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Análisis Jurisprudencial

¿Puede una myPe realizar actividades de
intermediación laboral?
Ficha Técnica
Autora : Ana Hilario Melgarejo
Título : ¿Puede una myPE realizar actividades de
intermediación laboral?
Rsol. Adm : Resol. Directoral N° 81-2013-mTPE

Sumilla
“(…) independientemente de la condición
que tenga la empresa intermediadora, los
trabajadores destacados a la empresa usuaria
deben percibir lo que esta le otorga a sus
trabajadores (…)”.

1. Síntesis del caso
La presente controversia gira entorno
a un procedimiento administrativo
sancionador en el que es multada una
empresa constituida con el objeto social
de Intermediación laboral, de acuerdo
a lo señalado por la Ley N° 27626 (en
adelante, la Ley) y, a la vez, dicha empresa
ha sido inscrita en el Régimen Especial de
la Micro Empresa. De forma tal que en
el procedimiento fiscalizador se detectó,
entre otras infracciones, aquella generada
por no efectuar el pago oportuno de beneficios sociales a sus trabajadores.
Ante ello, la empresa señala que las
infracciones impuestas provienen de la
interpretación errónea del artículo 7° de
la Ley, debido a que dicho dispositivo
establece que los trabajadores de las
empresas de servicios tendrán los mismos
beneficios que los trabajadores de la
empresa adonde hayan sido destacados,
siempre que tengan la misma ocupación,
en tal sentido –sostiene el empleador–,
no existiendo trabajadores de similar
categoría, le es aplicable el Régimen
Laboral Especial para la microempresa
al encontrarse acreditado como tal en el
Registro Nacional de la Micro y Pequeña
Empresa (Remype).
Por su lado, la Administración indica que
el dispositivo legal indicado como defensa
por la empresa establece que los trabajadores de las empresas de servicios gozan
de los derechos y beneficios que corresponden a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada y que
dichos derechos son percibidos durante el
periodo de prestación de servicios en la
empresa usuaria, no estableciéndose para
ello ningún tipo de condición relacionada
a que realicen la misma labor o tengan
la misma ocupación; en consecuencia, los
trabajadores de la empresa tienen el derecho a percibir los mismos beneficios que

los trabajadores de la empresa usuaria,
aun cuando tenga como objeto dedicarse
de modo exclusivo a la prestación de servicios de intermediación laboral en forma
de servicios complementarios.

2. Alcances previos
2.1. Intermediación laboral
La Intermediación laboral es un fenómeno
de descentralización productiva1 consistente en el suministro de mano de obra para
la realización de actividades principales
temporales, actividades complementarias
y actividades altamente especializadas.
La intermediación supone un caso excepcional de provisión de mano de obras por
ello –actualmente–, existe una restricción
expresa a los supuestos contemplados
legalmente2. Su carácter excepcional se
justifica en la potencial vulneración de
los derechos laborales que podrían sufrir
los trabajadores, en virtud de ello el legislador ha optado por brindar diversos
mecanismos de protección al trabajador
como son: carta fianza3, responsabilidad
solidaria4 y la equiparación de derechos.
Ante una Intermediación laboral podemos encontrar la siguiente estructura
característica: i) destaque del trabajador
de la empresa de servicios (intermediaria) a la empresa usuaria; y, ii) poder de

dirección de la empresa usuaria sobre los
trabajadores que han sido destacados.
Como es de notarse, en la intermediación
existe una suerte de separación de las
funciones propias del empleador, pues
dentro de una relación ordinaria de trabajo es el empleador quien tiene todas las
facultades (facultad de administración, de
dirección y sancionadora) y obligaciones
remunerativas derivadas de su posición
en la relación laboral; mientras que en la
intermediación apreciamos que dichas
funciones se encuentran desdobladas y
asumidas tanto por la empresa intermediadora como por la empresa usuaria.
2.2. Tipos de intermediación laboral
de empresas de servicios5
El artículo 4° de la Ley y el artículo 1°
del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR
(en adelante, el Reglamento), establecen
la existencia de hasta tres (3) servicios
que podrían considerarse como Intermediación. A partir de ello podemos
trazar una tipología de las posibilidades
de Intermediación laboral en el Perú, a
partir de las variables empresariales como
las de duración de labor, y tipo de labor.
A continuación se expondrán las formas
empresariales posibles legalmente de
acuerdo a su naturaleza permanente o
temporal de la labor y carácter principal
o secundario de las mismas, estas son:

Intermediación de
servicios temporales

Consiste en el empleo de uno o más trabajadores con el fin de destacarlos
temporalmente a una empresa usuaria. El destaque temporal no puede implicar la ejecución permanente de las actividades principales de la empresa
usuaria, siendo que en el contrato de Locación de Servicios deberá constar
que el destaque se efectúa bajo la modalidad de ocasionalidad y/o suplencia,
para cubrir necesidades laborales transitorias a la actividad habitual o para
cubrir un puesto permanente que ha quedado transitoriamente vacante.

Intermediación de servicios complementarios

Consiste en el destaque de personal para la realización de labores secundarias,
auxiliares o de apoyo de las empresas usuarias. Solo se considera como actividades complementarias a las labores de vigilancia, seguridad, reparaciones,
mensajería externa y limpieza.

Intermediación de servicios especializados

Consiste en el destaque de personal para la realización de labores de alta
especialización, el cual implica el desarrollo de labores auxiliares o de
apoyo para las empresas usuarias llevándose a cabo en los establecimientos
industriales. Solo se considera como actividades de alta especialización a las
labores de saneamiento especializado (desinsectación, desratización, desinfección, desinfección de reservorios de agua –tanques elevados y cisternas)
y mantenimiento especializado.

1 La descentralización productiva es entendida como aquella forma de organización del proceso de elaboración de bienes o de prestación de servicios
para el mercado final de consumo, en virtud de la cual una empresa –que denominaremos empresa principal– decide no realizar directamente a
través de sus medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por
desplazarlas a otras empresas o personas individuales –que llamaremos empresas auxiliares–, con quienes establece acuerdos de cooperación de
muy diverso tipo (CRUZ VILLALÓN, Jesús, “Derecho del Trabajo (en sus dimensiones individuales y colectivas) y descentralización productiva”,
En: XVIII Congreso Mundial de Derecho de Trabajo y de la Seguridad, Paris, 2006, p. 2).
2 Al respecto, la Directiva N°003-2009-MTPE (en adelante, la Directiva), estableció los supuestos que deben ser considerados como actividades de
intermediación en cada uno de los tres (3) tipos permitidos: servicios temporales, complementarios y altamente especializados.
3 Las empresas de servicios o las cooperativas cuando suscriban contratos de intermediación laboral deberán conceder una fianza, que garantice el
cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria.
4 En caso de que la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores
destacados a las empresas usuarias, estas serán solidariamente responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios laborado en la
empresa usuaria.
5 VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo, La intermediación laboral peruana: Alcances (no todos apropiados) y régimen jurídico, Ius et Veritas, N° 29, p. 148.

En esa idea. reparaciones.Las actividades no forman parte de los procesos productivos de la empresa usuaria. razón por la cual dicha figura tenía más de tercerización que de intermediación. Asimismo. es decir. que servirán para la protección de los trabajadores inmersos en este tipo de relación laboral. seguridad. . entonces se procede a definir los alcances de cada una de dichas actividades: - Los servicios de mantenimiento se pueden brindar de tres formas: preventivo. estaría excediendo sus facultades. correctivo y predictivo. la Intermediación laboral por su característica básica de cesión de mano de obra ha tratado de ser de una aplicación muy restrictiva tanto por el legislador como por la Autoridad Administrativa competente. 3. Conclusiones Como se ha establecido a lo largo del presente artículo. el cual establece como regla general que los trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios o cooperativas. brindadas en intermediación de aquellas otras que pueden ser tercerizadas. debiendo considerarse solo como intermediación laboral al servicio de vigilancia privada. Ley que regula los servicios de tercerización. el equiparamiento de derechos como mecanismo de salvaguarda de los derechos laborales de los trabajadores de las empresas de servicios se encuentra regulado en el artículo 7° de la Ley y en el artículo 5° del Reglamento. cuando fueren destacados a una empresa usuaria. En relación con las actividades complementarias de intermediación. y el serenazgo). el mantenimiento de parques y jardines. Y. limpieza pública. Ob. - Las actividades son realizadas bajo la subordinación de la entidad de intermediación laboral. debido a que en muchas oportunidades no habrá trabajadores de la empresa usuaria que presten las mismas labores. se ha procurado establecer mecanismos de defensa de los derechos laborales. se rigen por la Ley Nº 29245. equiparación de derechos. Esta regla incondicional fue delimitada con la dación del Reglamento en el que se estableció la improcedencia de la extensión de derechos y beneficios cuando las MYPE intermediadora Empresa usuaria del Régimen General Laboral 6 VILLAVICENCIO RÍOS. quedando así en desuso un mecanismo de protección de derechos de trabajadores y la imposibilidad de la obtención de una remuneración justa acorde con el trabajo desempeñado. etc. En tal sentido –como era de esperarse–. las actividades que pueden brindarse a través de la figura de la Intermediación resultan ser un conjunto de actividades cuidadosamente definidas en una lista expresa apoyadas. De estos. No obstante. se deberá verificar la existencia de los siguientes indicios: - - Desarrollo de labores auxiliares o de apoyo para las empresas a las que se denomina usuarias. y gracias a la directiva. responsabilidad solidaria. la cual basa su pronunciamiento única y exclusivamente en lo dispuesto por la Ley. de elementos de configuración para determinar si nos encontramos ante labores auxiliares. sea el referente para la equiparación de derechos. el único supuesto intermediable laboralmente es el mantenimiento correctivo.Los servicios de seguridad pueden ser prestados bajo diversas modalidades. 149. de acuerdo a las características de las actividades complementarias descritas para la intermediación de actividades complementarias y especializadas en la Ley. . Las actividades no vinculadas a las actividades principales de la empresa usuaria. esta imposibilidad proveniente del Reglamento que establece condiciones para el pleno ejercicio de un derecho otorgado por Ley y que. p. por lo que la resolución concluye que aun cuando las actividades que desarrollan las empresas intermediadoras como actividades complementarias tienen derecho a la equiparación de derechos. todo encargo a terceros de actividades complementarias empresariales que no se ajusten a lo arriba descrito. notamos que esta se asemejaba o se acercaba más a la tercerización. por lo que su ausencia o falta de ejecución no interrumpe el funcionamiento y desarrollo de la misma. dejando de lado las restricciones que incluye el Reglamento. mensajería externa y limpieza. En razón a ello.Las delimitaciones establecidas en la directiva referentes a las actividades que pueden ser consideradas como intermediación resuelven muchas interrogantes acerca del campo de delimitación de las actividades complementarias y altamente especializadas. Alfredo. estableciéndose mediante la directiva que solo se considerarán como actividades complementarias las siguientes: En las municipalidades provinciales o distritales: Aquellas actividades que formen parte de sus funciones públicas (como la recolección de residuos sólidos. parece haber quedado diluida con la emisión de la Resolución Directoral N° 081-2013-MTPE. podemos definir claramente cuándo estamos frente a una intermediación y cuándo frente a una tercerización. mensajería externa y limpieza. cit. Respecto de la equiparación de derechos. consecuentemente. la cual efectúa un aporte mínimo de herramientas o implementos a sus trabajadores para el desarrollo y ejecución de dichas labores. para los casos en los que no se llegue a establecer claramente si se está llevando a cabo una intermediación laboral de las actividades de vigilancia. De lo expuesto se deduce que difícilmente le será aplicable la equiparación de beneficios y derechos laborales a los trabajadores destacados para la realización de actividades complementarias. es que efectivamente. ni de las distintas actividades organizativas de la misma. reparaciones. Trabajadores de la empresa usuaria Trabajadores de la empresa intermediadora Mismo régimen laboral aplicable durante tiempo de duración de destaque . 3. y que corresponde cuando los equipos se hayan malogrado o algunas de las piezas se hayan deteriorado. Por lo que ahora. a través de la intermediación de servicios complementarios se destaca personal con la finalidad de que realicen labores secundarias (accesorias o no vinculadas al giro del negocio). Ahora bien. entendido como servicio de reparaciones. Servicios complementarios y equiparación de derechos Como se mencionó. seguridad. De otro lado. por mandato expreso de la Ley. no contaba con una de las características más importantes de la intermediación: el desdoblamiento del empleador6.. además. esta salvaguarda resultaba de imposible aplicación para aquellas empresas de servicios que realizan actividades complementarias y especializadas. debido a que no existía (por la propia naturaleza del desenvolvimiento de la actividad) un trabajador de la empresa usuaria que realizara las mismas labores y. tienen derecho durante dicho periodo de destaque a percibir las remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorga a sus trabajadores. tenemos que por su propia naturaleza muchas veces nos encontrábamos ante la cesión de toda una actividad (por ejemplo de limpieza o vigilancia) en la que la empresa intermediadora proporciona todas las herramientas necesarias para la ejecución de la labor y difícilmente perdía el control y la conducción del desarrollo de la actividad intermediada. en principio. tales como: carta fianza. labores desarrolladas por los trabajadores destacados no son efectuadas por ningún trabajador en la empresa usuaria.3. habiéndose establecido que solo se considera como actividades complementarias a las labores de vigilancia.