como
lwd1os producidos en la realidad histrica.
1'.sta conducta de los sujetos respecto del objeto de sus voluntades y
di sus 111a11ifestaciones fsicas en la audiencia est legislada en el Cdigo
< '1vil; los hechos, actos y negocios estn enunciados en los arts. 896, 897