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BOLILLA VIII

DERECHO DE LAS COSAS

Autor: MMR
1. CONCEPTO DE PATRIMONIO:
Concepto de cosa. La palabra res (cosa; o cosas es igual en plural) sirve, ante todo, para
designar los entes materiales (una mesa, una casa), as como los naturales, sean animados (un
esclavo, un buey) como los inanimados (el oro, la plata).
Res corporales et incorporales. Gayo (2.12-14) incorporar la clasificacin, proveniente de la
retrica y de la filosofa, de res corporales y res incorporales. Las primeras son las materiales, las
que se pueden tocar, como, p.ej., un fundo, un esclavo, un vestido, el oro y la plata.
En cambio ; las segundas son las inmateriales, que no se pueden tocar, son las que se inteligen y
consisten en algo jurdico, como, p.ej., la herencia, el usufructo, el uso, las obligaciones, las
servidumbres. Hoy da se las conoce como "derechos".
Patrimonio. El conjunto de cosas que pertenecen a una persona, capaz de tener las,
constituye su patrimonio. ste est conformado no slo por las res corporales, sino tambin por las res incorporales.
CLASIFICACIN DE LAS COSAS:
RES EXTRA COMMERCIUM: las que no pueden ser objeto de actos o negocios
jurdicos patrimoniales.
o Las cosas que estn fuera del comercio son por "derecho divino":
1. LAS RES SACRAE. son las cosas consagradas a los dioses superiores; as, los templos,
terrenos, edificios, altares y cosas culturales dedicados a las divinidades. Para que se
tenga por sacro un lugar debe mediar:
a) la intervencin autorizante del populus, cristalizada en una lex, o en un s.c. o
una constitucin imperial;
b) una ceremonia religiosa en la cual tomaban parte los Pontfices, magistrados
especiales. En la poca imperial intervena el Csar, en su carcter de Pontifex
Mximus, o un delegado suyo.
2. LAS RES RELIGIOSAE: son los sepulcros, englobando tanto el lugar como las
construcciones y dems enseres de las sepulturas. Son requisitos para que una cosa sea
religiosa:
a) La inhumacin efectiva de un cadver, o el resguardo de sus cenizas. un mero
monumento funerario, sin contener el cuerpo o sus cenizas, no es res
religiosa. Si las partes del cadver hubiesen sido enterradas en partes distintas, slo se considera sepulcro el lugar donde estuvieran las partes
principales; p.ej.: la cabeza. El sepulcro donde est enterrado un esclavo es
res religiosa.
b) Que el entierro lo realice aquel a quien le corresponda rendir las honras
fnebres, en terreno propio. Si el lugar es ajeno, se deba contar con el
permiso del dueo.
3. LAS RES SANCTAE: que se llaman as porque los atentados contra ellas se castigan con
una sanctio. Se las considera protegidas "de la injuria de los hombres". Son, p.ej.: los
muros y las puertas de las ciudades.
o Por "derecho humano:
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1. RES COMUNES: son aquellas cosas que por el ius naturale son comunes a todos los
hombres: el aire, el agua corriente, el mar y sus costas.
2. RES PUBLICAE: son aquellas cosas que son del populus Romanus, siendo su uso
pblico para los particulares, como las calles, plazas, foros,teatros, puentes, ros
perennes, etc.
3. RES UNIVERSITATIS. Son las propias de los habitantes de un municipium o
civitas; as, el campo municipal, los teatros o estadios, etc.; se las considera como
que son de
toda la comunidad de los municipes o cives.
RES IN COMMERCIO:
1. Cosas inmuebles y muebles: Las cosas inmuebles (fundos) son las que no pueden
ser trasladadas de un lugar a otro. En cambio, las cosas muebles son las trasladables;
entre ellas hay que distinguir los seres vivos que se mueven por s solos p.ej., un esclavo,
un animal.
2. Cosas simples y compuestas: Una cosa simple es aquella que consiste en algo unitario (p.ej., un esclavo, una mesa). Una cosa compuesta es aquella que consiste en el
agrupa-miento de cosas simples componentes de una unidad (p.ej., un edificio, un buque). A
su vez, una "universalidad de cosas" (universitas rerum\ es el agrupamiento de cosas, que
consideradas individualmente son simples, pero consideradas en su conjunto, asumen el rol
de una unidad, a pesar de no estar conectadas materialmente entre s (p.ej., una biblioteca,
un rebao y tambin una herencia).
3. Cosas fungibles y no fungibles: las cosas fungibles son aquellas que se consideran, no por
su especificidad, sino por pertenecer a determinado gnero (p.ej.: el dinero, el vino, el aceite, etc.),
de tal modo que en las obligaciones de gnero, se pueden dar las unas por las otras. En cambio, las
no fungibles son aquellas que consideramos jurdicamente por su individualidad (p.ej.: esta botella
de vino que he diferenciado de las otras, este caballo que est en mi establo y tiene este nombre;
etc.).
4. Cosas consumibles y no consumibles: las cosas consumibles son aquellas que se
pierden con el primer uso que se haga de ellas. La prdida puede ser fsica (p.ej., los alimentos),
pero tambin jurdica (p.ej., el dinero, porque con el primer uso sale de nuestro patrimonio).
5. Cosas divisibles e indivisibles: son divisibles las que se pueden fraccionar sin perjudicar su
naturaleza y funcin econmica propia: as, una suma de dinero, una cantidad de aceite o de vino,
aun cuando divididas disminuyan, por supuesto, su valor. En cambio, son indivisibles aquellas que
no se pueden dividir sin alterar su naturaleza o funcin propia; as, una estatua, un navo, etc.
Esta divisin tiene importancia para las obligaciones divisibles e indivisibles.
Partes, accesorios, pertenencias y frutos :
La expresin PARTE hace referencia, no slo a un elemento que integre la cosa (as, la vela de
un barco, la teja de un edificio, etc.), sino que como la separacin que se hace de una cosa: as,
la divisin de un fundo en porciones o dividir, cuando se pueda, una casa poniendo un muro
medianero.
Respecto de las cosas muebles (no de las inmuebles) se dice que son "ACCESORIAS" respecto de
otras que son "principales", y a las cuales estn subordinadas. Esto puede ocurrir cuando se
agrega un adorno a un vestido, o una piedra a un anillo (se habla de accessio*), o sin estar
unidas, guardan una relacin de dependencia funcional; as, las llaves respecto de las cosas
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que tienen cerradura. La regla general es que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Distinta de la pars es la "PERTENENCIA", como ocurre con los tiles de labranza respecto de
un campo, lo mismo que lo que sirve para proteger la casa: as las vidrieras, cortinas, etc., que
no sean de simple ornato. Si bien son cosas muebles separables de la cosa principal a la cual
estn destinadas, la interpretacin negocial puede considerarlas integrando una unidad (as, si se
trata de un legado o de la venta de una casa). En los muebles que introduce el arrendatario
rstico en la finca, se distinguen los aperos de labranza y ajuar domstico de los esclavos y
semovientes; ambos, quedaban como garanta del pago de las rentas.
Los FRUTOS son los rendimientos que produce de manera peridica una cosa, sin alterar
la sustancia de ella. As, estn ante todo los "frutos naturales" (cosechas, y respecto de los
animales, la leche, la lana, las cras). Igualmente, los denominados "frutos civiles" (as, los
rendimientos pecuniarios que se producen por arrendamiento alquileres, o por dineros que aporta
un esclavo arrendado por sus trabajos jornales, etc.
LA POSESIN:
La palabra "posesin" designa el poder de hecho que alguien tiene sobre una cosa corporal, con
nimo de tenerla como propia. El dueo de una cosa, por regla general, es al mismo tiempo el
poseedor de ella, pero si la pierde o se la sustraen, dejar de ser el poseedor, aunque siga
siendo el dueo.
En otras palabras, al hablar de posesin, estamos siempre tratando una "cuestin de hecho",
y no una "cuestin de derecho". Esto es lo que la diferencia de la propiedad o dominio, que es
siempre un "seoro de derecho", en virtud del cual el dueo es el titular jurdico de la cosa.
Efectos de la posesin :
Sus efectos principales, que explican su razn de ser, son los siguientes:
a) Por medio de la posesin se puede llegar a ser propietario.
(i) As, para adquirir el dominio de una res nec mancipi*, se realizaba una traditio ex iusta causa (es
decir, el adquirente es propietario desde que accede a la posesin de la cosa).
(ii) Por medio de la posesin continuada (y de otros requisitos) se puede usucapir una cosa.
(iii) El entrar en posesin de una res n-llius* (cosa de nadie), por medio de la occupatio, lo hace
propietario de ella.
(iv) El poseedor de buena fe de una cosa adquiere los frutos de ella.
b)La posesin juega un papel importante en el proceso reivindicatorio. Quien reivindica, por carecer
de la posesin, est obligado a suministrar toda la carga de la prueba, mientras que el poseedor
demandado est en mejor situacin procesal, ya que en principio no debe probar nada.
c) El poseedor independientemente de que tenga o no derecho a poseer resultar protegido
contra los ataques de hecho de terceros que pretendan turbarle su posesin, o despojarlo de ella.
El principio general es que si alguien se cree con derecho a la cosa, debe demandarlo por las
vas jurisdiccionales idneas, pero no hacer se justicia por mano propia.
Adquisicin de la posesin :
Son necesarios dos elementos: uno fsico, denominado corpus, que consiste en el efectivo apoderamiento y control de la cosa, y otro intencional, denominado animas, que consiste en la voluntad de
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tener la cosa para s. La presencia de ambos elementos es esencial para la adquisicin posesoria.
Conservacin de la posesin:
Para retener la posesin, en principio, lo debemos hacer con el corpus y con el animus.
Pero se admiti que la podemos mantener animo nostro, corpore alieno (con nuestro animus
y teniendo otro el corpus). As, las poseemos para nosotros, por medio de nuestros
comodatarios o inquilinos. Somos los poseedores, mientras que ellos gozan de una mera
tenencia.
Prdida de la posesin:
A su vez, se pierde la posesin si perdemos el corpus de la cosa o dejamos de mantener
el animus o por la prdida de ambos elementos:
a) Prdida corpore: As, si tena unas piedras y stas se cayeron al ro; o si tena un fundo
y ste es ocupado permanentemente por un ro o el mar o si nos sustraen la cosa o nos
la arrebatan.
b) Prdida animo : ocurrira cuando el poseedor, aun reteniendo la cosa, determina su voluntad
de no querer seguir poseyndola. As, A vende a B una casa, pero llegan a un acuerdo, de tal
modo que A continuaba reteniendo dicho bien a ttulo de inquilino. Es decir, de poseedor que era,
se trasforma ahora en mero tenedor. Y esto ocurra por la voluntad del poseedor, es decir,
slo por el animus, ya que segua manteniendo el corpus.
c) Prdida corpore et animo : ocurre cuando el poseedor cede la cosa a otro (p.ej., se la
vende), o la abandona y tambin cuando el poseedor muere.
Clases de posesin .
I. Posesin civil: es la que est protegida por el ius civile y por medio de ella se puede acceder
a la propiedad. Aparte de tratarse de una verdadera possessio, requiere una "justa causa de
posesin". Esto significa que la posesin de la cosa tenga un ttulo jurdico que la justifique. As,
haberla adquirido por causa de compraventa, por causa de donacin, por causa de legado, etc.
Siendo de buena fe, y cumpliendo los dems requisitos de la usucapi, permite que el poseedor
civil se trasforme en propietario quiritario de la cosa. Cuenta con la proteccin de los interdictos,
as como de la actio Publiciana in rem.
II. Posesin pretoriana: es la posesin protegida por el pretor, por medio de los interdictos. Con
estos procedimientos especiales, el poseedor puede defenderse contra toda usurpacin o
perturbacin.
Los poseedores que pueden acudir a la defensa interdictal son los siguientes:
A) Todo poseedor que acredite poseer, o haber posedo la cosa con voluntad de tenerla
para
s. En tal situacin se pueden hallar:
(i) el poseedor que es propietario, aunque ac interese como poseedor, y no como
propietario;
(ii) el poseedor de buena fe que creyera errneamente que es propietario;
(iii) incluso el ladrn, quien puede interponer los interdictos, si bien no contra la persona que
haba sufrido el hurto.
B) El pretor protege tambin a otros poseedores de cosas, a los cuales, por razones de
aequitas, considera que hay que proteger. De este modo, la proteccin interdictal se ampla a
ciertas personas, a las cuales denomina possessores, a pesar de que estn reteniendo la
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cosa en lugar de otro, es decir que reconocen y aceptan su deber de entregar la cosa a otra
persona. Esto sucede en los siguientes casos:
(i) Aquellos que han recibido la concesin y pagan por ello, y ms tarde el enfiteuta. Igualmente,
el titular de una "superficie".
(ii) El acreedor pignoraticio que retiene como garanta la cosa de otro, se considera que es el
poseedor pretoriano, resultando protegido por los interdictos. Quien se la entreg en pignus,
contina siendo el poseedor civil.
(iii) El "precarista", es decir, aquel que ha rogado a otro que le conceda la posesin de una
cosa mueble o inmueble. Su posicin es muy dbil respecto de quien le concedi la posesin
pero, en cambio, est protegido por interdictos contra terceros.
(iv) El "secuestratario", es decir, aquel que retiene las cosas discutidas por los litigantes en
una apuesta o en un proceso. Siendo incierto el resultado, es de inters del secuestratario el
contar con los interdictos posesorios.
Proteccin de la posesin :
Interdictos: la posesin, tanto civil como pretoriana, se protege a quienes estn poseyendo frente a
sustracciones o perturbaciones injustas por parte de otro. Pero tienen tambin otra funcin. As, cuando
se discute acerca de la propiedad de una cosa, antes de iniciar la re vindicatio, hay que aclarar cul de
los eventuales litigantes es el poseedor que ser el demandado en la reivindicacin.
Clases:
1) Los de retener la posesin orientados al mantenimiento de la posesin.
Se dividen en
a- Uti possidetis (como poseis): protega al actual poseedor de un inmueble.
b- Utrubi (en cual de las dos partes): protega la posesin del que haba posedo la cosa mueble
durante la mayor parte de aquel ao.

2) Los de recuperar la posesin: dirigidos a restablecer la posesin perdida por manejos de otros.
Se dividen en:
a- Unde vi (por la fuerza): obligaba al que se haba apoderado por la fuerza de un fundo o edificio,
a restituirlo al poseedor despojado.
b- Unde vi armata (por violencia a mano armada): obligaba a restituir el inmueble arrebatado a
mano armada, an cuando la posesin interrumpida hubiera sido viciosa y an transcurrido cualquier
intervalo temporal.
c- Interdicto "de precario: es para conseguir la restitucin de la posesin de la cosa cedida al
"precarista" y tambin para obtener la indemnizacin de aquello que en forma dolosa se dej de
poseer.
d- Interdicto "de clandestina possessione": estara referido al caso ya visto si alguien deja su
casa para ir al mercado y en el nterin otro entra en posesin, cuando aqul regresaba poda
expulsar al intruso. En el texto de Ulpiano se menciona la opinin del mismo Juliano, pero ste no
la incorpora al Edicto Perpetuo, por considerar, ya para su poca, que si fracasaba el primitivo
poseedor en lograr la restitucin de la cosa, perda la posesin, "ms por violencia que
clandestinamente", pudiendo plantear el unde vi y luego el uti possidetis. De este modo, no era necesario este interdicto.
TUTELA POSESORIA
Origen y fundamentos: para la jurisprudencia clsica los requisitos para la tutela fueron: una relacin
material o fsica de la persona sobre la cosa, y la intencin de poseer la cosa para s, defendindola
de los intentos de terceros.
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La tutela interdictal fue tambin otorgada a evidentes casos de tenencia a nombre de otro, en los
que el ttulo en virtud del cual se tiene la cosa impide la pretensin de poseerla a nombre propio (el
del secuestro, el del precario, el del pignus, el de la enfiteusis y el de la superficie).
2. DOMINIO:
La propiedad o dominio consiste en el seoro jurdico ms amplio que se tiene sobre una cosa.
El propietario puede libremente usar la cosa, disfrutarla y disponer de ella como mejor le
plazca, y aunque existan diversas limitaciones y restricciones, el dueo es considerado como
ejercitando un poder pleno sobre la cosa.
Frente a la propiedad estn los denomina dos iura in re aliena: servidumbres, usufructo, uso,
habitacin y garantas reales, como la prenda y la hipoteca, que configuran siempre potestades
no plenas sino "limitadas" sobre la cosa.
Y tambin est la posesin que no es un "seoro jurdico" como la propiedad, en virtud del cual
se puede decir que la cosa es de alguien, sino un mero "seoro de hecho", por el cual tengo
una cosa bajo mi poder con nimo de tenerla para m, aunque no sea el dueo.
Caracteres y contenido:
Es absoluto: aparece como la posibilidad ms amplia de aprovechamiento de las cosas. El
dueo tiene el uso de la cosa; el poder disfrutar de ella, aprovechndose econmicamente de la cosa (as, sembrando un campo y cosechando los frutos, o locando la cosa y
percibiendo los alquileres); el habere, o sea, el poder decir que la cosa le pertenece y
en consecuencia disponer de ella, ya vendindola o gravndola con un pignus;
finalmente el possidere, que se refiere al poder tenerla como suya, gozando de la
defensa pretoriana de los interdictos .
es exclusivo: esto debe ser entendido como que en un dominium slo puede haber un
propietario, y ste excluye a cualquier otro en tal situacin jurdica.
es perpetuo: no se extingue por el no ejercicio, ni lleva en s una causal de extincin, ni puede
ser constituida por un plazo determinado. S, en cambio, puede pactarse que el adquirente debe
retransmitirla al cabo de un tiempo al transmitente.
Clases:
Dominium ex iure Quiritium: Es la propiedad del ius civile ("propiedad Quiritaria"). Slo la
pueden tener ios ciudadanos romanos, o al menos aquellos que, sin serlo, tengan el commercium.
Puede recaer sobre las cosas muebles, y tambin sobre los inmuebles siempre que se hallen en
suelo itlico. Si se trata de una res mancipi, se adquiere por la mancipatio, o por la in iure cessio. Si
se trata de res nec mancipi, por la traditio o tambin por la in iure cessio. Tambin se llega a esta
propiedad por la usucapio. Est protegida por la rei vindicatio.
In bonis habere. Es la "propiedad" del derecho pretorio ("propiedad bonitaria"). En ciertas
circunstancias, alguien poda haber adquirido la cosa pero faltando algn requisito para que se
convirtiera en "propietario quiritario". Esto poda ocurrir:
a) si alguien p.ej., compraba una res mancipi, pero el vendedor le haca simplemente traditio de la
cosa, es decir no el modo solemne eficaz (mancipatio o in iure cessio) para adquirir el dominium ex
iure Quiritium.
b) si alguien compraba de buena fe a alguien que no era el verdadero propietario. En ambos casos,
poda usucapir la cosa y trasformarse en propietario quiritario, pero mientras trascurran los
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plazos, por el ius civile estaba en una situacin de indefensin. Por ello, en el lapso intermedio, el
pretor, para protegerlo lo considerar como "teniendo la cosa entre sus bienes".
Propiedad provincial. Los fundos situados en suelo provincial (en tanto que no gocen del ius
Italicum) no pueden ser del dominio privado. Son atribuidos al dominio eminente ya del Emperador,
ya del Populus Romanus. Por ello es que deben pagar ya un stipendium (al Populus; provincias
"estipendiaras"), ya un tributum (al Csar; provincias "tributarias"). Quienes estn ocupando dichos
fundos, al no poder ser denominados domini, sern llamados fructuarii o possessores. Cuentan con
la proteccin jurisdiccional de los gobernadores de provincia, que actan por las vas pretorianas.
Propiedad peregrina, Los extranjeros (peregrini) por carecer del commercium no pueden ser
propietarios ex iure Quiritium. Pero ello no les impide ser propietarios segn el-ius gentium, El pretor los
debi proteger mediante acciones ficticias, en las cuales se finga la ciudadana romana.

Beneficios:
Ius Utendi: derecho de usar.
Ius Fruendi: derecho de percibir los frutos.
Ius Abutendi: no se puede abusar de la cosa. Hay disponibilidad jurdica absoluta.
Limitaciones del dominio:
Limitaciones por inters pblico: la razn de estas limitaciones est en la primaca del
bien general sobre el privado.
Restricciones por relaciones de vecindad: en estos casos, ms que el inters general, de lo
que se trata es de reglar las relaciones entre los propietarios de fundos vecinos: frutos u
otras cosas cados en el fundo vecino, rboles y ramas en los lmites, lmites entre
fundos vecinos, inmisin de humo y otras emanaciones, contencin de las aguas de
lluvia, Edificio que amenaza ruina, construcciones realizadas en terreno ajeno, obras
realizadas en el fundo sin autorizacin en forma violenta o clandestina.
Modos de adquisicin:
Ius Gentium:
o Ocupacin: consiste en la toma de posesin e una cosa que no tiene dueo con la
voluntad de tenerla como propia.
o Accesin: bajo ese nombre se agrupan tradicionalmente varias hiptesis de unin
entre cosas de distintos dueos, de las que una se considera principal y atrae para su
dueo la propiedad de la otra u otras, consideradas accesorias.
Un primer grupo de hiptesis lo constituyen las accesiones de inmueble a
inmueble, debidas a los incrementos fluviales:
a) cuando partculas de tierra llevadas por la corriente incrementan paulatina e
insensiblemente un fundo ribereo;
b) cuando una porcin de tierra impulsada por la corriente se adhiere en forma
estable a un fundo ribereo;
c) cuando aflora una porcin de tierra en medio del ro.
Un segundo grupo de hiptesis se refiere a la accesin de muebles e inmuebles:
a) cuando hay adquisicin irrevocable de las semillas germinadas y plantas
arraigadas;
b) cuando se produce la adquisicin para el dueo del fundo de la propiedad de
los materiales de construccin era preservada al dueo de ellos.
Un ltimo grupo de hiptesis concierne a la accesin de muebles a muebles:
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a) segn que la adhesin de cosas metlicas ocurra con intermediacin de otro


metal o sin ella, la adquisicin se considera revocable o irrevocable
respectivamente;
b) los materiales de escribir y de teir acceden al material escrito o teido;
c) la tela o tabla pintada accede a la pintura;
d) se considera revocable la adquisicin de los hilos por parte del dueo del
caamazo o de tela bordada.
o Especificacin: para que pueda plantearse el problema de si existe o no
especificacin (adquisicin por transformacin en una especie nueva) se requiere:
1. transformacin en una especie nueva.
2. efectuada por quien no es el dueo de la especie original.
3. sin consentimiento del dueo.
4. con el nimo de tenerla para s. Los sabinianos entendan que la especie nueva
segua perteneciendo al dueo de la materia original: no hay, pues, especificacin.
Los proculeyanos, que el autor de la nueva especie la ha adquirido: hay
especificacin.
o Confusin/Conmixtin: se distingue entre confusio (mezcla de cosas lquidas o en
fusin) y commixtio (mezcla de cosas slidas).
o Tradicin: Es la puesta a disposicin de la cosa por el alienante al adquirente. Para
que es transferencia material implicara transferencia del derecho de dominio se
requera:
a) que la cosa fuera res nec mancipi;
b) que estuviese en el dominium ex iure quiritium del tradente;
c) que ste quisiera efectivamente transferirla a la contraparte y sta aceptarla;
d) que existiese una iusta causa traditionis, es decir, una situacin o relacin jurdica
que, de acuerdo con el derecho objetivo, fuera apta para justificar la transferencia del
dominio.
Ius Civile:
o Mancipatio: es el negocio jurdico ms caracterstico y verstil del Derecho Romano.
Fue el modo de adquisicin por excelencia. En el caso de la transferencia del
dominium ex iure quiritum naca simultneamente a cargo del alienante la obligacin de
la auctoritas, garanta al adquirente de intervenir y responsabilizarse si un tercero
reivindicase la cosa.
o In Iure Cessio: consista en una estilizada ficcin de reivindicacin. El propietario y la
persona a quien se deseaba transferirle el dominium se presentaban ante el
magistrado. Entonces, el que pretenda adquirir, reivindicaba falsamente la cosa; el
alienante, en vez de oponer su contravindicatio, callaba y con esto otorgaba la
pretensin invocada.
o Usucapio: es el modo de adquisicin mediante la posesin por un cierto tiempo y con
concurso de otros requisitos. La usucapio no poda recaer sobre cosas furtivas.
3. CONDOMINIO:
Anlisis.
Es la coexistencia de dos o ms titulares del derecho de propiedad sobre una cosa; una comunidad
jurdica de dos o ms personas que son condminos de una misma cosa. Refleja una porcin ideal
(no material) de la cosa.
Primitivamente, la nica forma de condominio era el consortium ereto non cito, que se constitua
automticamente entre los descendientes sometidos a la inmediata patria potestad del pater, cuando
ste mora. El patrimonio familiar (hereditas) se transmita en conjunto al nuevo pater.
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Surgi luego un nuevo tipo de condominio basado en la idea de que el derecho de cada uno a la
totalidad e la cosa est limitado por el concurrente derecho de los otros a una porcin o cuota ideal,
que acrece automticamente ante el abandono que de las cuotas ideales realicen los condminos;
por ejemplo, si alguien manumite a un esclavo comn, ste sigue en propiedad de los otros
condminos, ahora con sus cuotas acrecentadas en proporcin.
Siempre est el derecho a poner fin al condominio, concebido como temporal, por lo que no se
admita un pacto de perpetuidad.
Puede ser el condominio:
- legal o forzoso: obligatorio por la ley (por ejemplo, herederos hasta que se reparta la herencia).
- convencional o voluntario: por voluntad propia de las partes.
Proteccin del dominio:
La actio Publiciana in rem
La accin Publiciana se otorga a quien ha perdido la posesin de una cosa que estaba en tren de
usucapir, para que pueda recuperar dicha posesin.
Es una accin ficticia: el pretor indica al juez que haga de cuenta que el plazo de la usucapio ha
transcurrido y que slo constate que los otros requisitos se hayan dado en una posesin.
La accin Publiciana puede ser ejercitada por a) el propietario bonitario en razn de haber recibido
tradicin ex iusta causa de una res mancipi; b) todo poseedor a non domino (no de parte del dueo
de la cosa); c) el propietario quiritario, que necesitar una prueba ms fcil que si intentara una
reivindicatio.
A- El propietario bonitario: El adquirente de una res mancipi, no haba adquirido el dominio
quiritario por falta del acto legtimo (mancipatio o iure cessio), pero tena todas las condiciones para
usucapir. Su riesgo era perder la posesin antes de cumplido el plazo de la usucapio. El pretor le
protege el derecho sobre la cosa, que tiene in bonis (en su patrimonio), acordndole la accin
Publiciana, tanto contra cualquier tercero poseedor de la cosa como contra el mismo propietario
quiritario que se hubiere posesionado de ella.
B- El poseedor de buena fe a non domino: La accin Publiciana fue extendida luego para todo
adquirente ex iusta causa que por falta de ttulo del enajenante no hubiera alcanzado
inmediatamente la condicin de dominus. Tambin a los casos en que el pretor conceda la posesin
de cosas singulares o de patrimonios (bonorum possessio, bonorum emptio, etc.).
Autor: MMR
C- El propietario quiritario: ste puede utilizar la accin Publiciana con la ventaja de que la prueba
a rendir es menos exigente que la necesaria para la reivindicatio.
La rei vindicatio
Es la accin del que pretende ser propietario ex iure quiritum y que no se halla en posesin de la
cosa contra el poseedor, para lograr la restitucin de ella o el pago de su valor.
El condmino poda reivindicar slo por su cuota parte.
En los primeros tiempos la reivindicacin se tramitaba con la legis actio sacramentum in rem, en la
que ambas partes deban afirmar y probar su derecho de propiedad.
En el procedimiento per sponsionem, el actor se haca prometer, por una sponsio del demandado,
que ste le pagara una suma si el actor era reconocido como propietario quiritario de la cosa.
Pero lo corriente a partir del perodo clsico fue la frmula petitoria vel arbitraria, en la que tambin
slo al actor incumbe la prueba de su derecho de propiedad: si el demandado tiene la possessio ad
interdicta, queda con la cosa si el actor no prueba su derecho. Si, por el contrario, lo prueba, el juez
ordena en la clusula arbitraria devolver la cosa y efectuar ciertas restituciones accesorias. Si el
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demandado no lo hace, tiene lugar la clsica condena pecuniaria con una estimacin por juramento
del actor.
La cosa reivindicada deba ser restituida con todo cuanto el actor hubiere tenido si le hubiera sido
devuelta en el momento de la litis contestatio, a saber: a) la cosa reivindicada y sus accesorios; b)
los frutos percibidos desde la litis contestatio y los que se dejaron de percibir por negligencia; c) los
percibidos antes, de existir todava; d) los percibidos o dejados de percibir antes, si se trataba de un
poseedor de mala fe; e) las indemnizaciones por los daos ocurridos desde la litis contestatio por el
dolo o la culpa de un poseedor de buena fe; f) las indemnizaciones por daos anteriores debidos a
dolo o culpa, an cuando sta sea leve, y por daos posteriores, incluso si stos se debieran a
causa fortuita, si se trataba de un poseedor de mala fe.
El propietario reivindicante deba, a su vez, resarcir los gastos hechos por el poseedor en razn de la
cosa:
a) los gastos necesarios (sin los cuales la cosa hubiera sufrido daos) deben ser reintegrados al
poseedor de buena fe
b) los gastos tiles que han producido un mayor valor objetivo de la cosa deben abonarse al
poseedor de buena fe en el monto del mayor valor producido
c) los gastos voluptuarios que no han aadido un valor objetivo a la cosa no dan lugar a
resarcimiento, pero s a llevarse las cosas en que se concretaron.
4. IURA UN RE ALIENA :
La palabra "servidumbre" designa una carga o un gravamen que debe soportar un fundo. Esa
carga o gravamen es en favor de un predio vecino, de tal modo que quien se halle en l, y
haya convenido la servidumbre pueda llevar a cabo una actividad limitada en la cosa ajena,
o tambin obtener el beneficio de una cierta abstencin por parte del propietario de la cosa
que soporta la servidumbre.
Constitucin de las servidumbres: segn el ius civile, las servidumbres deben ser constituidas por
ciudadanos romanos, sobre sobre fundos itlicos, y por medios idneos.
Adems de los modos del ius civile, el pretor admiti otros, especialmente en el caso de los fundos
provinciales. Se reconocieron servidumbres establecidas con pactos y estipulaciones.
Desaparecidas la mancipatio y la in iure cessio, la stipulatio queda como modo general de
constitucin de las servidumbres.
Servidumbres personales
Establecidas en beneficio de una determinada
persona.

Servidumbres prediales
Establecidas para una objetiva y permanente
utilidad de un fundo vecino.

Temporales: se extinguen, en principio, con la


muerte del titular.

Perpetuas.

Pueden tener como objeto bienes muebles o


inmuebles.

Slo tienen como objeto inmuebles.

Las servidumbres deban ser:


1. tiles: slo podan ser ejercitadas en la medida de la estricta utilidad del fundo o edificio que
era beneficiado por la servidumbre.
2. inalienables: la servidumbre es inherente al fundo, por lo tanto, se transmite con ste y no
puede enajenarse separadamente.
3. indivisibles: no puede surgir ni extinguirse por partes.
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4. de causa perpetua: los fundos deben presentar condiciones objetivas tales como para que la
utilidad sea permanente, toda situacin transitoria o artificial escapa al mbito de la
servidumbre.
5. posibles: el ejercicio de la servidumbre debe ser posible, para lo cual puede ser indispensable
la contigidad de los fundos.
6. perpetuas: en el perodo clsico se excluan las servidumbres temporneas.
Dentro de una servidumbre, los frutos (por ejemplo, las cras de un animal) pertenecern al
usufructuario, y los productos (por ejemplo, los hijos de una esclava), pertenecern al propietario.
Servidumbres rsticas
Son las que responden a exigencias agrcolas de la produccin de frutos. Las ms antiguas fueron la
de:
acueducto: derecho de derivar agua o conducirla a travs del fundo sirviente.
las de paso: derecho de pasar a pie o a caballo, de arrear el ganado.
va: de transportar materiales con carro a travs de un camino construido dentro de ciertas medidas.
Otras servidumbres rsticas se refieren al pastoreo o abrevadero de bestias empleadas en el cultivo
del fundo dominante, a la extraccin de creta o arena en la medida estricta de las necesidades del
fundo dominante.
Servidumbres urbanas
Son las que corresponden a exigencias edilicias de sostn, iluminacin, vistas, a favor de un edificio.
Las ms frecuentes fueron las de dejar caer del techo el agua pluvial directamente sobre el fundo
sirviente, las de desages, las de apoyar o introducir vigas en el muro del fundo sirviente, las de
asegurar luz y vistas (con la abstencin de construir a ms de cierta altura o distancia), etc.
Extincin de las servidumbres:
La servidumbre predial tena carcter perpetuo porque no poda contener ni plazo ni condicin
resolutoria, pero poda extinguirse por ciertos hechos sobrevinientes:
a) Por confusin: ambos fundos se encontraban bajo el dominium de una misma persona, el
propietario del fundo sirviente y el del fundo dominante era el mismo (por ejemplo, si el dueo de un
fundo compra el otro).
b) Por renuncia: concretada en la abstencin de defensa frente a una accin negatoria. El propietario
del fundo dominante puede renunciar a la servidumbre, no as el del fundo sirviente.
c) Por el non usus: Si la servidumbre no era utilizada durante dos aos consecutivos se perda el
derecho a ella. En el caso de la servidumbre urbana de edificar slo hasta determinada altura, se
extingue por la conducta pasiva del fundo dominante ante una conducta contraria del fundo sirviente
(por ejemplo, si el sirviente no poda edificar ms de diez pisos y lo hace, pero el propietario del
fundo dominante no protesta, entonces significa que lo acepta).
Proteccin de las servidumbres :
El beneficiario de una servidumbre tiene una vin-dicatio seruitutis (en el derecho posclsico es
llamada actio confessoria). Es el reverso de la actio negatoria que tiene el dueo del fundo
pretendidamente sirviente para negar la servidumbre.
En principio, se ejerce slo por el titular del fundo sirviente contra el del fundo dominante que
desconozca o impida la servidumbre. Pero ms tarde se concede tambin contra el poseedor del
fundo dominante y contra cualquiera que impida el ejercicio de la servidumbre.
5. EL USUFRUCTO:
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El usufructo es un derecho a percibir para s los frutos de una cosa ajena, dejando a salvo su
sustancia, es decir, sin poder alterar la estructura ni el destino econmico de la cosa.
Reconocida a una persona el derecho de percibir los frutos (fructus), haba que presuponer un cierto
poder de manejo (usus), "no puede haber disfrute sin el ejercicio de un poder de manejo". De todos
modos, ese usus, ejercitado con pleno reconocimiento del dominium del propietario, no poda
configurar una posesin; era una simple tenencia de la cosa fructfera.
Al titular le quedaba el derecho de disponer de la cosa y an de gozarla en los lmites en que no
obstaculizase el usus y el fructus del usufrucutario.
El usufructuario haca suyos los frutos (las cras de los animales, pero no los partos de las esclavas;
las adquisiciones resultantes de los servicios del esclavo s, pero no de las herencias o legado
recibidos por ste, los que al igual que los partos de las esclavas pasaban a pertenecer al nudo
propietario).
Constitucin del usufructo :
A) El usufructo se constituye, en principio por los mismos modos que las servidumbres prediales. El
modo usual ms generalizado fue el legado. De esta forma el testador deja el dominio al
heredero, pero reserva su goce al legatario usufructuario.
B) Por actos nter vivos, el modo usual era la in iure cessio. Tambin por medio de una
adiudicatio en los juicios divisorios. En los fundos provinciales se utilizan los pactos y
estipulaciones.
C) En el derecho justinianeo, el usufructo puede adquirirse por legado, por actos nter vivos, el
modo usual son los pactos y estipulaciones, seguida de la traditio ususfructus (o traditio re
deducto usufructu. Tambin se admite, al igual que para las servidumbres prediales por la
longi temporis praescriptio.
Duracin del usufructo :
Era, por lo general vitalicio, es decir, duraba mientras viviera el usufructuario. Pero tambin se
admiti que se estableciera por un plazo determinado.
El usufructuario no puede ceder el usufructo a un tercero, pues est concedido a alguien en forma
personal e intransferible.
Pero s podra locar o vender las ventajas econmicas del usufructo. El tercero sera un simple
locatario o comprador de los beneficios, pero el usufructo contina siempre en cabeza del usufructuario. Sin embargo, se permitir hipotecar el usufructo, aun contra la voluntad del nudo
propietario.
Extincin del usufructo :
Puede ocurrir de varios modos:
a)
Por la muerte del usufructuario, o por haberse producido la capitis deminutio de ste o por
haberse finalizado el plazo establecido.
b)
Por confundirse en una las personas del propietario y del usufructuario. Esto poda ocurrir:
i. por renuncia del usufructuario, quien haca una in iure cessio del usufructo al propietario.
ii. por la consolidatio, cuando el usufructuario adquira la propiedad de la cosa y reuna la totalidad
del dominio de ella.
c)
Al igual que para las servidumbres prediales:
i. por el non usus en la poca clsica 1 ao para los muebles y 2 para los inmuebles; para
Justiniano por el plazo de 10 o de 20 aos para los inmuebles; no se menciona a los muebles,
pero cabe suponer 3 aos.
ii. por la desaparicin total y definitiva de la cosa.
Proteccin del usufructo :
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A. Para defender su situacin el usufructuario cuenta con la uindicatio usus fructus (en poca de
Justiniano llamada actio confessoria). En principio, la poda dirigir slo contra el nudo propietario
que le desconociera el usufructo, pero desde Juliano, tambin contra cualquier poseedor que le
impidiera el uti fru.
B. Adems, a pesar de no ser poseedor de la cosa, el pretor lo defender con interdictos tiles
(as, el uti possidetis y el unde vi). Tambin la actio utilis legis Aquiliae; incluso contra el nudo
propietario que le hubiese ocasionado un dao a la cosa (p.ej., haber matado al esclavo dado
en usufructo. Igualmente si le hubiese corrompido al esclavo, la actio serv corrupti.
C. A su vez, el nudo propietario contaba con determinadas acciones penales (as, actio legis Aquiliae
y actio furti), y la actio serv corrupti (si quien corrompa al esclavo era el usufructuario pero
careca de actiones in personaram (no penales) para exigir la reparacin de daos ocasionados
por el usufructuario. Por eso se introdujo la prctica de una fianza (cautio usufructuaria).
Mediante esta cautio se comprometa por una stipulatio: a) a usar la cosa a "arbitrio de buen
varn"; y b) a restituir la cosa (l o sus herederos) cuando concluyera el usufructo.
6. EL USO:
El usuarios tiene solamente el uso pero no el disfrute. No otorgaba derecho a la totalidad de los
frutos; slo lo otorgaba a aquello que sea suficiente para la subsistencia suya y de los suyos.
Est protegido por una vindicatio usus. Al igual que el usufructo, cuyas reglas en lo pertinente le
son aplicables, deba proveer de una fianza (cautio).
HABITACIN :
Esta otra figura, que para los clsicos era una forma de usus, nace de la interpretacin de legados
que consistan en "la habitacin de una casa". Se interpretaba que estaba limitada a la vida del
habitador; no pasaba a sus herederos, ni se perda por el no uso ni por la capitis deminutio.
OPERAE SERVORUM
En el derecho justinianeo era un derecho real que facultaba a valerse de la actividad (opera) de
esclavos ajenos y an a locarla. No se extinguen ni por el no uso ni por la capitis deminutio,
pudindose trasmitir a los herederos.
7. LA SUPERFICIE Y LA ENFITEUSIS:
Superficie: se origina en la prctica de locar terrenos pblicos a particulares, permitiendo que los
locatarios pudieran construir un edificio, contra el pago de un canon. Generalmente era un contrato
a muy largo plazo o a perpetuidad. Aquellos que construan podan usar y beneficiarse del edificio
construido (se lo llama superficies) siempre y cuando que pague dicho canon (se lo llama solarium=
de suelo). Si bien se lo encuadraba en la locacin, tena todas las caractersticas de una
concesin pblica.
Las construcciones eran del populus o del municipium, conforme a la regla clsica de que
superficies solo cedit (lo que est en la superficie accede al suelo). Pero se le reconoce a quien
ha logrado la concesin de edificar en un terreno pblico, que poda usar de la construccin
si pagaba el solarium. En la poca clsica, se ampli la posibilidad de tener una superficies
en terrenos privados.
Situacin y proteccin del super ficiario:
Por lo que hemos visto, se trata hasta ac de una locacin especial, puesto que se permite
que se pueda hacer una construccin, y adems fuertemente penetrada por los principios de
la concesin pblica.
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a)
b)
c)

Por tratarse de una relacin contractual, el superficiario tiene, en caso de ser privado
de ella por el locador, la actio conducti, y en caso de privacin por un tercero, el dueo
locador debe cederle sus propias acciones.
El pretor le conceder adems un nterdictum de superficie, de carcter prohibitorio,
vetando la violencia respecto de la posesin de la superficie. Estaba redactado en
trminos anlogos al interdicto uti possidetis.
Igualmente el pretor conceder al superficiario una actio in rem utilis

Enfiteusis:
a)
desde poca antigua, se acostumbraba otorgar el arrendamiento de tierras de cultivo a
particulares, por un plazo muy largo o directamente a perpetuidad. Los arrendatarios deban
pagar un canon determinado denominado vectigal. De ah que el campo dado en
concesin era denominado ager vectigalis, siendo trasmisible a sus herederos.
b)
En la poca clsica, la conductio vectigalis era un procedimiento usado por los municipia para
favorecer la agricultura. Se entregaba un campo pblico en arriendo, pero asegurando que
mientras el vectigal sea pagado, el predio no le sera quitado ni al arrendatario ni a sus
herederos.
c)
A partir del siglo III d.C., comienza a aparecer la figura de la enfiteusis (= plantacin), que
rige los arrendamientos a largo plazo de tierras incultas pblicas del Imperio; y tambin el ius
perpetuum, sobre terrenos del fisco imperial. Ya para el siglo IV, ambas formas son asumidas
bajo la figura de la emphyteusis.
Caractersticas jurdicas :
El emperador Zenn, mediante una constitucin determin al respecto que si la prdida de las
cosechas era total, deba ser soportada por el propietario; en cambio, si era parcial, por el enfiteuta.
Esta regla vala como normal y supletoria, para el caso de que no se hubiera establecido una
convencin distinta entre las partes.
El enfiteuta tiene sobre el campo enfitutico derechos que son mucho ms amplios que el
usufructuario:
a)
poda cambiar el destino econmico de la cosa a su entera voluntad; los frutos los adquiere
por la separatio (desde que se separan de la cosa fructfera) como poseedor de buena fe,
mientras que el usufructuario los adquiere por la perceptio (es decir, el acto personal de recogerlos).
b)
puede dar el ius emphyteuticarium en hipoteca y crear servidumbres sobre el campo.
c)
es trasmisible a los herederos del enfiteuta, quien tambin la puede trasmitir por legado.
Tambin la puede ceder por actos nter vivos. En este caso, debe notificar previamente al
propietario, bajo sancin de perder la enfiteusis. El propietario poda, durante el plazo de dos
meses, ejercer su derecho de prelacin, comprando l por el precio de venta dicha enfiteusis, con lo que recobraba la plenitud de su dominio del campo. Si no haca uso de esta
facultad, deba admitir la enajenacin, cobrando el 2 % del valor de la venta o de la estimacin
de la enfiteusis si el negocio era gratuito. E
d)
es considerado poseedor, y en tal carcter tiene los interdictos posesorios. Tiene tambin
una actio in rem, sobre la base de la re vindicatio.
e)
conserva sus derechos mientras pague el canon. Lo pierde si deja de pagarlo durante tres
aos.
8. GARANTAS REALES :

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Cuando se trata de garantizar una obligacin, se puede recurrir a conceder en favor del acreedor
una "garanta personal" o una "garanta real". En la primera, la responsabilidad del deudor se ve
reafirmada por la constitucin de fianzas otorgadas por terceros. En el caso de la segunda, se
constituyen prendas o hipotecas en favor del acreedor como seguridad de que se va a cumplir la
obligacin.
Fiducia:
1. El deudor le trasmite la propiedad de una cosa al acreedor por medio de una mancipatio o de
una in iure cessio. El negocio iba acompaado de un pacto de fiducia, por medio del cual el
acreedor se obliga a retrasmitir la propiedad de dicha cosa por esos mismos modos cuando la
deuda sea satisfecha.
2. El acreedor quedaba ampliamente protegido, puesto que como propietario gozaba de
actiones in rem (as, re vindicatio y actio negatoria). Si la deuda no era pagada, en principio, el
acreedor se quedaba con la cosa.
3. El deudor tiene contra el acreedor una actio fiduciae para obligarlo, en caso de haber pagado
la obligacin a retrasmitir la propiedad de la cosa; y en caso de no haberla pagado, y haberse
vendido, para reclamar por el superfluum. Tena carcter infamante en caso de condena.
4. Si bien la fiducia aporta una garanta muy fuerte al acreedor, implica un riesgo considerable
al deudor que ha trasmitido el dominio y una gran desventaja, puesto que luego de haberla
efectuado con un acreedor, no poda volver a garantizar con esa cosa a eventuales
acreedores posteriores, hasta tanto quese hubiera concluido con el crdito y sus consecuencias.
Pignus:
Designa la garanta real que tendr el acreedor para asegurar el cumplimiento de la obligacin.
Gayo establece que "pignus es llamado as por pugno (= puo), ya que la cosa que es trada con la
mano, la cosa es puesta bajo el "puo del acreedor.
Propiamente llamamos pignus (prenda)lo que pasa al acreedor, e hipoteca cuando no pasa, ni aun
la posesin, al acreedor".
Prenda:
En el caso del pignus (= prenda), el deudor le entrega al acreedor la posesin (no la propiedad)
de una cosa mueble o inmueble. Esta posesin la tiene como garanta de la deuda, pero goza de
la proteccin de los interdictos, no slo respecto de terceros, sino tambin del propio deudor.
Igualmente cuenta con la actio furti, incluso si quien le hurta la cosa mueble es el deudor (furtum
possessionis). Y con la ampliacin de la actio Serviana, tambin tendr una actio in rem. Gracias
a esta posesin protegida por el pretor, se lo considera garantizado para no devolver la cosa
hasta que le haya sido satisfecha la obligacin.
El deudor puede ser propietario quiritario de ella. Pero basta que la tenga in bonis, puesto que
lo que trasmite es la posesin. Incluso se admitir que pueda darse en prenda una cosa ajena
con la voluntad de su dueo. El acreedor puede mantener la posesin, dejndola en tenencia
al deudor, a ttulo delocatario o de precarista, pero ser el acreedor quien
tenga el ejercicio de los interdictos.
Esta posesin que mantiene el acreedor es a los efectos de la garanta, siendo su efecto principal
la proteccin interdictal. Pero, salvo permiso especial convenido con el deudor, el acreedor
pignoraticio no puede usar la cosa dada en prenda. Si lo hiciera sin esta autorizacin, siendo la
cosa mueble, queda obligado por la actio furti (usus).
En cuanto a los frutos de la cosa, el acreedor no se los puede apropiar. Al respecto, las partes
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podan convenir que el acreedor tena derecho a quedarse con los frutos en lugar de los intereses,
renunciando ambas partes a reclamar, ya los frutos y los intereses. Este pacto recibe el nombre
griego de antichresis . De no ocurrir este pacto, el acreedor debe imputar los frutos a los intereses
de la deuda, y si sobrepasan, al capital, quedando obligado a rendir cuenta aun de aquellos que ha
dejado de percibir
Caracteres de la prenda:
Por ser una garanta, si el crdito se extingue, la prenda cesa.
1. Las obligaciones que se pueden garantizar con pignus son todas, ya nacidas de un mutuo, de
una compraventa o locacin, etc. Tambin las obligaciones naturales, las condicionales y las a
plazo, las presentes o las futuras. Incluso puede alguien dar pignus por obligacin ajena.
2. El pignus es indivisible. Si la deuda es extinguida parcialmente, el total de la garanta
responde por el resto de la obligacin; y si hay varios objetos pignorados por un mismo
crdito, continan todos ellos garantizando la deuda residual.
3. Segn un rescripto de Gordiano, se permite al acreedor retener la cosa prendada, cuando
pese a haberse pagado la obligacin garantizada por sta, el deudor adeudaba otras
obligaciones. Esta posibilidad es un simple derecho de retencin.
Efectos de la prenda:
Poda ocurrir que efectivamente el deudor pagara la obligacin, o que no sucediera as.
Si se paga la obligacin, o sta se extingue por otra causa, el deudor pignoraticio tiene
una actio pignoraticia contra el acreedor que retiene indebidamente la cosa prendada
para que la devuelva. Adems, queda obligado por los daos causados por dolo o culpa, y
en caso de ser una cosa mueble, responde tambin de la "custodia".
a. La actio pignoraticia tena en principio una frmula in factum. Pero ms tarde aparece
una redaccin in iusy como bonae fidei iudicium.
b. Igualmente existir la forma de actio contraria en favor del acreedor, para el supuesto de
haberse dado en prenda una cosa ajena sin autorizacin del dueo, o una cosa ya
pignorada.
Para el caso de no haberse satisfecho la obligacin, entonces el acreedor poda efectivizar la
garanta. Generalmente se realizaba, al constituir la prenda un convenio ("contrato de
prenda"), que entrar en la clasificacin de los "contratos reales"*. En dicho convenio solan figurar pacta conventa (pactos convenidos), para resolver finalmente la situacin:
a. A veces se estableca una lex commissoria, mediante la cual el deudor le otorgaba al
acreedor la posibilidad de quedarse con la propiedad del pignus en caso de no pago de la
obligacin. La utilizacin de este pacto permita prcticas usurarias, al aprovecharse el
acreedor de cosas de mayor valor que la deuda, ya que el pignus quedara de su
propiedad. Por ello, considerando su inmoralidad, fue prohibido por Constantino.
b. Otras veces se autorizaba al acreedor para que pudiera vender el pignus, y de este modo,
cobrarse con el precio (pactum de vendendo). En un principio, este pacto deba figurar expresamente. En la jurisprudencia posclsica se interpret que aunque no hubiere convenio
expreso, la clusula de vender resultaba sobrentendida o tcita en el pignus.
c. Si se hubiera convenido el pactum de non vendendo, el acreedor incurra en furtum si
venda la cosa pignorada, salvo que previamente no hubiese hecho un triple reclamo al
deudor para que pague y ste no lo hubiere hecho.
d. En el derecho justinianeo se le permite al deudor convenir que luego de vendida,
podra rescatarla pagando el precio de compra. De hacerlo, tena
la re vindicatio o una actio in factum.
e. La venta se sola convenir entre acreedor y deudor mediante un pacto entre ellos.
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f. Si resultare un sobrante, ste deba ser devuelto al deudor, quien la poda reclamar por
medio de una actio in personam, que en caso de mora del acreedor inclua tambin los
intereses.
Hipoteca:
El pignus bajo la forma de la hipoteca, aparece muy tardamente en Roma. Hubo un desarrollo
preparatorio que llev finalmente a esta forma de garanta, que a diferencia de la prenda,
mantena la posesin de la cosa pignorada en poder del deudor.
Caractersticas :
La hipoteca, al igual que la prenda garantizaba toda clase de obligaciones. Pero a diferencia de
sta, que necesitaba de la entrega de la posesin para que comenzara la garanta, la hipoteca
se constitua por simple convenio. Tambin se admiti que pudiera constituirse por disposicin
testamentaria.
Al no exigirse el traspaso de la posesin, se puede establecer no slo sobre las res corporales
(como sucede con la prenda), sino tambin sobre las res incorporales, y en general sobre todas
las cosas que pueden ser compradas y vendidas; incluso sobre todo un patrimonio
Hipoteca tcitas y legales:
Si bien la forma normal de constitucin del pignus era por convencin, existieron en Roma
hipotecas impuestas en forma "tcita" (presumiendo la voluntad de constituirlas), o
establecidas por una disposicin legal ("hipotecas legales").
Hipotecas tcitas o legales particulares (es decir, sobre bienes en particular):
a)
El arrendador de un fundo rural tuvo hipoteca legal sobre los frutos del inmueble.
b) Se extendi el pignus de los invecta et illata, considerndolo tcito en todos los casos.
c) Justiniano crea una hipoteca legal en favor del legatario sobre la herencia adquirida por
el heredero, para el pago de los legados; etc.
Hipotecas tcitas o legales generales (es decir, sobre todos los bienes del deudor):
a) Constantino constituy hipoteca en favor de los pupilos y menores de 25 aos sobre los
bienes de los tutores y curadores, por las obligaciones nacidas de la tutela y de la cratela ;
Justiniano la concedi tambin a los dementes.
b) Tambin pesaba una hipoteca legal sobre el patrimonio del marido por obligaciones
nacidas de la dote.
c) Sobre el patrimonio de la mujer bnuba para garantizar los derechos hereditarios de la lnea
paterna en favor de los hijos del primer matrimonio, etc.

BOLILLA IX

OBLICAGIONES
Autor: MMR

1. CONCEPTO :
La obligacin es un vnculo jurdico en virtud del cual una persona denominada deudor se encuentra
constreida a tener que cumplir una determinada prestacin a otra persona denominada acreedor.
Lo importante de la obligacin es la situacin de constreimiento. Dicha situacin consta de dos
elementos: el dbito y la responsabilidad. Por dbito se entiende el aspecto de la prestacin debida.
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La responsabilidad, en cambio, es propiamente la situacin de sujecin jurdica en la cual se


encuentra el deudor. En cuanto a la prestacin, sta puede consistir en un dare, en un praestare o
en un facere.
ELEMENTOS:
Sujetos:
- Acreedor: sujeto activo. Es quien exige al deudor que cumpla con la prestacin.
- Deudor: sujeto pasivo. Deber cumplir con la obligacin.
Vnculo:
El vnculo debe ser jurdico. Justiniano planteaba que era un lazo de derecho que constrie en la
necesidad de pagar una cosa segn el derecho de nuestra ciudad.
Objeto:
Es la prestacin, lo que el deudor debe cumplir a favor del acreedor. La prestacin puede ser de
- Dare: se transmite la propiedad del objeto de la prestacin. Esto es llamado MUTUO (por ejemplo,
A le presta a B $100).
- Facere: el deudor tiene que hacer algo a favor del acreedor. Tambin puede tratarse de una
obligacin de NO HACER (abstencin del deudor).
- Praestare: se transmite la TENENCIA del objeto para que otro la tenga en nombre y
representacin del acreedor. Esto recibe el nombre de LOCACIN (por ejemplo, A le alquila a B una
casa).
2. EVOLUCION HISTORICA:
poca Primitiva
En una primera etapa, el perjudicado por un delito poda ejercer su venganza privada con la
aprehensin del cuerpo mismo del agresor, incluso ejecutndolo. Posteriormente, se aplicar para
determinados casos la ley del talin, por la cual se poda tomar represalias contra el agresor con un
dao equivalente al que haba recibido el agredido.
Ms adelante an, la reparacin de estos delitos se efectuar por la redencin del derecho de
venganza que tena el agredido; en virtud de ste, el propio agresor, o sus agnados o gentiles,
ofrecan al perjudicado una entrega de bienes para expiar la responsabilidad. Esta evolucin
culminar cuando el estado regule el quantum de esa reparacin, incluso tarifndolo de manera muy
minuciosa, como ocurre en la ley decenviral. En esta ltima situacin estamos ya propiamente en el
supuesto de la obligatio.
El nexum, Lex Poetelia Papiria, poca clsica
Tambin en el derecho antiguo se conocieron algunos ritos jurdicos capaces de crear situaciones
obligatorias. En realidad, fueron ms bien pocos, pudiendo mencionarse el nexum y la sponsio. Ms
tarde aparecer la stipulatio.
El nexum es un acto per aes et libram; es decir, utilizando el rito del cobre y la balanza. Este rito
deba suceder en presencia de no menos de cinco testigos y su contenido resulta bastante obscuro,
aun cuando parece ser que el deudor, que era el que hablaba, se comprometa a pagar la deuda
"automancipando" su propio cuerpo. Lo cierto es que si no pagaba, el acreedor poda ejercitar contra
l la manus iniectio.
La sponsio era un rito contractual verbal que consista en una pregunta: "Spondes?" (Te
comprometes?), seguida de una respuesta: "Spondeo." (me comprometo).
Pero el verbo spondere slo poda ser utilizado por ciudadanos romanos, por lo que, para extender
la prctica contractual a los extranjeros se autoriz la stipulatio. Consista sta en una pregunta,
"Promittis?" (prometes?), y una respuesta: "Promitto" (prometo).
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Estas primeras formas de contraer obligaciones tenan vinculacin con la religin.


Luego el nexum desapareci cuando se aprob la lex Poetelia Papiria, segn la cual se atenuaba la
responsabilidad del cuerpo del deudor para permitirse la ejecucin del patrimonio.

POR EL VNCULO

CIVILES: reguladas por el ius civile y tena una accin) y NATURALES: no tenan
accin porque estaban dentro de una misma obligacin- deudas que el filii contrajo, el
padre tena la obligacin de pagar-.

POR LOS SUJETOS

CLASIFICACIN :

MANCOMUNADOS: por lo general, siendo la obligacin divisible, los crditos


y las deudas se dividen de acuerdo con los diversos acreedores o deudores.

CIVILES: tiene una accin del ius civile y PRETORIANAS: obligacin creada por el
pretor, que tena una accin.
DE DERECHO ESTRICTO: el deudor deba cumplir estrictamente con los establecido Y
DE BUENA FE: contenido tico que tenan los romanos para hacer los contratos.

CUMULATIVAS: un deudor se puede encontrar obligado a tener que pagar la entera


prestacin a dos o ms acreedores.
SOLIDARIAS: en algunos casos, principalmente en una stipulatio, o en un legado, se
puede establecer que cada acreedor pueda exigir la totalidad de la prestacin al deudor
(solidaridad activa). O tambin, existiendo varios deudores y un solo acreedor, ste puede
tambin exigir el total de la prestacin a uno slo de los deudores, cualquiera de ellos, y
ste est obligado apagar (solidaridad pasiva).

POR EL OBJETO

AMBULATORIAS: no estn determinadas en el momento de celebrar la obligacin por


ej: los impuestos.
GENRICAS: cuando el objeto de la obligacin abarca de manera genrica (caballos)
Y ESPECFICAS: una cosa determinada (caballos blancos).
DIVISIBLES: cuando el objeto no pierde valor si se la divide E INDIVISIBLES: cuando
el objeto pierde su sustancia y valor si se la divide.
ALTERNATIVAS: el acreedor puede decidir cuales de las cosas ofrecidas por el deudor
quiere aceptar Y FACULTATIVAS: el deudor elige los que le va a dar al acreedor.

3. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES :


Gayo: dice que la "principal divisin (de las obligaciones) abarca dos clases: pues toda obligacin
nace o de un "contrato" o de un "delito".
Justiniano, distinguiendo ms precisamente lo que Gayo denominaba variae causarum figurae,
acerca algunas figuras al "contrato", denominndolas "como nacidas de un contrato" (quasi ex
contractu), y otras al "delito" (quasi ex maleficio). De este modo, la clasificacin se hizo cuatripartita:
ex contractu, ex maleficio, quasi ex contractu y quasi ex maleficio.
Pactos:
Acuerdo entre las partes tendiente a enervar los efectos de una obligacin.
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En la poca clsica, el pacto era entendido principalmente como un acuerdo entre el acreedor y
el deudor, tendiente a demorar o dejar sin efecto la obligacin. As, un pactum conventum de
otorgar un mayor plazo para el pago, o el pactum de non petendo, de no reclamar la deuda. El
pretor los admite, diciendo en el Edicto que "mantendr los pactos convenidos", pero no les otorga
una accin, sino una excepcin, ya que el "nudo pacto no produce obligacin, pero produce
excepcin".
Un sentido especial tenan los pactos que se agregan a un negocio, tendientes a modelar los
efectos de ste. Esto no debe verse como una excepcin a la regla ya sealada de que el pacto
slo produce exceptio, ya que si produce accin, sta no nace del pacto, sino del contrato al cual
est agregado.
Si bien la regla general fue la que los nuda pacta no producen obligaciones, sino excepciones, los
bizantinos establecieron que podan existir pactos que dieran origen a una actio. As, Paulo
denomina legitima conventio la que se confirma por alguna ley, "y por tanto, a veces por el pacto
nace o se pierde una accin, siempre que est apoyado en ley o senadoconsulto". Son los
denominados "pactos vestidos".
4. EL DELITO PRIVADO COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES:
Furtum.
Consiste en el apoderamiento de una cosa ajena para considerarla como propia en contra de la
voluntad de su dueo.
Clases de furtum:
Furtum manifestum y nec manifestum: Es manifestum cuando el ladrn es sorprendido in flagranti
delicto; es decir, en el momento mismo de la comisin, o dentro del lugar en que se cometi el delito,
o incluso cuando se lo ve al ladrn llevar en pblico o en privado la cosa robada. De no darse estas
situaciones es nec manifestum.
Acciones por el furtum:
1) ACTIO FURTI CONCEPTI: los casos en que el perjudicado descubre la cosa robada en la casa de
alguien (aunque no fuera el ladrn) mediante una pesquisa solemne, en presencia de testigos
2) ACTIO FRUTI OBLATI: una persona ha llevado la cosa hurtada a tu casa, con la intencin de
que fuera encontrada en tu casa antes que en la suya.
3) ACTIO PROHIBITI FURTI: se daba por el quadruplum contra aquel que se opusiera voluntariamente a que se investigara el furtum.
4) ACTIO NON EXHIBITI FURTI: contra aquel que no presentase o exhibiese la cosa hurtada que ha
sido buscada y hallada en su casa
La actio furti, que tiene los caracteres ya sealados para las acciones penales, es de
carcter infamante y le compete:
a) por supuesto, al dueo de la cosa hurtada;
b) pero tambin a aquel que aun no siendo dueo de la cosa, le interesa que sta no
fuera hurtada.
La actio furti se lleva a cabo contra el ladrn. Pero tambin contra el cmplice en la accin
delictiva. Sera el caso de que fuera realizado "con la ayuda y el consejo" de otro. As:
hago caer tus monedas para que otro te las arrebate; te obstruyo el camino a fin de que
otro te quitara una cosa tuya; o hago huir tus ovejas o tus bueyes para que otro los tome.
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Rapina
Se entiende por rapina la sustraccin violenta cometida por una banda de hombres, si bien
posteriormente se admiti que un delito era rapina aun cuando la sustraccin la hubiese cometido un
solo hombre y siempre que mediara violencia, con armas o sin ellas. Por esta razn configura un
furtum calificado.
El damnum iniuria datum
Se trata del dao ocasionado injustamente sobre una cosa ajena. Estaba contemplado en la lex
Aquilia.
Esta ley tiene tres captulos, d los cuales slo nos interesan para este delito el primero y el
tercero. En el captulo I se castiga la muerte de un esclavo ajeno o de un animal cuadrpedo de rebao ajeno.
En cambio, en el tercero se prevn toda otra clase de daos, es decir, los no contemplados en el
anterior (as, heridas a un esclavo ajeno o a los animales all mencionados, tambin ajenos), como
tambin daos a otros animales, quemaduras, fracturas o rupturas de cosas ajenas, etc.
Acciones:
Actio legis Aquiliae: tena un carcter penal:
a) es noxal
b) se extingue por la muerte del delincuente, aunque no por su capitis deminutio
c) si existen coautores, todos son perseguidos en forma cumulativa, debiendo cada uno
responder por el total de la pena.
La pena, para el caso del dao del captulo I, consista en el "mayor valor" que hubiera
tenido la cosa durante el ao anterior, computado hacia atrs del hecho daoso. Para el
caso de daos del
captulo III, el "mayor valor" que hubiere tenido la cosa en los treinta das anteriores.
Contra el demandado que negaba el hecho (no su cuanta). En caso de proseguir la
accin y ser condenado quien negaba ser autor del hecho daoso, la pena ascenda al
duplum.
La actio legis Aquiliae "directa" slo se da, en principio, cuando el dao se ha ocasionado
de manera "directa": causar el dao con su propio cuerpo. P.ej.: si mato al esclavo ajeno
con una lanza o una espada).
Adems, la actio legis Aquiliae es concedida slo al propietario de la cosa daada, y por
ser del ius civile, que sea ciudadano romano.
Pero el pretor, cuando no se cumplan estas condiciones, conceda:
actiones in factum: si el dao no se haba producido en forma directa, el pretor concede, siempre y
cuando se entendiera que se haba actuado como causa de la muerte o del dao.
actiones tiles: el pretor concede a algunos que no lo son propietarios, como p.ej. al
poseedor de buena fe; al usufructuario y al usuario; al acreedor prendario; y
posteriormente tambin al colono. Igual solucin, si era un extranjero: el pretor concede
una actio utilis, con frmula ficticia, fingiendo la ciudadana romana; era vlida tanto si el
extranjero era el actor como el demandado .
Igualmente el pretor prev ciertos casos especiales:
a) si el dao ha sido producido por hombres reunidos en banda, la pena es del quadruplum
b) o producido aprovechando la ocurrencia de un incendio, naufragio, etc., con pena tambin
del quadruplum.
c) o producido por una "turba", con pena del duplum.
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La iniuria
La palabra iniuria tiene un sentido muy amplio cuando se refiere a todo aquello que no se hace
conforme a derecho. Aqu, en cambio, contempla en forma restringida toda accin fsica o escrita
que afecte a una persona libre.
La iniuria se debe cometer en forma dolosa, con intencin de ofender. No existira tal intencin si se
hiciera animo de bromear; tampoco si por querer herir a un esclavo se hiriera a un hombre libre.
En la ley de las XII tablas se estableca una pena especial para cada caso: para el supuesto de un
miembro roto, el talin; para un hueso daado por contusin la pena era 300 ases (hombre libre) o
150 ases (esclavo). Las otras injurias eran penadas con 25 ases.
Este sistema se torn luego obsoleto, por lo que el pretor estableci uno nuevo que conceda la actio
iniuriarum por el monto que estimara el actor si se trataba de una injuria leve, y por el monto
determinado por el mismo pretor si se trataba de una injuria grave.
Actos ilcitos sancionados por el pretor :
1. Actio de albo corrupto: se pena con 50.000 sestercios al que altera el texto del lbum del
Edicto; esta accin era "popular", es decir, la poda intentar cualquier ciudadano.
2. Actio de servo corrupto: contra aquel que, actuando con dolo, corrompiera a un esclavo ajeno,
siendo la pena por el duplum.
3. Actio in factum contra el agrimensor que con dolo hubiere dado medidas falsas.
4. Actio de sepulcro violato: por la que se castiga la violacin, edificacin o inhabitacin de un
sepulcro. Era una accin popular. Si la ejerca aqul a quien corresponda el sepulcro, el
pretor admite la aestimatio que ste efecte. Si fuera otro, la pena era de 100.000 sestercios
en caso de violacin, y de 200.000 sestercios en los otros casos.
5. Esta expresin "hacer suya la causa" significaba que el juez haba asumido el juicio para s,
con todas las consecuencias a su cargo. Esto ocurre cuando el juez ha obrado en forma
parcial, y ya por soborno o por amistad (o enemistad) formas dolosas o ya por
imprudencia o negligencia formas culposas hubiera dado la sentencia en fraude de la
ley. El pretor conceda una actio in factum, dejando al arbitrio prudente y equitativo del
sentenciante, el monto de la condena.
6. La actio de effusis et deiectis era concedida contra el habitator que est ocupando un
edificio (sea propietario, locatario o lo detente a ttulo gratuito), desde el cual se haya
derramado o arrojado algo que produzca dao a alguien que pasaba por all.
7. Contra aquel que haba colocado o suspendido en un cobertizo o en un balcn que dan a
un lugar por donde transite gente, alguna cosa cuya cada pueda ocasionar dao a
alguien, el pretor conceda la actio de psito et suspenso. Era popularis (la poda ejercer
cualquiera) y no necesitaba la prueba del dolo o de la culpa, pudiendo el actor obtener
10.000 sestercios.
8. Los trasportistas martimos, los que estn al frente de un albergue o posada o de
establos resultan responsabilizados por el hurto o el dao ocasio nado a los viajeros
respecto de las cosas o mercancas "que hubiesen recibido para que estn a salvo".
QUASI EX DELICTA:
Estamos ac en presencia de actos ilcitos sancionados con una pena. sta es
generalmente pecuniaria, y en favor de la parte que sufre el menoscabo delictual se
otorgan actiones poenales.
Teniendo su fuente en el ius civile, las figuras delictuales fueron el furtum, la rapia, el
"dao causado injustamente" (damnum iniuria datum) y las iniuriae.
Pero el pretor otorg actiones in factum para sancionar determinadas conductas, que son
consideradas "delitos pretorios". Dentro de ellos, tenemos el "dolo" (dolus malus), el metus
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(miedo o coaccin). Igualmente, acciones in factum que eran de carcter penal, como: a) la
llevada a cabo contra el iudex que obra dolosamente al pronunciar la sentencia (si iudex
litem suam fecerit)', b) contra quienes haban vertido o arrojado cosas a la calle (actio de
effusis et deiectis); c) contra quien tiene colocada o colgada alguna cosa en su casa,
expuesta a una va pblica (actio de psito et suspenso); d) contra los navieros (nautae),
fondistas (caupones) y dueos de establos (stabularii) por hurtos y daos cometidos por sus
dependientes.
Estos ltimos casos sern considerados por los bizantinos para configurar la clase especial de los quasi ex delicio
QUASI EX CONTRACTU:
Esta clase de fuentes de las obligaciones establecida por los compiladores, tiende a
agrupar aquellos casos, ya protegidos en la poca clsica por el pretor de situaciones
parecidas a un contrato, pero donde falta el consenso entre las partes, pero de las cuales
nacen obligaciones.
5. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES:
Efectos generales
Cuando se contrae una obligacin, se produce para el acreedor una expectativa (la de cobrar la
prestacin) y para el deudor una responsabilidad (la de cumplir con aquello a lo cual se oblig).
Si hay cumplimiento, el nexo obligatorio quedar disuelto. Si no lo hay, ni se dan las otras causas de
extincin, cabe analizar los efectos que provoca dicho incumplimiento.
El deudor ver agravada su responsabilidad si el incumplimiento se produce por una causa
imputable a su persona (dolo o culpa) y deber responder incluso del retardo en el cumplimiento (lo
cual genera la mora). Si el cumplimiento no se realiza, se abrir la posibilidad para el acreedor de
ejecutar la obligacin, lo que en la poca clsica se realiza generalmente media pblica del
patrimonio (bonorum venditio) del deudor.
En virtud de la responsabilidad obligacional, la falta de cumplimiento en trmino determinar la
agravacin accesoria de los daos y perjuicios, que deber abonar el deudor culpable al acreedor.
Efectos accidentales
Los efectos accidentales que pueden surgir son los de incumplimiento de la obligacin.
La inejecucin de las obligaciones.
Sus causas y sanciones.
Durante la vigencia del procedimiento formulario, si el deudor (sea en forma dolosa o culpable), no
daba cumplimiento a la obligacin, la regla general era que el juez slo poda constreirlo al pago de
una suma de dinero por daos y perjuicios.
Cuando aparece el procedimiento extraordinario la regla general ser reformada, y el juez condena
al deudor demandado a la ejecucin de la prestacin toda vez que sta sea posible.
El contenido de los daos y perjuicios:
a- Si era de derecho estricto y contena una condemnatio certa, el juez se limitaba a condenar por el
monto de la suma all indicada.
b- Si era de derecho estricto, pero con condemnatio incerta, entonces la suma era fijada por el juez,
a veces hasta el monto tope de una taxatio; y de no existir ese tope, por cuanto l estimare el valor
de la causa
c- En las actiones bonae fidei, el juez se encuentra ms libre respecto de la suma a condenar, ya
que las juzga conforme a la equidad. La condena no solamente puede abarcar el dao directo
producido por la inejecucin sino tambin la utilidad que se esperaba obtener y que por el
incumplimiento no se obtuvo.
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Caso fortuito
Se da el caso fortuito cuando ocurre un acontecimiento no previsto por el deudor. (Por ejemplo, no
pudo entregar un esclavo porque se enferm y muri).
En algunos casos algunos deudores quedan responsabilizados por lo que se dio en llamar custodia:
por ejemplo, un sastre que recibi una prenda para arreglarla.
Esto representaba una agravacin de los deberes del ciudadano, teniendo que responder los
deudores muchas veces por un caso fortuito, como la fuga de un esclavo que deba cuidar, o el hurto
del objeto debido.
Fuerza mayor
Se entiende por fuerza mayor el acontecimiento que, habiendo sido previsto, no ha podido evitarse
(por ejemplo: un temporal).
Para excusarse la situacin deba ser clarsima, como el caso de una inundacin o un terremoto.
Dolo
Se entiende que hay dolo cuando el deudor ha cometido un hecho o una omisin deliberada
efectuada para perjudicar al acreedor. Esta situacin debe ser probada por el acreedor.
Dolo penal: es la intencin de producir un dao.
Dolo como causa de la ejecucin: maniobra oculta que realiza el deudor para evitar cumplir con la
prestacin.
Culpa
Hay culpa cuando el incumplimiento de la obligacin se debe a una imprudencia o a una negligencia
imputable al deudor.
Hay varias clases de culpa:
Culpa grave (culpa lata): consiste en una suma de negligencia. Segn Ulpiano: "no entender lo que
todos entienden". Sus efectos son asimilados al dolo.
Culpa leve (culpa levis): consiste en la mera negligencia o imprudencia en el trato o cuidado de las
cosas.
6. RETARDO EN LA EJECUCIN DE LA OBLIGACIN. TEORA DE LA MORA:
Se denomina mora al mero retardo culpable. Puede tratarse de un retardo en el pago o en la
recepcin de la prestacin:
Mora del deudor:
Deben darse las condiciones siguientes:
a) retardo del cumplimiento de la obligacin;
b) ese retardo debe ser doloso o culpable por parte del deudor;
c) en ciertos casos es necesaria una conminacin expresa por parte del acreedor al deudor, llamada
interpellatio (intimacin).
La mora agrava la condicin del deudor, quien tiene la obligacin de responder por los riesgos de la
cosa, incluso si sta perece por caso fortuito, ya que se entiende que a su respecto se ha
perpetuado la causa de la obligacin. Si se trata de una obligacin de buena fe, entonces a partir de
la mora son debidos los intereses o los frutos. El deudor es responsable por daos y perjuicios.
La mora del deudor cesa cuando cumple la prestacin, an cuando el acreedor no la acepte.
Mora del acreedor: el acreedor no acepta la prestacin que le ofrece cumplir el deudor en tiempo y
forma. Era necesario que el ofrecimiento del deudor sea correcto.
Tena los siguientes efectos:
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a) el deudor se liberaba de los riesgos de la cosa, respondiendo solamente en caso de que hubiera
cometido dolo;
b) el deudor poda hacerse reembolsar los gastos devengados por la conservacin de la cosa;
c) el deudor poda consignar el dinero y las cosas debidas, sellndolos y depositndolos en un lugar
pblico (por ejemplo un templo);
d) con la mora del acreedor cesan los intereses que se debieran por mora del deudor (moratorios);
luego de la consignacin cesan tambin los intereses convencionales.
Daos y perjuicios:
Lucro emergente: es el dao efectivamente causado.
Lucro cesante: prdida futura de ganancia que sufre el acreedor al no poder disponer de la
prestacin (por ejemplo, si el deudor le hubiese devuelto el dinero prestado, el acreedor hubiese
podido invertirlo para ganar ms dinero).
7. EXTINCIN DE LA OBLIGACIONES:
Modos de extincin. Clasificacin.
La forma normal mediante la cual se logra la extincin de una obligacin es el cumplimiento de la
prestacin debida. Pero el derecho reconoce la existencia de otros modos de extincin.
Los modos de extincin pueden agruparse en los siguientes grupos:
a) IPSO IURE (de pleno derecho): al cumplir con la prestacin, el deudor queda automticamente
liberado.
b) PER EXCEPTIONEM OPE EXCEPTIONIS (por excepcin): la causal determinada no obsta a la
subsistencia de la obligacin, pero el pretor priva a la misma de eficacia concediendo al deudor que
as lo pida una exceptio para detener el proceso de la actio.
El pago. Condiciones y efectos.
El pago consiste en el cumplimiento de la prestacin debida, sea ya de un dare, de praestare o de
un facere.
Personas que pueden efectuarlo y recibirlo
Quin debe pagar
En principio el que paga es el propio deudor, pero tambin resulta vlido y extingue la obligacin el
pago efectuado por un tercero, siempre que no se refiera a una prestacin que necesariamente
debiera ser cumplida por el deudor mismo, tal el caso de una obligacin personalsima.
En el caso del pago por un tercero, ste puede hacer con consentimiento del deudor, sin saberlo el
deudor y an en contra de la voluntad del deudor. El tercero puede ser un mandatario o un gestor. La
obligacin queda extinguida y el tercero tiene accin de regreso, excepto en el caso del pago contra
la voluntad del deudor.
A quin se debe pagar
En principio se debe pagar al acreedor, pero se pueden dar otros supuestos: se puede pagar a un
procurador o a un mandatario del acreedor, tambin a un acreedor adjunto (caso del adstipulator)
Formas, lugar y tiempo de pago
El deudor debe cumplir la obligacin pagando exactamente el objeto establecido en la prestacin. De
esto se derivan las siguientes consecuencias:
1) el acreedor no est obligado a aceptar el pago de un objeto distinto
2) el acreedor no puede ser obligado a recibir prestaciones parciales en contra de su voluntad.
El principio general es que hay que respetar lo establecido en el negocio (por ejemplo, los plazos). Si
nada se hubiere dicho, entonces el acreedor podr exigir el pago en forma inmediata.
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El lugar de pago era a veces fijado en el negocio, pero en los casos en que no estaba establecido,
se estimaba que las prestaciones individualizadas en forma determinada deban ser satisfechas en
el lugar en que stas se hallaren. De ser el caso de una prestacin genrica, se exiga el pago en el
domicilio del deudor.
Consignacin
Si el acreedor se negaba a aceptar el pago, por lo cual incurra en mora, el deudor poda pagar
depositando en forma pblica (en un lugar establecido por el magistrado) el objeto debido. Esto ser
considerado un pago liberatorio que extingue la deuda con todos sus accesorios.
Si el acreedor no se negaba a recibir el pago, poda ocurrir tambin en el caso de que el deudor no
pueda contactar al acreedor, o por causa de muerte del acreedor, o en caso de que el acreedor sufra
una capitis deminutio mxima.

BOLILLA X

CONTRATOS
Autor: MMR

1. CONCEPTO:
El contrato es una acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones y protegido por una actio.
ELEMENTOS ESENCIALES:
Que haya un consensus:
Destinado a crear obligaciones:
Que tenga un nombre propio:
Que este protegido por una actio:
EVOLUCIN HISTRICA:
1. En el viejo ius civile, la mera conventio o el pactum no engendran obligaciones jurdicas. Para
que pueda surgir la obligatoriedad ser necesario que esa convencin este incorporada a un rito
o solemnidad formal. Ello es lo que ocurre con el nexum; tambin con el contrato verbal de la
sponsio y ms tarde con la stipulatio.
2. Como consecuencia del engrandecimiento del estado romano, y en virtud de las exigencias
nacidas del comercio y en general del trafico jurdico, el pretor peregrino comenz a reconocer,
concediendo acciones, distintas formas contractuales del ius gentium.
3. Ya en la poca clsica, Gayo dice de cuatro formas posibles de obligarse por contractus: que una
obligacin fuese contrada como consecuencia
1) de la entrega de una cosa
2) del pronunciamiento de ciertas palabras
3) de ciertos registros por escrito
4) del consentimiento.
4. Tambin en el derecho imperial se admitir que ciertos pactos gozaran de proteccin
jurisdiccional.
LEX POETELIA PAPIRIA:
El Nexum es el poder que tiene el acreedor sobre el cuerpo del deudor, es decir, que el deudor
responda con su cuerpo frente al acreedor.
La Lex Poetelia Papiria deroga el nexum, luego de una revuelta popular y ya el deudor no va a
responder con su cuerpo, sino con su patrimonio.
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Como limitacin al nexum, la Ley de las XII Tablas, menciona la Ley del Talin, ojo por ojo y diente
por diente; esto significa que el castigo debe ser proporcional al dao sufrido.
2. CONTRATOS VERBALES:
Son aquellos que se perfeccionan por el pronunciamiento de palabras solemnes.
Stipulatio: es una promesa oral de realizar una prestacin, a instancias de una pregunta,
realizada por quien va a resultar acreedor.
Requisitos:
1. Unidad de acto: Que las dos partes estn presentes.
2. Oralidad: La pregunta y la respuesta deben ser hechas oralmente.
3. La pregunta y la respuesta deben sucederse inmediatamente en el tiempo la una a la
otra.
4. La respuesta debe ser congruente con la pregunta.
Tradicionalmente fue un contrato oral. Pero dentro del periodo clsico se admiti que fuera
acompaado de un documento escrito que sirviera como elemento probatorio.
De la stipulatio nace una accin, la actio ex stipulatu, la cual poda ser con formula certa (cuando el
quantum de la obligacin aparece claramente expresado), o con formula incerta (cuando no es as, o
la obligacin es de hacer).
La stipulatio puede servir tambin para la aplicacin de la llamada clusula penal, por la cual se avita
al acreedor la prueba del perjuicio sufrido.
Acciones:
A veces se puede accionar por lo prometido respecto de un certum, sea "dinero cierto" (certa
pecunia), una "cantidad de cosas fungibles determinada" (quantitas), o una "cosa cierta" (certa res),
por lo que la podramos denominar con el nombre no clsico de actio certi.
En otros casos, si lo prometido es un incertum, se concede la actio incerti (o tambin llamada ms
especficamente actio ex stipulatu).
Carcter abstracto de la stipulatio:
Se dice que es un negocio "abstracto", es decir que en principio no interesa la causa. Lo nico que
cuenta es la "promesa de pago" a que se ha obligado el promitente respecto del estipulador.
Modalidades de la stipulatio:
La stipulatio puede ser pura y simple, pero tambin se puede dar el caso de que quede
sujeta a ciertas modalidades. Entre stas podemos citar:
a) la condicin: (ver negocio jurdico)
b) el plazo: (ver negocio jurdico)
c) el lugar: se suele usar insertar en la stipulatio la indicacin de un lugar donde hacerse el
pago. As, "Prometes darme en Cartago?"
d) la alternativa: se trata de una stipulatio en la cual se ha prometido una u otra cosa. As,
"Prometes darme el esclavo Sticho o 10?". Ambas cosas integran la obligacin, pero para cumplirla
hay que dar solamente una de las dos
e) la accesio: como el agregado de otra persona a los solos efectos de recibir el pago en lugar del
acreedor. As: "Prometes darme 100 a m o a Seyo?". En este caso el deudor cumple la obligacin
entregando la suma de dinero ya al acreedor o a Seyo.
Stipulaciones nulas :
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Son intiles: cuando fallan por la carencia de razonabilidad. "Prometes darme 100 despus
de mi muerte?" o "Prometes darme 100 despus de tu muerte?".
Stipulatio en favor de un tercero: establecida en favor de un tercero, resulta invlida.
Caso de la promissio a cargo de un tercero. En el caso anterior se trataba de la stipulatio en
favor de un tercero. En cambio, ac se trata de que la prestacin sea cumplida por un tercero.
As, A pregunta: "Prometes que Ticio me d 100?", y B responde: "Prometo". En estos casos, se la
acompaaba con una "clusula penal", a cargo del promitente, para el caso de que el tercero no
efecte el hecho
Pluralidad de stipuladores o de promissores :
o A pregunta: "Me prometen dar 100?", y B y C contestan: "Lo prometemos". En este caso,
los promitentes estn obligados cada uno de ellos por una parte viril, es decir A podr
accionar contra B para que pague 50 y contra C para que pague los otros 50. Es lo que suele
llamar una obligacin simplemente mancomunada.
o Supongamos ahora este otro caso. Se trata de un acreedor A y de dos promitentes B y C.
A: B, me prometes dar 100?
C, me prometes dar los mismos 100?
B y C: Lo prometemos (o cada uno por separado: Lo prometo).
Este supuesto es conocido como solidaridad pasiva. B y C deben 100 a A, quien puede
reclamar el total (in solidum) a B o a C. Cada uno de ellos debe la prestacin ntegra. El pago
efectuado por uno de ellos cumple la obligacin.
o Se trata, ahora, de dos stipulatores A y B, quienes interrogan al deudor C:
A: C, me prometes dar 100?
B: C, me prometes dar los mismos 100?
C Prometo darles 100 a cualquiera de vosotros.
Este caso es conocido como solidaridad activa. Tanto A como B pueden reclamar de C los 100,
pero si ste paga a A, ha cumplido la obligacin y nada debe a B.
Adstipulatio: es un acreedor accesorio que goza de la confianza del acreedor principal y del
cual este se sirve para cobrar el crdito. Poda tener lugar del siguiente modo:
A: "Ticio, prometes darme 100?"
Ticio: "Prometo".
B (preguntando con el consentimiento de A:
"Ticio, me prometes dar los mismos 100?
Ticio: "Te lo prometo".
Leyes especiales:
En el perodo republicano existieron algunas leyes tendientes a simplificar y aclarar la situacin
de los fiadores:
1. La lex Furia, slo aplicable en Italia, no en provincias, determin que las fianzas de los
sponsores y fideipromissores caducaban al cabo de dos aos.
2. Una lex Publilia fij que si el sponsor (no se hablaba del fideipromissor) haba pagado la
deuda y no era reembolsado en el plazo de seis meses por el deudor principal, tena una
actio depensi, que era por el duplum.
3. La lex Appuleia consider que entre dichos fiadores se estableca una especie de sociedad, de
tal modo que si uno de ellos pag ms all de la parte viril que le corresponda, podra ir contra
los otros cofiadores, por el excedente.
4. La lex Cicereia obligaba al acreedor a manifestar pblicamente la cantidad de sponsores o
fideipromissores, as como la cuanta que afianz cada uno de ellos. Si no lo haca, los fiadores
tenan derecho a interponer dentro de los 30 das una accin prejudicial para averiguar si
dicha proclama fue hecha, y si se decidiera que no ocurri, entonces quedaban liberados.
5. La lex Cornelia prohibi que un mismo fiador se obligara respecto del mismo acreedor por
una cuanta superior a los 20.000 sestercios. Si exceda dicho monto, la fianza slo era vlida
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hasta lo permitido. Se quera evitar que una misma persona quedara atada por razn de
fianza a la misma persona. Ello provocaba que se tendiera a una pluralidad de fiadores, si el
caso lo requera.
Fideiussio: sino que el fideiussor se obliga por el debitum de la obligacin principal, declarndose
responsable de l. La forma usual era as:
A: "Ticio, me prometes dar 100?".
Ticio: "Lo prometo".
A: "Mevio, lo que me debe Ticio, te obligas a que sea soportado por tu fidesl".
Mevio: "Me hago cargo de ello por mi fides?".
Puede ser usada tanto por ciudadanos romanos, como por extranjeros. se pueden garantizar toda
clase de obligaciones, no solamente las contradas en forma verbal, sino tambin en forma real
Relacin entre el acreedor y los obligados:
El acreedor poda dirigir la accin de cobro salvo que hubiera mediado alguna convencin
contraria, estableciendo algn orden en la ejecucin ya contra el deudor principal, ya contra el
fiador.
En caso de pluralidad de fideiussores, no les fue aplicable la lex Furia (tampoco la lex Apuleia ni la
Cicereia), que obligaba a la divisin de responsabilidad, por su parte viril. De este modo, todos
deban responder in solidum.

Relacin entre el deudor y los fideiussores:


El reembolso del fideiussor que pag respecto del deudor principal, est concebido en el mismo
marco que los deudores solidarios.
Dotis dictio: se trata de una promesa solemne de dote que poda ser hecha por la mujer
misma que iba a contrae matrimonio, o por su pater, o un deudor de ella, y estaba dirigida a
especificar que bienes constituan la dote. No hay una pregunta y una respuesta, sino la enunciacin
de una formula solemne efectuada por el prominente.
Promissio iurata liberti.
Consista en una promesa juramentada por la cual el liberto mediante una promesa unilateral, se
obligaba a efectuar a su patrono un regalo, un servicio o un trabajo.
3. CONTRATOS LITERALES:
Son aquellos que se perfeccionan por medio de la escritura.
Nomina transcripticia.
Se trata de dos libros, uno en el cual se llevaba la nomina de todas las entradas y salidas en forma
diaria y otro cuaderno de lo entrado y lo gastado.
Este libro sirvi como prueba de las obligaciones y tambin para crearlas.
Se solan emplear dos formas:
El nomen transcripticium, conocido como a re in personam, que servia para lograr los efectos de una
novacin objetiva.
El nomen transcripticium, conocido como a persona in personam, que era utilizado para lograr los
efectos de una novacin subjetiva.
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Las dos formas tenan de comn:


La anotacin deba se efectuada con consentimiento del deudos en ele libro del acreedor.
Deba anotarse la causa de la obligacin.
Chirographia y singraphae.
Chirographum: Era un documento firmado solamente por el deudor y sellado con su anillo; aquel
quedaba en poder del acreedor.
Syngraphae: Era un documento extendido en dos ejemplares, firmados y sellados ambos, de los
cuales quedaba uno en poder del acreedor y otro en poder del deudor.
4. CONTRATOS CONSENSUALES:
Son aquellos que se perfeccionan por el mero consentimiento, sin ser requisito necesario ninguna
formalidad verbal o escrita.
Las principales caractersticas de los contratos consensales son las siguientes :
Debido a que no se trata de obligaciones unilaterales sino bilaterales y recprocas estn
amparados por "acciones de buena fe".
Lo propio de los contratos consensales es la "reciprocidad" de las obligaciones. Una de las
partes queda obligada respecto de la otra en virtud de la prestacin que debe realizar.
Por su carcter "consensual", estos contratos pueden extinguirse por el contrarius consensus
As, p.ej., si A ha vendido un fundo a B, cualquiera de las partes puede disolver el contrato
antes de que el vendedor haya recibido el precio o el comprador la cosa
Compraventa.
Es un contrato por medio del cual una persona llamada vendedor se obliga a transmitir la posesin
de una cosa asegurando su pacifico goce a otra llamada comprador, que se compromete a abonar
por ella un precio consistente en una suma de dinero.
Por la compraventa no se transmite la propiedad, sino la posesin.
Elementos constitutivos:
1. Consentimiento: Rigen en Roma el principio de que: Nadie puede ser obligado a
vender una cosa contra su voluntad. Las arras: la costumbre de entregar una
suma de dinero o un anillo para reafirmar el consentimiento dado en la
compraventa.
2. Objeto: desde su origen la compraventa fue el contrato mercantil por excelencia.
Se diriga propiamente a las "mercaderas", es decir, a todo aquello que fuera
susceptible de un precio. As, podan ser vendidas y compradas las cosas
corporales, actuales o futuras, las cosas incorporales, y aun las cosas ajenas .
3. Precio: Debe ser en dinero, cierto (debe ser determinado o determinable),
verdadero (que no sea simulado) y justo (por la devaluacin).
Acciones:
Actio empti: Puede ejercerla el comprador contra el vendedor. Su propsito es lograr la posesin de
la cosa vendida.
Actio venditi: Puede ejercerla el vendedor contra el comprador. Su propsito es exigir el pago del
precio y, eventualmente el pago de intereses u otros accesorios.
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Garantas por vicios ocultos de la cosa:


La proteccin concedida al comprador consista en lo siguiente:
El comprador puede exigir una caucin estipulatoria, de tal modo que si el vendedor se niega, el
comprador puede reclamar, para que se haga la caucin o quede responsabilizado, dentro de los
dos meses por la actio redhibitoria, o por la quanti minoris o cuanto interese al comprador, dentro
de los seis meses.
Si apareca un vicio oculto, o del cual dolosamente se hubiera callado el vendedor, el
comprador tena la actio redhibitoria de devolver dentro de los seis meses siendo su finalidad
conseguir la restitucin del precio contra la entrega de la cosa
Igualmente, para el supuesto de que por las caractersticas del vicio le interesara al comprador
continuar teniendo la cosa, se le conceda una actio quanti minoris, ejercible dentro del ao, por
la cual poda retener la cosa, pero obteniendo una reduccin del precio y su reintegro.
Pactos agregados:
La lex comissoria: si el vendedor quiere asegurarse el pago del precio, celebra el negocio, pero si
el comprador no paga dentro de un plazo determinado, se debe restituir la cosa con los frutos
percibidos.
Pactum displicentiae: Se celebra el negocio, pero si la cosa no resulta del agrado del comprador
dentro de un plazo determinado, se reserva el derecho de devolverla, deja de haber negocio. Es una
venta a prueba.
In diem addictio: Si dentro de un plazo determinado alguien ofrece mejor precio, el vendedor puede
rescindir la compraventa. La venta puede quedar supeditada a que dentro de determinado plazo
no aparezca otro interesado ofreciendo pagar un precio mayor o mejores condiciones: as, de pago o
de solvencia
Pactum de retroemendo (pacto de retrocompra): El vendedor se puede reservar el derecho de
rescatar la cosa devolvindole al comprador el precio y otros gastos que hubiere
demandado la conservacin de ella, se trata aqu del caso de bienes vendidos por el marido a
su mujer, pero con la condicin de que ella contine casada, y en caso de no ser as, si el marido
quera, poda recomprar la cosa, gozando de una actio in factum).
Locacin.
Es un contrato por medio del cual el locador, se obliga a entregar a otra llamada locatario el uso y
disfrute de una cosa determinada, o la prestacin de ciertos servicios, mediante el pago de un precio
denominado alquiler o canon.
Locacin de cosas:
Obligaciones del locador (arrendador):
1. Debe entregar la tenencia de la cosa arrendada al locatario (si es un inmueble urbano es
llamado inquilinus; si es un fundo rstico, colonus), para que ste pueda usarla y
disfrutarla.
2. La cosa debe entregarse en condiciones que pueda ser utilizada teniendo en cuenta las
caractersticas de ella.
3. El locador debe hacer las reparaciones necesarias de la cosa
Obligaciones del locatario (arrendatario):
1. La principal obligacin del locatario es pagar el alquiler por la cosa arrendada. El precio
(merces) normalmente deba consistir en dinero.
2. El locatario debe usar la cosa conforme a la naturaleza y destino de la cosa, segn lo
convenido en el contrato y siguiendo las reglas de la bona FIDES.
3. A la conclusin del contrato est obligado a devolver la cosa locada.
Situacin del locatario:
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1. El locatario (conductor) es un mero detentador (no poseedor) de la cosa.


2. Si el locador decide vender la cosa alquilada, o constituye sobre ella un usufructo o un
pignus, el locatario no tiene ningn derecho contra dichos terceros.
3. Si una de ambas partes fallece: los herederos del locatario continan gozando del mismo contrato que su causante, y los herederos del locador seguirn cobrando los alquileres.
4. La locatio conductio dura el plazo que se haya establecido por las partes.
Locacin de servicios:
Aqu, el locator es quien paga el precio, mientras que el conductor es quien debe realizar
una "obra", entregando un trabajo ya terminado: as, construir una habitacin o una casa,
o reparar, o trasportar cosas o personas.
El conductor que ha recibido el material con el cual debe trabajar responde por la
custodia de la cosa; as, si es objeto de un furtum, deber responder ante el locator. Adems, responde por su imperitia por su falta de aptitudes para realizar la obra a la cual se
comprometi
Formas:

La lex Rhodia de iactu (de la isla de Rhodas, sobre la "echazn"). Segn ella,
cuando el capitn de una nave, como consecuencia de una tempestad o de una va de
agua, se vea obligado a aliviar la carga echando una parte de las mercaderas al mar, para
salvar al resto, la prdida ocasionada deba ser soportada proporcionalmente por todos los
propietarios de mercancas que haban cargado la nave. El propietario de la mercanca que
haba sido echada tiene la actio locati contra el trasportista, para obtener indemnizacin por
dicha mercanca perdida. El trasportista gozaba a su vez de la actio conducti contra los
propietarios de las mercaderas que se salvaron, para que se reparta proporcionalmente el
perjuicio.

Caso de la mezcla cuando se cargaba una nave con granos, de tal modo que en la
bodega quedaban mezclados, el capitn de la nave se obligaba no slo a trasportarlos,
sino a entregar la cantidad convenida a cada uno de los destinatarios. siendo el capitn
responsable por culpa en el trasporte.

Recordemos, a su vez, que los trasportistas martimos, al igual que los dueos de
albergues y de establos, tenan una responsabilidad especial por la declaracin expresa
de seguro respecto de las
cosas trasportadas.
Locacin de obra:
Se trata ac del caso de que una de las partes (locator) arrienda sus servicios o trabajos a
otra (conductor) que se obliga a pagarle un precio por ellos. La mano de obra, cuando no era
personal, estaba ampliamente cubierta por Ios esclavos y los libertos (con las operae debidas al
patrono). El trabajo de hombres libres pagados por otro resultaba bastante limitado.
Acciones:
Actio locati: Del locador respecto del locatario.
Actio conducti: Del locatario respecto del locador.
Sociedad.
Es un contrato en virtud del cual dos o ms personas se obligan a hacer aportes en comn de
bienes o de trabajo para obtener una utilidad comn que se repartirn.
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Societas omnium bonorum (sociedad de todos los bienes): Se caracteriza porque todos y cada
uno de los socios aportan en comn todo su patrimonio.
Societas quaestus (de ganancias y adquisiciones): Los socios guardan su patrimonio propio, pero
ponen en comn todas las ganancias y adquisiciones que provengan de su trabajo, o de su
actividad negocial o industrial.
Societas alicuius negotiationis (sociedad por negocios determinados de la misma
natu raleza). Los socios realizan aportes, poniendo en comn el uso (tambin la propiedad,
pero no era necesario) de determinadas cosas o el trabajo personal para la realizacin
de un negocio determinado, como, p.ej., para comprar y vender esclavos, aceite, vino o
trigo.
Societas unius re (sociedad por un solo negocio). Es semejante a la anterior, pero est
constituida para un solo negocio. As, p.ej.: dos personas, una teniendo tres caballos, y
otra uno solo, se unen para constituir una cuadriga y venderla.
Caractersticas:
El contrato de sociedad es consensual. Se constituye por el mero consentimiento y dura
mientras ste contine. No existen roles distintos de las partes (as, comprador y vendedor;
locador y locatario), sino que todos los socios estn sometidos a las mismas obligaciones,
sancionadas por la actio pro socio, que tiene igual amplitud para todos ellos.
La societas no es una persona jurdica.
Distribucin de las ganancias y de las prdidas:
Por partes iguales. Pero las partes podan convenir un rgimen distinto. As, se puede
establecer que el socio A tenga los 2/3 tanto en las ganancias como en las prdidas, y
el otro socio B tenga en ambas solamente 1/3. Es una manera de reconocer que el
primero aport ms a la sociedad, ya sea en dinero, en trabajo o en otra cosa
Disolucin de la sociedad:
Toda sociedad es temporal. Se puede disolver por varias causas:
Por la muerte de uno de los socios (o su capitis deminutio).
Por la renuncia de un socio.
Si la sociedad se convino para realizar un solo negocio, concludo este, termina la sociedad.
Actio pro socio: El socio reclamaba la rendicin de cuentas, la liquidacin y el saldo resultante de la
compensacin realizada entre ganancias y perdidas.
Mandato.
Es el contrato en virtud del cual una persona, mandante, entrega a otra, mandatario, y esta acepta
realizar algo a favor de aquel.
Caracteres:
Consensual
Gratuito
Contenido:
El cometido del mandato debe ser lcito y acorde con las buenas costumbres.
El asunto o negocio encomendado puede ser:
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(i)
(ii)

en inters del mandante (p.ej.: que mi mandatario me compre una casa)


en el de ste y tambin del mandatario (p.ej., te debo 100 y te mando que le
cobres a Ticio los 100

Genera obligaciones solo para el mandatario:


El consentimiento puede ser expreso o tcito; si no hay consentimiento puede da lugar a la gestin
de negocios.
Puede versar sobre todo un patrimonio (mandato general), o so un negocio determinado (mandato
especial).
El objeto encargado puede ser un hecho, un acto o un negocio jurdico, que sea lcito y no contrario
a las costumbres.
El mandatario acta a nombre propio y en inters del propio mandante.
Acciones:
Actio negotiorum gestorum directa: La tiene el mandante para exigir todo aquello que hubiese
recibido el mandatario con motivo del encargo.
Actio negotiorum gestorum contraria: La tiene el mandatario contra el mandante, para reclamar
que se le abonen los gastos realizados en el cumplimiento del mandato aunque no haya resultado
eficaz.
5. CONTRATOS REALES:
Son aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa.
Mutuo.
Es el contrato por el cual una persona, mutuante, entrega a otra, mutuario, una determinada
cantidad de cosas fungibles, obligndose este a devolver otro tanto del mismo genero y calidad.
Formas :
Es la entrega del dinero por una traditio del mutuante o prestamista, al mutuario o
prestatario.
Acciones :
Actio certae creditae pecuniae: La tiene el mutuante, para reclamar la devolucin de una suma
de dinero.
Actio condictio certae re: La tiene el mandante, para reclamar la devolucin de cosas fungibles.
Senatusconsultum Macedonianum:
La medida fue tomada debido a la situacin particular de los jvenes romanos que solan pedir
sumas de dinero, a veces a intereses elevados para gastarlas en costumbres disipadas. Segn se
contaba, parece ser que uno de ellos, de nombre Macedo de ah el nombre del s.c., apremiado
por un usurero, dio muerte a su padre para heredarlo y de este modo pagar y seguir gozando de
crdito.
Segn este s.c. Macedoniano, se le niega la accin a quien hubiera dado en mutuo dinero a un
filius, aun cuando la actio certae creditae pecuniae se la quiera ejercer despus de la muerte del
pater. El pretor estaba autorizado a denegar la actio, pero por regla general acataba lo dicho en el
s.c. insertando una exceptio en la frmula, en obediencia al s.c.

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Comodato.
Es el contrato en virtud del cual una persona, comodante, entrega a otra, comodatario, una cosa
para que la use en forma gratuita, debiendo devolverla luego de cumplido el plazo convenido, y si no
lo hay, al primer requerimiento de la contraparte.
Se trata de un prstamo de uso.
El comodante no adquiere la propiedad ni tampoco la posesin, sino la mera tenencia de la cosa.
Puede versar sobre cosas muebles o inmuebles, debiendo en principio no ser consumibles.
El comodatario debe usar la cosa de un modo normal o teniendo en cuanta lo convenido. Responde
de la custodia de la cosa, bastando la culpa.
Obligaciones del comodatario:
El comodatario debe usar de la cosa teniendo en cuenta la naturaleza de ella y tambin lo convenido entre las partes. As, si te prest un caballo para tus ocupaciones diarias y t lo llevaste
contigo a la guerra, debers responder no slo por la actio commodati, sino tambin por la actio
furti usus
Acciones:
Actio Commodati.
Para lograr recuperar la cosa prestada, y ello deba ocurrir cuando por las caractersticas del
prstamo se entenda que haba concluido el comodato. O si haba un plazo, haba que respetar
ste, no pudindose reclamar antes
Actio Commodati Contraria.
Que tiene el comodatario para exigir del comodante el reintegro de ciertos gastos ocasionados
por el cuidado de la cosa (as, los gastos por enfermedad de un esclavo prestado; no as su
manutencin, que corresponde al comodatario).
Deposito.
Es el contrato en virtud del cual una persona, depositante, entrega a otra, depositario, una cosa
mueble para que la guarde, obligndose este a devolverla cuando aquel la reclame.
El depositario es un mero tenedor de la cosa. No puede usarla, debiendo custodiarla hasta que se la
reclame el depositante.
Clases:
Deposito regular: Es el ya descrito.
Deposito irregular: El depsito de dinero u otros objetos fungibles, facultndose al depositario para
consumirlos y devolver otro tanto.
Deposito necesario: Tiene lugar cuando en caso de tumulto, incendio, ruina, naufragio, el
depositante no tiene mayores opciones para elegir al depositario.
Secuestro: Cuando se entrega la cosa litigiosa a una de las partes o a un tercero. Debe devolverla
una vez dilucidad la cuestin judicial. En este caso, dos o ms personas resuelven encomendar la
cosa a otro como depositario (sequester). ste deber guardarla y devolverla, no a cualquiera de
los codepositantes, sino al que resulte vencedor, ya de un litigio, o de una apuesta
Acciones:
Poda ser ejercida bajo la forma de actio depositi directa (es la que tiene el depositante contra
el depositario para que entregue la cosa y responsabilizarlo por los daos y perjuicios sufridos);
pero tambin exista la actio depositi contraria, que tena el depositario contra el depositante
para hacerse pagar los gastos ocasionados por el depsito
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Prenda.
Es el contrato en virtud del cual en deudor, como garanta del pago de la obligacin, entrega al
acreedor la posesin de una cosa.
En el caso del pignus (= prenda), el deudor le entrega al acreedor la posesin (no la propiedad)
de una cosa mueble o inmueble. Esta posesin la tiene como garanta de la deuda, pero goza de
la proteccin de los interdictos, no slo respecto de terceros, sino tambin del propio deudor.
Igualmente cuenta con la actio furti, incluso si quien le hurta la cosa mueble es el deudor (furtum
possessionis). Y con la ampliacin de la actio Serviana, tambin tendr una actio in rem. Gracias
a esta posesin protegida por el pretor, se lo considera garantizado para no devolver la cosa
hasta que le haya sido satisfecha la obligacin.
El deudor puede ser propietario quiritario de ella. Pero basta que la tenga in bonis, puesto que
lo que trasmite es la posesin. Incluso se admitir que pueda darse en prenda una cosa ajena
con la voluntad de su dueo. El acreedor puede mantener la posesin, dejndola en tenencia
al deudor, a ttulo delocatario o de precarista, pero ser el acreedor quien
tenga el ejercicio de los interdictos.
Esta posesin que mantiene el acreedor es a los efectos de la garanta, siendo su efecto principal
la proteccin interdictal. Pero, salvo permiso especial convenido con el deudor, el acreedor
pignoraticio no puede usar la cosa dada en prenda. Si lo hiciera sin esta autorizacin, siendo la
cosa mueble, queda obligado por la actio furti (usus).
En cuanto a los frutos de la cosa, el acreedor no se los puede apropiar. Al respecto, las partes
podan convenir que el acreedor tena derecho a quedarse con los frutos en lugar de los intereses,
renunciando ambas partes a reclamar, ya los frutos y los intereses. Este pacto recibe el nombre
griego de antichresis . De no ocurrir este pacto, el acreedor debe imputar los frutos a los intereses
de la deuda, y si sobrepasan, al capital, quedando obligado a rendir cuenta aun de aquellos que ha
dejado de percibir
Caracteres de la prenda:
Por ser una garanta, si el crdito se extingue, la prenda cesa.
4. Las obligaciones que se pueden garantizar con pignus son todas, ya nacidas de un mutuo, de
una compraventa o locacin, etc. Tambin las obligaciones naturales, las condicionales y las a
plazo, las presentes o las futuras. Incluso puede alguien dar pignus por obligacin ajena.
5. El pignus es indivisible. Si la deuda es extinguida parcialmente, el total de la garanta
responde por el resto de la obligacin; y si hay varios objetos pignorados por un mismo
crdito, continan todos ellos garantizando la deuda residual.
6. Segn un rescripto de Gordiano, se permite al acreedor retener la cosa prendada, cuando
pese a haberse pagado la obligacin garantizada por sta, el deudor adeudaba otras
obligaciones. Esta posibilidad es un simple derecho de retencin.
Efectos de la prenda:
Poda ocurrir que efectivamente el deudor pagara la obligacin, o que no sucediera as.
Si se paga la obligacin, o sta se extingue por otra causa, el deudor pignoraticio tiene
una actio pignoraticia contra el acreedor que retiene indebidamente la cosa prendada
para que la devuelva. Adems, queda obligado por los daos causados por dolo o culpa, y
en caso de ser una cosa mueble, responde tambin de la "custodia".
a. La actio pignoraticia tena en principio una frmula in factum. Pero ms tarde aparece
una redaccin in iusy como bonae fidei iudicium.
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b. Igualmente existir la forma de actio contraria en favor del acreedor, para el supuesto de
haberse dado en prenda una cosa ajena sin autorizacin del dueo, o una cosa ya
pignorada.
Para el caso de no haberse satisfecho la obligacin, entonces el acreedor poda efectivizar la
garanta. Generalmente se realizaba, al constituir la prenda un convenio ("contrato de
prenda"), que entrar en la clasificacin de los "contratos reales"*. En dicho convenio solan figurar pacta conventa (pactos convenidos), para resolver finalmente la situacin:
a. A veces se estableca una lex commissoria, mediante la cual el deudor le otorgaba al
acreedor la posibilidad de quedarse con la propiedad del pignus en caso de no pago de la
obligacin. La utilizacin de este pacto permita prcticas usurarias, al aprovecharse el
acreedor de cosas de mayor valor que la deuda, ya que el pignus quedara de su
propiedad. Por ello, considerando su inmoralidad, fue prohibido por Constantino.
b. Otras veces se autorizaba al acreedor para que pudiera vender el pignus, y de este modo,
cobrarse con el precio (pactum de vendendo). En un principio, este pacto deba figurar expresamente. En la jurisprudencia posclsica se interpret que aunque no hubiere convenio
expreso, la clusula de vender resultaba sobrentendida o tcita en el pignus.
c. Si se hubiera convenido el pactum de non vendendo, el acreedor incurra en furtum si
venda la cosa pignorada, salvo que previamente no hubiese hecho un triple reclamo al
deudor para que pague y ste no lo hubiere hecho.
d. En el derecho justinianeo se le permite al deudor convenir que luego de vendida,
podra rescatarla pagando el precio de compra. De hacerlo, tena
la re vindicatio o una actio in factum.
e. La venta se sola convenir entre acreedor y deudor mediante un pacto entre ellos.
f. Si resultare un sobrante, ste deba ser devuelto al deudor, quien la poda reclamar por
medio de una actio in personam, que en caso de mora del acreedor inclua tambin los
intereses.
Derechos y obligaciones del acre edor prendario
Esta obligacin se contrae ex re, es decir, a partir del momento en que el deudor u otra
persona le hace entrega de la cosa en garanta al acreedor.
1. El acreedor detenta la posesin de la cosa, pero simplemente a ttulo de garanta. Es
as que por ser poseedor tiene la proteccin interdictal, pero no puede, en principio,
usar de la cosa, ya que cometera furtum usus. Es un verdadero "prstamo de garanta".
2. El acreedor, mientras detenta la cosa es responsable por los daos ocasionados a ella, no
slo por dolo, culpa, sino tambin por custodia. Su responsabilidad es igual a la del
comodatario. Por ello responde tambin por el casus minor (as, por el furtum de la cosa.
3. El acreedor debe devolver la cosa dada en pignus cuando se ha satisfecho la obligacin. La
restitucin debe efectuarse con todos sus accesorios y frutos
Contratos innominados.
Permuta.
Una de las partes entregaba a la otra la propiedad de una cosa a cambio de una prestacin similar
de la parte contraria. Do ut des (Doy para que des). A conviene entregarle a B la propiedad de
un esclavo y B a darle la propiedad de un juego de tazas a A.
Aestimatum.
Una persona entrega a otra una cosa estimada en un valor determinado. Si se vende se paga el
valor estimado, si no se devuelve.
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A entregaba a B determinadas cosas (generalmente mercancas), fijndole un valor


determinado (aestimatum), para que B las vendiera al precio que quisiera. Por
aquellas que lograba vender, B poda retener el exceso, pagando solamente a A la
estimacin ya fijada. Si B no venda las cosas, deba restituirlas a A.
Precario.
Suceda cuando alguien peda al dueo de una cosa, generalmente tierras, que le
permitiera gratuitamente el uso en posesin de ella. Es la entrega gratuita de una cosa a
otro para su uso, pudiendo el primero reclamarla cuando le plazca.

La donacin con cargo.


Transactio.
Es un acuerdo entre las partes para poner fin a un litigio, a travs de concesiones recprocas.
Estas convenciones no entraban dentro de los contratos por no estar protegidos por una accin.
Luego se admitieron ciertas figuras para protegerlos
6. PACTOS:
Son todos aquellos acuerdos que se formalizaban y carecan de accin, oponindolos a los
contratos que si los tenan.
Pactos con proteccin pretoriana.
Son pactos protegidos por acciones in factum.
Constitutum.
El pacto de constituto es una convencin por la cual una persona llamada constituyente se obliga a
pagar una deuda preexistente, ya sea su propia deuda, ya sea una deuda ajena.
Recepta.
El edicto del pretor relacionara tres pactos, cuya vinculacin nace del nombre adoptado.
Se dan tres figuras:
Receptum orbitrii: Dos personas encargan un diferendo a decisin arbitral. El laudo es obligatorio.
Receptum argentarii: Un banquero paga la deuda de otro, generalmente la que va a contratar con
un tercero.
Receptum nautarum, cauponum, stabularium: Los navieros, posaderos y dueos de establos se
responsabilizan por los daos sufridos por las mercancas, equipajes y animales que custodian.
Pactos legtimos.
Eran convenciones que solo tenan por objeto hacer nacer obligaciones a cargo de una sola de las
partes y que fueron sancionadas por constituciones imperiales. Por emperadores.
El compromiso.
Es una convencin por la cual dos personas se ponen de acuerdo para confiar a un rbitro la
decisin de zanjar un litigio.
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La institucin de dote.
Para prometer la dote era necesario realizar la dotis dictio o la promisio dotis; luego se determino
que la simple promesa informal otorgaba fuerza obligatoria a la misma.
La donacin.
Consiste en la convencin adoptada entre dos partes, por la cual una de ellas atribuir a la otra algo
en forma gratuita. Y la que lo recibe no realiza una contraprestacin.
El objeto de la donacin puede serla transmisin de una cosa, o la constitucin de un derecho real,
la cesin de un crdito, el asumir una obligacin, etc. Lo importante es que haya animus donando, o
sea, una intencin de cumplir una liberalidad.

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BOLILLA XI

LA FAMILIA ROMANA.

Autor: MMR
1. SU FUNDAMENTO Y ORIGEN HISTRICO:
La familia romana tiene caractersticas propias. Ulpiano la diferencia entre:
Familia propio iure: todos los integrantes estn sometidos a una misma persona, pater o
paterfamilias. ste es el nico sui iuris (tiene los derecho por s mismo). Los dems integrantes son
alieni iuris (depende de otro).
Familia communi iuri: est formada por todos los agnados. Estn vinculados entre s por el
agantio. Que se transmite por va masculina.
Los romanos conocen dos vnculos de parentesco: la agnatio y la cognatio.
La agnatio es un vnculo artificial creado por el ius civile, estn unidos como parientes todos aquellos
que estaban sometidos a la potestas del pater.
La cognatio es el parentesco de sangre, es un vnculo natural.
Antes del tipo de familia llamado propio iure (conjunto de personas libres que se encuentran bajo el
poder de un paterfamilias), que es el que tiene vigencia por lo menos desde la ley de las XII tablas,
habra existido la llamada communi iure (complejo de personas libres sometidas al poder de un
mismo paterfamilias, antepasado comn, si este estuviera an con vida) o familia grande o agnaticia.
Su diferencia principal con la familia propio iure era que, mientras en el caso anterior, a la muerte del
pater la familia segua permaneciendo unida bajo el poder de un sucesor, en la propio iure, al
desaparecer el pater, todos los varones que estaban bajo su inmediata patria potestad adquiran
condicin automtica de patres y se convertan cada uno en cabeza de una nueva familia.
Una gens est compuesta por varias familias agnaticias. Varias familias propio iure formaran una
familia agnaticia.
Pero tambin la familia propio iure, a causa de las transformaciones econmicas, sociales y
religiosas, ir sufriendo cambios en la vida real que no se institucionalizarn sino poco a poco y sin
afectar formalmente los principios bsicos. As se hace posible la emancipacin, la adopcin, la
enajenacin de las cosas del pater, la incorporacin de extraos en el testamento, etc.
Ms adelante el estado limitar los poderes personales del pater y afirmar la capacidad de los
filiifamilias en el manejo patrimonial. Adems adquiere gran importancia jurdica el parentesco de la
sangre (cognacin), prevaleciendo sobre el parentesco civil (agnacin).
2. LA POTESTADES DEL PATER:
El pater ejerce:
1. PATRIA POTESTAS: sobre los hijos y los nietos
2. MANUS: sobre la mujer casada
3. DOMENICA POTESTAS: sobre los esclavos
4. MANCIPIO: sobre los terceros
1. La patria potestas: presentaba caractersticas propias:
o Por lo absoluto del poder del pater, los filifamiliae son considerados herederos suyo del
pater, como si fueran propiedad suya.
o Es vitalicia porque no cesaba mientras viviera el pater, cualquiera fuera la edad del filii, salvo
en caso de emancipacin de stos. Ni el matrimonio, ni que ocuparan magistraturas, ponan
fin a la patria potestas.
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o Derecho de la vida y de la muerte: el ejercicio domstico para imponer penas, a los miembros
de la familia sin estar obligado a recurrir ante el magistrado. Poda consultar a parientes y
amigos sobre su opinin en relacin a la falta cometida y el castigo que corresponde aplicar.
o El pater puede exponerlos, no admitir en la familia al recin nacido o no aceptar la atribucin
de la paternidad.
o Poda enajenar al hijo. Como castigo poda venderlo en el extranjero como esclavo. Pero si lo
haca en Roma se entenda que lo estaba dando in mancipi :
Para evitar la responsabilidad por el delito cometido por el hijo.
Para otorgarle cierta potesta a un tercero sobre el filius mediando un precio en dinero.
Ej.: para que trabajara a las rdenes de un tercero.
Para realizar la emancipacin y la adopcin.
Para poder adquirir la patria potesta de un filius es necesario:
1. que haya sido concebido en iustae nuptiae
2. que haya sido adoptado por el pater
3. en a poca pos clsica, que hubiera sido legitimado por el pater que los hubo en
concubinato
1. Concepcin en iustae nuptiae: es el hijo legtimo, concebido una vez comenzado el matrimonio.
Para poder determinar si la concepcin ocurri dentro de las iustae nuptiae, se tomarn en
cuanta los plazo mnimo de 180 o 182 das (si computamos el da de las nupcias y del nacimiento
y se aplica en caso dudoso del nacimiento cercano a las nupcias) y mximo de 300 das (si
computamos desde el divorcio o la muerte del marido).
2. Adopcin: es un acto solemne por el cual se toma el lugar de hijo o nieto a aquel que no lo es por
naturaleza. Poda tratarse de una adoptio o una adrogatio.
La adrogatio: cuando el pater adopta un sui iuris, otro pater de tal modo que si ste ltimo tiene
descendientes tambin ingresaban en la familia del adrogante. Con la finalidad de contar con un
heredero y asegurar la continuidad de la familia y no dejar extinguido el culto familiar. En la poca
antigua ocurra en la comitia curiata presididos por el pontfice que propona una rogatio, previo
acuerdo con el adrogante y el adrogado, y el populus la aceptaba. Ms adelante era realizada por 30
lictores, que representaban las 30 curias, pero lo importante es la presencia e intervencin del
pontfice. Estas formalidades prosiguieron durante el principado, siendo el emperador Pontfice
Maximus, ante el pedido de partes manifestaba en un rescriptum. Luego pas a ser el procedimiento
normal.
Requisitos:
Las mujeres no podan adrogar ni eser adrogadas, tampoco los impberes, criterio de diferencia de
edad entre el adrogante y el adrogado, se tena en cuanta si el adrogante tena o no descendientes.
Efectos:
*El adrogado sufre una capitis deminutio, de ser sui iuris para a ocupar el lugar de filius en la nueva
familia, en la cual ser agnado. Por ello l, sus hijos y nietos tambin caen in potestate del pater
adrogante, pasan a ser heredes sui de ste.
*Los bienes del adrogado pasan a integrar el patrimonio del pater adrogante. Ante las deudas del
adrogado, el pretor conceder a los acreedores una actio utilis que les permitir cobrarse con los
bienes que eran del adrogado.
La adoptio: cuando el pater haca el testamento in calatis comitiis, se instruye heredero a un extrao
a la familia, pero con la condicin que tome el nombre gentilicio del testador. Un alieni iuris de una
familia pasa a ocupar tambin el estado de filius en la nueva familia bajo la potesta de otro pater.

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Se exiga romper el vnculo del filius con al primitivo pater, lo cual se realizaba mediante una triple
mancipatio seguida de 2 manumisiones. El acto se realizaba ante un magistrado, donde el pater
adoptante reclamaba a dicho alieni iuris como filius suyo.
Efectos:
Justiniano distingue dos clases diferentes:
*la adoptio plena: cuando quien adopta es un ascendiente que por alguna circunstancia no tiene
sobre el adoptado la patria potestas. Ej.: un abuelo de un nio concebido luego de la emancipacin
del hijo.
*la adoptio minus plena: cuando quien adopta es un extrao, que no es un ascendiente. El pater que
lo ha dado en adopcin sigue conservando la patria potestas y en consecuencia todas sus
expectativas sucesorias. Pero a su vez como hijo adoptivo tambin puede heredar en la nueva
familia, ya por haber sido instituido heredero por testamento o porque tiene derechos en la herencia
ab intestato.
3. Legitimacin: de los hijos habidos de un concubinato, adquiriendo el pater la patria potestas
sobre ellos.
*Constantino lo introdujo como un modo de regularizar las situaciones concubinarias al mismo
tiempo que prohibi la adrogatio de los hijos naturales. Por medio del matrimonio subsiguiente de los
concubinos.
*Otra forma de legitimar era la oblatio curiae (ofenda a la curia). Se trataba de la curia municipal (los
decuriones) que se encargaban de cobrar los impuestos. Era un cargo honorario y se ofrecieron
diversos derechos a quienes ofrecieran sus hijos como decuriones o dieran a sus hijas en
matrimonio a decuriones.
*Y cuando el Emperador otorgaba una rescriptum.
La patria potestas se extingue por la muerte del pater o por haber sufrido una capitis deminutio
1. capitis deminutio mxima: perdida de la libertad
2. capitis deminutio media: prdida de la ciudadana
3. capitis deminutio mnima: haberse dado en adrogatio
3. LA MANUS. FORMAS DE ADQUISICIN.
Mientras la patria potestas se ejerca sobre los filii, la manus se aplicaba sobre la uxor (mujer legal).
La mujer, al casarse con un paterfamilias o un filiusfamilias queda sujeta al poder jurdico (manus)
del paterfamilias y en condicin de hija (loco filiae) o de nieta (loco nepotis), respectivamente.
Quedaba bajo la potestad de su marido o quien tuviera la potestad de ste.
El matrimonio poda realizarse cum manu (quedaba en posicin de loco filiae respecto de su marido)
o sine manu (libre).
Se trataba de una capitis deminutio mnima, sin importar la condicin de la mujer.
Para producirse este cambio de status existan tres formas:
Confarreatio: antigua ceremonia religiosa de los patricios con asistencia de diez testigos y
del Flamen Dialis. Su nombre deriva de panis farreus (pan de cebada) que comido en comn
simbolizaba una perfecta comunin de la vida. El Flamen Dialis iba a buscar a la novia a su casa y
sus padres la despedan. En el camino hacia la casa de su futuro marido se arrojaban flores y se
cantaban canciones. Luego el marido alzaba a su mujer en brazos y cruzaba el umbral con el pie
derecho. Al cortar el pan de cebada se arrojaba un trozo al hogar, como ofrenda a los dioses en el
nuevo hogar. Para extinguir la manus habida con confarreatio era necesario un acto ritual opuesto:
difarreatio
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Coemptio (compra): es un acto del ius civile, una mancipatio por la cual se constituye el
poder del pater sobre la mujer. El marido paga al padre de la novia una compensacin por estar
quitndole una "trabajadora".
Usus: consista en la adquisicin automtica de la manus: si la mujer durante un ao haba
estado conviviendo con su marido, se entenda que sobre ella se haba adquirido la manus. Adems,
la mujer deba visitar la casa de sus padres todos los aos, y quedarse all durante tres das
consecutivos, lo que afirmaba sus derechos dentro de su familia, que an seguan vigentes.
Obsoleta la manus, la mujer no integrar ms la familia del marido, pero se ir reconociendo al
vnculo conyugal como productor de efectos jurdicos en el mbito familiar del marido: la mujer
adquirir derechos sucesorios y alimentarios como cnyuge y no, como antes, por razn de vnculo
agnaticio.
El mancipum.
La emancipacin es una forma de que el pater libere de su patria potestad a un filius familias y lo
convierta as en sui iuris.
El procedimiento es el mismo que en la adopcin, slo que luego de la tercera mancipatio el
adquirente fiduciario procede a remanciparlo al pater, quien al manumitirlo conservar sobre l el
derecho de patronato.
Esta formalidad, junto con la de la adopcin, terminar en la poca justinianea suplida por una
presentacin ante magistrado competente.
La emancipacin no est sujeta a lmites ni requisitos, y no es necesario que el filius de su
consentimiento.
Se produce una capitis deminutio mnima: todo vnculo respecto de la familia desaparece. Aunque la
cognacin, como parentesco natural, no sufre alteracin.
La dominica potestas.
El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad y estaba sometido a la dominica
potestas del padre de familia.
El esclavo no puede ser titular de derechos, interviene en el mbito negocial y realiza actos que
revierten en el patrimonio de su dueo.
En el derecho hereditario no puede desconocerse la atencin que se presta a los esclavos y libertos.
En el rgimen romano de la esclavitud podemos distinguir las siguientes etapas:
*Derecho antiguo y preclsico:
Originariamente, los esclavos que se encontraban en la Roma primitiva procedan de las capturas de
prisioneros en las guerras. En nmero reducido, los esclavos se dedicaban a los servicios
domsticos, el cultivo de las tierras y al cuidado de los animales. Tambin eran asociados a los
cultos familiares. Eran objeto de cuidados, por su elevado precio. El antiguo derecho quiritario
castigaba con una pena pecuniaria al que lesionaba al esclavo con una fractura.
*Derecho clsico:
El nmero de esclavos aumenta a medida que las legiones conquistan ms territorio. Las
caractersticas de estos esclavos procedentes de las regiones ms salvajes hacen que sus
condiciones empeoren y reciban un trato ms riguroso. Augusto limitar la facilidad de manumitir a
los esclavos.
Aunque el esclavo carece de personalidad jurdica y se la clasifica entre la res mancipi, se le
conceden en cambio en su condicin de ser humano determinadas facultades. El esclavo tiene sus
cultos propios y venera a sus dioses, su sepultura se considera lugar religioso. Se le permite el
matrimonio, y puede realizar determinados actos jurdicos que redundan en beneficio del dueo; y
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las costumbres sociales hicieron que se difundiese la prctica de dejar en administracin al esclavo
un peculio, con el que comprar su libertad. El dueo responde de los delitos privados y daos de los
esclavos mediante una actio noxalis, ante la que puede optar por el pago de la pena, la entrega del
esclavo a la vctima, o dejar que sufra con penas ms graves que las personas libres; dichos
castigos suelen dejarse a la discrecionalidad del magistrado.
*Derecho postclsico y justinianeo:
La legislacin del Bajo Imperio, aunque mantiene en vigor los principios de la incapacidad de los
esclavos y la sumisin al a potestad dominical, continan las tendencias a favor de la libertad,
inspiradas en las teoras cristianas de que todos los hombres son libres e iguales ante Dios. Se
castiga al dueo que causa malos tratos al esclavo y se combate la prostitucin de esclavas.
Las uniones matrimoniales de los esclavos adquieren una mayor importancia y se prohbe separar a
las familias de esclavos. Y con Justiniano los esclavos abandonados por su dueo se convierten en
libre.

4. EL MATRIMONIO
Concepto: se trata de una institucin social con relevancia jurdica que consiste en una permanente
situacin, en un status, de convivencia de dos personas de sexo distinto con la voluntad de ser
marido y mujer (affectio maritalis) y constituyentes de una sociedad domstica.
Para los romanos se requiere una voluntad permanente, continua, que se manifiesta o presume con
el hecho mismo de la convivencia. Cuando falta, se disuelve el matrimonio.
La configuracin jurdica del matrimonio resulta transformada, en el perodo posclsico, por la
influencia del cristianismo.
Se configura el delito de bigamia, se habla de un precedente matrimonio como impedimento para
contraer otro. En la concepcin clsica el matrimonio primero deja automticamente de existir ante la
concertacin de un segundo matrimonio.
Requisitos:
A) Capacidad natural: la mujer deba tener 12 aos de edad y el varn tener 14 aos.
B) Conubium: derecho de contraer matrimonio legtimo.
C) Consentimiento de los contrayentes: de quienes lo celebran
D) Consentimiento de los patres: cuando los contrayentes son alieni iuris, adems de su
consentimiento, se requiere el de sus patres.
Impedimentos:
- Con los parientes ms cercanos en lnea recta hasta el infinito y en lnea colateral hasta 3 grado.
- Los hijos adoptivos entre s, ni con otros hijos in potestate porque son hermanos.
- El tutor o sus descendientes o ascendientes no podan contraer matrimonio con su pupila hasta
que se haya rendido las cuentas de la tutela.
- Por mandato imperial se prohbe el matrimonio del gobernador de provincia con una mujer de ese
territorio que ejerce el cargo.
- Se prohibi el matrimonio de los soldados.
- La mujer viuda no poda contraer nupcias antes de transcurrido 10 meses (300 das) de la muerte
del marido.
- Por influencia del cristianismo se prohibi el matrimonio entre hebreos y cristianos y entre padrino y
ahijada.
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- Fue prohibido por la lex Iulia el matrimonio de la adltera. Posteriormente, el del raptor con su
vctima.
Efectos:
Efectos Personales:
A- Efectos entre los cnyuges:
a. Si en matrimonio en cum manus la uxor entre en la familia como agnada, es alieni iuris igual que
sus hijos que a los efectos del parentesco sern sus hermanos porque ella ocupa el lugar de hija. Y
si su marido es alieni iuris, por estar bajo la potestad del pater ser considerada nieta suya. Carece
de independencia patrimonial igual que sus hijos. Pero tiene vocacin hereditaria ya que es heres
sua.
b. Si el matrimonio es sine manus si vive el pater contina bajo su patria potestas, sino est sujeta a
tutela, ya sea porque su pater le haya nombrado uno.
c. Las relaciones personales estn reguladas por las costumbres sociales.
d. Exista entre ambos cnyuges un deber de reverencia mutua.
e. La mujer debe fidelidad al marido y ste a ella no.
B- Efectos en cuanto a los hijos:
Considerados hijos legtimos quedan bajo la patria potestas, forman parte de la familia del pater, son
sus agnados. Con respecto a la madre el parentesco es por cognacin. Siguen la condicin jurdica
del pater, si este es ciudadano romano, el hijo tambin.
Efectos en cuanto a los bienes:
A- Matrimonio cum manu:
a. Si fuese alieni iuris in manu carece de capacidad patrimonial. Como agnada del marido. Todo lo
que ingrese por causa suya (herencia o legado) incrementar el patrimonio del pater de la familia
del marido.
b. Si la mujer in manu fuese sui iuris, al contraer el convenio in manu se produce una capitis
deminutio, pasando a ser alieni iuris y su situacin queda igual a la anterior.
B- Matrimonio sine manu: hay separacin de bienes el mando y la mujer continan siendo
propietarios de sus bienes que tuviesen al contraer matrimonio. Cada uno adquiere bienes para s.
Ante las deudas el marido no responde por las obligaciones de su mujer, ni ta por las del marido.
En la prctica el marido es quien suministra lo necesario para el mantenimiento de su mujer y sus
hijos.
La uxor sine manu no es heredes legtima del marido, y en el caso del marido no es heredes de su
mujer. Era costumbre que uno de los conyugues instituyera heredero o dejara un legado. En un
matrimonio bien avenido los conyugues se comporten como si los bienes particulares fueran
comunes. La mujer sola conferir al marido la administracin de sus propios bienes.
Esponsales:
Es la promesa recproca de futuro matrimonio. Sola hacerse entre los patres o entre el pater y el
joven que deseaba casarse con la hija.
A. Actio sponsu: para el caso de que una de las partes sin causa justificada no quisiera casarse. Se
acuda a la justicia para reclamar una suma de dinero por el incumplimiento.
B. Se reafirma la idea del consentimiento libre. Desapareci la indemnizacin. Cualquiera de la
partes poda desligarse con una simple declaracin.
C. En la poca de Constantino se admite el uso del arras que consista en una suma de dinero o un
presente (anillo) que una de las partes o ambas recprocamente de entregaban. Aquel que rehsa
contraer matrimonio perda el arras que ha entregado, y debe restituir la que ha recibido.
Los efectos secundarios
- la relacin sexual con un tercero se considera adulterio
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- la muerte del otro o de sus padres es considerada parricidio


- se establecen impedimentos iguales a los de la afinidad entre parientes.
- la accin por reclamar la dote entregada.
Dote:
Se entiende en general por dote una cantidad determinada de bienes que el pater de la novia
entrega al marido a modo de proteccin de la mujer para el caso que el matrimonio se disolviera por
muerte o por divorcio, pudiendo solicitar su devolucin.
Durante el matrimonio el marido dispone de la dote pero se le prohbe enajenarlos e incluso
hipotecarlos
Restitucin de la dote:
Si el matrimonio conclua por la muerte de la mujer, la regla general era que el marido retuviese la
dote. Si conclua por la muerte del marido o por divorcio, la mujer tena la actio rei uxoriae.
Si era sui iuris, la actio la poda ejercer slo ella; si era alieni iuris, entonces su pater, con
consentimiento de ella.
Donaciones matrimoniales:
Las donaciones ante nupcias eran cuando el marido hace una donacin a su futura mujer, cuya
validez y efectos depende de la celebracin y subsistencia del matrimonio. La funcin que tena era
de reserva a favor de la mujer y de sus hijos. Justiniano estableci que su monto deba ser
equivalente al de la dote. Al establecer la obligatoriedad de la dote y de las donaciones se tiende a
establecer una igualdad entre los conyugues, a un rgimen patrimonial comn: la mujer aporta la
dote y el marido la donacin.
Divorcio:
1- Por la muerte de uno de los conyugues.
2- Por la cautividad en poder del enemigo. Al quedar libre y regresaba a Roma, si quieren podan
volver al matrimonio, celebrando uno nuevo.
3- El que qued en Roma no puede contraer nupcias hasta despus de 5 aos desde la cautividad y
no se tengan noticias ciertas del cautivo.
4- Por destierro. Con Constantino el matrimonio no conclua si continuaba la affectio maritalis.
5- Divorcio: cuando el affectio maritales cesaba; en la poca de Augusto la costumbre era el uso de
las palabras:ten para ti tus cosas y ocpate tu misma de tus asuntos; libertada para divorciarse;
en la poca cristiana aunque el divorcio continu pero con prdidas econmicas y personales y
restringi la posibilidad de nuevas nupcias.
6- Justiniano distingui:
a) Divortium ex iusta causa: resulta de la voluntad unilateral de un contrayente y est motivado por
culpa del otro (adulterio e inconducta de la mujer, atentado contra la vida, incitacin a la prostitucin,
conspiracin contra el emperador, etc.).
b) Divortium sine causa: sin las causas de culpabilidad del otro cnyuge. Es desalentado con la
imposicin de varias cargas y sanciones.
c) Divortium ex communi consensu: por comn consenso. Justiniano lo prohibi, pero fue
restablecido luego de su muerte.
d) Divortium bona gratia: debido a causa que no produce sancin para ninguno de los cnyuges:
impotencia del marido luego de 3 aos de matrimonio, ausencia del soldado sin dar noticias por ms
10 aos, voto de castidad o reclusin en convento, etc.
Otras uniones.
Matrimonio peregrino:
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La unin entre peregrinos o entre un peregrino y una ciudadana romana no producan esos efectos y
consecuencias de las iustae nuptiae. Los hijos tienen el status civitatis del padre en el momento de
engendrarlos y estn regidos por las normas del ordenamiento jurdico de la comunidad de donde el
padre es originario.
Concubinato:
Se trata de una unin estable de un hombre y una mujer sin intencin o sin posibilidad de ser marido
y mujer. Es lcita pero ilegtima. Constantino ofreci legitimar a los hijos por medio del matrimonio
subsiguiente.
Justiniano suprimi las diferencias entre mujeres honestas y no honestas, le da un estatuto legal:
1. el soltero podr tener slo una concubina, el casado no.
2. la concubina deba tener 12 aos de edad.
3. la separacin o disolucin no tena formas.
4. en cuanto a los derechos hereditarios el padre puede testar a favor de la concubina y de los hijos.
Matrimonio sine conubio:
Unin o convivencia entre hombre y mujer que carecieran del ius conubii. Aceptada por el D
Romano, era plenamente vlido pero no produca los efectos de la iusta nupcia. Poda convertirse en
legitimo si adquiran el ius conubii. Los hijos son cognados de la madre y sus parientes, nacen sui
iuris. Si un ciudadano demostraba haber ignorado que su mujer careca de ius conubii al momento
de efectuarse el matrimonio, este poda transformarse en iusta nupcia.
Contubernio:
Era la unin entre una esclava y un esclavo o tambin a la unin entre un hombre o mujer libre y un
esclavo o esclava. En un principio no tenia reconocimiento jurdico, al ser los esclavos cosas, pero
en el D clsico, al reconocerse la cognatio servil, se establecieron, tal como en el matrimonio ciertos
impedimentos para contraer contubernio entre esclavos vinculados por lazos de consanguinidad. Los
hijos nacidos de contubernio reciban la calificacin de hijos spurios. El hijo sigue la condicin de la
madre.
5. LAS RELACIONES PATRIMONIALES EN EL SENO DE LA FAMILIA:
Exista un patrimonio cuya administracin le corresponde al pater.
En cuanto al aspecto activo (la adquisicin de los bienes) los alieni iuris no tienen capacidad jurdica
para ser propietarios de nada. Tiene capacidad de obrar, pero todo lo que adquieren no es para s,
sino para el patrimonio familiar.
Si consideramos el aspecto pasivo (las obligaciones) del patrimonio, tratndose de realizacin de
negocios el pater no resulta responsabilizado por las obligaciones contradas por los filius. En
cambio, si se trata de delitos cometidos por los alieni iuris, el pater debe responder.
Peculios: se refiere a un pequeo patrimonio admitido y gozado con independencia por su sujeto.
Se considera como un patrimonio autnomo y separado de los restantes bienes del paterfamilias.
Peculio profecticio: una pequea cantidad de dinero o bienes que el pater entrega al filius o
al esclavo. Poda disponer de l, no donarlo, se entiende que era para su disfrute, no para perderlo.
La propiedad segua siendo del pater. ste podra retirrselo pero se lo reservaba y respetaba para
el caso de emancipacin del hijo o de manumisin del esclavo.
Peculio castrense: a partir de Augusto, lo adquirido por el filius durante y con motivo de su
carrera militar. Sobre l el filius se comporta como un pater; puede donar mortis causa y testar; hasta
puede contraer obligaciones con su pater.
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Peculio quasi castrense: a partir de Constantino, la legislacin consolida ms ampliamente


la independencia patrimonial del filiusfamilias, asimilando al peculio castrense todos los bienes
adquiridos en la funcin pblica o por ingresos provenientes de donaciones imperiales.
Bona materna: Constantino haba abierto el camino a que se reservara al filius lo recibido por
lnea materna, sea donaciones, legados o herencias. El pater familias no adquira esos bienes, sino
slo la administracin y el usufructo.
En el derecho justinianeo slo el profecticio continu siendo verdadero peculio.
Actiones adiecticiae qualitatis (acciones de ndole adicional):
Son excepciones en el principio del viejo ius civile de que el pater no queda obligado por las deudas
contradas por los sujetos a su potestad.
El pretor otorg acciones contra el pater, aadindose a las directas que competen al acreedor
contra los que personalmente contrajeron las deudas.
- Actio de peculio et de in rem verso establece dos condemnationes: 1.estableciendo la
responsabilidad del pater por el monto de la utilidad o enriquecimiento por l obtenido del crdito; 2.
por hasta el monto del peculio, cuya existencia fue el presupuesto del crdito.
- Actio quod iussu (por cuanto orden) corresponde por el total de la deuda cuando sta ha sido
contrada con orden o ratificacin del pater.
- Actio exercitoria se da contra el pater armador por la totalidad de las deudas contradas por el
capitn de la nave (su filius o esclavo), sea ste un sometido a la potestad de aqul o un sui iuris.
- Actio institoria es similar a la anterior, slo que referida a las deudas contradas por el gerente
(institor) de establecimiento comercial.
- Actio tributoria se da contra el pater en el supuesto de que el sujeto a la potestad de aqul, en el
ejercicio de un comercio en el que se hubiere empleado el peculio, resultare insolvente y terceros
acreedores, en concurso con el pater, se consideraran perjudicados por no haber recibido, por dolo
del pater en las operaciones distributoras, lo que les corresponda.

6. LA TUTELA Y LA CURATELA:
TUTELA
Es un poder y potestad sobre personas libres que permite y otorga el derecho civil para proteger a
quien por razn de edad no puede defenderse por si mismo.
Se consideran incapaces: los impberes por su edad, las mujeres en razn de su sexo y locos y
prdigos por su incapacidad.
Los impberes y mujeres se someten a tutela al morir el paterfamilias, los locos y prdigos se
someten a curatela.
TUTELA DE LOS IMPUBERES:
Cuando una persona se hace sui iuris sin haber llegado a la pubertad o capacidad natural para
engendrar es necesario suplir la potestad del padre por la de otra persona.
En los impberes hay dos clases:
- Los infantes que son los que pueden hablar razonablemente (menos de 5 7 aos), el tutor tiene
una verdadera potestas para asistirles en una gestin total y completa.
- La infantia maiores que son responsables de los delitos y pueden intervenir en actos jurdicos en
los que el autor les asiste mediante la auctoritas.
Se admitieron varios tipos de tutela:
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- Tutela legtima: es la forma ms antigua y confiere la tutela y la herencia al agnatus proximus, es


decir, al pariente varn y pber ms prximo o en su defecto a los gentiles. Si hubiera varios
agnados del mismo grado eran designados todos tutores.
Como los herederos ab intestato del liberto eran tutores de ste el patrono o sus hijos. El tutor
legtimo puede transferir la tutela a otra persona, sin embargo la titularidad sigue perteneciendo al
tutor legtimo, ya que si el nuevo tutor mora volva al antiguo. Si mora el ltimo pasaba la herencia
al que le segua en orden y el tutor legtimo no poda renunciar ni ser removido de la tutela. Al
finalizar la gestin puede accionarse contra l por el doble de dao que haya ocasionado a los
bienes del pupilo.
- Tutela testamentaria: es la designacin del tutor hecha en su testamento por el paterfamilias para
asistir a los impberes y a las mujeres. Tambin se poda designar 1tutor para un hijo pstumo que
hubiese entrado en la potestad del testador si hubiese nacido durante la vida de ste.
- Tutela dativa: es el nombramiento del tutor por el pretor cuando faltaba el tutor legtimo y
testamentario. Fue establecida por la lex Atilia, el pretor urbano, en cooperacin con la mayora de
los tribunos de la plebe, como encargado de dar un tutor al incapaz que careciera de l.
Obligaciones anteriores al ejercicio:
A- Inventario: de los bienes del pupilo para la posterior rendicin de cuentas.
B- Caucin: algunos tutores legtimos deban prestar garanta para asegurar que el patrimonio
que van a administrar no ocasionara perjuicios por sus actos.
Ejercicio de la tutela:
A- Gestio: cuando se trataba de in infants o un impber ausente, los actos eran realizados por el
tutor y los efectos recaan en su cabeza como propietario o deudor o acreedor
B- Auctoritas: era el acto complementario realizado por el tutor para aprobar, dar eficacia al
negocio realizado por el pupilo impber.
Restricciones:
A- ni por gestio o auctoritas no puede realizar donaciones.
B- se prohibi la enajenacin de los inmuebles del pupilo.
C- tena un plazo de 6 meses para devolver la suma que cont al inicio de la tutela.

La responsabilidad del tutor:


- Actio de rationibus distrahendis: contra el tutor legtimo que hubiere cometido actos de sustraccin
de bienes del pupilo.
- Acusatio suspecti tutoris: accin pblica en la que cualquiera poda actuar como acusador contra el
tutor, por mala administracin de los bienes.
- Actio tutelae: accin de buena fe e infamante con la que se persegua la conducta dolosa del tutor.
El tutor poda reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestin de la tutela
mediante una actio tutelae contraria.
TUTELA DE LAS MUJERES:
La tutela actuaba mediante el testamento o por la ley, que llamaba a los agnados o gentiles
sucesores de la potestad y titularidad familiar.
A medida que la comunidad familiar se disgrega se produce una liberalizacin de la mujer en todos
los rdenes. La legislacin imperial y la jurisprudencia van arbitrando una serie de medidas que
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reducen su eficacia prctica y su aplicacin. As se llega a permitir la facultad de la mujer de elegir el


tutor. Finalmente se abole la tutela legtima. Esta perdura con el fin de proteger a la mujer, a la que
se atiende en el testamento del padre. Ella misma puede solicitar la tutela dativa pero es un lmite
superable.
CURATELA
Consiste en un encargo de administracin, tanto de bienes pblicos, con especiales competencias
administrativas como de bienes privados. La forma ms antiguas de curatela son las referidas a
locos y prdigos.
Curatela de los furiosi: del loco cuando carece de paterfamilias y de tutor. Si falta el curador
legtimo o se le declara incapaz, el pretor procede a su nombramiento. El curador tiene que actuar
siempre en nombre del incapaz, cuidando de su persona y administrando su patrimonio.
Curatela del prdigo: recae sobre las personas que han sido incapacitadas para administrar
su propio patrimonio por dilapidacin de sus bienes. El curador interviene slo en los negocios que
suponen una obligacin o un incremento patrimonial. Si el curador incurre en fraude o dao
patrimonial se acta contra l y se aplica el reembolso de los gastos causados.
Curatela de los menores: por su inexperiencia de los negocios, a los mayores de 14 y
menores de 25. Para evitar el riesgo de una impugnacin del negocio celebrado con el menor se
requera la presencia del curador que asistiese al menor.
El pretor otorg excepciones contra la accin que se ejercitase contra el menor para un negocio en
que hubiese sido engaado.
En derecho postclsico el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas sobre la tutela y la
curatela.
Por equiparacin de las dos instituciones se instaura el principio de que la plena capacidad de obra
slo se alcanza a los 25 aos, pero a partir de los 20 se puede solicitar un permiso imperial.

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