You are on page 1of 17

RAFAEL MARTNEZ DE AGUIRRE ALDAZ

Juez sustituto. PAMPLONA

ALGUNAS CONSIDERACIONES
SOBRE LA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL EX ARTCULO 1.911
DEL CDIGO CIVIL Y SU
ACTUACIN EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO
SUMARIO
I.

INTRODUCCIN

II. LA INALIENABILIDAD DEL DOMINIO PBLICO


1. El concepto de inalienabilidad.
2. Los bienes de dominio pblico.
3. La inalienabilidad como un elemento propio del dominio pblico.
4. La dinmica de la inalienabilidad del dominio pblico.
III. EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL EN LOS CONTRATOS CON LA
ADMINISTRACIN PBLICA
1. Administracin pblica y contrato.
2. El incumplimiento del contrato con la Administracin pblica.
3. La ejecucin forzosa por parte de la Administracin pblica.
4. El incumplimiento contractual de la Administracin pblica.
IV. LA CONCESIN ADMINISTRATIVA DE DOMINIO PBLICO
1. Los derechos reales administrativos.
2. El artculo 1.911 del Cdigo Civil y el concesionario de un derecho real administrativo.

ALGUNAS...

160

RAFAEL MARTNEZ DE AGUIRRE ALDAZ

I. INTRODUCCIN
En el ordenamiento jurdico administrativo, existen algunas disposiciones positivas
que regulan la inembargabilidad de determinados bienes y derechos. La repercusin de esta
regulacin sobre la responsabilidad patrimonial contemplada en el artculo 1.911 del Cdigo
civil es evidente, ya que impide que esos bienes y derechos, una vez declarados inembargables, puedan ser considerados integrantes de un patrimonio en cuanto objeto sobre el que se
lleva a cabo la actividad ejecutiva.
Tres aspectos se van a abordar en este momento de modo especfico: en primer lugar,
la inalienabilidad del dominio pblico; en segundo lugar, la posible influencia del artculo
1.911 del Cdigo civil y del principio de responsabilidad patrimonial universal en los contratos en los que intervienen las Administraciones Pblicas; y, en tercer lugar, cmo se articula la concesin administrativa, de acuerdo con los dos aspectos anteriores.

II. LA INALIENABILIDAD DEL DOMINIO PBLICO


El estudio de la inalienabilidad del dominio pblico debe ser, por exigencias de la
propia naturaleza y funcin de este concepto, previo a cualquier referencia a la responsabilidad patrimonial. En efecto, con la inalienabilidad se produce la curiosa paradoja de que bienes que se encuentran dentro de un patrimonio y son en s mismos bienes o derechos perfectamente identificables e individualizables no constituyen, en virtud de su carcter de inalienables, parte del patrimonio en cuanto objeto de responsabilidad. Son, por tanto, bienes
que no carecen por s mismos del requisito de la patrimonialidad, pero que quedan excluidos
de un posible ejercicio coactivo de la responsabilidad, anterior a cualquier intento de ejecucin momento en el cual despliega toda su efectividad la embargabilidad de acuerdo con
un tercer requisito (distinto de la patrimonialidad y de la embargabilidad) que tambin proyecta su virtualidad sobre el objeto de la responsabilidad patrimonial, globalmente considerado, excluyendo de su alcance algunos bienes y derechos: la alienabilidad (aunque puede
que sea ms correcto, y as se intentar hacer, hablar de inalienabilidad). Quiz este concepto desenvuelva su influencia, siempre desde el punto de vista de la responsabilidad, de modo
ms notorio en su significacin jurdico-privada; es necesario, sin embargo, tratar en este
momento de l por su profunda relacin con los otros dos puntos que s son centrales al
intentar sealar la relacin entre Derecho administrativo y responsabilidad.
1. El concepto de inalienabilidad
En trminos generales, se entiende por inalienabilidad aquella cualidad jurdica de
la cosa, por la cual la cosa misma no puede legtimamente pasar de la pertenencia de la persona fsica o jurdica que la detenta actualmente a la de otra persona1; significa por tanto la
imposibilidad de transmisin de un bien o derecho sin prdida de su razn jurdica.
Constituye un presupuesto esencial la alienabilidad y anterior, que debe concurrir en un
bien o derecho para que ste pueda ser considerado susceptible de ser objeto de una posible
actividad ejecutiva. Pienso que la piedra de toque que define o prefigura a un bien o derecho
como inalienable, es la capacidad de ste para cumplir el fin al cual se ordena por el Derecho.
De este modo, se puede decir que la determinacin de la inalienabilidad es una necesidad
reconocida por el ordenamiento jurdico para respetar, conservar y mantener la propia naturaleza o funcin jurdica de esos bienes o derechos.

1. Giuseppe PIOLA, voz inalienabilit, en Il digesto italiano, t. XIII, Utet, Torino, 1927, p. 346.

ESTUDIOS

Distingo a propsito entre naturaleza y funcin jurdica, ya que esta institucin acta
tanto en el terreno del Derecho privado como del pblico y, segn se trate del primero o del
segundo suele ser relevante una u otra nocin. En sentido amplio, sin entrar en disquisiciones o casos particulares, en el Derecho privado suele ser la misma naturaleza jurdica del
bien o del derecho la que exige esa particular proteccin en que se concreta la inalienabilidad, para conservar el sentido y fin que en el ordenamiento jurdico tiene el bien o derecho
concreto de que se trate. En el Derecho pblico concretamente, en el Derecho administrativo la inalienabilidad viene exigida por la funcin, por el fin funcional del bien o derecho;
como se ver ms adelante, la doctrina administrativista se inclina mayoritariamente por la
necesidad de cumplir el fin de la afectacin como el fundamento de la inalienabilidad del
dominio pblico2. De esta forma se justifica la imposibilidad de transmisin, en que se manifiesta la inalienabilidad, para bienes que, de otra forma es decir, si no fueran de dominio
pblico por su propia naturaleza jurdica no podran dar razn suficiente para detentar en s
el carcter de inalienables.
2. Los bienes de dominio pblico
Las Administraciones Pblicas3 son titulares de un conjunto de bienes. Sin embargo,
el rgimen jurdico por el que se rigen dichos bienes no es uniforme: las relaciones jurdicas
que se derivan de la titularidad administrativa pueden estar sometidas al Derecho privado
comn o quedar reguladas por un rgimen especial. De aqu la distincin entre bienes patrimoniales del Estado (los posedos por entes pblicos a ttulo privado) y bienes de dominio
pblico, ya recogida en el Captulo III del Ttulo I del Libro segundo del Cdigo civil, con
independencia de su acierto dogmtico4. La inalienabilidad se predica de los bienes de dominio pblico: el artculo 132.1 de la Constitucin dir a este respecto que es un principio que
debe inspirar toda legislacin positiva que regule el rgimen jurdico de dichos bienes. Indica
la doctrina iusadministrativista que para que un bien sea considerado de dominio pblico
debe reunir en s tres elementos5: un elemento objetivo, cuya concrecin puede ser tanto
nudas porciones de suelo, como edificios, bienes muebles y bienes incorporales o inmateriales; un elemento subjetivo, segn el cual la titularidad del bien debe pertenecer a una persona jurdico-pblica; y un elemento teleolgico que, como ya he dicho, se concreta en la
destinacin directa del bien a la funcin publica.

2. Cfr. por todos Manuel Francisco CLAVERO AREVALO, La inalienabilidad del dominio pblico, Instituto
Garca Oviedo-Universidad de Sevilla, Sevilla, 1958, p. 45 y ss. Dice este autor: la afectacin, esto es, el destino
de unos bienes de la propiedad administrativa a un fin pblico, marca para la doctrina dominante el fundamento de
la inalienabilidad del dominio pblico. Es la afectacin la que fija la iniciacin de esa inalienabilidad, as como
tambin la desafectacin es la que determina el cese de la inalienabilidad, idem, p. 46; y poco ms adelante contina: creemos que es, desde luego, la afectacin el fundamento de la inalienabilidad del dominio pblico, que se
configura de esta manera, no como una indisponibilidad natural fsica, sino una indisponibilidad teleolgica o de
destino. Fsica y naturalmente los bienes de dominio pblico podran enajenarse; pero jurdicamente ello no puede
hacerse en funcin del destino de los bienes, ibid., p. 50 (salvada la confusin en que, tal vez sin intencin, incurre el autor al hablar indistintamente de inalienabilidad e indisponibilidad, trminos parecidos pero no idnticos).
3. Vase el artculo 2 de la Ley de Rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn. En estas lneas se hablar indistintamente de Administraciones Pblicas o de Estado en sentido genrico, sin entrar a ulteriores distinciones que aqu no es necesario exponer porque no afectan al contenido.
4. Como dice Jos Ramn PARADA VZQUEZ, en realidad todo bien cuya titularidad pertenece a la Administracin presenta un rgimen exorbitante con respecto al Derecho comn. Por esto se puede decir que las relaciones
reguladas por el Derecho privado en estos casos son mnimas, y ya dentro de los regmenes especiales es donde
hay que distinguir entre bienes de dominio privado de la Administracin a los que, pese a esa ya inapropiada
denominacin, se aplica un rgimen normal o bsico, pero en todo caso exorbitante del rgimen de la propiedad
privada y, por ello, de Derecho pblico (...), y los de dominio pblico o demaniales, dotados de un rgimen de
superproteccin y de utilizacin reglada en mayor medida, en Derecho administrativo (bienes pblicos y urbanismo), Marcial Pons, Madrid, 1988, p. 34.
5. Cfr. por todos Manuel BALLBE, Concepto de dominio pblico, en la Revista Jurdica de Catalua, 19455, pp. 25 a 75 (especialmente las pp. 34, 44, 71 y 73); y Fernando GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho administrativo II, 8 ed., Tecnos, Madrid, 1987, p. 358 y ss.
Difieren estos dos autores en lo que BALLBE denomina el elemento normativo (el sometimiento de los bienes a
un rgimen de Derecho pblico), el cual no debe ser incluido, segn GARRIDO FALLA, por no ser un elemento independiente sino una consecuencia obligada (cfr., idem, p. 496).

ALGUNAS...

161

162

RAFAEL MARTNEZ DE AGUIRRE ALDAZ

Determinado a grandes rasgos qu se pueda entender por dominio pblico6, en un primer momento se mantuvo que no caba un autntico derecho de propiedad del Estado sobre
los bienes de dominio pblico, ya que stos perteneceran al pueblo; la Administracin slo
ejercera una funcin de reglamentacin del uso: una potestad de polica7. Sin embargo
como dice GARRIDO FALLA tal doctrina es insuficiente para explicar el dominio pblico
como actualmente se concibe (...). Es evidente que el Estado tiene sobre las cosas del dominio pblico una serie de facultades que son tpicas del derecho de propiedad, como, por
ejemplo, el hacer suyos los frutos que el bien produzca. La consideracin del dominio pblico como una forma especial de propiedad constituye, pues, la opinin comn en la doctrina
actual8. En conclusin, se puede decir que el dominio pblico supone una verdadera propiedad y, por tanto, es susceptible de formar parte del patrimonio: tiene un contenido patrimonial.
3. La inalienabilidad como un elemento propio del dominio pblico
Sin embargo, aunque patrimonialmente considerado tiene un valor econmico, el
dominio pblico est sustrado al libre comercio, e incluso a transmisiones coactivas como
la ejecucin forzosa, en virtud de la inalienabilidad que le es propia y est taxativamente contemplada en el artculo 132.1 de la Constitucin. Parte de la doctrina considera que esa imposibilidad de libre transmisin tiene su fundamento legal privado en el artculo 1.271 del
Cdigo civil, ya que la inalienabilidad tiene como efecto la consideracin del dominio pblico como algo extra commercium9. Pero an sin estos apoyos legislativos positivos seguira
siendo imposible la transmisin de bienes de dominio pblico puesto que, como dice
MARIENHOFF, los bienes dominicales son inalienables e imprescriptibles. Trtase de caracteres inherentes a los bienes pblicos, pertenecientes a la esencia de la dominicalidad. Tales
caracteres existen por principio, aunque la respectiva legislacin los silencie10. Los bienes
de dominio pblico, por tanto, nunca podrn ser considerados objeto de una hipottica responsabilidad patrimonial puesto que, por su carcter de inalienables, estn exentos de cualquier posibilidad de transmisin, ya sea libre, ya forzosa en un proceso de ejecucin.
Dos son los parmetros entre los cuales la inalienabilidad despliega toda su efectividad: la afectacin y la desafectacin11. Pero si se considera que precisamente stos son los
lmites que indican la pertenencia de un bien o su no pertenencia al dominio pblico, hay que
concluir que la inalienabilidad acompaa siempre y de modo radical al dominio pblico, en
virtud de la afectacin: la inalienabilidad del dominio pblico no deriva de los sujetos u
rganos de la Administracin, sino de los bienes, que no sern inalienables por su naturale-

6. No es necesario para estas pginas descender a ms detalles, que llevaran a un anlisis arduo y especfico
de la legislacin positiva administrativa para determinar en concreto qu bienes son de dominio pblico. Incluso
las clasificaciones generales del dominio pblico varan segn los autores; a modo de ejemplo, Aurelio GUAITA
distingua entre un dominio pblico natural y uno artificial (cfr. Derecho administrativo. Aguas, montes, minas, 2
ed., Civitas, Madrid, 1986, pp. 24 a 26), mientras que Sabino ALVAREZ-GENDIN habla de un dominio pblico
comn, un dominio pblico especial y unas propiedades especiales dentro del concepto de dominio pblico (cfr. El
dominio pblico. Su naturaleza jurdica, Bosch, Barcelona, 1956, pp. 45 y 46). En efecto, parece difcil tarea la de
conseguir una clasificacin integrada y completa del dominio pblico.
7. Esta postura, atribuida por HARIOU a PROUDHON, tambin tiene sus defensores en tiempos ms modernos:
Rafael BIELSA, Derecho administrativo III, 5 ed., Depalma, Buenos Aires, 1956, p. 388, dice: aun cuando el
Estado los adquiera por los medios jurdicos de la adquisicin de la propiedad, con slo destinarlos al uso pblico
directo ya dejan de ser considerados de su patrimonio, por no ser susceptibles de propiedad ni de posesin, ni son
res nullius...los bienes del dominio pblico son res quae nullius esse possunt .
8. GARRIDO FALLA, Tratado..., cit., p. 357.
En este mismo sentido, cfr. ALVAREZ-GENDIN, El dominio..., cit., pp. 16 y 41; PARADA, Derecho administrativo..., cit., p. 58 (recogiendo un argumento de HARIOU basado precisamente en la inalienabilidad y la desafectacin:
parece anmalo que este expediente por s solo permita crear un derecho de propiedad donde antes no lo haba).
9. Cfr. GARRIDO FALLA, Tratado..., cit., p. 370.
10 Miguel MARIENHOFF, Tratado del dominio pblico, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1960, p.
218.
11. Cfr. CLAVERO AREVALO, La inalienabilidad.., cit., p. 90.

ESTUDIOS

za fsica, pero s por su destino o afectacin12; en el mismo sentido se manifiesta GARRIDO


FALLA cuando dice que el fundamento de la inalienabilidad del dominio pblico est, desde
luego, en la afectacin o destino a que estn vinculados los bienes de este dominio. Es la
garanta de que la utilidad que satisfacen no ser traicionada13. Es decir, la inalienabilidad
tiene como objeto los bienes del dominio pblico, pero su fundamento no reside tanto en la
naturaleza de dichos bienes, como principalmente en una cualidad extrnseca a stos, cual es
su adscripcin al dominio pblico, dogmticamente conocida como afectacin14.
4. La dinmica de la inalienabilidad del dominio pblico
Establecido el concepto y los lmites de la inalienabilidad, hay que ver ahora cmo se
desenvuelve esta figura en el Derecho administrativo: su dinmica. La inalienabilidad, en el
Derecho administrativo, es un recurso jurdico mediante el cual el Derecho procura una efectiva proteccin de los bienes de dominio pblico, para que stos puedan satisfacer el fin que
ha sido causa de su afectacin. Consiste, por tanto, esta figura, en la prctica, en un medio
cualificado de proteccin jurdica que se dispensa a ciertos bienes para que conserven la utilidad pblica a que estn destinados. Dicha proteccin no busca slo salvaguardar los bienes
de dominio pblico de posibles actuaciones ilegtimas en cuanto desvirtuaran su finalidad
de los particulares o administrados, sino que tambin se dirige a evitar esas conductas cuando provengan de la propia Administracin y los funcionarios pblicos15, considerada (la proteccin) desde un punto de vista negativo; a esto hay que aadir la vertiente positiva que tambin lleva consigo la proteccin derivada de la inalienabilidad: garantizar la funcin esencialmente pblica que cumplen esos bienes de dominio pblico. Para PARADA, la aplicacin
de esta institucin no debe realizarse de un modo restringido, sino que la inalienabilidad
hay, adems, que entenderla en sentido amplio, como obstculo insuperable frente a todo
tipo de disposicin, tanto de la propiedad, como de todas sus virtualidades y poderes, impidiendo por ello la constitucin (de modo unilateral, se entiende) de derechos reales limitados de goce sobre el dominio pblico16.
Se entiende que la funcin de la inalienabilidad en este contexto su meta y razn de
ser, en expresin de CLAVERO17 es impedir una hipottica separacin entre ciertos bienes y
el destino pblico al que sirven. De esta afirmacin pueden deducirse, al menos, con carcter principal, dos consecuencias. En primer lugar, que tal separacin puede ser posible e
incluso necesaria en aquellos casos en que as lo exija el inters pblico, de forma que al
producirse la desafectacin, sta determina el cese del dominio pblico y, por ende, el cese
de la inalienabilidad. En segundo lugar, que si la inalienabilidad es la insusceptibilidad de

12. CLAVERO AREVALO, La inalienbilidad, cit., p. 45.


13. GARRIDO FALLA, Tratado..., cit., p. 370.
14. Por esto dice MARIENHOFF: pero la inalienabilidad y la imprescriptibilidad, si bien constituyen atributos
de los bienes dominiales, no son atributos exclusivos de ellos (...).
Lo que define un bien pblico y le imprime sus notas correlativas entre ellas la inalienabilidad y la imprescriptibilidad es su afeccin al uso pblico, en Tratado del dominio pblico, cit., p. 219; y ms adelante concluye:
producida la desafectacin, desaparece simultneamente todo problema sobre la inalienabilidad del dominio
pblico (idem, p. 230).
En este mismo sentido, dice Juan Mara DAZ FRAILE que la inalienabilidad del demanio, ms que un lmite a
la capacidad o competencia de su titular, y ms que una prohibicin dirigida al mismo, constituye una caracterstica que se predica del objeto y que lo excluye del trafico jurdico, en El dominio pblico martimo-terrestre. Exgesis y comentario del ttulo primero de la Ley 22/1988, de 28 de Julio, de costas, Centro de estudios hipotecarios,
Madrid, 1989, p. 35.
Conviene recordar aqu que algunos bienes gozan de una afectacin al dominio pblico por su propia naturaleza, como por ejemplo las playas. En estos casos afectacin y naturaleza del bien estn intrnsecamente unidas.
15. De hecho, el origen de la inalienabilidad se sita en la voluntad de los sbditos de impedir el despilfarro o
gasto desmedido de los reyes, por medio de la venta de su patrimonio, para subvenir a sus necesidades (sobre todo
blicas). Aunque durante un breve intervalo en la Revolucin Francesa fue suprimida esta figura para los bienes
dominiales, al poco tiempo fue recuperada a la vista de su necesidad prctica.
16. PARADA VZQUEZ, Derecho administrativo..., cit., p. 89. El parntesis es mo.
17. Cfr. CLAVERO AREVALO, La inalienabilidad..., cit., p. 56.

ALGUNAS...

163

164

RAFAEL MARTNEZ DE AGUIRRE ALDAZ

unos bienes mientras sean de dominio pblico para ser objeto de propiedad privada, esta
figura no es incompatible, a veces, con posibles transmisiones entre Administraciones
Pblicas: la proteccin que la inalienabilidad dispensa al destino de los bienes dice
CLAVERO es peculiar y concreta, porque protege la afeccin precisamente conservando la
titularidad administrativa de los bienes18. Como el fundamento de la inalienabilidad es la
afectacin y el fin de sta es el destino de unos bienes al inters pblico, pasando estos bienes a formar parte del dominio pblico, es lgico que aquellas transmisiones de Derecho
pblico es decir, entre entidades pblicas que permitan, e incluso mejoren, el destino
pblico de los bienes dominiales no se consideren incompatibles con la inalienabilidad ya
que, en principio, no menoscaban en modo alguno la afectacin de los bienes de dominio
pblico.
Por todo lo visto, finalmente, la mayora de la doctrina iusadministrativista se inclina
por que la consecuencia de la infraccin de la regla de la inalienabilidad en su sentido propio, esto es, en aquellos casos en que esos bienes se transmitan inter privatos de acuerdo con
el Derecho civil, sea la nulidad absoluta o de pleno derecho19.

III. EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL EN LOS CONTRATOS CON LA


ADMINISTRACIN PBLICA
El siguiente aspecto a estudiar es el modo en que se articula la responsabilidad patrimonial, derivada de un incumplimiento contractual, cuando una de las partes es la
Administracin20.

18. CLAVERO AREVALO, La inalienabilidad..., cit., p. 57. Ms adelante vuelve a subrayar esta idea: cabe proteger la afectacin admitiendo la venta vlida de los bienes comprometindose el comprador a mantener el destino
pblico de los bienes adquiridos. Mas tal proteccin resulta incompatible con la inalienabilidad que protege la
afectacin de los bienes, pero de una forma especfica: manteniendo la propiedad administrativa. De aqu que, aun
respetndose la afectacin, pugnen con la inalienabilidad las ventas de nuda propiedad del dominio pblico con
retencin administrativa del usufructo, la venta del pleno dominio, manteniendo el goce la Administracin y, en
general, cualquier otra enajenacin que implique la titularidad del bien en un particular aunque se mantenga el destino pblico de los bienes (idem, pp. 67 y 68).
19. Cfr. por todos PARADA, Derecho administrativo..., cit., p. 89. Justifica este autor su postura en la falta de
objeto vlido para la enajenacin, al considerar los bienes del dominio pblico como extra commercium. La doctrina francesa se inclina por la tesis de la nulidad meramente relativa, mientras que la italiana al igual que la espaola aboga por la nulidad absoluta (Cfr., sobre estas cuestiones, CLAVERO, La inalienabilidad..., cit., p. 103 y ss.).
20. Si bien es cierto, como dice Toms-Ramn FERNNDEZ, que la afirmacin de un principio general de responsabilidad del Estado y de las Administraciones Pblicas ha exigido recorrer un largo camino, cuyo trmino
slo ha podido vislumbrarse bien entrado el corriente siglo (en Curso de Derecho administrativo II, 2 ed., Civitas, Madrid, 1986, p. 322; escrito en colaboracin con Eduardo GARCA DE ENTERRA), tanto la legislacin como la
doctrina iusadministrativista se han ocupado con cierta extensin de la cuestin, aunque la casi totalidad de su
atencin se ha centrado en la responsabilidad extracontractual o civil de la Administracin. Sin nimo exhaustivo,
pueden verse en materia legislativa los artculos 106-2 de la Constitucin; 139 a 144 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn; el Real Decreto 429/1993, de
26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Pblicas en
materia de responsabilidad patrimonial; 120 a 123 de la Ley de Expropiacin Forzosa; o el 3-b) de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, por citar slo algunos.
En la doctrina, adems de los manuales ya citados, puede verse Jess LEGUINA VILLA, La responsabilidad civil
de la Administracin Publica, Tecnos, Madrid, 1970 (si bien se centra ms en Italia); y el amplio estudio jurisprudencial realizado por Luis MARTN REBOLLO, La responsabilidad patrimonial de la Administracin, Civitas,
Madrid, 1977. Una cuestin que ha suscitado una amplia discusin doctrinal, sin solucin definitiva, ha sido la de
la jurisdiccin en la que se ventila esta responsabilidad; puede verse CLAVERO AREVALO, La quiebra de la pretendida unidad jurisdiccional en materia de responsabilidad patrimonial de la Administracin, Revista de Administracin Publica, n 66, pp. 87 a 123 (con amplio aparato bibliogrfico), quien concluye que es aconsejable la unidad jurisdiccional contencioso-administrativa para conocer en las dems reclamaciones de responsabilidad
extracontractual (distintas de las que se sustancien en la va penal), aun cuando las reglas de fondo determinantes
de dicha responsabilidad sean distintas segn la naturaleza de la actuacin administrativa (p. 122). En otro sentido, mantiene Jess GONZLEZ PREZ que si la Administracin pblica, cuando ocasion el dao, actuaba como
cualquier otro sujeto de Derecho, sujeta al Derecho comn, la pretensin de indemnizacin no podr deducirse
ante la Jurisdiccin contencioso-administrativa, en Responsabilidad patrimonial de la Administracin Publica y
Unidad de Jurisdiccin, Revista Espaola de Derecho Administrativo, n 4, p. 85.

ESTUDIOS

1.- Administracin pblica y contrato


Conceptualmente se distingue, en casos en los que interviene una entidad pblica,
entre contratos administrativos y contratos privados de la Administracin. Si bien se pueden
establecer de modo terico algunos caracteres que ayuden a determinar cundo se est ante
uno u otro tipo de contrato, la realidad es que en la vida prctica la lnea divisoria se muestra especialmente difusa en esta materia, exigiendo en definitiva un estudio particular del
caso concreto para procurar su adscripcin dogmtica. Quiz haya que concluir, con TomsRamn FERNNDEZ, que en el fondo no hay un contrato administrativo distinto al civil. Lo
que ocurre es que el Derecho administrativo, con objeto de resolver los problemas de sus
sujetos, adopta el contrato en cuanto institucin lgico-jurdica general, y lo modula o modifica hasta convertirlo en un contrato administrativo21, desde un punto de vista dogmtico. Y
desde un enfoque eminentemente prctico de la cuestin, parece inconcusa la observacin de
GARRIDO FALLA: supuesto que se reconoce a la Administracin pblica capacidad jurdicoprivada, esto es, la posibilidad de figurar como sujeto activo o pasivo de relaciones jurdicas
en Derecho privado, la conclusin a la que se llega es necesariamente la de la posibilidad de
que la Administracin contrate. La prctica administrativa cotidiana significa, desde luego,
un refrendo de tal posibilidad terica22; la actual Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas no hace sino confirmar positivamente esta conclusin.
Como es sabido, el origen histrico de la distincin entre contratos administrativos y
contratos privados de la Administracin es de carcter meramente procesal23, para determinar
si la jurisdiccin que debe conocer el caso es la contencioso-administrativa o la ordinaria24: sta
es la nica particularidad en un primer momento del contrato administrativo, ya que tanto su

21. FERNNDEZ, Curso de Derecho administrativo I, 5 ed., Civitas, Madrid, 1989, p. 49 (escrito en colaboracin con Eduardo GARCA DE ENTERRA). No estoy, sin embargo, del todo conforme con lo que dice ms adelante:
el contrato administrativo viene as no ya a oponerse al contrato civil, sino a constituirse en una variedad del supraconcepto contrato, del cual sera otra variedad el propio contrato civil. Pienso que la elaboracin de un supraconcepto debe responder a una realidad. As como del concepto responsabilidad puede hablarse en gran variedad de
sentidos y con contenidos muy distintos pero guardando todos relacin con un fundamento comn de hacer frente a
la propia actuacin en sentido genrico, me parece que el contrato no admite tal versatilidad ni exige una construccin de Teora General del Derecho (aunque siempre es posible, mediante un proceso de abstraccin y de generalizacin; lo que se cuestiona es su conveniencia). El contrato es una categora jurdica nacida en el Derecho privado y
que en ste encuentra todo su sentido; su extensin al Derecho administrativo requiere cuando la Administracin
acta revestida de sus prerrogativas unas notas de especializacin e incluso excepcionalidad, pero para que se
pueda hablar de contrato siempre se exigir una configuracin con base en la categora privada, ya que, en caso contrario, se corre el peligro de la total desvirtualizacin del concepto. Pienso que la teora de los actos separables, en
Derecho administrativo, viene a confirmar tanto la especialidad derivada de la actuacin de la Administracin como
la existencia y proteccin en sus lneas directrices de la categora jurdica de contrato.
La constante especialidad, derivada de la presencia de la Administracin, que modaliza la aplicacin de las
categoras jurdicas en las materias que se estn tratando, viene grficamente recogida en unas palabras de Jos
Luis VILLAR PALAS: ambos grupos de normas (artculos 1.101 y siguientes y artculos 1.902 y siguientes) vienen
a constituir, si no regmenes absolutamente homogneos, al menos zonas en que las series de problemas que se
estudian exigen una construccin unitaria, a partir de unos principios jurdicos idnticos, que son los imperantes
en materia de responsabilidad en la totalidad del ordenamiento. Y a la luz de esos principios hay que interpretar las
especficas normas contractuales, a travs de las cuales se articula el rgimen propio de la responsabilidad contractual. Esta postura, propugnada con carcter general por la doctrina, resulta especialmente aplicable al campo administrativo, donde a menudo acto y contrato son tcnicas intercambiables, y ambas, medio de ejecucin y concrecin de la norma (principio de legalidad), en El pago de intereses de demora en los contratos administrativos,
en Estudios de Derecho Administrativo (Libro Jubilar del Consejo de Estado), Instituto de Estudios Polticos,
Madrid, 1972, pp. 154 y 155. Se aprecia aqu claramente el empleo eminentemente jurdico-tcnico de la categora
contractual en Derecho administrativo, lo cual me parece que no da pie suficiente como para pretender construir un
supraconcepto de contrato.
22. GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho administrativo II, 9 ed., Tecnos, Madrid, 1989, p. 35.
23. Sigo en esta exposicin a GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, Curso... I, cit., p. 654 y ss.
24. Con una nota de escepticismo, pero con gran realismo, apunta Jos Mara BOQUERA OLIVER: comienza as
en nuestro Derecho la inacabada polmica sobre la distincin entre contratos civiles y contratos administrativos de
la Administracin. A partir de los aos veinte, dicha polmica se ve animada y alimentada por la gran construccin
que la jurisprudencia y doctrina francesa ofrecen de la teora del contrato administrativo. Pero ni la jurisprudencia,
ni la doctrina de nuestros inteligentes vecinos del Norte, ni los esfuerzos propios, han conseguido formular como
antes hemos visto una precisa nocin del contrato administrativo. Las ms de las veces, la idea del contrato administrativo slo sirve para justificar la competencia de la jurisdiccin contencioso-administrativa. De este modo lo
secundario se toma por principal; el efecto por causa, en Poder administrativo y contrato, Escuela Nacional de
Administracin Pblica, Madrid, 1970, p. 107.

ALGUNAS...

165

166

RAFAEL MARTNEZ DE AGUIRRE ALDAZ

naturaleza como su rgimen legal mantienen un carcter civil. La causa de esta distinta competencia jurisdiccional es prctica; se dirige a facilitar la rapidez en la solucin, por su repercusin social, y a aprovechar el mejor conocimiento de la Administracin por esos tribunales.
Poco a poco se van aplicando normas sustantivas de Derecho administrativo fundamentalmente el privilegio de la autotutela para dirimir los conflictos nacidos en los contratos administrativos, alentada esta postura por la Escuela de Burdeos, para la cual todo servicio pblico
es de naturaleza administrativa, con independencia de que la actuacin de la Administracin se
lleve a cabo va acto o va contrato. El contrato administrativo supone de suyo una desigualdad
entre las partes contratantes, puede afectar normalmente a terceros y no es ley estricta entre las
partes ya que la Administracin puede variarlo ius variandi si as lo exigen intereses superiores. En conclusin, para esta escuela la singularidad del contrato administrativo se vendra
a definir justamente por su extravase de los mdulos contractuales privados25. Sin embargo, la
doctrina posterior desradicaliza esta postura, apoyndose en el mismo origen de la distincin e
intentando delimitar las especialidades que provoca la presencia de la Administracin como
parte contratante26. As, se calificarn como contratos administrativos aquellos en los cuales las
particularidades surgidas de su presencia subjetiva alcanzan una intensidad tal que aconsejan
la sustanciacin de los conflictos en la va contencioso-administrativa, y en funcin tambin de
su contenido objetivo (el giro o trfico peculiar)27.

25. GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, Curso...I, cit., p .631.


26. Comienza entonces (perodo posterior a la segunda guerra mundial) a advertirse que esas diferencias de naturaleza y esa diversidad de rgimen de los contratos administrativos y de los contratos privados que se predica como
alga axiomtico dista mucho de ser tan radical como se pretende, y se advierte tambin que este modo de entender el
problema tiene muy poco que ver con el planteamiento originario del mismo, que era un planteamiento puramente
pragmtico, limitado al tema procesal, GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, Curso I, cit., p. 659; el parntesis es
mo.
27. Para Gaspar ARIO ORTIZ, es ms conveniente el mantenimiento del contrato administrativo como categora jurdica sustantiva. La cita, aunque larga, pienso que es necesaria porque recoge claramente el pensamiento
de este autor: entiendo, por el contrario, que mantener la figura del contrato administrativo como categora sustantiva diferenciada del contrato civil es jurdicamente lo progresivo en el sentido literal del trmino, esto es, supone un progreso en la consecucin de un ms alto grado de justicia y seguridad para el ciudadano (en nuestro caso,
el contratista) sin merma de la efectividad de un buen gobierno, que es tambin justicia (para la colectividad de los
ciudadanos, que pagan los impuestos y tienen derecho a recibir el mejor servicio).
La visin del Derecho administrativo como un derecho de privilegio y de prerrogativa, odioso en una sociedad
libre, es slo una visin parcial y, por tanto, equivocada, pues si bien es cierto que ste ha sido uno de los componentes esenciales (aquel que proporciona ttulos de poder, en defensa del bien pblico), tambin lo es que, en su
desarrollo moderno, el Derecho administrativo (en nuestro caso el contrato administrativo) no ha venido a imponer
nuevas cargas, sino a ofrecer nuevas garantas. Las cargas existen igualmente (y con menos garantas o sin ellas) en
los pases del Common Law, donde tal tipo de contrato se supone no existe. El resultado es: mayor inseguridad,
confusin en cuanto al rgimen jurdico, menor responsabilidad de la Administracin.
Naturalmente, lo que ello exige es un esfuerzo de nueva construccin (de re-construccin) de la igualdad en
que todo contrato consiste, y de perfeccionamiento y agilizacin de todos aquellos mecanismos de garanta que
vienen a compensar los privilegios, en La reforma de la Ley de Contratos del Estado, Unin Editorial, Madrid,
1984, pp. 49 y 50.
En contra de la doctrina sustantivadora del contrato administrativo se manifiesta GARCA DE ENTERRA,
Curso I, cit., p. 658 y ss. Para Toms-Ramn FERNNDEZ hablar de un rgimen jurdico especfico de los contratos administrativos slo es posible, en sede doctrinal, sobre la base de una serie de generalizaciones sucesivas.
Un rgimen jurdico unitario para todos los contratos administrativos no ha existido nunca, ni existe tampoco en la
actualidad, idem, p. 672.
Ultimamente, algn autor se ha definido a favor de la diferente naturaleza jurdica del contrato administrativo
y del contrato privado de la Administracin con base en la teora civil de la causa. En este sentido se ha dicho que
la calificacin de los contratos de la Administracin como de naturaleza administrativa o privada obedece como
ya hemos indicado a la diferente valoracin que puede merecer la finalidad de inters pblico que persigan. Y
dicha valoracin la proporcionan los criterios de calificacin: si el inters perseguido por el contrato se considera
especialmente relevante, el contrato ser administrativo, lo que tcnicamente implica la incorporacin del inters
pblico (motivo del contrato para la Administracin) a la causa del mismo; y si no es relevante, el contrato ser de
naturaleza privada, sin que se produzca desde el aspecto tcnico la referida incorporacin del motivo a la causa.
Esta calificacin se establecer en el momento del perfeccionamieto del contrato. ()
Cuando el contrato es privado, el inters pblico no se incorpora a la causa del mismo. Lo cual quiere decir que
las obligaciones y prestaciones de las partes se consideran jurdicamente equiparables, de igual valor una y otra.
Pero, cuando el contrato es administrativo, el inters pblico se incorpora a la causa. Lo que en el mbito de
las obligaciones surgidas del mismo se manifiesta en una supravaloracin de la prestacin a realizar por el contratista, porque ella representa el inters pblico relevante que ha conducido a la calificacin del contrato como
administrativo, frente a la de la Administracin, que exclusivamente afecta al inters privado de quien contrat con
sta como colaborador en el cumplimiento de una funcin pblica. Las prestaciones, por tanto, son sinalagmticas,
pero no equivalentes en cuanto a su valoracin por el Derecho. Y ello, naturalmente, conduce a que el rgimen

ESTUDIOS

No es, por tanto, la institucin contractual la que impone esta clasificacin, sino la
posicin jurdica de privilegio que acompaa a la Administracin en su funcin de servicio
pblico: es una determinacin extracontractual, que proyecta su influencia en todos los campos en que se desenvuelve tambin en el contractual pero que afecta ms al ejercicio de
los derechos que al fundamento, naturaleza o contenido de los mismos. Por eso concluye
Toms-Ramn FERNNDEZ que la calificacin de un contrato de la Administracin como
privado o administrativo no tiene por s misma una trascendencia decisiva en orden a la
determinacin de la regulacin de fondo de unos y otros. En toda clase de contratos de la
Administracin es patente la mezcla del Derecho administrativo y del Derecho privado. Hay,
pues, que estar a las reglas especficas de cada contrato, porque son esas reglas, y no una
genrica calificacin del mismo como administrativo o como privado, las que definen su
concreto rgimen jurdico28.
2. El incumplimiento del contrato con la Administracin pblica
De todo lo expuesto se deduce que la responsabilidad derivada de un incumplimiento contractual cuando una de las partes intervinientes es la Administracin, no se diferencia
en esencia y naturaleza de la responsabilidad exigible cuando el incumplimiento es de un
contrato privado. Pero, sin embargo, esta responsabilidad s que puede verse modalizada al
hacerse efectiva por alguna de las especialidades que origina la presencia subjetiva de la
Administracin, e incluso el contenido de servicio pblico, en la relacin contractual29. Y
esto con independencia de que el conflicto se sustancie ante la jurisdiccin ordinaria (contratos privados de la Administracin) o ante la jurisdiccin contencioso-administrativa (contratos administrativos), ya que es el ejercicio concreto de esa responsabilidad contractual lo
modalizado, y no su concepto.
Resulta obvio que, cuando la responsabilidad hecha efectiva con el incumplimiento
contractual es imputable al particular o administrado, la solucin es la contemplada por el
Derecho privado para estos supuestos, siendo perfectamente admisible la presencia operativa del artculo 1.911 del Cdigo civil. Y por si quedara alguna duda, el mismo ordenamiento positivo administrativo reitera y ratifica la viabilidad del principio de la responsabilidad
patrimonial universal del contratista, en el prrafo segundo del artculo 46 de la Ley de
Contratos de las Administraciones Pblicas, a cuyo tenor cuando la garanta no sea bastante para satisfacer las responsabilidades a las que est afecta, la Administracin proceder al
cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio, con arreglo a lo
establecido en las respectivas normas de recaudacin.
Existen, sin embargo, diferencias en el modo en que se actualiza esa responsabilidad
segn proceda de un contrato privado de la Administracin o de un contrato administrativo.
Si se trata de un contrato privado de la Administracin, la responsabilidad se determina,
actualiza y concreta, en lneas generales, segn las reglas del Derecho comn es decir, de
acuerdo con las normas procesales civiles y se sustancia ante la jurisdiccin ordinaria. Pero
si se trata de un contrato administrativo, el rgimen es diferente30. En primer lugar, como ya

jurdico de cada parte en el contrato sea absolutamente distinto; Jos Mara DE SOLAS RAFECAS, Contratos administrativos y contratos privados de la Administracin, Tecnos, Madrid, 1990, pp. 30 y 33.
28. GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, Curso... I, cit., p. 673.
29. Esto es as porque como ya he dicho el contrato al Derecho administrativo le interesa fundamentalmente
en cuanto tcnica para la gestin o realizacin de intereses pblicos. Sobre estas especialidades verdaderos privilegios o prerrogativas de la Administracin derivadas de su peculiar posicin jurdica general en el Estado moderno, y de su fin tutelar de los intereses pblicos, puede verse ARIO, La reforma..., cit., pp. 95 a 98.
30. Sobre la distincin etre contratos administrativos y contratos privados celebrados por la Administraciones
Pblicas, vanse los artculos 5 a 9 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas. Una consecuencia
secundaria en el sentido de que no afecta tanto a la responsabilidad en s misma como a otros medios de garanta
y de proteccin del crdito, a modo de arras penales es la prdida de la fianza obligatoria por parte del contratista
cuando la resolucin del contrato es por incumplimiento imputable a ste. Esta prdida de la fianza no libera al

ALGUNAS...

167

168

RAFAEL MARTNEZ DE AGUIRRE ALDAZ

se ha dicho, la jurisdiccin competente es la contencioso-administrativa. En segundo lugar,


la Administracin acta para exigir esa responsabilidad mediante un amplio privilegio que,
en trminos generales, se conoce como el principio general de la autotutela coactiva con
fines en estos casos de ejecucin forzosa31. Es decir, la Administracin puede proceder
directamente a la ejecucin forzosa de las obligaciones que le son debidas, y dentro de stas
es obvio cabe incluir los contratos administrativos incumplidos por los particulares.
Significa este rgimen una clara excepcin al principio general de igualdad ante la ley sin
pretender ahora entrar en la cuestin de si existe o no un fundamento vlido para tanto privilegio y a la garanta que, para ambas partes, supone el proceso de ejecucin32.
3. La ejecucin forzosa por parte de la Administracin Pblica
La ejecucin forzosa por parte de la Administracin no conlleva, sin embargo, una
absoluta discrecionalidad de sta en su ejercicio: existen unos requisitos para su aplicabilidad y unos principios generales que la deben informar y que se constituyen, de este
modo, en un mnimo de garantas para el contratista. Son requisitos: la existencia de un
ttulo de ejecucin, es decir, de un acto administrativo formal que impone una obligacin
determinada e individualizada al particular33; en segundo lugar, la necesidad de un apercibimiento previo a la ejecucin y la eleccin del medio de coaccin ms adecuado; el res-

contratista del deber de indemnizar a la Administracin, es decir, de la responsabilidad por su incumplimiento (cfr.
el artculo 114.4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas).
31. Este principio est contemplado en el artculo 95 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, a cuyo tenor las Administraciones Pblicas, a travs de sus
rganos competentes en cada caso, podrn proceder, previo apercibimiento, a la ejecucin forzosa de los actos
administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecucin de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitucin o la Ley exijan la intervencin de los Tribunales.
El ttulo para poder llevar a cabo esta ejecucin es el acto administrativo formal que es el que declara el derecho del que se desprende la obligacin. Por esto los contratos administrativos exigen, para que las obligaciones
contenidas en ellos sean ejecutables directamente por la Administracin, un acto administrativo de aplicacin de
ese contrato. Cfr. GARCA DE ENTERRA y FERNDEZ, Curso... I, cit., pp. 741 y 742.
Otras manifestaciones del privilegio de la autotutela de la Administracin, adems de los que se recogen en el
texto, son: los inventarios y catlogos de la Administracin, el deslinde directo, el reintegro posesorio y el desahucio administrativo (variedad de la ms genrica compulsin sobre las personas).
Sobre este privilegio ha dicho GARRIDO FALLA que el sistema de la prerrogativa administrativa se manifiesta
aqu con todo su vigor, marcndose netamente la diferente posicin jurdica en que el Derecho coloca a la Administracin y a los administrados. Mientras que un particular que quisiese hacer efectivo un derecho del que fuese
titular necesitara, en primer lugar, obtener del Tribunal competente la declaracin judicial de reconocimiento del
derecho controvertido y, en segundo lugar, acudir igualmente al Tribunal competente para que inicie el correspondiente procedimiento ejecutivo sobre el patrimonio del deudor; en cambio, la Administracin pblica aparece
investida de los poderes necesarios para realizar por s misma la autotutela de su derecho y, para ello: primero,
declara por s misma cul es su derecho, de dnde el carcter obligatorio del acto administrativo; segundo, procede
a ejecutar por sus propios medios y, en su caso, contra la voluntad de los obligados lo que previamente ha declarado. Se trata de manifestaciones concretas del principio que para un extenso sector doctrinal se conoce con el
nombre de autotutela administrativa, en Tratado..., cit., p. 462.
32. Sobre todo si se tiene en cuenta que a diferencia de las sentencias los actos administrativos no necesitan
ser firmes para proceder a su ejecucin forzosa; a este nuevo privilegio se le denomina de ejecutoriedad inmediata,
y est recogido en el artculo 94 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Esta ejecutoriedad es resistente a una posible impugnacin del acto en va administrativa artculo 111 de la misma Ley e incluso jurisdiccional artculo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
Desde luego, tal privilegio no est exento de garantas aunque a veces exija un arduo esfuerzo por parte del
contratista el llevarlas a la prctica para el particular, y su ejercicio supone una grave responsabilidad para la
Administracin, ya que la posterior anulacin del acto administrativo que es el ttulo para la ejecucin conlleva la
obligacin de restituir in natura (o mediante equivalente pecuniario, si no fuera posible lo primero) y resarcir los
perjuicios causados por la ejecucin administrativa.
Este principio de ejecutoriedad inmediata de la autotutela coactiva de la Administracin no se extiende, a diferencia de lo que en un primer momento pueda parecer segn el tenor literal del articulo 95 de la Ley de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, a todos los actos administrativos. Slo es aplicable a aqullos que impongan a los administrados obligaciones (de dar, hacer, no hacer, o
soportar) y stos se nieguen a cumplirlas. Quedan fuera de su mbito los actos meramente declarativos, por su propia naturaleza, los actos que obligan a otra Administracin distinta y no dependiente de la anterior, y los que imponen obligaciones personalsimas (las cuales no son en s mismas coaccionables).
33. Un sector de la doctrina administrativa distingue entre ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos; aunque para estas lneas no es necesario entrar a dicha distincin, basta con sealar que por ejecutividad
se entiende eficacia del acto, y por ejecutoriedad la ejecucin forzosa si es necesaria de dicho acto. Cfr. GARRIDO FALLA, Tratado..., cit., p. 462 en nota 19 y autores all citados.

ESTUDIOS

peto a la regla de proporcionalidad, tanto en la eleccin del medio como en su concreta


aplicacin es el tercer requisito; y, finalmente, la imposibilidad del empleo de este privilegio como una sancin personal, ya que su fin es nicamente la realizacin de la responsabilidad actualizada por el incumplimiento. Los principios que informan este privilegio
son, en primer lugar, la regulacin que por ley se hace de la aplicabilidad de cada uno de
los cuatro medios de ejecucin forzosa, segn la naturaleza de la propia obligacin incumplida; la no posibilidad de aplicar varios medios, de modo simultneo, por una misma obligacin; y, en tercer lugar, la necesidad de un procedimiento formal en el que el ejecutado
debe ser parte34.
Los medios de ejecucin forzosa de que dispone la Administracin vienen taxativamente establecidos en el articulo 96 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, a cuyo tenor 1. La ejecucin forzosa
por las Administraciones Pblicas se efectuar, respetando siempre el principio de proporcionalidad, por los siguientes medios:
a) Apremio sobre el patrimonio.
b) Ejecucin subsidiaria.
c) Multa coercitiva.
d) Compulsin sobre las personas.
2. Si fueran varios los medios de ejecucin admisibles se elegira el menos restrictivo
de la libertad individual.
3. Si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado, las Administraciones
Pblicas debern obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorizacin judicial.
La compulsin sobre las personas es el medio ms radical. Est recogido en el articulo 100 de la citada Ley y slo es aplicable a los casos de obligaciones personalsimas de
no hacer o soportar, siempre que una Ley lo autorice expresamente35. La multa coercitiva no
es una sancin personal por el incumplimiento, sino un modo de compeler a la ejecucin
voluntaria por parte del contratista; debe, por tanto, respetar el principio de proporcionalidad
y ser adecuada a su fin, de acuerdo con el articulo 99 de la misma Ley. Si no existe un cumplimiento voluntario, se reconduce al apremio sobre el patrimonio. La ejecucin subsidiaria
es lo mismo que la ejecucin por tercera persona del Derecho privado, en cuanto a su concepto; est regulada en el artculo 98 de la referida Ley y, en definitiva, tambin se reconduce al apremio sobre el patrimonio.
El apremio sobre el patrimonio del ejecutado es el medio de coaccin directo ms
empleado de ordinario, ya que generalmente las obligaciones con la Administracin son de
contenido pecuniario; tambin como ya se ha indicado es el medio de ejecucin forzosa
en el que pueden desembocar cualquiera de los otros tres. Est contemplado en el articulo 97
de la Ley, que hace una remisin a las normas reguladoras del procedimiento recaudatorio

34. Cfr. GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, Curso I, cit., p. 756 a 758. No estoy, sin embargo, muy de
acuerdo con la distribucin de requisitos y principios. Los dos ltimos requisitos parece que encontraran mejor
formulacin como principios; de igual forma, el ltimo principio podra acomodarse sin estridencias entre los
requisitos (de forma), aunque tampoco desentona entre los principios (principio de formalidad). Como se puede
apreciar, son cuestiones de matiz que en nada alteran el contenido.
35. Por su radicalidad, se destina este medio a cuestiones de orden pblico y equiparables. Para GARCA DE
ENTERRA es posible su aplicacin en obligaciones de hacer positivo personalsimas (Cfr. Curso... I, cit., p. 755);
sin embargo, pienso que no es posible dicho supuesto en la prctica, por la propia naturaleza de estas obligaciones,
de ah que el mismo articulo 100 en su nmero 2 recoja el resarcimiento de daos y perjuicios como nica solucin para estos casos.

ALGUNAS...

169

170

RAFAEL MARTNEZ DE AGUIRRE ALDAZ

en va ejecutiva36; el embargo es tambin el momento central de la ejecucin patrimonial en


va administrativa.
Este rpido repaso del sistema que el Derecho administrativo regula para la realizacin coactiva de las obligaciones incumplidas por los particulares, en el caso que aqu interesa referido a los contratos administrativos, sirve para comprobar que la responsabilidad que
se deriva del incumplimiento contractual, en s misma considerada, no vara, aunque s cambien los medios para actualizarla. La responsabilidad, entendida como parte esencial de la
obligacin, se encuentra tambin presente en las obligaciones que surgen en el seno del
Derecho administrativo. Pero para una parte de stas las que tienen causa en un contrato
administrativo, siendo la Administracin pblica la parte acreedora su ejecucin reviste una
especificidad propia (con independencia de la justicia de sta, materia a la que no se entra)
y privilegiada.
Esta observacin, que es una mera constatacin de facto del sistema vigente en nuestro actual Derecho administrativo, constituye una prueba ms a favor de la naturaleza sustantiva de la responsabilidad como categora jurdica dogmticamente considerada. En efecto, si la responsabilidad fuera una institucin exclusivamente procesal no cabra su exigencia, ni tampoco una ejecucin forzosa puramente administrativa, puesto que al no existir un
proceso jurisdiccional, no existira tampoco una responsabilidad como tal. Sin embargo, la
diferenciacin entre responsabilidad y ejecucin permite apreciar una verdadera responsabilidad que emerge en el incumplimiento de los contratos administrativos, con independencia
de que su exigencia y ejecucin no se lleve a cabo ante un rgano jurisdiccional. Y, as
mismo, la consideracin de la ejecucin en cuanto modo de actualizar la responsabilidad
como una actividad privativa del Estado en el Derecho moderno, puesto que es ste quien se
arroga el monopolio de la coaccin o de la fuerza, permite que la Administracin rgano
del Estado, al fin y al cabo, al igual que el Juez tenga potestad para ejercitar ese monopolio de la coaccin con independencia, como se ha dicho con anterioridad, de que se considere el otorgamiento de dicha potestad a este rgano como adecuado o no, segn los principios que deben ordenar nuestro Derecho. En resumen, porque la responsabilidad es una categora sustantiva y no procesal se puede exigir en toda obligacin, sin necesidad de que
medie un proceso (se podra considerar que la ejecucin forzosa administrativa supone un
proceso, pero eso sera diluir tanto el significado del proceso que lo hara desaparecer); y
porque la ejecucin coactiva es un monopolio del Estado, ste puede ejercitarlo mediante la
Administracin, que es lo que hace en el Derecho actual37.
4. El incumplimiento contractual de la Administracin Pblica
En el caso de que la Administracin pblica sea la parte que ha incumplido38, es decir,
sobre quien recae la responsabilidad por el incumplimiento, tambin la relacin que se establece rene algunas particularidades que hay que mencionar en este momento. En primer
lugar como ya se ha indicado antes la configuracin del objeto de la responsabilidad viene

36. El Reglamento General de Recaudacin recoge el desarrollo del apremio sobre el patrimonio en su Libro
Tercero Procedimiento de recaudacin en va de apremio, artculos 91 a 176.
37. A este respecto dice GARCA DE ENTERRA: la Administracin resulta ser as un sujeto cuya coaccin es
coaccin legtima, de modo que su uso no le est prohibido en la relacin con los dems sujetos, con lo cual dicho
est que puede imponer por s misma, por propia autoridad, la ejecucin forzosa de sus propio derechos y con
ello producir de manera vlida una alteracin de la situacin posesoria, sin necesidad de recabar para todo ello el
auxilio del juez y aun, correlativamente, sin que el juez pueda interferir en su actuacin (art. 103 LPA [actualmente, art. 95 de la Ley de rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn]). Esta es, en sntesis, la singularsima posicin sistemtica que dentro del orden jurdico presenta el tema
de la coaccin administrativa, en Curso... I, cit., p. 738. La actualizacin legislativa es ma.
38. Sobre la responsabilidad patrimonial extracontractual de las Administraciones pblicas pueden verse los
ya anteriormente citados artculos 139 y siguientes de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.

ESTUDIOS

modalizada por la inalienabilidad que se predica de todo el dominio pblico: no cabe transmisin,siquiera sea forzosa, de estos bienes. En segundo trmino, la determinacin del objeto sobre el que se va a llevar a cabo la actividad ejecutiva queda tambin limitada por la
caracterstica de la inembargabilidad, que se extiende a todos los bienes y derechos de la
Administracin pblica, ya sean de dominio pblico, ya bienes patrimoniales de la
Administracin. Como dice PARADA VZQUEZ, la regla de la inembargabilidad es el cierre
definitivo de la proteccin de los bienes de la Administracin y viene a demostrar que la
Administracin no slo utiliza, ofensivamente, en la defensa de sus bienes patrimoniales
facultades cuasi-judiciales, sino que esos mismos bienes estn a cubierto de cualesquiera
accin judicial, accin que se acabar estrellando frente a este ltimo privilegio de todos los
bienes y derechos de la Administracin39.
Cualquier intento de ejecucin forzosa contra la Administracin en virtud de una responsabilidad contractual con independencia de que tenga su origen bien en un contrato administrativo o bien en un contrato privado de la Administracin, ver abortada su eficacia tanto
por la inalienabilidad (dominio pblico) como por la inembargabilidad (toda la Hacienda
Pblica). Significa, por tanto, este rgimen una excepcin al sistema general de responsabilidad por deudas tal y como viene establecido en el Cdigo civil.
En primer lugar, no basta cualquier incumplimiento por parte de la Administracin
para que el contratista pueda promover la resolucin del contrato, sino que debe ser un
incumplimiento de deberes expresamente establecidos por la legislacin administrativa de
contratos, segn se desprende del artculo 113.10 de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas40. En segundo trmino, hay que cuestionar la aplicabilidad del
artculo 1.911 del Cdigo civil a los supuestos en que la Administracin es deudora en un
contrato. La legislacin administrativa contempla este supuesto en el Captulo segundo del
Ttulo primero del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria. En su artculo 42 reconoce la posibilidad de existencia de obligaciones econmicas en contra de la Hacienda
Pblica, entre otras, nacidas de negocios jurdicos. Es el artculo 44 de dicha Ley el que, despus de establecer la no posibilidad de ejecutar ni de embargar ningn derecho, fondo, valor
o bien de la Hacienda Pblica, indica el modo en que se realiza la responsabilidad por incumplimiento de la Administracin: 3. La Autoridad administrativa encargada del cumplimiento acordar el pago en la forma y con los lmites del respectivo presupuesto. Si para el pago
fuere necesario un crdito extraordinario o suplemento de crdito, deber solicitarse de la
Cortes Generales uno u otro dentro de los tres meses siguientes al da de notificacin de la
resolucin judicial. Se hace presente aqu una nueva especialidad en la relacin entre responsabilidad y Derecho administrativo: el mismo rgano la misma parte que incumple es
la encargada de llevar a efecto la responsabilidad41.

39. PARADA VZQUEZ, Derecho administrativo..., cit., p. 31.


Comparto la opinin de un sector de la doctrina iusadministrativista acerca de esta proteccin, recogida por
este mismo autor un poco ms adelante: la inembargabilidad de todos los bienes de la Administracin, incluidos
los que se sujeten al Derecho privado, se valora hoy muy negativamente por considerarse que dicho privilegio
impide la plena vigencia contra aqulla del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artculo 24 de la
Constitucin por impedir, en definitiva, la ejecucin misma de las sentencias judiciales (FONT Y LLOVET). No
faltan por ello autores que postulan abiertamente la supresin del privilegio de la inembargabilidad para los bienes
del patrimonio privado y financiero de las Administraciones pblicas y, en especial, para las cuentas de las Administraciones en el Banco de Espaa (GARCA DE ENTERRA), (idem, p. 32).
40. Cfr. GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, Curso... I, cit., p. 729 y ss.
41. El mismo artculo 44 recoge en su apartado 2 la exclusiva competencia de la Administracin como rgano
que debe llevar a cabo la responsabilidad: el cumplimiento de las resoluciones judiciales que determinen obligaciones a cargo del Estado o de sus Organismos autnomos corresponder, exclusivamente, a la Autoridad administrativa que sea competente por razn de la materia, sin perjuicio de la posibilidad de instar, en su caso, otras modalidades de ejecucin de acuerdo con la Constitucin y con las Leyes; y en el artculo 45 regula el inters de
demora si la Administracin se retrasa en dicho cumplimiento.
El procedimiento para la ejecucin de sentencias por parte de la Administracin est, a su vez, regulado en los
artculos 103 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.

ALGUNAS...

171

172

RAFAEL MARTNEZ DE AGUIRRE ALDAZ

Volviendo a la vigencia del artculo 1.911 del Cdigo civil para estos supuestos, hay
que decir que ste no es aplicable nunca a la Administracin pblica obligada y deudora, ya
que sta nunca ser insolvente. El artculo 1.911 es una garanta genrica, una proteccin
general del crdito para los casos en que el deudor no puede hacer frente a su obligacin. Por
esto mismo la Hacienda Pblica no puede verse afectada por este principio general; en efecto, puede incumplir una obligacin, y ser responsable de dicho incumplimiento, pero esta
responsabilidad nunca conllevar la necesidad de una ejecucin forzosa universal de su patrimonio en cuanto deudor. Se puede concluir que existe una presuncin iuris et de iure de solvencia de la Administracin, cuyo fundamento legal, entre otros, puede extraerse del artculo 105.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, de cuyo tenor
literal se desprende que la Hacienda Pblica siempre puede hacer frente a deudas o condenas pecuniarias. Es decir, el incumplimiento de la Administracin puede ser debido a que
sta considere que no debe cumplir, o a que mantenga que no existe tal incumplimiento
imputable..., pero no a la falta de medios para hacer frente a una deuda (puesto que, si realmente no los hay, ya se he visto cmo la Ley arbitra un sistema para obtenerlos).
En definitiva, el incumplimiento de la Administracin puede dar lugar a un cumplimiento forzoso in natura o pecuniario, pero nunca a una responsabilidad patrimonial universal, en el sentido de una ejecucin sobre todo el patrimonio, de la Hacienda Publica.
Sin embargo, no faltan voces en la doctrina iusadministrativista que abogan por la
supresin de la prohibicin de dictar mandamientos de ejecucin o providencias de embargo contra la Hacienda Publica, y que se manifiestan a favor de que el Estado cumpla sus obligaciones incluso mediante la realizacin forzosa de las mismas en virtud del artculo 1.911
del Cdigo civil; como indica Gaspar ARIO, esta tesis abolicin de un injustificado privilegio subjetivo de la Hacienda est alcanzando hoy en Espaa una cierta unanimidad doctrinal42.

IV. LA CONCESIN ADMINISTRATIVA DE DOMINIO PBLICO


No se pueden concluir estas lneas sobre algunos de los aspectos en los que se manifiesta la relacin entre responsabilidad patrimonial universal y Derecho administrativo, sin
hacer una alusin a la concesin administrativa de dominio pblico.
1. Los derechos reales administrativos
La doctrina iusadministrativista no ha sido unnime a la hora de admitir la categora
de los derechos reales administrativos, desde que HAURIOU defendiera su existencia; sin
embargo, parece que los argumentos a su favor han acabado por triunfar, y en la actualidad
la ciencia del Derecho administrativo acoge de modo pacfico este concepto43. La principal
objecin para admitir la posibilidad de los derechos reales administrativos es, en cierto sentido, un aspecto esencial de stos, e incluso la peculiaridad que marca su especialidad res-

42. ARIO, La reforma..., cit., p. 163.


La fundamentacin de esta postura y otros autores que se suman a la misma puede verse en id., p. 158 y ss.
Vase tambin lo dicho en la nota 39.
43. Sobre el origen, posterior evolucin, discusin doctrinal y estado actual de la cuestin puede consultarse la
monografa de Jess GONZLEZ PREZ, Los derechos reales administrativos, Civitas, Madrid, 1975, p. 11 y ss.
Concluye este autor que para que pueda hablarse de derecho real administrativo es necesario que se den los
tres elementos que integran la definicin, a saber: primero, que exista un autntico derecho subjetivo; segundo, que
el derecho sea real; y tercero, que el objeto del mismo sea un bien de dominio pblico, (idem, p. 29). Para GARRIDO FALLA hay que entender que un derecho real debe calificarse de administrativo siempre que, cualquiera que
sea la naturaleza jurdica del sujeto o del objeto, presente peculiaridades respecto a su rgimen jurdico que contrasten con el establecido por el Derecho civil; en Tratado..., cit., p. 374, si bien parece una aproximacin al concepto bastante ambigua.

ESTUDIOS

pecto del concepto de derecho real tal y como es conocido en el Derecho civil: el bien sobre
el que recae es un bien de dominio pblico, es decir, un bien sometido a un rgimen jurdico especial debido a que el titular del dominio sobre el cual se establece el derecho real es
un sujeto cualificado la Administracin Publica revestido de un rgimen exorbitante respecto al del Derecho comn. Por eso se ha dicho que la eficacia erga omnes propia del derecho real quiebra en estos casos frente a la Administracin titular. A esta afirmacin se ha
contestado que tambin los derechos reales administrativos son ejercitables frente a la
Administracin, salvo en lnea de precariedad (y entendida sta en sentido restringido); pero
su eficacia llega ms all, de forma que su lmite est en la necesidad o utilidad pblica, la
cual en definitiva viene a ser el lmite de todo derecho real, pblico o privado44.
Ms enjundia tiene la consideracin de que la existencia de derechos reales administrativos sobre el dominio pblico pueda venir negada por el carcter de inalienables que se
predica de estos bienes. Sin embargo, como se desprende de lo anteriormente expuesto, la
inalienabilidad hace referencia al comercio jurdico privado, y no al pblico; es decir, no es
incompatible con la posibilidad de derechos reales especiales, siempre que stos respeten la
afectacin pblica propia de todo dominio pblico45.
Cabe, por tanto, la existencia de derechos reales administrativos.

2. La ejecucin forzosa del concesionario de un derecho real administrativo


Interesa ahora ver qu consecuencias puede tener la especialidad de estos derechos
reales, cuando forman parte del patrimonio de un particular, en orden a hacer frente a una
hipottica responsabilidad patrimonial universal. Es decir, hay que estudiar si la peculiaridad
de administrativos que recae sobre algunos derechos reales, puede afectar o no al patrimonio
en cuanto objeto de responsabilidad.
El derecho real administrativo puede crearse por ley o por prescripcin, pero su modo
habitual de nacimiento es tpicamente administrativo: la concesin, cuyo fundamento jurdico dice GARRIDO FALLA est obviamente en la disponibilidad jurdica que la Administracin
tiene sobre el dominio pblico de que es titular46. Podra pensarse que, al incidir el derecho
real administrativo sobre un bien de dominio pblico sustrado al comercio jurdico privado
en virtud de la inalienabilidad que le es propia las limitaciones y prohibiciones correspondientes al dominio pblico se extenderan tambin a ese derecho real especial, precisamente
como parte de su especialidad. En contra de esto, dice GONZLEZ PREZ que una vez que ha
nacido el derecho real administrativo, surge un nuevo bien susceptible de trfico jurdico privado. El hecho de que el dominio pblico est sustrado al trfico jurdico ordinario no impide que los derechos reales reconocidos sobre el mismo puedan ser objeto de los negocios jurdicos tpicos del Derecho civil47. La especialidad de la concesin de dominio pblico como
prototipo de derecho real administrativo se concreta, en este caso, en la exigencia de ciertos
requisitos de forma para la realizacin de actos de trfico jurdico48.

44. Cfr. GONZLEZ PREZ, Los derechos..., cit., p. 52.


45. Sobre esto dice PARADA VZQUEZ que la inalienabilidad e inembargabilidad operan solamente frente a la
privatizacin del dominio pblico y, en consecuencia, no impiden ni los supuestos de transmisibilidad o sucesin
en la titularidad del dominio pblico entre Entes pblicos, ni la posibilidad, cuando legalmente est prevista, de
establecer derechos reales administrativos, es decir, concesiones sobre el dominio pblico que configuran utilizaciones o aprovechamientos privativos en favor de los particulares en los trminos anteriormente referidos, ni, por
ltimo, la transmisibilidad de estas concesiones, derechos susceptibles de trfico jurdico y, por ello, objeto de
transmisin inter vivos y mortis causa, en Derecho administrativo..., cit., p. 89.
46. GARRIDO FALLA, Tratado..., cit., p. 376. Cfr. tambin GONZLEZ PREZ, Los derechos..., cit., p. 58.
47. GONZLEZ PREZ, Los derechos..., cit., p. 63.
48. Adems, la omisin de estos requisitos de forma notificacin a la Administracin de la transferencia no
es causa suficiente para provocar de modo automtico la caducidad de una concesin, como ha recordado el Consejo de Estado: vase, por ejemplo el Dictamen de 7 de diciembre de 1977 (expediente nmero 41.251) o el de 9

ALGUNAS...

173

174

RAFAEL MARTNEZ DE AGUIRRE ALDAZ

Si la inalienabilidad del dominio pblico no alcanza a la libre transmisibilidad de los


derechos reales administrativos establecidos sobre bienes de dominio pblico, tampoco la
transmisin forzosa de dichos derechos reales est vinculada por la inembargabilidad de los
bienes de dominio pblico. Es decir, la concesin de dominio pblico constituye un activo
patrimonial computable en el patrimonio de su titular, de forma que tambin es susceptible
de ser embargada para hacer frente a una responsabilidad patrimonial universal49. Esta cuestin ha sido especficamente tratada por el Consejo de Estado, considerando este alto cuerpo que, en efecto, la concesin demanial se encuentra dentro del mbito de actuacin del artculo 1.911 del Cdigo civil, y cabe llevar a cabo tanto la traba como la posterior transferencia de la concesin en cuestin50.
Problema distinto es determinar cul sea el contenido de lo embargado, teniendo en
cuenta que lo que se embarga no son prima facie los bienes afectos a la concesin, sino el
derecho de concesin en s mismo considerado. Sobre este particular dice MARTN OVIEDO
que en la inmensa mayora de las concesiones, el contenido patrimonial de este derecho est
constituido por los rendimientos que al concesionario puedan corresponder por el disfrute o
gestin de la concesin y las indemnizaciones o precios que se le reconozcan en caso de

de octubre de 1975 (expediente nmero 40.024); en ste ltimo se dice que como derecho, la concesin es transmisible por su propia naturaleza, del mismo modo que cualquier otro bien patrimonial. La Administracin no
puede a consecuencia de ello denegar la transferencia de la concesin demanial. El mismo Consejo de Estado ha
recordado que la concesin es la figura propia y peculiar del sistema de trfico jurdico del demanio con consecuencias inmediatas de que la propia concesin pueda volver a ser objeto de trfico jurdico de Derecho privado,
esto es, objeto de hipoteca, compra, herencia, etc., siempre con las necesarias autorizaciones previas de la Administracin para la efectividad de esta transferencia. De todos modos, la autorizacin administrativa en materia de
transferencias de concesiones demaniales es calificable como de simple denunciatio, es decir, una mera notificacin a la Administracin del titular (requisito de eficacia y no de validez), sin que ello implique una declaracin de
voluntad (como acontece en las transmisiones de concesiones de servicios pblicos), sino una simple declaracin
de conocimiento y de cumplimiento de las condiciones legalmente exigidas de la transferencia solicitada, en Dictamen de 1 de junio de 1978 (expediente nmero 41.659).
Como se deduce de lo expuesto, el tratamiento de las concesiones de servicios pblicos es por su propia
naturaleza y funcin distinto que el de las concesiones de dominio pblico, sobre todo en lo referente a su libre
transmisibilidad. No afecta esto, sin embargo, al fondo de la cuestin que aqu se estudia; simplemente, hara ms
complejo el desenlace.
49. Dice Mara Mercedes LAFUENTE BENACHES que la concesin de dominio pblico es un negocio jurdico
de naturaleza bilateral y de carcter patrimonial (...). La patrimonialidad de la concesin de dominio pblico deriva
de ser sta un valor de cambio en el mercado, de ah que pueda enajenarse, embargarse, ejecutarse e hipotecarse,
en La concesin de dominio pblico, Montecorvo, Madrid, 1988, p. 49.
Sobre el carcter de derecho administrativo de contenido patrimonial que tiene la concesin, se ha pronunciado el Consejo de Estado en numerosas ocasiones: vase el Dictamen de 4 de febrero de 1965 (expediente
33.630) y otros citados en ste.
50. La doctrina se recoge en el ya citado Dictamen de 4 de febrero de 1965. Pienso que la cita, aunque larga,
merece la pena ya que se expone ntidamente lo que se ha estado diciendo hasta ahora: Estas consideraciones a
propsito de la transferencia en general de las concesiones demaniales son perfectamente aplicables al caso particular derivado del embargo de las mismas, caso que es el que, en concreto, se contempla en la presente consulta.
En este extremo, no obstante, conviene deslindar dos momentos procedimentales, que traducen otros tantos aspectos del problema. Se trata, en efecto, de separar el momento de la traba o prohibicin de disponer, que constituye el
embargo, y de la posterior ejecucin del mismo, con la venta pblica y adjudicacin consiguiente del bien embargado. El embargo en s mismo no puede estimarse como un elemento que altere la naturaleza de la relacin concesional; constituye la interdiccin de la facultad de disponer que al titular del bien embargado le corresponde por
principio sobre ste. Ahora bien, al dictar la providencia de embargo, el Poder judicial no invade los lmites de la
competencia administrativa, pues se limita a disponer la traba de un derecho que, segn qued dicho, tiene naturaleza real y patrimonial, quedando, por tanto, afecto a las deudas de su titular, conforme al principio general de la
responsabilidad patrimonial sentado en el artculo 1.911 del Cdigo Civil. De otro lado, al no alterarse la titularidad concesional, tampoco queda afectada la Administracin concedente por el hecho de dicho embargo.
Mayores reparos parecen ofrecer a la Administracin las consecuencias del trmite de embargo; es decir, el
evento de que esa traba sea el paso primero para una subsiguiente ejecucin de los bienes embargados, con la consiguiente adjudicacin de la concesin trabada a favor de un particular ajeno por completo a la relacin concesional. Debe observarse, sin embargo, que los reparos que este evento puedan ofrecer no han de ser distintos de los
que ofrecera el reconocimiento de que el particular puede transferir libremente, por s, esa misma concesin,
puesto que, en el caso de la adjudicacin mediante subasta, el vendedor ser quien deba otorgar la escritura a favor
del comprador, si bien, cuando as no lo hiciere, ser otorgada, de oficio, por el Juez (artculo 1.514 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil), presumindose, pues, iuris et de iure, que el acto de disposicin origen de la venta pblica
ha emanado del propio vendedor-ejecutado. Por consiguiente, si la libre transferencia de las concesiones, de particular a particular, est consagrada legalmente por el artculo 103 de la Ley General de Obras Pblicas, es fuerza
reconocer que, en los casos de adjudicacin de la concesin ejecutada mediante publica subasta, no se excede el
supuesto contemplado por el precepto antes transcrito.

ESTUDIOS

caducidad, reversin o rescate de aqulla. En otras palabras: el derecho de concesin es, en


su aspecto patrimonial, un derecho sobre derechos; un derecho, para los acreedores del concesionario, sobre crditos de ste y no sobre los bienes concesionales. Slo en ciertas formas
de concesin, ms bien excepcionales en nuestra actual tcnica positiva, el contenido patrimonial del derecho de concesin se identifica con los bienes objeto de aqulla51.

51. Jos Mara MARTN OVIEDO, Transferencia hipoteca, embargo y ejecucin en las concesiones administrativas, en Estudios de Derecho Administrativo (Libro Jubilar del Consejo de Estado), cit., pp. 327 y 328.

ALGUNAS...

175