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HISTORIA DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO
introduccion

el presente trabajo tiene por finalidad identificar a travs del tiempo, el nacimiento evolucin y modernizacin
del derecho administrativo; los acontecimientos suscitados, la incorporacin de nuevas terminologas o
modelos en el derecho administrativo; el cambio de un sistema monrquico en donde el rey era el nico que
tena injerencia y autoridad dentro de su feudo en temas de los derechos de sus sbditos; ya sea con
decisiones acertadas y otras no; a un cambio de sistema liberal; donde la participacin del pueblo era ms
activa pero siempre beneficindose aquellos que ostentaban el poder en beneficio propio; as como, la
participacin del estado en favor de intereses pblicos donde se le daba prioridad a temas mas sociales
como: la seguridad social, los servicios bsicos del pueblo etc.
para la realizacin del presente trabajo, se ha tomado como material de consulta la internet, la cual despus
de recurrir a una variedad de paginas nacionales e internacionales, se ha podido extraer pasajes importantes,
los cuales no permitirn tomar conocimiento de la verdadera historia del derecho administrativo antes y
despus de la revolucin francesa en 1789; la transicin que sufre esta rama del derecho pblico, la cual es
considerada en comparacin con otras ramas del derecho como una de las ms jvenes en lo que concierne
a la relacin con el estado.
a continuacin, se har una breve resea de la historia del derecho administrativo durante la edad media,
moderna y contempornea.

capitulo i
derecho administrativo

concepto
es el conjunto de normas jurdicas muy numerosas que tienen por referencia comn a la administracin
pblica. esas normas regulan la organizacin administrativa, la actividad de la admn., sus relaciones con
otros sujetos de derecho (privados y pblicos) y los controles jurdicos a que aqulla est sometida. se funda

en principios propios y caractersticos y en un conjunto de conceptos, tcnicas y reglas de integracin que lo


diferencia de otras ramas del derecho.
la administracin pblica es una organizacin muy extensa y compleja, dotada por la ley de personalidad
jurdica que constituye un sujeto de derecho que interviene en relaciones jurdicas de distinta naturaleza y
contenido. actualmente son ms de ochos mil en nuestro pas y es una organizacin pblica que forma parte
de los poderes pblicos y constituye el ms voluminoso: consume e invierte ms recursos pblicos, tiene a su
servicio a la mayor parte de los empleados pblicos y se relaciona ms frecuentemente con los ciudadanos.
forma parte del poder ejecutivo, y a diferencia del poder legislativo y judicial, es un poder activo por excelencia
ya que no se limita a dictar normas jurdicas, sino que tambin aprueba normas generales (reglamentos) y
puede resolver conflictos o controversias aplicando el derecho o mediante el arbitraje, ya que cuenta con una
potestad sancionadora muy extensa, sin perjuicio de la que ejercen los jueces y tribunales penales y con
subordinacin a la justicia en todo caso.
provee cotidianamente a las necesidades generales: supervisando, controlando, autorizando y ordenando
actividades privadas, prestando servicios a los ciudadanos o contratando y gestionando infraestructuras
pblicas. todo ello, en ejecucin de planes y programas que, con frecuencia, la propia administracin elabora
y que son aprobados por sus rganos superiores, y cuidando de la obtencin de los recursos necesarios, de
la gestin interna de su numeroso personal, distinguindose as bien de otros poderes pblicos desde el punto
de vista funcional.
no obstante, no siempre los poderes pblicos cumplen sus fines y realizan sus funciones sirvindose de
organizaciones administrativas dotadas de personalidad jurdica pblica y regulada por normas de derecho
administrativo. algunas funciones y los recursos pblicos necesarios para prestarlas a entidades con forma
jurdica privada, sociedades o fundaciones, o formas privadas de organizacin para realizar actividades no
mercantiles o industriales, sino tradicionalmente administrativas (ej.: cooperacin internacional) y sufragadas
ntegramente o en su mayor parte con fondos pblicos. adems, utilizan a veces el derecho privado en sus
relaciones jurdicas ya que contratan parte de su personal con sujecin al derecho laboral en vez de
funcionarios en rgimen de derecho administrativo o contratos con terceros regidos por las leyes civiles o
mercantiles.
pero en las ltimas dcadas se observa una tendencia ms acusada a valores del derecho privado, como
rgimen jurdico de muchas actividades administrativas junto a la utilizacin de formas privadas de
personificacin que permiten hablar de huda del derecho administrativo.
esencia del derecho administrativo

la esencia del derecho administrativo radica en la defensa de los derechos de los ciudadanos en sus
relaciones con la administracin, y sta a su vez la racionalizacin del ejercicio del poder pblico en beneficio
de la colectividad.
la administracin, a diferencia de los particulares, no tiene fines propios, sino que es una institucin cuya
nica razn de ser y cuya fuente de legitimidad es actuar para satisfacer los intereses generales o pblicos.
el inters general, de acuerdo con los valores y principios de la constitucin, se define por los parlamentos o
asambleas legislativas a travs de las leyes, y por los gobiernos al ejecutarlas y desarrollarlas.
para la gestin de los intereses generales, las leyes atribuyen a la administracin pblica un conjunto de
prerrogativas, y en virtud de ellas puede adoptar decisiones unilaterales con fuerza jurdica vinculante (de
obligado cumplimiento).
las normas de derecho administrativo confieren poderes a la administracin que la sitan en posicin de
supremaca sobre los particulares. en este tipo de relaciones los ciudadanos no se en encuentran respecto de
la administracin en la situacin de igualdad jurdica que es propia del derecho privado, pues el inters
general no puede quedar sometido a los intereses privados. estamos en el mbito del derecho pblico que
constituye la esencia del derecho administrativo.
la posicin de supremaca tiene su contrapartida, pues el derecho administrativo impone lmites y condiciones
estrictas para el ejercicio de las potestades y prerrogativas de la administracin. no slo atribuye poderes a la
administracin sino que reconoce tambin derechos a los ciudadanos en sus relaciones con la administracin.
en un estado de derecho la legislacin administrativa es igualmente garante de los derechos e intereses
legtimos de los ciudadanos.
el derecho administrativo impone a la administracin una vinculacin ms fuerte a la ley. los gobernantes y
administradores pblicos, estn obligados siempre a perseguir los intereses generales, en los trminos
establecidos por la ley o el resto de las normas jurdicas. incluso cuando la ley atribuye a la administracin
una amplia capacidad de decisin o de iniciativa para el cumplimiento de sus fines, los gobernantes y
administradores deben respetar principios y reglas jurdicas generales (la objetividad o imparcialidad, la
igualdad de los ciudadanos, la proporcionalidad de sus decisiones,) de ah que la constitucin imponga la
vinculacin plena de la administracin a la ley y al derecho.
la administracin no puede ejercer sus potestades de cualquier manera, sino que ha de tramitar previamente
un procedimiento (salvo caso de emergencia) en el que se recabarn informes, se comprobarn hechos, se
practicarn pruebas, se dar audiencia a los interesados,. el procedimiento administrativo es una garanta
imprescindible, aunque dilata y complica el proceso de toma de decisiones.

por ltimo, el derecho administrativo regula un conjunto de garantas y controles sobre el ejercicio de las
funciones administrativas (por su carcter e intensidad) de mbito privado:
-controles internos: intervencin del gasto pblico, exigencia de informes previos, interposicin de recursos
contra una decisin ante el rgano superior jerrquico que la adopt,
-controles externos: el control judicial de nuestro pas, la jurisdiccin contencioso-administrativa.

capitulo ii
historia del derecho administrativo

la doctrina administrativa ha sostenido que para la creacin y existencia del derecho administrativo se
requiere la concurrencia de dos condiciones o principios, a saber, la existencia de una administracin
suficientemente desarrollada y la aceptacin del principio segn el cual la administracin, rama del ejecutivo,
est sometida a la ley. por consiguiente, a travs de estos dos principios hacen posible y necesaria la creacin
del derecho administrativo y, por tal razn, la doctrina ha afirmado que francia fue el primer pas que reuni
estos dos elementos fundamentales que hicieron posible la creacin de esta disciplina.
en efecto, su origen prximo lo encontramos en la poca inmediatamente posterior a la revolucin francesa,
sin embargo, podemos encontrar algunos antecedentes en la poca de la monarqua.
poca de la monarqua
puede decirse que el derecho pblico existe como tal desde que existe la civilizacin, ya que por muy simples
que fueran los sistemas polticos siempre han necesitado de normas que rijan las relaciones entre el poder y
los sbditos. pero a pesar de ello y de que las garantas judiciales alcanzaron ya en el antiguo rgimen un
notable estado de desarrollo, no puede hablarse todava en esta poca de derecho administrativo porque no
existe an la administracin pblica. adems, es muy difcil hablar en esta poca de una justicia
administrativa, aunque, ya entonces, existan rganos contenciosos y recursos en materia administrativa; la
realidad de los hechos exige rechazar su carcter jurisdiccional puesto que lo que se trataba era de crear una
especie de tribunal dependiente del rey que presentara los sbditos la apariencia de la justicia sin aplicarla en
realidad.
por tanto, no existe una conciencia unitaria de la administracin y, mucho menos, un derecho que regule su
actuacin ni una jurisdiccin unitaria que conozca de sus actos, lo que slo ser posible tras la revolucin
francesa.
no obstante, debemos mencionar, que en esta poca ya se conocen algunos tribunales especializados en
asuntos administrativos. por ejemplo las cmaras de cuentas, jurisdicciones para problemas de aguas y

bosques y la corte de monedas. sin embargo, no se poda hablar an de la existencia de un derecho


administrativo ni de una jurisdiccin administrativa, por cuanto las actividades de estos organismos estaban
regidas por el principio de la soberana del monarca, que implicaba, a su vez, que "toda justicia emana del
rey".
es decir, estos tribunales ms que juzgar a la administracin, lo que hacan era defender los intereses de sta,
los cuales, a su vez, eran los del rey. adems, eran organismos dependientes del rey, hasta el punto que ste
poda en cualquier momento asumir la competencia en relacin con algn litigio, para ser fallado directamente
por l. en definitiva, estos tribunales, en los asuntos muy limitados que conocan juzgaban en nombre del rey,
no en nombre de la comunidad.
el estado absolutista
el estado moderno, tal como lo conocemos hoy y es objeto del estudio del derecho pblico, es la forma de
organizacin poltica que emerge en europa como consecuencia de la descomposicin del rgimen
feudal. es un fenmeno netamente europeo, ms precisamente de europa occidental, que tendr
repercusiones posteriormente en amrica.
el monarca emerge como una unidad superior y soberana por la concentracin del poder que se rene en sus
manos. los legistas y los post glosadores contribuirn con su aporte doctrinario y as se elaborar toda la
teora de la monarqua absoluta y su legitimacin por la gracia divina.
las normas que emanan del soberano no lo ligan, no pueden autolimitarlo. acta con total discrecionalidad. los
autores alemanes lo denominan el "polizeistaat", estado polica, justamente por la concentracin del poder en
el monarca.
el estado absoluto as considerado, posee sus bases econmicas en las corrientes mercantilistas que le
sirven de apoyo y sustento. absolutismo y mercantilismo se desarrollan y mueren casi conjuntamente.
el mercantilismo sustituye a la economa agrcola-pastoril de la edad media por un sistema econmico basado
en el comercio y en el artesanado que coincide con el despoblamiento de las reas rurales. el monarca dirige
todos los esfuerzos a la acumulacin de riquezas. ello explica el intervencionismo estatal intenssimo en la
vida econmica, y ya que es necesario que se ejerzan fuertes controles sobre la riqueza mobiliaria, el
atesoramiento de oro y plata. se facilita la expansin colonial, se intensifica la produccin industrial con
destino a la exportacin y se tiende a asegurar una balanza comercial favorable.
todo ello implica una poltica de promocin de las exportaciones y de restriccin de las importaciones y de
adopcin de medidas que indirectamente operen esos resultados. se eliminan las barreras locales a la
circulacin de bienes y se establece un sistema monetario basado en el flujo de los metales preciosos,
controlando fuertemente el mercado de cambios.

comienza la expansin del estado burocrtico, que dar al sistema francs de administracin, a partir de luis
xiv, sus rasgos realmente modernos.
el concepto de soberana forma que da el ser al estado se expresa fundamentalmente en la idea de una
concentracin de poderes, que se ensanchar en esa monarqua administrativa de la que tanto se ha hablado
a propsito de luis xiv 2, modelo de soberano a la francesa que ejerce el poder por medio de una
administracin regular y bien organizada en sus diversos estratos jerrquicos.
la historia contempornea se complace en subrayar los fundamentos polticos del sistema, pero el alcance
administrativo sigue siendo poco apreciado o incluso se ignora totalmente.
poco a poco la frase derecho pblico" ganar terreno, relegando la expresin antiguamente usual "derecho
comn". la obra que en esa poca tiene una importancia decisiva lleva el sugestivo ttulo: "droit public de la
france" y fue escrita por el abad fleury. el derecho pblico se encuentra despojado de la teora del poder y
definido por la polica, o sea reducido al mantenimiento del orden y al cumplimiento de la justicia.
ocurre lo propio en la obra de domat, que expune su mpoi taute teur a de la polica en su "trait des lois" y el
"droit public". puede reconocerse en domat al principal fundador de la ciencia administrativa francesa
liberal, aunque slo haya definido de manera adecuada la tarea esencial del estado gendarme: mantener la
nacin.
hacia el estado de derecho
la transicin de la poca que hemos analizado a esta nueva etapa se produce como consecuencia de
la revolucin inglesa (1688), la emancipacin americana (1776) y la revolucin francesa (1789) y de los
pensamientos que las inspiran.
claro est que estos hechos no se producen de s, sino que reconocen la convergencia de una serie de
circunstancias que precipitan la cada de la monarqua absoluta y el advenimiento del estado de derecho:
esas circunstancias, son entre otras, las siguientes:
a) las teoras polticas. hay dos construcciones fundamentales a retener. ambas son teoras polticas que
fundarn el liberalismo: el principio de divisin o separacin de poderes y el de la ley como expresin de la
voluntad general.
cabe acotar que, respecto al primer principio, varios autores de la escuela del derecho de la naturaleza y de
gentes haban analizado y distinguido los atributos del poder soberano, pero siempre concluan que, para que
el estado fuera fuerte y estuviera regularmente organizado, deban estar todos esos poderes reunidos en una
sola mano.
en el siglo xvii aparece el principio de separacin de poderes en inglaterra, durante la revolucin puritana, de
los protestantes disidentes.

b) john locke. la primera frmula terica ser proporcionada por un publicista: john locke en su obra two
treatises of gobernment" en 1689. es el primer idelogo reaccionando contra el absolutismo. dicho autor no
admite el poder ilimitado del soberano, fundado en consideracin al estado natural del hombre y del contrato
de sociedad, origen del estado.
expresa locke que si el estado ha nacido para proteger los derechos naturales, que no desaparecen con el
contrato social, carece de sentido racional que desaparezcan fcticamente por la instauracin de un estado
absolutista, cuando el contrato social persigue el fin de proteger, amparar y hacerlos sobrevivir. lo que hay que
hacer es limitar el poder absoluto y ello se logra distribuyendo las funciones estatales. para este autor hay
cuatro funciones: hacer la ley(a la cual las dems funciones deben estar subordinadas); juzgar (no le otorga
categora de poder, es un atributo general del estado); emplear la fuerza en el orden interno en ejecucin
de las leyes (poder ejecutivo); utilizar la fuerza en el orden externo en defensa de la comunidad (poder
federativo).
como dice brewer carias, locke se limit "...a racionalizar y sistematizar las funciones de todo estado
soberano, pero realmente no formula una teora de la divisin del poder y menos de su separacin. su aporte
a este respecto es sumamente limitado, destacando la supremaca del poder legislativo sobre las dems
funciones. lo novedoso en locke radica en la distincin de la facultad de legislar y la de utilizar la fuerza
en la ejecucin de las leyes.
c) montesquieu. es quien enuncia la teora de la divisin de poderes, que tanta influencia ha tenido en el
constitucionalismo moderno, fundamentalmente por la conversin de la "divisin de poderes" en la separacin
de poderes" que hiciera a posteriori la constitucin de estados unidos de amrica y la revolucin francesa.
como bien dice prat en la obra de montesquieu es un estudio de derecho comparado de los estados de su
tiempo. para l la libertad poltica slo se da en aquellos estados donde el poder no reside en la misma
persona o en el mismo cuerpo de magistrados, concluyendo que el nico estado que tiene por objeto la
libertad poltica es inglaterra y de ello deduce su famosa teora de la divisin de poderes. as distingue: 1)
la potestad legislativa; 2) la potestad judicial de aquellas "que dependan del derecho de gentes" (el prncipe
hace la paz o la guerra, previene invasiones, etc.); 3) la potestad ejecutiva de aquellas "que dependan del
derecho civil", (castiga los crmenes, juzga las diferencias entre los particulares, etc.).
no debe perderse de vista que montesquieu escribe en pleno absolutismo -en la ltima etapa de ste-, por ello
no deja de ser un terico del absolutismo y sus concepciones respecto a las potestades estticas estn
formuladas para el estado absolutista no contesta sobre la pregunta sobre quin ha de tener la soberana,
sino cmo debe organizarse el poder para lograr ciertos objetivos 4'.
d) roussesu. la segunda teora (la ley como expresin de la voluntad general) tiene por fuente principal a
rousseau. frente al estado absoluto, al poder general, este autor levanta el ideal del gobierno y en virtud de las
leyes. as la ley es "un acto de voluntad general que estatuye sobre una materia general".

en el campo de las funciones estatales, stas se reducen a hacer la ley y ejecutarla (potestad legislativa,
potestad ejecutiva). rousseau no las divide o separa. el poder es uno solo, el del soberano que resulta del
pacto social y de la integracin de la voluntad general aunque reconoce y propugna que su ejercicio se
cumpla por rganos distintos '. sigue la orientacin de locke asegurando la supremaca del legislador y de la
ley . ser la base del moderno derecho pblico, naciendo el principio de legalidad, y con l, la configuracin
del estado de derecho.
tericamente estos tres autores brindan el arsenal ideolgico-poltico de reaccin contra el estado absolutista,
posibilitando su sustitucin por el estado de derecho garantizador de la libertad. la formulacin jurdica la
proporcionar kant cuando afirma: "por salud del estado ha de entenderse aquella situacin de armona de la
constitucin con los principios del derecho a que la razn nos hace aspirar obligadamente como un imperativo
categrico"
e) la revolucin inglesa de 1688. la corona haba entrado en lucha con el parlamento y la disputa, a
diferencia de lo que ocurri en el continente, se resolvi a favor de ste. la segunda revolucin inglesa es
tambin un evento vinculado al protestantismo. se hace contra jacobo ii, estuardo. es depuesto en 1688, pero
el parlamento no realiza una mera sustitucin en el titular de la corona sino que impone al nuevo monarca
condiciones especficas en garanta de la libertad poltica. la monarqua pasa a ser contractual. este hecho es
un ao anterior a la aparicin de la obra de locke.
f) la emancipacin americana. la declaracin de independencia se produce el 2 de julio de 1776, votada por
el congreso continental. los americanos declararon los derechos naturales del hombre y el principio del
gobierno por consentimiento contra el poder desptico del monarca ingls. en 1787 se rene la convencin
constitucional en filadelfia aprobndose la constitucin. los "founding fathers" como se designa comnmente
en ee.uu. a los veinticinco constituyentes de filadelfia, interpretaron la divisin de poderes en base a las tres
premisas siguientes: 1) existen tres funciones intrnsecamente diferentes de gobierno: legislativa, ejecutiva y
judicial; 2) ellas deben ser ejercidas por otras ramas o departamentos gubernamentales separados; 3) stos
deben ser constitucionalmente iguales y mutuamente independientes; 4) el legislativo no puede delegar sus
poderes propios.
sobre estas bases, la separacin de poderes devendr idea integrante de la teologa poltica americana y el
sujeto de consideracin de alto inters patrifitico. sin embargo, ste se revel irreal e impracticable en muchas
situaciones, particularmente en las de emergencia, en las cuales es absolutamente esencial una accin rpida
y decisiva. por esta razn, en el sistema americano de frenos y contrapesos, su excesivo uso debi ser
mitigado para que no minara o destruyera completamente al propio sistema".
la concentracin del poder se opera en favor del presidente, en detrimento del congreso y del poder judicial,
sin implicar la eliminacin de stos. la separacin de poderes prcticamente est abolida sin violacin formal

de la constitucin, y la primaca del presidente se impone porque su direccin es la nica capaz de determinar
una poltica coherente.

poca de la revolucin francesa


la mayora de los autores que se han enfrentado con el estudio de la elaboracin histrica del derecho
administrativo, entiende que esta rama del derecho nace de la revolucin francesa. en efecto, la revolucin
francesa fue una revolucin poltica, social y econmica, sobre la cual se va a construir el estado de derecho y
el liberalismo. de hecho, por una parte, significa el fin del estado absoluto; la organizacin poltica que se va a
encontrar va a tener poderes limitados, no slo porque el estado se va a encontrar separado en sus poderes
para realizar el adecuado balance y contrapeso entre ellos, sino porque el poder legislativo y a travs de l, la
ley, va a tener la supremaca. frente al poder personal y arbitrario existente con anterioridad, el gobierno por y
en virtud de las leyes va a prevalecer, y de ah la sumisin del estado al derecho y al principio de la legalidad
(19). y, por otra parte, la revolucin francesa formula los principios de la filosofa poltica que permanecern
como base de toda la elaboracin ulterior: la primaca de la ley, la separacin de las autoridades
administrativas y judiciales, el liberalismo poltico, la igualdad de los ciudadanos ante la administracin y el
liberalismo econmico. de esta ideologa, algunos componentes se han esfumado, pero la mayora han
guardado su autoridad; ellos proveen al derecho administrativo, de lo esencial en sus principios generales .
por ende, de la revolucin francesa surge y se ir desarrollando el derecho administrativo, con distintos ritmos
y con diversos matices, segn los pases, como una construccin paralela e inseparable de la del estado de
derecho.
en el modelo liberal burgus que impusieron los revolucionarios de 1789 estaban los principios y, por tanto, el
germen de lo que hoy llamamos derecho administrativo, aunque no el derecho administrativo entero y
cabalmente construido.
en este sentido, autores franceses tales como hauriou, duguit y weil, alemanes como mayer y merkl e,
italianos como santi romano, zanobini y giannini, comparten la opinin de que el derecho administrativo nace
de la revolucin francesa. asimismo, el tratadista espaol garca de enterra ha formulado y defendido esta
tesis, afirmando que no slo el derecho administrativo sino todo el derecho pblico contemporneo ha surgido
de ah .
en efecto, al triunfar la revolucin se produjo una circunstancia histrica que se convirti en el fundamento de
la jurisdiccin administrativa e indirectamente del mismo derecho administrativo. esa circunstancia de tipo
histrico fue la desconfianza de los hombres de la revolucin hacia los tribunales o parlamentos judiciales que
eran los organismos encargados de administrar justicia en la poca anterior.

de hecho, en los ltimos tiempos de la monarqua, estos parlamentos se haban convertido en verdaderos
obstculos a la poltica y decisiones del rey, pues se idearon mecanismos para no aplicar las decisiones
cuando las consideraban improcedentes. en estas condiciones, los nuevos gobernantes temieron que los
parlamentos llegaran igualmente a entrabar la nueva poltica surgida de la revolucin. adems la teora de la
tridivisin del poder en ramas separadas e independientes (22), hizo pensar que las labores jurisdiccionales
deban estar completamente alejadas de la administracin. en consecuencia, mediante textos de carcter
legal se prohibi a los jueces inmiscuirse en los asuntos de la administracin.
as, la ley 16-24 de agosto de 1790 (23), estableci que "las funciones judiciales son y continuarn siendo
separadas de las funciones administrativas. los jueces no podrn, bajo pena de prevaricato, inmiscuirse de
ninguna manera en las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos los funcionarios de la
administracin por razn de sus funciones".
asimismo, el cdigo penal de 1791 da al principio una garanta penal, al tipificar como delito la inmisin de los
jueces en la accin administrativa (24).
igualmente, este principio fue elevado a categora constitucional, mediante la constitucin francesa de 1791
(ttulo iii, captulo v, artculo 3), la cual determin expresamente que "los tribunales no pueden inmiscuirse en
el ejercicio del poder legislativo, o suspender la ejecucin de las leyes, ni en las funciones administrativas, o
citar ante ellos los funcionarios de la administracin por razn de sus funciones".
sin embargo, esta prohibicin tena graves secuelas desde el punto de vista de la ideologa poltica propia de
la revolucin, ya que implicaba que la administracin no tendra un juez que juzgara su conducta, lo cual
podra traer como fcil consecuencia la arbitrariedad, quedando as fundamentalmente desvirtuado el principio
de legalidad, uno de los pilares de la nueva ideologa poltica, segn el cual la administracin deba someter
su actividad al ordenamiento jurdico. al no existir un juez o autoridad ante quien pudieran dirigirse los
gobernados en caso de considerar que la administracin estaba actuando ilegalmente, este principio quedaba
como un simple enunciado terico.
ante esta situacin negativa, se pens que la manera de remediar la referida irregularidad podra consistir en
que los particulares presentaran sus reclamaciones ante la misma administracin. es decir, se estableci la
institucin de laadministracin-juez, segn la cual, las reclamaciones contra la administracin eran resueltas
por ella misma. fue as como, mediante la constitucin de 1799, fundamentalmente obra de napolen, se cre
el consejo de estado como una imitacin, en algunos aspectos, del antiguo consejo del rey.
existe casi unanimidad en la doctrina administrativa, al sealar que los aportes filosficos y polticos de la
revolucin francesa son fundamentales en la estructura y orientacin del consejo de estado y de los tribunales
administrativos de francia y del mundo. sin embargo, si bien el consejo de estado es a menudo presentado,
como obra napolenica, es necesario decir que el nombre y sus funciones vienen del antiguo rgimen, pero
fue napolen quien supo dar a esta institucin un espritu nuevo y renovado (25).

el trmino consejo de estado engloba todas las formaciones que constituan el consejo del rey, es decir, que
es ante todo un consejo de gobierno. en efecto, en el sistema antiguo, el consejo del rey era una institucin
asesora, un rgano de consulta del gobierno en asuntos polticos y administrativos, lo cual es explicable, pues
la monarqua lo utilizaba para acertar en la toma de sus decisiones. en este sentido, podemos resumir las
caractersticas del antiguo rgimen, en lo que respecta al consejo del rey, en los siguientes trminos:
-

auxiliar al monarca, con sus luces y consejos;

colaborar con el gobierno en el desempeo de sus poderes, sobre todo en aquellos asuntos que no eran

de conocimiento de los tribunales ordinarios;


-

su competencia era asesora;

la eleccin de los consejeros. inicialmente, se escogan entre las grandes personalidades: nobles y

prelados, hasta el reinado de luis xii. en el reinado de luis xiv, el consejo comienza a profesionalizarse y son
llamados los juristas y expertos en leyes.
-

el consejo es un rgano consultivo de los reyes en materia de gobierno y administracin;

el consejo del rey realiza una funcin jurisdiccional indirecta, es decir administra justicia, cuando el rey

as lo autoriza, y lo hace en nombre de la monarqua.


sin embargo, con la revolucin francesa cambi todo el sistema monrquico. el consejo del rey fue privado de
sus poderes judiciales por la ley 27 de noviembre de 1790 que los transfiri al tribunal de casacin.
posteriormente, la ley 27 de abril de 1791 suprime el consejo del rey y organiza en forma embrionaria una
especie de estado y un consejo de ministros al cual confa el examen y dificultad de los asuntos de
competencia del ejecutivo. no obstante, la experiencia de varios aos comprob que una justicia administrada
por hombres dedicados a la actividad poltica dejaba mucho que desear, lo cual provoc que en el ao de
1799 se creara a inspiracin de napoleon bonaparte el consejo de estado con independencia de los otros
organismos del estado.
el consejo de estado creado a inspiracin de napolen conoca de todos los asuntos encomendados al
antiguo consejo del rey y se distinguan sus funciones contenciosas, de consulta y de casacin, adems, de
preparar los proyectos de decisiones que deba tomar el jefe de estado.
por otra parte, en la misma poca, se crearon en los departamentos los consejos de prefectura con la funcin
de asesorar al prefecto (gobernador) en la misma forma que el consejo de estado lo haca respecto del jefe de
estado.

ahora bien, la creacin del consejo de estado y de los consejos de prefectura como organismos asesores del
jefe del poder ejecutivo, implicaba que no tenan un carcter jurisdiccional, sino que hacan parte de aqul. es
decir, que en materia de conflictos administrativos se presentaba el fenmeno de la "justicia retenida", en el
sentido de que si bien los organismos asesores estudiaban el caso y proponan la solucin, el jefe del
ejecutivo "retena" el poder de tomar propiamente esa decisin. esta justicia retenida permanece hasta el ao
de 1872, con una breve interrupcin desde 1849 hasta 1852, en donde empieza realmente una etapa de
florecimiento para el derecho administrativo, con la llamada justicia delegada.
sin embargo, esta situacin fue evolucionando lenta pero progresivamente. en efecto, en 1806 se cre dentro
del consejo de estado una comisin contenciosa, con el fin de separar la asesora en materia de conflictos de
todos los dems aspectos que conoca ese organismo, es decir, que se instituy una comisin contenciosa
encargada de centralizar todos los asuntos contenciosos que eran presentados al consejo de estado. por
tanto, el consejo de estado fue adquiriendo una importancia tal, que empez a ser mirado como una
institucin cada da ms respetable. fue as como en un momento dado, a pesar de que la justicia
administrativa segua retenida en manos del jefe del ejecutivo, empez a considerarse que en la prctica
quien administraba justicia era el consejo de estado, pues aqul se limitaba a firmar las soluciones a los
conflictos que ste le propona. es decir, a pesar de que tericamente el consejo de estado no tena el poder
de decidir, en la prctica sus puntos de vista eran los que se imponan.
ese auge del consejo de estado trajo como consecuencia el que mediante ley del 24 de mayo de 1872, se le
reconociera carcter jurisdiccional y se instalara el sistema de justicia delegada.
al respecto, debemos sealar, que la referida ley convirti al consejo de estado en un cuerpo judicial
autnomo, pues le dio competencia para administrar justicia en forma independiente y en nombre del pueblo
francs.
el carcter jurisdiccional quiere decir que se le reconoci como juez de la administracin y no ya como un
simple cuerpo asesor de ella. con la justicia delegada ya no era el jefe del ejecutivo quien tomaba las
decisiones, sino que ellas correspondan directamente al consejo de estado, "en nombre del pueblo".
igualmente, en ese momento se cre el tribunal de conflictos, con el fin de resolver las dudas que se
presentaran en relacin con la competencia entre los tribunales comunes y los tribunales administrativos. es
decir, se cre claramente el sistema de la "dualidad de jurisdicciones", por cuanto la tercera rama del poder
quedaba dividida en dos brazos independientes entre s: la jurisdiccin comn, encargada de los litigios civiles
y penales; y, la jurisdiccin administrativa o contencioso-administrativa, encargada de los litigios de la
administracin.
sin embargo, la competencia que se le otorg al consejo de estado fue de carcter especial y no general, lo
cual significaba que slo poda conocer de aquellos asuntos que expresamente le otorgara la ley y los dems
asuntos seguan sometidos a la decisin de la misma administracin, bajo el sistema de la "administracinjuez". pero el mismo consejo de estado puso fin a esta situacin de limitacin a su competencia, mediante

el arrt cadot de 1889, con lo cual demostr definitivamente el poder jurdico que haba adquirido a travs del
tiempo; all se autoconfiri la competencia general en materia de litigios de la administracin, a pesar de que
la ley slo le confera una competencia especial.
por otra parte, en 1873 se haba producido el arrt blanco del tribunal de conflictos, en el cual se consagr
clara y expresamente el principio consistente en que la administracin debe regirse por normas especiales
diferentes de las aplicables a las relaciones entre los particulares, es decir, que asent el principio de la
autonoma del derecho administrativo. asimismo, el referido fallo consagr el principio de la responsabilidad
de la administracin con reglas distintas del derecho privado. e, igualmente, afirm la autonoma del consejo
de estado de francia para administrar justicia en forma independiente, as como, la independencia de la
jurisdiccin contencioso-administrativa.
a partir de ese momento, el consejo de estado francs contina creando progresivamente los principios
especiales aplicables a la actividad administrativa, con lo cual el derecho administrativo va adquiriendo cada
da una conformacin ms clara y definida. es el caso del arrt terrier del consejo de estado francs, del ao
1903, en el cual se exponen principios generales del derecho administrativo, especialmente, en lo relativo a la
competencia de la jurisdiccin contencioso-administrativa y la delimitacin administrativa y judicial
propiamente. de hecho, este fallo tiene un aporte doctrinario de gran valor, pues en l se ensea que la
administracin puede obrar como persona de derecho pblico, pudindose ubicar voluntariamente en las
condiciones de un particular.
por consiguiente, la labor jurisprudencial del consejo de estado de francia y del tribunal de conflictos, ha sido y
es una fuente de gran valor para el derecho administrativo, de ella se han nutrido las doctrinas y muchos
tribunales del mundo. en este sentido, ha afirmado uno de los ms destacados administrativistas franceses
que "sin la jurisprudencia del consejo de estado no habra derecho administrativo en francia" (30), incluso,
tanto es as, que se le ha considerado como guardin de los principios de la revolucin francesa.
asimismo, los aportes polticos y jurdicos de la revolucin francesa, enmarcan el derecho administrativo, pues
sus principios son desarrollados por el consejo de estado francs, as como por la doctrina del derecho
pblico que sufre dicha influencia.
ahora bien, como hemos sealado ut supra, el derecho administrativo nace con la revolucin francesa. sin
embargo, debemos destacar, que frente a esta concepcin clsica y hasta ahora dominante, no han faltado
autores -alexis de tocqueville, gallego anabitarte, jean-louis mestre, cannada bartoli-, que han defendido la
tesis contraria, afirmando que los lmites al poder y la divisin del mismo son anteriores a la revolucin liberal
de 1789; que el derecho administrativo existi en tiempos anteriores a esta fecha; y, que, por tanto, la
instauracin del denominado estado de derecho no es ms que la continuidad de algo que ya exista .
en efecto, esta tesis cuyo postulado es absolutamente contrario a la primera, en virtud de que niega
categricamente que el derecho administrativo haya surgido como una derivacin o consecuencia de la
revolucin francesa, sostiene que el verdadero origen de dicha disciplina jurdica debe buscarse en el estadio

anterior a la revolucin francesa, esto es, en el estado moderno o "antiguo rgimen", ya que el examen del
asunto en el contexto del desarrollo histrico de ambos perodos lo que revela, segn los partidarios de esta
postura doctrinaria, es la existencia de un proceso de continuidad y perfeccionamiento de las instituciones
bsicas del derecho administrativo durante la revolucin francesa, precisamente porque haban surgido
durante el perodo histrico correspondiente al estado moderno.
de modo, pues, que la tesis en comento postula como premisa fundamental que el derecho administrativo
surgi en el"antiguo rgimen", en razn de que los principios como la divisin del poder as como los lmites
del mismo, ya estaban presentes en el referido rgimen, por consiguiente, su aplicacin es anterior a la fecha
de inicio de la revolucin francesa.
en este sentido, uno de los autores que es partidario de esta tesis es el espaol gallego anabitarte, quien
siguiendo a alexis de tocqueville (lancien rgime et la rvolution), afirma que en la monarqua francesa ya
exista una jurisdiccin de autoridades reales para asuntos pblicos administrativos, semejante a la que ser
instaurada despus de la revolucin.
por otra parte, el autor francs jean-louis mestre es partidario de la existencia de la autonoma del derecho
administrativo durante el "antiguo rgimen" porque, en su criterio, en ese perodo se aplicaban a la
administracin verdaderas reglas de derecho, las cuales tenan una finalidad propia y resultaban
sustancialmente distintas a las del derecho civil, debido a que esa finalidad consista precisamente en
colocarle lmites al poder. por tal razn, concluye, el referido autor, predicando la existencia de la disciplina,
haciendo notar que los juristas del estado moderno, a pesar de que conocan sus principios y particularidades,
desconocan, en cambio, la expresin "derecho administrativo", la cual viene aparecer por primera vez en el
siglo xix.
asimismo, el autor italiano cannada bartoli es partidario de la tesis en estudio, pero lo hace con importantes
matizaciones, ya que si bien no admite totalmente, tampoco niega en forma absoluta, la influencia de la
revolucin francesa en el nacimiento del derecho administrativo. en efecto, sostiene que en realidad debe
hablarse de una relacin de continuidad entre lo ocurrido en el "antiguo rgimen", y lo que posteriormente
sucede con el advenimiento de la revolucin, debido a que en el primero nace realmente la disciplina y en la
segunda sus principios fundamentales.
al respecto, la doctrina administrativa, sin desconocer el valor histrico de las investigaciones de los distintos
autores partidarios de la tesis contraria a la concepcin clsica, ha sealado que el derecho administrativo no
surge de la nada, sino, precisamente, de la ruptura que la revolucin francesa se propona hacer del rgimen
establecido. en efecto, la historia del derecho administrativo se inicia a partir de la revolucin, pero va
ciertamente precedida de una prehistoria determinante en muchos aspectos.
asimismo, ha sealado el catedrtico espaol garca de enterra, que la administracin y con ella el derecho
administrativo (como disciplina jurdica singularizada) nace en el siglo xix de la mano de los principios

revolucionarios de legalidad y divisin de poderes, as como, de la declaracin de los derechos del hombre y
del ciudadano.
en efecto, es en el siglo xix y no antes cuando surge de una manera un tanto sorpresiva la poderosa
administracin, que adviene porque ha absorbido todos los poderes que coexistan con el rey absoluto,
porque ha establecido la centralizacin y porque va a tener que organizar todo un vasto sistema de servicios
pblicos para hacer frente a la igualdad de condiciones que la revolucin instaura. esta administracin va a
tener que ser a partir de ahora, y sta es una novedad formidable en la historia del derecho, una
administracin legalizada, organizada desde la ley y cuya funcin es servir los intereses generales, pero
dentro de los mbitos que la ley de una manera previa le reserva. pero, ocurre que al lado de la ley estn los
derechos fundamentales, los derechos del hombre y del ciudadano. en efecto, el ciudadano no es un simple
destinatario de la accin administrativa, no es un simple instrumento del poder; est en el origen del poder.
por tanto, del cruce de esos dos principios, la legalidad de la administracin y posicin del ciudadano como
sujeto de derecho y de libertades, surgir el derecho administrativo.

capitulo iii
estado actual y nuevas perspectivas del derecho administrativo
el derecho administrativo es de reciente creacin, en efecto, su elaboracin parte, propiamente, del ltimo
cuarto del siglo xix y, por tanto, podemos decir, que esta disciplina naci con el estado de derecho.
ahora bien, cuando el derecho administrativo hubo de llevar a cabo la formulacin sistemtica de sus
conceptos, de sus instituciones, no pudo sino acudir al derecho civil, poseedor ya entonces de una milenaria
tradicin tcnicamente depurada, sin embargo, podemos admitir que gracias a la construccin postrevolucionaria y sobre todo a la aportacin napolenica, la administracin pblica tuvo en francia su
propio derecho: el derecho administrativo, sin desconocer, por supuesto, que la administracin se ha
servido y se sirve en ocasiones del derecho civil.
en efecto, el derecho civil, por siglos, ha constituido el derecho comn de la ciencia jurdica e incluso
vanguardia importante de la teora general del derecho, por tanto, esta situacin hace que el derecho
administrativo se encuentre ante una circunstancia de no haber superado la antigua fuerza atractiva del
derecho civil.
por consiguiente, debemos dejar constancia de un hecho innegable: el empleo del derecho privado por la
administracin. de hecho, su presencia debe reconocerse, incluso, en aquellos casos en que la administracin
actualiza y lleva a cabo su propia actividad especfica, esto es la actividad pblica. adems, el hecho de que
los conceptos centrales en torno a los que se ha verificado la construccin sistemtica del derecho

administrativo no sean referibles al derecho privado, no es obstculo para que una serie de sus instituciones y
de sus conceptos se hayan desarrollado conforme al esquema que ste ltimo facilit al derecho
administrativo. al respecto, seala el catedrtico espaol ramn parada, que la existencia de un rgimen de
derecho administrativo, es decir, de unas normas especficamente destinadas a regir la organizacin y la
actividad de las administraciones pblicas y un orden jurisdiccional propio -la jurisdiccin contenciosoadministrativa- no es un obstculo para que aqullas puedan sujetarse en el cumplimiento de sus fines
al derecho privado.
en efecto, durante el siglo pasado, en el que justamente est naciendo en francia y en espaa el moderno
derecho administrativo, la sujecin de las administraciones pblicas al derecho privado y la consecuencia que
conlleva los litigios a la jurisdiccin civil, se ve como una excepcin al fuero y privilegios que comporta la
existencia en favor de aqullas de una jurisdiccin especial: la contencioso-administrativa. dichas excepciones
tienen una doble justificacin; la primera, de carcter poltico; y, la segunda, de ndole doctrinal.
con respecto a la justificacin de naturaleza poltica, que todava subsiste plenamente en el derecho
francs, es la consideracin de los jueces ordinarios como guardianes de las libertades y derechos
fundamentales, y entre ellos el de la propiedad, por lo que las cuestiones o litigios sobre la propiedad se les
atribuyeron con exclusin en todo caso de la jurisdiccin administrativa y su derecho, lo que constituye una
cesin parcial a las reivindicaciones del liberalismo del siglo xix. en cuanto a la justificacin de carcter
doctrinal, seala el prenombrado autor, que afirmar la doble naturaleza de la administracin, que actuara
bien como poder, bien como persona jurdica, explicndose en este ltimo caso, la sumisin de la misma al
derecho privado y a los jueces civiles.
sin embargo, en la actualidad, la aplicacin e invocacin del derecho privado es por razones de eficacia. en
efecto, en el campo de la organizacin y de la contratacin, las administraciones pblicas han obtenido de la
ley la facultad de optar por el derecho privado y huir de su propio derecho considerado poco dctil y eficaz por
sus excesivos controles para las cada vez ms numerosas actividades pblicas.
por tanto, siempre ha habido una interaplicacin del derecho administrativo y del derecho privado a la
administracin pblica, sin embargo, el problema ha sido establecer cules son los campos de regulacin que
slo pertenecen al derecho administrativo, si es que los hay y, hasta qu punto la aplicacin del derecho
privado a la administracin constituye realmente una fuga de sta del derecho administrativo.
de hecho, hoy en da preocupa cada vez ms a los estudiosos del derecho administrativo el fenmeno
denominado"huida del derecho pblico o privatizacin del derecho pblico" o, incluso "huida al
derecho privado. en efecto, desde hace algn tiempo, la doctrina administrativa viene denunciando el
referido fenmeno, debido a la tendencia, de forma cada vez ms acentuada, por parte de un nmero
creciente de organizaciones administrativas de someterse a las normas del derecho privado, desligndose de
esta manera de las leyes administrativas, con la finalidad encubierta de burlar los procedimientos
administrativos y el control de la jurisdiccin contencioso-administrativo.

bsicamente, la causa que est detrs de la decisin de huir hacia formas y tcnicas de derecho privado es la
conviccin de que la buena marcha de determinadas actividades pblicas -especialmente las
de carcter econmico-requiere de unas organizaciones con cierta autonoma, que se rijan por criterios de
tipo empresarial y que se responsabilicen directamente de los resultados de su actividad. en este sentido, el
uso del derecho privado por la administracin es una consecuencia del aumento de sus funciones y, en
especial, de la asuncin por parte del estado de la iniciativa en la actividad econmica con la finalidad de
crear un tejido industrial o para la prestacin de servicios pblicos y, esto, por supuesto, ha obligado a
modificar la forma y el rgimen jurdico de la administracin para adaptarla a sus nuevas funciones. por ello, el
ordenamiento jurdico privado parece a priori el ms apropiado.
en efecto, se piensa que los procedimientos administrativos ordinarios son rgidos e inadecuados para regular
determinadas actividades de la administracin, que los continuos controles e intervenciones que implica el
derecho pblico restan eficacia a la accin administrativa, que la regulacin pblica de los contratos y de los
procedimientos administrativos de seleccin de contratistas, con sus principios de concurrencia y publicidad,
son perjudiciales cuando de lo que se trata es de contratar flexiblemente y con quien sea ms interesante de
acuerdo con criterios empresariales.
por consiguiente, la huida al derecho privado viene motivada por la inutilidad de la administracin, tal como
est configurada, para servir al inters general.
por otra parte, la doctrina administrativa ha sealado que la crisis del derecho administrativo ha sido
influenciada por el neoliberalismo econmico o, quizs por la ineficacia demostrada en la gestin de algunos
servicios pblicos y, por ende, la administracin se ha visto obligada a retirarse de algunos mbitos que le
haban estado siempre reservados. de hecho, nos estamos refiriendo al proceso de privatizacin, que, en todo
caso, es una decisin poltica adoptada para el fortalecimiento del estado, con la finalidad de redefinir el papel
del aparato estatal, que sea ms eficiente, ms eficaz y que est concentrado en las tareas que le son
inherentes, por ello, el proceso de privatizacin se orienta en devolver a la comunidad sus propios cometidos,
es decir, que el referido proceso supone una delimitacin de los campos propios del estado y de la sociedad,
devolviendo a cada uno sus responsabilidades y descargando al estado de la pesada carga de ser empresario
y autoridad a la vez.
en este sentido, la razn que justifica a esta poltica es la necesidad de reordenar las funciones del estado,
para lograr una organizacin que le permita asumir debidamente las funciones que le son propias e
indelegables, sin la perturbacin que ocasiona la realizacin de otras actividades que bien pueden ser
asumidas por los particulares.

al respecto, en opinin del profesor brewer-caras, en este proceso no hay ninguna huida de la administracin
del derecho administrativo, sino una devolucin al sector privado de actividades que le seran propias
mediante una reduccin del sector pblico.
no obstante, debemos destacar, por una parte, que la aplicacin de normas de derecho civil, mercantil o
laboral a la actividad administrativa, no se desvincula del todo de su naturaleza pblica que le
sigue "como la sombra al cuerpo" y le impone determinados comportamientos ajenos al derecho privado,
consistentes en la observacin de ciertos procedimientos de derecho administrativo. por otra parte, que este
fenmeno de la huida del derecho administrativo no ha significado una reduccin del intervencionismo
administrativo, puesto que la actividad de la administracin crece cada da ms en su vertiente de polica en el
sentido ms tradicional del trmino, es decir, la actividad de limitacin y la actividad sancionadora. en efecto,
la polica administrativa es la actividad del estado mediante la cual se garantiza el ejercicio de los derechos y
libertades y el mantenimiento del orden pblico y social, lo cual implica, siempre, para lograr dicho objetivo, la
posibilidad tanto de limitacin o restriccin de la actividad de los particulares como del uso de la fuerza
coactiva.
por tanto, si bien, en principio, desde el siglo pasado en el que justamente est naciendo en francia el
moderno derecho administrativo, la sujecin de las administraciones pblicas al derecho privado y a la
jurisdiccin civil se ve como una excepcin al fuero de la jurisdiccin administrativa, ya en este siglo, la
aplicacin del derecho privado se ve como una posibilidad para la realizacin de actividades industriales y
comerciales.
en consecuencia, el derecho administrativo es un "derecho mudable", por cuanto vive en permanente
transformacin. de hecho, la aparicin de nuevos cometidos estatales lo mantienen en permanente desarrollo,
as como los nuevos intereses sociales que demanda la comunidad y cuya satisfaccin corre a cargo del
estado. en este sentido, esta rama jurdica en el moderno estado industrial, comercial e intervencionista, ha
aceptado someterse al derecho privado, en ocasiones para establecer un equilibrio jurdico, por motivos de
inters social, o bien con la finalidad de privatizar empresas que prestan servicios pblicos.