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NDICE
1) INTRODUCCIN.1
2) PRINCIPALES ESCUELAS DEL DERECHO: IUSNATURALISTA, POSITIVISTA,
HISTORICISTA. ANLISIS ECONMICO DEL
DERECHO..5
3) ESCUELA DEL DERECHO NATURAL.5
4) EL IUSNATURAUSMO GRECO-ROMANO.7
4.1) Hesodo..7
4.2) Herclito.8
4.3) Pitgoras8
4.4) Parmnides9
4.5) Protgoras de Abdera...9
4.6) Sfocles.....11
4.7) Scrates....12
4.8) Platn13
4.9) Aristteles.....15
5) EL IUSNATURALISMO PANTESTA...18
5.1) Marco Tulio Cicern.19
5.2) Lucio Anneo Seneca20
5.3) Gayo20
6) EL IUSNATURALISMO CRISTIANO21
6.1) San Agustn21
6.2) San Pablo...22
6.3) Santo Toms De Aquino..23

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6.4) Francisco De Vitoria.26


6.5) Domingo De Soto..27
6.6) Fernando Vsquez De Menchaca..27
6.7) Francisco Surez..28
7) LA ESCUELA CLSICA DEL DERECHO NATURAL...29
7.1) Thomas Hobbes...31
7.2) Samuel Puffendorf...33
7.3) Christian Thomasius....34
7.4) Christian Wolff ..35
7.5) John Locke35
7.6) Carlos De Montesquieu...37
8) CRTICA AL DERECHO NATURAL.37
8.1) Johann Jakob Bachofen........37
8.2) Hans Kelsen39
9) ESCUELA HISTRICA..42
9.1) Gustavo Hugo.43
9.2) Montesquieu43
10) ESCUELA POSITIVISTA.44
10.1) Antecedentes del Positivismo Jurdico..45
10.2) Clases de Iuspositivismo.45
10.2.1) Iuspositivismo Ideolgico.............45
10.2.2) Formalismo.............45
10.2.3) Imperativismo......45
10.2.4) Iuspositivismo Metodolgico O Conceptual46
10.2.5) Iuspositivismo Lgico.46
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11) ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS46


11.1) En Alemania46
11.2) En Francia47
11.3) En Inglaterra...47
12) EL POSITIVISMO JURDICO.....48
13) DERECHO ECONOMICO (IUSECONOMA)...59
14) DERECHO Y ECONOMIA O ECONOMIA DEL DERECHO62
15) INTRODUCCIN AL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO (AED).63
15.1) Principales Tericos..65
15.1.1) John R. Commons.65
15.1.2) Kenneth J. Arrow..66
15.1.3) Ronald H. Coase..66
15.1.4) Douglass C. North67
15.1.5) Richard A. Posner68
15.1.6) Oliver E. Williamson...69
15.1.7) Gary S. Becker..70
15.2) Notas Caractersticas del AED70
15.3) Observaciones Contra El AED.73
15.4) Utilizacin de Herramientas Econmicas y Vertientes del AED74
15.5) Relevancia Institucional.75
16) CONCLUSIONES..77
17) ANEXOS..80
18) BIBLIOGRAFA81

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INTRODUCCIN
A travs de la historia se han desarrollado diversas teoras sobre la naturaleza sobre la
naturaleza del derecho, cada una de ellas influida por las condiciones sociales, histricas,
polticas e ideolgicas imperantes en la poca en que aparecieron.
La falta de difusin en nuestro medio de muchas de estas teoras ha determinado que se
incurra en errores histricos en derecho o que no se aprovechen sus virtudes. Los
operadores del derecho actan siempre desde una perspectiva iusfilosofica adoptada
conscientemente, unas veces, o inconscientemente, la mayora de las veces, basadas
apenas en los estudios profesionales y en su experiencia diaria, pero sin un cocimiento y
anlisis profundo del fundamento de lo jurdico. Por lo cual los resultados de su actividad no
siempre son halagadores.
De ah la necesidad de exponer los postulados de las diversas teoras sobre la naturaleza y
fundamento del derecho a fin de colaborar con el lector para que previa confrontacin con
nuestro contexto social e histrico, descubra la importancia practica que ellas tienen en la
creacin, interpretacin e integracin del derecho
Se reconoce a las ESCUELAS (viene de Escuola) como un centro de enseanza de
diversos grados, diversas teoras que en muchos casos de vida y de ciencia, constituyen
los diferentes cuerpos de la doctrina. Plantean posturas Ideolgicas acerca del Derecho, la
justicia

la

Ley-.

Tienen

Fundadores,

seguidores

(discpulos)

contradictores. Histricamente han existido muchas Escuelas del Derecho, pero algunas
tuvieron ms fama y renombre como V. Gr.: Escuelas de Glosadores y Pos-glosadores, del
Derecho Natural, Histrica, Positivista, Marxista, escuela de Bolonia, Escuelas Romanas
(Proculeyana y Sabiniana),las penales (clsica y Positiva), etc.
CONCEPTO DE ESCUELA DEL DERECHO,
Es entendido como ciencia jurdica, teora filosofa, el vocablo Escuela del derecho
Debemos entenderlo como un conjunto de personas que siguen a la misma doctrina, y en
general, los discpulos y adeptos a los ideales y pensamientos del mismo juristas.
Estetema tiene una concepcin muy amplia, puesto que cada tema presentadiferentes
interpretaciones. Es decir, cada escuela tiene unos puntos de vista diferentes de los mismos

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Problemas

(filosfico,

tico,

terico).-

Cada

escuela

debemos abordarla desde tres

aspectos, el filosfico, el histrico y el terico (interpretacin). Escuela natural del derecho.(Gran Escuela ANTIGUA).En concordancia con lo que queremos enfocar en el posterior informe hemos preparado una
breve sntesis sobre las principales escuelas de derecho:
Derecho Natural: Expresin que se aplica al conjunto de leyes morales naturales cuyo
origen es la sola naturaleza en cuanto se refiere al mbito de la libertad humana, dentro del
supuesto, no universalmente reconocido, de que el orden legal forma parte del orden moral.
En cuanto se funda en la naturaleza, el derecho natural se refiere a valores universales e
inmutables.
Es el conjunto de principios normativos esenciales al orden social que se fundan en la
naturaleza humana, se conocen por la luz de la razn natural y se imponen a los hombres
por fuerza de la misma naturaleza
Es una doctrina que pretende establecer principios ideales de justicia como parmetros
permanentes, fuente de inspiracin y gua del derecho positivo
"El Derecho natural vale por s mismo, en cuanto intrnsecamente justo. ...son normas cuyo
valor no depende de elementos extrnsecos. Por ello se dice que el natural es el nico
autntico".
Iusnaturalismo: Es producto de una larga evolucin histrica que sufre distintos procesos y
que pasa de la idea de un derecho derivado de la divinidad, a la de un derecho deducido de
la naturaleza humana cuyos postulados o principios pueden obtenerse por mtodos
racionales
Es el conjunto de principios de justicia con validez universal que pueden ser deducidos
racionalmente, pero que, adems, confirman que el derecho positivo que no cumpla con
tales principios no puede calificarse derecho
"El Iusnaturalismo, con esta palabra se designa un conjunto de doctrinas muy variadas, pero
que tiene como denominador comn la creencia de que el Derecho "positivo" debe ser

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objeto de una valoracin con arreglo a un sistema superior de normas o principios que se
denominan precisamente: Derecho natural".
Esto indica que es una postura que afirma la supremaca y preexistencia del Derecho
Natural ante el Positivo, y que el derecho positivo debe ser fiel reflejo del derecho natural
Derecho Positivo: Es el que se encarga del estudio de la ciencia del derecho. Conjunto de
normas dictadas por la autoridad competente, siguiendo los procedimientos establecidos
para la creacin y validacin de las normas jurdicas en una nacin y momento determinado;
va desde la Constitucin hasta la Sentencia.
El Derecho que constituye el objeto de ciencia jurdica es el derecho positivo, ya se trate del
derecho de un estado particular o del derecho internacional. Solo un orden jurdico positivo
puede ser descrito por las reglas del derecho y una regla del derecho se relaciona
necesariamente con tal orden
Es el conjunto de normas que estn producidas de acuerdo con los procedimientos
determinado para ello por la autoridad competente, en un momento y lugar histrico
determinado
El sistema de normas emanadas por la autoridad competente y promulgadas de acuerdo
con el procedimiento de creacin del derecho imperante en una nacin determinada
"El Derecho Positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en
consideracin la justicia o injusticia de su contenido."
Es decir que a la inversa que en el derecho natural, el positivo supone para el orden jurdico
una plena autonoma respecto del orden moral, establece un conjunto de normas netamente
establecidas por el Poder Pblico de una Nacin con la finalidad de regular la conducta del
hombre en sociedad.
Positivismo: Corriente filosfica que dedica su estudio al derecho Positivo, que es emanado
por la autoridad, tomada como corriente monista, ya que no admite ni acepta la clasificacin
del derecho en dos, Natural y Positivo, nicamente el Derecho Positivo no existe el natural.

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"Su anlisis debe limitarse al Derecho tal y como est puesto o dado, y debe abstenerse de
entrar en valoraciones ticas o de tener en cuenta las implicaciones de las normas en la
realidad social"
"De acuerdo con los defensores del Positivismo Jurdico solo existe el Derecho que
efectivamente se cumple en una determinada sociedad y una cierta poca."
"El Positivismo representa una tpica actitud mental de "aislamiento" de un sector respecto
de la realidad, en este caso el Derecho, para estudiarlo al margen de los otros aspectos de
la misma realidad en que se encuentra inmerso. Cuando el positivista afirma que el Derecho
tal y como es, y nada ms, constituye el objeto de sus afanes, entiende que el Derecho
puede ser realmente estudiado como algo separado de la consideracin de los fenmenos
sociales."
Se entiende en la actualidad como el derecho que emana de la autoridad; sta
legtimamente lo promulga, lo sanciona y lo interpreta. Se caracteriza, frente al derecho
natural (universal e inmutable), por la diversidad y la mutabilidad.
Historicismo: El historicismo es una tendencia filosfica, inspirada en las ideas de
Benedetto Croce y Leopold von Ranke, que considera toda la realidad como el producto de
un devenir histrico. Concibe al ser esencialmente como un devenir, un proceso temporal,
que no puede ser captado por la razn. Concibe el devenir como historia y utiliza ms la
ciencia del espritu.
Segn el historicismo, la filosofa es un complemento de la historia. Su tarea consiste en
llevar a cabo una teora de la historia. Esta se propone efectuar una exploracin sistemtica
de los hechos histricos. Los hechos polticos, cientficos, tcnicos, artsticos, religiosos,
etc., pueden ser considerados hechos histricos porque tienen importancia para la vida del
hombre.
Karl Popper defini al historicismo como: Una aproximacin a las ciencias sociales que
asume que la prediccin histrica es su objetivo principal, y que asume que su objetivo es
alcanzable mediante el descubrimiento de los "ritmos", o los "patrones", las "leyes" o las
"tendencias" que subyacen a la evolucin de la historia (Introduccin a La miseria del
historicismo).
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Popper critic esta tendencia, practicada, segn l, por filsofos como Hegel, Marx y Oswald
Spengler.
La llamada Escuela histrica del Derecho reconoce como antecedentes la idea jurdica de
los sofistas griegos en la antigedad, y las de Giambattista Vico en la edad moderna. La
referida escuela, alcanz su ms alto desarrollo en Alemania con las obras de Friedrich Karl
von Savigny, Georg Friedrich Puchta y Gustav von Hugo.
Anlisis econmico del Derecho: El Anlisis econmico del Derecho (en ingls: Economic
Analysis of Law, tambin conocido como Law & Economics) es una corriente considerada
dentro de la teora del Derecho que aplica mtodos propios de la economa en el
razonamiento jurdico. Incluye el uso de la metodologa y los conceptos propios de la ciencia
econmica para predecir el efecto de las normas jurdicas, con el objeto de determinar qu
leyes o disposiciones jurdicas son econmicamente eficientes y predecir qu medidas
debera

ser promulgado o adoptadas. Es decir, propone la evaluacin de las reales

consecuencias de una norma existente y asimismo la prediccin de los posibles efectos de


una norma proyectada buscando disear mejores estructuras legales, ms eficientes para
arribar a los propsitos deseados, adoptando los medios que resulten ms idneos para ello.
Su aplicacin no se limita a materias ntimamente vinculadas a la economa como reglas de
antimonopolio y regulacin, sino que es susceptible de aplicarse complementariamente para
el estudio de cualquier tipo de normas legales, inclusive las de responsabilidad, contratos,
justicia civil y criminal, derecho de familia, delito y pena, entre otras.
Con todo esto en adelante pasaremos a especificar cada una de las escuelas

ya

mencionadas as como sus principales representantes y sus planteamientos en especfico.

ESCUELA DEL DERECHO NATURAL:


Frente al problema de la justificacin del Derecho el espritu humano ha adoptado tres
actitudes tericas: Ha buscado un fundamento trascendente; se ha limitado al campo de los
hechos sociales o histricos, o se ha apoyado en una legalidad puramente lgica. La

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primera actitud corresponde al iusnaturalismo; la segunda al positivismo y al historicismo, y


el tercer formulismo.
Para el iusnaturalismo pantesta (greco-latino), la ley natural es la ley eterna, anterior a
cualquier ley humana, que rige el cosmos, la polis (Estado) y el hombre. La violacin de la
ley natural produce desarmona en el orden csmico, en la polis o en el hombre, por lo cual
requiere de una compensacin. Por ejemplo, al excesivo calor hay que oponerle el fro; el
que roba, por alterar la relacin armoniosa entre los hombres, debe compensar su acto
soportando la vindicta. La ley natural tiene su origen en el Universo Natural, es universal e
inmutable y es conocida por medio de la razn humana. Su cumplimiento determina
relaciones armnicas o justas y propende al bien en el cosmos. La conducta y las leyes
producidas por los hombres deben ajustarse a la ley eterna; en caso contrario, habr un
mero ejercicio de la fuerza.
El iusnaturalismo cristiano. Para el cristianismo el universo es creado por un dios nico y
trascendente al universo. Todo ser que no dependa de Dios es causado por El; nada hay
que no dependa de Dios y, por lo mismo, Dios no haya nada fuera de S y, por ende, saca
de la nada todo lo que produce; o sea, es Creador. El mundo procede de Dios; por
consiguiente, el Derecho tiene su fundamento en Dios y es conocible por la razn. El
hombre dotado de razn y de reflexin, puede conocer la senda que lo conduce a la
perfeccin: la ley moral. Existe una ntima unin entre Derecho y moral; el Derecho no puede
desvincularse de la justicia. Segn Santo Toms, Dios cre el universo de acuerdo con un
plan: la Ley Eterna (fuera del tiempo). La Ley Divina gua al hombre a su fin ltimo: la
eternidad. La Ley Natural es una participacin de la Ley Eterna y est destinada al hombre
como ser terrenal, social, libre y racional. La Ley Humana, creada por el hombre para la
solucin de casos concretos, se deriva de la Ley Natural, Son caractersticas de la Ley
Natural: la unidad (todos sus preceptos se orientan al Bien Comn), la universalidad, la
inmutabilidad, la indelibilidad (no es necesario que se traduzca a leyes escritas, por estar
puestas en el corazn y en la mente de los hombres).
En contraposicin al Derecho natural escolstico que considera que el Derecho tiene su
origen en la voluntad de Dios, el iusnaturalismo racional considera que el Derecho tiene por
fuente a la naturaleza humana (ser de naturaleza social) de la cual se deducen unos
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derechos o cualidades de carcter innato, inmutable, universal e inalienable, descubiertos


por la fuerza de la razn, que permiten una ordenacin de las relaciones sociales con
justicia. El Derecho humano se justifica si materializa los principios del Derecho natural y es
acatado no porque lo impone la fuerza del soberano, sino en cuanto se halla en armona con
los principios de justicia del Derecho natural.
Para el positivismo (Derecho puesto por el hombre), el Derecho es el conjunto de normas
desprovistas de toda consideracin sociolgica, poltica, religiosa o tica, cada una de la
cuales tiene su fundamento de validez en otra norma superior, y esta, a su vez, en otra ms
superior y as sucesivamente hasta que en ltimo trmino todas se fundan en una norma
fundamental: la Constitucin, que por su parte recibe su valor de una norma originaria,
una especie de constitucin ideal aceptada por toda la comunidad: Norma hipottica
fundamental.
Desde antiguo se ha preguntado el hombre por el
fundamento del Derecho. La clave de la cuestin ha
sido siempre la de decidir si es preciso acatar las
leyes humanas, tal y como de hecho son, por no
existir otras por encima de ellas, o si por el contrario
existen leyes superiores a las procedentes de la
autoridad humana. Muchas y variadas han sido las
contestaciones, pero se pueden reducir a dos grandes
corrientes: la que podemos llamar idealista, que
agrupa a quienes entienden que existe un derecho
superior y anterior a toda ley positiva humana, y la
positivista, que afirma que el Derecho humano es un produce lo de la historia o del medio
social, no existiendo otras leyes que no sean las vigentes en un lugar y en un momento
dados. A continuacin veremos el desarrollo de la teora del derecho natural; de la teora
positivista nos ocuparemos ms adelante.

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EL IUSNATURAUSMO GRECO-ROMANO
La antigedad del Derecho natural se identifica con la antigedad de la filosofa.
La comunidad homrica (siglo VIII a. C.) fue agrcola y tribal. El rey de la tribu es juez de las
disputas y jefe en la guerra. La vida se regula por la tradicin y las costumbres encarnadas
en tabes. El Derecho es mgico-religioso. Sobre los humanos reinan los dioses con Zeus a
la cabeza, pero los dioses estn tambin sometidos al destino. El poder csmico domina a la
naturaleza y a los seres humanos y se mantiene mediante el castigo. El universo no se
gobierna por la ley causal, cuya idea no haba nacido, sino por la
ley del destino. El sol no traspasara "la medida de su sendero,
pero si lo hiciera, las diosas del destino, las amellas de Injusticia,
sabran cmo encontrarlo. La decisin justa es la que da a cada
uno lo suyo de acuerdo con la ley del destino. El rey recibe las
revelaciones de Zeus (themistes) y hace de ellas el fundamento de
sus decisiones (dike). La justicia es requisito para el bienestar y
prosperidad de los pueblos. La insubordinacin contra el orden
csmico es objeto de castigo por los dioses y el destino. Zes es
el guardin del Derecho y distribuye la prosperidad y la desdicha
entre los justos y los injustos.
HESODO (siglo VII a. de C.) describe los dorados frutos que aguardan al pueblo, cuyo rey
observa el mandato de los dioses, y los desastres que caern sobre el pueblo si su rey,
cegado por la arrogancia, va contra la voluntad de aquellos. La violencia reina entre los
animales, porque la ley que les dio Zes es: Devoraos los unos a los otros, mientras que la
ley de los hombres es Injusticia. Todo lo ve el ojo de Zeus y todo lo penetra y lo mira, y no
se le escapa qu clase de justicia encierra una ciudad en sus muros... Y si alguno,
conocindolo, quisiera proclamar pblicamente lo justo, a ese dar fortuna Zeus.
En los pueblos primitivos, es tarea del rey obtener por ritos mgicos, cantos, danzas,
sacrificios, que llueva, que la tierra d frutos y que los animales se multipliquen. Si el hechizo
no da resultado y la tribu es asolada por malas cosechas, inundaciones y otros desastres, se
considera que el rey ha perdido poder y es condenado a muerte para ser reemplazado por

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un rey nuevo y mejor. En el mundo de Homero y Hesodo, los actos mgicos
por medio de los cuales se procura el bienestar de la tribu, no son ya simples ritos y
sacrificios sino actos de administracin realizados por el rey en ejercicio de su poder
jurisdiccional. No es tanto los encantamientos a los dioses sino la obediencia a la voluntad
revelada de estos y el cumplimiento de la ley csmica por el rey lo que trae bendiciones para
su pueblo. El rey debe juzgar de acuerdo con la moral y las costumbres tradicionales.
HERCLITO (540-480? a. C.), el filsofo del devenir y del
cambio, atribuye al logas la calidad de ley divina inspiradora de
las leyes humanas. En Tales empieza la filosofa como
interpretacin monstica y dinamista del ser: lo mltiple es
reconducido a la unidad y concebido como un desarrollo de su
ntimo ritmo vital. Todas las leyes humanas se nutren del Uno
divino y ese Uno divino es el logos o el cosmos. Todo est
gobernado por una ley fundamental por un logos divino comn
a todas las cosas. El devenir de la naturaleza est regido por
una razn universal a la cual el hombre debe sumisin en su actuar individual y social. La
virtud suprema y la verdadera sabidura consisten en obedecer en las palabras y en los
actos a la naturaleza, es decir, a este logos universal; todas las leyes se someten y deben
someterse a esta ley divina que es comn a todos. El conocimiento sensible percibe lo
diferente y el conocimiento racional reconoce la ley eterna. Toda cosa tiene su opuesto, el
devenir nace de los contrastes, por lo cual puede afirmarse que la guerra es la madre de
todas las cosas; pero el cambio est presidido por el logos (ley universal eterna) que
armoniza los opuestos mediante sntesis superior de polaridades. De este logos, que es la
ley divina, se nutren las leyes humanas.

PITGORAS (580-500? a. C.) Ve el universo como un todo ordenado y


regido por principios de una justicia csmica, que preside la generacin y
la disolucin de los seres. Sensible al carcter de retorno peridico de la
vida, de los cielos, de las estaciones, al ritmo ordenado de los sucesos

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naturales, a la armona sensible e inteligible del universo, el


pitagorismo defini al nmero como esencia de las cosas. La justicia
es una relacin aritmtica, una ecuacin o igualdad. La justicia es
aquello que uno sufre por algo. Este concepto se aplica a la pena
como a la prestacin y contraprestacin.
PARMNIDES (504-450? a. C.) Atribuye a la justicia el sentido de ley
universal que garantiza la inmutabilidad del ser.
La filosofa que se cultivaba en crculos cerrados con mviles
desinteresados, con los sofistas se traslada a la vida pblica. Los sofistas (procedentes de
regiones perifricas del mundo helnico) intentaron destruir todo el sistema de valores sobre
el que se asentaba la vida griega. Sobre la base de que el hombre es la medida de lodo,
negaron la existencia de normas fijas, la justicia como verdad universal, la polis como
formacin natural, la naturaleza social del hombre y la verdad objetiva. Algunos sostienen
que lo justo es aquello que place al ms poderoso; si existiese una justicia por naturaleza
todas las leyes seran iguales, lo cual no sucede en la realidad. No atribuyeron valor sagrado
a la polis, ni la consideraron como depositara de santas tradiciones; por el contrario, vean
en ella un conjunto de instrumentos artificiales al servicio de los poderosos. Con sus crticas
contra la sociedad y la oposicin entre la ley y la naturaleza contribuyeron a hacer germinar
la idea de los derechos del hombre. Los sofistas trasladan la meditacin a los problemas del
hombre, con lo cual apareci la oposicin entre lo justo segn la naturaleza y lo justo segn
la ley, pyhsis y nomos.
PROTGORAS DE ABDERA (n. haca el 480 a. C.) Comprenda el espritu de los nuevos
tiempos: El hombre es la medida de todas las
cosas, de las cosas que son y de las que no son.
Cada individuo tiene una visin propia de la
realidad. El pensamiento humano es incapaz de
alcanzar la verdad nica e infalible. El mundo no es
el cosmos traslcido, completamente abierto ante la
mente para que esta lea en l los nmeros de un

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orden profundo, sino que viene reducido a fenmeno en relacin con el sujeto que piensa y
siente. De esto se deduce que la justicia no es absoluta sino relativa.
Para los sofistas, Trasimaco, Calicles, Hippias, Alcidamas, existe un Derecho natural con el
que no siempre coinciden las leyes de los pueblos, debido a que, segn tales leyes, lo justo
es aquello que place al ms poderoso (Trasimaco ) o son una barrera puesta por los
dbiles contra aquellos, es decir, el Derecho positivo es una cortapisa artificial de libertad
natural, bajo cuyo imperio la fuerza asegurara una autntica y legitimada jerarqua,
propugnando as el Derecho natural del ms fuerte (Calicles). Alcidamas proclam que la
divinidad ha creado libres a todos los hombres y que la naturaleza no ha hecho a nadie
esclavo. Hippias afirma que todos los hombres son hermanos entre s, por lo cual condena
la distincin entre griegos y brbaros.
Los sofistas con independencia de los propsitos que los anima y de la frivolidad que
inspiran muchas de sus actuaciones, lanzaron tres pensamientos importantes que en la
historia de las ideas polticas y jurdicas tuvieron largo alcance:
I) La idea de que las leyes positivas vigentes servan a los intereses de las clases
dominantes y representaban creaciones puramente artificiales.
2) La idea de la libertad y de la igualdad natural de todo ser con rostro huma no, y,
consiguientemente, la idea de los derechos del hombre en tanto que tal y de la civitas,-la
ciudad universal- la idea de la humanidad que trasciende los confines di la polis.
3) La idea de que el Estado, la polis, es una realidad accidental que tiene su origen en un
contrato libre, lo cual lleva a imaginar un supuesto estado de naturaleza previo a la
organizacin poltica, estado de naturaleza en el cual regira solamente una especie de
Derecho natural.
Los pensadores de la Grecia Clsica dividieron los fenmenos observados en "naturales y
artificiales. Los correspondientes trminos, introducidos al parecer por los sofistas en el
siglo V a. C., son: physei (por naturaleza), nomo (por acuerdo) y thesei (por decisin
deliberada). Se contraponen los objetos con existencia independiente a los que son
producto de la accin humana; y tambin los objetos que son independientes del designio

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humano con los que de l proceden. El uso de dos vocablos de


significado algo diferente para expresar los fenmenos artificiales,
condujo a una confusin en la que cualquier autor poda argir que
cierto fenmeno es artificial por ser resultado de la accin humana,
mientras que otro poda calificarlo de natural por ser resultado del
humano designio. En el siglo II d. C., Aulio Gelio, gramtico latino,
tradujo los trminos physei y ihesei por naturalis y positivos,
vocablos de los que se deriva el Derecho natural y el positivismo jurdico. Los escolsticos
medievales advirtieron la existencia de una categora intermedia de fenmenos que son
resultado de la actividad humana pero no del designio humano. Para los escolsticos
tardos, los jesutas espaoles del siglo XVI, el vocablo naturalis se emple para designar a
aquellos fenmenos que no son producto de creacin deliberada. Con el racionalismo
constructivista de los siglos XVI y XVII cambi el sentido de la palabra razn y de la
expresin ley natural. El trmino "razn que hasta entonces signific la capacidad de la
mente para distinguir entre el bien y el mal, es decir, entre lo que concordaba o no con las
normas establecidas, vino a significar la facultad que permite al hombre deducir el contenido
de las normas a partir de premisas explcitamente establecidas. El concepto de ley natural
fue asimilado al de ley racional. Este nuevo Derecho natural de carcter racionalista,
propugnado por Guocto y sus sucesores, comparta con sus detractores positivistas la idea
de que toda ley es necesariamente producto de la razn o, por lo menos, que puede ser
justificada en su totalidad mediante ella, con la nica discrepancia de que, segn la primera,
la ley puede ser derivada en forma lgica de premisas establecidas a priori, mientras que
para los positivistas la ley es siempre construccin deliberada basada en el conocimiento
emprico de sus efectos en relacin con determinados objetivos que los seres humanos
desean conseguir.
SFOCLES, en su obra Antgona, relata la adhesin de la herona Antgona a la idea de la
preeminencia del Derecho natural sobre la ley humana o positiva: "Yo no he credo que tu
decreto tuviese fuerza suficiente para dar a un ser mortal poder para despreciar las leyes
divinas, no escritas, inmortales. Su existencia no es de hoy, ni de ayer, sino de siempre, y
nadie sabe a qu tiempo remontar...

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SCRATES (469-399 a. C) Considerado por sus discpulos "el mejor de los hombres, no
dej obra escrita, sus obras estn expuestas principalmente en los dilogos de Platn. Su
mxima dice: Concete a ti mismo. Fue enemigo de los sofistas, pero coincidi con ellos
en cuanto a considerar que los viejos dogmas estaban sepultados en el pasado y que la va
apropiada para llegar al conocimiento de la ver dad es la razn, sin ataduras con la tradicin
ni con la religin. Crey en la naturaleza social del hombre, en la polis como formacin
natural y necesaria, en la moral, en la justicia y en la ley
como expresin de la razn, sin ataduras con la tradicin ni
con la religin. Distingue entre lo que es producto inseguro
de los sentidos y lo que es producto de la razn, en la cual
encontramos

conocimientos

necesariamente

iguales

vlidos para todos. Por encima del mundo emprico, que es


objeto de opiniones contradictorias, existe la unidad del
mundo inteligible que es objeto de la razn. Admite la
existencia de leyes absolutas cuyo conocimiento lleva a la
prctica del bien y de la justicia. La ciudad y las leyes
positivas son realidades ticas que todo hombre debe respetar, aun cuando sean injustas,
por ser indispensables e innecesarias para la existencia humana. El hombre bueno debe
obedecer aun las leyes malas, para no estimular al hombre malo a violar las buenas; pero
ello no implica que no se pueda y aun se deba distinguir entre leyes justas e injustas. El
cumplimiento de las leyes injustas y el acatamiento de los fallos, inclusive cuando estos son
injustos, son preferibles a la anarqua. El dio testimonio de esta creencia con el holocausto
de su propia vida cuando, acusado de haber introducido nuevos dioses y de haber
corrompido a la juventud, fue condenado a beber la cicuta, sufriendo serenamente la muerte,
que tuvo a su alcance evitar, pues sus discpulos le proporcionaban la posibilidad eficaz de
fugarse.
Consider que hay entre la polis y los ciudadanos una especie de convenio tcito por el cual
el ciudadano debe obediencia a cambio de la proteccin que recibe de la polis. El Estado es

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una realidad tica fundada en el orden divino de las cosas, que no puede quedar anulado
por la injusticia accidental que l mismo pueda cometer.
PLATN (427-347 a. C.) En sus obras La Repblica, El poltico y Las leyes, se refiere a la
poltica. Mientras Scrates crea que la verdad es un producto tic la razn individual, Platn,
por el contrario, sostiene que la verdad es un concepto
abstracto accesible a los individuos que poseen facultades
excepcionales. La doctrina de Scrates conduce a la
libertad e igualdad poltica, y la de Platn a la sujecin del
individuo al gobierno de los mejores.
En el Estado existen tres clases: Los artesanos y
labradores, que tienen por virtud a la templanza y su fin en
el Estado es satisfacer la necesidad de vivir; los guerreros,
cuya virtud es el valor, tienen por misin la defensa del
Estado; y los magistrados, que tienen por virtud a la
prudencia y por misin gobernar.
La virtud fundamental del Estado es la justicia, que al mantener a cada uno en su puesto,
conserva el orden y la unidad del Estado.
El gobierno perfecto es el aristocrtico (el gobierno de pocos, de los filsofos), pero este es
sustituido por la timocracia (gobierno de los guerreros), y est por la oligarqua (gobierno de
los ricos), la que a su vez es reemplazada por la democracia, que es el gobierno de los que
aman el placer, el cambio y la libertad, que quieren establecer la igualdad entre cosas
desiguales. La democracia perece por sus excesos en manos de algn hombre audaz, que
se pone a la cabeza del pueblo para defender la democracia, y del trono de estos
protectores del pueblo nace el tirano; el pueblo cambia su libertad por la ms dura y
amarga servidumbre. El tirano solo merece aversin y desprecio (La Repblica). Si el
gobierno se sujeta a la ley, la mejor forma de gobierno es la monarqua, y en orden
decreciente, la aristocracia. La democracia y la oligarqua. La peor forma de gobierno es la
tirana, gobierno de uno, no sujeto a la ley y, por lo tanto, opresivo y cruel. El gobierno del
pueblo, si respeta la ley (democracia moderada), es conveniente, pero si se aparta de la ley

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(democracia extrema), se convierte en opresiva como la tirana (El poltico). La monarqua


se funda en el principio de autoridad y la democracia en el principio de libertad. Esos
principios deben restringirse a sus justos lmites: la monarqua a la libertad y la democracia a
la obediencia; no se necesita ni demasiado poder ni demasiada libertad. Platn, siguiendo
el ejemplo de Soln, quiere reunir en una sola constitucin las ventajas de la monarqua y de
la democracia (Las leyes).
La piedad, la valenta, la discrecin, son virtudes inseparables de la vida en comunidad. La
ciencia del Estado y del gobierno, la que concierne a la discrecin y a la justicia, es la ms
alta y ms hermosa forma de pensamiento. Su meditacin sobre la justicia, el Derecho y el
Estado es motivada por la conciencia de la abominable monstruosidad de la que fue vctima
su maestro Scrates al ser condenado por los jueces de Atenas. Afirma que por encima de
las leyes y de las sentencias humanas hay criterios mucho ms altos de validez absoluta;
desdea hasta cierto punto las normas del Derecho positivo y se lanza a la bsqueda de un
criterio absoluto, esto es, la idea de justicia. Contrapone la ley verdadera a la ley positiva. La
primera es la idea de la ley y la segunda la imagen o sombra de aquella. La ley verdadera es
la medida de la ley positiva y criterio de su rectitud; la justicia es la medida de las leyes
positivas.
El gobernante debe buscar y contemplar la justicia ideal; por ello, los reyes deben ser
filsofos, a fin de que en el mismo sujeto coincidan la sabidura y el poder poltico, nico
modo de poner trmino a los males que afligen a los Estados, y, por extensin, al gnero
humano. Todos los problemas prcticos o tcnicos, polticos o jurdicos, quedarn resueltos
cuando los gobernantes hayan llegado a percatarse de la idea de justicia y comprender sus
consecuencias. El Estado est regulado por la justicia, lo cual significa la armona de todas
las partes; no hay ms leyes verdaderas que las que tienden al bienestar general del
Estado; que las leyes, que solo tienen por objeto el provecho de algunos, son propias de las
facciones y no de los gobiernos; y que lo que en este caso se llama justicia, no es ms que
una vana palabra. La justicia es idea de unidad y armona, por lo cual debe suprimirse en
los estamentos superiores todo motivo de antagonismo y desavenencia. En el Estado ideal
de Platn los gobernantes no legislan: educan, crean hbitos y costumbres. La poltica se
identifica con la moral. El verdadero Derecho vive en el mundo de las ideas, y las leyes

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positivas no pueden pretender ser valiosas sino en la medida en que participen de la idea de
la ley justa. El legislador debe contemplar el mundo de las ideas, en donde habita la esencia
de la ley inmutable y eterna, e inspirarse en l para la organizacin de la vida.
Dios es el principio, el medio y el fin de todos los seres; Injusticia le sigue, dispuesta siempre
a castigar a los infractores de la ley divina. El que quiera ser dichoso debe abrazarse a ella,
siguiendo humilde y moderadamente sus pasos. La justicia es pauta axiolgica para el
Derecho positivo y es el principio sobre el cual est fundado el Estado. La justicia es el
deber universal segn el cual cada individuo debe ejercer su funcin, nicamente aquella
para la cual la naturaleza le concedi la mejor aptitud. La justicia es el origen y la
conservacin de todas las dems virtudes, es un valor total, la pauta que debe seguir el
legislador, el magistrado y el ciudadano en general. El hombre justo es a la vez el hombre
bueno, el hombre moral.
El Estado es el ser perfecto que se basta a s mismo y todo lo domina. El fin del Estado es
universal porque comprende en sus atribuciones la vida de todos los individuos. El Estado
tiene por fin la felicidad de todos mediante la virtud de todos. El rige la actividad humana en
todas sus manifestaciones y promueve el bien en todas sus formas. El poder del Estado es
ilimitado. Todo cae bajo su competencia. La educacin del hombre en general y sobre todo
del gobernante, es un asunto pblico; por eso, las instituciones dedicadas a ese fin
requieren de una reforma radical. El hombre justo solo se puede dar en el Estado justo.
Platn exalta el valor de la polis y la importancia del bien comn. Se debe hacer el mejor
Estado posible que realice la justicia, la tica y la felicidad del hombre.
Para Platn, la ley verdadera es la idea de la ley. La ley positiva es la sombra de aquella.
ARISTTELES (384-322 a. C.) Naci en Estagira. Entre sus obras conocidas figuran su
Tratado de lgica u rganon; Metafsica; tica a Nicmaco; La Poltica; Constitucin de
Atenas; Retrica, etc. Su mtodo de trabajo fue el inductivo, emprico, basado en la
observacin que le permite inferir conclusiones extradas de la experiencia y no del puro
razonamiento. Nunca se apart de la experiencia como fuente de conocimiento: 'Tengamos
presente que no debe desestimarse la experiencia de los tiempos. (La poltica).

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Las polis es la comunidad perfecta y natural de convivencia poltica. El Estado es un hecho


natural; el hombre es por naturaleza un animal poltico destinado a vivir en sociedad, y el
que no forme parte de ninguna polis es una bestia, o un dios.
El mejor gobierno es el gobierno de la ley y no el gobierno de los hombres, encarnado en el
gobernante sabio. La ley es la razn desprovista de pasin, que asegura la libertad e
igualdad del gobernado frente al gobernante. El gobierno que se funda en la ley se orienta
en inters del bien general y no en inters de una clase o individuo y no tiene como nico
soporte a la fuerza. As como el hombre perfecto es el mejor de los animales, de parecida
manera cuando se aleja de la ley y de la justicia, es el peor de todos. La ley, por haber sido
creada por la asamblea, tiene un caudal de experiencia que supera a la de cualquier
legislador, por sabio que este sea. La ley debe ser suprema, preferible a la fuerza o al
gobierno personal. Como no toda ley es buena, el estagirita considera al gobierno de la ley
como el menos malo de los gobiernos posibles de un Estado.
La Constitucin es una forma de vida y el orden de las magistraturas, y la ley regula la
actividad de los magistrados. Influyen en la Constitucin Poltica de un Estado las clases
sociales y las asociaciones de agricultores, artesanos y mercaderes, as como la familia; por
eso hay varias clases de gobierno que responden en cada caso concreto a condiciones
especiales. La mejor forma de gobierno es la democracia moderada que tiene como base
social a la clase media y como principios el equilibrio, la estabilidad y el orden. La polis es
anterior a las otras comunidades que le dieron origen. Es una reunin de familias y aldeas
para hacer posible la vida buena. Pero se distingue de las comunidades por la autarqua
(reunin de todas las condiciones para la vida civilizada). Las familias y las aldeas son
anteriores en el tiempo, pero la polis es anterior "por naturaleza, entendiendo la expresin
en cuanto a la plenitud de medios para la vida civilizada. Aristteles es el representante del
justo medio y su democracia moderada es el compromiso entre la lite y la masa.
Sostiene Aristteles que la ley natural se origina en lo justo por naturaleza.
El bien es la plena realizacin de la esencia de un ser. El sumo bien es la felicidad producida
por la virtud. El Estado es una unin orgnica perfecta, que tiene por Un la virtud y la
felicidad universal. El hombre realiza sus posibilidades naturales en la polis; es hombre en la

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medida que es animal poltico; fuera de la polis solo cabe imaginar un superhombre o un
infrahombre. La polis es la comunidad de hombres libres; solamente en ella es posible la
vida humana buena y con plenitud, lo cual corresponde a la esencia del hombre como
animal racional. El Estado regula la vida de los ciudadanos (que no pertenecen a s mismos
sino al Estado) mediante leyes generales, excluyendo as la arbitrariedad y estableciendo el
principio formal de igualdad.
La ley suprema de la moralidad realiza la esencia: la naturaleza. Lo justo por naturaleza
vara en la medida en que cambian las realidades a que este criterio de justicia es referido.
Para Aristteles lo natural no es expresin de una realidad fenomnica regida por leyes
causales inmutables, sino que tiene un concepto ideolgico, valorativo, finalista, aquello en
lo cual la forma, en tanto principio finalista, triunfa sobre la resistencia de la materia. Una de
las consecuencias de esa concepcin teleolgica de lo natural como forma, es la de que al
irse realizando progresivamente en los fines, brotan nuevas exigencias de la justicia natural.
Aristteles acept la variedad y la mutabilidad no solo de lo justo por ley y por convencin,
sino tambin de lo justo por naturaleza. Lo justo por naturaleza responde a la naturaleza, a
la esencia de las relaciones humanas, pero al especificarse tal naturaleza en una
multiplicidad variada y cambiante de situaciones, entonces la exigencia de esa naturaleza
esencial, puede ser diferente en los diversos casos. En tales casos lo que puede ser
cambiado es el Derecho positivo, que especifica las exigencias de la justicia natural en
relacin con cada situacin. La diversidad y el cambio pertenecen al Derecho positivo, pero
encuentran su fundamento en lo justo natural. El Derecho positivo debe ser la realizacin del
Derecho natural, debe consistir en la aplicacin de la idea universal de justicia a las
circunstancias concretas. La idea inmutable del Derecho se diversifica en la ley positiva. El
Derecho natural da al Derecho positivo su sentido, su fin, su base tica de obligatoriedad.
En realidad, para Aristteles, lo que es natural es a un mismo tiempo moral; la esencia es
inmutable. Lo justo es por naturaleza o segn la ley. La ley natural se origina en lo justo por

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Naturaleza, es universal e inmutable. La ley positiva nace de la voluntad del legislador y


debe ser la expresin de la ley natural. Esta es inmutable y tiene el mismo valor en todas
partes, independientemente de la ley positiva que la expresa. La ley positiva, por el
contrario, vara con los pueblos y el tiempo. Ella debe ser la
expresin de la ley natural, ya que es la aplicacin de la idea
universal de justicia a las circunstancias concretas de la vida
colectiva. Toda ley positiva es un ensayo ms o menos feliz,
de realizacin de la ley natural. Pero esta es la que da a la ley
positiva su sentido, fundamento y finalidad. La nocin de
equidad, expresin de lo justo natural en relacin con el caso
concreto, se explica por la inadecuacin entre la ley positiva y
el Derecho ideal; con la equidad se corrige la ley positiva
general para adecuarla al Derecho natural. Siendo expresin
de la naturaleza humana, este es el mismo para todos los
hombres, no habiendo uno propio de los atenienses
civilizados y otro peculiar de los brbaros. En suma, Aristteles distingui en el Derecho una
parte mudadiza y otra constante; aquella parte que se deriva de la naturaleza sera comn a
todos los Estados, y aquella parte fundada sobre la oportunidad o condiciones accidentales
de cada Estado, sera especfica de este o aquel Estado.
Para Aristteles, la justicia es un principio de igualdad que se aplica de varias maneras. Por
eso, la justicia es de varias clases; justicia distributiva, que se aplica al reparto de honores y
bienes, segn la cual cada asociado debe recibir en proporcin adecuada a sus mritos,
pues no es posible que se d trato igual a mritos desiguales. La justicia rectificadora o
igualadora o sinalagmtica (los escolsticos la llamaron conmutativa) de aplicacin a las
relaciones civiles y penales, consiste en que debe haber una cierta equivalencia entre las
prestaciones contractuales, entre el dao y la ganancia, entre el delito y la pena.
EL IUSNATURALISMO PANTESTA
La escuela estoica fue fundada por Zenn de Citio (334 262). Presenta tres etapas: la
representada por Zenn de Citio, Cleantes y Crisipo (280-204); el estoicismo medio de
Panecio y Posidonio (135-51); y el estoicismo romano de Cicern, Sneca (4 a. C.-65 d. C.),
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Musonio Rufo, Epicteto y Marco Aurelio (121- 80). Para los estoicos la filosofa se divide en
tres partes: fsica, lgica y moral. Superior a la ciencia por su visin sistemtica y universal,
la filosofa es el arte necesario para llegar a la sabidura, que es la ciencia de las cosas
divinas y humanas: la virtud es su fin supremo. Dios es el logos, espritu que penetra toda
cosa viviente; es como un germen que tiene en s todas las razones de los seres que
existen, existieron y existirn; por eso es providencia, necesidad, destino y tensin
inmanente a los organismos vivientes; en los minerales es principio de cohesin, en las
plantas es potencia vegetativa, sensibilidad en los animales, razn en el hombre. La
multiplicidad de nombres que tiene Dios expresa los varios aspectos de su potencia. Dios es
uno solo. El naturalismo pantesta de los estoicos mina las bases del politesmo tradicional.
El cosmos es divino; el mal no es menos providencial y necesario que el bien. El universo
est regido por el logos inmanente divino y el hombre es el nico entre los seres vivientes
partcipe consciente de la racionalidad csmica: tiene el deber de conformarse con ella. El
sumo bien consiste en vivir conforme a la naturaleza. La virtud es la razn perfecta.
Los estoicos griegos desarrollaron con mayor rigor la doctrina anterior de los llamados
cnicos (Antstenes, Digenes), para quienes la virtud consiste en el bien, la modestia, la
continencia y el contentarse con poco. El hombre prudente y sabio tiene pocas necesidades,
se preocupa por la ley de la virtud y no presta atencin a las leyes humanas. El hombre
virtuoso no es extranjero en ninguna parte. Para los estoicos griegos, la recta razn impone
al hombre sabio vencer las pasiones y liberarse de las influencias externas, para obtener la
libertad autntica.
La recta razn es la ley natural que rige el cosmos, que lo anima, estructura y desarrolla.
Equiparan el universo a una gran ciudad (civitas mxima), reconocen la existencia de un
alma del mundo que contiene las razones seminales (logas spennatikoi) que informan la
realidad de la que participan todos los hombres, por lo cual estos son iguales. Para los
estoicos el universo implica un orden; el orden es la expresin de una razn universal y
eterna que rige el cosmos, razn que coincide con la Ley Eterna que rige el cosmos, la polis
y el hombre. El primer deber de todo hombre es seguir a la naturaleza, porque esto equivale
a vivir segn razn y contribuye a mantener la armona del universo. El orden en el universo
se regula por una autocompensacin de fuerzas, en la polis por el equilibrio entre las clases

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sociales, y en el hombre mediante el equilibrio entre el alma y el cuerpo. Todos los hombres
participan por igual del logos divino que dirige y anima el cosmos; todos los hombres son
iguales; todos son ciudadanos del mundo, todos tienen alma y dignidad y estn dotados de
libertad original; porque los hombres forman una comunidad universal ms all de los lmites
de la organizacin poltica, hay un Derecho natural tambin universal.
La vindicta contra el que altera las relaciones entre los miembros de la polis es el medio para
restituir el orden originario. La ley dispone una relacin justa, armnica y buena, establece la
forma de comportarse para estar en armona consigo mismo, con los dems y con el
universo, y dispone un sistema de compensacin o restitucin de la armona mediante el
castigo (vindicta) a quien la viole; al mal se castiga mediante la aplicacin de otro mal.
La doctrina estoica tiene importancia por la influencia que ejerci en los juristas romanos,
por mediacin de Panecio y Posidonio, que propagaron el estoicismo en el mundo romano
del s. I a. C. Los principios de Zenn y Crisipo acerca del deber que tiene todo ser humano
de vivir en conformidad con la naturaleza y la razn, pasaron a informar la jurisprudencia en
Roma. De acuerdo con su concepcin pantesta, los estoicos no diferenciaban las leyes
naturales de las que rigen la conducta humana; esto explica que Ulpiano conciba al ius
naturule corno aquel que la naturaleza ensea a todos los animales, quod natura omnia
animalia docuit.
MARCO TULIO CICERN (106-43 a. C.) Jurista, poltico y
orador, en sus libros De repblica y De legibus, expone su
pensamiento sobre la naturaleza del Estado, el Derecho, la
ley y la justicia. Sostiene que la ciencia del Derecho no nace
de la Ley de las XII Tablas ni de los edictos de los pretores,
ni de la voluntad del pueblo en las asambleas, sino de la
existencia en los hombres de una razn comn; no ha sido
constituida por convencin, sino por naturaleza.
La filosofa dice Cicern descubre la ley natural, que tiene
corno fuente la razn misma y que es comn a todos los

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hombres y a todas las pocas. La ley natural se llama tambin Ley Eterna. La ley natural
para ser vlida no necesita ser promulgada por el legislador. Ella confiere legitimidad a la ley
positiva comorntio summa nsita in natura; non scripta, sed nata lex; vera lex, recta ratio,
naturae congruens. Defini al Derecho natural corno un Derecho universal que responde a
la naturaleza racional y social del hombre. La razn es la ley y la ley justa del Derecho.
Este, como la razn, es universale, eterno e invariable. Lo justo reside en la verdad; y la
verdad no es otra cosa que la naturaleza perfeccionada de la razn. La razn, el Derecho y
la ley se encuentran por encima de los Estados. Los principios del Derecho natural de
justicia y de razn son supremos y universales.
LUCIO ANNEO SENECA (4?-65) Es otro estoico que conden la
esclavitud porque humo sacra res hominis (el hombre es sagrado
para el hombre). La naturaleza ha puesto en nosotros, que hemos
nacido iguales de hombres iguales, un amor recproco y ha hecho
de nosotros compaeros; nos ha infundido las ideas de la justicia y
la equidad.
Los juristas romanos reconocieron al Derecho natural como
modelo y pauta del Derecho positivo. Ulpiano extendi el concepto
de Derecho natural de los hombres a los animales y los dems
seres vivientes, como aquel prima naturalia de los estoicos, que se traduce en el instinto de
conservacin. Expresaba el gran jurista romano: Ius naturale est quod natura omnis animalia
docuit.
GAYO (siglo II), autor de Instituas que sirvieron de base a las de Justiniano, identific al
Derecho natural con el Derecho de gentes reconocido por los romanos a todos los pueblos
del mundo. Paulo defini al Derecho natural como aquel quod semper bonum aequum est.
Ulpiano encuentra el fundamento del Derecho natural en la naturaleza fsica del hombre, que
le inspira, como a todos los seres inferiores, el instinto de la propia conservacin. Gayo
encuentra la base del Derecho natural en el consentimiento de todos; y Paulo trat de darle
una base metafsica e ideal.

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EL IUSNATURALISMO CRISTIANO
La filosofa cristiana se inspir en la filosofa griega y en la
jurisprudencia romana para crear un sistema de Derecho
natural teolgico.
SAN AGUSTN (354-430 d. C.) Fundamenta el orden del
universo en la ley eterna que significa la razn suprema y
voluntad de Dios que manda respetar el orden natural y
prohbe perturbarlo. La ley eterna es para la naturaleza
inanimada necesidad ciega y para el hombre, norma de
conducta moral escrita en su conciencia. La ley eterna
constituye el modelo de las leyes humanas temporales. El
legislador debe basarse en ella, aunque adaptndola a las circunstancias que por naturaleza
son variables. La ley natural es un sector de la ley eterna y se manifiesta en la conciencia de
los hombres, permitindoles distinguir entre el bien y el mal. La ley humana positiva tiene por
misin hacer volver a los hombres que se haba apartado de las prescripciones de la ley
natural.
La verdad no hay que buscarla en el exterior sino en la conciencia, por intuicin del espritu.
Parte de la duda. La fuerza de la vida, del recuerdo, del conocer, del querer, del pensar, del
saber, del juzgar, debe atribuirse al fuego, al cerebro, o a la sangre o a los tomos?. De
todo eso se duda; uno afirma una cosa y otra. Pero en medio del torrente de la duda hay
algo que permanece cierto y exento de toda duda, y es la duda misma. E igualmente ciertos
son una serie de hechos de conciencia: la vida, el recordar, el conocer, el querer, el pensar,
el saber, el juzgar, porque quien duda vive, recuerda, quiere tener certeza, y quien duda de
algn modo no puede dudar de nada de esto, porque si nada de esto existiera, no podra
dudar de nada. Luego hay dos verdades fundamentales que escapan a toda duda: el
conocimiento de la existencia del yo, y el conocimiento del dudar, del pensar, del vivir. Los
sentidos solamente producen opiniones no verdades. Las cosas empricas son imgenes de
la verdad. Solo en el mundo inteligible habita la verdad. Tan solo en el pensamiento puro,
exento de experiencia y libre de lodo error, concibe el espritu las verdades eternas e
inmutables, los principios de la lgica, de la matemtica, de la tica y de la esttica. El

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espritu es variable y limitado, mientras las verdades que hallamos en el espritu son eternas
y absolutas. Nuestros ojos espirituales estn iluminados por una luz incorprea, invisible,
inefable e inteligible, gracias a la cual intuimos las verdades eternas.
Esa luz inteligible es Dios, en el cual, del cual y por el cual resurge lo inteligible; es la
sabidura de Dios, la Razn Eterna, el Logos Divino.
SAN PABLO. En la epstola a los romanos dice: En
efecto, cuando los gentiles, que no tienen ley, hacen por
razn natural lo que manda la ley, stos tales, no
teniendo ley, son para s mismos ley, y ellos hacen ver
que lo que la ley ordena est escrito en sus corazones,
como se lo atestigua su propia conciencia y las diferentes
reflexiones que all en su interior ya lo acusan, ya los
defienden, en aquel da en que Dios juzgar los secretos
de los hombres por medio de Jesucristo, segn el
evangelio.
SAN AGUSTN. Arranca de verdades eternas reflejadas en la conciencia y mediante el
razonamiento llega a la realidad de Dios. Su concepto central es la ley eterna de la cual
parte para llegar al encuentro con Dios. Dicha ley es la razn misma de Dios, su voluntad
que manda la conservacin del orden por El creado, y prohbe que sea destruido. Dios cre
el mundo dotndolo de leyes adecuadas a cada una de sus partes. Este ordenamiento
abarca tambin el espritu humano, en donde recibe el nombre de ley natural que se halla
expresada en el alma racional. Moral y, jurdicamente, la ley natural, dice no hacer a nadie
aquello que no se desea pata s propio. Esta ley es la fuente y la medida de toda ley
humana.
SANTO TOMS DE AQUINO (1225-1274) Es el mximo exponente del pensamiento
filosfico cristiano. Este monje dominico naci en Npoles, estudi en Pars y Colonia bajo la
direccin de San Alberto Magno. Su doctrina, inspirada en Aristteles, lleva el nombre de
tomismo. El doctor Anglico o el aquinante, como se le llama, revivi el pensamiento
filosfico de la antigedad, especialmente el de Aristteles. Su obra cumbre es Summa

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theologica, en la que estudia los problemas teolgicos, metafsicos y morales. Su doctrina


recoge, junto con aportaciones personales, los conceptos del Derecho romano, el
pensamiento agustiniano y la filosofa aristotlica.
Distingue cuatro clases de leyes: eterna, natural, divina y humana. El universo es un
conjunto ordenado en el cual cada ser ocupa el lugar que le corresponde y cumple la funcin
asignada por el creador. El mundo est gobernado por Dios mediante leyes fsicas y normas
morales que constituyen la ley eterna. Esta es la razn de la divina sabidura, en cuanto es
directiva de todos los actos y las emociones. La ley eterna regula los movimientos de las
cosas (leyes fsicas y naturales) y de los seres (leyes biolgicas, religiosas y morales). En
cuanto a las cosas y a los seres irracionales, la ley eterna tiene carcter necesario, pues sus
reglas se imponen fatalmente. La ley eterna no es conocida por los seres humanos, salvo
por los bienaventurados.
La misma ley eterna dirigida a los seres racionales, se llama ley natural. Esta es la
participacin del hombre en la ley eterna por medio de la razn que Dios le ha dado. La
observacin de la ley natural no tiene carcter necesario, sino contingente, porque depende
del libre albedro de los hombres. Pero estos se someten a ella porque coincide con las
inclinaciones de la naturaleza humana, y porque se impone racionalmente, sealando el
camino del bien apetecido y buscado por todos. El conocimiento de la ley natural es innato
en el hombre, por su tendencia natural a conocer la verdad y los principios morales de la
accin, que lo inclinan al bien.
Los animales son movidos por el instinto y por impulsos a los cuales no les es dado faltar.
En cambio, el hombre, dotado de razn, conoce los fines y es capaz de elegir los medios
adecuados para lograr cumplirlos. Esta luz natural que le muestra las normas racionales de
su conducta est tambin dominada por la ley natural. El fin del hombre exige que sea
dirigido en sus actos por la razn. La ley natural tiene por objeto la conducta del hombre. No
todos los actos buenos estn mandados por esa ley; en cambio, se hallan prohibidos por ella
todos los actos malos. Hay hechos para los cuales la ley natural deja en libertad al hombre
para que escoja el medio preferible, por ejemplo, la propiedad privarla, respecto a la cual la
ley natural se ha mostrado neutra.

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Santo Toms considera al Derecho como objeto de una virtud particular y especial: la
justicia. La esencia del Derecho es ordenar la vida del hombre en relacin con sus
semejantes. Es propio de la justicia ordenar al hombre en sus relaciones con los dems,
puesto que implica cierta igualdad, como lo demuestra su mismo nombre, pues se dice
vulgarmente que se ajustan las cosas, que se igualan y la igualdad es con otro. Santo
Toms define a la justicia, siguiendo a Ulpiano, como el suum cuique tribuendi (dar a cada
uno lo suyo). Clasifica a la justicia en legal (proporcin entre los actos y el bien comn),
conmutativa (que se d a cada cual lo suyo) y distributiva (proporcin en el reparto de las
cargas y beneficios).
Los principios ticos son absolutos y universales, pero sus conclusiones pueden perder
universalidad por la mutabilidad y variedad de las circunstancias que regulan. Preceptos
como obra siempre conforme a la razn, tienen carcter absoluto y excluyente de toda
excepcin. Valen para todos los casos habidos y por haber. En cambio, los preceptos
relativos a materias concretas y contingentes, por ejemplo, las cosas recibidas en depsito
deben devolverse, toleran excepciones, v. gr., no debe devolverse la espada al dueo que
haya perdido la razn.
El contenido de la ley natural puede resumirse en un solo precepto: Hay que hacer el bien y
no hacer el mal". Esta regla obliga al hombre a realizar su naturaleza racional; orienta las
acciones humanas por el camino de todas las virtudes. Pero no todos los actos virtuosos son
jurdicos. Por tanto, el Derecho natural es solo una parte de la ley natural. Su contenido
deriva racionalmente de las tres tendencias naturales en el hombre: la conservacin de la
vida, la perpetuacin de la especie, y el deseo de conocer la verdad sobre Dios y de vivir en
sociedad. La ley natural, por participar de la ley eterna, es universal e inmutable. Pero esto
entendido en relacin con los primeros principios y no con las aplicaciones particulares de
ellos, que pueden variar segn las circunstancias.
La ley natural tiene preceptos fundamentales absolutos e inmutables y preceptos
particulares que pueden variar de acuerdo con las circunstancias: La inmutabilidad
acompaa siempre, absolutamente, a la ley natural por lo que se refiere a sus primeros
principios. Respecto de los preceptos secundarios, que son como las conclusiones propias e
inmediatas de esos primeros principios, la ley natural puede sufrir variacin, pero no en
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forma tal que deje de ser verdadero o recto en la generalidad de los casos (ut in pluribus)
aquello que esa ley prescribe.
La ley divina es revelada por Dios por medio de las Sagradas Escrituras, y tiene por objeto
completar la ley natural.
La ley humana o positiva se fundamenta en la ley natural. Es una ordenacin de la razn
para el bien comn, promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. La
ley es una regla y medida de los actos que induce al hombre a obrar o le retrae de ello,
dada por la razn prctica para ordenar las acciones al bien comn o bienestar de la
colectividad, promulgada dicha regla por la multitud en su totalidad o por aquel que la
representa. El Derecho positivo no puede contradecir al Derecho natural. La ley injusta, por
esa razn, no obliga en conciencia, pues ya no ser ley, sino corrupcin de la ley. Salvo
que exista la necesitad de obedecerla, pero no por ella misma, sino por el precepto de
Derecho natural que ordena someter el bien particular al bien general. El fin de la ley
humana positiva es solo el bien comn. La ley positiva nicamente puede prohibir actos
externos que ponen en peligro la paz y el orden de la comunidad.
El nico medio para asegurar y fomentar el bien comn es la ley que puede ser elaborada
por toda la comunidad o por la persona que en forma oficial ha sido delegada por esta. El
uso de la coercin para hacer cumplir la ley es funcin exclusivamente pblica. El poder del
Estado encuentra su justificacin en el fin especfico de la comunidad poltica, o sea, en el
bien comn; la comunidad es titular del poder pblico.
Santo Toms propugna el Derecho de resistencia contra la autoridad injusta. Es lcito el
derecho de resistencia activa por parte del pueblo contra el usurpador o invasor que se
apodera del gobierno en forma violenta contra la voluntad de los ciudadanos, o del que por
medio de la fuerza bruta les arranca un falso consentimiento (quando alquis dominium sibi
per violentiam surripit: nolenti bus subditis vel etiam ad consensum coactis). As como cada
cual puede lomar aquello que contra Derecho le fue arrebatado, as tambin el pueblo o
cualquiera de sus miembros puede moralmente reconquistar la libertad que le fue robada.
Hasta est permitido matar al tirano cuando no se pudiera recurrir a otro medio. Quien mata
al tirano con el fin de liberar a la patria, es alabado y recompensado. Tirano es aquel

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gobernante que, aunque de origen legtimo, busca su ventaja particular y no el bien del
pueblo. La tirana es un gran crimen, mucho mayor que el de los ladrones, que el de los
traficantes de esclavos y que el de los asesinos, ya que hace lo mismo que estos, pero en
escala mayor. La resistencia activa puede ejercerse contra el usurpador y contra el
gobernante de origen legtimo que se convierta en tirano.
Santo Toms establece una jerarqua de las leyes: la ley natural deriva de la eterna y la
positiva o humana debe ajustarse a aquella. La ley natural es expresin de la voluntad
divina, dada a conocer a los hombres por revelacin o por la razn.
El sistema filosfico tomista fue adoptado oficialmente por la Iglesia Catlica. A partir del
siglo XIII se difundi por toda Europa, predominando en
las escuelas y universidades, en la formulacin del
Derecho y en la vida poltica. El predominio universal de
la Iglesia Catlica gravit sobre el Derecho positivo, que
se ajust a aquellas ideas fundamentales. Se reconoci
la primaca del Derecho natural sobre el positivo. Se
limitaron los poderes de los reyes para no vulnerar los
derechos

de

los

sbditos.

La

doctrina

poltica

consideraba al pueblo como depositario del poder, que


era delegado a los reyes mediante un pacto de tcita
sumisin. Pero esa delegacin no comprenda las
normas de Derecho divino y natural, con lo cual se
limitaban

notablemente

las

facultades

de

los

gobernantes.
El pensamiento jurdico espaol de los siglos XVI y XVII sigui la tradicin iusnaturalista
cristiana. Sobresalen Francisco de Vitoria, Domingo de Soto, Fernando Vsquez de
Menchaca Y Francisco Surez.

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FRANCISCO DE VITORIA (1492 o 1493-1569) Profundiz el anlisis del Derecho natural


aplicado a los problemas internacionales y a los que se
plantearon en Espaa a raz de la conquista de Amrica,
mereciendo

el

calificativo

de

fundador

del

Derecho

internacional. El padre VITORIA sostiene que el fin del


Derecho de gentes y as lo crea SANTO TOMS, es el
procurar la paz y la concordia entre los hombres y constituye
un trnsito entre el derecho natural nsito en la conciencia
humana y que es necesario y justo, no dependiendo de
ninguna voluntad, y el Derecho positivo, que depende de la
voluntad y aquiescencia de los hombres. Es un Derecho que no es necesario por s mismo y
en esto se distingue del derecho natural. Lo es s para la observacin del Derecho natural, el
cual difcilmente podr subsistir sin la cooperacin del Derecho de gentes. Es de Derecho
natural la paz y es de Derecho de gentes la inviolabilidad de los embajadores, que
componen la paz.

DOMINGO DE SOTO (1495-1569) Intervino en el Concilio de


Tremo y presidi las juntas de Valladolid que se ocuparon del
problema de los indios; su libro De Justina et jure es el primer
tratado que se ocupa en forma independiente y sistemtica de la
filosofa jurdica.
FERNANDO VSQUEZ DE MENCHACA (1512-1569) Expuso la teora de la libertad de los
mares y defendi en el Concilio de Tiento los derechos espaoles a la conquista de Amrica.
Luis de Molina (1535-1600), jesuita, escribi un importante tratado: De iusiitia et iure.
FRANCISCO SUREZ (1548-1617) Jesuita, llamado doctor Eximias, al igual que Santo
Toms, distingue entre ley eterna, ley natural y ley humana.
La ley natural se compone de preceptos impuestos por Dios, que nuestra conciencia
considera como obligatorios. Son preceptos que coinciden con los dictados de la razn
humana. El Derecho natural reside en la conciencia de los hombres, abarca todo el orden
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tico y constituye un cdigo nico por su universalidad y por la armoniosa organizacin de


sus preceptos. Cuando estos preceptos se refieren a la naturaleza, o esencia moral del
hombre, son universales e inmutables. As, los que prohben matar o hacer dao a otro,
respetar a los padres, educar a los hijos. Pero hay otros preceptos que dependen, en su
aplicacin, de situaciones sociales, que son contingentes, por lo cual pueden variar con las
circunstancias; a circunstancias diferentes corresponden preceptos tambin diferentes. Por
ejemplo, las normas que ordenan cumplir los contratos o respetar la propiedad privada,
suponen una cierta organizacin social y rigen solo en ella, de manera que sern ineficaces
en un rgimen de propiedad colectiva. Por tanto, los preceptos del Derecho natural son de
dos clases: Derecho natural preceptivo con contenido independiente de la determinacin
humana; y Derecho natural dominativo, o sea, el que proviene de nuestra libre decisin. El
Derecho natural es en s inmutable, lo cual no impide que un sector de sus preceptos pueda
experimentar modificaciones en sus contenidos, mas no porque los principios racionales
varen, sino porque, transformndose la materia social a que se aplican, cambia tambin el
precepto, lo cual est previsto ya en el sentido del mismo.
El Derecho positivo puede optar a una de las posibilidades admitidas por la ley natural. Por
el Derecho humano o de gentes, o civil, puede hacerse tal mudanza en la materia de la ley
natural, que por razn de ella vare tambin la obligacin del Derecho natural.
Surez sostiene que existen tres rdenes de preceptos naturales: Unos son los universales,
como no se ha de hacer el mal y se ha de hacer el bien; otros son
las conclusiones inmediatas y totalmente unidas de modo
intrnseco a tales principios, como los preceptos del Declogo; en
el tercer orden hay otros preceptos que estn mucho ms
separados de los principios. Los preceptos del Derecho natural
son inmutables, lo cual no impide que algunos de ellos puedan
experimentar modificaciones en su contenido por referirse a
materia social mudable, contingente; por ejemplo, los preceptos
relativos a la propiedad y a los contratos. En estos casos, as
como la medicina da unos preceptos para los enfermos y otros

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para los sanos, y unos para los fuertes y otros para los dbiles, y no obstante no varan por
esto las reglas de la medicina, sino que se multiplican y unas sirven ahora y otras despus,
as el Derecho natural, permaneciendo el mismo manda una cosa en tal ocasin, y algo
distinto en otra, y obliga ahora y no antes o despus.
La materia de la ley natural es la honestidad, que equivale a la moralidad. Ella manda
aquello que la razn exige de la naturaleza humana y prohbe lo contrario. El Derecho
positivo puede hacer aadidos lcitos al Derecho natural por exigirlo as el bien comn. El
Derecho positivo desempea un papel especfico, que no puede reducirse solo a la misin
de reflejar los principios de la ley natural. No hay un dualismo entre Derecho natural y
Derecho positivo, sino por el contrario, un sistema jurdico unitario que en su raz parte de
los primeros principios iusnaturalistas que envan su savia a todos los dems preceptos; y
que en sus ms concretas determinaciones es obra humana, no ajena empero totalmente a
aquellos primeros principios. El Derecho positivo no puede ir contra el Derecho natural, pero
no acoge todos sus preceptos, sino apenas los necesarios para la realizacin del bien
comn.
Surez, siguiendo la doctrina romana, divide al Derecho positivo en civil y de gentes. Ambos
derivan sus principios del Derecho natural. El civil es propio de un reino o Estado, y el de
gentes es el Derecho comn a todos los pueblos, constituido no solo por el instinto natural,
sino tambin por el uso de aquellos.
LA ESCUELA CLSICA DEL DERECHO NATURAL
La escuela clsica del Derecho natural constituye la representacin del pensamiento jurdico
del Iluminismo o Ilustracin41. El advenimiento de la Reforma, movimiento religioso que, en
la primera mitad del siglo XVI, sustrajo a la obediencia de los papas a una gran parte de
Europa. La Reforma naci por causas religiosas, pero las razones polticas y econmicas no
estuvieron ausentes en su propagacin. Entre las circunstancias favorables a la Reforma
figuran el Renacimiento, la invencin de la imprenta, la abundancia de bienes del clero y las
deficiencias religiosas o morales de algunos de sus elementos; en el campo poltico nacieron
nuevos Estados, se reforz la monarqua absoluta. En el campo religioso surgi la Reforma
protestante, inspirada en la filosofa jurdica catlica, pero alter sus bases y sus tendencias,

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dando nacimiento a la escuela clsica protestante del Derecho natural que se desarroll y
domin en Europa en los siglos XVII y XVIII.
En una primera etapa correspondiente al mercantilismo en lo econmico, al absolutismo
ilustrado en lo poltico y a la reforma protestante en lo religioso, el Derecho natural,
representado por Grocio, Hobbes, Spinoza, Puffendorf y otros, es un dictado de la recta
razn del gobernante.
La segunda etapa es la poca del liberalismo poltico y filosfico y del capitalismo; la
proteccin del Derecho natural, segn Locke Y Montesquieu, se entrega a los poderes del
Estado.
En su tercera etapa, en la cual descuella Juan Jacobo Rousseau, la proteccin del Derecho
natural corresponde a la voluntad general del pueblo.
El holands Hugo Grocio (1583-1645) es el iniciador de la escuela clsica del Derecho
natural, con su obra: De iure bellipacis (1625). Grocio, llamado Padre del Derecho natural
moderno, por haberlo puesto al servicio de la prctica jurdica, dice que los fundamentos del
Derecho natural residen en el instinto de sociabilidad de los seres humanos, reconocida por
la recta razn. El Derecho destinado a hacer posible la convivencia, debe basarse en
preceptos de Derecho natural, definido como el dictado de la razn que indica que alguna
accin, por su conformidad o disconformidad con esa misma naturaleza racional, tiene
fealdad y necesidad moral y de consiguiente est mandada o prohibida por Dios, autor de la
naturaleza.
El Derecho est separado de la voluntad divina, reside solo en la razn humana y existira
aunque no hubiera Dios, o no se ocupara de los asuntos humanos. El Derecho natural es
inmutable, ni an Dios lo puede cambiar, porque as como Dios no puede hacer que dos y
dos no sean cuatro, as tampoco que lo que es malo intrnsecamente no lo sea. El
iusnaturale es el conjunto de principios que la recta razn demuestra conforme a la
naturaleza sociable de los hombres, y subsistira aunque no existiese Dios.
El Derecho natural se conoce de dos maneras: la primera se obtiene a priori, al advertir que
algo es conforme con la naturaleza racional y social del hombre; la segunda a posteriori, al

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conocer que algo es considerado justo por todos los pueblos civilizados o, por lo menos, en
los de mejores costumbres.
Grocio acaba con la idea de que el Derecho proviene de la voluntad creadora de Dios y con
la existencia de la ley eterna impresa en la conciencia humana. El Derecho natural es un
producto intelectual emanado de la razn y desarrollado por ella. La inviolabilidad de los
pactos es la expresin de la sociabilidad humana (apetitus societatis - tendencia de
sociabilidad), de las que, mediante un contrato social, ha nacido el Estado. De la condicin
social del hombre deriva la legitimidad de los gobiernos constituidos por un pacto social
inquebrantable y la obligatoriedad del Derecho internacional o de gentes.
Afirma Grocio que los pueblos no son enemigos naturales y que sus relaciones estn
reguladas por el Derecho en tiempos de paz y en tiempos de guerra. De ah que es
considerado tambin como el fundador del Derecho internacional. Pero en esta materia
aprovech las enseanzas de los escolsticos espaoles y de otras nacionalidades.
Recordemos que Grocio viene despus de Vsquez de Menchaca, defensor del principio de
la libertad de los mares (Mure liberum, 1609).
Corno se aprecia, a diferencia de la escuela tradicional catlica, la escuela clsica
protestante del Derecho natural se desenvuelve con independencia de todo dogma religioso
o posicin teolgica, independencia que es conscientemente buscada por sus autores.
THOMAS HOBBES (1588-1679) Filsofo ingls, cree que el estado natural del hombre es
un estado de guerra, porque todos los hombres tienen un derecho igual sobre todas las
cosas. Describe al estado de naturaleza como una lucha de todos contra todos (homo
homini lupus), lo cual obliga a la constitucin de la sociedad civil mediante un pacto en que
cada uno deponga todo su poder en una autoridad nica. Surge as la doctrina absolutista
(el poder absoluto de los gobernantes).
En su obra Leviatn, sostiene: en filosofa el materialismo, en moral el utilitarismo y el
despotismo en poltica. El hombre no es un ser sociable por naturaleza, sino egosta y
malvado. Sin embargo, por conveniencia, debe salir de tal situacin y asociarse con los
dems, mediante un contrato impuesto por la ley de conservacin, que es el Derecho
natural. De este pacto naci el Estado, cuya funcin es proteger a los individuos mediante
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una voluntad omnipotente que se expresa por mediacin de la ley positiva. El Derecho
natural es el dictado de la recta razn acerca de aquello que debe hacerse u omitirse, tanto
cuanto fuere posible, para la conservacin de la vida de cualquiera de los miembros. La
guerra de todos contra todos no acabar mientras cada uno tenga derecho a todas las
cosas; por ello es necesaria la entrega de estos derechos a la sociedad representada por un
soberano, quien debe proteger a los hombres de la maldad de sus semejantes. Para esto el
soberano necesita de poder absoluto, no est sometido a control, es irresponsable. Para l
la ley natural es una mera norma legal, mientras que para los hombres adquiere valor
jurdico mediante las leyes positivas dictadas por el soberano, que puede ser una persona o
una asamblea.
Las leyes naturales y de los contratos de Hobbes son:
Primera ley fundamental de la naturaleza: cada hombre debe esforzarse por la paz.
Mientras tiene la esperanza de lograrla; y cuando no puede obtenerla, debe buscar y utilizar
todas las ayudas y ventajas de la guerra.
Segunda ley de la naturaleza: que uno acceda, si los dems consienten tambin. Y
mientras se considere necesario para la paz y defensa de s mismo, a renunciar este
derecho a todas las cosas y a satisfacerse con la misma libertad, frente a los dems
hombres, que les sea concedida a los dems con respecto a l mismo.
Tercera ley de la naturaleza (justicia): que los hombres cumplan los pactos que han
celebrado.
Cuarta ley de la naturaleza (gratitud): que quien reciba un beneficio de otro por mera
gracia, se esfuerce en lograr que quien lo hizo no tenga motivo razonable para arrepentirse
voluntariamente de ello.
Quinta ley de la naturaleza (complacencia): que cada uno se esfuerce por acomodarse a
los dems.
Sexta ley de la naturaleza (el perdn): que, dando garanta del tiempo futuro, deben ser
perdonadas las ofensas pasadas de quienes, arrepintindose, deseen ser perdonados.

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Sptima ley de la naturaleza (devolucin de mal por mal): que en las venganzas los
hombres no consideren la magnitud del mal pasado, sino la grandeza del bien venidero.
Octava ley de la naturaleza: ningn hombre, por medio de actos, palabras, continente o
gesto manifieste odio o desprecio a otro. El quebrantamiento de esta ley se denomina
contumelia.
Novena ley de la naturaleza (contra el orgullo): que cada uno reconozca a los dems
como iguales suyos por naturaleza.
Dcima (contra la arrogancia): que a! iniciarse condiciones de paz, nadie exija reservarse
algn derecho que l mismo no se avendra a ver reservado por cualquier otro.
Undcima (equidad): si a un hombre se le encomienda juzgar entre otros dos, que
proceda con equidad entre ellos.
Duodcima (uso igual de cosas comunes): que aquellas cosas que no pueden ser
divididas se disfruten en comn, si pueden serlo; y si la cantidad de la cosa lo permite, sin
lmites; en otro caso, proporcionalmente al nmero de quienes tiene derecho a ello
SAMUEL PUFFENDORF (1632-1694) Filsofo alemn, public su tratado De iure naturae
ac gentium (1672). Analiza el estado de naturaleza, en el cual se encontraban los hombres
antes de celebrar el contrato social. En esa situacin ya
exista el Derecho natural, mientras que el Derecho positivo
es obra de la comunidad organizada. Sostiene que el hombre
es un animal sociable y no social, que en su estado de
naturaleza goz de libertad e igualdad con los dems, pero
que para garanta de la vida en comn debi someterse a un
soberano y fundar el Estado. Hay, por consiguiente,
derechos innatos, propios del hombre en su estado de
naturaleza, y derechos adquiridos que se obtienen en la vida
social. El soberano debe cumplir el Derecho natural, que
para l tiene valor jurdico y no meramente moral, procurando
asegurar la paz y el bien de la comunidad.

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Distingue el Derecho positivo que puede ser arbitrario y variable; el Derecho natural que es
ordenado por la recta razn, es siempre justo y firme; y la
teologa emanada de las sagradas escrituras, la misma que
no se refiere a la vida terrena sino a la salvacin del alma.
CHRISTIAN THOMASIUS (1635-1728) Filsofo alemn,
public su libro Fundamenta inris naturae et gentium (1705).
Divide las normas en tres partes, con sus correspondientes
ciencias; la tica, la poltica y la jurisprudencia. La tica se
refiere exclusivamente a la conciencia del sujeto y tiene por
principio a la honestidad. La jurisprudencia (Derecho) regula
las relaciones del sujeto con los dems y tiene por principio a
la justicia. La poltica tiene por principio el decoro.
Los deberes morales son propios del fuero interno del hombre y tienden a pro curar la paz
del espritu, y los deberes jurdicos dirigen los actos exteriores de los hombres para asegurar
la paz social. Solo los deberes jurdicos pueden ser impuestos coactivamente. La escisin
de la conciencia humana y de los actos que de ella se derivan tiene el propsito de asegurar
la libertad de conciencia y de creencia, evitando que sobre ella pudiera ejercerse el poder
del Estado.
La fuente del Derecho natural es la felicidad humana, que solo puede lograrse con una
vida honesta, digna y justa (honestum, detonan, iustum). El Estado ha nacido de un contrato
inspirado en consideraciones utilitarias.
CHRISTIAN WOLFF (1679-1774) Autor de lus naturae
methodo

scientifica

pertractatum.

racionalista imperante,

Acentu

la

tendencia

pretendiendo demostrar mediante

razonamientos lgicos no solo los principios fundamentales del


Derecho, sino tambin sus aplicaciones concretas y aun los
conocimientos que solo se adquieren por la experiencia.

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JOHN LOCKE (1632-1704) Filsofo ingls, escribi: Tratado
sobre el gobierno civil. Ensayo sobre el entendimiento
humano (1690), Ensayo sobre el gobierno civil. Rechaza el
principio innatista (que sostiene que en el hombre hay ideas
innatas). La mente del hombre es tamquam tabula rasa in
qua niliil est scriptum. Solo la experiencia va llenando de
signos esa tabula rasa. Todo conocimiento se deriva de la
experiencia y en la sensacin ayudada por la razn. La
verdad no es correspondencia de la mente a las cosas
(empirismo), sino coherencia y acuerdo de las ideas entre s.

El estado de naturaleza es solo una abstraccin mental que constituye el fundamento y la


razn de ser del estado social que surge de un contrato. El hombre en el estado de
naturaleza es bueno, en el estado de sociedad es mejor. Para eliminar las inconveniencias
que se presentan en el estado de naturaleza, los hombres se unen en sociedad mediante un
contrato. La sociedad tiene por finalidad reprimir los abusos que impiden el disfrute de los
derechos naturales, como la libertad y la propiedad. Es decir, el Estado nace como Estado
liberal: no puede violar los derechos naturales en cuya tutela est toda la razn de ser de su
existencia. En ellos reside el fundamento y la legitimacin del Estado y los lmites de su
autoridad. Si el Estado se excede de estos lmites se deslegitima y, por lo tanto, le es lcita a
los ciudadanos la rebelin.
El contrato defiende al individuo contra los excesos del Estado. Son derechos naturales: la
defensa propia que se descubre en el estado de guerra; la esclavitud repugna al Derecho
natural; la propiedad es comn, pero los bienes para ser tiles deben ser objeto de
apropiacin; el hombre tiene propiedad natural sobre su persona, su trabajo y el producto de
este; la patria potestad debe subsistir solamente hasta cierta edad.
El estado de naturaleza es de perfecta libertad, en el que cada uno ordena sus acciones y
dispone de sus bienes y de su persona segn sus aptitudes, dentro de los lmites de la ley
natural y sin pedir permiso a nadie. Cada hombre tiene derecho de castigar al que viola la
ley natural. El que viola la ley natural declara l mismo vivir segn otra regla, distinta a la de
la razn y de la equidad comn, lo cual obliga a cada hombre a tornar sus precauciones por
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su propia cuenta. El ofendido tiene el derecho de apropiarse de los bienes o servicios del
ofensor por derecho de propia conservacin, para impedir que el crimen se corneta
nuevamente y para preservar a la humanidad. As nace la ley de la naturaleza: A aquel que
derrama sangre humana, el hombre le derramar la suya. Y Can estaba tan convencido de
que cualquiera tena derecho a eliminar un tan grande criminal, que despus del asesinato
de su hermano, se lamentaba diciendo: cualquiera que me encuentre me matar; tan clara
estaba escrita esta verdad en el corazn de todos los hombres. Como este sistema no
garantiza la vida, la libertad y la propiedad, los hombres pactan una sociedad en la cual
delegan solo el derecho de aplicar las normas del Derecho natural, pero estos derechos
siguen inherentes a los hombres y significan un obstculo a un poder excesivo.
El Estado se organiza mediante un pacto por el cual los hombres renuncian a una parte de
sus derechos naturales y los transfieren a una autoridad encargada de protegerlos. Esa
autoridad no puede abusar de su poder, porque si lo hace viola el pacto y el pueblo recupera
automticamente su soberana originaria. Locke afirma varios principios doctrinarios que, en
cierto sentido, formaban parte de la tradicin inglesa: la soberana del pueblo, las libertades
individuales y la limitacin del poder que solo debe actuar para el cumplimiento de los fines
establecidos en el contrato social, en especial para proteger los derechos naturales de los
ciudadanos. Con este fin sostiene que es necesario separar la potestad legislativa de la
ejecutiva, idea que pocos aos ms tarde desarrolla Montesquieu.
CARLOS DE MONTESQUIEU (1689-1755) Difunde la divisin de los poderes en su libro El
espritu de las leyes. Considera que la mejor salvaguarda del Derecho natural de la libertad
es la separacin de los poderes del Estado, con una estricta vigilancia recproca.
CRTICA AL DERECHO NATURAL
JOHANN JAKOB BACHOFEN (1815-1887) Nombrado en 1841 profesor de Derecho
romano en la Universidad de Basilea, su ciudad natal, en su leccin inaugural del 7 de mayo,
lanz duras crticas contra el Derecho natural y elogi el Derecho histrico. Dijo que los
iusnaturalistas se consideran a s mismos como la nica fuente de todo conocimiento, en
todas sus creaciones apela a la propia razn como el juez supremo y la nica autoridad,
crean y construyen todo desde s mismos. Se figuran ser los defensores de la independencia

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y dignidad del espritu humano y maestros de la verdadera filosofa. Sus ideales son como
fantasas de grandes mentalidades, que dejan siempre en pos de s una estela brillante de
errores que llenan de asombro al espritu. Tratan de extraer de las ideas insertas en ellos
por Dios un sedicente Derecho natural absolutamente perfecto, vlido por igual para todas
las zonas y todos los tiempos. Con una sonrisa y un elegante desprecio contemplan todo lo
que la historia ha creado; a los empricos los consideran como a servidores, cuyo cometido
es pro curarles el material positivo que se compadece con sus teoras apriori. Desechando el
resto que no se adapta a ellas.
Para ellos, la filosofa es el centro del mundo y la humanidad debe someterse
incondicionalmente a la soberana del Derecho natural. Ante el tribunal de los racionalistas
no es admitido nada que lleve en s las ms mnimas huellas de la realidad: lo nico que
reconoce son aquellas creaciones de la pura razn que no ha sido contaminada por la
corrupcin del mundo real. Los empricos dice Kant pueden saber lo que es Derecho en un
caso concreto, pero no podrn saber que es Derecho en absoluto, si, durante algn tiempo,
no abandonan sus principios empricos y buscan en la razn pura la fuente de sus juicios.
Para los racionalistas todo Derecho positivo es letra muerta, una cabeza de madera sin
seso. Creaciones como las de Platn, Toms Moro Y Kant, causarn siempre la admiracin
del mundo. Lstima que hayan sido creadas para estados imaginarios, que tengan la Utopa
como escenario, y que se hallen separadas de nuestra tierra por una distancia infinita. Sus
creaciones se asemejan a las estrellas que dan poca luz, porque estn demasiado alejadas
del mundo. Los sistemas racionalistas penden sobre el abismo de la nada, y se desvanecen
como nubes de humo ante la luz de la historia.
Pregunta Bachofen: Qu prueba poseis vosotros, los defensores de esa primitiva
perfeccin, de que el hombre, al entrar en el Estado, se despoja de la parte mejor de su ser
anterior, sacrificando por s mismo su libertad al orden de las formas polticas y jurdicas? Yo
creo, al contrario, que cuanto ms atrs se deja uno llevar por la historia hasta los primeros
tiempos de la humanidad, tanto ms ntima es la unin que se echa de ver entre Estado e
individuo. Aristteles dijo que el hombre es un ser poltico, y habrn de pasar otros dos mil

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aos antes que se exprese la misma idea. Un sedicente Derecho natural, que pretenda
duracin eterna, perfeccin absoluta y dominio ilimitado, es la especulacin vaca de una
cabeza ociosa, un fantasma que se desvanece entre las manos del que pretende apresarle.
Es un principio del mundo fsico que el agua no puede subir a mayor altura de aquella de la
que procede. Lo mismo ocurre con el mundo del espritu. Todo hombre es un producto de su
suelo, hijo de su tiempo y de los usos y costumbres de su patria. Creemos hace decir
Goethe a su Egmont que dirigimos el inmenso
movimiento del tiempo, y no nos percatamos de que
somos nosotros los que vamos llevados por l. Y, no
obstante, hay osados que formulan para todos los
tiempos y todos los pases un sistema de Derecho
natural, ante el cual han de doblarse todas las
rodillas!. Lo que solo la revelacin directa de Dios
pudo dar al hombre en el terreno de la religin, no
podr nunca conseguirlo para el Derecho la flaca razn
de los mortales. Dejemos de lado la divinizacin de la
propia razn y la adoracin de los dolos creados por
uno mismo. Sigamos el camino que la historia nos tiene designado. Como observa Lord
Bacon, tan rico en ideas, la luz de los siglos es la juventud del mundo. Evitemos el reproche
que hace Platn a los griegos por boca del sacerdote egipcio: Vosotros helenos, sois unos
nios eternos. No tenis ni conocimiento de la antigedad, ni antigedad del conocimiento.
La investigacin natural de lo que ha llegado a ser, la empiria histrica, es el principio sobre
el que descansa el verdadero conocimiento, todo progreso. En la historia se encuentra un
fundamento mucho ms slido y una sancin mucho ms elevada de las instituciones
humanas, que la que puede dar la inteligencia individual, aun la ms perfecta, a los sistemas
que ella misma se fabrica.
HANS KELSEN (1881 -1973) Critica al Derecho natural en su ensayo La idea del Derecho
natural. Desde que el hombre reflexiona se ha preocupado por un ordenamiento justo de las
relaciones humanas. De la comparacin entre Derecho natural y Derecho positivo, resulta
que la norma de Derecho natural vale en virtud de su contenido interno, porque es buena,

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acertada, justa; y la norma de Derecho positivo, porque ha sido elaborada de una cierta
manera, porque ha sido establecida por un hombre que tiene la condicin de autoridad.
Expresa Kelsen que la idea de justicia absoluta del derecho natural es imposible de
alcanzar. La justificacin racional de un postulado que se basa en un juicio subjetivo de
valor, esto es, en un deseo, en el que todos los hombres sean libres, por ejemplo, o en el de
que sean tratados igualmente, es un autoengao o, lo que equivale a lo mismo, una
ideologa.
El Derecho natural tiene validez material y el positivo, validez formal. El reproche de
formalismo del Derecho positivo es un prejuicio de carcter Iusnaturalista.
El Derecho natural procede de Dios o de la razn, no necesita de la coaccin porque regula
una relacin vital, necesaria. El Derecho positivo por su esencia es coactivo, porque sus
normas provienen del arbitrio de la autoridad humana, por lo cual hay que contar con la
posibilidad de que los hombres se conduzcan de modo distinto del que prescriben las
normas. Los que niegan el elemento coactivo al Derecho se dirigen a borrar la diferencia
entre Derecho natural y positivo, se esfuerzan por hacer pasar al Derecho positivo como
Derecho natural. La organizacin coactiva es el Estado; este es la forma perfecta del
Derecho positivo.
Enfatiza Kelsen que tanto la norma de Derecho natural como la de Derecho positivo son
juicios hipotticos (dada una condicin, debe ser un determinado efecto); pero la diferencia
reside en que la norma positiva est respaldada por la fuerza coercitiva del Estado para el
caso de incumplimiento; en cambio, la norma del Derecho natural se realiza por s misma,
pues el obligado no se encuentra ante a ningn rgano encargado de ejercer la coaccin.
Las normas del Derecho natural son buenas y justas en s mismas, por lo cual no precisan la
coaccin, porque estatuyen la condctil de una sola persona, el obligado. La forma del
Derecho natural no es el Estado. Si se entiende por anarqua, no la falta completa de una
ordenacin, sino solo la idea de una ordenacin no estatal y libre de coacciones, puede
designarse el Derecho natural como una ordenacin anrquica. Toda teora anarquista
no es otra cosa que una teora del Derecho natural. Frente a l se encuentra la vinculacin

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esencial del Derecho positivo con el Estado. Desde el punto de vista coactivo existe
identidad entre ambos. La idea dualista de Derecho y Estado es de origen iusnaturalista.
En la concepcin de Kelsen, las caractersticas de bueno Y justo solo son propias del
Derecho natural. El Derecho positivo est ligado solo de manera hipottico- relativo a lo
bueno Y justo; es decir, solo es bueno Y justo lo que debe ser segn el Derecho positivo. El
Derecho natural es de validez absoluta, y el positivo, de validez hipottico-relativa; sus
normas solo valen si se adecan a la norma hipottica fundamental. Los actos humanos rio
se regulan por un ordenamiento jurdico natural que est ms all de toda posibilidad de
intervencin de la voluntad como creadora de normas. El Derecho natural es vago y general.
De admitirse su existencia, si no todos los hombres tienen aptitud para intuir lo justo, es
concebible aceptar la existencia de un orden jurdico que regle relaciones entre hombres que
lo ignoran?
Finalmente, para Kelsen, que el Derecho positivo tenga por contenido al Derecho natural y
sea por ello Derecho acertado y justo, es una afirmacin indemostrada e indemostrable.
Puede demostrarse fcilmente que se trata solo de un intento de legitimar como Derecho
natural el Derecho positivo, justificar cualquier contenido de este con una autorizacin
impartida por el Derecho natural a la autoridad que establece la norma, y estabilizar as una
forma de gobierno autocrtico aristocrtica; pero esto no es Derecho natural sino Derecho
positivo, porque lo que se trata de fundar con ello es una forma de gobierno.
Desde una perspectiva epistemolgica, las aserciones metafsicas no admiten ser
refutadas, precisamente porque ellas se mueven en una esfera que est ms all del
alcance de la verificacin. Hay que aprender simplemente a pasarlas por alto como algo que
no tiene funcin o lugar legtimo en el pensamiento cientfico. Ha probado alguien que no
es Zeus o las diosas del destino quienes guan el curso del Sol? Todo lo que podemos decir
es que la astronoma moderna se las arregl sin esta presuposicin. As mismo, el modo
ms efectivo de derrotar la metafsica en el Derecho es simplemente crear una teora
jurdica cientfica cuya autosuficiencia relegue a las especulaciones metafsicas al olvido,
junto con otros mitos y leyendas de la infancia de la civilizacin.

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Desde el punto de vista sicolgico, Si hay una ley, independiente de nuestras elecciones y
arbitrio, que nos ha sido dada como verdad eterna basada en la voluntad de Dios, o
mediante una captacin a priori de la razn, y que nos dicta el curso de accin correcto,
entonces, al obedecer esta ley universal, no somos ms que dciles piezas de un orden
csmico y quedamos liberados de toda responsabilidad.
Desde la perspectiva poltica, el Derecho natural puede ser conservador,' evolucionista o
revolucionario. Por supuesto, su orientacin poltica no puede ser invocada como un
argumento en favor o en contra de la plausibilidad teortica de la doctrina del Derecho
natural, pero las opiniones polticas de una persona determinarn su simpata o su oposicin
respecto de la doctrina. Aunque se dan los tres tipos, en el curso de la historia el Derecho
natural ha cumplido en forma primordial la funcin conservadora de dar al poder existente un
halo de validez. El Derecho natural es primera y principalmente una ideologa creada por
quienes se encuentran en el poder (los estadistas, los juristas, el clero) para legitimar y
robustecer su autoridad. Un Derecho natural que en su origen fue revolucionario se
transforma regularmente en conservador una vez que han prevalecido las clases sociales
cuyos intereses sostiene.
Desde el punto de vista de la teora jurdica, opina Ross, el racionalismo duplic el sistema
jurdico, porque concibi al Derecho natural como un conjunto de derechos naturales por
encima o por detrs de los derechos subjetivos positivos. A diferencia de las meras
especulaciones de la filosofa moral, esta duplicacin del sistema jurdico se tradujo en una
confusin de conceptos, y en el deterioro definitivo del anlisis jurdico y del tratamiento de
los problemas poltico-jurdicos.
Contra las crticas al iusnaturalismo, la idea del Derecho natural constituye una de las
constantes del pensamiento de Occidente: Se alteran los sistemas, se cambian las doctrinas
y los regmenes polticos, se llega a proclamar que ha muerto definitivamente y, sin
embargo, resurge de sus cenizas con renovada vitalidad. Puede contestarse la existencia de
un Derecho distinto del Derecho positivo, pero no se puede negar el papel que su idea
aunque se declare ilusoria, ha ejercido y contina ejerciendo en el desenvolvimiento de la
experiencia jurdica, actuando unas veces como fuerza revolucionaria, otras como factor
conservador, pues tal es la paradjica plurivalencia de su significado. Sirvi a Hobbes para
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legitimar la monarqua absoluta y a Rousseau para concebir una democracia
radical fundada en la doctrina optimista de la bondad natural de los hombres. Ha
inspirado declaraciones solemnes de derechos de los individuos y de los pueblos. El
Derecho natural refleja las esperanzas y las exigencias de la especi humana, nunca
conforme, a lo largo del dramtico proceso de la Historia, con las asperezas de la ley
positiva.
ESCUELA HISTRICA
La ciencia jurdica moderna tiene tres grandes centros de desarrollo: Alemania con la
escuela histrica del Derecho; Francia con la escuela de la exgesis; Inglaterra con la
jurisprudencia analtica. Las tres parten del Derecho positivo. La ciencia del Derecho no
construye su objeto como sucedi con el derecho natural, sino que reflexiona sobre un
objeto dado (el Derecho positivo).
La escuela histrica del derecho es de carcter nacional y popular, polticamente vinculada a
la Restauracin. La historia no es progreso sino tradicin; la funcin del anlisis histrico es
justificar el presente desde el pasado. Gustavo Hugo (1768- 1834) sent los primeros
principios de esta escuela, pero su autntico fundador es Federico Carlos Von Savigny
(1779-1861), adems de Jorge Federico Von Puchta (1798-1846), Eichhorn, Grimm, Ranke,
Bachofen, Stahl, Beseler, Sa- vigny se inspir en, los grandes pensadores franceses e
ingleses del siglo XVII, Montesquieu y Voitaire, Hume Y Burke, y en parte en la filosofa
alemana con tempornea, especialmente de Schelling.

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GUSTAVO HUGO Escribi: Manual del derecho natural cuma una filosofa del derecho
positivo y Son las leyes las nicas fuentes de reglas
jurdicas? En la primera sostiene que el Derecho se ha
formado fuera de la autoridad legislativa: en la costumbre y
en el Derecho pretoriano en Roma y en el Common Law en
Inglaterra. En la segunda sostiene que as corno el lenguaje
no ha sido creado por Dios, ni por los hombres de mutuo
acuerdo, sino que se ha transformado a travs de siglos y
siglos, as tambin la costumbre y el Derecho se han
producido y desenvuelto gradualmente sin la intervencin de
Dios o pacto entre los hombres. Las necesidades y usos de
los pueblos son las verdaderas causas del desarrollo del Derecho. Este es un producto de la
historia.
MONTESQUIEU (1689-1755) En 1748, escribi: El espritu de las leyes. Las leyes no son
ordenaciones arbitrarias salidas de cabezas ms o menos ingeniosas, sino que son les
rapports ncessaires, qui drivent de la notare des chases. Naturaleza que debe buscarse
en las condiciones fsicas de toda vida, en el clima y en la calidad de la tierra y en sus
manifestaciones humanas, en el rgimen econmico, densidad de la poblacin, bienestar,
rgimen de gobierno, organizacin militar, religin, costumbres y espritu del pueblo. A su
vez, el Derecho repercute sobre todos estos factores.

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IUSPOSITIVISSMO
El iuspositivismo o positivismo jurdico es una corriente de pensamiento jurdico, cuya
principal tesis es la separacin conceptual de moral y derecho, lo que supone un rechazo a
una vinculacin lgica o necesaria entre ambos. A la vez, el iuspositivismo define las
instituciones jurdicas como un tipo particular de instituciones sociales. 1
Considera el conjunto de normas vlidas evitando cualquier tipo de interpretacin moral o de
valores. La disciplina que lo estudia es la teora general del derecho, que se encarga de la
dimensin normativa dentro del tridimensionalismo jurdico (norma, hecho y valor). Le da
igual lo justo o injusto de la aplicacin de una norma: el jurista simplemente se limita a acatar
lo dictado por ella misma.
No existe una definicin universalmente aceptada de iuspositivismo. Sin embargo, sus
diferentes versiones tienen en comn un planteamiento antimetafsico, defendiendo que el
objeto de estudio de la ciencia jurdica es, exclusivamente, el derecho positivo, y que este
tiene, en su origen y desarrollo, una relacin directa con determinados fenmenos sociales.
En alguna de sus versiones, el positivismo jurdico plantea que el derecho es un conjunto de
normas dictadas por los seres humanos (por el soberano), a travs del Estado, mediante un
procedimiento formalmente vlido, con la intencin o voluntad de someter la conducta
humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.
El iuspositivismo entiende que derecho y moral son distintos y que el primero no es reducible
a la segunda. Dado que el Derecho existe con independencia de su correspondencia o no
con una u otra concepcin moral: una norma jurdica puede existir independientemente de
una fundamentacin moral; en todo caso, puede sta afectar su eficacia o legitimidad, mas
eso es una cuestin distinta. El Derecho puede ser justo e injusto, aunque lo deseable sea lo
primero. Pero una ley inmoral no deja por ello de ser ley.
El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanz su mayor
desarrollo terico a partir de los escritos del filsofo ingls Thomas Hobbes, llevados al
mbito jurdico varios siglos despus por Jeremy Bentham. Hobbes y Bentham definieron la

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validez del derecho por su disposicin por una autoridad competente, y negaron que las
razones morales pudieran tener parte alguna en la decisin legal. Sin embargo, el verdadero
pilar del iuspositivismo es el austraco Hans Kelsen, autor de Teora pura del Derecho.
Para algunos iusnaturalistas la postura opuesta al iuspositivismo los iuspositivistas son
"malos" e "inmorales" porque avalan la existencia del derecho injusto; sin embargo, como se
ver ms adelante, existen varias clases de iuspositivismo, y algunos iuspositivistas tambin
critican las leyes injustas y la obediencia a las mismas, slo que no dicen que no sean
verdadero derecho, sino que son derecho injusto.
Antecedentes del positivismo jurdico
A travs de la historia esta corriente ha tenido distintas variaciones, entre los cuales se
encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban derecho positivo por
posicin (por los legisladores) en oposicin al derecho natural; b) En el sentido de la
Filosofa positiva por el francs Augusto Comte (la actitud cientfica, es incompatible con los
actividades metafsicas y aprioristas concretndose a la experiencia sensible).
Un antecedente sumamente primitivo del positivismo jurdico lo encontramos al inicio de
la Repblica de Platn cuando el dialoguista Trasmaco seala: "Y as, cada gobierno
establece las leyes segn su conveniencia: la democracia, leyes democrticas; la tirana,
tirnicas, y del mismo modo los dems. Al establecerlas, muestran los que mandan que es
justo para los gobernados lo que a ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan como
violador de las leyes y de la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que digo que en todas las
ciudades es idnticamente justo: lo conveniente para el gobierno constituido. Y ste es,
segn creo, el que tiene el poder; de modo que, para todo hombre que discurre bien, lo justo
es lo mismo en todas partes: la conveniencia del ms fuerte." Bien podramos considerar el
resto del libro una respuesta a este argumento.
Clases de iuspositivismo:

Iuspositivismo ideolgico: "El Derecho es el Derecho y hay que cumplirlo". El Derecho


debe ser obedecido. El derecho es razn suficiente para actuar con toda justificacin
moral. En esta acepcin, el iuspositivismo es una concepcin de la justicia, una ideologa

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relativa a los valores que deben orientar nuestro comportamiento. No tiene ninguna relacin
lgica con las restantes acepciones del iuspositivismo, y est ampliamente desacreditada en
la actualidad.

Formalismo: El Derecho legislado es un sistema lgico, y goza de la propiedad de


la plenitud hermtica, no tiene lagunas. La nica interpretacin vlida del texto legal ser
la literal. El Derecho es un sistema cerrado, sin contradicciones internas ni lagunas. La
interpretacin y aplicacin textual de la ley es la nica aceptable.

Imperativismo: Para el imperativismo la norma vlida se identifica con un mandato del


soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia. El Derecho es un sistema
de normas que reglamentan el uso de la fuerza, y que estn respaldadas por la
coaccin. Para esta postura la ley es la fuente de derecho predominante, en cuanto
expresa la soberana del Estado, una decisin o un proceso de decisiones provisto de
autoridad.2

Iuspositivismo metodolgico o conceptual: Defendido, por ejemplo, por H. L. A.


Hart en su libro The Concept of Law (1961) y posteriormente por Joseph Raz y por
Carlos Santiago Nino en su Introduccin al anlisis del Derecho, es la tesis de que el
Derecho se encuentra conceptualmente separado de la moral, por lo que puede ser
identificado, definido y analizado sin hacer referencia a valores morales. Todo derecho
positivo es verdadero derecho, pero puede haber Derechos tanto justos como injustos.
Afirmar que una ley es vlida no es decir nada sobre su calidad moral.

Iuspositivismo lgico de Hans Kelsen, uno de los mximos exponentes del Positivismo
Jurdico, afirma que la ciencia jurdica al ocuparse de lo mandado jurdicamente es una
ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los lmites cientficos aspira a librar
a la ciencia jurdica de elementos extraos, de juicios que no sean normativos. Para
Kelsen, la ciencia jurdica no describe la realidad, no formula juicios de hecho, no es
emprica, puesto que su objeto son enunciados de "deber ser".

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Escuelas iuspositivistas:
En Alemania:
Durante la primera mitad del siglo XIX se desarrollan en Alemania diferentes escuelas
doctrinales, que se definen por estudiar el Derecho como objeto propio y autnomo de
conocimiento. En un primer momento, la Escuela Histrica (Savigny, Hugo) resalt el
carcter histrico de los sistemas jurdicos positivos, su arraigo en unos territorios, en unas
sociedades y en unas coyunturas concretas. No existe un Derecho intemporal vlido para
todos, cada comunidad crea su propio derecho.
El desarrollo dogmtico de este enfoque, profundizando en el anlisis de las normas
jurdicas y de sus relaciones lgicas, conduce a la Jurisprudencia Conceptual. Su objetivo es
la construccin de un sistema completo y riguroso de conceptos jurdicos de carcter formal.
El derecho se identifica con un sistema conceptual obtenido mediante una metodologa
extremadamente rigurosa y formalista.
En la segunda mitad del siglo XIX la reaccin contra los excesos del formalismo est
encabezada por Ihering, el autor ms significativo del periodo, que haba sido, a su vez, un
destacada representante de la Jurisprudencia Conceptual. La nueva Jurisprudencia de
Intereses (o Jurisprudencia finalista) insistir en que el derecho existe para garantizar y
proteger intereses humanos, expectativas vitales, y para realizar determinados fines
socialmente deseables. El derecho no es un sistema lgico, sino un cuerpo vivo. Y la
interpretacin de las normas deber hacerse siempre atendiendo a esos fines sociales.
En Francia
En 1804 entra en vigor el Cdigo Civil de Napolen en Francia. Se trata del primer cdigo en
sentido moderno, un cuerpo de normas expresamente elaboradas y organizadas
sistemticamente, en un solo momento, que reemplaza a todas las anteriores. Este suceso
tuvo una amplia repercusin y ejerci gran influencia en el desarrollo del pensamiento
jurdico. A partir de entonces el derecho positivo no era un conjunto desordenado de normas
surgidas a lo largo de la historia, que se acumulaban unas detrs de otras, sino un

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ordenamiento estructurado de una sola vez, como resultado de la ciencia jurdica del
momento.
La corriente metodolgica dominante en Francia, durante las siguientes dcadas, fue
la Escuela de la Exgesis, que ejerce su influjo casi hasta final de siglo. Sus rasgos son los
siguientes: 1 respeto al texto literal de las normas; 2 predominio de la intencin del
legislador a la hora de interpretar las leyes; 3 prioridad del derecho estatal sobre otras
fuentes; 4 respeto del precedente y del principio de autoridad.
Para la Escuela de la Exgesis, la tarea del juez es una labor casi mecnica de aplicacinrepeticin de la norma a casos concretos, por un procedimiento lgico-deductivo (teora de
la subsuncin). Los jueces no pueden crear derecho, ni siquiera pueden hacer una
interpretacin extensiva de la ley. La metodologa de la Exgesis recibi diversas crticas,
siendo la ms conocida la de F. Gny.
En Inglaterra
Los ms importantes tericos del derecho del siglo XIX ingls son Jeremy Bentham y John
Austin. Con ellos se inicia una corriente de pensamiento (jurisprudencia analtica) que fue
predominante en Gran Bretaa hasta mediados del siglo XX.
Para Bentham y Austin, el Derecho es un instrumento creado por los seres humanos para
conseguir ciertos fines. El Derecho es un conjunto de imperativos promulgados por la
autoridad soberana. John Austin defini un sistema jurdico como aquel que est sometido a
una autoridad soberana, y la validez de las leyes como su imposicin formal por esta
autoridad a travs de sus agentes.
EL POSITIVISMO JURDICO
El positivismo es un sistema filosfico que admite nicamente el mtodo experimental y
rechaza toda nocin a priori y todo concepto universal y absoluto. La Sociologa es una
disciplina cientfica autnoma, creada por Augusto Comte (1798- 1857). Fundador del
positivismo, por el cual se propone explicar las relaciones humanas mediante leyes sociales
que se expresan en la conexin causal propia de los fenmenos de la naturaleza. Para el
positivismo solo es legtimo y firme un conocimiento que transcriba en frmulas racionales
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los datos de la experiencia sensible. La realidad solamente es captada por medio de los
fenmenos y sus relaciones. La comprobacin en ellas de regularidades permite establecer
sus leyes y principios de validez universal.
Comte ve en el positivismo la etapa final de la evolucin del espritu humano. Afirma que la
inteligencia humana, al buscar solucin al enigma del universo, ha pasado por tres estados
lgicamente encadenados, que una vez que ha llegado al tercero le es imposible regresar al
primero o al segundo. En su Plan de los trabajos cientficos necesarios para reorganizar la
sociedad (1822) sostiene: Por la naturaleza misma del espritu humano, cada rama de
nuestros conocimientos est por fuerza sujeta en su marcha a pasar sucesivamente por tres
estados tericos diferentes: el estado teleolgico o ficticio, el estado metafsica o abstracto, y
por ltimo, el estado cientfico o positivo".
En su Curso de filosofa positiva ( 1830-1842), Comte define estos tres estados: En el
estado teleolgico el espritu humano, dirigiendo esencialmente sus investigaciones hacia la
naturaleza ntima de los seres, las causas primeras y finales de todos los efectos que le
impresionan, se presentan los fenmenos como si fuesen producidos por la accin directa y
continua de agentes sobrenaturales ms o menos numerosos, cuya intervencin arbitraria
explica todas las anomalas aparentes de la naturaleza... En el estado metafsico, que en el
fondo no es sino una modificacin general del primero, los agentes sobrenaturales son
reemplazados por fuerzas abstractas, verdaderas entidades (abstracciones personificadas),
inherentes a los diversos seres del mundo, y concebidas como si fueran capaces de
engendrar por s mismas todos los fenmenos observados, cuya explicacin consiste en
asignar a cada uno la entidad correspondiente. En el estado positivo, el espritu humano,
reconociendo la imposibilidad de obtener nociones absolutas, renuncia a buscar el origen y
el destino del Universo y a conocer las causas ntimas de los fenmenos para dedicarse
nicamente a descubrir, con el empleo bien combinado de la razn y la experiencia, sus
leyes efectivas, vale decir, sus relaciones invariables de sucesin y de similitud. La
explicacin de los hechos, reducida entonces a sus lmites reales, no es ya en adelante sino
la trabazn establecida entre los diversos fenmenos particulares y algunos hechos
generales, cuyo nmero tiende cada vez ms a disminuir por el progreso de la ciencia.

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Comte seala que en el estado positivo, el espritu humano, reconociendo la imposibilidad


de obtener nociones absolutas, renuncia a buscar el origen y el destino del Universo, y a
conocer las causas ntimas de los fenmenos para atenerse nicamente a descubrir, por el
uso bien combinado del razonamiento y de la observacin, sus leyes efectivas, es decir, sus
relaciones invariables de sucesin y de similitud. La explicacin de los hechos reducida
entonces a sus trminos reales, no es ya ms que la vinculacin establecida entre los
diversos fenmenos particulares y algunos hechos generales, cuyo nmero tiende a
disminuir cada vez ms los progresos de la ciencia. Todos los buenos espritus repiten
despus de Bacon que no hay otros conocimientos reales que los basados sobre hechos
observados. Pero remitindonos a la formacin de nuestros conocimientos, no es menos
cierto que el espritu humano, en su estado primitivo, no puede ni debe pensar as. Pues si
de una parte toda teora positiva debe estar fundada necesariamente sobre observaciones,
es tambin visible por otra parte que para entregarse a la observacin nuestro espritu
necesita una teora cualquiera. Si al contemplar los fenmenos no los unimos a algunos
principios, no solo nos ser imposible combinar esas observaciones aisladas y, por
consiguiente, sacar de ellas algn provecho, sino que seramos incluso incapaces por
completo de retenerlas; y con la mayor frecuencia los hechos pasarn desapercibidos bajo
nuestros ojos. Comte advierte la dualidad en cuanto a los mtodos del pensamiento, pues
mientras para unos fenmenos se emplea la explicacin causal (fenmenos mecnicos,
astronmicos, fsicos, qumicos, biolgicos, cuyas leyes se investigan y utilizan) para otros
(que tienen su campo en el interior de la conciencia del hombre o en su actuacin histrica y
social) se emplea la especulacin libre que parte de concepciones metafsicas. Estas
actitudes mentales son incompatibles desde un punto de vista lgico: el conocimiento
reclama una perfecta coherencia metdica. Su coexistencia en la realidad, y el hecho de que
el primer mtodo aparezca ganando terreno y desplazando al segundo, lo condujo a
descubrir la clebre ley de los tres estados.
Bonnecase observa que es conveniente cuidarse de confundir el positivismo con lo que se
llama en la actualidad ciencia positiva. Citando a Lahr, expresa: la ciencia positiva es el
estudio experimental de los hechos y de las leyes que pueden ser experimentalmente
comprobados. El positivismo declara, por su parte, que ms all de estos hechos y de estas
leyes, nada hay para investigar ni aun para saber. En el sentido concreto de la palabra,
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ciencia positiva es el conjunto de conocimientos verificables por la experiencia y clculo,


mientras que positivismo es, en realidad, la negacin de todo lo que excede a la naturaleza
visible y sensible.
El origen del positivismo jurdico radical lo encontramos en Thomas Hobbes" que en su obra
el Leviatn, nombre con el que designa al Estado: considera que solamente es Derecho el
estatuido por el soberano premunido de poderes absolutos, puesto que los hombres, para
salir del estado de naturaleza al estado civil, confirieron al soberano todos sus derechos,
incluyendo el derecho de decidir sobre lo que es justo o injusto. El Derecho estatuido por el
soberano es vlido, solo por el hecho de haber sido estatuido y si es estatuido por el
soberano, es justo. En el estado de naturaleza no hay Derecho ni justicia; estos nacen con la
sociedad civil.
Dentro de la corriente positivista, existe el positivismo analtico (Austin, Kelsen) Y el
positivismo sociolgico o realista (por ejemplo, Holmes). El primero concibe al Derecho
como mandato de la autoridad (el soberano) competente del Estado; las normas jurdicas
son rdenes respaldadas por la amenaza de una sancin; son jurdicas con independencia
de la valoracin tica. El segundo trata de hallar en el Derecho los factores sociales que lo
integran; el Derecho es un fenmeno social que debe ser descrito objetivamente sin
consideraciones valorativas.
En el positivismo jurdico podemos distinguir dos sentidos. Por un lado el positivismo
cientfico, regido por un mtodo de investigacin riguroso, sistemtico y verificable, sin
dogmas ni apelaciones sobrenaturales. En este sentido, tanto Kelsen (positivismo jurdico)
como Holmes (realismo jurdico) son positivistas. De otro lado, en palabras de Bobbio, se
entiende por positivismo jurdico aquella concepcin particular del Derecho que vincula el
fenmeno jurdico a la formacin de un poder soberano capaz de ejercitar la coaccin: el
Estado. En este segundo sentido, solo el trabajo de Kelsen es positivista, no as el de los
realistas. El primer sentido se enmarca en el estado positivo comtiano emprico y relativo,
que presupone la invariabilidad y el poder predictivo de las leyes de la naturaleza. El
segundo sentido es una acepcin restringida que eleva a la ley sobre las otras fuentes del
Derecho y concepta al ordenamiento jurdico como un lodo pleno y coherente.

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El positivismo jurdico es la teora opuesta del iusnaturalismo. En este tiene valor de orden
(ordenamiento) solo lo que es justo, la norma no es vlida si no es justa; en cambio, para el
positivismo es justo solo lo que es ordenado, y la norma es justa solo si es vlida. Para el
iusnaturalismo, la justicia es la consagracin de la validez; para el positivismo, la validez es
la consagracin de la justicia. Bobbio argumenta que el positivismo jurdico tiene su origen
en Thomas Hobbes, para quien no existe otro criterio de lo justo y de lo injusto que el de la
ley positiva. En el estado de naturaleza no existe lo justo ni lo injusto, porque no existen
convenciones vlidas. En el estado civil lo justo y lo injusto descansan en el acuerdo comn
de los individuos de atribuir al soberano el poder de decidir sobre lo justo y lo injusto.
La aparicin del imperium de los prncipes, magistrados y funcionarios (entendido como
poder del cargo o competencia para dictar leyes) y del otorgamiento del Derecho por los
poderes pblicos, como fuente de produccin jurdica, supuso el inicio del proceso de
estatuizacin o positivizacin, que se corresponde con lo que Weber denomina la
progresiva racionalizacin del Derecho
El positivismo jurdico surgi como una reaccin contra las abstracciones y vaguedades del
iusnaturalismo, contra las incoherencias de la filosofa poskantiana, y como fruto de una
necesidad de certeza de los juristas que procuraron un apoyo en el mtodo de las ciencias
naturales como el nico capaz de garantizar un autntico saber.
El positivismo jurdico reduce el objeto de la investigacin jurdica exclusivamente al
Derecho positivo vigente, sin considerar aspectos ticos. Tiende a eliminar de la teora del
Derecho la especulacin metafsica y filosfica y a limitar el campo de la investigacin
cientfica y filosfica al mundo emprico. Considera al Derecho como una ciencia de objetos
reales. Saviony deca que el objeto del Derecho est en la experiencia, es algo real, que se
da en la historia y en el espacio, nace espontneamente del espritu del pueblo. El Derecho
es ciencia de experiencia, de realidad.
Caracterizan al positivismo jurdico: La prohibicin del juez de crear Derecho, la prohibicin
del juez de negarse a fallar, la unidad completa y cerrada del orden jurdico. La prohibicin
del juez de crear Derecho y de negarse a fallar se basa en la idea de que la ley es clara,
completa, sin lagunas ni contradicciones; por consiguiente, el juez no puede negarse a fallar

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alegando que la ley no ha resuelto el problema planteado. Esta doctrina est consagrada en
el artculo 4 del Code Napolen: El juez que se niegue a emitir fallo, pretextando que la ley
no resuelve el caso o es oscura o insuficiente, podr ser acusado por denegacin de
justicia.
Segn la separacin de poderes de Montesquieu, la misin de crear Derecho est reservada
a la representacin popular (al poder legislativo). La misin del poder judicial no es creadora
sino reproductiva del Derecho. El juez debe limitarse a expresar la sancin establecida por la
ley para cada acto concreto. La sentencia no puede contener ms que el texto exacto de la
ley. El juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley, sin atenuar su vigencia ni su
rigor.
Jellinek critic al positivismo diciendo que si el Derecho es una pura creacin del Estado y el
jurista se debe limitar al estudio de las normas, sin entrar a consideraciones ticas o
polticas, cmo se concilia esta opinin con el principio fundamental del Estado de
Derecho, segn el cual el Estado ha de estar sometido al Derecho? En qu basar esa
sumisin, si el Derecho es libre creacin suya?
Segn Jelunek, el Estado crea el derecho, pero al crearlo queda l mismo limitado por las
normas que produce y subordinado a ellas.
Hans Kelsen es el representante genuino del positivismo jurdico. De origen judo, naci en
Praga el 11 de octubre de 1881. En 1917 fue nombrado profesor de la Universidad de Viena,
donde, con otros investigadores, origin la Escuela Legal de Viena. En 1934 publica la
Teora pura del derecho. En 1940 se radica en Estados Unidos de Amrica, enseando en
las universidades de Harvard y California. En 1944 sale a la publicidad su obra Teora
general del derecho y del Estado. Versin actualizada de la Teora pura. Fallece en
Berkeley, el 19 de abril de 1973. Sus trabajos inditos se publicaron como obra pstuma con
el ttulo de Teora general de las normas.
Kelsen, considerado el jurista ms importante del siglo XX, parte de pre-supuestos
neokantianos para construir su Teora pura del derecho. Trat de llevar a cabo en el campo
del Derecho, lo que Kant realiz en el terreno de la razn pura, es decir, se propuso
construir una autntica ciencia del Derecho, elevndolo al rango de saber cientfico riguroso,
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depurando su objeto de estudio de todos los elementos que le son extraos: ticos, morales,
axiolgicos, polticos, ideolgicos, etc., propios de la moral, la religin, la sociologa, la
poltica; elimina los fines del Derecho y tampoco se ocupa de su gestacin Y desarrollo. En
sentido kantiano, la ciencia crea, epistemolgicamente hablando, su propio objeto. Para ello
es preciso separar las normas de los hechos y, por tanto, la ciencia jurdica, como ciencia
normativa, de las ciencias de hechos, de las ciencias empricas Y de la moral. El Derecho es
ciencia de normas. Lo defini como conjunto de normas coactivas. Estas constituyen su
objeto. Su mtodo es el positivista; usa tan solo conceptos de la lgica normativa. Kelsen se
ocupa de modo exclusivo Y con todo rigor de una teora lgica pura del Derecho positivo.
Por su carcter normativo, el Derecho es orden de la conducta o reino del deber ser o
normatividad, no del reino del ser o naturaleza. La norma es un juicio lgico del deber ser. El
Derecho es siempre positivo (Derecho puesto por la autoridad), es tarea de la ciencia
jurdica presentar el Derecho de una comunidad.
Kant aclara que la nocin de deber ser excluye la de la razn pura. El deber expresa una
especie de necesidad y de enlace con los principios. No se presenta en la naturaleza, el
entendimiento no puede conocer ms que lo que es, lo que ha sido y lo que ser; la razn
pura solo conoce el ser (necesidad); corresponde a la razn prctica la comprensin del
deber ser. Kelsen, a diferencia de Kant, piensa al deber ser como una categora propia de la
razn pura, como una nueva instancia de la lgica trascendental. Cuando hablamos de
lgica trascendental, la palabra lgica adquiere un sentido diferente del que tiene en otros
contextos. Mientras que la lgica formal es una herramienta para presentar los
conocimientos y manipularlos, o, en otras palabras, una sintaxis ms rigurosa que la de los
lenguajes naturales, la lgica trascendental constituye una teora del conocimiento fundante
de cualquier saber posible. No es estrictamente lgica sino gnoseolgica". Las categoras de
causalidad y de imputacin estn separadas, por lo cual para Kelsen existen dos mundos
tan real el uno como el otro: el de la naturaleza y el de las normas. Con la lgica del deber
ser se conoce y explica el mundo normativo, que es el mundo de lo posible, no de lo
necesario (ser).
Para Kelsen, la ciencia jurdica es puramente descriptiva, axiolgicamente neutral, se ocupa
tan solo de normas vlidas, con independencia de que cumplan o no alguna funcin

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socialmente relevante. Lo que constituye al Derecho como Derecho es la validez. La norma


es vlida si ha sido creada en las condiciones establecidas en la norma superior, en ltima
instancia por la norma fundamenta) presupuesta. El problema de la justicia es un problema
tico muy diferente del problema jurdico de la validez. El ordenamiento jurdico es vlido si
goza de un mnimo de eficacia, no siendo necesaria la eficacia puntual de cada una de las
normas que la integran. Derecho y Estado no son conceptos diversos, sino una nica y
misma nocin; la norma no se fundamenta en el poder del Estado, por no existir el Estado
como entidad distinta del Derecho. Advierte que el jurista "precisa representarse el Estado
como un ente distinto del Derecho para justificar la creacin de este y la sumisin a l del
Estado. Las normas jurdicas se estructuran en forma unitaria conforme al criterio dinmico
de la produccin escalonada y jerarquizada de ellas, desde la Constitucin, pasando por las
leyes, reglamentos, decretos, etc., hasta los contratos, resoluciones administrativas, fallos
judiciales; es decir, el sistema jurdico forma una pirmide, en cuyo vrtice existe una norma
fundamental que es la Constitucin del Estado, en donde se apoyan o fundamentan todas
las dems normas inferiores; a su vez, la Constitucin se apoya en una norma hipottica
fundamental.
Concluye Kelsen que la ciencia jurdica se caracteriza por ser:
1) Normativa, en el doble sentido de que:
a) Describe normas.
b) Lo hace normativamente, mediante juicios imputativos de deber ser.
2) Axiolgicamente neutral, objetiva, porque se limita a explicar el Derecho positivo vlido,
sin calificarlo de bueno o de malo. La calificacin de Derecho justo o injusto no es tarea de la
ciencia, sino de la filosofa.
3) Autnoma, esto es, separada de las ciencias naturales y de las causal sociales (la
sociologa) y de la tica.
Antes de Kelsen la ciencia jurdica trabajaba con la lgica del ser (Sein), y a partir de Kelsen,
con la lgica del deber ser (Sollen). Las frmulas por las cuales la ciencia del Derecho
describe a este, son juicios hipotticos anlogos a los juicios hipotticos por medio de los
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cuales la ciencia de la naturaleza describe a la naturaleza. El juicio hipottico tiene dos


elementos: el primero (antecedente) es condicionante del segundo (consecuente). En la ley
natural la conexin entre el antecedente y el consecuente es causal; por ejemplo, si un
cuerpo metlico es expuesto al calor se dilata (si es A, entonces es fi); mientras que en la
norma jurdica la conexin es imputativa, v. gr., "el que mata a otro debe ir a la crcel (si es
A, entonces debe ser B"). La conexin entre causa y efecto es independiente del acto de un
ser humano o suprahumano. En cambio, la conexin entre un ilcito y la sancin jurdica es
establecida por un acto, o por actos humanos, por un acto que produce Derecho, esto es,
por un acto cuyo significado es una norma.
En la ley natural se enlazan causalmente dos hechos (relacin causal), mientras que en la
norma jurdica la unin es imputativa (relacin imputativa). Si la ley natural dice: si A es,
tiene que ser B, dice la ley jurdica: si A es, debe ser B, sin que con eso se enuncie alguna
cosa sobre el valor, es decir, sobre el valor moral o poltico de esta conexin (teora pura).
En la ley jurdica, a la conducta A (acto ilcito o delito) se le imputa la accin B (sancin). El
precepto jurdico se estructura como un juicio hipottico sobre la conducta coercitiva del
Estado: bajo la condicin de que un hombre se comporte de determinada manera, otro
hombre rgano del Estado debe ejecutar contra el primero un acto de coercin, por ejemplo,
la ejecucin forzosa, la pena.
En la relacin causal, a la causa (condicin) A sigue necesariamente el efecto B\ si, por
ejemplo, al exponerse al fuego el cuerpo metlico no se dilatara, esto supone que la ley de
que se trata es falsa o bien que el cuerpo no es metal. En la relacin imputativa, la sancin B
puede o no seguir a la condicin A, pues B no es un efecto de A, sino una consecuencia
jurdica: la proposicin jurdica sigue siendo vlida aunque se pueda comprobar que si han
cometido delito de homicidio, pero no han sufrido ninguna sancin porque escaparon a esta.
El delito no es causa de la sancin, y la sancin no es el efecto del delito. La consecuencia
jurdica, esto es, el acto coercitivo, es imputado a la condicin jurdica.
En la relacin de causalidad, la relacin entre la condicin y la consecuencia es
independiente del acto humano. En cambio, en la relacin de imputacin, la relacin entre la
condicin y la consecuencia se establece por la aplicacin de una norma, y esto significa
que se efecta por un acto volitivo humano. La imputacin es un nexo normativo, no causal.
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Las leyes naturales describen hechos que son independientes de la intervencin humana,
mientras que la ciencia jurdica se refiere a normas hechas por los seres humanos. Con la
ley natural se describe el mundo y sus fenmenos. Si decimos dado A entonces ser B " y
luego B no ocurre, entonces el juicio es falso o en caso contrario es verdadero, porque A no
puede ser sin B ni B sin A. En cambio, si decimos dado A debe ser B, este juicio no se
convierte en falso si B no ocurre o en verdadero en el caso contrario, porque A est dado sin
B, es decir, A puede ser sin B.
La ciencia jurdica no describe su objeto, como las ciencias naturales describen el suyo, por
enunciados de ser, sino por enunciados de deber ser. Si una persona comete homicidio no
es que es o ser castigado, sino que deber ser castigado porque siempre habr casos en
los que no es posible aplicarle el castigo.
En su Teora genera! del derecho y del Estado, Kelsen trata de distinguir entre las
imposiciones de la ciencia jurdica (Rechtssatze) y las que llama proposiciones descriptivas,
de las normas jurdicas (Rechtsnormen)", promulgadas por las autoridades que producen
derecho, normas que son prescriptivas, expresan prescripciones, rdenes, imperativos, as
como permisos y habilitaciones. Bobbio opina que la teora de Kelsen, segn la cual, la
norma jurdica se resuelve en un juicio hipottico, no es contraria a la tesis de la norma
jurdica como prescripcin, porque el juicio en el cual se expresa la norma es siempre un
juicio hipottico prescriptivo y no descriptivo, esto es, un juicio que en su segunda parte
contiene una prescripcin (... debe ser B).
Las proposiciones normativas formuladas por la ciencia del Derecho solo describen el
Derecho, no obligan nada a nadie, pueden ser verdaderas o falsas; en cambio, las normas
jurdicas obligan a los sujetos de Derecho, no pueden ser verdaderas o falsas, sino vlidas o
invlidas. El fundamento ltimo de validez del Derecho es la norma fundamental. La norma
jurdica es descrita mediante la proposicin jurdica, que es un juicio hipottico libre de
elementos axiolgicos, sicolgicos, histricos o sociolgicos. Aunque la ciencia del Derecho
tenga por objeto normas jurdicas y, consecuentemente, los valores jurdicos puestos por
ellas, sus proposiciones son, a la vez igual que las leyes naturales de las ciencias de la
naturaleza, una descripcin de su objeto, libre de toda apreciacin de valor.

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As como la ley natural es una proposicin que describe a la naturaleza, no confundindose


con el objeto que ella describe, de la misma forma la ley jurdica, o sea, la proposicin que
describe el Derecho, la proposicin formulada por la ciencia del Derecho, tampoco es el
objeto que ella describe, vale decir, no es el Derecho, no es la norma jurdica.
Dice Kelsen que lo que separa al Derecho de la moral es la nota de la coactividad, que solo
puede proclamarse de las normas jurdicas. Una regla es una regla jurdica no porque su
eficacia est asegurada por otra regla que dispone una sancin; una regla es una regla
jurdica porque dispone una sancin. El problema de la coercin no es el de asegurar la
eficacia de la regla, sino el problema del contenido de las reglas. La norma moral requiere
de la adhesin ntima del sujeto; y al contrario, la norma jurdica contiene, para el caso de
que sea incumplida, unos actos de fuerza para ejecutarse sobre quien no la obedeci.
Para el positivismo de Kelsf.N, la ciencia jurdica versa sobre normas y no sobre hechos. Las
normas pertenecen a la categora del deber ser. El Derecho es una ciencia normativa, su
objeto est constituido por normas. No trata de hechos o fenmenos, no explica realidades,
razn por la cual propugna que se excluya del Derecho todo ingrediente perteneciente al
reino del ser, como son las consideraciones sicolgicas y sociolgicas. La teora jurdica
debe elaborarse conforme al mtodo nomolgico, esto es, utilizando solo conceptos
pertenecientes a la lgica de las normas, excluyendo lodo contacto con observaciones
sociolgicas o sicolgicas. Por razones de generalidad y universalidad, la teora jurdica ha
de limitarse a conceptos formales, eliminndose las consideraciones de los fines que por su
carcter valorativo y poltico perturban la construccin de conceptos jurdicos puros. El fin al
que encaminen los hombres un ordenamiento jurdico est ms all de la estructura lgica
del Derecho. La teora pura esclarece apenas la esencia formal de lo jurdico, sus
estructuras posibles y las conexiones necesarias entre estas. La ciencia del Derecho es
axiolgicamente neutral, objetiva, porque se limita a explicar el Derecho positivo, sin
calificarlo de bueno o malo, de justo o de injusto, porque de ello se encarga la filosofa del
Derecho. La ciencia jurdica es autnoma de las ciencias naturales, de la sociologa y la
tica. Por tanto, la labor de la teora pura del Derecho puede ser comparada a la de la
geometra respecto de los cuerpos; pues as como esta ni explica los materiales de que se
hallen formados los cuerpos, ni su origen, ni el arte de hacerlos, ni su finalidad, ni su

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adecuacin o fracaso, del mismo modo la teora jurdica pura no puede ocuparse de los
contenidos sociales, ni de las vicisitudes histricas, ni del arte de elaborar normas
conducentes a fines determinados, ni del logro o del fracaso en cuanto a estos; antes bien,
estudiar exclusivamente las formas jurdicas, pues es la forma lo que de jurdico tiene
cualquier fenmeno inscrito en el mbito del derecho.
Kelsen ha contribuido a la consolidacin del Estado moderno y a una mejor comprensin del
Derecho desde su perspectiva formal. Pero el Derecho no est compuesto tan solo de la
forma; lo est tambin de la materia: el sistema jurdico de Kelsen es formalista y no real. El
Derecho no es apenas normatividad, sino tambin relacin social; en la realidad social tiene
su fuente principal y est orientado a su realizacin prctica. Un Derecho desprovisto de
valor puede convertir al jurista en un instrumento del poder, en un servidor de la tirana, en
un defensor de leyes injustas. En suma, el Derecho es norma, realidad social (econmica,
cultural, poltica, etc.), valor (est orientado especialmente a la realizacin de la justicia),
espacio (rige en un lugar determinado), tiempo (rige en un tiempo determinado), mentalidad
humana.
El Derecho positivo es la norma coercitiva creada por la autoridad competente y el Derecho
natural es el criterio de valoracin del Derecho positivo, pues permite atenuar la rigidez y la
injusticia que pudiera contener la norma. Un derecho positivo .sin justicia no puede ser; es
decir, un Derecho positivo sin un Derecho natural sera un remedo de Derecho, una
monstruosidad. En el ordenamiento jurdico hay correspondencia entre el Derecho positivo y
el natural. Por ejemplo, el juez no puede dejar de administrar justicia por defecto o
deficiencia de la ley; en tales casos, aplicar los principios generales del Derecho (C. C., art.
VIII del tt. Preliminar); la comunidad y el Estado reconocen a la familia y al matrimonio como
institutos naturales y fundamentales de la sociedad (Const. Pol., art. 4o); no hay
responsabilidad penal del que obra en legtima defensa, o sea, es lcito oponer la fuerza
para defenderse de una agresin ilegtima (C. P, art. 203): nadie debe enriquecerse
indebidamente en perjuicio ajeno (art. 1954); la persona humana tiene Derecho a la vida,
etc. (Const. Pol., art. 2o). En unos casos el derecho natural est explcitamente incorporado
al Derecho positivo, en otros funciona corno fuente subsidiaria, o sea, como medio para
integrar este sistema y colmar sus inevitables lagunas.

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Ante la discordancia entre el Derecho natural y el positivo, el intrprete tiene que optar por
este ltimo, como garanta de certeza y de seguridad, atenuando en todo caso la intrnseca
justicia que pudiera contener, valindose para ello del Derecho natural; pero no podr optar
por puros principios ideales desdeando el Derecho positivo, porque con ello se destruye la
seguridad jurdica, desaparece el Estado de Derecho, el juez se convierte en legislador y
entra a regir la arbitrariedad total.
Tres formas de Positivismo Jurdico:
A cada uno de los momentos de crtica al Iusnaturalismo corresponden tres formas
principales de cmo se present histricamente el positivismo jurdico:

1.- El positivismo jurdico como una ideologa de la justicia:


Se afirma que las leyes vlidas deben ser obedecidas incondicionalmente, es decir,
independientemente de su contenido, ya que existe una obligacin moral de obedecer las
leyes vlidas. Esta posicin se denomina tambin formalismo tico, y se puede definir
sintticamente como la concepcin que sintetiza la justicia en la validez, en tanto que
considera justa las leyes por el solo hecho de ser vlidas. Esta concepcin puede ser
considerada como una respuesta por parte de las corrientes historicista y relativista contra el
iusnaturalismo: all donde no existe una ley moral objetiva, accesible a la razn natural del
hombre, el nico remedio que nos queda entre tanta confusin de juicios morales, que
provocan violencia y anarqua, ser la sumisin a la razn artificial del soberano (Hobbes), o
bien a la razn histrica que surge de vez en cuando a travs de la voluntad general
(Rousseau) o del Estado (Hegel).
2.- El positivismo jurdico como teora general del derecho:
Se caracteriza por la reduccin del derecho al derecho estatal, y del derecho estatal al
producto del legislador: de aqu se deriva la comn atribucin al derecho de los caracteres
propios del derecho legislativo del Estado moderno (generalidad, imperatividad, coaccin,
presunta completitud). La teora formalstica del derecho propia del positivismo jurdico es,
en ciertos aspectos, una respuesta a la pretensin del iusnaturalismo de base racionalista de
distinguir lo que es de lo que no es jurdico antes de que sean puestas en acto aquellas

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tcnicas de organizacin de la sociedad en que consiste el Estado, entendido como aparato


de monopolio de la fuerza en un cierto grupo social.
3.- El positivismo jurdico como modo de acercamiento al derecho (metodologa del
derecho):
Este es el objetivo del jurista. El objetivo de la ciencia jurdica no es considerar al derecho
segn lo que debe ser, sino simplemente segn lo que es. Esto supone una neta separacin
entre la validez y la valoracin del derecho, entre las reglas que pueden ser vlidas, an sin
ser justas (de las que tambin se ocupa la ciencia jurdica), y las que pueden ser justas sin
ser vlidas: slo las primeras son objeto del estudio cientfico del derecho. En este sentido,
para el positivismo jurdico el derecho es un mero hecho histrico, y por tanto prescinde de
toda legitimacin tica. En este tercer momento crtico frente al iusnaturalismo, los juristas,
nucleados en el principio de efectividad, dejan de lado toda bsqueda de un fundamento o
una legitimacin tica, lo que abrira nuevamente la puerta al iusnaturalismo.
Si bien encierra varias visiones y concepciones dispares, podemos sostener, en general,
que se entiende por positivismo jurdico a una doctrina que, frente al tradicional conflicto
entre derecho natural y derecho positivo, afirma la exclusividad del derecho positivo. Esta
exclusividad tiene distintos significados, segn cada una de los tres enfoques que se le de al
problema iuspositivista.
DERECHO ECONMICO (IUSECONOMA)
La economa tiene por objeto la correcta asignacin de recursos escasos, a fin de satisfacer
las necesidades de la poblacin mediante el sistema de precios que rigen el mercado.
La interrelacin entre economa y Derecho se da desde los albores de la prehistoria. Los
hombres primitivos buscaron formas de utilizacin de los recursos naturales para una ms
adecuada subsistencia, castigando severamente a los que violaban los hbitos ancestrales
de los que dependa el xito de las actividades de la caza y de la pesca. Posteriormente se
impide el fraccionamiento de la tierra cuando la actividad principal es el pastoreo, o se
impide este cuando la actividad principal es la agricultura. En las pequeas comunidades
primitivas gobiernan los instintos de altruismo y solidaridad. Cuando estas comunidades
crecen, surge la propiedad privada plural, el intercambio, el comercio y la competencia. En

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una etapa ms avanzada se trata de asegurar el status de los grandes seores sobre los
vasallos, etc.

Las circunstancias econmicas han condicionado siempre la situacin social, jurdica y


poltica de los individuos. En un sistema neoliberal el Derecho cumple la funcin de
garantizar la libertad y seguridad del mercado, que se regulan por sus leyes naturales: la
oferta y la demanda. Pero como en la realidad no se da un mercado de competencia
perfecta, el Derecho debe corregir las distorsiones del mercado generadas por los
monopolios, oligopolios, las diferencias de productos, los costos de transaccin, etc.
Son normas de expresin econmica las relativas a la propiedad, posesin, intereses,
ttulos-valores, crditos, inversin extranjera, reestructuracin empresarial y quiebra,
tributos, seguros, delitos econmicos, monopolios, proteccin al consumidor, contratacin,
responsabilidad civil, etc. El contrato es el instrumento principal por medio del cual se
realizan los intercambios de bienes y servicios.

El mercado procura espontneamente la asignacin de los recursos mediante el marco


institucional del Derecho, en especial del contrato y de la propiedad.

El sistema de derechos de propiedad y el derecho de los contratos constituyen los


mecanismos apropiados a travs de los cuales se hace posible que los recursos fluyan hacia
sus usos ms valiosos en la medida en que quede garantizado el fluir libre y seguro de la
dinmica de los cambios en el mercado. El Derecho no es, pues, una pura forma abstracta
vaca de contenido econmico; hay una permanente interaccin dialctica entre lo
econmico y lo jurdico; esto, sin dejar de reconocer que hay sectores del Derecho ajenos a
cualquier finalidad econmica, lo que es entendible porque el Derecho recoge diversidad de
valores: econmicos, religiosos, morales, polticos, artsticos, etc., regulndolos segn su
propia estructura y fines, convirtindolos en jurdicos.

Sin embargo, algunas opiniones consideran que en toda conducta humana hay un contenido
econmico y que este no es solamente patrimonial (campo tradicional de la economa), sino
que tambin puede ser extrapatrimonial. As, Rudolf STAMMLER, quien a fines del siglo
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pasado afirm que el contenido de los actos humanos es econmico y su forma es


necesariamente jurdica. Recientemente, GARY BECKER, premio Nobel de economa,
reformula la definicin de economa para que pueda comprender aspectos tradicionalmente
no econmicos; para este autor, la economa no es un problema de inflacin, de produccin,
de producto bruto interno, ni es un problema sobre decisiones empresariales o de decisiones
de consumo de los particulares, sino que la economa implica el estudio de la racionalidad
individual, por la cual el individuo, con base en el clculo costo-beneficio, toma decisiones
orientadas a maximizar sus beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales. Esto es, traslada
la economa desde el mbito material al de la racionalidad individual.

Los criterios que se han para explicar la conexin entre Derecho y economa son: La
relacin de causalidad defendida por el materialismo histrico de MARX, donde la economa
es la causa de todo y el Derecho uno de sus efectos; la economa es la infraestructura y
todos los dems elementos, como el Derecho, la religin, la literatura, la poltica, son la
superestructura. La relacin de integracin defendida por STAMMLER, quien sostiene que lo
jurdico y lo econmico forman un bloque nico; la vida social es la mezcla de una parte
sustancial (economa) y otra formal (Derecho); el Derecho y la economa constituyen toda la
vida social. La relacin de interaccin, sostenida por MAX W EBER, se explica por intermedio
del paralelismo con el principio fsico de que a toda accin corresponde una reaccin en
sentido contrario; de este modo, a toda preeminencia de una accin econmica corresponder una reaccin contraria del derecho.

La necesaria correlacin entre Derecho y realidad social determina que al progreso de la


economa corresponde un progreso equivalente del Derecho. COMMONS lleg a calificar a la
Corte Suprema de los Estados Unidos como la suprema facultad de economa poltica de la
nacin, frase que grfica la estrecha relacin entre economa y Derecho. Este condiciona,
neutraliza o dinamiza el acontecer de los hechos econmicos y sociales en general; a su
vez, la economa y la realidad social en general convierten en un organismo vivo a la letra de
las leyes, llenando sus lagunas y defectos.

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El Derecho no tiene existencia independiente de la realidad social. Para adoptar con acierto
un modelo jurdico es imprescindible conocer la verdadera naturaleza del orden social. Esto
exige buscar fuera de la ciencia jurdica los criterios que permitan enjuiciar adecuadamente
al Derecho. La ciencia econmica es una de las fuentes de inspiracin en cuya base debe
articularse la legislacin, siempre que se parta de una ciencia econmica solvente y no de
mitos y fbulas que en general inspiran el pensamiento jurdico actual. El Derecho no tiene
una existencia independiente de la economa. Una falsa ciencia econmica puede conducir
a los juristas a optar por una desacertada transformacin del orden social, pues, muchos de
los males que a este mundo afligen no son obras de gentes mal intencionadas, sino de
autnticos idealistas, de intelectuales honestos y bien intencionados que no advirtieron que
de la semilla que sembraron surgira la barbarie totalitaria que ahora y por siempre debe sufrir el descrdito histrico. La labor del jurista ser beneficiosa o perniciosa segn la bondad
o la falsedad de los precedentes que lo orienten, por lo que tanta probabilidad existe de que
se perpeten pretritos errores como que se renueven pasados aciertos. No se debe olvidar
que aunque lo que impulsa al comportamiento es sobre todo el inters individual, hllase sin
embargo ese inters, como todo lo humano, totalmente sometido a la opinin general.

La historia social y econmica de la humanidad, esto es, la realidad social de ayer y de hoy,
nos muestra cuan negativos son los extremos dados por un liberalismo a ultranza y el
totalitarismo comunista, fascista o nazista. La seguridad y certidumbre de la justicia social
exigen una economa estable basada en la correspondencia que debe existir entre la
posibilidad material y la justicia de un orden social y econmico, y de un Derecho que
respete la relacin de medio a fin que debe darse entre lo econmico y lo social, para que no
se atente contra la dignidad del ser humano que tiene derechos fundamentales tanto
individuales como sociales y colectivos.

La iuseconoma o Derecho econmico estudia al Derecho regulador de la actividad


econmica de las personas o entes jurdicos que participan o intervienen en el proceso
econmico (produccin, distribucin, circulacin y consumo no de bienes y servicios). En
este sentido se habla de Derecho comercial y econmico, de Derecho administrativo
econmico, de Derecho penal econmico, etc.
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Derecho econmico es "aquel Derecho (estatal o no, legal o no) en el que se integran
aquellas normas nuevas o viejas que determinan los principios ordenadores de la economa
en un concreto espacio incluidas las medidas de poltica econmica de carcter coyuntural
el rgimen jurdico del mercado o mercados comprendidos en ese espacio, la organizacin y
el funcionamiento de los sujetos econmicos que operan en l o en ellos y las relaciones
entre ellos, el rgimen jurdico de las actividades que desarrollan, as como de los bienes y
servicios en relacin con esas actividades.
DERECHO Y ECONOMA O ECONOMA DEL DERECHO
No es lo mismo derecho econmico que Derecho y economa o economa del derecho.
El contenido del Derecho econmico es el anlisis sistemtico de la parte del ordenamiento
jurdico que regula la actividad econmica de las personas naturales o jurdicas (comercio
exterior, importaciones, cambios, promocin fabril, la actividad econmica del Estado, etc.).

En cambio, la disciplina Derecho y economa, a la que podemos denominar tambin


economa del Derecho, se encarga del anlisis econmico del Derecho positivo vigente,
aplicando el mtodo de anlisis econmico puro, a fin de evaluar su eficiencia (mediante la
medicin de los costos y beneficios) en el momento de su aplicacin.

El Derecho econmico es una ciencia jurdica y la disciplina Derecho y economa es una


ciencia metajurdica.
Derecho y economa es una disciplina nueva incorporada desde hace poco ms de una
dcada en casi todas las facultades de Derecho de los Estados Unidos. La partida de
nacimiento del anlisis econmico del Derecho lo constituye el artculo titulado The
problemen of social cost (El problema del costo social) de RONALD H. COASE, publicado en
1960. Esta es la piedra fundamental de todo el desarrollo posterior de la disciplina Derecho y
economa como una nueva rama de la economa.

La racionalidad individual indica que en toda conducta humana se pondera entre un


beneficio esperado y el costo de aplicar recursos escasos para alcanzarlo (apreciacin

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costo-beneficio). Normalmente, las personas actan en funcin de lo que es mejor para


ellas, en procura de la mayor utilidad. Se presume que toda persona que realiza
voluntariamente una actividad es porque el costo de llevarla a cabo es inferior a la utilidad
pretendida y, por ende, es eficiente. De esta apreciacin surge la posibilidad de usar la
metodologa analtica de los economistas para explicar actividades ajenas a la produccin
de bienes y servicios. Esto ha permitido que la economa haga aportes importantes para la
ciencia poltica, la sociologa, la, criminologa y el Derecho.

Para esta nueva disciplina, el Derecho es el marco institucional

QUE

condiciona la actividad

humana econmica, dinamizando, obstaculizando o neutralizando la adopcin de conductas


eficientes mediante el sistema DE premios y castigos implcito en todo Derecho positivo.

El ser humano racional, paradigma de la economa, acta en funcin de una descarnada


evaluacin costo-beneficio ante cada situacin planteada. Por el contrario, el ser humano
razonable, paradigma jurdico, acta con a prudencia y diligencia que de l se esperan en
cada circunstancia.

El anlisis econmico del derecho vigente en

SU faz

descriptiva, de lege lata, intenta explicar

determinada institucin jurdica en trminos econmicos con el fin de establecer si es


eficiente para inducir a la realizacin de la actividad que se pretende lograr, mediante un
comportamiento que identifique en cada caso a una persona racional con una persona
razonable. Si hay discrepancia entre ambos paradigmas, el economista propondr al jurista
alternativas para que se establezca una identidad o acercamiento entre ambos. Esto es,
para que una persona racional se comporte como una persona razonable.

La ciencia econmica tambin analiza el Derecho positivo en trminos normativos, de lege


ferenda, con el propsito de verificar si modificaciones en el Derecho positivo permitiran un
funcionamiento ms eficiente de los mercados (marco del contrato) o de las actividades
susceptibles de causar daos (marco de la responsabilidad civil). Se trata de determinar, no
si un hombre racional se comporta como el hombre razonable que prev el Derecho positivo,
sino de modificar la conducta esperada del paradigma jurdico.
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El Derecho, a la vez que se propone aumentar la riqueza colectiva mediante la eficiencia


econmica, debe tender a la realizacin de la justicia distributiva.

En la labor de legisladores, jueces y juristas debe coincidir la solucin jurdica y la


consideracin de la eficiencia econmica.
ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO
El Anlisis econmico del derecho (AED), a pesar de su escasa divulgacin en
Hispanoamrica, menos an en nuestro pas, es una de las especialidades con mayor
crecimiento en el mundo anglosajn, en donde cuenta con numerosas facultades
especializadas, revistas de gran difusin en el medio y asociaciones gremiales que
comprenden todos los continentes.
En el medio jurdico ha cobrado especial importancia el Anlisis Econmico del Derecho
promocionado por Richard A. Posner en "Economic Analysis of Law" y Guido Calabresi con
"The Cost of Accidents" sobretodo en el campo del Derecho Patrimonial y recientemente en
el Derecho Extrapatrimonial. Uno de sus mentores el citado Posner ha apuntado que
muchas reas del Derecho tienen el sello del razonamiento econmico, as la teora de la
eficiencia del Derecho se explica mejor como un sistema para maximizar la riqueza de la
sociedad y proclama a la teora econmica del Derecho como la teora positiva del Derecho
ms prometedora que existe en la actualidad.
Por su parte Atienza dice que el Anlisis Econmico tiene como objetivo la utilizacin de
categoras, mtodos y tcnicas de la economa en la tarea de explicar e interpretar el
Derecho; aunque el mismo Atienza considera que la novedad de esta corriente es relativa.
En efecto la interdisciplinariedad propuesta por el Anlisis Econmico del Derecho
prcticamente propone la aplicacin hasta las ltimas consecuencias de los mtodos de la
Economa, sin discriminar factores ticos, ni cuestiones sociolgicas; lo que en ltima
instancia convertira al Derecho en una mera rama de la Ciencia Econmica. La apuesta del
Anlisis Econmico no apela propiamente a una Interdisciplinariedad, sino a una
Pluridisciplinariedad in extremis que no pretende ninguna funcin conciliadora y se

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desarrolla a pesar y a veces en contra del discurso dogmtico del Derecho. Esta tendencia
del Anlisis Econmico del Derecho ha motivado la crtica reaccin de varios tericos que
como Ghersi han denunciado su carcter sesgado y muy por el contrario han propuesto
"representar el derecho como un fenmeno de la sociedad y hacerlo desde espacios de
saber distintos, como referentes reflexivos y comunicativos" y en el entendido de que el
derecho est dentro y no fuera del fenmeno social.
1. CONCEPTO: El AED es una (relativamente) nueva escuela del pensamiento jurdico, que
ha aparecido en los pases anglosajones con base en la evolucin del pensamiento
econmico, en especial entre 1930 y 1970.
Se trata de una metodologa que aplica, a problemas de carcter jurdico, principios y
conceptos de orden econmico. Los principales conceptos de la economa que se utilizan
son los costos de transaccin (costos por utilizar el mecanismo de precios), los rendimientos
marginales de gerencia, las estructuras de gobernacin de relaciones interpersonales
(figuras societarias y estructuras contractuales de diversos tipos), la relevancia de los
derechos de propiedad en la eficiencia de la asignacin de los recursos, la funcin de
eficiencia de las normas y la aplicabilidad del anlisis econmico a toda clase de
transacciones, incluso las que no se realicen en un contexto de mercado. Otro concepto es
el intercambio voluntario como forma eficiente de transaccin (segn distintos criterios),
tanto en su versin real como en su versin presunta o ficta.
2.

PRINCIPALES TERICOS

Los principales aportes que el AED toma de la economa fueron formulados por la llamada
economa institucionalista. Los principales tericos de esta disciplina en sus varias fases
fueron:

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John R. COMMONS (1862-1945).

Commons fue un destacado miembro de la escuela institucionalista americana. Nacido en


Ohio (USA), fue profesor de economa en las universidades de Wesleyan, Oberlin, Indiana,
Syracuse y Wisconsin. Presidente de la American Economic Association.
Su influencia no se debe tanto a sus escritos tericos como a la legislacin que promovi y
consigui hacer aprobar en las cmaras legislativas americanas. Su amistad con Robert
LaFollette y otros senadores progresistas impuls una profunda reforma de la legislacin
laboral, especialmente en lo referente a las condiciones de seguridad e higiene en el puesto
de trabajo, seguros de desempleo y programas de seguridad social para la jubilacin. Todo
esto antes de la primera guerra mundial!
John Commons investig el papel del Estado y propuso el desarrollo de una "Economa
Institucional" como sntesis de la Economa Poltica, el Derecho y la tica.

Kenneth J. ARROW (1921).

Premio Nobel 1972. Economista estadounidense, neoyorkino, estudi en el City College y en


Columbia. Su tesis doctoral "Social Choice and Individual Values" supuso una revolucin
terica. Utilizando el sistema de notacin de la lgica simblica plante el problema de la
intransitividad de las preferencias sociales. El "Teorema de la imposibilidad de Arrow" afirma
que no existe una forma democrtica de votacin que permita una eleccin social transitiva y
racional. La nica constitucin que permitira adoptar decisiones estables y no ambiguas
sera la de una dictadura unipersonal o cuando las posibilidades de eleccin se reducen a
dos.
Obtuvo el Premio Nobel de Economa en 1972, compartido con el britnico John R. Hicks,
por sus contribuciones pioneras a la teora del equilibrio econmico general y la teora del
bienestar.

Ronald H. COASE (1910).

Premio Nobel 1991. Economista britnico, obtuvo el Premio Nobel de Economa en 1991 por
su descubrimiento y clarificacin del significado de los costes de transaccin y los derechos

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de propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la economa. Es


considerado el iniciador del campo de estudio del Anlisis Econmico del Derecho con su
publicacin en 1960 de lo que se ha dado en llamar el Teorema de Coase.
Estudi en la London School of Economics y empez a trabajar como profesor en la Dundee
School of Economics and Commerce (1932-1934), en la University of Liverpool (1934 -1935)
y en la London School of Economics (1935-1939 y 1946-1951). Emigr a Estados Unidos,
trabajando en la University of Buffalo, en el Center for Advanced Study in the Behavioral
Sciences, en la University of Virginia y, desde 1964, en la University of Chicago. Fue editor
de la revista "Law and Economics" de 1964 a 1982.
El artculo de 1960 "The problem of Social Cost" es considerado el artculo ms citado en la
literatura econmica de todos los tiempos y pases, pero sus ideas seminales ya estaban
explcitas en el artculo "The Nature of the Firm" de 1937: que cualquier sistema de
asignacin de precios tiene un coste y que es posible hacer un anlisis econmico de las
reglas, las formas organizativas y los mtodos de pago.
Ronald Coase es considerado el fundador del Anlisis Econmico del Derecho y de la
"Nueva Economa Institucional".

Douglass C. NORTH (1920).

Premio Nobel 1993. Economista estadounidense, profesor en la Washington University de


St. Louis, Missouri. Obtiene el Premio Nobel de Economa en 1993, compartido con Robert
W. Fogel por haber renovado la investigacin de la historia econmica aplicando la teora
econmica y mtodos cuantitativos para explicar el cambio econmico e institucional.
En los aos cincuenta inicia North su anlisis histrico dentro del marco terico neoclsico.
Critica las concepciones etapistas del crecimiento que conducen a sobrevalorar el papel de
la industrializacin en el desarrollo econmico. Observa la importancia que tuvo en los
Estados Unidos la agricultura y la produccin para la exportacin.
En los aos sesenta trata de generalizar sus estudios de forma que comprendan el
crecimiento econmico de Europa y todo el "Western World" pero pronto descubre las

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limitaciones del anlisis y la metodologa neoclsica. Hace una profunda crtica de los
supuestos simplificadores de la realidad al uso en la ciencia econmica y propone adoptar
supuestos ms realistas como los que manejan los evolucionistas econmicos Sidney
Winter y Jack Hirshleifer.
En todo el proceso de su pensamiento va adquiriendo cada vez ms trascendencia el
concepto de institucin que finalmente se convierte en la clave explicativa de la evolucin y
el desarrollo econmico. Douglass North se convierte as en uno de los pioneros del
neoinstitucionalismo al que aporta su esquema terico ms comprehensivo y coherente.

Richard A. POSNER (1939).

El juez Posner, es economista y magistrado desde 1981 de la Corte Suprema de los


Estados Unidos, que presidi de 1993 a 2000. Graduado en 1959 en Yale, se licenci en
Derecho en la Harvard Law School en 1962. Entr como profesor en 1968 en Stanford
University de donde pas a la Law School de la Universidad de Chicago (1969-1981) en
cuyas actividades acadmicas y docentes continua participando regularmente.
Richard Posner ha investigado sobre la aplicacin de la teora econmica a diversos campos
jurdicos como la legislacin antimonopolista, la regulacin de los contratos mercantiles y el
procedimiento judicial. Propuso y defendi la idea de que la ley puede ser explicada mejor
bajo el supuesto de que los jueces tratan de promover la eficiencia econmica y la
maximizacin de la riqueza como objetivo de la poltica legal y social. Se convirti as en uno
de los ms destacados lderes de la corriente del Anlisis Econmico del Derecho (Law and
Economics), aplicando el anlisis econmico al derecho de familia, la discriminacin racial,
la jurisprudencia y la privacidad.
Es fundador del Journal of Legal Studies. Presidi la American Law and Economics
Association (1995-96) y es coeditor de la American Law and Economics Review. Es doctor
honorfico por las universidades de Syracuse (1986), Duquesne (1987), Georgetown (1993),
Gante (1995), Yale (1996), Pennsylvania (1997), Brooklyn (2000) y Northwestern (2001)...
por ahora.

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Oliver E. WILLIAMSON (1932).

Es un destacado terico del nuevo institucionalismo. Doctorado por la Carnegie-Mellon


University en 1963 es actualmente profesor de "Economics and Law" en la Universidad de
California en Berkeley.
Es el autor del concepto de "mecanismos de gobierno" para referirse a los sistemas de
control del riesgo asociado a cualquier transaccin. Sus campos principales de investigacin
son la economa de las instituciones, la estrategia de las organizaciones, la burocracia, la
poltica y los costes de transaccin.

Gary S. Becker (1930).

Premio Nobel 1992. Economista estadounidense, estudia en Princeton y en Chicago.


Profesor de Economa en Columbia (1960-70) y en la Universidad de Chicago.
Becker es un "imperialista" de la ciencia econmica, es decir, utiliza los instrumentos
tericos de la economa para explorar y "conquistar" nuevos territorios. En su tesis doctoral
analiz las razones de la discriminacin racial y sexual en la contratacin laboral. En
"Crimen y castigo" analiza la racionalidad del delincuente mediante el clculo de
probabilidades de los beneficios y costes del crimen.
Obtiene el Premio Nobel de Economa en 1992 "por haber extendido el dominio del anlisis
microeconmico a un amplio campo del comportamiento y la interaccin humanos,
incluyendo comportamientos no mercantiles".
3.

NOTAS CARACTERSTICAS DEL AED.

Tenemos las siguientes:

Es la aplicacin de las teoras y mtodos de la economa al sistema legal. Se basa en

la triada Maximizacin-Mercado-Eficiencia (bajo un enfoque costo-beneficio social), busca


maximizar (Eficiencia de) los recursos en un mundo de bienes y servicios escasos,
brindndonos un argumento econmico para reforzar, corregir o completar el argumento
legal (pero, no lo excluye).

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Se inicia con el convencimiento que hay que tener en cuenta que no es posible

entender las instituciones jurdicas nicamente con argumentos legales, es esencial


considerar los efectos (econmicos) que tales instituciones tienen sobre la sociedad y que
resultados generan para los ciudadanos.

Es fundamentalmente social, el principio bsico consiste en que el costo de diluir los

daos econmicos del accidente debe pasar a formar parte del costo de determinado bien o
servicio que pudiera ser ofrecido con menos riesgo.

Se fundamenta que entre el derecho y la economa existe un elemento central: la

eficiencia. Al enfrentar, tanto la economa como el derecho el problema de la escasez de


recursos y como asignarlos, se busca siempre una solucin eficaz socialmente.

Se disea una imagen del derecho y de la prctica jurdica que toma el principio

econmico como nico estndar, de esta manera se integra la economa del


comportamiento social, en especial, la participacin de las instituciones jurdicas y sus
funcionarios.

Se opera una importante reduccin ideolgica y finalstica. Los nuevos conceptos

jurdicos son admisibles nicamente en la medida que satisfacen el objetivo de la eficiencia


de la prctica jurdica.

Consiste en la aplicacin del anlisis econmico al estudio del funcionamiento del

sistema jurdico. Es un mtodo o un enfoque que se aplica a un objeto distinto de aquel para
el cual fue concebido (el sistema econmico) sustituyndolo por el sistema jurdico.

La funcin principal de la responsabilidad civil bajo la concepcin del AED es la de

reducir la suma de costes de los accidentes y de los costes de evitarlos.

El primer coste ("primario") es la reduccin del nmero y de la gravedad de los

accidentes, logrndose mediante la prevencin general o mtodo de mercado y la


prevencin especfica o mtodo colectivo.

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El segundo coste ("secundario") que no afecta ni al nmero de los accidentes ni a su

gravedad, sino a los costes sociales derivados de los mismos, logrndose a travs del
mtodo del riesgo y el mtodo de la buena bolsa.

El tercer coste ("terciario") de administrar el tratamiento de los accidentes, cuyo

objetivo es el de reducir los costes primario y secundario.

Se trata en suma de la aplicacin del mtodo de razonamiento econmico al derecho.

No reemplaza al razonamiento jurdico sino lo complementa. El mtodo aplicado es una


mezcla de lgica deductiva y empirismo.

All donde haya alternativas, escasez y en su virtud, eleccin, all sern aplicables los

mtodos del Anlisis Econmico, llegndose a la conclusin que no hay aspecto de la vida
humana que no pueda ser incluido del anlisis econmico

Este enfoque econmico gira en base a tres premisas: el anlisis de los efectos de

las leyes, el comportamiento maximizado, el equilibrio de mercado y la estabilidad de las


preferencias de los individuos.

Sobre el anlisis de los efectos de las leyes no es posible entender las instituciones

nicamente con argumentos legales, es esencial considerar los efectos que tales
instituciones tienen sobre la sociedad y que resultado generan crear modelos tendientes a
evaluar rigurosamente los efectos de todo tipo producido por las leyes.

El Derecho debe limitarse exclusivamente a garantizar la seguridad y la libertad del

mercado y no debe, por lo tanto, realizar ms funcin de regulacin o intervencin

El comportamiento maximizador y el anlisis del derecho es uno de los elementos

esenciales del enfoque econmico en que se basa el anlisis econmico del derecho,
puesto que los sujetos tienden a maximizar algo, ya sea riqueza o utilidad en condiciones
que deben corresponderse con los parmetros establecidos de racionalidad en sus
elecciones.

El derecho y el equilibrio en el mercado se refieren a la finalidad de alcanzar la

eficacia social mediante la bsqueda de la mxima eficacia a travs del intercambio

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homogneo, libre y confiable de todos los agentes en relacin al uso de
bienes y factores productivos.

El derecho en caso de observar errores que corregir en el trfico del libre mercado de

la economa, de ser til lo enmendar por medio de procedimientos sancionatorios,


asimismo, si existen factores que alcancen la eficacia en el mercado deber ser el derecho
quien establezca las condiciones en que pueda efectivamente alcanzarse; buscando su
accionar llevar el equilibrio al mercado.

Para cumplir con los objetivos primordiales del Bien Comn y Paz Social a que aspira

el Derecho, tiene que velar por el intercambio confiable y tico en relacin al uso de bienes y
factores productivos; "por lo que el derecho debe garantizar la seguridad y la libertad del
mercado, y si la inconsistencia de este, muestra "fallos" que enmendar, el Estado tendr que
corregirlos a travs del mecanismo coercitivo del Derecho".
Un primer planteamiento que se presenta en la concepcin econmica del derecho es el
aparente conflicto entre eficiencia y equidad, pudindose presumir que en la concepcin
citada, el mismo se dirime en favor de la eficiencia con indiferencia respecto de la
"inequidad" que sus soluciones puedan importar. Al respecto, y siguiendo a Mitchell
Polinsky, cuando se trate de conceptualizar las nociones del anlisis econmico del derecho
(AED), la eficiencia alude a la relacin entre los beneficios totales de una situacin y los
costos totales de la misma, mientras que la equidad se refiere a la distribucin de la renta los beneficios- entre los individuos. As en principio, podramos decir que una accin es
eficiente cuando aumenta los beneficios totales y disminuye los costos totales de una
determinada situacin, mientras que ser equitativa en la medida en que disminuya la
diferencia entre los beneficios distribuidos a cada miembro de la comunidad.
El conflicto entre ambas nociones se plantea en aquellos casos en los cuales el aumento de
beneficios totales trae aparejado que los mismos sean distribuidos de manera inequitativa,
es decir que habr una importante diferencia entre la porcin de beneficios que se asignar
a cada individuo. Si se quisiera privilegiar la eficiencia por sobre la equidad, se decidirn
acciones que aumenten la suma total de beneficios aunque ello acreciente la diferencia
numrica entre los distribuido a los individuos -los que reciben ms beneficios los vern
aumentados y los que reciben menos los vern disminuidos-, en caso contrario se preferir
no aumentar e incluso reducir la suma total de beneficios en pos de lograr un reparto ms
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equitativo. El conflicto se produce cuando la redistribucin de la renta genera costos, ya que


si la misma no los produjera siempre sera preferible la opcin ms eficiente, por cuanto
siempre sera preferible aumentar los beneficios totales dado que quienes menos reciben en
la anterior situacin al menos tienen asegurada la misma asignacin de renta en la nueva.
Los partidarios del anlisis econmico del derecho, entienden que la redistribucin de la
renta debe ser un objetivo del sistema fiscal, es decir, del sector pblico del derecho, porque
de esa manera se logra en forma ms barata y precisa, mientras que el derecho privado
debe buscar la solucin ms eficiente, esto es, aquella que genere el aumento de la suma
total de beneficios.
4. OBSERVACIONES CONTRA EL AED.
Deriva del carcter restrictivo de las hiptesis que pueden ser incorporadas en los modelos.
Pues, stos no siempre pueden acoger toda la gama de variables (no necesariamente
econmicas, sino tambin sociales o incluso psicolgicas) que de hecho, condicionan la
efectividad de mandatos legales

Es un sustituto mecnico del sentido comn. Al respecto, es importante hacer notar

que el anlisis costo-beneficio es un marco metodolgico para ordenar todos los argumentos
a favor (beneficios) y en contra (costos) de una determinada medida de poltica, incluyendo
tanto los factores medibles o factibles de ser traducidos a unidades monetarias como
aqullos inconmensurables desde el punto de vista econmico

Su metodologa es criticable desde el punto de vista moral y tico, puesto que en

determinados casos se estima una determinada valoracin monetaria de la vida o la salud


humana.

La funcin de la justicia "resulta ser ms bien insignificante", se reclama entonces el

principio de soberana del consumidor para afirmar, en su virtud, que si la gente no demanda
un determinado servicio es porque no lo considera suficientemente valioso y no deben
deducirse de ah soluciones que alteren su eleccin soberana.

El conservadurismo cientfico y poltico.

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En el derecho penal, el AED considera la conducta del delincuente como racional en

el sentido econmico, en la medida que toma en consideracin los beneficios y los costes
que su accin le reporta llevando a cabo la comisin del delito en funcin de ellos, buscando
maximizar su funcin de utilidad.

De lo anterior, aplicando el AED, se podra predecir las consecuencias del

comportamiento del potencial delincuente a efectos de la creacin de una nueva ley, en la


cual deber tenerse en cuenta el costo beneficio de la misma, tal como lo exige el
reglamento del congreso en su artculo 75 .

Otro ejemplo son las consecuencias que se derivan de la asignacin de recursos,

realizada en la administracin de justicia para alcanzar el beneficio de eficacia que


persiguen las diversas penas establecidas, etc.
5. RAMAS:
El AED tiene dos ramas, la normativa y la positiva. La primera pretende sugerir cul debe
ser el contenido de las normas para lograr su objetivo (que en este sistema es ser eficientes,
es decir maximizadoras), mientras que la segunda busca anticipar el resultado que las
diversas normas producirn en el mundo real.
Enfoque positivo
El enfoque positivo del anlisis econmico del derecho utiliza el anlisis econmico para
estudiar las causas y predecir el efecto de las normas jurdicas. As por ejemplo, un anlisis
econmico-positivo sobre responsabilidad extracontractual podra predecir los efectos de
rgimen de responsabilidad objetiva o estricta, frente a uno de responsabilidad subjetiva.
Enfoque normativo
El enfoque normativo del anlisis econmico del derecho va ms all, y establece
recomendaciones de carcter poltico basadas en las consecuencias econmicas que
derivan de la aplicacin de un determinado curso de accin poltica. El concepto central en
esta materia es el de eficiencia y en particular, el de eficiencia en la distribucin.

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6. UTILIZACIN DE HERRAMIENTAS ECONMICAS Y VERTIENTES DEL AED:


Desde la perspectiva del conocimiento, con el AED se aprenden herramientas para evaluar
el funcionamiento de las instituciones jurdicas y se comprende la funcin que tales
instituciones cumplen. Igualmente permite calcular el impacto que las normas jurdicas (sean
ellas legales, reglamentarias o en decisiones judiciales) tienen sobre la conducta de las
personas puesto que tales normas producen incentivos que modifican la conducta de sus
destinatarios.
Utilizando dicha metodologa, se puede apreciar cmo un mismo objetivo se puede lograr de
diversas formas, no todas las cuales tienen los mismos costos individuales y sociales.
En las disciplinas no jurdicas, se percibe el nexo que existe entre una disciplina "cientfica"
como la economa y el derecho (que claramente no tiene carcter cientfico), reconociendo
que la mayora de las instituciones jurdicas cumple alguna funcin, pero que normalmente
es posible mejorarlas para que la sigan cumpliendo a un costo menor. Se reconoce que en
un mundo de recursos escasos y deseos (o necesidades) humanos ilimitados, el derecho
slo sirve si permite alcanzar los objetivos deseados al menor costo posible (sin desperdicio
de recursos), y que hay objetivos que no pueden alcanzarse sin importar la buena
disposicin de quienes redactan las normas o quienes las aplican.

7.

RELEVANCIA INSTITUCIONAL

En concordancia con la misin de la Universidad, el AED tiene por objeto final dotar a la
sociedad de instituciones jurdicas que permitan desarrollar las inmensas necesidades
humanas de la mejor manera posible. Es indiscutible que el respeto por la vida humana
implica que los recursos escasos de los cuales dispone la humanidad para satisfacer sus
necesidades no se desperdicien, sino que se asignen a los mejores usos y con la mayor
efectividad posible.
As, en la perspectiva de una filosofa plural, teniendo en cuenta que el AED, es ms bien
una metodologa o un conjunto de metodologas, que pueden aplicarse sin importar las

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opiniones personales de quien las utilice. El AED carece de contenido religioso o poltico, y
puede ser aplicado en cualquier contexto.
El AED est fundado en la premisa de que los seres humanos son racionales y que,
utilizando esta racionalidad de manera metdica, es posible mejorar las instituciones en las
cuales vivimos para hacerlas ms eficientes y productivas.
El AED, en cuanto disciplina practicada a nivel mundial, brinda abundantes oportunidades de
interaccin de todo el mundo, como se demuestra en la gran variedad de catedrticos que la
Especializacin y Derecho Econmico cuentan. El AED basa su metodologa en las
premisas conductistas de la ciencia econmica que supone que los hombres son seres
racionales que pueden establecer sus propias prioridades y buscar alcanzarlas de manera
libre y soberana, segn sus preferencias.
El AED traslada sus premisas conductistas del nivel individual al nivel social y, por tanto,
afirma y supone que la eficiencia en la asignacin de los recursos disponibles a los fines
sociales est directamente relacionada con el grado de democracia de las sociedades, y
concluye en que entre menos democrtica sea una sociedad ms ineficiente e inequitativa
ser la asignacin de tales recursos.
Al tratarse de una materia interdisciplinaria, con elementos no slo jurdicos y econmicos,
sino tambin estadsticos, antropolgicos, sociolgicos, filosficos e histricos, tiene un
carcter mucho ms integral que otras materias que tienen por objeto una sola disciplina.
Finalmente, cabe recordar que el AED, entre muchos de los beneficios que conlleva su
aplicacin, sirve para orientar el contenido en la redaccin de normas o de quienes las
aplicarn, logrando as el objetivo de buscar su eficiencia; asimismo, ayuda en la
anticipacin del resultado que las diversas normas producirn en el mundo real, toda vez
que vivimos en una sociedad con recursos escasos y necesidades humanas ilimitadas; as,
el derecho slo servir si nos permite alcanzar los objetivos deseados, al menor costo
posible, evitando el desperdicio de recursos.

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Sanciona con pena privativa de libertad perpetua (cadena perpetua), si el agente como
consecuencia de la comisin de este delito produce la muerte de la vctima o le produce
lesiones graves a su integridad fsica o mental; en este caso al autor no le importara matar a
su vctima con tal de conseguir su objetivo, toda vez que la sancin ser la misma; esto es,
pena privativa de libertad perpetua.
Artculo 75.- Las proposiciones de ley deben contener una exposicin de motivos donde se
expresen sus fundamentos, el efecto de la vigencia de la norma que se propone sobre la
Legislacin nacional, el anlisis costo-beneficio de la futura norma legal incluido, cuando
corresponda, un comentario sobre su incidencia ambiental. De ser el caso, la frmula legal
respectiva que estar dividida en ttulos, captulos, secciones y artculos. Estos requisitos
slo pueden ser dispensados por motivos excepcionales.
Las proposiciones de resolucin legislativa se sujetarn a los mismos requisitos que los de
ley, en lo que fuera aplicable

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CONCLUSIONES:
El iusnaturalismo marc una nueva etapa en la historia de la humanidad, ya que fue
una corriente que rompi los esquemas establecidos en el mundo al quitar los
esquemas religiosos que dominaron el panorama filosfico durante mucho tiempo,
desde la muerte de Aristteles, hasta el siglo XVII, en el que se retoman esos
principios de cientos de aos atrs.
Su objetivo principal, fue, al igual que otras corrientes revolucionarias otorgar
derechos al hombre; derechos que le permitieran al hombre un poder moral para
hacer, omitir o exigir algo; derechos que se les ha otorgado por igual a todos los
seres, pero que por desgracia muchas veces son violados al obstaculizar su
ejecucin.
En un principio se habl de derechos impuestos por la propia naturaleza, a lo que se
le llam derecho natural, que es un conjunto de normas para garantizar el mejor
ordenamiento de la sociedad. Posteriormente se sustituye este orden por el de Dios.
El derecho natural moderno se distingue del antiguo y del cristiano porque carece de
referencias metafsicas, est basado nicamente en la ley moral contenida en la
razn humana, y de las exigencias de esta razn se deducen los derechos del
hombre.
El historicismo es una corriente doctrinaria que nace de la discusin literaria entre
THIBAUT y SAVIGNY.
Surge

contra

el

afrancesamiento

imperante,

contra

el

racionalismo

iusnaturalista y por el surgimiento de un nuevo espritu consagrado por el movimiento


denominado STURM UND DRANG
Afirma que la evolucin constante del Derecho es una manifestacin del espritu
popular (VOLKSGEIST)
Que este espritu popular es el verdadero creador del Derecho, y que la costumbre es
su norma fundamental (DAS GEWONHEITSRECHF).

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Propugna que los juristas deben ser los intrpretes de sta
conciencia popular.
Que gracias a este "espritu del pueblo" se redescubre en el Derecho Romano y el en
el Derecho Germnico las verdaderas fuentes inspiradoras de la Ciencia del Derecho.
Para la Escuela Histrica la Ciencia del Derecho o rechtswissenschaft es
eminentemente histrica.
La filosofa y la ciencia se diferencia en que el cientfico lo que pretende es conocer a
partir de la observacin un hecho a nivel fenomnico muy delimitado mientras que la
filosofa pretende conocer la totalidad de un hecho fenomnico, pero no solo en la
totalidad del hecho en s, sino en la esencia, en lo que va a permanecer siempre.
Hablar acerca del Positivismo es referirse a la idea de perfeccionalidad de las
relaciones jurdicas, obtener la pureza del Derecho para los positivistas es observarlo
como nico, trmino total donde no existan diferentes matices y la forma de lograr
una ciencia pura es apartando la espiritualidad, las creencias religiosas, el carcter
moral, metafsico y social. Debido a estas caractersticas el positivismo es una
corriente monista no admite el verdadero espritu de los seres humanos, luego se
puede catalogar como insensible, objetiva y egosta, el ser humano no es solo norma
jurdica, tambin es esencia, es creencia, es cultura, es sentimientos, costumbre, es
moral, es ser, es sentir la verdadera realidad que nos acompaa desde los principios
de la existencia, as comenzamos y por ello se debe respeto a la calidad de la
naturaleza que es nica y preexistente, superior.
Con esto no se quiere decir que el positivismo sea una corriente errnea, pero debe
enfocarse desde otro punto de vista, tomar como instrumento de formacin, al
Derecho Natural, es decir a la corriente Iusnaturalista, aquella que funda los
principios de la humanidad y la lealtad con el ser. Si nos referimos un poco a la
norma, es importante recordar que primero hay que interiorizarla antes de
exteriorizarla y para eso es necesaria una conciencia que se crea a base de
principios que no solo son tcnicos, muchos de estos, para no decir la mayora nacen
con el ser humano y se van desarrollando acorde a la evolucin de la sociedad.

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Si somos ser, somos ley Natural, entonces el positivismo no debe

olvidarse de esto, poseen una excelente estructura jurdica, pero para poder alcanzar
una doctrina que verdaderamente logre un orden, es necesario tomar en cuenta
nuestras races y dems aspectos que nos complementan como seres racionales.
El Iusnaturalismo no es una tesis exclusiva, permite abrirse al campo de la norma en
todo el sentido de la palabra, jurdica, moral, teolgica, etc. La importancia de esta
teora recalca en que nosotros los seres humanos provenimos de una naturaleza y
aunque tratemos de escapar de ella, esta nos inculca no solo en el Derecho Positivo,
(entendido como norma Jurdica), sino tambin en la parte humana (entendido como
la espiritualidad), tambin en una costumbre que provoca una actitud repetitiva, que
nosotros mismos decidimos tomarla como ley, es as como nace el Derecho.
El Anlisis Econmico del Derecho relaciona la economa con el Derecho como un
modo de abordar interdisciplinariamente fenmenos sociales determinados.

El Anlisis Econmico del Derecho consiste en la aplicacin del anlisis econmico al


estudio del funcionamiento del sistema jurdico, de los problemas ms importantes en
el Derecho.

El Anlisis Econmico del Derecho es un mtodo o enfoque que se aplica a un objeto


distinto de aquel para el que fue concebido, el sistema econmico, sustituyndolo por
el sistema jurdico.

El Anlisis Econmico del Derecho no busca reemplazar el razonamiento jurdico


sino complementarlo. Solo busca que se ample las perspectiva para que al decidir
una controversia jurdica se tome en cuenta no solo los costos privados que la
decisin puede tener, sino al mismo tiempo los efectos econmicos y sociales.

El Anlisis Econmico del Derecho es una disciplina joven, tanto a nivel nacional
como internacional. Nace en Estados Unidos entre los aos 30 y 60 del siglo pasado.
En el Per las ideas se manifiestan en los 80, y se escriben los primeros artculos
recin en los 90.

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El Anlisis Econmico del Derecho es una disciplina que a pesar de su juventud


ha captado el inters de la comunidad jurdica, la cual debe ser vista con mayor
tolerancia, a pesar de su atrevida pretensin de modificar el Derecho Civil.

ANEXOS:
Crticas
Durante el siglo XIX, se desarroll en Alemania, a instancia de Savigny y otros notables
representantes, la Escuela Histrica del Derecho, la posicin de este notable jurista seguida
luego por varios otros que aportaron un colosal sistema jurdico al mundo contemporneo a
travs de numerosas obras y el Cdigo Civil alemn de 1900 supona que cada pueblo
construa en su diario que hacer el derecho que le era correspondiente. Luego la tarea del
jurista era tomarlo, organizarlo, darle marco terico y convertirlo en un derecho elaborado. El
derecho nacido del pueblo era el derecho popular, el siguiente era el derecho culto. Sin

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embargo la Escuela histrica es hoy recordada no fundamentalmente por el
importe trabajo que hizo sobre las fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su
grandiosa sistematizacin y recreacin del Derecho Romano.
La Ciencia del Derecho (rechtswissenschaft) para la Escuela Histrica tiene como labor
fundamental la elaboracin de una Parte General y de un sistema y tal sistema "es la
totalidad unitaria de las normas jurdicas y de las instituciones que las fundamentan
(SAVIGNY) o la "reduccin a unidad de una multiplicidad que viene reconocida en su
coherencia lgica" (PUCHTA). Sin embargo, el historicista cree que en la contemplacin de
la historia tal como fue realmente puede descubrirse el secreto del destino humano. Es
decir, pretende encontrar leyes generales que no slo expliquen el pasado de la humanidad
sino que tambin predigan su futuro lo que desnaturaliza la esencia jurdica de su
pensamiento.
El historicista no se da cuenta de que al elaborar una teora histrica estamos
inconscientemente reflejando los problemas de nuestra poca, no ve que somos nosotros
quienes seleccionamos los hechos desde nuestro punto de vista. Entonces.

El historicista no se da cuenta de que al elaborar una teora histrica estamos


inconscientemente reflejando los problemas de nuestra poca, no ve que somos nosotros
quienes seleccionamos los hechos desde nuestro punto de vista. Entonces, no reconocen
que nuestras interpretaciones histricas deben satisfacer una necesidad derivada de los
problemas que debemos resolver.

BIBLIOGRAFA

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BULLARD GONZLES, Alfredo. Derecho y Economa. El anlisis
econmico de las instituciones legales. Lima, 2003.Palestra Editores.

TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho.

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