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Del buque Estrella de la Fortuna a Plaza de Toros, una decisin que consolida

la autonoma de la Ciudad deBuenos Aires


Comentario al fallo Giachino, Luis Alberto y otro c/ Estado Nacional Direccin General de
Sanidad de Fronteras y Terminales de Transporte y otros" de CSJN-(*)

Por Marcelo Pablo Vzquez(*


1- Antecedentes:
La CSJN resolvi en los autos "Giachino, Luis Alberto y otro c/ Estado Nacional Direccin
General de Sanidad de Fronteras y Terminales de Transporte y otros" (G.962.XLIII), el 18 de
octubre del corriente, hacer lugar a la queja y dejar sin efecto lo resuelto, declarando abstracta la
cuestin planteada en la accin declarativa, interpuesta por el capitn del buque "Estrella de la
Fortuna" o ms conocido como "Casino Flotante"; quien reclamara y obtuviera doce aos atrs una
medida cautelar del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal n 7.La citada medida fue confirmada por la Sala II de la Cmara Nacional en lo Civil y Comercial
Federal.La medida cautelar procuraba, y as fue inicialmente admitida, que se garantice la jurisdiccin
nacional sobre el citado barco y la actividad comercial desarrollada en el mismo -funcionamiento
del barco casino-, excluyendo a la Ciudad de Buenos Airesen el ejercicio de su poder de polica
edilicio, salubridad, delitos, contravenciones y faltas, etctera-, no solo sobre el juego legal sino
tambin de cualquier tipo de control propio de un estado local sobre el establecimiento
relacionados con la salud y seguridad de las personas.La actividad estaba prohibida expresamente por la ley 538, incluyendo las pretendidas
tragamonedas en otro tipo de salas de juego como los bingos. En lo atinente al bingo propiamente
dicho, ya funcionaban en la ciudad antes del dictado de la citada ley, mediante concesiones
otorgadas por la Lotera Nacional.Posteriormente, la cautelar se extendi a los efectos de impedir la percepcin de tributos sobre la
actividad por parte de laCiudad de Buenos Aires.En paralelo, la ciudad ejerca y la propia Lotera Nacional reconoca la persecucin del juego
clandestino en sus variadas expresiones, sea quinielas y/o juegos difundidos y explotados a travs
de Internet, a travs de la competencia penal y contravencional ejercida por el fuero local.Al respecto, vale mencionar el intento durante el ao 2000 de instalacin de mquinas
tragamonedas al amparo de una cautelar dispuesta por el Juez Federal en lo Comercial de La
Plata, Julio Csar Miralles, que se frustr por la intervencin del ministerio pblico fiscal y la
actuacin del Juzgado en lo Contravencional N 3, en ese momento a mi cargo, concluyendo el
proceso con la condena dictada el 18 de setiembre de 2003 de los responsables del
establecimiento "Bingo Congreso", por infraccin a la entonces vigente ley 255.2- Argumentos para negar la jurisdiccin local:
- La competencia exclusiva y excluyente sobre el puerto de Buenos Aires, ejercida por la
Administracin General de Puertos, en funcin de las previsiones de las leyes 18339 y 24.588.- La competencia para regular los juegos de azar en la ciudad por parte de Lotera Nacional.-

3- Doctrina pacfica de la CSJN en materia de juegos de azar y fundamentos expresados por


el suscripto en la causa Bingo Congreso:
En la sentencia que dictara en 2003 en el proceso ya citado, destaqu los antecedentes de la
Corte Suprema en relacin a las facultades para regular los juegos de azar, a saber:
Fallos 101:126, "de las normas del Cdigo Civil [deriva] el derecho de las provincias a reglamentar
el juego en forma de leyes, ordenanzas municipales o reglamentos de polica, considerando
admisibles las penas de arresto y multas para castigar las infracciones de su competencia
(concordantes, Fallos 140:15, 140:259, 244:434, 275:314, entre otros)".Competencia n 104. XXXV. Dndolo, Esperanza Patricia s/infraccin decreto ley 6618/57",
resuelta el 31 de mayo de 1999 "atribuy competencia a la justicia contravencional [de la CABA]
con fundamento en el carcter no federal de la cuestin en juego".Competencia N 459 XXXIX "Aranda, Omar y otro c/ Gobierno de la Provincia
de Buenos Aires s/ demanda meramente declarativa", (elDial.com - AA17FF) insisti en que la
habilitacin de juegos de azar es materia regida por normas de derecho pblico local.Competencia n 426 XXXVIII "Cencosud S.A. s/ infraccin a la ley de juego arts. 2 y 3 de la ley
255", resuelta el 29/08/02, con remisin al caso "Dndolo" supra citado, ratific la vigencia del
sistema represivo de la ciudad de Buenos Aires, al expresar que "el rgimen en materia de
juegos de azar y sus posibles infracciones no delictuales son una cuestin de naturaleza local".Fallos 192:162, vinculado con un permiso administrativo concedido para la apertura de una casa
de juegos de azar, destac que no es un contrato a cuyo cumplimiento pueda ser obligada la
administracin, sino una licencia gratuita que el Estado concedente puede, en ejercicio del poder
de polica y para la proteccin de la moral pblica, en cualquier momento revocar y prohibir sin
incurrir por ello en responsabilidad (Fallos 168:83, 178:372). Finalmente, que este mismo Tribunal
no ha dudado en reconocer en el pasado las facultades que se pretenden retacear hoy al
Estado autnomo, al sealar que "la ordenanza 18.964/63 de la Municipalidad de
la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto prohbe el funcionamiento de salas de entretenimiento con
juegos mecnicos o elctricos, no es violatoria de los artculos 14, 16, 17 y 18 de la Constitucin
Nacional" (Fallos 259:191).Competencia n 599 XXXV "Casino Estrella de la Fortuna s/ allanamiento" (elDial.com - AAF62)
en tanto seal: "el establecimiento de esta jurisdiccin martima nacional y las atribuciones y
potestades en esta materia, del poder legislativo y del poder ejecutivo (artculo 75, incisos 10,
12,13, 18, 26 y artculos 99, inciso 2 y 126 de la CN), no excluyen el poder de polica local, como
expresamente lo prev el art. 75, inc. 30 in fine de la ley fundamental"."De adverso a ello, en los establecimientos de utilidad pblica de la Nacin, slo imperarn la
jurisdiccin y las leyes nacionales en lo afectado o inherente a esa utilidad nacional, para servir a
objetivos expresamente encomendados al Gobierno federal por la constitucin y las leyes
nacionales. En lo no comprendido en ese uso, las provincias mantendrn su jurisdiccin o podrn
ejercer los actos que de esta se deriven, en tanto no interfieran directa o indirectamente en las
actividades normales que tal utilidad nacional implique (art. 2, Ley citada)"."Este principio de concurrencia de las jurisdicciones puede aplicarse tambin en el mbito
portuario, pues la ley de puertos n 24.093- dispone en su articulo 21 que todos los puertos estn
sometidos a los controles de las autoridades nacionales, sin perjuicio de las competencias
constitucionales locales"
4- Postura del Tribunal Superior de Justicia de la CABA:

El Tribunal Superior de Justicia local, se expidi en un sentido concordante con lo antes expresado
en el punto anterior, en elExpediente n 1268/01 "Unin Transitoria S.A. y otros c/ GCBA s/ accin
declarativa de inconstitucionalidad".Al mismo tiempo, sobre el poder de polica local en el puerto de Buenos Aires, el TSJ ratific las
atribuciones de la CABA en el expediente n 456/00 "Costa Salguero S.A. c/ Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo s/ recurso de queja", (elDial.com - AA62D) en el que con
precisin distingue el puerto de las tierras ganadas al Ro de la Plata, la declaracin de dominio
pblico de stas y/o su cesin a particulares.Adems, con cita de fallos 1:150 y 1:773, con ms los posteriores, destac que el poder de
polica siempre fue una cuestin eminentemente local, y que por tanto este criterio resultaba
aplicable a la entonces MCBA en lo que respecta a sus poderes de polica y tributarios (fallos
303:1041). En funcin de ello, dijo nuestro TSJ que "resulta indudable que laCiudad tiene el poder
de polica sobre las actividades desarrolladas en todo su territorio", incluyendo el puerto.El poder de polica lo ejerce la Ciudad incluso sobre los establecimientos de utilidad nacional, por
imperio del art. 75 inciso 30 de la Constitucin Nacional y del art. 104 inciso 11 de la Constitucin
local, y sobre el puerto las atribuciones son concurrentes con la Nacin, correspondiendo a sta
aquellas vinculadas a la finalidad portuaria y a la Ciudad con relacin al resto (poder de polica y
tributarias).Esta postura fue asumida por la Sala I de la Cmara PCyF, que integro, en todas sus
intervenciones, a partir de la causa 85-00-CC/2004 "Muelle del Plata SRL s/ falta de habilitacin y
otra apelacin", resuelta el 29 de abril de 2005 (elDial.com - AA29EA); causa 267 "TEB s.r.l. s/
falta de permiso de cartel"; causa 26524 "Responsable local JET LOUNGE s/ infraccin art. 73 ley
1472", del 9 de mayo de 2007; causa 18439 "Terminal 4 S.A. s/ allanamiento", del 9 de setiembre
de 2009 (elDial.com - AA5828); entre otras.5- No es naufragio, slo zozobra:
En primer lugar, en el fallo la Corte se avoca al conocimiento del caso por entender que se
verifican las condiciones de excepcin que justifican apartarse del principio que no son
susceptibles de revisin mediante la va extraordinaria las resoluciones sobre medidas cautelares,
por no ser sentencias definitivas.El fallo de la Corte descalifica por arbitraria las resoluciones del tribunal de grado que omitieron
considerar, entre otras cuestiones, la variacin del cuadro fctico operado durante los doce aos
de vigencia de las medidas cautelares examinadas (convenio celebrado entre la Lotera Nacional
Sociedad del Estado y el Instituto de Juegos y Apuestas de la Ciudad deBuenos Aires,
denunciado a fs. 1006 por la demandada, y ratificado por la ley 1182 de
la Ciudad Autnoma de BuenosAires y por el decreto 1155/2003 del Poder Ejecutivo Nacional).Formula una implcita crtica a las prcticas que suponen una desnaturalizacin del alcance de las
medidas cautelares y del proceso mismo, sugiriendo una limitacin al uso de las mismas en el
marco de acciones que por su naturaleza deben concluir de manera expedita y rpida.Luego, se pronuncia sobre el fondo del asunto a los efectos de evitar mayores demoras que
produzcan daos irreparables.En el considerando 14 destaca que "en el marco normativo descripto, las partes han acordado las
pautas concernientes a la habilitacin de los establecimientos dedicados al juego, tanto de los

existentes como de los que en el futuro se autoricen, as como el ejercicio de los poderes locales
de control (clusula tercera). Se fij asimismo el rgimen de distribucin de las utilidades que
produzcan los juegos que la Lotera Nacional explota y comercializa en
la Ciudad Autnoma de BuenosAires, detallados en el Anexo I que integra dicho acuerdo. En l
se consigna, entre los juegos comercializados o autorizados por Lotera Nacional Sociedad del
Estado, el comprendido por la Resolucin 292/99, que aprueba el trmite de seleccin del
operador del casino al que se refiere la presente accin declarativa".Previamente, considera que en el mejor de los casos, la admisin de la pretensin declarativa slo
poda significar la atribucin de facultades exclusivas y excluyentes al Estado Nacional para el
otorgamiento de la habilitacin para desarrollar las actividades involucradas y ejercer el poder de
polica sobre las mismas, pero nunca impedir que la Ciudad perciba los tributos correspondientes
por aquellas.El acuerdo suscripto que reconoce los poderes locales de control y el alcance dado a aquel por el
mximo tribunal de la Nacin implica, a mi juicio, la plena vigencia de la doctrina de la Corte
derivada de los precedentes supra citados, en cuanto a que la explotacin de los juegos de azar y
el ejercicio del poder de polica son cuestiones exclusivas de las provincias y, en este caso, de
la Ciudad, con las limitaciones derivadas del convenio suscripto por sta.En mi opinin, una interpretacin armnica de las disposiciones constitucionales y de los sucesivos
pronunciamientos emitidos por la Corte en relacin a las cuestiones debatidas, concluyen en una
vuelta a la doctrina pacfica establecida a partir de Plaza de Toros (fallos 7:150) (elDial.com AA7085).Si hay coincidencia al respecto, bienvenido sea para el reconocimiento definitivo de
la autonoma plena de la CiudadAutnoma de Buenos Aires, y su necesaria equiparacin
institucional a las provincias.6- Consecuencias del fallo:
a- Ratifica la competencia local en materia de poder de polica y de regulacin de los juegos de
azar.b- Implica desconocer la jurisdiccin federal en cuanto a esas materias, incluso en el puerto,
respetando su criterio histrico.c- La doctrina del fallo es extensible a todas las actividades que impliquen la explotacin de juegos
de azar en la CABA; por ejemplo, juegos de azar y mquinas tragamonedas que funcionan en el
Hipdromo Argentino de Palermo o que se desarrollen en cualquier otro lugar del territorio de
la Ciudad.d- Supone la competencia de los tribunales locales en cualquier cuestin que se debata sobre el
poder de polica y tributario.e- Limita el uso abusivo de las medidas cautelares, con una fuerte crtica sobre la
desnaturalizacin de las acciones judiciales urgentes y expeditas, en consonancia con lo que ya
haba manifestado en relacin a la ley de servicios audiovisuales.-

(*) G.962.XLIII "Recurso de hecho deducido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en
la causa Giachino, Luis Alberto y otro c/ Estado Nacional - Direccin General de Sanidad de
Fronteras y Terminales de Transporte y otros" CSJN 18/10/2011 (elDial.com - AA7031)
(**) Juez de la Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Penal Contravencional y de Faltas de
la Ciudad Autnoma. Secretario de Polticas Judiciales de la Federacin Argentina de la

Magistratura.

Citar: elDial.com - DC172F


Publicado el 27/10/2011
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