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DE
GERARDO MONROY CABRA
LIBRERA DEL PROFESIONAL. BOGOT. 2008.
CAPTULO XIV
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL MATRIMONIO
2 Femando Hinestrosa, Concordato, matrimonio y divorcio, Bogot, Ediciones Tercer o, 1974, p. 185.
3 Arturo Carlo Jemolo, El matrimonio, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1954, ps. 19 y
ss.; Jorge Parra Bentez, Manual de Derecho Civil, Personas, ia y Derecho de Menores, Edit. Temis, Santaf
de Bogot, 1997,3" edicin
4 Calogero Gangi, Dereao matrimonial, 3a ed., trad. de Miguel Moreno Hemnde2 Madrid, Edit. Aguilar,
1960, p. 5.
5 A. Bemrdez Cantn, Derecho matrimonial cannico, 3a ed., Madrid, Edit. Tecno~ 1975, p. 33.
2. HISTORIA
6 Henri, Len y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte primera, vol. III, lenos Aires, Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, 1959, p. 48.
3. CARACTERES
La doctrina seala como caractersticas del matrimonio actual las
siguientes:
3.1. La unidad
El tratadista Belluscio9 dice que la unidad "est dada por la comunidad
de vida a que se hallen sometidos los esposos como consecuencia del
vnculo que los liga".
3.2. Monogamia
Implica la unin de un solo hombre con una sola mujer. Se excluye la
bigamia, trtese de la poliginia (unin de un hombre con varias mujeres), y
~ a poliandria o poliviria (unin de una mujer con varios hombres), o bien _:
matrimonio entre un grupo de hombres y otro de mujeres.
3.3. Permanente
Significa que el matrimonio se contrae con la intencin de que perdure,
que no se trata de una unin pasajera.
3.4. Legalidad
La ley determina las formalidades exigidas para el matrimonio y
establece derechos y obligaciones que surgen entre los cnyuges por la
celebracin de este.
10 Ju1ien Bonnecase, Prcis de droit civil, t. l, Pars, Dalloz, 1954, nm. 411. Henri, Len y Jean
11 Mazeaud, ob, cit., p. 67.
14 Len Duguit, cita de Arturo Valencia Zea, Derecho civil, t. V, Bogot, Edit. TI 1977, p. 49.
1723 La Corte Constitucional mediante Sentencia integradora C-112 de febrero 9 de 2000 declar
exequible el artculo 126 del Cdigo Civil, tal y como fue modificado por el artculo 70 del Decreto 2272
de 1989, con excepcin de la expresin "de la mujer" en el entendido que, en virtud del principio de la
igualdad de sexos (e.P. arts. 13 y 43), "el juez competente para celebrar el matrimonio es el juez del
municipal o promiscuo de la vecindad de cualquiera de los contrayentes, a prevencin". En el mismo
sentido la Corte declar inexequible las expresiones "de la mujer" y "del varn" del artculo 131 del
Cdigo Civil y "de la mujer" del inciso 1 del artculo 10 del Decreto 2668 de 1988
7.3. Edicto
Presentada la solicitud con el lleno de todos los requisitos legales, el
notario har fijar un edicto por el trmino de cinco (5) das hbiles en la
Secretara de su despacho, en el que se har constar el nombre completo de
los contrayentes, documentos de identidad, lugar de nacimiento y vecindad.
Si el varn es vecino de municipio de distinto crculo notarial, o si alguno
de los contrayentes no tiene seis (6) meses de residencia en el crculo, se
proceder en la forma prevista en el arto 131 del Cdigo Civil. En este caso,
el notario primero del crculo fijar el nuevo edicto por el trmino de cinco
(5) das.
7.5. Inscripcin
Una vez autorizada la escritura, se proceder a efectuar la inscripcin en
el registro civil. Adems, el notario, a costa de los interesados, comunicar
telegrficamente, el mismo da, o a ms tardar al siguiente, la celebracin
del matrimonio a los funcionarios para que hagan las respectivas notas
marginales, las que debern aparecer necesariamente en las copias que de
ellas se expidan.
[262]7.6. Oposicin
Si se llega a presentar oposicin antes de la celebracin del matrimonio,
se da por terminado el trmite notarial. El escrito de oposicin se presentar
personalmente, bajo la gravedad del juramento, el cual se presume con la
sola firma del opositor, acompaado de las pruebas que pretenda hacer
valer.
7.7. Inactividad
El art. 9 del decreto citado dice que si transcurren seis meses desde la
presentacin de la solicitud, sin que se hubiere celebrado el matrimonio, se
dar por terminado el trmite notarial, sin perjuicio de que los interesados lo
puedan presentar nuevamente.
CAPTULO XV
REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DEL MATRIMONIO
2. NULIDAD E INEXISTENCIA
El tratadista Belluscio19 explica as el origen y desarrollo de la teora de
la inexistencia: "Ni en el antiguo derecho francs ni entre los primeros [266]
comentadores del Cdigo de Napolen fue conocida la teora de la
inexistencia del matrimonio. Sin embargo, se la fund luego en un texto
expreso del Cdig< y se afirma que fue esbozada por el propio Bonaparte
en la discusin de le trabajos preparatorios del Cdigo. El texto es el del arto
146, segn el cual "n hay matrimonio cuando no hay consentimiento" (Il n 'y
a pas de mariag lorsqu 'in ya point de consentement); se extrajo de l la
18
Zachariae, citado por Arturo Carlo Jemolo, El matrimonio, Buenos Aires, Ediciones - opa-Amrica,
1954, p. 51.
19 Augusto Csar Belluscio, Manual de derecho de familia, t. 1, Buenos Aires, Ediciones _ alma, 1977,
ps. 279 a 281.
22 Eduardo Rodrguez Pieres, Curso elemental de derecho civil colombiano, t. Ir, p. - . Roberto Surez
Franco, Derecho de familia, t. 1, Bogot, Edit. Temis, 1979, ps. 138 y ~9' Champeau y Uribe, Tratado de
derecho civil colombiano, Pars, Edit. Sirey, 1928, .292; Leopoldo Uprimny, "El matrimonio civil celebrado
en el exterior por colombiano - do con anterioridad catlicametne en Colombia", concepto a la Curia de
Bogot.
3. SIMULACIN EN EL MATRIMONIO
Existen dos tesis:
3.1. Doctrina que no acepta la simulacin en el matrimonio
Segn Ferrara24, no se puede dar la simulacin en el matrimonio por
cuanto el juez o el oficial pblico obra vlidamente y desconoce el acuerdo
secreto de las partes para restarle eficacia al matrimonio. Y agrega que si se
admite la simulacin en el matrimonio, se da un golpe profundo a esta
institucin, que pierde la seguridad que le otorga la forma pblica; y que el
concubinato se ocultara bajo la apariencia del matrimonio.
'
CAPTULO XVI
CONDICIONES DE FONDO Y DE FORMA PARA LA CELEBRACIN DEL
MATRIMONIO
CLASIFICACIN
El doctor Arturo Valencia Zea 29 clasifica los requisitos para la validez del
matrimonio, en requisitos de fondo y requisitos de forma. Los primeros se
refieren a las cualidades que deben reunir los contrayentes en s mismos
considerados, y los segundos ataen a la forma como ha de celebrarse el
matrimonio. Los requisitos de fondo pueden ser positivos o negativos.
Los positivos son: a) diferencia de sexos; b) edad de la pubertad; y c)
consentimiento de los contrayentes.
Los negativos son: a) existencia de un matrimonio anterior en alguno de
los contrayentes; b) vnculo de parentesco entre ellos; c) plazo de viudez; y
d) otros casos especiales.
La misma idea viene expresada por la nocin de impedimento que no
existe en el Cdigo Civil, pero que nos fue transmitida a travs del derecho
cannico, mediante una frmula de contenido negativo. En sentido amplio,
impedimento es todo obstculo que afecta a las personas y que se traduce
29 Arturo Valencia Zea, Derecho civil, t. V, 4a ed., Bogot, Edit. Temis, 1977, ps. :09 y ss.
2. REQUISITOS DE FONDO
2.1. Diferencia de sexo en los contrayentes
Todos los autores estn de acuerdo en que la diferencia de sexo es
requisi para la existencia del matrimonio. Algunos incluyen en este concepto
~: capacidad sexual y hasta la capacidad para engendrar. F. Degny 31 dice:
''El matrimonio que haya sido contrado entre personas del mismo sexo, o al
q~ haya faltado la prestacin del consentimiento, o haya sido celebrado
ante qui no tuviere la calidad de oficial del estado civil, es la nada; como tal
no produc;:: ningn efecto". Nuestro Cdigo Civil, en forma expresa, dice
que el matrimonio debe celebrarse entre un hombre y una mujer (art. 113).
Creemos que como la impotencia coeundi no es causal de nulidad del
matrimonio civil, no es posible aceptar la tesis que exige plena capacidad
sexual y que considera que no existr el matrimonio cuando hay deformacin
de los sexos, o matrimonios de eunucos varones que han sufrido vasectoma
doble, o mujeres que carecen de ovarios de tero o no pueden realizar el
coito, o hay impotencia.
En Colombia, el doctor Valencia Zea 32 considera que es necesario que
exista la posibilidad de cohabitar, o sea, la capacidad sexual. Nosotros,
aunque consideramos que la anterior es una opinin cientfica, apoyamos la
tesis de los Mazeaud33, que se ajusta al derecho positivo colombiano. Estos
autores dicen: "La Corte de Casacin ha afirmado clarsimamente la
exigencia de sexos diferentes. Pero basta con que los sexos sean
reconocibles; el derecho francs, al no hacer de la impotencia una causa de
30 Jean Carbonnier, Derecho civil, t. 1, vol. Ir, Barcelona, Casa Editorial Bosch, 961, p. 61.
31 F. Degni, Del matrimonio, t. II, p. 133. Cita de Arturo Carlo Jemolo, El matrimonio, Buenos Aires,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1954, p. 52.
32
33 Henri, Len y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte primera, vol. III, Buenos Aires,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1959, p. 80.
del curador general o del curador especial (C.C., arto 117). En Sentencia C507 de 25 de mayo de 2004 se estableci que la edad mnima para que una
mujer contraiga matrimonio es de 14 aos.
2.3. Permiso
El permiso debe darse en forma expresa y por escrito (C.c., arto 117). Si
se la de padres legtimos, ambos deben consentir y, en caso de
discordancia, prevalecer la voluntad del que consiente (C.c., arto 117, y
Decreto 2820 de 1974, [274] art. 70). Si la autorizacin deben darla los
padres naturales, ambos deben consentir si han reconocido al hijo, y en
caso contrario, ser necesaria la autorizacin del que hizo el
reconocimiento. Los padres que niegan al hijo permiso para casarse, no
estn obligados a manifestar los motivos que tengan. El curador no puede
negar la autorizacin sin indicar los motivos que tenga para ello.
Mediante Sentencia No. C-344 de 26 de agosto de 1993 la Corte
Constitucional declar exequibles los artculos 117 y 124, Y el ordinal num. 4
del artculo 1266 del Cdigo Civil.
Se demand el artculo 117 y el numeral 4 del artculo 1266 del Cdigo
Civil por considerar la actora que desconocan los artculos 16 y 42 de la
Constitucin.
La Corte expres en primer lugar que la frase y "estando discordes
prevalecer en todo caso la voluntad del padre" con la cual terminaba el
inciso primero del artculo 117, fue expresamente derogada por el artculo
70 del Decreto 2820 de 1974.
Adems, como la mayora de edad hoyes a los 18 aos, no puede
decirse que el hijo adoptivo mayor de 18 aos debe obtener el
consentimiento de los adoptantes para contraer matrimonio.
La Corte dice que el permiso previsto en el artculo 117 del Cdigo Civil
se justifica para proteger al menor contra su preexperiencia.
La Corte dice que el permiso limita la capacidad para contraer
matrimonio y que esto no pugna con la Constitucin agrega que "Pretender
que la Constitucin de 1991 ha eliminado la autoridad de los padres de
familia, es observado que no resiste anlisis" ya que pugna con los artculos
5 y 68 de la Carta.
En cuanto a los artculos 124 y 1266, ordinal 4 del Cdigo Civil la Corte
los encontr ajustados a la Constitucin.
"Primero: Declara EXEQUIBLE el artculo 126 del Cdigo Civil, tal y como
fue modificado por el artculo 7 del Decreto 2272 de 1989, con excepcin
de la expresin 'de la mujer', que es declarada INEXEQUlBLE, en el
entendido de que, en virtud del principio de igualdad entre los sexos (C.P.
arts. 13 y 43), el juez competente para celebrar el matrimonio es el juez
municipal o promiscuo de la vecindad de cualquiera de los contrayentes.
Segundo: Declara INEXEQUIBLE la expresin 'de la mujer' del artculo
131 del Cdigo Civil, en el entendido de que, en virtud del principio de
igualdad entre los sexos (C.P. arts. 13 y 43), se trata del juez de la vecindad
de aquel contrayente, cuyo domicilio fue escogido por los futuros cnyuges
como lugar para celebrar el matrimonio.
Tercero: Declarar INEXEQUIBLE la expresin 'del varn' del artculo 131
del Cdigo Civil, en el entendido de que se trata del juez de la vecindad del
otro contrayente.
Cuarto: Declarar EXEQUIBLE la frase "El matrimonio se celebrar ante el
Notario del Circulo del domicilio de la mujer" contenida en el inciso primero
del artculo 1 del Decreto 2668 de 1988, con excepcin de la expresin "de
la mujer", que es declarada INEXEQUIBLE, en el entendido de que, en virtud
del principio de igualdad entre los sexos (C.P. arts. 13 y 43), el notario
competente para celebrar el matrimonio es el notario del crculo del
domicilio de cualquiera de los contrayentes".
La Corte fundament su decisin as:
"No existe pues una razn clara, en la tradicin civilista colombiana, que
explique la preferencia del domicilio de la mujer. Y las razones hipotticas
que pueden aducirse resultan todas admisibles constitucionalmente, en la
medida en que perpetan estereotipos contra la mujer. As, algunos podran
considerar que, en la medida en que esa norma data del siglo pasado,
poca en que la mujer casada era jurdicamente incapaz, y deba seguir en
su domicilio al marido, entonces la decisin legislativa de ordenar que el
matrimonio se celebre en el vecindario de la futura esposa, pretenda
proteger a la mujer, por los graves efectos que el vnculo matrimonial
tendra en su autonoma. Otros podran argumentar que esa disposicin
deriva de hecho de que 'la tradicin social seala que corresponde a los
padres de la esposa sufragar los gastos de la ceremonia nupcial, por lo cual
sta debe adelantarse en la residencia de la mujer. Pero es obvio que ese
tipo de eventuales justificaciones son inadmisibles, en un ordenamiento
constitucional que reconoce la igualdad entre los sexos (C.P. arts.\ 13 y 43).
[282]
La Corte concluye entonces que el actor tiene razn en que estamos
frente a una diferenciacin inconstitucional, pues la ley recurre, sin ninguna
razn de peso que lo justifique, a una distincin fundada en el sexo. Esta
regulacin deber entonces ser declarada inexequible.
Asimismo, la Corte realiz la unidad normativa con los apartes
pertinentes del artculo 10 del Decreto 2668 de 1988 por lo cual encontr
vicio de inconstitucionalidad en que el matrimonio se celebre ante el notario
del crculo del domicilio de la mujer. Por tanto, declar la inexequibilidad y
hoy el notario competente para celebrar el matrimonio es el notario del
Crculo del domicilio de cualquiera de los contrayentes. Igualmente, como lo
expres la Corte actualmente el juez competente para celebrar el
matrimonio es el juez municipal o promiscuo de la vecindad de cualquiera
de los contrayentes".
La inhabilidad de los ciegos, sordos y mudos, por medio de sentenC:2
reciente de la Corte Constitucional (C-401, junio 2 de 1999) fue declarar":inexequible, M.P. Dr. Fabio Morn Daz. Esta sentencia declar inexequibles
los numerales 5, 6 Y 7 del artculo 127 del Cdigo Civil por violar los
artculos 13 y 83 de la Constitucin Poltica.
El juez preguntar a los contrayentes, en presencia de los testigos y el
secretario, si es su libre y espontnea voluntad unirse en matrimonio
hacindoles conocer la naturaleza del acto que van a celebrar, para lo
cualle5: leer los arts. 152, 153, 176 y siguientes del Cdigo Civil (C.C., arto
135).
El consentimiento debe prestarse en forma clara, expresa, sin
condiciones y en voz clara y perceptible (C.c., arto 138). En cuanto a los
sordomudos, su consentimiento debe expresarse mediante signos o seale~
que no dejen duda alguna de que quieren casarse (C.C., arts. 138 y l4C. ord.
2, ltima frase).
Segn el art. 115 del C.C., el contrato de matrimonio "se constituye y
perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes,
expresado ante funcionario competente ... ", lo cual indica que los
contrayentes son los que perfeccionan el matrimonio. Una vez que los
contrayentes han manifestado su consentimiento, y el juez ha ledo las
normas legales, se levantar un acta de lo ocurrido, la cual firmarn el juez,
los contrayentes, los testigos y el secretario. El juez ordenar que se
protocolicen las diligencias en una notara, debiendo inscribirse la copia d~
la escritura de la protocolizacin en el registro del estado civil de las
personas (C.c., arts. 135 y 137, y Decreto 1260 de 1970, arto 68).
7.
protocolizacin
de
las
diligencias
judiciales
o
administrativas
correspondientes', en el caso del matrimonio civil. El arto 70 dice que los
requisitos esenciales del registro del matrimonio son: los nombres 4e los
contrayentes, la fecha, el lugar, el despacho, parroquia e sacerdote que lo
celebr, y la constancia de la presencia de copia autntica del acta
parroquial o de la escritura de protocolizacin de las diligencias judiciales o
administrativas correspondientes a la celebracin.
Actualmente no se admite como prueba del matrimonio sino la copia de'
folio del regi~tro de estado civil. Debe advertirse que, aun en caso de qu
transcurra el perodo de 30 das, en cualquier tiempo puede llevrsele a,
funcionario de estado civil copia autntica de la partida eclesistica o de las
diligencias judiciales de protocolizacin ante notario, y con fundamento en
ellas se har la inscripcin (Decreto 1260 de 1970, arts. 68 y 105).
Si el matrimonio se celebr pero no existe constancia de su celebracin,
hay que acudir a la justicia para obtener sentencia judicial. El Decreto 2158
de 1970, en su arto 9 dispone: "El inciso 3 del artculo 105 del Decreto-Ley
1260 [285]de 1970 quedar as: Y en caso de falta de dichas partidas o de
los folios, el funcionario competente del estado civil, previa comprobacin
sumaria de aqulla, proceder a las inscripciones que correspondan,
abriendo los folios, on fundamento, en su orden: en instrumentos pblicos o
en copias de partidas orden religioso, o en decisin judicial basada, ya sea
en declaraciones de testigos presenciales de los hechos o actos
constitutivos del estado civil de que s trate, o ya sea en la notoria posesin
de ese estado civil".
19. NECESIDAD DE INVENTARIO SOLEMNE PARA LOS QUE TENIENDO
HIJOS DE PRECEDENTE MATRIMONIO CONTRAJEREN SEGUNDAS NUPCIAS
El artculo 169 del Cdigo Civil dice: "Inventario solemne de bienes.
Modificado Decreto 2820 de 1974, artculo 5. La persona que teniendo hijos
de recedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o
curatela, quisiera volver a casarse, deber proceder al inventario solemne
de bienes que est administrando". El artculo 171 del Cdigo Civil,
modificado por el artculo 7 del Decreto 2820 de 1974 dice: "El juez se
abstendr de autorizar el matrimonio lasta cuando la persona que pretenda
contraer nuevas nupcias le presente copia autntica de la providencia por la
cual se design curador a sus hijos, del auto que le discerni el cargo y del
inventario de los bienes de los menores. No se requerir de lo anterior si se
prueba sumariamente que dicha persona no tiene hijos de precedente
matrimonio, o que estos son capaces.
La violacin de lo dispuesto en este artculo ocasionar la prdida del
usufructo legal de los bienes de los hijos y multa de $10.000,00 al
funcionario.