You are on page 1of 60

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

GIOVANNA MASSARA DE MENEZES DRIA

NOVOS HORIZONTES DA PROTEO DA FAMLIA PELO


BENEFCIO DE PENSO POR MORTE.

SO PAULO
2013

GIOVANNA MASSARA DE MENEZES DRIA

NOVOS HORIZONTES DA PROTEO DA FAMLIA PELO


BENEFCIO DE PENSO POR MORTE

Projeto apresentado ao Instituto A VEZ DO MESTRE,


como requisito para habilitao diplomao no Curso
de Ps-Graduao de Direito.

Orientador: Professor

SO PAULO
2013

DEDICATRIA

AGRADECIMENTOS

RESUMO

O presente trabalho tem como escopo demonstrar como se opera a proteo da famlia no
Direito Previdencirio, a partir da contingncia morte do segurado, eleita constitucionalmente
como pressuposto da concesso de benefcio previdencirio de penso por morte. Aqui, a
Previdncia vislumbrada como uma tcnica pblica securitria que protege no
propriamente o trabalhador, mas os seus dependentes reunidos em famlia. O estudo justificase, pois, face o discurso dogmtico de Direito Previdencirio que no pode, por sua estrutura
inclusiva, deixar de se remeter teoria mmina dos direitos fundamentais e hermenutica
constitucional de proteo pblica de valores cardeais de bem-estar social, mormente em face
dos desdobramentos do direito das famlias que reconhece e tutela novas formas de
convivncia interpessoal.

Palavras-chave: Direito Previdencirio, Penso por Morte, Famlia, Constituio, Direitos


fundamentais

ABSTRACT

The present work aims to demonstrate how it operates to protect the family in the Social
Security Law, from the death of the insured contingency, constitutionally elected as a
precondition for granting pension benefit of survivorship. Here, the pension is envisioned as a
security technique that protects public hardly the worker, but their dependent family gathered.
The study is justified because, given the dogmatic discourse of Social Security Law which can
not, in its inclusive structure, fail to submit to mimina theory of fundamental rights and
constitutional hermeneutics public protection cardinal values of social welfare, especially in
view of the developments of the right of families that recognizes and protects new forms of
interpersonal relations.

Keywords: Social Security Law, Pension for Death, Family, Constitution, Fundamental Rights

SUMRIO

INTRODUO A proteo da famlia no Direito previdencirio

08

CAPTULO 1 Previdncia e Seguridade Social aproximao histrico-legislativa


1.1 Dados histricos da Previdncia Social
1.2 Experincia histrica da Previdncia Social no Brasil
1.3 A seguridade social na ordem jurdica posta pela Constituio de 1988

10
11
13
17

CAPTULO 2 A Seguridade Social como tcnica de proteo


19
2.1 - Os princpios previdencirios
22
2.1.1 Princpio da Solidariedade
22
2.1.2 O Princpio da Universalidade de Cobertura e Atendimento
23
2.1.3 O Princpio da Uniformidade e Equivalncia de Prestaes entre as Populaes
Urbana e Rural.
24
2.1.4 Princpio da Seletividade e da Distributividade na Prestao de Benefcios e
Servios
24
2.1.5 Princpio da Irredutibilidade do Valor dos Benefcios
25
2.1.6 Princpio da Equidade na Forma de Participao no Custeio
26
2.1.7 Princpio da Diversidade da Base de Financiamento
27
2.1.8 Princpio Democrtico e Descentralizado da Administrao
27
CAPTULO 3 Noes gerais sobre a penso por morte no RGPS
3.1 O texto posto na lei
3.2 Segurados, partio do benefcio e dependncia econmica

29
29
31

CAPTULO 4 A EXPANSO DE DIREITOS PREVIDENCIRIOS COM A


AMPLIAO SUBJETIVA DO CONCEITO DE FAMLIA
36
4.1 Direitos familiares?
36
4.2 O reconhecimento constitucional de outras famlias
43
CAPTULO 5 - A cobertura previdenciria da concubina no regime geral da previdncia
social
46
5.1 - Quando os fatos da vida interpelam o texto legal
46
5.2 Jurisprudncia em atrito
48
CONCLUSO

55

REFERNCIAS

57

INTRODUO A proteo da famlia no Direito previdencirio


O presente trabalho monogrfico tem por objetivo buscar elementos de compreenso
da proteo da famlia no Direito Previdencirio, a partir da contingncia morte do segurado,
eleita constitucionalmente como pressuposto da concesso de benefcio previdencirio de
penso por morte. Aqui, a Previdncia vislumbrada como uma tcnica pblica securitria
que protege no propriamente o trabalhador, mas os seus dependentes reunidos em famlia.
Mas, que famlia essa? O artigo 16 da lei 8213/91 tenta oferecer um rol de possveis
beneficirios: cnjuge, companheiro, filho menor de 21 no emancipado ou invlido de
qualquer idade ou irmo no emancipado... So personagens possveis do construto
sociolgico famlia, acolhido e positivado pelo Direito. No entanto, surge a indagao sero
eles os nicos?
A modernidade e a ps-modernidade vem pondo em questo um modelo tradicional de
famlia, monogmico e heterossexual, institucionalizado pelo registro cartorial ou pela
celebrao sacramental. O Direito vem trazendo baila situaes existenciais de grupos
pessoais e famlias que buscam reconhecimento de direitos subjetivos. Alguns destes
ganharam status jurdico de proteo no texto legislativo assim se d com os companheiros
ou por construo jurisprudencial assim se d com os homoafetivos. Papel da presente
pesquisa ser, inicialmente, examinar o movimento de ampliao dos beneficirios da penso
por morte, considerando que o legislador poderia inovar mais ainda.
Reformula-se, aqui, a questo: possvel expandir a proteo previdenciria,
cogitando de outros sujeitos que, verificados os demais elementos normativos do tipo legal
previdencirio, poderiam fazer jus penso por morte? Antes de mais nada, bom que se
desconfie at que ponto o direito previdencirio no est imune a preconceitos morais que
esquecem o amante pblico, o amasiado no to notrio, o av e o neto, o pai que
abandonou ou maltratou a prole, a famlia pluriparental mais do que esteretipos, parte-se
do pressuposto de que tambm so sujeitos de direitos, so realidades familiares busca de
acolhida, mormente num momento de maior vulnerabilidade social a morte de uma pessoa
referencial em suas vidas.

Todo discurso em Direito Previdencirio no pode deixar de se remeter teoria


mmina dos direitos fundamentais e hermenutica constitucional de proteo pblica de
valores cardeais de bem-estar social. O Estado Constitucional no mais se volta para
descrever seu funcionamento orgnico, mas busca ampliar garantias de subsistncia e vida; no
entanto, no se pode ignorar que este estado se defronta com problemas de alocao de
recursos e formulao de polticas eficazes.
Em outros termos, um dos princpios do direito previdencirio, que se alberga no texto
constitucional, dispe sobre a universalidade de cobertura e atendimento da seguridade social.
Princpios, certo, no ocorrem isoladamente, havendo de ser lidos em correlao harmnica
ou dramtica com outros tantos, pensando por certo nas limitaes deduzidas pelo poder
pblico a partir da noo de seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e
servios.
Esta tenso dramtica, uma das tantas que se espalham no texto constitucional,
examinada a partir da releitura de textos pesquisados, que buscam sustentar um discurso
possvel de incluso de outros sujeitos ao rol dos dependentes do art. 16 da lei 8213/91.
Colher-se-o trechos da jurisprudncia federal, que denotam decises do Poder Judicirio
favorveis pretenso de famlias paralelas, maiores de 21 anos no incapazes. O discurso,
certamente, no unvoco e contrape avanos a retrocessos, ao no ignorar outro conjuntos
de manifestaes judiciais que cerram a possibilidade de concesso de penses para pessoas
que no se quadrem no texto legal.

10

CAPTULO 1
PREVIDNCIA E SEGURIDADE SOCIAL APROXIMAO HISTRICOLEGISLATIVA
A morte pertence estrutura essencial da existncia; todos ns somos de existncia
limitada, finita. E ela est presente, tambm, na Constituio Federal, que, ao trazer
disposies sobre o sistema previdencirio brasileiro, diz que a previdncia social ter carter
contributivo e, dentre as variadas situaes s quais oferece proteo, encontra-se o evento
morte. 1
A penso por morte existe para dar efetividade proteo garantida
constitucionalmente. o benefcio pago famlia do trabalhador quando ele morre. Para a
concesso do benefcio, no h tempo mnimo de contribuio, mas necessrio que o bito
tenha ocorrido enquanto o trabalhador tinha qualidade de segurado.
Incumbe ao Direito Previdencirio descrever os elementos normativos mnimos
previstos pelo legislador para a concesso da penso por morte. Tal desiderato no dispensa
tecermos algumas informaes, referentes Previdncia Social, reputadas imprescindveis
para a compreenso do direito ao benefcio em estudo.
Por certo que qualquer investigao em Direito Previdencirio no dispensa o estudo
da evoluo histrica da seguridade social, vale dizer, do conjunto de fatos histricos que
levam o legislador a produzir a norma previdenciria, segundo acepo empregada pelos
professores Andr Studart Leito e Augusto Grieco SantAnna Meirinho.2 Ao contrrio do que
se costuma pensar ao se estudar a Teoria Geral do Estado e dos Direitos Humanos, o Estado
nacional moderno est longe de ser a primeira e nica organizao na histria humana que se
interessa pelo bem-estar das pessoas. O estudo da histria essencial em qualquer seara
1 Esta intuio depreende-se j deste trecho do discurso de apresentao do
projeto da que viria a ser a Lei 4.682, de 24/01/1923, tal qual proferido pelo
deputado federal Eloi Chaves em 06/10/1921: O homem no vive s para si e
para a hora fugaz, que o momento de sua passagem pelo mundo. Ele projeta
sua personalidade para o futuro, sobrevive a si prprio em seus filhos. Seus
esforos, trabalhos e aspiraes devem visar, no fim da spera caminhada, o
repouso, a tranquilidade. Os espinhos, as angstias, s so suportados com a
esperana do prmio final, seja este embora incerto e quase inatingido. Apud
OLIVEIRA, Antonio Carlos de. Direito do trabalho e previdncia social:
estudos. So Paulo: LTr, 1996, p.95.
2 Remete-se a LEITO, Andr Studart e MEIRINHO, Augusto Grieco SantAnna.
Manual de Direito Previdencirio. So Paulo: Saraiva, 2013.

11

cientfica, pois somente por meio do entendimento do desenvolvimento das idias que se
consegue analisar com preciso os problemas atuais e propor solues razoveis. Quanto ao
marco cronolgico decisivo para configurar a existncia de um instituto nuclear bsico, h
sensveis divergncias, para as quais h que se reportar aos estudos dogmticos em seguridade
social3.
1.1 Dados histricos da Previdncia Social
O marco da criao da Previdncia Social encontra-se, segundo alguns
pesquisadores, na Inglaterra e data de 1601, com a edio da Lei dos Pobres (Poor Relief Act),
que regulamentou a instituio de auxlios e socorros pblicos aos necessitados.4
Outra linha de estudiosos estabelecem como ponto de partida os acontecimentos da
Revoluo Francesa, atravs dos seus ideais de liberdade, igualdade e fraternidade,
comearam a eclodir manifestaes dos trabalhadores a reivindicar melhores condies de
trabalho e subsistncia, atravs de greves e revoltas, o que acarretou a interveno estatal, a
fim de coibir revolues. Parece haver certo consenso em identificar os antecedentes de
polticas previdencirias na atuao de Chanceler Otto Von Bismarck.
A Confederao Alem, liderada pelo Imprio Prussiano, tornou-se no incio do
sculo XIX a segunda potncia industrial do mundo, seguindo a Inglaterra. Este processo de
industrializao, frente situao de miserabilidade e dependncia da populao rural,
provocou grandes transformaes sociais na Prssia. Quem bem explica um desses processos
LUDWIG VON MISES, ao trata da "fuga do campo" ou Landfluch, em alemo5.
Explica o autor que, na Alemanha, os aristocratas prussianos perderam muitos
trabalhadores para as indstrias capitalistas, uma vez que estas ofereciam melhor
remunerao. Essa seria a causa dessa fuga do campo e a conseqente urbanizao da

3 Por todos, confira-se MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princpios de direito


previdencirio. 4 edio. So Paulo: LTr, 2001, pp. 33-37
4 o que pensa, por exemplo, MELLO, Jeane de. O Benefcio da Penso por
Morte no Regime Geral de Previdncia Social no Brasil. Trabalho de
Concluso de Curso (Graduao em Direito) - Centro de Cincias Jurdicas E
Sociais - CEJURS Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, Itaja, 2007, pp. 19-20.
5 MISES, Ludwig Von. As seis lies. 6 edio. Rio de Janeiro: Instituto Liberal,
1998

12

populao alem. Essa movimentao era vista como um mal pela aristocracia rural, sendo a
discusso pela busca de seu fim levada ao Parlamento alemo.
O prprio prncipe Bismarck teria dito em um discurso: "Encontrei em Berlim um
homem que havia trabalhado em minhas terras. Perguntei-lhe: 'Por que deixou minhas terras?
Por que deixou o campo? Por que vive agora em Berlim? " E, segundo Bismarck, o homem
respondeu: "Na aldeia no se tem, como aqui em Berlim, um Biergarten to lindo, onde nos
podemos sentar; tomar cerveja e ouvir msica." Mises observa que este dilogo foi contado
do ponto de vista do prncipe Bismarck, o empregador, no do de seus empregados. muito
mais razovel que estes corriam indstria porque ela lhes pagava salrios mais altos e
elevava seu padro de vida a nveis sem precedentes.
Assim, a histria da industrializao prussiana, a unificao dos estados alemes e o
Chanceler Otto Von Bismarck (1815-1898) entrelaam-se perfeitamente, de modo que
somente entendendo este processo ser possvel vislumbrar como Bismarck transformou o
Imprio Alemo no dito primeiro Estado Social do mundo e origem do Direito Previdencirio.
Nas palavras do governante alemo, justificando a adoo das primeiras normas
previdencirias: Por mais caro que parea o seguro social, resulta menos gravoso que os
riscos de uma revoluo. Bismarck, em 1883, na Alemanha, inseriu sociedade institutos
protetores para a classe trabalhadora da indstria, os quais a seguir relacionados: segurodoena obrigatrio, seguro contra acidente do trabalho, criado no ano de 1884 e o seguro de
invalidez e velhice posto no ordenamento jurdico da poca 5 (cinco) anos mais tarde (1889).
Note-se que foram sucessivas criaes objetivando proteger aqueles que tanto lutavam para o
desenvolvimento econmico e social poca.
Por esta lei no somente os empregados beneficirios do sistema prottico deveriam
contribuir para com o sistema mas tambm seus empregados. A esta participao o custeio do
sistema pelo empregador se denominou patrocnio. Ele entrou como patrocinador dos
benefcios previstos nas normas aos trabalhadores. O Estado tambm deveria contribuir. Essa
contribuio se dava com a administrao dos valores vertidos ao sistema e a garantia do
pagamento dos benefcios, mesmo na falta de reserva financeira do sistema. A designao
dada pela doutrina a essa trade de contribuio foi trplice forma de custeio ou forma
tripartite de custeio do sistema (trabalhadores, empregados e Estados).
Defrontado com estes fatos, possvel concluir que Bismarck, tendo em vista seu
objetivo de consolidar a unificao alem e seu desenvolvimento econmico, precisava tomar
atitudes polticas que agradassem grande parcela operria da populao alem, alm de
incentiv-la a no emigrar, para que trabalhassem nas indstrias nacionais e no nas

13

americanas. O discurso social-democrata e o novo papel que o governo Bismarck atribua ao


Estado foram extremamente bem sucedidos. Com a aprovao das leis sociais de Bismarck,
a emigrao alem rapidamente diminuiu, uma vez que os jovens alemes comearam a ver os
benefcios sociais como compensao pelos menores salrios pagos pelas indstrias
prussianas quando comparadas com as americanas.
No auge da 2 Guerra Mundial, em 1942, foi escrito na Inglaterra o Relatrio
Beveridge, criando um novo sistema previdencirio, rivalizando com o bismarckiano. Esse
Plano foi elaborado por uma comisso interministerial de seguro social e servios afins,
nomeado em julho de 1941, para trazer alternativas para os problemas da reconstruo do
perodo ps-guerra.
Essa comisso realizou o primeiro grande e minucioso estudo do universo do seguro
social e servios conexos, e de seus estudos foram elencados alguns princpios muito
importantes para a Previdncia Social moderna. Entre eles, importante citar a
universalizao da proteo estatal, pensamento esse materializado na mxima from the
cradle to the grave, isto ,o Estado deve proteger a sociedade de todos os infortnios, do
nascimento morte. Tambm nasceu a idia de cooperao entre indivduo e Estado, o
aumento na idade para as aposentadorias e a criao da Assistncia Social para completar as
lacunas do Seguro Social.
Para concretizar esses objetivos principiolgicos, o relatrio final concluiu ser
necessrio o estabelecimento de um seguro social compulsrio, determinando que todas as
pessoas participem do sistema protetivo, garantindo aos necessitados um mnimo para sua
manuteno. Foi determinado a adoo de uma trplice fonte de custeio, isto , o Estado, as
empresas e os trabalhadores deveriam manter o sistema e a unificao do seguro de acidentes
com o seguro social, como forma de facilitar a proteo do trabalhador frente aos seus
interminveis litgios com o patro.
Para simplificar o custeio, o relatrio props unificar as contribuies, separar a
sade do contexto previdencirio, fornecer auxlio para o aprendizado, algo alm da ajuda
pecuniria e mais profissional, alm de se incentivar a permanncia em atividade dos
trabalhadores no mercado, para que contribuam por mais tempo.
1.2 Experincia histrica da Previdncia Social no Brasil
Tendo visto a evoluo dos principais modelos de Previdncia Social e seu contexto
histrico, importante acompanhar como esse processo se deu no Brasil. A exemplo do

14

ocorrido na Europa, os vestgios mais antigos de proteo social no Brasil advieram das
atividades beneficentes da Igreja Catlica, na forma de suas Santas Casas, logo no incio da
colonizao, em 1543. Em 1795, foi criado um plano de Benefcios dos rfos e Vivas dos
Oficiais da Marinha. Em 1808, foi previsto um montepio para a guarda pessoal do Rei Dom
Joo VI.
Dom Pedro I, em outubro de 1821, concedeu aposentadoria aos mestres e professores
aps 30 anos de servio, alm de assegurar abono de dos ganhos aos que continuassem em
atividade. Ao contrrio do que tem ocorrido na Repblica, o Imprio brasileiro j se iniciava
demonstrando grande apreo pela educao. Na Constituio Imperial de 1824, seu art. 179,
preconizava-se a instituio de socorros pblicos, sendo a competncia para legislar a respeito
das Assemblias Legislativas.
Em 1835, foi criado o MONGERAL (Montepio Geral dos Servidores do Estado)
primeira entidade privada a funcionar no pas. Aqui interessante fazer uma observao
detalhada, uma vez que se est quase 50 anos antes da primeira lei previdenciria
bismarckiana. Esse sistema funcionaria mutualisticamente, isto , os vrios associados
cotizam-se para a cobertura de certos riscos por eles estipulados, repartindo os encargos com
o grupo. Observa-se, portanto, um sistema que seria classificado como bismarckiano,
entretanto, seus membros pactuam por espontnea vontade, havendo, de fato, verdadeira
solidariedade entre eles.
Em 1850, ainda antes de Bismarck, a legislao brasileira, de carter protetivo,
previa em seu art. 79 do Cdigo Comercial que os acidentes imprevistos e inculpados que
impedirem aos prepostos o exerccio de suas funes no interrompero o vencimento de seu
salrio, contanto que a inabilitao no exceda trs meses contnuos. O Decreto n 2.711, de
1860, regulamentou o financiamento de montepios e sociedade de socorros mtuos.
Em 1888, apresenta-se uma fase de concesso de aposentadorias aos servidores
pblicos, basicamente, os ferrovirios, conforme se ver a seguir. O Decreto n 9.912-A, de
26 de maro de 1888, passou a conceder aposentadoria aos empregados dos Correios,
necessitando uma idade mnima de 60 anos e 30 anos de servio. O Decreto 3.397/1888 criou
a Caixa de Socorro para o pessoal das estradas de ferro do Estado. O Decreto 9.212/1889
estatuiu o montepio obrigatrio para os empregados dos Correios. O Decreto n 10.269/1889
estabeleceu um fundo especial de penses para os trabalhadores das Oficinas da Imprensa
Rgia. O Decreto 221/1890 estabeleceu aposentadoria para os empregados da Estrada de
Ferro Central do Brasil. J o Decreto 565/1890 estendeu o benefcio a todos os empregados
das estradas de ferro gerais da Repblica.

15

Essa idia de aposentadoria aos servidores pblicos ficou consagrada de vez na


primeira Constituio da Repblica, a de 1891, onde lia-se, em seu art. 75, que a
aposentadoria s poder ser dada aos funcionrios pblicos em caso de invalidez no servio
da nao. Interessante o uso do verbo dar aqui, pois o que de fato acontecia, tendo em
vista no se falar em contribuio compulsria nem em carncia na poca.
Em 1892 houve uma inovao com a Lei 217 que determinava a aposentadoria por
invalidez e a penso por morte dos operrios do Arsenal da Marinha do Rio de Janeiro. J em
1919, a Lei 3.724 tornou obrigatrio o pagamento de indenizao pelos empregadores em
decorrncia dos acidentes de trabalho sofridos por seus empregadores. Alm disso,
estabeleceu o seguro para acidentes do trabalho, seguro este que deveria ser pago s empresas
privadas e no Previdncia Social.
Interessante observar que at aqui, os benefcios previdencirios eram privilgios
concedidos pelo Estado brasileiro a alguns de seus funcionrios. possvel concluir, portanto,
que a idia de Previdncia social, em formato estatal, j comeou distorcida no Brasil, de
maneira completamente diferente do que se viu na Era Bismarckiana. A diferena to
grande, que com essa Lei 3.724, que estabeleceu o seguro acidente de trabalho, o Estado no
quis se imiscuir na questo, deixando que a iniciativa privada lidasse com os pormenores.
Pode-se inferir, igualmente, que a Previdncia social ainda no era vista na Repblica Velha
como um capital eleitoral a ser explorado, j que a grande maioria da populao era
estritamente rural, ao contrrio do que ocorria na Europa que j tinha grandes parcelas da
populao urbanizada.
S em 1923 que foi promulgada a famosa Lei Eloy Chaves, instituindo, de vez, a
Previdncia Social, com a criao das Caixas de Aposentadorias e Penses para os
ferrovirios, de nvel nacional, por empresa6. Ocorreram, ento, manifestaes gerais dos
trabalhadores ferrovirios da poca e a necessidade de apaziguar um setor estratgico e
importante da mo-de-obra daquele tempo fez com que fossem criados benefcios, como a
aposentadoria por invalidez, por tempo de servio, penso por morte e a assistncia mdica
para o setor, enquanto as vrias outras categorias de trabalhadores permaneceram sem
nenhum benefcio. A partir de 1930, o sistema previdencirio deixou de ser estruturado por
empresa, passando a abranger categorias profissionais.
6 Em termos de legislao nacional, a doutrina majoritria considera como marco
inicial da Previdncia Social a edio da lei Eloy Chaves. Cito, como
representativo, CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, Joo Batista.
Manual de Direito Previdencirio. 2 ed. So Paulo: LTr, 2001, p. 46.

16

Com a criao da Lei Eloy Chaves, outras categorias de trabalhadores passaram a


reivindicar a nova forma de proteo social, o que provocou uma rpida extenso dos
benefcios previdencirios pelo pas. Em 1933, foi criado o Instituto de Aposentadorias e
Penses dos Martimos (IAPM), que foi seguido por outros institutos de aposentadorias e
penses, sempre estruturados por categorias profissionais e no mais por empresas. Em 1934,
foi criado o IAP dos Comercirios e dos Bancrios e depois, ainda, o dos Industririos (1936),
Estivadores e Transportadores de Carga (1937) e o dos Ferrovirios e Empregados em
Servios Pblicos (1938).
A Constituio de 1934 foi a primeira a estabelecer a forma trplice da fonte de
custeio previdencirio, com contribuies do Estado, do empregador e do empregado, alm de
ser a primeira a utilizar a palavra previdncia sem o adjetivo social94. Em seu art. 170,
3 percebe-se que a maior preocupao jurdica com a previdncia ainda era em relao aos
funcionrios pblicos, onde se previa a aposentadoria compulsria para os funcionrios
pblicos que atingissem 68 anos de idade. Com 30 anos de trabalho era assegurado ao
funcionrio pblico uma aposentadoria por invalidez com salrio integral.
A Constituio de 1937 nada evoluiu em relao s anteriores, a no ser o uso da
palavra seguro social como sinnimo de previdncia social. A Constituio de 1946 foi a
que usou, pela primeira vez, a expresso Previdncia social, substituindo a antiga expresso
seguro social.
A Lei 3.807/1960 unificou toda a legislao securitria e ficou conhecida como a Lei
Orgnica da Previdncia Social LOPS. Sob sua gide foram criadas leis importantes como a
4.214/1963, que criou o Fundo de Assistncia ao Trabalhador Rural (FUNRURAL), a
4.266/1963 que criou o salrio-famlia e a Lei 4.281, que criou o abono anual. A Emenda
Constitucional n 11 definiu o Princpio da Precedncia da Fonte de Custeio ao determinar
que nenhuma prestao de servio de carter assistencial ou benefcio compreendido na
previdncia social poder ser criada, majorada ou estendida sem a correspondente fonte de
custeio.
A Constituio de 1967 no inovou em matria previdenciria, em relao de 1946.
Conferiu descanso remunerado gestante antes e depois do parto; seguro obrigatrio do
empregador contra acidentes de trabalho; aposentadoria mulher aos 30 anos de trabalho,
com salrio integral. Foi tambm a primeira a prever o seguro-desemprego. Em 1969, o
Decreto-Lei n 564 estendeu a previdncia social ao trabalhador rural, especialmente ao setor
agrrio da agroindstria canavieira. Com a Emenda n1/1969, tambm conhecida como a

17

Constituio Federal de 1969, foi repetido praticamente toda a redao da Constituio de


1967 em relao Previdncia social.
O sistema de seguro de acidente de trabalho foi integrado no sistema previdencirio
por meio da Lei 5.316/1967 e neste mesmo ano que nosso sistema deixa de ser de risco
social para ser de seguro social, abandonando-se, de vez, a idia de contrato do Direito Civil.
O Decreto-Lei 564/1969 estendeu a Previdncia Social ao trabalhador rural, especialmente
aos empregados do setor agrrio da agroindstria canavieira. J com o Decreto-lei 959/1969,
as empresas passaram a recolher a contribuio previdenciria sobre o trabalho autnomo. O
Decreto 68.806/1971 criou a Central de Medicamentos (CEME), que tinha por objetivo
distribuir medicamentos a baixo custo enquanto a Lei 5.859/1972 incluiu os empregados
domsticos como segurados obrigatrios da Previdncia Social.
A Lei Complementar 11/1971 instituiu o Programa de Assistncia ao Trabalhador
Rural (PRORURAL), de natureza assistencial, cujo principal benefcio era a aposentadoria
por velhice, aps 65 anos de idade, equivalente a 50% do maior salrio mnimo do pas.
A Lei 6.025/1974 criou o Ministrio da Previdncia e Assistncia Social. A
Lei6.136/1974 criou o amparo previdencirio para os maiores de 70 anos ou invlidos, no
valor de meio salrio mnimo. O benefcio era devido a quem tivesse contribudo por
determinado perodo de tempo com a Previdncia social ou exercido, mesmo sem contribuir,
atividade vinculada Previdncia. A Lei 6.260/1975 instituiu benefcios e servios
previdencirios para os empregados rurais e seus dependentes. A CLPS (Consolidao das
Leis da Previdncia Social) foi editada pela primeira vez pelo Decreto 77.077/1976. A Lei
6.435/1977 restabeleceu a possibilidade de criao de institutos de previdncia complementar.
1.3 A seguridade social na ordem jurdica posta pela Constituio de 1988
A Constituio Federal de 1988, no seu Ttulo VIII, trata da Ordem Social. L-se no
art. 193 que A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bemestar e a justia sociais. No captulo II, os artigos dispem sobre a Seguridade Social e a
forma trinria por meio da qual atua, isto , na forma de Sade, Previdncia Social e
Assistncia Social.
Srgio Pinto MARTINS define o Direito da Seguridade Social como o conjunto de
princpios, de regras e de instituies destinado a estabelecer um sistema de proteo social
aos indivduos contra contingncias que os impeam de provar suas necessidades pessoais
bsicas e de suas famlias, integrando por aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da

18

sociedade, visando assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia


social7.
A Seguridade Social visa amparar os segurados nas hipteses em que no possam
prover suas necessidades e as de seus familiares, por seus prprios meios. O Estado vai
atender s necessidades que o ser humano vier a ter nas adversidades, dando-lhe tranqilidade
quanto ao presente e, principalmente, quanto ao futuro, mormente quando o trabalhador tenha
perdido sua remunerao, de modo a possibilitar um nvel de vida aceitvel. Este , pelo
menos, o fim a que se destina, ainda que atualmente isto ainda no seja realidade, tendo em
vista os baixos valores da maioria dos benefcios.
Percebe-se que o termo Direito da Seguridade Social e Direito Previdencirio
so ambos utilizados para se referir ao mesmo conjunto normativo. Entretanto, o termo
Seguridade Social passa uma idia de maior amplitude que o termo previdncia, uma vez
que seguridade social gnero, do qual so espcies, conforme previso constitucional, a
Previdncia Social, a Assistncia Social e a Sade.
A Previdncia Social o conjunto normativo-institucional que por meio de
contribuies, vai cobrir as contingncias decorrentes de doena, invalidez, velhice,
desemprego, morte e proteo maternidade, na forma de aposentadorias, penses e seguros.
Essas aposentadorias, penses e seguros, pagos pelo Estado brasileiro aos que dele necessitam
so chamados de benefcios.
O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pessoa jurdica de direito pblico
interno, autarquia subordinada ao Ministrio da Previdncia e Assistncia Social. Aps a
promulgao da Lei 11.457/2007, reservou sua atribuio esfera dos benefcios, tendo a
funo de conceder e manter as prestaes continuadas e servios previstos no Regime Geral
de Previdncia Social (RGPS).
A Assistncia Social, um dos braos da Seguridade Social brasileira, organizada
pela Lei 8.742, de 8 de dezembro de 1993. Ela tem o Estado na qualidade de gestor-provedor
que promove a distribuio, mediante regras legais, de benefcios e servios em favor dos
hipossuficientes que habitam o pas. Justamente por lidar com a hipossuficincia, a
Assistncia Social dispensa o critrio da carncia para a concesso de seus servios. Seus
servios incluem o pagamento de pequenos benefcios como a renda mensal vitalcia e o
benefcio assistencial. Importante frisar que os benefcios previdencirios so distintos dos
benefcios assistenciais, mas ambos so controlados e concedidos pelo INSS.
7 MARTINS, Srgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 23 edio. So Paulo:
Atlas, 2006.

19

J a Sade um direito pblico subjetivo, que pode ser exigido do Estado, que, por
contrapartida, tem o dever de prest-lo. Assim, a Sade o conjunto normativo-institucional
que pretende oferecer uma poltica social e econmica destinada a reduzir os riscos de
doenas e outros agravos, proporcionando aes e servios para a proteo e recuperao do
indivduo. O sistema de sade deve envolver trs espcies de categorias: preveno, proteo
e recuperao. Isso porque a ao do Estado deve ser preventiva e curativa, visando recuperar
a pessoa por meio de servios sociais e pela reabilitao profissional, sempre visando a
reintegrao social.

20

CAPTULO 2
A SEGURIDADE SOCIAL COMO TCNICA DE PROTEO
Os diplomas bsicos da Seguridade Social so as Leis 8.212 e 8.213, ambas de 24 de
julho de 1991. Aquela dispe sobre o Plano de Custeio e Organizao da Seguridade Social
enquanto esta, sobre o Plano de Benefcios da Previdncia Social, revogando, assim,
totalmente a LOPS.
O Regulamento da Previdncia Social dado pelo Decreto 3.048/99, que apresenta
disposies relativas ao custeio da seguridade e aos benefcios da previdncia social
A noo de previdncia, portanto, guarda esse sentido de uma atitude que se toma no
presente pensando num acontecimento futuro, segundo expe Jefferson Daibert Previdncia
o ato ou qualidade do que previdente, sendo este aquele que prev, que prudente. Sendo
prudente aquele que previne, previdncia o ato pelo qual se prev ou se antecipa
determinado fato, no sentido de evitar-lhe as conseqncias, dano ou mal. a maneira
de antecipar-se, precaver-se contra um futuro que poder trazer, a cada um de ns,
resultados no queridos.8
As medidas de previdncia, em termos genricos, tm como elementos
caracterizadores a proteo (visa-se, com o ato previdente, proteger-se; ato que buscam a
proteo, motivados, to s, pela iniciativa da pessoa ou grupos de pessoas; a vontade o
elemento propulsor da prtica do ato), diante de contingncias (eventos futuros e incertos que
atingem o ser humano), a fim de debelar necessidades (carncia ou escassez do que se precisa
para viver).
Mas o que distinguiria essa tcnica de proteo denominada previdncia social em
relao s demais tcnicas de previdncia (poupana individual, mutualismo, seguro
privado)? Noutros termos: quais os elementos caracterizadores (distintivos) da tcnica de
proteo social denominada previdncia social?
Nesta linha, h que se anotar a interferncia do adjetivo social quando posposto ao
substantivo previdncia; o qualificativo social determina a peculiaridade inerente aos
elementos caracterizadores da previdncia social quanto ao estabelecido em relao
previdncia concebida de modo genrico.
A primeira interferncia acontece quanto ao elemento proteo. A nova viso de
mundo captada pela sociedade ps Revoluo Industrial permitiu a evoluo de um Estado
8 DAIBERT, Jefferson. Direito previdencirio e acidentrio do trabalho
urbano. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 14.

21

absentesta para um Estado intervencionista, ou seja, o Estado Liberal, emergente da


Revoluo Francesa e apenas preocupado em assegurar direitos civis e polticos, foi
substitudo por um Estado Social, interessado em amenizar as graves distores geradas na
sociedade pela prtica do laissez faire. Gradativamente, ento, o Estado interferiu na vida do
cidado, buscando diminuir as desigualdades e assegurar garantias mnimas para as pessoas
no detentoras do poder econmico. Esta prtica se refletiu na iniciativa estatal de editar
normas protetivas para o trabalhador quando apto para o exerccio do trabalho ou quando
impossibilitado de desempenh-lo. Ento, a partir da intervenincia do Estado, garantindo ao
trabalhador e aos seus familiares, em situao de desamparo, meios para a subsistncia que
se pde cogitar de previdncia social.
O segundo elemento contingncias tambm se mostra especfico quanto
previdncia social, porquanto no so os fatos futuros e incertos, interessantes previdncia
genrica, que se mostram pertinentes previdncia social; para esta ltima, certo elenco de
fatos que assume relevncia. Quais? Aqueles que interferem na capacidade de subsistncia
do trabalhador e, conseqentemente, dos seus respectivos dependentes, ou seja, as
contingncias interessantes para a previdncia social so aquelas que repercutem, sob o
aspecto econmico, na vida do trabalhador, gerando uma situao de necessidade no
superada pelo esforo individual. Da porque interfere o Estado, buscando suprir ou amenizar
a necessidade gerada pela contingncia.
A ausncia de interveno do Estado ocasionaria uma repercusso da necessidade
gerada pela contingncia na prpria sociedade, razo pela qual as contingncias inerentes
previdncia social so denominadas contingncias sociais. Nesta viso, portanto, as
contingncias causadoras das necessidades no atingem somente o indivduo, mas tambm
toda a comunidade ou parte dela. O corpo social sofre as conseqncias do desamparo do
indivduo e do seu ncleo familiar, no somente em virtude de valores ticos e religiosos,
mas, tambm, em face da anomia social que se estabelece, gerando a misria e a violncia.
Objetivamente, portanto, interessa previdncia, qualificada como social, o conjunto de
eventos que atingem a capacidade laborativa do trabalhador, repercutindo economicamente
sobre ele e sua respectiva famlia. Destacam-se, portanto, da generalidade dos fatos aqueles
que dizem respeito relao de trabalho.
Nesta linha, considerando que as contingncias no mbito da previdncia social, so
qualificadas como sociais, as necessidades por elas geradas possuem, tambm, este
qualificativo, ou seja, as medidas concretas adotadas pela previdncia social se destinam a
amenizar ou eliminar necessidades sociais; o adjetivo social se vincula s necessidades,

22

qualificando-as, na exata medida em que estas so geradas por contingncias que repercutem
na sociedade.
As medidas protetoras em relao s contingncias deixaram, portanto, de ter
conotao individualista e passaram a ser responsabilidade do Estado, mormente com a
assuno do chamado Estado Social e a derrocada do Estado Liberal (passagem do Estado
Liberal para o Estado Social). A presena do Estado, portanto, se materializa como trao
caracterstico da previdncia social, assumindo carter de direito pblico subjetivo. Nas
demais formas de previdncia, o Estado no o artfice da proteo social.
Para ter efetividade, a proteo social exige a participao solidria de toda a
comunidade. Somente o esforo conjunto de todos tornar a proteo social um meio eficaz
de debelar as necessidades advindas das contingncias sociais. Da o ltimo trao
caracterstico da previdncia social: a participao compulsria do protegido, instituindo- se,
desse modo, um seguro obrigatrio. No haveria que se falar, pois, em previdncia social,
caso ausente a contribuio do prprio destinatrio da proteo previdenciria.
caracterstica complementar fundamental da previdncia social, portanto, a forma
de seguro obrigatrio, ou seja, no tem o beneficirio da previdncia social a liberdade de
contribuir, ou no, para o sistema que o protege; desempenhando uma atividade laborativa, a
pessoa no tem liberdade sobre a filiao e a conseqente contribuio.
Delineados os traos distintivos da previdncia social, podemos conceitu-la,
tomando de emprstimo a formulao desenvolvida por Eduardo Rocha DIAS e Jos Leandro
Monteiro de MACEDO, como uma tcnica de proteo social destinada a debelar as
necessidades sociais dos seus beneficirios decorrentes de contingncias sociais que reduzem
ou eliminam a sua capacidade de subsistncia e de sua famlia, instituda pelo Estado por
meio de um sistema de seguro social obrigatrio, de cuja administrao e custeio
normalmente participam o prprio Estado, os segurados e as empresas9.
Ao contrrio das tcnicas de proteo social at ento existentes, a previdncia social
caracteriza-se por ser um direito subjetivo pblico (fruvel em face do Estado). No se trata de
favor do Estado, mas de um dever que pode ser exigido pelos beneficirios da previdncia
social. Segundo a teoria dos direitos fundamentais, afirma-se que a previdncia social um
direito fundamental de segunda gerao (dimenso), vez que previsto constitucionalmente

9 DIAS, Eduardo Rocha; MACEDO, Jos Leandro Macedo de. Curso de Direito
Previdencirio. 2 edio. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2010, p.
36.

23

(Captulo II do Ttulo VIII da Constituio Federal) e visa implementar a igualdade material,


por meio de exige prestaes positivas do Estado.
Acresa-se que a previdncia social no o ltimo estgio da evoluo da proteo
social. Dita proteo provida pelo Estado foi cada vez mais se ampliando, aspirando cobrir
todas as contingncias sociais e atender toda a comunidade, independentemente da existncia
ou no de contribuio. Esta proteo crescente e generalizada recebeu o nome de seguridade
social.
Dentro dessa perspectiva, o legislador constituinte de 1988 disps que a seguridade
social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da
sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia
social (art. 194 da CF/88). A seguridade social, assim, segundo o direito positivo brasileiro,
abrange a sade, a previdncia social e a assistncia social, constituindo-se em conceito mais
abrangente do que previdncia social (a previdncia social uma das tcnicas de proteo
social adotada pela seguridade social).

2.1 - Os princpios previdencirios


Como todo ramo autnomo do Direito, o Direito Previdencirio revela um conjunto
de princpios amparados pela Constituio Federal de 1988, a saber: Princpio da
Solidariedade; Princpio da Universalidade de Coberturas e Atendimento; Princpio da
Uniformidade e Equivalncia de Prestaes entre as populaes Urbana e Rural; Princpio da
Seletividade e Distributividade na Prestao de Benefcios e Servios; Princpio da
Irredutibilidade do Valor dos Benefcios; Princpio da Equidade na Forma de Participao no
Custeio; Princpio da Diversidade da Base de Financiamento e o Princpio do Carter
Democrtico e Descentralizado da Administrao Securitria.
2.1.1 Princpio da Solidariedade.
Apesar de o termo solidariedade aludir a uma escolha voluntria e individual, a
solidariedade social refere-se a uma das formas encontradas pelo constituinte de diminuir as
desigualdades sociais quando alguns, os mais abonados, so compelidos a contribuir,
financeiramente ou por meio de prestao de servios, para que outros, sem condies
financeiras, tambm estejam cobertos pela Seguridade social.

24

Fbio Zambitte IBRAHIM entende que este o princpio securitrio de maior


importncia, pois traduz o verdadeiro esprito da Previdncia Social: a proteo coletiva, na
qual as pequenas contribuies individuais geram recursos suficientes para a criao de um
manto protetor sobre todos, viabilizando a concesso de prestaes previdencirias em
decorrncia de eventos preestabelecidos10.
Wladimir Novaes MARTINEZ entende que como princpio tcnico, a solidariedade
significa a contribuio de certos segurados, com capacidade contributiva, em benefcio dos
despossudos. J socialmente, este princpio trata da colaborao marcadamente annima,
mesmo obrigatria, dos indivduos enquanto que cientificamente, solidariedade tcnica
imposta pelo custeio e exigncia do clculo atuarial11.
Pois bem, por causa deste princpio que se permite e justifica uma pessoa poder ser
aposentada por invalidez em seu primeiro dia de trabalho, sem ter qualquer contribuio
recolhida pelo sistema e deixar aos seus dependentes a receber a penso por morte decorrente
desta aposentadoria, nos termos da lei. Tambm a solidariedade que justifica a cobrana de
contribuies pelo aposentado que volta a trabalhar.
2.1.2 O Princpio da Universalidade de Cobertura e Atendimento
A universalidade da cobertura est relacionada s necessidades dos atingidos por um
evento. Este o princpio constitucional que determina que se garanta aos que estiverem em
situao de risco (aspecto subjetivo) uma cobertura contra o maior nmero de riscos sociais
(aspecto objetivo) possvel. A clientela protegida no Seguro social dos beneficirios,
determinados pela legislao brasileira como os segurados e os seus dependentes. Ou seja,
todos os residentes no pas faro jus a seus benefcios, no devendo existir distines. Os
segurados facultativos, se recolherem a contribuio, tambm tero direito aos benefcios da
Previdncia Social.
Na sade e na assistncia social a universalidade de fato a regra. J na Previdncia
social, que funciona no regime contributivo, s tero direito aos benefcios e s prestaes
aqueles que tiverem contribudo conforme for disposto em lei se a Lei no previr certo
benefcio ou se este no for estendido a determinada pessoa, no haver direito a tal
10 IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de direito previdencirio. 14 edio. Rio
de Janeiro: Impetus, 2009, pp. 65-66
11 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princpios de direito previdencirio. 4
edio. So Paulo: LTr, 2001, p. 75.

25

vantagem. Tambm importante observar que para a plena realizao desse princpio,
necessrio que os recursos financeiros sejam obtidos suficientemente. No haveria como se
criarem diversas prestaes sem custeio respectivo, de modo que a universalidade s ser
alcanada dentro das possibilidades do sistema.
2.1.3 O Princpio da Uniformidade e Equivalncia de Prestaes entre as
Populaes Urbana e Rural.
Com este princpio, que determina deverem ser as prestaes securitrias idnticas
para trabalhadores urbanos e rurais, o legislador buscou resguardar um tratamento isonmico
e pr fim ao tratamento diferenciado que existia antes da Constituio de 1988. Importante
esclarecer que equivalncia no sinnimo de igualdade.
Srgio Pinto MARTINS faz uma crtica interessante a esse princpio quando ele
determina que a uniformidade e equivalncia de benefcios e servios seja entre populaes
urbanas e rurais, ao invs de determinar uma uniformidade e equivalncia entre todos,
servidores civis, militares e congressistas, inclusive. Entretanto, estes possuem regime
prprio, em que os benefcios so prestados em valore muito superiores aos pagos pelo
RGPS12.
2.1.4 Princpio da Seletividade e da Distributividade na Prestao de
Benefcios e Servios.
Tendo em vista o problema bsico da economia, isto , como lidar com a escassez de
recursos, este princpio constitucional autoriza que o legislador efetue as chamadas escolhas
trgicas, isto , definir na lei oramentria onde aplicar os recursos limitados frente s
ilimitadas demandas da sociedade. Com base na doutrina da reserva do possvel este
princpio autoriza o legislador a eleger os benefcios e servios que melhor atendam aos mais
necessitados. Seletividade implica escolha, assim j se verifica que nem todos os segurados
sero atendidos por todos os benefcios. Distributividade implica que medida em que as
necessidades forem surgindo, as rendas iro sendo distribudas, sempre visando diminuir as
desigualdades sociais.

12 MARTINS, Srgio Pinto. Op. cit, p. 53.

26

Por seleo de prestaes se h de entender a escolha, por parte do legislador, de um


plano de benefcios compatvel com a fora econmico-financeira do sistema nos limites das
necessidade do indivduo. Assim, o rol dos benefcios deve otimizar as coberturas
imprescindveis com vistas na proteo possvel, arredando-se a criao de um sem-nmero
de direitos capazes de distorcer a tcnica protetiva adotada.
Assim, este princpio se mostraria como um contraponto ao princpio da
universalidade da cobertura e do atendimento, pois enquanto no houver condies materiais
de atender a todos de forma plena, devem ser priorizados os benefcios e servios que
garantam cobertura mais eficaz aos anseios atuais da sociedade. Estaria fornecido, assim, ao
legislador uma pauta mnima a indicar quais os possveis e provveis beneficirios da
prestao previdenciria, conforme os casos definidos em lei, sendo que qualquer ampliao
de sujeitos implicaria a ruptura das condies de equilbrio do sistema.
O seguinte julgado resume bem a compreenso que a jurisprudncia federal tem a
respeito do assunto:
Ementa: PREVIDENCIRIO. SENTENA CONDENATRIA PROFERIDA NA
VIGNCIA DA LEI N 9.469 /97 - REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA.
PENSO POR MORTE. ESPOSA SEPARADA DE FATO. ARTIGO 76 , PARGRAFO 2 ,
DA

LEI

8.213

/91

INTERPRETAO

LITERAL

OBEDINCIA

AO PRINCPIO DA SELETIVIDADE.
I. Remessa oficial tida por interposta, tendo por fundamento a aplicao do artigo 10
da Lei n 9.469 /97. II. A interpretao, a contrario sensu, do artigo 76 , pargrafo 2 , da Lei
8.213 /91, faz concluir que o cnjuge divorciado ou separado, judicialmente ou de fato, que
no recebia penso alimentcia, no beneficirio da penso por morte. III. A interpretao da
legislao previdenciria, no que concerne enumerao do rol de benefcios e servios, bem
como dos seus beneficirios, h de ser sempre literal, no se admitindo a criao de
beneficirios que a lei no selecionou. IV. A obedincia ao princpio da seletividade,que a
Constituio Federal denomina de objetivo da seguridade social, faz com que o legislador
escolha as contingncias protegidas pelo sistema, bem como os beneficirios dessa proteo.
V. Conforme o disposto no artigo 16, inciso I, e 4 da Lei n 8.213 /91, presume-se a
dependncia econmica da esposa em relao ao segurado enquanto mantida a relao
conjugal. VI. Em funo da orientao adotada, a apelao da autora, em que pleiteia a
majorao de honorrios advocatcios, perdeu seu objeto. VII. Remessa oficial, tida por
interposta, e apelao do INSS providas. Apelao da autora prejudicada.
(TRF-3 - APELAO CVEL AC 45176 SP 1999.03.99.045176-2)

27

2.1.5 Princpio da Irredutibilidade do Valor dos Benefcios.


Este princpio diz respeito correo monetria dos benefcios. Os valores dos
benefcios pagos aos filiados do sistema j eram reduzidos no momento de seu recebimento,
na medida em que calculados com base numa mdia dos salrios percebidos. Alm disso, o
processo inflacionrio dos anos de 1988 tornou visvel a influncia e a preocupao que
causou no constituinte, uma vez que esse processo achatava o valor das aposentadorias e
penses. Assim, o princpio veio determinar que o valor dos benefcios devesse ser atualizado
de acordo com a inflao do perodo. Se no fosse essa garantia, em um curto espao de
tempo, dependendo das taxas inflacionrias, o poder aquisitivo dos beneficirios seria
comprometido drasticamente.
No mnimo, o princpio significa duas coisas: os benefcios no podem ser onerados;
e, devem manter o poder aquisitivo do valor original, atravs de parmetro a ser definido
segundo Lei Ordinria e com vistas s circunstncias de cada momento histrico 13. Tambm
por causa deste princpio que os benefcios previdencirios so insuscetveis de penhora,
arresto e seqestro, com as excees do art. 115 da Lei 8.213/91, raciocnio vlido para a
penso por morte, cujas prestaes fundamentam a subsistncia de muitas familiares e cuja
supresso as deixaria ao desamparo.
2.1.6 Princpio da Equidade na Forma de Participao no Custeio
Esse princpio atribui queles que se beneficiarem do sistema a obrigao de
participar do seu custeio. Ele tambm implica em um critrio de justia: quem pode mais,
paga mais, no se confundindo, portanto, com a igualdade. A equidade procura tratar
desigualmente os desiguais. Apenas aqueles que esto em igualdade de condies devem
contribuir de forma igual.
Isso sugere a necessidade de uma contribuio coercitiva por parte de todos, exceto
aqueles que tenham comprovada a condio de miserabilidade. Assim, repousa este princpio
na diferenciao da base de clculo e de alquotas das pessoas eleitas para custear a aflio
dos necessitados. da essncia da base de financiamento as pessoas jurdicas contriburem de
forma diferenciada das pessoas fsicas.
13 VIEIRA, Marco Andr Ramos. Manual de Direito Previdencirio. 3 edio.
Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 27

28

Esta idia especialmente aplicada na prestao do seguro de acidentes de trabalho,


no qual h majorao de alquota em razo do maior risco de acidentes de trabalho e de
exposio a agentes nocivos quanto maiores os riscos ambientais, maior dever ser a
contribuio. Com este princpio, o legislador pode alterar a hiptese de incidncia de
contribuies das empresas em razo de diversos fatores, como a atividade econmica.
2.1.7 Princpio da Diversidade da Base de Financiamento
Trata-se de uma constatao histrica transformada em preceito ao legislador
ordinrio. Desde a Lei Eloy Chaves (1923), a Previdncia Social busca a pluralidade de
recursos, na tentativa de definir o seguro social com participao do indivduo e da sociedade.
Esse princpio sugere que a base de financiamento da Seguridade Social seja a mais
variada possvel, de modo que as oscilaes setoriais no comprometam a arrecadao,
permitindo sua evoluo. Por meio dele busca-se garantir que a Seguridade social no seja
financiada por apenas uma grupo de contribuintes, mas que possua base ampla. Essa
diversidade observada uma vez que a Previdncia social custeada ou financiada com
contribuies de trabalhadores, de empregadores, de produtores rurais, de trabalhadores
autnomos, da Unio Federal e etc.
com base neste princpio que se uma empresa no possuir empregados, dever ela,
mesmo assim, contribuir para com a seguridade social. At parte da receita de concurso de
prognsticos (loteria) direcionada seguridade.
2.1.8 Princpio Democrtico e Descentralizado da Administrao
A importncia dada gesto democrtica dos fundos da Seguridade social decorre,
inicialmente, dos valores da Constituio de 1988 e da adoo, no Brasil, dos valores
beveridgianos. O princpio assegura o reconhecido pelo constituinte, isto , que os
trabalhadores-contribuintes so os titulares da Previdncia social, seus legtimos proprietrios,
ainda que historicamente a gesto da Previdncia social tenha sido entregue ao Estado146.
razovel, portanto, a lgica de democratizao ao assegurar a possibilidade de que as pessoas
diretamente interessada participem de sua administrao. A participao das empresas
tambm se justifica, pois so responsveis, em parte, pelo custeio securitrio.
Atualmente, essa participao realizada por meio do Conselho Nacional de
Previdncia Privada (CNPS), que tem seus membros e suplentes nomeados pelo Presidente da

29

Repblica. Os representantes dos trabalhadores em atividade, dos aposentados, dos


empregadores e respectivos suplentes sero indicados pelas centrais sindicais e confederaes
nacionais.
Na criao de rgo ou rgos com vasta institucionalizao burocrtica, como o
caso da Previdncia social no Brasil, cria-se, correlatamente, grande dificuldade
administrativa. Assim a democratizao e a descentralizao visam a dar segurana e
moralidade administrao previdenciria, contribuindo para afastar possveis fraudes. A
descentralizao, por vez, a distribuio de poderes entre vrios centros de competncia,
como ocorre com o Sistema nico de Sade (SUS).

30

CAPTULO 3 NOES GERAIS SOBRE A PENSO POR MORTE NO


RGPS
3.1 O TEXTO POSTO NA LEI
A penso por morte um benefcio devido aos dependentes do segurado em virtude
de seu falecimento, sua previso constitucional encontra-se tipificada no artigo 201 da Magna
Carta, sendo disciplinada nos artigos 74 a 79 da Lei n 8.213/91 que dispe sobre os planos de
benefcios da Previdncia Social.
Danilo Cruz Madeira afirma que a penso por morte uma verba paga pelo INSS
aos dependentes do segurado que vier a falecer, substituindo a renda antes advinda de seu
trabalho.14 Nessa linha de pensamento Wladimir Novaes Martinez, ao debater sobre a
natureza jurdica do benefcio, aduz que a penso por morte prestao dos dependentes
necessitados de meios de subsistncia, substituidora dos seus salrios, de pagamento
continuado, reeditvel e acumulvel com aposentadoria. Sua razo de ser ficar sem
condies de existncia quem dependia do segurado. No deriva de contribuies aportadas,
mas dessa situao de fato, admitida presuntivamente pela lei.15
A funo deste benefcio possibilitar ao dependente um meio para que este possa
suprir sua existncia, visto que antes possua meio de executar sua subsistncia, pois contava
com a renda mensal do segurado, aps o falecimento deste, viu-se em situao de
excepcionalidade. A penso por morte considerada um benefcio de carter permanente, de
prestao continuada, substitutivo da remunerao mensal, paga obrigatoriamente e
automaticamente na rede bancria autorizada, obedecendo disciplina do art. 41, 4, da lei
8213/91
Conforme o caput do artigo 74 da Lei 8.213/91, in verbis: A penso por morte ser
devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou no, a contar da
data do bito ou da deciso judicial, no caso de morte presumida.
Podemos ver que os requisitos que se fazem necessrios para que o benefcio seja
concedido so: a existncia de beneficirios na condio de dependentes do falecido e a
condio de segurado do de cujus.
14 MADEIRA, Danilo Cruz. Da penso por morte no regime geral de
previdncia social. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2875, 16 maio 2011.
Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/19121>. Acesso em: 28/12/2013.
15 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direito Previdencirio. 5 edio.
So Paulo: LTr, 2013, p.896.

31

Apesar de parecer evento nico, a Lei dos Benefcios prev dois tipos de morte que
originam o dever de pagamento da penso: a efetiva ou real e a presumida. Esses tipos
distintos de morte ocasionam algumas diferenas na concesso desse benefcio, conformese
depreende da leitura do art. 74 e seus incisos, da Lei 8.213:
Art. 74. A penso por morte ser devida ao conjunto dos dependentes do segurado
que falecer, aposentado ou no, a contar da data:
I - do bito, quando requerida at trinta dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida aps o prazo previsto no inciso anterior;
III - da deciso judicial, no caso de morte presumida.
Como o nome sugere, a morte real aquela verificada pelo efetivo falecimento do
segurado, sendo que a prova perante a autoridade administrativa faz-se por meio de uma
certido de bito, expedida pelo cartrio de registro civil. Esta certido importante, uma vez
que dela depende a DIB da penso almejada. Quando a morte real, a penso ser devida a
partir do bito, em sendo requerida at 30 dias depois deste. Esta regra de extrema
importncia, uma vez que se esses 30 dias transcorrerem, a penso somente ser devida a
partir da data de entrada do requerimento (DER), no retroagindo data do bito.
J a morte presumida pode ocorrer em duas modalidades: a primeira a simples
ausncia do segurado e a segunda d-se quando ocorre o desparecimento do segurado num
acidente, desastre ou catstrofe, em que no possvel localiz-lo.
As mortes presumida por ausncia e por desaparecimento so tratadas no art. 78 da
Lei 8.213/91, transcrito in verbis:
Art. 78. Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial
competente, depois de 6 (seis) meses de ausncia, ser concedida penso provisria, na
forma desta Subseo.
1 Mediante prova do desaparecimento do segurado em conseqncia deacidente,
desastre ou catstrofe, seus dependentes faro jus penso provisria independentemente da
declarao e do prazo deste artigo.
2 Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da penso cessar
imediatamente, desobrigados os dependentes da reposio dos valores recebidos, salvo mf.
Interessante observar que, em se tratando de penso e de segurado com elenco nas
Leis 8.212/91 e 8.213/91, no importa onde tenha ocorrido o evento morte, o desaparecimento
ou a ausncia devidamente comprovada, seja em territrio nacional, seja em rea
internacional: nascer, de qualquer forma, o direito percepo do benefcio

32

3.2 Segurados, partio do benefcio e dependncia econmica


Para fazer jus ao benefcio, o dependente no precisa estar vinculado a Previdncia
Social, basta apenas ser dependente do segurado, segundo o artigo 16 da Lei n 8.213/91, h
trs classes de dependentes do segurado, a saber:
I o cnjuge, a companheira, o companheiro e o filho no emancipado, de qualquer
condio, menor de 21 anos ou invalido;
II os pais;
III o irmo no emancipado, de qualquer condio, menor de 21 anos ou invalido.
Jos Ernesto de Aragons Vianna ao dissertar sobre a relao de dependncia
preceitua que: A relao de dependncia no Direito Previdencirio no se confunde com o
trato da mesma relao no Direito Civil, pois aquele tem regras prprias; por isso, em nada foi
alterada a relao de dependncia na previdncia social pela modificao do Cdigo Civil, em
2002, no sentido de por termo menoridade aos 18 anos completos.16 .
Podemos ver que no Direito Previdencirio leva-se em considerao apenas a
dependncia econmica das pessoas arroladas no artigo 16 da supramencionada em relao ao
segurado.
O cnjuge, o companheiro e o filho, possuem dependncia econmica presumida, o
que no acontece com os demais dependentes, portanto os demais dependentes devem
comprovar o vnculo de dependncia econmica.
A renda recebida pelos dependentes no poder ser inferior a um salrio mnimo,
pois este benefcio possui natureza remuneratria por ter pretenso de substituir a renda
laboral do segurado. Em caso de existir mais de um dependente, o valor aferido ser rateado
entre os mesmos.
Duas regras se fazem de grande importncia para a partilha da penso por morte, so
elas: a) a existncia de dependente na classe anterior exclui os da posterior; b) os dependentes
da mesma classe, concorrem de forma igualitria ao rateio do benefcio.
Vejamos este caso hipottico, Caio e Tcio so filhos de Maria e Joo, Maria est
divorciada de Joo e j est novamente casada, enquanto Joo permaneceu na condio de
divorciado, aps sua morte, Maria no ter direito a nada j que no possui vnculo de
dependncia econmica com o segurando, no entanto, seus filhos Caio e Tcio possuem,
devendo o benefcio ser rateado entre os dois de forma igualitria, independentemente de
16 VIANNA, Joo Ernesto Aragons. Curso de Direito Previdencirio. 3.
Edio. So Paulo: Atlas, 2010, p. 415.

33

idade, neste caso os pais de Joo ainda so vivos, conforme a regra citada anteriormente, estes
no podero concorrer com os netos para fazerem jus a penso devida pelo segurado.
Entende-se que o segurado que tiver adquirido algum tipo de aposentadoria, mesmo
que com a perda da qualidade de segurado, a penso estar garantida aos dependentes, o
enteado e o tutelado por mais que figurem na classe I, no possuem dependncia presumida.
O cnjuge o dependente que se mantm em uma relao conjugal com o segurado
ou se dele estiver separado ou divorciado, recebendo penso de alimentos, perder o status de
dependente nos casos decorrentes de separao judicial ou divrcio, sem a penso de
alimentos, anulao do casamento, bito ou por sentena judicial transitada em julgado. Ao
cnjuge separado de fato, desde que mantenha a dependncia econmica, ser considerado
dependente para fins previdencirios, nos termos dos pargrafos primeiro e segundo do artigo
76 da Lei 8.213/90.
O momento que deve ser efetivamente comprado o vnculo de dependncia
econmica a poca do bito, pois inexiste dependncia com o segurado j falecido. Exceo
a essa regra se faz com o teor da smula n 336 do Superior Tribulam de Justia, fixando
que: A mulher que renunciou aos alimentos na separao judicial tem direito penso
previdenciria por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econmica superveniente.
Por companheiro entendemos que o ser que mantm unio estvel com o segurando
nos moldes do artigo 226 pargrafo terceiro da Constituio Federal Brasileira. O Decreto n
3.048/99 que dispe sobre o regulamento da previdncia social, considera unio estvel
aquela que verificada como entidade familiar quando ambos, segurado e a pessoa que com ele
viva, forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou vivos; ou tiverem prole em
comum.
A legislao impe bastante dificuldade na comprovao de dependncia econmica
na unio estvel, mas a jurisprudncia bem sensvel a essa situao, veja-se:
PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. ART. 74 E SEGUINTES DA LEI
8.213/91. BITO, CONDIO DE SEGURADO E DEPENDNCIA ECONMICA
COMPROVADAS.
1. As provas colhidas nos autos indicam que o "de cujus" era segurado da Previdncia
Oficial ao tempo de seu bito, embora laborasse sem o devido registro do contrato de
trabalho, o que resta provado por incio de prova documental, ao teor da Smula n 149, do
E.STJ.
2. Tratando-se de segurado empregado, as contribuies previdencirias devem ser cobradas
do empregador, que responsvel tributrio pelos seus descontos e recolhimentos, no sendo
possvel exigi-las de quem reclama penso por morte, j que a obrigao cabia a outra
pessoa.

34

3. As disposies do art. 24, nico, da Lei 8.213/91, so inaplicveis penso por morte,
tendo em vista que esse benefcio independe de carncia, ao teor do art. 26, I, da mesma lei.
4.Pelo que consta dos autos, verifica-se que a parte-requerente e o "de cujus" viviam
maritalmente, em coabitao e formando uma unidade familiar, na qual verificava-se
dependncia econmica mtua, do que resulta unio estvel para fins do art. 226, 3, da
Constituio Federal e da lei previdenciria.
5.Conforme o art. 16, I, e 4, da Lei 8.213/91, presume-se dependncia econmica da
companheira em relao ao segurado falecido, mesmo que essa dependncia no seja
exclusiva, pois a mesma persiste ainda que os dependentes tenham meios de complementao
de renda. Smula 229, do extinto E.TFR. Tambm possvel acumular penso e
aposentadoria, ante inexistncia de vedao na Lei 8.213/91, proibindo-se apenas o
pagamento de mais de uma penso a um nico beneficirio.
6.Esse benefcio devido ao conjunto de dependentes do "de cujus" que renam as condies
previstas nos art. 77 da Lei 8.213/91, no obstando o pagamento a constatao de ausncia
de filho ou cnjuge, assegurado o direito eventual habilitao posterior.
7.A penso deve ser calculada segundo a legislao vigente ao tempo do bito
(independentemente da data de seu requerimento ou de seu termo inicial), incidindo reajustes
na forma das normas previdencirias, rateando-se o montante igualmente entre todos os
dependentes, revertendo em favor dos demais a parte daquele cujo direito penso cessar na
forma do 2 do art. 77 da Lei 8.213/91. tambm devido o abono anual.
8.Tendo o bito ocorrido antes da vigncia da MP 1.596-14, de 10.11.97, que resultou na Lei
9.528 (DOU de 11.12.97), h que se emprestar interpretao conforme a constituio nova
redao dada ao art. 74 da Lei 8.213/91, para assegurar direito adquirido concesso da
penso desde a data do bito, sendo os valores em atraso acrescidos de correo monetria
(na forma do art. 1, II, da Portaria DFSJ/SP n 92, de 23.10.2001 - DOE de 1.11.2001,
Caderno 1 - Parte II, pg. 02/04, e da Smula 08 desta Corte), e juros 0,5% (meio) ao ms a
partir da citao vlida (calculados de forma global sobre o valor atualizado de cada
prestao vencida anterior citao, e decrescente aps a citao, observada a Smula 204
do E.STJ).
9. O INSS isento de custas, mas no de honorrios advocatcios, fixados em 15% do valor
da condenao, excludas as parcelas vincendas em conformidade com a Smula 111 do
E.STJ.
10. Apelao da parte-requerente qual se d provimento. (TRF3 - 3 T AC
199903990611819, Rel. JUIZ CARLOS FRANCISCO, DJU DATA: 18/11/2002 PGINA:
653).
Filho o descendente direito de primeiro grau de qualquer condio: legtimo
legitimado, adulterino, adotivo etc., igualados em direitos pelo 6 do art. 226 da CRFB.
Equiparados a filhos, sero os enteados e os tutelados, o enteado o filho do cnjuge ou do
companheiro com terceiro, que convive com o segurado, enquanto o tutelado o considerado
na forma da legislao civil, mediante declarao judicial, desde que no possua meios para
manter a sua subsistncia. Por seu turno, o segurado a pessoa fsica que est filiada ao
Regime Geral da Previdncia Social, ou seja, estar efetivamente vinculado Previdncia, e
uma vez perdido esse elo no h como se pretender que seja devido o benefcio.

35

A filiao automtica decorrncia natural da compulsoriedade do sistema protetivo.


Em virtude desta condio, caso o segurado deixe de exercer a atividade remunerada, como
em virtude de desemprego, deveria, automaticamente, perder sua filiao ao RGPS.
Entretanto, em razo da natureza protetiva do sistema previdencirio, e pelo fato de, na
maioria das vezes, o segurado encontrar-se sem atividade por fora das circunstancias
(desemprego etc.), no deve permanecer desamparado em tal momento. Por isso, a lei prev
determinado lapso temporal, no qual o segurado mantm esta condio, com cobertura plena,
mesmo aps a interrupo da atividade remunerada e mesmo sem contribuio, da
justificando o nome de perodo de graa.
Neste perodo o segurado mantm seu vnculo com a previdncia social, conserva
sua qualidade de segurado, este perodo de manuteno mera extenso previdenciria com
fito de dar oportunidade ao trabalhador de conseguir novo labor.
Nesse perodo, no h contribuies, mas permanece, por fico legal, a qualidade de
segurado pelo lapso previsto no artigo 15 da Lei n 8.213/91, que diz:
Art. 15. Mantm a qualidade de segurado, independentemente de contribuies:
I - sem limite de prazo, quem est em gozo de benefcio;
II - at 12 (doze) meses aps a cessao das contribuies, o segurado que deixar de
exercer atividade remunerada abrangida pela Previdncia Social ou estiver suspenso ou
licenciado sem remunerao;
III - at 12 (doze) meses aps cessar a segregao, o segurado acometido de doena
de segregao compulsria;
IV - at 12 (doze) meses aps o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - at 3 (trs) meses aps o licenciamento, o segurado incorporado s Foras
Armadas para prestar servio militar;
VI - at 6 (seis) meses aps a cessao das contribuies, o segurado facultativo.
1 O prazo do inciso II ser prorrogado para at 24 (vinte e quatro) meses se o
segurado j tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuies mensais sem interrupo
que acarrete a perda da qualidade de segurado.
2 Os prazos do inciso II ou do 1 sero acrescidos de 12 (doze) meses para o
segurado desempregado, desde que comprovada essa situao pelo registro no rgo prprio
do Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social.
3 Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos
perante a Previdncia Social.

36

4 A perda da qualidade de segurado ocorrer no dia seguinte ao do trmino do


prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuio
referente ao ms imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus
pargrafos.
A morte do segurado deve ocorrer enquanto o mesmo estiver efetivando as
contribuies a previdncia social ou, se estiver sem contribuir, permanecer como segurado
enquanto durar o perodo de graa, que em regra de doze messes, salvo as excees
conforme o dispositivo supracitado.
Entretanto se o segurado na data de seu bito, no possuir mais a qualidade de
segurado, a penso por morte no ser mais devida aos seus dependentes, salvo se
comprovarem que o mesmo possua direito, enquanto vivo de aposentar-se, sob qualquer
modalidade prevista no RGPS, pois dessa forma mantm a qualidade de segurado, porm no
usou esse direito por motivos pessoais.

37

A EXPANSO

DE

DIREITOS

PREVIDENCIRIOS

COM

AMPLIAO SUBJETIVA DO CONCEITO DE FAMLIA


4.1 Direitos familiares?
Portanto, a possibilidade de pensar a ampliao do leque de possveis contemplados
pelo benefcio de penso por morte impende definir em que termos o legislador pensou a
famlia do segurado como seu dependente. Mas, famlia conceito sociolgico, antes que
jurdico. Na verdade, nem mesmo compete sua definio ao Direito da Seguridade Social, Sua
qualificao como elemento de suporte ftico de atribuio de direitos previdencirios, vem
associado a um conjunto de evolues no discurso dos direitos humanos e fundamentais da
famlia, segundo entende Sergio Resende de Barros17.
O direito de famlia o mais humano dos direitos. No entanto, apesar disso, ele no
tem sido correlacionado com os direitos humanos. Para essa omisso deve haver uma
justificao. Algo dificulta enxergar como direitos humanos os direitos subjetivos relativos
famlia. preciso remover esse empecilho. Mas, onde encontr-lo?
J que a linguagem condiciona o pensamento, para ela que de pronto se volta a
ateno. De fato, o que se exprime melhor num idioma entendido melhor por quem o fala. A
lngua portuguesa fornece um exemplo clssico: o termo saudade traduz um sentimento
que, embora universal, no bem compreendido seno por quem fala portugus. Realmente, a
linguagem pode incrementar ou no o pensamento de um objeto pelo sujeito.
em face desse condicionamento que se verifica no linguajar jurdico um fato: h
uma peculiar dificuldade de expresso afetando o direito de famlia. Noutros campos, como
no direito constitucional e no direito de autor, a linguagem facilita perceber os direitos
subjetivos agasalhados no direito objetivo. Fluentemente se fala em direitos constitucionais
e direitos autorais para designar os direitos subjetivos. O mesmo no se passa com o direito
de famlia. Como designar os direitos subjetivos referidos famlia? Seriam direitos de
famlia, direitos familiares, ou direitos familiais? Nenhuma dessas expresses soa
adequada. Direitos de famlia poderia tambm se referir a diversos direitos de famlia,
como o brasileiro, o portugus, o espanhol, o francs, etc. Direitos familiares evoca uma

17 BARROS, Sergio Resende de. Palestra proferida em 3 de dezembro de 2003,


no II Encontro de Direito de Famlia do IBDFAM/AM, realizado em Manaus.
Disponvel em: <http://www.srbarros.com.br/pt/direitos-humanos-da-familia-principiais-e-operacionais.cont>. Acesso em: 28/12/2013

38

indesejvel idia de intimidade. E direitos familiais um dizer ainda estranho ao uso


comum.
Sem dvida, falta um nome geral para os direitos reconhecidos pela legislao da
famlia. Isso embaraa sua visualizao. Mas no deve obstruir o intuito de relacion-los com
os direitos humanos. Com esse intuito, na esteira do pensamento de Sergio Resende de Barros
cham-los direitos humanos familiais. preciso insistir em dizer direitos familiais, a fim
de que essa locuo deixe de ser estranha. Ela faz falta ao direito de famlia. Diga-se, pois,
direitos humanos familiais, para designar os direitos humanos que derivam do direito
fundamental famlia para concretiz-lo.
H quem separe direitos humanos de direitos fundamentais. Mas os direitos humanos
e os direitos fundamentais no constituem institutos jurdicos distintos, cuja diferena
especfica estaria no fato de serem os direitos fundamentais a positivao dos direitos
humanos na Constituio. Esse critrio traz como corolrio inevitvel um estigma positivista:
sem positivao constitucional, os direitos humanos no seriam fundamentais. O que retiraria
humanidade ao fundamental e fundamentalidade ao humano. Contra isso se opem a prtica e
a teoria dos direitos humanos, em cujo movimento histrico e lgico eles constituem um todo
dialtico, formado de direitos mais gerais, principais ou principiais, que interagem com
direitos mais particulares, instrumentais ou operacionais. Ou seja, o princpio e a sua atuao
se apiam reciprocamente, sem separar-se um do outro, formando um todo fundamental para
a eficcia dos direitos humanos.
Dessa maneira, conjugando direitos principiais com direitos operacionais, entra em
ao um s e mesmo instituto jurdico os direitos humanos para um s e mesmo fim:
realizar toda a essncia humana em toda a existncia humana, ou seja, realizar o ser humano
nos indivduos humanos, nas condies de dignidade condizentes com o momento presente da
histria da civilizao. Em verdade, no s realizar, mas tambm garantir a humanidade assim
realizada.
Foi no incio da era contempornea que se comeou a falar em direitos
fundamentais do homem e do cidado. Eram os direitos humanos que despontavam. Ento
eles surgiram de forma absoluta para combater a monarquia absoluta. Absoluto contra
absoluto. Eram direitos absolutos do indivduo, opondo-se a poderes absolutos do rei. Para
tanto, as revolues liberais declararam direitos naturais e universais, imprescritveis e
inalienveis, ou seja, realmente, direitos absolutos. Direitos individuais, mas abstratamente
genricos: de todo indivduo humano, de todo o gnero humano. Tais como o direito vida,

39

liberdade, igualdade, fraternidade, felicidade, segurana e outros igualmente abstratos e


gerais.
A

eles,

convm

chamar

direitos

humanos principiais,

ou

fundamentais

principalmente ditos, porque so princpios de outros direitos mais particulares, que neles vo
se fundamentar para lhes dar concretude, operacionalizando-os em situaes mais
determinadas. A estes direitos mais concretos e particulares, instrumentos de realizao
daqueles mais abstratos e gerais, convm chamar direitos humanos operacionais ou
instrumentais. Estes atuam e efetivam os direitos humanos que lhes so principiais.
Sucede, assim, um constante e contnuo desdobramento dos direitos humanos em um
plexo de interaes, em cujo contexto o mais fundamental ganha operacionalidade na mesma
proporo em que o mais operacional ganha fundamentalidade, completando-se um ao outro,
integrando-se um com o outro: um d princpio quele que lhe d acabamento. A operao
realiza o princpio na mesma proporo em que o princpio enforma a operao. Nessa exata
proporo sem perder a humanidade do fundamental, nem a fundamentalidade do humano
os direitos humanos so ponderados numa escala de fundamentalidade, ao longo da qual tanto
se vai de principiais para operacionais, quanto se volta destes para aqueles, em graus
sucessivos, mas contnuos. Desse modo, nesse complexo de correlaes, todo o humano
continua a ser fundamental, como todo o fundamental continua a ser humano, sem separar
direitos humanos de direitos fundamentais.
H situaes em que o direito operacional brilha de per si. Como que incandesce.
Sua fundamentalidade se torna evidente. Por exemplo, de noite, perto do Aeroporto de
Congonhas, em So Paulo, basta a fundamentalidade do direito ao sono para justificar a
proibio de pousos e decolagens. Com efeito, a sade e a prpria vida no subsistem sem o
sono. Assim, por ser operacional e inseparvel dos direitos sade e vida, aos quais se liga
por uma necessidade natural e irresistvel, o direito ao sono nem sequer precisa ser declarado
como fundamental ou imposto como norma para, mesmo sem autorizao especfica de lei ou
da Constituio, legitimar uma resoluo administrativa que restrinja outros direitos, como o
de propriedade, o de locomoo, o de livre empresa e outros. Para tanto, suficiente a
evidncia de sua fundamentalidade como direito humano.
Outras vezes, convm declarar. Exemplo: o direito de amamentar tambm
operacional do direito vida e sade, aos quais tambm se liga por uma necessidade natural,
mas resistvel. Como neste caso possvel resistir necessidade natural, uma vez que a vida
pode subsistir e at com sade sem o aleitamento materno, o direito amamentao vinha
sendo objeto de resistncia nos presdios brasileiros. O que tornou conveniente

40

culturalmente necessrio inclu-lo entre os direitos individuais declarados pela Constituio


de 88, cujo artigo 5o, inciso L, determina que s presidirias sero asseguradas condies
para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao. Por certo,
continuar sendo conveniente declarar na sua Constituio esse direito de amamentao. Isso
no banalizar os direitos fundamentais, mas sim garanti-los na proporo do necessrio.
Dos exemplos se v que, como os operacionais implementam os principiais, eles so
igualmente fundamentais, porque sem eles os principiais seriam meros ideais, sem eficcia
prtica. H um condicionamento mtuo em que o operacional e o principial interagem como
fundamentais para a eficcia dos direitos humanos, o que ilide a possibilidade de separar um
do outro pelo peso da fundamentalidade. Tanto verdadeira essa inseparabilidade, que ela se
verifica na prtica histrica.
De fato, desde as primeiras declaraes, no fim do sculo XVIII, nos Estados Unidos
e na Frana, os direitos mais principiais j vieram acompanhados de outros mais operacionais.
Assim, o direito liberdade j apareceu implementado pelos direitos de manifestar opinies
pela imprensa, de promover reunies pacficas, de exercer livremente os cultos e at por
direitos operacionais polticos, como o direito de reformar a Constituio e o de resistir
opresso. No curso do sculo XIX, o capitalismo selvagem, propiciado pela revoluo liberal
acoplada com a revoluo industrial, desencadeou uma desmedida explorao das massas
sociais pelo poder econmico. Premidos pela misria gerando a revolta, os operrios
desencadearam uma enorme questo social.
O eclodir da questo social deixou evidente a necessidade histrica de melhorar a
condio social de exercer concretamente os direitos individuais que haviam sido declarados
abstratamente pelo Estado liberal, de forma to alienada do meio social, que acabaram por
constituir privilgios da burguesia, sucessivos aos privilgios feudais da nobreza, no
descendo da elite para a base da sociedade. Assim, a principiar de direitos do operariado,
vieram como ainda esto surgindo direitos de cunho social para proteger as categorias mais
fracas em face das mais fortes, nas relaes sociais que mantm entre si.
No direito de postura liberal, todos os indivduos so tratados igualmente pela lei,
sem levar em conta sua condio social e at sua condio fsica. Mas, tentando resolver essa
questo social propiciada pelo direito liberal, o direito social surgiu com direitos subjetivos de
teor econmico, social e cultural, sucintamente ditos direitos sociais, em que os desiguais
vieram a ser tratados desigualmente, na proporo em que se desigualam. Embora novos, os
direitos gerados pelo Estado Social so consecutivos: visam consecuo de meios materiais

41

para dar aos indivduos igualdade de condies de fruir dos direitos individuais advindos do
Estado Liberal.
Tm sido vistas a duas geraes de direitos humanos: os direitos individuais e os
direitos sociais. Mas facilmente se nota um fato: os direitos declarados no Estado Social so
operacionais dos direitos principiais declarados no Estado Liberal. Houve uma continuao
em busca de uma concreo que implica difuso. Os direitos sociais continuam direitos
individuais, dos quais so conseqentes e instrumentais, tendendo a difundi-los cada vez mais.
Em vez de geraes, h uma continuidade de gerao de direitos subjetivos, para dar cada vez
mais eficcia a direitos individuais mediante direitos sociais tendentes a ser direitos difusos.
Assim se alonga uma caudal de direitos, que hoje tende a desaguar em direitos de todos os
indivduos, gerando e assegurando a solidariedade entre eles para construir e defender a sua
prpria humanidade.
O fim dessa tendncia despontou com a dita terceira gerao: a dos direitos de
solidariedade, que embora principiada na ordem internacional hoje atrai o todos os
direitos humanos para uma universalizao efetiva e real, e no meramente discursiva e ideal.
Por isso que os direitos humanos devem ser definidos teoricamente pelo que tendem a ser
praticamente: poderes-deveres de todos os sujeitos em relao a todos os sujeitos sobre todos
os objetos, mas na proporo razovel para edificar e preservar a humanidade. a expanso
maior a que propendem os direitos humanos: a difuso.
Dessa maneira se vem inovando passando de absolutamente individual para sempre
mais relativamente social a funo em que os direitos subjetivos so considerados no direito
objetivo. Justamente para no serem negados, mas afirmados concretamente, no s a
propriedade, mas todos os objetos do direito at mesmo a liberdade vm sendo cada vez
mais postos em funo social, moderadora de sua funo individual. Essa inovao social dos
direitos comeou na relao de trabalho. Mas se veio como se vai difundindo por outras e
outras relaes sociais. Hoje, com uma fora redobrada pela atual Constituio e pelo novo
Cdigo Civil, alcana as relaes de famlia.
Tambm no direito de famlia se verifica o desdobrar contnuo e conseqente dos
direitos em principais e operacionais em processo de difuso. Cada qual, a seu modo, como
princpios ou como meios, os direitos familiais so fundamentais para a eficcia dos direitos
humanos. Mas isso leva a perguntar: qual no direito de famlia o direito humano
fundamental de todos os outros direitos familiais? A resposta : o prprio direito famlia.
Ao falar de direitos humanos, logo vem mente o direito vida. Mas no se pode
pensar na vida humana sem pensar na famlia. O direito vida implica e funda o direito

42

famlia como o primeiro na ordem jurdica das entidades familiares, o mais fundamental dos
direitos familiais. Mas tambm outros direitos humanos levam a pensar na famlia. Liberdade,
igualdade, fraternidade, felicidade, segurana, sade, educao e outros valores humanos
bsicos se relacionam com o direito famlia e remetem ao lar, onde eles se concretizam em
direitos familiais. Mas, a partir do lar e a principiar do direito famlia, os direitos familiais
s se realizam plenamente se estiverem envolvidos e sustentados pelo afeto.
Da famlia, o lar o teto, cuja base o afeto. Lar sem afeto desmorona. Por isso, os
direitos ao afeto e ao lar se associam entre si, bem como se ligam aos demais direitos
operacionais da famlia, pelos quais devem ser assegurados em seus vrios aspectos: o fsico,
o social, o econmico, o cultural e o psquico.
Da famlia, h direitos que garantem a infra-estrutura fsica, como o direito
moradia e ao bem de famlia. H direitos que lhe promovem a estrutura social, como o
direito ao parentesco, o direito de contrair casamento ou de permanecer em unio estvel, o
direito igualdade entre os cnjuges, o direito ao planejamento familiar, o direito ao poder
familiar, o direito obedincia filial, o direito paternidade, maternidade e adoo. H
direitos cujos objetos se voltam para a estrutura econmica da famlia, como o condomnio
patrimonial, a herana, a sucesso, os alimentos, as penses. H direitos pertinentes
superestrutura cultural, como o direito vivncia domstica e convivncia familiar, o
direito ao apoio da famlia. Enfim, h direitos que zelam pela intra-estrutura psquica da
famlia: o direito a conhecer o pai ou a me, o direito ao respeito entre os familiares, e outros
mais.
Eis um elenco de direitos humanos familiais. Todos, postos e dispostos em funo da
solidariedade humana, que comea na solidariedade interna famlia. A humanidade se
constri pela fora maior da solidariedade humana, em cuja origem est a solidariedade
familiar, fomentada pelo afeto culminando no amor. O amor faz do indivduo humano um ser
humano. Identifica uns com os outros e gera em todos ns a solidariedade entre todos ns. Se
a famlia a matriz, a solidariedade a motriz dos direitos humanos. Um homem trabalhando
vinte horas no ergue um peso que vinte homens erguem trabalhando juntos solidariamente
durante uma hora. A solidariedade gera uma fora maior: a fora da sociedade humana. a
nica fora capaz de construir com dignidade a humanidade em toda a sociedade humana, o
que historicamente partiu e, portanto, eticamente deve partir do seu ncleo inicial: a famlia.
Nesses termos, o direito famlia se liga ao maior dos direitos humanos: o direito
humanidade.

43

Essa macroviso situa os direitos familiais como direitos tendentes difuso, que no
podem ser negados a nenhum sujeito humano a respeito de nenhum objeto humano. No
toleram excluso ou detrimento. Sob nenhum pretexto. Mesmo se faltar o suporte do afeto ou
do lar. Congruente com essa viso ntegra, que a de sua poca, o regime jurdico instaurado
pelo Constituinte de 88 exige a isonomia. Por esta, devem primar os princpios e as regras do
direito de famlia. O que d causa a freqentes inconstitucionalidades.
Assim, por princpio, so inconstitucionais os tratamentos que desigualam ou
descartam a filiao afetiva em funo da biolgica ou vice-versa adota-se, aqui, o
entendimento de Sergio Resende de Barros18. Seja porque nascidos do afeto, seja porque
nascidos sem o afeto, os filhos no podem sofrer, s por isso, nenhum detrimento. Em face
desse princpio so inconstitucionais, pois, as regras vertidas no fim do caput e no pargrafo
nico do art. 1601 do Cdigo Civil de 2002, timbrando de imprescritvel a ao do marido
para impugnar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher e facultando aos herdeiros do
impugnante a continuao da ao. Tais regras vm premiar o pai negligente e seus herdeiros.
Prestam-se ao vilipndio da dignidade da mulher e degradao da maternidade. Ignoram e
desrespeitam a convivncia familiar e comunitria. Enfim, constituem uma forma
discriminao, violncia, crueldade e opresso baseada na superada distino entre filhos
legtimos e ilegtimos. Tudo, ao contrrio dos princpios que com absoluta prioridade a
Constituio firma no caput e no 6 do art. 227.
Tambm carece de constitucionalidade o inciso II do art. 1.641 do mesmo Cdigo, ao
vedar aos maiores de sessenta anos a liberdade de fixar o regime de bens. Igualmente, por
ferir a isonomia, fere a Constituio o caput do artigo 1.790 do Cdigo, ao limitar a
sucesso dos companheiros aos bens adquiridos onerosamente durante a unio estvel. Se a
Constituio inclui a unio estvel entre as formas de entidade familiar que considera
igualmente vlidas, no constitucional desigualar o que ela igualou. A frase devendo a lei
facilitar sua converso em casamento, no 3 do art. 226 da Constituio, tem sido mal
interpretada. Facilitar no quer dizer incentivar. Apenas significa no dificultar. A, o
Constituinte apenas ps uma cautela, a fim de evitar que o casamento seja dificultado em
seqncia ou por conseqncia da unio estvel. Em vez de desigualar, buscou manter a
igualdade entre essas duas formas de entidade familiar que admitiu. No erigiu superioridade.
18 BARROS, Sergio Resende de. Palestra proferida em 3 de dezembro de 2003,
no II Encontro de Direito de Famlia do IBDFAM/AM, realizado em Manaus.
Disponvel em: <http://www.srbarros.com.br/pt/direitos-humanos-da-familia-principiais-e-operacionais.cont>. Acesso em: 28/12/2013.

44

No disps hierarquia. Ao invs, garantiu a equivalncia e, portanto, a isonomia entre duas


entidades familiares igualmente freqentes na sociedade brasileira.
Por corolrio, sob pena de contradio irremedivel, a garantia de isonomia se
estende logicamente aos membros de ambas as entidades, no se admitindo desigualar os
companheiros por unio estvel em cotejo com os cnjuges por casamento. Assim, tambm
so inconstitucionais os incisos do art. 1.790 do Cdigo, no que desfavoream os
companheiros quanto s condies especficas em que participam da sucesso um do outro,
em confronto com as condies que, para igual fim, o art. 1.829 brinda aos cnjuges. Por
exemplo, se no casamento o cnjuge sobrevivente prefere aos colaterais, igual preferncia
deve ser dada aos companheiros por unio estvel. O que impe adaptar a prpria
terminologia: no h mais por que chamar sucesso legtima apenas a que decorre da lei no
mbito do casamento.

4.2 O reconhecimento constitucional de outras famlias


A verdade lgica, coincidindo com a realidade histrica de que emergiu a
Constituio de 88, demonstra que o seu art. 226 no fixa um numerus clausus para fechar
a evoluo do direito de famlia. Assim a mens legislatoris como a mens legis, conseqentes
no mesmo propsito, definiram formas de famlia a par do casamento, sem excluir as que no
definiram. O numerus apertus. Pelo que, sem burlar a Constituio, outras entidades
familiares mesmo quando e onde esquecidas pela lei podem ser acolhidas pela
jurisprudncia e pela doutrina. Est claro na redao constitucional que a enumerao no foi
taxativa e excludente.
Essa mentalidade aberta admitiu a unio estvel (CF art. 226, 3o) e a famlia
monoparental (CF art. 226, 4o). Mas o fato de no ter enumerado no significa que tenha
vedado outras entidades, como a famlia homoafetiva, que se lastreia no afeto familiar,
mesmo sem conjugar homem com mulher, e a famlia anaparental, que se baseia no afeto
familiar, mesmo sem contar com pai, nem me. De origem grega, o prefixo ana traduz idia
de privao. Por exemplo, anarquia significa sem governo. Esse prefixo me permitiu criar
o termo anaparental para designar a famlia sem pais.
Os direitos humanos desfraldam a bandeira da universalidade, mas no de forma
abstrata, porm de forma historicamente condicionada. Por isso, excluir famlias
historicamente existentes negar o direito de famlia no seu ncleo fundamental: o direito

45

famlia, do qual dimanam todos os direitos humanos familiais. Mas, por fim, cabe perguntar:
o que so direitos humanos?
O discurso dos direitos humanos tem sido crivado de ideologia e demagogia. No h
sequer a preocupao de dizer o que so direitos humanos. Por isso, convm defini-los: so
poderes-deveres de todos para com cada um e de cada um para com todos, visando realizar a
essncia humana em todas as existncias humanas, concretizar o ser humano em todos os
indivduos humanos, segundo os padres de dignidade do momento histrico.
Muitos desses poderes-deveres se exercem no seio da famlia. A famlia o lar dos
direitos humanos. Por isso, o direito fundamental famlia e os seus direitos operacionais
devem ser garantidos sem discriminao alguma, uma vez que tenham suporte no afeto.
O direito ao afeto a liberdade de afeioar-se um indivduo a outro. O afeto ou
afeio constitui, pois, um direito individual: uma liberdade, que o Estado deve assegurar a
cada indivduo, sem discriminaes, seno as mnimas necessrias ao bem comum de todos.
A liberdade de afeioar-se um a outro muito semelhante liberdade de contratar um
com outro. Da, no raro, confundir-se afeio com contrato, ensejando a patrimonializao
contratual do afeto. No se deve reduzir o afeto ao contrato, para o fim imediato e ora at
exclusivo de retirar dessa reduo e impor s "partes contratantes" efeitos patrimoniais, s
vezes nem sequer desejados por ambas. Mas a analogia entre afeio e contrato serve para um
fim justo: mostrar que, como a liberdade de contratar, tambm a liberdade de afeto um
direito individual implcito na Constituio brasileira de 1988, cujo 2 o do art. 5ono exclui
direitos que, mesmo no declarados, decorram do regime e dos princpios por ela adotados.
o que ocorre com a liberdade de contrato e a liberdade de afeto.
Ambas so inerentes ao relacionamento social. Se negadas ou tolhidas fora do bem
comum implicam a desfigurao do Estado Democrtico de Direito e das liberdades a ele
fundamentais. Sonegar essas duas liberdades ainda que no declaradas expressamente
renegar ao regime e aos princpios constitucionais do Estado Democrtico de Direito exigido
pelo art. 1o da Constituio. negar a Constituio jurdica do Estado brasileiro desde o
princpio. Inegvel, pois, que embora afeto no seja contrato o direito ao afeto, como o
direito ao contrato, liberdade individual implcita na Constituio.
Refora essa concluso o fato de ser o afeto conatural sociedade humana, desde a
mais primitiva ordem tribal. Entre as tribos, na origem do povo romano, a atrao natural de
um

indivduo

outro

se

dizia

affectio

ou

affectus,

palavras

compostas

da

preposio ad (= para) e de uma forma nominal do verbo facere (=fazer). Literalmente,


affectio e affectus traduzem a idia de ser feito um para o outro.

46

O afeto est presente nas mais diversas relaes humanas. Destacadamente, nos
relacionamentos de natureza sexual, nos quais, atualmente, o Estado brasileiro deixou de
respeitar a vontade dos indivduos, quanto definio do alcance do afeto nascido entre eles.
Para celebrar ou criar uma relao, inclusive para fins patrimoniais, pode-se casar ou tornar
evidente uma unio estvel. Mas ningum pode optar por simplesmente viver um vnculo
afetivo independente da interveno estatal, vale dizer, sem seqelas de ordem patrimonial. A
patrimonializao da unio estvel forada e reforada pela legislao estatal. O que
solapa o vnculo afetivo. Amedronta os que s querem se amar. Gera expedientes como:
"fazer um contrato", "no morar juntos", "evitar manifestaes de afeto por escrito", etc.
para no tipificar unio estvel.
Essa patrimonializao veio historicamente para proteger a mulher. Do mesmo modo
que protege outras partes mais fracas em outras relaes especficas, tambm o Estado
protege a mulher na entidade familiar, a fim de promover uma igualdade real, no s formal,
pois a histria ensinou que a justia no consiste em tratar os desiguais igualmente, mas
desigualmente, na exata proporo em que se desigualam.
Esse fim social, porm, se atendido sem cautela, pode gerar efeitos perversos.
Exemplo: benefcios a terceiros estranhos unio estvel, pois no s filhos ou descendentes
de outras relaes afetivas, mas tambm credores das mais corriqueiras dvidas de negcio
podero pleitear em juzo contra uma pessoa (ou at contra o seu esplio) o reconhecimento
de sua unio estvel com outra pessoa, a fim de buscar o quinho hereditrio ou cobrar um
crdito insatisfeito. Assim, pelo direito brasileiro vigente, ningum que mantenha com alguma
habitualidade uma relao de afeto de base sexual (ex.: um namoro persistente) est a salvo de
para espanto mesmo dos enlaados pelo amor ver-se no banco dos rus de uma ao que,
para ambos, estava fora de qualquer cogitao ou previso.
A matrimonializao e a patrimonializao da unio estvel resultaram numa
disciplina automtica, que leva a emprestar do direito penal um qualificativo adequado para
qualific-la: a unio estvel brasileira preterintencional, pois vai alm da inteno do agente.
Mas, no caso, se amar no crime, por que "punir" os que se amam?
Ao direito constitucional da famlia, impe-se uma concluso: se preciso proteger a
famlia e a mulher, tambm evidente que o Estado brasileiro deve a seus cidados e cidads,
e a todo indivduo, uma providncia urgente: garantir o direito individual ao afeto
sexual mediante a figura jurdica de uma simplesunio de afeto que heteroafetiva ou
homoafetiva no seja desvirtuada ex vi legis, como a unio estvel o foi.

47

Em suma: a tradicional ideologia da famlia, que matrimonializa e patrimonializa a


afeio, no pode valer-se do Estado social para tolher o direito individual ao afeto sexual,
cobrindo com as vestes de mercadoria toda e qualquer figura jurdica ligada unio de
natureza sexual entre duas pessoas. Sob pena de negar o Estado Democrtico de Direito e seus
princpios constitucionais.

48

CAPTULO 5
A COBERTURA PREVIDENCIRIA DA CONCUBINA NO REGIME GERAL DA
PREVIDNCIA SOCIAL
5.1 - Quando os fatos da vida interpelam o texto legal
A existncia de mais de um dependente integrante da mesma classe implica o rateio
da renda mensal do benefcio, em cotas iguais, entre todos eles. o que estabelecem
expressamente o art. 77 da Lei n. 8.213/91 e o 1 do art. 16 do Regulamento da Previdncia
Social. No h maiores discusses a serem travadas quando se trata de rateio entre cnjuge ou
companheiro e filhos, mesmo que esses sejam decorrentes de um outro relacionamento do
segurado. No entanto, o mesmo no acontece quando o segurado era casado e mantinha
relao extraconjugal. Nesse contexto, cabe aqui diferenciar duas hipteses. Uma diz respeito
ao rateio do benefcio entre a esposa e a companheira e outra se refere diviso entre a esposa
e a concubina. Nessa segunda hiptese que reside questo tortuosa que tem desafiado
estudiosos e agentes estatais, especialmente os tribunais.
De antemo, importa estabelecer o delineamento dos institutos da unio estvel e do
concubinato e, consequentemente, da figura da companheira e da concubina, no ordenamento
jurdico brasileiro. A Constituio Federal, em seu art. 226, 3, reconhece a unio estvel
como entidade familiar. Ao tempo em que reitera tal reconhecimento, o Cdigo Civil - CC,
em seus artigos 1.723 a 1.727, traz como requisitos bsicos para sua configurao a existncia
de uma relao pautada na convivncia pblica, contnua e duradora e estabelecida com o
objetivo de constituio de famlia. Prev que no se estabelecer unio estvel quando
ocorrerem os impedimentos descritos no art. 1521 do CC, excetuando-se incidncia do inciso
VI de tal artigo na hiptese de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. A
transcrio desse ltimo dispositivo mencionado faz-se imprescindvel para o melhor
entendimento:
Art. 1.521. No podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do
adotante;
IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau
inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;

49

VI - as pessoas casadas;
VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de
homicdio contra o seu consorte.
Assim, fcil concluir pela configurao de uma unio estvel quando uma pessoa
casada, mas separada de fato de seu cnjuge, passa a conviver com outra publicamente, de
forma contnua, compartilhando os sabores e dissabores da vida, com o intuito evidente de
constituir uma famlia. Deve-se, no entanto, ter em mente que h uma grande diferena entre
um simples namoro ou noivado e a unio estvel, uma vez que aqueles representam relao
sem inteno imediata de constituir uma famlia e demais requisitos caractersticos dessa.
O CC caracteriza o concubinato em seu art. 1727, ao estabelecer que as relaes no
eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Essa
definio deve ser observada com a ressalva de que no configura concubinato as relaes
entre pessoas casadas separadas de fato ou judicialmente, mas sim unio estvel. Comentando
acerca dessa impreciso legislativa, Ana Elizabeth Lapa Wanderley Cavalcanti afirma que:
o legislador no acertou em denominar simplesmente a unio entre
pessoas impedidas pelo casamento como concubinato, posto que, no artigo
1723 1 estabeleceu que os separados de fato e os separados judicialmente
podem constituir unio estvel. Portanto, mesmo impedidos podem
constituir unio estvel19.

Est bem evidente que os institutos da unio estvel e do concubinato so coisas


distintas. Consequentemente, a figura da companheira aquele que convive com outrem em
unio estvel no se confunde com a da concubina pessoa que se relaciona com outra na
forma de concubinato.
O artigo 16 da Lei n. 8.213/91, ao tratar dos dependentes dos segurados do RGPS,
refere-se expressamente companheira e esposa, excluindo, atravs de um silncio
eloquente a figura da concubina. Tem-se como possvel o rateio entre a esposa, separada de
fato ou divorciada, e a companheira ante a simples anlise conjunta dos artigos 16 e 76 da Lei
acima referida:

19 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. O conceito de unio estvel e


concubinato nos os tribunais nacionais. In: mbito Jurdico, Rio Grande,
63. .Disponvel em; http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5910. Acesso em 01/01/2014.

50

Art. 76. A concesso da penso por morte no ser protelada pela falta de
habilitao de outro possvel dependente, e qualquer inscrio ou habilitao posterior que
importe em excluso ou incluso de dependente s produzir efeito a contar da data da
inscrio ou habilitao.
1 O cnjuge ausente no exclui do direito penso por morte o companheiro ou a
companheira, que somente far jus ao benefcio a partir da data de sua habilitao e
mediante prova de dependncia econmica.
2 O cnjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia penso
de alimentos concorrer em igualdade de condies com os dependentes referidos no inciso I
do art. 16 desta Lei.
5.2 Jurisprudncia em atrito
Observa-se que o ex-cnjuge divorciado ou separado do segurado falecido ter
direito ao recebimento de penso por morte em rateio com a companheira e demais
dependentes de primeira classe na hiptese de estar recebendo do mesmo penso alimentcia
quando do bito ou priso. Destaque-se que, com fundamento na finalidade protetiva da
previdncia social, os Tribunais vm decidindo no sentido de possibilitar o rateio entre esposa
e companheira, inclusive, em hiptese de necessidade de alimentos para aquela apenas em
momento posterior ao bito:
PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. CNJUGE SEPARADO
JUDICIALMENTE SEM ALIMENTOS. PROVA DA NECESSIDADE. SMULAS 64 - TFR E
379 - STF. O cnjuge separado judicialmente sem alimentos, uma vez comprovada a
necessidade, faz jus penso por morte do ex-marido. Recurso no conhecido.(REsp. n
195.919/SP, Relator o Ministro Gilson Dipp, DJ de 21/02/2000)
PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. CNJUGE SEPARADO
JUDICIALMENTE. RENNCIA ANTERIOR AOS ALIMENTOS. IRRELEVNCIA. devida
a penso por morte ao ex-cnjuge separado judicialmente, que comprove a dependncia
econmica superveniente, ainda que tenha dispensado temporariamente a percepo de
alimentos quando da separao judicial. Recurso no conhecido. (REsp. n 196.678/SP,
Relator o Ministro Edson Vidigal, DJ de 04/10/1999)
Assim, induvidoso que poder haver repartio dos benefcios de penso por morte
e auxlio-recluso entre esposa e companheira, desde que comprovada a dependncia
econmica daquela. digno de nota que h divergncia doutrinria e jurisprudencial quanto
presuno de dependncia econmica do cnjuge separado de fato.

51

O entendimento no sentido de haver necessidade de comprovao de dependncia


econmica do cnjuge separado de fato est pautado no raciocnio de que pela natureza da
deciso do casal, no se pode permitir o exerccio da presuno de dependncia econmica,
em funo do animus que os mantinha unidos, segundo pondera Larissa Nunes Cavalheiro 20.
O entendimento contrrio est fundado na ideia de que mesmo separados de fato, no h
alterao da dependncia econmica, sendo necessrio apenas comprovar a condio de
cnjuge, vez que este, pela lgica da regra vigente se presume dependente. Ante a previso
do 2 do art. 76 da Lei n. 8.213/91 no sentido de que o cnjuge divorciado ou separado
judicialmente ou de fato que recebia penso de alimentos concorrer em igualdade de
condies com os dependentes e a do art. 110 do Regulamento da Previdncia Social no
sentido de que o cnjuge ausente somente far jus ao benefcio a partir da data de sua
habilitao e mediante prova de dependncia econmica, no excluindo do direito a
companheira ou o companheiro, afigura-se claro o intuito legislador de apenas permitir o
recebimento de benefcio pelo cnjuge separado de fato em conjunto com a companheira e
demais dependentes de primeira classe caso comprovada a sua dependncia econmica.
Assim, na hiptese de um homem ser casado formalmente com uma mulher, mas
estar dela separado de fato e convivendo em unio estvel com outra, as duas tero direito ao
benefcio previdencirio decorrente de seu falecimento ou priso em cotas iguais,
considerando-se as peculiaridades acima comentadas. Em contraponto, em uma interpretao
meramente literal de tal dispositivo legal, conclui-se que se o segurado fosse casado e no
separado de fato, mas tivesse um outro relacionamento duradouro, esse seria um concubinato
e no uma unio estvel, implicando necessariamente a concesso do benefcio respectivo
esposa apenas.
Sabe-se, no entanto, que muitos homens casados, quando se deparam com uma
situao ftica que lhes permite tanto, mantm uma relao estvel, duradoura e pblica com
uma mulher, com ela tendo filhos e criando-os conjuntamente, em concomitncia com o seu
relacionamento conjugal formal. comum isso acontecer com segurados homens que
trabalham viajando e, por isso, conseguem omitir da esposa e da concubina a existncia da
outra. Tambm h casos em que o homem omite por alguns anos e, depois, quando a situao
20 CAVALHEIRO, Larissa Nunes et al. Uma questo controversa: a separao
de fato como elemento para concesso de penso por morte no Regime
Geral de Previdncia Social e a Smula 336 do Superior Tribunal de
Justia. Revista Eletrnica do Curso de Direito da UFSM, Santa Maria, v.5, n. 2,
jul. 2010. Disponvel em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/40773>.
Acesso em: 30 de dezembro de 2013

52

vem ao conhecimento de ambas ou de apenas uma delas, ele consegue convenc-las a


aceitarem a existncia da outra. H ainda aqueles que seduzem uma mulher fazendo
promessas de separar-se de sua esposa e com ela constituir um relacionamento com toda a
roupagem de uma unio estvel. O fato que o segurado, nesses casos, finda por constituir
duas unidades familiares que necessitaro de amparo previdencirio na hiptese de morte ou
priso.
Essas situaes tm gerado uma infinidade de litgios judiciais por todo o pas, uma
vez que a concubina acaba por ficar desamparada quando do falecimento ou priso do
segurado. A questo est longe de ser pacificada. Os tribunais tm decidido de maneira
diferente em todo o pas. Observa-se que h julgados de diversos cortes em que restou
decidido pela impossibilidade de rateio entre esposa e concubina, no s em se tratando de
benefcio concedido pelo RGPS, mas tambm pelos RPPS. O fundamento jurdico adotado
por essa vertente jurisprudencial , basicamente, o de que o ordenamento jurdico brasileiro
diferencia a unio estvel do concubinato, vedando a concesso de benefcios previdencirios
queles que se relacionam segundo esse. Apenas a ttulo de exemplificao, colacionam-se os
seguintes julgados:
PENSO POR MORTE - RATEIO ENTRE A CONCUBINA E VIVA
IMPOSSIBILIDADE. Ao erigir condio de entidade familiar a unio estvel, inclusive
facilitando a sua converso em casamento, por certo que a Constituio Federal e a
legislao infraconstitucional no contemplaram o concubinato, que resulta de unio entre
homem e mulher impedidos legalmente de se casar. Na espcie, o acrdo recorrido atesta
que o militar convivia com sua legtima esposa. O direito penso militar por morte,
prevista na Lei n 5.774/71, vigente poca do bito do instituidor, s deve ser deferida
esposa, ou a companheira, e no concubina. (STJ - REsp. 813.175-RJ Acrdo COAD
123382 - 5 Turma Rel. Min. Felix Fischer Publ. em 29-10-2007)
CARACTERIZAO
DO CONCUBINATO IMPURO
- BENEFCIO
PREVIDENCIRIO (...). A existncia de impedimento matrimonial aliada a no
comprovao da separao de fato ou judicial impede o reconhecimento do instituto da unio
estvel. Precedentes do Superior Tribunal de Justia. Afastada a condio de companheiro
da parte requerente, no h que se acolher pretenso relativa a gozo de benefcio
previdencirio, se a lei de regncia no prev a figura da concubina adulterina como
possvel dependente de segurado falecido. (TJ-MG - Ap. Civ. 1.0024.00.082181-9/001 5
Cm. Civ. Rel Des Maria Elza Publ. em 14-9-2007)
PENSO PREVIDENCIRIA - PARTILHA DA PENSO ENTRE A VIVA E A
CONCUBINA - COEXISTNCIA DE VNCULO CONJUGAL E A NO SEPARAO DE
FATO DA ESPOSA - CONCUBINATO IMPURO DE LONGA DURAO. As relaes de
carter meramente afetivo no configuram unio estvel, simples relaes sexuais, ainda que
repetidas por largo espao de tempo, no constituem unio estvel. A unio estvel
manifestao aparente de casamento, tem formao monogmica e caracteriza-se pela
comunho de vidas, no sentido material e imaterial, isto , pela constituio de uma famlia.
Portanto, relaes adulterinas, mesmo que de longa durao, no configuram unio

53

estvel. Desprovimento do Recurso. (TJ-RJ Ap. Civ. 2006.001.46251 4 Cm. Civ. Rel.
Des. Edson Scisinio Dias Julg. em 27-6-2007)
PENSO - CONCUBINATO IMPURO E CASAMENTO DE DIREITO.
Companheira a mulher que une seu destino ao do homem solteiro, vivo, separado de
direito, sem impedimento para o casamento. Sua caracterstica est na convivncia de fato
como se casados fossem aos olhos de quantos se relacionem com os companheiros de tal
unio. No conceito pesam as exigncias de exclusividade, fidelidade, vida em comum sob o
mesmo teto com durabilidade. (...). Concubina "a amante, a mulher dos encontros velados,
freqentada pelo homem casado, que convive ao mesmo tempo com sua esposa legtima"
RE 83.930-SP, Rel. Min. Antonio Neder. RTJ 82/933. Na expresso do contexto probatrio, na
luta entre o certo e o errado, o direito e o avesso, o justo e o injusto,quedou-se vencido nesta
demanda, afinal, o concubinato impuro ante a fora pujante do casamento de direito luz
da Constituio, da Lei, da doutrina e jurisprudncia ptria. (TJ-RJ - Ap. Cv.
2004.001.24186 Acrdo COAD 116822 9 Cm. Civ. Julg. em 17-11-2005)
UNIO ESTVEL - CONCUBINATO ADULTERINO - PENSO POST MORTEM.
(...) Ademais, no se pode olvidar de que o concubinato em questo foi uma relao paralela
constncia do casamento do de cujus que, assim, se manteve com a esposa e,
concomitantemente, com a concubina. Trata-se de caso de concubinato adulterino, no
classificvel como aquela unio estvel constitucionalmente considerada entidade familiar
para efeito de proteo do Estado, pelo que sua dissoluo no gera o direito reclamado,
alm do que, a prevalecer a r. sentena hostilizada, seria o mesmo que atribuir ao finado a
condio de bgamo, situao repudiada e classificada como crime na lei penal vigente,
fora convir que tambm de bigamia no se poderia cogitar, falta de consrcio entre o
finado e a apelada, considerando-se a impossibilidade de subsistncia simultnea de dois
assentos de casamento, o que jamais ocorreu. Assim, reconhecida a improcedncia do pedido
da autora, e tal, em face do exame do mrito procedido, como exaustivamente comentado,
pois, como o finado nunca desfez sua relao conjugal legtima, no h como, seno, imporse ipso facto o decreto de improcedncia do pedido. (...) Resulta impossvel a concesso do
benefcio previdencirio apelada, pois, igualmente, no se lhe podendo reconhecer a
bigamia, falta de dois assentos de casamento, tambm no se poder reconhecer a
bigamia de fato, dada a inexistncia de qualquer amparo legal pretenso da apelada. E a
jurisprudncia no iria reconhec-la, sob pena de, fazendo-o, proclamar-se legtimas a
imoralidade e o parasitismo.(TJ-SP - Ap. Cv. 363.840-4/6-00 Acrdo COAD 113113 4
Cm. de Direito Privado Rel. Des. Munhoz Soares Julg. em 9-12-2004)
CONCUBINATO - DEPENDNCIA PREVIDENCIRIA JUNTO AO IPERGS PENSO POR MORTE. Se o relacionamento concomitante com o casamento, onde no h
separao de fato, mas convivncia com a esposa legtima, constitui-se concubinato
adulterino, que impede o reconhecimento da qualidade de dependente da
concubina. Pensionamento indevido. (TJ-RS - Ap. em Reex. Nec. 70006585392 21 Cm.
Civ. Rel. Des. Marco Aurlio Heinz Julg. em 19-11-2003)
RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE DE FATO - PEDIDO COM
FUNDAMENTO NA UNIO ESTVEL - CONCUBINO CASADO (...) - PREVIDNCIA
SOCIAL - PEDIDO IMPROCEDENTE - No se pode reconhecer o direito de uma pessoa
casada vincular-se com status marital concubina, por via de reconhecimento de unio
estvel, sob pena de admisso de que algum possa desfrutar, ao mesmo tempo, de
vinculao a duas entidades familiares, em situao equivalente de bigamia. (TJ-MG Ap. Civ. 1.0000.00.252082-3/000 2 Cm. Civ. Rel. Des. Brando Teixeira Publ. em 5-42002)

54

Em sentido contrrio, existem outros inmeros julgados. Nessa hiptese, reconhecese que a melhor interpretao conjunta das normas constitucionais, cveis e previdencirias,
considerando a sua finalidade, no sentido de que, na existncia de circunstncias fticas
especficas, a exemplo da boa f da concubina, a longa durao do relacionamento, a inteno
de constituir uma famlia, a dependncia econmica etc, a diferenciao entre unio estvel e
concubinato deve ceder aos ditames da justia aplicada ao caso concreto. Seguem alguns
precedentes em que foi reconhecido como devido o rateio da penso por morte entre
concubina e esposa:
PENSO POR MORTE RATEIO. A existncia de impedimento para se casar por
parte de um dos companheiros, como, por exemplo, na hiptese de a pessoa ser casada, mas
no separada de fato ou judicialmente, obsta a constituio de unio estvel. Nossa
sociedade se pauta nos princpios da monogamia, fidelidade e lealdade, que se encontram
no apenas na tica ou na moral, mas que so imposies legais de nosso ordenamento
jurdico. Circunstncias especiais reconhecidas em juzo para que se divida, em definitivo,
a penso de morte entre a viva e a concubina; pesando as circunstncias fticas e as de
direito, concluo, com base na eqidade, no livre convencimento e no princpio da igualdade
material, pelo rateio da penso no percentual de 70% para a esposa e 30% para a
concubina. (TRF-2 Regio AI 2005.51.01.516495-7 2 Turma Especial Rel. Des.
Messod Azulay Neto - Publ. em 30-8-2007)
PENSO POR MORTE DE SERVIDOR PBLICO - REGIME DE UNIO
ESTVEL - CONCUBINATO IMPURO. (...) Constatada a convivncia more uxorio entre a
autora e o segurado falecido, de se ratear na mesma proporo a penso entre a esposa e
a concubina, pela dependncia econmica de ambas para com o de cujus. (TRF-4 Regio
Ap. Civ. 2003.72.08.011683-4/SC 3 Turma Rel Des Vnia Hack de Almeida Publ. em
11-4-2007)
PENSO POR MORTE - (...) DEPENDNCIA ECONMICA PRESUMIDA CONCUBINATO IMPURO. (...) Conforme orientaes trazidas pela Constituio Federal de
1988, que fazem emergir a isonomia entre o casamento e a unio estvel, de se
reconhecer os efeitos que gera o concubinato, ainda que impuro, no mbito previdencirio,
devendo a penso ser rateada entre a esposa, a concubina e os demais dependentes.(TRF-4
Regio - Ap. Civ. 2000.72.05.003747-5/SC Turma Suplementar Rel. Des. Ricardo Teixeira
do Valle Pereira Publ. em 3-4-2007)
PENSO PREVIDENCIRIA - PARTILHA DA PENSO ENTRE A VIVA E A
CONCUBINA - COEXISTNCIA DE VNCULO CONJUGAL E A NO SEPARAO DE
FATO DA ESPOSA - CONCUBINATO IMPURO DE LONGA DURAO. "Circunstncias
especiais reconhecidas em juzo". Possibilidade de gerao de direitos e obrigaes,
mxime, no plano da assistncia social. Acrdo recorrido no deliberou luz dos preceitos
legais invocados. Recurso especial no conhecido. (STJ REsp 742.685-RJ - 5 Turma Rel.
Min. Jos Arnaldo da Fonseca Publ. em 5-9-2005)
SERVIDOR PBLICO FALECIMENTO ESPOSA CONCUBINA PENSO DIREITO. Comprovada a existncia de concubinato, inclusive com reconhecimento de
paternidade por escritura pblica, devida a penso por morte concubina, que passa a
concorrer com a esposa legtima. (TRF-1 Regio - Ap. Civ. 1997.01.00.057552-8/AM 1
Turma Rel. Juiz Lindoval Marques de Brito Publ. em 31-5-1999)
PENSO - ESPOSA E CONCUBINA - DIVISO EQUANIME. Agiu bem a
autoridade administrativa ao dividir a penso vitalcia, advinda da morte de servidor que em

55

vida manteve concomitantemente duas famlias, entre a esposa legtima e a concubina.


(...) Inexiste direito lquido e certo da esposa exclusividade no recebimento da penso, se
provado est que a concubina vivia sob a dependncia econmica do de cujus. Ato
administrativo que se manifesta sem qualquer vcio ou ilegalidade. Ordem denegada. (TJDFT - MS 6648/96 Acrdo COAD 84999 Conselho Especial Rel. Des. Pedro Farias
Publ. em 19-8-1998)
Fabio Zambitte IBRAHIM, ao fundamentar o seu posicionamento no sentido de que
cabvel o rateio entre a esposa e concubina, afirma que quem no pode ser casado, segundo
dico do art. 16, 3 da Lei n. 8213/91 a pessoa que pretende ser considerada companheira
do segurado falecido ou preso. Afirma ainda que tal situao, embora sob a tica isolada da
Lei Civil constitua um concubinato, deve ser interpreta de forma a tornar efetiva a natureza
protetiva do sistema previdencirio, pois, segundo o j citado autor:
De acordo com o art. 16, 3 da Lei n. 8.213/91, considerada
companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantm unio
estvel com o segurado ou com a segurada. Isto , quem no pode ser
casado(a) a pessoa postulante condio de companheiro(a) do
segurado(a) falecido(a). Deste modo, no h impedimento legal expresso
concesso de benefcio cnjuge e companheira(o) do segurado(a).
Embora tal situao, pela lei civil, seja mero concubinato (art. 1.727, CC),
a normatizao previdenciria, especfica em matria protetiva, admite a
possibilidade, sem escapar a seu sentido literal. Assim se justifica em razo
da natureza protetiva do sistema previdencirio. Se determinado segurado,
de modo flagrantemente imoral, ou mesmo ilegal, tenha relao no
eventual com mais de uma pessoa, ou mesmo indevidamente casado
(bigamia), no h razo plausvel para, em caso de morte do segurado,
prejudicar as pessoas com as quais se mantinha relao continuada.21

Como demonstrado, trata-se de questo que vem sendo julgada de forma distinta nas
diversas cortes do pas, inclusive no mbito da corte constitucional, o Supremo Tribunal
Federal, conforme exps o relator Ministro Luiz Fux ao reconhecer a repercusso geral dessa
matria nos autos do Recurso Extraordinrio n. 669465: a matria no novidade nesta
Corte, tendo sido apreciada algumas vezes nos rgos fracionrios, sem que possa, contudo,
afirmar que se estabeleceu jurisprudncia.
So inmeras as situaes fticas que, a princpio, ante uma intepretao literal da
Lei, configuram concubinato e resultam na excluso da qualidade de dependente do segurado.
No entanto, deve-se ter em mente que a intepretao da Lei no deve estar dissociada de
finalidade dessa assim como deve ser orientada pela anlise da norma inserida no contexto
normativo global. Carlos MAXIMILIANO, com bastante propriedade, ensina que toda lei
obra humana e aplicada por homens, portanto imperfeita na forma e no fundo, e dar
21 IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de direito previdencirio. 14 edio. Rio
de Janeiro: Impetus, 2009, pp. 457.

56

duvidosos resultados prticos, se no verificarem, com esmero, o sentido e o alcance das suas
prescries, os quais devem ser perseguidos atravs de um processo de sistematizao dos
diversos mtodos de interpretao, quais sejam, o gramatical, o lgico, o sistemtico, o
histrico e teleolgico ou finalstico22.
Assim, considerando-se que as normas previdencirias tm fundamento histrico,
lgico e finalstico na proteo do indivduo em face dos infortnios da vida, uma
interpretao sistemtica dessas em conjunto com as normas da Lei Civil e dos mandamentos
constitucionais que protegem a famlia deve se sobrepor mera intepretao literal, de forma
que, em situaes especficas em que o concubinato marcado pela boa-f de um dos
parceiros, pela longa durao, publicidade, inteno de constituir uma famlia, filhos em
comum, dependncia econmica, dentre outras, deve-se reconhecer o direito da concubina ao
recebimento de benefcio previdencirio gerado pelo falecimento ou priso do segurado,
rateando-se a renda mensal entre ela, a esposa e demais dependentes que integram a primeira
classe.

22 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 18. ed. Rio de


Janeiro: Revista Forense, 1999. p. 6-17

57

CONCLUSO
O direito previdencirio lida com a proteo do presente e do futuro geraes de
contribuintes no passado recolhem valores a serem custodiados pelo Estado, a fim de garantir
condies de subsistncias por ocasio dos acontecimentos e contingncias previstas em lei.
Assim se passa com a penso por morte, benefcio que sucede um momento trgico da vida do
trabalhador e que no deixa ao desamparo seus dependentes, sua famlia.
At recentemente, o modelo de famlia brasileira correspondia ao modelo patriarcal
caracterizado pela consanginidade e hierarquizao de valores, a hierarquia entre os
membros da famlia e a idia de posse dos pais em relao aos filhos dependentes.
Constituem-se aspectos que ainda caracterizam o modelo de famlia contempornea brasileira
o estabelecimento de normas e regras mais ou menos rgidas, inclusive tendo a dependncia
como funo importante na fertilidade desse terreno; transmitem-se valores, conceitos,
costumes, padres e cultura. Todavia, a Constituio Federal de 1988 representou um avano
no que diz respeito ao conceito de famlia, considerando a unio estvel entre o homem e a
mulher, bem como a convivncia do grupo formado por um dos pais e seus descendentes,
como entidades familiares (Art. 226, p. 3 e 4).
O estudo em torno da entidade familiar nem sempre produz idias unnimes e
harmoniosas, haja vista a reticncia em aceitar a convivncia social com famlias
homoafetivas ou com aquelas que vivam no regime concubinal. De toda sorte, a Constituio
Federal de 1988 alargou o conceito de famlia, passando a integr-lo as relaes
monoparentais: de um pai com os seus filhos. Esse redimensionamento, calcado na realidade
que se imps, acabou afastando da idia de famlia o pressuposto de casamento. Para sua
configurao, deixou de ser exigida a necessidade de existncia de um par, o que,
conseqentemente, subtrai de sua finalidade a proliferao
A insero das relaes de afeto entre pessoas do mesmo sexo no Direito de Famlia,
ou paralelamente ao matrimnio j institudo, com o consequente reconhecimento dessas
unies como entidades familiares, deve vir acompanhada da firme observncia dos princpios
fundamentais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da
autodeterminao, da intimidade, da no-discriminao, da solidariedade e da busca da
felicidade, respeitando-se, acima de tudo, o reconhecimento do direito personalssimo
orientao sexual.
H que se comea a falar no princpio da afetividade; tem-se mudado a forma de se
reconhecer e conceber a famlia, de que isso precisa ser respeitado, ou seja, as pessoas tm o

58

direito de manter vnculos afetivos. Isso precisa ser chancelado at pelo Estado. Tanto que
esto tendo que mudar o conceito de famlia, ela no mais constituda exclusivamente pelo
casamento, ela no mais exclusivamente unio estvel, um dos pais com filhos.
O direito previdencirio brasileiro sempre buscou por meio de instrumentos jurdicos
alcanar o maior nmero de segurados possveis, trazendo para o sistema securitrio todos os
que, direta ou indiretamente, esto expostos a riscos sociais, tendendo a uma universalidade
sujeitos beneficiados. Com tal desiderato foram criadas normas que coercitivamente
conduziam ao sistema previdencirio todos os que exercessem atividades remuneradas, ou
seja, o trabalho foi erigido como o fato que filia o labutante Previdncia Social.
Entretanto, a capacidade econmica do Estado limita essa universalidade de
atendimento e de cobertura visto que as necessidades so sempre maiores e renovveis do que
as condies econmicas do Pas para contingenciar todas essas necessidades, e a h que se
falar em seletividade. Tal princpio diz respeito escolha das prestaes que sero dispostas e
dos riscos que sero cobertos em razo da disponibilidade econmico-financeira do sistema
de seguridade social.
A jurisprudncia e a prxis administrativa do INSS j reconheceram de h muito a
unio homoafetiva como entidade familiar, inclusive para fins de condio de dependncia no
mbito do direito previdencirio, ousando estender a promoo de direitos previdencirios aos
casais de pessoas do mesmo sexo.
Desta forma, tambm as situaes de concubinato adultrino para o recebimento de
penso por morte pelos dependentes do segurado do RGPS deveria, luz das consideraes
esposadas neste breve trabalho ser declarado constitucional, com fulcro no princpio da
isonomia deve se sobrepor ao princpio da seletividade, no sendo razovel, nem ao menos
justificvel, a supresso de direito e a discriminao perpetrada pelo legislador constituinte
derivado.

59

REFERNCIAS

ADRIANO, Pedro Joo. O reconhecimento da unio estvel perante a Previdncia Social.


2003. 63 fls. Monografia Curso de Graduao em Direito da Universidade do Vale do Itaja,
So Jos.
ALENCAR, Hermes Arrais. Benefcios previdencirios. 4 edio. So Paulo: Liv. E Ed.
Universitria de Direito, 2009.
AMADO, Frederico Augusto di Trindade. Direito e Processo Previdencirio Sistematizado.
Salvador: Juspodium, 2011.
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato. 2 edio. So Paulo: Atlas, 2002.
BALERA, Wagner. Sistema de Seguridade Social. So Paulo: LTr, 2000.
BARROS, Sergio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Famlia,
Porto Alegre-RS, v. 14, p. 5-10, 2002
BARROS, Sergio Resende de. Direitos Humanos da Famlia: Dos Fundamentais aos
Operacionais. In: Giselle Cmara Groeninga; Rodrigo da Cunha Pereira. (Org.). Direito de
Famlia e Psicanlise: Rumo a Uma Nova Epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003, v.,
p. 143-154
BERNARDO, Leandro Ferreira; FRACALOSSI, Willian. Direito Previdencirio na viso
dos Tribunais Doutrina e Jurisprudncia. 3 edio, rev. atual. e ampl. So Paulo:
Mtodo, 2012
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social, So Paulo: Malheiros, 1996.
BRAGANA, Kerlly Hubach. Manual de Direito Previdencirio. 8 edio, rev. atual. e
ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
BRASIL,

Constituio

da

Repblica

Federativa

do

Brasil.

Disponvel

em:

http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao_Compilado.htm.
BRASIL, LEI N 8.213, de 24 de julho de 1991: Lei de Benefcio. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm.
BRITO, Fernanda de Almeida. Unio Afetiva entre Homossexuais e seus aspectos
jurdicos. So Paulo: LTr, 2000,.
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de direito previdencirio. 4 edio. So
Paulo:LTr, 2003.
DIAS, Eduardo Rocha; MACEDO, Jos Leandro Macedo de. Curso de Direito
Previdencirio. 2 edio. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2010.

60

DIAS, Maria Berenice. Unio Homossexual aspectos sociais e jurdicos. Artigo publicado
na Revista Brasileira de Direito de Famlia n 04 Jan, Fev, Mar/2000, p. 140.
FERREIRA, Fernanda F. A penso por morte: e o reconhecimento da unio estvel entre
pessoas do mesmo sexo para percepo do benefcio. 2004. 63 fls. Monografia Curso de
Graduao em Direito da Universidade do Vale do Itaja, So Jos.
FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. O direito da seguridade social. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
GALDINO, Miguel Augusto Marano. A penso por morte no Direito Previdencirio
brasileiro. 2011. 74 fls. Monografia Curso de Graduao em Direito da Universidade de
Braslia, Braslia.
IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de direito previdencirio. 14 edio. Rio de Janeiro:
Impetus, 2009.
LEITO, Andr Studart; MEIRINHO, Augusto SantAnna Grieco. Manual de Direito
Previdencirio. So Paulo: Saraiva, 2013
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direito Previdencirio. 5 edio. So Paulo: LTr,
2013.
MARTINS, Srgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 23 edio. So Paulo: Atlas, 2006.
MELLO, Jeane de. O benefcio da penso por morte no regime geral de previdncia social
no Brasil. 2007. 102 fls. Monografia Curso de Graduao em Direito da Universidade do
Vale do Itaja, So Jos
MISES, Ludwig Von. As seis lies. 6 edio. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1998.
MOURA, Mrio Aguiar. Concubinato. So Paulo: Aide, 1987.
RAMALHO, Marcos de Quiroz. A penso por morte no regime geral da previdncia
social. So Paulo: LTr, 2010.
SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito Previdencirio Esquematizado. So Paulo: Saraiva,
2011
VIEIRA, Marco Andr Ramos. Manual de Direito Previdencirio. 3 edio. Rio de Janeiro:
Impetus, 2003.
VIEIRA, Paulo de Tarso Souza de Gouva. A cobertura previdenciria da concubina no
regime geral de previdncia social. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XV, n. 100, maio
2012.

Disponvel

em

www.ambito-juridico.com.br/site/?

n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11555 . Acesso em 04/01/2014