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ESTADO DE MINAS GERAIS

ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO

DIREITO PBLICO:
Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais

Direito Pblico: Rev. Jurdica da Advocacia-Geral do Estado MG

Belo Horizonte

v.6 n.1/2 p.536 jan./dez. 2009

ISSN 1517-0748
DIREITO PBLICO:
REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
DE MINAS GERAIS
Av. Afonso Pena, n 1901 - Funcionrios
30.130.004 - Belo Horizonte - MG - Brasil
Fone: (31) 3218-0700 - Fax: (31) 3218-0742
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Humberto Rodrigues Gomes
Jason Soares Albergaria Neto
Jos Benedito Miranda
Jos Marcos Rodrigues Vieira
Marco Antnio Rebello Romanelli
Marconi Bastos Saldanha
Moacyr Lobato Campos Filho
Moema Cordeiro de Azevedo Mattos
Onofre Alves Batista Jnior

Raquel Melo Urbano de Carvalho


Ronaldo Maurlio Cheib
Srgio Pessoa de Paula Castro
Os ex-Advogados-Gerais do Estado, os ex-Procuradores-Gerais
do Estado e os Ex-Procuradores-Gerais da Fazenda Estadual
so membros natos do Conselho Editorial da "Revista Jurdica"
da Advocacia-Geral do Estado.
SECRETRIA-GERAL
Ana Maria de Barcelos Martins
EQUIPE TCNICA
Lcia Ferraz Venturi
Julieta Dias Nascimento
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Geraldo Coccolo Jr.

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Direito Pblico: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais / AdvocaciaGeral do Estado de Minas Gerais. - Vol. 1, n. 1, (Jul./Dez. 2004). - Belo Horizonte:
ImprensaOficial de Minas Gerais, 2004 - .
Semestral
Formada pela fuso de: Direito Pblico: Revista da Procuradoria-Geral do Estado de Minas
Gerais e Revista Jurdica da Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual.
ISSN 1517-0748
1. Direito pblico - Peridico 2. Direito tributrio - Peridico I. Minas Gerais - AdvocaciaGeral do Estado II. Ttulo.
CDU 34(05)
Bibliotecria: Lcia Ferraz Venturi CRB/6-1913

2009 Centro de Estudos - ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS.


O contedo dos artigos doutrinrios publicados nesta Revista e os conceitos emitidos so de nica e exclusiva responsabilidade de seus
autores.
Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.
Tiragem: 1.700 exemplares
Impresso no Brasil
Printed in Brazil

SUMRIO
APRESENTAO
1. DOUTRINA
PRESCRIO BIENAL EM FACE DA FAZENDA PBLICA: uma contribuio e um desafio para a advocacia pblica
- Augusto Carlos Borges do Nascimento ................................................................................................................... 9
O PROTESTO DA CERTIDO DE DVIDA ATIVA COMO COROLRIO DO PRINCPIO DA EFICINCIA
- Aurlio Passos Silva ................................................................................................................................................ 21
A CONDENAO EM HONORRIOS ADVOCATCIOS NO JULGAMENTO DA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE
- Bruno Matias Lopes ................................................................................................................................................ 39
DIREITO SUBJETIVO NOMEAO DO CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PBLICO DENTRO DO
NMERO DE VAGAS: anlise da evoluo jurisprudencial desde o Enunciado n 15 da Smula do STF
- Cristina Andrade Melo ............................................................................................................................................. 53
O SILNCIO NO ATO E NO NEGCIO JURDICO
- rico Andrade .......................................................................................................................................................... 65
A REVISO DE ERRO MATERIAL NO MOMENTO DO PAGAMENTO DO PRECATRIO JUDICIAL
- Fbio Murilo Nazar .................................................................................................................................................. 77
AO CIVIL PBLICA E AS OBRIGAES DE FAZER E NO FAZER NO MBITO DO SISTEMA CARCERRIO
NO ESTADO DE MINAS GERAIS: requerimento de suspenso de eficcia de liminar e de sentena: posio da
Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais
- Leonardo Oliveira Soares ....................................................................................................................................... 89
CONTRATUALIZAO DE RESULTADOS NA ADVOCACIA PBLICA: a experincia da Advocacia-Geral do Estado
de Minas Gerais
- Maria Tereza Marques Corra ................................................................................................................................ 99
EFETIVIDADE DO PROCESSO E CLUSULAS ABERTAS NO ARTIGO 273 DO CDIGO DE PROCEDIMENTOS:
discricionariedade do Estado-Juiz?
- Nilza Aparecida Ramos Nogueira .......................................................................................................................... 123
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO CORTE CONSTITUCIONAL E A OBJETIVAO DO CONTROLE
DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
- Rafael Augusto Baptista Juliano ............................................................................................................................ 141
O PARADIGMA PROCESSUAL ANTE AS SEQUELAS MTICAS DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
- Rosemiro Pereira Leal ........................................................................................................................................... 153

PROPRIEDADE INTELECTUAL E DIREITO DE ACESSO AOS BENS CULTURAIS NA SOCIEDADE DA


INFORMAO
- Svio de Aguiar Soares ........................................................................................................................................ 165
A UTILIZAO DO CADIN COMO MEIO ALTERNATIVO DE COBRANA DO CRDITO TRIBUTRIO
- Thasa Ferreira Amaral Gomes, Pedro Lucas de Moura Palotti e Priscilla Guedes Castilho da Silva
................................................................................................................................................................................. 173
A DEFINIO, O CONCEITO E A NATUREZA JURDICA DO TRIBUTO: tarefas a serem diferenciadas pelo estudioso
do direito tributrio
- Tiago Maranduba Schrder .................................................................................................................................. 187
PRESCRIO INTERCORRENTE: decretao de ofcio pelo juiz e incio da contagem do prazo em relao ao scio
administrador
- Wanderson Mendona Martins ............................................................................................................................. 209

2. PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS ........................................................ 217


3. JURISPRUDNCIA ......................................................................................................................................... 325
4. SMULAS ADMINISTRATIVAS .................................................................................................................... 517
5. LEGISLAO DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO ........................................................................... 521
ORIENTAO EDITORIAL ................................................................................................................................ 527

APRESENTAO
Eis um novo fascculo da REVISTA DE DIREITO PBLICO DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
DE MINAS GERAIS com o mesmo objetivo dos anteriores, qual seja, fonte de pesquisa e
informao atualizada aos que laboram na abrangente rea do Direito. E o momento de escrever
a apresentao de satisfao por mais uma edio concluda e de expectativa por v-la pronta a
distribuir.
Para figurar na primeira seo deste fascculo, alm da valiosa contribuio doutrinria de
Procuradores e Especialistas em Polticas Pblicas, com importantes estudos do maior interesse
e atualidade, o Conselho Editorial da Revista apresenta a importante contribuio do brilhante
Prof. Rosemiro Pereira Leal, com o artigo intitulado "O Paradigma Processual Ante as Sequelas
Mticas do Poder Constituinte Originrio".
Na segunda parte, so apresentadas respostas s consultas formuladas por vrios rgos
da Administrao Pblica pelos Pareceres emitidos pela Advocacia-Geral do Estado, que
certamente levaro esclarecimento e orientao ao administrador pblico.
A seo de Jurisprudncia divulga decises de altssima relevncia pela atuao de
Procuradores do Estado, manifestadas na defesa dos interesses pblicos no Estado de
Minas Gerais.
Este fascculo, que ora se apresenta, encerra mais um perodo de trabalho de dedicados
profissionais, empenhados na importante tarefa de divulgar o saber jurdico, por meio desta
publicao que conjuga estudos para todos aqueles que lidam, de uma forma ou de outra, com a
Administrao Pblica.
"... que tout, au monde, existe pour aboutir un livre."
Le livre spirituel. Divagations.
Par Stphane Mallarm

DOUTRINA

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

PRESCRIO BIENAL EM FACE DA FAZENDA PBLICA:


uma contribuio e um desafio para a advocacia pblica
AUGUSTO CARLOS BORGES DO NASCIMENTO*

SUMRIO
1. Introduo. 2. Da evoluo do prazo prescricional em face
da Fazenda Pblica. 3. Da reduo dos prazos prescricionais
em face da Fazenda Pblica. 4. Da prescrio bienal. 5.
Concluso.

1. INTRODUO
O objeto do presente trabalho a anlise da possibilidade de arguir a incidncia de
prescrio bienal diante de aes manejadas contra a Fazenda Pblica, com base no novel Cdigo Civil.
Escolhi o aludido trabalho para apresent-lo como tese no XXIV Congresso Nacional de
Procuradores de Estado, que tem como tema "20 ANOS DA CONSTITUIO FEDERAL CONTRIBUIES E DESAFIOS DA ADVOCACIA PBLICA", porque ele tem potencialidade
para representar uma verdadeira contribuio da advocacia pblica em prol dos interesses do Estado,
bem como porque sustent-lo significa um genuno desafio, devido seu carter indito e polmico.
Acreditando na pertinncia da tese, alguns membros da Procuradoria Geral do Estado
de Alagoas, desde o ano de 2003, quando passou a viger a Lei n 10.406/2002 (NCC), vm
sustentando, no legtimo exerccio da advocacia pblica contenciosa, atravs de Prejudicial de
Mrito, a incidncia de prescrio bienal em aes contra Fazenda Pblica nas quais a pretenso
vindicada implica em prestaes de natureza alimentar. No entanto, os julgados sobre a matria
tm afastado tal alegao, sob o simplrio argumento de que a prescrio em face da Fazenda
Pblica a quinqenal, prevista no Decreto n 20.910/32.
Assim, percebe-se, de pronto, que esta tese traduz potencial e expressiva contribuio
ao ente estatal defendido pelo advogado pblico, todavia, firm-la como entendimento dominante
um grande desafio, haja vista que busca afastar a cmoda compreenso de que a prescrio em
face da Fazenda Pblica a quinquenal fixada num Decreto ultrapassado, apartado da nova
realidade jurdica prescricional inaugurada com o Cdigo Civil em vigor.
*
Procurador do Estado de Alagoas. Ex-Defensor Pblico do Estado da Bahia. Ps-graduado em Direito Processual
pelo CESMAC. Graduado em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Advogado.

AUGUSTO CARLOS BORGES DO NASCIMENTO - Prescrio bienal em face da Fazenda Pblica: uma contribuio e um desafio...

Para dar respaldo tese que ora se apresenta e dar destaque a importncia dos
advogados pblicos abra-la, restar demonstrado ao longo desta exposio que em face da
Fazenda Pblica vigoram prazos prescricionais diferenciados, fruto justamente de construo
jurisprudencial e doutrinria, ou seja, da convico de alguns de que aquele Decreto no seria
aplicvel em todas as hipteses. Alm disso, evidenciaremos que, em razo do novo Codex
Civilis, hodiernamente ganha fora entre os operadores do direito pblico a defesa de um novo
prazo diferenciado, de apenas trs anos (prescrio trienal).
Pois bem, diante da existncia desse movimento que j defende prazo diferenciado
(que s tende a crescer), somado convico pessoal que o Cdigo Civil vigente repercute no
prazo prescricional disciplinado no vetusto Decreto destacado acima, adicionado importncia
de trazer esse pensamento lume em prol da advocacia estatal e motivado pelo desafio de
divulgar essas reflexes em favor de nossa atividade laboral, entendi oportuno trazer o assunto
discusso de nossos doutos colegas, atravs desse singelo trabalho, o qual sustenta a existncia
de mais um prazo diferenciado em favor da Fazenda Pblica, desta vez de apenas dois anos
(prescrio bienal).
2. DA EVOLUO DO PRAZO PRESCRICIONAL EM FACE DA FAZENDA PBLICA
O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 178, 10, inciso VI, veio regulamentar a
prescrio quinquenal contra a Fazenda Pblica.
1

Art. 178 prescreve, in verbis:


Art. 178. (...)
10. Em cinco anos:
VI - As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, e bem assim toda e
qualquer ao contra a Fazenda Federal, estadual ou municipal; devendo o prazo da
prescrio correr da data do ato ou fato do qual se originar a mesma ao.

Mais tarde, em 06 de janeiro de 1932, foi editado o Decreto n 20.910, trazendo


contornos mais precisos norma estatuda no Cdigo Civil de ento. O aludido Decreto fora
editado durante o Governo Provisrio de Getlio Vargas, decorrente do Movimento
Revolucionrio de 1930, ocasio na qual o Brasil foi governado atravs de decretos presidenciais,
e, exatamente por isso, o ato normativo em questo foi publicado com fora de lei.
Uma simples leitura dos preceitos contidos no Decreto revelam que no havia a
inteno de revogar o dispositivo do Cdigo Civil de 1916 que regulava a matria, prevendo o
prazo quinquenal, apenas objetivava explicitar o devido alcance.
1
Embora no seja preocupao deste estudo definir prescrio, de forma oportuna transcrevemos lio de Humberto
Teodoro Jnior, em "Comentrios ao Novo Cdigo Civil, v. 3, t. 2: Dos defeitos do negcio jurdico ao final do livro
III", p. 151, a fim de situar os leitores no tema: "Entre as duas grandes propostas de conceituao da prescrio,
oferecidas pelo direito comparado - a do direito alemo (extino da pretenso no exercida no prazo legal) e a do
direito italiano (extino do direito por falta de exerccio pelo titular durante o tempo determinado pela lei) - o novo
Cdigo brasileiro optou pelo primeiro modelo, que assim pode ser explicado: A prescrio faz extinguir o direito de
uma pessoa a exigir de outra uma prestao (ao ou omisso), ou seja, provoca a extino da pretenso, quando no
exercida no prazo definido na lei.

10

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

DECRETO N 20.910, DE 06 DE JANEIRO DE 1932.


Regula a Prescrio Quinquenal.
O chefe do governo provisrio da repblica dos Estados Unidos do Brasil, usando das
atribuies contidas no art. 1 do decreto n. 19.398, de 11 de novembro de 1930, decreta:
Art. 1 - As dividas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e
qualquer direito ou ao contra a fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a
sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se
originarem.
Art. 2 - Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestaes
correspondentes a penses vencidas ou pr vencerem, ao meio soldo e ao montepio civil
e militar ou a quaisquer restituies ou diferenas.
Art. 3 - Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos a prescrio atingir
progressivamente as prestaes, a medida que completarem os prazos estabelecidos pelo
presente decreto.
Art. 4 - No corre a prescrio durante a demora que, no estudo, no reconhecimento ou
no pagamento da divida, considerada liquida, tiverem as reparties ou funcionrios
encarregados de estudar e apur-la.
Pargrafo nico. - A suspenso da prescrio, neste caso, verificar-se- pela entrada do
requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das reparties
publicas, com designao do dia, ms e ano.
Art. 5 - No tem efeito de suspender a prescrio a demora do titular do direito ou do
credito ou do seu representante em prestar os esclarecimentos que lhe forem reclamados
ou o fato de no promover o andamento do feito judicial ou do processo administrativo
durante os prazos respectivamente estabelecidos para extino do seu direito a ao ou
reclamao.
Art. 6 - O direito a reclamao administrativa, que no tiver prazo fixado em disposio
de lei para ser formulada, prescreve em um ano a contar da data do ato ou fato do qual
a mesma se originar.
Art. 7 - A citao inicial no interrompe a prescrio quando, pr qualquer motivo, o
processo tenha sido anulado.
Art. 8 - A prescrio somente poder ser interrompida uma vez.
Art. 9 - A prescrio interrompida recomea a correr, pela metade do prazo, da data do
ato que a interrompeu ou do ultimo ato ou termo do respectivo processo.
Art. 10 - O disposto nos artigos anteriores no altera as prescries de menor prazo,
constantes, das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas as mesmas regras.
Art. 11. Revogam-se as disposies em contrario.
Rio de Janeiro, 6 de janeiro de 1932, 111 da Independncia e 44 da Repblica.
Getlio Vargas

Em 1942, ainda na Era Vargas, foi editado o Decreto-Lei n 4.597, de 19 de agosto,


aperfeioando os contornos da prescrio quinquenal envolvendo a Fazenda Pblica, em especial
definindo o alcance do termo fazendo pblica, para abraar as autarquias e algumas entidades
paraestatais (art. 2), evitando assim interpretaes dspares sobre o aludido assunto.
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AUGUSTO CARLOS BORGES DO NASCIMENTO - Prescrio bienal em face da Fazenda Pblica: uma contribuio e um desafio...

DECRETO-LEI N 4.597, DE 19 DE AGOSTO DE 1942.


Dispe sobre a prescrio das aes contra a Fazenda
Pblica e d outras providncias.
O Presidente da Repblica, usando da atribuio que lhe confere o artigo 180 da
Constituio,
DECRETA:
Art. 1 Omissis
Art. 2 O Decreto n 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que regula a prescrio qinqenal,
abrange as dvidas passivas das autarquias, ou entidades e rgos paraestatais, criados
por lei e mantidos mediante impostos, taxas ou quaisquer contribuies, exigidas em
virtude de lei federal, estadual ou municipal, bem como a todo e qualquer direito e ao
contra os mesmos.
Art. 3 A prescrio das dvidas, direitos e aes a que se refere o Decreto n 20.910, de
6 de janeiro de 1932, somente pode ser interrompida uma vez, e recomea a correr, pela
metade do prazo, da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo do processo para a
interromper; consumar-se- a prescrio no curso da lide sempre que a partir do ltimo
ato ou termo da mesma, inclusive da sentena nela proferida, embora passada em
julgado, decorrer o prazo de dois anos e meio.
Art. 4 As disposies do artigo anterior aplicam-se desde logo a todas as dvidas,
direitos e aes a que se referem, ainda no extintos por qualquer causa, ajuizados ou
no, devendo prescrio ser alegada e decretada em qualquer tempo e instncia,
inclusive nas execues de sentena.
Art. 5 Este decreto-lei entrar em vigor na data da sua publicao, revogadas as
disposies em contrrio.
Rio de Janeiro, 19 de agosto de 1942, 121 da Independncia e 54 da Repblica.
Getulio Vargas

Embora toda construo legal previsse unicamente o prazo prescricional de 05 (cinco)


anos para extino de pretenses formuladas contra a Fazenda Pblica, a doutrina e a
jurisprudncia ptria caminharam em sentido diverso, dando interpretao razovel aos preceitos
legais, para fazer vigorar prazos diferenciados daquele. Dessa forma, as aes envolvendo
direitos reais representaram expressiva exceo a esse prazo prescricional.
Era pacfico em nossos Tribunais, nos termos do Cdigo Civil revogado, o
entendimento de que a prescrio quinquenal no se aplicava nas aes reais contra a Fazenda
Pblica, j que discutiam questes imobilirias; em tais aes o prazo seria de 10 anos entre
presentes ou de 15 anos entre ausentes, como dispunha o art. 177 do CC/16.
No caso de aes indenizatrias por desapropriao indireta, a interpretao tambm
autorizava prazo prescricional diferenciado. Admitir-se a prescrio quinquenal neste caso
importaria em estabelecer usucapio de cinco anos em favor da Unio, dos Estados e dos
Municpios, o que redundaria numa nova forma de prescrio aquisitiva, injusta e desarrazoada.
Isto resultou na Smula n 119 do STJ, in verbis:
Smula 119. A ao de desapropriao indireta prescreve em vinte anos.
O prazo de 20 anos construdo pela jurisprudncia tinha duas motivaes,
correspondia quele necessrio instituio do usucapio extraordinrio (RTJ 37/297,47/134,
63/232), bem como era o prazo limite para se pleitear indenizaes (aes pessoais - art. 177,
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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

CC/16). Argumentava-se que o direito do proprietrio pleitear a indenizao devida perduraria


enquanto no transcorrido o prazo correspondente aquisio de propriedade atravs de
usucapio extraordinrio (posse por 20 anos, independentemente de justo ttulo e boa-f).
Utilizou-se como norte o prazo do usucapio extraordinrio (art. 550, CC/16) porque o
apossamento pela administrao, no caso de apropriao indireta, d-se independentemente de
justo ttulo e boa-f.
Vale pena lembrar que a MP n 1.997-33, de 14.12.99, art. 1, acrescentou pargrafo
nico ao art. 10, do Decreto-Lei n 3.365/41 (Lei Geral das Desapropriaes), estabelecendo que
"extingue-se em cinco anos o direito de propor ao de indenizao por apossamento
administrativo ou desapropriao indireta, bem como ao que vise indenizao por restries
decorrentes de atos do Poder Pblico", para tentar enquadrar essa hiptese dentro do prazo
prescricional de cinco anos. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI n 2260-DF), deferiu medida cautelar para suspender a reduo do
prazo prescricional para as aes de indenizao por desapropriao indireta ou apossamento
administrativo, fazendo prevalecer os princpios da razoabilidade e proporcionalidade. Desta
feita, a Smula n 119, do Superior Tribunal de Justia, terminou revigorada.
Esse breve escoro histrico teve por objetivo demonstrar que o prazo prescricional,
mesmo estando previsto em lei, no tem carter absoluto, cedendo aos apelos da lgica jurdica
e, consequentemente, construo jurisprudencial.
Assim, com o advento do Novo Cdigo Civil, em vigor desde 11 de janeiro de 2003,
houve alteraes no lapso temporal dos mais diversos prazos prescricionais. E, inevitavelmente,
essas mudanas tm repercusso na seara da Fazenda Pblica.
Exemplo disso que no se pode mais afirmar que exista prazo prescricional de 15
anos quando estiver o Estado respondendo ao que envolva direitos reais (prazo previsto entre
ausentes), pois o Novo Cdigo Civil impe um limite prescricional de dez anos para as matrias
por ele reguladas (Art. 205). Ao seu tempo, seguindo a mesma linha de raciocnio, o pleito de
indenizao por desapropriao indireta dever ser realizado no prazo de 15 anos, correspondente
ao novo prazo previsto para usucapio extraordinrio.

3. DA REDUO DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS EM FACE DA FAZENDA


PBLICA
Pois bem, utilizando-se da mesma lgica jurdica, que exige do intrprete o uso de
tcnicas que levem em considerao todo o sistema normativo, a fim de preservar-lhe a harmonia,
que diversos estudiosos vem defendendo, em virtude da promulgao do novo Cdigo Civil, a
reduo de prazos prescricionais em face da Fazenda Pblica.
Ao contrrio dos exemplos anteriores, onde a interpretao sistemtica de nosso
ordenamento possibilitou a extenso de lapso temporal em diversos casos, mesmo divergindo da
"lei especfica" - Decreto n 20.910/32 - que rege a matria, neste trabalho procuraremos
demonstrar que, em virtude de nossa nova lei substantiva civil, vem-se entendendo, lentamente,
que foram inaugurados novos e mais reduzidos prazos prescricionais em face da Fazenda Pblica.
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AUGUSTO CARLOS BORGES DO NASCIMENTO - Prescrio bienal em face da Fazenda Pblica: uma contribuio e um desafio...

Em verdade, a tese que vem ganhando verdadeira projeo a da prescrio trienal,


capitaneada por Leonardo Jos Carneiro da Cunha,2 Procurador do Estado de Pernambuco, em
sua obra "A fazenda pblica em juzo", exatamente por ser um dos autores mais respeitados nesta
seara jurdica.
Contudo, todos os argumentos levantados por ele e demais estudiosos serviro para
reforar a tese ora apresentada, de prescrio bienal em face da Fazenda Pblica.
CUNHA sustenta a hiptese de prescrio trienal em aes de indenizao propostas
contra a Fazenda com fulcro no art. 206, 3, V, do NCC - o qual dispe que prescreve em 3 anos
a pretenso de reparao civil -, combinado com o art. 10 do Decreto n 20.910/32. Afirma que
o aludido Decreto norma especial, mas no prevalece na hiptese, porque o seu artigo 10
autoriza a aplicao de lei diversa, quando esta preveja prazo inferior ao previsto nele.
Art. 10 - O disposto nos artigos anteriores no altera as prescries de menor prazo,
constantes, das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas as mesmas regras.

E assim arremata:
Significa que a prescrio das pretenses formuladas contra a Fazenda Pblica
quinquenal, ressalvados os casos em que a lei estabelea prazos menores. Na verdade,
os prazos prescricionais inferiores a 5 (cinco) anos beneficiam a Fazenda Pblica.

Reforando esta linha a lio do professor Jos dos Santos Carvalho Filho (apud
Santos), que reconhece a aplicao da norma do artigo 206, 3, V, do Cdigo Civil na hiptese
tratada, como se denota adiante:
Como o texto se refere reparao civil de forma genrica, ser foroso reconhecer que
a reduo do prazo beneficiar tanto as pessoas pblicas como as de direito privado
prestadoras de servios pblicos. Desse modo, ficaro derrogados os diplomas acima no
que concerne reparao civil. A prescrio da pretenso de terceiros contra tais pessoas
passar de quinquenal para trienal.

O ilustre Procurador do Estado de Sergipe, Kleidson Nascimento dos Santos3,


comungando com tudo o que j foi externado acima, acrescenta mais um argumento. Entende que
o Cdigo Civil lei mais nova e regula inteiramente a matria pertinente a reparao civil e, com
fulcro no art. 2, 1, da LICC, teria revogado o Decreto n 20.910/32 neste ponto:
Essa vertente torna-se ainda mais clara quando se estuda o comando inserto no artigo 2,
1, da Lei de Introduo do Cdigo Civil, segundo o qual "a lei posterior revoga a
anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando
regule inteiramente a matria de que tratava a anterior".
Porquanto, se os dois diplomas em referncia tratam da mesma matria e considerando
que o Decreto n 20.910/32 no foi revogado pelo Cdigo Civil de 2002 (o que de fato
no foi), tem-se que, no que tange pretenso de reparao civil, aplica-se o prazo deste
ltimo, por ser menor, seja pela posterioridade da Lei material civil, seja por se tratar de
pessoa jurdica de direito pblico em Juzo, seja pela expressa disposio do artigo 10
do Decreto supramencionado.

CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A fazenda pblica em juzo. 5.ed. So Paulo: Dialtica, 2007.
SANTOS, KIeidson Nascimento dos. A aplicao do prazo de prescrio trienal do Cdigo Civil nas demandas
indenizatrias em face da fazenda pblica. Disponvel em: <http://www.portalciclo.com.br>. Acesso em: 29 jul.
2008.
3

14

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Para Bernardo Lima Vasconcelos Carneiro,4 Advogado da Unio, que se debruou


detidamente sobre o tema, a prescrio trienal deve ser considerada em diversas hipteses, e no
somente no caso de reparao civil. Aduz que em virtude da Supremacia do Interesse Pblico
sobre o Privado assegurado aos entes pblicos algumas prerrogativas para bem exercer seu
mister. Dentre elas, prazos mais dilatados para se defender e prazos prescricionais, de regra, mais
curtos, para limitar o volume de litgios judiciais em seu desfavor.
Explicita CARNEIRO que as prerrogativas concedidas aos entes pblicos em juzo
decorrem: primeiro, do Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, do qual
se depreende que o ente pblico atua como guardio dos interesses da coletividade e, por isso,
deve possuir algumas prerrogativas, em detrimento do particular, para que o interesse comum seja
bem resguardado; segundo, consiste em dados fticos, empricos, ou seja, grande parte dos feitos
em trmite perante o Poder Judicirio nacional figura algum dos entes pblicos como parte,
revelando um volume excessivo de trabalho dos procuradores e advogados pblicos. Os membros
destas instituies vem-se afogados em processos, com a obrigao de proceder a uma defesa
jurdica de qualidade, no dispondo, muitas vezes, de quaisquer poderes de avaliao quanto
convenincia ou oportunidade de se contestar determinada ao ou recorrer de certa deciso
judicial desfavorvel ao interesse pblico.
Diante disso, que se erige como justa e razovel a atribuio legal de certas
prerrogativas Fazenda Pblica quando atuante em juzo.5
Assim, diante das razes justificantes j expostas, e visando a preservao do
interesse pblico, o legislador optou por conferir em favor da Fazenda Pblica prazo prescricional
reduzido. O exemplo mais claro disso est no Cdigo de 1916: enquanto assegurava aos
particulares o prazo de 20 anos para mover aes pessoais contra seus iguais, em face da Fazenda
Pblica dispunham de apenas cinco anos.
Desta feita ilgico, desarrazoado e desproporcional, imaginar que um prazo antes
de 20 anos fora reduzido para trs, em litgios envolvendo particulares, ao tempo que aquele que
favorecia a fazenda pblica, previsto em prol da coletividade, no sofreu qualquer alterao para
menor. A situao no mnimo esdrxula! Esta linha de raciocnio subverte a ordem jurdica,
prevalecendo o interesse particular sobre o coletivo.
CARNEIRO, diante dessa antinomia, sugere a harmonizao das fontes normativas
atravs do chamado dilogo das fontes:
Mais modernamente, tem-se buscado construir um processo alternativo de soluo das
indesejveis antinomias. Procura-se extrair de todas as normas integrantes do
ordenamento sua correspondente significao valorativa, procedendo-se a uma

CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. A prescrio trienal em favor da Fazenda Pblica: para uma
interpretao sistmica e dialgica luz do CC/02. Boletim Jurdico, Uberaba, MG, ano 3, n. 183. Disponvel em:
<http://www.boletimjuridico.com.br/cloutrina/texto.asp?icl=1368>. Acesso em: 27 jul. 2008
5
Nossa legislao repleta de exemplos. Vejamos: prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer (art.
188, CPC); dispensa do adiantamento de despesas e custas processuais (art. 27, CPC); dispensa de depsito prvio
na interposio de recursos (art. 1-A, Lei n 9.494/97); princpio da modicidade na fixao dos honorrios
advocatcios (art. 20, 4, CPC); dispensa do pagamento de honorrios advocatcios nas execues no embargadas
(art. 1-D, Lei n 9.494/97); prazo de trinta dias para embargar execuo (art. 730, CPC); reexame necessrio (art.
475, CPC); limitao de liminares cautelares ou satisfativas (art. 5, Lei n 4.348/64 e art. 1 Lei n 8.437/92) e, por
fim, o que mais nos interessa agora, prazo prescricional reduzido (art. 1, Decreto n 20.910/32, art. 2, Decreto-Lei
n 4.597/42, Art. 12-C, Lei n 9.494/97).

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AUGUSTO CARLOS BORGES DO NASCIMENTO - Prescrio bienal em face da Fazenda Pblica: uma contribuio e um desafio...

construo dialtica do significado resultante do conjunto harmnico das fontes


normativas, sem que tal processo implique na eliminao de uma das referidas fontes.
Elaborou-se, assim, o que se denominou chamar de dilogo de fontes.
Sobre o assunto elucidativa a lio de Luiz Guilherme de Almeida Ribeiro Jacob, segundo
o qual "A postulao doutrinria contempornea est em deixar o intrprete aberto
influncia das inmeras possibilidades hermenuticas decorrentes das normas em conflito.
O exegeta passa a ser um promotor de todas as potencialidades significantes das regras em
jogo. Assim vivificada toda a riqueza que se pode extrair das normas conflitantes, possvel
localizar o que h de sintnico entre elas, preservando-se a unidade lgica do sistema sem
que ele fique de antemo mutilado pela castrao de uma de suas legtimas diretivas. (...)
Nesse sentido, o dilogo das fontes, porque preserva todas as possibilidades semnticas do
ordenamento, sem elidir a coerncia sistmica, potencializa as condies de decibilidade,
ensejando a construo de um instrumento mais eficiente e justo".

Enfim, para evitar longas divagaes, o importante a ser destacado das lies
transcritas acima que vrios operadores do direito reconhecem que o novo Cdigo Civil trouxe
inovaes aos prazos prescricionais que favorecem a Fazenda Pblica, seja porque o prprio artigo
10, do Decreto 20.910/32 prev essa hiptese; seja porque a interpretao sistemtica, que passa
pela anlise do interesse pblico, das prerrogativas favorveis aos entes pblicos em juzo, sempre
foram no sentido de estipular prazos mais favorveis Fazenda; seja porque os prazos estipulados
no Decreto em destaque no possuem carter absoluto, cabendo a jurisprudncia adequ-lo aos
princpios da razoabilidade e proporcionalidade; seja porque determinadas matrias, a exemplo da
reparao civil, o prazo prescricional se encontra devidamente regulado, e em virtude de ser
regramento mais novo e especfico sobre a matria prevalece sobre o vetusto decreto.
Apenas para arrematar este tpico, faz-se curial destacar que a jurisprudncia j
comea a ser renovada no que tange esta matria, pois, neste sentido j decidiu o Tribunal de
Justia do Estado de Sergipe, consoante se denota do voto condutor do julgamento da Apelao
Cvel n 3.306/2006, em trecho aqui transcrito:
( ... ) A par dessas consideraes, posso concluir que, no caso da reparao civil, cujo
objeto um ilcito, a regra geral do Cdigo Civil deve ser observada. Ou seja, uma ao
indenizatria ajuizada contra um particular em razo de um ilcito civil no pode ter
tratamento diferente numa demanda sobre idntico fato, contra a Fazenda Pblica. ( ... )

4. DA PRESCRIO BIENAL

Nos captulos anteriores tratamos de abordar diversas teses que justificariam a


aplicao de dispositivos do Cdigo Civil para regular o prazo de prescrio em face da Fazenda
Pblica, e agora passaremos a sustentar especificamente a aplicao do prazo bienal.
A princpio, como j externado acima, os argumentos supra transcritos servem em
tudo para abonar a tese de prescrio bienal, pois o que o difere, basicamente, da alegao de
prescrio trienal a matria que sofre influncia e o dispositivo do Cdigo Civil fundamentador.
A renovada Lei Substantiva Civil, desta feita, nos brindou com um novo prazo prescricional mais
reduzido, de apenas 02 (dois) anos, nas prestaes de natureza alimentar, conforme preceitua o
2 do art. 206, in verbis:
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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Art. 206. Prescreve:


(...)
1 Em dois anos, a pretenso para haver prestaes alimentares, a partir da data que
se vencerem.

Nota-se que o artigo cristalino quanto ao lapso prescricional - dois anos -, quanto
matria cujo prazo bienal - prestaes alimentares -, bem como quanto o termo inicial - a partir
da data que se vencerem.
Poderia pairar dvidas sobre o conceito de prestaes alimentares e,
consequentemente, seu alcance, o que exigiria recorrer-se da doutrina e da construo
jurisprudencial para san-la, todavia, nossa Carta Magna, no 1-A, do art. 100, com redao
dada pela Emenda Constitucional n 30/2000, dissipa quaisquer dvidas, tornando translcido o
referido conceito ao estatuir que:
Art. 100. (CF)
l-A. Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles decorrentes de salrios,
vencimentos, proventos, penses e suas complementaes, benefcios previdencirios e
indenizaes por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de
sentena transitada em julgado.

Assim, no conceito de prestaes alimentares encontram-se compreendidos, segundo


a Carta Constitucional, salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes,
benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade
civil, em virtude de sentena transitada em julgado. Desta forma fica sobejamente evidenciada a
incidncia da prescrio bienal nos casos acima delineados.
No deve causar perplexidade prazo to diminuto para se buscar direitos de natureza
alimentar, afinal de contas o trabalhador celetista convive com prazo de prescrio bienal desde
a edio da CLT (art. 11). A pretenso dos mesmos, perante a Justia Trabalhista, de carter
nitidamente alimentar, pois envolve remunerao, e sempre teve de respeitar esse limitado prazo
que, inclusive, previsto tambm em nossa Constituio (art. 7, XXIX).
O fato de essa realidade ser vivenciada pelos trabalhadores celetistas do Brasil serve
como mais um motivo para reforar a tese que hora se apresenta, de prescrio bienal em face da
Fazenda Pblica em prestaes de natureza alimentar.
Enfim, entendo que h incidncia da prescrio bienal nos casos destacados acima,
com fundamento no art. 206, 2 do Novo Cdigo Civil c/c o art. 100, 1-A, da CF, e que este
argumento dever provocar a extino de feitos com julgamento de mrito, nos casos em que
restar devidamente configurada a hiptese ftica.
5. CONCLUSO
O objetivo primordial desse trabalho foi provocar uma discusso sobre a matria,
levando ao conhecimento dos colegas que atuam na rea a existncia de prazos prescricionais outros
que no exclusivamente o quinquenal, estando alguns, inclusive, j consagrados na jurisprudncia
ptria, enquanto outros tm sua discusso ainda incipiente na doutrina e perante nossas Cortes.
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AUGUSTO CARLOS BORGES DO NASCIMENTO - Prescrio bienal em face da Fazenda Pblica: uma contribuio e um desafio...

De toda forma, embora o intuito maior no tenha sido convencer os leitores do acerto da
tese de prescrio bienal em face da Fazenda Pblica, em aes de natureza alimentar, inegvel que
existem substanciais argumentos a ensejar, no mnimo, uma reflexo sobre o assunto.
Desta feita, espero ter despertado a ateno para o fato de que o Cdigo Civil trouxe
reflexos inegveis para alguns prazos prescricionais de interesse da Fazenda Pblica e que isto
pode ir alm dos casos consagrados pela jurisprudncia (como o caso dos direitos reais).
Por fim, que tenha conseguido despertar a comunidade jurdica para o fato de que o
Decreto ditatorial de 1932 se encontra hoje em desarmonia com o sistema legal em vigor, provocando
verdadeira antinomia, a qual deve ser enfrentada e solvida, a fim de que os preceitos que dantes
representavam prerrogativas da Fazenda, pois elaborados para assegurar adequada tutela ao
patrimnio pblico e manter os entes estatais em igualdade material diante de litgios, sejam revistos
no intuito de restaurar a harmonia (do sistema), evitando a subverso do Princpio maior que rege o
Estado Democrtico de Direito, que a predominncia do interesse pblico sobre o privado.
Dito isto, para arrematar este trabalho, conclumos:
1. A fim de proteger o patrimnio e o interesse pblicos, bem como assegurar
igualdade material diante de litgios judiciais, o legislador procurou assegurar Fazenda Pblica
prerrogativas, que, dentre elas, podemos destacar prazos prescricionais mais reduzidos;
2. O Novo Cdigo Civil, em vigor desde 2003, passou a prever prazos prescricionais
menores do que o Cdigo anterior e do que aquele previsto no Decreto n 20.910/32 (que regula a
prescrio quinquenal em face dos entes pblicos);
3. Em virtude disso, sustentamos, neste trabalho, que a nova Lei Substantiva Civil tem
repercusses na seara da prescrio em face da Fazenda Pblica, pois, caso contrrio, teremos
inverso de valores, passando os interesses privados a prevalecerem sobre o pblico;
4. Destacamos, ao longo deste arrazoado, que as regras impostas pelo Decreto n
20.910/32 no possuem carter absoluto, havendo precedentes jurisprudenciais, inclusive
sumulado, que afastam a aplicabilidade do referido diploma normativo; ao tempo que tambm
demonstramos a existncia de advogados pblicos que defendem, justamente em virtude do novel
Codex Civilis, a incidncia de prescrio trienal em face da Fazenda Pblica, em especial em
aes indenizatrias;
5. Na presente tese, todavia, ousamos um pouco mais, e defendemos, com fulcro no
art. 206, 2 do Novo Cdigo Civil c/c o art. 100, 1-A, da CF, a incidncia de prescrio bienal
em face da Fazenda Pblica, quando o litgio versar pretenso de natureza alimentar;
6. Ainda como fundamento da tese, chamamos ateno para o art. 10 do Dec.
20.910/32, que assegura a aplicabilidade de outros diplomas, quando prevejam prazos
prescricionais mais curtos favorveis Fazenda; assim como ressaltamos que a prpria
Constituio Federal, no art. 7, XXIX, prev expressamente uma hiptese de prescrio bienal em
litgio de natureza alimentar;
7. Isso posto, acreditamos que a defesa da prescrio bienal em face da Fazenda
Pblica, em aes que envolvam pretenso de natureza alimentar, consiste numa contribuio e em
um desafio Advocacia Pblica, no exerccio de seu mister constitucional.
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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

REFERNCIAS
ALENCAR, Elody Nassar de. O Estado em juzo: prescrio de aes judiciais contra a
administrao. Jus Navegandi, Teresina, ano 7, n. 61, jan. 2003. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3561>. Acesso em: 30 jul. 2008.
ALVES, Eliana Calmon. Prescrio na execuo contra a Fazenda Pblica. BDJur, Braslia, DF.
Disponvel em: <http://bdjurstj.gov.br/dspace/handle/201118766>. Acesso em: 28 fev. 2007.
Acesso em: 29 jul. 2008.
NGELO, Fernando Henrique Cherm Ferreira. Prescrio nas aes fundadas na prtica de atos
de gesto . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1545, 24 set. 2007. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10446>. Acesso em: 29 jul. 2008.
CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. A prescrio trienal em favor da Fazenda Pblica: para
uma interpretao sistmica e dialgica luz do CC/02. Boletim Jurdico, Uberaba/MG, ano 3, n.
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em: 27 jul. 2008.
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A fazenda pblica em juzo. 5.ed. So Paulo: Dialtica,
2007.
SANTOS, Kleidson Nascimento dos. A aplicao do prazo de prescrio trienal do Cdigo Civil
nas demandas indenizatrias em face da fazenda pblica. Disponvel em:
<http://www.portalciclo.com.br/downloads/KleidsonNascimento_AplicPrazoPrescricaoTrienalC
odCivilDemandasIndenizatorias.pdf >. Acesso em: 29 jul. 2008.
THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil: dos defeitos do negcio
jurdico ao final do livro III: arts. 185 a 232. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 3, t.2.

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

O PROTESTO DA CERTIDO DE DVIDA ATIVA COMO COROLRIO


DO PRINCPIO DA EFICINCIA
AURLIO PASSOS SILVA*
SUMRIO
1. Introduo. 2. Funo notarial. 2.1 Conceito. 2.2 Princpios
informativos. 2.3 O tabelio e o mundo contemporneo. 2.4 O
protesto extrajudicial como uma das funes notariais. 3. A
certido de dvida ativa como um documento de dvida. 4. O
princpio da eficincia enquanto norteador da Administrao
Pblica. 5. O protesto de certido de dvida ativa. 5.1 Da
legalidade do protesto de certido de dvida ativa. 5.2 O
princpio da eficincia e o protesto de certido de dvida ativa.
5.3 Crtica aos argumentos contrrios ao protesto de certido
de dvida ativa. 5.4 Experincia de outros entes. 5.5 A
jurisprudncia aplicada ao caso. 6. Concluso.

1. INTRODUO

Visando refletir sobre formas mais eficientes de resgate da dvida ativa, buscou-se no
presente trabalho delinear os contornos do instituto do protesto das certides de dvida ativa como
um instrumento bastante clere para que os entes de direito pblico consigam recuperar seus
crditos.
Foi ento aferido que a funo notarial, em sentido lato, tem por escopo prestar
direo jurdica aos interessados, no plano da realizao espontnea do direito, atribuindo aos
seus atos segurana, eficcia, autenticidade e publicidade. Verificou-se que no somente no
direito cambial, mas tambm no direito tributrio, relevante o protesto feito nas serventias
extrajudiciais, visando primordialmente possibilitar ao ente pblico o recebimento da obrigao
da qual credor, dando, assim, nova oportunidade ao devedor de quitar sua dvida.
Ressalte-se tambm o fato de o protesto extrajudicial das certides de dvida ativa
contribuir para a o desafogamento do Poder Judicirio que atualmente encontra-se abarrotado de
execues fiscais, as quais, na maioria das vezes, no tm sucesso no cumprimento de seu mister,
e, apenas contribuem para a ineficincia da mquina judiciria.
*

Procurador do Estado de Minas Gerais. Ps-Graduado em Direito Pblico pelo IEC PUC-Minas. Ps-Graduado em
Direito Notarial e Registral pela Unisul.

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AURLIO PASSOS SILVA - O protesto da Certido de Dvida Ativa como corolrio do princpio da eficincia

Assim, perceptvel que o instituto aqui debatido - protesto das certides de dvida
ativa - visa primordialmente diminuio da burocracia para o recebimento de crditos tributrios
e, sobretudo, eficcia da arrecadao financeira dos entes federativos, os quais podero, com
recursos em caixa, implementar polticas pblicas favorveis a toda coletividade.
Procura-se demonstrar que o protesto extrajudicial das certides de dvida ativa
encontra respaldo no ordenamento jurdico ptrio e que tem por escopo: o efetivo recebimento de
crdito tributrio, com o menor custo possvel para a Administrao Pblica e para os
contribuintes; a diminuio das solenidades caractersticas do processo judicial; e, especialmente,
a agilidade na resoluo das querelas fiscais.
Destarte, o que se pretende demonstrar, sendo o focus do presente trabalho, a
eficincia da referida medida, exemplificado pelos resultados de sucesso do procedimento supra
elencado em alguns entes da federao, suprindo, assim, a lacuna da jurisdio efetiva que, por
tantos anos, perdura no sistema judicirio brasileiro.
2. FUNO NOTARIAL
2.1 CONCEITO
De acordo com Argentino I. Neri, "o direito notarial pode definir-se como o conjunto
de normas positivas e genricas que governam e disciplinam as declaraes humanas formuladas
sob o signo da autenticidade pblica." 1
Todavia, se tal contedo for submetido a uma anlise mais detalhada, concluir-se-
que se trata de uma atividade composta de funes distintas, englobadas numa prestao de
cautela jurdica, centradas na figura do tabelio que consultor jurdico de seus clientes, a quem
assessora e aconselha; preside atos jurdicos, realizando uma polcia jurdica destes, alm de
revestir tais atos da forma instrumental adequada.
Nas palavras de Leonardo Brandelli:
A funo notarial, enfim, uma atividade jurdica complexa. Ela principia com o
recebimento pelo notrio do desgnio das partes, podendo seguir adiante para a lavratura
do ato notarial competente mediante a presidncia do notrio, em caso de qualificao
notarial positiva. Em caso de qualificao notarial negativa, por outro lado, a atuao
notarial no passar de assessoramento jurdico das partes, todavia, no qualquer
assessoramento jurdico que o notrio poder prestar. Somente poder o notrio
assessorar juridicamente as partes quando se trate de matria que envolva a realizao
de um ato notarial; caso contrrio, trata-se de atividade privativa de advogado, na qual o
notrio no poder ingressar, uma vez que estar ultrapassando os limites legais do
exerccio da sua funo.2

Desta feita, a funo notarial, nos termos da Lei n 8.935 de 1994, visa, sobretudo:
formalizar juridicamente a vontade das partes; intervir nos atos e negcios jurdicos a que as
partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redao ou redigindo os
1
2

NERI, Argentino I. Tratado terico y prtico de derecho notarial. Buenos Aires: Depalma, 1980. v. 1, p.322.
BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 139.

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cpias fidedignas de seu


contedo; e autenticar fatos.
Alm disso, a funo notarial vem, a cada dia, aumentando a sua participao no
sentido de desobstruir o Poder Judicirio do acmulo de processos, atuando, portanto, como
instrumento de pacificao social, na medida em que capaz de garantir a tutela de direitos
subjetivos.
No ordenamento jurdico ptrio, a natureza jurdica do notariado foi disposta na
Constituio Federal de 1988, em seu art. 236, como atividade de carter privado exercida por
delegao do Poder Pblico.
Segundo a doutrina, os notrios so considerados agentes pblicos em sentido lato,
atuando, portanto, sob o influxo dos princpios de direito pblico. Maria Sylvia Zanella di Pietro
conceitua tais agentes como "toda pessoa fsica que presta servios ao Estado e s pessoas
jurdicas da Administrao Indireta."3

2.2 PRINCPIOS INFORMATIVOS

Alm dos princpios comuns a toda a atividade notarial e registral - publicidade,


autenticidade, segurana e eficcia - pode-se afirmar que a funo notarial possui princpios
prprios.
A nfase dada pela doutrina especializada aos princpios do direito notarial pode ser
aqui representada pelas lies de Leonardo Brandelli segundo o qual "a escassa legislao
notarial em solo brasileiro aumenta a importncia dos princpios orientadores da funo do
notrio, uma vez que inmeras sero as situaes em que no haver ancoradouro positivo para
sua deciso."4
Pode-se apontar, portanto, como princpios norteadores da funo notarial:
a) Juridicidade: A tarefa tpica desempenhada pelo notrio voltada para atingir fins
jurdicos. Sua atividade principal refere-se ao mbito jurdico da vida social, sendo o
notrio um profissional do direito.
b) Cautelaridade: A funo notarial opera na esfera da realizao voluntria do direito.
O notrio adianta-se a prevenir e precaver os riscos que a incerteza jurdica possa
acarretar a seus clientes, evitando que futuros vcios sejam aventados, bem como que
lides se instaurem sobre a questo.
c) Rogao: O notrio no pode agir de ofcio, necessitando da provocao da parte
interessada para atuar.
d) Tecnicidade da funo notarial: A atividade notarial tem acentuado carter
tcnico, isto , depende do conhecimento por parte do notrio dos instrumentos
3
4

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 17.ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 437.
BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 125.

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AURLIO PASSOS SILVA - O protesto da Certido de Dvida Ativa como corolrio do princpio da eficincia

jurdicos e dos modos de realizao do direito, por meio de suas formas, frmulas,
conceitos e categorias.
e) Matricidade: Este princpio indica que todo ato notarial conservado nos livros,
nos protocolos notariais.

2.3 O TABELIO E O MUNDO CONTEMPORNEO


Antes de adentrar na explanao a respeito da imprescindibilidade do tabelio para o
seguro e clere encadeamento das relaes sociais hodiernas, insta ressaltar que a instituio
notarial nasceu com a prpria humanidade, sendo o documento escrito o corolrio da evoluo da
manifestao de vontades dos contratantes, os quais, primitivamente, registravam suas pretenses
atravs de smbolos e, em momento posterior, de palavras, que quando empenhadas publicamente
alcanavam proteo jurdica.
Conforme assevera Almeida Jnior, desde 600 anos A.C., o registro de atos e
contratos que necessitavam de chancela pblica competia aos scribae ou "doutores da lei",
sacerdotes que redigiam inmeros documentos particulares, conferindo-lhes forma solene.5
de sabena geral que a evoluo dos povos e o crescimento do intercmbio
comercial, causadores de transaes cambirias complexas, trouxeram consigo a necessidade da
documentao escrita, poca confeccionada pelos calgrafos: oficiais pblicos cuja funo era
emprestar solenidade exigida por lei aos atos que escrituravam.
Malgrado seja ntida a evoluo do instituto notarial, mormente pelo advento da
informtica aplicada confeco e arquivamento dos documentos escriturados atualmente, fato
que as antigas sociedades comerciais formalizavam por escrito a existncia, desde os primrdios,
dos ttulos de crdito, das operaes cambirias e dos demais contratos existentes na ordem
jurdica da poca.
Disto se extrai que a atividade notarial foi criada espontaneamente pela sociedade por
fora das necessidades comuns dos seus integrantes e do Estado: este com o escopo de dotar de
autenticidade, de eficcia e de publicidade documentos para os quais tais atributos so exigidos
por lei, e, aqueles, visando obteno de segurana nas relaes sociais.
Enumerar as hipteses de atuao relevante dos notrios e registradores na esfera
privada seria exaustivo em trabalho desta monta, todavia, insta ressaltar que as mais recentes
alteraes legislativas ptrias reconheceram a importncia do tabelio e dos servios por ele
prestados no mundo contemporneo.
Nesse diapaso, ressalte-se a promulgao da Lei n 11.441/07 que trouxe mudana
significativa no sistema de inventrios, partilhas, separao e divrcio consensuais, permitindo
que tais atos sejam efetuados por via administrativa, nas serventias extrajudiciais, salvo quando
haja incapazes na relao, inclusive filhos menores de 18 anos ou interditados.
5

ALMEIDA JNIOR. rgos da f pblica. So Paulo: Saraiva, apud MELO JNIOR, Regnoberto Marques de. A
instituio notarial no direito comparado e no direito brasileiro. Fortaleza: Casa Jos de Alencar/UFC, 1998.

24

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Embora muito se comente a respeito da efetividade da referida lei, no h dvida que


a mesma propiciou avanos no tocante desburocratizao dos procedimentos supra elencados e
aos gastos efetuados pelas partes, que antes tinham que arcar com um dispendioso processo
judicial. H ainda que se mencionar o desafogamento do Poder Judicirio, o qual deixar de
receber inmeras demandas, haja vista a tendncia natural de transferncia de tais procedimentos
para as serventias extrajudiciais.
Assim, embora no caiba neste trabalho aprofundar a discusso das causas da
morosidade da justia, normalmente identificadas, dentre outras, pelo excessivo nmero de
demandas e pela inexistncia de um eficiente gerenciamento dos servios judiciais, certo que o
tempo do processo muito superior quele gasto nas serventias extrajudiciais.
No possvel, todavia, deixar de reconhecer que o modelo atual insuficiente para
atender s novas exigncias sociais, sendo imperioso buscar formas alternativas para a soluo
dos conflitos.
Ressalte-se que muitas medidas tm sido implantadas com esta finalidade, valendo
citar os institutos da arbitragem e dos juizados especiais, sendo o momento de se incluir a
atividade notarial como importante instrumento para a reduo do nmero de processos judiciais.
A instituio notarial muito tem a contribuir para alterar o quadro acima retratado,
servindo como exemplo a Lei n 11.441/07. Tal norma foi editada no momento em que se buscam
meios mais simples, rpidos e menos onerosos para os interessados solucionarem conflitos de
interesses, uma vez que o mero advento da Emenda Constitucional n 45/2004, a qual previu a
razovel durao do processo, no tem o condo de propiciar, por si s, maneiras eficazes e
cleres de tramitao processual.
Desse modo, a Lei n 11.441/07 configura ntida tendncia legislativa de transferir s
serventias extrajudiciais procedimentos dantes exclusivos do Poder Judicirio, visando de
sobremaneira ao atendimento do interesse pblico, quer porque elimina desnecessria carga de
trabalho das varas judiciais, quer porque possibilita ao particular a resoluo de suas querelas de
modo simples, econmico e gil.
Este o raciocnio utilizado na anlise de inmeras leis e portarias recentemente
promulgadas por todo o pas que permitem o protesto extrajudicial das certides de divida ativa
da Unio, dos Estados e dos Municpios. Tal atitude configura-se como um dever do
administrador pblico que, no interesse da populao, visa utilizao de meios mais rpidos e
eficientes para o recebimento de crditos da Fazenda Pblica, possibilitando, assim, a
implementao de polticas cidads.
2.4 O PROTESTO EXTRAJUDICIAL COMO UMA DAS FUNES NOTARIAIS
O protesto um procedimento extrajudicial, no propriamente de cobrana, mas sim, como
a prpria Lei Federal n 9.492/97 em seu artigo 1 o define, ato formal e solene pelo qual se prova a
inadimplncia ou o descumprimento da obrigao, ou seja, prova a recusa de pagar ou a de cumprir a
obrigao e, a um s tempo, d ao devedor a oportunidade de adimplir a dvida e, assim, evitar a ao
de execuo e os acrscimos de sucumbncia, digam-se custas judiciais e honorrias advocatcios.
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AURLIO PASSOS SILVA - O protesto da Certido de Dvida Ativa como corolrio do princpio da eficincia

No mbito do direito ptrio, o protesto figura indispensvel no trato do direito


cambial. Como ressalta Rubens Requio, tal instituto deveras importante para o direito, pois
possibilita que o cumprimento de algumas obrigaes seja formalizado de modo inequvoco, haja
vista que os atos so, via de regra, realizados reservadamente entre credor e devedor.6
Pode-se afirmar que, como funo notarial, o procedimento do protesto de ttulos e
outros documentos de dvida extremamente clere e eficaz. Protocolizado o ttulo ou documento
de dvida, o protesto ser feito em 3 (trs) dias teis, segundo o artigo 12 da Lei Federal n
9.492/97, caso no haja o pagamento respectivo, a retirada por parte do apresentante ou a sua
sustao judicial. Esgotado o trduo legal, o protesto ser lavrado e registrado, tendo como
corolrio o fornecimento de sua certido s entidades representativas da indstria e do comrcio,
ou quelas vinculadas proteo do crdito, tais como SERASA, SPC e EQUIFAX, consoante
dispe os artigos 20 e 29 do referido diploma legal. Como no poderia deixar de ser, tudo isso
feito sob o manto da segurana jurdica e da f pblica de um notrio, profissional do direito
especializado, recrutado mediante concurso pblico, civil, administrativa e criminalmente
responsvel por qualquer prejuzo que venha a causar.
3. A CERTIDO DE DVIDA ATIVA COMO UM DOCUMENTO DE DVIDA
At o advento da Lei n 9.492/97, o ordenamento jurdico brasileiro permitia o
protesto de ttulos de crdito ou cambiariformes, das contas judicialmente verificadas (artigo 882
do Cdigo de Processo Civil) e de alguns outros documentos expressamente previstos em lei.
Com o advento da lei de protestos, tem-se que o legislador, mais do que consignar a
definio de protesto, promoveu uma verdadeira revoluo ao ampliar profundamente o seu
objeto, indicando que o protesto provaria a inadimplncia e o descumprimento de obrigao
originada de documentos que possuem forma pr-definida em lei (ttulos) e os que
necessariamente no a possuem (outros documentos de dvida). Abrangeu, portanto, praticamente
a totalidade das possibilidades das relaes econmicas.
De acordo com as lies de Theophilo de Azeredo Santos, documentos de dvida
so todos aqueles em que h, inequivocamente, a indicao de relao de dbito e crdito
entre a instituio financeira e as empresas comerciais (individuais ou coletivas) e seus
clientes, pessoas fsicas, muturios ou usurios, sem qualquer restrio, pois esta s teria
legitimidade se estivesse prevista em lei. 7

Andr Gomes Netto tambm corrobora o mesmo entendimento:


A insero dos documentos de dvida no rol dos ttulos protestveis, data mxima vnia
aos que compreendem contrariamente, possibilitou o alcance de todas as situaes
jurdicas originadas em documentos que representem dvida em dinheiro como as faturas
de prestao de qualquer tipo de servio, inclusive os de carter pblico, os contratos

REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. 22.ed. So Paulo: Saraiva, 2000. v.2, p. 392.
SANTOS, Theophilo de Azeredo. Documentos de dvida. Disponvel em:
<http:www.protestodetitulosbr.com.br/Documentodivida.html>. Acesso em: 3 dez. 2008.
7

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

escolares, os de financiamento, os de transporte, os de Buffet, os de honorrios de


mdicos ou de qualquer outro profissional. 8

At mesmo para aqueles que fazem uma interpretao mais restritiva, "documentos
de dvida" seriam os ttulos que possuem executividade na forma dos artigos 584 e 585 do Cdigo
de Processo Civil. Neste sentido, respeitvel posicionamento de Emanoel Macabu Moraes para
quem
(...) partindo do princpio de que o protesto foi criado para ttulos executivos cambiais,
todos com fora de ttulos executivos extrajudiciais e aproveitando o conceito fornecido
pela lei processual que exige liquidez, certeza e exigibilidade, presumvel que a
expresso outros documentos de dvida seja referente aos demais ttulos executivos
judiciais e extrajudiciais. 9

Nesse diapaso, em quaisquer das interpretaes, a Certido de Dvida Ativa (CDA),


como documento de dvida, seria protestvel, sendo esta a opinio de inmeros juristas, dentre os
quais cite-se Rubens Requio que, com fundamento nas teses de J. Netto Armando e Fbio
Konder Comparato, no olvida da suposta possibilidade de se protestar CDA para fins de pedido
de abertura de falncia.10
Ademais, conforme preceitua o inciso VI, do artigo 585, do Cdigo de Processo Civil,
a Certido de Dvida Ativa um ttulo executivo extrajudicial que consubstancia um crdito da
Fazenda Pblica, tributrio ou no, com a aferio presumida de sua certeza e liquidez.
Fato que muita polmica tem causado a possibilidade de se levar a protesto certido
de dvida ativa. Ocorre que, aps a reflexo e a anlise dos textos legais pertinentes espcie,
impossvel manifestar-se em sentido contrrio.
Primeiro, porque os ttulos executivos em geral so protestveis e a CDA, como tal,
tambm o . Segundo, inocorre qualquer regra proibitiva ou excepcionadora ao protesto de tal
espcie de ttulo.
4. O PRINCPIO DA EFICINCIA ENQUANTO NORTEADOR DA ADMINISTRAO
PBLICA
A eficincia o princpio mais moderno da funo administrativa que j no se
contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para os
servios pblicos e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.
Para Maria Sylvia Zanella di Pietro,

NETTO, Andr Gomes et al. O protesto de ttulos e outros documentos de dvida: evoluo doutrinria, legal e
jurisprudencial. In: GONALVES, Vnia Mara Nascimento (Coord.) Direito notarial e registral. Rio de Janeiro: Forense,
2006. p. 7.
9
MORAES, Emanoel Macabu. Protesto extrajudicial: direito notarial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 34.
10
REQUIO, Rubens. Curso de direito falimentar. 10.ed. So Paulo: Saraiva: 1986. p. 93..

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AURLIO PASSOS SILVA - O protesto da Certido de Dvida Ativa como corolrio do princpio da eficincia

O princpio da eficincia apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em


relao ao modo de atuao do agente pblico, do qual se espera o melhor desempenho
possvel de suas atribuies, para lograr os melhores resultados; e em relao ao modo
de organizar, estruturar, disciplinar a Administrao Pblica, tambm com o mesmo
objetivo de alcanar os melhores resultados na prestao do servio pblico.11

J para Jos dos Santos Carvalho Filho,


Significa que a Administrao deve recorrer moderna tecnologia e aos mtodos hoje
adotados para obter a qualidade total da execuo das atividades a seu cargo, criando,
inclusive, novo organograma em que se destaquem as funes gerenciais e a
competncia dos agentes que devem exerc-las. Tais objetivos que ensejaram as
recentes idias a respeito da administrao gerencial nos Estados modernos (public
management), segundo a qual se faz necessrio identificar uma gerncia pblica
compatvel com as necessidades comuns da Administrao, sem prejuzo para o
interesse pblico que impele toda a atividade administrativa. 12

Tem-se, ento, que toda a atividade administrativa deve ser desenvolvida do modo
mais congruente, mais oportuno e mais adequado aos fins a serem alcanados, utilizando-se as
melhores escolhas dentre aquelas disponveis ao administrador. A partir disto, pode-se afirmar
que princpio da eficincia est inserido num princpio mais amplo, conhecido no direito italiano
como princpio da boa administrao que, em linhas gerais, significa que toda a atividade
administrativa deve ser executada de modo a no deixar desatendidos e prejudicados os interesses
coletivos.

5. O PROTESTO DE CERTIDO DE DVIDA ATIVA

5.1 DA LEGALIDADE DO PROTESTO DE CERTIDO DE DVIDA ATIVA

Conforme visto nos captulos anteriores, o protesto, na sua atual conformao, no se


presta to somente para os ttulos cambirios ou a eles equiparados, tendo o legislador alargado
de sobremaneira o rol de ttulos protestveis.
sabido, todavia, que, embora no haja altercao a respeito de ser a CDA um
documento de dvida, a matria em comento deveras controvertida. Contudo, no h qualquer
ilegalidade no protesto de CDA.
De acordo com o inciso II do artigo 5 da Constituio Federal, ningum ser
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei e, por isso, para que os
atos administrativos tenham validade, torna-se imprescindvel a existncia de norma, pois vige a
mxima segundo a qual enquanto o administrador pblico somente pode fazer o que a lei permite,
o privado pode fazer tudo que a lei no probe.
11

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13.ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 83.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006. p. 23.
12

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

No caso em tela, existe lei federal autorizando os tabelionatos a protestarem qualquer


documento de dvida, e, portanto, a certido de dvida ativa.
Diz o artigo 1 da Lei n 9.492/97 que "protesto o ato formal e solene pelo qual se
prova a inadimplncia e o descumprimento de obrigaes originadas em ttulos e outros
documentos de dvida".
Essa norma ampliou o poder dos tabelionatos que, anteriormente, somente podiam
protestar ttulos de natureza cambial, permitindo-se agora protestar ttulos e outros documentos
de dvida, inserindo, inclusive, aqueles originados unilateralmente pela Fazenda Pblica.
Com efeito, inscrito o dbito na forma do artigo 202 do Cdigo Tributrio Nacional,
nada impede que a Fazenda Pblica utilize meios judiciais e extrajudiciais para obter a satisfao
do seu crdito, podendo, para tanto, notificar o devedor, efetivar cobrana amigvel, promover
acordos extrajudiciais e at o protesto do ttulo.
sabido que na esfera judicial a regra a ser seguida a que consta da Lei de Execuo
Fiscal (Lei n 6.830/80), mas, extrajudicialmente, no h dispositivo prprio vedando o protesto
de CDA, podendo-se inferir, ao contrrio, que, se h norma constitucional outorgando advocacia
pblica os poderes de representao judicial e consultoria jurdica, e se h norma federal
permitindo o protesto de documentos de dvida, h tambm competncia implcita que d aos
entes federados o direito de adotar todos os meios jurdicos adequados para o recebimento do
crdito tributrio.
Neste sentido, interessante trazer baila a ementa do Parecer n 076/05-E exarado no
processo CG n 864/2004 da Corregedoria Geral da Justia do Estado de So Paulo:
PROTESTO DE TTULOS E OUTROS DOCUMENTOS DE DVIDA - Alcance desta
terminologia - Inteligncia da Lei n 9.492/97 luz do hodierno ordenamento jurdico Possibilidade de protesto dos ttulos executivos judiciais e extrajudiciais - Atributos de
liquidez, certeza e exigibilidade - Carter normativo - Incluso do contrato de locao de
veculo desde que ajustado ao inciso II do artigo 585 do Cdigo de Processo Civil.13

Ainda nesse diapaso, o ex-presidente do Tribunal de Justia de So Paulo,


Desembargador Luiz Elias Tmbara, em outubro de 2005, suspendeu liminar a pedido da
Procuradoria Geral do Estado, que impedia o protesto de certides de dvidas ativas no pagas
Fazenda Estadual. Sustentou o eminente desembargador a existncia de plausibilidade na tese
sustentada pela Fazenda Pblica, especialmente porque este ato visa estimular o pagamento,
proporcionando "maior arrecadao tributria" e, ao mesmo tempo, evitar a propositura de
execuo fiscal (processo n 126.917.0/6-01).
A liminar concedida foi objeto de agravo regimental, ao qual foi negado provimento
em plenrio do rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, ocorrido no dia 22
de maro de 2006.
Dessa forma, conclui-se que o uso de meios extrajudiciais para que a Unio, Estados
e Municpios obtenham a satisfao do seu crdito encontra-se em simetria com o moderno
processo administrativo que tem autorizado, com certos limites, o uso de meios cleres para a
13

SO PAULO. Corregedoria Geral da Justia. PARECER N 076/05-E. Opina pela compreenso de todos os ttulos
executivos judiciais e extrajudiciais previstos pela legislao processual como "documentos de dvida", nos termos

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AURLIO PASSOS SILVA - O protesto da Certido de Dvida Ativa como corolrio do princpio da eficincia

perseguio de valores diversos antes mesmo do ajuizamento de ao, bem como o uso de
mecanismos que garantam maior segurana Fazenda Pblica, em ateno ao princpio da
eficincia. Alm disso, constitui requisito essencial da responsabilidade na gesto fiscal, a efetiva
arrecadao de todos os tributos de competncia do ente da Federao, cabendo, com isto, ao
gestor da coisa pblica utilizar mecanismos no s para lanar o tributo, que ato vinculado, mas
tambm para conseguir o seu pagamento.
Ademais, o protesto da CDA, alm de todas as benesses j citadas, tambm
justificado pela maior segurana jurdica na cobrana dos crditos da Fazenda Pblica vez que
nos termos do artigo 9 e seu pargrafo nico da Lei n 9.492/97, todos os ttulos e documentos
de dvida protocolizados sero examinados em seus caracteres formais e tero curso se no
apresentarem vcios, de modo que qualquer irregularidade formal observada pelo tabelio obstar
o registro do protesto.
Devemos ainda mencionar que o protesto da CDA no se trata de coao, mormente
pelo fato de a simples inadimplncia constatada em processo administrativo tributrio poder
ensejar a incluso do nome do devedor no rol dos inadimplentes contidos em cadastros de
proteo ao crdito, haja vista se tratar de ttulo executivo.
Mencione-se tambm o permissivo legal de sustao e de cancelamento do protesto
que visam impedir que o credor, agindo de maneira inescrupulosa, utilize-se daquele como meio
de intimidao. Nesse diapaso, cabe ao Poder Judicirio estar atento para que abusos deste tipo
no ocorram.
Por derradeiro, de se observar que no h qualquer vilipndio ao direito do cidado,
de sua intimidade, de sua vida privada e de sua honra, com o protocolo da CDA no tabelionato
de protestos, pois tal medida, antes de ser contra o contribuinte que no cumpre seu compromisso
com a Fazenda Pblica, a favor de toda a sociedade.14

5.2 O PRINCPIO DA EFICINCIA E O PROTESTO DE CERTIDO DE DVIDA ATIVA

fato que a certido da dvida ativa - requisito para a propositura da ao executiva


- no necessita, para sua constituio, de nenhum outro ato adicional aos j elencados na Lei de
Execues Fiscais para lhe conferir liquidez, certeza e exigibilidade.
Por outro lado, ao estabelecer que cabe o protesto quando h inadimplncia de
"outros documentos de dvida", a Lei n 9.492/97 expressa-se em sentido lato para estender e
alcanar todo documento representativo de dvida e, como tal, no se pode deixar de considerar
a Certido de Dvida Ativa (CDA).
da Lei n 9.492/97, sujeitando-os a protesto. Disponvel em:
<http://www.protestodetitulosbr.com.br/Corregedoria_02.html>. Acesso em: 3 dez. 2008.
14
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Apelao cvel com reviso n 752.550-5/7-00. Apelante:
Empresa de Minerao Mantovani LTDA, Apelada: Prefeitura Municipal de Lindia. Relator Designado: Eutlio
Porto. So Paulo, 04 de setembro de 2008.

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Com efeito, embora possa a lei especial no prever o protesto, todo documento de dvida
pode ser protestado, e o pode simplesmente porque alcanado pela expresso "outros documentos de
dvida" da lei n 9.492/97, como no caso do recibo de aluguel ou do contrato de locao que, embora
regulados por legislao especial - Lei do Inquilinato - tm sua cobrana judicial prevista na prpria
lei que igualmente no fala em protesto. Entretanto, podem e so protestados.
Desta feita, considerando, conforme anteriormente exposto, que o princpio da
eficincia se traduz no dever de o administrador pblico atuar buscando sempre lograr os
melhores resultados, concluir-se- que no lhe possvel vedar o protesto de CDA. Ferir-se-ia o
princpio da eficincia, ao permitir que um particular pudesse levar um ttulo a protesto e que um
ente pblico no o pudesse fazer. Qual o sentido de dotar o particular de meios mais eficazes na
busca de seu crdito? Tal entendimento configuraria a inverso de um dos mais importantes
princpios administrativos: seria chancelar a supremacia do interesse privado sobre o pblico.
Alm disso, o combate lentido da Justia no tem de ser feito s com grandes e
complexas reformas processuais ou atos que provoquem reviravoltas no cotidiano do Judicirio.
Pequenas mudanas internas em relao ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a
Administrao Pblica tm o condo de alcanar os melhores resultados na prestao do servio
pblico. Tem-se, novamente, outra afirmao do princpio da eficincia.
Ilustrando a dimenso do problema, bem andou o presidente do Superior Tribunal de
Justia, Cesar Asfor Rocha, em entrevista concedida Revista Consultor Jurdico aos 23 de
novembro de 2008, na qual mencionou as execues fiscais como um problema do Poder
Judicirio, pois segundo ele, o Sistema Justia Aberta do Conselho Nacional de Justia, que
permite o conhecimento de dados de todas as varas do Judicirio Estadual do Brasil, revelou que
em junho do corrente ano, havia 46 milhes de processos em andamento nas varas de primeira
instncia no pas e um tero destes, estava nas varas da Fazenda Pblica estadual e municipal.
Afirmou ainda que, seguramente, 90% desses processos esto parados porque no se
localiza o devedor ou no se acha bem para satisfazer a dvida e sugere que o Poder Pblico deve
procurar meios eficazes para o recebimento de seus crditos.15
Insta ainda mencionar que o direito tributrio requer celeridade na cobrana dos
crditos constitudos em favor do fisco, mormente pelo fato de a arrecadao das verbas
tributrias ter como destinatria toda a coletividade, na medida em que visa implementao de
polticas pblicas. O protesto de CDA pode ser uma das maneiras de se atingir esses objetivos,
conforme se ver adiante no item relativo s experincias de outros entes.

5.3 CRTICA AOS ARGUMENTOS CONTRRIOS AO PROTESTO DE CERTIDO DE


DVIDA ATIVA
oportuno, em trabalho desta monta, trazer colao os argumentos dos que
inadmitem o protesto de certido de dvida ativa, para, posteriormente, refut-los.
15

HAIDAR, Rodrigo. Salvao sem milagres: demandas de massa requerem solues de massa. Consultor Jurdico,
So Paulo, ano 11, nov. 2008. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/static/text/71936,1>. Acesso em: 3 dez. 2008.

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AURLIO PASSOS SILVA - O protesto da Certido de Dvida Ativa como corolrio do princpio da eficincia

Primeiramente, cite-se o argumento de que o prprio sistema jurdico positivo traz os


meios pelos quais um crdito do Estado pode ser cobrado - a execuo fiscal- e que burlar essa
forma especfica e expressa de cobrana, desvirtuando a finalidade do protesto, configuraria
evidente desvio de finalidade e coao indevida perante os contribuintes.
Ora, deveria ento a Administrao Pblica ficar inerte frente ineficcia das
Execues Fiscais e dos Processos Administrativos Tributrios e no buscar os meios e recursos
que lhe possibilitassem receber seus crditos, negando assim o prprio princpio da eficincia?
Absurdo pensar em ilegalidade do protesto, haja vista que, segundo conhecido brocardo, "quem
pode o mais, pode o menos" e, se possvel entrar com um processo judicial (execuo fiscal),
possvel fazer apenas o protesto, que uma medida que no vai ensejar o pagamento das custas
judiciais nem dos honorrios advocatcios.
Outro argumento que no convence o de que o protesto da CDA infringiria o
princpio da legalidade estabelecido no inciso I do artigo 150 da Constituio da Repblica,
porque referido inciso apenas estabelece a vedao de o tributo ser exigido ou aumentado sem lei
que o estabelea.
No se pode considerar exigncia ou aumento de tributo o reembolso pelo devedor
das despesas com emolumentos do Tabelionato de Protesto, uma vez que o artigo 19 da Lei n
9.492/1997 expressamente prev tal pagamento. No se trata, pois, de exigir tributo ou aumentlo sem que lei o estabelea, mas sim de reembolso das despesas com o protesto, inclusive os
emolumentos cartorrios, conforme expressamente previsto na citada lei. Logo, no colide com a
vedao instituda pelo inciso I do artigo 150 da Constituio Federal.
Os opositores ao protesto de CDA alegam ainda que a Administrao s pode fazer
aquilo que a lei permite, sendo que, na falta de lei expressa, seria vedado aos entes pblicos tal
prerrogativa. Contudo, pode-se afirmar que Lei n 9.492/97 permite expressamente o protesto
de qualquer documento de dvida. Alm disso, o enorme leque de atividades administrativas
desempenhadas no seria passvel de ser totalmente normatizada. Alis, pode-se dizer que se
trata de uma competncia implcita. Embora no exista no ordenamento jurdico uma regra
autorizando a Unio a criar um banco, chega-se a essa concluso pelo fato de este ente ter
competncia para editar moeda. Mutatis mutandis, ao dizer que o ente pblico pode cobrar a
dvida ativa, significa que ele pode tomar todas as medidas para atingir esse objetivo, dentre
elas, o protesto.
Alegam ainda que o protesto de CDA geraria uma coao e um constrangimento
indevidos.
Contudo, nas palavras de Mrio Alberto Brando:
No h como se falar em coao e constrangimento do protesto enquanto a execuo fiscal
no os provocaria.
Se, um ou outro procedimento - o protesto e a execuo civil ou fiscal - causasse coao ou
constrangimento, esses seriam decorrentes da prpria condio social de inadimplente do
devedor intimado ou citado para pagar a dvida. Tratar-se-ia de efeitos decorrentes do fato
social e no do fato legal do protesto ou da execuo. E, por mais coatores e constrangedores
que de fato possam ser o protesto e a execuo, tais efeitos sociais seriam inevitveis porque

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

decorrentes de atos legalmente previstos e que somente podem ser evitados pela correta
conduta social do contribuinte que o adimplemento de suas obrigaes tributrias.16

Assim, se o motivo para se negar o protesto de CDA o constrangimento ou a coao,


estes tambm seriam suficientes para proibir o referido procedimento em relao aos prprios
particulares.
No tocante publicidade, os procedimentos de protesto e de execuo - civil ou fiscal
- so ambos pblicos. Lembre-se que o protesto um ato pblico, e que a distribuio das aes
e das execues judiciais, bem como de quase a totalidade dos atos processuais tambm o so,
at mesmo por meio de Dirio Oficial.
Assim, salvo melhor juzo, todos os argumentos contrrios ao protesto de CDA no
tm sustentculo jurdico, ante uma anlise mais detida da questo.
5.4 EXPERINCIA DE OUTROS ENTES
Corroborando a legalidade do protesto de CDA, bem como o fato de esta medida
consistir em verdadeira afirmao do princpio da eficincia, interessante citar a experincia de
outros entes federativos.
Como exemplo, no Estado do Cear, a partir da publicao da lei estadual n 13.376
de 26 de setembro de 2003, ingressou no ordenamento jurdico estadual autorizao legal para as
Fazendas Pblicas estadual e municipais promoverem o protesto de certides da dvida ativa dos
crditos tributrios e no tributrios sob a justificativa de melhor atender ao interesse pblico, j
que as execues fiscais normalmente chegam ao xito aps perodo de tempo deveras longo,
ante a morosidade da justia.
Importante mencionar ainda, que foi publicada no dia 6 de abril de 2006, a Portaria
n 321/06 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, na qual o Procurador-Geral da Fazenda
Nacional, invocando o art. 1 da Lei n 9.492, de 10 de setembro de 1997 e o art. 585, inciso VI,
da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, autorizou o protesto em cartrio de certides de dvida
ativa da Unio, notadamente as de valor inferior a R$ 10.000,00, antes do ajuizamento da
respectiva execuo fiscal.
Ressalte-se a legislao do estado da Bahia, que pela Lei n 9.159/2004, em seu art.
4, disps que "fica a Fazenda Pblica Estadual autorizada a promover o protesto, na forma e para
os fins previstos na Lei Federal n 9.492, de 10 de setembro de 1997, das certides de dvida ativa,
por falta de pagamento do crdito tributrio". A referida lei menciona ainda em seu artigo 5 que
"as providncias constantes do art. 4 no obstam a execuo dos crditos inscritos na dvida
ativa, nos termos da Lei Federal n 6.830, de 22 de setembro de 1980, nem as garantias previstas
nos arts. 183 a 193 da Lei Federal n 5.172/1966".

16

BRANDO, Mrio Alberto. Protesto da certido de dvida ativa (CDA): opo gil e legal. Disponvel em:
< http://www.protestodetitulosbr.com.br/protesto_CDA.html>. Acesso em: 3 dez. 2008.

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AURLIO PASSOS SILVA - O protesto da Certido de Dvida Ativa como corolrio do princpio da eficincia

A Consolidao Normativa da Corregedoria Geral de Justia de Santa Catarina


tambm expressa ao prever no pargrafo nico do artigo 953 que " cabvel o protesto por falta
de pagamento da certido de dvida ativa que atenda aos requisitos dos pargrafos 5 e 6 do art.
2 da Lei Federal 6.830/80, a serem verificados pelo oficial no ato da apresentao".
Como exemplo, Andr Gomes Netto cita a eficincia do protesto de CDA:
Os contribuintes convocados a comparecer ao Tabelionato de Protesto que quitam suas
dvidas no trduo legal esto em uma mdia estimada de 70% dos casos. Isso se deve,
principalmente, aos efeitos negativos que o protesto pode gerar na vida civil e econmica
de todo cidado. Da a constatao da considervel diminuio da inadimplncia e do
aumento de receita pblica, especialmente para os pequenos Municpios, como foi o
caso no Estado do Rio de Janeiro da Prefeitura de Mangaratiba.17

Por fim, importante se faz a meno ao Projeto de Lei do Senado Federal n 150 de
autoria do senador Demstenes Torres, publicado aos 25 de abril de 2008, que sugere alteraes
nas Leis n 9.492/97 e 10.169/00 para permitir o protesto da certido da dvida ativa.
O projeto visa a que o pargrafo nico do art. 8 da Lei n 9.492/97 passe a vigorar
com a redao in verbis:
Art. 8 (...).
Pargrafo nico. Podero ser recepcionadas as indicaes a protestos das certides de
dvida ativa, das duplicatas mercantis e de prestao de servios, por meio magntico ou
de gravao eletrnica de dados, sendo de inteira responsabilidade do apresentante os
dados fornecidos, ficando a cargo dos tabelionatos a mera instrumentalizao delas.18

Ainda, sugere que seja acrescentado Lei n 9.492/97 o artigo 10-A com expressa
permisso de protesto da certido da dvida ativa que preencher os requisitos da Lei n 6.830, de
22 de setembro de 1980.
Na justificao do projeto, o senador proponente afirma ser patente que a sociedade
brasileira no mais suporta o aumento da j elevada carga tributria e tambm patente que as
necessidades da populao so crescentes, sendo necessrios recursos para o justo atendimento.
Assevera que muito melhor do que criar novos tributos cobrar de modo eficaz os
tributos j existentes, afirmando que a proposio do supra elencado projeto de lei objetiva
aumentar o grau de efetividade da cobrana dos tributos existentes, sem necessidade de se
recorrer ao Poder Judicirio, pois notrio que a Justia est sobrecarregada, com um volume de
processos em montante muito superior sua capacidade material e humana, sendo, portanto,
necessrio criar mecanismos alternativos e eficazes para a cobrana dos tributos devidos ao
Estado, de modo a ser feita justia com as pessoas que pagam seus tributos em dia.
Diz ainda que embora a Lei n 9.492/97 no seja explcita no sentido de proibir o
protesto da certido de dvida ativa, a jurisprudncia dos tribunais entendeu que a CDA no
ttulo passvel de ser protestado, de modo que a alterao da referida norma medida necessria.
17

NETTO, Andr Gomes et al. O protesto de ttulos e outros documentos de dvida: evoluo doutrinria, legal e
jurisprudencial. In: GONALVES, Vnia Mara Nascimento (Coord.). Direito notarial e registral. Rio de Janeiro:
Forense, 2006. p.15.
18
Projeto permite protesto da certido da dvida ativa. Disponvel em: <http://diasdigitaisstudio.com/texto.php?id=2663>.
Acesso em: 3 dez. 2008.

34

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Para o senador, o protesto de ttulo, largamente utilizado pelos credores privados


meio de cobrana vantajoso, por ser rpido, ter alto grau de eficcia e dispensar a interveno do
abarrotado Poder Judicirio, sendo que quando o credor for o Poder Pblico, deve ser possvel o
protesto, ao invs de somente ser possvel a execuo judicial, cujo grau de efetividade
comprovadamente baixo.
Por fim, assevera que o que se prope no dar ao fisco uma vantagem adicional, mas
apenas lhe conceder o mesmo instrumento de que dispe o particular para o recebimento dos
crditos materializados em ttulo executivo: o protesto.

5.5 A JURISPRUDNCIA APLICADA AO CASO

Infelizmente, a jurisprudncia ptria vem entendendo ilegal o protesto de CDA pelas


razes j elencadas acima. Todavia, merece destaque a deciso abaixo que nos parece mais lcida:
MEDIDA CAUTELAR - Liminar - Protesto de Certido de Dvida Ativa - Possibilidade
- Ausncia de bice legal. Ademais a CDA constitui documento de dvida - Recurso
provido.19

Citem-se, ainda, os posicionamentos da 15 Cmara de Direito Pblico do Tribunal de


Justia de So Paulo, na Apelao com reviso n 7906095500 de relatoria do Des. Eutlio Porto,
julgada aos 21/08/2008; o Agravo de Instrumento n 7513835700, tambm de relatoria do Des.
Eutlio Porto, cujo julgamento remonta aos 04/09/2008 e o Agravo de Instrumento n
7223745900 de relatoria do Des. Rodrigo Enout, julgado aos 17/07/2008.
Em todos esses julgamentos, concluiu-se pela legalidade do protesto da CDA tendo
em vista tratar-se de mais um documento de dvida que visa, sobretudo, estimular o pagamento,
proporcionando maior arrecadao tributria e evitando a propositura de execuo fiscal.
Muito embora se saiba serem estes entendimentos minoritrios, interessante
mencionar recente deciso do Superior Tribunal de Justia (STJ) que, embora no reconhecendo
a legalidade do protesto de CDA, tambm no reconheceu o direito a danos morais.
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia decidiu que o protesto de certido
de divida ativa no gera dano moral decorrente do prprio fato (in re ipsa), por se tratar de ato
desnecessrio e incuo. Segundo o colegiado, alm da presuno de certeza e liquidez, a CDA
tem a funo de dar publicidade ao contedo do ttulo.
Com esse entendimento, a Turma reformou o acrdo do Tribunal de Justia do Rio
de Janeiro (TJ/RJ) que condenou o Banco do Brasil e o municpio de Duque de Caxias ao
pagamento de R$ 12 mil de indenizao empresa Azevedo e Cotrik Construes e
Incorporaes Ltda. O TJ/RJ entendeu que, como a certido de dvida ativa no passvel de
protesto, a falta de amparo legal justificador do ato leva configurao do dano moral in re ipsa.
19

BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Agravo n 546.679-5/8-00. Agravante: Fazenda do Estado
de So Paulo, Agravada: GK Produtos Trmicos e Hospitalares LTDA. Voto n 16367. Relator: Franklin Nogueira.
So Paulo, 18 de agosto de 2006.

35

AURLIO PASSOS SILVA - O protesto da Certido de Dvida Ativa como corolrio do princpio da eficincia

Todavia, entendeu o STJ que diante da inocuidade do protesto, no se pode falar na


existncia de dano e muito menos de responsabilidade civil da instituio, por tratar-se de
documento pblico de inscrio de dvida incapaz de acarretar dano recorrida.
Assim, citando precedente relatado pelo ministro Jos Delgado em julgamento
realizado pela Primeira Turma, a relatora dos recursos, ministra Eliana Calmon, reiterou que o
protesto da certido de dvida ativa desnecessrio, mas no pode ser tido como nocivo, dado o
carter pblico da informao nele contida. Assim, por conseguinte, no razovel cogitar de
dano moral in re ipsa pelo simples protesto da CDA.

6. CONCLUSO
A partir da anlise da CDA como um documento de dvida, bem como do princpio
da eficincia como norteador de toda a atividade do Administrador Pblico, chega-se concluso
que o protesto deste ttulo executivo uma medida da qual os entes pblicos no podem
prescindir.
No obstante a jurisprudncia ptria ainda vacile no que pertine questo da
legalidade do referido instituto, este ainda prevalecer, tendo-se em vista que a opo pelo
protesto s traz benefcios. O credor ganha celeridade ao ver sua pendncia se resolver em prazo
bem menor; o devedor no sofre os encargos de um dispendioso processo judicial; e o Poder
Judicirio livra-se das ineficientes execues fiscais.
Alm disso, a utilizao dos Tabelionatos de Protesto pode resultar em outros
benefcios para o Poder Pblico, alm da eficincia e da agilidade na arrecadao dos crditos
tributrios: aumento da arrecadao para o Municpio ou Estado da Federao, reduo de
despesas da mquina judiciria e aumento de receita, considerando que boa parte dos
emolumentos destinada ao prprio Poder Pblico. Destarte, o Tabelionato de Protesto pode ser
um importante aliado dos entes estatais no recebimento de seus crditos, alm de colaborar com
o Poder Judicirio para torn-lo mais gil e eficaz na busca da soluo dos conflitos e na
promoo da justia.

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37

AURLIO PASSOS SILVA - O protesto da Certido de Dvida Ativa como corolrio do princpio da eficincia

SO PAULO. Corregedoria Geral da Justia. PARECER N 076/05-E. Opina pela compreenso


de todos os ttulos executivos judiciais e extrajudiciais previstos pela legislao processual como
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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

A CONDENAO EM HONORRIOS ADVOCATCIOS NO


JULGAMENTO DA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE
BRUNO MATIAS LOPES*

SUMRIO
1. Introduo. 2. Exceo de pr-executividade: origem
histrica e conceito. 3. A natureza jurdica da exceo de prexecutividade. 4. A condenao em honorrios advocatcios
no julgamento da exceo de pr-executividade.
5. Concluso.

1. INTRODUO
A exceo de pr-executividade tem sido muito utilizada na pratica forense, tendo os
operadores de direito enfrentado muitas divergncias nas decises judiciais no que toca
condenao de honorrios advocatcios no julgamento da referida exceo.
O que se busca no presente trabalho demonstrar os fundamentos das posies divergentes
para ao final chegar a uma concluso de qual deles, a nosso ver, seguindo um senso de igualdade e
justia entre as partes, deve prevalecer. Com isso, esperamos contribuir para uma uniformizao das
decises judiciais, de forma que possa, seno acabar, ao menos diminuir as divergncias quanto
condenao da verba honorria no julgamento das Excees de Pr-Executividade.
Para isto, faremos uma breve anlise conceitual da exceo aqui tratada e
aprofundaremos na temtica referente condenao de honorrios advocatcios em seu julgamento.
2. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE: ORIGEM HISTRICA E CONCEITO
A origem da exceo de pr-executividade remonta ao ano de 1966, quando foi
elaborado, a pedido da Companhia Siderrgica Mannesmann, um parecer pelo ilustre Pontes de
Miranda.1
*

Procurador do Estado de Minas Gerais lotado na Advocacia Regional do Estado de Juiz de Fora.
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Parecer n. 95. In: Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro: Francisco
Alves, 1975, v.4, p. 125-139.

39

BRUNO MATIAS LOPES - A condenao em honorrios advocatcios no julgamento da exceco de pr-executividade

A referida siderrgica estava sofrendo diversos pedidos de falncia fundados em


ttulos executivos extrajudiciais eivados de nulidades decorrentes de assinaturas falsas de um de
seus diretores.
Como no conseguiram lograr xito em seus pleitos, os requerentes das falncias
ajuizaram aes executivas fundamentadas naqueles mesmos ttulos eivados de nulidade, o que
poderia arruinar a siderrgica, haja vista que, na estrutura processual vigente poca, o processo
de execuo no comportava uma defesa interna, sendo certo que o executado s podia se valer
dos embargos do devedor, aps seguro o juzo com constrio de seu patrimnio, para apresentar
as impugnaes que tivesse contra o suposto crdito do exeqente.
Com base no quadro acima descrito, Pontes de Miranda.2 elaborou parecer onde
destacou a falta de pressupostos processuais e de condies das aes executivas, ressaltando que
em virtude da natureza de ordem pblica de seus fundamentos no poderia ser exigido da
Mannesmann a garantia de juzo, devendo as referidas matrias serem reconhecidas ex officio
pelo juiz da causa.3
Pela origem histrica acima destacada podemos perceber que a exceo de prexecutividade no tinha, e no tem at hoje, regulamentao legal, sendo aceita pela doutrina e
jurisprudncia como um meio de defesa, proposto incidentalmente nos prprios autos executivos,
que permite ao executado alegar a nulidade do ttulo ou matrias consideradas de ordem pblica,
e que por isso devem ser apreciadas de ofcio pelo juiz, sem a necessidade de garantia do juzo
ou oferecimento de embargos. Alm disso, possvel alegar por meio de exceo de prexecutividade a ocorrncia de causa extintiva da obrigao, como o pagamento.
No que se refere alegao de causa extintiva da obrigao, importante destacar que
a compensao, diversamente do que se da na execuo regulada pelo Cdigo de Processo Civil,

Embora prevalea a atribuio da origem do instituto a Pontes de Miranda, h quem aponte, porm, outras fontes
histricas: FLAKS, Milton. Comentrios a lei de execuo fiscal. Forense, 1981. p.224, aponta como origem o
Decreto Imperial n 9.885/1888, que permitia a defesa sem prvia garantia do juzo, em execues propostas pela
Fazenda, nos casos em que se "provasse, com documento hbil, o pagamento ou anulao do dbito na esfera
administrativa". MOREIRA, Alberto Camia Moreira. Defesa sem embargos do executado: exceo de prexecutividade. Saraiva, 2000. p.23, destaca ainda o Decreto 848/1890, que instituiu a organizao da Justia federal
e estabelecia que "comparecendo o ru para se defender antes de feita a penhora, no ser ouvido sem primeiro
segurar o juzo, salvo se exibir documento autntico de pagamento da dvida, ou anulao desta". Por fim, APPEL,
Luiz Edmundo. A exceo de pr-executividade. Revista dos Tribunais, n. 55, p. 67, faz referncia, ainda, ao Decreto
n 5.225/1932, do Estado do Rio Grande do Sul, que criou a execuo de ttulo executivo, "pela qual a parte citada
para execuo de ttulo executivo poder, antes de qualquer procedimento, opor as excees de suspeio e
incompetncia do Juzo ou de impropriedade do meio executivo".
3
Trecho do parecer: "Quando se pede ao juiz que execute a dvida, tem o juiz de examinar se o ttulo executivo,
seja judicial, seja extrajudicial. Se algum entende que pode cobrar dvida que consta de instrumento pblico, ou
particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e o demandado - dentro das 24 horas - argi que o
instrumento pblico falso, ou de que a sua assinatura, ou de alguma testemunha, falsa, tem o juiz de apreciar o
caso antes de ter o devedor de pagar ou sofrer a penhora. Uma vez que houve alegao que importa oposio de
'exceo pr-processual' ou 'processual', o juiz tem de examinar a espcie e o caso, para que no cometa a
arbitrariedade de penhorar bens de quem no estava exposto ao executiva" [...]"pode o executado opor-se,
legitimamente, executria, com excees de pr-executividade do ttulo, excees prvias, portanto, penhora, que
medida j executiva."

40

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

no pode ser alegada na execuo fiscal nem mesmo por meio de embargos do executado (art. 16,
pargrafo 3 da Lei 6.830/1980). Dessa forma, se nos embargos execuo fiscal, que proposto
depois de garantido o juzo, no cabvel a alegao de compensao, com maior razo no se
pode tambm alegar a referida causa extintiva da obrigao por meio de exceo de prexecutividade, haja vista que este meio de defesa independe de garantia do juzo.
Leonardo Jos Carneiro da Cunha4 destaca que o que tem servido de critrio para se
admitir a objeo ou exceo de pr-executividade5 a verificao da necessidade ou no de
prova pr-constituda. Afirma o mencionado doutrinador que h trs casos que so identificados
pela doutrina, em especial Srgio Shimura,6 dos quais dois deles permitem a exceo mencionada,
restando o terceiro como hiptese privativa dos embargos do executado. Os trs casos destacados,
nas palavras do primeiro doutrinador acima citado, so os seguintes:
"a) matrias de ordem pblica, que devem ser conhecidas de ofcio pelo juiz (nulidade
da execuo, carncia de ao, falta de pressupostos processuais): cabvel a objeo de
pr-executividade;
b) matrias que no devem ser conhecidas de ofcio pelo juiz, cabendo a parte aleg-las,
sendo, porm, desnecessria qualquer dilao probatria: cabvel a objeo de prexecutividade;
c) matrias que no devem ser conhecidas de ofcio pelo juiz, devendo a parte aleg-las
e comprova-las por meio de instruo probatria, exigindo-se, pois, a dilao probatria:
cabvel apenas, os embargos do devedor, no se admitindo a objeo de prexecutividade."

Assim sendo, percebe-se que prevalece atualmente a concepo de Alberto Camia


Moreira, para quem qualquer alegao de defesa pode ser veiculada por exceo de prexecutividade, desde que possa ser comprovada por prova pr-constituda.
7

Importante destacar, que os critrios acima apontados, ainda que a Lei n 6.830/1980
afirme que a dvida ativa goza de presuno de certeza e liquidez (art. 3), bem como que toda a
matria de defesa deve ser alegada atravs de embargos (art. 16), aplicam-se ao executivo fiscal.
Isto porque a presuno de certeza e liquidez relativa, podendo ser afastada por prova
inequvoca a ser feita pela parte (art. 3, pargrafo nico) tanto por meio de embargos quanto por
meio de exceo de pr-executividade, sendo que neste segundo caso a prova alm de ser
inequvoca deve ser necessariamente pr-constituda.
Assim, havendo prova pr-constituda de que no h certeza nem liquidez na dvida
ativa, ou de que a execuo nula, ou causa extintiva da obrigao ( exceo da compensao
como anteriormente visto), ou ainda, em sendo matria de ordem pblica, plenamente cabvel
a propositura de exceo de pr-executividade na execuo fiscal, haja vista que nos casos acima

CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A fazenda pblica em juzo. p. 302.


Embora alguns doutrinadores como Srgio Seiji Shimura, Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery e
Jos Eduardo Carreira Alvim faam distino entre as expresses, utilizando objeo quando se trata de matria que
pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz, como condies da ao e pressupostos processuais, e exceo quando se
trata de matria que no pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz e deve ser alegada pela parte interessada, no presente
trabalho no adotamos esta distino.
6
SHIMURA, Srgio Seiji. Ttulo executivo. p. 95-96.
7
MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do executado: exceo de pr-executividade. p. 73 e seguintes.
5

41

BRUNO MATIAS LOPES - A condenao em honorrios advocatcios no julgamento da exceco de pr-executividade

seria extremamente gravoso para o executado a exigncia de ele s poder se defender, atravs de
embargos, depois de garantido o juzo com constrio de seu patrimnio.8
Voltando conceituao do instituto aqui tratado, uma bela definio foi elaborada
por Luiz Peixoto de Siqueira Filho,9 que o define da seguinte forma:
"Argio de nulidade feita pelo devedor, terceiro interessado, ou credor, independente
de forma, em qualquer tempo ou grau de jurisdio, referente aos requisitos da execuo,
que suspende o curso do processo at o seu julgamento, mediante procedimento prprio,
e que visa desconstituio da relao jurdica processual executiva e conseqente
sustao dos atos de constrio material".

Murillo Sapia Gutier,10 nos traz uma bela conceituao elaborada pelo desembargador
Fenelon Teodoro Reis, do Colendo Tribunal de Justia de Gois ao relatar agravo de instrumento,
verbis:
"O incidente de exceo consiste na faculdade atribuda ao devedor, de submeter ao
conhecimento do magistrado nos prprios autos da execuo, independentemente de
penhora ou embargos, em qualquer fase do procedimento, determinadas matrias
suscetveis de apreciao de ofcio pelo juiz ou nulidade do ttulo, que seja evidente e
flagrante".

3. A NATUREZA JURDICA DA EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE


A natureza jurdica da exceo de pr-executividade esta sendo tratada aqui em tpico
separado da sua conceituao e origem em virtude de sua importncia para o desenvolvimento do
tema central do presente trabalho, haja vista que alguns doutrinadores utilizam a natureza jurdica
como fundamento para o no cabimento da condenao em honorrios advocatcios no
julgamento de uma exceo de pr-executividade.
comum encontramos posicionamentos no sentido de que a exceo de prexecutividade um meio de defesa. Da mesma forma encontramos posicionamentos no sentido
de que a referida exceo um incidente processual.
O que importa destacar nos posicionamentos trazidos acima que um no exclui o
outro. Ocorre que estes posicionamentos so simplistas e podem levar algum estudioso do
direito a achar que so posies diferentes, o que no verdade.
8

AGRAVO. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDDE. DILAO PROBATRIA.


IMPOSSIBILIDADE. A Exceo de pr-executividade em execuo fiscal deve ser aceita em se tratando de nulidade
manifesta, sem qualquer complexidade, que no necessita de dilao probatria. (TJMG - Agravo n.
1.0433.96.006470-0/001 - publ. em 19/08/2008 - Relator. Des. Carreira Machado).
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUO FISCAL - EXCEO DE PR-EXECUTIVDADE ATUALIZAO DO CRDITO TRIBUTRIO - VIA INADEQUADA - REJEIO - DECISO REFORMADA.
Restringe-se a Exceo de pr-executividade s questes formais de preenchimento das condies e pressupostos
processuais, sob pena de violao do prprio sistema processual em vigor, pelo qual a defesa do executado se d via
de embargos execuo. (TJMG - Agravo (C. Cveis Isoladas) N 1.0338.95.002028-3/001 - publ. em 25/05/2005 Relator. Des. Moreira Diniz).
9
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto. Exceo de pr-executividade. p. 92.
10
GUTIER, Murillo Sapia. Fundamentao constitucional da exceo de pr-executividade.

42

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Ambas as posies acima esto corretas, pois do conceito trazido no tpico anterior
viu-se que a exceo de pr-executividade um meio de defesa proposto incidentalmente no bojo
do processo executivo. Assim, a exceo de pr-executividade um meio de defesa e , ao mesmo
tempo, um incidente processual.
Posto isto, com amparo doutrinrio11 e jurisprudencial,12 podemos afirmar que a
exceo de pr-executividade possu natureza jurdica de defesa interposta incidentalmente
dentro do processo executivo, que tem por finalidade sobrestar a relao jurdico-processual ou
os atos constritivos por parte do exeqente sem a necessidade de garantia do juzo.
Insta ressaltar, por oportuno, que nos processos de execuo de ttulo executivo
extrajudicial a tendncia que a exceo de pr-executividade deixe de existir. Isto porque, com
a entrada em vigor da Lei n 11.382, de 06 de dezembro de 2006, que alterou o art. 736 do Cdigo
de Processo Civil 13, no mais necessria realizao de penhora para que o executado possa se
defender por meio de embargos. Assim, a exceo de pr-executividade, que tinha como
finalidade possibilitar que o executado se defendesse sem a necessidade de sofrer constrio em
seu patrimnio, perdeu importncia, de forma que toda a matria de defesa deve ser alegada pelo
executado atravs de embargos do devedor.14

11

Neste sentido: ASSIS, Araken de. Exceo de pr-executividade, RJTAMG, v.80, p. 17-32; PAULA, Geraldo Jos
Duarte de. Exceo de pr-executividade, RJTAMG, v.80, p. 33-43; GONALVES, Marcus Vincius Rios Gonalves.
Processo de execuo e cautelar. p. 64-65; NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de
processo civil comentado. p. 1187-1189; ALVIM, Eduardo Arruda. Exceo de pr-executividade. In: Processo de
execuo e assuntos afins, v. 2, p. 208-247.
12
"Exceo de pr-executividade. Hiptese excepcional. Ausncia dos pressupostos de seu cabimento. Com a
exceo de pr-executividade permite-se ao executado apresentar as alegaes em defesa, dentro do prprio processo
de execuo, e sem a necessidade opor embargos, restritas s matrias que podem ser conhecidas de ofcio pelo juzo
da execuo, por se referirem admissibilidade da tutela jurisdicional executiva". (...). (TJRJ - Ac. unn. da 7a Cm.
Cv., publ. em 31-5-2001 - AI 14.885/2000 - Rel. Des. Marly Frana). No mesmo sentido tem-se a pacfica
Jurisprudncia do STJ nos Recursos Especiais n 215.127/RS; 124.364/PE; 160.107/ES; 187.195/RJ; 220.100/RJ.
13
"Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depsito ou cauo, poder opor-se execuo por meio
de embargos".
14
SALES, Fernando Augusto de V. Borges de. A exceo de pr-executividade em face da nova sistemtica dos
embargos execuo, dispe que em pelo menos dois casos ocorridos no desenrolar de uma execuo de ttulo
extrajudicial a exceo de pr-executividade continuar pertinente e importante: "A primeira, e mais imediata, diz
respeito aos processos de execuo de ttulo extrajudicial, ajuizados antes da vigncia da Lei 11.382, em que o
devedor foi citado, mas a penhora no foi realizada.
Como se sabe, as alteraes na lei processual, ao entrar em vigor, apanham o processo na fase em que ele se
encontrar, produzindo efeitos imediatos da para o futuro (CPC, art. 1211).
Desta forma, com a vigncia da Lei 11.382/06 a partir de 20/01/2006, em todos os processos de execuo em trmite
onde j houvesse sido efetivada a citao do executado, iniciou-se, naquela data, o prazo de 15 dias para o
oferecimento dos embargos execuo. Vale dizer, em tais processos o prazo para oferecimento de embargos iniciouse em 20 de janeiro de 2007, findando-se em 05 de fevereiro de 2007. Imagina-se, ento, quantos executados
perderam o prazo para embargar.
A segunda situao - projetando ao futuro - aquela em que o executado recebe a citao e somente se lembra de
procurar o advogado quando j escoado o prazo para o oferecimento dos embargos.
(...)
A perda do prazo para o oferecimento dos embargos execuo no ser o fim para o executado, que poder ser valer
da exceo de pr-executividade para ventilar matrias ligadas ao cumprimento da obrigao ou ausncia dos
pressupostos processuais ou das condies da ao".

43

BRUNO MATIAS LOPES - A condenao em honorrios advocatcios no julgamento da exceco de pr-executividade

Nestes novos embargos interpostos independentemente de penhora e sem a


necessidade de garantia do juzo o processo executivo no ficar suspenso, o que s ocorrer,
segundo a nova sistemtica do Cdigo de Processo Civil, se houver requerimento do embargante
atravs de fundamentos relevantes, e desde que o prosseguimento da execuo possa causar grave
dano de difcil ou incerta reparao e a execuo esteja efetivamente garantida por penhora,
depsito ou cauo suficiente (art. 739-A, caput, 1 do CPC).
No obstante o afirmado acima, nas execues fiscais, que so reguladas pelo
procedimento especfico disposto na Lei n 6.830/1980, a interposio de embargos s admissvel
depois de garantida a execuo (art. 16, 1). Dessa forma, no referido procedimento fiscal a
exceo de pr-executividade continua com a sua importncia original e com a finalidade, admitida
pela doutrina e jurisprudncia, de permitir que em determinados casos o executado se defenda
incidentalmente no processo executivo sem a necessidade de sofrer constrio em seu patrimnio.

4. A CONDENAO EM HONORRIOS ADVOCATCIOS NO JULGAMENTO DA


EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE
Conforme anteriormente afirmado, existe muita divergncia nas decises judiciais e
na doutrina no que diz respeito condenao em honorrios advocatcios no julgamento do
incidente da exceo de pr-executividade.
comum encontrar quem defenda que no seria cabvel condenao de honorrios no
julgamento da exceo mencionada em virtude de sua natureza jurdica de incidente processual.
Fundamentam esta posio utilizando o art. 20, 1, do Cdigo de Processo Civil,15 de forma que
na exceo de pr-executividade, assim como em qualquer outro incidente processual, o juiz deve
condenar o vencido apenas nas despesas e custas decorrentes.16
Nesse sentido o voto de Moreira Diniz, ilustre Desembargador do Tribunal de Justia
de Minas Gerais, ao se referir exceo de pr-executividade no julgamento da Apelao Cvel
n 1.0702.06.279795-7/001:17

15

"Art. 20. A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios
advocatcios. Esta verba honorria ser devida, tambm, nos casos em que o advogado funcionar em causa prpria.
1 O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenar nas despesas o vencido."
16
PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEO DE INCOMPETNCIA - INCIDENTE
JULGADO IMPROCEDENTE - CONDENAO EM HONORRIOS ADVOCATCIOS - NO-CABIMENTO NATUREZA DE MERO INCIDENTE PROCESSUAL - CUSTAS DO INCIDENTE - OBRIGAO DA PARTE
VENCIDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Descabe condenao em honorrios de advogado no
incidente de exceo de incompetncia, haja vista que tal procedimento possui natureza de mero incidente
processual, devendo a parte sucumbente responder apenas pelas custas decorrentes. (TJMG - Agravo N
1.0026.05.019686-9/001 - publ. em 23/02/2006 - Relator Ds. Mrcia de Paoli Balbino).
17
DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - APELAES - GRATUIDADE
JUDICIRIA - CONDIO DE POBREZA LEGAL - INFIRMAO - NO OCORRNCIA - HONORRIOS
ADVOCATCIOS - INCIDENTE PROCESSUAL - DESCABIMENTO - RECURSOS DESPROVIDOS. Nos
termos da lei n 1.060/50, cabe a quem impugna provar que quem requer os benefcios da gratuidade judiciria

44

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

"Tambm no assiste razo ao 2 Apelante, que almeja a condenao do impugnante,


parte vencida, ao pagamento de honorrios advocatcios.
Isso porque, tratando-se de incidente processual, o MM. Juiz deve limitar-se a condenar
o vencido apenas ao pagamento das despesas, conforme determina o artigo 20, pargrafo
1, do Cdigo de Processo Civil."

No mesmo sentido seguem os comentrios tecidos por Theotnio Negro:18


"Neste caso, o pagamento ser apenas ao pagamento das despesas judiciais.
No h honorrios em incidentes do processo.
Nos incidentes e nos recursos, no cabe a condenao em honorrios, que s ser
pronunciada na sentena que puser termo ao processo, julgando ou no o mrito".

Em que pese o brilhantismo dos defensores desta posio, entendemos que o art. 20,
1, do cdigo processual brasileiro, aplica-se somente quelas hipteses em que se decide
incidente processual que no visa por fim ao processo, tal como a exceo de incompetncia, a
impugnao ao valor da causa e o incidente de falsidade.
Dessa forma o mencionado dispositivo no teria aplicao na exceo de prexecutividade, haja vista que esta, se comparada com os incidentes anteriormente citados, possui
a peculiaridade de ter como objetivo primordial por fim ao processo.
Outra norma jurdica utilizada para fundamentar o posicionamento acima o art. 1D da Lei n 9.494/97.19 Com base neste dispositivo, que teria aplicao restrita aos casos em que
a Fazenda Pblica for parte, no seria cabvel condenao da mesma (Fazenda Pblica) em
honorrios nas execues no embargadas, no sendo, assim, possvel haver condenao da
Fazenda Pblica em honorrios no julgamento da exceo de pr-executividade.
Importante mencionar, no entanto, que h posicionamentos divergentes na
jurisprudncia quanto utilizao da Lei n 9.494/97 no executivo fiscal. Neste contexto, existe
jurisprudncia defendendo, nos termos do art. 1-D da Lei mencionada, a impossibilidade de
condenao em honorrios da Fazenda Pblica nas execues no embargadas.20 De outro lado h
jurisprudncia no sentido de que a Lei n 9.494/97 no aplicvel execuo fiscal, haja vista
ser este procedimento regido por lei especial, sendo que a Lei n 9.494/97 alcana apenas a
execuo contra a Fazenda Pblica. Para os defensores deste segundo posicionamento, seria,

tem condies de sustentar os custos da demanda sem prejuzo do prprio sustento e de familiares. o simples fato do
impugnado ser advogado e possuir um veculo avaliado em R$24.000,00, e uma casa no valor R$35.000,00, no
desmente a alegao de incapacidade financeira. tratando-se de incidente processual, o mm. juiz deve limitar-se a
condenar o vencido apenas ao pagamento das despesas, conforme determina o artigo 20, 1, do Cdigo de Processo
Civil, sendo descabida a fixao de honorrios advocatcios. (TJMG - Apelao Cvel 1.0702.06.279795-7/001 publ. em 21/09/2007- Rel. Des. Moreira Diniz).
18
NEGRO, Theotnio. Cdigo de processo civil e legislao processual em vigor. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 146.
19
Art. 1-D. No sero devidos honorrios advocatcios pela Fazenda Pblica nas execues no embargadas.
(Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001).
20
APELAO. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO.
HONORRIOS. NO CABIMENTO. admissvel a exceo de pr-executividade quando versar sobre matria que
deva ser conhecida pelo Juiz ex officio e que recaia sobre as condies da ao ou pressuposto processual. Nos
termos do art. 1-D da Lei n 9.494/97 a Fazenda Pblica no deve ser condenada ao pagamento de custas e
honorrios advocatcios em exceo de pr-executividade, mxime quando no apresentados embargos de devedor.
Recurso conhecido e parcialmente provido. (APELAO CVEL N 1.0024.00.058531-5/001 - RELATORA:
EXMA. SR. DES. ALBERGARIA COSTA, 3 CMARA CVEL, 21/02/2008).

45

BRUNO MATIAS LOPES - A condenao em honorrios advocatcios no julgamento da exceco de pr-executividade

assim, plenamente possvel condenar a Fazenda Pblica ao pagamento da verba honorria no


julgamento da exceo de pr-executividade interposta na execuo fiscal.21
No obstante o fato de a Lei n 9.494/97 no fazer restrio aos procedimentos em
que seria aplicada, de forma que, em nossa opinio, no haveria motivos para vedar sua aplicao
na execuo fiscal, entendemos que o melhor posicionamento o que veda a aplicao da referida
Lei no procedimento fiscal, no se aplicando a ele, assim, o art. 1-D da Lei retro mencionada,
que veda a condenao em honorrios da Fazenda Pblica nas execues no embargadas.
E o fundamento para isto possui natureza constitucional, haja vista que o Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do RE 420.816/PR, ocorrido no dia 29.09.04, reconheceu a
constitucionalidade do dispositivo em anlise, restringindo a sua aplicao hiptese de execuo
por quantia certa movida contra a Fazenda Pblica, excludos os casos de pagamentos definidos
em lei como de pequeno valor, que no esto sujeitos a precatrio. Dessa forma, validou-se,
mediante interpretao conforme a Constituio, a norma que criou um privilgio em favor da
Fazenda Pblica - iseno da verba honorria nas execues propostas em seu desfavor, desde
que no embargadas.22

21

PROCESSUAL CIVIL - EXECUO FISCAL - EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE - HONORRIOS


ADVOCATCIOS - ART. 1-D DA LEI 9.494/97 (COM A REDAO DADA PELA MP 2.180-35/2001):
INAPLICABILIDADE - VIOLAO DO ART. 535 DO CPC: INEXISTNCIA.
1. Prequestionada, ainda que implicitamente, tese tida por omissa, afasta-se a alegao de ofensa ao art. 535 do CPC.
2. So devidos honorrios advocatcios quando acolhida exceo de pr-executividade.
3. A execuo fiscal, por ser regida por lei especial, no se subsume ao comando da Lei 9.494/97, que alcana apenas
a execuo contra a Fazenda Pblica.
4. Recurso especial no provido.
(REsp 929.178/PE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 10.06.2008, DJe 30.06.2008).
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL NO EMBARGADA. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE.
ACOLHIMENTO. HONORRIOS ADVOCATCIOS. MP N 2.180-35/2001. ART. 1-D DA LEI N 9.494/97.
INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES.
1. O art. 1-D da Lei n 9.494/97 teve sua constitucionalidade reconhecida pelo Pretrio Excelso, que restringiu sua
aplicao hiptese de execuo por quantia certa movida contra a Fazenda Pblica, excludos os pagamentos
definidos em lei como de pequeno valor, que no esto sujeitos a precatrio.
2. Na execuo proposta pela Fazenda Pblica, caso dos autos, cabvel a condenao em honorrios advocatcios
diante do acolhimento da exceo de pr-executividade. Precedentes.
3. Recurso especial no provido.
(REsp 970.283/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04.10.2007, DJ 18.10.2007 p. 343).
22
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. ART. 1-D DA LEI 9.494/97.
CONSTITUCIONALIDADE. HONORRIOS ADVOCATCIOS. EXECUES NO EMBARGADAS PELA
FAZENDA PBLICA. ART. 100, 3, DA CONSTITUIO. AO COLETIVA. I - O Plenrio do Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do RE 420.816/PR, conheceu do recurso e declarou a constitucionalidade da Medida
Provisria 2.180-35/2001, com interpretao conforme, de modo a reduzir-lhe a aplicao hiptese de execuo
por quantia certa contra a Fazenda Pblica, excludos os casos de pagamento de obrigao definidos em lei como de
pequeno valor. II - A questo de mrito foi decidida conforme o recurso extraordinrio interposto pela Unio, ora
agravada, no podendo a matria ser inovada em agravo regimental. III - No h falar em prejudicialidade do recurso
extraordinrio, nem em aplicao da Smula 283 do STF, quando o Superior Tribunal de Justia, analisando
fundamento infraconstitucional no suficiente, nega provimento ao recurso especial. IV - No opostos embargos de
declarao do acrdo objeto do recurso extraordinrio, a questo do cabimento de honorrios advocatcios em
execuo de sentena proveniente de aes civis pblicas no foi suscitada. Ausente, portanto, o indispensvel
prequestionamento. V - Agravo no provido. (AI-AgR 615415 / RS - RIO GRANDE DO SUL AG. REG. NO

46

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Um outro posicionamento quanto ao cabimento da condenao em honorrios no


julgamento do meio de defesa incidental aqui tratado leva em considerao a natureza da deciso
proferida.
Para os defensores desta corrente, sendo exceo de pr-executividade um tipo
incidental de oposio do devedor, a deciso que a acolhe e pe termo execuo tem fora de
sentena terminativa ,23 prevista no art. 267 do Cdigo de Processo Civil, com a possibilidade de
condenao do exeqente em custas e honorrios advocatcios, sendo que contra tal deciso o
recurso cabvel seria a apelao.
Para eles o mesmo no acontece com a deciso que a rejeita, pois, no acolhendo as
matrias ali alegadas, no colocar termo ao processo e, por isso, pode ser classificada como
deciso interlocutria, desafiando, neste caso o recurso de agravo de instrumento. Neste caso
defendem que em no havendo extino da execuo a remunerao do advogado da parte
exeqente estaria incluso nos honorrios incidentes na execuo.24
Assim sendo, simplificadamente, podemos afirmar que, para a corrente acima
destacada, muito adotada no Superior Tribunal de Justia,25 quando a exceo de prexecutividade for acolhida caber condenao do exeqente nos honorrios advocatcios, haja
vista trata-se de sentena terminativa, e quando ela for rejeitada no caber condenao do
executado na mencionada verba, haja vista tratar-se de deciso interlocutria.
Adotando esta corrente, Edlson Fernandes, nobre desembargador do Tribunal de Justia
de Minas Gerais, no julgamento do Agravo de Instrumento n 2.0000.00.425242-2/000, dispe:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento: 20/11/2007 rgo Julgador: Primeira Turma).
23
Sentena terminativa aquela que extingue o processo sem analisar o mrito.
24
Nesse sentido o voto vencido do Des. Moreira Diniz no julgamento, pelo TJMG, do Agravo de Instrumento n.
1.0433.07.226162-4/004: "E no se fale em remunerao pelo trabalho do advogado da parte exeqente, porque,
no extinta a execuo, prosseguindo esta, sua remunerao estar nos honorrios incidentes na execuo".
25
PROCESSUAL CIVIL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. REJEIO. NO CABIMENTO DE
HONORRIOS ADVOCATCIOS.
1. A sucumbncia, por fora da exceo de pr-executividade, pressupe extino total ou parcial da execuo, no
incindindo quando h prosseguimento da execuo fiscal, com possibilidade de interposio de embargos execuo.
2. A exceo de pr-executividade rejeitada no impe ao excipiente condenao em nus sucumbenciais
(Precedentes do STJ: AgRg no REsp 999.417/SP, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, julgado em
01.04.2008, DJ 16.04.2008; REsp 818.885/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
06.03.2008, DJ 25.03.2008; EDcl no REsp 698.026/CE, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em
15.12.2005, DJ 06.02.2006; e AgRg no Ag 489.915/SP, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em
02.03.2004, DJ 10.05.2004).
3. Recurso especial desprovido.
(REsp 806.362/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 06/10/2008)
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. EXCEO REJEITADA.
HONORRIOS DE SUCUMBNCIA. NO INCIDNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
A Quinta Turma tem firmado entendimento no sentido de que a condenao ao pagamento de verba honorria
somente cabvel no caso em que a exceo de pr-executividade julgada procedente, com a conseqente extino
da execuo. Logo, se vencido o excipiente-devedor, como no caso dos autos, prosseguindo a execuo, descabe a
sua condenao em verba honorria.
Recurso especial desprovido.
(REsp 576.119/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/06/2004, DJ 02/08/2004 p. 517)

47

BRUNO MATIAS LOPES - A condenao em honorrios advocatcios no julgamento da exceco de pr-executividade

"A matria do presente recurso cinge-se sobre a possibilidade de condenao ao


pagamento de honorrios advocatcios, no julgamento da exceo de pr-executividade.
Inicialmente, registro que a exceo de pr-executividade tem o carter de incidente
processual, no havendo condenao em honorrios de advogado, devendo arcar o
vencido apenas com as despesas dele decorrentes, conforme dispe o 1 do art. 20 do
CPC, no se aplicando esta regra apenas quando a exceo acolhida, com a
conseqente extino do processo executivo, caso em que proferida sentena
terminativa, incidindo o comando do art. 20, caput, do CPC, segundo o qual "a sentena
condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios
advocatcios".
(...)
Foroso concluir que no havendo a extino da execuo, no h que se falar em
condenao do agravado no pagamento de honorrios advocatcios agravante."

Esta corrente baseia seu entendimento em uma interpretao restritiva da expresso


"vencido" e em uma interpretao literal da expresso "sentena", ambas contidas no art. 20,
caput, do Cdigo de Processo Civil Brasileiro,26 o que, em nosso entendimento, propicia um
tratamento desigual s partes do processo, gerando uma sensao de injustia.
Isto porque a exceo de pr-executividade possui carter contencioso, onde os
procuradores das partes em litgio, por estarem submetidas ao contraditrio, exercem um trabalho
equivalente e oposto, de ao e reao, de argumentao e contra-argumentao, de razes e
contra-razes, no havendo sentido, assim, ocorrer condenao em honorrios advocatcios
apenas se a exceo for acolhida.
A jurisprudncia mais recente do Superior Tribunal de Justia e do Tribunal de Justia
do Estado de Minas Gerais seguem este posicionamento:
"Presente a improcedncia da exceo de pr-executividade aps a devida impugnao,
configura-se a sucumbncia sendo, portanto, cabvel a condenao em honorrios."
(STJ. EREsp 756.001/RJ; rgo Julgador: Segunda Seo; Relator: MINISTRO
CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO; Data do Julgamento: 27/06/2007; Data da
publicao: DJ 11/10/2007, p. 286).
"Havendo contraditrio na exceo de pr-executividade, no h razo alguma para
afastar o cabimento da verba honorria, configurada a sucumbncia diante do
julgamento de improcedncia.- Precedente do STJ.- Agravo de instrumento improvido."
(TJMG. Agravo n 1.0079.06.265986-1/001; rgo Julgador: 7 Cmara Cvel; Relatora:
EXM. SR. DES. HELOISA COMBAT; Data do Julgamento: 19/02/2008; Data da
publicao: 04/03/2008).
"Segundo precedentes do STJ, rejeitada ou acolhida a exceo de pr-executividade cabe
a condenao do vencido em honorrios advocatcios, situao em tudo e por tudo
assemelhada deciso em embargos do devedor." (TJMG. Embargos de Declarao n
1.0024.03.114058-5/002; rgo Julgador: 7 Cmara Cvel; Relator: EXMO. SR. DES.
WANDER MAROTTA; Data do Julgamento: 18/12/2007; Data da publicao:
04/03/2008).

26

Art. 20. A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios
advocatcios. Esta verba honorria ser devida, tambm, nos casos em que o advogado funcionar em causa prpria.

48

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Alm disso, no nosso entender, a expresso "sentena" contida no caput do


dispositivo mencionado possui um sentido amplo de deciso judicial que pe fim a uma discusso
contenciosa caracterizada pelo contraditrio, sendo que a referida norma nele contida
plenamente aplicada ao julgamento da exceo de pr-executividade, que, como anteriormente
afirmado, possui a peculiaridade de objetivar por fim ao processo.
De igual forma, o termo "vencido", presente no mesmo dispositivo, possui
abrangncia maior do que aquela que os defensores da teoria acima ventilada lhe empregam.
Vencido o perdedor da demanda ou aquele que deixou de obter no processo tudo aquilo que
poderia ter conseguido. Assim, aquele que restou vencido no processo ou no incidente da exceo
de pr-executividade, seja ela acolhida ou rejeitada, deve arcar com a despesa relativa aos
honorrios advocatcios.
Neste sentido, insta ressaltar, o brilhante comentrio de Nelson Nery Jnior27 acerca
da abrangncia do termo "vencido":
Conceito de vencido. Os honorrios de advogado e as despesas do processo devero ser
pagas, ao final, pelo perdedor da demanda. Vencido o que deixou de obter do processo
tudo que poderia ter conseguido (...) A sucumbncia pode dar-se tanto quanto ao pedido
principal quanto aos incidentes processuais. Assim, aquele que ficou vencido em
determinado incidente processual deve pagar as despesas do incidente (...).

No bastassem os argumentos acima trazidos, a sucumbncia, informada pelo


principio da causalidade, corrobora para o nosso entendimento de serem devidos honorrios
advocatcios tambm quando a exceo de pr-executividade for rejeitada.
Pelo mencionado princpio, aquele que deu causa ao processo deve arcar com as
despesas dele decorrentes. Aplicando o princpio da causalidade na exceo de pr-executividade,
chega-se a concluso de que aquele que der causa ao referido incidente contencioso, e
caracterizado pelo contraditrio, deve arcar com as despesas dele decorrentes, razo pela qual so
devidos honorrios advocatcios na exceo de pr-executividade no s quando ela acolhida,
mas tambm quando rejeitada.
Ressalta-se que esta sendo enfatizado o cabimento dos honorrios no caso de exceo
rejeitada porque amplamente dominante, e praticamente incontroverso, em que pese o
posicionamento daqueles que rejeitam a condenao em honorrios em virtude da natureza de
incidente processual, o cabimento desta verba quando a exceo acolhida. E isto se deve,
conforme analisado anteriormente, a natureza de sentena terminativa da deciso que acolhe a
exceo de pr-executividade.
Voltando a anlise dos honorrios no caso da exceo rejeitada, imperioso constatarmos que o
sistema processual civil vigente, no que se refere aos honorrios advocatcios, adota um critrio objetivo
fundado na sucumbncia. Deste modo, independentemente da aferio de culpa, a parte vencida do
contraditrio, ainda que seja um incidente processual como a exceo de pr-executividade, e que
deixou de obter no processo tudo que poderia ter conseguido, dever arcar com a verba honorria, haja
vista ter restado sucumbente. Por este sistema, basta haver o fato objetivo da derrota, ou seja, basta haver
um vencido ou algum que tenha sucumbido, para incidir os honorrios advocatcios.
27

NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de processo civil comentado. 9.ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p.192.

49

BRUNO MATIAS LOPES - A condenao em honorrios advocatcios no julgamento da exceco de pr-executividade

Apreciando essa matria, o eminente Ministro do Superior Tribunal de Justia, Slvio


de Figueiredo Teixeira, no voto condutor do REsp n 195.351/MG, assim se pronunciou, litteris:
"2. Tenho que a razo socorre os recorrentes.
Diversamente da sistemtica adotada pelo Cdigo de Processo Civil anterior, mesmo
aps a substancial alterao introduzida em seu art. 64 pela Lei 4.632/65, o sistema
adotado pelo legislador de 1973 tomou como critrio a sucumbncia, de carter objetivo,
como se assinalou no RE 97.031-RJ, RT 105/388, de que foi relator o Ministro Alfredo
Buzaid, autor intelectual do Cdigo. A propsito, dentre muitas, as lies de Tornagui e
Celso Barbi, em seus 'Comentrios', como tive ensejo de anotar no REsp n 3.490-RJ
(DJ de 2.5.90).
Do primeiro, colhe-se:
'O princpio da sucumbncia, segundo o qual o vencido deve arcar com as despesas,
funda-se em que sentena cabe prover para que o direito do vencedor no saia
diminudo de um processo em que foi proclamada a sua razo'.
Do segundo, o magistrio de Chiovenda, por ele coligido e prestigiado:
'O fundamento dessa condenao o fato objetivo da derrota e a justificao desse
instituto est em que a atuao da lei no deve representar uma diminuio patrimonial
para a parte a cujo favor se efetiva; por ser interesse do Estado que o emprego do
processo no se resolve em prejuzo de quem tem razo, e por ser, de outro turno,
interesse do comrcio jurdico que os direitos tenham um valor tanto quanto possvel
ntido e constante'.

Em suma, o sistema do Cdigo de Processo Civil se fixa em uma orientao de carter


objetivo: havendo sucumbncia, em linha de princpio so devidos os honorrios.
Um outro argumento utilizado para fundamentar a incidncia de honorrios no
julgamento da exceo aqui ventilada, seja ela acolhida ou rejeitada, esta intimamente ligada ao
fato de este incidente processual no ter previso legal. Assim, ao se utilizar da exceo de prexecutividade, o devedor antecipa a sua defesa antes de estar seguro o juzo, sendo certo que a
sua pretenso se equipara do embargante sem depsito da coisa devida. Deste modo, no
confronto entre devedor-executado e credor-exequente, decorrente da exceo, instaura-se um
incidente eminentemente litigioso, de modo a autorizar a imposio aos vencidos dos encargos
advocatcios.
Nesse mesmo sentido so as lies de Yussef Said Cahali:28
Tratando-se de exceo de pr-executividade, com que o devedor antecipa a sua defesa
antes de estar seguro o juzo, postulando a nulidade da execuo nos termos do art. 618
do CPC, tem-se que a pretenso se equipara do embargante sem depsito da coisa
devida, no seu confronto com o credor-exequente; instaura-se entre eles um incidente
caracteristicamente litigioso, de modo a autorizar a imposio aos vencidos dos encargos
advocatcios da sucumbncia.

Foroso reconhecer, pelo acima exposto, que tendo a exceo de pr-executividade


carter contencioso, e havendo advogado que peticionou nos autos, irrelevante a falta de
oferecimento de embargos execuo para que seja condenada a parte vencida na exceo de prexecutividade na verba relativa aos honorrios advocatcios.

28

CAHALI, Yussef Said. Honorrios advocatcios. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 992.

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

5. CONCLUSO
Por tudo que foi analisado, tendo em vista o carter contencioso e contraditrio da
exceo de pr-executividade, bem como levando-se em conta os princpios da causalidade e
sucumbncia, entendemos que so devidos honorrios advocatcios pela parte vencida na exceo
de pr-executividade, seja ela julgada procedente ou improcedente.29
REFERNCIAS
ALVIM, Eduardo Arruda. Objeo de pr-executividade: aplicao em matria fiscal. In:
ROCHA, Valdir de Oliveira. Problemas de processo judicial tributrio. So Paulo: Dialtica,
2000. v.4
ASSIS, Araken de. Manual do processo de execuo. 6.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001.
CAHALI, Yussef Said. Honorrios advocatcios. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 11.ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004. v.1-3
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ano
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GANDINI, Joo Agnaldo Donizeti; RANGEL, Luciana Rastelli. O acesso justia e a exceo
de pr-executividade. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n.61, jan. 2003. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3567>. Acesso em: 2 mar. 2009.
GRECO, Leonardo. Exceo de pr-executividade na execuo fiscal. In: ROCHA, Valdir de
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GUTIER, Murillo Sapia. Fundamentao constitucional da exceo de pr-executividade. Jus
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ano
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Disponvel
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<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6148>. Acesso em: 2 mar. 2009.
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Parecer n. 95. In: Dez anos de pareceres. Rio de
Janeiro: Francisco Alves, 1975. v.4
MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do executado: exceo de pr-executividade.
2.ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
29

EMENTA: EXECUO FISCAL - EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE - REJEITADA - HONORRIOS


ADVOCATCIOS - CABIMENTO - FIXAO. - So cabveis os honorrios advocatcios em deciso que rejeita
ou acolhe a exceo de pr-executividade. (TJMG - AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.0433.07.226162-4/004 publ. em 03/02/2009 - Relator Des. Moreira Diniz - Relator do Acrdo Des. Drcio Lopardi Mendes).

51

BRUNO MATIAS LOPES - A condenao em honorrios advocatcios no julgamento da exceco de pr-executividade

NEGRO, Theotnio. Cdigo de processo civil e legislao processual em vigor. So Paulo:


Saraiva, 2006.
NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de processo civil comentado. 9.ed. rev. atual. e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006.
SALES, Fernando Augusto de Vita Borges de. A exceo de pr-executividade em face da nova
sistemtica dos embargos execuo. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n.1356, 19 mar. 2007.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9616>. Acesso em: 2 mar. 2009.
SHIMURA, Srgio Seiji. Ttulo executivo. So Paulo: Saraiva, 1998.
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto. Exceo de pr-executividade. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2001.

52

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

DIREITO SUBJETIVO NOMEAO DO CANDIDATO APROVADO


EM CONCURSO PBLICO DENTRO DO NMERO DE VAGAS:
anlise da evoluo jurisprudencial desde o Enunciado n 15 da Smula do STF
CRISTINA ANDRADE MELO*
SUMRIO
1. Introduo. 2. Entendimento jurisprudencial clssico. 3.
Anlise do novo entendimento jurisprudencial. 4.
Consideraes em torno dos princpios da boa-f, da
confiana, da vedao da venire contra factum proprium e da
eficincia. 5. Concluso.

1. INTRODUO

Discute-se na doutrina e mais fervorosamente na jurisprudncia se o candidato


aprovado dentro do nmero de vagas possui mera expectativa de direito ou direito subjetivo
nomeao no prazo de validade do concurso pblico. Dito de outro modo, debate-se se a
nomeao de candidato aprovado dentro do nmero de vagas seria ato vinculado ou, ao revs, ato
discricionrio, a depender, portanto, da convenincia e oportunidade da Administrao Pblica.
So dois lados da mesma moeda: a se entender que se trataria de ato vinculado,
possuiria o candidato direito subjetivo nomeao, ao passo que, caso se entenda que se trataria
de ato discricionrio, restaria ao candidato mera expectativa de direito nomeao.
De acordo com a jurisprudncia tradicional, o candidato aprovado dentro do nmero
de vagas possui mera expectativa de direito, enquadrando-se a nomeao na seara da
discricionariedade da Administrao Pblica.
A doutrina no destoa desse posicionamento. A ttulo de ilustrao, pode ser citada a
lio do mestre Hely Lopes Meirelles, para quem: "Ainda mesmo a aprovao no concurso no
gera direito absoluto nomeao, pois que continua o aprovado com simples expectativa de
direito investidura no cargo ou emprego disputado."1
No mesmo sentido, a doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello, Jos dos Santos
Carvalho Filho e Celso Ribeiro Bastos.

Procuradora do Estado de Minas Gerais. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da UFMG.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22.ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 381.

53

CRISTINA ANDRADE MELO - Direito subjetivo nomeao do candidato aprovado em concurso pblico dentro do nmero de vagas...

Contudo, na atualidade, o tema se reveste de especial importncia em face do novel


posicionamento que vem se formando no mbito do Superior Tribunal de Justia.

2. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL CLSSICO

A questo ora em exame frequentemente objeto de anlise pelo Poder Judicirio,


que vinha entendendo, praticamente de forma unnime, que o candidato aprovado dentro do
nmero de vagas detentor de mera expectativa de direito nomeao.2
Segundo a remansosa jurisprudncia dos Tribunais ptrios, a expectativa de direito
convolar-se-ia em direito subjetivo somente em algumas especficas hipteses, repetidas
exausto pelos julgados que trataram do assunto.
O Ag. Reg. no RE n 419.013-3, cuja ementa segue transcrita, ilustrativo acerca do
entendimento jurisprudencial clssico que se formou ao longo dos anos:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO:
CONCURSO PBLICO. DIREITO NOMEAO. SMULA 15-STF.
I. A aprovao em concurso pblico no gera, em princpio, direito nomeao,
constituindo mera expectativa de direito. Esse direito surgir se for nomeado candidato
no aprovado no concurso, se houver preenchimento de vaga sem observncia de
classificao do candidato aprovado (Smula 15-STF) ou se, indeferido pedido de
prorrogao no prazo do concurso, em deciso desmotivada, for reaberto, em seguida,
novo concurso para preenchimento de vagas oferecidas no concurso anterior cuja
prorrogao fora indeferida em deciso desmotivada.
II. Precedentes do STF: MS 16.182/DF, Ministro Evandro Lins (RTJ 40/02); MS
21.870/DF, Ministro Carlos Velloso, DJ de 19.12.1994; RE 192.568/PI, Ministro Marco
Aurlio, DJ de 13.9.96; RE 273.605/SP, Ministro Nri da Silveira, DJ de 28.6.02.
III. Negativa de seguimento ao RE. Agravo no provido. (Ag. Reg. no RE n. 419.013-3.
Min. Relator: Carlos Velloso. DJ 25.06.2004).

Assim, de acordo com a jurisprudncia tradicional, o candidato aprovado em


concurso pblico possui, em regra, mera expectativa de direito nomeao, a qual se converte em
direito subjetivo nas seguintes hipteses:
a) caso o candidato seja preterido na ordem de classificao, isto , caso a vaga seja
preenchida sem observncia da classificao do candidato aprovado.

Confira-se, a esse respeito, os seguintes julgados do STF: Ag. Reg. no RE 306.938-1; Ag. Reg. no RE 421.938-7;
Ag. Reg. no Ag. Inst. 539.739-8; RE 318.106-8; Ag. Reg. no Ag. Inst. 501.573-1; Ag. Reg. no RE 407.098-7; Ag.
Reg. no Ag. Inst. 381.529-7; RE 419.013-3; Ag. Reg. no Ag. Inst. 373.054-8; RO em MS 24.119-9; RO em MS
24.551-8; MS 23.247-2; RO em MS 23.813-9; RE 290.346-9; RE 143.807-0; MS 21.870-3; RE 116.044-6; MS
18.571; MS 16.182; MS 8.002; MS 4.643; MS 1.437.

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

E de outro modo no poderia ser, uma vez que a prpria Constituio da Repblica
garante ao candidato aprovado em concurso pblico o direito de ser convocado com prioridade
sobre novos concursados. o que se extrai do art. 37, inciso IV, in verbis: "durante o prazo
improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas
ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir
cargo ou emprego, na carreira".
Celso Antnio Bandeira de Mello leciona que o dispositivo
"pressupe hiptese na qual haja, durante o prazo de validade do primeiro (concurso),
candidatos aprovados em um segundo concurso e aspirando aos mesmos cargos e
empregos. Sem embargo, enquanto estiver vigorante o prazo de validade do certame
anterior, os que nele forem aprovados tero de ser chamados com precedncia sobre os
aprovados no segundo concurso."3

A respeito do dispositivo constitucional, o autor ainda faz interessante observao no


sentido de que os candidatos disputam tanto as vagas existentes no momento da abertura do edital
quanto as que surgirem no decorrer do perodo de validade do certame, de sorte que, durante esse
lapso temporal os candidatos aprovados no concurso anterior possuem preferncia em relao aos
novos concursados.
Esse entendimento, inclusive, foi cristalizado no Enunciado n 15 da Smula da
jurisprudncia do STF, aprovada na sesso Plenria de 13/12/1963: "Dentro do prazo de validade
do concurso, o candidato aprovado tem o direito nomeao, quando o cargo for preenchido
sem observncia da classificao".
A respeito do mencionado Enunciado, disserta Roberto Rosas em sua conhecida obra
"Direito Sumular":
"Dispunha o art. 13 da Lei n 1.711 que a nomeao deveria obedecer ordem de
classificao dos candidatos habilitados. Mostrou o Min. Orosimbo Nonato, na Ap.
Cvel 7.387, que, exausto o prazo de validade do concurso, no poderia o concursado
alegar direito adquirido nomeao; apenas se configurava um spes iuris, porque
subordinada estava a prazo, que se exauria, e porque a Administrao no est
constrangida a prover os cargos neste ou naquele decurso de tempo.
Acrescentou, mais, o eminente Magistrado que esse direito surgiria, apenas, na
ocorrncia de preterio ilegal, isto , se nomeao ocorresse contra o resultado do
concurso, no prazo de validade deste. A demora no provimento do cargo no constitui
mora.
Hely Lopes Meirelles pensa da mesma forma, porque a convenincia e oportunidade do
provimento ficam inteira discrio do Poder Pblico. O que no se admite a
nomeao de outro candidato, que no o vencedor do concurso (Direito administrativo
brasileiro, 20.ed. p.376); assim tambm decidiu o STF. S h direito caso se verifique o
preenchimento, no prazo de validade do concurso, por terceiro, ou fora da classificao
(RT 56/657) (...).4

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Regime constitucional dos servidores da administrao direta e indireta.
2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
4
ROSAS, Roberto. Direito sumular. 7.ed. 1995. p.21-22.

55

CRISTINA ANDRADE MELO - Direito subjetivo nomeao do candidato aprovado em concurso pblico dentro do nmero de vagas...

Contudo, a jurisprudncia ressalva que no h preterio quando a Administrao


realiza nomeao em decorrncia de pronunciamento judicial, ou seja, de ttulo executivo judicial
trnsito em julgado. Nesse sentido, o Ag. Reg. no Agravo de Instrumento n 373.054-8, relatado
pela Em. Ministra Ellen Gracie:
"O despacho agravado mostra-se em consonncia com jurisprudncia desta Corte, ao
apontar que a aprovao em concurso pblico gera mera expectativa de direito
investidura no cargo pleiteado e que no h preterio quando a administrao realiza
nomeaes em observncia a deciso judicial. Precedentes: RMS 23.227 e RMS 23.056.
Agravo regimental desprovido. (DJ 27.09.2002)".

b) caso a Administrao pratique ato que demonstre, de modo inequvoco, a necessidade de


preenchimento do cargo que se encontra vago.
Como primeiro exemplo, temos a hiptese de a Administrao preencher o cargo com
terceiros, concursados ou no, ttulo de contratao precria, durante o prazo de validade do
concurso pblico. Conforme decidido no RMS 19.975/MS (DJ 21/11/2005) pelo Superior
Tribunal de Justia, "(...) A convenincia e a oportunidade de a Administrao Pblica em prover
servidores pblicos no cargo ao qual concorria a Recorrente demonstrada pela prova da
contratao de outros servidores, a ttulo precrio, durante o prazo de validade do concurso.
Precedentes".
A esse respeito, Jos dos Santos Carvalho Filho assevera:
"No obstante, se o candidato aprovado no concurso e h omisso ou recusa para a
nomeao, apesar de ficar comprovado que a Administrao, certamente por
incompetncia ou improbidade, providenciou recrutamento atravs de contratao
precria para exercer as mesmas funes do cargo para o qual o candidato foi aprovado,
passa a ter direito subjetivo ao ato de nomeao. Tal direito subjetivo tem fundamento
na constatao de que a Administrao tem necessidade da funo e, por conseguinte, do
servidor para exerc-la, no podendo suprir essa necessidade por contratao precria se
h aprovados em concurso para supri-la." (g.n.)5

Outro exemplo seria a hiptese de a Administrao nomear certo nmero de


candidatos e apenas alguns manifestarem interesse em tomar posse, o que transferiria o direito
dos candidatos classificados dentro do nmero de vagas aos demais aprovados. Nesse caso, o
Superior Tribunal de Justia j entendeu que a Administrao teria demonstrado a necessidade de
preenchimento das vagas: "A administrao no pode deixar de prover as vagas, nomeando os
candidatos remanescentes, depois da prtica de atos que caracterizam, de modo inequvoco, a
necessidade de preenchimento de vagas" (RMS 21.308/MG, DJ 02/10/2006).
c) caso a Administrao, em deciso no motivada, se recuse a prorrogar o concurso pblico
pelo prazo permitido e, logo em seguida, inicie novo concurso para preenchimento das
mesmas vagas oferecidas no concurso anterior.
Embora a Administrao no esteja compelida a sempre prorrogar o prazo de validade
do concurso pelo perodo inicialmente estipulado, a jurisprudncia tem entendido que se ela opta
por iniciar novo concurso logo aps o escoamento da validade de anterior, ao invs de

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
p.520-521.

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

simplesmente prorrog-lo, os candidatos aprovados e no nomeados passam a ter direito subjetivo


nomeao.
possvel vislumbrar, inclusive, que essa prtica pode ser fruto de perseguies e
favoritismos, em detrimento dos candidatos aprovados no concurso anterior.
A hiptese considerada pelo administrativista Celso Antnio Bandeira de Mello como desvio de
poder:
"Como o inciso IV (do artigo 37 da Constituio Federal) tem o objetivo manifesto de
resguardar precedncias na seqncia dos concursos, segue-se que a Administrao no
poder, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar
deliberadamente o periodo de validade de concurso anterior para nomear os aprovados
em certames subseqentes. Fora isto possivel e o inciso IV tornar-se-ia letra morta,
constituindo-se na mais rptil das garantias."6

d) caso a nomeao do candidato aprovado e classificado at o limite de vagas previstas no


edital esteja garantida por lei.
Afora as trs hipteses anteriores, bem compiladas pelo Min. Carlos Velloso no RE
419.013-3, acresa-se outra, recorrentemente encontrada na jurisprudncia do Superior Tribunal
de Justia por envolver a aplicao de lei que assegura a nomeao dos candidatos aprovados em
concurso pblico.
o caso da Lei Estadual Mineira n 7.109/77, que assegura a nomeao dos
candidatos aprovados dentro do nmero de vagas em concurso pblico para o magistrio estadual,
no prazo de 120 (cento e vinte) dias contados da homologao do certame. Nesse especfico caso,
o Superior Tribunal de Justia tem entendido que a nomeao constitui ato vinculado da
Administrao Pblica, cuja omisso ilegal pode ser reparada pela via do mandado de segurana.
Segundo o Ministro Gilson Dipp, "(...) o referido dispositivo legal transforma a
nomeao dos candidatos aprovados em ato administrativo vinculado e no discricionrio, caso
no existisse a regra. Desse modo, a Administrao no "poderia eximir-se da nomeao, sob
pena de flagrante ilegalidade (...)" (RMS 10.012/MG).7
relevante mencionar, contudo, que o Supremo Tribunal Federal, em carter
incidental, declarou a inconstitucionalidade formal do art. 77, inciso VII, da Constituio do
Estado de Rio de Janeiro, que contemplava o direito nomeao ao candidato aprovado dentro
do nmero de vagas, por entender que, tratando-se de matria pertinente a regime jurdico de
servidor pblico, deveria ser disciplinada por lei, em projeto de iniciativa do Chefe do Poder
Executivo (art. 61, 1, inciso II, 'c', da CF). Nesse sentido, o RE n 190.264/RJ (DJ 06/06/2003)
e o RE n 229.450/RJ (DJ 30/08/2001).
Portanto, ressalvadas as hipteses anteriormente declinadas, a jurisprudncia
mantinha-se firme no entendimento de que a nomeao de candidato aprovado em concurso
pblico ato administrativo discricionrio, a depender da convenincia e oportunidade da
Administrao Pblica.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Regime constitucional dos servidores da administrao direta e indireta.
2.ed. p. 72.
7
No mesmo sentido: RMS 10.012/MG, RMS 9.836/MG, RMS 9.849/MG, REsp 214.977/MG e RMS 10.877/MG.

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CRISTINA ANDRADE MELO - Direito subjetivo nomeao do candidato aprovado em concurso pblico dentro do nmero de vagas...

A questo encontrava-se de tal modo sedimentada na jurisprudncia que o Supremo


Tribunal Federal, por mais de uma vez, negou seguimento a agravo regimental e aplicou multa
por litigncia de m-f com fulcro no art. 557, 2 c/c art. 14, incisos II e III e art. 17, inciso VII,
todos do CPC, por entender abusiva a interposio de agravo manifestamente inadmissvel ou
infundado que no traz argumentos consistentes para ditar eventual releitura do entendimento
sumulado da Corte. Nesse sentido, o Ag. Reg. no RE n 407.098-7 (DJ 19/08/2005) e Ag. Reg.
no RE n 306.938-1 (DJ 11/10/2007), ambos relatados pelo Min. Cezar Peluso.

3. ANLISE DO NOVO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

Da anlise de recentes julgamentos, possvel identificar alguns acrdos do Superior


Tribunal de Justia que destoam do entendimento que h muito tempo se encontrava pacificado
na jurisprudncia.
Com efeito, vem ganhando fora no Superior Tribunal de Justia o entendimento de
que o candidato aprovado dentro do nmero de vagas possui direito subjetivo nomeao no
prazo de validade do concurso pblico, e no apenas mera expectativa de direito.
Nessa linha, podem ser citados os seguintes precedentes: RMS 15.034/RS (DJ
29/03/2004, 5 Turma); RMS 15.945/MG (DJ 20/02/2006, 6 Turma); RMS 19.922/AL (DJ
11/12/2006, 6 Turma); RMS 20.718/SP (DJ 03/03/2008, 6 Turma); RMS 15.420/PR (DJ
19/05/2008, 6 Turma); RMS 26.507/RJ (DJe 20/10/2008, 5 Turma).
Recentemente, a questo foi julgada pela 3 Seo do STJ, que, por maioria (vencidos
os Ministros Felix Fischer e Laurita Vaz), concedeu a segurana pleiteada no MS 10.381/PB e
confirmou o entendimento que vinha se formando na 5 e 6 Turmas. Segundo a notcia publicada
no stio do Tribunal,
"O ministro Nilson Naves, relator do caso, deferiu o pedido da candidata, assegurando o
direito nomeao e posse do candidato aprovado em concurso dentro do nmero de
vagas previstas no edital, dentro do prazo de validade do concurso, entendimento j
cristalizado em julgamentos tanto da Sexta quanto da Quinta Turma, colegiados que
integram a Terceira Seo do STJ."8

importante mencionar que em todos os precedentes citados, o STJ entendeu que,


desde que aprovado dentro do nmero de vagas, possui o candidato direito adquirido nomeao,
no se exigindo comprovao das hipteses que, na viso da jurisprudncia tradicional,
convolariam a expectativa de direito em direito subjetivo, tais quais: a preterio na ordem de
classificao, a contratao de terceiros ttulo precrio, a abertura de novo certame logo aps
esgotada a validade de concurso anterior no prorrogado ou a existncia de dispositivo legal que
garanta o direito nomeao.

Notcia disponibilizada em 16/03/2009.

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

A ttulo de ilustrao, pode ser citado o julgamento do RMS 20.718/SP pela 6 Turma
do Superior Tribunal de Justia:9
ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PBLICO - CONCURSO - APROVAO DE
CANDIDATO DENTRO DO NMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL DIREITO LQUIDO E CERTO NOMEAO E POSSE NO CARGO - RECURSO
PROVIDO.
1. Em conformidade com jurisprudncia pacfica desta Corte, o candidato aprovado em
concurso pblico, dentro do nmero de vagas previstas em edital, possui direito lquido
e certo nomeao e posse.
2. A partir da veiculao, pelo instrumento convocatrio, da necessidade de a
Administrao prover determinado nmero de vagas, a nomeao e posse, que seriam, a
princpio, atos discricionrios, de acordo com a necessidade do servio pblico, tornamse vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado
dentro do nmero de vagas previstas em edital. Precedentes,
3. Recurso ordinrio provido. (Rel. Min. Paulo Medina. 6a Turma. DJ 03/03/2008).

Segundo o Ministro Relator, "O acrdo recorrido fundamentou-se no sentido de que


a posse e nomeao de candidato em cargo pblico parte da premissa da necessidade da
Administrao, Trata-se de uma premissa, at o momento em que a Administrao no torna
expressa essa necessidade, veiculando, a oferta de certo nmero de vagas para determinado
cargo" ( ... ).
Mais adiante, rebatendo a alegao de indisponibilidade financeira da Administrao
para provimento do cargo, ressaltou o Ministro Relator que "esta relaciona-se, como o prprio
reconhece, questo da governabilidade e governabilidade pressupe um mnimo de
responsabilidade para com os atos que praticam, mormente quando afetam de forma direta a
esfera jurdica dos cidados."
Seguindo a mesma orientao, extrai-se do voto proferido pelo Min, Paulo Gallotti,
relator do RMS 15.420/PR, que o Superior Tribunal de Justia "firmou compreenso de que, se
aprovado dentro do nmero de vagas oferecidas no edital, o candidato deixa de ter mera
expectativa de direito para adquirir direito subjetivo nomeao para o cargo a que concorreu
e foi habilitado e classificado".
Ainda, o Ministro ressalvou que o entendimento adotado pelo STJ "no pretende
colocar em xeque o poder discricionrio de que goza a Administrao Pblica" e externou sua
preocupao com a confiana que os candidatos depositam na oferta de vagas promovida pela
Administrao Pblica. Em suas palavras: "(...) deixar patenteada a responsabilidade de ofertar
vagas em concursos que a cada dia se tornam mais concorridos e complexos, exigindo um
imensurvel sacrifcio daqueles que buscam o sonha ingresso no servio pblico e que, por
bvio, confiam nas regras que foram previamente estabelecidas para o certame". (sic).
Por sua vez, no julgamento do RMS 26.507/RJ, os Ministros integrantes da 5 Turma
do STJ entenderam que o princpio da moralidade impe o reconhecimento de que a oferta de
vagas vincula a atuao da Administrao pela expectativa que gera entre os candidatos. O
acrdo, proferido unanimidade de votos, restou assim ementado:
9

O julgamento foi proferido por maioria de votos, vencidos os Srs. Ministros Hlio Quaglia Barbosa e Hamilton
Carvalhido

59

CRISTINA ANDRADE MELO - Direito subjetivo nomeao do candidato aprovado em concurso pblico dentro do nmero de vagas...

RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO


PBLICO, APROVAO DENTRO DO NMERO DE VAGAS. DIREITO LQUIDO
E CERTO. RECURSO PROVIDO.
1. O princpio da moralidade impe obedincia s regras insculpidas no instrumento
convocatrio pelo Poder Pblico, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administrao
pela expectativa surgida entre os candidatos.
2. A partir da veiculao expressa da necessidade de prover determinado nmero de
cargos, atravs da publicao de edital de concurso, a nomeao e posse de candidato
aprovado dentro das vagas ofertadas, transmuda-se de mera expectativa direito
subjetivo.
3. Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administrao que no assegura a nomeao de
candidato aprovado e classificado at o limite de vagas previstas no edital, por se tratar
de ato vinculado.
4. Recurso provido para determinar a investidura da recorrente no cargo de Mdico
Generalista para o qual foi devidamente aprovada.

4. CONSIDERAES EM TORNO DOS PRINCPIOS DA BOA-F, DA CONFIANA,


DA VEDAO DA VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM E DA EFICINCIA

Como se percebe, costumava-se analisar a questo somente sob o enfoque da


Administrao Pblica, entendendo-se que a nomeao do candidato aprovado dentro do nmero
de vagas ficaria a critrio de sua convenincia e oportunidade.
A bem da verdade, entendimento como esse coloca a Administrao em uma situao
extremamente confortvel, a ponto de poder iniciar concursos pblicos de maneira irresponsvel,
se beneficiando, algumas vezes, com o lucro obtido com a taxa de inscrio dos candidatos, e, ao
final, simplesmente dizer que a nomeao dos candidatos aprovados dentro do nmero de vagas
no lhe conveniente ou oportuno naquele momento.
Todavia, preciso voltar os olhos para o candidato que se inscreve no concurso
pblico, se esfora e logra obter classificao dentro do nmero de vagas, cumprindo com todos
os requisitos que lhe competiam.
Como bem lembrou o sempre lcido Ministro Marco Aurlio, "o candidato
convocado para se avaliar se tem conhecimentos, ou no, e no capacidade, para passar no
concurso!" (AgR no AI 501.573/DF).
Ainda, colocando em evidncia o princpio da dignidade da pessoa humana, o
Ministro da Corte Suprema asseverou em voto proferido no mesmo AgR no AI 501.573/DF:

"Vejo a colocao em segundo plano de um dos fundamentos da prpria Repblica: a


dignidade do homem, passando a Administrao Pblica a brincar com o cidado, no que
sinalizada a feitura de um concurso para - depois de uma caminhada, de uma verdadeira
via-crcis, aprovado, existindo vagas, sendo necessria a mo-de-obra, porque a
premissa da prpria realizao do concurso - no ser nomeado". (. .. ) " duro perceber,
Senhor Presidente, que a Administrao Pblica est brincando com o cidado".

60

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Com efeito, o novo entendimento da jurisprudncia coaduna-se melhor com o


princpio da boa-f e da confiana, porquanto a abertura de concurso pblico, alm de pressupor
a necessidade de preenchimento de determinado nmero de cargos que se encontram vagos, gera
nos candidatos a confiana da investidura no cargo, caso aprovados.
O tema suscita, ainda, a aplicao de uma das vertentes mais concretas do princpio
da boa f: o princpio da vedao do "venire contra factum proprium", segundo o qual se pretende
evitar que um primeiro comportamento ("factum proprium"), gerador de expectativas legtimas
no outro, seja contrariado por um segundo, contraditrio ao que do anterior se esperava.
Nelson Nery Jnior, citando a clssica lio de Menezes Cordeiro, leciona a respeito
do princpio:
"Venire contra factum proprium. A locuo 'venire contra factum proprium' traduz o
exerccio de uma posio jurdica em contradio com o comportamento assumido
anteriormente pelo exercente (Menezes Cordeiro, Boa-f, p. 743). 'Venire contra factum
proprium' postula dois comportamentos da mesma pessoa, lcitos em si e diferidos no
tempo. O primeiro - factum proprium - , porm, contrariado pelo segundo. Esta frmula
provoca, partida, reaes afectivas que devem ser evitadas (Menezes Cordeiro, Boa-f,
p. 745)".10

Alada a norma de conduta, o princpio transcende a aplicao no campo das


obrigaes e significa, em poucas palavras, a vedao de condutas contraditrias, evidenciando a
proteo da confiana gerada por uma primeira conduta.
Ressaltando a aplicao do princpio da boa-f no Direito Administrativo, a autora
Judith Martins Costa, em artigo intitulado "A re-significao do princpio da segurana jurdica
na relao entre o Estado e os cidados: a segurana como crdito de confiana", lembra a
responsabilidade pr-negocial da Administrao Pblica e o dever de no-contradio decorrente
da vedao da venire contra factum proprium, conforme se observa da seguinte passagem:
"Assim tambm ocorre entre ns. O princpio da boa-f fez fortuna no Direito Privado,
notadamente aps a vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, mas alcana, agora,
a doutrina administrativista, seguidora das trilhas abertas por Couto e Silva j no incio
dos anos 80, e ainda vigorosamente percorridas pelo mestre gacho: basta, para tal,
lembrar trabalho em que analisa a responsabilidade pr-negocial da Administrao
Pblica, retornando ao tema da boa-f e confiana. Por igual a jurisprudncia brasileira
estabelece, por exemplo, o dever de no contradio decorrente da aplicao da regra de
cobe venire contra factum proprium, uma das concrees mais significativas da boa-f
como norma de conduta;" (...) 11 12

Como consequncia da aplicao do princpio da vedao da "venire contra factum


proprium", a abertura de concurso pblico para preenchimento de determinado nmero de cargos
vincula a Administrao Pblica posterior nomeao dos candidatos aprovados, uma vez que,
com seu primeiro comportamento, a Administrao gera expectativas legtimas nos administrados
que decidem se submeter rdua trajetria.
10

NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil anotado. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003. p.236
11
COSTA, Judith Martins. A re-significao do princpio da segurana jurdica na relao entre o Estado e os
cidados: a segurana como crdito de confiana. Revista CEJ, Braslia, n.27, p.110-120, out./dez. 2004.
12
Ainda a respeito da aplicao do princpio da vedao da "venire contra factum proprium" no mbito da
Administrao Pblica, pode ser citado o REsp 47.015/SP (DJ 09/d12/1997).

61

CRISTINA ANDRADE MELO - Direito subjetivo nomeao do candidato aprovado em concurso pblico dentro do nmero de vagas...

De fato, soaria extremamente contraditrio imaginar que a Administrao possa


anunciar a abertura de concurso pblico para preenchimento de determinado nmero de cargos e,
ao final, concluda a via crucis, se recusar a nomear os candidatos aprovados, menosprezando a
boa-f dos candidatos e a confiana por eles depositada na Administrao.
O concurso pblico no um fim em si mesmo, mas sim um meio posto disposio
da Administrao Pblica com o escopo de selecionar os melhores profissionais dentre aqueles
inscritos no certame. Um concurso pblico que no gera o que dele se espera, isto , nomeaes
dos candidatos aprovados dentro do numero de vagas, um contra-senso e um atentado ao
princpio da eficincia, uma vez que tempo, verba e recursos humanos tero sido gastos em vo,
sem contrapartida alguma ao bom andamento do servio pblico.
Na verdade a questo deve retroagir ao planejamento dos atos de governo. preciso
que a Administrao se preocupe em elaborar um planejamento srio, que lhe permita concluir
pela real necessidade de preenchimento de determinado nmero de cargos para melhor
atendimento de suas finalidades pblicas.
Noutra vertente, o entendimento ora exposto deve ser mitigado para atender situao
de excepcional interesse pblico. Seria o caso de a Administrao Pblica iniciar um concurso
para um determinado cargo e, passado algum tempo, mas ainda no prazo de validade do concurso
pblico, os conhecimentos demonstrados pelos candidatos no mais atenderem s necessidades
atuais da Administrao em funo da evoluo da tecnologia.
Nesse caso, dadas as suas especficas peculiaridades, a Administrao poderia no
nomear os candidatos aprovados dentro do nmero de vagas, por lhe ser mais conveniente iniciar
novo certame para atender ao interesse pblico na seleo dos candidatos mais capacitados para
o exerccio do cargo.
Essa hiptese foi vislumbrada pelo ex-Ministro da Corte Suprema Maurcio Corra
no voto proferido no MS 24.119-9/DF (DJ 30/04/2002):
"De outra sorte, em algumas situaes, a no-prorrogao do concurso e abertura posterior
de outro, alm de problemas de ordem oramentria, poder encontrar justificativa na
constatao de que a aferio de conhecimento dos candidatos nos moldes originais j no
mais atende integralmente s necessidade atuais para o exerccio do cargo. comum no
mundo moderno, em que a evoluo tecnolgica e a disseminao de conhecimentos
ocorrem a passos largos, exigir-se do trabalhador pblico, a exemplo do que se d na
iniciativa privada, dinamismo suficiente para acompanhar essas transformaes. Nesses
casos, a realizao de novo concurso caminha ao lado do interesse pblico".

5. CONCLUSO
Em desfecho, exceo da peculiar hiptese mencionada, em ateno aos princpios
da boa-f, da confiana, da vedao da venire contra factum proprium e da eficincia dos atos da
Administrao, entende-se que a aprovao do candidato em concurso pblico dentro do nmero
de vagas gera direito adquirido nomeao no prazo de validade do certame.
Nos idos de 1968, quando o entendimento jurisprudencial j se encontrava
consolidado no sentido oposto, o saudoso Ministro do Supremo Tribunal Federal Hermes Lima
62

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

proclamou em voto, embora vencido, proferido no julgamento do Mandado de Segurana


18.571/DF: "O concurso tem que ser uma prtica administrativa sria, no s para habilitar os
candidatos - tem que ser sria e conseqente at o fim."
o mnimo que se espera de uma Administrao Pblica comprometida com o
planejamento e eficincia de seus atos.
REFERNCIAS
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1992. v.3,
t.3
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15.ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006.
COSTA, Judith Martins. A re-significao do princpio da segurana jurdica na relao entre o
Estado e os cidados: a segurana como crdito de confiana. Revista CEJ, Braslia, n.27, p.110120, out./dez. 2004.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22.ed. So Paulo: Malheiros, 1997.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Regime constitucional dos servidores da administrao
direta e indireta. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A boa-f objetiva e seus institutos. Jus Navegandi, Teresina,
ano
10,
n.1212,
26
out.
2006.
Disponvel
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/exto.asp?id=9087>. Acesso em: 11 mar. 2009.
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil anotado. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003.
ROSAS, Roberto. Direito sumular: comentrios s smulas do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justia. 7.ed. ampl. e rev. So Paulo: Malheiros, 1995. 372p.

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

O SILNCIO NO ATO E NO NEGCIO JURDICO


RICO ANDRADE*

SUMRIO
1. Introduo. 2. O silncio juridicamente considerado. 3. O
silncio e as figuras jurdicas afins. 4. O silncio no Cdigo
Civil de 2002 (art. 111). 5. Concluso.

1. INTRODUO

Em direito, toda vontade ou inteno vontade manifestada. O que se mantm no foro


ntimo do agente nada vale. O ato jurdico, para valer como tal, tem de percorrer,
necessariamente, o caminho da exteriorizao ou manifestao.1 A vontade pura, ou nuda
voluntas, ato psquico, existe somente na conscincia e pode produzir efeitos apenas morais ou
religiosos, nunca efeitos jurdicos.2
certo que no mundo natural, a inteno vem antes da manifestao. O agente,
primeiro, internamente, toma uma deciso e age de determinada forma. Mas o direito, como cincia
social, inverte essa ordem e parte da anlise dos comportamentos externos.3 E assim o faz porque,
como cincia social, tem por objetivo maior regular a convivncia humana, o convvio em
sociedade, o que importa maior destaque para a necessidade de segurana nas relaes sociais. Com
isso, o direito pode transigir com algumas questes de lgica, razo pela qual parte do dado externo,
e no interno (= relativo ao querer ntimo do agente), para extrair consequncias ou efeitos jurdicos.
O direito mira a manifestao objetivada. nesta que se buscam ou valoram os
eventuais elementos subjetivos, internos, do agente, que se mostram relevantes para o direito.
Como afirma Domingues de Andrade, o sentido do comportamento declarativo se determina de
fora, do ponto de vista daquele a quem o comportamento declarativo atinge: o declaratrio em
face do declarante.4

Procurador do Estado de Minas Gerais. Mestre em direito administrativo pela Faculdade de Direito da UFMG.
Doutor em direito processual civil pela Faculdade de Direito da UFMG. Ex-Bolsista PDEE-CAPES, na Universit
degli Studi di Milano, Itlia. Advogado.
1
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civil: teoria geral. v.2, p. 36.
2
MONCADA, Lus Cabral de. Lies de direito civil. p. 555-556.
3
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civil: teoria geral. v.2, p. 36.
4
ANDRADE, Manuel Domingues de. Teoria geral da relao jurdica. v.2, p. 132.

65

RICO ANDRADE - O silncio no ato e no negcio jurdico

Diante desse quadro conceitual surge o problema proposto neste trabalho: possvel
o silncio traduzir ou configurar ato jurdico lato sensu? possvel conferir efeitos jurdicos ao
silncio?
2. O SILNCIO JURIDICAMENTE CONSIDERADO
No mundo natural, o silncio pode ser tido como espcie de comportamento, um tipo
de exteriorizao: seria um "no falar."5
Todavia, juridicamente, o silncio no s no falar: no se manifestar.6 no fazer
coisa alguma. um nada, juridicamente falando. No produz, de regra, qualquer efeito jurdico.
O ditado "quem cala consente" no tem nenhuma aplicao no direito.7 O princpio exatamente
o inverso: ningum pode sofrer vinculao em conseqncia do seu silncio.8
Cabe registrar que silncio, juridicamente, no ficar calado. Pode ser que a pessoa
se encontre falando, e mesmo assim haver silncio. O silncio, juridicamente, examinado do
prisma negocial em relao a uma manifestao exterior, a fim de apurar se houve ou no a
criao de vnculo jurdico.
Oliveira Ascenso d interessante exemplo de silncio juridicamente considerado,
mas que, no mundo natural, a pessoa no se encontra em silncio ou calada: Tcio conversa com
Caio, enquanto Mvio, vendedor ambulante, prope fotograf-los, mas ambos continuam
conversando como se nada tivesse acontecido. No houve declarao no sentido da contratao
do servio. Houve silncio no caso, no obstante ambos, Tcio e Caio, estarem conversando.
Outro exemplo clssico retratado pelos doutrinadores portugueses: a empresa envia
uma revista para determinada pessoa, com a informao de que se no houver recusa expressa ou
devoluo da revista, considerar-se- aceito o contrato para assinatura da revista, de modo que a
pessoa passaria a receber a publicao mensalmente. A pessoa que recebe a revista nada faz.
Mantm-se inerte. Houve silncio.9
Nas duas hipteses houve silncio porque no ocorreu manifestao de vontade. No
existiu ao, no sentido de se manifestarem os interessados contra ou a favor da contratao
proposta.
Para essas hipteses de silncio, trs so as solues sintetizadas por Manuel
Domingues de Andrade, a fim de se perquirir se se pode extrair efeito jurdico do silncio: 10
a) quem silencia diante de uma proposta de contrato traduz aceitao da proposta;

ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civil: teoria geral. v.2, p. 37.


Idem. p. 37.
7
La regola "chi tace acconsente" non ha alcun significato nell'ordinamento. Chi tace non fa alcun atto che sia
giuridicamente rilevante. In: ALPA, Guido. Manuale di diritto privato. p. 581.
8
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civil: teoria geral. v.2, p. 38.
9
ANDRADE, Manuel Domingues de. Teoria geral da relao jurdica. v.2, p. 134-135; ASCENSO, Jos de
Oliveira. Direito civil: teoria geral. v.2, p. 38.
10
ANDRADE, Manuel Domingues de. Teoria geral da relao jurdica. v.2, p. 135.
6

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

b) quem cala, quando podia e devia falar, revela aceitao da proposta;


c) quem cala, no nega nem confessa, no diz nem que sim nem que no, nem rejeita
nem aceita.
Domingues de Andrade aponta que a soluo mais aceita a ltima, qual adere. Ou
seja, o silncio o nada, no traduz aceitao nem negao. E de outra forma no poderia ser,
pois as duas primeiras solues ensejariam que algum pudesse impor obrigaes a outrem
mediante a s apresentao da proposta, que se consideraria aceita, e efetivado o negcio jurdico,
diante do silncio da outra parte. Situao que ensejaria toda sorte de abusos em razo, por
exemplo, de pessoas simplrias ou recatadas.11
Cabe destacar, com Oliveira Ascenso, que o silncio no se equipara, juridicamente,
omisso. A omisso significa deixar de agir voluntrio, como projeo da vontade: omitir no
fazer algo que se poderia fazer. No silncio, ao contrrio, no h projeo de vontade. O silncio
o nada, enquanto que no simples comportamento omissivo h certa projeo da vontade,
inclusive para efeito de reparao de dano.12
O silncio s poderia ser equiparado omisso no que diz respeito forma de
exteriorizao: ambos so a no-exteriorizao. S que o silncio o nada. J a omisso sempre
valorada do aspecto jurdico, porque significa certo tipo de atitude jurdica: algum deixou de agir
quando podia agir.13
O silncio, como aponta Domingues de Andrade, um fato incolor, equvoco, como
tal absolutamente insignificativo.14
Em suma, o silncio o nada. E, bem por isso, no se poderia extrair dele, em linha
de princpio, nenhum efeito jurdico, porque no h, no silncio, nenhuma projeo da vontade.15
Logo, reitere-se, em princpio, do silncio no se pode extrair qualquer sentido de
manifestao de vontade para gerar o negcio jurdico. E o negcio jurdico, para se formar,
necessita de uma vontade. Segundo Cabral de Moncada, no existe negcio jurdico sem vontade,
seja vontade natural, seja pura vontade jurdica, extrada de determinados sinais exteriores,
valorados pela norma.16
Todavia, em situaes excepcionais, juridicamente reguladas ou valoradas na lei ou
no contrato, o simples silncio pode produzir efeitos jurdicos.
O silncio, em si, como regra, no tem valor jurdico. o nada. Todavia, por
exceo, somente nas hipteses previstas na prpria lei, ou ajustadas ou convencionadas pelas
partes em contrato, o silncio pode ganhar relevncia jurdica e produzir efeitos jurdicos.17
11

ANDRADE, Manuel Domingues de. Teoria geral da relao jurdica. v.2, p. 135-136.
Vi sono casi invece in cui il silenzio comportamento omissivo, e rileva dal punto di vista del danno che arreca.
In: ALPA, Guido. Manueale di diritto privato. p. 58.
13
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civil: teoria geral. v.2, p. 38.
14
ANDRADE, Manuel Domingues de. Teoria geral da relao jurdica. v.2, p. 135-136.
15
Il silenzio di regola non costituisce una dichiarazione di volont. (...) Di regola, nessuno pu unilateralmente
attribuire um significato particolare al silenzio di altrui. Tenha-se a perfeita orientao da doutrina italiana, In:
TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di diritto privato. p. 161.
16
MONCADA, Lus Cabral de. Lies de direito civil. p. 555.
17
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civil: teoria geral. v.2, p. 40.
12

67

RICO ANDRADE - O silncio no ato e no negcio jurdico

O Cdigo Civil portugus, no art. 218, enuncia que o silncio vale como declarao
negocial quando esse valor lhe for atribudo por lei, uso ou conveno.
Noutros termos, em razo da lei ou do contrato, o silncio tem valor jurdico. No caso
dos usos, a prpria lei que encampa o uso como relevante para imprimir efeito jurdico ao
silncio, de modo que as hipteses de relevncia jurdica do silncio podem se reduzir a estas
duas: lei e contrato.
Segundo a doutrina portuguesa, v.g., Domingues de Andrade e Oliveira Ascenso,
para o silncio ter valor jurdico, para traduzir efeito jurdico, somente mediante previso legal ou
contratual: s se a lei atribuir valor ao silncio ou se as partes assim estabeleceram em contrato
que se pode atribuir conseqncia jurdica ao silncio.18
Na mesma linha a doutrina italiana: Guido Alpa destaca que para o silncio ter valor
jurdico ou significado jurdico somente quando a lei assim permitir.19
A idia fundamental no tema que no legtimo, sem disposio de lei, ou clusula
contratual especfica, entender como aceitao de uma proposta o puro silncio ou conferir a este
algum efeito jurdico.
O valor jurdico ou eficcia jurdica do silncio decorre diretamente da lei ou do
contrato, ou seja, pode ocorrer por via autnoma ou por via heternoma.20
Por via autnoma a estipulao negocial. No contrato, as partes lanam que se a
mercadoria for entregue e, aps, no for recusada no prazo de 5 dias, considera-se aceita. Nesse
contexto, por via autnoma, por fora da vontade das partes, integra-se no negcio jurdico a
clusula conferindo valor ao silncio. Tal estipulao plenamente vlida. A vontade das partes
que cria o negcio jurdico pode valorar o silncio: as partes j sabem, de antemo, que o silncio,
o "nada", ir traduzir situao juridicamente relevante ou de eficcia jurdica.
A outra hiptese o silncio valorado juridicamente por fora de lei: critrio
heternomo de relevncia do silncio.
A lei - ou os usos, encampados pela lei - pode atribuir relevncia jurdica ao silncio,
equipar-lo a uma declarao de vontade, com o fim de extrair efeitos jurdicos.
O silncio, todavia, mesmo nessa hiptese, conforme leciona Oliveira Ascenso,
continua a ser um nada. Do silncio propriamente dito no brota o negcio jurdico. Apenas se
ligam efeitos negociais a um fato no-negocial. Nesses casos representa o silncio como que uma
forma de exteriorizao, para o efeito de se atribuir determinada conseqncia jurdica.21
Segundo Oliveira Ascenso, mesmo que do silncio se extraia efeito negocial, no se
lhe aplica o regime dos negcios jurdicos, vez que no representa o silncio, nestas hipteses,
uma declarao de vontade negocial. Apenas, do silncio, do nada, se extraem efeitos jurdicos
ou efeitos equivalentes aos que seriam prprios de uma declarao negocial. 22
18

ANDRADE, Manuel Domingues de. Teoria geral da relao jurdica. v.2, p. 136; ASCENSO, Jos de Oliveira.
Direito civil: teoria geral. v.2, p. 40-41.
19
ALPA, Guido. Manuale di diritto privato, p. 581.
20
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civil: teoria geral. v.2, p. 40-41.
21
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civil: teoria geral. v.2, p. 41.
22
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civil: teoria geral. v.2, p. 41.

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

O pensamento de Cabral de Moncada um pouco diverso, 23 e bastante interessante.


Assenta, primeiramente, na esteira dos demais doutrinadores, que o silncio logicamente
considerado o nada. Silncio igual a ausncia de manifestao de vontade. O silncio fato
negativo. Todavia, acrescenta que em determinadas hipteses excepcionais, admitidas pela lei ou
pelo contrato, o silncio vira fato positivo e dele se extraem conseqncias negociais.
No caso de as partes convencionarem em contrato que o silncio implica em
determinada conseqncia jurdica, o silncio, ento, tomado como declarao de vontade
expressa. Aqui figuraria o silncio como forma de declarao expressa da vontade, indicando a
direo do querer, pois se trata de manifestao de vontade expressada em querer anterior (a
vontade negocial que ajustou efeito ao silncio).
O silncio nesse quadro, segundo Cabral de Moncada, deixa de interessar como
silncio propriamente dito, ou fato negativo, e passa a interessar como fato positivo, de querer
negocial expresso, traduzindo manifestao ou declarao de vontade expressa.
Quando a lei confere valor jurdico ao silncio no traduz este manifestao
psicolgica ou natural da vontade: a prpria lei figura como origem da vontade jurdica. A fonte
a lei que prev efeito jurdico ao silncio.
Como anota o Cabral de Moncada: a situao, nessa hiptese, se colocaria como uma
presuno legal de manifestao de vontade: de um fato conhecido - silncio - se extrai um
desconhecido, manifestao de vontade.24 Seria, portanto, a criao de uma vontade jurdica,
independente da vontade natural ou psicolgica.
Por isso, ainda segundo Cabral de Moncada, tanto num caso como noutro no existir
silncio propriamente dito:
No so esses casos - digamos, por outras palavras - casos de silncio propriamente dito,
como meio indirecto e tcito de manifestao da vontade, mas sim casos ou de
manifestao expressa, ou duma simples presuno legal, suprindo a falta de
manifestao da vontade psicolgica e criando, antes, em seu lugar, uma fictcia vontade
jurdica.25

Sem dvida que o pensamento de Cabral de Moncada contm interessante ngulo de


anlise do silncio juridicamente considerado, diverso daquele usado pelos demais autores
citados: estes partem da anlise do silncio em si, enquanto Cabral de Moncada abandona o
silncio e parte da anlise dos efeitos jurdicos positivos decorrentes do silncio.

23

MONCADA, Lus Cabral de. Lies de direito civil. p. 563-569.


CAMBI, Eduardo. A prova civil. p. 366: Presunes so as conseqncias que a lei ou o juiz extraem de um fato
conhecido e comprovado para chegar a um fato ignorado. Cf. ainda: ARAJO, Florivado Dutra de. Motivao e
controle do ato administrativo, p. 55: "Conforme salientam os estudiosos do tema, as presunes legais foram, em
sua gnese, presunes comuns, possuindo a mesma estrutura lgica destas. No dizer de COVELLO, so ambas
"convencimentos antecipados da verdade provvel a respeito de um fato desconhecido, obtida mediante fato
conhecido e conexo" ". Assim, ainda com Eduardo Cambi, op. cit., p. 363, o fato presumido uma conseqncia
verossmel do fato conhecido. A presuno funciona, pois, como um mecanismo de prova crtica ou lgica, que atua
por meio de induo, como explicam Luigi P. Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, em Lezioni sul processo
civile, v. 1, p. 462-463. E, como destaca Jos Carlos Barbosa Moreira, em Temas de direito processual: primeira srie,
p. 58, a presuno o ponto de chegada, j que o ponto de partida da equao o fato certo, provado.
25
MONCADA, Lus Cabral de. Lies de direito civil. p. 565.
24

69

RICO ANDRADE - O silncio no ato e no negcio jurdico

Feitas essas ponderaes, interessante colher, no direito brasileiro, exemplos legais,


ou heternomos, de relevncia jurdica do silncio.
No Cdigo Civil brasileiro vigente, podem-se apontar, exemplificativamente, os
seguintes casos:
a) art. 1.807 proclama que o interessado em que o herdeiro declare se aceita ou no a
herana, poder, 20 dias aps aberta a sucesso, requerer ao juiz que fixe prazo razovel, de no
maios de 30 dias, para que o herdeiro se pronuncie, sob pena de se haver a herana por aceita;
b) art. 1.224 considera perdida a posse, para quem no presenciou o esbulho, se,
quando tiver notcia deste, se abstiver de retomar a coisa.
Cogita-se, tambm, do silncio no direito administrativo: se o cidado ou interessado
apresenta certo pedido Administrao, e esta no diz que nega nem que defere, o silncio pode
ser tido como deferimento ou indeferimento?
Tal como no mbito do Direito Civil, a doutrina de Direito Administrativo, v.g., Celso
Antnio Bandeira de Mello, anota que o silncio no ato jurdico, o nada. Apenas, a lei pode
ligar efeito jurdico ao nada, ao silncio. Mas isto no o torna, em si mesmo, ato jurdico ou ato
administrativo, que modalidade ou espcie de ato jurdico. Por essa razo critica-se o uso da
terminologia ato tcito para se referir ao silncio como ato administrativo.26
Exemplo de silncio relevante juridicamente no Direito Administrativo: art. 18, 5o,
da Lei 11.079/04, que regula as parcerias pblico-privadas no mbito da Administrao Pblica,
ao prever a forma de o parceiro privado executar as garantias dadas no contrato para pagamento
da prestao contratual realizada, assim dispe:
O parceiro privado poder acionar a garantia relativa a dbitos constantes de faturas
emitidas e ainda no aceitas pelo parceiro pblico, desde que, transcorridos mais de 90
(noventa) dias de seu vencimento, no tenha havido sua rejeio expressa por ato
motivado.

s vezes, em Direito Administrativo, se usa a expresso silncio eloqente para


significar indeferimento da pretenso: do silncio se extrairia o indeferimento, e, v.g., o prazo
prescricional comea a correr.
o que se encontra em precedente do Superior Tribunal de Justia, no qual se
concluiu pela impossibilidade de o silncio significar indeferimento e traduzir marco para o prazo
prescricional: em direito administrativo h necessidade de que os atos administrativos sejam
motivados:
A teoria do silncio eloqente incompatvel com o imperativo de motivao dos atos
administrativos. Somente a manifestao expressa da Administrao pode marcar o
incio do prazo prescricional.27

O precedente criticvel porque, para soluo do problema - correta, diga-se de


passagem - utilizou argumentao acessria, quando poderia ter ido direto ao seu ncleo: no era
preciso, para resolver a questo jurdica, sequer chegar a cogitar da motivao como elemento
26
27

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 369.


STJ, REsp 16.284-PR, DJU 23.03.92, p. 3447, RSTJ 32:416.

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

essencial do ato administrativo, pois o silncio no ato. o nada. No tem qualquer relevncia
jurdica. Por conseguinte, o nada no pode traduzir marco inicial para contagem de prazo
prescricional, e nem se pode cogitar de motivao para o nada, para aquilo que no ato jurdico.
No direito administrativo italiano aparece a figura do silncio juridicamente relevante,
denominado silncio-assentimento:28 a Lei 241/1990 prev que nos casos em que o incio de
determinada atividade privada submetida a autorizao administrativa, se esta no responde
negativamente dentro de termo legislativo pr-fixado, o silncio significa deferimento.29
Anote-se, entretanto, com a doutrina italiana, que o silncio no tem relevncia para
proteo do cidado quando traduz simples negao. Nesta hiptese, a Administrao acaba ficando
inerte, para, com tal comportamento, traduzir indeferimento da pretenso do cidado. O silncioindeferimento incentivaria, na realidade, a omisso administrativa, a no-atuao administrativa.30
3. O SILNCIO E AS FIGURAS JURDICAS AFINS
Cabe, nesse passo, para identificar precisamente a figura do silncio no mbito do
direito, diferenci-lo de outras figuras assemelhadas, e que acabam por gerar certa confuso na
matria: so algumas espcies de declarao de vontade, ou seja, em que h manifestao de
vontade, mas esta no explcita. inferida de determinados comportamentos.
So as hipteses que os autores portugueses denominam de manifestao tcita,
manifestao presumida e manifestao ficta e outras figuras similares. Como aponta Domingues
de Andrade, a declarao de vontade pode fazer-se validamente por quaisquer meios que possam
corresponder a um comportamento declarativo. 31
Logo, possvel se inferir, se extrair, declarao, manifestao de vontade, de
determinados comportamentos. Essa situao no configura silncio: o silncio o nada, a total
falta de manifestao. Juridicamente o silncio s pode ser valorado como situao produtora ou
fato produtor de efeito jurdico se previsto na lei ou no contrato.
28

CORSO, Guido. La giustizia amministrativa, p. 134: "Sulla stessa linea liberalizzante si colloca il meccanismo,
gi illustrato, del silenzio-assenso. In questo caso l'interessato pur sempre tenuto a chiedere l'autorizzazione, ma
trascorso un certo lasso di tempo (60 giorni, 90 giorni, ecc.) senza che l'amministrazione abbia provveduto, egli
potr esplicare l'attivit come se questa fosse autorizzata."
29
NATALINI, Alessandro. Il tempo delle riforme amministrative, p. 174: "L'art. 20 della legge n. 241 ha invece
disciplinato in via generale il meccanismo del silenzio assenso. Nei casi in cui l'inizio di un'attivit subordinata al
rilascio di un'autorizzazione, licenza, abilitazione, nulla osta, permesso o altro atto di consenso comunque
denominato, la domanda si considera accolta qualora non venga comunicato all'interessato un provvedimento di
diniego entro un termine prefissato per ciascuna categoria di atti."
30
CORSO, Guido. La giustizia amministrativa, p. 125, por exemplo, aponta a desnaturao, pela Administrao, do
silncio-indeferimento: "L'equiparazione, per legge, del silenzio dell'autorit (protratto oltre tre mesi) al rigetto del
ricorso gerarchico ha generalizzato l'abitudine delle amministrazioni di non rispondere al privato. stata
interpretata, cio, come un'autorizzazione all'autorit amministrativa a non decidere il ricorso gerarchico, sebbene
fosse diverso l'intento del legislatore (l'intento era quello di non allontanare troppo nel tempo il momento
dell'accesso al giudice)."
31
ANDRADE, Manuel Domingues de. Teoria geral da relao jurdica. v.2, p. 129.

71

RICO ANDRADE - O silncio no ato e no negcio jurdico

As classificaes so as mais variadas e reina certa confuso. Assim, por exemplo,


Oliveira Ascenso, reconhecendo que o tema obscuro e controvertido, anota que se pode falar
em manifestao expressa e manifestao tcita. 32
Sem embargo das complicaes tericas, interessante esboar o tema, ao menos
para clarear o silncio.
A manifestao de vontade pode realizar-se por qualquer meio vlido. No apenas a
palavra representa manifestao. Pode ela ser inferida de determinada conduta, v.g., quando o
contratante, sabendo que o negcio viciado, por vcio do consentimento, sancionado com a
anulabilidade, mesmo assim persiste no cumprimento do avenado. Seu comportamento traduz
manifestao de vontade, de continuar vinculado ao negcio, renunciado sua anulao, nos
termos do arts. 174 e 175 do Cdigo Civil de 2002.
A situao importa em declarao ou manifestao de vontade. Ela s no foi
expressa em palavras, orais ou escritas. Donde, mais propriamente, a hiptese deveria ser tida
como de manifestao expressa.
Todavia, grande parte da doutrina entende que a hiptese seria de manifestao tcita,
entendida esta como falta de manifestao por palavras expressas, mas declarao extrada de um
comportamento.
De todo modo, essa hiptese de declarao ou manifestao "tcita", no se confunde
nunca com o silncio, pois na hiptese houve manifestao, houve atuao, houve declarao.
Apenas no se exteriorizou em palavras. No silncio, recorde-se, no h manifestao. O silncio
no ato. o nada.
Oliveira Ascenso menciona, ainda, a existncia do comportamento concludente 33 e
a declarao implcita.34
O comportamento concludente se equipara declarao tcita: do comportamento do
agente se extrai a manifestao tcita. Ou se se quiser manter a distino, o comportamento
concludente seria o corpo da declarao tcita.
A declarao implcita, segundo Oliveira Ascenso, na realidade no existe como
categoria autnoma: numa escritura podem existir declaraes expressas e declaraes implcitas,
mas estas ltimas ou traduzem declarao de vontade expressa ou declarao tcita. A declarao
implcita, ento, no se configura como uma terceira categoria ao lado da declarao expressa e
da declarao tcita. 35
J Domingues de Andrade, alm da declarao expressa e da declarao tcita, afirma
que existe a categoria de declarao presumida e declarao ficta. 36

32
33
34
35
36

ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civil: teoria geral. v.2, p. 51.


Idem. p. 55-56.
Idem. p. 56-57.
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civil: teoria geral. v.2, p. 56.
ANDRADE, Manuel Domingues de. Teoria geral da relao jurdica. v.2, p. 138-140.

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Declarao presumida existe quando a lei atribui a determinado comportamento o


significado de declarao de vontade negocial, como o caso da devoluo da coisa empenhada,
que vale como remisso do direito ao penhor.
Declarao ficta, explica Domingues de Andrade, a mesma coisa que declarao
presumida, sendo que a diferena entre elas que na declarao presumida a presuno legal de
declarao de vontade relativa e comporta prova em contrrio, enquanto que na declarao ficta
a presuno legal absoluta, no comportando prova em contrrio.

4. O SILNCIO NO CDIGO CIVIL DE 2002 (ART. 111)


O novo Cdigo Civil brasileiro proclamou, no art. 111, que o silncio importa
anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria a declarao de
vontade expressa.
Ser que o dispositivo tem esse imenso alcance, de o silncio produzir efeito quando
as circunstncias e os usos autorizarem, independentemente de previso legal ou contratual
especfica?
Entende-se que no. O silncio puro e simples o nada, e o nada no pode ser
interpretado de acordo com os usos e costumes ou as circunstncias. No se interpreta o silncio,
o nada.
Com efeito, Oliveira Ascenso leciona que o silncio, como o nada juridicamente
falando, no comporta interpretao. O que comporta interpretao so os fatos, as
circunstncias, que rodeiam o silncio, para se saber se se est realmente diante do silncio, da
ausncia de manifestao, ou diante de algum outro tipo de manifestao da vontade
(manifestao tcita ou implcita). 37 Noutros termos, interpretam-se as circunstncias, para saber
se houve silncio mesmo ou no. O silncio em si, como nada traduz, no comportaria
interpretao.
O silncio, portanto, s pode ganhar relevncia jurdica em casos excepcionais,
quando houver previso legal ou contratual para que o simples silncio produza efeito jurdico.
Quando o art. 111 do Cdigo Civil proclama a possibilidade de o silncio produzir
efeito jurdico, no se pode ler ou entender tal dispositivo como lanando uma espcie de regra
geral, que permite a extrao de efeitos jurdicos do silncio. Ao contrrio, a melhor interpretao
no sentido de que o silncio, como regra, no pode produzir efeito jurdico, salvo por exceo,
quando as circunstncias ou os usos autorizarem (leia-se, lei ou contrato prevendo efeito jurdico
para o silncio).
Nessa linha, Caio Mrio da Silva Pereira, v.g., aponta que, por via de regra, o
silncio a ausncia de manifestao de vontade, e, como tal, no produz efeitos. Mas, em

37

ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civil: teoria geral. v.2, p. 40.

73

RICO ANDRADE - O silncio no ato e no negcio jurdico

determinadas circunstncias, pode significar atitude ou comportamento, e conseqentemente,


produzir efeitos jurdicos.38
Tambm o clssico Vicente Ro segue na mesma direo:
Na realidade, o silncio s produz efeitos jurdicos quando, devido s circunstncias ou
condies de fato que o cercam, a falta de resposta a interpelao, ato ou fatos alheios,
ou seja, absteno, a atitude omissiva e voluntria de quem silencia induz a outra parte,
como a qualquer pessoa normalmente induziria, crena legtima de haver o silente
revelado, desse modo, uma vontade seguramente identificada.39

A regra do art. 111 do Cdigo Civil de 2002, portanto, no cuida de um silncio


simples. Ao silncio, para ter valor jurdico, necessrio se agregar algo mais, agregar
"determinadas circunstncias", que seriam justamente a previso legal (aqui includo os usos) ou
previso contratual, atribuindo efeito jurdico ao silncio.
Pode-se arrematar: o art. 111 do Cdigo Civil s admite valor jurdico ao silncio
quando este se faz acompanhar de outras circunstncias, quais sejam: previso legal, aqui
includos os usos, ou contratual, conferindo efeito jurdico ao silncio. 40

5. CONCLUSO

Aps essas breves consideraes se podem ser lanadas as seguintes concluses:


a) o silncio puro o nada, no traduz ao, no traduz ato jurdico, no
manifestao de vontade;
b) a confuso que reina na matria decorre do fato de que muitos autores vem no
silncio uma forma de declarao tcita ou implcita de vontade, como o caso de Domingues de
Andrade, que aponta que o silncio pode ser tido como comportamento concludente no sentido
da aceitao da proposta. E outros at mesmo vem nele declarao expressa de vontade, quando
a hiptese prevista contratualmente, como o caso de Cabral de Moncada;41

38

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. v.1, p. 483.


RO, Vicente. Ato jurdico. p. 123-124.
40
AZEVEDO, lvaro Villaa. Cdigo Civil comentado. v. 2, p. 70, aponta, a respeito da produo de efeitos
jurdicos por parte do silncio, no mbito do art. 111 do CC, que preciso existir um dever jurdico de manifestao
que emane da lei ou de circunstncias ou de usos, ou, ainda, do contrato. Outros autores, parecem, implicitamente,
chegar mesma concluso. o caso de Silvio Venosa, em Direito civil, v. 1, p. 330, para quem o puro silncio s
vale se a lei assim o determinar ou se vier acompanhado de outros fatores externos, como, v.g., clusula contratual.
E de Rose Melo Venceslau, em A parte geral do novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional, p.
196-197, que admite efeito jurdico ao silncio de acordo com as circunstncias, citando como exemplo a existncia
de clusula contratual.
41
RO, Vicente. Ato jurdico, p. 123, nessa linha, anota que segundo alguns autores, constitui o silncio uma
subespcie da declarao expressa da vontade; entendem outros, no entanto, que a uma subespcie de declarao
tcita equivale.
39

74

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

c) prefervel, todavia, separar o silncio, que o nada, das declaraes implcitas ou


tcitas, isolando o silncio destas outras formas de manifestao de vontade, partindo-se para o
entendimento de que ao silncio, excepcionalmente, em razo de previso legal (aqui includos
os usos) ou contratual, ligam-se efeitos jurdicos. Segundo Oliveira Ascenso, o silncio, mesmo
quando juridicamente valorado na lei ou no contrato, no pode ser tido como ato ou negcio
jurdico ou como manifestao de vontade: o silncio o nada, mas do nada a lei ou contrato
extraem efeitos jurdicos;
d) ainda a respeito da diferena entre silncio e declaraes tcitas, cabe anotar que
nestas se inferem, indiretamente, de determinados comportamentos externos, a vontade negocial,42
enquanto aquele no traduz nenhum comportamento ou manifestao de vontade. Com isso, o
silncio no se confunde com a declarao tcita, pois nesta h comportamentos, existem
determinadas formas de manifestao de vontade, ou usam-se comportamentos para se inferir
determinada manifestao de vontade, enquanto o silncio configura ausncia de comportamento
ou de manifestao;43
e) o art. 111 do Cdigo Civil de 2002 no tem a abrangncia que sua literalidade
parece lhe conferir: o silncio, como nada, s pode produzir conseqncias jurdicas quando as
circunstncias o autorizarem: leia-se, quando houver previso contratual ou legal conferindo
relevncia ao silncio.

REFERNCIAS
ALPA, Guido. Manuale di diritto privato. 5.ed. Padova: CEDAM, 2007.
ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relao jurdica. 9.ed. Coimbra: Coimbra
Ed., 2003. v.2
ARAJO, Florivaldo Dutra. Motivao e controle do ato administrativo. Belo Horizonte: Del
Rey, 1992.
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civil: teoria geral. 2.ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2003. v.2
AZEVEDO, lvaro Villaa. Cdigo civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. v.2
CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile.
4.ed. Bologna: Il Mulino, 2006. 2 v.
CORSO, Guido. La giustizia amministrativa. 2.ed. Bologna: Il Mulino, 2005.
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13.ed. So Paulo:
Malheiros, 2001.
42

Exemplos de declarao ou manifestao tcita da vontade no Cdigo Civil de 2002, art. 191 e art. 1.805.
Sem embargo, diante das divergncias conceituas entre os autores, tem-se srio problema doutrinrio na
identificao de quais so as declaraes expressas, quais so as tcitas e como se situa o silncio entre ambas.
43

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RICO ANDRADE - O silncio no ato e no negcio jurdico

MONCADA, Lus Cabral de. Lies de direito civil. 4.ed. Coimbra: Almedina, 1995.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Temas de direito processual: primeira srie. So Paulo:
Saraiva, 1977.
NATALINI, Alessandro. Il tempo delle riforme amministrative. Bologna: Il Mulino, 2006.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990.
v.1
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 20.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
v.1
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. 2.ed. Rio
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RO, Vicente. Ato jurdico. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
TEPEDINO, Gustavo (Coord.). A parte geral do novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva civilconstitucional. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di diritto privato. 19.ed. Milano: Dott. A. Giuffr, 2007.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: parte geral. So Paulo: Atlas, 2001. v.1

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

A REVISO DE ERRO MATERIAL NO MOMENTO DO PAGAMENTO


DO PRECATRIO JUDICIAL
FBIO MURILO NAZAR*

REVISO DO CLCULO DO PRECATRIO


O ente pblico detentor de personalidade exerce seus direitos e deveres na ordem
jurdica a partir de uma base dogmtica consubstanciada num regime de prerrogativas e sujeies
ao qual a doutrina d o nome de "regime jurdico-administrativo".
O fundamento bsico do regramento jurdico-administrativo a busca do equilbrio
entre o regime das liberdades, que garante ao cidado comum um espao de autonomia privada
frente ao Estado, protegendo-o em seus direitos individuais segundo a inspirao do princpio da
legalidade e, por outro lado, o exerccio do poder soberano estatal que em nome da supremacia
do interesse pblico dota o Estado de uma srie de prerrogativas e privilgios a fim de que o
direito aplicado ao particular seja derrogado em prol da consecuo do bem comum.
Maria Sylvia Di Pietro ao tratar da relao jurdica administrativa leciona que
"da a bipolaridade do direito administrativo: liberdade do indivduo e autoridade da
Administrao; restries e prerrogativas. Para assegurar-se a liberdade, sujeita-se a
Administrao Pblica observncia da lei; a aplicao, ao direito pblico do princpio
da legalidade. Para assegurar-se autoridade da Administrao Pblica, necessria a
consecuo dos seus fins, so-lhe outorgadas prerrogativas e privilgios, que lhe
permitem assegurar a supremacia do interesse pblico sobre o particular."1

As prerrogativas estatais so concesses especiais dadas ao poder pblico a fim de


que o mesmo cumpra o anseio da coletividade. Derrogam o direito comum e concedem ao Estado
uma srie de regalias na relao de direito subjetivo e dever jurdico em que o mesmo se encontra
presente, vantagens que no so concedidas em igual graduao s relaes jurdicas travadas
meramente entre particulares. Apresentam-se atravs de restries ao exerccio dos direitos
individuais na via do poder de polcia, ou mediante privilgios que asseguram ao organismo
dotado de soberania a execuo e prestao de servios pblicos de modo adequado. Derrogam o
direito comum concedendo ao Estado regalias na relao de direito subjetivo e dever jurdico.

Procurador do Estado de Minas Gerais. Professor da Faculdade de Direito Arnaldo Janssen. Ps-graduado em
Direito Pblico pelo Centro Universitrio Newton de Paiva. Mestrando em Direito de Empresa pela FDMC.
Advogado.
1
Direito administrativo. 12.ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 65.

77

FBIO MURILO NAZAR - A reviso de erro material no momento do pagamento do precatrio judicial

Cretella Jnior define as prerrogativas estatais como "as regalias usufrudas pela Administrao,
na relao jurdico-administrativa, derrogando o direito comum diante do administrador, ou, em
outras palavras, so faculdades especiais conferidas Administrao, quando se decide a agir
contra o particular."2
Vrios so os privilgios outorgados ao Estado, dos quais podemos citar a presuno
de veracidade dos atos administrativos, a imunidade tributria, o poder de expropriar, a autotutela
e a autoexecutoriedade, o poder de alterar ou resilir unilateralmente os contratos administrativos,
dentre outros tantos que repercutem nos mais variados ramos do direito.
O processo civil, por sua vez, impregnado de uma srie de vantagens conferidas ao
ente pblico quando o mesmo est em litgio. Como exemplo, h a concesso do prazo em
qudruplo para contestar e em dobro para recorrer (artigo 188 do CPC); a impossibilidade de
concesso de tutela de urgncia que defira valor pecunirio ao servidor pblico em face de sua
reclassificao funcional (artigo 1 da Lei n 9.494/97); juzo privativo na esfera federal, a partir
da estrutura da Justia Federal que especializada no julgamento de questes envolvendo
entidades pblicas da Unio; o duplo grau de jurisdio (artigo 475 do CPC); a desnecessidade
de pagamento ou antecipao das despesas judiciais pela prtica de seus atos processuais (artigo
27 do CPC); a no aplicabilidade da Lei n 9.099/95 aos feitos em que participam os entes
pblicos; a previso de procedimento prprio para as execues fiscais, descrito na Lei n
6.830/80; enfim inmeras so as vantagens dadas ao poder pblico quando este se apresenta em
juzo como autor, ru ou terceiro nos feitos tramitados sob o rito ordinrio, sumrio ou especial,
em que se busca a tutela declaratria, de execuo ou cautelar.
Um dos privilgios conferidos ao Estado est consubstanciado no direito subjetivo de
pagar suas obrigaes pecunirias, aps condenao em processo judicial, na via do precatrio.
A sistemtica da execuo judicial das obrigaes pecunirias deferidas em desfavor do ente
dotado de soberania ser regida segundo o artigo 100 da Constituio Federal, regra especfica
que d ao administrador pblico um prazo maior de pagamento aps a apurao do "quantum
debeatur" em razo da necessidade da previso da receita e fixao da despesa no oramento
(artigo 100, 1, da CF/88 c/c art. 165, III, da CF/88).
Assim o disposto no artigo 100, caput, da Constituio de 1988, in verbis:
"Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela
Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o
exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos
crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes
oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim".

Cabe expender que, ao contrrio da interpretao literal que se possa fazer do referido
artigo 100, caput, da CF/88, mesmo os crditos de natureza alimentar devero ser requisitados
mediante precatrio, havendo para eles a prerrogativa de no se submeterem ordem cronolgica
estabelecida para os de natureza comum, formando, os alimentares, ordem cronolgica especfica
e autnoma, conforme ficou assentado na smula n 655 do Supremo Tribunal Federal: "A
exceo prevista no artigo 100, caput, da Constituio, em favor dos crditos de natureza

Revista de Informao Legislativa, n. 97, p.13.

78

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

alimentcia, no dispensa a expedio de precatrio, limitando-se a isent-los da observncia da


ordem cronolgica dos requisitrios decorrentes de condenaes de outra natureza".
Outrossim, a regra do precatrio judicial visa garantir e preservar a igualdade entre os
credores a partir da instaurao de ordem cronolgica de preferncia que no pode ser quebrada
sob pena de seqestro da importncia pelo Poder Judicirio. O precatrio privilegia os princpios
da igualdade (art. 5, caput, da CF/88) e da impessoalidade (art. 37, caput, da CF/88), impedindo
tratamento diferenciado aos credores do Estado. Neste sentido Alexandre de Moraes se posiciona,
afirmando que
"a Constituio Federal, em seu art. 100, disciplina os pagamentos devidos pela Fazenda
Federal, Estadual e Municipal, em virtude de sentena judiciria, com a finalidade de
assegurar isonomia entre os credores, impedindo, desta forma, em consonncia com o
princpio da impessoalidade, consagrado no art. 37 do Texto Magno, qualquer espcie de
favorecimento, seja por razes polticas, seja por razes pessoais,"3

posio que foi seguida pelo Pretrio Excelso em deciso da relatoria do Ministro
Celso de Mello:
"A norma consubstanciada no art. 100 da Carta Poltica traduz um dos mais expressivos
postulados realizadores do princpio da igualdade, pois busca conferir, na concreo do
seu alcance, efetividade exigncia constitucional de tratamento isonmico dos credores
do Estado."4

Ao contrrio do que ocorre com o particular, que, aps as mudanas do estatuto


processual que instauraram o processo sincrtico, deve pagar seu dbito pecunirio logo aps o
acertamento do valor devido, sob pena de no o fazendo sofrer uma srie de efeitos jurdicos
negativos dos quais se incluem a multa prevista no artigo 475-J do Cdigo de Processo Civil e a
constrio judicial de seus bens mveis ou imveis a fim de honrar a dvida expressa em dinheiro,
o Estado na forma do artigo 100 da Constituio Federal, combinado com o artigo 730 do Cdigo
de Processo Civil, aps o encerramento do processo de conhecimento e instaurao pelo credor
da execuo por quantia certa, ser citado para apresentar embargos do devedor no prazo de 30
dias e, aps acertado o valor, o juiz requisitar o pagamento por intermdio do presidente do
tribunal competente, fazendo-se a quitao na ordem de apresentao do precatrio e conta do
respectivo crdito, vedada a designao de casos e de pessoas nas dotaes oramentrias.
Hely Lopes Meirelles ao tratar do precatrio judicial, leciona que
"o Cdigo de Processo Civil contm seo especial para a execuo contra a Fazenda
Pblica, estabelecendo as regras para o pagamento das requisies judiciais, na ordem
de apresentao do precatrio e conta do respectivo crdito. Isto significa que caber
ao Poder Pblico providenciar os recursos necessrios execuo, que se realiza sem
penhora de qualquer bem pblico."5

Assevere-se que o regramento do precatrio, por si s j um privilgio concedido


ao Estado frente ao seu credor processual em razo da necessidade de no se inviabilizar o
cumprimento, pelo ente pblico, de suas funes e servios. A eventual possibilidade de penhora
de bens pblicos ou de pagamento imediato da dvida, como ocorre com o particular, traria
3
4
5

Direito constitucional. 23.ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 594.


Tribunal Pleno, Adin n 584/PR, Medida Cautelar. DJ de 22.05.92, p. 7.213.
Direito administrativo brasileiro. 18.ed. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 450.

79

FBIO MURILO NAZAR - A reviso de erro material no momento do pagamento do precatrio judicial

insegurana financeira ao Estado, que poderia ver-se sem meios de honrar seu compromisso de
fomento e financiamento das necessidades coletivas. A necessidade de prvia dotao
oramentria autoriza o planejamento do pagamento do precatrio, consubstanciando o princpio
da prvia dotao oramentria prevista no artigo 165, inciso III, do texto constitucional em vigor.
Manoel Antnio Teixeira Filho nos instrui que
"pensar em citao para pagar ou garantir patrimonialmente a execuo, corresponde
ignorar os princpios constitucionais da universalidade e da anualidade oramentria, ou,
at mesmo, a violent-los. [...] A apresentao do precatrio - requisitrio , pois,
indispensvel para que a administrao pblica possa elaborar, adequadamente, o seu
oramento, na medida em que, dessa maneira, ter elementos concretos que lhe
possibilitem realizar uma estimativa - o mais perto possvel da realidade - do montante
de suas despesas no exerccio seguinte e, desse modo, programar a correspondente
receita."6

Ainda no que tange ao pagamento do precatrio, a fim de se evitar o depsito de


importncia superior ao efetivo dbito, o ordenamento jurdico ptrio determina ao presidente do
tribunal competente a reviso do erro de clculo que porventura tenha ocorrido quando da
liquidao da sentena transitada em julgado a fim de expurgar da conta liquidada no juzo de
origem parcela que no foi deferida pelo decisum. Trata-se de prerrogativa indispensvel, pois
evita o enriquecimento sem causa e privilegia a probidade e a moralidade administrativa,
reafirmando a coisa julgada material que fora desrespeitada no momento de aferio da conta a
ser paga.
O art. 1-E da Lei n 9.494/97 autoriza e impe, por ato de ofcio do Presidente do
Tribunal que expediu o precatrio, o dever de proceder correo de erros materiais havidos em
clculos judiciais afetos s contas elaboradas pelas partes, ou mesmo pelos contadores judiciais,
com o escopo nico de aferir o correto valor a ser pago pelo ente pblico. Assim o disposto no
art. 1-E da Lei n 9.494/97, in verbis: "So passveis de reviso, pelo Presidente do Tribunal, de
ofcio ou a requerimento das partes, as contas elaboradas para aferir o valor dos precatrios antes
de seu pagamento ao credor. (NR)".
Antes de adentrarmos na argumentao e fundamentao jurdica que autorizam a
reviso da conta a ser cobrada na execuo processada na via do precatrio judicial, como
primeiro ponto, devemos configurar o conceito de erro de clculo que autoriza a correo pelo
presidente do tribunal competente, separando-o do chamado critrio de clculo, cuja
jurisprudncia dominante no concede o poder de reviso, entendendo no se tratar de erro
propriamente dito.
Critrio de clculo ocorrer sempre que a conta de liquidao contiver elementos que
no foram descritos expressamente na deciso de mrito transitada em julgado, mas foram
aplicados, quando da apurao do valor devido, nos moldes da lei, para o suprimento da lacuna
decisria. Por exemplo, a hiptese da aplicao de correo monetria a partir de data distinta da
fixada em lei ou prevista na jurisprudncia dominante em razo de a sentena apenas determinar
sua aplicabilidade sem fixar data certa para isto. Outro caso seria o da aplicao ao dbito inerente
diferena de vencimentos dos servidores pblicos de taxa de juros mensal de 1%, nos termos
do Cdigo Civil de 2002, ao contrrio da taxa legal de meio por cento ao ms, fixada no art. 16

Execuo no processo do trabalho. 2.ed. So Paulo: LTR, 1991, p. 205, 506.

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

F da Lei n 9.494, j que a sentena apenas se referiu aplicao de juros moratrios sem
determinar a taxa efetivamente devida. De fato, o critrio de clculo transita em julgado, aps sua
homologao na liquidao de sentena, sem possibilidade de reviso, pois, diante da
aplicabilidade de um critrio que supre lacuna da sentena de mrito, no se pode alterar o clculo
de liquidao em razo de a no se conter erro, mas mero critrio que foi escolhido pelo Estado
juiz no momento em que houve a homologao do clculo que serviu de base para a expedio
do precatrio.
J o erro de clculo existir sempre que a conta de liquidao homologada pelo juzo
contiver elemento diverso do estipulado expressamente pela sentena de mrito transitada em
julgado. Sempre que a deciso de mrito contiver critrio objetivo de apurao do valor, a conta
que for contrria ao elemento objetivo fixado pelo decisum ser eivada de erro material, pois o
que transita em julgado a deciso de mrito e no a conta erroneamente homologada. O erro de
clculo, que espcie de erro material, aquele que pode ser visto por intermdio de critrios
objetivos, devendo ser identificvel pelo sujeito mdio e que no corresponde, de modo evidente
e inequvoco verdadeira inteno do magistrado posta na sentena.
Exemplificativamente, podemos citar o caso de a deciso de mrito transitada em
julgado ter determinado, expressamente, que caber a aplicao de correo monetria ao crdito
somente aps o ajuizamento da demanda, quando sabido que a regra geral da correo
monetria dar-se a partir do fato que substancia a pretenso acolhida. Neste caso, se a conta
apresentada na liquidao e homologada pelo juzo da execuo se fizer de modo diverso,
atualizando o crdito em data diferente da definida no julgado de mrito que originou a execuo,
haver tpico erro de clculo que autorizar a reviso da conta a qualquer momento, pelo
presidente do tribunal competente. O juzo objetivo inscrito na sentena, indiscutvel e imutvel,
no pode ser desrespeitado no clculo de apurao do valor a ser pago ao credor, sob pena de
condescendncia com o erro material tpico.
Observe que erro de clculo no apenas o equvoco aritmtico, mas tambm toda e
qualquer violao ao critrio objetivamente descrito na sentena quando da apurao do quantum
debeatur, j que por erro deve se compreender toda a anomalia na apreenso da realidade dos
fatos, cuja natureza de vcio do consentimento, em razo do equvoco a propsito de
determinado evento material. Humberto Theodoro Jnior define o erro de clculo como "vcios
que se percebam primeira vista e sem necessidade de maior exame, tornando evidente que o
texto da deciso no traduziu 'o pensamento ou a vontade do prolator da sentena'. A correo do
erro, in casu, poder ser feita a requerimento da parte, ou, ex oficio, pelo juiz (Cdigo de Processo
Civil, art. 463, I)."7
Toda a discrepncia entre a representao do fato objetivo narrado na formao do
documento sentencial meritrio que traduz o pensamento e a vontade do prolator da deciso e o
clculo que serviu de base para a execuo no poder ser visto seno como erro material
reconhecvel de ofcio pelo presidente do tribunal no caso do precatrio.
Merece referncia a dogmtica de Carlos Valder do Nascimento:
"Ora se o juiz homologa clculos com erro, pressupe-se que, embora no seja
manifestao inequvoca da sua vontade, o fez por desconhecimento, por irreal
7

Curso de direito processual civil. 47.ed. So Paulo: Forense, 2007. p. 577

81

FBIO MURILO NAZAR - A reviso de erro material no momento do pagamento do precatrio judicial

percepo do fato, de modo que seu ato contempla o mago da questo, isto , sua causa
material. E assim configurando discrepncia entre sua vontade e a veiculada no prprio
contedo de sua deciso, torna-a defeituosa. Decorrente disso, o erro de clculo ou
mesmo de sua atualizao deve ser corrigido de ofcio pelo Judicirio. Ele no reproduz
a vontade do magistrado nem o estado pode cobri-lo com o manto do trnsito em
julgado. Mesmo homologado nessas circunstncias, porque ato nulo, no irradia efeitos
jurdicos definitivos. Pela sua no insero na relao processual vlida, pode ser
recomposto, com vistas ao restabelecimento da sua exatido a qualquer tempo. O que
importa que se persiga, sem limitao temporal, a eliminao da incerteza presente no
vnculo jurdico, sendo insubsistente o processo se tal desiderato no for atingido em
toda a sua plenitude. No sem razo que Calamandrei assevera que o fim do processo
a garantia da observncia prtica do direito objetivo."8

A possibilidade de reviso do erro de clculo traz em si a preservao do justo valor


atribudo s partes pela sentena de mrito. No se pode atribuir ao ato processual meramente
homologatrio do clculo o poder de ofender ou alterar a vontade manifestada pelo juzo quando
da sentena condenatria da obrigao de pagar. Ainda que posteriormente homologado, o
clculo que se afasta da deciso de mrito rejeita seu substrato original que a vontade descrita
pelo juzo na fase de conhecimento. Quando a conta homologada destoa do critrio objetivo
sentencial a tal ponto de gerar um valor por vezes absurdo, muito acima do efetivamente
determinado no comando sentencial de mrito, por mais forte razo a reviso deste clculo deve
dar-se, especialmente em se tratando de precatrio judicial, cujo interesse pblico de pagar a justa
condenao sobreleva-se frente ao interesse particular de receber uma quantia indevidamente
homologada pelo juzo da execuo. Deciso homologatria incongruente com a sentena
transitada em julgado no recebe o condo de se tornar imutvel possibilitando a correo do erro
de clculo em respeito ao justo valor definido na sentena.
Definido o que vem a ser o erro de clculo, cumpre-nos expender argumentao
jurdica que autorize a sua reviso pelo presidente do tribunal competente, a qualquer momento,
mesmo aps a fase de homologao da conta liquidada.
Como dito alhures, o art. 1-E da Lei n 9.494/97, autoriza e atribui ao presidente do
tribunal que expediu a ordem de pagamento na via do precatrio, por ato de ofcio, a atribuio
de rever a conta homologada pelo juiz da execuo com o escopo de aferir o correto valor a ser
pago no precatrio, resgatando, por conseguinte, a declarao feita pelo juzo de mrito no
processo de conhecimento. Cabe aqui ponderar que a despeito de os atos praticados pelo
presidente do tribunal no que concerne ao processamento e pagamento do precatrio, em regra,
no ter carter jurisdicional, mas meramente administrativo (Smula n 311 do Superior Tribunal
de Justia), por expressa imposio legal ser esta autoridade pblica a competente para prover a
reviso quando existir erro de conta, o que faz pensar que, neste caso especfico, o ato revisional
praticado pelo presidente dotado de jurisdio.
H que se ter em mira que o disposto para o precatrio no novidade jurdica, pois
no mesmo passo, e h tempos, o Cdigo de Processo Civil (CPC) disciplina sobre a no aplicao
da teoria da coisa julgada aos erros materiais, dos quais um de seus exemplos tpicos o erro de
clculo. O art. 463 do CPC assim dispe, in verbis: "Art. 463 - Publicada a sentena, o juiz s
poder alter-la; I - para lhe corrigir, de ofcio ou a requerimento da parte, inexatides materiais,
8

Execuo contra a fazenda pblica. So Paulo: Forense, 2000. p. 29 e ss.

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

ou lhe retificar erros de clculo". No mesmo norte o artigo 143 do Cdigo Civil de 2002 que
autoriza e obriga alterao da declarao de vontade quando houver erro de clculo, permitindo
sua retificao quando os mesmos forem formulados de maneira equivocada frente sentena
meritria. Assevere-se que por ser o ato processual modalidade de ato jurdico, aplica-se, em sua
plenitude, a disposio da lei civil situao trazida luz.
No caso especfico de Minas Gerais, os artigos 1 e 2 da Portaria n 1.527/2003 do
Tribunal de Justia mineiro, instrumento jurdico que regulamenta o funcionamento da Central de
Conciliao de Precatrios, rgo incumbido da conciliao e pagamento das requisies de
precatrios comuns e alimentares tomadas contra o poder pblico, determina que os valores a
serem pagos, sero conferidos antes de seu pagamento, devendo ser sobrestado o precatrio
quando houver impugnao de uma das partes fundada em erro material, tudo para evitar e
expurgar desacertos nas contas de liquidao dos processos que ensejaram o requisitrio.
O erro de clculo pode ser revisto a qualquer momento, no se sujeitando a nenhum
limite temporal, no se lhe aplicando os institutos da precluso, decadncia ou prescrio. A
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia unssona a este respeito, como se verifica nos
julgados ora transcritos:
"PROCESSUAL CIVIL - EXECUO DE SENTENA - CLCULOS HOMOLOGAO - ERRO MATERIAL - RETIFICAO - COISA JULGADA OFENSA - INOCORRNCIA. "Em sede de liquidao de sentena, embora
homologados os clculos por deciso com trnsito em julgado, admissvel a retificao
da conta se constatada a ocorrncia de erro material, sem que de tal providncia resulte
ofensa coisa julgada. Inteligncia do art. 463, inciso I, do CPC - Precedentes deste
Tribunal - RESP. 53.223/SP e RESP. 7.467/SP - Recurso especial no conhecido."9
"PROCESSO CIVIL. EXECUO DE SENTENA. ERRO MATERIAL.
CORREO. NO OFENSA A COISA JULGADA. A coisa julgada abarca o
dispositivo da sentena exeqenda, no os clculos eventualmente feitos pelo contador,
que podem conter erros intolerveis, ainda que no impugnados em tempo oportuno pela
parte interessada. Recurso conhecido e no provido."10
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. NO-OCORRNCIA. PRECATRIO
COMPLEMENTAR. ERRO MATERIAL. ALEGADA OFENSA COISA JULGADA.
INEXISTNCIA. JUROS MORATRIOS. NO-INCIDNCIA. 1. No viola o art. 535
do CPC, tampouco nega prestao jurisdicional, o acrdo que, mesmo sem ter
examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou,
entretanto, fundamentao suficiente para decidir de modo integral a controvrsia. 2. O
aresto atacado abordou todas as questes necessrias integral soluo da lide,
concluindo, no entanto, que o erro de clculo corrigvel a qualquer tempo, at mesmo
de ofcio, no implicando ofensa coisa julgada. 3. A correo monetria, em sede de
precatrio complementar, deve restringir-se ao perodo compreendido entre a data da
homologao dos clculos anteriores, que deram origem ao ltimo precatrio pago, e a
data do seu efetivo pagamento. 4. Nessa sistemtica, os critrios adotados para a
elaborao da primeira conta tornam-se irrelevantes no momento da elaborao do
clculo para a expedio do precatrio complementar. 5. A deciso agravada est em
consonncia com a orientao jurisprudencial desta Corte, no sentido de que so

9
10

Resp n 67.013/SP. Relator Ministro Vicente Leal, 6 Turma.


Resp n 127.426/SP. Relator Ministro Edson Vidigal, 5 Turma.

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FBIO MURILO NAZAR - A reviso de erro material no momento do pagamento do precatrio judicial

indevidos os juros moratrios nos precatrios complementares, se satisfeito o pagamento


dentro do prazo estipulado pela Constituio Federal em seu art. 100, 1, ou seja, no
perodo constante entre 1 de julho de um ano (momento da inscrio do precatrio) e
31 de dezembro do ano seguinte. 6. Agravo regimental desprovido."11
"PRECATRIO COMPLEMENTAR. JUROS COMPENSATRIOS. EXCLUSO.
ERRO MATERIAL. INEXISTNCIA. JUROS DE MORA. INCIDNCIA, SE O
PAGAMENTO OCORRE FORA DO PRAZO CONSTITUCIONAL. [...] 5. O erro
material caracteriza-se pelo equvoco de escrita ou de clculo, sobre a conta
homologada, hbil a representar a manifestao viciada da vontade, e pode ser sanado a
qualquer tempo, para subtrair os juros moratrios e compensatrios da conta do
precatrio complementar, sem que se ofenda a coisa julgada, hiptese em que o prprio
Tribunal a quo entendeu inocorrente. 6. Recurso especial desprovido."12. No corpo do
decisum ora citado, restou afirmado pelo Eminente Relator Ministro Luiz Fux que "Com
efeito, o erro material pode ser sanado a qualquer tempo, inclusive para subtrair os juros
moratrios e compensatrios da conta de precatrio complementar, sem que se ofenda a
coisa julgada, at porque a correo do erro constitui mister inerente funo
jurisdicional".

A anlise da legalidade do ato praticado pelo presidente do tribunal competente, no


pode fugir apreciao de outros princpios jurdicos descritos no plano constitucional e
infraconstitucional, aplicveis ao caso debatido, pois a interpretao dos dispositivos citados
alhures, que autorizam a reviso de conta judicial tida com erro material, deve dirigir-se para o
fim de possibilitar a correo do clculo apresentado pelas partes quando o mesmo apresente
vcio, j que na aplicao da lei, deve-se ter em mira o fim social a que se dirige e exigncia do
bem comum, nos termos do artigo 5 da LICC que de modo peremptrio aponta que "na aplicao
da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum".
Permitir a retificao dos erros constantes nos clculos judiciais privilegiar o bem
comum que se mostra no interesse pblico de evitar o enriquecimento sem causa do credor, que
receberia valor indevido e, por vezes, consideravelmente maior, face aplicao de critrio
contrrio ao expressamente determinado no decisum de mrito transitado em julgado.
O art. 884 do Cdigo Civil de 2002 disciplina que "aquele que, sem justa causa, se
enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a
atualizao dos valores monetrios". A vedao ao enriquecimento sem causa significa em ltimo
plano a preservao dos valores da boa-f e da eticidade que so princpios norteadores de todo
o sistema jurdico. Ademais, o Cdigo de Processo Civil imputa s partes o dever de proceder
com lealdade e boa-f (artigo 14, II), reputando como litigante de m-f aquele "que alterar a
verdade dos fatos" (art. 17, II, do CPC). Formular conta diversa da definida em sentena significa,
em ltima anlise, uma alterao da verdade do decisum, contrariando a boa-f, a probidade e a
tica processual.
Ainda que homologada a conta na fase de liquidao, caber a correo da falha a
qualquer momento, pois a manuteno do erro de conta atender exclusivamente ao interesse
particular do credor que se beneficiou pela m e equivocada liquidao do quantum debeatur e
11

Agravo Regimental no Resp n 790.282/MT. Relatora Ministra Denise Arruda, 1 Turma. Julgado em 05.09.2006
e publicado o acrdo no Dirio da Justia de 05.10.2006, p. 259.
12
Resp. n 652.981/GO, 2004/0065772-9, Primeira Turma, Relator Ministro Luiz Fux. Julgado em 09.11.2004,
publicado no Dirio da Justia de 29.11.2004, p. 263.

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

no ao interesse da populao representada sob o manto do ente pblico que ter sobrecarregado
seu errio em razo de uma dvida extremamente majorada quando da expedio do precatrio.
O erro de conta, ainda que esta tenha sido homologada pelo juzo da execuo, vcio da vontade
que sobrecarrega todos em ateno ao egostico interesse de um, ou de alguns, credores
especficos que pretendem se locupletar com a falha judicial.
Na viso da teoria da preponderncia dos interesses em conflitos, que serve de norte
para a interpretao das normas jurdicas em face da anlise constitucional que deve ser dado ao
tema, vislumbra-se que, no caso pontificado, devero prevalecer os princpios da moralidade
pblica, probidade administrativa, segurana jurdica pela manuteno da deciso de mrito
havida no processo de conhecimento e da supremacia do interesse pblico em detrimento do
exclusivo interesse da parte credora em receber valor maior que o efetivamente devido, por fora
de um erro de clculo praticado pelo juzo, pela parte contrria ou at mesmo por ato do credor,
quando da liquidao da sentena.
O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular nos indica que o
axioma social representado, neste fato estudado, pela proteo ao errio pblico que se sobrepe
idia do valor individual. Quando, nas relaes jurdicas o interesse da sociedade entra em rota
de coliso com o exclusivo interesse da parte, deve prevalecer o primeiro, no podendo o direito
individual equiparar-se aos direitos sociais j que o homem vive em sociedade e no isolado em
uma ilha. Jos dos Santos Carvalho Filho doutrina que
"desse modo, no o indivduo em si destinatrio da atividade administrativa, mas sim
o grupo social num todo. Saindo da era do individualismo exacerbado, o Estado passou
a caracterizar-se como o Welfare State (Estado/bem-estar), dedicado a atender ao
interesse pblico. Logicamente as relaes sociais vo ensejar, em determinados
momentos, um conflito entre o interesse pblico e o interesse privado, mas, ocorrendo
esse conflito, h de prevalecer o interesse pblico. Trata-se de fato, do primado do
interesse pblico. O indivduo tem que ser visto como integrante da sociedade, no
podendo os seus direitos, em regra, serem equiparados aos direitos sociais."13

O princpio da supremacia do interesse pblico inspira o legislador no momento da


produo legislativa e vincula o administrador no momento de sua atuao, bem como o Poder
Judicirio no instante de julgar, pois, como bem disse Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "o Direito
deixou de ser apenas instrumento de garantia dos direitos do indivduo e passou a ser visto como
meio para consecuo da justia social, do bem comum, do bem-estar coletivo."14 Est a a razo
da supremacia da instncia pblica sobre a meramente particular.
Decorrente do princpio da supremacia do interesse pblico, ressai o dever de
moralidade descrito no caput do artigo 37, da Constituio Federal de 1988. A moralidade nos
leva idia de que nas relaes jurdicas em que esteja presente a Administrao Pblica, atravs
de suas trs funes de poder (executivo, legislativo e judicirio), deve prevalecer o padro tico
de conduta das partes. Todo e qualquer ato que imponha ao errio pblico o dever de pagar mais
do que o devido imoral, pois causa prejuzo patrimonial ao errio em razo de sua lesividade.
Ressalte-se que o devido no caso concreto o percentual de valor fixado na sentena de mrito
surgida no processo de conhecimento e no na deciso homologatria do clculo viciado. Notese que a lesividade o pressuposto objetivo da moralidade administrativa, pois todo ato causador
13
14

Manual de direito administrativo. 16.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 25.
Direito administrativo. 8.ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 62.

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FBIO MURILO NAZAR - A reviso de erro material no momento do pagamento do precatrio judicial

de dano efetivo ou presumido ao errio pblico imoral. Pagar mais que o devido por um vcio
de contabilidade comungar com a improbidade administrativa.
Outrossim, o ordenamento jurdico brasileiro impe a pena de ilicitude, por abuso de
direito, a todo o ato que v de encontro ao fim social (princpio da supremacia do interesse
pblico sobre o particular) e aos padres ticos de conduta (moralidade), nos moldes do art. 187
do CC/02, que trata dos atos ilcitos, in verbis: "Art.187 - Tambm comete ato ilcito o titular de
um direito que, ao exerc-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim social, pela
boa-f ou pelos bons costumes".
Ora sendo ilcito o ato de apresentao de conta pelo credor em patamares diversos
do estipulado na deciso transitada em julgado, o ato de homologao desta conta pelo juzo da
execuo no produzir qualquer efeito, posto que nulo de pleno direito (art. 166 do Cdigo Civil
de 2002) em razo de sua ilicitude pela violao ao princpio da moralidade e da supremacia do
interesse pblico.
Sendo ilcito o ato de clculo contrrio aos termos da sentena, este no poder gerar
nenhum direito aos credores, pois, como sabido, do ato ilcito decorrem apenas e to somente
deveres jurdicos pessoa que o cometeu, no podendo vislumbrar a presena de prerrogativas
ou direitos subjetivos parte que atuou contrariamente ao Direito posto.
Na liquidao do precatrio, deve-se seguir a deciso de mrito e no o equivocado
clculo apresentado pelo juzo ou pelas partes processuais. Desprezar a sentena alterando a coisa
julgada significa ferir o princpio da segurana jurdica, expresso no art. 5, XXXVI da
Constituio da Repblica, que assim dispe, in verbis: "A lei no prejudicar o direito adquirido,
o ato jurdico perfeito e a coisa julgada".
Portanto, o valor a ser pago no precatrio no pode se basear em uma conta que
despreza o comando sentencial. Autorizar o agir de maneira diversa significaria violar os efeitos
da indiscutibilidade e da imutabilidade da coisa julgada havida em sentena de mrito, nos
moldes dos arts. 467 do CPC, "denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel
e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio"; e do 475-G do
diploma processual que assim dispe, " defeso, na liquidao, discutir de novo a lide ou
modificar a sentena que a julgou". Aderir ao clculo errneo, dando-lhe o carter de imutvel
desprezar o art. 468 do CPC, que nos indica: "a sentena que julgar total ou parcialmente a lide,
tem fora de lei nos limites da lide e das questes decididas". O erro de clculo no pode
sobrepor-se sentena de mrito transitada em julgado no processo de conhecimento, isto porque
entregue a prestao jurisdicional, o que se faz pela sentena de mrito na fase do conhecimento,
e no em clculo errado, no se pode rediscutir questo j decidida, nos termos dos artigos 471 e
463 do Cdigo de Processo Civil.
Ainda que no fosse nulo o ato de clculo contrrio aos termos do decisum, no
gerando o efeito de imutabilidade prprio da coisa julgada material, o ato de contabilidade
equivocado e todos os demais que dele decorrerem, podero ser considerados inexistentes, pois a
execuo baseada em clculo viciado, ainda que homologado, no ter ttulo judicial que a
embase. Toda execuo tem como substrato um ttulo judicial, que no caso do precatrio a
sentena de mrito do processo de conhecimento. Assim o disposto no artigo 583 do Cdigo de
Processo Civil: "Toda a execuo tem por base ttulo executivo judicial ou extrajudicial". Tendo
a execuo se baseado em fundamento diverso do ttulo judicial, os atos nela praticados, seno
86

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

nulos, sero inexistentes em razo da falta de declarao judicial que lhe sirva de alicerce jurdico.
No h execuo sem ttulo judicial que, repita-se, no caso do precatrio uma deciso judicial
de mrito tomada na fase processual de conhecimento, onde se faz o acertamento do
crdito/dbito. nesta deciso do juiz, e no na elaborao ou homologao do clculo
equivocado, que houve manifestao meritria da jurisdio.
Por fim cumpre-nos deixar definido que no h que se falar em coisa julgada nas
decises meramente homologatrias. A simples homologao do clculo, especialmente quando
no houve discusso dos mesmos na via dos embargos do devedor (caso da Fazenda Pblica) ou
impugnao (nos moldes do cumprimento da sentena) no traz em si a fora da coisa julgada.
O prprio artigo 475-H, do Cdigo de Processo Civil, parece ter dado ao ato
homologatrio da conta judicial a condio de simples deciso interlocutria ao dispor que, in
verbis: "Art. 475-H - Da deciso de liquidao caber agravo de instrumento". Ora, sendo uma
mera deciso interlocutria e incidental no processo, no tem o condo de modificar a sentena
de mrito levada a efeito na fase de conhecimento.
Assim, em concluso, resta lmpido o poder do presidente do tribunal competente
para a reviso do clculo do precatrio, no momento do seu pagamento, a fim de expurgar da
conta homologada na fase de liquidao da sentena os erros de clculo encontrados, a fim de
preservar o interesse pblico frente ao interesse particular do credor estatal, sendo vlida e
constitucional a deciso que determine a reviso da conta quando do adimplemento da dvida
pblica. No pode o Estado juiz comungar com o erro, sob pena de premiar o enriquecimento sem
causa do particular.
REFERNCIAS
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006.
CRETELLA JNIOR, Jos. Os cnones do direito administrativo. Revista de Informao
Legislativa, Braslia, v. 25, n. 97, p. 5-52, jan./mar. 1988.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2000.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1993.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. So Paulo: Atlas, 2008.
NASCIMENTO, Carlos Valder do. Execuo contra a fazenda pblica. So Paulo: Forense,
2000.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. Execuo no processo do trabalho. So Paulo: LTR, 1991.
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. So Paulo: Forense, 2007.

87

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

AO CIVIL PBLICA E AS OBRIGAES DE FAZER E NO FAZER NO


MBITO DO SISTEMA CARCERRIO NO ESTADO DE MINAS GERAIS:
requerimento de suspenso de eficcia de liminar e de sentena: posio da
Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais
LEONARDO OLIVEIRA SOARES*
SUMRIO
1. Contextualizao. 2. Origem antidemocrtica do
requerimento de suspenso. 2.1 Procedimento adequado ao
direito material. 2.2 Devido processo legal: necessria oitiva
prvia do Ministrio Pblico na condio de parte autora do
processo. 3. Princpio Constitucional da Separao de
Poderes. 4. Posio da Corte Superior do egrgio TJMG. 5.
Efeito multiplicador/grave leso ordem, economia e
segurana pblica. 6. Concluso.

1. CONTEXTUALIZAO
cada vez mais intensa a propositura de aes coletivas pelo Ministrio Pblico.1 Em
primeiro plano, pelo acesso incondicionado jurisdio assegurado no art. 5, inc. XXXV da
CF/88. Alm disso, pelo reconhecimento, tambm constitucional, de que o Ministrio Pblico
instituio essencial jurisdio, cuja competncia envolve o ajuizamento de aes civis pblicas
(art. 129, inc. III). Por fim, qui talvez o ponto mais relevante, pela tomada de conscincia de
que a convivncia humana pede mais de que apenas o respeito aos direitos individuais clssicos
(liberdade, igualdade e propriedade privada).
2. ORIGEM ANTIDEMOCRTICA DO REQUERIMENTO DE SUSPENSO
Durante o regime militar, por meio da lei n 4.348/64, institui-se no direito ptrio o
denominado requerimento de suspenso. Primeiramente, aplicvel s liminares proferidas no
*

Procurador do Estado de Minas Gerais. Mestre em Direito Processual pela PUC-MG. Professor de Teoria Geral do
Processo e de Direito Processual Civil na FADIPA - Faculdade de Direito de Ipatinga. Advogado.
1
certo que a legitimidade para a propositura de aes dessa natureza no fica adstrita ao Ministrio Pblico. No
texto, entretanto, restringir-se- ao exame do requerimento de suspenso em aes civis pblicas propostas por
aquele que, dentre os legitimados, indiscutivelmente figura no comum dos casos na condio de autor.

89

LEONARDO OLIVEIRA SOARES - Ao civil pblica e as obrigaes de fazer e no fazer no mbito do sistema carcerrio no ...

procedimento de mandado de segurana.2 Hoje, o instituto3 se apresenta cabvel para sustar efeitos
de decises liminares proferidas em aes propostas contra o Poder Pblico ou quem lhe faa as
vezes.
Em vista do contexto poltico poca da criao do instituto, no falta quem sustente
sua inconstitucionalidade. Ao propsito, confiram-se as palavras do Desembargador Elpdio
Donizetti, em julgamento de Suspenso de Segurana pela Corte Superior do egrgio Tribunal de
Justia de Minas Gerais:
"...Gostaria de lembrar que essa possibilidade surgiu na Lei do Mandado de
Segurana n 4.348, de 1964, mais precisamente, em 26 de junho de 64, no auge do
Governo Militar sanginrio, porque no queriam que os recursos fossem para os
rgos destinatrios, que so as cmaras cveis, e resolveram cometer essa atribuio
aos presidentes de tribunais do pas, ao entendimento - verdadeiro ou no, e, hoje,
quero crer que no se aplica mais - de que no poderiam manietar todos os
desembargadores integrantes de cmaras do pas, mas poderiam, em 1964, manietar
todos os presidentes de tribunais de justia, inclusive, do Supremo Tribunal Federal,
e lembrada por aquela, porque no dizer, revolta de alguns ministros do Supremo
Tribunal Federal, em razo das investidas do Governo Militar. Ento, este art. 4 da
Lei 4.348 veio, para a Lei da Ao Civil Pblica - tambm por obra e graa do
Governo Militar - no art. 12, a fim de permitir aos presidentes de tribunais que
suspendessem as liminares concedidas. Essa a legalidade posta e, por questes,
talvez, de convenincia de determinados setores da comunidade jurdica, ainda no se
declarou a inconstitucionalidade deste artigo, porque ele afronta o princpio do
colegiado, atribuindo a um rgo administrativo, a presidncia de um tribunal,
passando por cima das cmaras cveis..."4

Para ficar com um nico exemplo, no parece que a Lei n 4.717/655 padea de tal
mcula pelo fato de haver sido elaborada em perodo de ruptura institucional. Ou seja, no ser o
regime poltico,6 sob cuja gide tenha sido produzida determinada lei, que levar necessariamente
a que se conclua pela compatibilidade desta ou no com o princpio constitucional do devido
processo legal.
Se a origem histrica no leva obrigatoriamente inconstitucionalidade do instituto,
nem por isso o intrprete se ver livre da obrigao de demonstrar a conformidade do
requerimento com o texto da carta poltica atual.

Art. 4 da Lei n 4.348/64.


Art. 1, caput da Lei n 8.437/92. No se ir examinar a possibilidade de suspenso de sentenas e acrdos, com
apoio no art. 4, 4 da lei em questo.
4
Trecho de voto no recentssimo acrdo proferido pela eg. Corte Superior do TJMG. Na deciso, por maioria de
votos, ratificou-se deciso monocrtica da Presidncia que suspendera deciso judicial que impunha ao Estado de
Minas Gerais obrigao de transferir presos. Nmero do processo: 1.0000.08.472785-8/001(1), Relator:
CARREIRA MACHADO, Data do Julgamento: 14/01/2009, Data da Publicao: 15/05/2009.
5
Referida lei disciplina o procedimento da ao popular, por meio da qual qualquer cidado pode pedir, dentre
outras coisas, a anulao de ato lesivo ao patrimnio pblico ou moralidade administrativa.
6
A respeito da relao entre normas processuais e regime poltico confira-se: MOREIRA, Jos Carlos Barbosa.
Reformas processuais e poderes do juiz. So Paulo, Revista Jurdica, n. 306, abr. 2003.
3

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

2.1 PROCEDIMENTO ADEQUADO AO DIREITO MATERIAL


Alm de garantia de acesso ao Poder Judicirio, o exerccio de direito de ao voltase tambm contra o Poder Legislativo, ao qual incumbe7 a obrigao de criar procedimentos que
atendam ao direito material em disputa.
Ora, se se reconhece a pertinncia de procedimentos prprios para a disciplina de
conflitos envolvendo, v.g., direitos coletivos, no soar estranho que algo de prprio, especfico se
encontre no mbito de tais procedimentos. Bem ao contrrio, a estranheza adviria exatamente da
criao de procedimento "dito especial", regido em sua inteireza pelas regras (inclusive as que cuidam
dos meios de impugnao das decises, a includa a possibilidade de sustao de efeitos8) do
procedimento padro.
E a especificidade, ocioso dizer, dever atender a legtimas expectativas tanto do
autor, quanto do ru.9
Em suma, o particular poder ou no10 compatibilizar-se com a Constituio. Em si
mesma considerada, entretanto, a particularidade andar de mos dadas com o conceito de ao
ora exposto.
Notadamente quanto ao requerimento de suspenso11, poder-se-ia dizer que a pessoa
jurdica de direito pblico, na condio de r, v.g. no bojo de ao civil pblica, haveria de valerse ou de agravo, ou de apelao, conforme a natureza da deciso proferida. Ditos recursos12, sabese, permanecem disposio seja do autor, seja do ru para questionar o pronunciamento que lhes
tenha sido desfavorvel.
7

ARENHART, Srgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007. p. 60-61.
8
V.g. art. 12 da Lei n 7.347/85 que cuida do procedimento especial da ao civil pblica.
9
No prefcio de sua preciosa obra "Instituies de direito processual civil. 6.ed. rev. e atual. Malheiros, 2009",
Cndido Rangel Dinamarco confessa que o direito processual fora estudado longo tempo, inclusive por ele, a partir
da tica do autor, sem a "corresponde preocupao pelos direitos do demandado". Mais adiante, aponta dispositivos
legais que conferem, a seu juzo, privilgios inconstitucionais Fazenda Pblica, a saber: 1) prazos privilegiados, 2)
cincia dos atos judiciais mediante vista dos autos (art. 236, 2) e no mediante publicao na imprensa, 3)
honorrios de sucumbncia arbitrados em nveis inferiores, 4) duplo grau de jurisdio obrigatrio e 5) possibilidade
de sustao de efeitos da sentena em ao rescisria, apenas por parte da Fazenda Pblica. Op. cit. p. 216 a 220. Ou
seja, nem mesmo o autorizado crtico das prerrogativas legais da Fazenda Pblica arrola, entre as supostamente
inconstitucionais, a autorizao legal para requerer-se ao Presidente do Tribunal a suspenso de decises em anlise
no presente texto. Em sentido oposto, especificamente quanto ao prazo diferenciado, confira-se: MOREIRA, Jos
Carlos Barbosa. O benefcio da dilatao do prazo para a Fazenda Pblica: mbito de incidncia do art. 188 do CPC.
So Paulo, Revista Forense, n. 247, 2007.
10
Nessa hiptese, o princpio constitucional do devido processo legal prevalecer sobre a especialidade.
11
Na judiciosa lio de Cndido Rangel Dinamarco, o requerimento se constitui em incidente do processo, mais
precisamente em uma exceo em sentido estrito. In: Suspenso do mandado de segurana pelo Presidente do
Tribunal. Disponvel em: <http://www.direitoprocessual.org.br/site/>. Acesso em: 25 jun. 2009.
12
A respeito da distino entre o objeto do agravo e o do requerimento de suspenso de liminar, confira-se judicioso
artigo de autoria do eminente Ministro Luiz Fux, intitulado O novo microssistema legislativo das liminares contra o
Poder Pblico. In: FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (Coord.). Processo e
Constituio: estudos em homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.
834, item 6 e p. 835, item 9.

91

LEONARDO OLIVEIRA SOARES - Ao civil pblica e as obrigaes de fazer e no fazer no mbito do sistema carcerrio no ...

De incio, a singularidade ento reside em que apenas uma das partes pode utilizar-se
do requerimento. Ora, se a providncia jurisdicional reclamada pelo autor for indeferida no
haver o que suspender (deciso negativa) pelo que a previso legal de requerimento de
suspenso mostrar-se-ia incua.
Se por esse prisma no se chega inconstitucionalidade, poder-se-ia afirmar que a
competncia outorgada ao Presidente do Tribunal configuraria violao ao devido processo legal,
j que o reexame da deciso haveria de fazer-se pelo rgo colegiado. Dada a tendncia do direito
ptrio (benfica ou no) em privilegiar os julgamentos monocrticos13 no mbito dos Tribunais, o
princpio da colegialidade, como de resto todo e qualquer princpio, comporta temperamentos. De
mais a mais, o princpio constitucional do juzo competente impe apenas que a lei estabelea a
que rgo jurisdicional dever ser dirigido o questionamento da parte, quer se trate de recurso,
quer se trate de outra medida hbil a afastar o prejuzo oriundo da deciso. Dada a convivncia
de recurso da deciso, cujo julgamento competir ao rgo colegiado,14 e do requerimento de
suspenso ora versado, um e outro, insista-se, disciplinados em lei, mostra-se atendido o princpio
do juzo competente.
Resta, por fim, examinar o emprego, por parte do legislador, de expresses de sentido
indeterminado (grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica). Para no ir
muito longe, o texto constitucional contempla no art. 102, 3 requisito de admissibilidade para
o recurso extraordinrio, intitulado "repercusso geral."15 Admitida a constitucionalidade material
da norma (constitucional), outro tanto poder ser dito quanto ao contedo da legislao
infraconstitucional em anlise. No caso especfico, no se nega que o texto legal confere ampla
margem decisria na apreciao do requerimento (o que, registra-se, nem sempre beneficiar o
ru). Incidir, contudo, em raciocnio contrrio Constituio, precisamente promessa
constitucional de tutela jurisdicional adequada, quem afirme que a ordem, a sade, a segurana e
a economia pblicas no devam receber tratamento processual diferenciado.
Em suma, a previso legal de suspenso de efeitos de liminar ora versada no viola o
devido processo legal constitucionalmente assegurado.
Desde que, entretanto, seja observado o procedimento que se passa a expor.
2.2 DEVIDO PROCESSO LEGAL: NECESSRIA OITIVA PRVIA DO MINISTRIO
PBLICO NA CONDIO DE PARTE AUTORA NO PROCESSO
Em obedincia ao princpio constitucional do contraditrio, sustenta-se que a parte
autora deve16 ser ouvida antes da deciso do requerimento de suspenso.

13

Ver Art. 557, caput e 1-A do CPC.


A deciso monocrtica de provimento ou negativa de seguimento ao recurso, desafiar agravo que ser julgado
pelo rgo colegiado ( art. 557, 1 do CPC).
15
Dispositivo regulamentado pela Lei Federal n 11.418/06 e Emenda n 21 ao Regimento Interno do STF, de 03 de
maro de 2007.
16
Afirma-se, pois, que no se trata de mera faculdade a previso de oitiva da parte contrria, disposta no art. 4, 2
da Lei n 8.437/92, j que decorrente de imposio constitucional.
14

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

A exigncia, claro fique, no impede que haja deferimento de deciso inaudita altera
pars, segundo as peculiaridades do caso concreto.17
No bastasse, para que haja o deferimento de liminar em ao coletiva, impe a lei
prvia oitiva do representante da Fazenda Pblica. Se para o exame da providncia jurisdicional
pleiteada exige-se a oitiva da parte r, natural que se oua a parte autora, antes de apreciar-se o
requerimento de suspenso dos efeitos da deciso proferida.
Demonstradas a constitucionalidade18 do instituto e sua tramitao segundo os
ditames do devido processo legal, examina-se sua utilizao em aes que visam a impor
obrigaes de fazer e no fazer, no mbito do sistema carcerrio, ao Estado de Minas Gerais.
3. PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAO DOS PODERES
Sabe-se que compete ao Poder Executivo administrar referido sistema. Sabe-se
tambm que o princpio da Separao dos Poderes encontra-se positivado no artigo 2 da
Constituio Federal vigente. Por meio do princpio, busca-se, a partir de repartio de
competncias entre os trs Poderes (funes), assegurar a realizao do bem comum de quantos
se encontrem na Repblica Federativa do Brasil.
Pois bem. Em que medida o princpio se relaciona ao tema (sistema carcerrio)? Por
outras palavras, haver risco ordem, segurana e economia pblica, caso haja deferimento
de liminar ou venha a ser acolhido o pedido19 formulado em ao civil pblica visando a impor
obrigaes de fazer ou no fazer na esfera do sistema carcerrio?
No se ir discorrer, sob o enfoque doutrinrio, sobre se haveria incompatibilidade
entre o princpio constitucional da Separao dos Poderes e o acolhimento do pedido acima
delimitado em ao civil pblica. Apresentar-se- to-s o modo pelo qual a Corte Superior do
TJMG vem se manifestando sobre o ponto.
4. POSIO DA CORTE SUPERIOR DO EGRGIO TJMG
Nos autos de incidente de suspenso (autos n 1.0000.08.476991-8/000), tolheu-se
eficcia de sentena que impunha a transferncia de menores para Centro de Internao. Na
17

Raciocnio vlido tambm para o deferimento de liminar quando da propositura da ao civil pblica.
Sem prejuzo de exame mais detido sobre a compatibilidade constitucional da previso de requerimento de
suspenso ao Tribunal Superior, aps julgamento de agravo da deciso proferida no primeiro requerimento. O mesmo
se diga quanto eficcia, automtica ou no, da suspenso (at o trnsito em julgado da deciso do processo em
curso). Aps afirmar que a suspenso ora versada "constitucionalmente esdrxula", eminente jurista sustenta que
o desenrolar do requerimento de suspenso, sob o crivo do contraditrio, poderia afastar a pecha de
inconstitucionalidade. Com o mais absoluto respeito, todo procedimento jurisdicional que possa interferir na esfera
jurdica dos interessados na deciso, desde que compatvel com o texto constitucional, rege-se, deve reger-se, pela
garantia constitucional do contraditrio. Ou seja, o respeito ao contraditrio, no transmuda, por si s, o
"procedimento esdrxulo" em constitucional. FERRAZ, Srgio. Mandado de Segurana: suspenso da liminar. In:
FUX, Luiz; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (Coord.). Processo e Constituio: estudos em
homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 65 e ss.
19
No se questiona o direito de ao, mas a viabilidade da medida concreta pleiteada via o direito abstrato de ao.
18

93

LEONARDO OLIVEIRA SOARES - Ao civil pblica e as obrigaes de fazer e no fazer no mbito do sistema carcerrio no ...

oportunidade, concluiu-se que a deciso (sentena) configurava ntida medida de poltica


penitenciria. Ingerncia, pois, do Poder Judicirio em matria de competncia exclusiva do
Poder Executivo. A suspenso em apreo foi ratificada, unanimidade, pela Corte Superior do
TJMG, em pronunciamento que recebeu a seguinte ementa:
AO CIVIL PBLICA. SUSPENSO DA EXECUO DA SENTENA
DETERMINANDO A TRANSFERNCIA DE MENORES INFRATORES PARA
ESTABELECIMENTO ADEQUADO. OFENSA AO PRINCPIO DA SEPARAO
DOS PODERES. CABIMENTO. - A remoo de apenados e internados medida de
poltica penitenciria que atende s necessidades da Administrao, em especial no que
tange segurana e superlotao dos estabelecimentos prisionais, donde se conclui que
o comando judicial que determina a imediata transferncia de menores acautelados para
estabelecimento penal adequado interfere na discricionariedade da atividade
administrativa, representando flagrante ingerncia do Poder Judicirio sobre rea de
competncia do Poder Executivo. AGRAVO REGIMENTAL N 1.0000.08.4769918/001 NA SUSPENSO DA EXECUO DA SENTENA N 1.0000.08.4769918/001 - COMARCA DE PATOS DE MINAS - AGRAVANTE(S): DEFENSORIA
PBLICA ESTADO MINAS GERAIS - AGRAVADO(A)(S): ESTADO MINAS
GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. DUARTE DE PAULA. Nmero do processo:
1.0000.08.476991-8/001(1), Relator: DUARTE DE PAULA, Data do Julgamento:
26/11/2008, Data da Publicao: 23/01/2009

Da fundamentao do acrdo constou:


"...como sabido, a remoo de apenados e internados medida de poltica penitenciria
e atende s necessidades da Administrao, em especial no que tange segurana e
superlotao dos estabelecimentos prisionais. Diante disso, por mais cruel que possa
parecer, eventual incompatibilidade com os direitos e interesses dos presos e dos
internos, em regra, no caracteriza ato ilegal.
Ento, no obstante a judiciosidade e a fora da argumentao da agravante, entendo que
o ato jurisdicional atacado interfere na discricionariedade da atividade administrativa,
representando flagrante ingerncia do Poder Judicirio sobre rea de competncia do
Poder Executivo, ofendendo o Princpio da Separao dos Poderes, preceituado no art.
2 da Constituio Federal.
Certo que o Judicirio pode rever o ato discricionrio e, se for o caso, declar-lo nulo,
pois nenhuma leso de direito pode ser excluda da apreciao do Poder Judicirio; o que
no pode determinar que o agente pblico pratique um ato discricionrio, cuja escolha
de convenincia e oportunidade lhe pertence, como o caso da transferncia de
internados..."

No mesmo sentido:
AO CIVIL PBLICA - SUSPENSO DE MEDIDA LIMINAR - GRAVE RISCO
DE LESO ORDEM E SEGURANA PBLICAS - Presente o grave risco de
leso ordem e segurana pblicas, deve ser mantida a Suspenso da Medida Liminar
concedida em sede de Ao Civil Pblica. Numero do Processo: 1.0000.08.4746593/002(1) Relator: CARREIRA MACHADO, Data do Julgamento: 27/08/2008, Data da
Publicao: 30/09/2008.
AO CIVIL PBLICA - SUSPENSO DE MEDIDA LIMINAR - GRAVE RISCO
DE LESO ORDEM E SEGURANA PBLICAS - Presente o grave risco de
leso ordem e segurana pblicas, deve ser mantida a suspenso da medida liminar
concedida em sede de ao civil pblica. Nmero do processo: 1.0000.08.4747427/001(1), Relator:CARREIRA MACHADO, Data do Julgamento: 26/11/2008, Data da
Publicao: 30/01/2009.

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Em recente acrdo, cuja ementa ora se expe, a Corte Superior do TJMG, mais uma
vez, ratificou deciso monocrtica da Presidncia:
AO CIVIL PBLICA - SUSPENSO DE MEDIDA LIMINAR TRANSFERNCIA DE PRESOS - INTERESSE PBLICO PREVALENTE RECURSO IMPROVIDO. Presente o grave risco de leso ordem e segurana
pblicas, deve ser mantida a Suspenso da Medida Liminar concedida em sede de Ao
Civil Pblica. Nmero do processo: 1.0000.08.472785-8/001(1), Relator: CARREIRA
MACHADO, Data do Julgamento: 14/01/2009, Data da Publicao: 15/05/2009.

Todas as suspenses, v-se, foram ratificadas pela Corte Superior do TJMG. Vale
dizer, est assente em aludido Tribunal que decises que imponham obrigaes de fazer e no
fazer ao ente Federado (remoo/no acautelamento de presos, construo/interdio de
presdios, cadeias) causam leso ordem, economia e segurana pblicas, dada a repartio
constitucional de funes (princpio da Separao de Poderes).20
Ao propsito do tema, colacionam-se ementas de outras recentes deciso proferidas
por rgos fracionrios do TJMG:
AO CONSTITUCIONAL - MANDADO DE SEGURANA - LEGITIMIDADE DO
ESTADO DE MINAS GERAIS - EFEITO SUSPENSIVO - POSSIBILIDADE DECISO QUE SUSPENDE A TRANSFERNCIA DE PRESOS - DEMONSTRADO
DIREITO LQUIDO E CERTO - PRINCPIO DA RESERVA DO POSSVEL SEGURANA CONCEDIDA. DECISO CASSADA. - Compete Secretaria de
Defesa Social do Estado de Minas Gerais, no ao juiz de direito, administrar o Sistema
Penitencirio, e por meio do princpio da reserva do possvel. - Ordem concedida.
Nmero do processo: 1.0000.08.476831-6/000(1), Relator: HLCIO VALENTIM, 5
CMARA CRIMINAL Data do Julgamento: 11/11/2008, Data da Publicao:
01/12/2008.
AO CIVIL PBLICA - TRANSFERNCIA DE MENORES INFRATORES - ATO
ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO - CONVENINCIA E OPORTUNIDADE OMISSO ILEGAL - AUSNCIA. - A transferncia de menores infratores de um
Centro de Internao para outro ato administrativo discricionrio, sendo vedado ao
Magistrado imiscuir-se no ncleo do mrito administrativo, ou seja, da convenincia e
da oportunidade, notadamente diante da ausncia de omisso por parte do Estado de
Minas Gerais. Nmero do processo: 1.0480.07.096470-9/001(1), Relator: EDUARDO
ANDRADE, 1 C.C., Data do Julgamento: 27/01/2009, Data da Publicao: 06/02/2009.

5. EFEITO MULTIPLICADOR/GRAVE LESO ORDEM, ECONOMIA E


SEGURANA PBLICA
Os precedentes citados fazem prova de que o tema em anlise, atinente
discricionariedade e s limitaes oramentrias (fato notrio) do Estado de Minas Gerais,
comporta exame luz do que se convencionou chamar efeito multiplicador. Isso porque, ao fim
e ao cabo, por meio de dezenas, centenas de aes com pedido de natureza similar, ditar-se-ia, na

20

Nas decises, h tambm referncia a outros fundamentos, tais como o princpio da reserva do possvel e o
chamado risco de dano inverso no deferimento de antecipao de tutela.

95

LEONARDO OLIVEIRA SOARES - Ao civil pblica e as obrigaes de fazer e no fazer no mbito do sistema carcerrio no ...

viso do Tribunal, o modo pelo qual o sistema carcerrio haveria de ser administrado. Inclusive,
ainda na viso do Tribunal, sem que se considerassem as necessidades de outras reas (educao
e sade, para ficar com apenas essas duas), a serem atendidas, de igual modo, pelo Poder
Executivo. Ao propsito das mltiplas implicaes de ordem econmico-social, transcreve-se
parte de fundamentao de acrdo21 j mencionado:
"No se deve esquecer que a par da segurana pblica, tem o Estado, por igual,
responsabilidade pela sade, educao, pelos transportes pblicos e por tantos outros
direitos indispensveis sociedade, cabendo ao Administrador Pblico, portanto, dentro
das prerrogativas que a Constituio lhe destina, distribuir os recursos oramentrios
previamente aprovados pelo Legislativo, para suprir tais necessidades".

Quanto leso ordem e segurana pblica, segue ementa de outro precedente da


Corte Superior do TJMG:
"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL. AO CIVIL PBLICA. ANTECIPAO
DE TUTELA. SUSPENSO. GRAVE LESO ORDEM E SEGURANA
PBLICAS. Caracterizando-se, no caso concreto, a situao prevista no art. 4 da Lei
8.437/92, deve ser mantida deciso do presidente do tribunal, que suspende antecipao
de tutela concedida em ao civil pblica em face do manifesto interesse pblico na
higidez, ainda que precria, do sistema prisional e para evitar grave leso ordem, e
segurana pblicas. Agravo improvido." (Agravo Regimental, 1.0000.05.431601-3/001,
Relator:Cludio Costa, Data do julgamento: 24/05/2006, Data de Publicao:
02/08/2006.

Em recentssima deciso monocrtica,22 suspendeu-se novamente eficcia de deciso


liminar que deferira ordem de remoo de presos e impusera, por via indireta, construo23 de
Centro de Internao para menores. Da fundamentao, colhe-se a seguinte passagem:
"...no h como negar a ocorrncia do "efeito multiplicador", tendo em vista as
numerosas aes onde deferidas liminares com comandos idnticos ou similares aos da
deciso ora hostilizada, bem assim a existncia de pedidos de suspenso de liminares
nelas concedidas, que tm aportado na Presidncia desta Casa com a finalidade de evitar
grave leso ordem, segurana e economia pblicas".
... Sob esse enfoque, afigura-se claro que a repetio de decises do mesmo gnero traz
comprometimento s contas pblicas e tendem a inviabilizar a gesto do sistema, na
medida em que o atendimento do comando judicial no sentido de impedir a internao
de menores no CERESP de Ipatinga ou a transferncia dos que l se encontram para
outras instituies importar, necessariamente, na alocao imediata de recursos
oramentrios, alm da tomada de providncias, s vezes, inexeqveis em prazos
exguos (fixados para o cumprimento da obrigao, sob pena de multa), com por
exemplo, a realizao de procedimentos licitatrios e outros procedimentos pertinentes".

Retome-se o efeito multiplicador.


21

Autos n 1.0000.08.476991-8/001, DJE de 23 de janeiro de 2009.


Autos n.1.000.09.498317-8/000, DJE de 15 de junho de 2009. Nessa deciso, citaram-se os seguintes precedentes:
SL n. 1.00005.431601-3/000, SL n. 1.0000.05.431602-1/000, SL n. 1.0000.05431.603-9/000, SL n.
1.0000.07.459489-6/000, SL n. 1.0000.07.459.317-9/000, SL n. 1.0000.08.468277-2/000, SL n. 1.0000.07.467.7550/000, SL n. 1.0000.08.468278-0/000, SL n. 1.0000.469469-4/000. SL n. 1.0000.08.472785-8/001,
1.0000.08474659-3, SL n. 1.0000.08.489118-3/000 e 1.0000.09.494053-3/000.
23
Nesse ponto, ressalte-se, haveria ntido esgotamento do objeto da ao, o que obsta ao deferimento da liminar, ex
vi do art. 1, 3, da Lei Federal n 8.437/92.
22

96

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Se verdade que as suspenses deferidas nos precedentes ora citados no probem, e


nem mesmo poderiam, o ajuizamento de outras aes, apresentam, por outro lado, ntido efeito
inibidor, medida que sinalizam, antes reafirmam, a posio do Tribunal sobre o tema.
6. CONCLUSO
A origem do instituto (requerimento de suspenso) no o condena irremediavelmente
vala da inconstitucionalidade. Desde quando se admita que a especialidade procedimental visa
a atender promessa constitucional de acesso jurisdio, conviver-se- com formas
diferenciadas de procedimento. Como desdobramento natural da especialidade, despontaro
meios diversos daqueles considerados padres para impugnar efeitos de decises jurisdicionais.
O requerimento em apreo mostra-se constitucional, desde quando possibilitada a
participao em contraditrio das partes do processo.
Na leitura da Corte Superior do TJMG, a imposio de obrigaes de fazer e no fazer
ao Estado de Minas Gerais, no mbito do sistema carcerrio, via ao civil pblica, desencadeia
grave leso ordem, segurana e economia pblicas, dada a repartio constitucional de
funes (princpio constitucional da Separao de Poderes).
O princpio constitucional da Separao dos Poderes, como de resto qualquer
princpio, no comporta leitura nica.
Dessa maneira, a construo de sociedade livre, justa e igualitria reclama
permanente discusso ao propsito dos meios (jurisdicionais e extrajurisdicionais) para
efetivao de direitos que transcendam esfera meramente individual.
REFERNCIAS
ARENHART, Srgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 6.ed. rev. e atual. So
Paulo: Malheiros, 2009. v.1
DINAMARCO, Cndido Rangel. Suspenso do mandado de segurana pelo Presidente do
Tribunal. Disponvel em: <http://www.direitoprocessual.org.br/site/>. Acesso em 25 jun. 2009.
FERRAZ, Srgio. Mandado de segurana: suspenso da liminar. In: FUX, Luiz; NERY JR.,
Nelson; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (Coord.) Processo e constituio: estudos em
homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
FUX, Luiz. O novo microssistema legislativo das liminares contra o poder pblico. In: FUX,
Luiz; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (Coord.). Processo e Constituio:
estudos em homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O benefcio da dilatao do prazo para a Fazenda Pblica:
mbito de incidncia do art. 188 do CPC. So Paulo, Revista Forense, n. 247, 2007.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Reformas processuais e poderes do juiz. So Paulo, Revista
Jurdica, n. 306, abr. 2003.
97

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

CONTRATUALIZAO DE RESULTADOS NA ADVOCACIA PBLICA:


a experincia da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais
MARIA TEREZA MARQUES CORRA*

SUMRIO
1. Introduo. 2. Acordo de Resultados: a evoluo do modelo
de contratualizao de resultados implantado no Poder
Executivo mineiro. 3. Advocacia Pblica: sua funo e sua
conformao no Estado de Minas Gerais. 4. Contratualizao
de resultados na Advocacia Pblica: dificuldades e
possibilidades. 5. A contratualizao de resultados na AGE:
indicadores, metas, aes e produtos pactuados em seus
Acordos de Resultados. 6. Concluso.

1. INTRODUO
As decises polticas no Brasil, no final do sculo XX, foram conduzidas com a
finalidade de se implementar uma ampla Reforma do Aparelho do Estado, no intuito de
disponibilizar para a sociedade uma administrao pblica mais equilibrada, eficiente e
transparente, aumentando a capacidade estatal de definir e executar polticas pblicas sem
comprometimento de suas finanas.
Para tanto, um dos enfoques da Reforma do Estado, preconizada no plano federal pelo
Ministro Luiz Carlos Bresser Pereira, foi a superao do modelo burocrtico de administrao
pblica, buscando tornar os gestores pblicos mais autnomos e responsveis. Procurou-se,
assim, reduzir a nfase no controle burocrtico por meio de um progressivo aumento na
responsabilizao dos administradores atravs de resultados contratados. Tambm se buscou a
ampliao da concorrncia administrativa visando a excelncia e a implantao de instrumentos
que visassem o aumento do controle social.1

Bacharel em Administrao Pblica. Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental, em exerccio na


Advocacia-Geral do Estado. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Ps-graduanda em
Direito Tributrio pelo Centro de Estudos na rea Jurdica Federal - CEAJUFE. Advogada.
1
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Instituies, bom Estado e reforma da administrao pblica. In: BIDERMAN,
Ciro; ARVATE, Paulo. Economia do setor pblico no Brasil. So Paulo: Campus Elsevier, 2004. p. 13

99

MARIA TEREZA MARQUES CORRA - Contratualizao de resultados na Advocacia Pblica: a experincia da Advocacia...

O aumento de eficincia e a melhoria da qualidade dos servios pblicos prestados


aos cidados passaram a ser tendncia dominante com a implantao do chamado modelo de
administrao pblica gerencial, focado na contratualizao de resultados, por meio de acordo de
vontades (consensualidade), e avaliao do desempenho contratado. Conforme nos ensina Diogo
Figueiredo Moreira Neto:
"A participao e a consensualidade tornaram-se decisivas para as democracias
contemporneas, pois contribuem para aprimorar a governabilidade (eficincia);
propiciam mais freios contra o abuso (legalidade); garantem a ateno a todos os
interesses (justia); proporcionam deciso mais sbia e prudente (legitimidade);
desenvolvem a responsabilidade das pessoas (civismo); e tornam os comandos estatais
mais aceitveis e facilmente obedecidos (ordem)."2

No plano jurdico, o principal marco legal dessa mudana de orientao na atuao da


administrao pblica foi a Emenda Constitucional n 19/98, que consagrou explicitamente no texto
constitucional o princpio da eficincia como princpio da administrao pblica, ao lado dos
princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Alm disso, possibilitou a criao
e a utilizao de novos instrumentos capazes de dar concretude ao princpio da eficincia, como os
contratos de gesto, por meio da incluso do seguinte pargrafo ao art. 37 da Constituio, in verbis:
Art. 37 (...)
8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da
administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado
entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de
desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre:
I - o prazo de durao do contrato;
II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e
responsabilidade dos dirigentes;
III - a remunerao do pessoal.

Ocorreu, assim, a constitucionalizao do movimento de contratualizao na


administrao pblica. Advindo das exigncias de flexibilidade e rapidez no mais condizentes
com o modelo burocrtico clssico, esse movimento pode ser entendido como um importante
mecanismo da gesto por resultados, sendo percebido por Enrique Saraiva como a expresso dos
"relacionamentos negociados entre os diversos atores do aparelho do Estado e, eventualmente,
entre estes e a sociedade civil."3
Tirando de foco um controle puramente hierrquico e de meio, os contratos de gesto
esto inseridos na lgica ps-burocrtica, em que os controles giram em torno de resultados e
satisfao dos cidados, possibilitando uma maior flexibilidade gerencial e um maior controle
social na medida de sua publicizao.4 Os contratos de gesto, na percepo de Maria Sylvia
Zanella Di Pietro,5 acabam por exigir que os rgos e entidades pensem e ajam estrategicamente,
cumprindo um programa de desenvolvimento institucional, ganhando em troca a oportunidade de
aumentar seu grau de autonomia.
2

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do direito administrativo. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 41.
SARAVIA, Enrique. Contratos de gesto como forma inovadora de controle das organizaes estatais. In:
CONGRESSO INTERNACIONAL DO CLAD, 11., 2005, Santiago.
4
MOTA, Sergio Ricardo Ciavolih; MARQUES, Erik Macedo. Acordo de resultados entre rgos com relao de
hierarquia e autonomia de gesto. In: CONGRESO INTERNACIONAL DEL CLAD SOBRE LA REFORMA DEL
ESTADO Y DE LA ADMINISTRACIN PBLICA, 10., 2005, Santiago.
5
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia,
terceirizao e outras formas. So Paulo: Atlas, 2002. p. 225.
3

100

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

No mbito do Estado de Minas Gerais, a adoo dessa postura contratualista na


administrao pblica ocorreu a partir do ano de 2003, no primeiro mandato do Governador
Acio Neves, com a implantao do programa "Choque de Gesto", que se tornou uma das
principais linhas de ao do seu governo.
O choque de Gesto compreende um "conjunto integrado de polticas de gesto
pblicas orientado para o desenvolvimento"6 e
"incorporou as diversas inovaes e iniciativas de aperfeioamento da gesto pblica em
decorrncias de experincias propostas ou implementadas no governo federal ou nos
demais estados. Estas inovaes se deram tanto no campo do planejamento - estratgia,
quanto no campo da gesto - recursos, meios instrumentos de gesto por resultados."7

Como diretrizes, o Choque de Gesto focou-se no bem estar da sociedade em


conjunto com a responsabilidade fiscal, mediante a reverso dos quadros de dficits
oramentrios, e com ganhos de eficincia, por meio da reorganizao e modernizao do aparato
institucional do Estado, em busca da implementao de novos modelos de gesto. Portanto, sua
inovao consistiu em optar, ao mesmo tempo, por um ajuste fiscal e pela promoo do
desenvolvimento por meio da inovao da gesto.
O ajuste fiscal foi promovido por aes voltadas para o contingenciamento
oramentrio e financeiro e para a busca da qualidade do gasto pblico.
Por sua vez, a inovao, em prol do desenvolvimento, compreende um conjunto de
aes dentre as quais se destacam: a criao de um modelo de avaliao de desempenho
institucional, denominado Acordo de Resultados; a adoo de um novo modelo de parceria entre
o Estado e a sociedade para a implantao de polticas pblicas, denominado OSCIP Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico; o desenvolvimento e a implementao de
polticas de recursos humanos, com reestruturao das carreiras do Estado, formao,
qualificao e capacitao dos servidores pela Escola de Governo da Fundao Joo Pinheiro,
adoo de remunerao varivel, por meio do adicional de desempenho, e instituio da avaliao
de desempenho individual.
A primeira das aes relacionadas inovao da gesto - a implantao do
instrumento do Acordo de Resultados - ser o objeto de estudos deste trabalho, com foco na sua
utilizao pelo rgo responsvel pelo assessoramento jurdico e pela representao judicial e
extrajudicial do Estado de Minas Gerais - a Advocacia-Geral do Estado - AGE.
Para tanto, no primeiro momento ser exposto, em linhas gerais, o desenvolvimento
do movimento de contratualizao de resultados pelos rgos e entidades do Poder Executivo de
Minas Gerais, com as peculiaridades do instrumento do Acordo de Resultados trazidas pela
legislao mineira.

VILHENA, Renata (Org.). O choque de gesto em Minas Gerais: polticas de gesto pblica para o
desenvolvimento. Belo Horizonte: UFMG, 2006. p. 21
7
CUNHA JNIOR, Luiz Arnaldo Pereira da. O governo matricial em Minas Gerais: implantando o choque de
gesto. In: CONGRESO INTERNACIONAL DEL CLAD SOBRE LA REFORMA DEL ESTADO Y DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA, 9., 2004, Madrid.

101

MARIA TEREZA MARQUES CORRA - Contratualizao de resultados na Advocacia Pblica: a experincia da Advocacia...

Em seguida sero analisadas as funes exercidas pelos rgos responsveis pela


advocacia estatal e como se d sua conformao no Estado de Minas Gerais, para, ento, se
verificar as possibilidades e dificuldades de se contratualizar resultados para esses rgos.
Apresenta-se, por fim, como se deu a contratualizao de metas pela AGE, por meio
do Acordo de Resultados, e alguns dos indicadores e aes pactuadas para o rgo, bem como os
resultados atingidos nos primeiros Acordos firmados.
2. ACORDO DE RESULTADOS: A EVOLUO DO MODELO DE CONTRATUALIZAO
DE RESULTADOS IMPLANTADO NO PODER EXECUTIVO MINEIRO
Como uma das molas propulsoras da implementao do Choque de Gesto, na busca
da eficincia administrativa e de resultados satisfatrios para a sociedade, os Acordos de
Resultados comearam a ser celebrados pelos dirigentes dos rgos e entidades da administrao
pblica mineira a partir do segundo semestre de 2004.
O Acordo de Resultados pode ser entendido como um contrato de gesto com
algumas peculiaridades que a legislao mineira lhe conferiu, sendo definido pela mesma como
"o instrumento de contratualizao de resultados celebrado entre dirigentes de rgos e entidades do
Poder Executivo e as autoridades que sobre eles tenham poder hierrquico ou de superviso."8 Por
meio deste instrumento, metas institucionais e resultados a serem alcanados podem ser
pactuados dentro de prazos e padres de controle de desempenho preestabelecidos, sendo, em
contrapartida, concedidos aos rgos e entidades acordantes maior flexibilidade administrativa,
bem como a possibilidade de pagamento de benefcios pecunirios aos seus servidores.
O art. 37, 8, introduzido pela Emenda n 19/98 na Constituio da Repblica
constitui-se como o fundamento por excelncia da implantao do Acordo de Resultados no
Estado de Minas Gerais. Dito preceito foi praticamente reproduzido na Constituio Mineira, nos
pargrafos 10 e 11 do art. 14, alterado pelas Emendas 49/01 e 57/03. A regulamentao legal
desses dispositivos constitucionais foi efetivada pela Lei 14.964, de 30 de julho de 2003,
posteriormente revogada pela Lei 17.600, de 1 de julho de 2008, que veio ajustar o instrumento
do Acordo de Resultados, incorporando as melhorias que a experincia dos primeiros anos do
modelo proporcionou.
Na vigncia da Lei 14.964/2003, foram assinados entre os anos de 2004 e 2006, vinte
e quatro Acordos de Resultados pelos diversos rgos e entidades do Poder Executivo estadual,
dentre eles a AGE.9 De acordo com a metodologia da referida lei, as Secretarias de Estado e os
rgos Autnomos (AGE e Auditoria-Geral do Estado - AUGE), denominados acordados,
representados por seus dirigentes mximos, firmaram Acordos de Resultados com o Governador
do Estado (acordante) e as entidades da Administrao Indireta (acordadas) o fizeram com as
Secretarias (acordantes) as quais se vinculam, ambas representadas por seus dirigentes mximos.10
8

Art. 2, I, da Lei 17.600, de 1 de julho de 2008.


Dado obtido no stio eletrnico da SEPLAG-MG: <www.planejamento.mg.gov.br>
10
Como exceo houve apenas a formalizao de Acordo de Resultados entre a Superintendncia de Epidemiologia
e a Superintendncia de Vigilncia Sanitria com a Secretaria de Estado da Sade e entre a subsecretaria da Receita
Estadual e a Secretaria de Estado da Fazenda.
9

102

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

No havia, assim, desdobramento formal do Acordo de Resultados para as unidades


administrativas internas de cada rgo ou entidade, o que foi incentivado pela legislao atual.
Para formalizar seus Acordos de Resultados, na prtica, os acordados precisavam
definir, com a intervenincia da Secretaria de Estado de Planejamento e Gesto - SEPLAG,
indutora e coordenadora do processo, os resultados a serem alcanados por eles, que deveriam ser
mensurados por meio de indicadores e valorados com metas. Para isto, o acordado deveria
construir sua "cadeia de valor", que consistia em um instrumento de visualizao da organizao
como uma cadeia de insumos que so processados para gerao de produtos que, por sua vez,
deveriam gerar impactos desejveis para seu pblico alvo. Alm dos "indicadores de
desempenho" tambm era objeto de pactuao um "plano de ao", que deveria conter as medidas
necessrias ao alcance das metas, como iniciativas de melhoria, capacitao e informatizao.11
Com a assinatura do Acordo, o Acordante deveria torn-lo pblico, com publicao
de seu extrato no Dirio Oficial do Estado e a divulgao do documento em sua ntegra na
internet, o que continua obrigatrio segundo a nova legislao do Acordo de Resultados. Com
isso, garante-se a publicizao e a transparncia das aes governamentais, alm de ampliar o
controle da sociedade sobre os atos dos administradores pblicos, que podem ser
responsabilizados solidariamente "por eventual irregularidade, ilegalidade ou desperdcio na
utilizao de recursos ou bens."12
Para o acompanhamento e a avaliao do Acordo de cada unidade, tanto nos moldes da
legislao anterior como nos da atual, torna-se necessria a criao de uma Comisso formada por
representantes: do acordado, de seus servidores, do acordante e de cada interveniente.13 Alm do
acompanhamento e da avaliao dos resultados, considerando-se as metas estipuladas no Acordo, a
Comisso tambm pode recomendar alteraes no Acordo, tendo em vista as necessidades de ajuste
de indicadores e metas e propor a reviso, a renovao ou a resciso do Acordo.
Tambm, com previso tanto na legislao vigente como na revogada, tem-se o
enquadramento dos rgos e entidades signatrios de Acordos de Resultados em normas especiais
e mais flexveis, que objetivam garantir mais eficincia em sua atuao.14 Com esse benefcio, h
uma ampliao das autonomias gerencial, oramentria e financeira do acordado que pode contar,
atualmente, com a concesso de, dentre outras, prerrogativas para: alterar os quantitativos e a
distribuio dos cargos de provimento em comisso e funes gratificadas, desde que no haja
aumento de despesa; aplicar os limites estabelecidos no pargrafo nico do art. 24 da Lei Federal
n 8.666/93;15 conceder aos seus servidores efetivos vale-refeio ou valores diferenciados de
vale-alimentao e valores diferenciados de auxlio-transporte. Ressalta-se que outras autonomias
podem ser estabelecidas em decreto.
11

VILHENA, Renata. (Org.). O choque de gesto em Minas Gerais: polticas de gesto pblica para o
desenvolvimento. Belo Horizonte: UFMG, 2006. p. 101-103.
12
Nos termos do art. 43 da Lei 17.600/08 e, pela sistemtica anterior, nos moldes do art. 22 da Lei 14.964/03, que
ainda previa a censura do dirigente responsvel no caso de desempenho insatisfatrio.
13
De acordo do com 3 do art. 10 da Lei 17.600/08, atualmente ainda "fica facultada a participao de um
representante da sociedade civil, indicado pelo acordante, nas Comisses de Acompanhamento e Avaliao,
conforme disposto em decreto."
14
O tratamento das autonomias concedidas aos rgos e entidades encontra-se previsto nos artigos 18 a 22 da Lei
17.600/08 e para os Acordos firmados segundo a Lei 14.964/03, entre seus artigos 24 a 28.
15
Para tanto, a legislao mineira equiparou os rgos e entidades que firmam Acordos de Resultados s Agncias
Executivas existentes no mbito federal.

103

MARIA TEREZA MARQUES CORRA - Contratualizao de resultados na Advocacia Pblica: a experincia da Advocacia...

Ainda como inovao implementada em conjunto com o instrumento do Acordo de


Resultados, h o benefcio do prmio por produtividade. O prmio consiste em um bnus16 pago
aos servidores em efetivo exerccio nos rgos e entidades signatrios do Acordo de Resultados
avaliados satisfatoriamente. Dessa forma, o prmio tornou-se o maior indutor do comportamento
dos servidores na consecuo das metas pactuadas no Acordo.
De acordo com a sistemtica adotada pela Lei 14.964/03, regulamentada pelo Decreto
43.674/03, a concesso do prmio por produtividade era feita aos servidores que obtivessem, no
mnimo, pontuao igual a 70% em sua avaliao de desempenho individual e que tivessem
exerccio em rgos ou entidades que apresentassem resultado satisfatrio na avaliao de
desempenho institucional, nos termos estabelecidos no Acordo de Resultados. O clculo do
prmio individual tambm era proporcional remunerao percebida pelo servidor e seus dias de
efetivo exerccio. Ocorre que o prmio por produtividade s poderia ser pago se o rgo ou
entidade conseguisse obter alguma das seguintes fontes de financiamento: a) recursos
provenientes da ampliao real da arrecadao de receitas; b) recursos oramentrios
provenientes da economia com despesas correntes; c) recursos economizados por aes de rgos
centrais de planejamento, gesto e finanas.17
Como a experincia demonstrou, a maioria dos rgos e entidades no tinha como
obter recursos para pagamento de prmio por produtividade a seus servidores mediante as fontes
supracitadas. Isso tambm levou alterao da disciplina da legislao do Acordo de Resultados
e do prmio por produtividade, fazendo com que o prmio passasse a ser distribudo a todos
aqueles que cumprissem o Acordo firmado.18
Assim, o aprendizado adquirido nos primeiros anos de implementao do instrumento
do Acordo de Resultados levou o Governo a propor um ajuste em sua metodologia, conseguindo
obter a aprovao da Lei 17.600/08. Essa alterao objetivou,19 principalmente, proporcionar um
alinhamento mais consistente das polticas setoriais de cada rgo ou entidade com a agenda de
governo e promover a integrao das polticas pblicas estaduais, alm da mudana na lgica da
distribuio do prmio por produtividade.
A pactuao de Acordos de Resultados pelos diversos rgos e entidades estaduais
passou a objetivar, conforme o disposto no art. 4 da Lei 17.600/08, in verbis:
I - viabilizar a estratgia de governo, por meio de mecanismos de incentivo e gesto por
resultados;
II - alinhar o planejamento e as aes do acordado com o planejamento estratgico do
governo, com as polticas pblicas institudas e com os programas governamentais;
III - melhorar a qualidade e a eficincia dos servios prestados sociedade;
16

Importante advertir que "o prmio de produtividade no se incorpora remunerao nem aos proventos de
aposentadoria ou penso do servidor e no servir de base de clculo para outro benefcio ou vantagem nem para a
contribuio seguridade social." (art. 38 da Lei 17.600/08 e art. 32, 3 da Lei 14.964/03)
17
Por meio dessa fonte de recursos foram pagos os prmios por produtividade aos servidores da AGE, nos termos
da legislao ora revogada.
18
Ressalta-se que a limitao das fontes de financiamento do prmio, de acordo com sua antiga metodologia, foi
devida ao contexto de ajuste fiscal vivenciado pelo Estado de Minas Gerais naquele momento.
19
Nos termos da Mensagem n 119/2007 do Governador Acio Neves Assemblia Legislativa do Estado de Minas
Gerais.

104

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

IV - melhorar a utilizao dos recursos pblicos;


V - dar transparncia s aes das instituies pblicas envolvidas e facilitar o controle
social sobre a atividade administrativa estadual; e
VI - estimular, valorizar e destacar servidores, dirigentes e rgos ou entidades que
cumpram suas metas e atinjam os resultados previstos.

Pela nova sistemtica, os Acordos de Resultados firmados no mbito do Poder Executivo


estadual passaram a ser formalizados em duas etapas, precedidas de um "alinhamento estratgico"
dos acordados. Este alinhamento pode ser entendido como um processo de desdobramento das
estratgias e objetivos governamentais, definidos nos instrumentos macro de planejamento do
Estado, para os rgos e entidades, que devem fazer o mesmo com suas unidades internas.
O denominado Acordo de 1 Etapa deve conter a pactuao dos grandes resultados a
serem perseguidos por cada sistema operacional,20 em sintonia com a estratgia do governo
definida no Plano Mineiro de Desenvolvimento Integrado - PMDI e detalhada no Plano Plurianual
de Ao Governamental - PPAG, sendo condio para a assinatura do chamado Acordo de 2 Etapa.
Contempla, assim, os resultados finalsticos dos rgos ou entidades do sistema operacional
acordado, seus Projetos Estruturadores,21 se houver, as aes pactuadas na Agenda Setorial do
Choque de Gesto22 e indicadores de racionalizao do gasto e melhoria do desempenho.
Por sua vez, o Acordo de 2 Etapa constitui-se como um desdobramento do Acordo
de 1 Etapa para cada equipe de trabalho do rgo ou entidade. Dessa forma, o rgo ou entidade,
que passa condio de acordante, deve verificar, internamente, a contribuio de cada equipe de
trabalho acordada para o desempenho global dos indicadores, metas e aes, bem como deve
responsabilizar-se pela mensurao destes.
O pagamento do prmio por produtividade ao servidor, por essa metodologia, fica
condicionado, nos termos da Lei 17.600/08 e do Decreto 44.873/08, assinatura dos Acordos de
Resultados de 1 e 2 Etapas por seu rgo ou entidade e sua equipe de trabalho, respectivamente,
bem como ao resultado satisfatrio na avaliao de ambos e realizao de Avaliao de
Desempenho Individual permanente dos servidores de seu rgo ou entidade. Tambm deve ser
levado em considerao a renumerao do servidor e os dias de efetivo exerccio do mesmo. A
legislao ainda ressalva que, "na hiptese do Estado apresentar dficit fiscal, no haver
pagamento de prmio por produtividade no exerccio seguinte,"23 sendo que o novo prmio pode
ser pago com recursos provenientes da receita corrente lquida ou da ampliao real da receita,
nos termos de sua regulamentao.
Em sntese, esse o modelo de contratualizao de resultados que vem sendo
implantado no Poder Executivo mineiro com vistas a melhorar o desempenho da administrao
pblica, o que, consequentemente, leva melhoria da qualidade e da eficincia dos servios
pblicos prestados sociedade.
20

Um sistema operacional compreende os rgos da Administrao Direta e as entidades da Administrao Indireta


que esto vinculados entre si segundo a rea de atuao. Como exemplo tem-se o Sistema Estadual de Meio
Ambiente (SISEMA), composto pela Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel
(SEMAD), Instituto Estadual de Florestas (IEF), Instituto Mineiro de Gesto das guas (IGAM) e Fundao
Estadual de Meio Ambiente (FEAM). Ressalta-se que o sistema operacional da AGE contempla apenas ela prpria,
j que no h nenhuma entidade a ela vinculada.
21
Os Projetos Estruturadores so um conjunto de iniciativas estratgicas para a atuao do Estado, sendo
monitorados de forma intensiva. Cada projeto possui objetivos prprios e metas detalhadas at o ano de 2011.
22
A Agenda Setorial do Choque de Gesto consiste em um conjunto de aes, que visam solucionar os principais
obstculos administrativos e estruturais para a implementao da estratgia do Governo.
23
Art. 33, 1 do Decreto 44.873/08.

105

MARIA TEREZA MARQUES CORRA - Contratualizao de resultados na Advocacia Pblica: a experincia da Advocacia...

Esse modelo, implantado em todos os rgos, autarquias e fundaes do Poder


Executivo mineiro ao longo dos ltimos cinco anos, tambm foi desenvolvido e aperfeioado no
mbito da AGE. Mas como contratualizar resultados para um rgo que possui essencialmente
obrigaes de meio? E que tipo de indicadores e metas contratualizar e avaliar? isso o que se
pretende analisar nos prximos itens.
3. ADVOCACIA PBLICA: SUA FUNO E SUA CONFORMAO NO ESTADO DE
MINAS GERAIS
A Constituio de 1988 alou a Advocacia Pblica a funo essencial justia,
juntamente com o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica, dando-lhe, assim, um carter de
instituio imprescindvel ao Estado. Nos termos constitucionais, cabe ao advogado do Estado a
consultoria e o assessoramento jurdico do Poder Executivo e a representao judicial e
extrajudicial do ente ao qual esteja vinculado.
A atividade de consultoria e assessoramento jurdico possui um carter
essencialmente preventivo visando que a atuao da Administrao Pblica se concretize sem o
cometimento de ilegalidades. O que buscado pelo advogado do Estado a compatibilizao
entre o pretendido pelo governo, por meio de suas polticas sociais e econmicas, e a ordem
jurdica. No dizeres de Cludio Granzoto, "na verdade os advogados do Estado so os maiores
parceiros do governo, procurando dar solues criativas, dentro da legalidade, para a
implementao das diretrizes polticas."24 Sem esta parceria, a poltica a ser implementada
poderia, em muitos casos, ser levada ao insucesso.
Granzoto conclui que "em conseqncia desta atuao, h uma diminuio do
inconformismo na atuao estatal o que reduz o nmero de contenciosos judiciais entre
administrados e o ente, que em ltima instncia causaria prejuzo a ambas a partes."25
J no tocante representao judicial e extrajudicial do Estado, o advogado do Estado
deve defend-lo junto ao Poder Judicirio e tambm junto a outras esferas nas quais seus
interesses estejam sendo discutidos.
Ressalta-se, que no exerccio dessas atribuies, a atuao do advogado pblico deve
ser pautada no interesse pblico, seja ele primrio ou at mesmo secundrio, desde que no haja
coliso deste com aquele. Portanto, desde j importante deixar claro que os indicadores, metas
e resultados pactuados e buscados pela AGE em seus Acordos de Resultados no devem ir de
encontro com o interesse pblico primrio, ao contrrio, a persecuo do mesmo deve ser o alvo
de suas pactuaes. Isso porque, ao advogado pblico no dado dispor do interesse pblico,
assim tambm a qualquer servidor pblico ou agente poltico.
No Estado de Minas Gerais, cabe AGE as funes de advocacia pblica do Estado,
nos termos do art. 128 da Constituio Estadual. Sua atual estrutura administrativa como rgo
autnomo, em razo da promulgao da Emenda Constituio Estadual n 56, de 11 de julho de
24

GRANZOTO, Cludio. Advogado do Estado: defesa do interesse pblico: independncia funcional mitigada.
Revista da AGU, n. 13, p.27, ago. 2007.
25
Ibidem.

106

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

2003, fruto da unificao das extintas Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual (originariamente


ligada Secretaria de Estado da Fazenda - SEF) e Procuradoria-Geral do Estado.
Hierarquicamente, de acordo com das disposies constitucionais, a AGE subordinase ao Governador do Estado, ao passo que as consultorias, as assessorias, os departamentos
jurdicos, as procuradorias das autarquias e das fundaes e os demais rgos e unidades jurdicas
integrantes da administrao direta e indireta do Poder Executivo reportam-se tcnica e
juridicamente ao Advogado-Geral do Estado.
Para consecuo de suas atribuies constitucionais e legais, a AGE conta, nos termos
da Lei Complementar n 81, de 10 de agosto de 2004, com servidores pblicos constantes das
carreiras do grupo de atividades jurdicas do Poder Executivo, quais sejam, os Procuradores do
Estado e os Advogados Autrquicos.
Alm das macro-atribuies relativas consultoria e representao judicial e
extrajudicial do interesse pblico e do patrimnio mineiros, cumpre AGE,
especificamente, dentre outras: a inscrio e a cobrana da dvida ativa estadual; o
julgamento dos processos administrativos no Conselho de Administrao de Pessoal - CAP;
a defesa dos membros dos Poderes do Estado, bem como dos titulares de Secretarias e demais
entidades do Poder Executivo e seus servidores no exerccio regular de suas funes
institucionais; a defesa do patrimnio imobilirio e do meio ambiente do Estado; a
administrao da dvida estadual relativa aos precatrios judiciais e requisies de pequeno
valor; a representao judicial em aes contra o Estado de servidores pblicos, de
responsabilidade extracontratual, de prestao de coisa certa (como por exemplo, os
medicamentos), de reparao de dano moral e material.
Enfim, a AGE revela-se como um rgo essencial e de notria centralidade no arranjo
jurdico-institucional do Estado de Minas Gerais, atuando na consultoria e no assessoramento
jurdico ao Governo e Administrao Pblica e no contencioso em geral (fiscal, cvel, trabalhista
etc.), em que se observa a existncia de interesse estadual, em todos os juzos e tribunais, seja
como autora ou r, assistente, interveniente, oponente ou denunciante, exeqente ou executada,
reclamante ou reclamada.
4. CONTRATUALIZAO DE RESULTADOS NA ADVOCACIA PBLICA:
DIFICULDADES E POSSIBILIDADES
Pelo exposto, conclui-se que as obrigaes atribudas aos advogados pblicos
referem-se a obrigaes de meio, como so caracterizadas as obrigaes de um advogado em
geral. Ao advogado cumpre aconselhar e representar seu cliente em juzo, defendendo seus
interesses da forma mais adequada e diligente possvel, no lhe sendo possvel assegurar o xito
de sua atividade, pois este depende de outros fatores, como o trmite processual. "Se atuou
corretamente, sem vcios, falhas ou omisses graves, ainda que tenha perdido a causa, nenhuma
responsabilidade se lhe pode imputar."26

26

TJMG - 1.0024.05.892868-0/001 - Rel. Otvio Portes. Julgamento: 04/07/2007. Publicao: 03/08/2007.

107

MARIA TEREZA MARQUES CORRA - Contratualizao de resultados na Advocacia Pblica: a experincia da Advocacia...

Conforme os ensinamentos de Carlos Roberto Gonalves,


"A responsabilidade do advogado se assemelha do mdico, pois no assume ele a
obrigao de sair vitorioso na causa. So obrigaes de meio as decorrentes do exerccio
da advocacia e no de resultado. Suas obrigaes, de modo geral, consistem em defender
as partes em juzo e dar-lhes conselhos profissionais."27

Tendo em vista as atribuies consagradas aos advogados pblicos e a natureza das


mesmas, conforme o exposto, questiona-se como seria possvel pactuar metas e resultados para o
rgo que cuida dessas atividades e, consequentemente, para os advogados do Estado. Ou seja, se
os advogados pblicos possuem, em regra, obrigaes de meio, como pactuar resultados para os
mesmos e que tipo de resultados podem ser contratualizados?
Pactuar resultados para rgos e entidades que cuidam das reas finalsticas do Estado
, de um modo geral, mais plausvel e mais facilmente dedutvel por todos. Isso porque os rgos
finalsticos cuidam dos produtos que o Estado deve entregar sociedade, que no caso mineiro
encontram-se definidos no PMDI e detalhados no PPAG. Dessa forma, no h muito o que se
discutir, os indicadores a serem pactuados refletem as escolhas das polticas pblicas a serem
implementadas pelo governo.28
Isso no significa que a aferio das metas nesses casos seja tarefa fcil, pelo
contrrio. Existem enormes dificuldades para a pactuao das metas para a maioria dos
indicadores, uma vez que existem diversos fatores externos a influenciar na realizao dos
resultados a serem alcanados pelo Estado no cumprimento de seus deveres e, ainda, no caso das
primeiras pactuaes existia o complicador de uma falta de histrico para muitos produtos a
serem contratualizados, dificultando o estabelecimento de um valor de referncia para meta.
No caso de um rgo voltado para a advocacia do Estado, sendo suas obrigaes de
meio, no h produtos a serem entregues de forma direta sociedade, no havendo, por
consequncia, definio dos mesmos nos instrumentos de macro planejamento do Estado (por
exemplo, o PMDI) que pudessem ser reproduzidos nas pactuaes de resultados da AGE.
As funes da rea da advocacia pblica - representao judicial e extrajudicial do
Estado e seu assessoramento jurdico - so, em regra, perenes e voltadas diretamente para o
prprio Estado. Como visto, ordinariamente no se pode cobrar desse rgo e de seus executores,
os advogados do Estado, que sejam vencedores em todas as causas que litigam ou que a assessoria
jurdica prestada seja a melhor.
Em relao ao primeiro caso, a pactuao de vitria em todas as causas em que o
Estado litiga, impe-se ressaltar que, em muitas vezes, no lhe assiste razo. Em virtude de uma
poltica pblica mal elaborada e implementada, de uma legislao com problemas, de uma
fiscalizao realizada sem as devidas cautelas, dentre outros, o Estado pode ser acionado

27

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 382-383.


Por exemplo, se o Estado deve entregar acessos virios pavimentados ligando municpios mineiros, no resta
dvida que este percentual deve ser um indicador a constar no Acordo de Resultados dos rgos e entidades ligados
rea de transportes e obras pblicas. Do mesmo modo, se houve a definio pela ampliao dos atendimentos
baseados no Programa Sade da Famlia, um indicador a ser pactuado pela Secretaria de Estado da Sade,
provavelmente, ser o percentual da populao coberta por esse programa.
28

108

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

judicialmente29 e no haver motivo jurdico e justo que lhe faa sair vencedor, o que se ocorresse
iria contrariar o prprio interesse pblico. Portanto, essa pactuao no se torna possvel.
No tocante sua outra atribuio, o assessoramento jurdico ao governo e
Administrao Pblica, o ideal seria que este fosse realmente o melhor e mais acertado para o
Estado. Mas, o que impede a contratualizao, nesse caso, a impossibilidade de se mensurar
esses atributos. As questes jurdicas comportam interpretaes e aplicaes diversas por parte de
seus intrpretes e aplicadores, no havendo como auferir, de plano, se uma melhor ou mais
acertada que a outra, o que impede avaliao de uma consulta ou opinio jurdica por meio de
indicadores e metas.
Se o Estado, pblico alvo direto dos produtos advindos das atividades realizadas
pelo rgo incumbido de sua advocacia, no pode esperar, cobrar e pactuar que estes produtos
lhe sejam entregues da forma supra aludida, pode e deve cobrar comprometimento, diligncia
e um patamar mnimo de resultados de seus servidores, especialmente, ao se ter a eficincia
como um dos princpios a nortear as atividades dos agentes pblicos. preciso, ento,
questionar quais as expectativas do Estado em relao s atividades de seus advogados que
podem ser mensuradas e pactuadas. Ao contrrio do que se possa, primeira vista, imaginar, a
pactuao desses resultados no vai de encontro natureza da atividade do advogado, mas visa
torn-la mais eficiente e mais eficaz.
Em relao s funes de consultoria e assessoramento jurdico, os agentes
estatais que questionam os advogados do Estado, alm de desejarem receber respostas
acertadas, o que no factvel de mensurao, tambm possuem outras expectativas que
podem ser pactuadas ou, no caso de sua impossibilidade, podem ser acordadas aes para que
se busque alcanar o desejado.
Os agentes estatais esperam, por exemplo, que as consultas sejam respondidas em um
tempo razovel, em especial, as consultas obrigatrias, como nos casos que envolvem licitaes.
Averiguar o prazo para emisso de pareceres mostra-se passvel de pactuao, desde que o prazo
acordado no se mostre exguo ao ponto de comprometer a qualidade da resposta a ser dada
consulta. Tambm existe a expectativa de que haja uma certa uniformizao da linguagem
jurdica das assessorias e procuradorias jurdicas dos rgos e entidades da Administrao. No
adequado, eficiente e justo que o tratamento jurdico acerca de uma questo sobre licena de
servidores pblicos, por exemplo, seja resolvida de uma certa maneira em um rgo e de outra
diferente em outro, em virtude de pareceres jurdicos completamente contraditrios entre si. Por
mais que no seja possvel adentrar no mrito interpretativo das consultas jurdicas feitas aos
advogados estatais, possvel que sejam realizadas aes para minimizar contradies e tentar
uniformizar a linguagem jurdica, como a criao de uma coordenao de atuao das assessorias
e procuradorias jurdicas.
Para as atividades que abrangem a representao judicial e extrajudicial do Estado, as
possibilidades se mostram maiores.
Na representao judicial de cobrana da dvida ativa, o Estado, em prol do interesse
pblico, deseja que os particulares, que resistiram ao cumprimento de seus deveres legais de

29

Ou extrajudicialmente, como no Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais.

109

MARIA TEREZA MARQUES CORRA - Contratualizao de resultados na Advocacia Pblica: a experincia da Advocacia...

recolhimento aos cofres pblicos, sejam compelidos pelo Poder Judicirio a faz-lo. Deseja-se,
em consequncia, a recuperao de recursos estatais para que o Estado possa fazer frente s
demandas da sociedade.
sabido, entretanto, que a recuperao dos crditos advindos da dvida ativa baixa
por diversos motivos. No entanto, h sempre um patamar mnimo de arrecadao por essa via,
conforme demonstram os histricos dos valores da arrecadao dos entes pblicos. O advogado
pblico, no cumprimento de sua funo, deve tentar sempre a busca por este resgate. Assim, a
pactuao de metas desafiadoras, porm realistas, que se relacionam a esta rea podem ser
propostas. Como exemplos, possvel a pactuao de valores de arrecadao da dvida ativa
tributria e ambiental, de percentual de ajuizamento da dvida ativa e de percentual de dvida ativa
solucionada.
J no tocante representao judicial do Estado como parte r, o que se deseja a
minimizao das perdas quando o Estado levado a juzo sem fundamento, isto , nos casos em
que mesmo tendo cumprido com seus deveres legais, demandado na situao de ru junto ao
Poder Judicirio. Nessa situao legtima a defesa dos interesses estatais - configurados tambm
como interesses pblicos - at o fim, na busca pela vitria. Mas, mesmo nos casos em que o
Estado parece estar com a razo, no factvel que se cobre e pactue a vitria em 100% dos casos.
Vrias seriam as formas para se averiguar o desempenho da advocacia pblica nesta
atividade. Em termos percentuais, poder-se-ia medir, dentre outros, o percentual de sentenas
favorveis relativamente a determinada matria em que o Estado reiteradamente termina como
vencedor, o percentual de recursos do Estado que so admitidos nos Tribunais, o percentual de
liminares indeferidas e cassadas em relao s propostas contra o Estado em determinada matria.
Em relao a valores que poderiam ser pactuados, ressalta-se que o Estado est sujeito
a uma forma especial, estabelecida na Constituio da Repblica, de execuo de suas
condenaes, uma vez que os bens pblicos no se sujeitam penhora. O cumprimento das
decises estatais transitadas em julgado contrrias ao Estado faz-se pela via da inscrio dos
precatrios no oramento.30 Devido ao histrico do montante de precatrios inscritos nos
oramentos de cada ano, sabido que, tambm para esta atividade, h valores mximos de
inscrio em um determinado exerccio. Assim, podem ser pactuadas metas de valores mximos
de inscrio de precatrios no oramento. Na pactuao deste tipo de indicador e das metas a
serem estabelecidas importante levar em considerao, alm dos valores histricos de
referncia, o crescente nmero de aes ajuizadas contra o Estado a cada ano e as causas que o
Estado j tem como perdidas, devido jurisprudncia consolidada dos Tribunais.
Como uma atividade seguinte defesa do Estado e formao do precatrio, a
advocacia pblica tambm pode proceder funo contenciosa de reviso e impugnao dos
clculos de liquidao das obrigaes declaradas pelo Poder Judicirio,31 visando ao pagamento
do montante adequado parte vencedora da lide. Tambm com base em histricos dos valores do

30

H tambm os pagamentos feitos por meio das requisies de pequeno valor, que tambm podem ser objeto de
pactuao.
31
No Tribunal de Justia de Minas Gerais existe uma unidade especfica responsvel por esta atividade: a Central de
Conciliao de Precatrios.

110

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

proveito obtido pelo Estado advindo da correo de erros materiais em clculos de precatrios
possvel contratualizar uma meta para essa atividade.
Ainda em relao a esta atividade de pagamento de precatrios, notrio que grande
parte dos entes federados no cumpre suas obrigaes em dia, conforme o estabelecido no texto
constitucional.32 Para auxiliar no cumprimento desta ordem constitucional, podem ser pactuadas
metas de regularizao do pagamento de precatrios. Ressalta-se que estas metas, tambm,
devem constar nos instrumentos de contratualizao de outros rgos envolvidos com a questo,
como, por exemplo, o rgo fazendrio, responsvel pela liberao da verba oramentria para
tanto.
Anlises como essas devem ser feitas para cada rea de atuao da advocacia pblica,
verificando as possibilidades de se mensurar a eficincia e eficcia do trabalho prestado pelos
advogados do Estado. A partir da, podem ser construdos indicadores e propostas metas para
constarem nos instrumentos de contratualizao de resultados dos rgos incumbidos da
advocacia do Estado.
Importante ressaltar que, na impossibilidade de se construir e pactuar, de imediato,
indicadores e metas para determinada atividade, podem ser pactuadas, aes para a maturao da
questo e, s posteriormente, decidir sobre a viabilidade da contratualizao do indicador e da
meta. Nesse sentido, podem ser pactuados o levantamento de histricos de valores, a viabilizao
de parcerias com outros rgos para a obteno de dados, a realizao de diagnsticos, o
desenvolvimento de sistemas de informao, dentre outros.
Como se verifica, a contratualizao de resultados para a advocacia pblica no
tarefa fcil. Dada a natureza das atividades dos advogados pblicos e o interesse pblico a ser
sempre perseguido existem enormes dificuldades para essa pactuao. Entretanto, essas
dificuldades no caracterizam a sua impossibilidade, conforme se tentou demonstrar.
Passa-se a analisar, agora, como se deu o processo de contratualizao de resultados
pela AGE, por meio do instrumento do Acordo de Resultados.
5. A CONTRATUALIZAO DE RESULTADOS NA AGE: INDICADORES, METAS,
AES E PRODUTOS PACTUADOS EM SEUS ACORDOS DE RESULTADOS
Com a implantao do programa Choque de Gesto em Minas Gerais e a
promulgao da Lei 14.964/03, ocorreu um movimento de incentivo pactuao de Acordos de
Resultados pelos rgos e entidades do Estado. Nesse sentido, a AGE, por meio de seus dirigentes
mximos, se predisps a assumir os riscos e os benefcios da contratualizao, sendo um dos
rgos pioneiros na implantao do instrumento.
Para a pactuao dos indicadores, metas e aes que deveriam constar no Acordo de
Resultados da AGE, foi construda sua cadeia de valor, analisando-se as expectativas do Estado,
32

Art. 100 (...)


1 obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao pagamento de
seus dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios, apresentados at 1
de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados
monetariamente.

111

MARIA TEREZA MARQUES CORRA - Contratualizao de resultados na Advocacia Pblica: a experincia da Advocacia...

seu pblico alvo, em relao s atividades de seus advogados e o que era possvel ser mensurado
e pactuado em um primeiro momento.
Por essa metodologia, foram assinados dois Acordos de Resultados pela AGE. O
primeiro com vigncia de 1/07/2005 a 30/06/2006, com termo aditivo de vigncia de 1/07/2006
a 31/08/2006. O segundo Acordo foi assinado para ter vigncia de 11/09/2006 a 31/12/2007,
entretanto foi rescindido em 06/09/2007.
Neste momento, so apresentados alguns dos indicadores pactuados com suas metas
semestrais ou anuais e seus respectivos resultados.33
Para a rea de consultoria jurdica, decidiu-se pactuar, num primeiro momento, o
tempo gasto, em mdia, na elaborao de pareceres ou notas tcnicas pelos Procuradores do
Estado.

rea

Consultoria Jurdica

Indicador

Tempo mdio global do Procurador na elaborao


de parecer ou nota tcnica

Perodos de avaliao

2 sem/2005

1 sem /2006

2 sem/2006

1 sem/2007

Meta (dias)

12

11

10

10

Realizado (dias)

9,29

7,87

9,76

7,58

Polaridade34 do indicador: menor melhor


Em relao representao judicial do Estado, pactuou-se, para o Estado atuando como
autor, o resultado da cobrana da dvida ativa estadual e tambm o resultado da cobrana dos
crditos da extinta Minas Caixa.

33

Todos os Acordos de Resultados firmados pela AGE (e por todos os rgos e entidades do Estado de Minas
Gerais), bem como seus Relatrios de Execuo e os Relatrios da Comisso de Acompanhamento e Avaliao,
fontes das tabelas apresentadas neste tpico, encontram-se disponveis no stio eletrnico da SEPLAG-MG:
<www.planejamento.mg.gov.br>
34
A polaridade do indicador determina o sentido que a meta deve ser buscada e avaliada. No caso do indicador
referente Consultoria Jurdica, por exemplo, em quanto menos dias as consultas forem respondidas, melhor ser.
Ou seja, quanto menor o tempo mdio global do Procurador na elaborao do parecer ou nota tcnica, melhor.

112

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

rea

Arrecadao da dvida ativa

Indicador

Resultado da cobrana judicial da dvida ativa estadual

Perodos de
avaliao
Meta (R$1,00)

2 sem/2005

37.500.000,00

Realizado (R$1,00) 121.608.468,60


Polaridade do indicador: maior melhor
rea
Indicador

1 sem /2006

2 sem/2006

1 sem/2007

no foi pactuada
no foi pactuada
37.500.000,00 meta, portanto, no meta, portanto, no
houve avaliao
houve avaliao
para fins de Acordo para fins de Acordo
de Resultados
de Resultados
54.908.512,84

Sucesso das entidades estatais


Resultado da cobrana dos crditos comerciais, rurais e habitacionais do
Estado referentes extinta Minas Caixa e venda de seus bens

Perodos de
avaliao

2 sem/2005

1 sem /2006

2 sem/2006

1 sem/2007

Meta (R$1,00)

4.600.000,00

4.600.000,00

4.600.000,00

4.600.000,00

6.820.780,43

4.087.384,52

Realizado
4.450.900,00
16.810.002,56
(R$1,00)
Polaridade do indicador: maior melhor

A pactuao de resultados referente defesa do Estado pela AGE quando este litiga
como parte r focou-se: a) nos limites mximos de inscrio de precatrios no oramento, tanto
para a Administrao Direta como para a Administrao Indireta;35 b) nos percentuais mnimos de
correo de erros no pagamento de precatrios cveis e trabalhistas.
Importante destacar, conforme j explicitado, que tambm na pactuao de metas
relativas inscrio de precatrios no oramento, o interesse pblico deve ser sempre a mola
mestra de atuao dos advogados do Estado. Dessa forma, alguns temas, previamente acordados,
ficam desconsiderados do cmputo das metas de inscrio, pois decorrem de situaes jurdicas
cuja interpretao j se deu de forma pacfica a favor da parte contrria ao Estado.36
35

Em relao Administrao Indireta foram pactuados indicadores e metas apenas para as entidades cujas
Procuradorias eram compostas por Procuradores do Estado.
36
Para os dois primeiros Acordos de Resultados firmados pela AGE os temas foram os seguintes: a) contribuio
previdenciria devida ao INSS, que se referem aos cargos em comisso de recrutamento amplo; b) acrscimo na
contribuio instituda em face dos servidores pblicos estaduais, relativo ao Fundo de Aposentadoria, na ordem de
3,5%; c) gratificao dos "S" remunerao dos servidores pblicos estaduais, de que decorreu interpretao
jurisprudencial de que incidia razo de 160%, e no 60%, em que a SEPLAG pretende realizar acordos e
concesses. Com o aprendizado adquirido ao longo dos primeiros anos de experincia do Acordo, foram inseridos
novos temas para os Acordos firmados posteriormente.

113

MARIA TEREZA MARQUES CORRA - Contratualizao de resultados na Advocacia Pblica: a experincia da Advocacia...

rea

Inscrio de precatrios no oramento

Indicador

Resultado da inscrio de precatrios na LOA relativamente s


atividades da Administrao Direta

Perodos de avaliao

2 sem/2005

1 sem /2006

2 sem/2006

1 sem /2007

Meta (R$1,00)

40.841.962,00

54.411.587,00

Realizado (R$1,00)

78.824.409,83

106.556.671,00

53.729.184,69

67.138.060,00

Realizado (R$1,00) - com a


excluso dos valores de
aes/temas previamente
pactuados
Polaridade do indicador: menor melhor

rea

Inscrio de precatrios no oramento

Indicador

Resultado da inscrio de precatrios na LOA relativamente s


atividades das entidades da Administrao Indireta, cujas
Procuradorias eram compostas por Procuradores do Estado DER, IPSEMG e IPEM

Perodos de avaliao

2 sem/2005

1 sem /2006 2 sem/2006

1 sem /2007

Meta (R$1,00)

193.611.793,00

146.625.271,00

Realizado (R$1,00)

134.132.979,76

159.415.796,84

134.132.979,76

96.543.511,08

Realizado (R$1,00) - com a


excluso dos valores de
aes/temas previamente
pactuados
Polaridade do indicador: menor melhor
rea

Correo de erros no pagamento de precatrios cveis

Indicador

Percentual de proveito para o Estado na correo de erros no pagamento de


precatrios (conciliao de precatrios)

Perodos de
avaliao

2 sem/2005

1 sem /2006

2 sem/2006

1 sem/2007

Meta (%)

10,00

12,00

24,00

24,00

Realizado (%)

28,90

38,80

50,92

70,68

Polaridade do indicador: maior melhor


114

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

rea

Correo de erros no pagamento de precatrios trabalhistas

Indicador

Percentual de proveito para o Estado na correo de erros no


pagamento de precatrios (conciliao de precatrios)

Perodos de avaliao

2 sem/2005

1 sem /2006

Meta (%)

15,00

30,00

Realizado (%)

50,77

41,48

2 sem/2006

1 sem/2007

no houve pactuao, pois os


precatrios trabalhistas
comearam a ser pagos em
dia

Polaridade do indicador: maior melhor


Tambm foi objeto de pactuao nos dois primeiros Acordos de Resultados firmados
pela AGE um plano de ao contendo medidas para tornar vivel o alcance das metas, bem como
iniciativas relativas melhoria da estrutura do rgo, a capacitao de seus servidores e a
informatizao de suas rotinas. Dentre as aes pactuadas, destacam-se:
criar os Escritrios Seccionais de Patos de Minas, So Joo Del Rei e Sete Lagoas;
ampliar a unidade da Regional da AGE no Distrito Federal;
indexar por assunto todo expediente judicial que chega AGE;
separar os protocolos judicial e administrativo da AGE;
elaborar manuais administrativos sobre os fluxos das atividades na AGE;
ampliar o rol de aes que compem os "Riscos Fiscais", previstos na Lei de Diretrizes
Oramentrias;
elaborar um diagnstico do ativo contbil relativo Dvida Ativa Ambiental, a fim de
se obter parmetros para o estabelecimento de metas;
elaborar projeto de reestruturao do Setor de Processos da AGE e implement-lo;
elaborar relatrio de eficincia do cumprimento dos prazos de pagamento de
requisies de pequeno valor.
Em meados do ano de 2007, com a discusso do projeto de lei que iria se transformar
na Lei 17.600/08, com o aprendizado adquirido e a incorporao de melhorias dos primeiros anos
de experincia de implantao do Acordo de Resultados, o Governo do Estado de Minas Gerais
viu-se em um cenrio em que era preciso aproximar os indicadores e metas a serem pactuados nos
futuros Acordos da estratgia governamental e das polticas pblicas de cada rgo ou entidade.
Nesse sentido, o processo para a pactuao dos novos Acordos passou a contar, em
seu estgio inicial, com o alinhamento estratgico do rgo ou entidade acordados, conforme j
explicitado.
Como produto deste alinhamento, a AGE definiu seu mapa estratgico, evidenciado
abaixo, com os objetivos que pretende alcanar nos prximos anos.

115

Aprendizado e Crescimento

Processos Internos

Partes Interessadas

MISSO

MARIA TEREZA MARQUES CORRA - Contratualizao de resultados na Advocacia Pblica: a experincia da Advocacia...

Advocacia Geral do Estado


Defender com xito os direitos e legtimos interesses do Estado de Minas Gerais
ESTADO DE MINAS GERAIS
Subsecretaria da Receita

rgos e Entidades da AP

Aumentar a arrecadao da
dvida ativa e dos crditos
em que se sub-rogou o
tesouro estadual

Tesouro

Aumentar a eficincia das manifestaes processuais e


do julgamento de processos pelo CAP

Reduzir os recursos financeiros gastos


com precatrios e desapropriaes

Aumentar a eficincia das respostas s


consultas

Estabelecer controle da
dvida ativa no tributria e da
cobrana de outros crditos

Adequar e coordenar a
atuao das Assessorias
Jurdicas e Procuradorias

Melhorar a proviso de informaes que subsidiem a


elaborao de manifestaes processuais

Otimizar desapropriaes
amigveis

Reduzir a inscrio de
precatrios
Informar adequadamente sobre
risco fiscal

Regularizar o pagamento de
precatrios

Garantir a adequada utilizao dos recursos oramentrios e eficincia dos procedimentos


administrativos

Gesto
Aprimorar o
acompanhamento dos
resultados da AGE

Dar visibilidade s principais


conquistas do Governo
viabilizadas pela AGE

Pessoas
Fortalecer a comunicao
e integrao internas

Infra-estrutura
Adequar a estrutura da AGE
Promover eficincia e informaes sobre
processos e rotinas com uso intensivo da TI

Viabilizar a gesto de relatrios


dos sistemas de gesto processual

A realizao do alinhamento estratgico da AGE permitiu uma viso mais ampla do


rgo, criando possibilidades de se pactuarem novos indicadores, metas e aes. Assim, com
vistas a atingir aos objetivos delineados, foram pactuados os ltimos Acordos de Resultados
firmados pela AGE.

Para se vislumbrar o que passou a ser objeto de pactuao, abaixo esto o "Quadro de
Indicadores" e o "Quadro de Produtos"37 pactuados no Acordo de Resultados de 1 Etapa assinado
pela AGE em 2008.

37

O Quadro de Produtos pode ser comparado com o que nos primeiros Acordos tinha-se como o Plano de Ao. Com
o aperfeioamento do modelo do Acordo de Resultados percebeu-se a necessidade de se monitorar melhor as aes
que eram pactuadas. Dessa forma, pela nova metodologia do Acordo, so contratualizados certos produtos que
concretizam as aes e idias a serem perseguidas pelo rgo ou entidade. A avaliao torna-se, assim, mais objetiva.

116

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

N
1
2
3
4
5
6
7
8

Quadro de Indicadores
Indicador
Meta para 2008
Meta para 2009
Resultado da arrecadao da dvida ativa tributria38 R$597.287.913,00 R$155.778.000,00
Resultado da arrecadao da dvida ativa ambiental R$1.007.519,97
R$1.128.422,37
39
Dvida ativa inscrita ajuizada (%)
100%
100%
Dvida ativa tributria solucionada (%)
Adimplncia de parcelamentos da dvida ativa
tributria (%)
Somatrio dos valores inscritos em precatrios para
a Administrao Direta40
Somatrio dos valores inscritos em precatrios para
a Administrao Indireta (DER, DEOP, FUNED,
IEPHA e IPSEMG)
Percentual de proveito obtido pelo Estado nas
aes que ru41
Percentual de proveito obtido pelo Estado nas
aes em que as entidades da Administrao
Indireta (DER, DEOP, FUNED, IEPHA e
IPSEMG) so rs

Percentual de proveito obtido pelo Estado advindo


10
da correo de erros materiais em clculos de
precatrios
Tempo mdio para a emisso de pareceres e notas
jurdicas sobre licitaes, contratos, convnios,
editais e processos do Conselho de Administrao
11
de Pessoal nas consultorias jurdicas chefiadas por
Procuradores do Estado ou majoritariamente
composta por Procuradores do Estado42
% de liminares e medidas cautelares
12 cassadas/indeferidas em relao s ajuizadas contra
o Estado em matria tributria
% de liminares e medidas cautelares
13 cassadas/indeferidas em relao s ajuizadas contra
o Estado em matria no tributria

80,78%

80,78%

R$164.704.635,81

R$60.000.000,00

30%

25%

7 dias

7 dias

Prazo mdio para prestao de informao sobre


14 certido de dbitos tributrios para a administrao
3 dias
3 dias
fazendria
* Foi pactuado a realizao de diagnsticos para o 2 semestre de 2008 para o estabelecimento de
metas para 2009.
38

No acordo de Resultados da AGE encontra-se a seguinte justificativa para estes valores de metas: "a meta de 2008,
que apresenta valores bem superiores arrecadao de 2007, deve-se anistia que foi concedida no incio de 2008.
Para 2009, dado o efeito da anistia, manter a arrecadao de 2007 uma meta desafiadora, se comparado a outros
perodos ps-anistia."

117

MARIA TEREZA MARQUES CORRA - Contratualizao de resultados na Advocacia Pblica: a experincia da Advocacia...

Item

Desenvolver, otimizar
15
e informatizar a
Central de Processos.

16

Informatizao das
extines especiais.

17
Coordenar a atuao
das Procuradorias e
Assessorias Jurdicas

18

39

Quadro de Produtos
Critrios de aceitao e fonte
Produto
Data
de comprovao do produto
1 Etapa do Sistema
Tribunus, contendo o mdulo
Declarao do Diretor-Geral da
da Central de Processos, que
AGE atestando que a 1 Etapa
permitir realizar o controle
do sistema est implantada e out/09
da distribuio dos processos
em utilizao pelos servidores
(cadastro, envio / reenvio,
da AGE
solicitaes, cpias),
implantado.
Funo disponibilizada no Relatrio de extines especiais
SICAF - contruda em
extrado do sistema validado dez/08
conjunto com SEF
pelo Advogado-Geral
O documento dever especificar
uma maneira objetiva de apurar o
tempo de resposta para as
consultas, possibilitando uma
mensurao uniforme dos
Documento de
indicadores de tempo mdio de
padronizao da apurao resposta e o de % das respostas
dos indicadores de
em at 10 dias em todas as
desempenho das
procuradorias e assessorias
jurdicas do Estado.O documento
assessorias jurdicas
out/08
apresentado para todas as dever ser enviado por e-mail aos
membros da Comisso de
Assessorias e
Acompanhamento
e Avaliao. O
Procuradorias jurdicas do
mesmo dever ser apresentado
Estado
em reunies com todas as
assessorias e procuradorias
jurdicas dos rgos, obtendo
como fonte de comprovao
listas de presena assinadas
O relatrio dever conter o
Relatrio consolidado dos
prazo
mdio de resposta s
prazos (absoluto e relativo)
para pareceres de todas as consultas e o % das consultas dez/08
Assessorias e
respondidas em at 10 dias de
Procuradorias jurdicas do
todas as Assessorias e
Estado dos meses de
Procuradorias jurdicas do
novembro de dezembro
Estado

Nos termos do Acordo de Resultados da AGE, "o indicador mensura a relao entre a quantidade de processos
tributrios administrativos (PTAs) inscritos em divida ativa e a quantidade de PTAs ajuizados em at 30 dias aps sua
inscrio. Busca-se garantir que os crditos inscritos em dvida ativa sejam ajuizados prontamente. No sero objeto de
avaliao os PTAs inferiores a R$5.000,00 (cinco mil reais) e aqueles com impedimento legal para ajuizamento.

118

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Desenvolver
cultura de
acesso e
19
pesquisa aos
sistemas
corporativos

Treinamento no
SICAF fornecido
pela SEF nas
Regionais

Certificado de Treinamento no SICAF de


pelo menos um servidor de cada
Regional das AGE emitido pela SEF

dez/08

Diagnstico
Indicador construdo validado pela SEF,
Diagnstico de (inclusive valores de
SEPLAG e pelo Advogado-Geral.
soluo da referncia) realizado, Proposio de metas para 2009 enviadas
20
dvida ativa indicador construdo
SEPLAG e SEF, contendo o
tributria
e proposio de
diagnstico da situao atual e a
metas para 2009
justificativa para a meta proposta

dez/08

Diagnstico do
percentual de
proveito obtido
Diagnstico
Proposio de metas para 2009 enviadas
pelo Estado nas
(inclusive valores de
SEPLAG, contendo o diagnstico da
aes em que
referncia) realizado
21
situao atual e a justificativa para a
ru e nas aes
e proposio de
meta proposta
em que as
metas para 2009
entidades da
Administrao
Indireta so rs

dez/08

Diagnstico do
percentual de
liminares e
medidas
cautelares
Diagnstico
Proposio de metas para 2009 enviadas
cassadas/indefe (inclusive valores de
SEPLAG, contendo o diagnstico da
22
ridas em
referncia) realizado
situao atual e a justificativa para a
relao s
e proposio de
meta proposta
ajuizadas
metas para 2009
contra o Estado
em matria
tributria e no
tributria

dez/08

40

Alterou-se para este Acordo, para a Administrao Direta e para a Indireta, o rol das aes a serem excludas do
cmputo da meta caso venham a gerar precatrios a serem inscritos na LOA. Devem ser excludos os valores
relativos aos temas: 1) contribuies previdencirias devidas ao INSS; 2. gratificao de 160%; 3. adicional de 10%;
4. progresses horizontais do IPSEMG; 5. o valor relativo ao processo n2588/90 contra a FEBEM. Tambm devem
ser excludos os valores relativos s Smulas Administrativas do Advogado-Geral do Estado.
41
A frmula deste indicador (e do indicador de n 9) a seguinte: valor dos precatrios emitidos / valor do pedido
inicial referente a esses precatrios X 100.

119

MARIA TEREZA MARQUES CORRA - Contratualizao de resultados na Advocacia Pblica: a experincia da Advocacia...

Ressalta-se que os indicadores e produtos foram desdobrados para cada equipe de


trabalho da AGE no Acordo de 2 Etapa assinado em 2008, sendo acrescidos, ainda, alguns
indicadores e produtos especficos para cada equipe. Tambm importante pontuar que, alm
desses indicadores e produtos voltados para a rea fim da AGE, foram objeto de pactuao
indicadores relacionados sua rea administrativa. Estes indicadores foram elaborados e
contratualizados para todas as reas administrativas dos rgos e entidades que firmaram Acordos
de Resultados pela nova metodologia.
6. CONCLUSO
A busca pela eficincia administrativa pode ser considerada tendncia dominante na
gesto pblica. Para tanto, a contratualizao de resultados e avaliao do desempenho contratado
passam a ser considerados instrumentos de grande importncia para os governos. Tendo este
como um de seus objetivos, o programa Choque de Gesto foi implantado em Minas Gerais a
partir do ano de 2003, trazendo como uma de suas propostas a pactuao de resultados pelos
rgos e entidades do Poder Executivo mineiro.
O que se buscou analisar neste trabalho, foi a possibilidade da implantao da
contratualizao de resultados nos rgos incumbidos do assessoramento jurdico e da
representao judicial e extrajudicial do Estado, com nfase nas pactuaes realizadas no mbito
da AGE.
Ficou claro que esta tarefa, qual seja, a contratualizao de resultados para a
advocacia pblica, longe de ser simples, mostra-se vivel e desejvel. Nos Acordos de Resultados
firmados pela AGE, o esforo na busca pelos indicadores, metas e produtos a serem pactuados
concentrou-se especialmente na anlise daquilo que o Estado, seu pblico alvo, espera de seus
advogados. Isso sem jamais se desvirtuar do interesse pblico, que deve guiar as atividades do
advogado pblico.
Com o aprimoramento do modelo e a experincia adquirida com os primeiros Acordos,
novas idias e anseios foram surgindo, possibilitando o refinamento e a ampliao do que poderia
ser pactuado. Aliado a isso, com o alinhamento estratgico realizado pela AGE, ficou mais
evidente para os atores envolvidos no processo - Procuradores do Estado, servidores e dirigentes
mximos do rgo, SEPLAG e SEF - quais so os objetivos, a misso e a viso de futuro da AGE,
o que tornou mais propcio o debate a respeito do que poderia ser contratualizado pelo rgo.
Visto isso, alguns indicadores, metas, aes e produtos pactuados foram apresentados
para se demonstrar, na prtica, a possibilidade da contratualizao de resultados para a advocacia
pblica.
No foi objeto de exame deste artigo, devido ao seu escopo e sua limitao, uma
anlise acerca dos resultados atingidos pela AGE aps a pactuao de seus Acordos de
Resultados, bem como acerca da mudana cultural vivenciada pelo rgo. De antemo, possvel
afirmar que se desenvolveu entre os servidores, os Procuradores e os dirigentes mximos da AGE
42

Este indicador passou a constar em todos os Acordos de Resultados dos rgos e entidades para as suas assessorias
ou procuradorias jurdicas.

120

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

uma cultura relacionada gesto da informao e sua divulgao. Antes da realidade dos Acordos
de Resultados no era possvel dimensionar a maioria das atividades realizadas pela AGE e seus
resultados, devido a uma falta de controle e sistematizao das informaes. Com a assinatura dos
Acordos e, at mesmo para se pactuarem indicadores e metas com fidedignidade, que fossem
desafiadoras para a AGE, tornou-se necessrio diagnosticar a realidade de suas atividades e os
resultados passveis de contratualizao. Isso, por si s, j justificaria a implementao dos
Acordos de Resultados na AGE. Entretanto, sabemos que os benefcios alcanados pela Casa e,
consequentemente, para o Estado, foram muito maiores, o que ser palco de futuras pesquisas e
debates sobre a questo.
REFERNCIAS
CUNHA JNIOR, Luiz Arnaldo Pereira da. O governo matricial em Minas Gerais: implantando
o choque de gesto. In: CONGRESO INTERNACIONAL DEL CLAD SOBRE LA REFORMA
DEL ESTADO Y DE LA ADMINISTRACIN PBLICA, 9., 2004, Madrid. Disponvel em:
<http://www.clad.org.ve/fulltext/0049619.pdf>. Acesso em: 16 fev. 2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso,
franquia, terceirizao e outras formas. So Paulo: Atlas, 2002.
FERREIRA, Caio Mrcio Marini. Crise e reforma do Estado: uma questo de cidadania e
valorizao do servidor. Disponvel em: <http://www.bresserpereira.org.br/view.asp?cod=1760>.
Acesso em: 2 fev. 2009.
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2003.
GRANZOTO, Cludio. Advogado do Estado: defesa do interesse pblico: independncia
funcional mitigada. Revista da AGU, Braslia, n.13, p.19-36, ago. 2007.
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. As funes essenciais justia e as procuraturas
constitucionais. Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 29, n.116, p. 79-102, out/dez. 1992.
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Mutaes do direito administrativo. 2.ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001.
MOTA, Srgio Ricardo Ciavolih; MARQUES, Erik Macedo. Acordo de resultados entre rgos
com relao de hierarquia e autonomia de gesto. In: CONGRESO INTERNACIONAL DEL
CLAD SOBRE LA REFORMA DEL ESTADO Y DE LA ADMINISTRACIN PBLICA, 10.
2005, Santiago. Disponvel em: <http://www.bresserpereira.org.br/ver_file_3.asp?id=2093>.
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SARAVIA, Enrique. Contratos de gesto como forma inovadora de controle das organizaes
estatais. In: CONGRESO INTERNACIONAL DEL CLAD SOBRE LA REFORMA DEL
ESTADO Y DE LA ADMINISTRACIN PBLICA, 10., 2005, Santiago. Disponvel em:
<http://www.iij.derecho.ucr.ac.cr/archivos/documentacion/inv%20otras%20entidades/CLAD/CL
AD%20X/documentos/saravenr.pdf>. Acesso em: 26 jan. 2009.
VILHENA, Renata (Org.). O choque de gesto em Minas Gerais: polticas de gesto pblica para
o desenvolvimento. Belo Horizonte: UFMG, 2006.
121

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

EFETIVIDADE DO PROCESSO E CLUSULAS ABERTAS NO ARTIGO


273 DO CDIGO DE PROCEDIMENTOS:
discricionariedade do Estado-Juiz?
NILZA APARECIDA RAMOS NOGUEIRA*

SUMRIO
1.Contextualizao do tema. 2. Efetividade do processo x
efetividade da funo jurisdicional. 3. Caractersticas e
funo das clusulas abertas. 4. A justificativa para as regras
processuais abertas no art. 273, do Cdigo de Processo Civil.
5. A superao da ideia de jurisdio e processo sob a tica
instrumentalista e a repercusso no "poder discricionrio" do
Estado-Juiz. 6. Concluso.

1. CONTEXTUALIZAO DO TEMA
"O devido processo, como direito-garantia constitucional, rompe com o conceito
privatstico de direito subjetivo pela fidcia (confiana recproca - trust) em que o
Estado-Juiz o depositrio pblico da confiana da Sociedade Civil para resolver
litgios e garantir uma suposta paz social.
O Judicirio, nas esperadas democracias plenrias, no o espao encantado
(reificado) de julgamento de casos para revelao da justia, mas rgo de exerccio
judicacional segundo o modelo constitucional do processo".1

A efetividade do processo tema recorrente entre os estudiosos do processo civil que


atrelam aquela ideia de celeridade, ou seja, estabelecem uma correspondncia entre processo
efetivo e espao temporal percorrido at a prolao do provimento jurisdicional, notadamente
aps o advento da Emenda n 45/2004, que fez incluir o inciso LXXVIII ao art. 5 da Constituio
da Repblica de 1998, assegurando a todos, no mbito judicial ou administrativo, a "razovel
durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao".
A busca dessa efetividade, com assento no "tempo do processo", tem justificado
inmeras reformas no "Cdigo de Processo Civil" de modo a permitir a "tempestividade da tutela

*
1

Procuradora do Estado de Minas Gerais. Coordenadora de Direito Administrativo da Consultoria Jurdica da AGE.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 55.

123

NILZA APARECIDA RAMOS NOGUEIRA - Efetividade do processo e clusulas abertas no artigo 273 do Cdigo de Procedimentos....

jurisdicional."2 Entre elas, destaca-se a introduo da tcnica da antecipao da tutela no art. 273
pela Lei 8.952/94, para citar a que nos interessa nesse trabalho. Trata-se de uma tcnica de
sumarizao da cognio por meio da qual se busca combater o fator "morosidade da prestao
jurisdicional, oriunda, como sabido, das mais diversas causas" e que "tambm est ligada
ineficincia do velho procedimento ordinrio."3
Para essa linha de pensamento (viso instrumentalista do processo), processo efetivo
aquele que, observado o equilbrio entre os valores segurana (contraditrio) e celeridade,
"proporciona s partes o resultado desejado pelo direito material". Nesse sentido, preconiza-se
que a "demora" na "entrega da prestao jurisdicional" compromete a utilidade prtica da tutela, o
que justifica centrar o estudo da "tcnica processual a partir de seu resultado e em funo dele."4
Como tambm a necessidade de "renunciar ao dogma da certeza e abrandar as garantias inerentes
segurana jurdica, a fim de evitar que o tempo deteriore a utilidade prtica da tutela."5
A antecipao da tutela traduz-se, pois, em "verdadeira arma contra os males que
podem ser acarretados pelo tempo do processo."6 Por conseguinte, exsurge como manifestao da
tcnica processual a servio dos ideais de efetividade do processo e, portanto, de efetivo acesso
ordem jurdica justa,7 posto que a ordinariedade plena implica o percurso de um espao temporal
incompatvel com certas situaes de risco de dano.
A finalidade precpua da antecipao da tutela pretendida pelo autor na inicial espcie do gnero tutela provisria - , pois, atender a situaes de urgncia, que envolvam risco
ao direito do demandante, para elimin-lo. Essa a situao de urgncia legitimadora da medida
antecipatria.8
Dita tutela de urgncia compreendida "com sentido de pronto-socorro jurdico aos
que se dirigem a um Poder Judicirio oneroso e ineficiente."9 Entretanto, as tcnicas
procedimentais somente se legitimam se institudas a partir da principiologia que permeia o
processo.10 Nessa linha de raciocnio, pretendemos trazer a lume, como contraponto viso
instrumentalista sobre jurisdio e processo,11 o tratamento destes institutos na perspectiva neo2

MARINONI, Luiz Guilherme, Srgio Cruz Arenhart. Processo de conhecimento. 7.ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. v.2, p. 210.
3
Idem, p. 198.
4
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: influncia do direito material sobre o processo. 4.ed. So
Paulo: Malheiros, 2006. p. 30.
5
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 2.ed. So Paulo: Malheiros,
2007. p. 87- 88.
6
MARINONI. Processo de conhecimento. p. 199.
7
Ibidem.
8
ZAVASCHI, Teori Albino. Antecipao da tutela. 6.ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 47- 48
9
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 143.
10
O termo processo a est empregado na acepo neo-institucionalista proposta pelo professor Rosemiro Pereira
Leal: instituio constitucionalizada, que se define pela conjuno de princpios: do contraditrio, da ampla defesa,
da isonomia. Processo concebido como "instituio regente e pressuposto de legitimidade de toda criao,
transformao, postulao e reconhecimento de direitos pelos provimentos legiferantes, judiciais e administrativos".
LEAL, Rosemiro Pereira. Op. cit., p. 88.
11
A instrumentalidade do processo, capitaneada pelo professor Cndido Rangel Dinamarco, por ele assim
sintetizada: "a perspectiva instrumentalista do processo teleolgica por definio e o mtodo teleolgico conduz
invariavelmente viso do processo como instrumento predisposto realizao dos objetivos eleitos", referindo-se
a que, se se entende que o processo um instrumento, como tal, meio e "todo meio s tal e se legitima, em funo
dos fins a que se destina". Sob essa perspectiva, ala-se a jurisdio como categoria central .

124

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

institucionalista do processo,12 para, com esteio nesta teorizao, examinarmos o problema da


introduo de "conceitos jurdicos indeterminados" e de "clusulas abertas" no ordenamento
processual, especialmente no art. 273 do CPC.
A introduo de normas de tessitura aberta no ordenamento jurdico permite, na viso
de doutrinadores de escol, o ingresso de princpios valorativos inexpressos no sistema, porque,
dirigidas ao Estado-Juiz, conferem a este maior amplitude de poder de criao de normas
jurdicas para o caso concreto, visto que a atuao concreta da lei, em tais casos, pressupe
atividade interpretativa. Defende-se, inclusive, que o magistrado detm "poder discricionrio" na
escolha da lei aplicvel controvrsia levada a exame de rgo Jurisdicional.
Contudo, na perspectiva terica neo-institucionalista, consentnea com o paradigma
do Estado Democrtico de Direito, processo direito-garantia fundamental. Sob essa inspirao,
os juzes no precisam, nem devem "comportar-se, embora tantos se comportem, como donos da
verdade e guardies da virtude, postura incompatvel com um conceito procedimentalista de
Democracia."13 O provimento a ser proferido pelo Estado-Juiz deve ser construdo de forma
compartilhada, de modo que a interpretao das clusulas gerais contidas no art. 273 e a
consequente concretizao delas somente se legitimar se observada a argumentao paritria das
partes e se a deciso for constitucionalmente consistente.
Na perseguio da efetividade do processo, admite-se o deferimento de medida
antecipatria com postergao do direito fundamental ao contraditrio em casos nos quais a
deciso judicial vise implementao de direito fundamental lquido, certo e exigvel, dada a
eficcia plena e aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, na forma do art. 5, 1, da
Constituio de 1988, e a respectiva vinculao positiva do rgo Jurisdicional, impondo-se-lhe
o dever de reconhecer e imprimir s normas de direitos e garantias fundamentais a maior eficcia
e efetividade possveis.
Nota tratar-se de situao excepcional. At porque, no inteligente raciocnio
exercitado pelo professor Fernando Horta Tavares,
"A comear no se pode definir jurisdio pela tica da atividade do rgo estatal
judicacional porque, em um Estado de Direito Democrtico, a jurisdio s pode atuar
pelo PROCESSO que se caracteriza pelo direito argumentao discursiva democrtica,
construda racional e legitimamente pelas partes e Estado-Juiz, do que resulta que a

da teoria geral do processo, com a concentrao das atenes na figura do juiz, traduzindo a ideia de manifestao
do poder estatal. Nesse sentido, confira-se DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. So
Paulo: Malheiros, 2003. p. 131-136 .
12
As diretrizes da teoria neo-institucionalista do processo se abrigam na ideia de que o "conceito de Processo, como
instituio" se infere, na ps-modernidade, do "grau de autonomia jurdica constitucionalizada a exemplo do que se
desponta no discurso de nosso texto constitucional, como conquista terica da cidadania"(p. 36). Segundo o autor da
proposta terica, professor Rosemiro, em sendo hoje "o Processo uma instituio instrumentadora e legitimadora da
Jurisdio, a tutela judicial, que o provimento (deciso do Estado-Juiz) sobre uma quaestio, h de ser construda
processualmente pela submisso aos princpios jurisdicionais e constitucionais da cidadania". LEAL, Rosemiro
Pereira. Teoria geral do processo. p. 36-37.
13
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Direito processual constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001.

125

NILZA APARECIDA RAMOS NOGUEIRA - Efetividade do processo e clusulas abertas no artigo 273 do Cdigo de Procedimentos....

jurisdio significa a atuao da lei regida pela principiologia do processo, a qual, a seu
turno, e na tica aqui defendida, no pode trazer qualquer corroso a direito."14

A par dos diversos ngulos que se pode examinar o instituto da antecipao da tutela,
estamos propondo, nesse incipiente ensaio, desenvolver o tema sob o seguinte enfoque, em
sntese:
1. A partir da ponderao da defesa da introduo de tcnicas ou de medidas de
sumarizao da cognio no Cdigo de Procedimentos como aptas a contriburem para a
celeridade do "processo" com vistas sua efetividade (viso instrumentalista), demonstrar que h
desprezo da acepo de processo no paradigma do Estado Democrtico de Direito, que indica
participao e fiscalidade, cujos princpios institutivos so o contraditrio, a ampla defesa e a
isonomia.
2. Analisados perfunctoriamente os conceitos de Jurisdio e Processo sob a
percepo instrumentalista, evidenciar a superao do ponto de vista expendido por referida
corrente doutrinria, que ainda remonta ideia de processo como relao jurdica centrada na
atividade do Estado-Juiz.
3. Contrastar a justificativa da necessidade de introduo de clusulas abertas no
ordenamento jurdico para munir o juiz de maior latitude de poder com a concepo neoinstitucionalista do processo para demonstrar a incompatibilidade da viso metodolgica fundada
no "poder jurisdicional" com o discurso democrtico. O deferimento, ao juiz, de "imaginosa
liberdade na construo do procedimento" acaba por transformar o processo em "mtodo
aleatrio de atuao da jurisdio pretoriana (vontade do juiz)"15 com o comprometimento dos
fundamentos constitucionais na teoria jurdica democrtica.

2. EFETIVIDADE DO PROCESSO X EFETIVIDADE DA FUNO JURISDICIONAL

A doutrina nacional tem demonstrado grande preocupao com os escopos do


processo, com nfase no tema da utilidade prtica do provimento jurisdicional, no sentido de que
este deve ser entregue s partes tempestivamente para garantir sua eficcia e promover a
pacificao social. Com suporte nesse intento, vem-se disseminando o pensamento sobre ser
necessrio, para abrandar um dos grandes comprometedores daquela utilidade prtica - o tempo
de durao do "processo"-, "buscar frmulas destinadas a simplificar o processo, eliminando os
bices que a tcnica possa apresentar ao normal desenvolvimento da relao processual.16
Nesse propsito, a introduo do instituto da antecipao dos efeitos da tutela vem

14

TAVARES, Fernando Horta (Coord.). Urgncias de tutela: processo cautelar e tutela antecipada: reflexes sobre a

efetividade do processo no Estado Democrtico de Direito. 2.reimp. Curitiba: Juru, 2009. p. 113.
15

LEAL, Rosemiro Pereira. Op. cit., p. 39.

16

BEDAQUE. Efetividade do processo e tcnica processual. p. 25.

126

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

atender ao direito efetividade da jurisdio.17 Contudo, efetividade do processo coisa bem


diversa de efetividade da funo jurisdicional. Efetivo o processo legtimo, orientado pelos
princpios constitucionais que o definem. J a efetividade da funo estatal de "prestar jurisdio"
diz com a estruturao dos servios da mquina judiciria, cujo estudo escapa ao contorno
jurdico de exame do tema.
Assim, o processo (porque se pretende seja efetivo) deve ser pensado sob o vis da
legitimidade do provimento a ser proferido pelo Estado-Juiz, provisrio ou definitivo, e no sob
o aspecto de sua utilidade, porque o caminho para alcanar o resultado prtico em menor ou maior
espao temporal diz respeito ao procedimento a ser adotado. Logo, se h necessidade de
sumarizao, deve ser do procedimento, mas norteada pelos princpios regentes do processo. o
processo que deve orientar o procedimento e no o contrrio.
At porque antecipao da tutela no significa antecipao da sentena, mas da tutela
da lei a ser aplicada pela sentena. Cuida-se de deciso interlocutria de declarao da tutela
legal, "como antecipatria dos efeitos legais dos contedos (tutela) do direito deduzido em juzo",
assegurando-se s partes o "devir interlocutivo por princpios autocrtico-discursivos."18
Almeja-se, com dita medida, a efetividade do comando legal descumprido, cujo
provimento jurisdicional buscado visa exatamente atuao da tutela da lei. Logo, no se pode
excluir, aqui, a tutela (constitucional) do prprio processo. No entanto, a leitura de obras de
respeitveis processualistas brasileiros no revela uma clara compreenso que permita ao leitor
distinguir entre o que seja efetividade do processo - garantia dos direitos fundamentais na
construo do procedimento - e efetividade da funo jurisdicional, que deve dizer com a
estrutura do Judicirio; com sua capacidade de organizao e de funcionamento eficiente.19
Essas consideraes so imprescindveis para nosso estudo, porquanto, partindo da
afirmativa de que os princpios regentes do processo que devem orientar as regras
procedimentais, afigura-se inadequada a sumarizao da cognio20, a exemplo do art. 273 do
17

A respeito do tema, Teori Zavaschi - que se refere mesmo efetividade da jurisdio - estabelece distino entre
eficcia das normas, no sentido de "aptido da norma jurdica para gerar efeitos no mundo jurdico"e no de "eficcia
social ou efetividade" para, especificamente sobre as sentenas - "preceitos normativos para conflitos concretizados"
- concluir que tm elas aptido para produzirem ambos os efeitos. Aqueles produzidos na realidade dos fatos
constituem-se em sua eficcia social ou em sua efetividade. Para o Autor, "as medidas antecipatrias e as medidas
cautelares tm objetivo e funo constitucional comuns: so instrumentos destinados a, mediante a devida
harmonizao, dar condies de convivncia simultnea aos direitos fundamentais da segurana jurdica e da
efetividade da jurisdio. E nesta funo instrumental concretizadora que ditas medidas legitimam-se
constitucionalmente." Op. cit., p. 50- 51, 71.
18
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. p. 261.
19
Raquel Melo Urbano de Carvalho, a propsito do significado da efetividade na Administrao Pblica
contempornea, reportando-se ao entendimento expendido por Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos
afirma: "Efetividade significa a realizao do Direito, a atuao prtica da norma, fazendo prevalecer no mundo dos
fatos os valores e interesses por ela tutelados. Simboliza a efetividade, portanto, a aproximao, to ntima quanto
possvel, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social". E continua advertindo que "no se trata somente
de atingir objetivos(eficcia) ou de apenas utilizar corretamente recursos no processo (eficincia)", mas a efetividade
requer que a "Administrao, ao agir nos estritos limites do ordenamento, seja materialmente capaz de, empregando
os meios adequados, atingir os resultados necessrios satisfao dos interesses da coletividade, objetivo mximo da
atuao estatal". In: Curso de direito administrativo: parte geral, interveno do Estado e estrutura da administrao.
Salvador: JusPodivm, 2008. p. 188-189.

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NILZA APARECIDA RAMOS NOGUEIRA - Efetividade do processo e clusulas abertas no artigo 273 do Cdigo de Procedimentos....

Cdigo de "Processo" Civil. O argumento da necessidade de priorizar a efetividade "da


jurisdio" em detrimento da segurana, como justificativa at mesmo para a postergao do
exerccio do direito ao contraditrio, no se coaduna com o modelo democrtico.
A postura de restrio do direito fundamental ao devido processo em critrio solipsista
(subjetivo) de ponderao principiolgica torna patente que as tutelas de urgncia tm amparo na
atuao do Magistrado e no na garantia do devido processo legal,21 o que no admissvel no
Estado Democrtico. Precisamente em razo disso que a viso instrumentalista do processo, que
vem ensejando as reformas processuais a partir de 1994, deve ser analisada com prudncia.
Calmon de Passos22 assevera que um dos frutos perversos gerados pela viso
instrumentalista foi "a quebra do equilbrio processual". "Hipertrofiaram o papel do juiz".
"Privilegiaram, de outra parte, o autor". Segundo ele, esses erros levaram a que as reformas, em
lugar de resolverem a crise da Justia, agravassem-na e o fizessem progressivamente, at atingir
o intolervel, que determinar o indesejvel - a imploso, quando se queria apenas e se
necessitava apenas de reformulao.
Nessa conjuntura, o estabelecimento de regras processuais com vistas soluo clere
de questes postas apreciao do Estado-Juiz, de forma generalizada, aberta, deixando a cargo
da jurisprudncia a tarefa de complet-las, pode surtir efeito contrrio, no sentido de que "La
inseguridad que genera uma norma semejante, basada em una distincin terica de contornos tan
difusos, puede frustrar el propsito de descongestionar el proceso declarativo."23 Quer dizer: a
insegurana decorrente de decises judiciais proferidas em bases no objetivas, mas por meio da
sensibilidade do juiz, com a adoo de critrios metajurdicos, pode gerar um nmero maior de
recursos e, por conseguinte, contribuir para emperrar ainda mais a "mquina judiciria" e, assim,
no s manter o problema do "tempo do processo", como se o intensificar.
20

De acordo com Francis Vanine, cognio exauriente tradicionalmente definida como "atividade intelectiva do
juiz" que capta, analisa e valoriza as alegaes e provas, e, portanto, centrada no magistrado. As tcnicas de
sumarizao so defendidas sob argumento de necessidade de urgncia, em virtude da demora da ordinariedade.
Exemplifica ele com a antecipao da tutela. Conclui, em seu artigo, entretanto, que no possvel a sumarizao da
cognio no Estado Democrtico de Direito, por no permitir a cognio plenria de todos os sujeitos do processo:
"Tcnicas legislativas de limitao no so bem vistas porque cerceiam o espao discursivo". REIS, Francis Vanine
de Andrade. Tcnicas diferenciadas de sumarizao da cognio exauriente: procedimento monitrio, providncias
preliminares e julgamento antecipado. In: TAVARES, Fernando Horta (Coord.). Urgncias de tutela: processo
cautelar e tutela antecipada: reflexes sobre a efetividade do processo no Estado Democrtico de Direito. 2.reimp.
Curitiba: Juru, 2009. p. 119-139.
21
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. p. 254.
22
PASSOS, Calmon de. Instrumentalidade do processo e devido processo sobre o tema. In: FIUZA, Csar Augusto
de Castro et al. Temas atuais de direito processual civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 9-26. Conclui Calmon de
Passos: "Distoro no menos grave, outrossim, foi a de se ter colocado como objetivo a alcanar com as reformas
preconizadas apenas uma soluo, fosse qual fosse, para o problema do sufoco em que vive o Poder Judicirio, dado
o inadequado, antidemocrtico e burocratizante modelo de sua instituio constitucional".
23
"a insegurana que gera uma norma semelhante, baseada em uma distino terica de contornos to difusos, pode
frustrar o propsito de descongestionar o processo declarativo". (traduo livre nossa) TORRALBA, Alberto Jos
Lafuente. La evolucin de la tutela cautelar desde una perspectiva internacional: hacia la autonomia de las medidas
anticipatorias. Revista de Processo, So Paulo, ano 33, n.156, p. 88-102, fev. 2008. O Autor investiga o tema
referente estabilizao das medidas antecipatrias em alguns pases, como Itlia, Argentina, Brasil (Anteprojeto de
Lei, sugerido pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual) e Espanha.

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Adverte o professor espanhol lhe parecer duvidoso que os mecanismos analisados


(tutelas cautelares e antecipatrias) sejam a via idnea para superar a crise do processo
declarativo (ordinrio). Se este no se adequa s necessidades de tutela da sociedade
contempornea, o mais aconselhvel - ainda que tambm mais rduo - seria reform-lo
profundamente, simplificar seu desenho, reduzir e abreviar seus trmites, agilizar seu andamento.
E manifesta sua preocupao com as garantias processuais: "Por alguna razn, se ha considerado
legtimo obtener, aqu y ahora, el resultado del proceso, pero omitiendo ste las garantias de
contradictcin y defensa que le son inherentes."24
3. CARACTERSTICAS E FUNO DAS CLUSULAS ABERTAS
Parte da doutrina nacional defende a tcnica legislativa que vem afastando o "modo
de legislar casuisticamente" para ter a lei "como resposta a especficos e determinados problemas
da vida cotidiana". A exemplo do Cdigo Civil, tem-se " privilegiado a insero de certos tipos
de normas que fogem ao padro tradicional", com "formulao da hiptese legal mediante o
emprego de conceitos cujos termos tm significados intencionalmente vagos e abertos, os
chamados 'conceitos jurdicos indeterminados'."25
As clusulas gerais propriamente ditas desenham a hiptese legal e suas
consequncias como uma vaga moldura, permitindo a incorporao de princpios, diretrizes e
mximas de conduta estranhos "ao corpuscodificado, do que resulta, mediante a atividade de
concreo destes princpios, diretrizes e mximas de conduta, a constante formulao de novas
normas."26
Em favor da incluso de clusulas gerais no ordenamento jurdico ptrio, como um
todo, argumenta-se quanto ao fator de rigidez da tipicidade que caracteriza a casustica, por
conduzir o intrprete a uma subsuno quase automtica do fato ao paradigma abstrato. Em
contrapartida, as clusulas gerais apresentam mobilidade, proporcionada pela intencional
impreciso.
24

Nesse sentido, Torralba, aps afirmar que "Por alguma razo, tem-se considerado legtimo obter, aqui e agora, o
resultado do processo, mesmo omitindo este as garantias do contraditrio e defesa que lhe so inerentes", reporta-se
a Biavati, para quem o direito processual est visto como pura tcnica quase como um obstculo para um mundo
que tende ao resultado concreto e rpido. TORRALBA, Alberto Jos Lafuente. La evolucin de la tutela cautelar
desde una perspectiva internacional: hacia la autonomia de las medidas anticipatorias. Revista de Processo, So
Paulo, ano 33, n.156, p. 88-102, fev. 2008.
25
COSTA, Judith Hofmeister Martins. O direito privado como um 'sistema em construo': as clusulas gerais no
projeto do Cdigo Civil brasileiro. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 139, jul./set. 1998. Disponvel em:
www.senado.gov.br. Judith Martins, a propsito do Projeto do Cdigo Civil e da incluso das "clusulas gerais" diz
da dificuldade de conceituao destas, ante seu carter multifacetrio, razo pela qual a doutrina arrola suas
caractersticas, fazendo-se uma contraposio tcnica casustica.
26
Judith reporta-se obra de Karl Engish para quem a casustica constitui "a configurao da hiptese legal
(enquanto somatrio dos pressupostos que condicionam a estatuio) que circunscreve particulares grupos de casos
na sua especificidade prpria". Esta noo completada em outra obra na qual assenta: "A casustica no significa
outra coisa seno a determinao por meio de uma concreo especificativa, isto , regulao de uma matria
mediante a delimitao e determinao jurdica em seu carter especfico de um nmero amplo de casos bem
descritos, evitando generalizaes amplas como as que significam as clusulas gerais". Idem.

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NILZA APARECIDA RAMOS NOGUEIRA - Efetividade do processo e clusulas abertas no artigo 273 do Cdigo de Procedimentos....

"Considerada, pois, do ponto de vista da tcnica legislativa, a clusula geral constitui


uma disposio normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura
intencionalmente "aberta", "fluida" ou "vaga", caracterizando-se pela ampla extenso
do seu campo semntico. Esta disposio dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um
mandato (ou competncia) para que, vista dos casos concretos, crie, complemente ou
desenvolva normas jurdicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretizao
pode estar fora do sistema; estes elementos, contudo, fundamentaro a deciso, motivo
pelo qual no s resta assegurado o controle racional da sentena como, reiterados no
tempo fundamentos idnticos, ser viabilizada, atravs do recorte da ratio decidendi, a
ressistematizao destes elementos, originariamente extra-sistemticos, no interior do
ordenamento jurdico.
(...)
A funo que , em primeiro lugar, atribuda s clusulas gerais, a de permitir, num
sistema jurdico de direito escrito e fundado na separao das funes estatais, a
criao de normas jurdicas com alcance geral pelo juiz. O alcance para alm do caso
concreto ocorre porque, pela reiterao dos casos e pela reafirmao, no tempo, da
ratio decidendi dos julgados, se especificar no s o sentido da clusula geral mas a
exata dimenso da sua normatividade. Nesta perspectiva o juiz , efetivamente, a boca
da lei --- no porque reproduza, como um ventrloquo, a fala do legislador, como gostaria
a Escola da Exegese --- mas porque atribui a sua voz dico legislativa tornando-a,
enfim e ento, audvel em todo o seu mltiplo e varivel alcance."27 (Grifos nossos)

Ainda na lio de Judith Hofmeister Martins Costa:


" as clusulas gerais permitem "o ingresso, no ordenamento jurdico codificado, de
princpios valorativos, ainda inexpressos legislativamente, de standards, mximas de
conduta, arqutipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta no previstos
legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, tambm no advindos da autonomia
privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do trfego jurdico, de
diretivas econmicas, sociais e polticas, de normas, enfim, constantes de universos
meta-jurdicos, viabilizando a sua sistematizao e permanente ressistematizao no
ordenamento positivo.28

Para Gustavo Tepedino29, as clusulas gerais podem ser conceituadas como normas
que no prescrevem uma certa conduta, mas, simplesmente, definem valores e parmetros
hermenuticos. Servem assim como ponto de referncia interpretativo e oferecem ao intrprete os
critrios axiolgicos e os limites para a aplicao de demais disposies normativas.
Na advertncia de Ruy Rosado de Aguiar,
"As normas cujo grau de vagueza mnimo implicam seja dado ao juiz o poder de
estabelecer o significado do enunciado normativo; j no que respeita s normas
formuladas atravs de clusula geral, compete ao juiz um poder extraordinariamente
mais amplo, pois no estar to-somente estabelecendo o significado do enunciado

27

COSTA, Judith Hofmeister Martins. O direito privado como um sistema em construo: as clusulas gerais no
projeto do Cdigo Civil brasileiro. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 139, jul./set. 1998.
28
Idem.
29
TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do cdigo civil de 2002. In:
A parte geral do novo cdigo civil: estudos na perspectiva civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. Trecho
extrado do artigo Clusulas Gerais no novo Cdigo Civil, de autoria de Paulo Csar de Carvalho. Disponvel em:
www. jus2.uol.com.br.

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

normativo, mas por igual, criando direito, ao completar a fattispecie e ao determinar ou


graduar as conseqncias.30 (Grifos nossos)

Exatamente nesse ponto reside o objeto de nossa reflexo: No ambiente democrtico,


possvel admitir que o juiz esteja autorizado, sob argumento de autoridade, a interpretar norma
aberta, com sua sensibilidade, com seu senso de justia? A racionalidade da deciso pode se situar
na subjetividade do julgador? A resposta certamente negativa.
O consentimento na concepo de Processo como mero instrumento da Jurisdio,
sob a taxionomia da relao jurdica, com nfase na "atividade do juiz na criao do direito em
nome do Estado com a contribuio do sentimento e da experincia do julgador"31 implica
regredir ao "autoritarismo romanstico-pretoriano", negar o princpio da reserva legal e que o
"Processo que instrumentador da legitimidade da conduta do juiz e no mais um instrumento
servil da Jurisdio."32
Com efeito, os princpios de um Estado Democrtico de Direito no permitem ao
magistrado complementar ou desenvolver a norma mediante o reenvio para elementos a serem
obtidos fora do sistema normativo. Ao revs, ao aplicar normas de contextura aberta, impe-se
fique o Estado-Juiz adstrito observncia dos princpios que integram o ordenamento jurdico,
alm, claro, de ser pressuposto de legitimidade de qualquer deciso o compartilhamento da
interpretao, permitindo-se que as partes interessadas contribuam argumentativamente para a
definio da norma aplicvel ao caso concreto.
Entretanto, como deixam evidenciadas as consideraes em defesa da incluso de
clusulas abertas no ordenamento, no nesse sentido a viso doutrinria prevalecente, razo de
ser de nossa anlise a propsito do tema.

4. A JUSTIFICATIVA PARA AS REGRAS PROCESSUAIS ABERTAS NO ART. 273, DO


CDIGO DE PROCESSO CIVIL

O professor Luiz Guilherme Marinoni justifica a incluso, no procedimento, das


"regras processuais abertas como decorrncia do direito fundamental tutela jurisdicional".
Segundo ele, com as novas situaes de direito material, superou-se a fase da "tipicidade das
formas executivas" que, no Estado Liberal, visava a impedir a utilizao, pelas partes ou pelo juiz,

30

AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Palestra proferida por ocasio do lanamento do livro A boa-f no direito
privado, da autoria de Judith Martins Costa. Rio Grande do Sul, Universidade Federal do Rio Grande do Sul,
29.11.99. Disponvel em: www.stj.gov.br/discursos.
31
Referncia de Andr Cordeiro Leal teoria da relao jurdica, preconizada por Von Blow, que defendia a
vinculao das partes aos tribunais, numa relao jurdica de direito pblico controlada pelos juzes, realando a
importncia dos magistrados. In: A instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008.
p. 60.
32
Esse o entendimento do professor Rosemiro, contrrio possibilidade do livre arbtrio ou discricionariedade no
exerccio da jurisdio, que decorre, segundo ele, da viso retrgrada de que o Juiz deve manejar o Processo a
servio do interesse pblico, do bem estar do povo e da paz social em critrios meta-jurdicos. In: Teoria geral do
processo. p. 30.

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NILZA APARECIDA RAMOS NOGUEIRA - Efetividade do processo e clusulas abertas no artigo 273 do Cdigo de Procedimentos....

de meios executivos no expressamente previstos em lei com o fim de "garantir a liberdade dos
litigantes diante da jurisdio."33
Sentiu-se, ento, a necessidade de "munir os litigantes e o juiz de uma maior latitude
de poder", dando a este a efetiva possibilidade de tutelar ditas novas situaes de direito material
(no esclarecidas quais sejam elas pelo Autor), o que levou o legislador a criar uma srie de
institutos "dependentes do preenchimento de conceitos indeterminados - como a tutela
antecipatria fundada em 'abuso de direito de defesa' (art. 273, II, CPC) -, admitindo o seu uso na
generalidade dos casos."34
O renomado processualista admite e justifica a necessidade de incluso, nas regras
procedimentais, de "conceitos jurdicos indeterminados" e de "clusulas abertas", porque "a lei
no pode atrelar as tcnicas processuais a cada uma das necessidades do direito material", mas
adverte:
"Acontece que as normas processuais abertas no apenas conferem maior poder para a
utilizao dos instrumentos processuais, como tambm outorgam ao juiz o dever de
demonstrar a idoneidade do seu uso, em vista da obviedade de que todo poder deve ser
exercito de maneira legtima."
(...)
"Isso quer dizer que a utilizao da tcnica processual, diante da norma processual
aberta, tem a sua legitimidade condicionada a um prvio controle, que considera tanto
o direito do autor quanto o direito do ru.
Esse controle pode ser feito a partir de sub-regras da proporcionalidade, isto , das
regras do meio idneo e da menor restrio possvel. (...)O juiz somente deve ser
preocupar com a menor restrio possvel aps ter identificado o meio idneo tutela
do direito." 35

Defende, ainda, ser ilegtimo o procedimento nico e que mesmo os procedimentos


diferenciados no so capazes de atender s tutelas prometidas pelo direito material. Em razo
disso, surge a necessidade de edio de normas processuais abertas "voltadas a permitir a
concretizao das tcnicas processuais adequadas no caso concreto". Exemplifica com o art. 273
do CPC, sendo que a concesso da tutela antecipatria - "que pode ser requerida diante de
qualquer situao substancial" - depende do preenchimento de conceitos jurdicos
indeterminados, que apontam para o direito material -"fundado receio de dano irreparvel ou de
difcil reparao"(273, I), ou dizem respeito ao prprio processo - "abuso de direito de defesa" ou
"manifesto propsito protelatrio do ru"(273, II) e, ainda, a incontrovrsia de parte do pedido ou
de um dos pedidos cumulados ( 6).36
Contudo, essa concentrao de "maior latitude de poder" na figura do Estado-Juiz no
compatvel com os conceitos de Jurisdio e Processo no Estado Democrtico de Direito,
proclamado e institudo na Constituio da Repblica de 1988 e que afirma as ideias de coparticipao e de fiscalidade, permitindo-nos inferir, nos termos da fundamentao at aqui
exposta, que o provimento jurisdicional somente se legitima pelo processo, cuja tutela judicial
33

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3.ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
p. 121
34
MARINONI. Op. cit., p. 121.
35
Ibidem, p. 121-123
36
MARINONI. Op. cit., p.426- 427

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

deve ser "construda processualmente pela submisso aos princpios jurisdicionais e


constitucionais da cidadania."37
Com estas consideraes, vislumbra-se a superao das concepes de Jurisdio e
Processo na viso instrumentalista, que classifica este como mero instrumento da Jurisdio e que
esta, embutida na Administrao Pblica, enseja a atuao do Juiz na conduo do Processo a
servio do interesse pblico, em bases metajurdicas, subjetivas, at mesmo discricionrias.

5. A SUPERAO DA IDEIA DE JURISDIO E PROCESSO SOB A TICA


INSTRUMENTALISTA E A REPERCUSSO NO "PODER DISCRICIONRIO" DO
ESTADO-JUIZ

O professor Marinoni afasta (ou procura afastar) a viso de processo como uma
relao jurdica processual, por no se adequar aos fins do "Estado constitucional" e, a esse
propsito, conclui:
"O processo um procedimento no sentido de instrumento, mdulo legal ou conduto
com o qual se pretende alcanar um fim, legitimar uma atividade e viabilizar uma
atuao. O processo o instrumento atravs do qual a jurisdio tutela os direitos na
dimenso da Constituio. o mdulo legal que legitima a atividade jurisdicional e,
atrelado participao, colabora para a legitimidade da deciso. a via que garante
o acesso de todos ao Poder Judicirio e, alm disto, o conduto para a participao
popular no poder e na reivindicao da concretizao e da proteo dos direitos
fundamentais."38

No que tange particularmente s regras processuais abertas, embora ressalve o dever


de "justificao" do Estado-Juiz - dever de fundamentao -, como "outra face do incremento do
poder do juiz,"39 ao proferir deciso "criadora de direito", no consegue o processualista se
desvencilhar do paradoxo de Blow, definido pelo professor Andr Cordeiro Leal como:
"Toda tentativa no sentido de elevar o processo impregnado da herana blowiana
condio de garantidor de direitos fundamentais falha exatamente em razo do fato de
que no poderia ser esse processo, ao mesmo tempo, instrumento do poder (de criao
e do dizer o direito pelo juiz) e sua limitao eficaz - eis o paradoxo." 40

37

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. p. 37.


Ibidem, p. 465.
39
MARINONI. Teoria geral do processo. p. 121-123.
40
LEAL, Andr Cordeiro. A instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008, p. 6465. Andr Cordeiro Leal procura demonstrar a repercusso terica da concepo do processo preconizada por Blow,
como relao jurdica de direito pblico vinculativa das partes aos tribunais, cuja formao e existncia deveria ser
controlada pelos juzes.Segundo referido autor, h um aspecto problemtico na teoria de Blow que atingiu toda a
chamada cincia do processo derivada de suas teorias. que ele no cuidou de explicar como se poderia controlar
essa atividade jurisdicional criadora de um direito que era, em ltima anlise, emocional ou sentimental , p. 60.
38

133

NILZA APARECIDA RAMOS NOGUEIRA - Efetividade do processo e clusulas abertas no artigo 273 do Cdigo de Procedimentos....

Esse mesmo raciocnio se pode fazer em relao s concluses do professor Marinoni


"acerca da concepo contempornea de jurisdio."41 que ele considera que o processo "se
apresenta a como algo que necessariamente deve viabilizar a tutela autorizada e prometida pelo
direito material". "Em termos concretos, o que se deseja evitar que a inidoneidade tcnica do
processo ou a falta de compreenso constitucional do juiz impeam a efetiva proteo das
diferentes necessidades do direito material."42 Observa-se uma equiparao entre processo e
procedimento.
imprescindvel, contudo, discernir estruturao do procedimento, indeclinvel para
permitir a atuao da Jurisdio, de instituio constitucionalizada do processo.
"O Processo, ao contrrio da jurisdio, define-se hoje em garantias principiolgicas
pela reserva legal de direitos antecipadamente assegurados nas Leis Fundamentais
(constituies). A jurisdio, como atividade monopolstica de o Estado reconhecer o
direito (art. 5, XXXV, da CR/88), no traz em seu arcabouo garantias pela figura do
juiz (ainda que ntegro, sapiente e culto) de criao do direito ou de 'assegurar la
justitia, la paz social e dems valores jurdicos', como ensinou Couture, porque a
jurisdio (judicao), por si mesma, no pressupe critrios de julgar ou proceder, mas
atividade de decidir subordinada ao dever de faz-lo segundo os princpios
fundamentais do Processo." 43

A viso do multicitado professor Rosemiro no sentido de que a jurisdio no tem


valia sem o processo,
"hoje considerado no plano do direito processual positivo, como complexo normativo
constitucionalizado e garantidor dos direitos fundamentais da ampla defesa,
contraditrio e isonomia das partes e como mecanismo legal de controle da atividade
do rgo-jurisdicional (juiz) que no mais est autorizado a utilizar o processo como
mtodo, meio, ou mera exteriorizao instrumental do exerccio do seu suposto saber
decisrio.
No h mais, com efeito, lugar para os que apregoam potestatividade, faculdade, poder,
arbtrio ou discricionariedade para o rgo jurisdicional (judicacional), j que este tem
de atuar com rigorosa vinculao principiologia do processo que lhe impe o dever
de prestar a tutela legal, sem qualquer margem de arbtrio ou discricionariedade."44

A considerao da ideia de Processo e de Jurisdio em bases democrticas


pressuposto para concluirmos que qualquer deciso que envolva a tutela de direito - seja
provisria ou definitiva - somente se legitima se houver a efetiva participao, como corolrio da
cidadania, e se assentar razes em norma ou princpio constitucional ou em norma que encontre
fundamento de validade na Constituio Federal.
"Portanto, no h para o rgo jurisdicional qualquer folga de conduta subjetiva ou
flexibilizao de vontade, pelo arbtrio ou discricionariedade, no exerccio da funo
jurisdicional, porque, a existirem tais hipteses, se quebraria a garantia da simtrica
paridade dos sujeitos do processo."45
41

MARINONI. Teoria geral do processo. p. 135 e seguintes.


Idem, p. 141-142.
43
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. p. 27
44
Idem, p.29.
45
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. p. 28. A propsito do tema, continua o professor, asseverando
que as teorias do processo sustentadas por Blow, Chiovenda, Calamandrei, Carnelutti, Redenti, Liebman,
42

134

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Por outro lado, no se h falar em "espao-vazio da lei" a sugerir a discricionariedade


judicial, posto que, na atualidade, os princpios jurdicos se "mostram fecundos em todas as
legislaes dos povos civilizados, no mais sendo acolhvel apoiar-se em juzos de sensibilidade,
clarividncia e magnanimidade como fundamento dos provimentos jurisdicionais."46
A racionalidade das decises judiciais no Estado Democrtico de Direito pressupe
observncia da fora normativa dos princpios constitucionais, que se irradiam por todo o
ordenamento jurdico e necessariamente repercutem na interpretao das clusulas gerais. Nesse
ponto, so extremamente pertinentes as consideraes feitas por Andr Cordeiro Leal47 respeito
do papel dos paradigmas jurdicos na interpretao do direito, porquanto esta se efetiva, assim
como toda atividade humana, num contexto histrico, em cuja sociedade o julgador se insere e
sofre as influncias do meio em que vive.48
Da porque, como assevera Andr Leal, sob o paradigma do Estado Democrtico, no
mais podemos conviver com a abordagem formalista quanto interpretao e fundamentao do
direito, preconizada por Kelsen, segundo o qual, para a sentena, como ato positivador do Direito,
ser vlida, basta que o Juiz demonstre ter sido prolatada, em seu aspecto formal, em consonncia
com as normas hierarquicamente superiores e dentro de uma moldura silogisticamente
determinada de interpretaes possveis, que acaba por redundar em razovel grau de
discricionariedade ao Juiz.
E que tambm j est superada a posio de Dworkin, que tentou afastar a
discricionariedade possvel na viso dos autores que lhe antecederam, mas ainda imagina o
"solipsismo do Juiz Hrcules". J Robert Alexy promove crticas teoria dworkiniana, mas sua
proposta de uma teoria discursiva da fundamentao das decises judiciais se mostra igualmente
incompatvel com o ambiente democrtico, porque se "pronuncia pela necessidade da introduo,
pelos juzes, de argumentos morais externos ao Direito para que as decises se tornem aceitas."49
Ainda de acordo com Andr, somente Habermas oferece uma soluo que supera as
dificuldades encontradas pelos demais autores, porque defende a exigncia do direito de efetiva
participao democrtica e sua desconexo de parmetros ticos e morais.

Couture, e, em conseqncia, por todos os adeptos da Escola da Relao Jurdica e da Instrumentalidade do Processo
se curvam ao voluntarismo jurisdicionalista do sculo passado.
46
Idem, p. 124
47
LEAL, Andr Cordeiro. O contraditrio e a fundamentao das decises no direito processual democrtico. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 45-31.
48
nesse mesmo sentido o entendimento de Marcelo Cattoni, ao tratar da racionalidade das decises jurisdicionais,
a teor do art. 93, IX, da CR/88. A esse respeito, cuida o autor da interpretao como uma questo de paradigmas para
alertar, no ponto que nos interessa, que toda interpretao, assim como toda atividade humana, insere-se num
contexto histrico e pressupe paradigmas e, para usar uma expresso de Habermas, um pano de fundo de
mundos de vida compartilhados, que simplesmente no podem ser, em sua totalidade, colocados entre parenthesis,
atravs de uma atividade de distanciamento ou abstrao, porque o ser humano no pode abstrair-se de si mesmo,
no pode fugir sua condio de ser de linguagem; paradigmas, mundos da vida compartilhados so condies
para a interpretao, so condies de linguagem. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Tutela jurisdicional e
Estado Democrtico de Direito: por uma compreenso constitucionalmente adequada do mandado de injuno. Belo
Horizonte: Del Rey, 1997. p.132.(Grifos nossos)
49
LEAL, Andr Cordeiro. Op. cit., p. 24.

135

NILZA APARECIDA RAMOS NOGUEIRA - Efetividade do processo e clusulas abertas no artigo 273 do Cdigo de Procedimentos....

Essa breve digresso, ancorada nos estudos de Andr C. Leal, permite-nos inferir que,
no paradigma do Estado Democrtico de Direito, os princpios institutivos do processo vinculam
o julgador. A Jurisdio no pode atuar sem Processo. Portanto, a interpretao que o Juiz venha
a imprimir a uma clusula aberta no prescinde da deferncia argumentao das partes, de
maneira que a convico seja concebida de forma compartilhada e necessariamente vinculada a
princpios e regras constitucionais, extrados do interior do ordenamento jurdico; no a critrios
subjetivos, prprios e solitrios do Estado-Juiz. que o exerccio hermenutico democrtico e
no pode ser tido como mera e exclusiva atividade judicial.
Desse modo, conquanto tenha a clusula geral a vantagem de criar aberturas do
direito legislado dinamicidade da vida social, por outro lado apresenta a dificuldade relativa
sua aplicao no que diz com o dever de fundamentao racional da deciso judicial de modo a
permitir a respectiva fiscalizao. Isso sem dizer que, at que sobrevenha posio da
jurisprudncia sobre a dimenso da normatividade contida na clusula geral, tende a crescer o
nmero de insurgncia.
A respeito deste ponto, Teori Zavaschi adverte que, ao decidir sobre o pedido de
antecipao da tutela, o juiz exerce juzo vinculado e no discricionrio. Salienta: "No h
discricionariedade nesse campo, e sim estrita vinculao lei e Constituio."50
Impende, ainda, adotando os ensinamentos do professor Rosemiro, atentar para a
impretervel distino entre Jurisdio (contedo da lei) e judicao (atos de deciso egressos do
contedo da lei) para o exato dimensionamento do processo (constitucional), porque, como nota
ele, a judicacionalidade no dispensa a jurisdio da lei. Ela um aspecto da estrutura
procedimental como dever de assegurar s partes o Processo Constitucional e no como atividade
tutelar ou interdital de direitos "livremente descobertos pela inteligncia do julgador margem do
mbito estrutural do procedimento processualizado."51
Resta definido, por conseguinte, que, no Estado Democrtico de Direito, mesmo
diante de clusula geral ou de conceito jurdico indeterminado, a exemplo dos que se apresentam
no art. 273 do Cdigo de Procedimentos, ao prever a possibilidade de deferimento da medida
antecipatria, se o Juiz verificar a existncia de "fundado receio de dano irreparvel" ou que
"fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru",
conferindo ao juiz o domnio total da deciso sobre quando se apresentaria o receio de dano
irreparvel ou quando haveria a inteno do ru de abusar do direito de defesa - como se esta no
fosse um direito constitucionalmente assegurado a ele - no h espao para deciso discricionria
e solitria do Estado-Juiz, com base em seu senso de justia, com argumento de autoridade. Isso
porque a racionalidade da deciso est na Constituio. Logo, o provimento s pode ser tido como
legtimo se assentar nas bases democrticas institudas na Constituio da Repblica de 1988.
50

In: Antecipao da tutela... p. 122 O professor Teori, reportando-se aos ensinamentos de Juarez Freitas, chama a
ateno para que mesmo em relao aos chamados atos discricionrios, o administrador, em realidade, jamais
desfruta de liberdade legtima e lcita para agir com desvinculao com os princpios constitucionais do sistema,
ainda que sua atuao guarde eis o ponto focal uma menor subordinao legalidade estrita do que na
concretizao dos atos ditos plenamente vinculados. (...)De modo que, presentes os pressupostos do art. 273 do
Cdigo de Processo Civil, dever do juiz deferir o pedido, assim como, em caso contrrio, imperativa ser a deciso
denegatria.
51
Em sua Teoria geral do processo. p. 63.

136

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

6. CONCLUSO
Sem a pretenso de haver dispensado um tratamento aprofundado ao tema, mas com
intuito apenas de estimular uma reflexo inicial a respeito da viso doutrinria ptria prevalecente
de renomados estudiosos do processo, que colocam a Jurisdio no centro do seu estudo, com
nfase no poder decisrio do Estado-Juiz, ao trmino desta nossa anlise pontual conclumos pela
insustentabilidade daquela viso instrumentalista - processo como mero instrumento da
Jurisdio e esta como atividade do juiz - , porque representa um retrocesso concepo de
Processo sob a taxionomia da relao jurdica de direito pblico controlada pelos juzes e que no
se coaduna com o ambiente democrtico.
Consequentemente, mostra-se clara a incompatibilidade daquela orientao
doutrinria com o paradigma do Estado de Direito Democrtico, com repercusso no pensamento
quanto sumarizao da cognio, cujo resultado a limitao do direito-garantia constitucional
de participao e fiscalidade, e relativamente aplicao das clusulas abertas processuais pelo
rgo Jurisdicional.
Processo e procedimento no se confundem. O primeiro, instituio
constitucionalizada, permeada pelos princpios do contraditrio, da ampla defesa, da isonomia, da
simtrica paridade, orienta o segundo, espao temporal de construo comparticipada do
provimento.
A Jurisdio se define como atividade estatal subordinada aos princpios e fins do
processo. O ofcio judicacional se materializa por meio do procedimento, que se desenvolve e se
legitima encaminhado pelos princpios da reserva legal e institucionais do Processo, na forma do
art. 5, incisos II, LIV e LV, da Constituio da Repblica.
Com efeito, a elaborao terica justificadora da insero de clusulas gerais no
ordenamento jurdico, no obstante se nos afigure necessria, ante a impossibilidade de previso
legislativa casustica que abarque todas as hipteses de incidncia norma, mormente em face da
complexidade da sociedade moderna, no pode desconsiderar a inviabilidade de se admitir
interpretao efetuada pelo Estado-Juiz com base em elementos externos ao sistema jurdico, ou
seja, em critrios axiolgicos, subjetivos, sopesados pelo senso de justia do Juiz e sem
considerar o argumento discursivo das partes.
A legitimidade dos provimentos jurisdicionais no prescinde da possibilidade da
respectiva fiscalizao, que se expe a risco acaso tolerada a justificao em tais critrios
metajurdicos, porquanto, neste caso, mesmo havendo a fundamentao, antecedente lgico e
impostergvel da aplicao da norma ao caso concreto, a teor do art. 93, IX, da Carta da
Repblica, restar contaminado o desenvolvimento de uma argumentao jurdico-objetiva e
racional para sua desconstituio. Ao revs, o provimento jurisdicional arraigado em
fundamentos jurdico-constitucionais e abalizado pela construo argumentativo-participativa,
este, sim, permite a ampla fiscalizao das pessoas que se sujeitam s suas consequncias e pode
ser considerado harmnico com princpios nsitos ao Estado Democrtico de Direito.
Nesse sentido, no mbito especfico da antecipao da tutela, no que tange
legitimidade da deciso e ao fato de conter clusula genrica, deixando a cargo do Estado-Juiz a
tarefa de complement-la para decidir sobre sua aplicao na generalidade dos casos, conclui-se
137

NILZA APARECIDA RAMOS NOGUEIRA - Efetividade do processo e clusulas abertas no artigo 273 do Cdigo de Procedimentos....

no se admitir a discricionariedade judicial, pois, no Processo (constitucionalizado), o provimento


somente se legitima se tiver base em princpios diretivos da hermenutica institudos na
Constituio da Repblica.
Por derradeiro, sintetiza todo o debate a ilao de que efetividade do processo, em
ltima anlise, deve significar efetividade do direito, porque o devido processo um direito
fundamental insculpido no art. 5 da Constituio da Repblica e no se pode restringir ideia de
eficcia da tutela do direito reivindicado em juzo, contida no provimento jurisdicional.
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139

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO CORTE


CONSTITUCIONAL E A OBJETIVAO DO CONTROLE DIFUSO DE
CONSTITUCIONALIDADE
RAFAEL AUGUSTO BAPTISTA JULIANO*
SUMRIO
1. Introduo. 2. Controle de constitucionalidade. 2.1
Controle difuso. 2.2 Controle concentrado. 2.2.1 Controle
concentrado atravs da Ao Direta de Inconstitucionalidade.
3. O novo papel do Supremo Tribunal Federal. 4. A questo
do art. 52, inciso X, da Constituio Federal. 5. Repercusso
Geral. 6. Concluso.

1. INTRODUO
O Supremo Tribunal Federal tem, dentre suas extensas atribuies, o papel de ser o
guardio da Constituio. Entretanto, o referido tribunal no se tem demonstrado, at
recentemente, como uma verdadeira Corte Constitucional.
De outro lado, com as ltimas decises do STF no que diz respeito ao controle de
constitucionalidade, e ainda com a Emenda Constitucional 45/2004, parece estar-se diante de
tendncia capaz de tornar o STF mais prximo de uma Corte Constitucional.
Neste trabalho, sucintamente, sero analisados mecanismos de controle de
constitucionalidade, em especial as diferenas tradicionais entre o controle difuso e o controle
concentrado.
Aps, ser abordado o papel do STF em frente s alteraes, concluindo o texto com
anotaes sobre o instituto da repercusso geral.

2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A Constituio Federal de 1988 pode ser definida sucintamente como a lei
*

Procurador do Estado de Minas Gerais. Mestrando em Direitos Coletivos, Cidadania e Funo Social pela
Universidade de Ribeiro Preto. Especialista em Direito Tributrio pela Universidade de Franca.

141

RAFAEL AUGUSTO BAPTISTA JULIANO - O Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional e a objetivao do controle difuso...

fundamental e suprema do Estado brasileiro..1 O princpio da supremacia constitucional traz, em


seu contedo, a necessidade de controlar normas infraconstitucionais, com mecanismos aptos a
invalidar as que so contrrias ao disposto na lei fundamental.
Os mecanismos de controle de constitucionalidade de normas infraconstitucionais,
tradicionalmente, dividem-se em dois grandes grupos: o controle difuso e o controle concentrado.
2.1 CONTROLE DIFUSO
O controle difuso, tambm denominado como controle por via de exceo ou defesa,
incidental, aberto, ou ainda sistema norte-americano de controle, foi exercido primeira vez nos
Estados Unidos, no caso Madison versus Marbury (1803). Nesse caso, o Juiz Jonh Marshall da
Suprema Corte Americana ps em relevo o judicial review, que at hoje serve de fundamentao
ao controle difuso.2 No Brasil, o controle difuso surgiu em 1890, com o Dec. 848 de 11.10.1890,
sendo consagrado nos arts. 59, 1 e 60 da Constituio de 1891 e preservado nas demais
Constituies Brasileiras.3
Referido controle pode ser realizado por qualquer juiz ou tribunal, que, de maneira
incidental, verifica a compatibilidade da norma com a Constituio Federal. Alexandre de
Moraes, ao abordar o tema, caracteriza o controle difuso da seguinte forma:
O controle difuso caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitvel somente
perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judicirio. Assim, posto um litgio
em juzo, o Poder Judicirio dever solucion-lo e para tanto, incidentalmente, dever
analisar a constitucionalidade ou no da lei ou ato normativo. A declarao de
inconstitucionalidade necessria para o deslinde do caso concreto, no sendo pois
objeto principal da ao.4

Qualquer pessoa pode questionar incidentalmente a inconstitucionalidade de


determinada norma desde que, em um determinado caso concreto, tenha o seu direito ameaado
ou violado por aquela norma, ainda quando esta tambm viole ou ameace direito de outrem.
Para a corrente tradicional entende-se que os efeitos da deciso judicial proferida, em
regra, valem apenas para as partes envolvidas (inter partes) e produz efeitos retroativos (ex tunc).
Para esta corrente apenas produzir efeitos erga omnes a deciso judicial se o Senado, consoante
o disposto no art. 52, X da Constituio Federal, suspender, no todo ou em parte, a execuo da
lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. Nesse caso, a
deciso passar a ter efeitos erga omnes e ex nunc, ou seja, valer para todos a partir da
publicao da resoluo acerca da suspenso pelo Senado.
Neste trabalho, ser abordada, adiante, a nova tendncia do STF no que tange a
aplicao de efeitos caractersticos do controle concentrado ao controle difuso de
constitucionalidade.
1

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15.ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 48.
PACHECO, Jos da Silva. Mandado de segurana e outras aes constitucionais tpicas. 5.ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008. p. 379.
3
Idem. p. 379.
4
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 16.ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 10.
2

142

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

2.2 CONTROLE CONCENTRADO

O controle concentrado, tambm denominado de controle direto e controle abstrato,


tem por objetivo assegurar a supremacia da Constituio, com mecanismos aptos a retirar do
ordenamento jurdico, de lei ou ato que contrarie o disposto na lei fundamental.
A atual Constituio Federal prev cinco tipos de aes aptas a realizao do controle
concentrado, so elas: ao direta de inconstitucionalidade genrica (art. 102, I , a, CF); ao
declaratria de constitucionalidade (art. 102, I, a, in fine, CF)5, ao direta de
inconstitucionalidade interventiva (art. 36, CF) ; ao direta de inconstitucionalidade por omisso
(art. 103, 2, CF);6 e arguio de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, 1).7

2.2.1 CONTROLE CONCENTRADO


INCONSTITUCIONALIDADE

ATRAVS

DA

AO

DIRETA

DE

Os legitimados a propositura da ao direta de inconstitucionalidade so os mesmos da


ao declaratria de constitucionalidade e esto elencados no art. 103 da Constituio Federal.8
Compete ao Supremo Tribunal Federal, atravs da maioria absoluta de seus membros,

Art. 36. A decretao da interveno depender: (...)


III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da Repblica, na hiptese
do art. 34, VII, e no caso de recusa execuo de lei federal.
6
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade:
(...)
2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada
cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo,
para faz-lo em trinta dias.
7
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
(...)
1 - A arguio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo
Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
8
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assemblia Legislativa;
V - o Governador de Estado;
IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

143

RAFAEL AUGUSTO BAPTISTA JULIANO - O Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional e a objetivao do controle difuso...

em plenrio, processar e julgar a ao direta de inconstitucionalidade.9 O objeto principal da


referida ao ser a declarao da inconstitucionalidade ou no de lei ou ato normativo federal,
estadual ou distrital (no exerccio de competncia equivalente dos Estados-membros) editados
posteriormente promulgao da Constituio Federal e, que ainda estejam em vigor.10
A deciso ter, em regra, efeito retroativo e erga omnes, de modo que,
excepcionalmente, em observncia ao disposto no art. 27 da Lei n 9.868/99, o Supremo Tribunal
Federal poder, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela
declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado, considerando, para tanto, a segurana jurdica ou o excepcional
interesse social.
Ao abordar a amplitude e os efeitos temporais da ao declaratria de
inconstitucionalidade, Alexandre de Moraes afirma que:
permitiu-se ao STF a manipulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade,
seja em relao sua amplitude, seja em relao aos seus efeitos temporais, desde que
presentes dois requisitos constitucionais:
requisito formal: deciso da maioria de dois teros dos membros do Tribunal;
requisito material: presena de razes de segurana jurdica ou de excepcional
interesse social;11

Cumpre ressaltar que a deciso proferida na Ao Direta de Inconstitucionalidade ter


efeitos vinculantes aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica.12 Prevalece
o entendimento de que o efeito vinculante da ao declaratria de inconstitucionalidade no
atinge o prprio Supremo Tribunal Federal, sob pena de petrificar a jurisprudncia, valendo
citar o seguinte trecho do voto do Ministro Cezar Peluso:
as constituies, enquanto planos normativos voltados para o futuro, no podem de
maneira nenhuma perder a sua flexibilidade e abertura. Naturalmente e na medida do
possvel, convm salvaguardar a continuidade dos standards jurisprudenciais:
alteraes de rota, decises overruling demasiado repentinas e brutais contrastam
com a prpria noo de jurisdio. A percepo da continuidade como um valor no
deve, porm, significar, uma viso petrificada da jurisprudncia ou uma
indisponibilidade dos tribunais para atender s solicitaes provenientes do
ambiente.13

H discusso entre doutrinadores como se o efeito vinculante atinge ou no o Poder


Legislativo. Alexandre de Moraes entende que o efeito vinculante aplicado tambm ao
legislador, que no poder editar nova norma com preceitos idnticos aos declarados

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial
podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.
10
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 16.ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 628.
11
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 16.ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 647-648.
12
Pargrafo nico do art. 28 da Lei 9.868/99: A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,
inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de
texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao
Pblica federal, estadual e municipal.
13
STF: Rcl. N. 2.617 Agr/MG, rel. Min. Cezar Peluso. Informativo n 386.

144

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

inconstitucionais.14 Em posicionamento contrrio, Ives Gandra da Silva Martins15 e o prprio


Supremo Tribunal Federal16 tm adotado o entendimento de que o legislativo no atingido pelo
efeito vinculante, vez que tal vinculao comprometeria o equilbrio existente entre o este e o
judicirio.

3. O NOVO PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal tem sua competncia expressa na Constituio Federal,


em seu art. 102.17 Como se observa, alm da guarda da constituio, foi atribuda ao STF
extensa competncia cvel e criminal, originria e recursal.
14

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 16.ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 649.
MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade:
comentrios Lei n 9.868, de 10-11-1999. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 335.
16
STF ADI n 907, rel. Min. Ilmar Galvo.
17
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993)
b) nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional,
seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica;
c) nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da
Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os
do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter permanente;(Redao dada pela
Emenda Constitucional n 23, de 1999)
d) o "habeas-corpus", sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alneas anteriores; o mandado de segurana
e o "habeas-data" contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal,
do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal;
e) o litgio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Territrio;
f) as causas e os conflitos entre a Unio e os Estados, a Unio e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive
as respectivas entidades da administrao indireta;
g) a extradio solicitada por Estado estrangeiro;
i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou
funcionrio cujos atos estejam sujeitos diretamente jurisdio do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime
sujeito mesma jurisdio em uma nica instncia; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 22, de 1999)
j) a reviso criminal e a ao rescisria de seus julgados;
l) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises;
m) a execuo de sentena nas causas de sua competncia originria, facultada a delegao de atribuies para a
prtica de atos processuais;
n) a ao em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais
da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;
o) os conflitos de competncia entre o Superior Tribunal de Justia e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores,
ou entre estes e qualquer outro tribunal;
p) o pedido de medida cautelar das aes diretas de inconstitucionalidade;
q) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica,
do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas,
do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo Tribunal Federal;
15

145

RAFAEL AUGUSTO BAPTISTA JULIANO - O Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional e a objetivao do controle difuso...

Deve ser lembrado que, recentemente, o STF, em sesso de julgamento que durou
horas, foi foco das atenes nacionais e de toda a imprensa, apenas para receber uma denncia,
no caso do mensalo.18
Percebe-se que as excessivas atribuies conferidas ao Supremo Tribunal Federal
acabam por enfraquecer o seu papel de Corte Constitucional, transformando-o em apenas mais
uma instncia do Poder Judicirio brasileiro.
Entretanto, em recentes decises, o STF tem buscado reafirmar o seu papel de Corte
Constitucional, com a tendncia imprimir eficcia erga omnes a declaraes de
inconstitucionalidades proferidas incidentalmente em controle difuso, o que tem causado espanto
na doutrina tradicional, que separa claramente os efeitos da declarao de inconstitucionalidade
no controle difuso e no controle concentrado.
Mas, para assumir o papel de Corte verdadeiramente Constitucional, no se pode ter
o Supremo Tribunal Federal como mera instncia recursal disposio dos recorrentes e com
decises cujos efeitos se resumam s partes. Pelo contrrio:
A funo do Supremo nos recursos extraordinrios ao menos de modo imediato no
a resolver litgios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos
das Cortes inferiores. O processo entre as partes, trazido Corte via recurso
extraordinrio, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade jurisdicional
que transcende os interesses subjetivos.19

Parece ser acertada esta viso, sendo que a atuao do Supremo Tribunal Federal nos
recursos extraordinrios e demais incidentes no pode se resumir a julgar o caso especfico
proposto pelas partes e com eficcia apenas entre elas, como ocorre, em regra, nas demais aes
propostas em primeira instncia.
A deciso que analisa a constitucionalidade, ainda que em controle difuso, no pode
ficar restrita subjetivamente s partes. Ora, uma lei inconstitucional ou constitucional dentro de
um sistema, no podendo ser considerada constitucional para uns e inconstitucional para outros.
Com a atual composio do Supremo Tribunal Federal, observa-se que clara esta
tendncia de objetivizar o controle difuso de constitucionalidade.
r) as aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o Conselho Nacional do Ministrio Pblico; (Includa pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)
II - julgar, em recurso ordinrio:
a) o "habeas-corpus", o mandado de segurana, o "habeas-data" e o mandado de injuno decididos em nica
instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso;
b) o crime poltico;
III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso
recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituio;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio.
d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. (Includa pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
18
Inq 2245 / MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Julgamento: 28/08/2007, Tribunal Pleno, DJe-139 Divulgao 0811-2007, Publicao 09-11-2007.
19
MADOZ, Wagner Amorim. O recurso extraordinrio interposto de deciso de Juizados Especiais Federais. Revista
de Processo. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, n. 119, p. 76.

146

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Fredie Didier Jnior, da mesma forma, tambm observa o fenmeno, elencando


situaes nas quais esto presentes as caractersticas no controle concentrado em aes
envolvendo o controle difuso de constitucionalidade, dentre as quais, exemplifica-se as seguintes:
g) O STF, no julgamento do RE 197.917/SP (publicado no DJU de 27.02.2004)
interpretou a clusula de proporcionalidade prevista no inciso IV do art. 29 da CF/88,
que cuida da fixao do nmero de vereadores em cada municpio. O TSE, diante deste
julgamento, conferindo-lhe eficcia erga omnes (note-se que trata de um julgamento em
recurso extraordinrio, controle difuso, pois), editou a Resoluo n.21.702/2004, na qual
adotou o posicionamento do STF. Essa Resoluo foi alvo de duas aes diretas de
inconstitucionalidade (3.345 e 3.365, rel. Min. Celso de Mello), que foram rejeitadas,
sob o argumento de que o TSE, ao expandir a interpretao constitucional definitiva
dada pelo STF, guardio da Constituio, submeteu-se ao princpio da fora normativa
da Constituio. Aqui, mais uma vez, aparece o fenmeno ora comentado: uma deciso
proferida pelo STF em controle difuso passa a ter eficcia erga omnes, tendo siso a causa
da edio de uma Resoluo do TSE (norma geral) sobre a matria.
h) O STF decidiu admitir (...) a sustentao oral de amici curiae (Confederao
Brasileira dos Aposentados, Pensionistas e Idosos COBAP e da Unio dos Ferrovirios
do Brasil) em julgamento de recurso extraordinrio, ratificando tambm neste
julgamento, a tendncia de objetivao do controle difuso, tantas vezes mencionadas
neste ensaio.
i) O Min. Gilmar Mendes, no julgamento do HC 82.959, no obstante tenha considerado
inconstitucional o 1 do art. 2 da Lei Federal n. 8.072 (Lei dos Crimes Hediondos),
aplicou o art. 27 da Lei Federal n. 9.868/1999 (Lei da ADI/ADC), para dar eficcia noretroativa (ex nunc) sua deciso. Ou seja: aplicou-se ao controle difuso de
constitucionalidade um instrumento de controle concentrado, que possibilidade de o
STF determinar, no juzo de inconstitucionalidade, a eficcia da sua deciso, ex nunc ou
ex tunc. 20

Percebe-se que a funo do Supremo Tribunal Federal no deve ficar restrita aos
interesses das partes em litgio, sendo que o fortalecimento do Supremo Tribunal Federal e suas
decises com efeitos vinculantes e eficcia para todos no apenas no controle concentrado, mas
tambm nas suas decises em controle difuso, refora o papel de Corte Constitucional.
Entretanto, a tendncia de abstrao ou objetivao do recurso extraordinrio no
aceita por parte da doutrina, que entende que as diferenas entre os efeitos do controle
concentrado e do controle difuso devam permanecer. Neste sentido:
Se a Constituio seja na sua verso original, seja naquela que decorreu das reformas
realizadas pelo poder constituinte derivado elabora to preciosa diferenciao entre
controle concentrado e controle difuso, no h como se imaginar que os efeitos do
controle concentrado sejam extensivos ao controle difuso, de forma automtica.21
20

DIDIER JNIOR, Fredie. Transformaes do recurso extraordinrio. In: NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e assuntos afins. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, v. 10, p. 111-112.
21
STRECK, Lenio Luiz. et al. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutao
constitucional
e
limites
da
legitimidade
da
jurisdio
constitucional.
Disponvel
em:
<http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=60&Itemid=40>. Acesso em:
23 set. 2008.

147

RAFAEL AUGUSTO BAPTISTA JULIANO - O Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional e a objetivao do controle difuso...

Uma grande crtica abstrao do controle difuso de constitucionalidade repousa na


redao do art. 52, inciso X, da Constituio Federal:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
(...)
X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por
deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;

H quem entenda que tal previso impede a objetivao do recurso extraordinrio,


uma vez que no controle difuso de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal caberia a
este apenas comunicar ao Senado Federal a deciso de inconstitucionalidade da lei. A deciso
sobre a suspenso ou no da lei ficaria a cargo do Senado, atravs de Resoluo.

4. A QUESTO DO ART. 52, INCISO X, DA CONSTITUIO FEDERAL

Ponto interessante a aplicao do inciso X do art. 52, da Constituio Federal, acima


transcrito. Como j mencionado, tradicionalmente, a suspenso da lei declarada inconstitucional
em controle difuso pelo Supremo Tribunal Federal era de competncia do Senado Federal.
Pois bem. Com a tendncia de o Supremo Tribunal Federal aplicar o regramento do
controle concentrado ao controle difuso de constitucionalidade, surge questo: qual o papel do
Senado Federal em razo do texto do art. 52, inciso X, da Constituio?
A resposta, para o Ministro Gilmar Mendes, est na mutao constitucional a que o
referido inciso teria sido submetida. Em seu voto na Reclamao 4.335-5/AC (Relator Min.
Gilmar Mendes, Reclamante: Defensoria Pblica da Unio, reclamado: Juiz de Direito da Vara de
Execues Penais da Comarca de Rio Branco), o ministro prope uma releitura do art. 52, inciso
X, da Constituio Federal:
De qualquer sorte, a natureza idntica do controle de constitucionalidade, quanto s
suas finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso e
concentrado, no mais parece legitimar a distino quanto aos efeitos das decises
proferidas no controle direto e no controle incidental.

Adiante, complementa:
possvel, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autntica mutao
constitucional em razo da completa reformulao do sistema jurdico e, por
conseguinte, da nova compreenso que se conferiu regra do art. 52, X, da Constituio
de 1988. Valendo-nos dos subsdios da doutrina constitucional a propsito da mutao
constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autntica reforma da Constituio sem
expressa modificao do texto.

De qualquer maneira, chamando-se ou no o fenmeno de mutao constitucional,


certo que a deciso sobre os efeitos da declarao de inconstitucionalidade da lei no controle
difuso no pode ser atribuda ao Senado Federal. E se o Senado recusar a suspender a lei
inconstitucional? E se no for proposta pelos legitimados a Ao Direta de Inconstitucionalidade,
esta sim, pacificamente capaz de produzir efeitos erga omnes?
148

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Como se observa, o art. 52, inciso X, da Constituio no deve ser interpretado


singularmente, no havendo porque os efeitos da declarao de inconstitucionalidade pelo
Supremo Tribunal Federal serem diversos quando se tratar de controle difuso e concentrado.
Lus Roberto Barroso tambm entende no ser mais razovel a manuteno da
competncia atribuda ao Senado para decidir sobre a suspenso ou no da lei inconstitucional:
A verdade que, com a criao, da ao genrica de inconstitucionalidade, pela
EC n. 16/65, e com o contorno dado a ao direta pela Constituio de 1988, essa
competncia atribuda ao Senado tornou-se um anacronismo. Uma deciso do
Pleno Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ao direta,
deve ter os mesmo efeitos. Respeitada a razo histrica da previso constitucional,
quando de sua instituio de 1934, j no h mais lgica razovel em sua
manuteno.22

Acrescente-se que, com a Emenda Constitucional 45/2004 tambm foi trazida ao


sistema a exigncia de repercusso geral para admisso do Recurso Extraordinrio, com a
incluso do 3 ao art. 102 da Constituio Federal.23
Tal exigncia, que a uma primeira anlise apenas se prestaria para desafogar o
Supremo Tribunal Federal, pode ser visto como mais um elemento objetivador do controle difuso
de constitucionalidade.

5. REPERCUSSO GERAL

O requisito da repercusso geral, que em muito se assemelha extinta arguio de


relevncia, pode ser um grande instrumento a ser utilizado pelo Supremo Tribunal Federal em
seu papel de guardio da Constituio:
dessa forma, a Suprema Corte ser reconduzida sua verdadeira funo, que a de
zelar pelo direito objetivo sua eficcia, sua inteireza e a uniformidade de sua
interpretao na medida em que os temas trazidos discusso tenham relevncia
Nao.24

Com o requisito, no ser qualquer tema discutido no STF, em sede de recurso


extraordinrio, e somente aqueles que possuam repercusso geral capaz de ultrapassar os
interesses subjetivos da causa.

22

BARROSO, Luis Roberto. Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
p. 111.
23
3 No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais
discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo
recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.
24
MEDINA, Jos Miguel Garcia; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Repercusso
geral e smula vinculante: reforma do Judicirio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 374.

149

RAFAEL AUGUSTO BAPTISTA JULIANO - O Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional e a objetivao do controle difuso...

O Cdigo de Processo Civil foi alterado pela Lei n 11.418, de 19 de dezembro de


2006, que incluiu os arts. 543-A25 e 543-B26, regulamentando-se o 3 do art. 102 da Constituio
Federal.
Observa-se ento, que a repercusso geral, nos termos do 1 do art. 543-A do CPC,
no diz respeito apenas questo jurdica, mas tambm daquelas do ponto de vista econmico,
poltico ou social, que, repita-se, ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
Ou seja, no se est mais julgando os interesses da parte apenas. Caso o recurso
extraordinrio seja admitido especialmente no que tange ao requisito da repercusso geral o
Supremo Tribunal Federal estar julgando no apenas os interesses dos litigantes, mas questo
que ultrapassa estes interesses.
6. CONCLUSO
No h dvida de que a Emenda Constitucional 45/2004 e as ltimas decises do
Supremo Tribunal Federal demonstram a tendncia de que este esteja caminhando no sentido de
assumir o papel de Corte Constitucional.
25

Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio, quando
a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral, nos termos deste artigo.
1 Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista
econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
2 O recorrente dever demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciao exclusiva do Supremo Tribunal
Federal, a existncia da repercusso geral.
3 Haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia
dominante do Tribunal.
4 Se a Turma decidir pela existncia da repercusso geral por, no mnimo, 4 (quatro) votos, ficar dispensada a
remessa do recurso ao Plenrio.
5 Negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos sobre matria idntica, que
sero indeferidos liminarmente, salvo reviso da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal.
6 O Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de terceiros, subscrita por procurador
habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
7 A Smula da deciso sobre a repercusso geral constar de ata, que ser publicada no Dirio Oficial e valer
como acrdo.
26
Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, a anlise da
repercusso geral ser processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o
disposto neste artigo.
1 Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia e encaminh-los
ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo da Corte.
2 Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-se-o automaticamente no
admitidos.
3 Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais, Turmas
de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se.
4 Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno,
cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada.
5 O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispor sobre as atribuies dos Ministros, das Turmas e de
outros rgos, na anlise da repercusso geral.

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

A objetivao do controle difuso, atribuindo-se efeitos antes somente existentes no


controle concentrado de constitucionalidade, e tambm o filtro da repercusso geral, que restringe
o acesso ao STF apenas a recursos extraordinrios cujas questes ultrapassem os interesses
subjetivos da causa, so elementos que indicam a alterao do papel do Supremo Tribunal
Federal.
Essa alterao, ao contrrio do que possa parecer, deixa o STF mais perto do seu
verdadeiro papel de guardio da Constituio.
REFERNCIAS
BARROSO, Lus Roberto. Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2.ed. So Paulo:
Saraiva, 2006.
DIDIER JNIOR, Fredie. Transformaes do recurso extraordinrio. In: NERY JNIOR,
Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.) Aspectos polmicos e atuais dos recursos
cveis e assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 10.
MADOZ, Wagner Amorim. O recurso extraordinrio interposto de deciso de Juizados Especiais
Federais. Revista de Processo. So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 119, 2005.
MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de
constitucionalidade: comentrios Lei n 9.868, de 10-11-1999. So Paulo: Saraiva, 2001.
MEDINA, Jos Miguel Garcia; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim.
Repercusso geral e smula vinculante: reforma do Judicirio. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2005.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 16.ed. So Paulo: Atlas, 2004.
PACHECO, Jos da Silva. Mandado de segurana e outras aes constitucionais tpicas. 5.ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15.ed. So Paulo: Malheiros,
1998.
STRECK, Lenio Luiz et al. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle
difuso: mutao constitucional e limites da legitimidade da jurisdio constitucional. Disponvel em:
<http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=60&Item
id=40> Acesso em: 23 set. 2008.

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

O PARADIGMA PROCESSUAL ANTE AS SEQUELAS MTICAS DO


PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
ROSEMIRO PEREIRA LEAL*

SUMRIO
1. Introduo. 2. O Sincretismo fatal dos positivistas. 3.
Processo e linguagem em Popper. 4. Polemizao processual
da legitimidade do Direito. 5. Desprocessualizao do direito
no Estado telemtico.

1. INTRODUO
Os resqucios do poder constituinte originrio que nos remetem, em planos
histricos mais remotos, ao horizonte mtico, tradicional e utpico dos atualmente chamados
direitos materiais (maternais) surgidos de poderes, juzos ordlicos, simulacros, foras
onipotentes, vontades coletivas naturais e de sistemas normativos de fundo organicista, num
sincretismo fundante (ativao) de uma imaginria maternidade (matricialidade) normativa em
que os pontos jurdicos se operam num total anonimato que ganha nome, nas metforas criticistas
e sociologistas, de liberdade de pensamento e de relaes humanas e sociais a criarem uma
pauta primordial de direitos a ser recebida, como adequada, por uma suposta sociedade poltica
ou transmitida em forma de leis parlamentarizadas para o povo praticar e cumprir. Por isso,
muitos estudiosos da teoria do direito (principalmente do direito constitucional e civil) no se
desapegam da palavra poder em todas as suas narrativas, porque nela vo costurar outras mais
grandiloqentes como fora, fluxo normativo, vontade popular, tomada de decises, a
ocultar a explicao do que constituinte no exerccio do que se pode exercer. O mais grave de
todas essas cogitaes contrapor a esses direitos materiais (substantivos-essencialistas) uma
ordem de normas processuais que seriam meramente instrumentais (adjetivas) ao manejamento
(ps-ativao) jurisdicional das primordialssimas normas materiais.
Por conseguinte, impe-se, na teoria lingstico-problematizante do direito,
esclarecer, como excludente do carter retrico do princpio da legalidade, que a norma de
processo precedente-originria e legiferativa (criadora) do ainda apelidado direito material
que s se constitui de contedos institutivos do ser, ter e haver, pela teoria lingstica do discurso
processual, no se limitando, como querem os antigos juristas, aos significados do proceder para

Professor de Direito do Bacharelado, Mestrado e Doutorado da PUC/MG e UFMG.

153

ROSEMIRO PEREIRA LEAL - O paradigma processual ante as sequelas mticas do poder constituinte originrio

conduzir e aplicar o maternal direito material pela atividade judicial (judicacional) dos juzes. A
teoria da norma no direito processual democrtico no acolhe uma deontologia prescritiva
imanente, porque o devido da norma posto no devir de seus enunciados criativos (principiologia
do processo) como direitos fundamentais de conjectura e refutao sobre as causas, efeitos e
riscos, dos atos a serem juridicamente criados quanto preservao continuada da discursividade
jurdico-processual de vida, liberdade e dignidade humanas (teoria neo-institucionalista).1
O conceber vida, liberdade, dignidade, como direitos humanos fora dos direitos
fundamentais da discursividade jurdico-processual ou numa hierarquia de precedncia de uns
sobre outros, cria lugares imunes ao direito legislado onde se aloja uma vontade dita soberana
(poder excepcionalizante) por uma atividade jurisdicional equivocadamente acolhida como
subjetividades controladoras do direito. Ora, em nome dos direitos humanos, nega-se vigncia
(por juzos de flexibilidade, proporcionalidade, razoabilidade, ponderabilidade e adequabilidade)
a direitos fundamentais do processo ou, em nome destes, pem-se em restrio os direitos
humanos pelos juzos de aplicabilidade da reserva do possvel com negativa da autoexecutividade dos direitos de vida, liberdade, dignidade. Idnticos desastres normativos ocorrem,
no direito processual democrtico, ao se colocar o ESTADO como crculo mtico-protetor da
SOCIEDADE ou conceber esta como fundadora histrica do Estado, porque o paradigma
construtivo de ambos o PROCESSSO na constitucionalidade democrtica, sendo que uma
HERMENUTICA CONSTITUCIONAL s poderia considerar-se adequada a este ESTADO ou
SOCIEDADE se construda pela principiologia do processo como teoria discursiva criticamente
escolhida no nvel instituinte e constituinte do direito.
Com efeito, a compreenso adequada da Constituio brasileira, ainda que passe
pelas conjecturas argumentativas de filsofos ou juristas estrangeiros ou brasileiros, no pode, em
qualquer hiptese, perder seu eixo temtico-hermenutico numa teoria do processo que oferea
compatibilidade com a imediata efetivao (realizao) dos direitos lquidos, certos e
prontamente exigveis e com a sustentao continuada e incessante dos direitos fundamentais do
PROCESSO ali assegurados. Discursos de justificao e aplicao de direitos (Gnther) ou
mandados de otimizao interpretativa (Alexy) que no se ajustem a essa teoria do processo a
ser disponibilizada a todos na operacionalizao de direitos no podem ser acolhidos em sua
estrutura informativa e construtiva de argumentaes em face das peculiaridades que definem a
sistemtica constitucional brasileira. O que se busca adequar uma TEORIA DO PROCESSO a
reger a operacionalidade constitucional brasileira (teoria processual da constituio) e no uma
teoria do discurso retirada de linguagens naturais que nada exibem sobre estudos e delineamentos
tericos de PROCESSO como paradigma de Estado Democrtico. Para sair da linguagem
normativa, basta entrar nas filosofias e nos giros lingsticos e achar que de um lugar nojurdico-normativo (exossomtico e pragmtico-anormativo) se possa forjar na intersubjetividade
lcidos comandos interpretativos adequados para o nosso discurso jurdico constitucionalizado
que ainda est, sem qualquer patriotismo, na dianteira, construo de uma sociedade
democrtica, de todas as escrituras constitucionais no mundo conhecidas. O que nos falta so
operadores de estoque terico qualificado (desalienado) atuao e aplicao do direito no Brasil.
1

LEAL, Rosemiro Pereira. Principiologia jurdica do processo na teoria neo-institucionalista. In: DIDIER JNIOR,
Fredie; JORDO, Eduardo Ferreira (Coord.). Teoria do processo: panorama doutrinrio mundial. Salvador:
JusPodivm, 2008. p. 905-916

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

2. O SINCRETISMO FATAL DOS POSITIVISTAS


O equvoco dos positivistas para equacionar uma hermenutica congruente
operacionalizao do direito no Estado Democrtico est em que continuam atuando uma lgica
jurdica que, ao tempo que adotam o princpio da reserva legal, que incambivel nos sistemas
jurdicos constitucionalmente formalizados, deslocam o princpio, por uma jurisdicional
plasticidade exossomtico-anormativa, para uma dimenso extra-sistmica onde se acolhe um
vigia (tutor-depositrio) da lei privilegiadamente lcido e sbio (o juiz ou o operador
administrativo-governativo do Estado). Essa confuso de positivismo jurdico e positivismo
sociolgico (Kelsen-Weber) tem trazido srios embaraos para os que se apresentam como
positivistas convictos, a exemplo de Dimitri Dimoulis2 que preconiza uma interpretao
objetiva denominada pragmtico-poltico-jurdica com a qual se candidata a enfrentar
problemas da enunciao e atuao do direito.
No difcil antever as complicaes a serem equacionadas pelos positivistas que,
convencidos de uma engenhosa articulao das vertentes etiolgicas dos positivismos lato e
stricto sensu, isto , apropriao de elementos morais, polticos e formais, apontam
perspectivas de melhor compreenso do direito. Certamente ao se mencionar, como rumo
hermenutico, uma compreenso para o direito no horizonte pragmtico-poltico-jurdico cair
fatalmente na rede comunicativa de Habermas que, ao contrrio da ubiqidade da fita de
Moebius, permite estar, ora fora, ora dentro, do sistema jurdico aos moldes de Gadamer, Apel,
Rorty, Dworkin, Rawls, Alexy, Gnther, para ficarmos com os mais miditicos a manejar direitos
em esferas pblicas por normas morais e tico-polticas contguas a esferas (sistemas) legais
formalizados numa flutuao entre elementos (direitos) materiais e formais (hibridismo
weberiano) que torna realmente descentrada a sociedade pressuposta dos positivistas.
E porque convencidos desse descentramento insupervel, j que sitiam o PROCESSO
pela JURISDIO , como salvadora interveno do Estado-Juiz provedor dos horrores do nonliquet, trabalham ainda a falcia naturalista aceita por Kelsen e Hart e pioneiramente denunciada
por Hume e lembrada por Carri,3 de migrarem livremente (sem norma jurdico-enunciativa prformalizada) da esfera do ser dos saberes solipsistas do decisor ou interventor intuitivo-analticonatural para um dever-ser que, embora no esteja juridicamente pr-normado pelo sistema
jurdico, torna-se deontolgico por uma interpretao dita construtiva ou reconstrutiva
(sistemtico-analgico-ideolgica) do operador super-dotado ou autorizado (autoritrio) do
direito. O ceticismo radical dos positivistas sociolgicos decorre dessa inevitvel entrega do
direito tutoria jurisdicional, tornando-se-lhes irredutvel a convico zettica de que no
possvel construir um saber unitrio e coerente sobre o direito, oferecendo respostas no mbito
de uma nica teoria.4
Assim, fecham a porta de entrada do Estado Democrtico de Direito que s vezes
emocionalmente defendem pelo teor sonoro da expresso ou pelo irretorquvel aspecto de que
esse tipo de Estado segue rigorosamente o princpio da reserva legal, sem o qual no seria Estado
2

DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdicopoltico. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 14
3
CARRI, G. Sobre los lmites del lenguaje normativo. Buenos Aires: Astrea, 1973. p. 78-85
4
DIMOULIS, Dimitri. Op. cit., p. 36

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ROSEMIRO PEREIRA LEAL - O paradigma processual ante as sequelas mticas do poder constituinte originrio

Constitucional de Direito, nem teria fins sociais, polticos e morais. Em conseqncia dessas
ilaes, imaginam uma inexorvel pluralidade terica para o direito em seus campos de produo,
atuao, aplicao, reforma e extino, que vai da filosofia parmendica ao maqunico dos
esquiso-analistas, sem perceberem que o paradigma do Estado Democrtico de Direito o
PROCESSO: uma teoria lingstico-jurdica (medium-lingustico) j constitucionalizado no
Brasil) que se distingue por discursos (teorias) que lhe so prprios, impondo-se, como conditio
para a enunciao pelo melhor argumento no Estado Democrtico, uma escolha paradigmtica de
maior teor autocrtico-lingustico-problematizante entre os discursos (teorias) do PROCESSO e
no entre as vrias teorias sociais e culturais, paradigmas histricos, ideologias e filosofias do
direito. Com efeito, o melhor argumento no Estado Democrtico deriva de escolha tericodiscursiva no mago do paradigma lingstico-jurdico denominado PROCESSO.
O que o processo possibilitou, e que hoje frustra as pretenses da filosofia de secular
guardadora e julgadora privilegiada do saber e da verdade, a construo de uma argumentao
jurdica, extrada das teses do conhecimento objetivo de Karl Popper, que se desvencilha da
falcia naturalista e do triunfo legitimante do poder constituinte originrio as afiadas
guilhotinas que continuam ceifando a supervenincia de uma sociedade democrtica em moldes
terico-lingusticos. Com o advento da Constituio de 1988, esse empreendimento se
vislumbrou para os juristas brasileiros que acompanhavam por dcadas o espao de
constitucionalizao de um direito de cunho emancipatrio e principalmente para os pases
perifricos, ainda colonizados por formas difanas e sofisticadas de dominao, em que as
escravaturas tecnolgicas se sucedem com nomes e artefatos arrojados e atrativos. A esperana
em acontecimentos naturalmente benvolos da vingana histrica contra os opressores ou que
estes, por uma lei universal que a todos iguala, morrero algum dia no mesmo cho dos
oprimidos, aumentar com indiferena a carga de sofrimento humano deixando s prximas
geraes o nus de um futuro sobre o qual nos recusamos a pensar e realizar.
Com Popper, a teoria do discurso saiu das garras da tpica e da retrica, da erstica e da
heurstica, da razo categrica, da epagoge que impunha secularmente a ideologia da verdade por
induo (pragmtica ou transcendental-criticista) a partir da observao (metafsica), da mmesis
(comunidade natural de pr-linguagens que se imitam e se interagem na base emptica das estruturas
atvicas, universais e eternas), da magia e do positivismo sociolgico, para se instalar nos pontos de
privao (represso) verbal pela teorizao do no-pensado (o terceiro mundo de Popper)5como
proposta de modificar a sintaxe do mundo (expresso de Rouanet)5 pela oferta de um mundo
objetivo de teorias onde estas, ao se rivalizarem numa concorrncia continuada, pudessem ser
adotadas, substitudas, destrudas ou morrer no lugar dos homens, seus teorizadores.
3. PROCESSO E LINGUAGEM EM POPPER
Em resumo, a teoria da linguagem de Popper comporta quatro estgios: a funo
expressiva, sinalizadora, descritiva e argumentativa, sendo que as duas primeiras so comuns a
homens e animais e as ltimas exclusivas do homem chamadas funes superiores. Entretanto,
5

ROUANET, Srgio Paulo. dipo e o anjo: itinerrios Freudianos em Walter Benjamin. 2.ed. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1990. p. 139 (Biblioteca Tempo Universitrio, 63)

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Popper destaca a funo argumentativa da linguagem que pode ser vista em funcionamento, em
sua mais elevada forma de desenvolvimento, numa bem disciplinada discusso crtica6 que se
pe pr ou contra uma proposta, mas tambm pr ou contra alguma proposio da proposta.
possvel descrever sem argumentar e as funes inferiores da linguagem (expressiva e
sinalizadora) esto sempre presentes quando se utilizam as superiores, tendo estas o controle
plstico das inferiores, mas s vezes as inferiores se mostram mais agradveis (piada, riso) e
experimentam uma vitria passageira sobre as superiores. Diz Popper que no s nossas teorias
nos controlam, como podemos controlar nossas teorias (e mesmo nossos padres; existe aqui
uma espcie de retrocarga). E se nos sujeitamos a nossas teorias, f-lo-emos ento livremente,
aps deliberao.7
Em Popper, como se infere, no h proibio, pela via da discusso crtica (lingsticoevolucionria-problematizante), de eleger uma entre vrias teorias como marco de controle de
nosso pensar, como tambm, a partir da teoria adotada, podemos controlar as nossas teorias. No
quer dizer que teorias no possam ser trocadas, substitudas, eliminadas. Porm, entre teorias
concorrentes, h de se buscar o melhor padro terico-regulador para no abolir emocionalmente
o sistema que se sustenta por uma testificao terica continuada realizao de propsitos e
objetivos. No direito democrtico, a linguagem terico-processual apresenta uma relao de
incluso com as idias humanas de vida, liberdade e dignidade, da no se conceber vida humana
sem concomitante abertura ao contraditrio, ampla defesa e isonomia. Humana no seria a vida
se vedado ao homem descrever e argumentar.
A conscincia humana, em Popper, s possvel de formao e crescimento se, na
anttese dos contrrios, o homem se deparar com a irritabilidade (incmodo, desconforto,
apreenso, mal-estar) ante um problema a resolver, a solicitar um sentido no sem-sentido ou viceversa de tal sorte a gestar significaes nos pontos diacrticos do desespero lingstico e, da para
frente, numa linha evolucionria de significao crescente, a conscincia comea a antecipar
meios possveis de reagir a movimentos possveis de experincia e erro e seus possveis
resultados. A conscincia gera sistemas lingsticos exossomticos8 que, fora da conscincia,
podem tornar-se sistema legal para controle e crescimento da prpria conscincia e, por bvio,
tais sistemas equivalem a antecipao de meios (universo de significados preventivos) de sua
prpria preservao. No dado na democracia discursivo-processual excluir algum da
formao exossomtica de sua conscincia terico-coletiva.
A constituio democrtica, quanto a direitos fundamentais, nos moldes colocados
pela teoria neo-institucionalista do processo, no suplica grandes indagaes ou alentadas obras
para se concluir que tais direitos so imediatamente exeqveis, porque a lidar com esses direitos
pelas hipteses criticistas ou historicistas (no-crticas no sentido de Popper) da reserva do
possvel, no se tem estatuto definidor do Estado Democrtico de Direito. Uma teoria de vida,
e no a vida entitiva (zo-byos) ou o pragmatismo da vida, que h de ser adotada e no mais
uma vida dita social por aperto de mos ou abraos (byos-polytikos), mas por escolha entre teorias
como modelos lingstico-construtivos a expressarem o homem na sua complexa existncia,
6

POPPER, Karl. Conhecimento objetivo: uma abordagem evolucionria. Belo Horizonte: Itatiaia, 1975. p. 216 e
segs.
7
Op. cit., p. 220
8
Op. cit., p. 229-230

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ROSEMIRO PEREIRA LEAL - O paradigma processual ante as sequelas mticas do poder constituinte originrio

outorgando-lhe continuadamente a oportunidade de desistir de suas teorias, substituindo-as,


eliminando-as, fiscalizando-as, modificando-as a servio da formao de uma sociedade de
falantes (parltres)em que o sentido da conduta de cada qual e de todos seja processualmente
pactuado (constitucionalizado) se a escolha recair na teoria da democracia em suas acepes
ps-modernas. por isso que o controle de constitucionalidade h de se fazer de modo difuso,
incidental-concreto e abstrato, incessante e irrestrito, porque este que vai propiciar a testificao
teorizada do sistema jurdico, conferindo-lhe legitimidade pela oportunidade sempre aberta a
todos de eliminao de erros que possam causar entraves fruio dos direitos fundamentais.
Por isso o equvoco de Chalmers9 grosseiro ao supor que Popper havia sustentado
que existiria uma teoria conclusivamente (exaurientemente) testada. Ora, se Popper assim o
dissesse, certamente no poderia ter, como fez, distinguido uma sociedade aberta de uma
sociedade fechada. Claro que a pior troca trocar a vida por um direito vida pior que a zobyos e o byos polytikos, porque o direito, como forma milenar de dominao, s recentemente
sofreu uma refutao problematizante nos fundamentos de seus contedos normativos para que o
direito vida no fosse o dique lingstico que vedasse a abertura para a vida humana. Apontar
um mundo da vida como esfera pblica ofensiva de um agir comunicativo autopoitico entre
falados na Outridade (contexto de sentidos pragmatizados) no trabalha vida pela possibilidade
lingstica do contraditrio na criao do direito vida e este como vida vivida no direito ao
contraditrio. prestante o pensamento de Popper quanto falibilidade e transitoriedade dos
paradigmas que se enunciam por via do embate entre teorias concorrentes com preferncia por
uma delas (ou por vrias) aps rigorosa testificao teorizada.
A mera escolha de uma teoria forte feita por uma comunidade cientfica como ncleo
irredutvel a merecer relevncia, a exemplo do que ensina Thomas Kuhn,10 no implica
necessariamente testificao, porque o mpeto histrico da comunidade pode ser de ideolgica
progressividade e no de possibilidades de degenerescncia do ncleo temtico eleito. Em Popper
e Lakatos, como anota Chalmers,11 a ousadia das proposies no se contingenciam
historicamente e, em Popper especialmente, as teorias devem errar ou apresentar erros mais
rapidamente possvel (Wheeler) para que se fortaleam. Da, uma sociedade (que uma teoria),
que se queira aberta, construir-se- ante teorias rivais, mas, para isso, necessrio problematizlas, o que, em direito, para uma sociedade aberta, no discurso de testificao, impe escolher
uma entre as teorias processuais do discurso como a melhor (mais resistente) a tornar
constitucionalmente disponveis, para todos, conjecturas falseabilizantes (argumentaes)
continuadas com o fim de instituir e constituir juridicamente (estabilizar) uma forma lingstica
de compartilhamento de sentidos de vida, liberdade e dignidade. Com efeito, uma Teoria da
Constituio democrtica, na concepo ps-moderna da falibilidade dos sistemas, h de passar
pela compreenso curricular da teoria do processo como enunciativa (descritiva-argumentativa)
dos direitos fundamentais (fundantes) da correlao humana contraditrio-vida, ampla defesaliberdade e isonomia-dignidade.12
9

CHALMERS, A. F. O que a cincia afinal? So Paulo: Brasiliense, 1997. p. 95


KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. 6.ed. So Paulo: Perspectiva, 2001. p. 246
11
CHALMERS, A. F. Op.cit., p. 124
12
LEAL, Rosemiro Pereira. Direitos fundamentais do processo na desnaturalizao dos direitos humanos. In: O
Brasil que queremos. Belo Horizonte: PUC/Minas, 2006.
10

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4. POLEMIZAO PROCESSUAL DA LEGITIMIDADE DO DIREITO


medida que se entenda discurso como dis-curso, h de se indagar sobre a teoria
encaminhadora desse discurso para enunciar as pretenses de validade de nossas falas, opinies
e vontades. certo que Habermas13 j afirmou, em 1976, que a legitimidade uma exigncia de
validade contestvel, sendo que esse conceito encontra aplicao sobretudo nas situaes em
que a legitimidade de um ordenamento torna-se objeto de polmica: no qual, como dizemos,
surgem problemas de legitimao. Uns afirmam e outros contestam a legitimidade. Entretanto,
na fase atual do direito marcada por interrogaes tericas que o lanam em estruturas lingsticodiscursivas, so essas estruturas que devam ser refletidas em suas variadas vertentes discursivas
para colocarem em dissenso uma polmica. Afirmar a existncia da teoria do discurso como
se esta fosse uma e nica teoria trabalhar um decurso (percurso) e no dis-curso. Para que,
como quer Habermas, a legitimidade seja uma exigncia de validade do ordenamento jurdico,
preciso que essa exigncia seja de validade contraditorivel e no de validade contestvel,
porque a contestatio supe, sua realizao, uma teoria do contraditrio (testemunhvel
procedimentalizado) para que haja dis-curso, isto : a possibilidade de desconstruo
reconstrutiva (controle pelo processo) dos contedos da legalidade pela via de argumentos de
identificao terica dos enunciados institutivos dos sentidos de um sistema normativo e sua
correlao com a faticidade a que se prope juridificar ou jurisdicizar (reconhecer).
No se pode confundir legitimidade com legitimao, porquanto esta a qualidade
de quem legitimado ao processo (instituio lingstico-jurdica) de auto-incluso numa
comunidade jurdica para fruir e praticar direitos por esta institudos co-institucionalmente
(constitucionalmente) a partir da criao dos direitos pelo PROCESSO nos nveis instituinte,
constituinte e constitudo. Habermas no distingue legitimidade e legitimao e trabalha
ESTADO como cinturo (crena na unidade) de uma sociedade pressuposta que se deseja
preservar, sendo-lhe estranha uma sociedade a ser construda pela comunidade jurdica
constitucionalizada que, ao se denominar POVO, o conjunto de legitimados ao processo como
sustentamos na teoria neo-institucionalista: a maneira de proteger a almejada sociedade da
desintegrao criando-a e recriando-a a partir da comunidade jurdica co-institucionalizada. Por
isso, a expresso poder legtimo , em Habermas paradoxal se poder emana de um povo ou
Estado mtico que toma a si a tarefa de impedir a desintegrao social por meio de decises
obrigatrias ou a tarefa de ao exerccio do poder estatal a inteno de conservar a sociedade
em sua identidade normativamente determinada em cada oportunidade concreta14 porque aqui
se trabalham sociedade e desintegrao social pressupostas na esfera de um ESTADO doador
de um modo de ser social (Estado emoldurante) a partir de um ordenamento poltico no
jurdico-processual-constitucionalizado. que o paradoxo da expresso poder legtimo no
cessa ao ser transferido para um nvel reflexivo de justificao15 quando se entende que a fora
legitimadora cabe hoje somente s regras e s premissas da comunicao, que permitem
distinguir entre um entendimento ou acordo alcanado entre livres e iguais, por um lado, e, por
outro, um consenso contingente ou forado,16 tendo em vista que no se explicaria o que fosse
livres e iguais a no ser por uma estrutura de discurso terico-processual (ampla defesa e
isonomia) fundante desses modelos tericos de liberdade e igualdade.
13
14
15
16

HABERMAS, Jrgen. Para a reconstruo do materialismo histrico. 2.ed. So Paulo: Brasiliense, 1990. p. 220
Op. cit., p. 221
Op.cit., p. 228
Op.cit., p. 228

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ROSEMIRO PEREIRA LEAL - O paradigma processual ante as sequelas mticas do poder constituinte originrio

A ideia ainda perseguida pelas convices sociologistas de que seja possvel lidar
com livres e iguais como portadores naturais de liberdade e igualdade brotadas de um espao
pblico a partir de acordos firmados que buscam sua fora legitimadora numa intersubjetividade
de sentidos j historicamente (culturalmente) cristalizado que multiplica a carga da angstia
humana fundao de uma sociedade de falantes e no de falados. A recusa de processualizao
do espao-lingustico vem agravando por milnios o padecimento do pensamento humano que se
chafurda na tcnica como forma de auto-esquecimento prazeroso, estrangulando o simblico pelo
imaginrio, o enunciativo pelos ditos utpicos dos delrios e alucinaes coletivas. As doxas
tornam-se apodcticas em seus saberes absolutos, homologando verdades retricas de que o
homem um ser condenado ao pesadelo trgico do viver minando o seu prprio sonho. O que lhe
restaria era colorir o sonho para amenizar a sua fatal e absurda existncia.
Esse discurso de dominao que tanto agrada as mentes liberalizantes e assegura
eternamente a liderana carismtica burocratizada em perfis de ESTADO, UNIO e PODER
PBLICO, que forjou uma novssima dimenso da linguagem (a miditica) que, por artifcios
eletro-eletrnicos, atualmente o eco chamativo de todos os desesperados onde a voz imagtica
do virtual se magistraliza em sua jornada secular de alienao das massas eruditamente
ignorantes. Os multimeios so as veias flamejantes do organismo estatal que, em nome dos
avanos da informtica, penalizam e vigiam pelas vias postais eletrnicas (e-mails) ou concedem
defesas em tempos unilateralmente preclusivos e fazem dos usurios os serviais no
remunerados da operacionalizao computadorizada de suas mquinas contbeis e estatsticas.
Cognominar, como quer Habermas, essa mixrdia de sociedade complexa conferir um prmio
ao absurdo da atuao social auto-alienante onde os sistemas, aos moldes de Luhmann, pensam e
espoliam os homens.
Ora, a chamada sociedade complexa, alm de no ser sociedade, e sequer complexa,
porque centrada em marcos de crenas coletivas j ideologicamente sistematizadas, um
conglomerado mtico em que se despontam os componentes ditos identificatrios do dinheiro, poder
e solidariedade, que as comporiam em sua atuao integrativo-poltica. O que se demonstra
facilmente nos dias atuais que ao homem no foi possvel ainda construir uma Sociedade Humana
a qualquer ttulo, porque a tentativa de constru-la na gora (espao natural da esfera pblica) ou por
princpios universalizantes e transcendentais pressupostos vem fracassando secularmente. O
desespero tal que, com o advento da ciberntica, o pseudo-cidado dos sociologistas e cientistas
polticos de todas as tendncias transformou-se num net: um navegante que troca as guas, a terra e
o ar da realidade nua (espao telrico-atmosfrico), pela dimenso das imagens que saem do milagre
eletro-eletrnico das partculas e ondas estruturais da natureza (cibermetafsica desterritorializante)
para a viver uma second-life com seus cones e avatares ficticiamente construdos (comunidades
virtuais). Essa evitao da angstia do natural para o artificial torna o virtual um natural indolor,
prazeroso e agradvel em substituio ao natural realstico onde os que matam no escapam da
morte. L no ciber o espao liso, sem rugas e de vrias cores escolhidas, sem obstculos
irremovveis, onde se plantam mortes e vidas imunes a punies, leis, sanes. L o liberal realiza o
sonho delirante de se liberar integralmente, dando mxima potncia sua livre vontade. L a proteo
e o abandono podem ser imagetizados em suas mais inventivas e indiscriminadas verses: dos
games romnticos, lricos e ldicos, aos mais cruis e promscuos.
A fuga para uma second-life em face da vida desumana da first-life outro salto
mortal da ainda lamentvel impotncia terica dos homens para a construo de uma Sociedade
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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Humana. O aceno dessa possibilidade veio pela Filosofia da Linguagem (a Epistemologia do


Saber Humano) que da Lingstica Psicanlise tem convidado em vo os juristas a inovarem
suas concepes jurdicas, a refundarem a sua arcaica cincia. O que est em reflexo e posto ao
secular abandono o espao-tempo do PROCESSO como modelo discursivo-jurdico-construtivo
de uma sociedade humana em nveis nacionais (nativistas), internacionais, supranacionais ou
mundiais (planetrios). A vida humana como expresso monetria s seria cogitvel se o lastro
do dinheiro fosse o incremento da dignidade humana, porque de outra forma se cairia no alapo
de Weber.17 Entretanto, essa dignidade, para ser humana, haveria de ser compreendida como
direito fundamental de auto-ilustrao sobre os fundamentos agnicos dessa realidade
estruturalmente antropofgica e fabricante autopoitica (pragmtica) de solidariedade, justia,
bom-senso, razo, verdade, certeza, juzos do bem e do mal, pensamentos, ensinos, em sentidos
mitificados e utopizados a cristalizarem as civilizaes dos liberais (paternalistas ou
escatologistas como titulares de um poder eternizante). Criou-se o ESTADO como lugar e
instrumento mtico desse poder eternizante onde todas as possibilidades de esclarecimento da
trama pragmtica da dominao social so vedadas. O Estado fetichizado como lugar da
eqilibrao social e segurana pblica dentro do qual o liberalismo medra numa concepo
mtica de liberdades sem fronteiras realizao escolstica de uma justia social metajurdica.

5. DESPROCESSUALIZAO DO DIREITO NO ESTADO TELEMTICO


de grande valia o ensino de Andr Lemos18 que, em excelente texto, sobre a
territorializao e desterritorializao na cibercultura, ao lembrar o fato do blogueiro iraniano
Derakhshan ter sido barrado na entrada dos EUA aps seu nome ser googleado pelos oficiais
da imigrao, observou que o iraniano foi territorializado, controlado pela polcia
americana, tendo em vista a sua criao de novos formatos miditicos, porque, nesses
formatos, o iraniano criou um espao de liberdade no espao estriado das redes telemticas
onde fez restries ao governo e, por isso, o seu territrio acabou sendo utilizado como forma
de controle e vigilncia. Aqui o ESTADO opressor (status espacial-de-significados-equvocos)19
j dono do espao de fuga do seu prprio prisioneiro que o homem originalmente despojado
de uma linguagem discursiva em seu habitat humano-natural. Essa violncia punitiva sobre a
auto-reterritorializao promovida pelo iraniano deixa claro que a possvel contestao de fatos
ou atos ocorridos no espao fsico formulada pela via (infovia) do espao eletrnico (virtual)
frustante na medida em que o espao eletrnico uma criao tecnolgica regulada e encampada
pelo ESTADO soberano em seus poderes governativos que j pr-decidem com qual mdia
(medium lingstico) h de se comportar (ser comunicativo) o cidado sob a sua jurisdio. A
cena narrada por Andr Lemos contributiva ao nosso estudo no sentido de explicitar, com
auxlio das anotaes de Musso, a iluso de liberdade de quem possa achar-se um navegante num
17

WEBER, Max. Economia e sociedade. 3.ed. Braslia: UNB, 1994. p. 141-161


LEMOS, Andr. Imagem, visibilidade a cultura miditica. Livro da XV COMPS. Porto Alegre: Sulina, 2007. p.
277-293.
19
LEAL, Rosemiro Pereira. Uma pesquisa institucional de Estado, poder pblico e Unio na constitucionalidade
brasileira: significados equvocos e a interpretao do direito: busca de um novo mtodo lingstico na teoria da
constitucionalidade democrtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
18

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ROSEMIRO PEREIRA LEAL - O paradigma processual ante as sequelas mticas do poder constituinte originrio

espao liso, livre de controle e de terror pensando que o territrio rugoso e resistente do
espao fsico apagado para apenas subsistir um espao liso, fluido, feito para circulao.
A brilhante exposio que, em Heidegger, o autor faz da des-re-territorializao,
mostrando que o homem difere do animal por construir seu prprio espao no fazer-aparecer
de sua ao prtica (teckn), acentuando que a ferramenta, feita de uma pedra, a pedra
reterritorializada pela mo do homem, traz indagaes no somente sobre a grandeza da tcnica
humana, mas no que esta impede de se exercitar uma Cincia submetida a teorias que coloquem
em permanente suspeita a sua dominao ideolgica. Certamente que o terroir como linha de
fuga s territorializaes mantidas por um ESTADO de cunho liberalizante-republicanistarepressivo-corretivo (Estados Vigilantes e Assistencialistas) no concorre formao social desre-territorializante que engendre, por si, uma dinmica de auto-ilustrao sobre os fundamentos
dos controles exercidos secularmente pelos no-sentidos dos mitos, religies, arte, culturas, que
fazem do homem um ginasta secular de um vo cego ante o seu destino. O desenraizamento do
sujeito pela desterritorializao mais um degrau de angstia e desespero do que de liberdade
virtual, porque o ciberespao sofre a vigilncia estriada do espao ESTATAL onde o nmade
no consegue saltar a cerca de sua escravatura corporal (bio-scio-poltico-econmica), porque as
estruturas maqunicas (Deleuze e Guattari) so mimticas quanto s suas formas mutantes e no
di-algicas na criao dos sentidos do significado de sua prpria atuao. Vedam-se, nessa
conjuntura, eixos tericos a partir dos quais seria possvel a auto-construo dos modelos de vida
humana, restando apenas a parania (maquinao) das pragmticas seculares.
A comunicao social cibernetizada pelo medium linguageiro advindo da imagtica
natural mitificada do ESTADO, como fonte autorizativa das informaes, no cria, por si mesma,
uma rede lingstica de estabilizao da vida humana, tendo em vista que o homem no pode
abandonar o portal do corpo (Valery) para se mostrar ao outro que lhe inatamente
assemelhado em espao-tempo no ciberntico. A linha de fuga ao poder institudo, a que se
refere Andr Lemos, parece-nos uma linha que se amarra no eixo de um ESTADO ainda
concebido em paradigmas arcaicos (Estado-de-significados-equvocos)20 , conforme discorremos,
cuja reestruturao no se far pelas meras insurgncias no mbito do espao reterritorializante
da ciberntica que, por ausncia de linguagem processual discursiva, se equipara ao espao fsicoorgnico-atmosfrico-pragmtico. O lugar do pensar discursivo se inscreve em infinitas
possibilidades da fala procedimental processualizada21 s escolhveis pelas teorias que possamos
previamente conjecturar e coletivamente testificar sobre os fundamentos da linguagem que
elegemos para nos reger na construo de sociedades no mitificadas e no metabolizadas em
gestos e imagens cujas fundaes se edificam no anonimato das tcnicas de dominao.
A desterritorializao que se faa por mobilidades em espaos que, compressivos, no
permitem o esclarecimento (problematizao) dos seus fundamentos estruturantes, repete o
pragma da criao do sentido da vida embutido no fluir de um fazer historicamente alienante. O
entupimento do espao fsico por uma dinmica de aparecimento de coisas no adrede
consensadas que cria a sensao de que possvel fugir (pulso-deriva de morte?) por um
buraco que dispense qualquer compreenso da existncia. A ausncia de um DISCURSO
20
21

LEAL, Rosemiro Pereira. Op. cit.


ALMEIDA, Andra Alves. Processualidade jurdica e legitimidade normativa. Belo Horizonte: Frum, 2005.

162

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

processualizado torna o homem ausente de si mesmo, impossibilitando-o criar (teorizar) um


compartilhamento de sentidos para a sua prpria vida social, o que leva fragmentao do
espao-humano que no fsico, nem ciberntico. De conseguinte, da ps-modernidade a
reflexo sobre a normatividade de nossas prprias invenes antes mesmo que elas possam
acontecer e assumirem verses de um progresso delirante e irrefrevel. O direito, em concepes
processuais democrticas, cuidar desses intricados entornos que, de certo, esto a merecer
estudos continuados em prol de uma concepo de HOMEM que no se circunscreva nos ditames
de uma histria que ainda no foi integralmente problematizada.
Por conseguinte, uma Teoria da Constituio, que se proponha como disciplina
cientfica, h de explicar qual paradigma de Estado est encaminhando compreenso de seus
contedos programticos. No h uma teoria de uma constituio universal separada das teorias
fundantes das instituies que compem sua enunciao jurdica. Esse aspecto relevante
elucidao das bases de normao jurdica instituintes das intervenes das AdministraesGovernativas (ESTADOS) nos espaos natural e virtual de modo a no tolher pelo panptico o
ontptico em seu deixar-fazer-aparecer por direitos fundamentais de proceder-ser-ter-haver
nos espaos-tempos de compartilhamento lingstico. A permitir que o Estado seja o mesmo em
sua ortodoxia opressiva e todista, a aambarcar todos os nveis de liberdade e privacidade em
nome de uma segurana pblica, a CONSTITUIO em que esse ESTADO estivesse inserido
no teria sido construda a partir do espao-tempo-processualizado, no se revestindo de
qualificao democrtico-econmica na concepo ps-moderna de DEMOCRACIA aos moldes
tericos aqui desenvolvidos.
A informatizao dos servios forenses e administrativos no mbito de um Estado
arcaico cria, como registra Andr Lemos, territorializaes a exclurem o exerccio de direitos
fundamentais do PROCESSO a pretexto retrico de justia rpida e celeridades efetivas de
direitos. Portanto, h de se pr-definir prioritariamente o paradigma (teoria processual) de
ESTADO numa teoria constitucional antes de se acolherem as ditas prodigiosas e progressistas
revolues cientficas.
Setembro 2009.

163

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

PROPRIEDADE INTELECTUAL E DIREITO DE ACESSO AOS BENS


CULTURAIS NA SOCIEDADE DA INFORMAO
SVIO DE AGUIAR SOARES*

SUMRIO
1. Propriedade intelectual. 2. Obras intelectuais e mdias
digitais. 3. Direito de acesso aos bens culturais na sociedade
da informao. 4. Concluso.

1. PROPRIEDADE INTELECTUAL
A Propriedade Intelectual compreende na sua gnese os Direitos autorais e os Direitos
industriais ambos envoltos no arcabouo da denominada propriedade imaterial (bens intangveis).
Essa categorizao lgico-jurdica definida por intermdio dos conceitos derivados da evoluo
do racionalismo jurdico, o que ensejou a tutela legal aos direitos emanados do intelecto humano.
Estes Direitos do homem enquanto criador intelectual afiguram-se nas criaes do
esprito, de cunho esttico e/ou utilitrio, conforme o caso, tendo em vista a possibilidade de
explorao econmica pela elevada diversidade de usos das obras intelectuais na sociedade
moderna em decorrncia da valorao promovida pela ideologia liberal burguesa, com relevo
para os movimentos polticos do liberalismo e do capitalismo, de que so tambm manifestaes
jurdicas as declaraes polticas dos direitos do homem e do cidado.
A definio mais usual reputa o direito de propriedade, sendo dotado de exclusividade
como incentivo que recai sobre as mais variadas e intangveis formas de criao da mente
humana, resultante do esforo intelectual. (LEITE, 2004).
Consoante Jos de Oliveira Ascenso (2004, p.6) a estratgica e controvertida
expresso propriedade intelectual surgiu com o fito de preparar um entendimento favorvel ao
reconhecimento e expanso do direito de autor ante o advento da Revoluo Francesa no sculo
XVIII que emergiu para abolir privilgios. Nesse diapaso, a nomenclatura teve um aspecto
pragmtico, a fim de situar os bens protegidos no rol das propriedades, numa leitura de
sacralizao da propriedade individual luz do liberalismo jurdico.
*

Procurador do Estado. Mestre e doutorando em Direito Privado pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas
Gerais PUC Minas. Professor de direito da PUC Minas. Graduando em Filosofia na UFMG. Associado do Conselho
Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito (CONPEDI), do Instituto de Hermenutica Jurdica IHJ de
Minas Gerais e da Associao Brasileira de Filosofia do Direito e Sociologia do Direito ABRAFI.

165

SVIO DE AGUIAR SOARES - Propriedade intelectual e direito de acesso aos bens culturais na sociedade da informao

A gnese dos direitos intelectuais em espcie constitui-se na criao do esprito


humano que se rege pelos interesses materiais do indivduo como modo de exteriorizao da
personalidade do autor (mediante pensamentos e a transmisso de sensaes, sentimentos,
conhecimentos etc.), estabelecendo-se por instrumentos mecnicos tangveis ou simplesmente
perdurando na dimenso incorprea do que se expressa (desprovido do emprego de suporte
ftico) de acordo com a necessidade do criador intelectual.
Bittar (2004, p.3) sustenta que os direitos intelectuais em espcie cumprem
finalidades estticas (de deleite, de sensibilizao, de aperfeioamento intelectual, como nas
obras de literatura, de arte e de cincia), bem como atende a objetivos prticos (de uso econmico
ou domstico, de bens finais resultantes da criao como mveis, mquinas etc.), incorporandose ao mundo do Direito em razo da diferenciao em dois sistemas jurdicos especiais quanto ao
Direito de Autor e ao Direito de Propriedade Industrial.
Assim, a justificativa teleolgica para a bipartio do Direito intelectual fulcra-se na
valorao dos bens de natureza utilitria cujo interesse mais imediato para a vida humana
submete-lhes a um prazo menor de exclusividade do criador.
Em contrapartida, os direitos decorrentes das criaes do esprito que atendem os
requisitos necessrios voltados para o aprimoramento cultural so munidos de maior alcance
social o que exige lapso de proteo patrimonial estendido.
inteligvel que o Direito intelectual conceitua-se como propriedade imaterial ou
incorprea na qualidade de gnero, tendo como espcies ou ramos: os direitos autorais (direito de autor
e direitos conexos), os direitos de propriedade industrial, alm dos direitos de propriedade tecnodigital.
Cuida-se de uma nova compreenso da propriedade intelectual. O impacto da
tecnologia digital no processo de massificao e acesso s obras intelectuais traduz uma nova
realidade que demanda um exame renovado no sentido de debelar a propalada crise existente nas
instituies clssicas em prol da harmonizao entre a sociedade da informao e os direitos de
propriedade intelectual.
Esse ramo do Direito intelectual em comento seria responsvel pela tutela das novas
formas de utilizao das obras, ante o desenvolvimento tecnolgico, com base na possibilidade
de fixao das obras em suporte digital, da codificao de qualquer modalidade de obra em
representao digital (armazenamento digital), da rapidez no fluxo das informaes
(compartilhamento pela rede mundial de computadores) e divulgao das obras, assim como no
aparecimento de novas categorias de obras intelectuais etc.
O acordo TRIPS (Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property
Rights) ou Acordo sobre Aspectos dos Direitos da Propriedade Intelectual Relacionados ao
Comrcio (ADPIC) emergiu no cenrio internacional no sentido de reconhecer a extrema
importncia da propriedade intelectual para o desenvolvimento socioeconmico-cultural da
humanidade.
Izabel Vaz citada por Leite (2004, p. 24) assevera que um dos motivos da incluso da
tutela propriedade intelectual entre os direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988
tem respaldo na proteo dos direitos econmicos ou patrimoniais e morais do criador sobre as
suas criaes e do pblico quanto ao acesso aos bens criados, a fim de fomentar o
desenvolvimento econmico e social.
166

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

A Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) criada em 1967 um dos


organismos especializados da Organizao das Naes Unidas (ONU), sendo responsvel pela
administrao da Conveno de Berna para proteo das obras literrias e artsticas. Essa entidade
apregoa que a propriedade intelectual compreende os Direitos de autor e os que lhe so conexos,
programas de computador, bancos de dados, marcas, patentes e a concorrncia desleal.
O denominado sistema de proteo da propriedade intelectual mundial composto
pelas entidades supracitadas, de modo que a OMPI atua na harmonizao legislativa do direito de
propriedade intelectual e a OMC cuida dos aspectos relacionados ao comrcio internacional com
fulcro no TRIPS/ADPIC, gerando obrigaes de conduta na ordem internacional exigveis dos
Estados-partes do referido tratado-contrato.
A OMC ao regular os direitos intelectuais em espcie teria transformado tais direitos
em mercadoria como mero componente do mercado internacional, ignorando o elemento
personalstico ou cultural. Jos de Oliveira Ascenso (2004, p.9) designa esse fenmeno como a
representao da hegemonia da vertente empresarial sobre a criao intelectual no campo do que
o jurista portugus qualifica como das empresas de copyright cujos efeitos se expandem na
economia da informao que estaria sendo alvo de apropriao privada em contraposio ao
direito da cultura (liberdade da informao).
Em suma, o contedo do Direito de propriedade intelectual reveste-se de uma
relevncia na sociedade contempornea em razo da diversidade de questes na formulao de
polticas e diretivas que implicam conseqncias no comportamento dos indivduos, das
instituies privadas e pblicas, de alcance nacional e internacional.
2. OBRAS INTELECTUAIS E MDIAS DIGITAIS
A propriedade intelectual insere-se no paradigma do ambiente tecnolgico digital
(dos avanos das telecomunicaes e da informtica), sendo que da Teoria Geral do Direito
autoral obtm-se os elementos para a formao dos conceitos da propriedade tecnodigital
enquanto decorrncia da digitalizao, das auto-estradas da informao e da multimdia,
configurando a sociedade de comunicao em que tudo estaria ao alcance do utente no meio
digital e em regime de interatividade. (ASCENSO, 1997).
Na abertura de um novo espao de comunicao em que a informao assume papel
de relevo para o desenvolvimento econmico, social, cultural, contribuindo para a Revoluo
tecnolgica digital (tecnodigital) que sufragou a propriedade intelectual (leia-se com destaque ao
direito de autor) condio de bem principal na regncia da economia de mercado do sculo XXI.
A digitalizao reputada como fundamento tcnico da nova face do mundo virtual,
tendo o ciberespao como meio de comunicao que emana da interconexo mundial dos
computadores cujo significado representa no somente a infra-estrutura material da comunicao
digital, mas inclusive o universo de informaes por ele compiladas e a multiplicidade das
sociedades humanas com ele relacionadas. (LVY, 1999).
O ambiente digital afigura-se na definio da cibercultura que se perfaz mediante um
conjunto de tcnicas (materiais e intelectuais), de prticas, atitudes, modos de pensamento e de
167

SVIO DE AGUIAR SOARES - Propriedade intelectual e direito de acesso aos bens culturais na sociedade da informao

valores que suscitam o crescimento desse ciberespao, seja em razo da dinmica libertria e
comunitria da Internet na configurao da interatividade, seja nas implicaes culturais do
desenvolvimento das tecnologias digitais de informao e de comunicao.
O estudo ora delineado funda-se na evoluo do instituto da propriedade intelectual
em que o processo de digitalizao apresenta-se como expresso do domnio tecnolgico sobre a
informao digital na busca de solues para a manifesta crise existente nas instituies
autoralistas clssicas. Isso pressupe a releitura conceitual (que seguramente j se encontra em
processamento) das instituies de propriedade intelectual, a fim de se coadunar a realidade
tecnolgica em constante metamorfose.
A virtualizao do saber e da comunicao, a convergncia tecnolgica, a
complexidade das mdias (multimdia), as mutaes no modo de ser da interatividade e da
interconexo mundial por via digital, assim como as relaes desencadeadas nessa dimenso de
transformaes socioeconmicas, polticas e culturais compem o quadro das questes versadas
no debate sobre o direito de propriedade intelectual e a informao diante das novas tecnologias
da Internet.
Isto , a digitalizao das obras tuteladas demanda um tratamento especfico que seja
suficiente ao equacionamento dos interesses dos criadores intelectuais e dos usurios das obras
disponibilizadas no meio virtual.
Nesse passo, entende-se a tecnologia da informtica (em que a internet desempenha
papel de destaque) como meio de comunicao revolucionrio responsvel pela supervenincia
da cibercultura e do fenmeno da digitalizao.
O ponto central consubstancia-se na adaptao do direito de propriedade intelectual
realidade tecnolgica, por meio do exame de pontos nevrlgicos, como a plausibilidade ou no
da aplicao de tecnologias que obstaculizem o acesso pblico ao contedo das informaes e
conhecimentos, mediante o emprego de ferramentas que controlem e restrinjam a reproduo,
execuo e distribuio de obras no formato digital. Cuida-se do questionamento acerca das
medidas tecnolgicas adotadas no ambiente virtual para o alcance do balanceamento de interesses
dos sujeitos envolvidos.
Por fora da virtualizao do conhecimento e das informaes ocorre a discusso
sobre os aspectos jurdicos da Internet e a aplicao do direito de propriedade intelectual no seu
campo de abrangncia. Inclusive sobre o controle de utilizao das obras e a disponibilizao das
mesmas em rede.
Os efeitos jurdicos da virtualizao so identificados por meio das obras digitais que
tm relao com a liberdade intelectual (enquanto prerrogativa individual do criador limitada
constitucionalmente) em que se visualiza o confronto com os demais direitos fundamentais em
tela.
Assim, impe-se averiguar o movimento de privatizao da informao (ou
apropriao privada da informao) em face do controle da mesma por agentes econmicos
(indstria cultural e miditica) no mercado cultural que a transformam em mercadoria e reduz o
cumprimento das experincias culturais (com a escassez dos recursos culturais), porquanto a
informao convertida em produto de consumo.
168

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Logo, na Era Digital (tambm chamada de Era das Redes) a obra multimdia (que
rene vrios tipos de expresso de obras - texto, som e imagem - num nico suporte informtico)
passa por uma releitura, pois com a digitalizao dos dados e da desnecessidade de um suporte
material tangvel para se considerar a obra existente ou para a sua divulgao no ciberespao,
cria-se a possibilidade de reproduo de obras intelectuais em questo de segundos, permitindo
com mais facilidade a violao dos direitos autorais.
A digitalizao das obras reflete a decodificao e fixao das criaes do esprito em
suporte digital com a finalidade precpua de utilizao ou exteriorizao, conforme o caso. A obra
digitalizada incorpora-se ao mundo virtual e comporta usos que transcendem aos conceitos
tradicionais. (POLI, 2006, p. 135).
A modificao da tecnologia analgica para a digital repercutiu estruturalmente no
mbito cultural. Com o advento da Internet a forma de exteriorizao das obras culturais passa a
ser digitalizada (informaes codificadas em bits), permitindo que a compilao de diversas
obras, ou mesmo sua reproduo e a divulgao sejam feitas de uma forma bem mais rpida do
que possvel ou alcanada pela tecnologia analgica.
Desta feita, o movimento geral de digitalizao ocorre mediante a integrao de todas
as mdias, isto , qualificando a unimdia em que as mdias separadas so unidas numa mesma
rede digital, integrada e interconectada.
Em suma, o essencial elucidar a definio de ciberespao como espao de
comunicao aberto pela interconexo de computadores e das memrias de computadores
(LVY, 1999, p.92), considerando sua marca distintiva na codificao digital da informao
(digitalizao geral da informao) com destaque para seu papel de canal de comunicao do
sculo XXI.
3. DIREITO DE ACESSO AOS BENS CULTURAIS NA SOCIEDADE DA INFORMAO
A sociedade da informao consiste no modo de desenvolvimento econmico em que
a informao essencial na formulao do conhecimento e na satisfao das necessidades dos
indivduos com nfase na atividade econmica, na circulao de riquezas e mesmo na definio
da qualidade de vida das pessoas e de suas prticas culturais como sntese das alteraes
tecnolgicas introduzidas na organizao social (em suas leis e costumes) pelas quais a
informao vincula o local e o global.
Manuel Castells citado por Marcos Wachowicz (2007, p.89) leciona que o termo
sociedade da informao enfatiza o papel da informao na sociedade enquanto atributo de uma
forma especfica de organizao social em que a gerao, o processamento e a transmisso da
informao tornam-se as fontes vitais de produtividade e poder, devido s novas condies
tecnolgicas surgidas nesse perodo histrico.
uma sociedade intitulada informacional na qual a circulao das informaes ocorre
de forma cada vez mais acentuada (maior celeridade de processamento) e sofisticada em todos os
setores da produo e do conhecimento, de sorte que as tecnologias da informao e da
comunicao oportunizam um acesso generalizado a redes de informtica, telecomunicao
169

SVIO DE AGUIAR SOARES - Propriedade intelectual e direito de acesso aos bens culturais na sociedade da informao

pessoal e coletiva, pela transferncia interativa de informaes em escala mundial com lastro
nessa verdadeira revoluo tecnolgica.
Desta feita, pertinente refletir acerca desse novo perfil da sociedade ps-moderna na
economia capitalista (neoliberal) globalizada em que o conhecimento a principal fora de
produo da sociedade e da necessria harmonia com o direito liberdade da informao, o papel
decisivo do Estado Democrtico de Direito na tutela do acesso informao e do exerccio da
liberdade de pensamento e de expresso.
Vale dizer, impe-se averiguar o movimento de privatizao da informao em face
do controle da mesma por agentes econmicos (indstria cultural e miditica) no mercado cultural
que a transformam em mercadoria, porquanto a informao convertida em produto de consumo,
identificando-se no que Lorenzetti (1998, p.86) apontou como o problema da ruptura da
existncia de dois mundos distintos, o da excluso e o do acesso.
Sem dvida, a informao tambm fundamental no aspecto econmico, tornandose um autntico bem de produo universal que Ascenso (2004) denomina instrumento-motor ou
fator decisivo do fenmeno da globalizao, proclamando que se trata de uma realidade dos
nossos dias segundo a qual quem domina a informao domina o mundo.
Destarte, a informao deve ser considerada como um bem livre, porquanto quando
se ouve uma msica ou se l um livro a informao extrada inteiramente disponvel j que a
acessibilidade aos elementos de informao pressuposto do acesso cultura.
A reutilizao da informao por quaisquer interessados no pode ser vedada em vista
do valioso dilogo cultural e cientfico que se faz com fulcro nesses elementos informacionais,
sendo que a monopolizao ou apropriao indiscriminada seria absolutamente desarrazoada.
As normas constitucionais garantidoras do desenvolvimento nacional
(socioeconmico), acesso cultura, informao, educao e ao conhecimento em geral so
consideradas como causas de atribuio do direito patrimonial de autor. Isto , a razo de ser (a
funo) que o ordenamento jurdico reconhece aos direitos intelectuais no sentido de conferir
eficcia aos preceitos constitucionais supracitados.
Na perspectiva do direito de acesso aos bens intelectuais insta questionar acerca da
efetividade dos direitos culturais consideradas as seguintes espcies: direito de criao intelectual,
direito de acesso s fontes da cultura nacional, direito de difuso da cultura, liberdade de formas
de expresso cultural, liberdade de manifestaes culturais e direito-dever estatal de formao do
patrimnio cultural brasileiro e de tutela dos bens da cultura. (SILVA, 2002, p.312).
Carboni (2006a, p.200) fundado em Habermas pe em relevo a possibilidade do
acesso ilimitado (sem fronteiras) decorrente em grande parte com a internet ante a questo do
desafio na sociedade da informao de equacionar o direito de propriedade intelectual com o
direito social de acesso informao e cultura em que a esfera pblica seja verdadeiramente um
espao voltado livre formao da opinio pblica (de exerccio da liberdade de expresso).
Evidentemente, no condiz com o paradigma democrtico em vigor a aplicao de
tecnologias que obstaculizem o acesso pblico ao contedo das informaes e conhecimentos
mediante o emprego de ferramentas que controlem e restrinjam a reproduo, execuo e
distribuio de obras no formato digital o que superestima a titularidade dos detentores de direitos
de propriedade intelectual em detrimento dos usurios em geral.
170

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Assim como, no plausvel cercear os benefcios do processo de digitalizao das


criaes intelectuais, por exemplo, como a formao de bibliotecas e acervos digitais que
promovam a difuso do conhecimento via internet, pela profcua e vital capacidade de garantir o
acesso livre (aberto), universal e eqitativo na esfera comunitria.
No entanto, em virtude dos interesses econmicos dos empresrios do copyright (na
expresso adotada por Ascenso) que se arvoram arbitrariamente desses dispositivos
tecnolgicos, a ttulo de preveno contra as cpias ilegais, ocorrem restries esprias ao
necessrio fomento cultural e ao desenvolvimento socioeconmico e tecnolgico da sociedade
contempornea (em especial dos pases em desenvolvimento como o Brasil) que exige meios
mais dinmicos de expresso cultural e de divulgao (acesso) das infindveis formas de
exteriorizao das obras intelectuais.
A interpretao dos conflitos entre o direito de propriedade intelectual e o direito de
acesso informao e cultura tem sido desencadeada no sentido da relativizao dos direitos de
autor e conexos, estabelecendo o equilbrio (balanceamento) entre os direitos do criador que deve
lograr uma justa compensao pela sua atividade intelectual e o conjunto da sociedade que deve
ter assegurado o direito de acesso informao, educao, cincia, tecnologia e ao domnio
pblico (inclusive no que diz respeito utilizao do patrimnio cultural comum) como um todo
na qualidade de categrico direito nsito ao exerccio da cidadania.
Por sua vez, surgiram iniciativas que permitem o acesso s obras ao pblico, sob
condies mais flexveis, com base em projetos colaborativos ou de criao integrada de
desenvolvimento e disponibilizao de licenas pblicas em que a coletividade de usurios tem
acesso s obras dentro dos limites das licenas.
Alm do que se torna essencial propiciar meios de facilitao de acesso informao
de domnio pblico e ao desenvolvimento deste e tambm com relao tutela da informao
contra toda espcie da apropriao indevida, enfim garantindo a diversidade e a identidade
culturais das populaes, atendendo inclusive aos parmetros internacionais que propem a
prevalncia do direito de acesso informao e cultura em determinadas hipteses.
Por exemplo, nesse prisma inteiramente admissvel pugnar pela colocao de limitaes
mais expressivas aos direitos de propriedade intelectual para a utilizao com fins educacionais, de
pesquisa e em bibliotecas, especialmente em pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento, uma vez
que notvel o papel de impacto da propriedade intelectual no desenvolvimento como um instrumento
fundamental para o progresso material e bem-estar das naes mais pobres.

4. CONCLUSO
Por fim, nessa dimenso do acesso aos bens culturais, com arrimo no primado da
dignidade da pessoa humana (consagrado na ordem jurdica constitucional em vigor como
fundamento da Repblica Federativa do Brasil) lcito erigir o reconhecimento do direito do
gigantesco contingente da populao brasileira, que sobrevive na penria, ter a possibilidade de
reproduzir livremente, ainda que integralmente, obras intelectuais protegidas (numa espcie de
cpia privada funcional).
171

SVIO DE AGUIAR SOARES - Propriedade intelectual e direito de acesso aos bens culturais na sociedade da informao

Assim, inconteste que essa utilizao no lesiva aos meios convencionais de


obteno dos royalties, tendo em vista que a condio de pobreza extrema dessa parcela da
populao que est excluda do mercado relativo aos bens culturais no ter qualquer influxo no
resultado da explorao econmica das obras intelectuais comercializadas.
O desafio monumental que se apresenta propriedade intelectual no consiste
precisamente na formulao de normas regulamentadoras capazes de assegurar tutela mais eficaz
propriedade intelectual como um todo diante do ambiente virtual fragmentado e com a
multiplicao incomensurvel dos usurios nos meios digitais.
Torna-se necessrio o sopesamento com o direito de acesso informao e cultura
da coletividade de usurios aos quais so assegurados os supracitados direitos fundamentais
amparados constitucionalmente.
REFERNCIAS
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito autoral. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. 754p.
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito de autor e desenvolvimento tecnolgico: controvrsias e
estratgias. Revista de Direito Autoral, So Paulo, ano1, n.1, p.3-33, ago. 2004.
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. 4.ed. So Paulo: Forense Universitria, 2004.
CARBONI, Guilherme Capinzaiki. Funo social do direito de autor. Curitiba: Juru, 2006.
LEITE, Eduardo Lycurgo. Direito de autor. Braslia: Braslia Jurdica, 2004.
LVY, Pierre. Cibercultura. So Paulo: Ed. 34, 2000.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais,
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POLI, Leonardo Macedo. A tripartio da propriedade intelectual e o princpio da
funcionalidade como pressuposto de sua legitimidade. 2006. Tese (Doutorado) - UFMG, Belo
Horizonte.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20.ed. So Paulo: Malheiros,
2002.
WACHOWICZ, Marcos. Desenvolvimento econmico e tecnologia da informao. In:
PIMENTEL, Luiz Otvio; BARRAL, Welber. Propriedade intelectual e desenvolvimento.
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2007.

172

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

A UTILIZAO DO CADIN COMO MEIO ALTERNATIVO DE


COBRANA DO CRDITO TRIBUTRIO
THASA FERREIRA AMARAL GOMES*
PEDRO LUCAS DE MOURA PALOTTI**
PRISCILLA GUEDES CASTILHO DA SILVA***
SUMRIO
1. Introduo. 2. CADIN federal. 2.1 Constitucionalidade da
medida: principais discusses. 3. Outras experincias. 3.1
Maranho. 3.2 Rio Grande do Sul. 4. CADIN em Minas
Gerais. 5. Concluso.
1. INTRODUO
Ao fornecer subsdios para uma poltica de cobrana da dvida ativa no estado de
Minas Gerais, a Advocacia-Geral do Estado, por intermdio da 2 Procuradoria da Dvida Ativa,
promoveu estudos por meio dos quais foi possvel verificar que, atualmente, em Minas Gerais, o
custo mdio para os cofres pblicos de uma execuo fiscal, desde a inscrio do crdito em
dvida ativa at a baixa do processo no sistema do Tribunal de Justia de Minas Gerais, gira em
torno de R$ 9.000,00 (nove mil reais), considerando-se o custo anual correspondente a R$ 853,31
(oitocentos e cinqenta e trs reais e trinta e um centavos) e o tempo mediano de 126 meses, ou
seja, 10 anos e meio, relativo durao da tramitao do processo.
Nesse contexto, a criao de bancos de dados de informaes de crdito, a exemplo
do CADIN cadastro informativo de crditos no quitados do setor pblico federal tem sido
uma alternativa adotada pelo Governo Federal,1 e por alguns Estados da Federao, a fim de
permitir Administrao Pblica uniformizar os procedimentos relativos concesso de crdito,
garantias, incentivos fiscais e financeiros, bem como celebrao de convnios, acordos, ajustes
ou contratos de modo a favorecer a gesto seletiva dos recursos existentes.
*

Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental pela Escola de Governo Prof. Paulo Neves de Carvalho
da Fundao Joo Pinheiro. Bacharelanda em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.
**
Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental pela Escola de Governo Prof. Paulo Neves de Carvalho
da Fundao Joo Pinheiro. Bacharelando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.
***
Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental. Advogada.
1
O governo, principalmente o federal, possui alguns bancos de dados de informaes de crdito como o CCF, que
rene os dados sobre os emitentes de cheques sem fundo; o SCR, Sistema de Informaes Crdito do Banco Central
do Brasil, que faz anlise de risco de crdito, e o CADIN, sobre devedores de tributos.

173

THASA FERREIRA AMARAL GOMES et al. - A utilizao do CADIN como meio alternativo de cobrana do crdito tributrio

Nesse contexto, o presente trabalho visa abordar os principais aspectos relativos


implementao do CADIN no mbito federal, analisando, ainda, algumas experincias j em
andamento em alguns Estados da Federao. Por fim, pretendemos apontar as principais vantagens
que a implementao de um CADIN mineiro pode trazer para o estado de Minas Gerais.

2. CADIN FEDERAL
O atual Cadastro Informativo de Crditos no Quitados do Setor Pblico Federal
(CADIN) um banco de dados em que se encontram as pessoas fsicas e jurdicas em dbito para
com rgos e entidades federais. A trajetria de institucionalizao desse instrumento de registro
de devedores comportou uma gama extensa de diplomas legais, dentre os quais decretos, leis,
portarias e medidas provisrias.2
O Cadastro em funcionamento foi previsto pela Lei Federal n 10.522, de 19 de julho
de 2002. As orientaes normativas a respeito do CADIN provm da Secretaria do Tesouro
Nacional, ao passo que a disponibilizao e administrao do banco de dados fica em
responsabilidade do Banco Central do Brasil, por meio do sistema SISBACEN.
O objetivo desse banco de dados permitir que a Administrao Pblica Federal
uniformize os procedimentos de concesso de crdito, garantias, incentivos fiscais e financeiros,
e a realizao seletiva de outros negcios jurdicos realizados com particulares. A insero de
devedores, utilizao e consulta, no entanto, estende-se tambm Administrao Indireta,
Poderes Legislativo e Judicirio e Conselhos de fiscalizao das profisses regulamentadas.
Podem ser inseridos no Cadastro pessoas, de direito pblico ou privado, que 1) sejam
responsveis por obrigaes pecunirias vencidas e no quitadas;3 e 2) estejam com inscrio
suspensa ou cancelada no Cadastro de Pessoa Fsica (CPF) ou declarada inapta perante o Cadastro
Geral de Contribuintes (CGC).
A inscrio de devedores s pode se dar a partir do valor de R$ 999,99, opcional
entre R$ 1.000,00 e R$ 9.999,99 e obrigatria para montantes de dbito que superem R$
10.000,00. A inscrio do devedor se d em funo do rgo ao qual est em falta: mais de uma
obrigao contra o mesmo rgo gera somente uma inscrio sendo necessrio que todos os
dbitos sejam quitados com a entidade para que sua inscrio seja retirada do Cadastro. Se houver

As normatizaes a respeito do CADIN compreendem, resumidamente:


I. Decreto Federal n 1.006, de 09 de dezembro de 1993;
II. Medida Provisria 1.442, de 10 de maio de 1996 e reedies;
III. Lei Federal n 9.293, de 15 de julho de 1996, art. 18;
IV. Portaria do Ministrio da Fazenda n 152, de 12 de junho de 1996;
V. Instruo Normativa do Tesouro Nacional n 01, de 15 de janeiro de 1997;
VI. Medida Provisria n 1.973-68, de 23 de novembro de 2000 e suas reedies;
VII. Medida Provisria n 2.046-34, 26 de setembro de 2000 e suas reedies.
3
No podem ser includos no Cadastro os dbitos referentes a preos de servios pblicos (contas de luz, telefone
e gua, por exemplo), nem relativos a operaes financeiras que no se utilizem de recursos oramentrios.

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

mais de um dbito de um mesmo devedor com rgos distintos, seu registro aparecer mais de
uma vez, um para cada rgo.
O procedimento de inscrio no CADIN parte do rgo responsvel pelo
gerenciamento do crdito. Este deve primeiramente comunicar ao devedor sobre a existncia de
dbito passvel de inscrio no Cadastro, fornecendo-lhe todas as informaes que sejam
pertinentes. Se a dvida no for regularizada em 75 dias, contados a partir da data de
comunicao, o nome do devedor ser inscrito no Cadastro.4
Os rgos da Administrao Pblica Federal, direta ou indireta, devem consultar o
CADIN no caso da operao de crdito que envolva a utilizao de recursos pblicos; concesso,
financeiros ou fiscais; e celebrao de convnios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam
recursos pblicos.
Destaque-se a centralidade assumida pelos rgos da Administrao Pblica credores
do dbito. deles a responsabilidade de informar a situao de devedores, quando estes
solicitarem, mediante prvia identificao;5 informar os motivos do registro efetuado junto ao
CADIN, realizando os esclarecimentos necessrios; suspender ou cancelar a inscrio de
devedores.
O Cadastro tem como fim, ainda, sua utilizao para desburocratizar determinados
procedimentos de comprovao de ausncia de dbitos fiscais, para determinadas pessoas
jurdicas. As micro e pequenas empresas, pequenos produtores e agricultores familiares que
estejam realizando operaes financeiras no mbito dos programas oficiais de concesso de
crdito devem somente comprovar que no constam no CADIN, desobrigando-se de fornecer
outras certides comprobatrias de quitao de dbito.
A baixa do registro do devedor deve ocorrer no prazo de 5 dias da comprovao, pelo
devedor, da regularizao do dbito. Os registros devem ser suspensos caso o devedor tenha
ajuizado ao para discutir a natureza do dbito ou seu valor, tendo previamente oferecido
garantia idnea e completa do dbito ou esteja suspensa a exigibilidade do crdito registrado, por
meio de lei.
Quanto aos ganhos em eficincia e racionalizao do processo de cobrana dos
crditos no quitados, sucessivos Relatrios de Gesto da Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional (PGFN) tm asseverado que o CADIN constitui-se como meio idneo e eficaz de
induo de pagamento de dbitos inscritos em Dvida Ativa da Unio, porquanto o registro

Se a comunicao for efetuada via postal ou telegrfica, ser considerada entregue 15 dias aps sua postagem ou
transmisso, contando-se, a partir disso, o prazo de 75 dias.
5
A situao de pessoas fsicas ou jurdicas inscritas no Cadastro pode vir de outros rgos da Administrao Pblica
Federal, mediante prvia autorizao.

175

THASA FERREIRA AMARAL GOMES et al. - A utilizao do CADIN como meio alternativo de cobrana do crdito tributrio

impeditivo arrefece o nimo do devedor de adiar ou faltar com o resgate de sua dvida junto aos
rgos pblicos.6
A Lei n 11.033 de 21 de dezembro de 2004 alterou alguns dispositivos da Lei que
instituiu o CADIN, modificando substantivamente trs pontos centrais. Foi aberta a possibilidade
de reparcelamento de dbitos inscritos em dvida ativa (com a comprovao de 20 a 50% da
dvida consolidada, dependendo da situao); arquivamento, sem baixa na distribuio, dos
processos judiciais que versem sobre valores at R$10.000,00; e extino de execues acerca de
honorrios devidos Fazenda Nacional at R$ 1.000,00.
Essas medidas visam dar maior racionalidade cobrana do dbito fiscal. Com esses
novos limites (no inscrio at R$ 1.000, 00 e no ajuizamento at R$ 10.000, 00), o estoque da
dvida que deixa de ser cobrado chega a ser 42,78% das inscries existentes (que compreendem
71, 69% dos devedores), correspondendo, no entanto, a somente 1,32% do estoque em cobrana.7
Ou seja, deixa-se de envidar esforos em cobranas com pouca capacidade de retorno, e que
implicam altos custos Fazenda Nacional.8
Para evitar enriquecimento ilcito dos devedores, e no incentivar a inadimplncia de
pequenos valores, os dbitos continuam sujeitos cobrana administrativa e parcelamento
simplificado. Os devedores continuam inscritos no CADIN, emitindo-se contra eles Certido
Positiva quanto Dvida Ativa da Unio.
O CADIN assume papel central no processo de racionalizao da cobrana da dvida
ativa da Unio, permitindo no somente o registro dos devedores para que os rgos da
Administrao Pblica no realizem negcios jurdicos com eles, mas propiciando que a Fazenda
Nacional concentre a cobrana nos grandes devedores sem criar iniqidades advindas da simples
remisso da dvida dos pequenos devedores.

2.1 CONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA: PRINCIPAIS DISCUSSES

O Cadastro Informativo de Crditos no Quitados do Setor Pblico Federal (CADIN) teve


sua constitucionalidade questionada em trs processos principais: as ADIs 1.155, 1.178 e 1.454. Todas
foram ajuizadas com pedidos de cautelar, que anteciparam o julgamento do mrito pelos juzes do
Supremo Tribunal Federal (STF), sendo que somente a ltima foi apreciada por inteiro pela Corte.9

MINISTRIO DA FAZENDA. Relatrios de Gesto da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN),


exerccio de 2000. p. 4.
7
Destaque-se ainda o gerenciamento da dvida propiciado pelo ajuizamento conjunto de execues contra mesmo
devedor, objetivando-se o aumento dos valores que, em mdia, so cobrados por meio desse dispendioso
instrumento.
8
MINISTRIO DA FAZENDA. Relatrios de Gesto da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN),
exerccio de 2004. p. 21.
9
H outras aes judiciais que tangenciam a discusso do CADIN e foram apreciadas pelo STF, como a
Ao Cautelar 1.176, em sede de liminar, ajuizada pelo Estado do Par contra registro no CAUC, Cadastro de
Convnios, e a Questo de Ordem em Ao Cautelar 266-4, ajuizada pelo Estado de So Paulo contra
extenso das limitaes impostas a empresa de economia mista registrada no CADIN pessoa poltica do

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Em ordem cronolgica, o primeiro processo julgado em sede de cautelar foi a ADI


1.155, apreciada em 1995. O autor foi a Confederao Nacional da Indstria, que alegou a
inconstitucionalidade do Decreto n 1.006, de 09 de dezembro de 1993. A requerente questiona a
constitucionalidade de um decreto que, em tese, destina-se a regulamentar o art. 6 da Lei n
8.627, referente remunerao de servidores pblicos, civis e militares. A pretexto dessa
regulamentao, o Executivo teria se exacerbado em sua competncia suplementar e constitudo
ato normativo autnomo, inovador, criando um cadastro de devedores com implicaes sobre a
realizao de operaes de crdito, concesso de incentivos fiscais e financeiros e a constituio
de negcios jurdicos que envolvam entidades da administrao pblica federal.
O julgamento no parece ter sido pouco polmico, pelo que se pode depreender do
registro feito nas atas da ADI. Basicamente, o decreto foi dividido em duas partes principais. Dos
artigos 1 ao 3 e 8 a 11, julgados constitucionais pela maioria dos ministros votantes; e os artigos
4 ao 7, julgados inconstitucionais, at que o processo fosse julgado por inteiro, somente aps o
voto de desempate proferido pelo ministro Maurcio Correa, tendo assumido cadeira na Corte
pouco tempo antes.
Os argumentos dos ministros Marco Aurlio, relator, e Celso de Mello foram
categricos para o estabelecimento da inconstitucionalidade do Decreto. Segundo argumentam, o
Executivo teria usurpado de suas atribuies ao criar o CADIN, negligenciando o dispositivo
constitucional que expressa competncia privativa ao Presidente da Repblica para dispor sobre
a organizao e funcionamento da organizao federal, na forma de lei. Desse modo, todo o
Decreto estaria padecendo de inconstitucionalidade.
Uma posio interessante, seguida pelo ministro Maurcio Corra, foi a do ministro
Nri da Silveira. Considerou inconstitucionais os arts. 4 ao 7, e constitucionais os demais.
Segundo sua linha de raciocnio, pode ser disposto por decreto tudo o que se refira organizao
dos servios da administrao pblica, sendo essa via inadequada para o que criar
constrangimentos ao cidado e ao funcionamento das empresas.
A ADI 1.178, do mesmo ano, ajuizada pelo governador do Estado do Rio Grande do
Sul contra o mesmo Decreto, teve julgamento semelhante ao anterior. Foram considerados
inconstitucionais os arts. 4 ao 7 do Decreto, e constitucionais os demais.
Nota-se que, dessa primeira verso do CADIN, a principal debilidade decorreu de sua
instituio por decreto, sendo imediatamente questionada na justia brasileira por dois
prejudicados em potencial: setores do mercado, interessados em realizar negcios com o Estado
e a obter linhas de financiamento por meio de operaes de crdito, e os outros entes da
federao, no caso os estados, temerosos das conseqncias em termos de transferncias
tributrias advindos da inadimplncia com a Unio.
A ADI 1.454, ajuizada novamente pela Confederao Nacional da Indstria, visava
questionar os arts. 6 e 7 da Medida Provisria n 1.442 que institua, com algumas modificaes
pontuais, o CADIN. No obstante a forma de instituio do Cadastro ter-se alterado, pela edio

Estado-Membro, em decorrncia sua vinculao administrativa a ele. Visando concentrar esforos analticos nas
questes mais centrais da trajetria de institucionalizao do Cadastro federal, no entanto, a discusso se limitar s
ADIs mencionadas.

177

THASA FERREIRA AMARAL GOMES et al. - A utilizao do CADIN como meio alternativo de cobrana do crdito tributrio

de documento legal com fora de lei, o que afasta o argumento referente ao princpio da reserva
legal, do ponto de vista material, a iniciativa parecia ainda questionvel, para a maioria dos
ministros do STF.
Em julgamento de cautelar, no ano de 1996, o art. 6 da Medida Provisria foi
considerado constitucional pela maioria dos ministros, com a justificativa de que ali se
estabelece simples consulta, ato informativo dos rgos que colhem os dados ali contidos, sem
repercusso sobre direitos ou interesses de terceiros. O art. 7, diferentemente, estabelece sano
administrativa aos devedores cadastrados, e em razo das conseqncias negativas advindas de
uma incluso indevida, foi considerado provisoriamente inconstitucional.
Em divergncia maioria dos votos, incluindo a orientao do ministro relator,
Octvio Gallotti, o ministro Ilmar Galvo deferiu em menor extenso o pedido de medida liminar,
declarando inconstitucional somente a expresso tenha oferecido garantia idnea e suficiente ao
Juzo, alnea a do 1 do art. 7 da referida Medida Provisria. O ministro Marco Aurlio, por
sua vez, declarou inconstitucionais os dois artigos questionados pela ADI. Teceu consideraes
sobre a impropriedade da utilizao e reedio indiscriminada de MPs pelo Executivo federal,
acentuando a impropriedade de se permitir discricionariedades quanto aplicao do contedo da
sano proveniente da inscrio no CADIN, que poderia ser retirada a critrio dos Ministros da
Fazenda e do Ministro de Estado credor em questo. O ministro Maurcio Corra, tambm
divergindo do entendimento dominante, indeferiu por completo o pedido de liminar, acentuando
que o Estado poderia ter garantias contra o mau pagador, em analogia ao que ocorre na iniciativa
privada, na qual vigora o Servio de Proteo ao Crdito.
Anos aps o deferimento em parte da liminar, em meados de 2000, o STF julgou a
ao propriamente. A regulamentao do CADIN, no entanto, alterou-se quanto ao que estava
sendo questionado. Uma nova Medida Provisria dava uma redao distinta ao art. 7, que passou
a considerar que o registro no Cadastro deveria ser suspenso quando:
I - [o devedor] tenha ajuizado ao, com o objetivo de discutir a natureza da obrigao
ou o seu valor, com o oferecimento de garantia idnea e suficiente ao Juzo, na forma da
lei;
II - esteja suspensa a exigibilidade do crdito objeto do registro, nos termos da lei.

A Corte interpretou, portanto, que o questionamento ao art. 6 era improcedente,


mantendo seu entendimento anterior em sede de liminar e que, quanto ao art. 7, a ao encontrase prejudicada, por perda de objeto. Somente os ministros Carlos Velloso e Marco Aurlio
julgaram improcedente o art. 6, ambos considerando que o dispositivo, ao exigir garantia idnea
e integral do dbito questionado na justia, para permisso da suspenso do registro no CADIN,
criava um mecanismo de coao injusto. O Estado estaria em posio de privilgio, pois as
pessoas, jurdicas ou fsicas, incorretamente acusadas de estarem em dbito com o errio pblico
teriam que oferecer garantia no montante exigido para terem seu nome retirado do Cadastro. Na
lgica do ministro Carlos Velloso, os bons pagadores, que esto questionando seu dbito na
justia, no poderiam ser alvo de execuo poltica pelo Estado.
Em sntese, depreende-se das discusses judiciais apresentadas, o questionamento
quanto forma de se instituir o CADIN, que se assentou por meio ora de Decreto, ora por Medida
Provisria e, atualmente, por Lei. No restam dvidas, esta ltima forma a que menos
divergncias sucedeu, tendo em vista a natureza ao mesmo tempo administrativa/gerencial e
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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

inibidora/sancionadora da iniciativa do Cadastro. Quanto a aspectos materiais, a maior discusso


reside na exigncia de garantia integral do dbito em ao judicial para que o registro no CADIN
seja suspenso, o que alguns juristas apontam como uma coao indevida do Estado, que prejudica
enormemente o bom pagador, ou devedor que, de boa-f, questiona na justia o valor que deve
ao errio pblico. O posicionamento predominante, at o momento, no STF, pela
constitucionalidade dessa exigncia.

3. OUTRAS EXPERINCIAS
3.1 MARANHO
No Maranho, o CADIN recebe outro nome, o de Cadastro Estadual de Inadimplentes
(CEI), porm foi realizado nos mesmos moldes do CADIN federal. O CEI foi institudo pela Lei
n 6.690 de 11 de julho 1996, sendo regulamentado apenas em julho de 2005 pelo Decreto n
21.331. O artigo 2 da Lei n 6.690/1996 dispe sobre a relao de pessoas fsicas e jurdicas que
o CEI conter, sendo que os responsveis por obrigaes pecunirias vencidas e no-pagas, no
precisam estar com o processo ajuizado, bastando apenas estarem inadimplentes h mais de
quarenta dias, para com rgos e entidades da administrao pblica estadual, direta e indireta.
Sendo excludas no disposto do artigo citado, inciso I, as obrigaes pecunirias relativas aos
consumidores de gua e luz e aos muturios da rea habitacional. Outro ponto discordante com a
legislao mineira e federal se refere incluso de dados como disposto no artigo 5, incisos III
e V, relativos a valores e datas, demonstrando a necessidade de uma constante alimentao para
atualizao do CEI.
A consulta prvia ao CEI obrigatria para a realizao de operaes de crdito,
concesso de garantias de qualquer natureza e respectivos aditamentos; concesso de incentivos
fiscais e financeiros; contratao de servios e fornecimento de materiais; pagamento a
fornecedores; inscrio ou baixa no cadastro de contribuintes do ICMS; concesso de regime
especial ou credenciamento da natureza tributria; restituio de valores recolhidos
indevidamente ou em duplicidade; e celebrao de convnios, acordos, ajustes, contratos ou
instrumentos congneres que envolvam desembolso, a qualquer ttulo, de recursos pblicos e
respectivos aditamentos, no sendo aplicado quanto concesso de auxlios a municpios
atingidos por calamidade pblica decretada pelo Governo Estadual e queles que estejam com a
inscrio cancelada no Cadastro de Contribuintes do ICMS, da Secretaria de Estado da Fazenda.
A existncia de registro no CEI no constitui fator impeditivo para celebrao de quaisquer dos
atos previstos quando o devedor comprovar que, ajuizada a ao, com o objetivo 0ciente ao Juzo,
na forma da lei e caso esteja suspensa a exigibilidade do crdito objeto do registro, nos termos da
lei (art. 6 e 7). O Decreto n 21.331, de 20 de julho de 2005, regulamenta a incluso no CEI 15
(quinze) dias aps comunicao ao devedor da existncia do dbito passvel de incluso no
Cadastro, fornecendo informaes pertinentes ao dbito (art. 1, 1).
A implantao do cadastro somente ocorreu no final do exerccio de 2005 aps vasta
divulgao e treinamento aos rgos da administrao direta e indireta responsveis pelas
incluses e excluses das restries no CEI. No h no estado estudos detalhados sobre os
benefcios decorrentes da implantao, no entanto, foram realizadas diversas regularizaes de
179

THASA FERREIRA AMARAL GOMES et al. - A utilizao do CADIN como meio alternativo de cobrana do crdito tributrio

dbitos em decorrncia do cadastro, como a reduo da inadimplncia e a reduo do nmero de


omissos de declaraes.
O acesso ao Cadastro Estadual de Inadimplentes permitido apenas aos rgos do
Estado aps a solicitao de cada rgo SEFAZ/MA, sendo esse feito atravs do SISCEI
(Sistema de Cadastro Estadual de Inadimplentes), via internet. No momento, o Estado do
Maranho busca expandir o acesso ao CEI para outros poderes e para as prefeituras.
De acordo com o art. 2 da Lei n 6.690 de 11 de julho de 1996, que institui o Cadastro
Estadual de Inadimplentes e d outras providncias, tal cadastro conter relao das pessoas
fsicas e jurdicas que sejam responsveis por obrigaes pecunirias vencidas e no-pagas, h
mais de quarenta dias, para com rgos e entidades da administrao pblica estadual, direta e
indireta, no fazendo referncia quanto necessidade de ajuizar a execuo fiscal. A incluso do
cadastro processa-se de duas formas, pela incluso automtica, com relao aos dbitos
tributrios; e pela incluso manual, com relao s demais restries (contratuais), e que cada
rgo responsvel pela incluso e excluso no cadastro do CEI (a excluso feita pelo rgo
que incluiu).
A no utilizao do CEI para contratao e pagamento de fornecedores por alguns
rgos tem sido sanada pela cobrana no processo da consulta no CEI, pela Controladoria Geral
do Estado. E ainda no foi instaurada nenhuma ao discutindo a constitucionalidade do CEI,
bem como, no h conhecimento sobre discusses acerca da legalidade do CEI.
No ano de 2008, a Secretaria de Fazenda do Maranho lanou mais um instrumento
de controle, articulado ao CEI, intitulado DANFOP - Documento de Autenticao de Nota Fiscal
para rgo Pblico. Tal documento passou a ser exigido em todas as transaes realizadas por
contribuinte do ICMS com rgos pblicos, sendo que as empresas inscritas no cadastro do ICMS
so obrigadas a emitir um certificado de autenticao de nota fiscal, todas as vezes que venderem
mercadorias, bens e servios aos rgos pblicos federais, estaduais e municipais. A medida foi
instituda pela Lei Estadual n 8.441 de 26 de julho de 2006 e regulamentada pelo Decreto n
22.513, de 06 de outubro de 2006 e Instruo Normativa TCE/MA n 006, de doze de dezembro
de 2007. Atravs dessa exigncia se tornou possvel a qualquer repartio pblica ter a certeza da
validade jurdica das notas fiscais fornecidas pela empresas, nas suas aquisies, ou identificar
notas fiscais frias utilizadas nas operaes realizadas com rgos da administrao.
A implantao do DANFOP busca combater a fraude e a sonegao, permitindo ao
governo do estado coibir a prtica ilegal de apresentao de notas fiscais falsas ou inidneas nas
prestaes de contas analisadas pelo Tribunal de Contas do Estado, alm de combater firmemente
a sonegao do ICMS, impedindo que empresas canceladas ou baixadas no cadastro da SEFAZ,
e empresas com dbitos inscritos na dvida ativa, transacionem ou operem com rgos pblicos.
A exigncia da emisso do DANFOP evitar fraudes de cobertura de gastos
inexistentes com notas frias ou paralelas nas prestaes de conta. Assim, o contribuinte que
realizar operaes com rgos pblicos fica obrigado a cadastrar os dados da nota fiscal no
sistema da SEFAZ, que ir conferir as informaes do documento. O sistema verifica se
contribuinte ativo, se est inscrito do cadastro de inadimplentes, se a nota fiscal foi autorizada
e pertence ao contribuinte/fornecedor e se est com a validade vencida.
180

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Tal ferramenta estar disponvel para auxiliar todos os rgos, em especial s


prefeituras, no combate s fraudes e desvio de recursos pblicos, alm de dar maior transparncia
s compras governamentais e evitar a evaso de ICMS nas compras realizadas nos rgos
pblicos. Os rgos fiscalizadores, como o Tribunal de Contas do Estado e da Unio, tambm
tero acesso aos relatrios do DANFOP para fazer uma srie de consultas, como, por exemplo,
verificar se a empresa fornecedora da nota fiscal est em atividade, e detectar operaes fictcias
de compras que podero permitir ao Tribunal rejeitar as prestaes de contas. A verso 1.4 do
DANFOP foi lanada em 09 de abril de 2008, sendo que atravs do site da Secretaria da Fazenda
possvel fazer o download de todos os arquivos, assim como ter acesso a toda a legislao do
DANFOP, s instrues para o contribuinte e para os usurios de rgo pblico e ao modelo de
ofcio para rgo Pblico solicitar acesso ao DANFOP. Atravs da internet, o contribuinte pode
realizar a emisso do DANFOP, como tambm o rgo Pblico realizar a validao do mesmo
documento. Em comunicao com a Ouvidoria do Estado, as informaes passadas foram que o
sistema j foi implantado e est em funcionamento com resultado positivo, sendo que quase todos
os rgos pblicos do Maranho esto credenciados.
3.2 RIO GRANDE DO SUL
A criao do CADIN do Estado do Rio Grande do Sul foi autorizada pela Lei n
10.697, de 12 de janeiro de 1996 para ser um cadastro referente s pendncias perante rgos e
entidades da Administrao Pblica Estadual. Seu artigo definiu, in verbis art. 6 - o Poder
Executivo regulamentar a disposto nesta Lei, bem como definir os critrios, quanto a prazos,
valores e formas de acesso, para incluso, suspenso, excluso e consulta de pendncias no
CADIN/RS, sendo tal funo realizada atravs do Decreto n 36.888, de 02 de setembro de 1996.
A implantao e administrao do rgo ficaram a cargo da Secretaria da Fazenda,
atravs da Contadoria e Auditoria-Geral do Estado - CAGE, sendo que o sistema a ser utilizado
seria o de Administrao Financeira do Estado - AFE como instrumento centralizador das
informaes oriundas dos cadastros prprios dos rgos e entidades da Administrao Pblica
Estadual (art. 1, 1). As pendncias passveis de incluso no CADIN seriam as obrigaes
tributrias vencidas e no pagas h mais de 60 (sessenta) dias e as demais obrigaes pecunirias
vencidas e no pagas h mais de 30 (trinta) dias; a ausncia de prestao de contas j exigvel por
fora de dispositivo legal ou clusula de convnio, acordo ou contrato; e a no comprovao do
cumprimento de dispositivo constitucional ou legal, quando a lei ou clusula de convnio, acordo
ou contrato exigir essa comprovao (art. 2). Sendo que, assim como o estado do Maranho, no
exige que o processo esteja sendo ajuizado, porm trazendo uma novidade em relao inscrio
no cadastro motivada pela ausncia de prestao de contas.
A legislao do Rio Grande do Sul, diferentemente da maranhense, no prev a
incluso de valores no cadastro, fornecendo apenas as seguintes informaes na consulta de
pendncias: nome, inscrio no Cadastro de Pessoa Fsica (CPF) ou no Cadastro Geral de
Contribuintes (CGC) do responsvel por pendncias perante rgos ou entidades da
Administrao Pblica Estadual; nome e endereo dos rgos ou entidades perante as quais a
pessoa fsica ou jurdica tem pendncias; e data de vencimento da pendncia mais antiga em cada
rgo ou entidade (art. 3, 1). Assim, no necessita de uma constante atualizao, uma vez que,
181

THASA FERREIRA AMARAL GOMES et al. - A utilizao do CADIN como meio alternativo de cobrana do crdito tributrio

no traz valores que necessitem de correo e em relao a datas somente prev a data de
vencimento da pendncia mais antiga.
A consulta prvia ao cadastro ser exigida, pelos rgos e entidades da Administrao
Pblica Estadual, para a concesso de auxlios e contribuies; a concesso de incentivos fiscais
e financeiros; a celebrao de convnios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso,
a qualquer ttulo, de recursos financeiros; a concesso de emprstimos e financiamentos, bem
como de garantias de qualquer natureza; e repasse de parcela de convnio ou contrato de
financiamento, quando o desembolso ocorrer de forma parcelada (art. 4). Contudo, no se
encontra previsto no decreto a comunicao prvia inscrio no CADIN/RS aos devedores. Na
Lei n 11.636, de 30 de maio de 2001, que altera a Lei n 10.697, de 12 de janeiro de 1996, havia
a previso de comunicao anterior a incluso no cadastro de 30 (trinta dias) ao municpio ou
rgo municipal.10 Entretanto, tal artigo foi vetado pelo Governador do Estado na aprovao da
mesma.
No Rio Grande do Sul, atravs da notcia CADIN/RS debatido em audincia
pblica na Assemblia Legislativa, vinculada dia 04 de agosto de 2006, atravs do stio
eletrnico da Secretaria de Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, se pode constatar que o
cadastro ainda precisa de ajustes. Entretanto, na audincia pblica realizada na Assemblia
Legislativa, tambm houve a manifestao de vrios elogios, principalmente no que tange a
eficincia e a ateno prestada no atendimento aos Municpios e seus prepostos quando solicitam
servios gerncia do CADIN/RS, feitos por prefeitos e seus assessores, assim como pelo prprio
presidente da comisso, deputado Osmar Severo.
Algumas crticas da Associao Gacha Municipalista (AGM) foram com relao
inscrio de contribuintes, a notificao da mesma e a baixa do cadastro daqueles que
regularizavam sua situao, fazendo com que alguns municpios fossem inscritos no CADIN/RS
indevidamente.
Para rebater tal crtica, o Contador e Auditor-Geral do Estado Roberval da Silveira
Marques, salientou que o CADIN/RS uma ferramenta destinada a ajudar a gesto dos
convnios, em especial das prestaes de contas, tanto dos gestores estaduais como dos prprios
Municpios. Tambm afirmou que o Estado envia s Prefeituras cerca de 6,5 mil avisos mensais
informando as pendncias vencidas e a vencer, alm de realizar encontros de contas com os
Municpios. O contador esclarecia que No o CADIN/RS que impe restries aos repasses, e
nem o CADIN/RS que cobra as prestaes de contas. a legislao, na sua maior parte de
origem federal, que estabelece essas restries e obrigaes.
A gerente do CADIN/RS informou, em entrevista, que novos instrumentos esto em
desenvolvimento para facilitar o processo de conveniar com o Estado. A Contadoria e AuditoriaGeral do Estado (CAGE) recomendou aos municpios que acessem o site da Secretaria Estadual

10

"Art. 2 - A incluso no CADIN/RS de municpio ou rgo municipal deve ser precedida de notificao de 30
(trinta) dias.
Pargrafo nico - O protocolo de prestao de contas implica sua retirada do cadastro e uma nova incluso dever
constar de notificao prvia conforme previsto no caput deste artigo."
(Lei n 11.636, de 30 de maio de 2001)

182

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

da Fazenda, com vista a acompanhar as pendncias ativas e suspensas, as prestaes de contas e


suspenses a vencer, assim como exeram o direito de exigir formalmente das Secretarias o
cumprimento tempestivo da anlise das prestaes de contas e a correta alimentao dos dados
no CADIN/RS.

4. O CADIN EM MINAS GERAIS

A criao do CADIN em Minas Gerais foi determinada pela Lei n 14.699, de 06 de


agosto de 2003, que autorizou o Poder Executivo a institu-lo (art. 23, 1) cadastro informativo
de crditos no quitados do setor pblico
Essa lei, em comparao com a lei federal e as leis dos estados do Rio Grande do Sul
e Maranho, traz como inovao a previso de um certificado de contribuinte-cidado,
destinado ao contribuinte que no tiver sido includo, no perodo de cinco exerccios
consecutivos, no banco de dados do CADIN-MG, dando-lhe um incentivo por estar em dia com
suas obrigaes em relao ao governo estadual.
A Lei n 14.699/2003 definiu aqueles que seriam includos no cadastro, assim como
determinou o impedimento de pessoa fsica ou jurdica, cujo nome conste do CADIN-MG, de
participar de licitaes pblicas realizadas no mbito dos rgos ou entidades da Administrao
Pblica direta ou indireta. Tornou, ademais, obrigatria a consulta prvia ao CADIN-MG pelos
rgos e entidades da Administrao Pblica estadual.
A regulamentao da lei acima mencionada se deu por meio do Decreto n 44.694,
publicado em 28 de dezembro de 2007, o qual cometeu Secretaria de Estado da Fazenda a
expedio de normas referentes administrao e disponibilizao das informaes que
compem o CADIN-MG, alm da integrao do cadastro com o Sistema Integrado de
Administrao Financeira do Estado de Minas Gerais (SIAFI-MG) e com o Sistema Integrado de
Administrao do Estado de Minas Gerais (SIAD-MG).
As informaes a serem introduzidas no CADIN-MG, nos termos do art. 4 do
Decreto n 44.694/2007, foram determinadas seguindo o padro adotado no CADIN federal. Tal
escolha se deve ao fato de ter-se optado por um sistema relativamente simples. Defende-se, pois,
a idia de se criar um CADIN que contenha apenas os dados do responsvel pelo dbito, o nmero
e causa do processo e o nome do rgo que o inscreveu, facilitando, dessa forma, sua manuteno.
Embora o Decreto n 44.694/2007 preveja a criao de um CADIN que contenha
informaes relativas inadimplncia de obrigaes de natureza tributria e no tributria, optouse, inicialmente, por iniciar o processo de implementao a partir das obrigaes tributrias,
restringindo o manuseio do cadastro apenas Secretaria de Estado de Fazenda e AdvocaciaGeral do Estado.
A deciso tomada, portanto, foi a de modularizar o processo de implementao do
CADIN, visto que a incluso de obrigaes inadimplidas de natureza diversa da tributria, num
primeiro momento, refletiria em impactos negativos de custo e prazo, uma vez que implicaria na
necessria participao dos demais rgos do Estado.
183

THASA FERREIRA AMARAL GOMES et al. - A utilizao do CADIN como meio alternativo de cobrana do crdito tributrio

Nesse contexto, o desenvolvimento do primeiro mdulo contemplaria apenas as


obrigaes inadimplidas de natureza tributria, reduzindo a quantidade de reas envolvidas e
viabilizando temporalmente a construo do sistema.
Tendo em vista que a pessoa fsica ou jurdica cujo nome constar no CADIN-MG
ficar impedida de participar de licitaes ou firmar convnios de cooperao com entidades da
Administrao Pblica Estadual, tais conseqncias para o contribuinte inadimplente requerem
bastante controle por parte da Administrao Pblica, evitando-se, dessa forma, a inscrio
indevida e eventual responsabilizao do servidor pblico envolvido no processo de alimentao
do sistema.
Visando tais cuidados, a Secretaria de Estado de Fazenda estuda uma forma eficiente
de comunicar a existncia do dbito ao contribuinte, antes de inscrev-lo efetivamente no
CADIN. Defende-se, inicialmente, a publicao, na internet, da lista daqueles que estariam
sujeitos inscrio no CADIN, dando-lhes um prazo para se manifestarem em sessenta dias. Aps
esse prazo, os contribuintes estariam efetivamente inscritos no cadastro de inadimplentes, sendo
o eventual cancelamento da inscrio efetivado pelo rgo responsvel por aquele dbito.
5. CONCLUSO
A utilizao de cadastros informativos de crditos no quitados - CADIN, por parte
de alguns entes da Federao, tem sido difundida como meio alternativo de cobrana de crditos
de baixo valor, contudo tambm tem se revelando um mecanismo eficiente na gesto do dinheiro
pblico.
Os ganhos em eficincia e racionalizao do processo de cobrana dos crditos no
quitados tm demonstrado que o CADIN, em mbito federal, constituiu-se como meio idneo e
eficaz de induo de pagamento de dbitos inscritos em Dvida Ativa da Unio, tornando-se um
incentivo negativo manuteno da dvida junto aos rgos pblicos, em face das
conseqncias advindas da inscrio do crdito no cadastro.
Assim, o CADIN federal assumiu um papel central no processo de racionalizao da
cobrana da dvida ativa da Unio, permitindo no apenas o registro dos contribuintes em dbito
com a Administrao Pblica, insuscetveis de assumirem um dos plos em um negcio jurdico
com o ente pblico, mas propiciando Procuradoria da Fazenda Nacional uma maior
concentrao de esforos na cobrana dos crditos mais elevados.
Nesse contexto, apesar dos questionamentos judiciais acerca da constitucionalidade
da medida, o CADIN deve ser visto como instrumento da Administrao Pblica em consonncia
com o princpio da eficincia, na medida em que funciona como mecanismo de racionalizao da
cobrana da dvida por uma Administrao Pblica Gerencial, que se preocupa, em primazia, com
os resultados efetivos que devem ser alcanados.
Visando tais objetivos, vrios estados da Federao tm se atentado para os benefcios
que um cadastro dessa natureza pode lhes outorgar.
O estado de Minas Gerais encontra-se, atualmente, em processo de implementao de
um CADIN mineiro, o qual se apresenta, em um primeiro momento, voltado para a soluo dos
184

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

problemas decorrentes da cobrana de pequenos crditos tributrios inscritos em dvida ativa,


cujo montante no cobre os custos de sua cobrana judicial.
Enfim, o processo de implementao do CADIN em Minas Gerais tem se tornado um
objetivo do atual Governo que, atravs da participao ativa da Secretaria de Estado de Fazenda
e da Advocacia-Geral do Estado, se mostra cada vez mais empenhado na soluo dos obstculos
que ainda devem ser superados para a efetiva implementao de um CADIN que reflita a
concretizao do princpio da eficincia administrativa, por meio da utilizao de mais um
instrumento de gesto da administrao pblica.
REFERNCIAS
BATISTA JNIOR, Onofre Alves. Princpio constitucional da eficincia administrativa. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2004.
BATISTA JNIOR. Onofre Alves. Transaes administrativas: um contributo ao estudo do
contrato administrativo como mecanismo de preveno e terminao de litgios e como
alternativa atuao administrativa autoritria, no contexto de uma Administrao Pblica mais
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CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional: teoria do Estado e da constituio:
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CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 15.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
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MARTINS, Ives Gandra da Silva. A apropriao indbita no direito tributrio brasileiro. So
Paulo: J. Bushatsky, 1975.
185

THASA FERREIRA AMARAL GOMES et al. - A utilizao do CADIN como meio alternativo de cobrana do crdito tributrio

MINAS GERAIS. Decreto n 44.694, de 28 de dezembro de 2007. Institui o Cadastro Informativo


de Inadimplncia em relao Administrao Pblica do Estado de Minas Gerais (CADIN-MG).
Disponvel
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<http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/leis/44694_2007.htm>. Acesso
em: abr. 2008.
MINAS GERAIS. Lei n 14.699, de 06 de agosto de 2003. Dispe sobre formas de extino e
garantias do crdito tributrio, altera a Lei n 6.763, de 26 de Dezembro de 1975, a Lei n 13.470,
de 17 de janeiro de 2000, a Lei n 14.062, de 20 de novembro de 2001, e d outras providncias.
Disponvel
em:
<http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/leis/l14699_2003.htm>. Acesso
em: abr. 2008.
MINAS GERAIS. Secretaria de Estado da Fazenda. Ordem de servio n 316/2007, de 09 de
agosto de 2007.
RIO GRANDE DO SUL. Lei n 10.697, de 12 de janeiro 1996. Autoriza a criao do cadastro
informativo - CADIN/RS - das pendncias perante rgos e entidades da administrao pblica
estadual e da outras providencias. Disponvel em: <http://www.al.rs.gov.br / Legis /
M010/M0100099. ASP? Hid_Tipo = TEXTO & Hid _ TodasNormas = 1813&h Texto = &Hid _
IDNorma=1813>. Acesso em: abr. 2008.
RIO GRANDE DO SUL. Lei n 11.636, de 30 de maio de 2001. Altera a Lei n 10.697, de 12 de
janeiro de 1996, que autoriza a criao do Cadastro Informativo - CADIN/RS - das pendncias
perante rgos e entidades da Administrao Pblica Estadual. Disponvel em:
<http://www.al.rs.gov.br/Legis/M010/M0100099.ASP?Hid_Tipo=TEXTO&Hid_TodasNormas=
1813&hTexto=&Hid_IDNorma=1813>. Acesso em: abr. 2008.
RIO GRANDE DO SUL. Secretaria da Fazenda do Rio Grande do Sul. CADIN/RS debatido em
audincia pblica na Assemblia Legislativa. 03/08/2006. Disponvel em:
<http://www.sefaz.rs.gov.br/SEF_root/SEF/Noticias.asp?ID_NOTICIA=407>. Acesso em: nov.
2007.

186

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

A DEFINIO, O CONCEITO E A NATUREZA JURDICA DO


TRIBUTO: tarefas a serem diferenciadas pelo estudioso
do direito tributrio
TIAGO MARANDUBA SCHRDER*

SUMRIO
1. Introduo. 2. Conceito, definio, natureza jurdica: suas
distines. 2.1 Mais duas premissas bsicas na tarefa
identificadora do tributo: os entes lgico-reais e lgicopositivos e os modos de pensar o direito. 3. A noo
constitucional de tributo no Brasil. 4. Definio, natureza
jurdica e conceito de tributo. 4.1 Definio de tributo. 4.2
Natureza jurdica do tributo. 4.3 O conceito legal de tributo
(art. 3 do CTN). 5. Concluso.

1. INTRODUO
O presente estudo visa diferenciar as noes referentes definio, ao conceito e
natureza jurdica do instituto jurdico conhecido como tributo.
Assim o faz com ateno especial doutrina que v no Direito, e sobremodo na Teoria
do Direito, a necessidade de rigor terminolgico.1
No se quer, com ele, afastar as novis anlises instrumentais do direito, mas sim
contribuir com as mesmas, esperando-se modestamente que, de posse desta contribuio (que
melhor pode ser enxergada como uma compilao daquilo que j foi escrito), possam os doutos
extrair as conseqncias prticas da decorrentes.
Em verdade, preciso dizer que o presente artigo tem muito mais cunho terico que
prtico, embora influencie, e muito (esta a firme opinio de seu autor), na correta apreenso dos

Procurador do Estado de Minas Gerais. Mestre em Direito Tributrio pela Universidade Cndido Mendes Rio de
Janeiro. Professor de Direito Tributrio e Processo Civil da Universidade Salgado de Oliveira, Campus Juiz de Fora.
1
o que ressalta J. J. Gomes Canotilho j nas primeiras lies de seu livro Direito constitucional e teoria da
constituio. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7.ed. Coimbra:
Livraria Almedina, 2003. p. 28.

187

TIAGO MARANDUBA SCHODER - A definio, o conceito e a natureza jurdica do tributo...

principais institutos do Direito Tributrio, todos eles a depender da tica pela qual se enxergue o
tributo.2
2. CONCEITO, DEFINIO, NATUREZA JURDICA: SUAS DISTINES
A doutrina jurdica costuma utilizar-se dos termos conceito, definio e natureza
jurdica de forma indistinta. Isto, porm, no se afigura correto. Conceitos, definies e natureza
jurdica so categorias completamente diferentes na dogmtica.
Eros Roberto Grau, sabiamente, assinala que:
O conceito, na concepo aristotlica, compreende, em sentido amplo, a simplex
aprrehensio rei, envolvendo, tambm a representao sensitiva ou imagem do objeto
conceituado. Em sentido estrito, compreende a simplex apprehensio essentiae rei. Ao
formul-lo, extramos, mentalmente do objeto sua aparncia singular ou individual, Da
porque o conceito, em oposio imagem ou representao concreta, ou grfica,
sempre abstrato.3

Conceitos so, em suma, signos/palavras/termos que revelam a significao de um


objeto (conceitos essencialistas).
Cumpre observar, porm, que os conceitos jurdicos no so essencialistas, posto que,
mesmo que seus objetos sejam tangveis, o conceito jurdico somente ser analisado pelo jurista
diante da significao jurdica do conceito essencialista. que o conceito essencialista que
adquirir o carter de objeto jurdico se transforma, ipso facto, em um instituto lgico-jurdico.
Assim, cumpre observar que o prprio objeto do conceito jurdico j um signo (ou uma palavra,
um termo, uma expresso), de sorte que so, assim, os conceitos jurdicos, significaes de
segundo grau.
A definio, por sua vez, consiste, segundo a lgica, na fit per genus proximum et
differentiam especificam, ou seja, pela conjuno do gnero prximo com as diferenas
especficas.4
J a natureza jurdica serve para indicar a posio de determinado instituto na Teoria
Geral do Direito (embora se tenha de reconhecer que a prpria enumerao das categorias da
teoria geral do direito seja controversa).
Em linguagem mais direta, e de forma escalonada, pode-se afirmar que:
(i) os conceitos revelam a coincidncia entre o objeto e o conhecimento (ou pelo
menos este seu objetivo), assim, a leitura do mesmo sugere imaginao o objeto;
(ii) de posse de diversos conceitos, possvel perceber a existncia de pequenas

Neste sentido, o que aqui se procura um viso acadmica do direito, sem desembocar para idealismo, tal como
adverte J. J. Gomes Canotilho. Op cit., pp. 17 e 18.
3
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 145.
4
GONALVES, Carlos Roberto Gonalves. Direito civil: parte geral. 10.ed. de acordo com o Novo Cdigo Civil
(Lei n 10.406, de 10-1-2002). So Paulo: Saraiva, 2003. v.1 (Coleo Sinopses Jurdicas)

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

diferenciaes entre objetos prximos; o elemento unificador destes diversos objetos


so os gneros, enquanto os elementos especficos so os que definem o referido
objeto (a definio, portanto, a soma do conceito com a diferena especfica: os
conceitos so definveis, observa Karl Larenz cuidando de outra temtica);5
(iii) este processo de conceituao e definio permite verificar que determinadas
categorias so encontrveis em vrios ramos do direito; assim, elas adquirem a
qualidade necessria para serem captulos (ou partes integrantes dos captulos) que
formam a Teoria Geral do Direito e, por isso, podem ser usadas como significaes
de determinados objetos; esta posio na Teoria Geral do Direito que constitui a
definio da natureza jurdica de determinado objeto do conhecimento jurdico.
Na medida em que no se podem confundir conceito, definio e natureza jurdica,
trs tarefas diferentes devem ser desenvolvidas pelo jurista tributrio: conceituar, definir e
encontrar a natureza jurdica do tributo, embora nada impea que iguais expresses ou termos se
encontrem em categorias diversas, porm, com diversos ou adidos significados. E assim deve ser
diante da viso plural que os fenmenos cientficos apresentam e, particularmente, pela
caracterstica autopoitica do fenmeno jurdico (por exemplo, a prpria natureza jurdica pode
ser objeto de definio, ou mesmo positivao legal, como acontece em nosso ordenamento,
como se ver).

2.1 MAIS DUAS PREMISSAS BSICAS NA TAREFA IDENTIFICADORA DO


TRIBUTO: OS ENTES LGICO-REAIS E LGICO-POSITIVOS E OS MODOS DE
PENSAR O DIREITO
Cumprida a primeira das premissas bsicas deste item (a identificao, a diferenciao e
o estabelecimento deste trio), outras duas devem ser estabelecidas, posto influenciarem no saber
jurdico aqui desenvolvido. Estas premissas segundas, mas no menos importantes, resumem-se
pela seguinte pergunta: o tributo um objeto lgico-objetivo (lgico-real) ou um objeto lgicopositivo?
Esclarecendo:
(i) seria o tributo um objeto tangvel (tal como uma pedra)? Se for assim, o objeto
(real) precede o conhecimento;
(ii) ou seria o tributo uma estrutura lgico-positiva, isto , criada pela imaginao
humana (lgica) para depois tomar forma, mesmo assim, meramente legal (positiva)?
O conhecimento, assim, precederia ao objeto.
Paulo de Barros Carvalho menciona diversas acepes da palavra tributo. Numa delas
o tributo tem uma estrutura esttica (normativa), noutra, dinmica (relao jurdica tributria). O
5

Cuidando do pensamento orientado a valores no mbito da aplicao do Direito ele afirma a distino entre
o conceito e o tipo e diz que s ser possvel falar-se num conceito em sentido estrito quando for possvel
defini-lo claramente, mediante a indicao exaustiva de todas as notas distintivas que o caracterizam:
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 3.ed. Traduo Jos Lamego. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1997. p. 300.

189

TIAGO MARANDUBA SCHODER - A definio, o conceito e a natureza jurdica do tributo...

tributo, aqui, seria uma estrutura lgico-positiva. Noutra acepo (diramos conceito), tributo
seria pagamento, moeda transferida do patrimnio privado para o pblico. Neste sentido, o tributo
seria tambm um ente lgico-real.6
Na esteira destes ensinamentos possvel afirmar, mais uma vez, que as cincias
no vo ao encontro de seus objetos vazias, e nem mesmo seus sujeitos cognoscentes o fazem (os
cientistas). Afinal, o que se pergunta e como se pergunta influenciam, decisivamente, nas
respostas obtidas. dizer: o conhecimento no pode ser puro reflexo do real (superao do
dogma da neutralidade, prprio do empirismo) nem possui verdades absolutas, insuperveis ou
inabalveis (superao do dogma da verdade ou da falsidade cientfica, prprio do racionalismo).
Desta forma, ela cincia no pode ser resumida mera contemplao (racionalismo) nem ao
mero experimento (empirismo).
A cincia constri seu objeto, escolhendo-o e captando-o da realidade para operar em
cima do mesmo e modifica a prpria realidade. Repita-se: no pode ser resumida s meras
contemplaes (racionalista) ou meros experimentos (empirista). Deve sim operar na realidade,
modific-la; existir, e no apenas racionalizar; especular e construir. nessa mistura entre o
raciocnio e a experincia que se constitui, resumidamente, a corrente dialtica da anlise jurdica.
A dialtica a corrente epistemolgica que, embora partindo do racional, no
dispensa o objeto, e que, como corrente do pensamento jurdico, considera como objetivos deste
construir um todo ordenado, porm, no meramente idealizado, mas como um bem (capaz de
suprir necessidades sociais), que representa determinada ideologia. A cincia jurdica dialtica
explicativa e modificativa.7
Eis o mtodo aqui utilizado que, antes de qualquer coisa, nos d uma noo do que
o tributo numa determinada realidade, a realidade jurdica brasileira.8
A idia defendida aqui de que, a par da possvel existncia do tributo na realidade,
isto no ocorre sem que antes a imaginao humana se aperceba da possibilidade (da necessidade
ou da imprescindibilidade, como se queira) dele ser institudo e, alm disto, de dar-lhe forma
jurdica, isto , estabelec-lo de forma positiva numa lei. A lei, embora tenha o carter de mostrar
a existncia do tributo, no o cria.
Em suma, o tributo uma estrutura lgico-positiva.9
Perceba-se, portanto, que o tributo, enquanto estrutura lgico-positiva, somente existe

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 13.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 19 e
ss.
7
Neste sentido: MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A cincia do direito: conceito, objeto, mtodo. 2.ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2001.
8
O uso do termo noo feito em oposio aos termos conceito, definio e natureza jurdica, e baseia-se nas
percucientes observaes de Eros Roberto Grau, para quem: E a noo jurdica deve ser definida como idia que
se desenvolve a si mesma por contradies e superaes sucessivas e que , pois, homognea ao desenvolvimento
das coisas [Sartre] ... As fattispecie ou conceitos tipolgicos no so conceitos (no podem ser entendidas como
conceitos), porque os conceitos so atemporais e ahistricos e elas as fattispecie ou conceitos tipolgicos so
notvel e peculiarmente homogneas ao desenvolvimento das coisas, isto , caracterizadamente histricas e
temporais. In: GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. So Paulo:
Malheiros, 2002. p. 214. O que, por si s, j mostra como a tipicidade nada acrescenta de certeza e segurana ao
Direito Tributrio, como se mostrar adiante.

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

na medida em que cobrados para fazer frente s despesas da comunidade poltica (este , ainda,
um conceito de tributo). Sufragando tal opinio a prpria posio histrica do objeto estudado:
Tributo conceito bsico da Constituio Tributria e do Estado Fiscal. A sua
instituio coincide com o incio do Estado Liberal e do Estado de Direito, ou seja, com
a constitucionalizao do Estado moderno. Antes, na Idade Antiga e na Idade Mdia,
havia, alm dos rendimentos dominicais do Prncipe, algumas prestaes pblicas, que
tributo no eram, pois resultavam da mera relao de vassalagem. No Estado Socialista,
que no passava de uma estrutura social, poltica e econmica de cunho
neopatrimonialista, o tributo, meramente residual, tinha acentuada caracterstica de
ingresso industrial.
(...)
O tributo surge com a eliminao dos privilgios da nobreza e do clero. O Estado
moderno representa a passagem da concepo patrimonial, fundada nas finanas
dominicais e no patrimnio do Prncipe, para a economia em que preponderam os
impostos.10

Somente uma ressalva, que pode (deve) ser trabalhada, por exemplo, quando do
estudo da tipicidade: o fato do tributo ser uma estrutura lgico-positiva no exclui do seu interior
diversos entes reais e, ainda, diversos outros entes lgico-positivos de forma que as leis tributrias
seriam invlidas, ou no seriam Direito, quando pretendessem: a) alterar a ordem fsica; b) exigir
o fisicamente impossvel; c) desconhecer o homem como pessoa; d) estabelecer valoraes
contraditria.11 Enfim, a realidade limita a normatividade.
Reservando este tema para outra oportunidade, cumpre analisar o objeto material da
Cincia do Direito Tributrio, sua categoria bsica ou sua noo nuclear, como expressa Ricardo
Lobo Torres.12

Sobre a teoria das estruturas lgico-objetivas ou lgico-reais no Direito: ZAFFARONI, Eugenio Ral;
PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 3.ed. rev. e atual. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001. p. 348.
10
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio: os tributos na Constituio. Rio
de Janeiro: Renovar, 2007. p. 22-23. v.4
11
Tributo, portanto, uma instituio poltico-jurdica, isto , uma instituio criada para fazer face s despesas da
comunidade poltica. O texto entre aspas de ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual
de direito penal brasileiro: parte geral. 3.ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 349. Quanto a
parecer estranha a colocao de que as leis tributrias devem considerar o homem como pessoa, resta afirmar que
esta forma de pensar plenamente vlida quando se v A reconstruo dos direitos humanos da tributao como uma
necessidade, como prope Alberto Nogueira (Rio de Janeiro: Renovar, 1997, passim), alm da considerao positiva
(existente) do mnimo existencial elaborado a partir da anlise do princpio da capacidade contributiva (por todos:
TIPKE, Klaus; YAMASHITA, Douglas. Justia fiscal e princpio da capacidade contributiva. So Paulo: Malheiros,
2002. p. 34).
12
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio: os tributos na Constituio. Rio
de Janeiro: Renovar, 2007. v.4, p. 15.

191

TIAGO MARANDUBA SCHODER - A definio, o conceito e a natureza jurdica do tributo...

3. A NOO CONSTITUCIONAL DE TRIBUTO NO BRASIL


Tem-se, assim, que a noo constitucional do tributo no Brasil a mais importante, e
por isso a primeira a aqui ser desenvolvida. Nesta tarefa, Ricardo Lobo Torres parece insupervel:
Tributo o dever fundamental, consistente na prestao pecuniria, que, limitado pelas
liberdades fundamentais, sob o diretiva dos princpios constitucionais da capacidade
contributiva, do custo/benefcio ou da solidariedade e com a finalidade principal ou
acessria de obteno de receitas para as necessidades pblicas ou para atividades
protegidas pelo Estado, exigido de quem tenha realizado o fato descrito em lei
elaborada de acordo com a competncia especfica outorgada pela Constituio.13

que esta noo constitucional de tributo ser utilizada, sem quaisquer


constrangimentos (j se disse tratar de uma compilao daquilo que j foi escrito), nas tarefas
antes propostas.
4. DEFINIO, NATUREZA JURDICA E CONCEITO DE TRIBUTO
4.1 DEFINIO DE TRIBUTO
Quais so os gneros prximos e quais so as diferenas especficas do tributo? Isto
, na medida em que o tributo seja um dever fundamental, a tarefa de defini-lo consiste em
pesquisar o que o diferencia dos demais deveres fundamentais (ser jurado, prestar o servio
militar, etc..). Neste sentido, dividir-se- a noo constitucional de tributo no Brasil captada por
Ricardo Lobo Torres em 4 (quatro) itens, buscando identificar seu gnero especfico.
(i) tributo como dever fundamental pecunirio.
Os deveres fundamentais vm paulatinamente assumindo sua posio de categoria
constitucional prpria. Fundamentam-se basicamente na viso contratualista da instituio
estatal, segundo a qual a existncia de certos deveres seria indispensvel prpria manuteno da
Repblica. Nesta poca, que poderia ser denominada de clssica e com inspirao romana, os
deveres fundamentais teriam igual estatura e importncia que os direitos fundamentais.14
Entretanto, na perspectiva do Estado Gendarme e tambm nas construes jurdicopolticas nacional-socialista e comunista e no iderio nazi esta categoria assume propores
de deveres fundamentais dos membros do povo. Sofreu, portanto, demasiado inchao e
ocupou o espao de restries ou limites imanentes aos direitos fundamentais.
natural, portanto, que no Estado social, diante da desconfiana que pairava sobre os
mesmos, que os deveres fundamentais no fossem tratados em suas teorias ou mencionados
expressamente em suas Constituies do Estado Social, embora fossem (aquele e esta) permeados
dos mesmos.
13

Idem. p. 63.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7.ed. Coimbra: Livraria Almedina,
2003. p. 531: A Repblica era o reino da virtude no sentido romano, que s pode funcionar se os cidados
cumprirem um certo nmero de deveres: servir ptria, votar, ser solidrio, aprender.
14

192

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Agora, entretanto, os deveres fundamentais comeam a ser novamente


reproblematizados, sendo corretamente situados como aqueles deveres situados no espao aberto
pela reserva da liberdade e pela declarao dos direitos fundamentais.15 que, como j dissemos
noutro espao, ps-Constituio no h poderes, mas apenas competncias, funes.16 Assim,
referidos deveres enquanto situaes jurdicas passivas assim o so porque os cidados assim
se postaram diante do Estado, da tambm o fato de serem fundamentais, pois revelam o prprio
fundamento, a prpria origem do Estado.
Isto revela, por outro lado, que no so os deveres fundamentais, restries ou
limitaes imanentes aos direitos fundamentais (fenmenos ps-constitucionais), mas, tal como
os prprios direitos fundamentais, fenmenos pr-constitucionais.
Mas nisto, e somente nisto, que se revelam iguais, posto serem assimtricos (no
sinalagmticos), embora possam ser correlatos.
Explique-se. A assimetria existente entre os direitos fundamentais e os deveres
fundamentais est no fato de que a um no corresponde o outro. Eles no esto lado a lado, como
poder e sujeio, direito subjetivo e sujeio, faculdade e obrigao, numa relao de
reciprocidade (sinalagma). Por outro lado, eles podem, perfeitamente serem correlatos, no sentido
de incidirem sobre o mesmo objeto de um direito fundamental, por exemplo: o direito de
propriedade e o dever fundamental de dar-lhe destinao social; o dever fundamental de respeitar
os direitos fundamentais alheios; o dever fundamental do Estado de respeito ao meio-ambiente e
o direito fundamental ao meio-ambiente; e assim por diante.
Saliente-se, por fim, como se pode ver, mesmo o Estado pode ser obrigado por
deveres fundamentais e isto no lhe desvirtua de sua concepo, apenas mostra a modificao
da mesma no decorrer dos tempos.
Quanto estrutura e natureza de suas normas, os deveres fundamentais tambm se
diferenciam dos direitos fundamentais, pois no raro carecem de interposio legislativa
concretizante, embora no se possa denomin-las de normas programticas no sentido da doutrina
oitocentista.
No Brasil, so exemplos de deveres fundamentais: o j mencionado dever de dar
destinao social propriedade (art. 5, XXXIII e 186); a obrigatoriedade de alistamento eleitoral
e voto (art. 14, 1, I); o servio militar obrigatrio (art. 143); o pagamento de tributos (art.
145/156); dever de financiamento da seguridade social (art. 195); dever do Estado com a
educao (art. 208), por diante.
A diferena especfica dos tributos para com os demais deveres fundamentais foi
apreendida com preciso por Ricardo Lobo Torres: o que marca a diferena entre o tributo e
esses outros deveres que o tributo consiste em uma prestao pecuniria ou em um valor que se
possa transformar em dinheiro.17
15

A lio de Ricardo Lobo Torres. Tratado ..., v.4, p. 41.


SCHRDER, Tiago Maranduba. Dubiedade do direito tributrio. Dissertao apresentada e defendida perante
Banca Examinadora como requisito para obteno do ttulo de Mestre. Universidade Cndido Mendes. Rio de
Janeiro: 2004. A expresso encontra fundamento em NOGUEIRA, Alberto. Os limites da legalidade no Estado
democrtico de direito: fisco X contribuinte na arena jurdica: ataque e defesa. 2.ed. aum. e atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999.
17
Tratado... v.4, p. 42, e tambm pp. 26-27.
16

193

TIAGO MARANDUBA SCHODER - A definio, o conceito e a natureza jurdica do tributo...

Esta natureza jurdica de dever fundamental dos tributos (na Teoria da Constituio)
j constava de um dos textos mais significativos da criao do Estado Nacional Moderno que
tambm corresponde criao do Estado Fiscal: a Declarao de Direitos do Homem e do
Cidado de 1789, cuja primeira parte do art. 13 aduz: para a manuteno da fora pblica e para
as despesas da administrao indispensvel uma contribuio comum.18
Em suma: tributo dever fundamental pecunirio em moeda ou em cujo valor nela se
possa exprimir.
Uma diferena especfica que lhe aparta no s dos demais deveres fundamentais,
como tambm das outras prestaes pecunirias oriundas da riqueza dos particulares para os
cofres pblicos (do Estado), que no so deveres fundamentais (preo pblico e multas). Isto ,
entre as receitas derivadas, somente os tributos so deveres fundamentais.
Fica tambm a lio de que na Teoria da Constituio, tributos possuem a natureza
jurdica de deveres fundamentais.
(ii) princpios diretivos dos tributos.
Como foi visto, a Declarao de Direitos dos Homens e do Cidado aprovada por
ocasio da Revoluo Francesa (1789) um dos documentos mais significativos para
compreender-se a concepo liberal e contratualista que originou o Estado Fiscal. A segunda parte
de seu art. 13 dizia: esta [a contribuio comum] deve ser repartida por igual entre os cidados,
tendo em conta suas possibilidades.
Est a a origem do princpio da capacidade contributiva, segundo a qual cada cidado
deve contribuir para os encargos pblicos na medida das suas possibilidades. Como deveres
fundamentais, portanto, os tributos sempre estiveram vinculados a este princpio de justia.19
Outro princpio de justia, porm, surgiu, com o desenvolvimento dos estudos
tributrios: o princpio do custo/benefcio, a significar o carter sinalagmtico de alguns tributos.
Tambm se pode dizer que, enquanto fundamento tico da tributao, reflexo da ideologia
econmica liberal e individualista.20
A justia tributria, portanto, manifestava-se, at ento, em um princpio distributivo
(capacidade contributiva) e um princpio comutativo (custo-benefcio).
A evoluo do modelo estatal forou, entretanto, a criao de novos modos de
contribuir para as despesas de um Estado que assumia novas e diferentes funes.
O Estado social, aquele que incorpora direitos fundamentais sociais, econmicos e
culturais, infla-se em deveres (no por menos que esses direitos fundamentais so conhecidos
como direitos positivos ou prestacionais). Novos modos de transferncia da riqueza privada para
os cofres pblicos, portanto, se faziam necessrios.
18

Embora tenha sido assim na origem, esta natureza perdeu-se diante do positivismo legalista.
A frase tem sentido, na medida em que o positivismo, sobretudo na sua expresso legalista, esvazia a dimenso
axiolgica da obrigao tributria. Neste sentido: Dubiedade ..., Captulo 2. Nesta concepo, portanto, o tributo
perde sua natureza constitucional de dever fundamental e assume o contorno de obrigao legal ou de receita
derivada do Estado. Sobre a influncia do positivismo no conceito de tributo ainda se ver.
20
MARINS, J. Direito processual tributrio brasileiro: administrativo e judicial. So Paulo: Dialtica, 2001, pp.
126/147.
19

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Surgem, com isso, os fenmenos da parafiscalidade e da extrafiscalidade.21 Estes,


como o prprio nome diz, no foram capazes de incluir na fiscalidade (no sentido de tributrio),
o princpio da solidariedade.
que a histria, da qual no escapa o direito constitucional brasileiro, vacilou entre
a equiparao dos regimes da parafiscalidade e da extrafiscalidade aos regimes tributrios ou no,
conforme os sabores da economia. Assim, se num primeiro momento a confuso ocorreu
(CF/67 e CF/69 ou EC 1/69), depois a tecnocracia de inspirao positivista da Revoluo de 1964
resolveu diferenciar (EC 8/77).
Com a CF 1988 art. 149 a insero da solidariedade (de grupo ou estrutural,
como se anotar a seguir) como princpio informativo do direito tributrio inolvidvel. Por
outro lado, esse princpio pode informar outros deveres fundamentais, como demonstra, alis,
a prpria insero do princpio da solidariedade na senda tributria. Mas isso no se d sem a
crtica de Ricardo Lobo Torres, que atesta com esse fenmeno a perda de organicidade e lgica
do sistema.22
preciso observar que, tanto quanto o fundamento dos deveres de ser jurado, de
prestar o servio militar ou o servio eleitoral seja a solidariedade, alguns autores a nosso sentir
erroneamente encontram nalgumas gratuidades de preos pblicos (que chamam inclusive de
isenes), a aplicao do princpio da capacidade contributiva. Por outro lado, preos pblicos
fundamentam-se, igualmente, na idia de custo-benefcio.
Conclui-se, pois, que os princpios diretivos dos tributos no so, desarte, exclusivos
deles e, conseqentemente, no so elementos de sua definio.
(iii) finalidade.
A afirmao teleolgica dos tributos (diferenciada de resto de sua afirmao
funcional, que pesquisa acerca das suas funes) inicia-se com a vaga e imprecisa
afirmao de que os tributos possuem destinao pblica. impreciso desta
expresso, de resto pela sua variabilidade no tempo de acordo com as funes precpuas
do Estado, soma-se a questo da necessidade ou no dela como parte integrante da
definio dos tributos. Finalmente, submetidos os fenmenos da parafiscalidade e da
extrafiscalidade ao regime tributrio, no restam dvidas que a sua configurao outra,23
o que pode mesmo levar a se considerar como no recepcionado pela CF/88 o art. 4 do
CTN.
certo, porm, que os tributos sempre estiverem ligados a finalidades pblicas e que,
agora, com a imbricao da fiscalidade, da parafiscalidade e da extrafiscalidade no mesmo regime
jurdico, pode-se falar que os tributos, no Brasil, alm da finalidade pblica (princpio genrico
de segurana jurdica), podem ter destinao constitucional especfica (princpio genrico de

21

A afirmao de Ricardo Lobo Torres : o conceito de parafiscalidade firmou-se aps a 2 Guerra Mundial para
abarcar ingressos destinados previdncia social e a outros encargos intervencionistas do Estado, exercidos por
rgos paralelos do Estado (Tratado ... v.4, p. 526).
22
Tratado ...v.4, p. 62.
23
Idem. p. 56.

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TIAGO MARANDUBA SCHODER - A definio, o conceito e a natureza jurdica do tributo...

justia),24 conceito que engloba desde a EC 42/03, o objetivo de prevenir desequilbrios da


concorrncia.25
Outras prestaes pecunirias, embora no sejam deveres fundamentais, possuem
finalidade pblica (assim os preos pblicos). No parece que a finalidade pblica seja, portanto,
um elemento especfico para a definio de tributo.26
(iv) a competncia legislativa especfica para legislar sobre tributos na Constituio
da Repblica Federativa do Brasil.
A advertncia de Ricardo Lobo Torres mais uma vez precisa: no basta definio
de tributo a referncia instituio por lei, como faz o art. 3 do CTN, seno que e torna
indispensvel a considerao da lei derivada do poder especfico de legislar.27 dizer, com o
mesmo autor: no basta ao tributo ser obrigao ex lege, derivada do poder genrico de legislar
sobre determinado assunto. Mais que isto, o tributo deve ser institudo nos estritos limites da
competncia tributria constitucionalmente estabelecida.
Nisto reside, como se poder observar, um precioso instrumento para solucionar a
questo relativa definio das denominadas regras gerais sobre direito tributrio, se e quando
o mbito normativo das mesmas sejam imprecisos. Mas, como se viu, as normas constitucionais
que prevem a instituio de deveres fundamentais geralmente requerem interposio legislativa,
e fazem este requerimento instituindo competncias legislativas especficas.
Concluso: a definio de tributo a seguinte: tributos so deveres fundamentais
pecunirios (Ricardo Lobo Torres).
De nossa parte, acreditamos que a insero dos demais itens se justifica no como partes
integrantes da definio do tributo, mas sim como partes integrantes da explicao necessria para
compreender como se dinamizam esses deveres fundamentais e, de resto, porque ele pecunirio.
Estamos, portanto, j agora, entrando na seara da natureza jurdica do dever
fundamental de pagar tributos.
4.2 NATUREZA JURDICA DO TRIBUTO
Como dito anteriormente a natureza jurdica visa precipuamente identificar a posio
24

Idem. p. 57, 59.


que a EC n 42, de 19.12.2003, inclui na Constituio o art. 146-A, assim vazado: Art. 146-A. Lei
complementar poder estabelecer critrios especiais de tributao, com o objetivo de prevenir desequilbrios da
concorrncia, sem prejuzo da competncia de a Unio, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. Ao nvel de
federalismo, mais um marca de concentrao de competncias nas mos do ente central que, utilizado corretamente,
pode ser expresso de cooperativismo. Sob a tica dos cidados, uma perspectiva nova de equacionamento do
princpio da capacidade contributiva, cujo vis se liga tanto ao tema do princpio da neutralidade da tributao (que
agora est expresso no dispositivo), quanto ao tema do planejamento tributrio, ambos de interesse neste curso.
26
Lembre-se ainda que o Supremo Tribunal Federal entende que o FGTS no possui natureza tributria (Pleno, RE
100.249/SP). De certo que todos os ingressos (quaisquer espcie de entradas positivas nos cofres pblicos) possuem finalidade
pblica, inclusive as receitas (entradas de dinheiro nos cofres pblicos de natureza incondicionada, isto , sem reservas ou
correspondncia no passivo), o que deixa evidente que no s os tributos, mas tambm o crdito pblico possui tal finalidade.
27
Idem. p. 59-60.
25

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

de determinado objeto jurdico na Teoria Geral do Direito. Por outro lado, a influncia positivista
legalista levou a crer que a natureza jurdica de determinado objeto poderia ser encontrada pelo
seu posicionamento em determinado ordenamento jurdico. Existem, portanto, dois enfoques para
se determinar a natureza jurdica do tributo: um situado no plano puramente abstrato e teortico,
e outro numa perspectiva de direito positivo.
4.2.1 NATUREZA JURDICA DO TRIBUTO PELA TEORIA GERAL DO DIREITO
Ningum nega que as categorias pertencentes Teoria Geral do Direito sejam
controversas. Como h necessidade de algum ponto de partida, considere-se o que diz Francesco
Carnelutti em sua Teoria Geral do Direito.28
Ensinando sobre as situaes jurdicas (ou estados jurdicos), o jurista italiano deixa
evidente que estas so as posies que as pessoas ocupam numa relao jurdica. Essa posio
determinada pelo comando, que a norma jurdica.
Considerando que ao Direito interessa a intersubjetividade, essa posio da pessoa em
relao ao comando jurdico se lhe atribui uma posio de vantagem ou desvantagem em relao
quela com a qual se relaciona. O comando jurdico, portanto, determina a posio das pessoas numa
determinada relao jurdica, situando-as no plo ativo (com poderes) ou no plo passivo (com
deveres), de forma que poder e dever so dois lados da mesma moeda (que a relao jurdica).
Segundo o jurista italiano, o poder se manifesta juridicamente por trs espcies:
(i) a potestas, enquanto potncia de comandar no interesse de outrem;
(ii) o direito subjetivo, que a liberdade de comandar no interesse prprio;
(iii) e a faculdade, que a liberdade de agir (ou no) para fazer valer o prprio
interesse.
O dever, por sua vez, tambm possui trs expresses:
(i) a sujeio, que a impotncia da vontade para tutela de um interesse;
(ii) a obrigao, que a impossibilidade de agir contra o exerccio de uma faculdade;
(iii) o nus, exigncia feita ao titular do interesse para que o consiga.
Uma relao jurdica ainda se est com Carnelutti se expressa pelos seguintes pares:
(i) potestas (lado ativo: potncia de comandar no interesse de outrem) e sujeio
(lado passivo: impotncia da vontade para tutela de um interesse);29
(ii) direito subjetivo (lado ativo: liberdade de comandar no interesse prprio) e
sujeio (lado passivo: impossibilidade total de expresso da sua vontade);
(iii) faculdade (liberdade de agir (ou no) para fazer valer o prprio interesse) e
obrigao (impossibilidade de agir contra o exerccio daquela faculdade).
28

CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Traduo Antnio Carlos Ferreira edio italiana. So Paulo:
Lejus, 1999. p. 225-307. As lies transcritas no texto podem ser encontradas nos 72 a 99 desta obra (p. 225-307).
29
A relao jurdica que melhor expressa este dueto a relao jurdica processual e, em especial, a relao jurdica
processual desenvolvida na execuo. O juiz titularizando potestas (em prol do exeqente) e o executado sujeito
finalidade ou desfecho nico para o qual se dirige o procedimento (satisfao do interesse do credor). Esse purismo
levado to a srio que a defesa do executado se faz em ao de impugnao autnoma, denominada de embargos
execuo. S excepcionalmente que se admite a comumente denominada exceo de pr-executvidade.

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TIAGO MARANDUBA SCHODER - A definio, o conceito e a natureza jurdica do tributo...

Infere-se do pensamento do jurista italiano, que no h como determinar a natureza


jurdica terica de uma categoria jurdica sem identificar a qual relao jurdica ele pertence.
Cumpre observar, portanto, em qual delas o tributo se encaixa.
Partindo-se da premissa antes citada de que o tributo um ente lgico-positivo, e
como tal existe no como moeda, mas no plano normativo positivo, tributo no postestas, pois
no um comando no interesse de outrem. que o Estado Constitucional, no plano normativo
positivo o prprio titular do interesse tutelado pelo tributo. Esta afirmao, entretanto, apenas
parcialmente correta, posto fundar-se numa viso parcial do fenmeno jurdico.
Certo parece o raciocnio se fiar na afirmao de que ps-Constituio no existem
poderes, somente funes, de forma que o tributo expresso e criao do prprio titular da
soberania estatal (o povo) e, como tal, dever fundamental, o tributo institudo como uma
potncia em prol do Estado para comandar no interesso deste sujeito histrico que o titular da
soberania popular. Aqui, ento, tributo potestas.30 Como se viu, alis, os tributos se justificam
pelas necessidades da prpria sociedade poltica. Ento, os tributos so institudos em prol desta,
que os tm como titular. O Estado aparece, numa viso global e completa do fenmeno, como
mero executor da finalidade pblica (alis, varivel, tanto quanto seja modificada a concepo
de Estado adotada pela sociedade poltica).
Isto talvez justifique mais um equvoco da doutrina: o de falar na existncia de um
poder de tributar do Estado. O Estado no titulariza, mas apenas mandatrio do tributo,
cabendo-lhe, no exerccio de seu mandato, institu-lo, fiscalizar sua execuo, e cobr-lo na
forma do mandato que lhe fora outorgado.
Seria o tributo direito subjetivo, isto , pode ser considerado como um comando
criado pelo prprio titular do interesse. Essa parece ser a verdadeira natureza jurdica do tributo
para o Estado (plo ativo da relao jurdica tributria). At porque, como se disse antes, o tributo
um ente lgico-positivo e, como o Estado Constitucional o titular do interesse pblico
financiado pelo tributo, e o cria atravs do exerccio de uma competncia legislativa, no se pode
negar ao tributo a natureza de um direito subjetivo.
Mas deve-se ressaltar que o exerccio deste direito subjetivo cercado de nus.
Cuida-se, portanto, de um iubere licere (comandar licitamente). S pode o Estado comandar no
interesse prprio em matria tributria respeitando aquilo que se convencionou denominar no
Brasil de Estatuto (constitucional) do contribuinte.
Portanto, essa proteo do contribuinte tambm um nus para o Estado.
No se pode, por outro lado, deixar de se verificar que o tributo coloca o sujeito
passivo no plano da sujeio: criado ou institudo o tributo o contribuinte fica, de certa forma
(porque pode evitar realizar o fato gerador eliso tributria) impotente para tutela de seu
interesse na relao jurdica tributria. Alm do mais, na posio de sujeio ele prprio se
colocou (considerao de teoria poltica).
30

Temos aqui uma verdadeira prova de uso do raciocnio dialtico. Tributo ou no potestas conforme o ponto de
partida do sujeito cognoscente. Mas, abandonado o dado pr-jurdico, tributo no potestas. No se pretende dizer
que o dado pr-jurdico no seja objeto da Cincia do Direito, mas apenas frisar que ele no normativo positivo.

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

No errado, numa perspectiva positivista, portanto, dizer que o tributo um direito


subjetivo que, no outro lado da relao jurdica, coloca os sujeitos passivos em estado de
sujeio.31
Carnelutti mesmo que explica bem que o direito subjetivo um iubere (mandar,
ordenar, preceituar) e no um agere (agir). Para o jurista italiano, o agere expresso do exerccio
do direito subjetivo. So deles as palavras que demonstram que, pela instituio do tributo
enquanto ente lgico-positivo (seja em nvel de competncia tributria, seja em nvel de
obrigao tributria principal) perfaz um direito subjetivo:
Se, portanto, o contedo psicolgico do direito subjetivo no um agere, mas sim um
iubere, e se o iussus necessrio para que surja uma obrigao, foroso reconhecer que
no por fora da atribuio de um direito subjetivo, mas sim por fora de seu exerccio,
que se cria a obrigao, convertendo-se o direito em faculdade e a sujeio em
obrigao.32

Ao encontro desta percepo o fenmeno tributrio na grande maioria dos povos e,


em especial, no direito positivo brasileiro:
1. o tributo encontra-se como ente lgico-positivo na Constituio: porm, numa
anlise completa (global) do fenmeno constitucional (isto , que envolva a Teoria da
Constituio), o tributo uma potestas;
2. no direito constitucional positivo no se pode ter dvidas de que a norma de
competncia tributria cria um direito subjetivo ao Estado (rectius, ao ente pblico competente
para cri-lo), que ento se apresenta como titular do interesse pblico que fundamenta sua
instituio; no obstante, o tributo no se manifesta somente na norma de competncia tributria,
mas igualmente nas exigncias constitucionais para sua instituio. So essas exigncias
constitucionais para sua instituio que fundamentam e justificam a pesquisa feita ao nvel da
Teoria da Constituio; o sujeito passivo, ento, fica atnito diante desta espada de Dmocles
(isto , em estado jurdico de sujeio);
3. institudo em lei (exercitado o direito subjetivo representando pela competncia
especfica para legislar sobre tributos), a natureza jurdica continua a ser de direito subjetivo; pois
o que est inscrito na hiptese de incidncia um antecedente (o ncleo material da hiptese de
incidncia) e um conseqente (ou mandamento) em prol da mesma pessoa que editou a lei;
4. realizado o fato gerador, o tributo passa a ter a natureza jurdica de obrigao para
o sujeito passivo e de faculdade para o sujeito ativo; a lei, portanto, faculta o Estado a agir na
consecuo do seu interesse; esta faculdade do Estado, contudo, consiste num agere debere (dever
agir ou faculdade ligada ao nus de agir), pois intimamente ligada ao princpio da

31

Tambm salientando que o exerccio adequado da competncia tributria faz nascer, para os virtuais contribuintes,
um estado genrico de sujeio, consistente na impossibilidade de se subtrarem sua esfera de influncia:
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 20.ed. rev., ampl. e atual. at a EC n
44/2004. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 454-455.
32
A citao est na p. 277 de CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Traduo Antnio Carlos Ferreira
edio italiana. So Paulo: Lejus, 1999, p. 225-307. As lies transcritas no texto podem ser encontradas nas p.
225-307.

199

TIAGO MARANDUBA SCHODER - A definio, o conceito e a natureza jurdica do tributo...

indisponibilidade do interesse pblico (e mais uma vez se justificam as pesquisas ditas, por alguns
os positivistas , como extrajurdicas).
Em resumo: a natureza jurdica do tributo varia conforme seja o plano pelo qual o
analise o sujeito cognoscente. No se pode afirm-lo com determinada natureza jurdica sem
antes conhecer a Teoria da Constituio, a Teoria da Tributao e, claro, as normas postas para
determina sociedade poltica.
Assim, se por um lado, uma anlise puramente racionalista do fenmeno tributrio
leva a afirmar o tributo como potestas, por outro, uma anlise puramente empirista (positivista)
do mesmo fenmeno, leva a afirm-lo como direito subjetivo ou obrigao.
Veja-se, ento, a seguir, que a tarefa desenvolvida at aqui ajuda a desvendar o que
est por trs das anlises positivistas legalistas repetidas dogmaticamente no ensino do Direito
Tributrio e, mesmo, a qualific-las como tal.

4.2.2 A NATUREZA JURDICA DO TRIBUTO NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO


Quando se trata de procurar a natureza jurdica do tributo no direito positivo brasileiro
trs lies so comumente repetidas: a primeira de que o tributo consiste na obrigao de levar
dinheiro aos cofres do Estado;33 a segunda, de que os tributos so obrigaes ex lege;34 e
finalmente a terceira, que consiste em afirmar o tributo como receita derivada.35
A primeira observao a ser feita, com relao a essas correntes a de que se firmam
basicamente em dois dispositivos legais: o art. 3 do CTN, que afirma que o tributo prestao
pecuniria instituda em lei, e o art. 9 da Lei 4.320/64, que afirma taxativamente tributo receita
derivada. Esta a motivao destas anlises poderem ser denominadas de positivistas legalistas.
Essa identificao ideolgica das correntes, entretanto, no lhes atribui necessariamente a erronia.
A segunda observao de que o tributo possui tantas naturezas jurdicas no direito
positivo quantos forem os ramos do direito que lhe dedicarem ateno. Para confirmar isto basta
relembrar que no nvel constitucional (e da teoria da constituio) os tributos foram definidos
como deveres fundamentais pecunirios e receberam a natureza jurdica de potestas (na teoria da
constituio) e direitos subjetivos (na teoria do direito constitucional positivo). Nada que seja to
inovador, mesmo porque outros assim j o afirmam, entretanto, sem especificar os fundamentos
pelos quais assim o fazem.
Ento, para alm de confirmar o acerto ou o erro das doutrinas acima especificadas a
questo que as aflige est nas suas pretensas simplificao e reduo, e, mesmo tanto, nas suas
imposio como dogmas fundamentais do Direito Tributrio.
33

ATALIBA, Geraldo.
Neste sentido: COLHO, Sacha Calmon. Curso de direito tributrio brasileiro. 8.ed. rev. e atual. de acordo com
o Cdigo Civil de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 470.
35
Neste sentido, de forma at categrica, embora no resumindo o conceito de tributo a isto: ROSA JNIOR, Luiz
Emygdio Franco da. Manual de direito financeiro e tributrio. 14.ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
p. 195.
34

200

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

4.2.2.1 O TRIBUTO COMO OBRIGAO: UMA ANLISE PATRIMONIAL DO


FENMENO TRIBUTRIO
No resta dvida de que o tributo uma obrigao, esta viso, porm, reduz-se
dinmica infraconstitucional do fenmeno tributrio. Veja-se.
O direito pode ser dividido quanto ao patrimnio, vislumbrando-se, assim, relaes
jurdicas que so no-patrimoniais (como as que tratam dos direitos de personalidade) e as que
so patrimoniais. O Direito Patrimonial assim conceituado porque seus objetos possuem valor
econmico. Lembrando-se que o tributo possui faceta pecuniria, no se pode neg-lo valor
econmico.36
No campo do direito patrimonial distinguem-se os direitos reais dos direitos
obrigacionais e, considerando as caractersticas de cada um e, principalmente, que um direito real,
por definio, o direito que o titular exerce sobre a coisa, o tributo no pode ser considerado
seno como parte integrante do direito obrigacional.
Como visto, obrigao, no plano da teoria geral do direito a impossibilidade de um
sujeito de agir contra algum que est exercitando uma faculdade. So, portanto, obrigao e
faculdade, verso e reverso de uma relao jurdica.
Pela faculdade o sujeito ativo pode exigir do sujeito passivo um determinado
comportamento com contedo econmico. Esse comportamento, que o objeto da relao
jurdica obrigacional, denominado de prestao, e deve ser lcito, possvel e determinado (ou
determinvel). Via de regra, um comportamento resume-se num fazer ou num no-fazer, de
contedo econmico. Esse fazer pode consistir na entrega de determinada quantia em dinheiro ao
sujeito ativo da obrigao (credor).
A doutrina civilista resume bem essa relao jurdica: a obrigao o vnculo jurdico
transitrio que confere ao credor (sujeito ativo) a faculdade de exigir do devedor (sujeito passivo)
o cumprimento de determinada prestao.
Neste sentido, no errado atribuir ao tributo a natureza jurdica de obrigao, mas
preciso enaltecer, reafirme-se, que essa sua natureza jurdica ligada dinmica
infraconstitucional do fenmeno jurdico tributrio.
Por outro lado, nunca se negou que o tributo tenha sua fonte na lei (tributo como
obrigao ex lege). Alis, a idia moderna de tributo sempre esteve ligada ao princpio da
legalidade (e por sua vez, ao princpio da soberania popular ou nacional).
Entretanto, a frmula que identifica na lei a fonte nica do tributo mascara sua real
fonte, esquecendo que o tributo deita razes em fenmeno pr-constitucional: o da determinao
dos espaos nos quais a cobrana do tributo ir se fundamentar. Ao afirmar o tributo como
obrigao ex lege no se pode esquecer que este ex lege constitucional (competncia especfica

36

Embora no se possa negar a ntima conexo existente entre o tributo e a liberdade na sua nascente histrica, como
demonstra, por todos, Ricardo Lobo Torres, no menos certo afirmar que, a idia de converter deveres fundamentais
em pecnia afasta-o desta sua nascente no-patrimonial, para lig-lo, indissoluvelmente, aos direitos patrimoniais.
Mesmo numa viso liberal de tributo como preo pago pela liberdade, ele , sem dvida, um direito patrimonial.

201

TIAGO MARANDUBA SCHODER - A definio, o conceito e a natureza jurdica do tributo...

para legislar sobre tributos) e, de resto que, antes da lei ou da Constituio, a fonte do tributo est
no espao aberto pela reserva da liberdade e pela declarao dos direitos fundamentais.
Assim, afirmar que o tributo uma obrigao uma anlise especificamente ligada,
portanto, ao ngulo do direito tributrio positivo e infraconstitucional, e, mais do que isso,
firmar-se numa anlise da dinmica do direito tributrio, onde j se tem por realizado o fato
gerador e recheados de concretude os aspectos da hiptese de incidncia.37
O tributo s obrigao quando deixa de estar na lei e passa a reger uma relao
jurdica tributria especfica. Antes disto, mesmo sob perspectiva positivista, tributo direito
subjetivo.
Se h, portanto, acerto nesta teoria, e mesmo na disposio do CTN, no se pode
negar que se cuida de uma viso positivista legalista (no sentido formal ou restrito do termo lei)
e que, sob o ponto de vista teortico, essa afirmao no passa de uma forma elptica de explicar
o fenmeno tributrio pela relao jurdica tributria (que apenas uma das acepes que a
palavra tributo pode receber, como j se sublinhou).
No que isso seja irrelevante, at uma das mais importantes sendas deste ramo do
direito, mas no (nem pode ser) a nica delas. Talvez por isso e por ser a mais didtica (e,
portanto, acessvel) das lies, ela tenha tomado foros de cidade e de nica resposta possvel.

4.2.2.2 TRIBUTO COMO RECEITA DERIVADA: UMA ANLISE FINANCEIRA DO


FENMENO TRIBUTRIO
Por outro lado, na medida em que se admita que ser o direito tributrio parte
especializada do direito financeiro, e que o direito um todo harmnico (pelo dogma da unidade
do ordenamento jurdico), razo assiste queles que, abeberando-se no direito financeiro,
encontram o lugar do tributo no ordenamento jurdico estatal brasileiro (sua natureza jurdica),
dizendo, tratar-se de receita derivada, mais precisamente no art. 9 da Lei 4.320/64, in verbis:
Art. 9. Tributo receita derivada, instituda pelas entidades de direito pblico,
compreendendo os impostos, as taxas e contribuies, nos termos da Constituio e das
leis vigentes em matria financeira, destinando-se, seu produto ao custeio de atividades
gerais ou especficas, exercidas por essas entidades.

interessante notar que essa mesma doutrina, adotando os ensinamentos da escola


alem (e no sem forar o contedo da Lei 4.320/64), divide o gnero ingresso (qualquer entrada
de dinheiro nos cofres do Estado, por exemplo, emprstimos de terceiros) nas espcies receita
(entrada de dinheiro no sujeita a condio devolutiva ou baixa patrimonial correspondente)38
e crdito pblico (que so captaes realizadas no mercado financeiro ou pelo oferecimento aos
particulares em geral, que tem na dvida pblica seu lado passivo).

37
38

Veja que, quando se fala em obrigao e faculdade, j se fala em prestao, em um agir do sujeito passivo.
Assim afirma Luiz Emygdio F. da Rosa Jr., Op.cit., p. 50.

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Acrescenta que as receitas dividem-se em originrias, auferidas pelo Estado atravs


da explorao de seu prprio patrimnio (preos pblicos, compensaes financeiras e ingressos
comerciais), e derivadas, porque auferidas no exerccio do poder estatal, enquanto instituio
eleita pela sociedade para organizar e reger os interesses da coletividade (so elas as receitas
tributrias e as multas).
Em verdade, fazendo assim, deveria ponderar com o art. 4 do CTN, que afirma que
a natureza jurdica especfica do tributo determinada pelo fato gerador da respectiva
obrigao, sendo irrelevantes para qualific-la: I - a denominao e demais caractersticas
formais adotadas pela lei; II - a destinao legal do produto da sua arrecadao.
que, se o tributo fosse verdadeira e unicamente receita, no poderia estar
condicionado a qualquer restituio. Ter-se-ia, pois, que tergiversar com a natureza jurdica
tributria do emprstimo compulsrio, tributo restituvel que (art. 148, da CF/88).
Por outro lado, a insero da extrafiscalidade e da parafiscalidade no regime jurdico
tributrio ficam sem explicao, j que uma das caractersticas das contribuies est, na
destinao constitucional que recebem.
No bastasse, isso j ocorria com as taxas. Classificadas como tributos vinculados a
uma atuao estatal, as taxas sempre tiveram sua instituio atrelada existncia de uma servio
pblico especfico e divisvel efetivo (prestado) ou potencial (posto disposio) ao contribuinte.
Criadas para fazer jus a servios estatais especficos, nada mais normal que terem
suas receitas vinculadas realizao ou implementao destes servios (assim que est na
Constituio; expressamente no art. 98, 2, e implicitamente no art. 167, IV).
mais uma prova do exame apenas infraconstitucional e puramente legalista (e
financeiro) do fenmeno tributrio, at mesmo em desrespeito ao dogma da unidade (completude
e coerncia) do ordenamento jurdico, defendidos por doutrina de igual corrente ideolgica.
No hora de responder aos questionamentos aqui encetados, mas apenas mostrar
(como se espera j se tenha demonstrado) que h algo mais que essas vises acerca da natureza
jurdica dos tributos.

4.3 O CONCEITO LEGAL DE TRIBUTO (ART. 3 DO CTN)


Bem posta, uma conceituao depende do ngulo de viso do sujeito cognoscente ou
mesmo do pblico para o qual o mesmo se destina. Isto porque um conceito tem uma funo
exemplificativa, mensageira. De nada adiantaria o discurso anterior estando-se diante de uma
classe de crianas. Melhor seria dizer-lhes que tributos so somas de dinheiro que as pessoas
repassam ao Estado quando compram alguma coisa (de preferncia uma bala ou um brinquedo).
Aos trabalhadores sem escolaridade seria melhor dizer que tributos so os descontos que vem
em seus recibos de salrios e que se confirmam ou se negam, no comeo de cada ano, quando
declaram seu imposto de renda.
dizer, na conceituao, por fora de indeterminao ou da abertura das palavras
(como signos, termos ou expresses), se encontra a polissemia da prpria palavra tributo.
203

TIAGO MARANDUBA SCHODER - A definio, o conceito e a natureza jurdica do tributo...

Fixado ento que o conceito uma representao do objeto, e que essa representao
depende de diversos fatores, possvel relembrar, com Paulo de Barros Carvalho, dizer que
existem diversas acepes ao vocbulo tributo:
1. quantia em dinheiro (ou o objeto da prestao);
2. prestao (dever do sujeito passivo da obrigao para com o Estado);
3. direito subjetivo (do sujeito ativo da obrigao tributria);
4. relao jurdica tributria (com todos os seus plexos inerentes s obrigaes tributrias
principal e acessria);
5. norma jurdica (ou seja, um preceito normativo que obriga);
6. norma, fato e relao jurdica (isto , na sua inteireza dinmica).39
Sendo uma mensagem (ou ao menos possuindo uma funo mensageira), um conceito
se insere no mbito da teoria da comunicao, razo pela qual se deve, antes de falar no contedo
dele prprio, examin-lo sob o aspecto do emissor e do receptor da mensagem.
Para longe de nossa tarefa neste momento, o caso de pesquisar as origens e as
justificativas do sistema tributrio nacional. Fique-se, agora, com a afirmao categrica (e at
por isso, arbitrria) de que nosso Cdigo possui razes tecnocratas e, portanto, positivas.40
No se pode, perder de vista, e azedar a pena para apenas criticar, sem reconhecer
que o tributo surge com a eliminao dos privilgios da nobreza e do clero, sendo, portanto,
conceito bsico da Constituio Tributria e do Estado Fiscal ... [cuja] instituio coincide com
o incio do Estado Liberal e do Estado de Direito, ou seja, com a constitucionalizao do Estado
moderno, ligando-se, portanto, a algumas idias fundamentais: a liberdade do cidado, a
legalidade estrita, a destinao pblica do ingresso e a igualdade.41

39

Op. e loc. citados.


A prpria poca de sua elaborao e promulgao justificam essa assertiva, pois tratou de empenho dos governos
militares que governaram o pas entre 1964 e 1985. Acrescentem-se a, brevemente, trs tentativas de fixar-lhe
natureza jurdica e conceito e esta afirmao se confirma: uma doutrinria (tributo como obrigao legal de levar
dinheiro aos cofres pblicos Geraldo Ataliba, por todos), e outras legais (tributo como receita derivada dizem
outros centrados no art. 9 da Lei 4.320/64; ou tributo como obrigao pecuniria compulsria instituda em lei, que
no constitua sano de ato ilcito e seja cobrada mediante atividade obrigatria e plenamente vinculada) e isto se
confirma. S um nimo tecnocrata positivista capaz de acreditar que possvel estabelecer verdades absolutas e,
pior, legaliz-las!
41
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado .... Rio de Janeiro: Renovar, 2007. v.4. p. 22-23, onde por completo est:
Tributo conceito bsico da Constituio Tributria e do Estado Fiscal. A sua instituio coincide com o incio do
Estado Liberal e do Estado de Direito, ou seja, com a constitucionalizao do Estado moderno. Antes, na Idade
Antiga e na Idade Mdia, havia, alm dos rendimentos dominicais do Prncipe, algumas prestaes pblicas, que
tributo no eram, pois resultavam da mera relao de vassalagem. No Estado Socialista, que no passava de uma
estrutura social, poltica e econmica de cunho neopatrimonialista, o tributo, meramente residual, tinha acentuada
caracterstica de ingresso industrial. Por isso examinaremos a seguir as principais concepes de tributo formuladas
a partir da perspectiva do Estado de Direito, em suas diferentes configuraes ao longo da histrica moderna (Estado
Liberal Clssico, Estado Social de Direito e Estado Democrtico de Direito).
40

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

O Cdigo Tributrio Nacional reflete, pois, as origens do tributo e sua poca.


Querendo-se fazer uma representao simples e apreensiva do que so os tributos
basta-se dizer: tributos so institutos jurdicos criados pelo homem para racionalizar a
transferncia da riqueza particular ao Estado.
Mas, para o bem ou para o mal, um conceito de tributo traz o art. 3 do Cdigo
Tributrio Nacional (CTN). Frisado que de mero conceito se trata, pois no serve, seno aps
muito esforo e adendos diferenciadores, para apartar essa figura das que lhe so prximas
(preos pblicos, tarifas e multas, para citar as mais comuns), cumpre analis-lo.
bom que se diga, de antes deste discurso eminentemente legal (e necessrio, pois,
como dito, a cincia do direito tambm visa descrever as normas jurdicas), que parte
considervel da doutrina critica os conceitos e definies legais, dizendo, ora que engessam a
evoluo natural que deve ter (e ser) o direito e, ora, que papel da doutrina, pesquisando as
vrias normas jurdicas existentes num ordenamento, definir um instituto ou classific-lo,
devendo ela ser utilizada pelo legislador para regulamentao dos fatos. Os conceitos legais,
como vaticnios, tendem a cair no esquecimento.
No o que ocorreu com o conceito de tributo trazido pelo art. 3 do CTN, vazado
nos seguintes termos, in verbis:
Art. 3. Tributo toda prestao pecuniria(i) compulsria(ii), em moeda ou cujo valor
nela possa se exprimir(iii), que no constitua sano de ato ilcito(iv), instituda em
lei(v) e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada(vi).

Seis elementos esto presentes neste conceito, mas que so parcialmente imprestveis
s empreitadas de definio do tributo e de fixao de sua(s) natureza(s) jurdica(s), como j se
viu. Passemos, no obstante, a analis-los, na numerao acima proposta:
(i) prestao pecuniria: significa que o tributo uma obrigao [um vnculo
transitrio de contedo econmico, que determina ao sujeito passivo que adote uma
conduta (fazer ou no-fazer) em favor do sujeito ativo da obrigao. Essa conduta,
que se chama prestao, o objeto da obrigao] de levar dinheiro aos cofres
pblicos;
(ii) prestao compulsria: trata-se de um excesso do legislador, na medida em que
toda obrigao compulsria, o que levam os doutrinadores a perceber que a
obrigao tributria indisponvel, e deriva da lei [ex lege ou instituda em lei, como
se ver a seguir, no item 5];
(iii) em moeda ou cujo valor nela possa se exprimir: aqui a discusso sobre a
possibilidade ou no de tributos in natura ou in labore, o que a doutrina majoritria
rejeita, devido ao artigo 162, do CTN, que diz que o pagamento (forma normal de
extino das obrigaes) se faz atravs de moeda corrente, vale postal, cheque e, nos
casos previstos em lei, estampilha, papel selado ou processo mecnico. Tal
entendimento, entretanto, no exclui a dao em pagamento, prevista em lei especfica
do ente tributante (v.g. art. 12, 4, do DL 195/97, e art. 156, XI, do CTN);
(iv) que no constitua sano de ato ilcito: o tributo no se confunde com as multas
aplicadas pelo poder pblico em razo dos descumprimentos das normas jurdicas, nem
205

TIAGO MARANDUBA SCHODER - A definio, o conceito e a natureza jurdica do tributo...

mesmo se elas forem tributrias [carter no-sancionatrio dos tributos]. A hiptese de


incidncia dos tributos no podem ser condutas antijurdicas, antes condutas jurdicas,
lcitas e morais, o que no impede a tributao dos resultados de atividades ilcitas
(princpio do non olet, positivado nos arts. 118 e 124 do CTN, por exemplo);
(v) instituda em lei: trata-se da natureza legal da obrigao tributria, oriunda do
princpio da legalidade, que determina que somente lei pode criar ou aumentar
tributos. Costuma-se dizer: a obrigao tributria ex lege, deriva da lei, no da
vontade das partes (ex voluntae). O veculo correto para criao de tributos a lei
(princpio da legalidade: art. 150, I, da Constituio), devendo essa lei conter todos os
elementos necessrios identificao do quantum devido (princpio da tipicidade: art.
97/CTN). Era necessrio dizer mais: que tal lei deve derivar do exerccio de uma
competncia constitucional especfica para legislar;
(vi) cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada: se o tributo a
obrigao de levar dinheiro aos cofres do Estado instituda por lei, no derivando do
contrato, e sendo a lei a manifestao da vontade geral, de nada adiantaria cri-los se
pudesse a autoridade incumbida de cobr-los, no proceder desta forma. o princpio
da indisponibilidade e da supremacia do interesse pblico, trazido do direito
administrativo, que vai regular a cobrana do tributo pela autoridade
administrativa, cobrana esta que ser feita nos termos da lei (que instituiu e que
estabeleceu a forma de cobrar). dizer: dela no pode ser escusar o sujeito passivo
de pagar, nem o sujeito ativo de cobrar. A atividade vinculada o oposto da
atividade discricionria, na qual o administrador pblico pode escolher os motivos ou
o contedo do ato, ou mesmo sua oportunidade ou forma de exerc-lo, o que no
acontece no direito tributrio brasileiro, conforme arts. 142, 151, 201, todos do CTN,
apenas para exemplificar.

5. CONCLUSO

Espera-se que o presente artigo tenha o condo de estimular o debate, mas pretendeuse, antes de tudo, deixar claro que a tarefa do jurista tributrio no se resume mera anlise
positivista legalista (menos ainda infraconstitucional) do fenmeno jurdico tributrio.
Nem mesmo quando da anlise constitucional do fenmeno tributrio dado ao
estudioso do direito tributrio deixar de assumir sua posies jusfilosficas e, assim, admitir que
sua concepo admite contestaes. A contraprova desta afirmao est, sobremodo, na anlise
da natureza jurdica do tributo acima realizada, onde o tributo assume a feio de potestas, direito
subjetivo e faculdade, conforme se v tornando mais concreta (menos teortica) a anlise do
fenmeno tributrio. certo, porm, que essas naturezas jurdicas no so excludentes.
Como disse Norberto Bobbio, citado por Alfredo Augusto Beker:
206

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

incrvel quo difcil convencer um estudioso, seguidor de um determinado mtodo de


trabalho, que outros estudiosos, seguidores de outros mtodos, no so inimigos para
exterminar, mas quase sempre aliados com os quais seria muito mais vantajoso
procurarem um acordo para se auxiliarem reciprocamente.42

com este intento, acreditando, ainda, que os demais conceitos surgidos na escada
da dinmica do fenmeno tributrio brasileiro iro aproveitar-se deste exerccio intelectual, assim
como o estudo das espcies tributrias e suas caractersticas e, tambm, das normas
constitucionais tributrias, que encerramos o presente trabalho.

42

BOBBIO, Norberto, apud BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributrio. 3.ed. So Paulo: Lejus,

1998. p. 20.

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

PRESCRIO INTERCORRENTE:
decretao de ofcio pelo juiz e incio da contagem do prazo em relao ao
scio administrador
WANDERSON MENDONA MARTINS*
SUMRIO
1. Introduo. 2. Decretao de ofcio da prescrio
intercorrente. 3. Incio da Contagem do prazo em relao ao
Scio Administrador. 4. Concluso.

1. INTRODUO
A possibilidade de responsabilizao do Scio Administrador, no caso de dissoluo
irregular da sociedade empresria est disciplinada no art. 135, III do CTN, in verbis:
Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes
tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao a lei,
contrato social ou estatutos:
(...)
III Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado.

No art. 4, V, da Lei 6.830/80 tambm est prevista esta possibilidade:


Art. 4. A execuo fiscal poder ser promovida contra:
(...)
V. o responsvel, nos termos da lei, por dvidas, tributveis ou no, de pessoas fsicas ou
jurdicas de direito privado.

A matria j est pacificada nos Tribunais:


Constitui infrao lei, com conseqente responsabilidade do scio-gerente pelos
dbitos fiscais da empresa, como devedor substituto, a dissoluo irregular da sociedade,
mediante mera paralisao de suas atividades. (STJ - REsp 8.838-SP, 2 Turma, Rel.
Min. Ilmar Galvo, DJ 27/5/91, p. 6955)
O scio-gerente, de acordo com o art. 135, do CTN, responsvel pelas obrigaes
tributrias resultantes de atos praticados com infrao da lei, considerando-se como tal
a dissoluo irregular da pessoa jurdica, sem o pagamento dos impostos devidos. (STJ
- REsp n 7745-SP, 2 Turma, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ29/4/1991, p. 5258)
PROCESSO CIVIL E TRIBUTRIO EXECUO FISCAL SCIO GERENTE
REDIRECIONAMENTO INTERPRETAO DO ART. 135, INCISO III, DO CTN.
*

Procurador do Estado de Minas Gerais.

209

WANDERSON MENDONA MARTINS - Prescrio intercorrente: decretao de ofcio pelo juiz e incio da contagem...

1. Quando a sociedade por cotas de responsabilidade limitada dissolve-se


irregularmente, impe-se a responsabilidade tributria do scio gerente, autorizando-se
o redirecionamento. 2. A empresa que deixa de funcionar no endereo indicado no
contrato social arquivado na junta comercial, desaparecendo sem deixar nova direo
presumivelmente considerada como desativada ou irregularmente extinta. 3. Imposio
da responsabilidade solidria. 4. Recurso especial provido. (STJ - REsp 800039/PR;
RECURSO ESPECIAL 2005/0196573-0- Rel. p/ acrdo Ministra ELIANA CALMON
(1114) - T2 - SEGUNDA TURMA - DJ 02.06.2006 p. 117).

Entretanto, o que tem dificultando a incluso na relao processual do Scio


Administrador nos casos de dissoluo irregular das sociedades empresrias o instituto da
prescrio intercorrente, previsto no art. 40 da Lei 6.830/80, recentemente modificado pela Lei
11.051/2004.
2. DECRETAO DE OFCIO DA PRESCRIO INTERCORRENTE
Antes do advento da Lei 11.051/2004 este era o teor do artigo 40 da Lei 6.830/80:
Art. 40. O juiz suspender o curso da execuo, enquanto no for localizado o devedor
ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora e, nesses casos, no ocorrer
o prazo de prescrio.
1 - Suspenso o curso da execuo, ser aberta vista dos autos ao representante da
Fazenda Pblica.
2 - Decorrido o prazo mximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou
encaminhados bens penhorveis, o juiz ordenar o arquivamento dos autos.
3 - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, sero
desarquivados os autos para prosseguimento da execuo.

Com base neste artigo, tanto a doutrina como a jurisprudncia eram no sentido de que
a prescrio intercorrente no poderia ser decretada de ofcio pelo juiz.
Com a publicao da referida Lei foi acrescentado o 4 ao art. 40 da Lei 6.830/80,
com o seguinte teor:
4 - Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o
juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio
intercorrente.

Com isto, aps o advento da Lei 11.051/2004 tem-se entendido a possibilidade da


decretao pelo juiz, de ofcio, da prescrio intercorrente.
Contudo, a Lei 11.051/2004, no que tange ao seu art. 6 que acrescentou o 4 ao art.
40 da Lei 6.830/80 totalmente inconstitucional no seu aspecto formal.
A inconstitucionalidade de uma lei pode ser analisada tanto pelo seu aspecto material
como pelo formal.
De acordo com os ensinamentos de ALEXANDRE DE MORAES, controlar a
constitucionalidade significa verificar a adequao (compatibilidade) de uma lei ou de um ato
normativo com a constituio, verificando seus requisitos formais e materiais.1
1

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 8.ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 556.

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Kildare Gonalves Carvalho,2 assim se manifesta sobre o assunto:


A idia de rigidez revela a chamada supremacia ou superlegalidade constitucional,
devendo todo ordenamento jurdico conformar-se com os preceitos da Constituio, quer
sob o ponto de vista formal (competncia para a edio de ato normativo e observncia
do processo legislativo previsto para a elaborao da norma jurdica), quer sob o ponto
de vista material (adequao do contedo da norma aos princpios ou preceitos
constitucionais).

Na inconstitucionalidade material, temos a verificao da compatibilidade do objeto


da lei com a Constituio da Repblica, ou seja, observa-se o contedo da lei.
J na inconstitucionalidade formal, analisamos se a lei foi elaborada de acordo com
as regras do processo legislativo constitucional, conforme preceitua os arts. 59 a 69, da
Constituio da Repblica, devendo ser ressaltado, que o processo legislativo verdadeiro
corolrio do princpio da legalidade disposto no art. 5, II do mesmo diploma legal.
Sendo assim, o art. 6 da Lei 11.051/2004 est eivado do vcio da
inconstitucionalidade formal.
que, o Cdigo Tributrio Nacional institudo pela Lei 5.172 de 25.10.1966 foi
recepcionado pela Constituio da Repblica de 1988 com status de Lei Complementar.
A base legal para tal afirmao est disposta no art. 146 da Constituio da Repblica,
in verbis:
Art. 146. Cabe a lei complementar:
I - dispor sobre conflitos de competncia, em matria tributria, entre a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios;
II - regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar;
III - estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente sobre:
a) definio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos
discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculos e
contribuintes;
b) obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios;

Assim, quaisquer alteraes referentes prescrio do crdito tributrio, somente


podem ocorrer por meio de Lei Complementar e no atravs Lei Ordinria conforme ocorreu com
a Lei 11.051/2004.
Nesse contexto, o 4 do art. 40 da Lei 6.830/80 s seria constitucional se fosse
acrescentado atravs de uma Lei Complementar, pois conforme descrito no art. 146, inciso III,
letra b, cabe a lei complementar estabelecer normas gerais sobre matria de prescrio.
Ademais, cumpre ter presente, que o art. 40 da Lei 6.830/80 deve ser analisado
conjuntamente com o art. 174 com o Cdigo Tributrio Nacional.
Sendo o 4, da Lei 6.830/80 inconstitucional, no pode o juiz decretar a prescrio
intercorrente de ofcio.
2

CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional. 12.ed. p. 317.

211

WANDERSON MENDONA MARTINS - Prescrio intercorrente: decretao de ofcio pelo juiz e incio da contagem...

3. INCIO DA CONTAGEM DO PRAZO DA PRESCRIO INTERCORRENTE EM


RELAO AO SCIO ADMINISTRADOR
Quanto ao incio da contagem do prazo da prescrio intercorrente em relao ao
Scio Administrador, com a devida vnia, no pode prevalecer o entendimento de alguns no
sentido de que o prazo inicia-se a partir do despacho que ordena a citao, na forma do art. 174,
I do CTN e 8, 2 da Lei 6.830/80, e de outros que entendem que o incio seria a partir da citao.
Ora, no tendo, ainda, o Scio Administrador integrado relao processual, contra
ele no pode iniciar o prazo da prescrio intercorrente.
Conforme demonstrado, para que ocorra a responsabilidade pessoal do Scio
Administrador, nos termos do art. 135, inciso III do CTN, ele deve ter praticado atos com excesso
de poderes ou infrao a lei, contrato social ou estatutos.
Assim, a incluso na relao processual do Scio Administrador s pode ser realizada
quando houver o descumprimento dessa norma.
notrio que, devido ao grande acmulo de processos, bem como aos vrios meios
utilizados pelos executados para protelarem o andamento processual, um processo de execuo
pode durar anos e anos.
Imaginemos a hiptese de uma execuo fiscal interposta contra uma sociedade
empresria limitada que j venha se arrastando por mais de 4 (quatro) anos, contado do despacho
de sua citao, e que justamente neste perodo, seu Scio Administrador tenha praticado atos com
infrao a lei, dissolvendo irregularmente a sociedade empresria com o intuito nico e exclusivo
de ocultar todo o seu patrimnio.
Tomando cincia dessa dissoluo irregular, o exeqente, ento, requer a incluso na
relao processual do Scio Administrador.
Entretanto, o pedido somente deferido depois de decorridos mais de 05 (cinco) anos
da data do despacho da citao da sociedade empresria, o que segundo entendem alguns,
caracterizado estaria prescrio intercorrente.
Imaginemos outra hiptese, de uma execuo fiscal proposta contra uma sociedade
empresria limitada, da qual j tenha decorrido mais de 5 (cinco) anos da data do despacho de sua
citao e, tambm nesta poca tenha o Scio Administrador praticado atos com infringncia de
uma das hipteses do art. 135 do CTN.
Nesses casos, tambm h quem entenda que ocorreu a prescrio intercorrente.
Ser este o entendimento mais correto para a aplicao da prescrio intercorrente em
relao ao Scio Administrador? Cremos que no.
Se partilharmos desse entendimento, estaremos contrariando um dos princpios
basilar do moderno direito processual civil, que o princpio da efetividade processual e
conseqentemente o da execuo.
De acordo com ANTNIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, ADA PELLEGRINI
GRINOVER e CNDIDO RANGEL DINAMARCO indispensvel conscincia de que o
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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

processo no mero instrumento tcnico a servio da ordem jurdica, mas, acima disso, um
poderoso instrumento tico destinado a servir sociedade e o Estado.3
HUMBERTO THEODORO JNIOR nos ensina que evidente que sem a
efetividade, no concernente ao resultado processual cotejado com o direito material ofendido, no
se pode pensar em processo justo. E no sendo rpida a resposta do juzo para a pacificao do
litgio, a tutela no se revela efetiva.4
Conforme explicitado por Alexandre Freitas Cmara:
O processo deve alcanar o fim a que se destina, ou seja, o processo deve ser capaz de
permitir ao Estado atingir os escopos da jurisdio. Deve-se, pois, lutar pela efetividade
do processo. Por efetividade entende-se a aptido de um instrumento para alcanar seus
objetivos.5

Nesse diapaso, devemos interpretar das normas jurdicas sobre a prescrio


intercorrente para que no sejam aplicadas erroneamente.
Nos dizeres de MARIA HELENA DINIZ, interpretar descobrir o sentido e alcance
da norma, procurando a significao dos conceitos jurdicos.6
Ora, se o Scio Administrador s pode ser includo na relao processual a partir do
momento em que h dissoluo irregular da sociedade empresria, outro no pode ser o termo
inicial do prazo prescricional de 5 (cinco) anos em relao a ele, a no ser o do momento em que
o exeqente tomar conhecimento da dissoluo irregular da sociedade, pois, a partir da que
nasce a pretenso de responsabiliz-lo.
Em nosso sistema jurdico, o prazo prescricional est submetido ao princpio da actio
nata, (art. 189 do Cdigo Civil/2002), segundo o qual a prescrio se inicia com o nascimento da
pretenso ou da ao.
PONTES DE MIRANDA define o referido princpio como "um princpio universal
em matria de prescrio: o princpio da actio nata, segundo o qual a prescrio se inicia com o
nascimento da pretenso ou da ao.7
Com efeito, para que no haja manobras por parte da sociedade empresria com o
intuito de burlar a efetividade da execuo, existem vrios entendimentos no sentido de que o
inicio da contagem do prazo da prescrio intercorrente em relao ao Scio Administrador deve
ser o da data em que o exeqente toma conhecimento de sua dissoluo irregular. Nesse sentido,
as seguintes jurisprudncias, in verbis:
EMENTA: EXECUO FISCAL - RE-DIRECIONAMENTO CONTRA O SCIO PRESCRIO - TERMO INICIAL - INRCIA DA FAZENDA PBLICA PRESSUPOSTO NO VERIFICADO. 1- A data de citao da empresa no constitui o
termo inicial do prazo prescricional para o redirecionamento da execuo fiscal contra
os scios, porque naquele momento no tinha, a Fazenda Pblica, ainda, interesse
legtimo na incluso do scio no plo passivo da lide. 2- Tendo sido diligente a Fazenda
3
4
5
6
7

GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 13.ed. Malheiros, 1997. p. 45.
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 47.ed. Forense, 2007. p. 36.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 10.ed. Lumen Juris, 2004. p. 220.
DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 97-104.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000. p. 332.

213

WANDERSON MENDONA MARTINS - Prescrio intercorrente: decretao de ofcio pelo juiz e incio da contagem...

Pblica no processo executivo fiscal, no se opera a prescrio intercorrente, que decorre


da inrcia da exeqente. (AGRAVO N 1.0145.99.007419-0/001 - COMARCA DE JUIZ
DE FORA - AGRAVANTE(S): ESTADO MINAS GERAIS - AGRAVADO(A)(S): TBA
TEXTIL BAUMAN LTDA, SIMO BAUMAN - RELATOR: EXMO. SR. DES.
MAURCIO BARROS, publicado em 16/03/2007).

EMENTA: AGRAVO INTERNO. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PREXECUTIVIDADE. CABIMENTO. Estando a argio de prescrio pronta a ser
apreciada no presente feito, possvel a sua apreciao no mbito desse incidente
processual. Prescrio intercorrente. No ocorrncia em relao aos scios-gerentes.
Princpio da Actio Nata. O termo inicial do prazo prescricional em relao aos sciosgerentes corresponde data em que o exeqente toma conhecimento da dissoluo
irregular da sociedade comercial. Redirecionamento e excesso de execuo.
Responsabilidade tributria subsidiria do scio e excesso do valor da execuo.
Discusso acerca de questes relativas ilegitimidade de parte e ao valor do dbito
tributrio executado. Matrias cujo enfrentamento no prescinde de dilao probatria,
o que s vivel em sede de embargos do devedor. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo
N 70012557377, Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz
Felipe Silveira Difini, Julgado em 14/09/2005).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO FISCAL. EXCEO DE


PR-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. Estando a argio de prescrio pronta a ser
apreciada no presente feito, possvel a sua apreciao no mbito desse incidente
processual. Prescrio intercorrente. No ocorrncia em relao aos scios-gerentes.
Princpio da Actio Nata. O termo inicial do prazo prescricional em relao aos sciosgerentes corresponde data em que o exeqente toma conhecimento da dissoluo
irregular da sociedade comercial. REDIRECIONAMENTO E EXCESSO DE
EXECUO. Responsabilidade tributria subsidiria do scio e excesso do valor da
execuo. Discusso acerca de questes relativas ilegitimidade de parte e ao valor do
dbito tributrio executado. Matrias cujo enfrentamento no prescinde de dilao
probatria, o que s vivel em sede de embargos do devedor. AGRAVO
DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento N 70012093654, Primeira Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Miguel ngelo da Silva, Julgado em 22/06/2005).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUCAO FISCAL. REDIRECIONAMENTO


CONTRA SOCIO
GERENTE.
RESPONSABILIDADE
SUBSIDIARIA.
PRESCRICAO NAO OCORRIDA. TRATANDO-SE DE RESPONSABILIDADE
SUBSIDIARIA DE SOCIO GERENTE, COM BASE NO ART. 135, III, DO CTN,
PARA PEDIR O REDIRECIONAMENTO DA EXECUCAO FISCAL O CREDOR
HAVERA DE TER ESGOTADO TODOS OS MEIOS DE SATISFAZER SEU
CREDITO JUNTO A DEVEDORA PRINCIPAL. SO APOS, POSTULAR O
REDIRECIONAMENTO. DAI, PELO PRINCIPIO DA ACTIO NATA, NAO HA
FALAR EM OCORRENCIA DE PRESCRICAO NA ESPECIE. MANUTENCAO DA
DECISAO AGRAVADA POR SEUS FUNDAMENTOS. AGRAVO NAO PROVIDO,
POR MAIORIA. VOTO VENCIDO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N
70003542438, PRIMEIRA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS,
RELATOR: ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS, JULGADO EM 31/03/2003).

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

4. CONCLUSO
Destarte, o melhor entendimento o de que o prazo prescricional para a incluso do
Scio Administrador na relao processual deve ter incio a partir do momento em que o
exeqente toma conhecimento da dissoluo irregular da sociedade empresria.
Quanto ao 4, da Lei 6.830/80, alterado pela Lei Ordinria 11.051/2004, sendo ele
inconstitucional, no pode o juiz decretar a prescrio intercorrente de ofcio.
REFERNCIAS
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito tributrio na constituio e no STF. 12.ed.
Rio de Janeiro: Impetus, 2007.
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Manual do direito tributrio. 4.ed. Rio de Janeiro:
Impetus, 2007.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10.ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional. 12.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito tributrio. 10.ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
CINTRA Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria geral do processo. 13.ed. So Paulo: Malheiros, 1997.
COELHO, Fbio Ulha. Manual de direito comercial. 17.ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. So Paulo: Saraiva, 1989.
HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
LOPES, Mauro Lus Rocha Lopes. Processo judicial tributrio. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 28.ed. So Paulo: Malheiros, 2007.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 8.ed. So Paulo: Atlas, 2000.
PAULSEN, Leandro; VILA, Ren Bergmann vila; SLIWKA, Ingrid Schroder. Direito
processual tributrio. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
SILVA, Jos Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo. 18.ed. So Paulo, 2000.
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 47.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2007.
THEODORO JNIOR, Humberto. Lei de execuo fiscal: comentrios e jurisprudncia 10.ed.
So Paulo: Saraiva, 2007.

215

PARECERES,
NOTAS JURDICAS E
PEAS PROCESSUAIS

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

O Advogado-Geral do Estado proferiu no Parecer abaixo o seguinte despacho:


Aprovo.
Em 21.10.2008.

PROCEDNCIA:

Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel

INTERESSADOS: Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel,


IGAM Instituto Mineiro de Gesto das guas, COPASA Companhia de
Saneamento de Minas Gerais
NMERO:

14.877

DATA:

21 de outubro de 2008

EMENTA:

DIRETRIZES NACIONAIS PARA O SANEAMENTO BSICO


COMPETNCIA UNIO LEI FEDERAL N 11.445/2007 ART. 45,
2 - INSTALAO HIDRULICA PREDIAL LIGAO REDE
PBLICA DE ABASTECIMENTO DE GUA VEDAO
ALIMENTAO
POR
OUTRAS
FONTES

INCONSTITUCIONALIDADE POR OFENSA AO ART. 225 DA CR/88


VIOLAO NO CARACTERIZADA.
POLTICA NACIONAL E ESTADUAL DOS RECURSOS HDRICOS
LEI FEDERAL N 9.433/97 E LEI ESTADUAL N 13.199/99
COMPETNCIA PARA OUTORGA DE DIREITO DE USO INVASO
DE COMPETNCIA LEGISLATIVA NO VERIFICAO.

RELATRIO
Cuida-se de expediente oriundo da Secretaria de Estado de Meio Ambiente e
Desenvolvimento Sustentvel, Ofcio n 750/Gab./SEMAD/SISEMA, por meio do qual
encaminhado Advocacia-Geral do Estado Parecer Tcnico-Jurdico n 175/2007 da Assessoria
Jurdica SEMAD, referente inconstitucionalidade do 2 do art. 45, da Lei Federal
11.445/2007, solicitando as providncias cabveis.
Concluiu-se, no referido Parecer 175/2007, que o 2 do art. 45, da Lei Federal n
11.455/2007 inconstitucional (1) por invadir esfera de competncia legislativa do Estado de
Minas Gerais, visto que, de acordo com o pargrafo nico do art. 22, h possibilidade de lei
complementar autorizar os Estados a legislarem sobre as guas, tambm em conformidade com o
art. 24 quando houver correlao com a preservao e proteo do meio ambiente e defesa da
sade de forma suplementar ( 2 do art. 24). E que no mbito do Estado de Minas Gerais
existe Lei Estadual, Lei n 13.199/99, artigo 42 que confere ao IGAM Instituto Mineiro de
Gesto de guas a superintendncia para concesso de outorga de direito de uso, cujo objetivo
permitir e assegurar a TODOS o direito de acesso aos recursos hdricos. (2) por conflitar com o
art. 225, da Carta Magna de 1988, que reconhece ser a gua bem de uso comum do povo,
revestindo-se das garantias ali insertas.
219

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

Considerando a competncia da COPASA Companhia de Saneamento de Minas


Gerais para prestao de servios pblicos de gua e esgoto, conforme Decreto Estadual n
45.753/2004, oficiou-se quela entidade, que apresentou a Comunicao Externa n 23/2008PRJU, no sentido de no vislumbrar inconstitucionalidade no 2 do art. 45 da Lei Federal n
11.445/2007, ao entendimento de que a norma no traz uma proibio genrica de uso de fontes
alternativas de gua, mas apenas da utilizao de uma mesma instalao hidrulica para a
conduo da gua advinda da rede pblica com outras de fontes alternativas. A edio da norma
respeitou os limites da competncia outorgada pela Carta de 1988, arts. 20, XX, 24, XII, 1 e
200, IV, tratando-se de regramento geral atinente sade pblica e ao saneamento bsico, no
havendo, tambm, invaso de competncia legislativa.
Submetida a questo a essa Consultoria Jurdica, passamos a examin-la.
PARECER
O Parecer Tcnico Jurdico n 175/2007, da Assessoria Jurdica da SEMAD
Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel, conclui pela
inconstitucionalidade da norma do 2 do art. 45 da Lei Federal n 11.445/2007 por violar
princpios e normas relativos ao meio ambiente (art. 225) e por considerar que houve invaso de
competncia legislativa do Estado. J de acordo com os fundamentos postos na Comunicao
Externa n 23/2008, da Procuradoria Jurdica da COPASA, fazendo-se uma interpretao
sistmica do dispositivo da referida lei federal, afasta-se a inconstitucionalidade da norma.
A nosso ver, com a devida vnia, parece acertada a concluso exarada na
Comunicao Externa n 23/2008, pelas razes ali expostas e pelas que passamos a expor.
1. A gua considerada um recurso ambiental, nos termos do art. 3, inciso V, da Lei
n 6.938/81. E o conceito de meio ambiente est conjugado com aquele de recursos ambientais.
Em sendo assim, podemos afirmar que a gua um bem de uso comum do povo, eis que
integrante da definio de meio ambiente do art. 225 da Constituio da Repblica de 1988.
1.1. Ao assim proclamar o meio ambiente, a Carta Poltica reconhece sua natureza de
direito pblico subjetivo, exigvel e exercitvel em face do prprio Estado, que tambm tem a
misso de proteg-lo. Nesse sentido, magistralmente asseverou o Ministro do Supremo Tribunal,
Celso de Mello, Relator, no julgamento da ADI-MC 3540-DF, DJ de 03/02/2006:
Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um tpico
direito de terceira gerao (ou de novssima dimenso), que assiste a todo o gnero
humano (RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Estado e prpria coletividade, a especial
obrigao de defender e preservar, em benefcio das presentes e futuras geraes, esse
direito de titularidade coletiva e de carter transindividual (RTJ 164/158-161). O
adimplemento desse encargo, que irrenuncivel, representa a garantia de que no se
instauraro, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeneracionais marcados
pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impe, na proteo desse bem
essencial de uso comum das pessoas em geral.

2. Significa dizer que a gua um bem utilizvel por todos os membros da


coletividade, visando a satisfazer suas necessidades, mas de maneira racional, observando-se as
normas de preservao ambiental. Da a definio de critrios a serem observados na outorga de
direitos de uso da gua, especificados na Lei Federal n 9.433/97, cujo objetivo o de assegurar
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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

o controle qualitativo e quantitativo dos usos da gua e o efetivo exerccio dos direitos de acesso
a ela (art. 11) e que dever proporcionar seu uso mltiplo (arts. 1, IV, e 13, pargrafo nico).
2.1. A Unio fez editar a citada Lei 9.433/97, valendo-se da competncia legislativa
privativa que o art. 21, XIX, da Constituio da Repblica, lhe reserva para instituir o sistema
nacional de gerenciamento de recursos hdricos e definir os critrios de outorga de direitos de uso.
Este o diploma que estabelece as diretrizes para a captao e o uso dos recursos hdricos.
3. Pois bem. O 2 do art. 45, da Lei 11.445/2007 traz uma restrio ao uso da gua,
mas apenas em relao alimentao da mesma instalao predial ligada rede pblica de
abastecimento, porque implicaria na mistura da gua tratada com a gua vinda de fonte
alternativa, bem assim no lanamento de todo o lquido no esgotamento sanitrio.
3.1. Tal restrio legal, no entanto, no exclui a competncia do rgo Estadual de
emitir autorizao de uso da gua, por meio de outorga, na forma determinada na Lei Federal n
9.433/97:
Art. 30. Na implementao da Poltica Nacional de Recursos Hdricos, cabe aos
Poderes Executivos Estaduais e do Distrito Federal, na sua esfera de competncia:
I - outorgar os direitos de uso de recursos hdricos e regulamentar e fiscalizar os seus
usos;
Art. 33. Integram o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hdricos: (Redao
dada pela Lei 9.984, de 2000)
(...)
IV os rgos dos poderes pblicos federal, estaduais, do Distrito Federal e municipais
cujas competncias se relacionem com a gesto de recursos hdricos;

3.2. Do confronto entre os fundamentos e objetivos enumerados na Lei 9.433/97 e das


prescries do art. 45, 2 da Lei 11.445/2007, no se vislumbra conflito. Ao contrrio, permitenos identificar uma relao de complementaridade. Por meio da Poltica Nacional de Recursos
Hdricos, o legislador visa a assegurar a todos o direito de utilizao racional desses recursos e de
forma a manter padres de qualidade e quantidade, na mesma linha adotada pelo Legislador
Constituinte. Ao cuidar do saneamento bsico e numa perspectiva de sade pblica, ressai da
norma a mesma preocupao com a qualidade de gua que ofertada por meio do servio pblico
de abastecimento.
4. A Lei 11.445/2007 estabelece as diretrizes nacionais para o Saneamento Bsico e
tambm para a Poltica Federal de Saneamento Bsico (art. 1). As diretrizes destinam-se a
orientar normas voltadas para aes do saneamento bsico. Com efeito, vejamos o teor do art. 45,
da Lei 11.445/2007:
Art. 45. Ressalvadas as disposies em contrrio das normas do titular, da entidade de
regulao e de meio ambiente, toda edificao permanente urbana ser conectada s
redes pblicas de abastecimento de gua e de esgotamento sanitrio disponveis e sujeita
ao pagamento das tarifas e de outros preos pblicos decorrentes da conexo e do uso
desses servios.
1 Na ausncia de redes pblicas de saneamento bsico, sero admitidas solues
individuais de abastecimento de gua e de afastamento e destinao final dos esgotos
sanitrios, observadas as normas editadas pela entidade reguladora e pelos rgos
responsveis pelas polticas ambiental, sanitria e de recursos hdricos.
2 A instalao hidrulica predial ligada rede pblica de abastecimento de gua no
poder ser tambm alimentada por outras fontes.

221

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

4.1. Da interpretao do dispositivo, constata-se que o caput determina que toda


edificao permanente urbana ser conectada s redes pblicas de abastecimento de gua e
esgotamento sanitrio, com vistas universalizao do servio de saneamento, cujo fim ltimo
a preservao da sade pblica, com a preveno de doenas, sem olvidar a questo ambiental,
com que se relaciona tambm intimamente. Se a Constituio da Repblica, no momento da
repartio de competncias, no tivesse se referido ao servio pblico de saneamento bsico,
poderamos consider-lo includo na sade pblica, no que tange captao, tratamento e
distribuio de gua para o consumo; e na preservao do meio ambiente, com relao ao
esgotamento sanitrio, que tambm no deixa de se relacionar diretamente com sade pblica.
4.2. Tanto verdade que a Lei Estadual n 13.317, de 1999 Cdigo Estadual de
Sade j previa idntica disposio quanto obrigao de conexo rede pblica de
abastecimento de gua:
Art. 4 Consideram-se fatores determinantes e condicionantes da sade da populao,
entre outros, a alimentao, a moradia, o saneamento, o meio ambiente, o trabalho, a
renda, a educao, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e servios essenciais, bem
como as aes que se destinem a garantir s pessoas e coletividade condies de bemestar fsico, mental e social.
(...)
Art. 45. A gua para consumo humano distribuda pelo sistema pblico ter sua
qualidade avaliada pelo servio sanitrio, segundo a legislao em vigor.
1 - Toda construo considerada habitvel ser ligada rede pblica de abastecimento
de gua.
2 - Quando no houver rede pblica de abastecimento de gua, o rgo prestador do
servio indicar as medidas tcnicas adequadas soluo do problema. (Grifamos)

4.3. Com efeito, justifica-se a restrio do 2, supra, da alimentao por outras


fontes de gua, da mesma instalao hidrulica predial ligada rede pblica de abastecimento,
ofertada pela companhia de saneamento, visto que dever da prestadora do servio assegurar a
qualidade da gua, bem assim o tratamento do esgoto, mediante remunerao por tarifa do
usurio.
5. Do que foi exposto, podemos inferir que h dois valores em confronto: o direito de
acesso gua e a necessria tutela desse bem, mediante o gerenciamento dos recursos hdricos, e
o dever do Estado de assegurar a Sade Pblica, por meio de aes sociais de saneamento bsico,
com a oferta de gua de qualidade e do tratamento do esgoto sanitrio, mediante o pagamento de
tarifas.
5.1. Nesse diapaso, impe-se observar que, quando um dispositivo de lei, a pretexto
de assegurar a efetividade da proteo a determinado bem jurdico, prescreve vedao que traz,
como conseqncia, o esvaziamento do direito fundamental, ele pode ser tido como
inconstitucional.
5.2. Entretanto, tambm crvel afirmar que a restrio legal a direito fundamental
possvel, desde que observado o princpio da proporcionalidade em sua trplice configurao:
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Adequao, no sentido de que a
norma restritiva adotada pelo legislador se mostre apta a atingir os objetivos pretendidos.
Necessidade, que deve decorrer da inexistncia de nenhum meio menos gravoso capaz de se
revelar igualmente eficaz na consecuo de tais objetivos. E proporcionalidade em sentido estrito
222

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

relacionada ao juzo resultante da rigorosa ponderao e do possvel equilbrio entre o significado


da interveno e os objetivos perseguidos pelo legislador. Quanto mais intensa revelar-se a
interveno num dado direito fundamental, maiores ho de se revelar os fundamentos
justificadores dessa interveno.
5.3. No caso, parece-nos que o art. 45 e pargrafos da Lei Federal n 11.445/2007
consegue compatibilizar os relevantes bens jurdicos que visa a proteger, sem que haja o
esvaziamento de nenhum deles. Do exame de todo o seu contedo, podemos concluir que,
observadas as normas editadas pela entidade reguladora, inclusive mediante outorga de direito de
uso, possvel o abastecimento de gua por outras fontes e que sejam adotadas solues
individuais de destinao final dos esgotos sanitrios.
5.4. A vedao do 2 diz respeito alimentao da mesma instalao hidrulica
predial ligada rede pblica de abastecimento por fontes diversas. Havendo instalaes
hidrulicas prediais diversas, no h vedao utilizao de fontes alternativas de abastecimento.
Assim no fosse, seria dispensvel a regra de referido pargrafo.
6. Cumpre observar que a limitao trazida pelo 2 j era prevista no Decreto
Estadual n 43.753/2004, que trata da prestao de servios pblicos de gua e esgoto pela
Companhia de Saneamento de Minas Gerais - COPASA- MG, entidade da Administrao Indireta
do Estado de Minas Gerais, vinculada Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regional e
Poltica Urbana:
Art. 29. Nos imveis onde haja instalao prpria de abastecimento de gua e ligao
de gua da COPASA MG, ficam proibidas conexes que possibilitem a
intercomunicao entre essas instalaes.
(...)
Art. 43. Os imveis situados em logradouros dotados de redes distribuidoras de gua,
operadas pela COPASA MG, devero ter suas instalaes ligadas quelas.

7. Por fim, insta salientar que a vedao no implica subtrair, do rgo responsvel
pela poltica dos recursos hdricos no Estado, o IGAM Instituto Mineiro de Gesto das guas,
na forma do art. 42, inciso I, da Lei Estadual n 13.199/99, a competncia para outorga de direito
de uso do recurso ambiental em caso concreto, instrumento necessrio efetivao dos objetivos
das Polticas Nacional e Estadual dos Recursos Hdricos.

CONCLUSO
Ante os fundamentos expendidos, conclui-se que a vedao contida no 2 do art. 45
da Lei Federal n 11.445/2007 no interfere na competncia para outorga de direito de uso da gua
atribuda ao IGAM, posto que a norma no obsta a utilizao de fontes alternativas de
abastecimento, cuja conduo seja providenciada pelo particular dentro do imvel servido, aps
o ponto de entrega da gua.
Destarte, mantm-se preservada a competncia de outorga de direito de uso de
recursos hdricos do Estado, atribuda ao IGAM Instituto Mineiro de Gesto Ambiental pela Lei
Estadual n 13.199/99, e a da COPASA, na forma do Decreto Estadual n 43.753/2004, limitada
esta ao assentamento de rede distribuidora de gua e coletora de esgoto, a instalao de
223

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

equipamento e a execuo de ligao da gua (conexo do ramal predial de gua rede pblica
de distribuio).
o parecer que submetemos apreciao superior.
Belo Horizonte, em 20 de outubro de 2008.
NILZA APARECIDA RAMOS NOGUEIRA
Procuradora do Estado

224

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

O Excelentssimo Senhor Governador do Estado exarou no Parecer n 14.869, do


Advogado-Geral do Estado o seguinte despacho:
Aprovo. Publique-se.
Em 4.9.2008.
Excelentssimo Senhor Governador do Estado,
Adoto para os fins do art. 7 da Lei Complementar n 75, de 13 de janeiro de 2004, o
anexo PARECER n 14.869, de 29 de agosto de 2008, da lavra do Procurador do Estado Srgio
Pessoa de Paula Castro, Consultor Jurdico-Chefe, e submeto-o elevada considerao de Vossa
Excelncia para os efeitos do inc. I, do art. 7 da referida Lei Complementar.
JOS BONIFCIO BORGES DE ANDRADA
Advogado-Geral do Estado
PROCEDNCIA:
INTERESSADOS:
NMERO:
DATA:
EMENTA:

Comando-Geral da Polcia Militar de Minas Gerais


Polcia Militar de Minas Gerais e Corpo de Bombeiros Militar de Minas Gerais
14.869
29 de agosto de 2008.
DIREITO ADMINISTRATIVO CARREIRAS MILITARES
INSTITUTO DA PROMOO HERMENUTICA DE EXPRESSES
CONTIDAS NO ESTATUTO DOS MILITARES DO ESTADO DE
MINAS GERAIS
A hermenutica das expresses a contar do ano-base e aps o ano-base,
relacionadas ao instituto jurdico da promoo nas carreiras militares, h de ser
formulada com supedneo nos elementos teleolgico e sistemtico, razo que
enseja a concluso de que so sinnimas a justificar a excluso do ano-base
da contagem do tempo para fins de promoo prestigiando-se a uniformidade
de tratamento da evoluo dos militares nas respectivas carreiras.

RELATRIO
Vem a esta Advocacia-Geral do Estado, por intermdio do Ofcio n 91.976.2/08/PMMG,
pedido de exame e emisso de parecer jurdico a respeito da exegese de expresses contidas nos
artigos 184, pargrafo 1, inciso I, pargrafo 2, inciso I e 213, pargrafo 2, inciso I, respectivamente,
do Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais (Lei estadual n 5.301, de 16 de outubro de
1969, na redao dada pela Lei Complementar estadual n 95, de 17 de janeiro de 2007).
2. que, ao ser alterada a sistemtica das promoes por merecimento na carreira,
adotou-se, em alguns casos a expresso a contar do ano-base e, em outros casos, a expresso
aps o ano-base, circunstncia esta que gerou divergncia de interpretaes entre as Instituies
Militares Estaduais.
3. Na viso da Polcia Militar de Minas, as expresses, em que pese redao distinta,
so sinnimas na medida em que o denominado ano-base no dever ser includo na contagem
do tempo para fins de promoo, ao passo que, para o Corpo de Bombeiros Militar, nas hipteses
legais dos artigos 184, pargrafo primeiro, inciso I, pargrafo 2, inciso I, e art. 213, pargrafo 2,
225

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

inciso I, o ano-base integra o cmputo da contagem de tempo para a promoo por


merecimento.
4. Diante deste quadro, exterioriza-se a preocupao do ilustre Consulente o qual
entende ser necessria a uniformidade da interpretao dos comandos legais de modo a no gerar
evoluo distinta nas carreiras das Instituies Militares estaduais, sobretudo para a preservao
do moral da tropa.
5. Acompanha a consulta formulada estudo jurdico empreendido pela assessoriajurdica do Estado-Maior Primeira Seo consubstanciado no Parecer n 11.415.2/08 no qual,
aps descrever a evoluo legislativa do instituto jurdico da promoo no mbito das carreiras
militares, formulou-se a seguinte concluso:
As alteraes levadas e efeito com a Lei Complementar n 95/2007 buscaram tornar o
sistema de promoo adotado nas IME coerente, atual e duradouro. Nessa sistemtica, o
mrito o principal critrio de promoo, em consonncia com os padres atuais de
desenvolvimento de pessoas, j adotados pelo governo estadual.
Os resultados so exeqveis e atendem no s s situaes momentneas, mas aquelas
de longo prazo, pois foi projetada para diminuir as distores evidenciadas com o antigo
sistema, tanto em promoes como no efetivo das IME.
A definio de tempos mnimos e mximos de permanncia em cada posto e graduao
requer uma nica metodologia de contagem de tempo para a promoo, seja por
merecimento ou por antiguidade.
Desta forma, entende-se que o ano-base no integra o cmputo da contagem de tempo
para a promoo.

6. Examinada a matria, submete-se a aprovao o seguinte


PARECER
7. Com efeito, a redao atribuda nova sistemtica de promoo nas carreiras
militares valeu-se de expresses especficas (a contar do ano-base e aps o ano-base) a
ensejar dvida se o ano-base integrar ou no a contagem de tempo para fins de promoo
relativamente s situaes ftico-jurdicas descritas nos artigos 184, pargrafo primeiro, inciso I,
pargrafo 2, inciso I, e art. 213, pargrafo 2, inciso I, todos do Estatuto dos Militares do Estado
de Minas Gerais na redao dada pela Lei Complementar estadual n 95, de 17 de janeiro de 2007.
8. De incio, h de se destacar que a razo de ser da nova sistemtica de promoes
nas carreiras militares, segundo se depreende do Ofcio n 07.93.089/06, ento endereado pelos
ilustres Comandantes Gerais das Corporaes respectivas ao Sr. Governador do Estado, visou o
equacionamento da questo do acesso gradual e sucessivo na carreira, uma vez que projeta em
uma linha temporal a previso de permanncia no posto ou graduao e define, claramente, o
percentual de promovidos a partir do estabelecimento de uma data-base.
9. Assim, do parecer para o 2 Turno do projeto de Lei Complementar estadual n 86,
de 2006 que, posteriormente, se consubstanciou na Lei Complementar estadual n 95, de 2007,
no que interessa a questo em exame, se reproduz a seguinte passagem:
226

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

A nova sistemtica de promoo estabelece que os oficiais da ativa sero organizados em


turmas, cada qual constituda pelo conjunto dos militares que se formaram no mesmo
ano. Esses oficiais devero preencher os requisitos para promoo previstos no art. 186
da lei e no podero se enquadrar nos impedimentos previstos especialmente nos arts.
187, 194 e 203, todos da Lei n 5.301, de 1969. O ano de formatura ser o ano-base a
partir do qual ser computado o decurso do tempo necessrio para fins de promoo. A
cada decurso de tempo fixado, no substitutivo, corresponde um percentual de militares
sujeitos a promoo, seja pelo critrio de merecimento, seja por antiguidade. Tambm
para as praas da ativa, sero observados os critrios estabelecidos no art. 5 (arts. 209,
213 e 214 da Lei n 5.301, de 1969), que prev processo semelhante ao utilizado para os
oficiais: organizao das praas em turmas, fixando-se o ano-base para fins de cmputo
do tempo e dos percentuais para promoo.

10. Em decorrncia, percebe-se que a fixao do ano-base leva em considerao,


como destacado no parecer acima lembrado, o ano de formatura do militar, ano este que no
poder estar includo na contagem de tempo para fins de promoo na medida em que se trata do
ltimo ano de formao.
11. Dizendo de outra forma, a expresso a contar do ano-base, de que se serviu o
legislador, h de ser compreendida como sinnimo da expresso aps o ano-base, de modo que
no se inclui na contagem para fins de promoo o ano em que se deu a formatura do militar, mas,
ao contrrio, referida contagem inicia-se aps o ano de formatura.
12. Ademais, a interpretao teleolgica que ora se prope converge para o
entendimento de que a pretenso da nova formatao do instituto jurdico da promoo, no
mbito das carreiras militares, foi no sentido de uniformizar o tratamento, firmando-se critrio
isonmico, independentemente da graduao do militar. A esse respeito, ao discorrer sobre o
emprego do elemento teleolgico na interpretao das leis, j advertira CARLOS
MAXIMILIANO (In: Hermenutica e aplicao do direito. 19.ed. Forense. p. 128):
As leis conformes no seu fim devem ter idntica execuo e no podem ser entendidas
de modo que produzam decises diferentes sobre o mesmo objeto. Se o fim decorre de
uma srie de leis, cada uma h de ser, quanto possvel, compreendida de maneira que
corresponda ao objetivo resultante do conjunto. Os ttulos, as epgrafes, o prembulo e
as exposies de motivos da lei auxiliam a reconhecer o fim primitivo da mesma.

13. Afasta-se, portanto, do caso sob consulta, a exegese meramente gramatical


porquanto no reveladora do real alcance dos novos contornos estabelecidos a favor do instituto
da promoo nas carreiras militares, eis que, na viso sistemtica do novo Estatuto dos Militares
do Estado de Minas Gerais, infere-se o desejo de se uniformizar o tratamento da matria,
excluindo-se do cmputo da contagem do tempo o ano em que se deu a formatura, ou seja, o
denominado ano-base. Mais uma vez relembre-se o esclio do saudoso CARLOS
MAXIMILIANO (In: Op. cit., p. 100):
Em concluso: nunca ser demais insistir sobre a crescente desvalia do processo filolgico,
incomparavelmente inferior ao sistemtico e ao que invoca os fatores sociais, ou o Direito
Comparado. Sobre o prtico dos tribunais conviria inscrever o aforismo de Celso Scire
leges non est verba earum tenere, sed vim ac potestatem: Saber as leis conhecer-lhes,
no as palavras, mas a fora e o poder, isto , o sentido e o alcance dos dispositivos.

227

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

14. Da porque, a hermenutica das expresses a contar do ano-base e aps o anobase, ambas se referindo ao instituto da promoo por merecimento, h de se conduzir pelos
critrios teleolgico e sistemtico os quais sinalizam, no caso em exame, uniformidade de
tratamento entre as diversas graduaes das carreiras militares.
15. Em conseqncia, a evoluo nas carreiras militares ser uniforme e obediente ao
princpio da isonomia, vez que se excluir da contagem o ano-base para todas as graduaes.
Seno vejamos:
(i) Art. 184, pargrafo 1, inciso I:
ao posto de Tenente-Coronel, sucessivamente, a partir do dcimo nono ano (inclui-se o
dcimo nono ano) a contar do ano-base (exclui-se o ano-base), 1/5 (um quinto) dos
Majores existentes na turma;
(ii) Art. 184, pargrafo 2, inciso I:
ao posto de Capito, sucessivamente, a partir do nono ano (inclui-se o nono ano) a contar
do ano-base (exclui-se o ano-base), 1/5 (um quinto) dos 1s Tenentes existentes na turma;
(iii) Art. 213, pargrafo 2, inciso I:
graduao de Subtenente, sucessivamente, a partir do dcimo nono ano (inclui-se o
dcimo nono ano) a contar do ano-base (exclui-se o ano-base), 1/5 (um quinto) dos 1s
Sargentos existentes na turma.

16. H de prevalecer, portanto, a exegese sistemtica dos dispositivos legais acima


transcritos de sorte a que o instituto da promoo, reitere-se, tenha tratamento uniforme
excluindo-se, em todas as hipteses legalmente previstas, da contagem correspondente o anobase. Sobre a tcnica de interpretao adotando-se o processo tradicional e sistemtico recorrese, novamente, a abalizada lio do Ministro CARLOS MAXIMILIANO:
Aplica-se modernamente o processo tradicional, porm com amplitude maior do que a de
outrora: atende conexidade entre as partes do dispositivo, e entre este e outras prescries
da mesma lei, ou de outras leis; bem como relao entre uma, ou vrias normas, e o
complexo das idias dominantes na poca. A verdade inteira resulta do contexto, e no de
uma parte truncada, qui defeituosa, mal redigida; examina-se a norma na ntegra, e mais
ainda: o Direito todo, referente ao assunto. Alm de comparar o dispositivo com outros afins,
que formam o mesmo instituto jurdico, e com os referentes a institutos anlogos; fora ,
tambm, afinal por tudo em relao com os princpios gerais, o conjunto do sistema em vigor.

CONCLUSO
Do que vem de ser exposto responde-se a consulta formulada no sentido de que a
exegese das expresses a contar do ano-base e aps o ano-base, ambas se referindo ao
instituto da promoo por merecimento, h de ser formulada com fincas nos elementos
teleolgico e sistemtico, do que resulta a sinonmia das expresses.
Em decorrncia, as expresses a contar do ano-base e aps o ano-base, contidas
no Estatuto dos Militares, possuem o mesmo significado jurdico razo pela qual, na sistemtica
de apurao do tempo para a efetivao da promoo, o ano-base ser excludo da contagem,
com o que se ratifica o Parecer n 11415.2/08, emitido pela assessoria jurdica do Estado-Maior.
como se submete considerao superior.
Belo Horizonte, 27 de agosto de 2008.
SRGIO PESSOA DE PAULA CASTRO
Consultor Jurdico-Chefe
228

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

O Advogado-Geral do Estado proferiu no Parecer abaixo o seguinte despacho:


Aprovo.
Em 4.3.2009.
PROCEDNCIA:
INTERESSADOS:
NMERO:
DATA:
EMENTA:

Instituto Estadual de Florestas - IEF


Procuradoria do Instituto Estadual de Florestas
14.897
4 de maro de 2009
DIREITO AMBIENTAL PODER DE POLCIA ADMINISTRATIVA
APURAO DE INFRAO A NORMAS AMBIENTAIS
COBRANA DE MULTA - PRAZOS DECADENCIAL E
PRESCRICIONAL LEI ESTADUAL 14.309/2002 E DECRETO
ESTADUAL 44.844/2008 - AUSNCIA DE PREVISO
SUPERVENINCIA DO DECRETO FEDERAL N 6.514/2008
RERRATIFICAO DO PARECER AGE N 14.556/2005.

RELATRIO
A Procuradoria do Instituto Estadual de Florestas solicita seja examinada a
possibilidade de edio de decreto, suplementando o Decreto Estadual n 44.844, de 26.6.2008,
que estabelece normas para licenciamento ambiental e autorizao ambiental de funcionamento,
tipifica e classifica infraes s normas de proteo ao meio ambiente e aos recursos hdricos e
estabelece procedimentos administrativos de fiscalizao e aplicao de penalidades quanto ao
prazo prescricional para cobrana judicial de dbitos florestais.
Justifica a consulta o fato de que, aps a emisso do Parecer AGE n 14.556/2005,
concluindo pelo prazo prescricional de 10 anos para a cobrana judicial de dbitos florestais,
sobreveio o Decreto Federal n 6.514/2008, no qual est previsto prazo prescricional de cinco
anos para a ao da administrao, tendente a apurar prtica de infraes contra o meio ambiente
(art. 21), ao que se acresce o entendimento jurisprudencial, fixando tambm o prazo prescricional
de cinco anos.
PARECER
O objeto da consulta cinge-se ao exame da viabilidade de acrescer, ao Decreto
Estadual n 44.844/2008, regras sobre o prazo para a Administrao cobrar judicialmente dbitos
florestais, considerando a previso do Decreto Federal 6.514/2008, posterior publicao do
Parecer AGE n 14.556/2005, e tambm a orientao jurisprudencial a respeito.
1. DAS CONCLUSES DO PARECER AGE N 14.556/2008
O Parecer AGE n 14.556/2005, aps afastar a incidncia, no mbito estadual, de Lei
Federal n 9.873/99, que fixa prazo prescricional de cinco anos para ao punitiva da
Administrao Pblica Federal, direta e indireta, no exerccio do poder de polcia, enfoca a
questo do prazo para atuao da Administrao Pblica Estadual em dois momentos, com as
seguintes concluses:
229

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

1. Quanto ao prazo para o exerccio do poder de polcia ambiental, com o fim de


apurar a prtica de infrao contra o meio ambiente, define tratar-se de prazo de
natureza decadencial. mngua de norma especfica no mbito estadual, pela
incidncia do prazo decenal fixado como regra geral no novo Cdigo Civil Brasileiro
art. 205); e
2. Aps fixada a penalidade cabvel, inicia-se o prazo prescricional, tambm decenal,
para cobrana forada dos valores devidos, observadas as regras de transio do art.
2.028 do mesmo Cdigo Civil.
2. DA PREVISO DE PRAZO PRESCRICIONAL PARA APURAO DE PRTICA
DE INFRAES ADMINISTRATIVAS NO DECRETO FEDERAL N 6.514/2008
Os artigos 21 e 22 do Decreto Federal n 6.514, de julho de 2008 praticamente
reproduzem os arts. 1 e 2 da Lei Federal n 9.873/99. Assim, em rigor, o advento do Decreto
6.514/2008 no interfere nas concluses do Parecer 14.556/05, porque editado quando em vigor
a mencionada lei federal, tanto que afastou sua aplicabilidade e concluiu pela incidncia da regra
geral do art. 205 do Cdigo Civil Brasileiro.
Embora o Decreto Federal fixe prazo prescricional de cinco anos para a ao da
administrao objetivando apurar a prtica de infraes contra o meio ambiente, cuida-se, na tica
do Parecer AGE 14.556/2008, de prazo decadencial, por se referir ao exerccio do poder de polcia
ambiental.
As concluses de mencionado parecer, quanto aos prazos decadencial (exerccio do
poder de polcia ambiental) e prescricional (cobrana forada dos valores devidos aps fixao
da penalidade cabvel) encontra eco na doutrina e na orientao do Colendo Superior Tribunal de
Justia.
No Direito Tributrio, o lanamento serve de marco divisor entre a decadncia e a
prescrio, visto que, Constitudo o crdito tributrio pelo lanamento, cessa a cogitao de
decadncia para iniciar-se a cogitao de prescrio. Onde termina a primeira, comea
imediatamente a segunda, sem qualquer hiato, nas palavras do professor Kiyoshi Harada (In:
Decadncia e prescrio. Extrado do stio eletrnico Universo Jurdico www.uj.com.br).
Colhe-se o mesmo sentido no seguinte julgado do STJ, envolvendo direito tributrio,
cujo raciocnio deve ser feito na espcie:
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO. PRAZOS PRESCRICIONAL E
DECADENCIAL. PENDNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
(...)
2. O Cdigo Tributrio Nacional estabelece trs fases acerca da fruio dos prazos
prescricional e decadencial referentes aos crditos tributrios. A primeira fase estendese at a notificao do auto de infrao ou do lanamento ao sujeito passivo - perodo
em que h o decurso do prazo decadencial (art. 173 do CTN); a segunda fase flui dessa
notificao at a deciso final no processo administrativo - em tal perodo encontra-se
suspensa a exigibilidade do crdito tributrio (art. 151, III, do CTN) e, por conseguinte,
no h o transcurso do prazo decadencial, nem do prescricional; por fim, na terceira fase,
com a deciso final do processo administrativo, constitui-se definitivamente o crdito
tributrio, dando-se incio ao prazo prescricional de cinco (5) anos para que a Fazenda
Pblica proceda devida cobrana, a teor do que dispe o art. 174 do CTN, a saber: "A

230

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data


da sua constituio definitiva." Precedentes.
3. Enquanto h pendncia de recurso administrativo, no correm os prazos prescricional
e decadencial. Somente a partir da data em que o contribuinte notificado do resultado
do recurso que tem incio a contagem do prazo de prescrio previsto no art. 174 do
CTN. Destarte, no h falar em prescrio intercorrente em sede de processo
administrativo fiscal.
4. Na hiptese dos autos, o lanamento ocorreu dentro do prazo de cinco anos em relao
aos fatos geradores questionados, no decorrendo, pois, o prazo decadencial previsto no
art. 173 do CTN.
Em seguida, o contribuinte foi notificado do auto de infrao em 7 de maio de 1981 (fls.
44/55), impugnando o lanamento do crdito tributrio (fls. 56/67). Aps, foi proferida
deciso administrativa s fls. 195/199, e, posteriormente, acrdo pelo Tribunal
Administrativo de Recursos Fiscais (fls. 200/203), tendo sido o contribuinte notificado
da deciso em 23 de setembro de 1992 (fl. 40). A partir dessa data, ento, o crdito
tributrio foi definitivamente constitudo, iniciando-se, portanto, a contagem do prazo
prescricional previsto no art. 174 do CTN. Por sua vez, a execuo fiscal foi ajuizada em
22 de janeiro de 1993 e a citao da empresa ocorreu em 11 de junho de 1993 (fl. 245)
e a do scio embargante em 26 de maio de 1997 (fl. 245). Assim, no se implementou a
prescrio, tampouco a decadncia.
5. Recurso especial parcialmente provido. (STJ - REsp 706.175/RS - RECURSO
ESPECIAL 2004/0168151-3 - RELATORA MINISTRA DENISE ARRUDA PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento 07.08.2007 - Data da Publicao/Fonte DJ
10.09.2007, p. 190) (Destaquei)

O Tribunal de Justia de Minas Gerais adota essa mesma posio. A propsito do


tema, entre outros julgados:
EMENTA: DIREITO TRIBUTRIO - EXECUO FISCAL - MULTA AMBIENTAL
- INFRAO ADMINISTRATIVA - DECADNCIA - INOCORRNCIA PRESCRIO DA PRPRIA PRETENSO. - Havendo a notificao do auto de
infrao, no se fala em decadncia, mas, to-somente, em prescrio, cujo prazo inicia
sua contagem aps a data da inscrio definitiva. - de se reconhecer a prescrio da
prpria pretenso de exigncia do crdito de natureza no-tributria quando ultrapassado
o prazo de 5 (cinco) anos, a que alude o Decreto n. 20.910, de 1932. Apelao Cvel n
1.0079.06.266107-3/001, Relator Silas Vieira, DOMG de 2/12/2008)
EXECUO FISCAL - MULTA ADMINISTRATIVA POR ATO ILCITO
DECORRENTE DE AUTO DE INFRAO - DECADNCIA E PRESCRIO NO
CONFIGURADAS.
entendimento pacificado em nossos tribunais que, constitudo o crdito decorrente de
multa administrativa ou o tributrio, atravs da notificao pelo auto de infrao, no
mais se fala em decadncia, mas em prescrio, cujo prazo inicia-se aps a data da
inscrio definitiva.
A prescrio dos crditos no-tributrios regulada pelo Decreto 20. 910, de 1932, e
ocorre em cinco (5) anos. (TJMG - APELAO CVEL N 1.0625.05.049267-1/001 COMARCA DE SO JOO DEL-REI - RELATOR DESEMBARGADOR WANDER
MAROTTA - Data do Julgamento: 30.10.2007 - Data da Publicao: 18.12.2007)
(Destaquei)

Portanto, escorreita a distino to bem esclarecida no Parecer AGE 14.556/2005,


entre prazo decadencial e prescricional, conforme o momento de constituio do crdito e de sua
cobrana.
231

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

3. DA FIXAO DO PRAZO DECADENCIAL POSIO DO STF


Resta, ento, definir o prazo decadencial para o exerccio do poder de polcia
ambiental. Nesse ponto, com a devida vnia do entendimento fixado no Parecer AGE N
14.556/2005, adota-se a orientao dos tribunais superiores. Tal como no Decreto federal
6.514/2008, fixa-o em cinco anos.
O Ministro Carlos Ayres Britto, no MS 24.448/DF, ao cuidar do tema decadncia e
tentar definir um tempo mdio que atenda ao desejado critrio da razoabilidade, fixa o prazo
decadencial em cinco anos para o caso de controle externo pela Corte de Contas, cuja
interpretao nos parece adequada para a espcie. Vejamos trecho de seu voto:
24. dizer, ento: partindo do fundamento de que a pretenso anulatria de qualquer um do
povo, frente aos atos administrativos ilcitos ou danosos, no deve ser diversa daquela do
Poder Pblico para ver os particulares jungidos a ele, Poder Pblico, o renomado autor
entende que o pargrafo 3 do artigo 6 da Lei n 4.717/65 de ser interpretado luz dessa
ponderao. Da arrematar:
O prazo de cinco anos, que o prazo prescricional previsto na Lei da Ao Popular, seria,
no meu entender, razovel e adequado para que se operasse a sanao da invalidade e, por
conseqncia, a precluso ou decadncia do direito e da pretenso de invalidar, salvo nos
casos de m-f dos interessados. (SILVA, Almiro do Couto. Prescrio quinquenria da
pretenso anulatria da administrao pblica com relao a seus atos administrativos.
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v.204, p. 21-31, abr./jun. 1996).

A esse, o Ministro acresce vrios outros prazos. Segundo ele, de forma convergente
quanto razoabilidade desse tempo mdio, so previstos em leis e na prpria Constituio da
Repblica outros prazos de cinco anos, quais sejam: o art. 54 da Lei Federal 9.784/99; os arts. 173
e 174 do Cdigo Tributrio Nacional; o art. 19 do ADCT da CR/88; os arts. 183 e 191, tambm
da Constituio de 1988 (usucapio extraordinrio).
O professor Celso Antnio Bandeira de Mello reconsiderou sua posio para adotar
entendimento nessa mesma linha, no sentido de que, faltando regra especfica que disponha de
modo diverso, o prazo dever ser o de cinco anos, considerando ser uma constante nas
disposies gerais estatudas em regras de Direito Pblico, quer quando reportadas ao prazo
para o administrado agir, quer quando reportadas ao prazo para a Administrao fulminar seus
prprios atos. (In: Curso de direito administrativo. 23.ed. p. 1.018).
Com essas razes, pensamos deva ser observado o prazo decadencial de cinco anos
para que a Administrao Pblica Estadual promova a apurao de prtica de infrao a norma
de direito ambiental, a contar da data que tiver conhecimento dela, em conformidade com o art.
57 da Lei Estadual 14.309/2002, in verbis:
Art. 57. A autoridade ambiental que tiver conhecimento de infrao ambiental
obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante processo administrativo prprio,
sob pena de responsabilidade funcional, sem prejuzo de outras sanes civis e penais
cabveis.

232

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

4. MARCO PARA INCIO DA FLUNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL


O Decreto estadual 44.844/08 autoriza os servidores credenciados para realizar a
fiscalizao e lavrar autor de infrao, a aplicarem, fundamentadamente, a penalidade cabvel
(art. 27, 1 e 2). O autuado dever ser notificado e ter prazo para apresentao de defesa. Se
apresentada esta, inicia-se o procedimento para apurao do auto de infrao que culminar com
o julgamento do recurso, cuja deciso irrecorrvel, na forma do arts. 33 a 46 do citado Decreto.
Prev, tambm, o Decreto Estadual:
Art. 32. No sendo possvel a autuao em flagrante, o autuado ser notificado,
pessoalmente ou interposta pessoa, por via postal com aviso de recebimento, por
telegrama, por publicao no rgo Oficial dos Poderes do Estado ou mediante qualquer
outro meio que assegure a cincia da autuao.
Pargrafo nico. Para produzir efeitos, a notificao por via postal independe do recebimento
pessoal do interessado, sendo suficiente que a correspondncia seja entregue no endereo por
ele indicado ou no local da infrao.
Art. 33. O autuado poder apresentar defesa dirigida ao rgo ou entidade responsvel
pela autuao, no prazo de vinte dias contados da notificao do auto de infrao, lhe
sendo facultada a juntada de todos os documentos que julgar convenientes defesa,
independente de depsito prvio ou cauo.
[...]
Art. 48. As multas previstas neste Decreto devero ser recolhidas no prazo de vinte dias
da notificao da deciso administrativa definitiva, ressalvadas as hipteses previstas no
art. 47 e desde que acatada a proposta de assinatura de Termo de Compromisso.
1 Na hiptese de apresentao de defesa ou recurso, as multas devero ser recolhidas
no prazo de vinte dias, contados da notificao da deciso administrativa definitiva, sob
pena de inscrio em dvida ativa.(Grifamos)

Com a notificao prevista no art. 32, inicia-se, portanto, o prazo prescricional para a
Administrao cobrar a multa. Esse o marco divisor entre o prazo decadencial para apurao da
infrao e o prazo prescricional para cobrana judicial.
Se o autuado apresentar defesa, inicia-se o procedimento administrativo, durante o
curso do qual no corre a decadncia nem a prescrio. Esta comea a fluir somente a partir da
notificao da deciso administrativa definitiva, nos termos do Decreto 44.844/2008.
5. DO PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS PARA COBRANA FORADA
ORIENTAO JURISPRUDENCIAL
Quanto ao prazo prescricional, de acordo com a posio pacfica do STJ, aplica-se a
prescrio qinqenal, nos termos do art. 1 do Decreto n 20.910/32, s aes de cobrana de
multa administrativa decorrente de ilcito ambiental com fundamento no princpio da
igualdade. (REsp n 1. 623.023/RJ, relatora Ministra ELIANA CALMON).
No mesmo sentido:
REsp 1.063.128/SP Relatora: Ministra Eliana Calmon. 2 Turma. DJe 17/11/2008.

233

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

Ementa: ADMINISTRATIVO EXECUO FISCAL ARTS. 165, 458 E 535 DO


CPC VIOLAO NO OCORRIDA MULTA AMBIENTAL IBAMA
PRESCRIO APLICAO DO DECRETO 20.910/32 PRINCPIO DA
ISONOMIA. (...)
2. Aplica-se a prescrio qinqenal, nos termos do art. 1 do Decreto n. 20.910/32, s
aes de cobrana de multa administrativa decorrente de ilcito ambiental.
3. Recurso especial parcialmente provido, para acolher a exceo de pr-executividade
e julgar extinta, com resoluo do mrito, a execuo fiscal. (Grifos nossos)
ADMINISTRATIVO. EXECUTIVO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA.
PRESCRIO. ARGIO. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE.
ADMISSIBILIDADE. PRESCRIO QINQENAL. ORIENTAO DESTA
CORTE.
I - Consoante posicionamento do STJ, a prescrio das aes judiciais para a cobrana
de multa administrativa ocorre em cinco anos, semelhana das aes pessoais contra a
Fazenda Pblica, prevista no art. 1 do Decreto n 20.910/32. Em face da ausncia de
previso expressa sobre o assunto, o correto no a analogia com o Direito Civil, por se
tratar de relao de Direito Pblico. Precedentes: REsp n 905932/RS, Rel. Ministro
JOS DELGADO, DJ de 28.06.2007; REsp n 447.237/PR, Rel. Min. FRANCISCO
PEANHA MARTINS, DJ de 10.05.2006, REsp n 539.187/SC, Rel. Min. DENISE
ARRUDA, DJ de 03.04.2006 e REsp n 436.960/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ
de 20.02.2006.
II - Incidncia, na espcie, do Decreto 20.910/32, porque Administrao Pblica, na
cobrana de seus crditos, deve-se impor a mesma restrio aplicada ao administrado no
que se refere s dvidas passivas daquela. Aplicao do princpio da igualdade, corolrio
do princpio da simetria (AgRg no Ag n 957.840/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ
de 25.03.2008).
III - Agravo regimental improvido.
(AgRg no Resp 1.061.001/SP, Rel. Ministro Francisco Falco, 1 Turma, julgado em
09/09/2008, DJ 06/10/2008) (Destacamos)

Confiram-se ainda: Resp 1.057.477/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2 Turma,


julgado em 04/09/2008, DJ 02/10/2008. Resp 714.756/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2
Turma, julgado em 07/02/2006, DJ 06/03/2006; Resp 539.187/SC, Rel. Ministra Denise Arruda,
1 Turma, julgado em 21.02.2006, DJ 03/04/2006; Resp 444.646/RJ, Rel. Ministro Joo Otvio
de Noronha, 2 Turma, julgado em 23/05/2006, DJ 02/08/2006.
CONCLUSO
Pelo exposto, ratificam-se os fundamentos do Parecer AGE 14.556/2005, relativamente
natureza decadencial do prazo para o exerccio do poder de polcia administrativa com o fim de
apurar prtica de infrao ambiental, e prescricional para a cobrana do crdito no-tributrio.
Quanto fixao desses prazos, decadencial e prescricional, com a devida vnia, de
se adotar a orientao jurisprudencial para afastar a concluso pela incidncia do Cdigo Civil
espcie e fix-los em cinco anos, cada qual, nos termos das razes expendidas.
Considerando no haver nenhum dispositivo de lei estadual que preveja prazo
decadencial para exerccio de poder de polcia ambiental ou prescricional para a cobrana de
234

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

multa administrativa, sugere-se, nos exatos contornos da consulta formulada, a incluso de


dispositivos na Lei Estadual n 14.309/2002, nos termos seguintes:
Decai em cinco anos a ao da Administrao Pblica Estadual objetivando a apurar
a prtica de infraes contra o meio ambiente, a contar da data em que a autoridade ambiental
delas tiver conhecimento, iniciando-se com a lavratura do auto de infrao.
Prescreve em cinco anos a ao para cobrana do crdito decorrente de imposio de
multa administrativa ambiental, a contar da notificao da deciso administrativa definitiva.
considerao superior.
Belo Horizonte, em 3 de maro de 2009.
NILZA APARECIDA RAMOS NOGUEIRA
Procuradora do Estado

235

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

O Advogado-Geral do Estado proferiu no Parecer abaixo o seguinte Despacho:


Aprovo.
Em 12.3.2009.
PROCEDNCIA:
INTERESSADO:
NMERO:
DATA:
EMENTA:

Secretaria de Estado de Fazenda do Estado de Minas Gerais


Secretrio de Estado de Fazenda do Estado de Minas Gerais
14.902
12 de maro de 2009
DIREITO PREVIDENCIRIO MILITAR ACIDENTE FATAL NO
TRAJETO PARA O TRABALHO PLEITO ADMINISTRATIVO DE
CONCESSO DE PENSO ACIDENTRIA DIVERGNCIA ENTRE
PARECERES DA ASSESSORIA JURDICA DA SEF UNIFICAO
DE ENTENDIMENTO.

RELATRIO
Foi encaminhado a esta Consultoria Jurdica, de ordem do Assessor Jurdico-Chefe,
Jos Henrique Righi Rodrigues, o Ofico AJ/SEF n 005/09 e AJ/SEF n 030/08, solicitando
anlise e manifestao acerca de matria previdenciria cujo entendimento apresenta divergncia
na Assessoria Jurdica da Pasta consulente.
Acompanham o ofcio, os pareceres conflitantes, alm das pastas contendo pleitos de
concesso de penso acidentria pelos cnjuges sobreviventes, bem como histrico completo dos
acidentes, tais como laudos mdicos, boletins de ocorrncias e pareceres internos favorveis
concesso do pleito.
Pois bem, os pareceres anteriores exarados nos idos de 2005, especificamente aqueles
que acompanham a consulta, sendo de numerao 3460 e 3710, ambos elaborados pela
Assessoria Jurdica da SEF, opinaram favoravelmente pela concesso da penso acidentria com
amparo na legislao federal e estadual aplicvel a espcie, vindo a concluir:
Tendo em vista as provas dos autos e os depoimentos das testemunhas, pode-se
concluir que o sargento se deslocava de sua residncia para o trabalho, encontrava-se
fardado na hora do acidente e que o mesmo iria prestar servio poucos minutos mais
tarde. Portanto, o acidente veio a ocorrer em horrio e local compatveis com o
estabelecido na escala de servio.
Assim, restou tipificada a comprovao de que o Sargento da PM, faleceu em
conseqncia do acidente automobilstico, quando se dirigia para o cumprimento de
suas funes, condio esta determinante para que haja a concesso da penso
acidentria.

Doutra ponta, o recente parecer jurdico de n 005/2008, opinou de forma diversa


descartando a concesso da penso acidentria:
...a previso de concesso de penso acidentria cinge-se, em nvel estadual, aos casos

237

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

de acidente havido no desempenho de suas funes ou no estrito cumprimento do


dever. Nenhuma meno se faz, portanto, s ocasies em que o servidor se encontra em
trnsito, deslocando-se para o seu local de trabalho, para dar incio sua jornada, ou em
retorno para a sua residncia, aps a concluso desta.(...)Com efeito, inexiste em nosso
sistema jurdico qualquer comando originado em norma superior apto a determinar que
devam ser estendidas s horas in itinere as mesmas disposies e os mesmos direitos
decorrentes de eventos sucedidos no curso da jornada normal de trabalho. Alm disso,
cuida-se de instituto para o qual inexiste uma definio legal aplicvel ao Direito de uma
maneira geral.....

o breve relatrio. Opina-se.


PARECER
O impasse objeto da consulta foi gerado pelos pedidos administrativos de
percebimento de penso acidentria formulado por familiares de militares falecidos em
decorrncia de acidentes automobilsticos no percurso residncia/trabalho.
Ressalte-se que a praxe da Administrao Pblica Estadual em casos anlogos tm
sido a concesso da penso acidentria aos familiares com espeque na legislao aplicvel e nos
pareceres favorveis at ento emitidos.
Analisando os pareceres citados, nota-se haver argumentos sustentveis de ambos os
lados. No entanto, imperativo uniformizar a operacionalizao no mbito da Administrao
Pblica Estadual.
A priori, insta delinear que a questo de cunho eminentemente previdencirio, ramo
autnomo do Direito devendo ser de pronto afastada a analogia ou aplicao dos conceitos e
institutos prprios do Direito do Trabalho ou mesmo do Direito Administrativo.
O falecimento do servidor gera a chamada penso por morte, tecnicamente
denominada de penso previdenciria, sobre a qual dispe a Lei Complementar 64/02, custeada
por meio de desconto em folha de pagamento do servidor enquanto vivo.
J o falecimento do servidor verificado no desempenho de suas funes, ou no estrito
cumprimento do dever, gera a chamada penso acidentria, cuja natureza indenizatria, nos
termos da Lei Estadual n 9.863, de 12 de outubro de 1988.
A Constituio da Repblica proclama, no art. 24, inciso XII, competir Unio e aos
Estados legislar concorrentemente sobre previdncia social, proteo e defesa da sade.
A norma federal dispondo acerca do regime geral que rege os Planos de Benefcios
da Previdncia Social no mbito da Administrao Pblica aquela veiculada na Lei 8.213 de
24.7.1991.
Paralelamente, os Estados detm competncia para suplementar a legislao federal
no mbito das normas gerais (art. 24, 1 e 2,CF).
238

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

E o Estado de Minas Gerais, dentro da sua competncia para, com esteio na


Constituio, no especfico exerccio da competncia para suplementar as normas a respeito de
previdncia social, editou norma interna para disciplinar o procedimento de concesso de penso
acidentria, qual seja, a Lei n 9.683/1988.
A Constituio do Estado de Minas Gerais prev em seu artigo 10, 1 que no
domnio da legislao concorrente, o Estado exercer: I- competncia suplementar; II competncia plena, quando inexistir lei federal sobre normas gerais, ficando suspensa a eficcia
da lei estadual no que for contrrio a lei federal superveniente.
A doutrina de ALEXANDRE DE MORAES ensina que o Estado-membro possui
competncia concorrente suplementar e que engloba a possibilidade de o Estado-membro atuar
de forma complementar ou supletiva no tocante Unio, nas matrias discriminadas no art. 24
da Constituio Federal. (Direito Constitucional. 24.ed. Atlas. p. 311).
No que pertine aos acidentes de trabalho a Lei Federal 8.213/91 reza que:
Art. 21. Equiparam-se tambm ao acidente de trabalho, para efeitos desta Lei: (...)
IV o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horrio de trabalho: (...)
d) no percurso da residncia para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que
seja o meio de locomoo, inclusive veculo de propriedade do segurado.

J a Lei Estadual 9.683/88, dispe em seu artigo 1:


A penso acidentria quando o servidor pblico estadual, civil ou militar, falecer em
conseqncia de acidente verificado no desempenho de suas funes, ou no estrito
cumprimento do dever legal
1 - Acidente, para os efeitos desta lei, o evento danoso que resulte de causa externa,
imprevista ou fortuita, determinando, mediata ou imediatamente, a morte do servidor.
2 - equiparam-se a acidente:
I a agresso sofrida e no provocada pelo servidor no exerccio de suas atribuies;
II a morte presumida pelo desaparecimento do servidor, quando em servio, assim
declarada por deciso judicial.

Sendo a tese central do parecer 005/2008 a questo da abordagem do Direito do


Trabalho com relao s chamadas horas in itinere, reconhecido como o tempo de deslocamento
do empregado de sua residncia at o local de trabalho, - hiptese em que no se configura tempo
disposio e, portanto, no se contabiliza para fins de jornada de trabalho, de se ceder a
palavra ao professor MAURCIO GODINHO DELGADO, na obra Curso de Direito do Trabalho,
ao dispor sobre o tempo de deslocamento: o critrio de tempo deslocamento tm sido acolhido,
na qualidade de regra geral, pela legislao acidentria do trabalho. (Op. cit., 4.ed. LTR. p. 839).
A propsito, jurisprudncia do Tribunal Regional do Trabalho reconhece tal
acolhimento:
HORAS EXTRAS ACIDENTE DE TRABALHO NO TEMPO DE
DESLOCAMENTO DO EMPREGADO Em que pese a Lei previdenciria considere
acidente do trabalho o sofrido no percurso, pelo empregado, do trabalho para sua
residncia (alnea "d" do inciso IV do artigo 21 da Lei 8213-91), no h dvida de que

239

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

este tempo de deslocamento somente includo na jornada de trabalho nas hipteses do


artigo 58 da CLT, pargrafo segundo, segunda parte. (TRT 9 R. Proc. 01122-2002670-09-00-4 (16569-2005) Rel Juza Sueli Gil El-rafihi DJPR 05.07.2005)

O Superior Tribunal de Justia entende da mesma maneira, como se v no julgamento


do Resp 21282/SP, tendo como relator o Ministro Helio Mosimann, publicado no DJ 22.03.1993:
ACIDENTE DO TRABALHO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
ACIDENTARIA. TERMO INICIAL DO BENEFICIO. LAUDO PERICIAL.
RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO. - O BENEFICIO DA
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ACIDENTARIA, DECORRENTE DE
ACIDENTE NO TRAJETO, E CONCEDIDO A PARTIR DA PERICIA FEITA EM
JUIZO, QUE CONSTATOU A INCAPACIDADE.

O Anurio Estatstico da Previdncia Social do ano de 2007, em sua Seo IV que


dispe acerca dos Acidentes de Trabalho, explica:
Consideram-se acidente do trabalho a doena profissional e a doena do trabalho.
Equiparam-se tambm ao acidente do trabalho: o acidente ligado ao trabalho que,
embora no tenha sido a causa nica, haja contribudo diretamente para a ocorrncia da
leso; certos acidentes sofridos pelo segurado no local e no horrio de trabalho; a doena
proveniente de contaminao acidental do empregado no exerccio de sua atividade; e o
acidente sofrido a servio da empresa ou no trajeto entre a residncia e o local de
trabalho do segurado e vice-versa.

Portanto, segundo a legislao previdenciria, o acidente de percurso equiparvel


ao acidente do trabalho.
Superada a discusso neste particular, analisa-se a questo sob dois prismas. O
primeiro da observncia ao regime geral, pelo qual o acidente ocorrido durante o deslocamento
do servidor de sua moradia at o trabalho, traduz em acidente de trabalho, portanto ensejando a
concesso da penso previdenciria. E mesmo, silente a lei estadual anterior, a prevalncia da
norma geral federal e sua diretriz acerca da abrangncia do conceito de acidente de trabalho,
sepultaria a questo.
Neste sentido o Supremo Tribunal Federal j se manifestou no julgamento da ADIN
n 903-6/MG, publicada no DJ de 24.10.2007, tendo como Relator o Ministro Celso de Mello:
enquanto no sobrevier a legislao de carter nacional, de admitir um espao aberto livre
atuao normativa do Estado-membro, do que decorre a legitimidade do exerccio por essa
unidade federada, da faculdade jurdica que lhe outorga o art, 24, 3 da Carta Poltica.
Assim, conclui-se ser temporria a competncia dada aos Estados-membros, pois a
qualquer tempo poder a Unio exercer sua competncia editando lei federal sobre normas gerais.
Alm disso, a lei federal superveniente lei estadual, e a aplicao desta ltima no
pode significar um retrocesso social em detrimento das disposies contidas no regime geral. O
sentido maior da Constituio Federal a prevalncia e garantia da dignidade da pessoa humana.
240

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

GILMAR FERREIRA MENDES, em seu Curso de Direito Constitucional, leciona que:


aspecto polmico referido vinculao do legislador aos direitos fundamentais diz com
a chamada proibio de retrocesso. Quem admite tal vedao sustenta que, no que
pertine a direitos fundamentais que dependem de desenvolvimento legislativo para se
concretizar, uma vez obtido certo grau de sua realizao, legislao posterior no pode
reverter as conquistas obtidas. A realizao do direito pelo legislador constituiria, ela
prpria, uma barreira para que a proteo atingida seja desfeita sem compensaes.
(Op. cit., 2.ed. Saraiva. p. 246)

CANOTILHO faz coro ao princpio da proibio do retrocesso social:


o ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e efetivado atravs de medidas
legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais
quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou
compensatrios, se traduzam na prtica numa, anulao, revogao ou, aniquilao pura
e simples desse ncleo essencial. (Fundamentos da Constituio. Coimbra: Almeida,
1991. p. 131)

No mbito administrativo impera o princpio da legalidade, de forma que a


Administrao Pblica no tem vontade prpria, podendo agir apenas dentro dos limites legais,
posto no haver liberdade para fugir.
Dentro deste mesmo prisma, deve ser ainda relevada a particularidade do servidor em
comento, qual seja, militar amparado pelo Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais,
disposto pela Lei estadual n 5.301, de 16 de outubro de 1969, na redao dada pela Lei
Complementar estadual n 95, de 17 de janeiro de 2007.
O citado regulamento dispe, em seu Captulo III, acerca da Funo Policial-Militar:
Art. 14. Funo policial-militar exercida por oficiais e praas da Polcia Militar, com
a finalidade de preservar, manter e restabelecer a ordem pblica e segurana interna,
atravs das vrias aes policiais ou militares, em todo o territrio do Estado.
Art. 15. A qualquer hora do dia ou da noite, na sede da Unidade ou onde o servio o
exigir, o policial-militar deve estar pronto para cumprir a misso que lhe for confiada
pelos seus superiores hierrquicos ou impostos pelas leis e regulamentos. (g.n.)

Destarte, diante da premissa estatutria de que o munus do policial-militar estende-se


a qualquer hora do dia ou da noite, basta supor que se durante o trajeto de sua residncia ao
trabalho, encontrando-se inclusive fardado, e, muitas vezes, dentro da viatura policial, depara-se
com um assalto, v.g., o militar no pode se furtar ao desempenho de suas funes, mesmo no
tendo recebido ordens especficas para agir, posto que tem o dever de agir.
Dito isto, passa-se a analisar a questo sob o enfoque do segundo prisma, qual seja,
do amparo pretenso dos familiares ao percebimento da penso acidentria pela lei estadual.
Noutras palavras, deve-se perquirir se nas definies dadas pela norma jurdica podem se
enquadrar os acidentes fatais ocorridos com os militares no deslocamento ao trabalho.
241

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

A lei deve ser interpretada segundo o seu esprito, consoante os valores que pretendeu
ressaltar e guardar. E a funo da norma em apreo no outra seno oferecer amparo e
recompensa famlia daqueles que perdem a vida em conseqncia da dedicao que prestaram
em favor da coletividade, no desempenho de suas atividades pblicas.
Dentro das regras vigentes de hermenutica, a interpretao legal h de seguir a lgica
do razovel, ser racional, no conduzir a absurdos.
No se pode deixar levar o aplicador da lei pelo sentido meramente gramatical das
palavras que compem o enunciado da norma. Mesmo porque o texto ora analisado admite
plenamente uma interpretao que ampare o pleito dos familiares dos militares falecidos.
A preposio no desempenho da funo poderia muito bem ser substituda por outra
expresso gramatical que carregaria em si uma gama maior de possibilidades: em razo de
desempenho da funo. De fato, no se pode prescindir a interpretao da ratione legis apenas e
to somente por entender que a escolha de uma preposio determinante e o fator mais
importante na descoberta da vontade legal.
O dispositivo legal deve ser submetido investigao de seu alcance racional, justo,
salutar, consoante aos valores que a sociedade, atravs do legislador, quis premiar, proteger ou garantir.
Por outro vrtice, no mbito da forma da hermenutica sistemtica, a interpretao
deve levar em conta as legislaes aplicveis sobre determinado tema como um todo, como no
caso em particular, em que a lei federal superveniente mais abrangente que a lei estadual.
CARLOS MAXIMILIANO adverte:
As leis conformes no seu fim devem ter idntica execuo e no podem ser entendidas
de modo que produzam decises diferentes sobre o mesmo objeto. Se o fim decorre de
uma srie de leis, cada uma h de ser, quanto possvel, compreendida de maneira que
corresponda ao objetivo resultante do conjunto. Os ttulos, as epgrafes, o prembulo e
as exposies de motivos da lei auxiliam a reconhecer o fim primitivo da mesma.
(Hermenutica e aplicao do direito. 19.ed. Forense. p. 128)

CONCLUSO
Pelo exposto, ante a consulta formulada, opina esta Consultoria pela concesso da
penso acidentria nos moldes j praticados pela Administrao Pblica Estadual, diante da
observncia do regime geral disposto na Lei Federal n 8.213/91 em consonncia Lei Estadual
n 9.683/88, enquadrando-se a hiptese da consulta na definio legal de acidente de trabalho e
conferindo a seus dependentes o direito de perceber a penso acidentria.
Ratifica-se o entendimento final dos pareceres de nmero 3460/2005 e 3710/2005
elaborados pela Assessoria Jurdica da Secretaria de Estado de Fazenda.
considerao superior.
Belo Horizonte, 09 de maro de 2009.
ANA PAULA MUGGLER RODARTE
Procuradora do Estado
242

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

O Advogado-Geral do Estado proferiu no Parecer abaixo o seguinte despacho:


Aprovo.
Em 22.04.2009.
PROCEDNCIA: Secretaria de Estado da Educao
INTERESSADOS: Assessoria Jurdica e Subsecretaria de Gesto de Recursos Humanos da
Secretaria de Estado da Educao
PARECER N:
14.917
DATA:
23 de abril de 2009
EMENTA:
SERVIDOR PBLICO ESTADUAL MAGISTRIO AFASTAMENTO
DA DOCNCIA ART. 152 DA LEI ESTAUAL 7.109/77 C/C ART. 2 DA
LEI 8.980/95 NO-RECEPO PELA CONSTITUIO DA
REPBLICA DE 1988 OFENSA AO PRINCPIO DA ISONOMIA
VINCULAO DA ADMINISTRAO PBLICA AOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS ART. 5, 1 DA CR/88 NOTA JURDICA 0121/09/AJ/SEE.
RELATRIO
Cuida-se de expediente oriundo da Assessoria Jurdica da Secretaria de Estado da
Educao. Exarada a Nota Jurdica n 012-1/09, encaminhou-se o expediente a esta Casa,
considerando as repercusses noticiadas pela Consulente, Subsecretaria de Gesto de Recursos
Humanos.
A indagao circunscreve-se possibilidade de a Administrao estender o benefcio
mencionado no art. 152 da Lei Estadual n 7.109/77 a professoras, diante de sua limitao a
ocupante de cargo do magistrio do sexo masculino, contida no art. 2 da Lei Estadual 8.980/85.
Noticia-se a existncia de inmeras aes judiciais com provimentos favorveis s
professoras que preencham os requisitos legais, por se tratar de discriminao desarrazoada e
incompatvel com a ordem constitucional vigente.
O aumento do nmero de requerimentos formulados por professoras se deve ao fato
de que, a partir da Emenda Constituio Federal n 20/98, passou-se a exigir, para a
aposentadoria voluntria, alm do tempo de contribuio, o requisito idade, o que obriga as
mulheres, ainda aps o implemento de 25 anos de docncia, que aguardem o advento da idade,
de 50 anos (art. 40, III, a e art. 40, 5 da CR/88).
Assim situado o tema, passamos sua anlise.
PARECER
Trata-se de indagao sobre a possibilidade de a Administrao Pblica Estadual
deixar de conferir eficcia restrio contida no art. 2 da Lei 8.980/85 e, via de consequncia,
atender a requerimento formulado por professora com base no art. 152 da Lei 7.109/77, os quais
preveem:
Art. 2 O disposto no artigo 152 da Lei n 7.109, de 13 de outubro de 1977, s se aplica
a ocupante de cargo do magistrio do sexo masculino.

243

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

Art. 152. O professor que houver completado 45 (quarenta e cinco) anos de idade e
contar 25 (vinte e cinco) anos de regncia ter direito ao exclusivo exerccio das
atribuies do mdulo 2, previsto no artigo 13 desta Lei ou, a critrio do Sistema, de
outras, necessrias ao funcionamento da escola.

O art. 13 da Lei 7.109/77 dispe:


Art. 13. So atribuies especficas:
I - de Professor, o exerccio concomitante dos seguintes mdulos de trabalho: mdulo 1:
regncia efetiva de atividades, rea de estudo ou disciplina; mdulo 2: elaborao de
programas e planos de trabalho, controle e avaliao do rendimento escolar, recuperao
dos alunos, reunies, auto-aperfeioamento, pesquisa educacional e cooperao, no
mbito da escola, para aprimoramento tanto do processo ensino-aprendizagem, como da
ao educacional e participao ativa na vida comunitria da escola;

A Nota Jurdica 012-1/09, da Assessoria Jurdica da SEE, fundamenta-se na norecepo da discriminao imposta pelos arts. 152 e 2 das Leis Estaduais ns. 7.109/77 e
8.980/85 em face do que dispe o art. 5, I, da Constituio da Repblica de 1988, bem assim em
posio consolidada no TJMG a respeito da matria, no sentido de que a distino feita pelas
Leis Estaduais n 7.109/1977 e 8.980/1985 entre servidores do sexo feminino e masculino fere o
princpio da isonomia. E conclui:
vista do exposto, no vemos obstculo a que a Administrao Pblica promova, ela
mesma, independentemente de pronunciamento judicial, a extenso do benefcio
mencionado neste expediente aos servidores docentes do sexo feminino que preencherem
os requisitos e condies previstas no art. 152 da Lei Estadual n 7.109/1977.

Acertada, a nosso ver, a concluso exarada na Nota Jurdica 012-1/09.


Ingo Wolfgang Sarlet, em relao vinculao dos rgos administrativos (Poder
Executivo) aos direitos fundamentais, trazendo a lume lio de J. J. Gomes Canotilho, preleciona:
No que diz com a relao entre os rgos da administrao e os direitos fundamentais, no
qual vigora o princpio da constitucionalidade imediata da administrao, a vinculao aos
direitos fundamentais significa que os rgos administrativos devem executar apenas as
leis que queles sejam conformes, bem como executar estas leis de forma constitucional,
isto , aplicando-as e interpretando-as em conformidade com os direitos fundamentais. (
In: A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional. 10.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 369-370)

Na espcie, trata-se de norma no-recepcionada pela Constituio Federal, porque


incompatvel com o texto constitucional superveniente. A restrio imposta pelo art. 2 da Lei
8.980 revela-se violadora do princpio constitucional da isonomia.
Assim, sobre definir se pode a Administrao se recusar a aplicar normas norecepcionadas pelo vigente ordenamento constitucional e, portanto, revogadas, impende
considerar sua vinculao aos direitos fundamentais, como supra explicitado, conferindo a
mxima eficcia s normas constitucionais.
244

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Nesse ponto, impe-se atentar para as mutaes na noo clssica de legalidade. A


terceira decorreria do conceito da juridicidade, conforme acentua Raquel Melo Urbano de
Carvalho:
com a noo de juridicidade que se abandona um conceito primrio de legalidade,
satisfeito com o cumprimento nominal e simplista de regras isoladas. Parte-se em busca
da observncia ntegra do Direito, compreendido este como um conjunto de normas
dentre as quais se incluem os princpios expressos e implcitos, bem como as regras
especficas do ordenamento.
A simples legalidade estrita da atuao estatal passou a se considerar insuficiente a
ttulo de legitimao do direito.(In: Curso de direito administrativo. Salvador:
Juspodivm, 2008. p. 53).

Nessa linha de raciocnio, citando Eurico Bitencourt Neto, a mesma autora assinala
que a ofensa ao princpio da juridicidade significa ofensa a qualquer das regras ou dos
princpios consagrados no sistema. (Op. cit., p. 54).
Destarte, considerando ser evidente a ofensa ao princpio da isonomia, tem-se como
incompatvel com o texto constitucional superveniente a restrio imposta pelo art. 2 da Lei 8.980/85.
Logo, no de se impor Administrao obedincia cega lei, de modo a justificar a recusa aplicao
do art. 152 s professoras que requererem o benefcio e preencherem as condies ali contidas.
A propsito do princpio da isonomia, deciso do Supremo Tribunal Federal em
situao similar no RE-AgR 385.398/MG, Relator Ministro Seplveda Pertence Tribunal Pleno.
DJe 06/09/2007:
EMENTA: (...) II. Penso por morte de servidora pblica estadual, ocorrida antes da EC
20/98: cnjuge varo: exigncia de requisito de invalidez que afronta o princpio da
isonomia. 1. Considerada a redao do artigo 40 da Constituio Federal antes da EC
20/98, em vigor na data do falecimento da servidora, que no faz remisso ao regime geral
da previdncia social, impossvel a invocao tanto do texto do artigo 195, 5 - exigncia
de fonte de custeio para a instituio de benefcio -, quanto o do art. 201, V - incluso
automtica do cnjuge, seja homem ou mulher, como beneficirio de penso por morte. 2.
No texto anterior EC 20/98, a Constituio se preocupou apenas em definir a
correspondncia entre o valor da penso e a totalidade dos vencimentos ou proventos do
servidor falecido, sem qualquer referncia a outras questes, como, por exemplo os
possveis beneficirios da penso por morte (Precedente: MS 21.540, Gallotti, RTJ
159/787). 3. No entanto, a lei estadual mineira, violando o princpio da igualdade do artigo
5, I, da Constituio, exige do marido, para que perceba a penso por morte da mulher,
um requisito - o da invalidez - que, no se presume em relao viva, e que no foi objeto
do acrdo do RE 204.193, 30.5.2001, Carlos Velloso, DJ 31.10.2002. 4. Nesse
precedente, ficou evidenciado que o dado sociolgico que se presume em favor da mulher
o da dependncia econmica e no, a de invalidez, razo pela qual tambm no pode ela
ser exigida do marido. Se a condio de invalidez revela, de modo inequvoco, a
dependncia econmica, a recproca no verdadeira; a condio de dependncia
econmica no implica declarao de invalidez. 5. Agravo regimental provido, para
conhecer do recurso extraordinrio e negar-lhe provimento. (Grifos nossos)

245

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

CONCLUSO
Diante das razes expendidas, somos pelo entendimento de que se impe a extenso
do benefcio previsto no art. 152 da Lei 7.109/77 a professoras, desde que haja requerimento
nesse sentido e sejam preenchidos os requisitos previstos em referido dispositivo legal.
o parecer, sob censura.
Belo Horizonte, em 13 de abril de 2009.
NILZA APARECIDA RAMOS NOGUEIRA
Procuradora do Estado

246

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

O Advogado-Geral do Estado proferiu no Parecer abaixo o seguinte despacho:


Aprovo.
Em 23.6.2009.
PROCEDNCIA:
INTERESSADO:
NMERO:
DATA:
EMENTA:

Instituto de Previdncia dos Servidores Militares - IPSM


Diretor-Geral do IPSM
14.936
24 de junho de 2009
SERVIDORES MILITARES ATIVOS, INATIVOS E PENSIONISTAS
CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA ALQUOTA APLICVEL.

RELATRIO
1. O Diretor-Geral do Instituto de Previdncia dos Servidores Militares IPSM
submete a apreciao desta Consultoria Jurdica divergncia quanto alquota de contribuies
previdencirias devidas por servidores militares ativos, inativos e pensionistas.
2. Em sua consulta, registra que aps o julgamento da ADI n 3.105 pelo Supremo
Tribunal Federal, o Tribunal de Justia de Minas Gerais passou a entender pela aplicao da
Emendas Constitucionais n 20/98 e 41/03 aos militares. Isso implicaria a necessidade de
regulamentao especfica para a exigncia de contribuio previdenciria dos servidores
militares inativos. A matria foi, inclusive, pacificada nesse sentido por meio de uniformizao
de jurisprudncia no mbito do TJMG.
3. Consigna a ausncia de republicao da Lei Estadual n 10.366/90 (que trata do
regime prprio de previdncia social dos servidores militares) aps a vigncia da EC n 41/03, do
poderia decorrer desatendimento ao requisito de regulamentao especfica para a exigncia de
contribuio previdenciria dos servidores militares inativos.
4. Pondera que se se aplicam aos servidores militares as Emendas Constitucionais n
20/98 e 41/03, tambm se lhes aplica a Lei Complementar Estadual n 64/02 (republicada em
2004), que regulamenta o regime prprio de previdncia dos servidores do Estado. O que supriria
a ausncia de regulamentao na legislao especfica dos militares.
5. Acrescenta, finalmente, que a LC n 64/02 fixa a alquota da contribuio
previdenciria dos servidores ativos e inativos em 11% (onze por cento). Bem como que a
legislao federal ao dispor sobre regras gerais dos regimes prprios de previdncia social dos
trs nveis da Federao estabelece 11% (onze por cento) como alquota mnima de contribuio
previdenciria.
6. Ento, indaga-se, com base na atual legislao estadual, se devida contribuio
previdenciria pelos militares inativos e pensionistas de servidores militares, e qual a alquota
aplicvel a estes (nos caso dos dois ltimos, se afirmativa a primeira indagao).
247

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

PARECER
7. certo que o Supremo fixou entendimento no sentido de que a contribuio
referente a inativos e a pensionistas deixou de ter suporte constitucional, tornando-se
conseqentemente inexigvel apenas a partir da promulgao da EC 20/98. O leading case na
matria foi a ADI n 2.010, relator Ministro Celso Mello, DJ 12.04.02, em que o Pleno do STF
foi unnime no ponto em questo. A tal entendimento seguiram-se reiteradas decises.
8. No julgamento da ADI n 2.189, em medida cautelar, relator o Ministro Seplveda
Pertence, DJ de 09.06.00, o STF suspendeu a cobrana de contribuio previdenciria dos
servidores pblicos inativos, inclusive militares, e pensionistas paranaenses.
9. Naquela ocasio questionava-se o art. 28 da Lei paranaense n 12.398, que previa ser
o fundo de previdncia constitudo pelas contribuies mensais ao Estado, dos servidores ativos,
inativos e dos militares do Estado da ativa, da reserva remunerada e reformados e dos respectivos
pensionistas. Na oportunidade foram impugnadas as expresses grifadas em face da EC n 20/98,
mais especificamente da combinao do 12 do art. 40 com o art. 195, II. E o Ministro Seplveda
Pertence recorda o processo formador da Emenda Constitucional para reforar que a imunidade
irrestrita de proventos dos servidores pblicos inativos e dos respectivos pensionistas contribuio
previdenciria, resultante da combinao do 12 do art. 40 com o art. 195, II, poca, foi propsito
do Congresso Nacional. Faz o relator, inclusive, digresso ao tratamento da matria desde a
Constituio de 1934 para concluir que houve uma centralizao com a EC n 20/98, de modo que
o quadro delineado no plano federal estende-se aos planos dos sistemas previdencirios dos demais
nveis da federao, o que no ocorria na redao original da Constituio de 1988.
10. Assim, no restam dvidas quanto a aplicabilidade da Emenda Constitucional n
20/98 aos militares.
11. Importante ressaltar que essa orientao aplica-se at o advento da Emenda
Constitucional n 41/03, cujo art. 4, caput considerado constitucional pelo Supremo Tribunal
Federal no julgamento das ADIs 3.105 e 3.128 instituiu contribuio previdenciria sobre os
proventos de aposentadoria e de penses dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes.
12. Na ADI n 3.105, relator para o acrdo o Ministro Cezar Peluso, DJ 12.02.2005,
a Corte Suprema entendeu que o nosso ordenamento jurdico no assegura, como efeito
especfico da aposentadoria, a imunidade absoluta de proventos e penses tributao de ordem
constitucional, de modo que no h direito adquirido no ato de aposentadoria. Tambm, a sujeio
de proventos de aposentadorias e penses incidncia de contribuio previdenciria no implica
ofensa a quaisquer outros direitos e garantias individuais. Contudo, foi considerado
inconstitucional o tratamento normativo diverso que o pargrafo nico do art. 4 da EC n 41/03
conferiu aos servidores inativos dos Estados, Distrito Federal e Municpios em relao aos da
Unio, bem como a discriminao entre os aposentados e pensionistas em gozo de benefcios
data da edio da Emenda, e os que se aposentarem ou receberem penso depois, por ofensa ao
princpio da igualdade.
248

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

13. Por sua vez, de clareza meridiana a aplicao da EC n 41/03 aos militares, pois
se certo que lhes aplicvel a EC n 20/98, ao conferir imunidade contribuio previdenciria
dos proventos de inativos e pensionistas, foroso concluir que tambm lhes aplicvel a EC n
41/03, a qual instituiu tal contribuio. Raciocnio diverso resultaria contrariedade
razoabilidade e lgica jurdica. Nesse sentido, to sedimentada a jurisprudncia ptria a ponto
de ser prescindvel a remisso a precedentes.
14. Posto que a Constituio Federal, aps a EC n 41/03, estabeleceu contribuio
previdenciria sobre proventos e inativos e penses, o Tribunal de Justia de Minas Gerais
entendeu pela necessidade de Lei Estadual que regulamente referida contribuio. Esse
entendimento foi, inclusive, objeto de uniformizao de jurisprudncia no mbito daquela Corte
(Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia n 1.0000.07.454.254-9/000, relator para o
acrdo o Des. Kildare Carvalho).
15. Conduzida, pois, a questo do plano constitucional para o plano da legislao
estadual, cabe indagar, a essa altura, se h no sistema previdencirio do Estado de Minas Gerais,
norma que regulamente a contribuio previdenciria por inativos militares e pensionistas de
servidores militares.
16. Como visto, a EC n 20/98 imunizava os inativos e pensionistas da contribuio
previdenciria. Com isso, impossvel sustentar a constitucionalidade dos arts. 3, I, a, e 4, 1,
I da Lei Estadual n 10.366, de 28.12.1990, ao vincularem os militares inativos ao sistema
obrigatrio do Instituto de Previdncia dos Servidores Militares do Estado de Minas Gerais IPSM e, conseqentemente, contribuio de 8% (oito por cento), para o custeio dos benefcios
e servios ali previstos.
17. Segundo jurisprudncia mais que cinqentenria do STF, a Constituio
sobrevinda revoga leis anteriores com ela conflitantes. Pelo fato de ser superior, a Constituio
no deixa de produzir efeitos revogatrios (ADI n 2, rel. Min. Paulo Brossard, DJ 21.11.97).
Essa, a posio majoritria do Supremo Tribunal Federal - que no admite a tese da
inconstitucionalidade superveniente, ainda que o vcio se manifeste posteriormente a uma
alterao da carta magna, decorra de uma renovao da interpretao do texto constitucional ou
em virtude da modificao de circunstncias fticas. De se pontuar que existe outra tese no
mesmo tribunal, que minoritria, a qual defendida pelo Ministro Seplveda Pertence, no
sentido de que existe possibilidade de se fazer o controle de constitucionalidade do direito prconstitucional. De qualquer forma, seguro no prevalecer no ordenamento jurdico norma
incompatvel com a Constituio.
18. Assim, impe-se a concluso de que a citada Lei estadual foi parcialmente
revogada pela EC n 20/1998, que imunizava os inativos da contribuio previdenciria. A edio
posterior da EC n 41/2003, restaurando a contribuio dos inativos, no teria o condo de
revigorar aquele diploma legislativo.
19. Ocorre que o sistema previdencirio do Estado, desde h muito, organizado a
partir de uma lei geral que versa sobre a previdncia dos servidores do Estado (antes a Lei n
9.380/86, depois a Lei Complementar n 64/02) e uma lei especial que rege a previdncia dos
249

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

servidores militares (Lei n 10.366/90). Ressalvando-se que a Lei n 12.278/96 tratou


conjuntamente civis e militares, ao instituir contribuio previdenciria a ambos.
20. Como a lei especial apenas excepciona as situaes em que no se aplica a lei
geral, a revogao da lei especial atrai a regncia da lei geral para aqueles casos que antes lhe
eram restritos.
21. Desse modo, se a Lei n 10.366/90 foi parcialmente revogada, aquelas situaes que eram
tratadas de forma especial por ela, passaram a ser regidas pela Lei Complementar n 64/02. Especialmente,
a contribuio previdenciria pelo servidor militar inativo e por pensionista de servidor militar passou a ser
disciplinada por esta Lei Complementar. No se olvide que a contribuio previdenciria por inativos e
pensionistas, outrora prevista na LC n 64/02 e revogada pela EC n 20/98, foi novamente inserida pela Lei
Complementar n 77 de 13.01.04, j em conformidade com a atual Constituio Federal.
22. Ora, j no se pode afirmar a existncia de regime previdencirio prprio dos
servidores militares. Inclusive, a Emenda Constitucional n 18/98 suprimiu da redao original da
Constituio Federal os ttulos Dos Servidores Pblicos Civis, que constava da Seo II do
Captulo VII, e Dos Servidores Pblicos Militares, tratados na Seo III deste mesmo Captulo.
A Seo II passou a se referir apenas a Dos Servidores Pblicos e a Seo III consta agora como
Dos Militares dos Estados, do Distrito Federal e Dos Territrios, repelindo a distino entre o
regime de ambos, j que todos so considerados servidores pblicos submetidos s mesmas regras.
23. Posto que a carreira militar tem as suas peculiaridades, de uma breve leitura dos
artigos 42, 1 e 2, e 142, 2 e 3, X, da Constituio Federal, depreende-se que no h
qualquer aluso a regime especial de previdncia para os servidores militares. Ainda, quando a
Constituio referiu-se apenas ao servidor pblico civil, assim o faz expressamente, como no caso
do direito livre associao sindical (art. 37, VI).
24. Saliente-se que o j mencionado art. 42, 1 apenas prev necessidade de lei
estadual especfica para dispor sobre as matrias do art. 142, 3, inciso X, isto , para
regulamentao dos aspectos efetivamente peculiares da carreira militar, tais como o ingresso nas
Foras Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condies de transferncia do militar
para a inatividade, os direitos, os deveres, a remunerao, as prerrogativas.
25. Logo, os servidores pblicos militares encontram-se submetidos s normas
aplicveis aos servidores pblicos civis, inclusive ao regime de previdncia destes.
26. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, apreciando a Suspenso de Segurana n 2.493
(relator Ministro Nelson Jobim), determinou que se suspendesse liminar proferida pelo Tribunal de Justia
da Bahia, que, em sede de ao mandamental impetrada por policiais militares inativos, concedeu liminar
para a suspenso de desconto da contribuio previdenciria determinada pela Lei Estadual n 9.003. Frisou
o relator que a cobrana previdenciria de inativos e pensionistas alcanava todos os servidores.
27. Na mesma linha, a deciso do Superior Tribunal de Justia no RMS n 20.744, em
que os militares do Rio de Janeiro insurgiram contra a extenso a eles da aplicao da Lei
Estadual n 4.275/04, que instituiu contribuio previdenciria sobre inativos e pensionistas.
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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Seno vejamos:
No fez o Excelso Pretrio distino alguma quanto a regime jurdico prprio militar ou
civil , por fora do princpio supremo da igualdade e eqidade na forma de participao
do custeio, devendo todos atuar de forma solidria a fim de buscar o equilbrio financeiro
e atuarial do Estado. (Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ 29.05.06)

28. Colaciona-se, ainda, a ttulo de elucidao, precedentes do Tribunal de Justia de


Minas Gerais:
a) Os servidores militares no gozam de regime de previdncia prprio, devendo ser-lhes
aplicadas as normas dirigidas aos servidores pblicos civis, sendo cedio que aps a
alterao procedida pela EC 18/98, que passou a intitular a Seo II do Captulo VII do
Ttulo III da Constituio Federal de Dos Servidores Pblicos, presume-se a
unificao do regime legal dos servidores pblicos civis e militares. (AC n
1.0024.08.991870-0/001, rel. Des. Ddimo Inocncia de Paula, j. 13.11.2008)
b) So aplicveis aos servidores militares as normas que regulamentam o regime de
previdncia social dos servidores civis, pois ambos so servidores pblicos submetidos
s regras gerais impostas Administrao Pblica, respeitando-se as regras especficas
que norteiam a carreira militar. (AC n 1.0024.05.851923-2/001, rel. Des. Maurcio
Barros, j. 09.01.2007)
c) Os servidores militares se sujeitam s regras do regime de previdncia dos servidores
civis bem como ao teto previdencirio fixado na Emenda Constitucional n 41/2003.
(AC n 1.0024.04.464441-7/002, rel. Des. Kildare Carvalho, j. 10.08.2006)

29. Definida a legislao aplicvel, afigura-se de somenos importncia revelar a


alquota incidente sobre as contribuies previdencirias, j que pode ser inferida a partir de breve
leitura das normas de regncia. No caso de inativos e pensionistas, aplica-se, como visto, a Lei
Complementar Estadual n 64/03, cujo art. 28 claro ao fixar a alquota de 11% (onze por cento).
J no tocante aos servidores militares ativos, continua vigente a Lei Estadual n 10.366/90. Em todos
os casos, observadas as imunidades previstas nos 18 e 21 do art. 40 da Constituio Federal.
30. Contudo, quanto fixao de alquotas de contribuio previdenciria, h atender
o que dispem as regras gerais definidas na Lei Federal n 9.717/98, de observncia obrigatria
nos regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal.
31. O art. 3 da referida Lei assim estabelece:
Art. 3 As alquotas de contribuio dos servidores ativos dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios para os respectivos regimes prprios de previdncia social no sero inferiores
s dos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, devendo ainda ser observadas, no caso
das contribuies sobre os proventos dos inativos e sobre as penses, as mesmas alquotas
aplicadas s remuneraes dos servidores em atividade do respectivo ente estatal.

251

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

32. Resta evidente que os Estados, Distrito Federal e Municpios nunca podero fixar
alquotas de contribuio inferiores s fixadas na Unio para os servidores ativos. E os inativos e
pensionistas devem contribuir com a mesma alquota que os ativos em cada ente.
33. Nesta esteira, importante conferir o que dispe a Lei Federal n 10.887/04:
Art. 4 A contribuio social do servidor pblico ativo de qualquer dos Poderes da Unio,
includas suas autarquias e fundaes, para a manuteno do respectivo regime prprio
de previdncia social, ser de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base
de contribuio.
(...)
Art. 5 Os aposentados e os pensionistas de qualquer dos Poderes da Unio, includas
suas autarquias e fundaes, contribuiro com 11% (onze por cento), incidentes sobre o
valor da parcela dos proventos de aposentadorias e penses concedidas de acordo com
os critrios estabelecidos no art. 40 da Constituio Federal e nos arts. 2 e 6 da Emenda
Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, que supere o limite mximo
estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social.

34. Portanto, no pode ser inferior a 11% (onze por cento) a alquota de contribuio
previdenciria instituda pelo Estado de Minas Gerais no mbito de regime prprio de previdncia
social de seus servidores ativos, inativos e respectivos pensionistas.
CONCLUSO
Diante de tais consideraes, se aplicam aos militares as normas do regime prprio de
previdncia social dos servidores pblicos estaduais. Assim, com a revogao parcial da Lei
Estadual n 10.366/90 pela EC n 20/98, aplicam-se aos servidores militares inativos e
pensionistas de servidores militares as disposies da Lei Complementar Estadual n 64/02
relativas contribuio previdenciria. Bem como, no mbito de todo o seu regime prprio de
previdncia social, o Estado no pode fixar alquota de contribuio previdenciria inferior a 11%
(onze por cento), como tambm a alquota de contribuio previdenciria dos servidores inativos
e pensionistas deve corresponder quela definida para os servidores ativos.
como se submete elevada considerao superior.
Belo Horizonte, 18 de junho de 2009.
DANILO ANTONIO DE SOUZA CASTRO
Procurador do Estado

252

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

O Consultor-Jurdico Chefe proferiu na Nota Jurdica abaixo o seguinte Despacho:


Aprovado.
Em 2.10.2008
PROCEDNCIA: Secretaria de Estado da Educao
INTERESSADO:

Assessoria Jurdica da Secretaria de Estado da Educao

NMERO:

1.783

DATA:

2 de outubro de 2008

ASSUNTO:

DISPENSA DE LICITAO - CONTRATAO DE PRESTAO DE


SERVIOS COM OSCIP REQUISITOS ART. 24, INCISO XXIV, DA
LEI 8.666/93 C/C ART. 21 DA LEI ESTADUAL 14.870/2003 - TERMO
DE PARCEIRA EXISTENTE E EM VIGOR - NOTA JURDICA/AGE N
1.236/2006 POSSIBILIDADE, COM RESSALVAS.

NOTA JURDICA
A Assessoria Jurdica da Secretaria de Estado da Educao, considerando eventual
repercusso externa de suas concluses no processo de dispensa de licitao em trmite naquela
Pasta, encaminha consulta Consultoria Jurdica da AGE para que se pronuncie sobre a dispensa de
licitao prevista no art. 24, inciso XXIV, da Lei 8.666/93 c/c art. 21 da Lei Estadual n 14.870/2003.
que o art. 24, inciso XXIV da Lei 8.666/93 autoriza a dispensa de licitao para a
celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no
mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto.
A seu turno, o art. 21 da Lei Estadual n 14.870/2003 dispe:
Art. 21. Fica qualificada como organizao social para os efeitos do inciso XXIV do
art. 24 da Lei Federal n 8.666, de 21de junho de 1993, e do art. 15 da Lei n 9.637, de
15 de maio de 1998, a entidade qualificada como OSCIP.

V-se, pois, que, no mbito estadual, a entidade qualificada como OSCIP


(Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico) fica, por lei, tambm qualificada como
Organizao Social para os efeitos do art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93.
Com efeito, impende examinar, em princpio, se um Termo de Parceria firmado entre
o Estado de Minas Gerais e entidade de direito privado qualificada como OSCIP, na forma da Lei
14.870/2003, supre a exigncia da parte final do inciso XXIV do art. 24, da Lei 8.666/93 para
dispensa de licitao para contratao de prestao de servios. E, mais especificamente, se basta
que um rgo estadual firme o Termo para que os demais possam realizar contratao direta com
a organizao parceira se os servios a serem prestados estiverem contidos naquele instrumento.
253

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

A questo j foi objeto de exame por essa Consultoria Jurdica, sendo exarada a Nota
Jurdica AGE n 1.236/2006. Dos seus fundamentos, pode-se extrair a resposta afirmativa
indagao supra.
Acrescem-se, quelas razes, as a seguir expostas para ratificar a orientao ali
fixada.
Sem embargo da discusso sobre a constitucionalidade do inciso XXIV do art. 24 da
Lei 8.666/93, ADI-MC 1.923/DF, fato que o dispositivo se encontra em vigor.
A qualificao de pessoa jurdica de direito privado como Organizao da Sociedade Civil
de Interesse Pblico (OSCIP), titulao prevista na Lei Federal n 9.790/99 e, no mbito estadual, na
Lei 14.870/2003, implica reconhecimento de que sua atividade atende ao interesse coletivo e autoriza
que ela firme Termo de Parceria com o Poder Pblico, destinado formao de vnculo de cooperao
entre as partes, para o fomento e a execuo das atividades de interesse pblico.
O Termo de Parceria destina-se, pois, colaborao entre o Poder Pblico e a
entidade parceira, de acordo com o previsto no art. 3 da Lei 14.870/2003. Trata-se de um novo
instrumento jurdico de fomento e gesto das relaes de parceria entre as Organizao da
Sociedade Civil de Interesse Pblico e o Estado, com o objetivo de imprimir maior agilidade
gerencial aos projetos e realizar o controle pelos resultados, com garantias de que os recursos
estatais sejam utilizados de acordo com os fins pblicos.
De acordo com o esclio do professor Jos dos Santos Carvalho Filho, a propsito da
celebrao de contrato de prestao de servios com pessoas jurdicas qualificadas como
Organizaes Sociais, mediante dispensa de licitao fundada na situao especial descrita no
inciso XXIV do art. 24, firmado um ajuste especfico denominado de contrato de gesto
instrumento que formaliza o vnculo jurdico entre os pactuantes, estabelece os objetivos do ajuste
e define os direitos e obrigaes dos signatrios.
Prossegue, mais adiante:
Cabe observar, por fim, que, alm das citadas organizaes sociais, foram institudas
pela Lei n 9.790, de 23.3.99, as organizaes da sociedade civil de interesse pblico
(OSCIP) - da mesma forma que aquelas, um tipo de qualificao jurdica conferida a
certas pessoas sem fins lucrativos voltadas tambm a fins sociais. Conquanto o estatuto
no as tenha mencionado, incide a norma em foco sobre eventuais contratos
denominados na lei de termos de parceria.

Conclui:
requisito, pois, da dispensa que os contratos de servios sejam derivados do negcio
jurdico principal contrato de gesto ou termo de parceria. (Manual de direito
administrativo. 17 ed. p. 225-226)

O professor Paulo Modesto conceitua ambos, contrato de gesto e termo de parceria,


como:
254

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Acordo de direito pblico de carter colaborativo, que determina responsabilidades e


condiciona a fruio de recursos de fomento ao atendimento de objetivos concretos, de
metas de atuao, de prazos de execuo e de indicadores de qualidade empregados para
a
avaliao
dos
resultados
obtidos.
(Disponvel
em:
www.direitodoestado.com.br/palestras)

A par dessas consideraes e adotando-se os fundamentos expostos na Nota


Jurdica/AGE n 1.236/2006, tem-se que um Termo de Parceria existente e em vigor atende
exigncia contida na parte final do inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, desde que esteja bem
definida no instrumento a rea de interesse pblico de atuao da entidade.
Entretanto, como cedio, as situaes de licitao dispensvel, previstas no art. 24 da
Lei 8.666/93, traduzem excepcionalidade regra de obrigatoriedade de realizao do procedimento
licitatrio. Cuida-se de elenco de situaes taxativo, para os quais se reserva Administrao
discricionariedade para decidir se as circunstncias do caso concreto justificam a dispensa.
Em se tratando de regra de exceo, a interpretao deve ser restritiva. Nessa linha de
raciocnio, admitir-se o Termo de Parceria como instrumento equivalente ao Contrato de Gesto,
parece no infirmar tal regra de hermenutica, especialmente para fundamentar a dispensa, eis
que qualquer deles serve de ncleo para o negcio jurdico. Significa dizer: a contratao direta
da prestao de servios concretizar as atividades contempladas no Termo de Parceria.
E, claro, relativamente a outros rgos estaduais, porque, para que aquele que
parte no Termo, as atividades j esto ali previstas e no sero objeto de nova contratao.
Mas, por se cuidar de restrio ao campo de incidncia de Lei Geral de Licitaes,
emerge o dever de maior cautela ao se estabelecer, no Termo de Parceria, o que determina a lei:
critrios objetivos de avaliao de desempenho; previso de receitas e despesas, enfim clusulas
essenciais que assegurem a transparncia e viabilizem a necessria superviso e fiscalizao.
Alm disso, cuidado na aferio da capacidade operacional da entidade parceira, pois a
multiplicao demasiada dos servios inclusos no objeto do Termo em virtude dos contratos
derivados que dele advm- pode comprometer a eficincia na prestao dos servios.
Quer-se deixar clara a preocupao com a transparncia e com a possibilidade de efetiva
gesto da parceria, que envolve repasse de recursos pblicos para sua efetivao, evitando-se a
malversao destes. que a aceitao de Termo de Parceria em vigor como suficiente para a
dispensa, independente de o rgo figurar ou no como parceiro ou interveniente naquele
instrumento, pode dificultar esse controle, como um todo, visto que este se realizar pelo contratante,
no contrato derivado de repasse de recursos, apenas na parte que diz respeito aos seus repasses.
A Administrao tem de estar atenta, tambm, para as exigncias contidas no disposto
no art. 26 da Lei 8.666/93,condies de eficcia dos atos de dispensa, especialmente quanto
motivao explcita, clara e congruente, deixando expressamente consignada , no procedimento,
a existncia de Termo de Parceria firmado com o Estado e em vigor, cujos servios a serem
contratados se incluem no objeto daquele termo.
255

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

Por oportuno e por parecer recorrente a forma do Contrato que sem vem adotada no
Estado, ressalta-se o entendimento posto na citada Nota Jurdica n 1.236, no sentido de que a
definio dos servios e a forma de sua execuo devero ser estabelecidas, em verdade, pelo
Estado de Minas Gerais, na condio de contratante, e no, como ali estipulado, isto , a partir de
critrios fixados pelo contratado.
Por derradeiro, de se reafirmar a necessidade de realizao de processo seletivo para
firmar Termo de Parceria, quando houver possibilidade de competio. Orientao que se
coaduna com o raciocnio desenvolvido at aqui.
Eis a sugesto do professor Luciano Ferraz a respeito da qualificao e celebrao de
contrato de gesto, conforme cita a ilustre colega, Raquel Urbano, em sua obra Curso de direito
administrativo: parte geral, p. 902 , aplicvel s OSCIPs, especialmente diante da exceo do
art. 21 da Lei 14.870/2003:
Na fase preliminar de qualificao da entidade, sugerimos a adoo do sistema de
credenciamento (hiptese especial de inexigibilidade de licitao). Ao adotar este
sistema, a Administrao franqueia a todo e qualquer interessado (que atenda s
disposies especficas) a possibilidade de adeso s regras estabelecidas para a
obteno da qualificao, desobrigando-se, nesse primeiro momento, da seleo.
Posteriormente, caso no seja possvel o atendimento equnime a todos os credenciados,
entendemos deva ser realizada uma licitao para selecionar dentre eles quais os que
podero celebrar os contratos de gesto. O edital dever definir regras claras e objetivas
para que se tenha o julgamento da melhor proposta (v.g. maior nmero de leitos destinados
ao SUS, maior nmero de alunos carentes matriculados, anualmente, na escola).
Caso haja o descumprimento dos termos do ajuste por parte da(s) entidade(s)
selecionada(s), buscar-se- entre aquelas anteriormente credenciadas (respeitando-se,
sucessivamente, a ordem de classificao das propostas art. 50 da Lei n 8.666/93) a
eventual substituta.

Diante do que foi exposto, reafirma-se a orientao fixada na Nota Jurdica AGE
1.236/2006 e seguida pela NJ 1.518/2007, pela juridicidade da dispensa de licitao para contratao
de prestao de servios de OSCIPs, tendo em vista a exceo do art. 21 da Lei 14.870/2003, desde
que tenha sido firmado, previamente, Termo de Parceria e que, no objeto dele, estejam contidos os
servios a serem contratados e vice-versa, observando-se, ainda, as cautelas do art. 26 da Lei 8.666/93.
Fica novamente advertido quanto obrigatoriedade de procedimento seletivo para celebrao
de Termo de Parceria, quando houver possibilidade de competio e quanto elaborao do contrato, no
que tange definio, pelo contratante, dos servios e da forma de sua execuo, objetivamente.
considerao superior.
Belo Horizonte, em 30 de setembro de 2008.
NILZA APARECIDA RAMOS NOGUEIRA
Procuradora do Estado
256

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

EXMO(A) SR.(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PBLICA


ESTADUAL DA COMARCA DE JUIZ DE FORA
O ESTADO DE MINAS GERAIS, por seus procuradores "in fine" assinado (doc. n
01), vem perante V.Ex. impetrar
MANDADO DE SEGURANA contra ato abusivo e ilegal do PRESIDENTE DO
CONSELHO MUNICIPAL DE PRESERVAO DO PATRIMNIO CULTURAL - COMPPAC
e PREFEITO MUNICIPAL DE JUIZ DE FORA, expondo e requerendo o seguinte:
I - OS FATOS
Em 04 de outubro de 2004, o Presidente do CONSELHO MUNICIPAL DE
PRESERVAO DO PATRIMNIO CULTURAL - COMPPAC, atravs do ofcio 453/2004,
notificou o Impetrante (doc. 02) que nos termos da Lei Municipal n 10.777, de 15 de julho de
2004 (doc. 03) e do Decreto-lei n 25 (doc. n 04), de 30 de novembro de 1.937, que os painis
de autoria do artista plstico A. Mucci, situados no imvel da Rua Halfeld n 414 e 422 eram
objeto de proposta de TOMBAMENTO conforme processo administrativo n 3111/04.
O imvel situado na Rua Halfeld n 414 e 422, em Juiz de Fora, de propriedade do
Impetrante, conforme escritura re-ratificada em 1.976, f1s. 150, L. 48-E do Cartrio do 7 Ofcio
de Notas de Belo Horizonte (doc. n 05), registrada sob os nmeros 47.638 (doc. n 06), 47.639
(doc. n 07) e 47.640 (doc. n 08) do Cartrio do Registro de imveis, 3 Oficio, Zona A de Juiz
de Fora e encontra-se vinculado Secretaria de Estado da Fazenda, destinado ao funcionamento
da Administrao Fazendria SEF- V (docs. 09, 10, 11).
Em 25 de julho de 2005 os impetrados - atravs do ofcio n 224/05 (doc. n 12)
notificaram o Impetrante que o CONSELHO MUNIC1PAL DE PRESERVAO DO
PATRIMNIO CULTURAL - COMPPAC, aprovou a proposta de TOMBAMENTO dos painis
de autoria do artista plstico ALFREDO MUCCI, situados no supracitado imvel.
II - ILEGITIMIDADE DO CONSELHO MUNICIPAL DO PATRIMNIO CULTURAL COMPPAC - PARA APROVAR PROPOSTA DE TOMBAMENTO
A competncia do Impetrado COMPPAC exaure-se com o exame tcnico da obra
artstica e cultural, opinando sobre o tombamento (Lei 10.777/04, art. 6, inciso II), no lhe sendo
conferido o poder de aprovar proposta de tombamento, atividade privativa de entidade pblica,
mesmo porque o pargrafo nico do artigo 216 da Constituio Federal estabelece que "o poder
pblico" promover e proteger o patrimnio cultural por via de tombamento, entre outros. O
conceito de "poder pblico", "in casu" no pode ser estendido ao COMPPPAC, mas ao Municpio
como entidade constitucional, dotada de personalidade jurdica de direito pblico.
O tombamento, como ensina Snia Rabello de Castro, " ato administrativo tpico,
prprio da funo executiva e, como tal, somente pelo prefeito pode ser praticado" (In: O Estado
na preservao dos bens culturais. Renovar, 1991. p. 39)
257

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

III - INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL N 10.777, DE 15 DE JULHO


DE 2004
Dispe a Constituio Federal:
"Art. 23 - competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios:
III. proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural,
os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos".

A competncia comum das trs entidades da Federao, como se conclui da simples


lei:ura do texto constitucional, compreende o poder-dever de proteger as obras de valor histrico
entre outras e no o poder de legislar sobre essa matria. Tal competncia o legislador assegurou
apenas Unio), aos Estados e ao Distrito Federal, concorrentemente, como dispe "in litteris":
"Art. 24 - Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente
sobre:
VII. proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico".

No mesmo sentido dispe o art. 30 da Constituio Federal ao estabelecer a


competncia dos Municpios:
Art. 30 - Compete aos Municpios:
IX. promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local, observada a legislao e
a ao fiscalizadora federal e estadual.

O patrimnio histrico-cultural no se enquadra no permissivo constitucional de


"legislar sobre assuntos de interesse local" (CF, art. 30, I), posto que transcende a esses interesses
para atingir toda a populao brasileira.
Por ltimo, poder-se-ia argumentar que o Municpio estaria legitimado para legislar
sobre tal matria em razo do estatudo no pargrafo 1 do art. 216 da Constituio Federal, "in
verbis":
O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o
patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia,
tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao.

No conceito de Poder Pblico pode-se admitir que esteja para esse fim includo o
Municpio. Entretanto, no o est para os efeitos de legislar, mas to somente o de promover atos
de proteo ao patrimnio histrico-cultural com base na legislao expedida pela Unio e pelo
Estado membro na forma do disposto no art. 24, VII da Constituio Federal.
O Municpio, a partir da Constituio de 1988 no tem competncia para legislar
sobre patrimnio histrico, artstico e cultural. Tem, entretanto, o poder de promover o
tombamento por ato administrativo desde que o faa por ato do Executivo Municipal e sobre seus
prprios bens e/ou de propriedade de particulares.
258

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Segundo Silvia Zanella Di Pietro, Direito administrativo, 3.ed. Atlas. p. 105:


Aos Municpios foi dada a atribuio de 'promover a proteo do patrimnio histricocultural local, observada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual' (art. 30,
inciso IX). Vale dizer que eles no tm competncia legislativa nessa matria, mas
devem utilizar os instrumentos de proteo previstos na legislao federal e estadual".

O Egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais pela sua Stima Cmara
Cvel na apelao cvel 1.0000.00 266516-4, comarca de Belo Horizonte, sendo relator o Des.
Edivaldo George dos Santos, assim decidiu (publicado no "Minas Gerais" de 18/02/03):
"A CF reservou aos Municpios apenas a atribuio de 'promover a proteo do
patrimnio histrico-cultural local, observada a legislao e a ao fiscalizadora federal
e estadual' (art. 30, inciso IX), no lhe sendo dada, contudo, competncia legislativa
nessa matria, cabendo aos mesmos utilizarem os instrumentos de proteo previstos na
legislao federal e estadual..."

E mais adiante:
"Por outro lado, preciso dizer que o Municpio, ao contrrio do que se sustenta, no
tem legitimidade para legislar sobre o assunto, mas, apenas, para aplicar a legislao
federal e estadual que tratam do tema... "

Este entendimento foi adotado pelo eg. Tribunal de Justia quando do julgamento da
Ao Direta de Inconstitucionalidade n 17.353-4, Rel. Des. Bady Curi, quando se assentou a falta
de competncia do Municpio para legislar sobre tombamento, porque no prevista a competncia
municipal, mas sim da Unio e dos Estados, no inciso VII do art. 24 da Constituio Federal e,
por excluso, arts. 170 e 171 da Constituio do Estado.
IV - IMPOSSIBILIDADE JURDICA DE IMPOR O MUNICPIO O TOMBAMENTO DE
BENS PBLICOS ESTADUAIS
No se nega que Unio, Estados e Municpios gozam de competncia para promover
e proteger o patrimnio cultural brasileiro, entre outros meios, pelo tombamento, como dispe o
pargrafo 1 do art. 216 da Constituio Federal e art. 209 da Constituio Estadual. Tratando-se
de bens de propriedade privada, pode at haver o interesse comum na sua conservao e guarda,
tanto da Unio, como dos Estados e dos Municpios. Nessa hiptese, admite-se at que qualquer
dessas entidades possa tombar o que a outra j tombara, para reforar a idia do tombamento ou
para evitar que outra se omita na fiscalizao, como ensina Pontes de Miranda, In Comentrios
Constituio de 1967 c/ Emenda Constitucional n l/69, 2.ed. vol. 6/368-369, RT, apud Paulo
Affonso Leme Machado, RT 563/22.
J os bens do domnio pblico somente so suscetveis de tombamento, ou pelo
prprio titular, ou por outro de hierarquia superior, de forma que a Unio pode tombar bens do
Estado, Distrito Federal e Municpios; o Estado pode tombar os seus prprios bens e os dos
Municpios e estes apenas os bens de propriedade privada existentes no seu territrio e os bens
de seu prprio domnio.
259

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

O Estado federal uma organizao formada sobre a base de uma repartio de


competncia, de tal sorte que a Unio tem supremacia sobre os Estados-membros e estes sobre os
Municpios. Como j foi visto, o art. 24 da Constituio Federal estabelece uma competncia
concorrente, mas no cumulativa em se tratando de proteo ao patrimnio histrico, no sendo, portanto,
uma repartio de competncia vertical que permita ao Municpio impor restrio a bens do domnio
estadual. Da mesma forma, a Constituio estadual estabelece limitaes e vedaes autonomia e
autodeterminao dos Municpios, devendo estes, quanto ao tombamento, limitar-se aos bens existentes
em seu territrio, de propriedade privada e aos seus prprios bens, jamais lhe sendo facultado impor
restries administrativas a bens pblicos estaduais, por configurar quebra de hierarquia federativa.
H que se destacar tambm, que sendo o tombamento uma verdadeira servido
administrativa, como ensina Adilson A. Dallari (RDP 86/38), implica, em qualquer circunstncia,
um gravame sobre o bem e, tratando-se de bem pblico, em restrio ao domnio do Estado.
Por sua vez, como ensina Pontes de Miranda, "o exerccio do direito pela Unio estabelece
eficcia do tombamento para o Estado-membro, Distrito Federal, ou Territrio e o Municpio; o
exerccio do direito pelo Estado-membro, Distrito Federal ou Territrio, estabelece a eficcia jurdica
para o Municpio..." (Comentrios Constituio de 1967 c/ Emenda no 1/69, RT n 6, p. 376).
Na vigncia da Emenda Constitucional n 01, de 1.969, por fora do que dispunha o
1 do art. 13 c/c art. 180, tinha o Municpio competncia concorrente. Entretanto, ensina Snia
Rabello de Castro, op. cit. p. 20/21, verbis:
"Face a esta nova sistemtica de distribuio de competncia, pode-se afirmar que os
municpios, no obstante continuassem a ter competncia executiva para proteo de
seus bens culturais, perderam a autonomia legislativa ampla que lhes era atribuda pelas
constituies anteriores J QUE TERO DE OBSERVAR AS NORMAS GERAIS
PARA PROTEO, DE MBITO FEDERAL, BEM COMO AS NORMAS
ESTADUAIS SOBRE O ASSUNTO, RESTA-LHES, PORTANTO, OBSERVADAS AS
NORMAS REFERIDAS, SUPLEMENTAR A LEGISLAO NO QUE FOR
ESPECIALMENTE LOCAL" (grifos da transcrio).

V - O DIREITO LQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE


O Impetrante tem o direito de usar, gozar e dispor dos bens de seu domnio na forma da
lei e de no sofrer com relao aos mesmos nenhuma restrio emanada do Poder Pblico Municipal.
Ao impor o tombamento a prdio do domnio pblico estadual os Impetrados escudararnse em lei manifestamente inconstitucional e impuseram ao mesmo uma restrio administrativa.
Assim decidiu o eg. Superior Tribunal de Justia:
As restries ou limitaes ao direito de propriedade, tendo em conta a sua feio
social, entre as quais se insere o tombamento, decorrem do poder de polcia inerente ao
Estado, que h de ser executado com estrita observncia ao princpio da legalidade e sujeio
ao controle do Poder Judicirio. Cabe a este dizer, vista do caso concreto, se trata-se de
simples limitao administrativa ou de interdio ou supresso do direito de propriedade,
hiptese esta que s pode ser alcanada por meio de desapropriao" (RSTJ, 78:150).

260

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

VI - DO ATO ABUSIVO E MANIFESTAMENTE ILEGAL


O ordenamento jurdico encontra-se ofendido pelo ato dos impetrados que ferindo o
princpio da hierarquia federativa, impuseram ao bem de propriedade do impetrante uma restrio
administrativa, amparados em lei inconstitucional, impedindo-o de dispor de bem do seu domnio
como lhe garante o direito de propriedade e de no sofrer nenhum gravame por entidade de direito
pblico de hierarquia inferior.
VII - DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANA
Os nossos tribunais tm reiteradamente decidido que, provados os fatos, no h matria
de direito que possa ser excluda do mbito do mandado de segurana. No mesmo sentido, ensina
Celso Agrcola Barbi (Mandado de Segurana, p.63) e sistematicamente tem proclamado o STF
como lembra J.M. Othon Sidou, citando acrdo da 2 Turma no RE 15.150 DF, assim ementado:
A questo de direito por mais difcil que a algum possa parecer, encontra sempre
debate no Mandado de Segurana, desde que o juiz depare no direito pleiteado as caractersticas
ou pressupostos do remdio legal. O que se exclui absolutamente do Mandado de Segurana a
questo duvidosa de fato (no Mandado de Segurana, RT 3.ed. p. 236).
VIII - OS PEDIDOS
O impetrante requer:
VIII.l - notificao dos Impetrados para tomarem conhecimento do presente mandado
de segurana e para que prestem no prazo legal as informaes que desejarem, remetendo-lhes a
segunda via desta com cpia dos documentos que a instruem;
VIII.2 - notificao do Ministrio Pblico;
VIII.3 - a final, concesso da segurana, com a anulao do ato de tombamento,
tornando-o rrito e sem qualquer validade ou eficcia, posto que sem base legal e constitucional,
com a sua desconstituio por ser de Direito e de Justia!
N. Termos, apresentando os documentos em 03 (trs) vias, dispensada a autenticao
por fora do disposto no art. 24 da Lei 10.522, de 19 de julho de 2002.
D causa para efeitos fiscais o valor de R$ 1.000,00.
P. Deferimento
De Belo Horizonte para Juiz de Fora, 20 de outubro de 2005.
Atabalipa Jos Pereira Filho
Procurador do Estado
Maria Teresa Lima Lana
Procuradora Chefe
261

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

AUTOS N 0145 05 271.152-3


IMPETRANTE: ESTADO DE MINAS GERAIS
IMPETRADOS: PRESIDENTE MUNICIPAL DE PRESERVAO DO
PATRIMNIO
CULTURAL COMPPAC E PREFEITO MUNICIPAL DE JUIZ DE FORA MG

SENTENA
Vistos os autos.
O ESTADO DE MINAS GERIAS, devidamente qualificado nos autos em epgrafe,
atravs de seus procuradores, impetrou a presente AO DE MANDADO DE SEGURANA
em face do PRESIDENTE MUNICIPAL DE PRESERVAO DO PATRIMNIO CULTURAL
COMPPAC e do PREFEITO MUNICIPAL DE JUIZ DE FORA MG, alegando, em sntese,
que o impetrante proprietrio do imvel situado na rua Halfeld n 414 e 422, na cidade de Juiz
de Fora. Tal imvel possui painis do artista plstico Alfredo Mucci. Em 4.10.2004, o presidente
do Conselho Municipal de Preservao do Patrimnio Cultural enviou um ofcio notificando o
Estado que, conforme Lei municipal n 10.777 e Decreto-lei n 25, os painis eram objeto de
proposta de tombamento. Em 25.7.2005, foi encaminhado outro ofcio ao impetrante notificando
que a proposta de tombamento foi aprovada. O COMPPAC no possui competncia para aprovar
proposta de tombamento, sendo certo que tal aprovao competncia do poder pblico,
conforme art. 216 da Constituio da Repblica. Falta competncia ao Municpio para legislar
sobre tombamento, assim inconstitucional a Lei municipal n 10.777, alm de existir
impossibilidade jurdica do municpio fazer o tombamento de bens pblicos estaduais. Requer a
concesso da segurana concedida, para anular o ato de tombamento. Deu causa o valor de
R$1.000,00 (um mil reais) e juntou os documentos de f.11/40.
O Conselho Municipal de Preservao do Patrimnio Cultural COMPPAC apresentou
informaes s f. 48/57, alegando, em preliminar, a incompetncia do Juzo da Vara da Fazenda
Pblica Estadual para o julgamento do presente feito, requerendo a remessa dos autos a Vara da
Fazenda Pblica Municipal. No mrito, alegou que, conforme Lei municipal n 10.777, de 2004, o
COMPPAC possui competncia para aprovar proposta de tombamento, sendo certo que, quem ao
final aprova o tombamento, o Prefeito Municipal (art. 17). Salienta que foi encaminhado ofcio ao
impetrante, abrindo prazo de quinze dias para o mesmo se manifestar acerca do tombamento. Tal
manifestao no foi realizada, ficando precluso o seu direito e o processo administrativo apto ao
tombamento. Frisa que no existe tombamento, o que existe proposta de tombamento aprovada
pelo COMPPAC. Assim, no existe ato de tombamento a ser anulado, como requer o impetrante em
seu pedido. Ressalta que, conforme art. 30, IX, da Constituio da Repblica, o tombamento
tambm de interesse municipal e que foi respeitado todo o ordenamento jurdico, no havendo que
se falar em ato ilegal ou abusivo. Juntou os documentos de f.58/75.
f. 76, o Ministrio Pblico requereu a anlise da preliminar de competncia.
263

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

Competncia declinada para a Vara da Fazenda Pblica Estadual (f. 78/79).


A MM. Juza da Vara da Fazenda Pblica Municipal suscitou o conflito negativo de
competncia entre os dois juzos e determinou a remessa dos autos ao Tribunal de Justia do
Estado de Minas Gerais.
Acrdo s f.117/120, onde foi determinado como competente para processar e julgar
o presente feito este juzo.
s f. 140/144, o Ministrio Pblico opinou pelo provimento do presente feito, ante a
inadmissibilidade de tombamento de bem estadual pelo Municpio, em considerao ao princpio
da hierarquia federativa.
O RELATRIO. DECIDO.
Tombamento, nas palavras do saudoso Hely Lopes Meirelles, a declarao pelo
Poder Pblico do valor histrico, artstico, paisagstico, turstico, cultural ou cientfico de coisas
ou locais que, por essa razo, devam ser preservados, de acordo com a inscrio em livro prprio
(In: Direito administrativo brasileiro. 19.ed. Malheiros, p.487).
Est o tombamento previsto no art. 216, 1, da Constituio da Repblica, mas desde
o Decreto-lei n 25, de 30.11.1937, a legislao ptria o contempla.
O direito protegido por mandado de segurana deve ser lquido e certo, ou seja, deve
ser patente e comprovado documentalmente e de plano. In casu, pretende o impetrante a anulao
do ato de tombamento, aduzindo ser ele sem qualquer validade ou eficcia, j que sem base legal
e constitucional. O Conselho Municipal de Preservao do Patrimnio Cultural COMPPAC
apresentou informaes s f.48/57, aduzindo que no existe ato de tombamento, mas proposta de
tombamento por ele aprovada.
Cito lio do mestre HELY LOPES MEIRELLES (In: Mandado de segurana: ao
popular, ao civil pblica, mandado de injuno e habeas data. 12.ed. RT. p.12): Direito lquido
e certo o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser
exercitado no momento da impetrao. Por outras palavras, o direito invocado, para ser
amparvel por mandado de segurana, h de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os
requisitos e condies de sua aplicao ao impetrante (...).
J o Professor Caio Tcito, observa que o direito amparvel por mandado de
segurana, h de ser, nos termos da Constituio, lquido e certo, isto , caracterizvel, de plano,
na postulao inicial. A matria de fato no pode ser duvidosa, incerta ou condicional; se o for,
deve ser remetida para as vias ordinrias de direito (O abuso do poder administrativo no Brasil,
Ed. Rio, p.48).
Os impetrados, para efetivarem o tombamento pretendido, devem ter patente interesse
pblico na proteo do patrimnio cultural. Tal interesse pblico deve harmonizar-se com o
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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

interesse pblico do impetrante, pois o Estado, hierarquicamente, tem maior interesse pblico que
o Municpio, assim como a Unio tem maior interesse pblico que os Estados da federao em
hipteses como a aqui discutida.
Segundo o art. 23, III, da Constituio da Repblica, de competncia comum da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios proteger os documentos, as obras e
outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis
e os stios arqueolgicos. Em princpio, teriam os impetrados interesse a justificar a necessidade
de tombamento se o bem no pertencesse a outro ente pblico, de hierarquia superior. Todavia,
como o bem em questo de propriedade do Estado de Minas Gerais, no h qualquer interesse
pblico a desafiar tombamento por parte do impetrado.
Conforme bem observado pela douta Promotora de Justia em sua manifestao de f.
140/144, no h admissibilidade de tombamento de bem estadual pelo Municpio, em
considerao ao princpio da hierarquia federativa, havendo, dessarte, direito lquido e certo a
amparar o impetrante.
Por tais fundamentos, concedo a segurana pleiteada pelo ESTADO DE MINAS
GERAIS em face do PRESIDENTE MUNICIPAL DE PRESERVAO DO PATRIMNIO
CULTURAL COMPPAC e do PREFEITO MUNICIPAL DE JUIZ DE FORA MG.
No h condenao em custas processuais e em honorrios advocatcios.
Por se tratar de sentena sujeita ao reexame necessrio, passado o prazo para recurso
voluntrio, remetam-se os autos ao egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais (art.
12, pargrafo nico, da Lei 1.533, de 1951, e art. 475, II, Cdigo de Processo Civil).
P.R.I.
Juiz de Fora MG, 8 de maio de 2009.
LILIANE BASTOS DUTRA
Juza de Direito em cooperao

265

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 7 VARA DE FAZENDA PBLICA ESTADUAL, EM


BELO HORIZONTE

ESTADO DE MINAS GERAIS, pessoa jurdica de direito pblico interno, CNPJ n


05.461.142.0001/70, cuja Advocacia Geral do Estado que o representa est estabelecida na Av.
Afonso Pena, n 1901, 3 andar, Bairro Funcionrios, nesta Capital, CEP 30130-004, por seus
Procuradores in fine assinados, vem, respeitosamente, com fulcro no art. 890 e ss. do CPC c/c o
art. 335, IV, do Cdigo Civil, propor a presente AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO
em face da CONFEDERAO DOS SERVIDORES PBLICOS DO BRASIL CSPB, CNPJ
n 34.166.181/0001-42, estabelecida no SCS, Quadra 01, Bloco K, 1 andar, Ed. Denasa, Braslia,
DF, CEP 70398-900, da CONFEDERAO BRASILEIRA DOS TRABALHADORES
POLICIAIS CIVIS, CNPJ n 37.050.804/0001-05, estabelecida no SCS, Q. 1, Bl.G, Ed. Bacarat,
sl. 703, CEP 70309-900, e dos Sindicatos
1) SINTAPPI Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Assessoramento, Pesquisas,
Percias e Informaes no Estado de MG CNPJ 23.199.862/0001-90, Rua Timbiras, 2595, Bairro
de Lourdes, Belo Horizonte, MG, CEP 30140-061;
2) SINTDER/MG Sindicato dos Trabalhadores do DER/MG CNPJ 17.463.639/0001-06, Rua
Cel. Antnio Pereira da Silva, 77, Santa Efignia, Belo Horizonte, MG, CEP 30240-380;
3) ASPEMG Sindicato dos Servidores Pblicos do Estado de Minas Gerais CNPJ
17.441.270/0001-30, Av. Francisco Sales, 329, loja 10, Floresta, Belo Horizonte, MG, CEP
30150-220;
4) SINDEPO/MINAS - Sindicato dos Delegados de Polcia de Estado de MG CNPJ
01.083.501/0001-41, Rua dos Guajajaras, 1268, sobreloja, Centro, Belo Horizonte, MG, CEP
30180-101;
5) UNSP Sindicato Nacional dos Servidores Pblicos Civis do Brasil CNPJ 33.721.911/000248, Rua da Bahia, 1148, 15 andar, centro, Belo Horizonte, MG, CEP 30160-906;
6) SIND-UTE Sindicato nico dos Trabalhadores em Educao de Minas Gerais CNPJ
65.139.743/0001-92, Rua Ipiranga, 80, Floresta, Belo Horizonte, MG, CEP 31015-180;
7) SINFFAZ Sindicato dos Tcnicos em Tributao, Fiscalizao e Arrecadao do Estado de
Minas Gerais CNPJ 25.570.052/0001-24, Rua Cear, 741, sala 203, Funcionrios, Belo
Horizonte, MG, CEP 30150-311;
8) SIND-SADE Sindicato nico dos Trabalhadores da Sade de Minas Gerais CNPJ
42.765.594/0001-71, Rua Afonso Pena, 578, 17 andar, Centro, Belo Horizonte, MG, CEP 30130-001;
9) SINDIFISCO Sindicato dos Fiscais e Agentes Fiscais de Tributos do Estado de Minas Gerais
CNPJ 65.138.539/0001-57, Av. Afonso Pena, 3130, Funcionrios, Belo Horizonte, MG, CEP
30130-009;
10) SINDPBLICOS Sindicato dos Trabalhadores no Servio Pblico do Estado de Minas
Gerais CNPJ 42.774.935/0001-75, Rua Juiz de Fora, 284, 2 andar, Barro Preto, Belo Horizonte,
MG, CEP 30180-060;
267

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

11) SINDPOL Sindicato dos Servidores da Polcia Civil do Estado de Minas Gerais CNPJ
25.577.370/0001-17, Rua Arax 546, Floresta, Belo Horizonte, MG, CEP 31110-280;
12) SISIPSEMG Sindicato dos Servidores do IPSEMG CNPJ 20.244.844/0001-95, Rua
Maranho, 290, Santa Efignia, Belo Horizonte, MG, CEP 30150-330;
13) ADUNIMONTES Associao dos Docentes da Universidade Estadual de Montes Claros UNIMONTES Seo Sindical da ANDES CNPJ 25.229.535/0001-60, Av. Dr. Rui Braga,
Campus Universitrio, Montes Claros, MG, CEP 39400-970;
14) SINTERTMG Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Radiodifuso e Televiso do
Estado de MG CNPJ 17.450.305/0001-06, Rua da Bahia, 1148, sala 1907, 19 andar, Centro, Belo
Horizonte, MG, CEP 30160-906;
15) SINDETIPOL Sindicato dos Detetives de Polcia do Estado de Minas Gerais CNPJ
05.810.541/0001-07, Rua Goitacazes, 746/02, Centro, Belo Horizonte, MG, CEP 30190-051;
16) SINDUEMG Seo Sindical dos Docentes da Universidade do Estado de Minas Gerais
UEMG CNPJ 00.676.296/0001-65, Rua Tupinambs, 179, 14 andar, Centro, Belo Horizonte,
MG, CEP 30120-070;
17) SINDEESB Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos de Servios de Sade de
Barbacena CNPJ 19.573.567/0001-85, Av. Marechal Floriano Peixoto, 128, SL, Pontilho,
Barbacena, MG, CEP 36.202-344;
18) SINDEC - Sind. Trab. Em Entidades Culturais e Recreativas Est MG CNPJ 00.786.960/000129, Rua So Paulo, 893 sl 1101- Centro, Belo Horizonte CEP 30170-131;
19) SINPRO-MG - Sindicato dos Professores do Estado de Minas Gerais CNPJ 17.243.494/000138, Rua Jaime Gomes, 198 Bairro Floresta, Belo Horizonte CEP 31015-240;
20) SJPMG Sindicato dos Jornalistas Profissionais de Minas Gerais CNPJ 17.444.951/0001-52,
Av. lvares Cabral, 400 Bairro Centro, Belo Horizonte - CEP 30170-000;
21) SINMED - MG Sindicato dos Mdicos de Minas Gerais CNPJ 17.506.890/0001-00, Rua
Padre Rolim, 120 Bairro Santa Efignia, Belo Horizonte CEP 30130-090;
22) SAEMG Sindicato dos Administradores no Estado de Minas Gerais CNPJ 19.289.479-56,
Av. Afonso Pena, 981 Bairro Centro, Belo Horizonte CEP30130-907;
23) SINDADOS/MG - Sindicato dos Empregados em Emp. De Processamento de Dados,
Servios de Informtica e Similares CNPJ 19.715.739/0001-08, Rua Davi Campista, 150 Bairro
Floresta, Belo Horizonte CEP 30150-090;
24) SENGE-MG Sindicato de Engenheiros no Estado de Minas Gerais CNPJ 20.123.428/000139, Rua Esprito Santo, 1701 Bairro Centro, Belo Horizonte CEP 30160-031;
25) SEEMG Sindicato dos Enfermeiros do Estado de Minas Gerais CNPJ 21.854.005/0001-51,
Rua da Bahia, 1148 Bairro Centro, Belo Horizonte CEP 30160-906;
26) UNSP Sindicato Nacional dos Servidores Pblicos Civil do Brasil CNPJ 33.721.911/000167, Rua dos Carijs, 244 Bairro Centro, Belo Horizonte CEP 30120-060,
pelos fundamentos de fato e de direito que passa a expor e ao final requerer:
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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

garantido ao servidor pblico civil o direito livre associao sindical, nos termos
do art. 37, VI, da Constituio Federal vindo a entender os tribunais superiores, inclusive o
Supremo Tribunal Federal, que a contribuio sindical instituda pelo art. 8, IV, da Carta Magna,
constitui norma dotada de auto-aplicabilidade, no dependendo, para ser cobrada, de lei
integrativa, por isso que ficaram autorizados os sindicatos de servidores pblicos a cobrana da
contribuio legal, independentemente de lei regulamentadora especfica, in verbis:
RMS 21.758/DF - DISTRITO FEDERAL - RECURSO EM MANDADO DE
SEGURANA
Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE
Julgamento: 20/09/1994 rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA
Publicao : DJ 04-11-1994 PP-29831 EMENT VOL-01765-01 PP-00198Parte(s)
RECORRENTE: SINDICATO DOS SERVIDORES FEDERAIS NO ESTADO DO RIO
DE JANEIRO - SINDISERF/RJ RECORRIDA : UNIO FEDERAL
E M E N T A: Sindicato de servidores pblicos: direito a contribuio sindical
compulsria (CLT, art. 578 ss.), recebida pela Constituio (art. 8, IV, in fine),
condicionado, porem, a satisfao do requisito da unicidade. 1. A Constituio de 1988,
a vista do art. 8, IV, in fine, recebeu o instituto da contribuio sindical compulsria,
exigvel, nos termos dos arts. 578 e ss. CLT, de todos os integrantes da categoria,
independentemente de sua filiao ao sindicato (cf. ADIn 1.076, med. cautelar, Pertence,
15.6.94). 2. Facultada a formao de sindicatos de servidores pblicos (CF, art. 37, VI),
no cabe exclu-los do regime da contribuio legal compulsria exigvel dos membros
da categoria (ADIn 962, 11.11.93, Galvo). 3. A admissibilidade da contribuio sindical
imposta por lei e inseparvel, no entanto, do sistema de unicidade (CF, art. 8, II), do qual
resultou, de sua vez, o imperativo de um organismo central de registro das entidades
sindicais, que, a falta de outra soluo legal, continua sendo o Ministrio do Trabalho
(MI 144, 3.8.92, Pertence). 4. Dada a controvrsia de fato sobre a existncia, na mesma
base territorial, de outras entidades sindicais da categoria que o impetrante congrega, no
h como reconhecer-lhe, em mandado de segurana, o direito a exigir o desconto em seu
favor da contribuio compulsria pretendida.

Em face da posio adotada pelos Tribunais Superiores, o Ministrio do Trabalho


e Emprego editou a Instruo Normativa n 01, de 30 de setembro de 2008, e determinou a
todos os rgos pblicos, de todas as esferas de governo, que recolham de todos os servidores
e empregados pblicos a contribuio sindical no valor equivalente a um dia de trabalho, in
verbis:
INSTRUO NORMATIVA N 1, DE 30 DE SETEMBRO DE 2008
Dispe sobre a cobrana da contribuio sindical dos servidores e empregados
pblicos.
O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso das
atribuies que lhe confere o art. 87, II, da Constituio Federal; e
CONSIDERANDO a competncia estabelecida no artigo 610 da Consolidao
das Leis do Trabalho (CLT), que permite a este Ministrio a expedio de instrues
referentes ao recolhimento e forma de distribuio da contribuio sindical;
CONSIDERANDO a necessidade de uniformizar o procedimento de recolhimento
da contribuio sindical, prevista nos artigos 578 e seguintes da Consolidao das Leis do
Trabalho (CLT), pela administrao pblica federal, estadual e municipal;
CONSIDERANDO que a excluso dos servidores estatutrios do recolhimento
da contribuio sindical viola o princpio da isonomia tributria, previsto no art. 150, II
da Constituio Federal de 1988;

269

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

CONSIDERANDO que os acrdos proferidos nos RMS 217.851, RE 146.733 e


RE 180.745 do Supremo Tribunal Federal determinam que "facultada a formao de
sindicatos de servidores pblicos (CF, art. 37, VI), no cabe exclu-los do regime da
contribuio legal compulsria exigvel dos membros da categoria";
CONSIDERANDO que o Superior Tribunal de Justia, no mesmo sentido do
Supremo Tribunal Federal, vem dispondo que "A lei que disciplina a contribuio
sindical compulsria ('imposto sindical') a CLT, nos arts. 578 e seguintes, a qual
aplicvel a todos os trabalhadores de determinada categoria, inclusive aos servidores
pblicos", conforme os acrdos dos Resp 612.842 e Resp 442.509; e
CONSIDERANDO que os Tribunais Regionais Federais tambm vm aplicando
as normas dos art. 578 e seguintes da CLT aos servidores e empregados pblicos,
resolve:
Art. 1 Os rgos da administrao pblica federal, estadual e municipal, direta e
indireta, devero recolher a contribuio sindical prevista no art. 578, da CLT, de todos
os servidores e empregado pblicos, observado o disposto nos artigos 580 e seguintes da
Consolidao das Leis do Trabalho.
Art. 2 Esta Instruo Normativa entra em vigor na data de sua publicao.
CARLOS LUPI

Como se v, cabe, daqui por diante, ao Estado de Minas Gerais descontar o


equivalente a um dia de trabalho do ms de maro de todos os seus servidores, a ttulo de
contribuio sindical compulsria devida no ano de 2009 e nos que se sucederem, e recolher
legtima entidade sindical profissional representativa de cada servidor.
Com efeito, na esteira do julgado retro destacado, a imposio da contribuio
sindical inseparvel do sistema de unicidade previsto expressamente no artigo 8, II, da
Constituio Federal.
DO SISTEMA SINDICAL BRASILEIRO
Aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, o tema enquadramento sindical
vem causando muita controvrsia no meio jurdico, com grande impacto nos contratos de trabalho
privados, qui a se admitir sua transposio para o regime jurdico administrativo (estatutrio)
dos servidores pblicos.
A mola propulsora do aludido problema a falta de parmetros legais para que se faa
o devido enquadramento sindical, que, sobretudo, deve atualmente respeitar os princpios
constitucionais da Liberdade e da Unicidade Sindical, insculpidos nos incisos I e II, do artigo 8
da Constituio Federal.
Constate-se que o princpio da Unicidade Sindical determina que apenas um sindicato
deva representar cada categoria profissional ou econmica, em uma determinada base territorial;
j o princpio da Liberdade Sindical prev a no interveno do Poder Pblico nas questes
sindicais, tirando assim do poder estatal a responsabilidade de fazer, ou at mesmo ditar as regras
no que se refere a identificao do sindicato que dever representar determinada categoria.
Assim sendo, deixando o Poder Pblico de ditar as regras para que se faa o
enquadramento sindical, tanto os trabalhadores quanto os empregadores sofrem no seu cotidiano
a problemtica de saberem qual o sindicato que tem a legitimidade para represent-los, j que
o princpio da Unicidade Sindical deve ser respeitado.
270

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

A problemtica do enquadramento sindical vem, por muito tempo trazendo prejuzos,


tanto aos trabalhadores como aos empregadores, causando de sobremaneira insegurana jurdica
sociedade.
Os trabalhadores em muitos casos, devido ignorncia e falta de interesse nas
questes que tratam da coletividade, no sabem e no se preocupam em saber quem so os seus
reais representantes.
J o empregador, por um outro lado, sofre as agruras de, em certas situaes, no ter
de forma clara a entidade sindical que lhe representa ou mesmo o sindicato que representa os seus
trabalhadores, tendo assim um grande transtorno em identificar qual Conveno Coletiva de
Trabalho deve respeitar e aplicar em suas relaes trabalhistas.
Os empregadores, fazendo um enquadramento sindical equivocado, o que no
raramente acontece, diante do grande nmero de sindicatos no Brasil, podem vir a cumprir
Convenes Coletivas de Trabalho que no abrigam juridicamente seus trabalhadores. Do mesmo
modo, esses empregadores se deparam vez por outra com aes de cobrana, em que um
determinado sindicato pleiteia as contribuies sindicais da categoria, as quais a empresa teria
repassado erroneamente para uma outra entidade, que por direito no representa seus
trabalhadores.
O enquadramento sindical existe no ordenamento jurdico como forma de viabilizar
o cumprimento do princpio da Unicidade Sindical, que prev ser vedada "a criao de mais de
uma organizao, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na
mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no
podendo ser inferior rea de um municpio".
A Constituio Federal de 1988 mudou por completo o tratamento das questes
sindicais, saindo de um modelo engessado, caracterizado por um grande intervencionismo
Estatal, para um modelo quase sem regra. Conforme ensina o jurisconsulto Joo Jos Sady,
especialista em Direito Sindical: "a Constituio Federal de 1988 varreu como uma tempestade a
grande maior das posturas intervencionistas da CLT. Depois de quarenta e cinco anos onde tudo
era minuciosamente regulado, passou-se a um regime onde quase nada regulado. Tal novidade
no campo do Direito Sindical gerou insegurana entre os agentes envolvidos na ao
sindical"(SADY, Joo Jos. Curso de direito sindical. 2.ed. So Paulo: LTr, 2002. p. 60).
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, o enquadramento sindical
oficial foi substitudo pelo espontneo, preservados, contudo, o direito adquirido e as situaes
preexistentes.
A Lei Maior estabeleceu em seu artigo 8, inciso I e II:
Art. 8, da CF - livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte:
I - a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado
o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno
na organizao sindical;
II - vedada a criao de mais de uma organizao, em qualquer grau, representativa de
categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos
trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um
municpio.

Assim sendo, por ter sido adotada a LIBERDADE SINDICAL pela legislao
271

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

brasileira, conforme se verifica no inciso I do supra citado artigo 8, da CF, que d margem a todas
estas categorias de sindicatos, confrontarem-se diariamente com conflitos de representatividade de
entidades sindicais, por ser este princpio Constitucional tratado muitas vezes de forma deturpada.
Muito embora haja a aludida LIBERDADE SINDICAL, a prpria Constituio
Federal de 1988 delimitou alguns parmetros de regulamentao, como o princpio de
UNICIDADE SINDICAL, estatudo no artigo 8, inciso II.
De se destacar, que o PRINCPIO DA LIBERDADE SINDICAL, estatudo no artigo
8, da Carta Magna, que dispe ser "livre a associao profissional ou sindical", no tem AMPLA
e ILIMITADA aplicao, posto que, o inciso II, do referido artigo 8, da Carta Poltica, estabelece
"ser vedada a criao de mais de uma organizao, na mesma base territorial, que ser definida
pelos trabalhadores, como visto.
No regime anterior ao da Constituio Federal de 1988, as entidades sindicais, tanto
as profissionais (trabalhadores) como as econmicas (empregadores), que so os representantes
da relao capital/trabalho, s poderiam ser criadas se j existisse categoria profissional ou
econmica definida pelo Estado.
O conceito legal de categoria profissional est previsto no 2, do artigo 511 da CLT,
in verbis: "A similitude de condies de vida oriunda da profisso ou trabalho em comum, em
situao de emprego na mesma atividade econmica ou em atividades econmicas similares ou
conexas, compe a expresso social elementar compreendida como categoria profissional".
Prev ainda a Consolidao das Leis do Trabalho, no 3, do aludido artigo 511, que
"categoria diferenciada a que se forma dos empregados que exeram profisses ou funes
diferenciadas por fora de estatuto profissional especial ou em conseqncia de condies de
vida singular".
V-se pela leitura dos dois dispositivos legais, a existncia de duas espcies de
categorias profissionais, sendo que a primeira caracteriza-se pela similitude de condies em
situao de emprego na mesma atividade econmica, entendendo Eduardo Gabriel Saad que: "do
exerccio do mesmo ofcio ou da mesma atividade num ramo econmico surge a similitude de
condies de vida. Temos, a, as linhas mestra de uma categoria profissional"(SAAD, Eduardo
Gabriel. CLT comentada. 33.ed. So Paulo: LTr, 2001.).
Verifica-se que o termo de difcil definio, contudo, a necessidade de se constatar
o exerccio do trabalho em uma mesma atividade econmica, ou mesmo similares ou conexas, se
faz necessrio para a caracterizao de uma categoria profissional.
Constatando-se assim, que a categoria profissional est diretamente vinculada a
atividade econmica do empregador.
a atividade da empregadora que caracteriza a similitude de condies de trabalho,
assim sendo, a categoria dos trabalhadores ser determinada pela atividade principal do
empregador e no pelos atos praticados por estes em suas atividades dirias.
J as chamadas categorias diferenciadas, se caracterizam em sua individualidade por
fora de estatuto profissional ou em conseqncia de condies de vida singular,
independentemente da atividade econmica em que se exera o trabalho que assim distingue estes
trabalhadores de todos os outros da mesma empresa.
272

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Conforme ora exposto, as categorias diferenciadas no seguem o enquadramento pela


atividade preponderante, posto que, estas tm as peculiaridades inerentes prpria profisso,
sendo assim regulamentadas por lei, por meio de estatutos profissionais, ou ainda em face da
conseqncia de condies de vidas singulares, no tendo uma identidade com os demais
trabalhadores da empresa.
Enquanto a maioria dos trabalhadores pertence a uma categoria identificada pela
atividade do empregador, a categoria diferenciada no tem qualquer ligao com a atividade, mas
to somente profisso em si.
Contudo, deve-se verificar que o aludido enquadramento deve-se ao efetivo exerccio
da profisso e no simplesmente condio do trabalhador.
As dificuldades para a realizao de um enquadramento sindical so claras, diante de
tudo o que se exps at aqui. A falta de parmetros legais para que se identifique a entidade
sindical representativa, a liberdade para a criao irrestrita de novos sindicatos, e a existncia de
sindicatos que representam diversas categorias, so s alguns dos problemas enfrentados quando
da identificao da entidade sindical.
A identificao da entidade sindical pode se dar, como regra, pelo ramo da atividade
econmica qual os trabalhadores esto vinculados, e, como exceo, conforme se considere a
identidade da profisso devidamente regulamentada por lei, as chamadas categorias diferenciadas.
A CONTRIBUIO SINDICAL E OS SERVIDORES PBLICOS
A contribuio sindical, tambm denominada imposto sindical, espcie de
contribuio compulsria devida aos sindicatos, federaes e confederaes para sustentao
econmica dessas organizaes, das quais ainda so espcies a contribuio assistencial e a
contribuio confederativa, sendo que sobre esta ltima o Supremo Tribunal Federal j se
pronunciou que obriga unicamente aos seus associados.
A contribuio sindical possui natureza tributria e seu recolhimento anual devido por
todos aqueles que participem de uma determinada categoria econmica ou profissional, e em favor do
sindicato que participe ou represente as categorias econmicas ou profissionais ou das profisses liberais
desses empregados. Na falta deste, a contribuio sindical ser devida federao correspondente
mesma categoria econmica ou profissional, conforme se depreende dos artigos 578 e ss. da CLT.
Em que pese a contribuio sindical apresentar-se como um dos sustentculos das
organizaes sindicais, deve o gestor pblico ter extrema cautela na efetivao de tais
consignaes tidas como compulsrias e universais, uma vez que incidentes sobre verba de
carter alimentar.
Se por um lado, existe a compulsoriedade do desconto em folha dos servidores e do
ulterior recolhimento da contribuio sindical correspondente entidade representativa de cada
categoria profissional, noutro giro, est patente e evidenciada a fundada controvrsia de fato sobre
a existncia, na mesma base territorial, de outras entidades sindicais da categoria, conquanto a
admissibilidade da contribuio sindical inseparvel do sistema de unicidade consagrado
na Constituio Federal (art. 8, II), conforme deciso do STF (MI 144, 3.892, Ministro Pertence)
273

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

O art. 8, IV, in fine, da Constituio da Repblica prescreve o recolhimento anual por


todos aqueles que participem de uma determinada categoria econmica ou profissional, ou de
uma profisso liberal, independentemente de serem ou no associados a um sindicato. Tal
contribuio conforme estabelece o art. 589 da CLT, distribudo na seguinte proporo:
Art. 589. Da importncia da arrecadao da contribuio sindical sero feitos os
seguintes crditos pela Caixa Econmica Federal, na forma das instrues que forem
expedidas pelo Ministro do Trabalho
I - 5% (cinco por cento) para a Confederao correspondente;
II. 15% (quinze por cento) para Federao;
III - 60% (sessenta por cento) para o sindicato respectivo;
IV - 20% (vinte por cento) para "Conta Especial Emprego e Salrio".

Desta forma, no h que se dizer que cabe Federao ou a Confederao a


destinao dos importes arrecadados para este fim, como tambm imperioso verificar-se que o
maior quinho desta quantia destinado ao sindicato da categoria, o que traz lume a dificuldade
precpua de precisar qual o sindicato que detm esta representao uma vez que a Carta Magna
admite a livre formao de categorias profissionais, ainda que subsista, pelo sistema de unicidade
sindical, a previso de que o sindicato de alguma, deve ser o nico representante daqueles
interessados num determinado territrio e que o mesmo no pode ter mbito de atuao
geograficamente inferior rea de um municpio.
Inobstante o comando constitucional, no se verifica, de fato e regulamento, a figura
deste sindicato dominante, que estaria apto a titularizar a contribuio sindical no servio pblico
no mbito do Estado de Minas Gerais.
Pelo contrrio, todos os anos, primordialmente nos perodo de maro, cobranas e
notificaes para recolhimento de contribuio sindical, oriundos de inmeros sindicatos,
federaes e confederaes, chegam aos borbotes s administraes pblicas, cada qual
dizendo-se parte legtima para o recebimento dos descontos. Por isso imperioso se precise com
segurana, ao gestor pblico, em face da efetivao do desconto, a titularidade para o recebimento
da contribuio sindical.
Ao teor da Smula 677 do STF: At que lei venha a dispor a respeito, cabe ao
Ministrio do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observncia do
princpio da unicidade.
A jurisprudncia da Suprema Corte unssona em reconhecer a base territorial e a
categoria como sendo os elementos caracterizadores da representao sindical, in verbis:
SINDICATO CRIAO POR DESMEMBRAMENTO CATEGORIA
DIFERENCIADA. A organizao sindical pressupe a representao de categoria
econmica ou profissional. Tratando-se de categoria diferenciada, definida luz do
disposto no 3 do artigo 511 da Consolidao das Leis do Trabalho, descabe cogitar de
desdobramento, por iniciativa dos interessados, consideradas as funes exercidas pelos
sindicalizados. O disposto no pargrafo nico do art. 570 do referido Diploma aplica-se
s hipteses de existncia de categorias similares ou conexas e no de categoria
diferenciada, muito embora congregando trabalhadores que possuem funes diversas.
A definio atribuda aos trabalhadores e empregadores diz respeito base territorial do
sindicato artigo 8, inciso II, da Constituio Federal e no categoria em si, que
resulta das peculiaridades da profisso ou da atividade econmica, na maioria das vezes
regida por lei especial, como ocorre em relao aos aeronautas. Mostra-se contrria ao
princpio da unicidade sindical a criao de ente que implique desdobramento de
categoria disciplinada em lei como nica. Em vista da existncia do Sindicato Nacional

274

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

dos Aeronautas, a criao do Sindicato nacional dos Pilotos da Aviao Civil no


subsiste, em face da ilicitude do objeto. Segurana concedida para cassar-se o ato do
registro no Ministrio do Trabalho. (Grifos acrescidos.) (Ementa do acrdo do RMS
n 21.305-1/DF, DJ 29/11/91, rel. Min. Marco Aurlio.)

Idem:
EMENTA:
RECURSO
EXTRAORDINRIO.
CONSTITUCIONAL.
TRABALHSITA. ART. 8, I E II DA CONSTITUIO FEDERAL. INSTRUO
NORMATIVA N 09 DA SECRETARIA NACIONAL DO TRABALHO/MT.
IMPUGNAO DOS REGISTROS SINDICAIS AUTORIZADOS. VIOLAO A
DIRIETO LQUIDO E CERTO. INEXISTNCIA. SEGURANA INDEFERIDA.
1. A norma constitucional inserta no art. 8, II da Constituio Federal veda a
sobreposio, na mesma base territorial, de mais de um organismo representativo da
categoria, e ao rgo ministerial encarregados dos registros dos sindicatos, a que se
refere o inciso I do mencionado artigo, compete zelar pelo cumprimento do dispositivo
fundamental. (Grifos acrescidos.) (Ementa parcial do acrdo do RE-157.940-4/DF
DJ 27/03/98, rel. Min. Maurcio Corra.).

Pode-se afirmar com certeza que o princpio basilar da unicidade sindical no se fez
observado, em se tratando de servidores civis do Estado de Minas Gerais. H mais de um
sindicato no mbito de uma mesma categoria de servidores, cada qual se dizendo parte legtima
para o recebimento da contribuio, porm, nenhum deles se atrevendo a discutir sua legitimidade
judicialmente.
A ttulo de ilustrao, pode-se citar a relao de entidades que possuem consignao
de desconto na folha de pagamento gerenciada pela Superintendncia Central de Administrao
de Pessoal da Secretaria de Estado de Planejamento e Gesto, algumas das quais foram arroladas
no plo passivo da presente ao, sendo prudente ressaltar que, possivelmente, existam outros
sindicatos alm desses, cuja existncia desconhece o autor.
Note-se, pois, que existem vrios sindicatos dentro de uma categoria, a exemplo da
Fazenda, que tem o Sindicato dos Tcnicos em Tributao, Fiscalizao e Arrecadao do Estado
de Minas Gerais - SINFAZ e Sindicato dos Fiscais e Agentes Fiscais de Tributos do Estado de
Minas Gerais - SINDFISCO; da Polcia Civil, que tem o Sindicato dos Servidores da Polcia Civil
do Estado de Minas Gerais, Sindicato dos Delegados de Polcia do Estado de Minas Gerais,
Sindicato dos Detetives de Polcia Civil do Estado de Minas Gerais, Sindicato dos Agentes de
Polcia Civil de Minas Gerais; da Sade, que tem o Sindicato nico dos Trabalhadores de Sade
de Minas Gerais e o Sindicato dos Empregados em Estabelecimento de Servios de Sade de
Barbacena; ainda, de forma geral, o Sindicato dos Trabalhadores do Servio Pblico do Estado
de Minas Gerais e o Sindicato Nacional dos Servidores Pblicos do Brasil.
E, ainda, dependendo da categoria, a definio do sindicato legtimo se torna ainda
mais difcil, considerando, por exemplo, a categoria de policiais civis, em que os cargos de
detetive bem como o de carcereiro foram transformados em Agente de Polcia.
Outra questo que dificulta o recolhimento por parte do autor o fato de que existem
servidores com profisses regulamentadas que podem contribuir, de forma individual e
espontnea para os respectivos sindicatos ou conselhos, o que poder ensejar bitributao, j que
no h como o autor identificar quais servidores j pagaram referida contribuio.
275

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

Ressalte-se, ainda, que existem servidores detentores de cargo efetivo pertencentes a


determinada categoria, mas se encontram em exerccio de outra funo, pertencente a categoria
profissional diversa, o que, tambm, gera dvidas em relao a qual sindicato deve o autor
recolher. A ttulo de exemplo, pode-se citar o servidor detentor de cargo efetivo de professor, mas
que exerce cargo em comisso na Secretaria de Estado de Sade.
A partir da, em que pese a compulsoriedade da contribuio sindical, o gestor pblico
no est autorizado a efetuar o desconto e a recolher sem antes verificar, com um mnimo de
segurana, a titularidade para a cobrana da contribuio sindical, sob pena de promover o
pagamento em favor de sindicato que no faa jus ao recebimento.
Neste contexto, no restam dvidas de que o Ministrio do Trabalho e Emprego,
como competente para efetuar o registro sindical, e, pois, fiscalizar a constituio dos sindicatos,
justamente em prol da unicidade sindical, deveria regulamentar a matria e assim dirimir as
dvidas da Administrao Pblica quanto legitimidade do sindicato para o recebimento da
contribuio sindical.
Ora, se o Ministrio do Trabalho admitiu o registro de mais de um sindicato que,
envolve a mesma categoria de servidores, quebrou o princpio da unicidade e traz dificuldades de
se determinar de fato e de direito qual o sindicato legtimo.
No presente caso, o efetivo recolhimento por parte do autor torna-se invivel, pelo
menos at que se tenha certeza absoluta quanto ao sindicato que detm a legitimidade para o
recebimento da contribuio.
Logo, sem a observncia do princpio da unicidade sindical (art. 8, inciso II, da CF)
e, portanto, sem meios de identificao da legitimidade da malsinada arrecadao, qualquer
pagamento pode se mostrar indevido e gerar dupla cobrana (bitributao) aos servidores e
responsabilizao pessoal civil e criminal do gestor pblico e imputao de responsabilidade pelo
pagamento indevido ao autor.
Isso posto, espera e confia o autor que Vossa Excelncia se digne de:
- determinar a citao dos rus conhecidos e nominados no prembulo para,
querendo, virem provar o seu direito ou, ainda contestar a ao e acompanh-la at final;
- determinar a citao, por edital de outras possveis entidades sindicais
desconhecidas, cujo interesse jurdico esteja presente nesses autos, na esteira do permissivo do
Colendo Superior Tribunal de Justia no julgamento (STJ/RMS5118/GO, acrdo da 1 Turma,
publicado no DJ de 19/06/1995);
- determinar o depsito dos valores retidos dos servidores (1/30 dos vencimentos do
ms de maro/2009), em conta judicial com correo monetria;
- declarar efetuado o depsito, no valor de R$ 12.449.129,98 (doze milhes e
quatrocentos e quarenta e nove mil e cento e vinte e nove reais e noventa e oito centavos) e extinta
a obrigao do autor no ano de 2009;
- autorizar o depsito anual da contribuio sindical correspondente a 1/30 (um trinta
avos) da remunerao dos servidores no ms de maro de cada ano que se vencer, haja vista tratarse de obrigao de prestao sucessiva, com vistas contnua extino da obrigao imputvel ao
autor;
276

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Requer a produo de todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente


documental, testemunhal, depoimento pessoal dos representantes legais dos rus, pena de
confesso.
Junto presente, seguem os documentos que instruem o pedido.
D-se causa o valor de R$1.000,00 (hum mil reais), apenas para efeitos fiscais.
PEDE DEFERIMENTO.
Belo Horizonte, 23 de maro de 2.009.
RONALDO MAURILIO CHEIB
Procurador do Estado
CAIO DE CARVALHO PEREIRA
Procurador do Estado
FLVIA CALDEIRA BRANT DE FIGUEIREDO
Procuradora do Estado

277

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

PODER JUDICIRIO
Processo n 09.503-739-6
CONCLUSO
Aos 6 de abril de 2009, fao este autos conclusos ao MM. Juiz Federal.
P/ A Escriv

PROCESSO n 09.503-739-6
Vistos, etc.
A priori poder-se-ia admitir no ser este Juzo o competente para processar e julgar os
pedidos colocados na inicial. Ocorre que, no Conflito Negativo de Competncia n 80.126/ES, do
STJ, Relatoria do Ministro Luiz Fux, v-se:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA ENTRE A JUSTIA ESTADUAL E
TRABALHISTA. AO ORDINRIA DE COBRANA AJUIZADA POR
SINDICATO CONTRA CMARA MUNICIPAL. SERVIDORES PBLICOS
MUNICIPAIS VNCULO DE NATUREZA ESTATUTRIA. ADIN N 3.395 DE
COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL. 1. A competncia da Justia do Trabalho
para processar e julgar as aes sobre representao sindical, entre sindicatos, entre
sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores restou fixada pela
Constituio Federal, no seu art. 114, III, com redao conferida pela EC n45/04. 2.
Deveras, a Suprema Corte ao julgar a ADIn n 3.395/DF excluiu da expresso relao
de trabalho as aes decorrentes do regime estatutrio. Assim, a competncia para julgar
as aes relativas a servidor estatutrio no celetistas e ente pblico, ser da Justia
comum estadual ou Federal, conforme o caso. 3. In casu, os autos principais versam ao
ordinria de cobrana de contribuio sindical, ajuizada por sindicato contra a Cmara
Municipal de Cosmorama SP, cujos servidores ostentam vnculo estatutrio com a
Administrao Pblica, pelo que subjaz a competncia da Justia Estadual para o
processamento e julgamento do writ of mandamus (Precedentes: CC 86.876/SP, Relator
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Seo, DJ de 10 de setembro de 2007;
CC 77.100/SP, Relator Ministro CASTRO MEIRA, Primeira Seo, DJ de 06 de agosto
de 2007; CC 76.764/RS, Relator Ministra ELIANA CALMON, Primeira Seo, DJ de
16 de abril de 2007). 4. Conflito conhecido para declarar competente o JUIZO DE
DIREITO DA 1 VARA CVEL DA COMARCA DE TANABI SP, (STJ CC n
80.126/ES, Relator Ministro Luiz Fux, Publicado em 05/11/2007).

Surge dvida relevante para se saber qual o Sindicato legtimo para o recebimento da
Contribuio, da, pertinente a presente ao.
Em assim sendo, exercendo o Juzo de retratao, torno sem efeito a deciso atacada
eis que, permissa venia, no coaduno do posicionamento exposado por meu antecessor, com o
que, a presente ao de consignao em pagamento, cujo objeto o depsito judicial das
contribuies sindicais, que esto sendo descontados dos servidores do EMG, em caso de no
observncia do princpio da unicidade sindical e dos meios de identificao da legitimidade da
arrecadao, temerrio eventual pagamento, podendo, in casu, incorrer at, em bitributao aos
servidores. Assim sendo, determino:
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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

I Autorizo o depsito dos valores retidos dos servidores (1/30 dos vencimentos
referentes ao ms de maro de 2009), relativos a contribuio sindical, em conta judicial,
disposio deste Juzo, conforme requerido.
II Citem-se os rus, para contestarem o pedido inicial.
Publique-se, Intimem-se.
Belo Horizonte, 06 de abril de 2009.
Walter Luiz de Melo
Juiz de Direito Titular da
2 Vara de Feitos Tributrios do Estado
CERTIDO DE PUBLICAO

279

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

EXMO. (A) SR. (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 19a VARA FEDERAL DA SEO JUDICIRIA
DE MINAS GERAIS
Autos n 2008.38.00.017.001-8

O ESTADO DE MINAS GERAIS, pessoa jurdica de direito pblico interno, por seus
Procuradores, nos autos da Ao Civil Pblica em epgrafe, ajuizada em seu desfavor pelo
MINISTRIO PBLICO FEDERAL, vem, respeitosamente presena de V. Excelncia, em
atendimento ao r. despacho de fl. 71, manifestar-se, tempestivamente, acerca do pedido de
antecipao da tutela pretendida, o que faz nos seguintes termos:
O Ministrio Pblico Federal ajuizou Ao Civil Pblica, com pedido de tutela
antecipada, em face da Unio Federal e do Estado de Minas Gerais, pleiteando a realizao de
cirurgia de transplante precoce de clulas tronco de cordo umbilical, junto equipe mdica do
hospital estrangeiro da Duke University, no menor Emanuel Bruno de Melo, que apresenta
diagnstico de Mucopolissacaridose do Tipo lI. Postula, ademais, o custeio das passagens areas
de ida e volta e da estada no exterior para o menor e sua acompanhante, Sra. Leila Lcia de Melo.
Dando cumprimento ao imperativo previsto no art. 2 da Lei 8.437/92, V. Excelncia
oportunizou a oitiva prvia dos entes pblicos, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, a respeito
do pedido de antecipao dos efeitos da tutela, i.e, da presena, ou no, no caso em comento, dos
pressupostos autorizadores da concesso da medida.
Neste passo, deve restar configurada a prova inequvoca que convena o julgador da
verossimilhana das alegaes nas quais se funda o pedido antecipatrio (art. 273, caput, do
CPC), alm da ocorrncia de fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ou de
abuso de direito de defesa ou de manifesto propsito protelatrio do ru (art. 273, incisos I e II,
do CPC).
Sendo assim, nesta trilha de raciocnio, passa-se a cotejar a hiptese dos autos com os
pressupostos legais ensejadores da medida de urgncia, a fim de demonstrar a inadmissibilidade
do deferimento da liminar.
I DA INEXISTNCIA DE PROVA INEQUVOCA E DA VEROSSIMILHANA DAS
ALEGAES
Assevera o Estado mineiro que o autor no logrou comprovar a verossimilhana de
suas alegaes, uma vez que as provas que lastreiam a pea de ingresso no podem ser
qualificadas como prova inequvoca do suposto direito pleiteado judicialmente. Veja-se:
I.1 - Carter experimental do procedimento - Altssimo custo - Ofensa aos princpios da
razoabilidade e proporcionalidade - Limites garantia do acesso sade
Enfatiza-se, inicialmente, que o direito sade no pode ser lido de forma absoluta,
de modo que o Estado seja sempre compelido a fornecer qualquer espcie de tratamento do
interesse do usurio do sistema. Dentro desta perspectiva, afirma-se que o oramento da sade
no pode ser comprometido com o custeio de procedimento de altssimo custo e, ainda, que
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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

carece da mnima comprovao de eficcia, segurana e viabilidade na teraputica da


Mucopolissacaridose tipo II.
In casu, resta incontroverso, segundo se infere da prpria pea exordial, que o
tratamento postulado "incipiente, inclusive, no exterior", tratando-se de mera tentativa de cura,
isto , de um experimento.
No h nos autos qualquer comprovao de que o procedimento cirrgico postulado
tenha sido realizado um nmero razovel de vezes; inexiste relatos de xito em algum caso
sequer, ou da existncia de estudos clnicos respeitveis acerca do tema e, ademais, de
ponderveis justificativas para escolha do hospital estrangeiro indicado.
Na esteira das informaes prestadas pela Superintendncia de Assistncia
Farmacutica da Secretaria de Estado de Sade (nota tcnica em anexo), o transplante precoce de
clulas tronco de cordo umbilical no contemplado na Tabela do SUS. No Brasil, h uma rede
nacional de bancos de sangue e cordo umbilical e placentrio para realizao de cirurgias de
transplante de medula - a Brasilcord, instituda a partir da Portaria Ministerial n 903/GM de
16/08/2000 e da RDC ANVISA n 153 de 14/06/2004. Todavia, o procedimento cirrgico
especfico para a teraputica da Mucopolissacaridose no realizado pelos hospitais brasileiros
integrantes do mencionado grupo.
A ttulo de esclarecimento, o Brasilcord uma iniciativa da Sociedade Brasileira de
Transplante de Medula ssea (SBTMO) que constituiu um grupo de estudo para normatizao
tcnica e legalizao da atividade de Banco de Sangue Cordo Umbilical e Placentrio, no Brasil.
Desta iniciativa, originou-se a Portaria Ministerial n 903/GM de 16/08/2000, e a
RDC da ANVISA 153 de 14/06/2004, que regulamentaram este procedimento e a base para a
criao de uma rede nacional, a partir do BSCUP do INCA, de bancos de sangue e cordo
umbilical e placentrio, com o objetivo de beneficiar um maior nmero de receptores. Mais
recentemente, a Portaria Ministerial n 2.381 de 28/10/2004, criou oficialmente, em mbito
nacional, a Rede Brasilcord. Participaram deste grupo os seguintes servios: INCA - CEMO;
Hemocentro de Ribeiro Preto - SP; UNICAMP - Campinas - SP e Hospital Albert Einstein - So
Paulo - SP.
Como se v, o Brasil j realiza estudos sobre o tema e tem tido avanos na rea. No
entanto, no h ainda, NO MUNDO, estudos consistentes que embasem a realizao do
procedimento cirrgico pretendido. Existem apenas dois artigos indexados publicados sobre o
tema. Um deles reala, de um lado, os limitados benefcios do procedimento (Peters C, Krivit W.
Hematopoietic cell transplantation for mucopolysaccharidosis IIB -Hunter syndrome. Bone
Marrow Transplant. 25(10):1097-9); May 2000, e o segundo, lado outro, as complicaes da
cirurgia pela anemia hemoltica (Mullen CA, Thompson JN, Richard LA, Chan KW. Unrelated
umbilical cord blood transplantation in infancy for mucopolysaccharidosis type IIB - Hunter
syndrome - complicated by autoimmune hemolytic anemia. Bone Marrow Transplant. 25(10):
1093-7); May 2000.
Considerando a argumentao j expendida, indene de dvidas que o tratamento
postulado possui carter altamente experimental em relao doena sofrida pelo menor.
Ora, se o tratamento foi indicado criana em carter experimental no h como
imputar ao Sistema nico de Sade o seu fornecimento, o qual deveria ser feito pelo laboratrio
281

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

interessado na utilizao do procedimento cirrgico em tela, j que cumpre ao SUS apenas a


distribuio de medicao e teraputicas que j possuam eficcia comprovada nos tratamentos
das molstias indicadas.
Um procedimento mdico apenas pode ser implementado sob a proteo do rgo
pblico de sade, a quem cabe o estrito cumprimento da legislao sanitria vigente no pas, aps
avaliao criteriosa e anlise de trabalhos reconhecidos pela comunidade cientfica internacional,
ou seja, rigorosos estudos clnicos. Relatos de experincias pessoais ou com nmero reduzido de
pacientes, e por curto espao de tempo, sem o devido acompanhamento dos riscos e reaes
adversas, no podem ser considerados. Tais expedientes se mostram indispensveis para garantir
a segurana dos usurios e para afastar a comercializao de produto e servios incuos ou
mesmo prejudiciais sade.
Assim, preciso diferenciar, de um lado, o direito constitucional assistncia
farmacutica, consubstanciado no fornecimento gratuito e universal de medicamentos e
tratamentos previamente padronizados e de eficcia comprovada, e, de outro, a distribuio
indiscriminada de todo e qualquer tipo de servio mdico populao, situao, por certo, no
agasalhada pelo texto constitucional.
Noutra vertente, est o elevadssimo custo do tratamento. Conforme atestado pelo
prprio Parquet na inicial, o custo inicial do procedimento cirrgico alcana a
INACREDITVEL cifra de US$ 710.000,00, isto , de R$ 1.207.000,00 (um milho, duzentos e
sete mil reais), para atendimento de um NICO paciente. Sem contar, claro, com as despesas
acessrias, tais como as passagens areas de ida e volta e a estadia para a acompanhante do
menor.
Ocorre que esta pretenso claramente esbarra na Clusula da Reserva do Possvel,
que pressupe a conjugao da razoabilidade da prestao exigida com a disponibilidade
financeira do Estado. In casu, ausente uma e outra condio, de modo a impossibilitar o
acolhimento dos pedidos iniciais, mormente em cognio sumria.
O conceito do que se convencionou chamar limite ou reserva do possvel surgiu na
Corte Constitucional alem, com um clebre caso em que julgou improcedente pedido de cidado
para ingresso no ensino superior pblico. Firmou-se o entendimento de que o indivduo somente
poderia requerer do Estado prestaes dentro dos limites do razovel e cumpridos alguns
requisitos objetivos. Assim, esta Clusula, aplicada em sede de entendimento a direitos
constitucionalmente consagrados, trata-se de um princpio (implcito) decorrente da atividade
financeira do Estado alusivo impossibilidade de um magistrado, no exerccio da funo
jurisdicional, ou, at mesmo, o prprio Poder Pblico, de efetivar ou desenvolver direitos, sem
que existam meios materiais para tanto, o que consequentemente resultaria despesa
oramentria oficial (A concretizao judicial dos direitos sociais, seus abismos gnoseolgicos
e a reserva do possvel: por uma dinmica terico-dogmtica do constitucionalismo social.
Gustavo Rabay Guerra. In: www.jus.com.br).
certo que as decises judiciais, segundo Gustavo Amaral (Interpretao dos direitos
fundamentais e o conflito entre os poderes. In: Teoria dos direitos fundamentais. 2.ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001), devem enfrentar a questo da microjustia (justia do caso concreto)
versus macrojustia (norma geral da conduta). Os julgadores no podem se limitar a apreciar
casos concretos, ou seja, a analisar as lides especficas que lhes so postas, sem considerar as
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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

repercusses dessas decises, privilegiando o atendimento de um nico cidado em prejuzo de


toda a coletividade.
O que no se admite que o Poder Judicirio decida se os limitados recursos pblicos
existentes devero tratar milhares de vtimas de doenas comuns com medicamentos e
procedimentos selecionados pelo Ministrio da Sade com base na efetividade e custo, ou um
pequeno nmero de pessoas com as mais dispendiosas e recentes inovaes. Ou, ainda, se os
recursos da educao ou da moradia, direitos sociais igualmente garantidos pela Constituio,
devem ser desviados para atender demandas da sade. A propsito:
No mundo do ser, na realidade jurdica, o que vemos um confuso total dos conceitos
acima expostos e uma ampla flexibilizao da legalidade oramentria. Decises do
Judicirio aos borbotes vem concedendo gratuidade de remdios, independente de
qualquer reserva oramentria, e muitas das vezes tais remdios no guardam conexo
direta com a proteo dos mnimos sociais porque no essenciais segundo a poltica
nacional de medicamentos. (Roberto Wagner Lima Nogueira. Sade, medicamentos,
desenvolvimento social e princpios oramentrios, www.jus.com.br).

Com efeito, eventual deciso favorvel ao autor impor ao Poder Pblico um nus
desnecessrio e desproporcional ao, fim que almeja o Parquet, comprometendo "as polticas
sociais e econmicas que visam a reduo dos riscos e de outros agravos e ao acesso universal
e igualitrio aos servios e aes de sade essenciais para a promoo, proteo e recuperao
da sade ".
I.2 - Aspectos da biotica - Desequilbrio entre os critrios do risco/benefcio e custo/eficcia
- Inobservncia do Princpio da Proporcionalidade Teraputica
De certo que a economia na sade tambm se subordina tica. Diante da inarredvel
verdade de que as despesas com a sade so limitadas, a economia e a tica devem se harmonizar.
O avano da medicina e a socializao do sistema assistencial so fatores que
elevaram as despesas com a sade para nveis cada vez menos suportveis, impondo-se uma
reviso das responsabilidades coletivas e individuais e tambm de escolhas ticas. A fim de se
alcanar essa necessria harmonizao, o autor italiano Elio Sgreccia, em sua obra "Manual de
biotica II: aspectos mdico-sociais" (Milo: Vita e Pensiero, 1991. Traduo Orlando Soares
Moreira), prope a aplicao dos critrios risco/benefcio e custo/eficcia.
O autor reconhece que os recursos de um Estado no so infinitos, mas pressupe que
no mbito da disponibilidade se realize uma hierarquia de escolhas a partir do primado do homem
e no da economia. De acordo com as frmulas traadas por ele - risco/benefcio e custo/eficcia
- preciso exigir certa "proporcionalidade e justificativa entre os custos econmicos desses
instrumentos e os resultados teraputicos". Complementa esses critrios com o princpio da
proporcionalidade teraputica, que se refere "mais proporcionalidade de eficcia teraputica
calculada entre o peso humano e de sofrimento resultante de uma manobra teraputica ou de uma
interveno e o resultado positivo para a sade e para a vida". Esses critrios, somados, ajudam
a evitar tratamentos inteis e a administrao indiscriminada de medicamentos, bem como de
exames clnicos e procedimentos mdicos no motivados, mas custosos para a comunidade. Ao
mesmo tempo, esses critrios levam reconsiderao de inmeros casos de hospitalizao intil,
muitas vezes prejudiciais ao prprio paciente.
283

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

Passando para o caso dos autos, no obstante a simpatia que a causa traz em si e o
impacto, primeira vista, dos fundamentos iniciais, observa-se um flagrante desequilbrio entre
os altos riscos da tcnica experimental que se pretende aplicar na criana e os incuos benefcios
que atestadamente esse procedimento pode trazer. Outrossim, o elevado custo do tratamento
incompatvel com a incomprovada eficcia do mtodo.
Fazendo um paralelo, no tica, nem moralmente exigvel que uma famlia venda
seu nico bem imvel, que lhe serve de moradia, para custear tratamento de parente acometido
de cncer. Mutatis mutandis, do Poder Pblico no se pode exigir que comprometa seriamente seu
oramento anual de sade com uma aventura experimental, em beneficio de uma nica pessoa,
portadora de doena progressiva e fatal.
Para alm, o princpio da proporcionalidade teraputica tambm est sendo
desatendido na presente hiptese. O risco infligido ao menor, bem como a dor e o peso humano
que a interveno comporta esto sendo desconsiderados, ao se pretender submeter um recm
nascido a um procedimento cirrgico de grande porte e alta complexidade, sem uma mnima e
razovel certeza do seu xito. Trata-se de "Obstinao Teraputica" desarrazoada e
desproporcional.
Nesta esteira, indaga-se: o deferimento do tratamento postulado, mormente em sede
de cognio sumria, justo? Observa o princpio da justia na distribuio dos recursos?
Atende aos princpios da igualdade e universalidade, constitucionalmente preconizados para
as aes e servios de sade? capaz de criar uma profuso de subassistidos?
H de se reconhecer que a gesto da poltica nacional de sade, efetivada de forma
regionalizada, assenta-se em princpios constitucionais, dentre os quais a obrigao de
proporcionar a todos o acesso universal e igualitrio s aes e servios de sade, consoante o
disposto no art. 196 da Constituio. Assim obriga-se a Administrao Pblica, como decidido na
STA 91/Alagoas, a "buscar maior racionalizao entre o custo e o beneficio dos tratamentos que
devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior nmero possvel de beneficirios",
e no situaes individualizadas.
Por tudo isso, afirma-se legtimo, legal e eticamente acertado eventual indeferimento
do pleito liminar. A pretenso inicial, descompromissada com o ordenamento jurdico pertinente,
agride, seguramente, o interesse pblico, e vulnera os princpios e normas constitucionais
atinentes organizao do Sistema nico de Sade.
I.3 - Legislao e jurisprudncia atinentes espcie - Portaria n. 763/1994 do Ministrio da
Sade: vedao ao financiamento de tratamento mdico no exterior pelo SUS
A Portaria n 763, de 07.04.94, que revogou a Portaria n 1.236/GM, de 14.10.93,
editada pelo Ministrio da Sade, veda o financiamento pelo Ministrio da Sade de tratamento
no exterior, a fim de preservar a poltica nacional de sade.
O Superior Tribunal de Justia, julgando demanda anloga a dos autos, assentou a
orientao de que a Medicina social a cargo do Estado tem, necessariamente, de fixar critrios
para os atendimentos excepcionais, dentre os quais os dispendiosos tratamentos no exterior, sob
pena de haver um comprometimento de toda a poltica de sade, considerando legtima a
proibio, mediante a Portaria n 763/1994, de tratamento mdico no exterior financiado pelo
Ministrio da Sade. Sobre o tema:
284

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

ADMINISTRATIVO. TRATAMENTO DE SADE NO EXTERIOR. LEGITIMIDADE DA


PORTARIA N. 763, DE 07.04.1994.
1. A Primeira Seo desta Corte, no MS n. 8.895/DF, julgado em 22.10.2003, considerou
legtima a Portaria n. 763/1994, do Ministrio da Sade, que vedou o financiamento de
tratamento mdico no exterior pelo SUS.
2. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 844.291 / DF - Primeira Turma.
Relatar Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 31.08.2006, p. 281).
ADMINISTRATIVO - SERVIO DE SADE - TRATAMENTO NO EXTERIOR RETINOSE PIGMENTAR.
1. Parecer tcnico do Conselho Brasileiro de Oftalmologia desaconselha o tratamento
da "retinose pigmentar" no Centro Internacional de Retinoses Pigmentria em Cuba, o
que levou o Ministro da Sade a baixar a Portaria 763, proibindo o financiamento do
tratamento no exterior pelo SUS.
2. Legalidade da proibio, pautada em critrios tcnicos e cientficos.
3. A Medicina social no pode desperdiar recursos com tratamentos alternativos, sem
constatao quanto ao sucesso nos resultados.
4. Mandado de segurana denegado. (MS 8.895/DF, 1 S., Min. Eliana Calmon, DJ de
22.10.2003).

Pela brilhante fundamentao, pede-se vnia para transcrever trecho do voto da em.
Ministra Eliana Calmon, em julgamento de caso de mesmo molde, cujo objeto era a realizao de
tratamento mdico no exterior:
"Estamos diante de um caso tpico de direito fundamental social, os chamados direitos
prestao, que no so infinitos ou absolutos. Em qualquer pas do mundo esto
sujeitos s possibilidades do Estado. So, portanto, direitos "sob reserva de
possibilidade social ", como os conceitua a doutrina (Jos Carlos Vieira de Andrade,
"Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976 ". 2.ed. Almedina, p.
59). Oxal pudssemos, em nome da Constituio, concedendo liminares, resolver os
graves problemas brasileiros de sade, de alimentao, de habitao, de educao.
Claro que muito angustiante a situao descrita nos autos. Quem no se angustia e se
sensibiliza numa situao dessas?
Ponhamo-nos no papel de quem tem o dever tcnico de administrar a escassez de
recursos num Pas pobre como o nosso, e de fazer as opes polticas para dar-Ihes
melhor destinao.
Portanto, no h como ter presente, no caso, direito lquido e certo a obter do Estado a
liberao da vultosa quantia necessria ao atendimento individual da impetrante. No
h dvida de que a sade um direito fundamental, mas, tambm certo, no se trata
de direito absoluto. Ele ser atendido na medida das possibilidades,
inclusive,financeiras, da sociedade. (g.n) (MS 8.895/DF, 1 S., Min. Eliana Calmon, DJ
de 22.10.2003).

Outro no o entendimento do Tribunal Regional Federal da 1 Regio:


CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DIREITO SADE. CONSTITUIO
FEDERAL, ART 196. TRATAMENTO MDICO NO EXTERIOR. RETINOSE
PIGMENTAR. MANDADO DE SEGURANA. DENEGAO.
1. O direito sade, constitucionalmente assegurado, "mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso
universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao"
(art. 196, CF), no pode ser entendido com a elasticidade pretendida, para autorizar,
indistintamente, tratamentos no exterior, mormente quando, como no caso. no h
comprovao cientfica da eficcia do tratamento,o qual, inclusive, j realizado no

285

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

Brasil. 2. Inexistncia de ilegalidade do ato administrativo que, em conformidade com


as normas regulamentares especficas, indeferiu o pedido da apelante.
3.Sentena confirmada.
4. Apelao desprovida. (g. n)
(AMS 2003.34.00.031840-2/DF Sexta Turma Relator Desembargador Federal Daniel
Paes Ribeiro. DJ 02/07/2007, p.43)

Como se v, esse posicionamento, longe de ser isolado, alinha-se jurisprudncia do


Egrgio Tribunal Regional Federal e do Excelso Superior Tribunal de Justia sobre o tema.
Citando apenas as mais recentes decises destes rgos: AMS 2005.34.00.008078-1/DF, TRF1;
AMS 2004.34.00.040962-9/DF, TRF1; AMS 1998.01.00.064683-9/DF, TRF1; RESP 674.803,
STJ; RESP 878.080, STJ; RESP 773.657, STJ; RESP 511.660, STJ; MS 8.895,S TJ.
Outrossim, no mbito das instncias de primeiro grau de jurisdio, a matria tambm
j foi discutida. O Juzo da 20a Vara Federal, recentemente, julgou improcedente o pedido inicial
manejado na Ao Civil Pblica n 2007.38.00.021.036-4, proposta pelo Ministrio Pblico
Federal em favor da menor Tain Carla Ribeiro, portadora de Mucopolissacaridose tipo IV, em
que se pleiteava o fornecimento do medicamento Naglazyme.
Nos fundamentos da sentena (cpia em anexo), asseverou o MM. Juiz da 20a Vara
Federal que "no restou devidamente comprovada a eficcia do medicamento" postulado no
tratamento da sndrome supracitada. Afirmou, ademais, que (a autorizao da importao do
medicamento privilegiaria o interesse da indstria farmacutica em detrimento do poder pblico,
bem como permitiria o uso da criana portadora da doena como cobaia humana." (g.n)
II - DO PERICULUM IN MORA AO REVERSO - POSSIBILIDADE DE GRAVE LESO
ORDEM E FINANAS PBLICAS
O deferimento da antecipao da tutela pleiteada implica, a contrrio senso, risco de
dano irreparvel ou de difcil reparao ao Estado de Minas Gerais, inviabilizando o
prosseguimento de aes e servios de sade, legalmente planejados e previstos no oramento
pblico, em cumprimento s normas constitucionais e a legislao pertinente.
O pleito liminar, na forma proposta inicialmente, desconsidera a vigente ordem
constitucional, e repercute seriamente nas finanas estaduais em prejuzo ao direito da
coletividade, em especial, considerando o alto custo do procedimento e o potencial multiplicador
de eventual deciso nesse sentido.
O periculum in mora , de fato, inverso. A imposio de gasto to elevado no curso
do exerccio financeiro e oramentrio, sem dvidas, comprometeria a concretizao dos
programados servios de sade e aes preventivas, que j consumiram da Administrao Pblica
expressiva quantidade de recursos financeiros, materiais e humanos.
Destarte, evidenciam-se os prejuzos que os entes pblicos - e, no limite, a sociedade
em geral - tero que suportar caso seja determinada a realizao da cirurgia de elevado valor e
incomprovada eficcia e segurana, ainda em sede de cognio sumria. Alm do que, na hiptese
de improcedncia dos pedidos iniciais ao final, de se presumirem as dificuldades de obter-se o
ressarcimento do errio junto parte beneficiada. A propsito:
286

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

CONSTITUCIONAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. RETINOSE PIGMENTAR CUSTEIO


DE TRATAMENTO MDICO NO EXTERIOR POR FORA DE LIMINAR,
POSTERIORMENTE REVOGADA. AO ORDINARIA. RESTITUIO DOS
VALORES LIBERADOS. DIREITO SADE E VIDA. PREVALNCIA.
PROVIMENTO DA APELAO.
1. A vida e a sade so bens jurdicos constitucionalmente tutelados em primeiro plano,
no podendo o intrprete analisar friamente o texto legal sem levar em conta os
princpios que norteiam o ordenamento jurdico.
2. No caso, embora seja legtima a postulao da Unio Federal, h de se privilegiar o
direito constitucional sade e vida e, por decorrncia lgica, o princpio da
dignidade da pessoa humana, a fim de evitar que a apelante sofra dano maior do que
teria sofrido se no lhe tivesse sido deferida a medida liminar. Precedente deste
Tribunal: AC 2001.34.00.023406-0/DF, Rel. Desembargadora Isabel Gallotti
Rodrigues.
3. Apelao provida. (TRF1 - Sexta Turma. Apelao 2000.33.00.029300-3/BA; Relator
Desembargador Federal Souza Prudente, DJ: 16/04/2007, p.86).

Assim, restariam configuradas graves leses ordem e economia pblicas,


decorrentes da imposio ao Estado da obrigao de priorizar procedimento de excessivo custo e
insegurana no resultado, sem embasamento normativo, segundo o juzo do Ministrio Pblico,
a quem no se atribui a competncia para determinar critrios tcnicos de atendimento sade e,
ainda, em detrimento do planejamento administrativo e oramentrio estruturado segundo as reais
prioridades da comunidade estadual, dos princpios orientadores do Sistema nico de Sade e das
efetivas disponibilidades financeiras do ente estatal.
PEDIDO
Ante o exposto, o Estado de Minas Gerais requer seja indeferida a antecipao de
tutela pretendida pelo Parquet, face ausncia dos seus pressupostos legais.
Requer, outrossim, o cadastramento do nmero da OAB dos signatrios da presente
manifestao, a fim de que possam constar nas futuras intimaes e publicaes.
Nestes termos, pede e espera deferimento.
Belo Horizonte, 14 de julho de 2008.
CRISTIANE DE OLIVEIRA ELIAN
Procuradora do Estado

287

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

PODER JUDICIRIO
JUSTIA FEDERAL DE 1 GRAU EM MINAS GERAIS
Processo n 2008.38.00.017001-8
CONCLUSO
Nesta data fao conclusos os presentes autos ao MM. Juiz
Federal Substituto da 19 Vara da Seo Judiciria do Estado
de Minas Gerais, do que lavro o presente termo.
Belo Horizonte, 15/07/2008
P/ Diretor de Secretaria da 19 Vara/MG
Carlos Portugal - MG 101703
DECISO N 114
O Ministrio Pblico Federal ajuizou ao civil pblica para que a Unio e o Estado
de Minas Gerais adotem medidas administrativas necessrias para que Emanuel Bruno de Melo
possa realizar transplante de clulas tronco de cordo umbilical, para que ele tenha condies de
sobrevida digna.
Salienta o representante do MPF que o recm nascido Emanuel portador da Sndrome
de Hunter (MPS II - Mucopolissacaridose), a qual no tem cura e vitimou seu irmo aos 12 anos
de idade, com acompanhamento da situao pela mesma pediatra de Emanuel. O tratamento at
ento realizado com medicamentos resta infrutfero, no proporcionando condies dignas aos
portadores da Sndrome de Hunter, que padecem com inmeras seqelas at o bito, sendo a nica
forma de proporcionar uma vida normal o tratamento pleiteado, atravs de prtica cirrgica no
exterior que pode se tornar um verdadeiro marco e alento, cujo montante de U$ 720.000,00.
O MPF embasa a pretenso especialmente no direito fundamental sade e no
princpio da dignidade da pessoa humana, destacando entendimentos do STF e do STJ em casos
semelhantes, o que inviabiliza a aplicao de portarias que vedam o tratamento no exterior.
Requer a antecipao dos efeitos da tutela cujo contedo o mesmo da tutela de
fundo pretendida.
Notificados os entes federais, nos termos do art. 2 da Lei n 8.437/92 manifestam-se
a Unio e o Estado de Minas Gerais.
A Unio assevera a ilegitimidade ativa do parquet federal e sua ilegitimidade passiva.
Afirma, ainda, que o direito sade manifestado em norma constitucional de cunho
programtico, o que reclama interposio legislativa para a concreo; e" no aspecto, no h
norma que abrigue o pedido, sob pena, inclusive, de agresso ao princpio da isonomia e os
atinentes ao oramento. Aduz que a antecipao dos efeitos da tutela vedada pelo art. 1, 3,
da Lei n 8.437/92 e pela Lei n 9.494/97, e ainda ofendendo os artigos 273, 2, e 475, II, do
CPC. Finalmente, destaca perigo na demora inverso.
288

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

O Estado de Minas Gerais alega que no h prova inequvoca ou verossimilhana das


alegaes. Sustenta o carter experimental do procedimento, de altssimo custo, esbarrando o
pleito no princpio da proporcionalidade e da razoabilidade, havendo uma valorizao absoluta
do direito sade, incompatvel com o ordenamento constitucional. Assinalando aspectos da
biotica, diz tambm que existe vedao normativa para tratamento no exterior, bem como o
perigo na demora inverso.
Decido
A legitimidade ativa do Ministrio Pblico Federal resulta da defesa de direito
individual indisponvel, sem importar a circunstncia de busca de tutela para uma pessoa
individualmente considerada, j que compatvel com o perfil constitucional do parquet e com o
art. 5 da Lei n 7.347/85. Alis, mltiplos so os precedentes do STJ neste sentido (v.g. RESP
685.028, Primeira Turma, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 10.04.2006, p. 135). Portanto,
rejeito a alegao.
Noutro giro, igualmente sem razo a Unio quando alega sua ilegitimidade passiva.
Inicialmente, deve-se notar que h expressa vedao por parte do Ministrio da Previdncia e da
Assistncia Social para tratamento de sade no exterior por conta do Poder Pblico; e,
logicamente, se a proibio existe no possvel pensar que haja ilegitimidade flagrante, sob pena
de inocuidade dispositiva. Ademais, no caso em destaque, o autor, a despeito de tal
normatividade, sustenta que o tratamento possvel diante do teor normativo superior que decorre
da Constituio, a qual se acha vinculada a Unio.
Prestigiada doutrina (Marinoni, Freitas Cmara, Barbosa Moreira, v.g.), visando
afastar os artificialismos da doutrina liebmaniana da ao e sem abandon-la completamente,
entende que as afirmaes do autor na inicial devem ser consideradas verdadeiras; dizer,
verificado abstratamente na inicial que h as chamadas condies da ao, a discusso sobre a
real existncia destas afirmaes, sob aspectos fticos e jurdicos, liga-se ao mrito. o que se
chama status assertionis (teoria da assero) e que acontece aqui - saber se a Unio deve
providenciar e arcar com o tratamento de sade -, sem compromisso de adeso mesma.
Rejeito, igualmente, a alegao.
No h vedao legal para a concesso da medida pleiteada. O esgotamento do objeto
da ao que se probe para os casos de antecipao dos efeitos da tutela no situao que se
delineia de plano, a partir do exame isolado da norma; dizer, ao analisar os fatos que se
apresentam, pode e deve o magistrado, hic et nunc, conceder a medida antecipada quando o
nico meio de preservao do direito, at para que no haja desprestgio da funo jurisdicional.
A fortiori, descabido falar em incidncia do art. 475, II, do CPC, porque intil seria qualquer
disciplina de concesso dos efeitos antecipados da tutela contra o Poder Pblico, sendo caudalosa
a jurisprudncia que admite a tutela antecipada.
Todavia, no esto presentes os requisitos da antecipao dos efeitos da tutela
(verossimilhana da alegao e prova inequvoca).
Ningum duvida que o direito sade seja direito fundamental de todos e verdadeiro
dever do Estado materializ-lo. Todos tm direito ao acesso universal e cabe ao Poder Pblico o
atendimento integral; vale dizer, sem excluso de doenas ou patologias ou por dificuldades ou
empecilhos financeiros (art. 198, II, da CF/88), o que no implica reconhecer que o Poder Pblico
289

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

tenha que atender a todos os pedidos do cidado, coisa diversa de atendimento integral.
Quando o Judicirio - no importante papel que lhe impe a Constituio Federal concede medidas antecipatrias para que o Estado faa valer o direito sade e/ou vida
independentemente de questes relativas a limitaes financeiras, o faz com um mnimo de base
emprica de sucesso do tratamento - no obstante a velocidade do progresso da cincia,
especialmente no campo da sade, e que possibilitou o decreto do fim da era das certezas (Ilya
Prigogine).
temerria a concesso de medida antecipatria para que o menor se submeta, como
uma espcie de cobaia, a um procedimento cirrgico que est incipiente e somente propicia uma
sobrevida que no se sabe at que ponto mais digna que os ordinrios tratamentos; e que tem
considervel risco de bito (30%), conforme se afere nos autos.
Em suma, neste primeiro momento cognitivo, o deferimento da medida pleiteada
acabaria por reconhecer um direito sade de forma absoluta, a englobar a busca por todo e
qualquer tratamento disponvel no mundo que seja, em tese, melhor que os meios at ento
disposio, com notrios prejuzos sociedade em razo dos gastos considerveis que decorrem.
Assim, INDEFIRO si et in quantum, o pedido de antecipao dos efeitos da tutela.
Intime-se o MPF e as rs, bem como as citem para contestar, no prazo legal.
Belo Horizonte, 15 de julho de 2008.
Daniel Carneiro Machado
Juiz Federal Substituto da 21 Vara
Na titularidade da 19 Vara

290

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

EXCELENTSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRGIO


TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
PROCESSO N 0702.08.456246-2
Cumprimento provisrio de sentena
EXEQENTE:

Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais

EXECUTADO:

IPSEMG Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de


Minas Gerais

Distribuio por dependncia 8 Cmara Cvel, preventa em razo do julgamento do


Agravo de Instrumento n 1.0702.04.116452-7/001, dos Embargos Declaratrios n
1.0702.04.116452-7/002 e da Apelao Cvel n 1.0702.04.116452-7/005, referentes Ao Civil
Pblica n 0702.04.116452-7.
O INSTITUTO DE PREVIDNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DE MINAS
GERAIS - IPSEMG, Autarquia Estadual, com sede administrativa em Belo Horizonte/MG, na
Rua Gonalves Dias, n 1.434, Bairro Lourdes, vem, respeitosamente, presena de Vossa
Excelncia, representado por seus procuradores, com mandato ex lege (art. 4, da Resoluo
Advocacia-Geral do Estado n 120, de 13 de julho de 2004), no uso de suas atribuies, interpor
o presente AGRAVO DE INSTRUMENTO, dirigido a este egrgio Tribunal, com fundamento
nos artigos 522 e seguintes do CPC, pelos fatos e razes expostas em anexo, que integram a
presente pea.
Pede deferimento.
Belo Horizonte, 6 de outubro de 2008.
DANILO ANTNIO DE SOUZA CASTRO
Procurador-Chefe do IPSEMG
MAIARA DE CASTRO ANDRADE
Procuradora do Estado

291

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

AGRAVO DE INSTRUMENTO
AGRAVANTE:

INSTITUTO DE PREVIDNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DE


MINAS GERAIS - IPSEMG

AGRAVADO:

MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

ORIGEM:

CUMPRIMENTO PROVISRIO DE SENTENA N 0702.08.456246-2,


EM TRMITE NA 2 VARA DE FAZENDA PBLICA E AUTARQUIAS
DA COMARCA DE UBERLNDIA - MINAS GERAIS

MINUTA DE AGRAVO
Egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais,
Colenda Cmara,
Eminente Turma Julgadora,
I DOS PRESSUPOSTOS ESPECFICOS PARA INTERPOSIO DE AGRAVO DE
INSTRUMENTO
Em atendimento ao disposto no inciso III, do art. 524, do Cdigo de Processo Civil,
o Agravante declina o nome dos procuradores constantes do processo, bem como o endereo onde
recebem intimaes:
AGRAVADO: LUIZ HENRIQUE ACQUARO BORSARI, 6 Promotor de Justia do
Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Promotoria de Justia do Cidado/Curadoria do
Patrimnio Pblico da Comarca de Uberlndia/MG, Av. Ortzio Borges, n 196, Santa Mnica,
Uberlndia/MG, CEP n 38.404-164;
AGRAVANTE: DANILO ANTNIO DE SOUZA CASTRO, Procurador-Chefe do
IPSEMG, e MAIARA DE CASTRO ANDRADE, Procuradora do Estado, ambos com endereo
para intimaes na rua Gonalves Dias, n 1.434, 5 andar, Lourdes, CEP n 30.140-092, sem
procurao nos autos por fora de Lei.
Nos termos do disposto no inciso I, do art. 525, instrui o Agravo cpia integral do
processo originrio (anexo I).
Outrossim, ressalto que, malgrado a precatria expedida para citao e intimao
ainda no tenha sido juntada ao feito, o agravante tomou cincia da deciso em 19.09.2008
(sexta-feira), quando os autos foram retirados da secretaria da 2 Vara de Fazenda Pblica e
Autarquias da Comarca de Uberlndia/MG (informativo no anexo II). Portanto, iniciou-se o
prazo de 20 dias para interposio de agravo no dia til seguinte - 22.09.2008 (segunda-feira),
nos termos do art. 184, 2 do Cdigo de Processo Civil, findando-se apenas em 11.10.2008
(sbado), prorrogando-se o vencimento para o prximo dia til, 13.10.2008 (segunda-feira).
292

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Portanto, inconteste a tempestividade do presente recurso, consoante art. 522 c/c art. 188, ambos
do CPC.
II DOS FATOS
O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, ora agravado, ajuizou ao civil
pblica, com pedidos de cumprimento de obrigao de fazer e liminar em face do IPSEMG (f.
16-34 do cumprimento de sentena).
Requereu, liminarmente, o restabelecimento dos servios assistenciais suspensos e
restringidos, especialmente em Uberlndia/MG, com a devida eficincia, bem como a declarao,
via controle difuso, da inconstitucionalidade dos Decretos Estaduais n 43.337, de 20 de maio de
2003 e n 42.897, de 17 de setembro de 2002, com imediata inaplicabilidade no caso concreto.
Fundamentou seu requerimento na alegao de que vrios serventurios lotados em
rgos do Estado de Minas Gerais localizados no municpio de Uberlndia/MG efetuaram
reclamaes acerca da prestao de assistncia sade pelo Instituto-agravante. Salientou que os
servios prestados pelo IPSEMG seriam inadequados e ineficientes, embora seja efetuado
desconto dos servidores para custear a contribuio assistencial.
Aduziu, ainda, que os Decretos Estaduais n 43.337/2003 e n 42.897/2002 prevem
limitaes, suspenses e eliminaes de determinados servios de assistncia social e diante da
cobrana compulsria da contribuio assistencial, configurava-se vantagem por uma das partes
em detrimento da outra, restando caracterizado enriquecimento ilcito por parte da Autarquia.
A medida liminar restou deferida pelo magistrado a quo, que fixou multa diria de
R$100.000,00 (cem mil reais) por eventual descumprimento (f. 35-38). Interposto agravo de
instrumento pelo IPSEMG (processo n 1.0702.04.116452-7/001), este Egrgio Tribunal houve
por bem negar-lhe provimento, vencido o Desembargador 2 Vogal (f. 40-47). Rejeitados os
embargos de declarao (n 1.0702.04.116452-7/002, f. 48-48v), foram interpostos recursos
especial e extraordinrio (n 1.0702.04.116452-7/003 e n 1.0702.04.116452-7/002
respectivamente, f. 48-48v), aos quais negou-se seguimento. Oferecido agravo perante o Superior
Tribunal de Justia, este lhe negou provimento (AI n 1.020.153-MG)
Em sua defesa, o IPSEMG argiu preliminares de ilegitimidade ativa do Ministrio
Pblico e impossibilidade jurdica do pedido. No mrito, rebateu as alegaes do agravado
apresentado dados que comprovam o cumprimento dos seus deveres, consoante a realidade
econmica e oramentria do Estado de Minas Gerais e em consonncia com a legislao em vigor.
A sentena julgou procedentes os pedidos do autor/agravado, declarando nulos os
artigos 2 do Decreto Estadual n 43.337/2003 e 13 do Decreto Estadual n 42.897/2002.
Determinou, nos termos da Lei Complementar n 64/2002 e da liminar concedida, que o
ru/agravante assegurasse aos serventurios a adequada prestao da assistncia social pelo
IPSEMG-FAMLIA (f. 49-59).
Interposta apelao pelo IPSEMG (n 1.0702.04.116452-7/005), foram os autos
remetidos a este Egrgio Tribunal, estando pendente o julgamento (informativo no anexo III).
O Ministrio Pblico apresentou cumprimento provisrio de deciso condenatria
de obrigao de fazer (f. 2-14), alegando o descumprimento das determinaes judiciais pelo
IPSEMG. Noticiou a existncia da Reclamao n 010.06.02.2008, na qual a servidora Marly
293

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

Winckler Perdomo relatou no ter conseguido realizar uma cirurgia para retirada de ndulos no
pescoo, mesmo tendo contribudo para o Instituto compulsoriamente durante 39 anos.
Assim, nos termos do art. 461, caput, 5, do CPC, requereu fosse: 1) reconhecido o
descumprimento da deciso a partir de 18.04.2008, data em que foi recusada a cirurgia da Sra.
Marly Winckler Perdomo; 2) assegurado o resultado prtico equivalente, qual seja a prestao do
servio por outro profissional de sade mediante reembolso integral do IPSEMG, de acordo com
o preo de mercado e no pela tabela praticada pelo rgo; e 3) determinada a publicao, em
rgo da imprensa local de grande distribuio, a expensas do executado, um pronunciamento do
juzo no sentido de que os segurados que tiverem recusa de atendimento mdico/hospitalar, a
contar do ms de junho de 2004, dirijam-se 6 Promotoria de Justia de Uberlndia, para
apresentarem seus relatos e buscarem seus respectivos direitos.
O julgador monocrtico distribuiu o feito como execuo provisria de sentena,
determinando a citao para comprovar o cumprimento da sentena confirmada 2 Grau,
sujeitando-se ao pagamento de tratamentos mdicos realizados no sistema e valor de tabela
particular, e ou querendo, assumir o risco da multa j fixada, opor embargos no prazo de 30 dias,
bem como fossem publicados a expensas da parte executada, em jornal de grande circulao
local os resultados do processo principal (f. 190).
Com a devida vnia ao magistrado a quo, a deciso acima transcrita no merece
prosperar. Vejamos.
III PRELIMINARMENTE: DA NECESSIDADE DE EXTINO DO CUMPRIMENTO
PROVISRIO DA SENTENA DIANTE DO RECEBIMENTO DA APELAO NOS
EFEITOS DEVOLUTIVO E SUSPENSIVO.
Inicialmente, consigne-se que a apelao interposta pelo IPSEMG foi recebida nos
efeitos devolutivo e suspensivo, conforme decisum de f. 60.
O ilustre Representante do Ministrio Pblico apresentou pedido de reconsiderao
(f.60 v), pleiteando o recebimento do recurso apenas no efeito devolutivo. Fundamentou seu
requerimento no art. 520, VII, do CPC.
O julgador monocrtico indeferiu o pedido de reconsiderao, asseverando que o
dispositivo citado aplica-se exclusivamente antecipao de tutela e no a pedidos liminares.
Ressaltou, contudo, que a apelao tem efeito contra a sentena de mrito proferida, sendo que
a deciso que concedeu a liminar continua vigorando e deve ser cumprida, independentemente
de ter havido apelao (f. 61).
Destarte, como no houve interposio de agravo de instrumento contra essa deciso,
restando mantido o efeito suspensivo concedido ao recurso de apelao, impossvel se falar em
cumprimento provisrio de sentena.
Observe-se que o prprio exeqente instruiu seu pedido com cpias da deciso que recebeu
o recurso em ambos os efeitos (f. 60), bem como da que indeferiu seu pedido de reconsiderao (f. 61).
Logo, como o cumprimento provisrio de sentena, evidentemente, pressupe a
prova da interposio de recurso sem efeito suspensivo (art. 475-I, 1 e art. 475-O 3, inciso II),
requer-se, preliminarmente, a extino do processo, nos termos do art. 267, IV, do CPC, por falta
de pressuposto de constituio e desenvolvimento vlido e regular.
294

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

Alternativamente, caso no seja este o entendimento de V. Exa., pleiteia-se a


declarao de que a presente cumprimento provisrio refere-se apenas medida liminar deferida
(f. 35-38).
IV DO CUMPRIMENTO DA DECISO LIMINAR CONFIRMADA PELA SENTENA
No tocante ao cumprimento provisrio da medida liminar, o IPSEMG vem informar
que, conforme documentao juntada pelo prprio agravado s f. 77-106 e f. 129-138, est sendo
cumprida a deciso judicial que determinou o restabelecimento dos servios assistenciais
suspensos e restringidos (atendimentos mdicos hospitalares, odontolgicos, exames clnicos,
servios farmacuticos e programa IPSEMG- Famlia) (alnea c do pedido da inicial, f. 33).
Verifica-se da resposta ao Ofcio expedido pelo Ministrio Pblico n 0759/2006,
datada de outubro de 2006, que poca, os servios hospitalares estavam sendo prestados atravs
da Unidade da Capital. Por sua vez, informou que o atendimento hospitalar local somente no
estava ocorrendo diante da ausncia de interesse dos hospitais de Uberlndia em credenciar-se
junto ao Instituto. Contudo, a Superintendncia de Interiorizao do IPSEMG estava negociando
o credenciamento do Hospital Santa Marta, localizado no municpio. Nesta oportunidade, foram
ainda descritos os profissionais credenciados na regio: 10 dentistas de diversas especialidades;
2 fonoaudilogas; 39 mdicos de vrias especialidades; 7 clnicas de exames; 6 laboratrios e 1
clnica de fisioterapia. Salientou-se, ainda, que o IPSEMG pretendia novos credenciamentos,
dependendo, para tanto, do interesse das clnicas, dos profissionais de sade e dos hospitais locais
(f. 129-138).
Em novembro de 2007, novamente atendendo a solicitao do representante do
Ministrio Pblico em Uberlndia, o IPSEMG apresentou o Relatrio do Centro Regional local,
informando que os servios de sade so prestados por rede credenciada composta de: 43 mdicos
de diversas especialidades; 27 dentistas; 11 clnicas de exames; 7 laboratrios; 1 clnica de
fisioterapia; 2 fonoaudilogas; e 2 hospitais (f. 81-84). Ressaltou-se que o Hospital Casa de Sade
Santa Marta Ltda. estava prestando os servios de urgncia/emergncia, inclusive cirurgias
(declarao de f. 101). Juntou, ainda, cpia de dois editais de credenciamento de clnicas e
profissionais de sade na regio (f. 102-106).
A manuteno da prestao de servios de sade pelo IPSEMG em Uberlndia at a
presente data confirmada pelo Relatrio do Centro Regional confeccionado neste ms de
outubro (anexo IV), atestando que os segurados podem contar atualmente com: 50 mdicos de
diversas especialidades; 27 dentistas e uma clnica odontolgica; 13 clnicas de exames; 8
laboratrios; 1 clnica de fisioterapia; 2 fonoaudilogas e um Hospital Oftalmolgico. Observouse que o Hospital Madrecor tem atendido usurios do IPSEMG, conforme notas de empenho
juntadas com o Relatrio. Asseverou-se, ainda, que foi autorizado o pagamento de credenciados
com base em tabela diferenciada para Uberlndia, justamente para atrair mais profissionais no
Municpio. Corroborando a conduta do IPSEMG de ampliar o atendimento, inclusive no interior,
confiram-se os editais de credenciamento publicados em fevereiro e setembro de 2008 (anexo V).
Diante de tais fatos, cristalina a postura do IPSEMG de, cada vez mais, melhorar o
atendimento na regio de Uberlndia, tanto que os relatrios descrevem cronologicamente uma
ampliao dos servios e profissionais disponveis aos usurios, bem como um esforo contnuo
da Administrao da Autarquia nesse sentido.
295

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

Importante registrar que, malgrado a Lei Complementar n 64, de 25 de maro de


2002, determine no art. 85 que o IPSEMG preste assistncia mdica, hospitalar e odontolgica,
bem como social, farmacutica e complementar aos segurados e dependentes, evidente que a
execuo desse comando respeita os limites oramentrios e as possibilidades do Estado.
Destarte, dentro de suas possibilidades oramentrias e logsticas, o IPSEMG vem
cumprindo a determinao judicial prestar os servios assistenciais e atendimentos mdicos
hospitalares, odontolgicos, exames clnicos, servios farmacuticos aos segurados residentes
em Uberlndia.
Alm do mais, no se pode deixar de considerar a dificuldade que o IPSEMG vem
encontrando para credenciar profissionais: vrios municpios no possuem profissionais aptos a
atender os usurios nas especialidades necessrias ou, ao contrrio, os profissionais/servios
porventura existentes no se interessam em credenciarem-se ao IPSEMG, como ocorre em
Uberlndia.
Ora, evidentemente, a Autarquia no pode obrigar um hospital, clnica ou profissional
a celebrar convnio ou se credenciar ao Instituto. Contudo, o IPSEMG vem tentando,
incessantemente, promover novos ajustes com profissionais e clnicas de sade no interior,
mormente em Uberlndia.
Para tanto, o Conselho Deliberativo do IPSEMG, em 26 de abril de 2008, editou a
Deliberao n 03/2008 que autoriza Direo Superior a aprovar tabelas de pagamento com
valores diferenciados por Municpios, mediante parecer da Diretoria de Sade (anexo VI). Assim,
visando dar cumprimento deciso liminar proferida na Ao Civil Pblica n 0702.04.1164527, a Direo Superior autorizou a adoo de tabela de procedimentos mdicos-hospitalares
utilizada pelo Instituto de Previdncia dos Servidores Militares do Estado de Minas Gerais para
celebrao de contratos de credenciamento com entidades de assistncia sade do municpio
de Uberlndia (anexo VII).
Constata-se, pois, que ao passar a adotar a tabela do IPSM, que possui inmeros
credenciados em Uberlndia, a Autarquia visa promover um aumento dos servios do IPSEMG.
Afinal, conforme se constata do confronto entre os valores da tabela do IPSEMG (parte da tabela
no anexo VIII) e do IPSM (parte da tabela no anexo IX), a ltima mais atrativa que a primeira.
A ttulo de exemplo, confiram-se os valores da consulta eletiva (IPSM: R$38,00 e IPSEMG:
R$20,00), dos exames de cido flico (IPSM: R$21,25 e IPSEMG: R$15,70), de cido rico
(IPSM: R$3,50 e IPSEMG: 2,55) e de cido silico (IPSM: R$7,50 e IPSEMG: R$4,80).
Ainda pretendendo melhorar o atendimento no interior, o Conselho Deliberativo do
IPSEMG vem autorizando o pagamento a profissionais conveniados no interior, inclusive
Uberlndia, alm do teto remuneratrio fixado pela Deliberao 01/2008 (R$5.000,00 para
mdicos e R$1.000,00 para dentistas anexo X), bem como a quaisquer prestadores, em caso de
excepcional urgncia/emergncia, conforme se observa da publicao de 25 de setembro de
2008 (anexo XI).
Assim, induvidoso que o IPSEMG tem cumprido a deciso liminar, prestando, dentro
das possibilidades oramentrias e das particularidades do mercado local, servios de sade aos
seus segurados no municpio de Uberlndia.
296

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

A propsito, observe-se que o art. 2 do Decreto Estadual n 43.337/2003, declarado


nulo na sentena, foi revogado meses depois da distribuio da presente Ao Civil Pblica, nos
termos do art. 6 do Decreto Estadual n 48.863, de 31 de agosto de 2004 (anexo XII), que trata
do plano de readequao e redimensionamento da rede de assistncia mdico-hospitalar e
odontolgica credenciada do IPSEMG, restando demonstrado, novamente, o trabalho do Estado
e do Instituto no sentido de solucionar os problemas da prestao de servios de sade aos
usurios residentes no interior.
Por fim, registre-se que mesmos os planos de sade particulares no possuem uma
infinidade de profissionais a dispor do usurio da forma que bem entender, principalmente nos
municpios do interior do Estado, diante das dificuldades de credenciamento e do nmero de
profissionais disponveis. Tanto que corriqueiro que pessoas do interior, usurias de planos de
sade privados, dirijam-se Capital para tratamento mais especializado. No por outra razo,
que o IPSEMG mantm em Belo Horizonte um hospital e centro de especialidades prprios,
justamente para atender aos segurados de todo o Estado de Minas Gerais.
Destarte, diante do exposto, requer seja declarado o cumprimento pelo IPSEMG da
obrigao de fazer determinada na deciso liminar, com a extino do presente cumprimento
provisrio.
V DA IMPOSSIBILIDADE DE SE EFETUAR PAGAMENTO DE TRATAMENTOS
MDICOS NO SISTEMA E VALOR DE TABELAS PARTICULARES.
Caso no se julgue extinta o presente cumprimento provisrio, o que no se acredita,
impe-se a reforma da deciso de f. 190.
Ao deferir a medida liminar (f. 35-38) o julgador a quo determinou o
restabelecimento dos servios assistenciais suspensos e restringidos (atendimentos mdicos
hospitalares, odontolgicos, exames clnicos, servios farmacuticos e programa IPSEMGFamlia) (alnea c do pedido da inicial, f. 33).
Como salientado no tpico anterior, o IPSEMG vem cumprindo esse decisum,
credenciando e firmando convnio com diversos profissionais e clnicas de sade para atender em
Uberlndia, tendo inclusive alterado a tabela de valores para este municpio visando tornar mais
atrativa a prestao de servios Autarquia.
Desta feita, existindo profissionais credenciados ou conveniados que prestam os
servios de sade aos usurios do IPSEMG em Uberlndia, no h que se falar em pagamento
de tratamentos mdicos realizados no sistema e valor de tabela particular, como determinado
pelo julgador a quo. At porque, a deciso liminar nada dispe sobre essa possibilidade, mas tosomente determina o restabelecimento dos servios, o que, repita-se, j foi feito.
Observe-se, tambm, que os dispositivos legais que instituem o IPSEMG-FAMLIA
(art. 36 e seguintes do Decreto n 42.897, de 17.09.2002, que regula o art. 84 da LC 64/2002)
asseveram que para a prestao dessa assistncia o IPSEMG credenciar mdicos, enfermeiros,
odontlogos, psiclogos, assistentes sociais e outros profissionais, de acordo com a necessidade
da populao assistida.
Logo, os servios de sade devero ser prestados aos segurados pelos mdicos,
clnicas e hospitais credenciados e conveniados ao IPSEMG em Uberlndia, somente se
297

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

admitindo o reembolso, e no o pagamento direto pela autarquia, nos procedimentos ou


tratamentos especiais, previamente autorizados, em que se justifique, a critrio mdico do
Instituto, ser realizado em servio no credenciado, consoante art. 17 do Decreto 42.897/2002.
Por sua vez, o art. 67 do citado Decreto especifica as hipteses de reembolso,
ressaltando que este se dar sempre nos valores da tabela do IPSEMG. A propsito, confira-se o
inteiro teor do dispositivo:
Art. 67. O Instituto admitir o reembolso de despesas mdico- hospitalares, exames de
diagnstico e tratamento que o segurado ou dependente tenha utilizado, conforme
Tabela do IPSEMG de Honorrios e Servios para a rea de Sade e demais
disposies normativas, quando:
I - na localidade de residncia do beneficirio inexistir em servios prprios ou
credenciados ao Instituto especialidade necessria ao atendimento;
II - nas urgncias ou emergncias comprovadas mediante relatrio mdico concludente
ou visita de Supervisor Mdico do IPSEMG;
III - houver impossibilidade momentnea de atendimento, comprovada e justificada por
escrito, pelo servio prprio ou credenciado do IPSEMG;
IV - ocorrerem despesas com cirurgia programada, realizada no Interior do Estado, em
que se justifique, a critrio exclusivo do Instituto, no ter sido realizada em outra
localidade onde existam servios prprios ou credenciados do IPSEMG;
V - nas urgncias/emergncias, cirurgias programadas e tratamentos especiais realizados
em outros Estados, quando em Minas Gerais inexistir servio/profissional habilitado
para esses atendimentos;
VI - ocorrerem despesas com atendimentos de urgncia de segurado ou dependente em
trnsito, fora do Estado;
VII - ocorrerem despesas realizadas por segurado residente fora do Estado, no
municpio de seu domiclio.
1 - Quando o valor de qualquer item da despesa realizada for inferior ao previsto em
Tabela do IPSEMG, adotar-se-, para efeito de clculo do reembolso, o menor valor.
2 - O requerimento de reembolso dever ser instrudo com a documentao e
comprovantes exigidos pelo IPSEMG, conforme instrues especficas.

Neste ponto, importante frisar que somente o art. 13 do Decreto Estadual 42.897, de
17.09.2002 foi declarado nulo pela sentena, revelando-se plenamente aplicveis suas demais
disposies.
Verifica-se, portanto, que o pagamento direto de servios particulares pelo IPSEMG,
alm de no ter sido determinado na deciso liminar confirmada na sentena, no possui respaldo
legal, na medida em que a norma que regula o art. 84 da LC 64/2002, disciplinando a prestao
dos servios de sade - Decreto 42.897/2002 - somente prev a prestao de servios diretos ou
por meio de credenciados e conveniados, podendo nas hipteses estabelecidas no art. 67, haver
reembolso, porm, sempre nos valores ficados na tabela da Autarquia.
A legalidade do reembolso apenas nos casos do art. 67 do Decreto n 42.897/2002,
nos valores da tabela do IPSEMG j foi reconhecida por este Egrgio Tribunal de Justia de
Minas Gerais:
AO ORDINRIA - SEGURADO DO IPSEMG - REEMBOLSO DE DESPESAS
MDICAS - DECRETO N 42.897/02 - REQUISITOS NO DEMONSTRADOS.
Devem ser demonstrados os requisitos do artigo 67 do Decreto n 42.897/02 para o
reembolso de despesas mdicas pelo IPSEMG, sendo que, no se desincumbindo o autor
de seu nus probatrio, com fulcro no inciso I do artigo 333 do Cdigo de Processo
Civil, a improcedncia do pedido medida que se impe.(TJMG AC N.

298

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

1.0024.05.644780-8/001, Relatora Des. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO,


j. 01/03/2007, publicado em 27/04/2007)
AO DE COBRANA - SEGURADO DO IPSEMG - PROCEDIMENTOS
MDICOS REALIZADOS NA REDE PARTICULAR DE SADE - REEMBOLSO DE
DESPESAS. Admite-se o reembolso de despesas de procedimentos mdicos realizados
na rede no credenciada nos casos de urgncias ou emergncias comprovadas mediante
relatrio mdico concludente ou visita de Supervisor Mdico do IPSEMG ou nos casos
de impossibilidade momentnea de atendimento, comprovada e justificada por escrito,
pelo servio prprio ou credenciado do IPSEMG. O reembolso ser feito de acordo com
a ""Tabela do IPSEMG de Honorrios e Servios para a rea de Sade"", sendo possvel
o reembolso integral apenas nos procedimentos previamente autorizados pelo setor
responsvel. (TJMG AC N. 1.0024.04.359425-8/001, Relator Des. EDILSON
FERNANDES, j. 19/09/2006, publicado em 11/10/2006)

Ressalte-se, igualmente, que caso o IPSEMG efetue pagamentos diretos de servios


de sade privados, alm de agir contra o princpio da estrita legalidade, que norteia a atividade da
Administrao, estar ofendendo os princpios da probidade administrativa e da reserva
oramentria (CF, art. 165; CE, art. 161, I) pois, evidentemente, haver gasto de quantia vultuosa
de dinheiro pblico sem a devida dotao oramentria.
Por derradeiro, patente a grande possibilidade de fraudes em detrimento do dinheiro
pblico no caso de eventual manuteno do decisum. Afinal, no haver qualquer forma de
controle e fiscalizao pela Autarquia da verdadeira necessidade e da efetiva prestao dos
servios de sade cobrados no sistema e valores particulares, podendo ocorrer, por exemplo,
pagamento de servios no prestados ou em valores a maior que o devido.
Diante do exposto, caso no seja extinto o cumprimento provisrio, impe-se a
reforma da deciso monocrtica, que determinou ao IPSEMG que efetuasse o pagamento de
tratamentos mdicos realizados no sistema e valor de tabela particular, eis que (a) a deciso
liminar confirmada na sentena determinou apenas o restabelecimento da prestao de servios de
sade em Uberlndia, o que j foi feito, nos termos da legislao vigente - Decreto 42.897/2002
por meio de credenciados e conveniados; (b) somente possvel ao usurio receber o reembolso
do que tiver pagado em instituies privadas nas hipteses previstas no art. 67, utilizando-se, para
tanto, os valores da tabela editada pela Autarquia; (c) a atividade da Administrao est adstrita aos
princpios da estrita legalidade e da reserva oramentria e (d) diante da ausncia de possibilidade
de controle e fiscalizao pelo Instituto, podero ocorrer pagamentos por servios no prestados
ou em valores maiores que os devidos, em flagrante prejuzo ao errio.
VI DA NECESSIDADE DE SE SUSPENDER A DETERMINAO DE PUBLICAR A
SENTENA EM JORNAL DE GRANDE CIRCULAO LOCAL, ENQUANTO NO
TRANSITADA EM JULGADO
No final da deciso agravada o julgador monocrtico determinou que fossem
publicados a expensas da parte executada, em jornal de grande circulao local os resultados do
processo principal (f. 190).
Como j salientado a sentena no objeto do presente cumprimento provisrio,
tendo em vista que a apelao contra ela interposta fora recebida nos efeitos devolutivo e
suspensivo, estando ainda pendente de julgamento neste Tribunal.
299

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

Logo, mesmo que se conhea do feito como cumprimento provisrio da medida


liminar, a sentena posterior a este decisum, revelando-se incabvel a determinao judicial
acima transcrita.
Por sua vez, ainda que o cumprimento provisrio fosse da sentena, seria
desproporcional obrigar a Administrao a publicar os resultados do processo em jornal de
grande circulao no municpio, na medida em que, repita-se, at o presente momento, no h um
resultado definitivo sobre a demanda.
Do contrrio, estar-se- obrigando o Poder Pblico a efetuar despesas de alto valor
para divulgar informaes incertas aos usurios dos servios do IPSEMG, gerando uma possvel
falsa expectativa acerca dos fatos discutidos nos autos principais.
Observe-se que, conforme pesquisa de preos elaborada pela Gerncia de
Planejamento e Finanas dessa Autarquia, para publicao da sentena em jornal de grande
circulao no municpio de Uberlndia, o IPSEMG gastaria no mnimo R$4.851,00 (pesquisa no
anexo XIII).
Ora, a Administrao deve atuar com probidade e economia no uso do dinheiro
pblico, sendo certo que efetuar gastos no importe de quase R$5.000,00 para divulgar resultado
incerto de processo judicial ainda pendente de alterao , no mnimo, desproporcional e sem
razoabilidade.
Ademais, a medida se afigura irreversvel, eis que caso a sentena seja reformada,
alm de frustrar as expectativas dos usurios dos servios, o IPSEMG perder os valores gastos
com a publicao, pois, evidentemente, o Ministrio Pblico no efetuar o devido
ressarcimento.
Analogicamente, poder-se-ia aplicar hiptese o disposto no art. 75 da Lei de
Imprensa, n 5.250, de 9 de fevereiro de 1.967, que dispe: A publicao da sentena cvel ou
criminal, transitada em julgado, na ntegra, ser decretada pela autoridade competente, a pedido
da parte prejudicada, em jornal, peridico ou atravs de rgo de radiodifuso de real
circulao, ou expresso, s expensas da parte vencida ou condenada.
Diante do exposto, requer, caso no seja extinto o cumprimento provisrio, que se
exclua a determinao judicial para publicar os resultados do processo em jornal local, ou,
alternativamente, que a condicione ao trnsito em julgado da sentena.
VII DA NECESSIDADE DE SE RECEBER O RECURSO COMO AGRAVO DE
INSTRUMENTO E DE SE CONCEDER A ANTECIPAO DE TUTELA RECURSAL
Nos termos do art. 527, inciso II, do CPC, ao receber o agravo de instrumento o
Relator o converter em retido salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte
leso grave e de difcil reparao.
Por sua vez, conforme preceitua o art. 558, do CPC, poder o Relator suspender o
cumprimento da deciso at o pronunciamento definitivo da turma ou cmara quando possa
resultar leso grave e de difcil reparao, sendo relevante a fundamentao.
No caso dos autos, no h dvida da relevante fundamentao acima exposta. Como
demonstrado pelos documentos juntados pelo prprio agravado, o cumprimento provisrio
300

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

alicera-se em sentena contra a qual restou interposto recurso com efeito suspensivo, revelandose imperiosa a sua extino.
Por sua vez, ao determinar que se efetuasse o pagamento de tratamentos mdicos
realizados no sistema e valor de tabela particular, o julgador monocrtico, alm de ultrapassar
os limites da deciso liminar confirmada na sentena, que, frise-se, vem sendo cumprida pelo
IPSEMG, est obrigando o Instituto a agir contra disposio legal - Decreto 42.897/2002 que
dispe que os servios de sade aos usurios sero prestados diretamente ou por credenciados,
somente se admitindo o reembolso, e nunca o pagamento direto, nas hipteses previstas na norma,
mesmo assim observados os valores da tabela editada pela a Autarquia.
Da mesma forma, demonstrado que a publicao da sentena em jornal de grande
circulao revela-se desprovida de respaldo legal e ftico, pois, afora no possuir relao com a
medida liminar vigente, trata-se de resultado incerto do processo, passvel de alterao.
Provada tambm a possibilidade de leso grave e de difcil reparao ao IPSEMG
com a manuteno do decisum. A uma, porque responder o cumprimento provisrio de sentena
atacada por recurso com efeito suspensivo. A duas, porque ser obrigado a despender vultosas
quantias de dinheiro pblico para pagamento de tratamentos particulares, em afronta lei e sem
previso oramentria, inclusive com grande possibilidade de fraudes e prejuzo ao errio. A trs,
porque ter que arcar com alta despesa para publicao de resultados de processo incertos, com
grandes chances de reforma.
Registre-se, outrossim, que os prejuzos financeiros do IPSEMG com os pagamentos
de tratamentos particulares e a publicao dos resultados incertos do processo so irreversveis,
pois uma vez efetuados tais gastos no haver reembolso, ainda que julgada improcedente a ao
civil pblica por este Tribunal.
Assim, comprovadas a possibilidade da deciso agravada resultar leso grave e de
difcil reparao e a relevante fundamentao, impe-se o recebimento do presente recurso como
agravo de instrumento, atribuindo-lhe efeito suspensivo.
VIII CONCLUSO
Ante todo o exposto requer o agravante:
O recebimento do agravo como de instrumento, conferindo-lhe efeito suspensivo, na
forma do artigo 558 do CPC, consoante alegaes expostas no tpico anterior.
Por ocasio do julgamento, seja dado provimento ao agravo para extinguir o
cumprimento provisrio da sentena, diante do efeito suspensivo atribudo ao recurso de
apelao.
Caso no seja este o entendimento da Turma Julgadora, pleiteia seja declarado: (a)
que o presente cumprimento provisrio refere-se apenas medida liminar deferida e (b) que esta
foi devidamente cumprida pelo IPSEMG, extinguindo-se o feito tendo em vista o cumprimento
da obrigao de fazer determinada.
Na hiptese de no se extinguir o cumprimento provisrio, requer a reforma da deciso
monocrtica para excluir a determinao (a) de pagamento pelo IPSEMG de tratamentos mdicos
realizados no sistema e valor de tabela particular e (b) publicao dos resultados do processo em
jornal local, ou, alternativamente, que a condicione ao trnsito em julgado da sentena.
301

PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

Nestes termos, pede deferimento.


Belo Horizonte, 6 de outubro de 2008.

DANILO ANTNIO DE SOUZA CASTRO


Procurador-Chefe do IPSEMG
MAIARA DE CASTRO ANDRADE
Procuradora do Estado

302

DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 2 VARA DA FAZENDA


PBLICA E AUTARQUIAS DA COMARCA DE UBERLNDIA/MG

Cumprimento provisrio de sentena n 0702.08.456246-2


EXEQENTE: Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais
EXECUTADO: IPSEMG Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Minas Gerais

INSTITUTO DE PREVIDNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DE MINAS


GERAIS IPSEMG, autarquia estadual regida pela Lei Estadual n 9.380, de 18 de dezembro de
1986 e suas posteriores alteraes, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas sob o n
17.217.332/0001-25, com sede e foro nesta Capital, na Rua Gonalves Dias n 1.434, 5 andar,
Bairro de Lourdes, vem, respeitosamente, por meio de seus procuradores, presena de Vossa
Excelncia, nos autos em epgrafe, comunicar a interposio de agravo de instrumento contra
deciso que processou o cumprimento provisrio da sentena e determinou ao IPSEMG o
pagamento de tratamentos mdicos no sistema e valor de tabela particular, bem como a
publicao dos resultados do processo em jornal de grande circulao local, juntando aos autos
cpia da petio do recurso, constando a relao de documentos que o instruem e o comprovante
de sua distribuio, conforme determina o art. 526 do CPC.
Nestes termos, pede deferimento.
Belo Horizonte, 6 de outubro de 2008.

DANILO ANTNIO DE SOUZA CASTRO


Procurador-Chefe do IPSEMG

MAIARA DE CASTRO ANDRADE


Procuradora do Estado

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DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2009

COMARCA DE BELO HORIZONTE 7 Fazenda Estadual


JUZA TITULAR - MARIANGELA MEYER PIRES FALEIRO
PROCESSO N 0024.08.837.908-6
REQUERENTE - MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
REQUERIDO - ESTADO DE MINAS GERAIS
NATUREZA - AO CIVIL PBLICA COM PEDIDO DE ANTECIPAO DE TUTELA
SENTENA
Vistos, etc.
O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, atravs da Promotoria de Justia de
Defesa dos Direitos das Pessoas com Deficincia e Idosos, ajuizou a presente ao civil pblica,
com pedido de tutela antecipada, contra o Estado de Minas Gerais, requerendo alteraes no
edital n 01/2008 de concurso pblico de provas e ttulos para o cargo de Juiz de Direito
Substituto do Estado de Minas Gerais.
Alega o Ministrio Pblico que no dia 25 de janeiro de 2008 solicitou ao Sr.
Presidente do Tribunal de Justia a retificao do Edital, relativamente a alguns pontos
especficos, o qual, segundo aquele, apresentava irregularidades que considerava graves, como
por exemplo a ausncia de reserva de vagas s pessoas com deficincia e outros.
Aduz ainda que, embora tenha feito tal requerimento, at a data da propositura desta
ao, nenhuma modificao tinha sido efetivada feita.
Por outro lado, informou que j se encontrava designada para o dia 27 de abril de
2008 a realizao da primeira prova objetiva de mltipla escolha, do referido concurso.
No entendimento do autor, os candidatos com deficincia no podem ser submetidos
mesma nota de corte estabelecida para os demais candidatos, pois que concorrem a vagas
reservadas e exclusivas, amparados pela lei editada em favor deles.
Alega que no edital no h a previso de publicao de lista geral e lista especial ao
final de cada fase/etapa do certame, mas apenas aps a ltima etapa. Alm disso, o edital no traz
o nmero total de vagas disponibilizadas e consequentemente o nmero de vagas reservadas s
pessoas com deficincia.
Afirma ainda, que no mais compete Junta Mdica, por ocasio da posse, excluir o
candidato com deficincia ao argumento de que as atribuies do cargo so incompatveis com
sua deficincia.
Como providncia de antecipao dos efeitos da tutela, requereu fosse deferida
liminar determinando-se fossem feitas as respectivas, retificaes do Edital n 0l/2008 de
concurso pblico de provas e ttulos para o cargo de Juiz de Direito Substituto do Estado de Minas
Gerais, adequando-o legislao que rege a matria.
A tutela antecipada foi indeferida, de forma fundamentada e justificada, em relao
aos pedidos n 2,3,4 e 5 s fls.15/19.
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PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

s fls.22/24 foram juntadas informaes prestadas por Sua Exa. o Desembargador


Superintendente da Escola Judicial Des. Edsio Fernandes, Dr. Reynaldo Ximenes Carneiro.
s fls.28/29, consta deciso que, considerando as informaes prestadas, tambm de
forma fundamentada, indeferiu o pedido de n 1 referente tutela antecipada.
O Estado de Minas Gerais apresentou informaes s fls. 32/38.
s fls. 40/54 o MP informou, juntando as respectivas cpias, a interposio de agravo
de instrumento junto ao TJMG.
Regularmente citado, o Estado de Minas Gerais apresentou contestao s fls.61/88,
alegando como preliminar a ilegitimidade ativa do Ministrio pblico, pois no versaria a
presente ao sobre direitos individuais indisponveis, ou direitos difusos ou coletivos.
No mrito, aduz que o no estabelecimento do nmero de vagas, no incio do certame,
deciso sujeita convenincia e oportunidade da administrao, insuscetvel de apreciao pelo
judicirio. Sustenta, pois, a legalidade dos critrios de apurao do nmero de vagas, na fase das
entrevistas e provas orais. Informa, ainda, que a reserva de cargos a deficientes encontra-se
respeitada em relao ao total de vagas que, ao final, estar estabelecido e que a nomeao nos
moldes do edital, no fere direito dos candidatos no deficientes.
Defende que a reserva de vagas, dada sua excepcionalidade, deve dirigir-se aos
candidatos aprovados e classificados em todas as etapas do concurso. Afirma que a lei, ou mesmo
o ordenamento jurdico, no asseguram o tratamento desigual diante dos critrios de cada fase do
concurso. Informa que a prpria legislao prev a publicao das duas listas no resultado final
do concurso, e no em cada uma das etapas.
Em relao a nota de corte, diz que o edital segue os preceitos legais ao estabelecer
que os deficientes submetem-se, igualmente, a ela. Conclui que no h privilgio ou processo
seletivo, distinto para os candidatos com deficincia.
Pugna, ainda, pela legalidade da submisso desses candidatos percia mdica, at a
fase de inscrio definitiva. Afirma ser tal exigncia, amparada por lei, necessria para a
averiguao da deficincia e de sua compatibilidade ao exerccio do cargo.
Adiante discorre sobre o princpio da isonomia e sobre os precedentes
jurisprudenciais no STF, STJ e TJMG. Argumenta, por fim, que o pleito do MP implica na
interferncia do Poder Judicirio na esfera administrativa.
Vieram os documentos de f1s. 89/105.
Impugnao s fls.110/138, ocasio em que o MP afirma que est a zelar pela eficcia
das normas constitucionais e ordinrias que versam sobre a matria.
Aduz o requerente que a nota de corte, caso aplicada aos deficientes, impede a
efetivao da reserva de vagas. Discorre sobre os princpios da igualdade material, dos interesses
sociais, afirmando o carter difuso da presente questo, que tambm se faz presente ante afronta
aos ditames legais que regem os concursos pblicos.
No mrito, diz que a obrigatoriedade de constar o nmero de vagas advm dos
princpios do art. 37 da CF, principalmente da legalidade e impessoalidade. Aponta tambm para
a legislao infraconstitucional que aduz essa obrigatoriedade. Ademais, argumenta que poderia
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constar no edital o nmero de vagas suficientes, e a possibilidade de serem abertas novas vagas
devido vacncia dos cargos por aposentadoria.
Sobre a nota de corte, afirma que os deficientes devem concorrer nas mesmas condies
dos candidatos no deficientes em relao a diversos aspectos, inclusive na obteno de nota
mnima. Entretanto, aduz que o referido edital no estabelece nota mnima, mas uma nota de corte
baseada no desempenho dos candidatos em geral. Defende a no aplicao dessa nota aos
candidatos deficientes, ou que seja estabelecida nota de corte para eles, consistindo em uma lista
separada, em que sero aprovados os 40 melhores colocados. Discorre sobre as decises e pareceres
no mbito do CNJ, e dos regulamentos questionados, por tratar a matria de forma inadequada.
Fala, ainda sobre a liminar do CNJ, que suspendeu o concurso.
Impugna, tambm, o critrio para a convocao dos candidatos. Diz que deveria ser
realizada na mesma proporo que a reserva de vagas existentes.
Ataca, a possibilidade de excluso do candidato em fase final do certame devido
incompatibilidade das funes com a deficincia que possua. Afirma que no estgio probatrio
que a pessoa com ou sem deficincia demonstrar, ou no, estar apta para o exerccio do cargo.
Nesse sentido, o exame mdico durante o concurso, deveria ser inclusivo de modo a ajudar na
adaptao do deficiente s condies daquele cargo.
A seguir, viram-se os autos conclusos para despacho.
O RELATRIO.
EXAMINO, E AO FINAL DECIDO.
PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO.
No se nega que a reserva de vagas para pessoas portadoras de deficincias nos
concursos pblicos seja um valioso progresso para minimizar a excluso social. J se entende, por
isso, que o Ministrio Pblico legitimado a defender os direitos das pessoas com deficincia.
Trata-se da chamada defesa coletiva de interesses difusos; embora os portadores de deficincia
sejam um grupo de pessoas, e que no concurso possam ser identificados os candidatos, tambm
o interesse de toda a sociedade que est em jogo, na medida em que se busca a reduo das
desigualdades e dos preconceitos, alm da promoo da cidadania, da liberdade e da justia. Alm
disso, a Lei n 7.853/1989 consagra sua legitimidade para promover o interesse dos portadores de
deficincia, atuando em sua defesa seno vejamos:
Art. 3 As aes civis pblicas destinadas proteo de interesses coletivos ou difusos
das pessoas portadoras de deficincia podero ser propostas pelo Ministrio Pblico,
pela Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal; por associao constituda h mais
de 1 (um) ano, nos termos da lei civil, autarquia, empresa pblica, fundao ou
sociedade de economia mista que inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo
das pessoas portadoras de deficincia.

Pelos motivos acima desacolho tal preliminar.


No mrito:
Cinge-se a presente demanda na discordncia do Ministrio Pblico, quanto algumas
das disposies do edital 01/2008 relativo ao Concurso Pblico para Juiz de Direito substituto do
Estado de Minas Gerais, referentes reserva de vagas para portadores de deficincia.
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PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

Tal diferenciao no possui outro objetivo seno o de promover a igualdade de


condies na disputa, para todos os participantes. Entendo que o edital, dentro da margem da
possibilidade, no deva oferecer privilgios nem bices participao dos deficientes nos
certames.
No caso em questo, a ao est direcionada garantia da obrigatoriedade da reserva
de vagas aos portadores de deficincia, a qual surgiu com o intuito do legislador de conferir
igualdade de tratamento e oportunidade a eles, na tentativa de minimizar privilgios e
preconceitos, de modo que a deficincia no traga bice participao deles nos certames.
Assim a reserva de percentual de vagas a eles assegurada no pode resultar em
privilgios que conflitem com o princpio da igualdade entre os demais candidatos, uma vez que
a interpretao teleolgica deve ser direcionada a propiciar tratamento igualitrio e no
superioridade de tratamento.
Em casos como o que est sendo examinado, todo o cuidado pouco para se buscar
uma soluo que no esteja revestida de discriminao, tanto para o portador de deficincia
quanto para o no portador, de forma que a participao de todos no processo seletivo ocorra em
efetiva igualdade de condies, na medida em que tanto os deficientes como os no deficientes
sejam submetidos a todas as etapas do certame, cumprindo as mesmas exigncias.
Passo ento ao reexame das questes colocadas em juzo atinentes aos argumentos e
teses elaboradas pelo autor:
A) QUANTO AS LISTAS EM SEPARADO DOS DEFICIENTES E DOS NO
DEFICIENTES, PARA CADA FASE DO CONCURSO:
De acordo com o art. 42 do Decreto Federal n 3.298/99, tem-se o seguinte:
A publicao do resultado final do concurso ser feita em duas listas, contando, a
primeira, a pontuao de todos os candidatos, inclusive a dos portadores de deficincia,
e a segunda, somente a pontuao destes ltimos.

Assim no h como ser acolhida a pretenso ministerial no sentido da confeco de


listas diferenciadas para cada etapa do concurso, quando o prprio Decreto Federal que
regulamentou a matria exige que as duas listas distintas sejam feitas apenas na publicao do
resultado final do concurso.
Como dito entendo que no houve desobedincia ao texto legal, pelo Edital em questo,
ao prever publicao das duas listas, geral e especial, apenas ao final, razes pelas quais haver de
ser desacolhido esse pedido. Ressalte-se que o concurso, para o candidato deficiente, o mesmo de
que participam os demais candidatos e todos se submetem s regras e condies do Edital.
A reserva de vagas existe, e medida de extrema importncia, que se aplica aos
portadores de deficincia que obtenham aprovao nas etapas do certame. No h que se falar na
adoo de critrios diferenciados, em cada fase, pois seria contrastante ao princpio da isonomia.
Da resulta a certeza de que somente no momento do resultado final do concurso, aps
ultrapassadas todas as etapas previstas no edital que sero elaboradas duas listas distintas de
classificao, ocasio em que ser verificado quantos foram os deficientes que conseguiram
ultrapassar a etapa final e s ento acontecer o chamamento deles para a ocupao dos 10% dos
cargos vagos, em estrita obedincia ao Decreto regulamentador e ao Edital.
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Portanto, as vagas em disputa so as mesmas, de modo que aos candidatos deficientes


que superem a ltima etapa tm a reserva de suas vagas. Nesse sentido, mesmo que houvessem
duas listas elaboradas j na primeira fase do concurso, o candidato portador de deficincia deveria
alcanar a posio exigida na lista geral e no na especfica.
Esse tem sido o entendimento a jurisprudncia acerca do assunto:
APELAO CVEL. AO CAUTELAR INOMINADA, COM PEDIDO DE
LIMINAR. A AUTORA TENDO PRESTADO CONCURSO PBLICO REALIZADO
PELA 1 R, PARA O CARGO DE ADVOGADO JNIOR DA PETROBRS (2 R),
COM PLO DE TRABALHO EM BRASLIA, ALEGANDO TER SIDO
CLASSIFICADA NO 50 LUGAR NA PRIMEIRA ETAPA (CONFORME PREVISTO
NO RESPECTIVO EDITAL), REQUER QUE LHE SEJA ASSEGURADA,
LIMINARMENTE, A HABILITAO PARA A SEGUNDA ETAPA DO CERTAME
(PROVA DISCURSIVA) E A CORREO DA RESPECTIVA PROVA. LIMINAR
DEFERIDA PELA JUSTIA DO TRABALHO E MANTIDA PELA JUSTIA
ESTADUAL, TENDO EM VISTA O DECLNIO DA COMPETNCIA. SENTENA
QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO, REVOGANDO A LIMINAR
DEFERIDA. IMPROVIMENTO DO APELO. Sob a tica do direito constitucional
contemporneo, respaldado na Constituio Cidad de 1988, alaram os princpios o
topo da normatividade nacional e, segundo eles, embora no seja o Poder Judicirio
competente para apreciar o mrito administrativo, dele no prescinde a anlise e aferio
da razoabilidade, da legalidade, impessoa1idade, da isonomia e dos demais princpios
que norteiam o ato administrativo.
Como a presente ao cautelar inominada est fundamentada em afronta s regras
previstas no edital do certame para o cargo de advogado jnior da Petrobrs, nada obsta
a apreciao pelo Poder Judicirio do ato administrativo que no habilitou a apelante
2 fase do concurso, sob a tica de sua legalidade, no adentrando na discricionariedade
do administrador. Aps minuciosa anlise de tais regras previstas no Edital do Concurso
em tela, no resta dvida de que, para a habilitao 2 etapa do certame, referente ao
cargo de Advogado Jnior para o plo de trabalho em Braslia, devem ser considerados
os 50 (cinquenta) mais bem classificados na lista geral daquele plo, e, em tal lista, esto
includos os candidatos deficientes e os no deficientes, que foram aprovados na
primeira fase. Assim, se a autora/apelante no foi classificada dentre os 50 primeiros
colocados na listagem geral do cargo/plo em questo, tendo obtido o 50 lugar, apenas,
na lista especfica de no deficientes, no estava habilitada segunda fase do certame,
ou seja, no tinha direito a que fosse corrigida a sua prova discursiva. Portanto, a
despeito de ter havido a correo de tal prova, por fora da deciso liminar, os efeitos
destas no podem ser mantidos, sob pena de estar o Poder Judicirio desrespeitando a lei
do Concurso (seu regulamento). Apelao Cvel n 2008.001.21005. DCIMA
PRIMEIRA CMARA CVEL - DES. CLAUDIO DE MELLO TAVARES - data do
Julgamento: 02/07/2008.

Assim, pelos motivos acima, e pelas razes j expostas quando do indeferimento da


liminar, no h de ser acolhida tal pretenso.
B) EM RELAO AO PEDIDO DE ALTERAO DA CLUSULA 20 DO CAPTULO V
DO EDITAL, RELATIVA NOTA DE CORTE DA PROVA OBJETIVA DE MLTIPLA
ESCOLHA, (para que o critrio de classificao seja aplicado apenas aos candidatos sem
deficincia, ou mesmo que seja criado outro critrio para os deficientes):
Como j dito na deciso da tutela antecipada continuo a entender que estabelecer uma
nota de corte menor para os deficientes ou at mesmo criar-se critrio diferenciado para estes,
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PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS

permitindo que passem para a etapa seguinte aqueles que no alcanarem a nota mnima de corte
exigida para todos os candidatos, estar-se-a ferindo o princpio da relativao da isonomia - um
dos princpios fundamentais dos concursos pblicos.
Sobre o assunto, existe a lei especfica que dispe sobre a poltica nacional para
integrao da pessoa portadora de deficincia, a qual consolida as normas de proteo desta,
tratando-se do Decreto Federal n 3.298/99, que no seu artigo 41 assim dispe:
Art. 41. A pessoa portadora de deficincia, resguardadas as condies especiais
previstas neste Decreto, participar de concursos em igualdade de condies com os
demais candidatos no que concerne:
I ao contedo das provas;
II avaliao e aos critrios de aprovao;
III ao horrio e ao local de aplicao das provas;
IV nota mnima exigida para todos os demais candidatos.

Como se pode ver no artigo acima citado, fazendo-se uma interpretao Mens
legis, buscando o sentido e o esprito da lei, bem como fazendo-se uma interpretao Mens
legislatris, buscando qual teria sido a inteno do legislador no momento que a criou,
possvel concluir-se que o que se pretendeu e pretende justamente integrar a pessoa portadora
de deficincia, no mundo em que ela vive e na sociedade a que pertence.
Se o prprio artigo acima citado estipula que o candidato participar de concursos em
igualdade de condies com os demais candidatos, indaga-se:
Como haver de se falar em igualdade de condies quando se adota critrios de
avaliao e de aprovao diferenciados para os portadores de deficincia?
O inciso IV do artigo 41 do referido Decreto bastante claro quando se especifica,
nas condies de igualdade, que os portadores de deficincia tem que obter a nota mnima exigida
para todos os demais candidatos.
O Decreto n 3.298/99 em questo dita as regras as quais todos os concursos devem
se submeter, tendo em vista que as provas tem por objetivo avaliar o nvel intelectual do
candidato, de forma a no fazer diferena se o candidato ou no deficiente, devendo este
demonstrar a Sua capacitao intelectual, assim como o no deficiente, em igualdade de
condies com todos os demais, pois no se trata de deficincia intelectual.
A Administrao no pode, em hiptese alguma, abrir mo da busca pela eficincia
do servio pblico por meio de um processo seletivo que abarcar os melhores dentre todos os
candidatos ao cargo pleiteado, independentemente do fato de serem eles deficientes ou no.
Nesse contexto, os candidatos deficientes devem participar do concurso com a
referida igualdade de condies, na medida em que devam ser submetidos a todas as etapas do
certame, sujeitos ao alcance da pontuao mnima, aprovao no curso de formao, dentre outras
exigncias, previstas no Edital.
A pretenso do autor de se atribuir uma nota de corte com valor diferenciado ao
candidato deficiente no encontra amparo legal, alm de no mostrar-se soluo justa, uma
vez que certamente seria interpretada por muitos como discriminatria, mesmo porque se assim
se procedesse, de plano, estar-se-a concedendo aos portadores de deficincia um privilgio, um
benefcio e uma condescendncia que no esto assegurados aos demais candidatos, o que no
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pode ser aceito, porque as exigncias devem ser absolutamente as mesmas para todos, no
havendo razo de ser ou mesmo amparo legal para uma diferenciao da nota de corte.
Sabe-se que a regra a disputa d