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El pensamiento jurdico

Frente al problema de la justificacin del derecho, el espritu humano ha adaptado


tres actitudes tericas: bsqueda de un fundamento trascendente; se ha limitado al campo
de los hechos sociales o histricos o, se ha apoyado en una legalidad puramente lgica:
La primera actitud corresponde al Jusnaturalismo o doctrina del derecho natural, la
segunda al Positivismo y al Historicismo, y la tercera al Formalismo.

El Jusnaturalismo
Es una escuela de pensamiento para la que, por sobre el Derecho Positivo, es decir, el
derecho creado por los seres humanos mediante normas jurdicas que producen a travs
de las diversas fuentes del derecho reconocidas, existe un derecho superior (El Derecho
Natural), compuesto por un conjunto de valores que actan como inspiracin de sus
contenidos y como gua de la actuacin y decisiones de los agentes del derecho.
El efecto que el Jusnaturalismo asigna al derecho natural en referencia al derecho
positivo, por lo tanto es doble.
- De un lado el derecho positivo debe inspirar sus contenidos en los valores que contiene
el derecho natural, si este requisito no se cumple nos encontraremos no ante normas
jurdicas sino ante imposiciones arbitrarias emanadas por una autoridad que ejerce
el poder de manera ilegtima.
- De otro lado, el agente aplicador del Derecho deber tomar en cuenta en sus actos los
dictados de los valores contenidos en el derecho natural para ajustar a ellos
su conducta cotidiana. En caso de no hacerlo, esta utilizando antojadizamente al derecho.
La antigedad del derecho natural a escrito Ronmmen al empezar una obra sobre este
tema se identifica con la antigedad de la filosofa que comienza por la admiracin.
El reconocimiento de la existencia del derecho natural y la aspiracin a realizarlo, no
excluye la realidad de un derecho positivo, sino ms bien, deriva de ste. La mutabilidad
de las normas a travs del tiempo, y sus cambios en las distintas reas culturales, llevan a
los hombres a investigar sobre los ltimos fundamentos y sobre la razn de su
obligatoriedad, y a preguntarse por las mejores leyes y por la mejor forma deestado.
Los problemas jurdicos, no fueron extraos a la inquietud de los primeros pensadores
y filsofos griegos. Pitgoras ve el universo como un todo ordenado, regido
por principios de una justicia csmica, que preside la generacin y la disolucin de los
seres. Herclito atribuye al logos la calidad de ley divina inspiradora de las leyes
humanas. Todas las leyes humanas se nutren del uno divino, dice y ese "uno divino" es el
logos o el cosmos.
En todas las doctrinas aparece como elemento comn el "iusnaturalismo pateista de signo
cosmolgico" que fue tambin tema de grandes clsicos, ejemplo la obra Antigona un
clsico Griego.
Aristteles fue llamado el padre del derecho natural, por otra parte recordemos que existi
lo que se denomin El Jusnaturalismo Cristiano, la Filosofa Cristiana se inspir en el
pensamiento Griego y en la jurisprudencia romana para crear un sistema de derecho
natural con sentido teololgico.
Su mximo exponente es sin duda Santo Toms de Aquino, su concepcin del derecho,
su teora sobre la justicia, su interpretacin del Estado, constituyen dentro del sistema que
elabor, exponentes de una clara y profunda comprensin del sentido tico de la vida
humana temporal a la luz de las ideas cristianas. El universo se haya gobernado por la ley
eterna que traduce la voluntad y la sabidura de Dios que rige todas las cosas del mundo.
La escuela moderna del derecho natural tiene como exponentes a Hugo Groccio, Hobbes,
Puferdorf, Cristian Thomasio, Rousseau (Contrato Social), Kant.

El Positivismo
Inicia su ruta en el siglo XIX, y la adquiere en los primeros decenios del siglo XX con Hans
Kelsen, a la cabeza, quien plantea que para estructurar una ciencia autnoma del
Derecho hay que separar todo lo que pertenece a otras ciencias sean valores, conductas
etc. que resultan ms propios de la moral, la religin, la sociologa o la poltica. As lo
propio del Derecho, la Teora Pura del Derecho consistir en su esencia normativa, la
norma jurdica. Vlida y el sistema eficaz que regulan efectivamente las conductas de los
sujetos y la sociedad en su conjunto. Imagina el derecho como una pirmide en cuyo
vrtice existe una norma que lo sostiene como conjunto. Est norma no es

un texto legislativo ni nada semejante es, ms bien una hiptesis sobre su eficacia: si el
orden de la sociedad correspondiente, entonces es su orden jurdico. Y en caso contrario
no lo es: es fundamental porque, as definida, lo sustenta. El orden jurdico acatado tiene
un conjunto de normas esenciales. Las que establecen las reglas de juego de dicha
sociedad. La inmensa mayora de los Estados contemporneos tienen estas disposiciones
en la Constitucin Poltica. Este constituye el primer nivel de las normas positivas dentro
del derecho y, all, se establecen cuando menos dos cosas:
- Quin gobierna y como lo hace; y
- Cmo se elaboran las normas jurdicas de inferior categora
A partir de este primer nivel de normas positivas, la validez de las normas jurdica
subordinadas queda sujeta a que se conformen o no con el mandato superior en fondo y
en forma. En fondo por que no se puede admitir que una norma inferior contradiga a la
superior, y en forma porque si la constitucin es la de mayor jerarqua dentro del orden
jurdico positivo ninguna norma inferior puede dejar de cumplir las formalidades que ella
establece para su aprobacin.
El mrito del positivismo jurdico. Consiste precisamente, en haber consolidado
una Teora del Estado y una Teora del Derecho interrelacionada y apoyada entre s. Sin
embargo tiene como taln de aquiles al
ser humano no solo le interesa el edificio jurdico. Como estructura sino, tambin que hay
dentro de l. A esto Kelsen responde que es un problema distinto.
Su obra Teora Pura del Derecho es denominada as porque comprende slo el derecho
eliminando de ese conocimiento todo lo que sea moral, poltico psicolgico, teleolgico
etc. Para considerar su objeto como es y no como debe ser, sin incursionar en
ninguna ideologa ni tampoco en el problema de la justicia que constituye una idea
racional.

Teora del Derecho histrico


Durante el siglo XIX, se desarroll en Alemania, a instancia de Savigny
la Escuela Histrica del Derecho, la posicin de este notable jurista seguida luego por
varios otros que aportaron un colosal sistema jurdico al mundo contemporneo a travs
de numerosas obras y el Cdigo Civil alemn de 1900 supona que cada pueblo construa
en su diario que hacer el derecho que le era correspondiente. Luego la tarea del jurista
era tomarlo, organizarlo, darle marco terico y convertirlo en un derecho elaborado. El
derecho nacido del pueblo era el derecho popular, el siguiente era el derecho culto.
La escuela histrica es hoy recordada no fundamentalmente por el importe trabajo que
hizo sobre las fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa sistematizacin
y recreacin del Derecho Romano.
Otro de los grandes pensadores de esta teora fue Ihering, lleg a prefigurarse la
necesidad concreta de una Sociologa del Derecho en base a esta perspectiva general.
En todo caso el aporte global del historicismo y del sociologismo, ha sido positivo al
reconocer al pueblo y sus conductas, un importante rol en la conformacin del Derecho
y sociedad normada.

Teora sociolgica del Derecho


La afirmacin central de la sociologa jurdica. Es la consideracin del derecho como
un producto social o manifestacin de la vida social. Emile Durkheim, propone a) que se
estudie el derecho cuanto fenmeno social, existente con independencia de las
consecuencias individuales, b) las ideas morales de que indudablemente son el alma del
derecho, son en el individuo un producto de la sociedad, que todo pensar no es ms que
la representacin lgica del mundo real de los fenmenos sociales, c) la esencia
constitutiva de los fenmenos sociales es la solidaridad social que se manifiesta
externamente por la coaccin que ejerce el grupo sobre los individuos.
El origen sociolgico puede resumirse en estas etapas a) la vida de los
primitivos grupos humanos, como el clan, estaba regida por normas que se presentaban
en forma indiferenciada, morales, religiosas etc. b) el cumplimiento de las normas estaba
garantizado por la reaccin colectiva del grupo. c) el derecho surgi en forma espontnea
siendo la costumbre la nica fuente del derecho primitivo d) todo derecho primitivo es
religioso y formalista.

Sus mximos exponentes son: Leo Duguit, Maurice Hauriou, entre otros.

Teora geolgica
El profesor argentino Carlos Cosso ha elaborado la llamada Teora ecolgica del
Derecho, muy difundida y comentada en Amrica Latina.
Est teora sita al derecho en el mundo de la cultura. De acuerdo con
la filosofa Husserliana, Cossio agrupa los objetos en cuatro regiones, los objetos ideales,
los objetos naturales, los objetos culturales y los objetos metafsicos.
Los objetos culturales se caracterizan frente a los objetos ideales porque aquellos son la
base, frente a los naturales porque son valiosos y frente a los metafsicos por que estn
sujetos a la experiencia ya que son en el tiempo.
En el mbito de los objetos culturales cabe distinguir, segn est Teora los objetos
mundanales que son vida humana objetivizada, cuyo sustrato es independiente
del hombre; y los objetos egolgicos cuyo sustrato es la conducta "como vida biogrfica"
el derecho es objeto egolgico. En este sentido el derecho no se define como un conjunto
de normas de comportamiento sino como vida humana viviente, como la
conducta misma, o para emplear la frmula completa de la Teora Egolgica, como "
la conducta humana considera en su interferencia intersubjetiva, que tiene por esencia
la libertad. Las normas jurdicas son para Cossio conceptos con los cuales nos
representamos o pensamos intelectualmente la conducta, y como tales son instrumentos
para conocerla.

Teora tridimensional
Postulada por Miguel Reale y enarbolada en el Per fundamentalmente por Carlos
Fernndez Sessarego en varios trabajos, ha resumido a (conductas, normas y valores)
como componentes esenciales del Derecho. Los significados del derecho corresponden a
tres aspectos bsicos. Un aspecto normativo (el derecho como ordenamiento y su
respectiva ciencia), un aspecto fctico (el derecho como hecho o su efectiva vida social o
histrica) y un aspecto axiolgico (el derecho como valor de justicia). En las ltimas 5
dcadas la teora tridimensional del derecho ha demostrado que dondequiera que haya un
fenmeno jurdico. Hay necesariamente un hecho subyacente (hecho econmico,
geogrfico, demogrfico de carcter tcnico etc.); un valor que confiere determinada
significacin a ese hecho, y una regla o norma que representa la relacin o media que
integra uno de aquellos elementos en el otro: el hecho en el valor. Los tres elementos o
factores (hecho, valor y norma) no existen separados unos de otros, sino que coexisten
en una unidad concreta. Segn Miguel Reale, la vida del derecho resulta de
la integracin dinmica y dialctica de los tres elementos a que lo integran.

Teora pluridimensional
Siguiendo la ya esbozada Teora Tridimensional de Miguel Reale, surge una serie
de teoras que sostienen que el Derecho tiene mayores dimensiones, una de ellas es la
Teora Octodimensional sostenida por el profesor sanmarquino Dr. Jos Antonio Silva
Vallejo, quien a las tres dimensiones ya conocidas (hecho, valor y norma), aade otras
cinco:
1.- Tiempo Jurdico
2.- Espacio Jurdico
3.- Vivencias
4.- Historia, e
5.- Ideologas