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La Propiedad

Presupuesto Ontolgico de la Propiedad:


Toda sociedad, al momento de ordenar las relaciones que se establecen entre
sus miembros, se enfrenta con el problema prctico de determinar si estas
relaciones tienen que ser reguladas desde una autoridad centra (por ejemplo,
en un cuartel), o s, por el contrario, tienen que ser reguladas por los mismos
interesados, de acuerdo al inters que a stos les resulte conveniente. En
relacin con los ordenamientos que reconocen la iniciativa privada (libertad de
mbito econmico). El negocio jurdico y la propiedad, son los tpicos
instrumentos jurdicos de autonoma privada, destinados a satisfacer los ms
variados fines prcticos. El negocio jurdico y el derecho subjetivo (entre ellos la
propiedad), estn al servicio de la libertad de los individuos, pero con
finalidades diferentes, la propiedad tiene una finalidad est tica de
conservacin y tutela; el negocio tiene una finalidad dinmica, de desarrollo y
renovacin. Ambos se rigen por los principios de iniciativa y
autorresponsabilidad privada. La posibilidad de disponer de los propios
intereses en el mbito de las relaciones sociales y econmicas representa un
elemento esencial de la libertad, y constituye hoy un valor irrenunciable de la
civilizacin. Debe recordarse que desde la revolucin industrial, y de la
afirmacin del liberalismo, la autonoma privada (libertad en el mbito jurdico)
adquiere cada vez mayor importancia en el mbito de la vida social, y por ello
nadie puede discutir en la actualidad el puesto central que ocupa dentro del
andamiaje de la sociedad.
Por lo dems, esta conclusin no parece fundarse slo en la coyuntura de la
civilizacin occidental, estudios recientes han determinado que uno de los
comportamientos constantes en la naturaleza humana es el afn de adquirir.
Este deseo de adquisicin es comn a todos los seres vivientes, incluyendo
animales y seres humanos, nios o adultos. En sus formas ms primitivas, en
su afn de adquisicin en una expresin clara del instinto de supervivencia. En
sus formas ms refinadas, constituye un rasgo esencial de la personalidad
humana, en el que los logros y las adquisiciones son medios de
autorrealizacin, lo cual a su vez se emparenta directamente con la libertad
individual.
Entonces, la propiedad es definida como un pleno seoro (jurdico) sobre
cualquier objeto externo de valor econmico y susceptible de dominacin. En
buena cuenta, esta institucin responde al natural sentimiento humano de
apropiacin de los objetos de la naturaleza lo cual conlleva en el propietario un
tener, pero que simultneamente se manifiesta en un excluir a los terceros.
Este sentimiento profundamente arraigado del ser humano por apropiarse de
las cosas u objetos que lo rodean tiene como propsito satisfacer sus
necesidades y lograr el pleno desarrollo de su personalidad. El hombre se sirve
de las cosas y de los objetos de la naturaleza para satisfacer sus necesidades

y lograr su desarrollo individual 1. La pertenencia de los bienes no se agota en el


mbito patrimonial o econmico, sino, que guarda una estrecha relacin con la
libertad individual y con la dignidad de la persona, el principio fundamental del
Derecho, del cual arranca toda regulacin, es el respeto recproco, es decir, el
reconocimiento de la dignidad del otro, la relaciones jurdicas ya no se rigen por
el derecho del ms fuerte, sino por el principio del respeto recproco: s una
persona y respeta a los dems como personas 2. Entonces esta situacin
conlleva necesariamente el reconocimiento de un mbito muy extenso de
libertad.
La idea de libertad, se genera por el sentido de independencia econmica y
valor personal, y una autosuficiencia de este tipo slo es posible en las
sociedades que reconocen la propiedad privada. La nocin moderna de
derechos inalienables implica que el soberano gobierna, pero no posee, y por
tanto no puede apropiarse de las pertenencias de sus sbditos y violar sus
derechos personales; esto es un principio que se convirti en una poderosa
arma contra la autoridad poltica, y permiti la evolucin de los derechos civiles
y polticos.
Frente a las tendencias limitadoras de la libertad individual en general, y en
especfico de la propiedad, bien vale la pena reproducir el siguiente comentario
de Friedrick Hayek: Nuestra generacin ha olvidado que el sistema de
propiedad privada es la ms importante garanta de libertad, no slo para
quienes poseen piedad, sino tambin y apenas en menor grado, para quienes
no la tienen. No hay quien tenga poder completo sobre nosotros y, como
individuos, podemos decidirnos en lo que hace a nosotros mismos y gracias tan
slo a que el dominio de los medios de produccin est divido entre muchas
personas que actan independientemente. Si todos los medios de produccin
estuvieran en una sola mano, fuese nominalmente la de la sociedad o la de un
dictador quien ejerciese ese dominio, tendra un poder completo sobre
nosotros3.
Ideas econmicas sobre el origen y funcin de la propiedad privada:
Uno de los motivos econmicos de la aparicin de la propiedad es la escasez
de materias primas y recursos naturales, lo cual ocasiona la necesidad de
establecer instituciones que aseguren la colocacin y asignacin de los
recursos en manos de quienes mejor sabrn explotarlos, sin que por ello
padezca la seguridad del trfico. La asignacin de derechos de propiedad
implica otorgar la explotacin de un recurso slo a un sujeto, excluyendo a
1 De los Mozos, Jos Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a la
tradicin jurdica. pp 145.
2 Larenz, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de tica Jurdica, pp 57.
3 Cit. Vallet de Goytisolo, Juan. Fundamento, Funcin Social y Limitaciones
de la Propiedad Privada. EN: Estudio Sobre derecho de cosas, Tomo l, pp
126 127.

todos los dems de su uso. De esta manera, el propietario tendr la seguridad


de que la inversin realizada en la explotacin del recurso no se perder, y en
caso de producirse la amenaza o vulneracin de su derecho podr contar con
un marco institucional que le permita solicitar tutela y proteccin. La falta de
asignacin de derechos de propiedad retrae o impide las inversiones, o en todo
caso lleva al fenmeno inverso de la sobreexplotacin del recurso, tambin
ineficiente en trminos econmicos.
Otro de los motivos econmicos para la aparicin de los derechos de propiedad
es el fenmeno llamado de la internalizacin de las externalidades. La
externalidad implica el coste de una actividad productiva que es cargada a una
persona ajena (externa) a dicha actividad, por ejemplo: si una fbrica
contamina el ambiente, los daos ecolgicos irrogados a los vecinos son un
coste ms de la actividad productiva; sin embargo, si la fbrica no asume dicho
coste mediante las reglas institucionales del ordenamiento jurdico, entonces la
externalidad ser asumida por el vecindario ajeno al negocio Cmo saber si la
continuacin de la actividad de esa fbrica es conveniente en trminos
econmicos? La mejor forma de maximizar la eficacia productiva en la creacin
y uso de recursos se haya en responsabilizar a los propietarios de las
consecuencias de sus actos y compensarles por sus esfuerzos 4. En el ejemplo
citado, si la externalidad producida por el dueo de la fbrica es asumida por l
ismo (Internalizacin de las externalidades), entonces el mantenimiento de la
actividad productiva ser consecuencia de un clculo racional; si asumidos los
daos ecolgicos la actividad todava es rentable, entonces el dueo
continuar su explotacin, en caso contrario el dueo se dedicar a otra
actividad o vender su fbrica5.
Estas ideas econmicas sobre el origen y fundamentos de la propiedad privada
constituyen interesantes aportes para reordenar conocimientos ya existentes.
En tal sentido, la doctrina econmica intenta explicar la utilidad de mantener o
construir, segn sea el caso, un sistema de propiedad privada; sin embargo,
algunos cultores del economicismo plantean sus teoras como si fuesen
novedades o descubrimientos recientes, los que seran necesarios
implementar en forma inmediata para lograr el desarrollo econmico. Es ms,
plantean sus ideas como si estuviesen en contradiccin con la doctrina jurdica
tradicional, a la que muchas veces atacan por consideararla anticuada,
obsoleta y excesivamente conceptual. Por cuanto esas mismas ideas, con
otros nombres y conceptos, ya eran plenamente conocida por los juristas del
siglo XlX, e incluso antes, todos ellos inspirados en los materiales jurdicos del
Derecho romano, exponente tpico de un concepto liberal de la propiedad. Por
tal razn, los conomicistas no estn descubirnedo nada nuevo, y se lmitan a
reproducir ideas existentes desde hace mucho tiempo en la doctrina jurdica, es
4 Schwartz, Pedro. Derechos de propiedad o el crculo de tiza caucasiano
EN; Informacin Comercial Espaola, enero 1979. pp 67-68.
5 La internalizacin de las externalidades es una regla econmica que
tiene su debido correlato en el ordenamiento jurdico Art 961 C.C.

ms el carcter liberal del Derecho de propiedad romano es anterior a que


exista la economa como conocmient cientfico. En este punto, por lo tanto, el
derecho bien puede ser considerado como antecesor o fuente de conocimiento
para la economa. En tal sentido, debe rechazarse la idea de que el Derecho
romano, es una antigualla que impide el desarrollo de los pueblos, o aquella
otra referida a la supuesta ausencia de substrato econmico en las
instituciones jurdicas derivadas de Roma.
Como conclusin de este apartado, pueden sealarse las dos proposiciones
siguientes:
1. Las instituciones jurdicas tienen un evidente elemento econmico que
las subyace; pero esta cuestin no es monopolio de los economistas, y
ms bien su tratamiento primigenio fue desarrollada desde antiguo por
los juristas. Los actuales estudios de la doctrina econmica se han
limitado a reordenar el conocimiento ya existente en sustancia, y dotarlo
probablemente de una terminologa ms precisa para los fines que
pretende esa disciplina.
2. Sin embargo, la conexin econmica de las instituciones jurdicas no
significa que el Derecho deba ser econmico, o deba ser estudiado a
travs de un anlisis econmico
Concepcin moderna de la propiedad privada:
El derecho de propiedad, a lo largo de la historia y sin perjuicio de las
vicisitudes de cada poca, se ha identificado siempre con la pertenencia ms
intensa de un sujeto sobre una realidad externa del mundo fsico, como la
suma de poderes proyectados de un individuo sobre un objeto determinado del
cosmos, la propiedad moderna se construye como un derecho de atribucin de
las cosas o de los bienes que confiere a su titular un poder o has de facultades
para actuar en su beneficio, el resultado especialmente protegido por el
ordenamiento jurdico.
La propiedad moderna se define en forma subjetiva e individualista. Es
subjetiva por cuanto la propiedad se considera un derecho, a diferencia de lo
que ocurra en el derecho romano en que la propiedad se confunda con el
objeto mismo: la propiedad era la cosa, por otro lado, la definicin es
individualista porque el derecho de propiedad se identifica con un individuo
como sujeto titular, a diferencia de lo acontecido en otras pocas histricas, la
propiedad ahora ya no corresponde a una familia, a un estamento social o a un
grupo indeterminado. La concepcin subjetivista de la propiedad exige la
existencia de un universal absoluto (El Estado) a cuya voluntad se ligue el
otorgamiento de la propiedad como derecho. El individualismo de la propiedad
representa la crisis de las titularidades corporativas, lo cual es una
manifestacin concreta de la destruccin de los grupos intermedios entre el
individuo y el Estado6. Todos los cdigos del mundo occidental responden a

6 lvarez Caperochipi. Op. Cit., Tomo l, pp 25-27.

esta concepcin de la propiedad, incluyendo obviamente el nuestro (Art 923


C.C).
Definicin de la propiedad privada:
Sobre la definicin de la propiedad privada, existen dos grandes corrientes en
el Derecho comparado. La primera, originaria del Cdigo Civil Francs 7, por la
cual se define a la propiedad mediante la individualizacin de cada uno de sus
poderes o facultades. La segunda, originaria del Cdigo civil Alemn 8, por la
cual se define a la propiedad como sntesis de poderes, sin un contenido
precisable. La cuestin no es meramente dogmtica, y puede traer importantes
consecuencias de orden prctico, sin contar el elemento histrico subyacente
en cada una de estas perspectivas.
Nuestro Cdigo Civil de 1852 (Art. 460), por cuestiones temporales, no tuvo
opcin de elegir, y se inspir en el texto del cdigo francs: Propiedad o
dominio es el derecho de gozar y disponer de las cosas. Sin embargo no fue
una copia servil, pues evit incluir en la definicin el carcter absoluto del
disfrute sobre la cosa. La razn de ello se encuentra, probablemente, en
cuestiones ideolgicas, evitando que un individualismo asfixiante penetrara en
el competo de propiedad.
En el cdigo civil de 1984 mantuvo la definicin de la propiedad como conjunto
de facultades individualmente consideradas, aunque acentu la tendencia
solidarista de la propiedad, en cuanto sta debe ejercerse en armona del
inters social y dentro de los lmites de la ley. Segn el legislador, el ejercicio
de los tres poderes inherentes a la propiedad (uso, disfrute y disposicin)
deben guardar armona con el inters social 9. El art 923 del vigente Cdigo
dice: La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de
los lmites de la ley.
La constitucin de 1993, no define el derecho de propiedad, pero si indica que
es inviolable (art 70 de la constitucin). Posteriormente agrega que la
propiedad se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de
ley, en forma inmediata a la dacin de la constitucin, se comenz a
especular sobre la supuesta inconstitucionalidad del Cdigo Civil, pues este
define a la propiedad como un derecho que se ejerce en armona con el
7 Art 544 CODE: Es el derecho de gozar y de disponer de las cosas de la
manera ms absoluta, con tal que no se haga de ellas un uso prohibido por
las leyes o por los reglamentos.
8 Art 903. BFB: El propietario de una cosa, en tanto que la ley o los
derechos de terceros no se apongan, puede proceder con la cosa segn su
voluntad y excluir a otros de toda intromisin.
9 AVENDAO VALDZ, Jorge. anteproyecto del Libro de Derechos Reales.
EN: COMISIN REFORMADORA DEL CDIGO CIVIL DE 1936. Proyectos y
Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil, Tomo l. pp 796.

inters social, mientras la constitucin reemplaza este trmino por el bien


comn. Empero, esta opinin no es admisible, pues la interpretacin
constitucional es siempre una interpretacin de lmites. As pues, la
constitucin impone lmites externos muy amplios sobre los cuales se
desenvuelven la tarea del legislador, en caso contrario, la constitucin sera
una camisa de fuerza para la solucin de los problemas sociales, econmicos y
polticos de una sociedad. En este contexto se enmarca el principio de
legitimidad de la actuacin del legislador, en tanto los lmites constitucionales
son una excepcin a esa libertad de actuacin, para destruir esa presuncin
debe resultar claro e inequvoco que se hayan sobrepasado esos lmites
externos. Por lo tanto, la ley no ser declarada inconstitucional aunque el
legislador haya realizado una interpretacin inconveniente de la constitucin
(por ejemplo: una mala legislacin), o aunque el texto de la ley sea distinto al
de la constitucin, pero esa discordancia pueda salvarse mediante alguna
interpretacin razonable10. En este ltimo punto se encuentra la clave para
descartar la inconstitucionalidad del art 923 del Cdigo Civil, en relacin al art
70 de la Constitucin, el trmino inters social contenido de la legislacin
ordinaria no tiene una clara definicin en la doctrina jurdica, incluso el
legislador deja esta tarea librada a los jueces, lo cual es prueba
indeterminacin. Siendo ello as, es perfectamente admisible que el inters
social sea completado o integrado a travs de un concepto anlogo como es el
del bien comn, preferido ste por la norma constitucional. En buena cuenta,
pues, el inters social del cdigo civil deber entenderse como sinnimo del
bien comn previsto en la constitucin, esta labor de interpretacin sistemtica
de las normas, se ve facilitada por la indeterminacin de ambos conceptos, lo
cual es reconocido por el propio legislador. La doctrina de derecho
constitucional admite esta interpretacin cuando seala que la propiedad no es
una institucin puramente individualista, pues tambin tiene un contenido
social, en tal sentido, el reemplazo del concepto de inters social por el de
bien comn no es mayormente relevante, aunque esta ltima nocin sea de
dimensiones ms amplias, pero tambin ms subjetivas, en resumen la
constitucin de 1993 no ha modificado el contenido del cdigo civil en este
tema.
Regresando al concepto de propiedad, ha llegado el momento de dar nuestra
propia opinin:
a. La propiedad es un DERECHO SUBJETIVO 11, lo cual implica el
reconocimiento normativo del inters de un sujeto sobre un bien,
mientras los terceros quedan colocados en situacin de extraneidad
total, ya que stos no tienen un deber concreto frente al titular del
derecho. No hay, pues, relacin de cooperacin, sino una relacin de
10 PREZ ROYO, Javier. Curso de derecho constitucional pp 148 149.
11 Segn DOMENICO BARBERO (Sistema del derecho privado, Tomo l, pp
172 173) el derecho subjetivo es un mbito de actuacin lcito (agere
licere). Es un concepto positivo, no negativo.

atribucin o pertenencia. Marco Comporti, ha reconocido que el inters


fundamental protegido por cualquier derecho real es el aprovechamiento
de la cosa12. El art 923 del cdigo civil, habla de la propiedad como un
poder jurdico, y no obstante la posible imprecisin terminolgica del
legislador, es evidente que est reconociendo la existencia de un
derecho subjetivo.
b. Con respecto a la discusin existente entre la definicin de esta
institucin por suma de facultades individuales o por sntesis de todos
los poderes sin enunciacin, es bueno tener en cuenta que la propiedad
como derecho subjetivo no es idntica a la suma de todas las facultades
particulares en ella contenidas; en este sentido se le puede definir como
un derecho ABSTRACTO, igual en todas partes, sin perjuicio de la
multiplicidad de formas de dominio y uso, correspondientes al gran
nmero de peculiaridades fcticas y jurdicas de los objetos. La
propiedad es reducida al contenido comn tpico y esencial a todas esas
posibilidades. Con el fin de eliminar los privilegios, el derecho codificado
creo una sola propiedad, con un contenido idntico, sin negar sus
variaciones concretas que no son institucionales. En trminos
12 La doctrina italiana mayoritaria reconoce el carcter de derecho
subjetivo de la propiedad: el hecho de que la propiedad (y, en nuestra
opinin, las dems situaciones reales) no d lugar a relaciones entre el
titular y sujetos determinados y que no tenga sentido hablar de una relacin
que se establecera y de un poder que se investira a cada propietario (o
titular de una situacin in re) dirigido frente a todos, no debe hacer pensar
(como sin embargo se a pensando) que ella (o las otras situaciones en
cuestin) sea incompatible por la figura del derecho subjetivo. Toda vez que
esta afirmacin se muestra viciada por la concepcin, repetidamente citada,
que hace de la relacin el centro del universo jurdico y del derecho
subjetivo una situacin ligada a una correspondiente situacin de deber,
ontolgicamente considerado como causa eficiente, prius lgico, factor
condicionante de su surgimiento. La verdad es que la que importa en esta
materia (), es la situacin de PODER asignada al portador del inters.
PODER que () se perfila del todo autosuficiente en cuanto es idneo para
permitir la satisfaccin del inters-presupuesto, vale decir, la realizacin del
resultado til, inmediatamente y sin el concurso (ni siquiera en la fase
inicial) de un sujeto distinto colocando en una situacin de necesidad. Y el
comportamiento de los terceros, tendencialmente indiferente para los
efectos de la obtencin del resultado, puede adquirir una relevancia
negativa sub specie juris, slo en el momento en que un tercero, sin estar
autorizado de manera alguna o rebasando los lmites de su derecho, impida,
obstaculice, controvierta o de cualquier otra forma perturbe el ejercicio del
derecho ajeno, emprendiendo un comportamiento lesivo, contra el cual
reacciona el ordenamiento, concediendo al titular del derecho los medios
para superar la lesin () o para la reafirmacin de la propia posicin
sustancial. BRECCIA, Umberto BIGLIAZZI GERI, Lina NATOLI, Ugo
BUSNELLI, Francesco D. Derecho Civil, Tomo l, Volumen 1. pp 399 400.

escolsticos se dira que mudan los accidentes, pero no la esencia de la


propiedad.
De
esta
manera,
la
propiedad
adquiere
un
significado
predominantemente econmico, convirtindose en una categora
abstracta y general que confiere a su titular un valor pleno sobre el bien.
La propiedad es una prolongacin de la libertad del individuo, pero en
esta ocasin referido a los bienes. Como consecuencia de la
desaparicin de los estamentos feudales y de los diversos privilegios en
la atribucin de los bienes, la propiedad moderna se alza como
consecuencia de la desaparicin del antiguo rgimen, y la libertad del
hombre se enlaza con la libertad de dominacin sobre los bienes
(propiedad = sntesis de todos los poderes, de toda libertad sobre el
bien), adems ese nuevo ordenamiento de la propiedad es igual para
todos. All se condensa una propiedad libre e igual. En buena cuenta, la
mejor definicin de propiedad ser aquella que haga mencin a la
sntesis de poderes sobre el bien, sin necesidad de individualizar cada
uno de stos. La propiedad es el derecho real cuyo mbito de poder
comprende, en principio, todas las facultades posibles sobre la cosa 13.
c. Con respecto a los lmites de la propiedad, su funcin social o su
ejercicio en armona con el inters social o el bien comn, hemos
preferido tratarlo en un apartado propio por la amplitud propia de este
tema.
Por lo tanto, es evidente que no compartimos la posicin terica
adoptada por el legislador al momento de definir la propiedad (art 923
C.C). Esta cuestin, adems, es fuente de algunos problemas como los
que analizamos a continuacin:
La definicin del art 923 C.C. es incompleta, cmo lo son todas
aquellas definiciones que pretenden reducir la propiedad a la
enumeracin de facultades. La gran pregunta que no tiene
respuesta es Para qu enumerar si el listado resultante siempre
ser incompleto? La doctrina ya se percat de esta incorrecin
tcnica, y por ejemplo se seala cinco actos de dudosa inclusin
dentro del concepto legal: la cesin gratuita de un bien, la
realizacin de actos de mera administracin, la constitucin de
servidumbres a ttulo gratuito, la constitucin de garantas reales y
la interposicin de servidumbres a ttulo gratuito, la constitucin
de garantas reales y la interposicin de remedios de tutela de la
propiedad distintos a la accin reivindicatoria. La no incorporacin
de estos actos dentro del concepto de la propiedad puede traer
dificultades prcticas adicionales, pues es bien conocido aunque
no compartamos la interpretacin literal- que la posesin se
define como un reflejo fctico de la propiedad (art 896 C.C). Si la
13 PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales. Derecho
Hipotecario, Tomo l. pp 192.

posesin es el ejercicio de hecho de alguna de las facultades


inherentes a la propiedad, entonces la realizacin por ejemplode actos de administracin no se reputara como posesin del
bien, y en consecuencia, el pseudo-poseedor podra ser
despojado impunemente.
El intento de enumeracin exhaustiva de todas las facultades
incorporadas en la propiedad es imposible y, adems, el excesivo
afn casustico hace comprender facultades que en realidad no
forman parte del contenido de la propiedad o, en todo caso, no
son privativos de este derecho. Los casos tpicos son las
llamadas facultades de disposicin y de reivindicacin (art 923
C.C). Hasta hace poco nuestra doctrina no llam la atencin
sobre este tema, pues se consideraba natural y fuera de toda
discusin que la disposicin y la reivindicacin formasen parte de
la propiedad. Sin embargo, el punto ha sido objeto de revisin por
parte de ESCOBAR ROZAS14, y sus conclusiones en gran parte
han de ser compartidas, aun cuando se hallen en contra del texto
legal (art 923 C.C.) y de la opinin doctrinal de nuestros autores,
hasta ahora prcticamente uniforme. En efecto, la facultad de
disposicin es aquella que posibilita al titular de un derecho
subjetivo (disponible) transferido a favor de otro. La facultad de
disposicin no forma parte del derecho subjetivo, pues una cosa
es lo que ocasiona la transferencia de un objeto (la facultad de
disposicin) y otra muy distinta es el objeto de dicha transferencia
(el derecho subjetivo); ahora bien, semejante poder (de
disposicin) no puede estar ubicado en el interior del objeto sobre
el cual acta, pues no es posible afirmar, sin contrasentido de por
medio, que cierta parte de una entidad sea capaz de actuar
sobre toda la entidad. En realidad, la facultad de disponer no
deriva del derecho de propiedad sino de la relacin de titularidad
o titulares de los dems derechos subjetivos disponibles. Por otro
lado, la facultad de reivindicacin es un mecanismo de tutela del
derecho de propiedad que le permite al propietario exigir la
entregar del bien a quien lo est poseyendo sin ttulo vlido. La
facultad de reivindicar tiene como finalidad adquirir la posesin
del bien, esto se trata de una pretensin o facultad que autoriza a
exigir determinado comportamiento ajeno; siendo que en la
propiedad el inters fundamental protegido es el aprovechamiento
del bien y por ello las facultades de uso y disfrute estn dirigidos a
obtener provechos, utilidades o ventajas del bien. Claramente se
aprecia, pues, que la reivindicacin no est dirigida a satisfacer el
mismo inters que soporta a las facultades de usar y disfrutar; y
adems, en estricto sentido, la reivindicacin no acta sobre el
mismo objeto materia de dichas facultades, sino propiamente

14 ESCOBAR ROZAS, Freddy. Mitos en torno al contenido del derecho de


propiedad. EN: Revista Ius et Veritas. Ao Xl. Nmero 22. Lima, 2001.

sobre un comportamiento ajeno.Ahora bien, atendiendo a que el


propietario es el legitimador para instar la reivindicatoria, debe
concluirse que sta es un mecanismo de tutela del derecho de
propiedad, es decir, una herramienta del ordenamiento jurdico
otorgada al titular para eliminar las consecuencias negativas que
supone el incumplimiento por parte de un tercero, del deber
general de no interferir en la esfera jurdica ajena. La tutela del
derecho subjetivo no est incorporada en el contenido de ste,
pues los instrumentos de proteccin normalmente exceden el
inters protegido por el derecho. Por ejemplo, el remedio
resarcitorio de la responsabilidad extracontractual (art 1969 C.C.)
constituye un mecanismo de tutela de la propiedad, el cual
claramente excede el contenido de este derecho, pues el remedio
se concreta en un derecho de crdito, mientras el derecho
tutelado es uno de carcter real. Cmo queda configurada la
propiedad si excluimos de su contenido las facultades de
disposicin y reivindicacin? Como dice ESCOBAR, y como
nosotros hemos sostenido en el presente apartado, la propiedad
es el derecho subjetivo que permite cumplir sobre un objeto
cualquier actividad lcita. Esta cuestin tiene tambin
implicancias tericas. As pues, basado en que el art 923 C.C.
incluye dentro del contenido de la propiedad a la facultad de
disponer, y teniendo en cuenta que la posesin pretende ser el
reflejo de la propiedad (art 896 C.C.), algunos autores han
insinuado la posibilidad de que se considere poseedor a cualquier
sujeto que realice algn acto de disposicin sobre el bien, aun
cuando carezca de la relacin de hecho. Una interpretacin de
este tipo podra estar amparada en la literalidad de las normas
sealadas, pero fcilmente se refuta si tenemos en consideracin
la correcta ubicacin de la facultad de disposicin, ajena al
contenido del derecho subjetivo por lo dems, la indicada
interpretacin no podra darse ni contando a su favor el texto del
art 923 C.C. La razn de ello es muy simple, la posesin es una
relacin fctica del sujeto con los bines, lo que no puede ser
reemplazado una espiritualizacin tal del concepto que llegue al
nivel de desnaturalizarlo. Aqu, como en tantos otros casos, la
ratio legis debe imponerse por sobre la interpretacin literal 15.

Se pueden imponer limitaciones a la propiedad una ley previa?


El art 70 de la constitucin seala, que el propietario ejerce su derecho en
armona con el bien comn. El art 923 C.C., dice sustancialmente lo mismo,
aunque el concepto referido no sea el bien comn, sino el tambin
indeterminado inters social. Ya hemos visto que ambas nociones pueden
15 ALVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Tomo l. pp 40.

amalgamarse en una sola a travs de la interpretacin sistemtica de las


normas. Sin embargo, la gran pregunta que flota en el ambiente es si el juez o
cualquier autoridad administrativa, sin una ley declarativa de las limitaciones al
dominio, puede sancionar a un propietario por no ejercer su derecho de
acuerdo con el bien comn. Algn sector de nuestra doctrina se ha mostrado
especialmente preocupada por esta hiptesis.
Sobre este tema, la exposicin de motivos del cdigo hace referencia a la
potestad de los jueces para decidir si el propietario ha violado la obligacin de
armonizar su derecho con el inters social (o el bien comn). Si esta afirmacin
solo hubiese quedado all, indudablemente habra motivos para la
preocupacin en cuanto el juez contara con atribuciones pretorianas para
sancionar a un propietario por actos que no estuviesen tipificados como ilcitos.
Afortunadamente, el conciliador aclar su pensamiento al sealar que el
perjudicado solo poda recurrir ante el juez para solicitar tutela inhibitoria o
resarcitoria en el EXCLUSIVO CASO DE EXCESO O ABUSO DEL DERECHO,
de esta manera, en la concepcin del codificador el ejercicio contrario al inters
social (o al bien comn) conlleva la aplicacin de la teora del abuso del
derecho (art 924 C.C.), de esta manera, la voluntad explcita del legislador
genera la suficiente tranquilidad de conocer cul es el contenido del llamado
inters social. Tngase en cuenta que la teora del abuso del derecho es
conocida, y ha sido extensamente estudiada en los ms importantes
ordenamientos de nuestra tradicin jurdica.
El abuso del Derecho:
La exposicin del cdigo de 1984 hace referencia a la potestad de los jueces
para decidir si el propietario ha violado la obligacin de armonizar su derecho
con el inters social (o con el bien comn). Para llegar a esta afirmacin se
emparenta la violacin al inters social con la violacin por abuso del
derecho. De esta manera, en la concepcin del codificador el ejercicio
contrario al inters social (o al bien comn) conlleva la aplicacin de la teora
del abuso del derecho (art 924 C.C.) y, en consecuencia, la tutela inhibitoria y/o
resarcitoria a favor del perjudicado, segn fuere el caso.
La doctrina del legislador no es uniforme, algunos emparentan el inters social
y el abuso del derecho, considerando que una de las vas para poner lmites a
la propiedad ha sido, precisamente, la teora del abuso del derecho, en la cual
aparece la funcin social como un deber moral, una templanza de la propiedad.
En nuestra opinin, sin embargo, ambas son instituciones perfectamente
diferenciables: si la propiedad es en principio la sntesis de todos los poderes
sobre un bien, y las limitaciones legales del dominio son una cuestn eterna en
cuanto la propiedad es siempre un derecho fundamental, entonces al
desaparecer estas limitaciones legales (si es que ello ocurre), el derecho de
propiedad nuevamente abarcar este mbito de poder que temporalmente
haba sido excluido. Es decir, las limitaciones legales para tutelar el bien
comn restringen lo que era una facultad del propietario, y que fue extrada de
su cauce natural para efectos de satisfacer el inters social. En cambio, los

actos tipificados como abuso del derecho NUNCA FORMARON PARTE del
contenido natural del derecho de propiedad, esto es, del goce y
aprovechamiento completo sobre un bien. Estos actos son ilcitos y, por lo
tanto, escapan del mbito propio del derecho subjetivo del que se trate, en este
caso, de la propiedad, aunque esa falta de precisin en los linderos que
delimitan el alcance de cada derecho subjetivo siempre sea fuente de deudas y
conflictos, lo cual ha tratado de ser remediado mediante la conocida teora de
abuso del derecho. En suma, el abuso del derecho de propiedad escapa del
mbito de actuacin propio del titular, y por ello se trata de un acto ilcito.