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ESTEBAN RIGHI

DERECHO PENAL

PARTE GENERAL
REIMPRESiN

.'
LexisNexis

Righi. Esteban

Derecho penal: parte general-

la ed. - Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, 2008.

608 p.; 23x16 cm.

ISBN 978-987-592-244-0

l. Derecho Penal. l. Ttulo


CDD345

ISBN: 978-987-592-244-0

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Buenos Aires - Argentina

Hecho el depsito que establece la ley 11.723. Derechos reservados.

Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.

NDICE GENERAL
Prlogo

XXIX
-1

NOCIONES PRELIMINARES
l. El derecho penal...........................................................................................
1. Comportamientos criminales
11. Remisiones a la tica social...................................................................................
11I. La proteccin de bienes jurdicos.........................................................................
IV. Los lmites del derecho penal

,...............................................
2. Evolucin del pensamiento penal ,.

,.........................................................
1. Aristteles

,......................................
11. La teleologa empirista

11I. La Ilustracin........................................................................................................
IV. La visin kantiana
V. Hegel......................................................................................................................
VI. El pensamiento penal contemporneo ....... ,.........................................................
3. La criminologa............................................................................................................
1. Teoras de la criminalidad.......................................................................................
11. Teoras de la criminalizacin.................................................................................
11I. Relaciones entre derecho penal y criminologa
4. Principios fundamentales de poltica criminal...,.........................................................
1. Seguridad jurdica y principio de legalidad
,...............
11. Humanidad.............................................................................................................
11I. Racionalidad.........................................................................................................
IV. Culpabilidad
,...............................................................
5. La codificacin penal argentina...................................................................................
1. El Cdigo de Tejedor
,..,.,..,. ,.,.
11. El Proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca
111. El Cdigo Penal de 1886
,...
IV. El Proyecto de 1891.............................................................................................
V. El Proyecto de 1906
VI. El Cdigo Penal de 1921
VII. Evolucin ulterior

3
3
3
4
5

II

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VIII

NDICE GENERAL

-nEL SISTEMA DE REACCIONES PENALES


6. La pena
1. Teoras de la pena
11. Teora de la retribucin
III. Prevencin general.
IV. Prevencin especial..............................................................................................
V. Teoras de la unin
VI. Teora unificadora preventiva..............................................................................
vn. Prevencin general positiva................................................................................
VIII. El escenario contemporneo
7. La medida de seguridad
1. Distincin entre penas y medidas de seguridad......................................................
n. El sistema vicarial..................................................................................................
III. Crisis del dualismo
IV. Legitimidad de las medidas de seguridad............................................................
V. El principio de proporcionalidad...........................................................................
VI. Medidas de seguridad criminales y administrativas
8. La reparacin: tercera va?
1. El derecho vigente...................................................................................................
n. La revalorizacin del rol de la vctima..................................................................
III. La reparacin y los fines de la pena
IV. La reparac;in como tercera va............................................................................
V. Objeciones formuladas a la tercera va

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-III

LA LEY PENAL

9. Derecho penal subjetivo y objetivo


10. Objeto de conocimiento de la teora de la ley penaL................................................
11. Lmites constitucionales.............................................................................................
1. Supremaca de la Constitucin
n. Caractersticas del derecho penal de un Estado democrtico................................
12. Funcin de garanta de la ley penal...........................................................................
1. El principio de legalidad
n. El principio de reserva...........................................................................................
III. Consecuencias...
A) Prohibicin de la analoga (nullum crimen, nulla paena sine lege stricla)....
B) Prohibicin del derecho consuetudinario (Ilullum crimen, nulla paella sine

lege scripta)
C) Prohibicin de retroactividad (nullum crimen, nulla paella sine lege praevia)

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IX

NDICE GENERAL
D) Prohibicin de leyes y penas indeterminadas (nullum crimen, nulla poena sine

lege certa)
13. Fuentes del derecho penaL.......................................................................................
1. Fuentes de produccin

n. Fuentes de conocimiento
A) La ley como nica fuente inmediata
B) Fuentes mediatas
1) Derecho consuetudinario
2) Jurisprudencia
3) Doctrina.......................................................................................................
14. mbitos de validez del derecho penal.......................................................................
1. Validez espacial de la ley pena!..............................................................................
A) Principio de territorialidad
B) Extraterritorialidad
1) Principio real o de defensa
'"
2) Principio de nacionalidad............................................................................
3) Principio universal
.,................
4) Derecho penal por representacin...............................................................
n. Validez temporal de la ley penal...........
A) Principio general: irretroactividad...................................................................
B) Excepciones.....................................................................................................
C) Retroactividad de leyes ms favorables
O) Leyes intermedias ms favorables
E) Ultraactividad.......................
F) Retroactividad y cosa juzgada
IlI. Limitaciones funcionales
A) El principio de igualdad ante la ley.................................................................
B) Indemnidad
.,..................................................
C) Inmunidad de arresto
D) Jurisdiccin originaria de la Corte Suprema...................................................

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-IV

TEORA DEL DELITO


15.
16.
17.
18.

La imputacin como objeto de la teora del delito


Mtodo.
Fisonoma de la teora del delito................................................................................
La teora del bien jurdico

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l. Concepto

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11. Ubicacin sistemtica


IlI. Funcin dogmtica
IV. Funcin poltico-criminal
V. Crtica

"

"..................
"..........
:..................
"........................

NDICE GENERAL

19. La pena como reafinnacin de la nonna 00


00.00....................................................
20. Elementos del delito...................................................................................................
1. Tipicidad
A) La accin
B) El concepto de tipo
,
"......
C) Diversas nociones de tipo................................................................................

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100

O) Tipo-garanta """""""'" """""""""""""""""""""" "''''''''''''''''''''''00''''''''''''


E) Tipo-si stemtico
,
",,,.,.,,,.,.,,
,
,..
F) Tipo objetivo (tipo del error)
11. Antijuridicidad
"""
,
,.........
III. Culpabilidad
IV. Conclusin
00................................................................................
21. Otros presupuestos de punibilidad.............................................................................
1. Condiciones objetivas de punibilidad.....................................................................
11. Excusas absolutorias
oo........................................................................
22. Modalidades del hecho punible
00..............................................
1. Accin y omisin
00...............................
11. Dolo y culpa...........................................................................................................
III. Consumacin y tentativa......................................................................................
IV. Autora y participacin criminal..........................................................................

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lOS

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-V
EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

23. El sistema clsico


00........................................................................
1. Ideologa jurdica y mtodo del positivismo .00
00............................
11. El modelo bipolar
111. Una teora formal del delito
IV. Influencia del positivismo en el derecho argentino
V. Objeciones al sistema
: 00
00...............................
VI. Qu queda del positivismo?
VII. Teora del delito e individualizacin de la pena.................................................
24. Los neokantianos
1. Decadencia del modelo positivista
11. Sistemtica de los neoclsicos...............................................................................
111. La antijuridicidad como daosidad sociaL.........................................................
IV. Concepcin normativa de la culpabilidad
oo...................
V. Influencia del sistema neoclsico en el derecho argentino
25. El finalismo
1. Una teora del delito asociada a la concepcin retributiva de la pena....................
11. Las estructuras lgico-objetivas
111. El nuevo sistema de la teora del delito................................................................
IV. Revalorizacin de la teora de la retribucin

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NDICE GENERAL
V. El finalismo como modelo dominante
VI. El concepto de ilcito circunscripto al disvalor de accin
26. Unidad sistemtica de teora del delito y poltica criminaL.....................................
1. El racionalismo teleolgico
n. La tipicidad como prohibicin abstracta
IlI. La antijuridicidad como expresin de un conflicto social concreto
IV. Culpabilidad y responsabilidad............................................................................
V. El conflicto entre las exigencias del sistema y la solucin del caso
27. Prevencin general positiva y teora de la imputacin
1. La realizacin del tipo como fase de la imputacin
Il. La imputacin objetiva
IlI. Revalorizacin del delito imprudente
.,.....................................................
IV. La antijuridicidad
.,....
V. La culpabilidad
.,.......................

XI
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-VI

LA ACCIN
28. Realizacin del tipo mediante una accin
.,.........................
1. Consideraciones poltico-criminales.......................................................................
n. Funciones...............................................................................................................
A) Delimitacin
B) Referencia........................................................................................................
C) Enlace
"
".......
.,
.,.,........................
29. La polmica causalismo-finalismo
30. La accin como comportamiento evitable.................................................................
31. Aspectos relevantes del concepto de accin
1. El comportamiento..................................................................................................
Il. La evitabilidad
IlI. El resultado.......................................................................
:...............
32. Causas de exclusin de la accin
1. Fuerza fsica irresistible (vis absoluta)
Il. Actos reflejos
IlI. Estados de inconsciencia absoluta
33. Capacidad de las personas jurdicas para cometer hechos punibles..........................
1. Discusin poltico-criminal
.,..............................
n. La sancin administrativa.................................................................................
IlI. La medida de seguridad
IV. Las teoras de la pena y las personas jurdicas
V. El sistema de enjuiciamiento
VI. La imputacin
VII. Un ejemplo de derecho comparado
VIII. Un ejemplo de derecho argentino

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XII

NDICE GENERAL

-VIl-

LA TIPICIDAD EN GENERAL
34. Relaciones entre los elementos del comportamiento
1. El tipo penal valorativamente neutro
"................................................
II. El tipo como razn de ser (ratio essendi) de la antijuridicidad.............................
11I. El tipo como indicio de antijuridicidad................................................................
35. La tipicidad conglobante
"..................
1. Fundamentacin......................................................................................................
II. Distintos supuestos
11I. Consecuencias de poltica cri minal..
36. Diferentes clases de tipos penales..............................................................................
1. Por modalidades en la subsuncin: tipos cerrados y abiertos
II. Por su autonoma: tipos bsicos y dependientes
o..
11I. Por las caracteristicas de la accin: tipos de resultado y de actividad.................
IV. Por la intensidad de afectacin del bienjuridico: tipos de lesin y de peligro...
V. Por las exigencias requeridas para ser autor: tipos comunes y especiales
VI. En funcin del nmero de bienes juridicos protegidos: tipos simples y compuestos

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-VIII

EL TIPO OBJETIVO
37. Elementos permanentes
""
0.........................
1. Sujeto activo
o......................................................
A) Autor................................................................................................................
B) Posicin de garante.........................................................................................
11. Sujeto pasivo (vctima)
o
o...................................................
11I. La accin
"
"........................
38. Elementos ocasionales
"................
"
"
l. Descriptivos
A) Objeto
B) Medio
"..........
.
o...........
C) Lugar
" ..
0...............
D) Momento
IL Normativos
"
"
"........................................................
"
,,
39. El tipo objetivo en los delitos de resultado

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40. Teoras de la causalidad


L Teoria de la equivalencia de las condiciones.........................................................
IL Teorias individualizadoras.....................................................................................
A) Teoria d~ la causa eficiente ..... "......................................................................
B) Teora de la causalidad adecuada ... "..............................................................
III. Teora de la relevancia
"..............................................................................
"
'.'.'"
41. Tipo y adecuacin social...

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"

"...............

0"

".................................................

NDICE GENERAL
42. Causalidad natural e imputacin objetiva..................................................................
L Cursos causales hipotticos y causalidad de reemplazo.........................................
11. Correctivos de la causalidad naturaL...................................................................
III. Teora de la imputacin objetiva
.,,..................................
IV. Algunas pautas de imputacin
,....................
V. Expansin de la teora de la imputacin objetiva
43. Riesgo permitido
1. Exclusin de la imputacin en los casos de riesgo permitido
11. Disminucin del riesgo..........................................................................................
III. Principio de confianza.........................................................................................
IV. Prohibicin de regreso y posicin de garante
A) Competencia de un tercero..............................................................................
B) Competencia de la vctima
C) Posicin de garante
.,.......
D) Omisin por comisin
V. La realizacin del riesgo.
A) Cursos causales hipotticos.............................................................................
B) Causalidad acumulativa...................................................
C) mbito de proteccin de la norma
D) Causalidad sorpresiva............................
E) Contribucin de la vctima
.,..............
F) Riesgo que se agot sin concretarse en el resultado
G) Resultado de consecuencias tardas
H) Nexos causales desviados
.,
.,.,
.,......................
1) Aceleracin del nexo causal
.,.......................
J) Resultados hipercondicionados
K) La produccin de un resultado, incluso en supuestos de comportamientos al
ternativos ajustados a derecho
., ,.
., .. .,......................
VI. Consentimiento
,.
.,............................
A) mbito de eficacia
,.
.,
., .,.,,.,.
:
,...
B) Doctrina dominante: acuerdo y consentimiento..............................................
C) Consecuencias prcticas de la distincin ....,...... ., ........ ,..................................
D) Presupuestos que condicionan la eficacia del acuerdo
VII. Autopuesta en peligro
,.,.,..,.
,. .,,..,,...........
14. Incidencia de los conocimientos especiales del autor en la creacin del peligro desa
probado
,.
,.........................................................................................
1. Inclusin de los conocimientos especiales en la consideracin del juicio objetivo

de peligro .,
,.
,. ,.,.,.,..,. .. ,..,.
,..,.......
11. Vinculacin de los conocimientos especiales con el rol del autor
,... ,. .. ,. ..... .,

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XIV

NDICE GENERAL
-IX

EL TIPO SUBJETIVO
45. Evolucin del tipo subjetivo
1. El positivismo legal.................................................................................................
11. Los neokantianos
111. El finalismo
IV. El tipo subjetivo en Roxin...................................................................................
V. El funcionalismo....................................................................................................
46. El tipo subjetivo del delito doloso de comisin.........................................................
l. El dolo
11. Concepto de dolo
III. El conocimiento que requiere un obrar doloso
IV. El alcance del conocimiento
V. Las distintas formas de dolo..................................................................................
VI. Dolo directo..........................................................................................................
VII. Dolo eventual......................................................................................................
VIII. La teora de la representacin............................................................................
47. El error de tipo
1. El error de tipo en el Cdigo Penal argentino
11. Error de tipo y error de prohibicin
III. Error de tipo y error de subsuncin......................................................................
IV. Error sobre el nexo causaL..................................................................................
V. Error en la persona....
VI. Aberratio ietus................................................... ...................................................
VII. Dolus generalis
48. Especiales elementos subjetivos
1. De la autora
11. Elementos subjetivos del nimo
49. La imputacin subjetiva en el delito culposo
1. Imputacin subjetiva y principio de culpabilidad...................................................
11. El delito culposo en el finalismo
III. Imputacin objetiva e imputacin subjetiva
.,
.,.
IV. Tipo subjetivo del delito culposo?
V. Tentativa de delito culposo?
VI. La culpa consciente
VII. La culpa inconsciente
VIII. Delitos compuestos de dolo e imprudencia.......................................................

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NDICE GENERAL

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-x
ANTUURIDICIDAD
50. Las causas de justificacin
1. Fuentes
A) Nonnas contenidas en el Cdigo Penal...........................................................
B) Nonnas previstas en el resto del orden jurdico
11. Sistematizacin de las causas de justificacin
A) Los principios justificantes
B) Teoras monistas
C) Teoras dualistas
D) La importancia relativa de los principios justificantes
III. Los elementos subjetivos de justificacin............................................................
A) La doctrina clsica...........................................................................................
B) La exigencia de aspectos subjetivos................................................................
C) Conocimiento de la situacin o finalidad justificante?
D) La imputacin ante la ausencia del aspecto subjetivo
IV. Las causas de justificacin segn la doctrina dominante
A) Amplitud de la exclusin de responsabilidad
B) Deber de tolerancia..........................................................................................
C) Extensin a los partcipes
,.....
D) Reglas relativas al error de prohibicin
V. Antijuridicidad y unidad del orden jurdico
51. Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho
1. El deber jurdico como causa de justificacin
11. La nonna jurdica que impone el deber de actuar
III. El derecho de intervencin en el ejercicio de autoridad o cargo
.,...............
IV. Autorizaciones garantizadas constitucionalmente
.,.. .,.............
V. Autorizaciones previstas en normas no penales
.................
VI. Colisin de deberes
52. El consentimiento.......................................................................................................
L Ubicacin sistemtica
A) Conformidad y consentinento.......................................................................
B) Consecuencias prcticas de la distincin
.,...............
C) Reglas relativas al error
11. Presupuestos que condicionan la eficacia del consentimiento..............................
A) Legitimacin....................................................................................................
B) Forma...............................................................................................................
C) Oportunidad
D) Objeto
III. El deber de informar emergente de la posicin de garante: la relacin mdico-pa
ciente......................................................................................................................
IV. Consentimiento y estado de necesidad

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XVI

NDICE GENERAL

V. Disponibilidad del bien jurdico


VI. Revalorizacin del consentimiento en el mbito de los delitos de homicidio y le
siones
"..................................................................................
A) Eutanasia
1) Eutanasia pasiva..........................................................................................
2) Eutanasia activa
oo..............................................
B) Huelga de hambrc............................................................................................
C) Ciruga transexual....................
1) Eficacia del consentimiento
"....................
2) Derecho comparado
" "...........................
3) Dcrecho argentino
D) Esterilizaciones................................................................................................
E) Trasplantes de rganos
53. Defensa necesaria.......................................................................................................
l. Conccpto
n. Fundamento
III. Principios fundamentales
A) Bienes defendibles...........................................................................................
B) Distincin con el estado de necesidad.............................................................
C) Requisitos

D) La agresin

1) Amenaza de un ser humano

2) Modalidades

"........................................
3) lnimputables y menores de edad

4) Ilegitimidad

5) Actualidad
"
"........................................................................
E) La dcfensa
"...............................
"
"...........
1) Necesidad
2) Defensa necesaria y putativa.......................................................................
3) Necesidad racional del medio empleado
4) Falta de provocacin suficiente
"..................................................
F) Presunciones de legtima defensa

1) Normas que prevn presunciones

2) Opinin dominante

,........................
G) Defensa necesaria de terceros

54. Estado de necesidad


,

"..................................
I. Concepto

,...........................
n. Fundamento

A) Teoras subjetivas

B) Teoras objetivas

:.....................................................................
III. Distincin con otras eximentes

A) Con la defensa necesaria

B) Con la coaccin

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NDICE GENERAL

XVII

IV. Necesidad
V. Bienes amenazados................................................................................................
VI. Ponderacin de los bienes en conflicto................................................................
VII. Inminencia de la situacin de peligro
,.............
VIII. Provocacin de la situacin de peligro
IX. Elemento subjetivo...............................................................................................
X. Especiales deberes de soportar el riesgo
,.............
55. Exceso en la justificacin...........................................................................................
1. Derecho comparado ..
A) Antecedentes
,.............................................................................
B) El exceso en derecho europeo
C) Legislaciones contemporneas
JI. El exceso como causa de inculpabilidad
A) Fundamentos de la exculpacin
B) Acotacin de la regla a la legtima defensa.....................................................
C) Doctrina dominante
D) Precisiones.......................................................................................................
IJI. El exceso en el derecho argentino........................................................................
IV. Exceso intensivo y extensivo...............................................................................
V. Exceso en la justificacin y error de prohibicin
,.,...
A) Equiparacin de ambos supuestos
B) La opinin dominante y sus consecuencias
C) Conclusiones de legeferellda............................................. .............................

oo , . . . . . . .

285

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298

298

300

-XI
CULPABILIDAD

56. Evolucin del concepto de culpabilidad


,.
".. ,.
I. Teora psicolgica de la culpabilidad ,............................................
A) Concepto
,.
"..
B) Insuficiencia del modelo
,.
00
00.......
C) Incidencia en el derecho contemporneo
".....
Ir. Concepcin normativa de la culpabilidad
A) Los neokantianos
00
"
Bl La culpabilidad como reproche
,.
C) Incidencia en el derecho argentino..................................................................
" 00...........................................
III. La culpabilidad en el finalismo
A) Culpabilidad y libre albedro
".................
B) Incidencia en el derecho argentino
00",.....
C) Influencia en el derecho contemporneo
,.................................................
D) Objeciones a la nocin de culpabilidad..""....................................................
. IV. Distincin entre culpabilidad y responsabilidad...................................................
V. La culpabilidad configurada funcionalmente
,. ...,........
H

301

301

301

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303

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309

XVIII

NDICE GENERAL

57. Estructura del concepto de culpabilidad


1. Nocin de culpabilidad
n. Culpabilidad y estado de derecho..........................................................................
In. Elementos
A) Imputabilidad
B) Conocimiento virtual de la antijuridicidad......................................................
C) Exigibilidad
58. Capacidad de culpabilidad (imputabilidad)
1. Concepto
A) Capacidad de comprensin de la desaprobacin jurdico-penal de la conducta
B) Capacidad de adecuar el comportamiento a esa comprensin........................
11. Capacidad de culpabilidad y menores de edad......................................................
A) El derecho vigente
00.....................................
B) Es inimputable el menor de edad?
C) El derecho penal de menores como especialidad
D) Cuestiones de poltica crimina involucradas
.,..................
E) Naturaleza punitiva del rgimen de la minoridad
III. Incapacidad de culpabilidad por enfermedad mental
.,..................................
A) Regulacin legal
"..................................
B) Mtodo de constatacin de la imputabilidad
C) Insuficiencia de las facultades mentales
D) Alteraciones morbosas
00......................................
E) Estados de inconsciencia
.,...
F) Actio libeme in causa
59. Conocimiento virtual de la antijuridicidad
1. Posibilidad de conocer la desaprobacin social del acto
.,...
n. Evolucin histrica de la regulacin del error
"".........
A) Distincin entre error de hecho y de derecho
oo........................
B) Error de derecho penal y extrapenal...
C) Teora del dolo.................................................................................................
.,..
D) Teora de los elementos negativos del tipo
E) Teora estricta de la culpabilidad
IIl. Teora estricta de la culpabilidad y regulacin del error de prohibicin ..,..........
A) Clases
oo..................................................
B) Efectos
.,
00.....
IV. Teora limitada de la culpabilidad
V. El error de prohibicin en el derecho vigente
VI. Error evitable sobre un presupuesto justificante..................................................
A) La regulacin del exceso.................................................................................
00.......................
B) La regla del arto 35, CPen
00
.,...........
C) Teora limitada de la culpabilidad y derecho vigente ..,
00
.,.......
60. Exigibilidad
1. Causas de exclusin de la culpabilidad
".......................
oo

00

"...

,.........

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NDICE GENERAL
11. Estado de necesidad disculpante
A) Colisin de intereses de similar jerarqua
B) Estado de necesidad justificante y disculpante
1) El estado de necesidad como alteracin del espritu
2) Teora de la diferenciacin..........................................................................
C) Fundamento de la inculpabilidad
D) Requisitos
1) Situacin de peligro
2) Actualidad
3) Bienes amenazados
E) Supuestos que impiden la exculpacin............................................................
1) Peligro causado por el propio sujeto...........................................................
2) Especiales deberes de soportar el riesgo.....................................................
F) Error sobre la concurrencia de un estado de necesidad disculpante................
111. Coaccin...............................................................................................................
A) Su consideracin como causa de exculpacin
:........................
B) Asimilacin al estado de necesidad.................................................................
C) Consecuencias.
IV. Obediencia debida................................................................................................
A) Cumplimiento de un deber y obediencia debida.............................................
B) Coaccin y obediencia debida.........................................................................
C) La obediencia debida como justificacin
1) Mandatos antijurdicos vinculantes?
2) Facultad de cumplir rdenes ilegtimas?..................................................
D) Asimilacin al error de prohibicin
1) Requisitos
2) Efectos.........................................................................................................

XIX

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-XII

DELITOS DE OMISIN

61. Concepto
62. Distincin entre accin y omisin
63. Clases de omisin
64. La variante omisiva de los delitos de comisin
A) Las frmulas del positivismo legal.................................................................
B) La teora de la accin esperada........................................................................
,.........
C) La posicin de garante
65. El tipo objetivo en los delitos propios de omisin.....................................................
A) Situacin de hecho que genera el deber
B) Omisin de realizar la accin ordenada
C) Poder de hecho para ejecutaria........................................................................
66. El tipo objetivo en los delitos impropios de omisin

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xx

NDICE GENERAL

1. El resultado
11. El garante...........................
67. Objeciones constitucionales.......................................................................................
1. Derecho comparado
11. El problema en el derecho argentino
68. El tipo subjetivo
1. Cuasidolo?
11. El dolo....................................................................................................................
III. El error de tipo
,.....................................
69. Los restantes presupuestos de punibilidad.................................................................

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-XIII

AUTORA Y PARTICIPACIN CRIMINAL

70. El concurso de personas en el delito..........................................................................


1. La intervencin de varias personas en un hecho punible
11. Aclaraciones previas
,
,
,.
III. La necesidad de distinguir entre autores y partcipes
0..
IV. Objetos de conocimiento de las teoras de la autora y la participacin criminal
71. Teoras para distinguir entre autora y participacin
1. Teora subjetiva
,
,.................................
11. Teora formalobjetiva...........................................................................................
III. Teoras material-objetivas....................................................................................
IV. La autora como dominio del hecho
V. Delitos de dominio y de infraccin de deber
VI. Un nuevo concepto unitario de autor?
72. La autora en los delitos de "dominio"
1. Autora directa
"
".,....
11. Coautoria
,..................................................................................................
III. Autora mediata
0
0.......
73. La autora en los delitos de "infraccin de deber"
,.............................................
1. La infraccin de deber
,
'.. 0 ,
00.......
11. Autora
,
'.. 00
'
,................
III. Coautora
IV. Autora mediata
o..............................................
74. La autora en los delitos que exigen elementos subjetivos........................................
75. Delitos de propia mano
1. Concepto '
00
00..................................
11. Autora de propia mano en delitos sexuales
,
, ,.."
III. Autora de propia mano en delitos especiales propios
,
,
,...........
IV. Conclusiones
76. Participacin criminal
l. Concepto ,
0

"'"

00

00

00 ,

'

00

'

,.,."....

oooo 00

00

00., '.00

'

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0000..

00....

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NDICE GENERAL

n. Modalidades...........................................................................................................
IlI. Accesoriedad de la participacin
IV. Comunicabilidad de las circunstancias
V. Excepciones a la accesoriedad limitada
VI. Accesoriedad y exceso
77. Instigacin
I. La norma de derecho vigente..................................................................................
11. El comportamiento del instigador
IlI. Agente provocador
78. Complicidad...............................................................................................................
l. Concepto
11. Complicidad primaria............................................................................................
IlI. Complicidad secundaria
79. Punibilidad de autores y partcipes
80. Delitos de omisin
I. Los delitos de omisin como delitos de infraccin de deber..................................
11. Autora
IlI. Autora mediata
IV. Coautora..............................................................................................................
V. Participacin
81. Delitos culposos

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-XIV
TENTATIVA
82. Lmites de legitimidad del poder punitivo estataL...................................................
83. Etapas del delito (iter criminis)........................................................ ..........................
l. Etapas internas
11. Etapas externas
84. El tipo de la tentativa
:................
l. Tcnica legislativa...................................................................................................
n. Concepto...............................................................................................................
IlI. Clases de tentativa................................................................................................
IV. Las normas de derecho vigente............................................................................
85. Fundamento de punibilidad
I. Teoras objetivas
n. Teora subjetiva
III. Teora de la impresin..........................................................................................
IV. La tentativa como expresin de desobediencia normativa
86. El tipo subjetivo
87. El tipo objetivo..........................................................................................................
1. Comienzo de ejecucin
"........
n. Ausencia de resultado
"
"...

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XXII

NDICE GENERAL

88. Punibilidad de la tentativa..........................................................................................


1. Atenuacin, facultativa u obligatoria?
11. El derecho vigente
89. La tentativa inidnea..................................................................................................
1. Tipicidad
11. Tentativa inidnea y delito putativo
III. Error sobre la idoneidad del objeto
IV. Error sobre la idoneidad del medio empleado.....................................................
V. Tentativa de autor inidneo...................................................................................
VI. Punibilidad de la tentativa inidnea.....................................................................
90. El desistimiento
l. El derecho vigente...................
11. Fundamento de la impunidad
III. Tentativa inacabada y acabada.............................................................................
IV. El desisti miento en la tentati va inacabada
V. El desistimiento en la tentativa acabada................................................................
VI. Efectos del desistimiento y participacin criminaL............................................
VII. Tentativa fracasada
91. La tentativa en los delitos de omisin........................................................................
1. Tipicidad de la tentativa omisiva
11. El desistimiento

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-XV
LOS CONCURSOS
92. El criterio rector
93. Concurso de normas y concurso de delitos
94. Concurso impropio o aparente...................................................................................
1. Modalidades de desplazamiento de tipos secundarios
A) Especialidad (lex specialis derogatlegi generali)
8) Subsidiariedad (lex primaria derogat legi subsidiariae)
C) Consuncin (lex consumens derogat legi consumptae)..................................
11. Consecuencias jurdicas...
95. Concurso propio.........................................................................................................
l. Principios
A) Absorcin
B) Acumulacin....................................................................................................
C) Combinacin....................................................................................................
11. Unidad y pluralidad de acciones
111. Concurso ideal......................................................................................................
A) Concepto..........................................................................................................
B) Clases...............................................................................................................
C) Requisitos

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NDICE GENERAL
1) Unidad de accin
,.................................
2) Pluralidad de normas
,. ,.,.
,.
,.............
D) Consecuencias jurdicas
,. .. ,. .. ,.,.
,.
,. ,.
,.
,.....
IV. Concurso real
,.
,. ,.
,.
A) Concepto
,..,.
,.
,.................................
B) Clases
,.
,.
,. ,.
,.........................
C) Requisitos
,.
,.,.....................................................
D) Consecuencias jurdicas
,.
,.
,.
,. .. ,...............
V. Delito continuado ,.
,.,.............................................................
A) Concepto
,.
,.,. .. ,..,. ,. ,. .. ,.,.,.
,.,.,..,. ,.,. .. ,.........
B) Requisitos objetivos
,.
,.,.
,.
,. ,.
,.
,.,....
C) Requisitos subjetivos ,. ,.
,.
,.,.
,...,. ,.,.,....
D) Efectos ,.,.
,.,.
,. .. ,. ,.
,.,.,.
,.,.
,. ,.,.
,. ,..

XXIII
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-XVI

ESCENARIO DE LA PRETENSIN PUNITIVA

96. La persecucin penal


,.
,. .. ,.,. .. ,.
,.
,. .. ,.
,.
,. .. ,...
97. Incidencia de las teoras de la pena en los sistemas de enjuiciamiento ,.................
98. Principio de legalidad procesal..................................................................................
99. La averiguacin de la verdad como meta del proceso...............................................
100. Dimensiones temporales del proceso
,.
,. oo...................
101. Sistema inquisitivo oo
,.
,...................
1. Caractersticas fundamentales...........
n. Evolucin del sistema procesal continental europeo
,.
,...........
102. Sistema acusatorio
,.
:................
1. Caractersticas fundamentales.......................
n. La jurisdiccin
,.........................................................................
nI. El procedimiento
103. El proceso penal en el derecho argentino
,.........................
1. El sistema mixto
,.......................................
n. La reforma procesal ,.
".............................
IlI. El sistema vigente
oo.................................................
00
00..........................
104. Principios constitucionales
A) Igualdad
"............................
B) Supresin de fueros o privilegios
.,.........................
C) Juicio previo (legalidad procesal)
,.
.,
,.............
D) Defensa enjuicio............................................................................................
E) Juez natural
F) Ne bis in idem.................................................................................. ................
G) Principio de inocencia
H) Presuncin de inocencia y detencin de personas

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XXIV

NDICE GENERAL

-xvnEJERCICIO DE LA PRETENSIN PUNITIVA


105. La accin penal
L Concepto de accin penal.......................................................................................
n. Naturaleza..............................................................................................................
IlI. Requisitos de procedibilidad
106. Caractersticas de la accin penal............................................................................
l. Publicidad................................................................................................................
n. Oficialidad
IlI. El principio de legalidad procesal........................................................................
A) Irrevocabilidad
B) Indisponibilidad...............................................................................................
C) Indivisibilidad..................................................................................................
107. Clasificacin de las acciones penales
I. Accin pblica
n. Accin privada.......................................................................................................
IlI. Accin dependiente de instancia privada............................................................
108. Causas de extincin de la accin penaL.....
I. Muerte del imputado...............................................................................................
n. Amnista.....
A) Concepto..........................................................................................................
B) Efectos
C) Extensin y lmites de la atribucin de dictar amnistas.
IlI. Prescripcin ...... "..................................................................................................
A) Concepto..........................................................................................................
B) Naturaleza
"
"
1) La discusin desde perspectivas de derecho materiaL
"
2) Fundamentos procesales
C) Teora mixta
"................................................................
O) Efectos
"
"
".".............
E) Plazo.................................................................................................................
F) Suspensin
"..........................................................
G) Interrupcin
1) La comisin de otro delito (art. 67, prr. 4", inc. a], CPen.).......................
2) Actos procesales (art. 67, prr. 4, incs. b] a e], ePen.)
H) Imprescriptibilidad de crmenes de lesa humanidad.......................................
IV. Probation
A) Concepto..........................................................................................................
B) Fundamento
C) Requisitos de otorgamiento
O) La decisin
E) Excepciones

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NDICE GENERAL

XXV

F) Plazo.......................................................................
G) Reglas de conducta que debe cumplir el imputado.........................................
H) Caducidad........................................................................................................
1) Efectos...............................................................................................................
V. Renuncia del agraviado
VI. Pago de la muita...................................................................................................

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494

494

494

495

495

-XVIII
SANCIONES EN EL DERECHO ARGENTINO
109.
110.
111.
112.
113.
114.
115.

El sistema de doble va
Penas
Pena de muerte
Penas privativas de libertad
Pena de multa
Pena de inhabilitacin
Clasificacin de las penas
1. Segn el bien jurdico afectado.................................................................
n. Segn su autonoma..............................................................................................
A) Penas principales
B) Penas accesorias
IIl. Segn la forma de aplicacin
A) Penas conjuntas
B) Penas alternativas
IV. Segn la posibilidad de graduacin
A) Penas rgidas
:...............
B) Penas flexibles
116. Causas de extincin de las penas
1. Muerte
n. Indulto....................................................................................................................
III. Prescripcin.........................................................................................................
A) Fundamento
B) Plazos...............................................................................................................
C) Interrupcin y suspensin............................
IV. Perdn del ofendido
117. Medidas de seguridad
1. Medidas de seguridad curativas..............................................................................
A) Internacin manicomial (art. 34, inc. 1, CPen.).............................................
B) Ley de Estupefacientes 23.737........................................................................
n. Medidas de seguridad educativas
o
o.............................
118. Reparacin de perjuicios
1. Naturaleza
0...................................................
n. Contenido
0

"

".......................

".................................

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SOl
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XXVI

NDICE GENERAL

nI. Efectos..
IV. Otras reglas relativas a la reparacin

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518

-XIX
INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA

119. mbitos de individualizacin


1. Legal........................................................................................................................
n. Iudicial...................................................................................................................
nI. Ejecutiva
120. Discrecionalidad en la individualizacin judiciaL.................................................
1. Antecedentes.................................
n. La ambigedad legislativa
.,....................................
1II. Doctrina dominante ...,..........................................................................................
IV. La prctica judicial
".........
121. Incidencia de las teoras de la pena
.,.................
1. Teora de la retribucin
"
"
"....................................
n. Prevencin especial...............................
1II. Prevencin general negativa
"...................
"................................................................
IV. Teora preventiva de la unin
V. Prevencin general positiva
.,.......................
VI. Teoras retributivas de la unin
122. Individualizacin legal
"
.,................................................
1. El marco punitivo
.,
"..............
n. Pautas de individualizacin (arts. 40 y 41, CPen.)................................................
1II. La reincidencia (arts. 50 a 53, CPen.)
A) Concepto
.,
.,
.,..............
B) Efectos
C) Objeciones
".................................
IV. Clases de reincidencia..........................................................................................
V. Prescripcin
VI. Registro de antecedentes
"............................................
vn. Reincidencia mltiple
123. Individualizacin judicial.
"....
1. La medicin de la pena en derecho argentino (arts. 40 y 41, CPen.)
A) Marco penal y pautas legales
".............................................
B) Prohibicin de la doble valoracin..................................................................
C) Presupuestos de la decisin
n. El punto de partida: magnitud del injusto y culpabilidad por el hecho
1II. Otras pautas vinculadas a la teora de la retribucin............................................
A) La participacin que el sujeto haya tomado en el hecho
B) La calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir
C) Los vnculos personales entre autor y vctima
"............

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NDICE GENERAL

XXVII

IV. La personalidad del autor.....................................................................................


V. Factores ambivalentes
A) Los antecedentes
B) Otras condiciones personales
C) La calidad de las personas
VI. Antinomias en la individualizacin judicial de la pena.......................................
A) La posibilidad de armonizar: las teoras de la unin.......................................
B) Preeminencia de un derecho penal de acto......................................................
C) Reglas para resolver antinomias......................................................................
VII. Condena de ejecucin condicional (arts. 26 a 28, CPen.)
A) Fundamento
B) Naturaleza........................................................................................................
C) Requisitos
D) Reglas que condicionan la conducta del condenado.......................................
E) Reclusin por tiempo indeterminado condicionaL........................................
F) Libre atenuacin de la pena y perdn judicial.................................................
124. Individualizacin ejecutiva......................................................................................
1. El predominio de la prevencin especial................................................................
11. La ejecucin de la pena privativa de libertad........................................................
A) El sistema filadlfico.......................................................................................
B) El modelo de Auburn
C) El sistema progresivo
III. Crisis del ideal de resocializacin
IV. La libertad condicional (arts. 13 y ss., CPen.)
A) Concepto
_...............
B) Fundamento
C) Requisitos de otorgamiento
1) Cumplimiento de una parte de la condena..................................................
2) Buen comportamiento carcelario
3) Otros requisitos
D) Requisitos de mantenimiento
E) Revocacin.......................................................................................................
F) Libertad condicional de condenados a reclusin por tiempo indeterminado..

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Bibliografa

559

Para Ana Mara

PRLOGO
La sensacin que me genera este volumen es notoriamente similar a la que
debe experimentar un deudor crnico cuando, finalmente, puede cancelar vie
jas obligaciones con sus acreedores. La deuda que pretendo saldar es la publi
cacin de una parte general de derecho penal material.
En este caso, el proyecto ha sido viable en mi actual circunstancia, porque
gran parte del esfuerzo estaba hecho. Entre 2001 y 2003 me ocup sucesiva
mente de la teora de la pena, la imputacin subjetiva, la antijuridicidad y la cul
pabilidad en materia penal. Tambin he aprovechado la base sistemtica de los
Elementos de derecho penal y procesal penal, publicados en la primavera de
1988, que fue la primera versin del Derecho Penal que se conoci en 1996, li
bros escritos en coautora con Alberto Fernndez.
No necesito explicar por qu la parte general de nuestra disciplina no ha
permanecido inalterada. Tampoco la satisfaccin que la publicacin de este vo
lumen me genera, por lo que la oportunidad es adecuada para agradecer a los
instigadores que me estimularon y a los cmplices que me ayudaron. Destaca
entre los partcipes Fernando Crdoba, por la paciencia que tuvo al leer y cues
tionar algunas afirmaciones de los textos originales. Tambin Ana Jurez, por
la dedicacin que puso al revisar las primeras versiones impresas, preservndo
las de correcciones innecesarias, y a veces errneas.
Sabido es que en el mbito de las teoras de la pena, la debilidad intrnseca
que caracteriz a las teoras de la unin favoreci que se desarrollara el punto
de vista de que la finalidad de la reaccin penal es estabilizar la conciencia nor
mativa de la sociedad y reafirmar las normas fundamentales. Desde esta pers
pectiva, el sentido de la pena es el rechazo de la desautorizacin de la norma,
llevado a cabo a costa de quien la ha quebrantado.
Aquellos manuales escritos en coautora estaban razonablemente actuali
zados para la poca de cada publicacin, sin que pueda predicarse lo mismo en
la actualidad, ya que ha decado tanto la incidencia del finalismo, como de las
teoras de la unin de base retributiva. Son innegables hoy la influencia de la
prevencin general positiva y la recepcin en nuestro medio de la teora de la
imputacin objetiva. Ello ha obligado a reformular los criterios de legitimacin
del ius puniendi estatal, como tambin la ordenacin y contenidos de los pre
supuestos de punibilidad que caracterizaron la teora del delito en sentido tra
dicionaL

XXXII

PRLOGO

La prevencin general positiva se ha abierto espacio cientfico porque


constituye un sistema integral. Las tradicionales teoras relativas, en cambio,
nunca pudieron formular un modelo de imputacin alternativo a la teora de la
retribucin. Por su parte, la teora de la imputacin objetiva atraviesa toda la
teora del delito en sentido tradicional, por 10 que puede ser reconocida como
un nuevo paradigma. Es creciente la adhesin que genera una fundamentacin
de la pena basada en la necesidad de fortalecer la funcin orientadora del sis
tema normativo. Tambin, que la sancin debe ser aplicada cuando se puede
imputar a una persona, un comportamiento que pone de manifiesto un dficit de
motivacin jurdica dominante, apreciado como falta de fidelidad al derecho.
En estas condiciones, debemos fundamentar desde qu perspectiva segui
mos adjudicando a la culpabilidad una funcin explicativa de por qu, cundo y
en qu medida, es legtimo que el Estado utilice la pena pblica. Adjudicar a
la pena una funcin reparadora del equilibrio del sistema social perturbado por
el delito supone exhibir un modelo que si bien es utilitario, no puede ser destina
tario de las principales objeciones que se han formulado a las antiguas teoras pre
ventivas.
En primer lugar, la visin que de la culpabilidad ofrece el modelo funcio
nalista, desde que la asocia a sujetos que manifiestan una deficiente conformi
dad jurdica frente a normas legtimas, no implica atribuir autocorrupcin mo
raL Pero adems, como predica suficiente que el autor haya asumido el rol de
ciudadano libre, tampoco necesita presuponer la existencia del libre albedro,
lo que permite neutralizar la principal objecin formulada al retribucionismo
de perfil clsico.
Se puede censurar al concepto funcional, es decir tributario del propsito
de proteccin penal en el sentido de la prevencin general positiva, que como
postula una interpretacin normativa encierra el riesgo de instrumentalizar al
autor. La verdadera dimensin del problema est dada porque la opinin an
dominante, si bien no admite un reproche de culpabilidad retributivo vinculado
a la metafsica de la negacin, destaca la importancia de no tratar al autor como
objeto del derecho de cosas. Pese a la deslealtad que evidencia la comisin de
un delito, lo que otorga sentido a la imputacin es que el autor no pueda dejar
de ser considerado una persona.
Contrariamente a 10 que suele afirmarse en nuestro medio acadmico, es
posible adoptar pautas del modelo funcionalista, manteniendo al sistema penal
vinculado a la preservacin de los derechos fundamentales y alejado de prc
ticas autoritarias. Lo nico que se requiere es una complementacin externa
que establezca lmites a la pretensin punitiva, para 10 cual seguimos conven
cidos de la utilidad de la concepcin retributiva, especialmente por el perfil an
tiestatal que la caracteriza.
Debe considerarse posible, como tambin deseable, que cuando se conci
be a la pena como rplica ante el delito ejecutada a costa del infractor, con la fi
nalidad de preservar a la norma como modelo de orientacin de los contactos

PRLOGO

XXXIII

sociales, la idea est condicionada por lmites externos que deben surgir del re
tribucionismo. Descartada la versin idealista que caracteriz las formulacio
nes clsicas de la teora absoluta, es posible rescatar sus virtudes para confor
mar un modelo global que preserve la seguridad jurdica, especialmente por las
condiciones que impuso al ejercicio del ius puniendi estatal.
De lo que entonces se trata es de evitar que una persecucin exclusiva
mente orientada por fines preventivos genere el peligro de abandonar al afec
tado a esos objetivos estatales, alterando una relacin adecuada y justa entre el
motivo de la pena y las consecuencias jurdicas del hecho. Para ello, lo que pro
curamos es configurar un sistema que adems de la utilidad, garantice que la re
accin punitiva sea legtima.
ESTEBAN RIGHI

Buenos Aires, febrero de 2007

-1

NOCIONES PRELIMINARES
1. EL DERECHO PENAL

El derecho penal es una parte del orden jurdico, cuya especificidad est
detenninada por su objeto de conocimiento, que comprende: (i) las caracters
ticas de las fonnas de conducta a las que se refiere, es decir, los comportamien
tos criminales; y (ii) la naturaleza de las consecuencias que prev, de las cuales,
la ms importante es la pena l.

l. Comportamientos criminales
Desde un punto de vista formal, resulta criminal toda conducta conmina
da con pena, respuesta que no resulta suficiente para servir de punto de referen
cia pues conduce a un crculo vicioso 2, toda vez que su contracara es predicar
que las penas son la consecuencia de la comisin de comportamientos crimina
les. Por ello es que se ha procurado formular un concepto que los caracterice
desde puntos de vista materiales, es decir, exponiendo los motivos por los que
una determinada accin resulta punible.
11. Remisiones a la tica social
Existe una consistente tradicin en cuya virtud se presenta al delito como
una realidad prejurdica, que explica que un comportamiento es criminal cuan
do contradice reglas tico-sociales fundamentales que afectan la convivencia
humana en la comunidad 3.
A) Sin embargo, estas remisiones a la tica social ofrecen ms posibilida
des a la poltica criminal que al derecho penal, pues si bien permiten fonnular
1 STRATENWERTH, Derecho penal, Parte general, t. 1, Buenos Aires, 2005, p. 27.

2 RIGHI - f'"E:RNNDEZ, Derecho penal, Buenos Aires, 1996, p. 39.

3 WELZEL, Derecho penal alemn. Parte general, trad. de la 11' ed. alemana por Bustos Ramrez

y y ez, Santiago de Chile, 1970, ps. 11 y ss.; MAURACH, Tratado de derecho penal, t. 1, trad. de Juan
Crdoba Roda, Barcelona, J962, ps. 155 y ss.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

crticas al orden jurdico vigente no expresan necesariamente las cualidades


esenciales de los hechos delictivos. As, un examen del derecho vigente pone
de manifiesto que existen comportamientos punibles, como el del acreedor que
acepta de su deudor un cheque por una obligacin no vencida (art. 175, inc. 4,
CPen.), cuyo disvalor tico social es por lo menos dudoso. A la inversa, debe
admitirse que algunas acciones cuyo disvalor es evidente, no estn previstas en
la legislacin penal, en algunos casos porque son consecuencia de desarrollos
tcnicos recientes, como, por ejemplo, provocar un embarazo a una mujer con
t~a su voluntad, mediante inseminacin artificial.
B) Por otra parte, no toda accin tico socialmente disvaliosa debe ser pre
vista como punible en el derecho positivo. El derecho vigente ofrece ejemplos
de conductas prohibidas, como interrumpir voluntariamente un embarazo (art.
88, CPen.), ejecutar exhibiciones obscenas (art. 129, CPen.), o librar un cheque
sin provisin de fondos (art. 302, inc. 1, CPen.), que pueden ser objetables des
de perspectivas ticas, pero cuya criminalizacin ofrece serios reparos desde
perspectivas de poltica criminal.
C) Es que la determinacin de las referidas reglas ticas en la sociedad no
resulta sencilla, pues se corre el riesgo de referir el derecho penal a supuestos
trminos medios de opinin, adjudicndole una funcin meramente conserva
dora que mutila sus posibilidades de gravitar sobre el orden social. Es adems
evidente, que en muchos casos existen comportamientos que generan graves
perjuicios a la comunidad, por lo que deben ser criminalizados aunque no ge
neran rechazo social, como suele ocurrir en el mbito de la delincuencia fiscal.

III. La proteccin de bienes jurdicos


Se ha procurado obtener una referencia empricamente demostrable y por
consiguiente ms racional, explicando el delito como un comportamiento que
afecta bienes jurdicos, entendidos como intereses concretos de la vida en co
munidad a los que el derecho penal presta proteccin.
La doctrina dominante distingue entre bien jurdico y objeto material, no
ciones que si bien pueden coincidir en algunos ejemplos, son conceptos distin
tos. As, por ejemplo, en el supuesto del delito de hurto (art. 162, CPen.), el ob
jeto de la accin es la cosa mueble, mientras el bien jurdico es la tenencia de
que se ve privada la vctima 4.
Pero aun quienes predican que la misin del derecho penal es tutelar bie
nes jurdicos, actualmente materia de discusin, deben admitir que esa protec
cin no es absoluta, pues existen hiptesis de lesin a los mismos bienes jur
4 MEZGER, Edmund, Derecho penal. Libro de estudio. Parte general, trad. de la 4' ed. alemana
por Camada A. Finzi, Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1959, ps. 159 y 179; NEZ, Tratado
de derecho penal, t. IV, Crdoba, 1992, p. 169; CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte especial, t. 1, 3'
ed., Buenos Aires, 1983, p. 391; crticamente, NIN, Consideraciones sobre la dogmtica jurdica,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1974, ps. 55 y ss.

NOCIONES PRELIMINARES

dicos que no son punibles. As, la proteccin al derecho de propiedad que ofre
ce el derecho vigente (arts. 162 a 185, CPen.) es parcial, pues slo se incriminan
los supuestos ms graves de afectacin de ese bien jurdico, existiendo otros
que, como numerosos casos de incumplimiento contractual, slo generan con
secuencias civiles para el infractor.
Lo anterior es aplicacin del llamado principio de intervencin mnima,
en cuya virtud las normas penales deben limitarse a proteger los intereses co
lectivos o individuales, cuando ello es imprescindible para la vida en comuni
dad. Consiguientemente, el remedio penal debe ser utilizado por el Estado
como ultima ratio, es decir, cuando han fracasado todos los instrumentos pre
vios de que dispone. sa es la razn por la cual los bienesjurdicos no deben ser
protegidos con sanciones penales cuando es posible tutelarlos con recursos me
nos gravosos, que por ser menos severos no necesariamente resultan menos efi
caces.

IV. Los lmites del derecho penal


Concebir al derecho penal como ultima ratio de la poltica estatal destina
da a prevenir los comportamientos delictivos, permite deducir sus lmites.
A) El primer lmite es lajusticia, en cuya virtud el Estado debe renunciar
a imponer penas injustas aun cuando existan fundamentos de utilidad o conve
niencia social. As, por ejemplo, no se debe aplicar una pena perpetua privativa
de libertad a un enfermo mental que cometi un robo de escasa significacin,
aunque se lo conciba como un medio eficaz de proteger la propiedad privada.
B) Pero adems de justa la pena debe ser eficaz y, en consecuencia, es acon
sejable no aplicarla, aunque el delincuente la merezca, si al hacerlo se obtiene un
efecto social contraproducente. La condena de ejecucin condicional es una regla
de derecho vigente, en la que prevalece la eficacia, pues autoriza a suspender la eje
cucin de las penas privativas de libertad de corta duracin, siempre que se cum
plan determinados requisitos (art. 26, CPen.). El fundamento de poltica criminal
es la inconveniencia de imponer un breve encarcelamiento, ya que no permite in
tentar la readaptacin social del condenado, aumentando en cambio el riesgo de
reincidencia por efecto del contagio carcelario.

2. EVOLUCIN DEL PENSAMIENTO PENAL


I. Aristteles
El primer antecedente de un derecho penal que condiciona la imputacin
a que el comportamiento del sujeto haya surgido de su fuero interno tiene ori
gen en Aristteles 5, cuando seal que como el ser humano por medio de su ra
5 Sobre la importancia de la teora de la imputacin desarrollada por Aristteles en la tica Ni
comaquea, cfr. ZAFFARONI, Tratado de derecho penal. Parte general, t n, Buenos Aires, 1981, p. 38.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

zn toma parte originariamente de un orden objetivo, es su obrar voluntario lo


que condiciona la imposicin de una pena, lo que conduce a descartar la impu
tacin en los casos en que el comportamiento no ha sido voluntario 6.
Presupona Aristteles que los seres humanos pueden, segn su razn,
elegir entre lo bueno y lo malo, por lo que slo les pueden ser imputadas las ac
ciones ejecutadas libremente 7, de lo que se sigue que debe considerarse invo
luntario todo comportamiento llevado a cabo sin conocimiento del concreto
significado normativo del actuar. Pero contrariamente a lo que podra inferirse,
descart relevancia al error iuris desde una perspectiva teleolgico-objetiva
que una tica y derecho, afirmando que como el ser humano deba ordenarse
por naturaleza a la comunidad, pues de lo contrario no es ser humano, la infrac
cin grave de la norma ha de imputarse a su mala voluntad 8.

11. La teleologa empirista


Distinta fue la visin de la teleologa empirista que permiti conformar
los conceptos jurdicos del pensamiento anglosajn, pues como la idea bsica
era que el sujeto no estaba vinculado en la comunidad de manera originaria, el
derecho penal y consiguientemente la imputacin al culpable, deban ser enten
didos en trminos funcionales 9.
La formulacin de una suerte de convenio de coordinacin recproca de
libertad tuvo origen en Hobbes. El punto de partida fue la idea liberal de que los
hombres son inicialmente poseedores de total independencia. Pero al percibir
que una libertad ilimitada causa ms dao que beneficio, como cada ser huma
no persigue motu proprio sus intereses, se genera un acuerdo egosta en cuya
virtud, cada sujeto renuncia a una parte de su libertad ganando a cambio la po
sibilidad de emplear completamente la restante, pues ser respetada por los de
ms 10. Como cada sujeto obtiene ms libertad que la que pierde, la legitimidad
del negocio se basa en que genera beneficio para el conjunto 11.
6 Cfr. KaHLER, "La imputacin subjetiva", en ROX!N - JAKOBS - SCHNEMANN - FRISCH
KaI-ILER, Sobre el estado de la teora del delito, Seminario en la Universidad Pompeu Fabra, Madrid,
2000, p. 72, donde recuerda la exposicin de Aristteles en el Libro II de la tica a Nicmaco.
7 Cfr. SACHER DE KaSTER, La evolucin del tipo subjetivo, Buenos Aires, 1998, p. 21.
8 Cfr. KbHLER, "La imputacin...", cit., p. 72, donde refiere que Aristteles imputaba el error de
derecho desde esa perspectiva,
9 KaHLER, "La imputacin...", cit.
10 "Esto es algo ms que consentimiento o concordia; es una unidad real de todo ello en una y la
misma persona, instituida por pacto de cada hombre con los dems, en forma tal como si cada uno dijera
a todos: autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a m
mismo, con la condicin de que vosotros transferiris a l vuestro derecho, y autorizaris todos sus ac
tos de la misma manera", como puede verse en HOBBES, Leviatn (ttulo original: Leviathan or the
Matter, Form and Powerofa Commonwealth Eclesiastical and Civil, 1651),9' reimp., Mxico, 1998
(la bastardilla es del original),
11 Cfr. KINDHAuSER, Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa, Bogot, 1996, p. 20.

NOCIONES PRELIMINARES

Desde este punto de vista un hecho es punible porque no se puede gariar


por partida doble, lo que sucede cuando un sujeto no cumple el acuerdo que los
dems respetan, por lo que el remedio es la pena, ya que la impunidad recon
duce a un estado primitivo, el peor escenario posible en el desarrollo de la liber
tad. As, la legitimidad de la norma penal es consecuencia de la culpabilidad del
autor, en funcin del dficit de fidelidad a un acuerdo que es compatible con sus
intereses 12.
Se ha objetado a este punto de vista que el sujeto constituido eficazmente
respecto de un determinado fin, no dispone de una razn independiente del pro
psito para respetar el contrato acordado, incluso cuando esto sea contrario a
sus intereses. As planteado, es tan racional tratar a los dems como partes in
teresadas en un contrato para alcanzar un inters propio, como romper el con
venio cuando as se satisface un inters individual. Consiguientemente, si el
punto de partida es la satisfaccin de intereses propios no se puede fundamentar
un reproche, ni tico ni jurdico, al autor que no cumpli el contrato 13.
Como este punto de vista aprecia al derecho como un mero ordenamiento
exterior de necesidad, prevalecieron criterios de oportunidad del soberano, de
los que surgieron tanto la fundamentacin del injusto en funcin de la teora de
los imperativos, como la idea de que la pena es coaccin jurdica contramoti
vadora 14. Este ltimo punto de vista indica, que aunque Feuerbach no adopt
el concepto de naturaleza de Hobbes, ambos tuvieron en comn la adopcin de
criterios de prevencin general negativa 15.

III. La Ilustracin
Al instalar los derechos subjetivos en el primer plano de la consideracin
jurdica, la Ilustracin super la idea medieval de un derecho natural de origen
divino, inaugurando una poltica criminal racional que, sin embargo, llevaba la
contradiccin en su seno, por la influencia paralela del racionalismo cartesiano
(origen de la idea retributiva) y el empirismo ingls (que otorg sentido a las
teoras preventivas). En Montesquieu prevaleci metodolgicamente el empi
rismo, siendo especialmente decisiva la influencia de Hobbes para su concep
cin de sociedad.
La ordenacin de los deberes como producto de la razn humana, conse
cuencia lgica de la superacin de la teologa tomista, permiti que haya sido
12

KINDHUSER, Derecho penaL, cit., p. 21.


13 KrNDHUSER, Derecho penal..., cit., p. 22.
14 Cfr. HOBBES, Leviatn, cit., p. 254, donde explica que "una pena es un dao infligido por la au
toridad pblica sobre alguien que ha hecho u omitido lo que se juzga por la misma autoridad como una
transgresin de la ley, con el fin de que la voluntad de los hombres pueda quedar, de este modo, mejor
dispuesta para la obediencia" (la bastardilla es del original).
15 As, FEUERBACH, Tratado de derecho penal, trad. por Eugenio R. Zaffaroni e Irma Hagemeier,
Buenos Aires, 1989, ps. 58 y ss.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

por la influencia de la Ilustracin que por primera vez en la historia, el hombre


como ser responsable y autnomo, fuera considerado el centro de la antropolo
ga filosfica 16. Se restituy al hombre la plenitud de sus derechos, declarn
dose la preexistencia de normas inmutables que el legislador no puede afectar,
con lo que el derecho natural fue utilizado para la fundamentacin de los valores.
As, Montesquieu consider que los hombres nacen ligados unos a otros,
recurriendo al instinto de socialidad, para lo que ofreci el ejemplo del hijo que
nace despus que el padre y as permanece, siendo se el origen de la sociedad,
lo que determina que se lo considere racional mas no contractualista. Espec
ficamente sostuvo que una accin slo puede ser conminada penalmente si le
siona los derechos de otro, postulado que corresponde al pensamiento bsico de
la Ilustracin. Fue central en su pensamiento predicar que la libertad del ciuda
dano se ve favorecida por la naturaleza de las sanciones y su proporcin, fun
damentando as que la pena es una necesidad impuesta por la razn 17.
Pero la pregunta sobre el origen de la sociedad no obtuvo como nica ex
plicacin que ello corresponde a la naturaleza del hombre, pues surgi como
respuesta alternativa el contrato social de Rousseau, quien no lo enunci como
verdad histrica sino como hiptesis explicativa. As, el contrato social no de
pende de una ley natural e inmutable sino de una creacin humana, que tiene
por fin la conservacin de los contratantes, pues quien quiere el fin quiere los
medios, y stos son inseparables de algunos riesgos y aun de prdidas.
El estado natural se transforma en estado jurdico por la renuncia de los
ciudadanos a una parte de su libertad natural, para as poder convivir en libertad
con los otros, comportamiento que reproducen todos los miembros de la socie
dad. As, el contrato social es lo que legitima la pretensin punitiva estatal 18,
pues para conservar la vida a expensas de los dems se debe tambin exponerla
por ellos cuando es necesario.
En consecuencia, el ciudadano no es juez del peligro a que la ley lo expo
ne, y cuando el soberano le dice: "Es conveniente para el Estado que t mue
ras", debe morir, puesto que bajo esa condicin ha vivido en seguridad hasta
entonces, y su vida no es ya solamente un beneficio de la naturaleza, sino un
don condicional del Estado. Ese punto de vista hizo a Rousseau partidario de la
pena de muerte: para no ser vctima de un asesinato es por lo que se consiente
en morir si se degenera en tal. As, en el contrato social, lejos de pensarse en dis
poner de su propia vida, slo se piensa en garantizarla, y no es de presumirse
que ninguno de los contratantes premedite hacerse prender 19.
16 Cfr. HASSEMER, "Derecho penal y filosofa del derecho en la Repblica Federal alemana", en
Persona, mundo y responsabilidad, Valencia, 1999, p. 21.
17 Cfr. MONTESQUlElJ, Del espritu de las leyes (ttulo original: De l'esprit des lois, 1748), Ma..
drid, 1822, p. 103.
18 Cfr. HASSEMER, "Derecho penal y filosofa...", cit., p. 23.
19 Cfr. ROUSSEAU, El contrato social (ttulo original: Du contrat social, 1762), Paris, 1909, p. 217.

NOCIONES PRELIMINARES

IV. La visin kantiana


Kant concibi al contrato originario o pacto social, es decir, a la coalicin
de cada voluntad particular y privada dentro de un pueblo, como una voluntad
comunitaria y pblica con vistas a una mera legislacin jurdica, pero sin pre
suponer que se trata de un hecho, que acaso no sea siquiera posible. Consiguien
temente, neg que paraconsiderarse vinculado a una constitucin civil ya existente
fuera necesario probar primero que en la historia de un pueblo, en cuyos derechos
y obligaciones hemos entrado como descendientes, alguna vez se pueda verificar
tal acto. Sostuvo que por el contrario, se trata de una mera idea de la razn que
tiene, sin embargo, su indudable realidad (prctica): la de obligar a todo legis
lador a que dicte sus leyes como si pudieran haber emanado de la voluntad uni
da de todo un pueblo, y a que considere a cada sbdito, en cuanto quiere ser ciu
dadano, como si hubiera votado por su acuerdo con una voluntad tal 20.
Mientras la teleologa empirista permaneci asociada a la idea de eficacia
en la obtencin de determinados fines, la racionalidad kantiana estuvo impreg
nada moralmente, pues no interpretaba la razn en funcin de puros intereses
egostas, sino de un principio de igualdad de los derechos de libertad de todos
los hombres, al que se asumi reconocido y querido por cada individuo 21.
Segn la visin kantiana, el estado jurdico se funda en principios, como la
libertad de cada miembro de la sociedad en cuanto hombre, su igualdad en cuanto
sbdito, y la independencia de cada miembro de una repblica en cuanto ciudada
no, los que como existen a priori no son leyes que dicta el Estado ya establecido,
sino las nicas conforme a las cuales es posible el establecimiento de un Esta
do, segn los puros principios racionales del derecho humano externo 22.
Un derecho penal que coordina las esferas de autonoma y se basa en el re
conocimiento razonable del principio de igualdad de libertad; considera que el
hecho punible es autocorrupcin moral de un ser humano, al que se considera
igual, libre y racional. Cuando el hombre niega la relacin jurdica general con
densada en la norma, contradice su propia condicin racional, siendo por ese
motivo que la determinacin de su comportamiento es tambin fundamento de
validez de la norma 23.
Sobre esa base explic Kant que la ley penal es un imperativa categrico,
porque si perece la justicia, carece ya de valor que vivan hombres sobre la tie
rra. La pena judicial (poenaforensis) es distinta de la natural (poena naturalis),
en la que el vicio se castiga a s mismo y que el legislador no tiene en cuenta en
20 Cfr. KANT, "Sobre el tpico: Esto puede ser correcto en teora, pero no vale para la prctica"
(ttulo original: Uber den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richting seis, taugt aber nichtfr die
Praxis, 1793), en Defensa de la Ilustracin, Barcelona, 1999, p. 268, donde dice que sa sera la prueba
de la legitimidad de toda ley pblica.
21 Cfr. KINDHAUSER, Derecho penal..., cit., p. 23.
22 Sobre esta crtica a Hobbes, cfr. KANT, "Sobre el tpico...", cit., p. 260.
23
Cfr. KINDHAUSER, Derecho penal..., cit., p. 23.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

absoluto. La pena pblica no puede nunca servir simplemente como medio para
fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad ci vil,
sino que ha de imponerse slo porque ha delinquido; porque el hombre nunca
puede ser manejado como medio para los propsitos de otro ni confundido en
tre los objetos del derecho real (Sachenrecht); frente a esto lo protege su per
sonalidad innata, aunque pueda ciertamente ser condenado a perder la persona
lidad civil. Pero antes de que se piense en sacar de esta pena algn provecho
para l mismo o para sus conciudadanos, tiene que haber sido juzgado digno de
castigo 24.
Respecto de la individualizacin de la pena, Kant sostuvo que slo la ley
del talin (ius talionis) puede ofrecer con seguridad la cualidad y cantidad del
castigo, pero bien entendido que en el seno del tribunal y no en el juicio privado
de cada hombre, pues quienes no conforman el tribunal fluctan de un lado a
otro y no pueden adecuarse al dictamen de la pura y estricta justicia, porque se
inmiscuyen otras consideraciones 25.
Defendi la pena de muerte, explicando su sustitucin no como un acto de
autoridad sino como gracia que "slo puede ejercerse en casos aislados", con
lo que tom distancia de Beccaria a quien adjudic un "sentimentalismo com
pasivo de un humanitarismo afectado (compassibilitas)", por haber sostenido
que toda pena de muerte es ilegal, con base en que no podra estar contenida en
el contrato civil originario, ya que en ese caso cada uno en el pueblo hubiera te
nido que estar de acuerdo en perder su vida si lo matara otro (del pueblo); por
que nadie puede disponer de su vida 26. Explic Kant que "nadie sufre un cas
tigo porque lo haya querido, sino porque ha querido una accin punible; en
efecto, cuando a alguien le sucede lo que quiere, no hay castigo alguno, y es im
posible querer ser castigado" 27.
Siendo central para la concepcin kantiana la figura del sujeto racional
que se antepone a la sociedad, parece decisiva la objecin de que en todo caso
la racionalidad se obtiene en el proceso de socializacin a travs del lenguaje,
con lo que como la racionalidad remite a una sociedad concreta, la imagen o
idea de sta es previa al contrato social 28. Ms especfico es an el reparo de
que no ofrece solucin satisfactoria a que el dficit motivacional sea relevante
para la culpabilidad, pues ello contradice la neutralidad jurdica frente al mo
tivo para respetar la norma.
En definitiva, esta variante del liberalismo racional neg el precepto de
neutralidad, ya que exigi que el respeto a la norma se deba cumplir con base
Cfr. KANT, La metafsica de las costumbres, Madrid, 1999, p. 166,

La metafsica. 0>, cit., p. l67,

26 Cfr. BECCARIA, De los delitos)' de las penas, Buenos Aires, 1984, ps. 74 y ss.

27 Cfr. KANT, La metafsica"" cit., p. 171, donde contrapone la opinin de Beccaria con la de

Rousseau, quien partiendo del contrato social lleg a la conclusin contraria.


28 Cfr. KINDHUSER, Derecho penal..., cit., p. 24.
24

25 KANT,

NOCIONES PRELIMINARES

en una autodeterminacin adecuada a la racionalidad 29. Impuso as una exi


gencia exagerada que contradice la adopcin democrtica de una norma, que
como es fruto de una decisin mayoritaria, deja abierta la posibilidad de que un
sujeto pueda no aceptarla conforme a su razn 30.
V. Hegel
Despus de la Revolucin Francesa, el pensamiento europeo adopt la
idea de libertad y el principio de autonoma 31, con lo que se pudo afirmar que
lo que legitima al ordenamiento jurdico es la autodeterminacin racional en el
seno de la comunidad, quedando la culpabilidad asociada al concepto jurdico
de libertad 32. La exposicin real de que la violencia se destruye en su propio
concepto es que la violencia se elimina con la violencia, por lo que en cuanto
segunda violencia que es eliminacin de una primera, su legitimidad no es con
tingente sino necesaria 33.
En la medida en que tanto para el derecho como para la tica prevaleci
la idea kantiana de que la personalidad moral no es otra cosa que la libertad de
un ser racional, fue de acuerdo con este punto de vista que la imputacin inclu
y la valoracin de si el sujeto deba ser considerado autor de un hecho regido
por la ley.
Hegel explic al delito como la primera violencia ejercida como fuerza
por el individuo libre, que lesiona la existencia de la libertad en su sentido con
creto, por lo que es portadora de un juicio negativo en su sentido completo me
diante el cual no slo se niega lo particular -la subsuncin de una cosa bajo mi
voluntad- sino tambin lo universal 34. Como para las voluntades particula
res, incluyendo la del lesionado, la lesin slo es algo negativo siendo su nica
existencia positiva la voluntad particular del delincuente, la voluntad de la ley
es por lo tanto la eliminacin del delito -que de otro modo sera vlido- y la
restauracin del derecho 35.
Hegel desacredit a las teoras relativas -refirindose expresamente a
las ideas de prevencin, intimidacin, amenaza y correccin- por apreciar el
29 KINDHAUSER, Derecho penal

, cit., p. 25.
, cit., p. 26.
31 Cfr. HEGEL, Principios de la filosofa del derecho (ttulo original: Grundinien der Philosophie
des Rechts oder Naturrecht undStaatswissenschaft im Grundrisse), Barcelona, 1999, p. 118, donde ex
plica que en el concepto de personalidad se expresa que yo, en cuanto ste, soy finito y perfectamente
determinado en todos los aspectos (tanto en lo que respecta al arbitrio interior, instintos y deseos, como
en lo que hace a la existencia exterior inmediata), y, a pesar de ello, libre relacin conmigo mismo que,
de esta manera, me s en la finitud como infinito, universal y libre" (la bastardilla es del original).
32 Cfr. K6HLER, "La imputacin...", cit., ps. 73 y ss.
33 Cfr. HEGEL, Principios... , cit., p. 180.
34 HEGEL, Principios..., cit., p. 18L
35 HEGEL, Principios..., cit., p. 185.
30 KINDHAUSER, Derecho penal

10

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

carcter superficial del perjuicio como elemento primordial, lo que conduce a


identificar de manera igualmente superficial a la pena como un bien, cuando de
lo que se trata no es del perjuicio causado a este o aquel bien, sino, de un modo
determinado, de lojusto e injusto. Consider que aquel punto de vista superfi
cial deja de lado la consideracin objetiva de la justicia, que es lo primero y
sustancial en el tratamiento del delito, concluyendo que ste debe ser elimi
nado no como la produccin de un perjuicio, sino como lesin del derecho en
cuanto derecho 36.
En cuanto a la individualizacin de la pena, sostuvo que la eliminacin del
delito es una compensacin en la medida en que, segn su concepto, es lesin
de una lesin, y segn su existencia tiene una extensin cuantitativa y cualita
tiva determinada, por lo cual tambin la tiene que tener su negacin. Aclar que
esta identidad basada en el concepto no es empero una igualdad en las carac
tersticas especficas de la lesin, sino en sus caractersticas existentes en s, es
decir, segn su valor 37.
Fundament que el derecho contra el delito que adopta la forma de la ven
ganza es slo derecho en s, por lo que ni tiene la forma de derecho ni tampoco
es justo. En lugar de la parte afectada aparece lesionado lo universal, que tiene
su realidad propia en el tribunal y que se hace cargo de la persecucin y castigo
del delito. La consecuencia del delito deja de ser as una reparacin contingente
y slo subjetiva, para transformarse bajo la forma de pena, en la verdadera re
conciliacin del derecho consigo mismo 38.
En el marco general de esa concepcin, segn la cual la autodetermina
cin general es constitutiva del derecho objetivo, el delito fue explicado como
la negacin fundamental del derecho, porque supone una ruptura -tanto obje
tiva como subjetiva- de la relacin jurdica, lo que permitira concluir que la
conformidad subjetiva de la validez es reconocida como aporte de la razn.
Presuponiendo la libertad de voluntad, la teora de la accin de Hegel ex
plic que el derecho de la voluntad consiste en que el hecho sea reconocido
como la propia accin del sujeto, afirmndose la idea de imputacin subjetiva,
ya que el sujeto slo puede ser culpable de aquello que sabe 39, con lo que afir
m que el delito es conducta, concepto que incluye la negacin subjetivamente
imputable y objetivamente grave de la relacin jurdica de reconocimiento.
Previ que la obligatoriedad respecto de la ley encierra del lado del dere
cho de la autoconciencia la necesidad de que las leyes sean dadas a conocer uni
versalmente, pero concluy que como el derecho concierne a la libertad -lo
ms digno y sagrado en el hombre- lo debe conocer en la medida en que es
36 HEGEL, Principios , cit., ps. 185 y 186.
37 HEGEL, Principios , cit., p. 189.
38 HEGEL, Principios , cit., p. 342.
39 HEGEL, Principios , cit., p. 76. Cfr., tambin, SACHER DE KbsTER, La evolucin... , cit., ps.

34 y ss.

NOCIONES PRELIMINARES

11

para l obligatorio 40. Es razonable entonces que, aunque se reconozca que fue
Hegel el primero en aportar presupuestos firmes para la imputacin subjetiva,
tambin se seale que pueden observarse pautas de responsabilidad objetiva en
algunos de los aspectos centrales de su formulacin 41.

VI. El pensamiento penal contemporneo


A) Durante la primera mitad del siglo XX el pensamiento penal dominan
te gir en tomo a concepciones utilitarias, hasta que la segunda postguerra ofre
ci un escenario que permiti el rebrote retributivo protagonizado por el predo
minio cientfico de Welzel y su doctrina de la accin finalista.
Como los modelos utilitarios, especialmente los preventivo-especiales,
quedaron asociados a experiencias autoritarias, la teora retributiva fue revalo
rizada porque al establecer lmites al poder punitivo estatal se visualiz como
instrumento que permita preservar la idea del Estado de Derecho y la vigencia
de derechos fundamentales.
La configuracin de un modelo penal integrado por una teora de la pena
de perfil retribucionista y un sistema de imputacin basado en la teora de la ac
cin finalista, supuso: 1) vincular al derecho penal con latica social; 2) reco
nocer la existencia de estructuras lgico-objetivas, como realidades prejurdi
cas; y 3) admitir la influencia de concepciones iusnaturalistas, lo que fue
paralelo a la decadencia del positivismo legal.
Hasta hace poco tiempo, ste ha sido el sistema dominante en el derecho
penal de Europa continental. Como ha sido una constante, es un modelo que ha
tenido fuerte incidencia tambin en nuestro medio, donde se lo sigue utilizando
como alternativa al funcionalismo.
B) Renunciando a una determinacin del contenido del sujeto de la impu
tacin Jakobs: 1) atribuy al autor el rol de ciudadano libre, 2) estableci, como
contrapartida a esa libertad concedida, la exigencia de que acte conforme a la
norma, y 3) aclar que sta debe ser legtima, es decir parte de un ordenamiento
que concede a cada uno los recursos necesarios para su desarrollo libre e igual.
Bajo esos presupuestos, la culpabilidad recae en quien manifiesta una confor
midad jurdica deficiente frente a las normas legtimas, pero no requiere una
autocorrupcin moral, ya que es suficiente que el autor haya asumido el rol de
ciudadano libre.
Como no necesita presuponer la libertad de voluntad, esta concepcin
sortea el tradicional dficit que caracteriz a los modelos que la precedieron,
pero paga el precio de ofrecer una fundamentacin puramente objetiva. Como
prescinde de exigir una relacin interna entre la norma y el destinatario de ella,
con lo que deja sin explicacin el componente emocional de la decepcin por
40 Cfr.HEGEL, Principios... , cit., ps. 335 y 336.

41 As, KbHLER, "La imputacin...", cit., p. 76.

12

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

la violacin de la norma, se le objeta que prescinde de esa relacin entre con


formidad del sujeto y legitimidad de la norma 42.
C) El problema alcanza su real dimensin cuando se advierte que no se
puede renunciar a un reproche material de culpabilidad fundamentado subjeti
vamente, porque si se agota en lo meramente formal no sirve para fundamentar
la pena. Pero tampoco se puede atentar contra el principio de neutralidad en la
bsqueda del fundamento subjetivo, porque ello supondra formular al autor un
reproche incompatible con una imputacin limitada por la legalidad 43. En otras
palabras: 1) ni el orden jurdico puede estar conformado por rdenes externas
heternomas, por lo que es necesario unir al autor con la norma; 2) ni se debe
limitar la libertad de motivacin para respetarla, pues no se puede obligar al
destinatario adoptando como presupuesto una moral autnoma prejurdica.
Lo que el funcionalismo propone es un modelo en el que: 1) aquello que liga
al autor con la norma no es su racionalidad, sino la lealtad comunicativa frente a
la autonoma de la otra persona; 2) la infraccin de la norma supone que el autor
niega el acuerdo que la fundamenta y, por consiguiente, la autonoma comunica
tiva del participante; 3) ello es independiente de toda consideracin individual so
bre la racionalidad o justicia de la norma; 4) como consecuencia del mandato de
neutralidad, nadie est jurdicamente obligado a cumplir las normas de derecho
para respetar la autonoma comunicativa de otros; 5) pero tampoco nadie tiene
derecho para lesionar deslealmente la autonoma comunicativa de otros; y 6)
con lo que si bien no exige una fidelidad positiva a la ley, sugiere que ello no
impide el reproche de culpabilidad por la violacin de la norma 44.
Se le critica que cuando expresa ese concepto funcional de culpabilidad,
hacindolo derivar del propsito de proteccin penal en el sentido de la preven
cin general positiva, ofrece una interpretacin funcional o normativa que con
duce a la instrumentalizacin del autor 45.
3. LA CRIMINOLOGA

La investigacin, sistematizacin y exposicin de la criminalidad, y de los


instrumentos que utiliza el Estado para contrarrestarla, no slo concierne al de
recho penal, cuyo objeto de conocimiento est acotado al estudio del delito y
sus consecuencias jurdicas, como fenmenos regulados en normas que hay
que interpretar y aplicar.
En forma paralela al aspecto normativo que ofrece el derecho penal, la cri
minalidad es tambin objeto de estudio de la criminologa, ciencia emprica
42 As, KINDHUSER, Derecho penal... , cit., p. 28, donde fundamenta que esa conformidad es la
contraprestacin de la proteccin estatal.
43 KINDHUSER, Derecho penal..., cit., p. 34.
44 KINDHUSER, Derecho penal..., cit., ps. 48 y ss.
45 KINDHUSER, Derecho penal..., cit., p. 56.

NOCIONES PRELIMINARES

13

que utiliza los mtodos de las ciencias sociales, caracterizada por su naturaleza
interdisciplinaria. La criminologa ha sido definida como el "conjunto ordena
do de la ciencia experimental acerca del crimen, del infractor de las normas
punibles, del comportamiento socialmente negativo y del control de dicho
comportamiento" 46.
La relacin entre ambas disciplinas ha sido confusa y frecuentemente
conflictiva, en parte como consecuencia de que la criminologa ha sido ensea
da por juristas que como no pudieron imponer sus puntos de vista en el mbito
del derecho penal, se refugiaron en la criminologa. La delimitacin del mbito
propio de ambas disciplinas exige no slo considerar el objeto y campo de in
ters de cada una, sino principalmente sus mtodos y cometidos.
Tradicionalmente, la ciencia del derecho penal o dogmtica jurdica se ha
ocupado del desarrollo, interpretacin y aplicacin de las normas penales para la
solucin de casos concretos. Su finalidad prctica est orientada al establecimiento
de reglas generales y abstractas, para resolver los casos que deben juzgar los tri
bunales 47, por lo que su mtodo principal ha sido la deduccin sistemtica.
Por su parte, el objeto de conocimiento de la criminologa es diverso para
quienes han desarrollado teoras de la criminalidad (criminologa clsica) o de
la criminalizacin (criminologa crtica).

I. Teoras de la criminalidad
En su origen, el desarrollo de estas teoras estu vo vinculado a las crticas
preventivo-especiales a las teoras absolutas de la pena, y fundamentalmente a
la pretensin del positivismo criminolgico de sustituir la deduccin abstracta
por la investigacin emprica 48.
El saldo de esa lucha de escuelas dej escasos resultados favorables para los
puntos de vista del positivismo italiano, pero produjo una suerte de divisin del tra
bajo, entre un derecho penal de base retributiva y una criminologa tradicional de
raz positivista, cuya consecuencia fue el divorcio entre ambas disciplinas.
Los trabajos criminolgicos se orientaron al estudio de la personalidad del de
lincuente, su desarrollo fsico y psquico Ysus posibilidades de educacin, as como
las formas de aparicin del crimen, sus causas y significacin social e individual,
manteniendo distancia con el concepto del delito desarrollado por los juristas.
Si se pretende clasificar estas investigaciones por su objeto, hay que dis
tinguir entre: A) antropologa criminal, B) biologa criminal, C) psicologa cri
minal, y D) sociologa criminal.
46 KAISER, Criminologa, trad. de Belloch Zimmerrnan, Madrid, 1978, p. 19.
47 JESCHECK, Tratado de derecho penal. Parte general, trad. de Manzanares Samaniego, 4a ed.,
Granada, 1993. p. 8.
48 BACIGALUPO, E., "Significacin y perspectivas de la oposicin derecho penal-poltica crimi
nal", Revue Internationale de Droit Pnal, AIOP, Madrid, 1977, ps. 22 y ss.

14

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

En su origen, la criminologa clsica se ocup de la descripcin de los


comportamientos que eran caracterizados como antisociales, para investigar
las causas de aparicin de dichos comportamientos, enunciando luego los tipos
de autor. Progresivamente, el centro de preocupacin se fue deslizando hacia el
estudio del contexto social, lo que ofreci nuevas posibilidades para describir
los factores que generan formas de criminalidad 49.

11. Teoras de la criminalizacin


El punto de partida de las corrientes crticas o radicales fue una modifica
cin del objeto de conocimiento de la criminologa, pues se sustituy la preo
cupacin por el estudio del autor y las causas que generan los hechos antisocia
les, por los procesos de crminalizacin. As se denomin a los mecanismos por
los cuales algunos comportamientos, en principio considerados valorativa
mente neutros, son criminalizados, es decir etiquetados como delitos.
Las teoras de la criminalizacin censuraron a la criminologa clsica por
admitir acrticamente que todo autor de un delito es un asocial, lo que conlleva
a concebir la delincuencia como un dato de la realidad, independiente de la re
accin social y del derecho penal. Se propuso, en cambio, desplazar el inters
del estudio por el comportamiento desviado, y sustituirlo por el anlisis de los
mecanismos de control social que lo criminalizan 50.
De acuerdo con este punto de vista, la investigacin emprica demostra
ra: A) la inexistencia real del principio de igualdad ante la ley, B) que los bie
nes jurdicos protegidos son de inters slo sectorial, y C) que la pena est fun
damentalmente destinada a criminalizar las formas tpicas de desviacin de los
estratos sociales menos favorecidos.
La criminologa crtica sostuvo que la arbitrariedad del derecho penal
quedara adems puesta en evidencia, en que los infractores son atrapados por
el sistema de control estatal con independencia del delito cometido, por lo que
lo decisivo sera la adscripcin social del infractor.

49 GOPPINGER, Hans, Criminologa, trad. de Schwarck y Luzurraga Castro, Madrid, 1975, ps. 21
y ss.; KAISER, Criminologa, cit., ps. 74 y ss.; NAUCKE, "Las relaciones entre la criminologa y la po
ltica criminal", en Cuadernos de Poltica Criminal, nro. S, Madrid, 1977, ps. 95 y ss.; PITCH, Teora
de la desviacin social, trad. de Silvia Tabachnile, Mxico, 1980, ps. 37 y ss.; LAMNECK, Teorfas de

la criminalidad, trad. de 1. Del Carril, Mxico, 1980, ps. 14 y ss.; BARATIA, Criminologa crtica y
crtica del derecho penal, trad. de lvaro Bnster, 1aed., Mxico, 1986, ps. 21 y ss.; PA VARINI, Con
trol y dominacin, trad. de 1. Muagorri, la ed., Mxico, 1983, ps. 23 y ss.
50 NAUeKE, "Las relaciones...", cit., ps. 97 y ss.; LAMNEeK, Teoras... , cit., ps. 56 y ss.; PITCH,
Teora... , cit., ps. 147 y ss.; TAYLOR - WALTON - YOUNG, La nueva criminologfa, Buenos Aires,
1977; BARATIA, Criminologa crtica... , cit., ps. 165 y ss.; PAVARINI, Control y dominacin, cit., ps. 119
y ss.; crticamente RTHER, "La criminalizacin (o 'el delincuente') a travs de las definiciones so
ciales (o etiquetamiento). (Respecto de las dimensiones esenciales del enfoque del etiquetamiento -la
belling approach- en el campo de la sociologa criminal), trad. de Roberto Bergali, en Cuadernos de
Poltica CrimllJaI, nro. 8, 1979, p. 60.

NOCIONES PRELIMINARES

15

III. Relaciones entre derecho penal y criminologa


El objetivo debe ser un progresivo proceso de aproximacin entre el de
recho penal y la criminologa, para superar el tradicional aislamiento en que
operan ambas disciplinas. El futuro debe orientarse a la bsqueda de una con
cepcin integradora y de recproco intercambio, pues tienen razn quienes afir
man que A) un derecho penal que prescinda de la criminologa es ciego, y B)
la criminologa sin derecho penal es intil 51.
Es que la criminologa debe proporcionar al derecho penal el material em
prico que necesita, ofreciendo los conocimientos que se requieren para que las
proposiciones jurdicas se ajusten a la realidad. La articulacin de este proceso
de recproca retroalimentacin es la funcin de la poltica criminal.
Criminologa, dogmtica del derecho penal y poltica criminal cumplen
cometidos independientes pero requieren de unidad funcional. Consecuente
mente, el programa de accin de una poltica criminal racional requiere reunir
y valorar los resultados de la investigacin criminolgica de base emprica,
para luego utilizarlos en los procesos de reforma del derecho penal.
4. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE POLTICA CRIMINAL

La poltica criminal se relaciona con la obtencin y realizacin de crite


rios en el mbito de la prevencin y, en su caso, represin de la criminalidad.
Se trata de un sector objetivamente delimitado de la poltica general del Estado,
siendo uno de sus cometidos configurar un derecho penal eficaz para la protec
cin de la sociedad, lo que requiere preservar un equilibrio entre el derecho de
coercin y el mbito de libertad de los ciudadanos 52.
Por lo tanto, la definicin de pautas de poltica criminal supone, por una
parte, configurar el marco de interpretacin de la dogmtica del derecho vigen
te, y por otra, un modelo de orientacin para el derecho penal del futuro. Con
siguientemente, tanto en la aplicacin como para la reforma del derecho penal,
rigen una serie de principios fundamentales de poltica criminal 53.

l. Seguridad jurdica y principio de legalidad


La idea del Estado de Derecho, cuyo contenido formal est directamente
orientado a garantizar la seguridadjurdica, lgicamente gravita sobre el dere
cho penal, procurando evitar ejercicios abusivos del ius puniendi estatal, pues
afectan en forma ilegtima la esfera de libertad del gobernado.
A) El principio de legalidad tiene en derecho penal una importancia ma
yor que en el resto del orden jurdico, como consecuencia de la norma consti
51

ZIPF, Introduccin a la poltica criminal, Madrid. 1979, ps. 4 y ss,

52 ZIPF, Introduccin., cit., p. 8.

53 JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 17 y SS.; ZlPF, Introduccin.... cit., ps. 37 y ss.

16

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

tucional que establece la vinculacin del juez al contenido de la ley, al declarar


que "ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso" (art. 18, CN).
La regla constitucional segn la cual "ningn habitante de la Nacin ser
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe"
(art. 19 infine, CN) constituye una reafirrnacin del principio nullum crimen,
nulla poena sine lege.
B) Ese principio se complementa con el de reserva, en cuya virtud: "las
acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la
moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, yexen
tas de la autoridad de los magistrados" (art. 19, CN).
C) En derecho argentino, la exclusividadjudicial es rigurosa, toda vez que
ningn habitante de la Nacin puede ser "juzgado por comisiones especiales,
o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa" (art.
18, CN), lo que presupone la idea de imparcialidad.
D) La idea del Estado de Derecho y la seguridad jurdica se vincula con
otros derechos fundamentales, algunos de naturaleza procesal, que tambin tie
nen consagracin constitucional, pues "nadie puede ser obligado a declarar
contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad com
petente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El do
micilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles
privados; y una ley detemlinar en qu casos y con qu justificativos podr pro
cederse a su allanamiento y ocupacin" (art. 18, CN).

Il. Humanidad
La humanizacin del derecho penal es consecuencia de un continuo proceso
de evolucin para lograr que el trato penal sea cada vez ms benigno. El punto de
partida debe ubicarse en la obra de Beccaria, Dei delitti e delle pene, escrita entre
1763 y 1764, en la que se condensa lo que puede ser definido como el primer
programa de poltica criminal de orientacin humanitaria. Representa un mo
vimiento de reforma y crtica de la barbarie y el terror penal de la poca 54.
Este proceso se tradujo en primer lugar en la tendencia a suprimir o por lo
menos reducir la aplicacin de la pena de muerte, y con posterioridad a la im
plantacin del modelo liberal de ejercicio del poder, situar a las penas privati
vas de libertad en el primer plano de la poltica criminal del Estado. Paulatina
mente fueron eliminadas las penas infamantes y de excesiva crueldad.
Establecido el centro de gravedad de la reaccin punitiva en la prisin, el
siguiente paso fue el desplazamiento de la idea de expiacin por otros princi
pios rectores de naturaleza preventivo especial que, sin perjuicio de crticas
fundadas, coadyuvaron a la humanizacin de los sistemas penitenciarios. La
54 BECCARIA, De los delitos... , ciL

NOCIONES PRELIMINARES

17

condena de ejecucin condicional, la libertad condicional y la asistencia alli


berado para incidir positivamente en su reinsercin al mundo libre, han sido al
gunos de los principales instrumentos de esta estrategia.
La crisis en que se debaten actualmente las penas privativas de libertad, no
ha dado lugar a la formulacin de alternativas poltico-criminales tendientes a
su supresin. Lo que se advierte es el desarrollo de programas de reforma, me
diante la utilizacin de otras especies de pena cuando es factible, o la incorpo
racin de los llamados sustitutivos penales, como la ampliacin de la condena
de ejecucin condicional, las advertencias con reserva de pena, los arrestos de
fin de semana y los servicios comunitarios.
Es el principio de humanidad el que orienta la regla constitucional que de
clara la abolicin para siempre de "la pena de muerte porrazones polticas, toda
especie de tormento y los azotes" (art. 18, CN). El Cdigo Penal no contempla
la pena capital, por lo que su consagracin ha quedado reducida al mbito del
Cdigo de Justicia Militar, del que cabe suponer ser erradicada como conse
cuencia de iniciativas de reforma actualmente en proceso de discusin.
Puede encontrarse otra aplicacin del principio de humanidad en las nor
mas constitucionales que prevn para la ejecucin de penas privativas de liber
tad, que "las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de pre
caucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har respon
sable al juez que la autorice" (art. 18, CN).

III. Racionalidad
A) La bsqueda de criterios de racionalidad en la imposicin de penas es
consecuencia del desarrollo de las teoras preventivas, eliminando finalidades
trascendentales o metafsicas. Por consiguiente, el Estado debe renunciar a la
pena cuando, aun siendo justa, sea de efecto contraproducente, como en el caso
de las penas cortas privativas de libertad.
Entran entonces en consideracin criterios prcticos que surgen de la rea
lidad. As, por ejemplo, la eficacia preventivo general de la pena queda afecta
da en los delitos de alta cifra negra en los que la impunidad es la regla. Es ne
cesario por ello tener en cuenta la unidad funcional que debe existir entre
legislacin, proceso y ejecucin penal.
B) Uno de los criterios de racionalidad ms evidentes es consecuencia del
principio de intervencin mnima, que supone considerar al remedio penal
como el ltimo instrumento de que dispone el Estado para la prevencin de la
criminalidad, por lo que su utilizacin debe limitarse a la intervencin necesa
ria para preservar bases de convivencia humana en la comunidad.
As como el sistema de reacciones penales debe estar necesariamente pre
cedido por medidas de poltica econmica y social, que en lo posible deben in
cidir preventivamente sobre las causas de la criminalidad, cuando resulta nece

18

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

sario acudir al derecho, en primer trmino, debe intentarse utilizar remedios ju


rdicos no penales.
De lo anterior se desprende que no todos los bienes jurdicos deben ser pro
tegidos penalmente. Asimismo, que en algunos casos slo deben criminalizarse las
modalidades ms graves de afectacin, como en el ya comentado caso de la tutela
del derecho de propiedad. El derecho penal tiene as carcter fragmentario.

IV. Culpabilidad
Existen consistentes razones para sostener la importancia del principio de
culpabilidad, ya que A) posibilita la imputacin subjetiva, es decir la vincula
cin de un acontecer injusto con una persona actuante; B) como consecuencia
de lo anterior, excluye la responsabilidad por el resultado; C) permite estable
cer grados de participacin interna que determinan diferentes grados de res
ponsabilidad, como sucede con el dolo y la imprudencia; y D) adems, propor
ciona pautas para la individualizacin de la pena 55.
El problema que subsiste es establecer si tambin existen buenas razones
para poder seguir afirmando que el principio de culpabilidad fundamenta la
pena, en tanto reproche al autor de la formacin de una voluntad que condujo
a la decisin de cometer el delito, especialmente porque hoyes dominante la
idea de que la dogmtica de la culpabilidad debe ser desvinculada de la pol
mica sobre la libertad de voluntad 56.
Las circunstancias en que puede apoyarse una condena deben reunirse en
el proceso penal mediante un mtodo de observacin que conlleva recopilar un
material bsico que no permitir acreditar si en el momento del hecho el sujeto
tuvo libertad de voluntad para obrar de otro modo, sino en todo caso la concu
rrencia de limitaciones materiales de la libertad, y, en consecuencia, esclarecer
en qu medida condicionaron las alternativas de que dispona el sujeto. Es por
ello que si bien el legislador no exige al juez que demuestre que el imputado
obr con libertad de accin, le indica circunstancias negativas que ---como las
anomalas, el error o la inexigibilidad de un comportamiento adecuado a dere
cho-- permiten fundamentar la exculpacin 57.
Lo que no se puede compartir, es el pensamiento kantiano que se concreta
en la afirmacin de que la ley debe merecer ser cumplida, ofreciendo buenas ra
zones para su observancia 58, porque en una sociedad pluralista no se puede
55 Cfr. HASSEMER, Alternativas al principio de culpabilidad? Persona, mundo y responsabili
dad, Valencia, 1999, ps. 99 y ss.
56 HASSEMER, Alternativas , cit., p. 111.
57 HASSEMER, Alternativas , cit., p. 116.
58 Segn Kant "toda legislacin (prescriba acciones internas o externas), y stas, bien a priori me
diante la mera razn, bien mediante el arbitrio ajeno) comprende dos elementos; primero, una ley que
representa objetivamente como necesaria la accin que debe suceder, es decir que convierte la accin
en deber; .segundo, un mvil que liga subjetivamente con la representacin de la ley el fundamento de

NOCIONES PRELIMINARES

19

fundamentar la legitimidad de que el orden jurdico sea obligatorio en esas bue


nas razones, ya que es discrecional el motivo por el que cada sujeto cumple un
mandato normativo.
Por ello, tienen razn quienes consideran tributaria de una visin esttica
a la explicacin liberal segn la cual la sociedad civil est concebida como de
mocrtica porque cada uno respeta la libertad del otro, porque presupone que
las cosas funcionan per se. Como el bien comn es resultado de una controver
sia democrtica de opiniones, la libertad no tiene una dimensin fija, sino que
es una conquista obtenida a travs de la participacin en los asuntos pblicos,
y se garantiza con el compromiso 59.
Consiguientemente, aunque objeto del reproche de culpabilidad es la in
fraccin a una norma penalmente sancionada, de all no se deduce que se repro
cha al autor no haberse formado un motivo de cumplimiento de dicha norma.
As, tanto se deja sin respuesta el interrogante relativo a por qu razn debe el
autor formarse un motivo para cumplir la norma, como tambin la objecin a
que se pretenda castigar a un sujeto por carecer de un motivo para cumplirla 60.
El orden jurdico no puede imponer motivaciones racionales ni tampoco
morales, por lo que aunque existe el deber de adecuar la conducta al precepto
normativo, el mandato de neutralidad concreta una limitacin relativa a las ra
zones de su observancia, siendo as discrecional el motivo por el que un sujeto
cumple la norma.
En estas condiciones, el reproche basado en la retribucin no explica: A)
por qu es necesaria la pena cuando hubo un quebrantamiento de la norma, ya
que la lesin al derecho puede ser asociada a otra consecuencia, como, por
ejemplo, la reparacin; B) cmo se elimina la voluntad criminal con la pena; y
tampoco C) cmo la pena restituye la validez del derecho. Es que como el man
dato de neutralidad deja el reconocimiento del derecho a cargo del autor, es el
nico que puede revisar la negacin del derecho implicada en el delito 61.
ste es un argumento adicional para despojar al principio retributivo de su
naturaleza de concepcin absoluta, lo que se logra cuando luego de ver la esen
cia de la pena en la retribucin del delito y de la culpabilidad, se sostiene que
el cumplimiento del principio retributivo es el mtodo ms eficaz para influir
favorablemente en la vigencia social de las normas 62.
determinacin del arbitrio para la realizacin de esa accin; por tanto, el segundo elemento consiste en
que la ley hace del deber un mvil. Por medio del primer elemento la accin se representa como deber,
lo cual es un conocimiento meramente terico de la posible determinacin del arbitrio, es decir de la
regla prctica; por medio del segundo, la obligacin de obrar de este modo se une en el sujeto con un
fundamento de determinacin del arbitrio en general" (cfr. KANT, La metafsica... , cit., p. 23).
59 Cfr. KINDHUSER, Derecho penal..., cit., p. 31, donde expresa que la idea no es nueva, pues ya
en Maquiavelo se lee que un pueblo que carece de virtud y en el que se propaga una completa corrup
cin moral, no puede vivir en libertad un solo momento.
60 KINDHUSER, Derecho penal..., cit., p. 18.
61 K1NDHUSER, Derecho penal..., cit., p. 58.
62 Cfr. HASSEMER, Alternativas... , cit., p. 99.

20

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Es necesario entonces liberar al reproche de culpabilidad retributivo de la


metafsica de la negacin, rescatando en cambio su sentido profundo que im
pone el deber de no tratar al autor como objeto del derecho de cosas 63, ya
que pese a la deslealtad que pone de manifiesto la comisin del delito no
debe dejar de ser considerado una persona, y, consecuentemente, capaz de
imputacin 64.

5. LA CODIFICACIN PENAL ARGENTINA


Como sucedi en la mayora de los pases de Amrica latina, en las prime
ras manifestaciones del derecho penal argentino se puede advertir una fuerte
influencia europea.
Antes de la codificacin tuvieron vigencia las leyes hispnicas anteriores al
Cdigo Penal espaol de 1822, como la Nueva Recopilacin, las Leyes de Indias,
las Partidas, el Fuero Juzgo, las Leyes de Toro y la Novsima Recopilacin.
Desde 1810 se adoptaron leyes especiales propias que tuvieron vigencia
conjunta con las referidas normas espaolas. La ms importante fue la ley 49
promulgada el 14/9/1863, que defini los crmenes de competencia de los tri
bunales nacionales y previ las penas correspondientes.
Como el Congreso nacional todava no haba ejercido la facultad confe
rida por el arto 67, inc. 11 (actual arto 75, inc. 12) de la Constitucin de dictar el
Cdigo Penal, la ley 49 reconoci en forma expresa el derecho de las provincias
de establecer sus propias legislaciones penales 65.
l. El Cdigo de Tejedor
El primer intento de codificacin penal general fue el proyecto redacta
do por Carlos Tejedor, por encargo del Poder Ejecutivo nacional, cuya pri
mera parte fue presentada en 1865 y la segunda el ao 1868. Su parte general
estuvo notoriamente influida por el Cdigo de Baviera de 1813 debido a
Feuerbach, y en menor medida por la obra del espaol Pacheco, comentarista
del Cdigo espaol de 1848, como asimismo por el francs Chauveau. En la
parte especial sus fuentes inmediatas fueron el mencionado Cdigo espaol y
el peruano de 1862.
El Proyecto Tejedor no fue sancionado como Cdigo por el Congreso Fe
deral, pero fue adoptado como propio por las provincias de Buenos Aires, Entre
Ros, Corrientes, San Luis, Catamarca, Tucumn y Santa Fe.

63 Cfr. KANT. La metafsica... cit., 49.

64 Cfr. KINDHAUSER. Derecho penal... , cit., p. 59.

65 JIMNEZDE ASA, Tratado de derecho penal, t. 1, Buenos Aires, 1964, ps. 1001 y ss.; ZAFFA

RON! - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal, Parte general, Buenos Aires, 2000. ps. 236 y ss.

NOCIONES PRELIMINARES

21

11. El Proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca


Sixto Villegas, Andrs Ugarriza y Juan A. Garca fueron encargados de
revisar el Proyecto Tejedor por decisin del Poder Ejecutivo nacional. El resul
tado del trabajo no fue una nueva versin del Cdigo Tejedor, sino un proyecto
distinto que presentaron en 1881, cuyo texto reconoce influencia del Cdigo
espaol de 1870.

111. El Cdigo Penal de 1886


El Proyecto de 1881 no fue aceptado por la Legislatura, que en cambio ter
min sancionando el primer Cdigo Penal del pas en 1886, partiendo de las ba
ses que ofreca el Proyecto de Carlos Tejedor.
Igual que el proyecto que le sirvi de fuente, el nuevo Cdigo sigui la
orientacin de las legislaciones clsicas. Concibi a la pena como nica reac
cin frente al delito, y al igual que el Proyecto Tejedor la consagr de acuerdo
con pautas de prevencin general, aunque con modalidades menos infamantes.
Como no abarc ntegramente a la legislacin penal comn fue necesario que
mantuviera vigencia la ley 49.

IV. El Proyecto de 1891


Pese a que este proyecto slo obtuvo sancin de la Cmara de Diputados,
sirvi de base para que se introdujeran enmiendas al Cdigo de 1886, que se
concretaron a travs de la promulgacin de la Ley de Reformas 4189.

V. El Proyecto de 1906
Un nuevo proyecto, que reconoce como antecedente el de 1891, fue pre
sentado en 1906 al Poder Ejecutivo nacional. Fuente inmediata del Cdigo vi~
gente, el Proyecto de 1906 ha sido elogiado porque se lo considera una sistema
tizacin razonable de los problemas fundamentales del derecho penal.
Entre otros mritos, tuvo la virtud de incorporar a su texto, tanto la con
dena condicional como la libertad condicional.

VI. El Cdigo Penal de 1921


Incorporando algunas reformas al Proyecto de 1906, y recogiendo antece
dentes del anterior de 1891, Rodolfo Moreno (h) concluy en 1917 un proyecto
cuyo contenido fue la base del Cdigo posteriormente sancionado en 1921.
El texto de 1921, que en lo fundamental ha mantenido vigencia hasta la
actualidad, no pudo evitar la influencia del positivismo italiano, como sucedi
con la mayora de los cdigos latinoamericanos de su poca, Puede advertirse
esa filiacin en un aspecto tan importante como la individualizacin judicial de

22

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

la pena. Tuvo el mrito, sin embargo, de no incorporar los instrumentos ms


censurables de la orientacin preventivo especial.
En el mbito del sistema de imputacin contiene una ordenacin de los
presupuestos de punibilidad que no impide interpretaciones progresivas. En
cuanto al sistema de reacciones, estableci la libertad condicional, la condena
condicional, la medida de seguridad y previsiones razonables en materia de
agravantes y atenuantes.

VII. Evolucin ulterior


Desde 1922 en adelante se han promovido numerosos proyectos de refor
ma, la mayora de los cuales reconoce influencia preventivo especial. En los
aos veinte del siglo pasado fracasaron sucesivas iniciativas que proponan la
recepcin de la frmula del estado peligroso, yen las dcadas siguientes se pro
movieron otros ordenamientos de filiacin positivista, de los que deben desta
carse el Proyecto ColI-Gmez de 1936, y el Proyecto Peco de 1941. Iniciativas
ms recientes fueron el Proyecto Soler de 1960, y el elaborado en 1974 por la
comisin creada por la ley 20.509, limitado a la parte general del Cdigo.
En forma paralela a esos proyectos de sustitucin del Cdigo Penal vigen
te se promovieron varias reformas parciales, siendo las ms importantes las re
lativas a la reincidencia (ley 24.316), a la reclusin por tiempo indeterminado
(art. 52, CPen.), y al rgimen de menores infractores, que al ser regulado en le
yes especiales qued al margen del Cdigo. Este recurso de legislar la materia
penal en normas complementarias no codificadas fue usado en mltiples casos.
As, por ejemplo, en materia de incumplimiento de deberes de asistencia fami
liar (ley 13.944), represin de los actos de crueldad a los animales (ley 14.346)
y estupefacientes (ley 23.737).
Ha sido frecuente en nuestro pas que, como consecuencia de la irrupcin
de gobiernos defacto, se aprobaran reformas penales afectando normas cons
titucionales. En algunos casos, los posteriores gobiernos de iure convalidaron
esa legislacin. En otros, se opt por derogarlas reafirmando as el principio de
legalidad 66.
Recuperado el Estado de Derecho en 1983, merece recordarse una prime
ra etapa en la que adems del reemplazo del anterior sistema de reincidencia
ficta por el actualmente vigente que exige una reincidencia real (ley 23.057),
se ampli el mbito de vigencia de la condena de ejecucin condicional a penas
de hasta tres aos de prisin (arts. 26 y 27, CPen.).
Pero como consecuencia del desarrollo de campaas de ley y orden, en la
dcada del 90 surgieron iniciativas destinadas a endurecer el sistema normati
vo, cuyo objetivo fue revertir las primeras reformas aprobadas luego de la re
cuperacin democrtica. Expresin normativa de esta tendencia fue la reforma
66 As, por ejemplo, la ley 20.509.

NOCIONES PRELIMINARES

23

de 1995, por la que se incorporaron al texto de la ley 23.737 normas por las que
A) se legisl sobre arrepentidos, lo que supone consagrar un premio a la dela
cin; B) se afect el derecho de la prueba, mediante normas que autorizan tes
tigos sin rostro; y C) se previ la existencia de autorizaciones judiciales para
cometer delitos a los denominados agentes encubiertos 67.
Finalmente, corresponde a esta dcada el desarrollo de nuevas campaas
que predican la necesidad de consagrar endurecimientos normativos, como es
trategia para neutralizar el aumento en los ndices de criminalidad. La conse
cuencia ha sido la aprobacin de reformas autoritarias en el mbito de la liber
tad condicional (ley 25.892 de reforma a los arts. 13, 14 Y 15, CPen.), y de
aumentos en la punibilidad en los casos de concurso real (ley 25.928 de refor
ma al arto 55, CPen.), como tambin de algunos tipos de la parte especial (leyes
25.882 y 25.893, por las que se sustituyeron los arts. 124 y 166, CPen.).

67 Corresponde a la misma poca. la incorporacin al derecho argentino de (i) la suspensin del


juicio a prueba, cuya regulacin merece reparos por su deficiente tcnica legislativa, y (ji) el juicio
abreviado, contra el que se han formulado reparos constitucionales. Pero estas reformas, claramente
orientadas a ofrecer alternativas al proceso para evitar el colapso del sistema judicial, no pueden ser ca
liticadas de autoritarias.

-II

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

6. LA PENA
El principal instrumento de que dispone el Estado como reaccin frente al
delito es la pena, que consiste en una restriccin de derechos que los rganos
competentes de control social imponen a toda persona a la que se considere res
ponsable de la comisin de un hecho punible.
Pero no todas las exigencias de poltica criminal se resuelven con las pe
nas, por lo que el derecho vigente prev adems las llamadas medidas de segu
ridad, las que estn destinadas a eliminar o paliar situaciones respecto de las
cuales el uso de penas no es plausible.
Consiguientemente, el derecho vigente consagra un sistema de reaccio
nes penales que se integra con dos clases de instrumentos: penas y medidas de
seguridad, al que se conoce tambin como sistema de doble va. Corresponde
entonces desarrollar los distintos puntos de vista que se ofrecen para explicar
estos remedios que prev la legislacin penal.
Se trata de teoras que ofrecen distintas explicaciones sobre (i) la fmalidad
que el Estado persigue con la incriminacin; (ii) los presupuestos que condicionan
el ejercicio del ius puniendi; y (iii) cul debe ser la magnitud de la reaccin l.
I. Teoras de la pena

Pese a que la doctrina contempornea registra significativo consenso en


admitir que la comisin de un hecho tpico y antijurdico no agota lo que debe
exigirse para la imposicin de una pena 2, segn el punto de vista que se adopte
para fundamentar el ejercicio del ius puniendi estatal, sern distintos los presu
puestos y elementos que condicionan la punibilidad 3.
1 Las tres cuestiones que indica el texto procuran responder tres interrogantes que se plantean
ante la comisin de un delito: por qu la pena?, cundo debe ser aplicada?, y qu cantidad?
2 No necesariamente la comprobacin de que el hecho es antijurdico determina que deba exa
minarse la culpabilidad del autor, pues puede decaer la punibilidad porque se considera irrelevante el
contenido de ilicitud del comportamiento.
3 Tampoco la afirmacin de que el sujeto es culpable conduce inexorablemente a la imposicin

26

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La teora de la retribucin predica que lo que legitima el ejercicio del ius pu


niendi es la realizacin del ideal dejusticia, criterio que requiere afmnar que la cul
pabilidad del autor es lo que permite fundamentar el derecho subjetivo del Estado
a imponer una pena. Como adems considera que la pena es justa cuando mantiene
pautas de proporcionalidad con el delito, exige valorar la cantidad de culpabilidad
puesta de manifiesto por el autor con la comisin del hecho punible, pues sa
es una pauta que permite cuantificar la sancin que corresponde al autor.
Distinta es la perspectiva desde la ptica de las teoras preventivas, pues
como renuncian a ofrecer motivos ticos para fundamentar el ius puniendi, ya
que conciben a la pena como una herramienta de utilidad social, consideran le
gtimo ejercer la pretensin punitiva para obtener determinados fines, sea que
se conciba a la pena como un medio: A) para prevenir la criminalidad; o B) para
preservar la estabilidad del sistema y la integracin social, ejercitando el reco
nocimiento y fidelidad al derecho.

11. Teora de la retribucin


La teora retributiva de Kant y Hegel permiti establecer vnculos de in
terdependencia entre delito y pena, al ofrecer una fundamentacin de la pena
pblica sobre la que se sistematiz una concepcin del delito que, elaborada a
partir de la teora de las normas de Binding, mantiene significativa vigencia.
Las crticas que se le formularon explican su relativa decadencia, siendo
innegable que en su versin ortodoxa de teora absoluta ha sido abandonada
por la doctrina penal contempornea 4. Pero es un modelo que ha mantenido
gravitacin decisiva durante toda la evolucin del derecho penal, por lo que si
bien no conserva vigencia en su perfil original, muchas de sus principales pro
posiciones mantienen actualidad en el derecho penal de nuestro tiempo 5.
de una pena, pues sta puede estar supeditada a otras exigencias, como el cumplimiento de determina
das condiciones objetivas o que no concurran excusas absolutorias. Pero adems la pena puede depen
der de presupuestos de procedibilidad, que son los que condicionan el ejercicio de la pretensin puni
tiva en el proceso.
4 Cfr. ROXIN, Culpabilidad y prevencin en derecho penal, trad. y notas de Francisco Muoz
Conde, Madrid, 1981, ps. 13 y 14; HASSEMER, "Fines de la pena en el derecho penal de orientacin
cientfico social", en Derecho penal y ciencias sociales, Universidad Autnoma de Barcelona, 1982,
p. 126, donde sostiene que en realidad ni Kant ni Hegel predicaron una autntica teora absoluta.
5 efr. BELING, Esquema del derecho penal. La doctrina del delito-tipo, trad. de Sebastin Soler,
Buenos Aires, 1944, ps. 3 y ss.; SAUER, Derechopenal. Parte general, trad. de Juan del Rosal y Jos Ce
rezo Mir, Barcelona, 1956, ps. 18 y ss.; MEZGER, Edmund, Tratado de derecho penal, trad. de la 2a ed.
por Jos A. Rodrguez Muoz, t. n, 1957, Madrid, ps. 397 y ss.; Derecho penal... , cit., ps. 370 y ss.;
MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, ps. 58 y ss.; WELZEL, Derecho penal alemn. .. , cit., ps. 328 y ss.;
KAUFMANN, Teor(a de las normas, trad. de Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzn Valds, Buenos
Aires, 1977, ps. 15 y ss.; STRATENWERTH, Derecho pena/..., cit., ps. 30 y ss.; HASSEMER, Funda
mentos del derecho penal, trad. y notas de Francisco Muoz Conde y Luis Arroyo Zapateco, Barce
lona, 1984, p. 347; JESCHECK, Tratado ... , cit., p. 3; MAURACH - ZIPF, Derecho pena!. Parte ge
neral, t. 1, Buenos Aires, 1994, p. 86; ROXIN, Derecho penal. Parte general, t. 1, Madrid, 1997, p. 81;

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

27

A) El punto de partida es que toda concepcin preventiva es incompatible con


la dignidad humana, pues para los seres humanos la nica motivacin admisible es
la que surge de la norma, concebida como una orden que conceptualmente precede
a la descripcin legal, por lo que su existencia es independiente de la sancin.
Como la pena no puede ser instrumento de motivacin, los seres humanos
no son destinatarios de la norma, la que est dirigida al propio Estado, para que
a travs de sus rganos jurisdiccionales imponga un castigo al culpable de ha
ber cometido un delito, al que se lo caracteriza como la violacin de una norma
realizada por un autor responsable.
En su formulacin original como teora absoluta, agot el fin de la pena
en la retribucin, la que fue explicada por Kant como un imperativo categrico
emergente de la idea de justicia 6, y fundamentada dialcticamente por Hegel
como la negacin de la negacin del derecho, ya que la pena niega (aniquila) el
delito, restableciendo as el derecho lesionado 7.
Condujo por ello a la imposicin de penas totalmente intiles, pues ante
la conocida hiptesis de un Estado en vsperas de disolucin, sus partidarios
sostuvieron la necesidad de castigar antes al ltimo asesino, para que su culpa
bilidad no se traslade al pueblo, por no haber insistido en la sancin de esa le
sin del ideal de justicia 8.
JAKOBS, Derecho penal. Parte general, Madrid, 1995, p. 20; ZAFFARONI, Tratado..., cit., t. n, ps. 13
y SS.; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal... , cit., ps. 68 y SS.; BACIGALUPO, E., Derecho
penal. Parte general, Buenos Aires, 1999, p. 31; RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 43; RIG
Hl, Teora de la pena, Buenos Aires, 200 1, ps. 18 y ss.
6 CfL KANT, La metafsica..., cit., p. 166, donde distingue a la pena judicial (poenaforensis) de
la natural (poena naturalis) en la que el vicio se castiga a s mismo y que ellegislador no tiene en cuenta
en absoluto, aclarando que la primera no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar
otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponrsele porque
ha delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado como medio para los propsitos de otro
ni confundido entre los objetos del derecho real (Sachenrecht); frente a esto le protege su personalidad
innata, aunque pueda ser condenado a perder la personalidad civil. Antes de que se piense en sacar de
esta pena algn provecho para l mismo o para sus conciudadanos tiene que haber sido juzgado digno
de castigo. Vase KLUG, "Para una crtica a la filosofa penal de Kant y Hegel", en Problemas actuales
de las ciencias penales)' lfilosofa del derecho, en homenaje al profesor Luis Jimnez de Asa, trad.
de Enrique Bacigalupo, Buenos Aires, 1970, ps. 35 y ss.; ROXIN, Iniciacin al derecho penal de hoy,
trad. de Francisco Muoz Conde y Diego M. Luzn Pea, Universidad de Sevilla, 1981, p. 34; LESCH,
Lafuncin de la pena, Madrid, 1999, p. 9.
7 Cfr. HEGEL, Filosofa del derecho, Buenos Aires, 1987, 93, donde dice que "en el hecho de
que la violencia se destruye en su concepto, reside la verdadera explicacin del por qu la violencia es
anulada con la violencia; por consiguiente, ella no slo es condicionalmente jurdica, sino necesaria,
es decir como segunda violencia, que es anulacin de una primera violencia", p. 103; como tambin
95 en el que explica que "la primera violencia como poder ejercitado por el ser libre y que viola la
existencia de la libertad en su significado concreto, el derecho en cuanto derecho, constituye Delito; el
juicio negativamente infinito en su pleno significado, por el cual se niega no slo lo particular, la asun
cin de una cosa bajo mi voluntad, sino, a la vez, lo universal, lo infinito en el predicado de mo, la ca
pacidad jurdica, es decir, sin la intervencin de mi opinin y justamente contra ella; todo esto cons
tituye la esfera del derecho penar', p. 104. Vase KLUG, "Para una crtica...", cit., ps. 35 y ss.; ROXIN,
Iniciacin... , cit., p. 34; LESCH, La funcin..., cit., p. 1 I.
8 CfLla carta de Kant a Erhardt (1792) que reproduce WELZEL, Derecho penal alemn... , cit.,

28

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La pena no est destinada a evitar hechos futuros, con lo que 1) agota su


sentido en constituir una reaccin por lo sucedido; 2) establece, por ello, una
consistente vinculacin con el delito cometido; 3) acotado el sentido del casti
go a realizar el ideal de justicia, esta teora necesita distinguir entre sujetos cul
pables y no culpables (por lo sucedido) pues slo aqullos deben ser punibles;
4) as, en este modelo, la culpabilidad es fundamento de la pena.
B) La decadencia de la idea de retribucin basada en el libre albedro mo
tiv que la teora del delito del positivismo legal permaneciera al margen de la
teora de la pena entonces dominante 9, generndose un esquema bipolar recin
revertido en la etapa neokantiana, cuando se desarroll un sistema de imputa
cin que tuvo puntos de contacto con la teora de la retribucin 10.
Con posterioridad, mientras el finalismo permaneci como concepcin
dominante, se alcanz una relacin interdependiente entre delito y pena 11, ya
que 1) consolid la idea de que el fin de la pena es restablecer el orden alterado
por el delito; 2) apreci que el delito, condicin de la pena, no slo exiga la rea
lizacin de un comportamiento contrario a la norma, sino adems la compro
bacin de la culpabilidad del autor; 3) consider que culpable es el sujeto que
pudiendo haberse motivado por respetar la norma, opt por su violacin; 4)
bas el sistema en la existencia del libre albedro; 5) permiti as reconocer a
la culpabilidad como un presupuesto de la pena 12.
C) La teora de la retribucin apreci a la pena con criterio talionario, ya
que la concibi como un mal que debe sufrir el delincuente para compensar el
que ha causado con su comportamiento. Consecuentemente, la individualiza
cin de la pena no slo qued asociada a la gravedad del hecho realizado, sino
tambin al grado de culpabilidad del autor, enuncindose as un criterio de pro
porcionalidad entre delito y pena.

p. 329, nota 2. Asimismo, HASSEMER, Fundamentos... , cit., p. 349; BACIGALUPO, E., Derecho pe
nal... , cit., p. 3 1; ROXIN, "La parte general del derecho penal sustantivo", trad. de Luis Arroyo Zapa
tero, en ROXIN - ARZT - TIEDEMANN, Introduccin al derecho penal y al derecho penal procesal,
Barcelona, 1989, p. 53.
9 El derecho penal mantuvo una peculiar estructura "bipolar" mientras la concepcin clsica del
delito elaborada por Beling fue dominante, desde que no tena unidad de sentido con una teora de la
pena que siguiendo a Liszt, se apoyaba en puntos de vista preventivo-especiales. Cfr. JESCHECK, Tra
tado... , cit., p. 182; ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 198; SCHNEMANN, "Introduccin al razo
namiento sistemtico en derecho penal", en El sistema moderno del derecho pellal: cuestionesfunda
mentales, Madrid, 1991, p. 43.
10 Ello es as, especialmente como consecuencia del desarrollo de una concepcin material del in
justo y la adopcin de la concepcin normativa de la culpabilidad. Cfr. JESCHECK, Tratado..., cit., p. 183;
ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 198; SCHNEMANN, "Introduccin...", cit., p. 47.
11 Esa relacin se manifiesta en la admisin de las estructuras lgico-objetivas, un concepto de in
justo que incorpor el disvalor de accin y la reformulacin de la teora normativa de la culpabilidad,
en un marco global de etizacin del derecho penal. Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 188; ROXIN, De
recho penal... , cit., t. 1, p. 199; SCHNEMANN, "Introduccin...", cit., p. 53.
\2 Cfr. RIGHI, Teora de la pena, cit., p. 20.

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

29

Pueden ofrecerse ejemplos del criterio retributivo: (i) matar con el con
curso premeditado de dos o ms personas (art. 80, inc. 60 , CPen.) es ms punible
que un homicidio simple (art. 79, CPen.), porque concurren circunstancias que
otorgan ms oportunidades de motivarse por cumplir la norma; y (ii) como tuvo
menos posibilidades de motivacin quien mat en un estado de emocin vio
lenta que las circunstancias hicieren excusable (art. 81, inc. 10 a, CPen.), debe
ser menos punible que el autor de un homicidio simple (art. 79, CPen.).
D) Como el criterio retributivo no puede ser absoluto, pues no toda culpa
bilidad debe ser castigada, ya que la pena puede causar efectos contraproducen
tes, este punto de vista permite explicar para qu se castiga pero no necesaria
mente sirve para fundamentar la pena, ya que no permite contestar cundo el
Estado debe utilizarla.
La objecin ms importante que se formul a este punto de vista consisti
en que es irracional fundamentar el ius puniendi estatal en la existencia de una
culpabilidad basada en el libre albedro, pues ese dato no es empricamente de
mostrable.
Las crticas tambin apuntaron a las pautas para individualizar la pena,
por lo vulnerable que es la idea de retribucin compensadora, pues la pena no
borra el mal causado por el delito, sino que en realidad aade un segundo mal.
En realidad, el criterio talionario no permite recuperar el ojo de la vctima qui
tando un ojo al autor.
Pero tampoco en un sistema penal contemporneo es posible entender
cul puede ser el criterio comparativo que permita sostener que la retribucin
justa de un homicidio equivale a una cantidad de aos de privacin de libertad
impuestos al responsable.
E) Si el derecho penal nunca abandon totalmente los puntos de vista re
tributivos fue consecuencia de la fragilidad de las tradicionales teoras preven
tivas ofrecidas como alternativas, conocidas en la confrontacin terica en las
primeras dcadas del siglo XX como lucha de escuelas 13.
La sistematizacin de los presupuestos de punibilidad (teora del delito)
formulada desde perspectivas retributivas por la llamada escuela clsica, pudo
ser apreciada como un conjunto de garantas del gobernado frente al Estado,
que parecen correr riesgo en los modelos propuestos en su reemplazo.
Aunque sea dudoso que la teora retributiva proteja al individuo, impi
diendo que quede a merced de la intervencin estatal, no lo es que algunas con
secuencias de los sistemas penales basados en las tradicionales teoras preven
tivas, concretan serios riesgos para los derechos fundamentales.

13 La lucha de escuelas tuvo como protagonistas a los partidarios de la teora de la retribucin por
una parte. y a los defensores de puntos de vista preventivo-especiales por otra. Estas corrientes fueron
denominadas en derecho argentino tradicional, como la escuela clsica y el positivismo, denominacin
esta ltima que expresa la influencia que tuvo en nuestro medio el positivismo criminolgico italiano
representado por Lombroso, Ferri y Garfalo.

30

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Pero adems, como las antiguas teoras preventivas nunca pudieron for
mular ningn sistema de imputacin [teora del delito] 14 diferente al enunciado
en funcin de la concepcin retributiva, se fortaleci desde siempre la sensa
cin de que el abandono de esa teora generara inseguridad jurdica.
Finalmente, a pesar de las crticas, no se puede negar que la teora retribu
tiva: 1) como puso de manifiesto que el autor de un delito no debe dejar de ser
considerado una persona, impuso el deber de no tratarlo como objeto del dere
cho de cosas 15; y 2) como concibi a la pena como una reaccin proporcional
al delito cometido, estableci un lmite a la pretensin punitiva estatal.

III. Prevencin general


Renunciando a toda fundamentacin de contenido tico, las teoras rela
tivas adoptaron una perspectiva utilitaria, explicando que la pena es un instru
mento de motivacin 16, y como tal una herramienta estatal de prevencin del
delito 17. Descartando toda formulacin idealista, procuraron apoyo cientfico
para explicar la utilidad de la pena para prevenir la criminalidad.
A) La versin clsica de la teora de la prevencin general tiene origen
cientfico en Feuerbach 18, quien apreci a la pena como una amenaza formu
lada en la ley dirigida al conjunto de la comunidad, con el fin de conjurar el pe
ligro de la delincuencia latente en su seno 19.
14 Los modelos contemporneos de imputacin enunciados desde puntos de vista preventivos co
rresponden a ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho penal, trad. de Francisco Muoz Conde,
Barcelona, 1972; Poltica criminal y estructura del delito, trad. de Juan Bustos Ramrez y Hernn Hor
mazbal Malare, PPU, Barcelona, 1992; Derecho penal... , cit., t. 1, ps. 192 y ss.; y JAKOBS, Derecho
penal..., cit., ps. 153 y ss.; Fundamentos del derecho penal, Buenos Aires, 1996, ps. 71 y ss.; La im
putacin objetiva en derecho penal, Buenos Aires, 1996.
15 Cfr. KANT, La metafsica... , cit., 49.
16 Durante la Ilustracin postularon el fin preventivo de la pena tanto Montesquieu como Voltaire,
pero corresponde al siglo XVIIl (1764) el primer programa de reforma basado en la prevencin. Cfr.
BECCARIA, De los delitos... , cit., ps. 68 y ss.
17 Cfr. LESCH, Lafimcn... , cit., ps. 21 y ss., donde puede verse el programa de las teoras rela
tivas en Platn, cuando en el dilogo con Protgoras sostuvo que quien quiera castigar de manera ra
cional, no debe hacerlo por el delito ya cometido (...) sino pensando en el futuro, para que en adelante
ni el delincuente mismo vuelva a delinquir (prevencin especial), ni tampoco lo hagan los otros que ven
cmo el delincuente es castigado (prevencin general).
18 Cfr. FEUERBACH, Tratado... , cit., ps. 58 y ss.
19 Cfr. SAUER, Derecho penal..., cit., p. 19; MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t. 1, ps. 34 y ss.;
Derecho penal..., cit., ps. 27 y ss.; MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, ps. 62 y ss.; WELZEL, Derecho pe
nal alemn... , cit., ps. 331 y ss.; KAUFMANN, Teora de las normas, cit., ps. 9 y ss.; STRATENWERTH,
Derecho penal..., cit., ps. 41 y ss.; HASSEMER, Fundamentos... , cit., ps. 380 y ss.; JESCHECK, Trata
do..., cit., ps. 4 y ss.; MAURACH - ZIPF, Derecho peTUll..., cit., t. 1, ps. 87 y ss.; ROXIN, Derecho pe
nal..., cit., t. 1, ps. 89 y ss.; JAKOBS, Derechopenal... , cit., ps. 26 y ss.; BACIGALUPO, E., Derecho pe
nal. .. , cit., p. 33; ZAFFARONI, Tratado... , cit., t. 11, ps. 150 y ss.; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR,
Derecho peTUll..., cit., ps. 54 y ss.; RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 48 y ss.; RIGHI, Teo
ra de la pena, cit., p. 23.

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

La coaccin que la ley formula en abstracto se toma concreta en la senter


cia, pues con la condena el juez refuerza la amenaza, anunciando a los dems
que les ocurrir lo mismo que al autor si realizan comportamientos similares.
Este punto de vista, actualmente conocido como prevencin general ne
gativa, se proyecta as del plano legislativo al judicial, y luego al de la ejecucin
penal, pues conlleva una lgica que exige que las penas se cumplan, ya que de
lo contrario queda afectado el fin intimidatorio.
El fundamento es endeble, ya que no permite determinar el lmite hasta el
que resulta tolerable que el Estado intimide, lo que favorece estrategias que se
traducen en la adopcin de fuertes incriminaciones penales por hechos no muy
graves, caracterstica que puede observarse en el Cdigo bvaro de 1813 que
recogi estas ideas 20.
B) Es claro que cuando se fundamenta la pena pblica en la prevencin
general se prescinde de la culpabilidad, ofreciendo como alternativa un modelo
cuya eficacia es muy difcil de verificar, por la imposibilidad de acreditar cul
es el efecto preventivo general de la pena. Toda comisin de un delito evidencia
el fracaso de este criterio, lo que no se puede replicar afirmando que todo sujeto
que no realiz conductas punibles constituye una prueba a su favor, pues mu
chos no las cometen por motivos diversos a la amenaza penal.
Consiguientemente, la eficacia disuasiva de la amenaza no es ms que una
intuicin plausible, de efecto relativo en muchos delitos graves y nulo ante de
terminados crculos de autores, como: 1) los delincuentes habituales, que no se
intimidan; y 2) los pasionales, que no son intimidables.
Particularmente incorrecto es sostener que la intensidad de la amenaza es
proporcional al efecto preventivo, pues como el ser humano no es exclusiva
mente racional, el miedo a la pena tiene menos que ver con la severidad de la
conminacin que con el temor a ser descubierto 21.
La experiencia contempornea acredita que el aumento desmesurado de
las conminaciones penales sobre la base de pautas preventivo-generales, habi
tualmente encubren la ineficacia de los rganos estatales de control, o lo que es
ms grave contextos sociales injustos.
Por lo expuesto, una estrategia orientada en pautas exageradas de preven
cin general no se traduce necesariamente en una disminucin de los ndices de
criminalidad. Cuando se estimula la prctica del terror penal, la experiencia de
muestra que se generan procesos de retroalimentacin entre represin y delin
cuencia, pues la pena alta acostumbra e insensibiliza al conjunto de la sociedad.
C) Es en el mbito de la individualizacin judicial de la pena donde la pre
vencin general presenta mayores dificultades, por la imposibilidad de deter
20 Cfr. FEUERBACH, Tratado... , cit., ps. 389

y ss.

21 Cfr. ROXIN, Problemas bsicos del derecho penal, trad. de Diego Luzn Pea, Madrid, 1976,
p. 18; WELZEL, Derecho penal alemn... , ciL, p. 331; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho pe
nal..., ciL, p. 55.

32

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

minar cul es el nfasis punitivo que es necesario imponer al delincuente con


denado, para lograr efecto intimidatorio sobre el resto del tejido social.
Pero el criterio es adems impugnable per se, ya que instrumentaliza al
hombre quien no es castigado por lo que hizo, sino en funcin de comporta
mientos que -se supone- otros hombres pueden realizar. Asume as sentido
la objecin kantiana, a que los seres humanos sean manejados como instrumen
tos para prevenir las intenciones de otros.
El peligro que encierra esta formulacin, consecuencia de su intrnseca
debilidad para fundamentar cundo es legtimo que el Estado use la pena, es su
tendencia a favorecer el terror penal, como ocurri en la baja Edad Media con
la prctica de las ejecuciones ejemplares.
D) Las impugnaciones a la teora de la prevencin general tampoco han
provocado que el derecho penal haya podido despojarse totalmente de este pun
to de vista.
Debe recordarse que el principio de legalidad, concretado en la mxima
nullum crimen, nulla poena sine lege, tuvo origen en Feuerbach, pues para que
la amenaza pueda ser eficaz, tanto el hecho punible como la pena deben estar
previamente descriptos por la ley. As, un principio concebido en funcin de
pautas de eficacia disuasiva, evolucion hacia la consagracin de un derecho
fundamental que caracteriza a los sistemas penales de base democrtica.
Por otra parte, muchas exigencias de la poltica criminal contempornea
asumen sentido desde perspectivas preventivo-generales, como cuando con ra
zn se seala la necesidad de dirigir la reaccin penal hacia la incriminacin de
nuevas formas de criminalidad frecuentemente impunes, porque los involucra
dos pertenecen a los estratos sociales ms favorecidos, como sucede con el te
rrorismo de Estado, la corrupcin administrativa, y, en general, los llamados
delitos de cuello blanco. Es evidente que el efecto preventivo que se persigue
en estos casos no se orienta hacia la remocin de factores de desadaptacin so
cial que no gravitan sobre estos crculos de autores, sino hacia el ejercicio de
formas coactivas que procuran disuadir por miedo a la pena.
IV. Prevencin especial

Incluye diversas corrientes de pensamiento penal, como la escuela alema


na de Liszt, el positivismo criminolgico italiano, el correccionalismo y la es
cuela de la defensa social, cada una de ellas con matices diferentes, pero de las
que es factible enunciar algunas formulaciones principales 22.
22 Cfr. LISZT, Tratado de derecho penal, t n, trad. de Luis limnez de Asa, 43 ed., Madrid, 1999,
ps. 2 y ss.: La idea de fin en el derecho penal, trad. de Aimone Gibson, Va1paraso, 1984, ps. 55 y ss.;
SAUER. Derecho penal..., cit, ps. 19 y ss.; MEZGER, Edmund, Tratado..., cit, t. n, ps. 400 y ss.; De
recho penal..., cit., ps. 373 y ss.; MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, ps. 80 y ss.; WELZEL, Derecho penal
alemn... , cit., ps. 330 y ss.; KAUFMANN, Teora de las normas, cit., ps. 19 y ss.; STRATENWERTH,
Derecho penal..., cit., ps. 38 y ss.; HASSEMER, Fundamentos... , cit., ps. 352 y ss.; lESCHECK, Trata

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

33

A) De acuerdo con este punto de vista, la pena pblica encuentra funda


mento en la necesidad de prevenir nuevos hechos del mismo autor, es decir,
evitar la reincidencia.
A diferencia de las teoras retributivas que edificaron el sistema a partir de
un acto de desobediencia a la norma, la prevencin especial pone el acento en
la asocialidad del autor, lo que explica que Liszt se dedicara a clasificar delin
cuentes, considerando que la eficacia de la incriminacin exige que ella se
adapte a cada sujeto, procurando corregir, intimidar o inocuizar, segn la per
sonalidad de cada individuo sobre el que la pena debe cumplir su funcin pre
ventiva 23.
Su formulacin originaria de prevencin especial negativa tambin en
tendi a la pena como instrumento de motivacin de base coactiva, pero a di
ferencia de la prevencin general, aqu la amenaza est dirigida al mismo autor,
a quien se anuncia que si reincide sufrir nuevamente la pena. Su versin mo
derna, conocida como prevencin especial positiva, trata de evitar la reinciden
cia intentando neutralizar las causas que gravitaron sobre el autor, a quien se
procura adaptar mediante tratamientos de resocializacin 24.
Los beneficios polticos criminales de su versin positiva se vinculan con
la humanizacin de los programas de ejecucin de las penas privativas de liber
tad, mbito al que la criminologa clsica y el derecho penitenciario prestaron
la mayor atencin, para despojar a la pena de contenidos retributivos, procla
mando a la prevencin especial como nico fin del sistema de reacciones.
B) Influenciada por el determinismo y por ello crtica a la idea del libre al
bedro, esta concepcin neg que la culpabilidad pudiera ser fundamento y medida
de la pena, en cambio bas todo el sistema estatal de reacciones en la necesidad
que tiene la sociedad de defenderse de los comportamientos antisociales, sin
distinguir entre autores culpables e inculpables.
Durante una etapa de considerable duracin, la prevencin especial fue la
concepcin dominante, pero ha perdido influencia por las objeciones que se le
han formulado, especialmente porque si bien el ideal de correccin explica el
fin que persigue la pena, tampoco contiene justificacin del ius puniendi.
Se cuestiona el derecho del Estado a resocializar a una persona contra su
voluntad, especialmente si es adulta, pues puede traducirse en una manipula
cin de la personalidad para obligarla a dejar de ser lo que quiere. Por otra parte,
la imposicin coactiva de un proceso de resocializacin entra en contradiccin

do , cit., ps. 4 y SS.; MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, ps. 88 y SS.; ROXIN, Derecho pe
nal , cit., t. 1, ps. 85 y SS.; JAKOBS, Derecho penal..., cit., ps. 29 y SS.; BACIGALUPO, E., Derecho pe
nal.... cit., p. 34; ZAFFARONI, Tratado... , cit., t. 11, ps. 187 y SS.; ZAFFARONI - ALAGlA - SLOKAR,
Derecho penal..., cit., ps. 59 y SS.; RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 51 y SS.; RIGHI, Teo
ra de la pena, cit., p. 26.
23 Cfe LISZT, Tratado... , cit., t. 11, p. 10.

24 Cfr. ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal... , cit., ps. 59 y ss.

34

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

con la idea de un Estado de Derecho que exige pluralismo, especialmente por


lo sugestivo que resulta someter a tratamiento al enemigo poltico 25.
El desplazamiento del hecho cometido como presupuesto bsico de la
pena y su reemplazo por la asocialidad del autor, conduce: 1) a legitimar la in
tervencin punitiva estatal cuando existe un pronstico desfavorable, aunque
el sujeto no haya cometido delito alguno; 2) a prever reacciones predelictuales,
que son inadmisibles pues concretan privaciones de derechos a sujetos que no
han hecho nada censurable, so pretexto de que es necesario prevenir hipotticas
conductas futuras; y 3) a adoptar la frmula del estado peligroso, que adems
de imprecisa, no puede considerarse presupuesto legtimo para fundamentar la
intervencin del Estado.
Finalmente, importantes crculos de autores demuestran que no se puede
agotar el sentido de la pena en la readaptacin social y en el propsito de evitar
la reincidencia: 1) los delincuentes de cuello blanco no pueden explicarse como
desadaptados que necesitan tratamiento, por lo que al menos en esos casos, la
pena requiere otro fundamento; 2) lo mismo sucede con los graves delitos con
sumados en situaciones irrepetibles, cometidos por sujetos que se han adaptado
al nuevo contexto social, los que no deben quedar impunes pese a que no exista
riesgo de reincidencia 26.
C) Despedida la culpabilidad del mbito de la individualizacin de la pena,
la concepcin preventiva especial postula que debe adecuarse la medida de la san
cin al pronstico de conducta futura y no al hecho cometido, asociando as la in
tensidad de la reaccin a la peligrosidad del autor, lo que supone la adopcin de un
sistema monista, es decir, comn a la pena y a la medida de seguridad.
El primer reparo que merece una individualizacin que adopte esas pautas,
es que permite la imposicin de penas severas, fundadas en la existencia de prons
ticos desfavorables, a sujetos que han cometido delitos de escasa significacin.
Este punto de vista genera adems otras objeciones, por la imposibilidad
de predecir los efectos del tratamiento, dificultad que se pretende enfrentar pos
tulando una inaceptable indeterminacin del plazo de duracin, pero si la pena
se prolonga sine die hasta que el tratamiento tenga xito, el condenado queda
a merced de la intervencin estatal.
Las dificultades se proyectan al mbito del proceso penal, pues como no se
trata de comprobar datos del pasado, es decir, el hecho cometido y la culpabilidad
del autor, sino algo notoriamente complejo como inferir el futuro, ello conduce a
sobredimensionar la prueba de indicios, conceder facultades discrecionales al
juez, y en general acentuar al mximo el perfil inquisitivo del procedimiento 27.
25 Cfr. ROXIN, Problemas bsicos... , cit., p. 17.

26 ROXIN, Problemas bsicos... , cit.

27 Cfr. FAIRN GUILLN, Prevencin y represin desde el punto de vista procesal, t. l, ADP C

digo Penal, Madrid, 1971, ps. 5 y SS.; "El proceso de peligrosidad sin delito en el derecho comparado"
en Peligrosidad social y medidas de seguridad, Universidad de Valencia, 1974, p. 151.

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

35

D) Es en materia de ejecucin penal donde la prevencin especial logr


mayor aceptacin, pero la confirmacin de sus consecuencias positivas exige
evidencias que sean fruto de investigaciones empricas, cuyo resultado nunca
pudo comprobarse ni siquiera en los pases que desarrollaron razonables pro
gramas penitenciarios.
Pero adems: 1) es evidente la dificultad paracompatibilizar una curacin que
requiere la conformidad del asistido con la coercin que es de la esencia de la pena;
2) resulta contradictorio pretender entrenar a un sujeto para la vida en libertad, pre
cisamente cuando carece de ella 28; 3) paralelamente al estmulo readaptador, el
condenado recibe la influencia desadaptadora de la comunidad de reclusos que nor
malmente es ms intensa que el programa oficial; y 4) por ello, importante literatura
penitenciaria considera a la prisin como un decisivo factor crimingeno 29,
E) La prevencin especial nunca super las crticas a que fue sometida,
quedando detenida en su evolucin cuando abandon los conocimientos de las
ciencias sociales y de la investigacin emprica para construir las categoras de
autor que deban servir de base al sistema. Influy adems negativamente su
vinculacin con concepciones autoritarias del Estado y del derecho penal, es
pecialmente con la escuela de Kiel, siendo postergada por la ulterior reaccin
operada en la posguerra, con el resurgimiento de las teoras absolutas desde
mediados del siglo pasado 30.
Ello oblig a sus partidarios de concepcin democrtica, a procurar solucio
nes de compromiso con el retribucionismo, lo que supuso una paulatina reduccin
de sus puntos de vista a la dogmtica tradicional. En esas condiciones, ms que un
programa de reforma penal, la consecuencia fue una adaptacin de la teora retri
butiva mediante la incorporacin de puntos de vista preventivo-especiales.

v. Teoras de la unin
La polmica entre las tradicionales teoras absolutas y relativas de la pena
demostr que existe ms de un fin de la pena, por lo que ninguna de ellas logr
imponerse, quedando as desacreditados los puntos de vista unidimensionales.
Irrumpieron entonces criterios pluridimensionales que, agrupados bajo la de
nominacin de teoras de la unin, concretaron esfuerzos por articular solucio
nes de compromiso entre las doctrinas en pugna 31.
28 Cfr. MORRIS,

Elfuturo de las prisiones, trad. de Nicols Grab, Mxico, 1978, p. 37.

29 Cfr. HOOD-SPARKS, Problemas clave en criminologa, trad. de ngeles Escudero, Madrid,


1970, p. 215.
30 Expresamente, BACIGALUPO, E., "Significacin...", cit., p.

23.

Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., ps. 44 y ss.; HASSEMER, "Fines...", cit., ps. 147
y ss.; Fundamentos... , cit., p. 359; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 3 y ss.; MAURACH - ZIPF, Derecho
penal..., cit., t. J, ps. 89 y ss.; LESCH, Lafuncn... , cit., p. 41; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit.,
p. 37; RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 56 y ss. Crticamente ROXIN, Derecho penal...,
ciL t. J. ps. 93 y ss.; JAKOBS, Derecho penal... , cit.. ps. 34 y ss.
31

36

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Como surgieron ante la evidente dificultad para encontrar desarrollos or


todoxos que puedan defender criterios unidimensionales hasta sus ltimas con
secuencias, estas teoras unificadoras, dominantes en el derecho penal contempo
rneo, suponen una suerte de combinacin de fines retributivos y preventivos,
intentando configurar un sistema que recoja los efectos ms positivos de cada
una de las concepciones analizadas.
En realidad estos modelos de unidad ponen de manifiesto una crisis, cuya
manifestacin ms evidente es la ausencia de respuestas doctrinarias y legisla
tivas armnicas para fundamentar el ius puniendi estatal, con todas las conse
cuencias de inseguridad que de all derivan.
Por lo mismo, las teoras de la unin enfrentan serias dificultades cuando
procuran articular doctrinas que ofrecen soluciones contradictorias, como ocu
rre: A) cuando los sujetos cuyos comportamientos no pueden apreciarse como
graves, evidencian peligrosidad; o B) a la inversa: cuando hechos graves fue
ron cometidos por personas respecto de las cuales existe pronstico favorable.
A) En algunos casos el criterio unificador se concret en la afirmacin de
que cada concepcin debe tener inflm:ncia diversa segn el momento que se
considere 32, lo que permitira:
1) Admitir que el criterio preventivo general es el que ms gravita a nivel
legislativo, es decir, cuando se sanciona la norma que prev una sancin para
toda persona que realice determinado comportamiento.
2) Los puntos de vista retributivos pasaran a primer plano durante el pro
ceso y especialmente para la individualizacin judicial de la pena, pues (i) la
sentencia debe medirla considerando preferentemente la gravedad del hecho
cometido y la culpabilidad del autor, (ii) las consideraciones preventivo-espe
ciales vinculadas a la personalidad del autor y al pronstico de reincidencia, pa
san aqu a segundo plano, (iii) la influencia de la prevencin general es residual,
pues slo incide para evitar la imposicin de una pena tan reducida que genere
efectos contraproducentes, desde la ptica del control social.
3) Finalmente, pese a todos los reparos que merece, se admite que durante
la ejecucin, la de mayor incidencia debe ser la versin moderna de la teora
preventivo especial, pues al menos en su formulacin normativa, la mayora de
los sistemas penitenciarios estn orientados a lograr la readaptacin social del
condenado 33.
B) La articulacin de fines suele procurarse adoptando la prevencin ge
neral como punto de partida, como sucede con quienes fundamentan la pena en
la necesidad de preservar imprescindibles bases de convivencia social, procu
rando limitar el efecto inhibidor de la incriminacin con criterios de necesidad,
que al tiempo que permitiran justificar la pena serviran para condicionarla,

32 Cfr. ROXIN, Problemas bsicos... cit.. ps. 20

y ss.

p. 57.

33 Cfr. RIGHI - FERNNDEZ. Derecho penal, cit..

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

37

afirmando que no existira legitimacin para imponer penas innecesarias o in


necesariamente rigurosas 34.
La definicin de la pena como una amarga necesidad destinada a preser
var el orden social, exigira un uso recto de ella que evitara los excesos que ca
racterizaron a la versin clsica de la prevencin general 35.
Pero los partidarios de este punto de vista debieron hacer concesiones
donde la fragilidad de la prevencin general es ms evidente: admitieron para
la individualizacin judicial, lmites relacionados con 1) la importancia del
bien jurdico lesionado; 2) su lesin o puesta en peligro; y 3) la clsica distin
cin entre comportamientos dolosos y culposos.
C) Obligados a evitar sus excesos, tambin quienes, en su momento, pre
sentaron a la prevencin especial como fin principal de la pena, procuraron li
mitarla con criterios rectores de raz retributiva 36, para impedir que la respues
ta estatal adoptada para procurar la readaptacin del condenado, se convirtiera
en una reaccin penal ms gravosa que el castigo.
Lo primero que debieron admitir es que el simple enunciado de que el sis
tema persigue la resocializacin no basta, pues en muchos casos se utilizan fal
sas etiquetas para encubrir el castigo, en cuya virtud se hacen formulaciones re
tricas de enunciado humanitario que no producen efectos prcticos, o causan
resultados contraproducentes.
La reaccin contra el nominalismo requiri algunas precisiones, como la
exigencia de que ninguna sancin --cualquiera sea el rtulo que se utilice
pueda operar sin que el destinatario haya realizado una conducta descripta en
forma precisa en la ley como presupuesto.
En la misma orientacin limitadora, se inscribe el rechazo a cualquier re
accin penal indeterminada, como la prevista en el derecho vigente (art. 52,
CPen.), pues la seguridad jurdica exige que toda restriccin de derechos tenga
plazo mximo de duracin.
Finalmente, la opinin dominante fue consolidando la idea de que los fun
damentos preventivos especiales no pueden justificar que se sobrepasen los to
pes mximos fijados por el criterio de una justa retribucin, por lo que:
1) Es admisible que cese la privacin de libertad si existe un pronstico fa
vorable antes del trmino mnimo, por lo que una vez individualizada la pena
34 As GrMBERNAT ORDErG, Estudios de derecho penal, l' ed., Madrid, 1976; 2'ed., 1981, ps. 57
y SS., de innegable influencia en un sector importante de la doctrina espaola desde los aos setenta,
como entre otros; MrR PUIO, Introduccin a las bases del derecho penal, Barcelona, 1976, ps. 53 y ss.;
Derecho penal. Parre general. Fundamentos y teora del delito, 2' ed., PPU, Barcelona, 1985; Muoz
CONDE, Introduccin al derecho penal, Barcelona, 1975, p. 34; LUZN PEA, Medicin de la pena
y sustitutivos penales, Instituto de Criminologa, Universidad Complutense, Madrid, 1979, p. 45;
QUINTERO OLIVARES, Represin penal y Estado de Derecho, Barcelona, 1976, ps. 17 y ss.
35 Cfr. GIMBERNAT ORDErG, Estudios... , cit., ps. 57 y ss., quien invoca como fundamento las pre
visiones del "Proyecto Alternativo" de Cdigo Penal alemn elaborado por catorce profesores de de
recho penal, como alternativa a la propuesta oficial de 1962.
36 Cfr. BACrGALUPO, E., "Significacin...", cit., ps. 24 y ss.

38

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

por el juez, los xitos obtenidos durante la etapa de ejecucin deben permitir
anticipar la libertad (art. 13, CPen.).
2) Aunque subsista un pronstico desfavorable, resulta en cambio ilegti
mo retener en prisin al condenado por ms tiempo del sealado en la senten
CIa.

D) La necesidad Je restaurar el Estado de Derecho como reaccin ante los


excesos de las experiencias autoritarias europeas, determin que entre la pos
guerra y comienzos de los aos sesenta del siglo XX, haya sido evidente la in
fluencia de la retribucin en la articulacin de las teoras unificadoras, pero
pudo advertirse mayor influencia de las clsicas teoras preventivas a partir de
la segunda mitad de esa dcada 37.
En una primera etapa, ello signific un breve resurgimiento de la preven
cin especial orientada por la idea de resocializacin, pero lo que la evolucin
ulterior puso de manifiesto fue una mayor incidencia de la prevencin general,
primero en el marco de una nueva teora unificadora, y ms recientemente de
la llamada prevencin general positiva.
Pero a diferencia de las tradicionales, estas modernas teoras preventivas
ofrecen modelos sistemticos de todo el derecho penal, incluyendo formula
ciones de la teora del delito alternativas a las que tradicionalmente gener la
teora de la retribucin.

VI. Teora unificadora preventiva


La primera de esas manifestaciones contemporneas es la denominada
teora unificadora preventiva dialctica, de acuerdo con la cual para que una
teora de la pena pueda ser sostenida debe basarse en el entendimiento de que
el fin de la pena slo puede ser de tipo preventivo, punto de vista utilizado por
Roxin para criticar las anteriores teoras de la unin, a las que denomin adi
tivas 38.
A) Desde ese punto de partida, Roxin procur lograr la unidad sistemtica
del derecho penal y la poltica criminal tambin en el seno de la teora del delito,
afirmando que los presupuestos de punibilidad deben contemplarse, desarro
llarse y sistematizarse a partir de las siguientes funciones poltico-criminales:
1) La tipicidad, que asoci a la determinabilidad de la ley penal, conforme
al principio nullum crimen, nulla poena sine lege..
2) La antijuridicidad, que en esta concepcin fue apreciada como el m
bito de solucin de los conflictos sociales.
3) En ese marco global, la culpabilidad fue explicada como el estrato donde
se define la necesidad de pena, de acuerdo con consideraciones preventivas 39.
Cfr. ROXIN, Poltica criminal)' estructura... , cit., ps. 12 y ss.
"

Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 95; Iniciacin... , cit., ps. 137 y ss.
Cfr. ROXIN, Poltica criminal)' sistema... , cil.; SCHNEMANN. "Introduccin...", cit., p. 63;

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

39

B) La necesidad de unir fines preventivos fue fundamentada en la consi


deracin de que las normas penales slo se justifIcan cuando estn destinadas
a proteger la libertad individual o, en todo caso, un orden social que est a su
servicio, por lo que la pena --en la mayora de los casos- debe perseguir si
multneamente fines preventivo-generales y preventivo-especiales 40.
Sin embargo, se aclar que la obtencin simultnea de esos fines no con
diciona la imposicin de penas en todos los casos, ya que la sancin sigue sien
do legtima aun cuando nicamente se base en uno solo de esos componentes.
As, por ejemplo, se considera legtimo que el Estado aplique una pena exclu
sivamente en funcin de razones de prevencin general, en supuestos en los
cuales no existe riesgo de reincidencia 41.
La misma solucin se ofrece en los casos en que existe necesidad de pena para
compensar defectos de socializacin, pero no se puede contar con el autor para una
ejecucin resocializadora. Hacindose cargo de que una socializacnforzosa no es
ni pedaggica ni teraputicamente eficaz, Roxin sostuvo que se debe procurar mas
no forzar la cooperacin del condenado, pero admiti que en su defecto la pena no
pierde sentido por la subsistencia de exigencias preventivo-generales 42.
C) Los casos de antinomia fueron resueltos mediante pautas de pondera
cin diferenciada, segn las cuales mientras el fin de la conminacin penal,
contenida en la ley, es pura prevencin general, la sentencia que impone una
pena debe tomar en consideracin ambos fines, para que finalmente en la eje
cucin ocupe un primer plano la prevencin especial 43.
Fueron considerados los casos conflictivos, como cuando las exigencias
de prevencin general conducen a una pena ms alta que la necesaria para la re
adaptacin del condenado, supuesto en el cual la pena ms alta es contraprodu
cente para socializar y la ms baja afecta el efecto disuasivo.
Se propuso en esos casos privilegiar el fin preventivo especial, pues dicha
finalidad se vera frustrada por la imposicin de una pena alta, mientras que una
pena baja, si bien debilita, no elimina totalmente las exigencias de prevencin
general, finalidad slo desnaturalizada por la imposicin de una pena tan baja
que estimule la imitacin, pero haciendo la salvedad que en la mayora de los
casos el tope mnimo debe considerarse suficientemente disuasivo.
D) De acuerdo con este punto de vista, la teora retributiva no debe entrar
en consideracin 44, ni siquiera en los casos en que la pena se justifica pese a
AMELUNG, "Contribucin a la crtica del sistema jurdico-penal de orientacin poltico-criminal de
Roxin", en SCHNEMANN. El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, Ma
drid, 1991, ps. 94 y ss.
40 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 95.
41 ROXIN, Derecho penal... , cit.
42 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 96; asimismo, "Fin y justificacin de la pena y de las
medidas de seguridad", en Determinacin judicial de la pena, Buenos Aires, 1993, p. 33.
43 Cfe ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 97.
44 Cfr. ROXIN, Culpabilidad... , cit., ps. 13 y ss.

40

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

que no existe riesgo de reincidencia. As, la imposicin de penas por graves de


litos cometidos en situaciones irrepetibles, como en el caso del criminal nazi ya
integrado al nuevo contexto social, no deben fundamentarse en la idea de jus
ticia, sino en la necesidad de pena que es consecuencia de exigencias de preven
cin general 45.
Roxin se hizo cargo de la distincin entre esencia (qu es?) y fin (para
qu sirve?), afirmando que la pena es la causacin retributiva de un mal, mientras
que sufin sera lograr objetivos preventivos, formulando dos observaciones:
1) La pena es una intervencin coercitiva del Estado y una carga para el
condenado, por lo que -por ejemplo- si la orden de disfrutar unas vacaciones
en Mallorca no es una pena, es porque contradice el fin de prevencin y no por
que no implique un mal.
2) Si bien la pena tiene un componente de reproche tico-social, la desa
probacin social de la conducta genera una influencia preventivo especial so
bre el autor 46.
E) Procurando resolver el recurrente dficit de las teoras preventivas para
evitar que la intervencin punitiva del Estado supere las barreras propias del
Estado de Derecho 47, pese a haber descartado a las ideas retributivas como fun
damento de la pena, Roxin recuper el principio de culpabilidad como medio
para limitarla.
De todos modos, si bien invoc exigencias constitucionales para concluir
que aunque subsistan necesidades preventivas la duracin de la pena no puede
sobrepasar la medida de la culpabilidad, formul dos aclaraciones:
1) En primer lugar, hay ordenamientos jurdicos en los que, como en el de
recho anglosajn, el principio de culpabilidad carece de base en el derecho po
sitivo.
2) Aun en los sistemas que ha orientado el derecho continental europeo,
nadie ha objetado la constitucionalidad de las medidas de seguridad, pese a que
no estn limitadas por el principio de culpabilidad.
F) La opinin dominante ha recogido muchas de las conclusiones de esta
teora unificadora, aun cuando existe consenso en que su fundamento es ende
ble cuando pretende defender el principio de culpabilidad exclusivamente en
funcin de exigencias preventivas. Dado que Roxin reconoci la existencia de
un sentimiento jurdico general 48 segn el cual la medida de la pena nunca
debe superar la de la culpabilidad, parece difcil disociar ese sentimiento de la
influencia de la teora retributiva.
Lo mismo sucede cuando explic que un fin preventivo, cual es la estabi
lizacin de la conciencia jurdico penal, requiere la sensacin de que la pena
45 Cfr. ROXIN, Problemas bsicos... , cit., p. 17.

46 Cfr. ROXIN, Derecho penal.... cit., t. l. p. 98.

47 Cfr. ROXIN. "La parte generaL", cit., p. 27.

48 As. ROXIN. Derecho penal..., cit., t. 1, p. 100.

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

41

sea justa, agregando que sta exige que nadie sea castigado ms duramente de
lo que merece, para concluir luego que merecida es slo una pena acorde con
la culpabilidad 49. Parece claro que tanto merecimiento de pena como penajus
ta, son consideraciones que provienen de puntos de vista retributivos.
Es por ello que, aunque aparezca negado en la formulacin de sus expo
nentes, hemos advertido en esta teora unificadora una interesante y moderna
articulacin entre una exigencia de justicia (ideal retributivo), y una finalidad
propia de la teora de la prevencin general positiva, como es estabilizar la con
ciencia jurdico penal 50.
G) No es censurable la afirmacin de Roxin cuando se alej de la teora
de la retribucin, sosteniendo que no es necesario compensar toda la culpabi
lidad del autor, cuando exigencias preventivas aconsejan una pena menor 51.
Pero no es menos cierto que tambin desde una teora retQbutiva, despojada de
su visin ortodoxa, se puede articular una teora unificadora y llegar a la misma
conclusin, cuando se confrontan utilidad y justicia, y as:
1) Exigencias de justicia no pueden fundamentar una pena intil o contra
producente, debiendo en esos casos prevalecer pautas utilitarias; y
2) A la inversa, exigencias preventivas no pueden fundamentar la impo
sicin de una pena injusta, situacin en la cual prevalece la teora de la retribu
cin, aunque se predique que se prescinde de ella.
H) Finalmente, tambin se puede acordar con Roxin cuando tom distan
cia de la teora retributiva, al establecer el principio de culpabilidad como l
mite de la reaccin penal, sin necesidad de afirmar la existencia de la libertad
de voluntad 52.
Sin embargo, se puede llegar a la misma conclusin adoptando un criterio
unificador que admita como punto de partida el retribucionismo, a condicin de
que en vez de considerar que la culpabilidad corresponde a la naturaleza de las
cosas, adopte criterios propios de un finalismo heterodoxo que permite consi
derar a la culpabilidad como una opcin de poltica criminal 53.

VII. Prevencin general positiva


Existe una nueva perspectiva preventivo general que ha desarrollado en el
derecho penal contemporneo uno de los intentos ms modernos por funda
mentar el sistema penal, ya que sobre la base de la concepcin de Luhmann de
que el derecho es instrumento de estabilizacin social, se desarroll la que se

49 ROXIN, Derecho penal..., cit.

50 Cfr. RIGHI, Teora de la pena, cit., p. 38.

51 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 100.

52 ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 101.

53 Cfr. RIGHI, Teora de la pena, cit., p. 39.

42

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

denomina prevencin general positiva, cuyo punto de partida fue la primera


edicin del Tratado de Jakobs 54.
A) En la medida en que el delito desestabiliza el sistema social y la con
fianza institucional de los miembros de la comunidad, la funcin de la pena se
ra precisamente restablecer dicha confianza, con lo que su finalidad sera pre
servar la estabilidad del sistema y la integracin social, ejercitando as el
reconocimiento y la fidelidad al derecho.
Este punto de vista considera que la meta del derecho penal no es la inti
midacin (prevencin general negativa), sino la prevencin general positiva:
afirmar y asegurar las normas fundamentales que en cada sociedad se conside
ran indispensables 55.
Es una concepcin unidimensional que critica a las dominantes teoras de
la unin cuando pretenden unir diversos fundamentos de legitimacin y fines
de la pena pblica, alcanzando la censura tanto a quienes han querido mediar
entre teoras absolutas y relativas, como a los que slo han procurado conciliar
fines preventivos.
B) Sostiene Jakobs que no es posible combinar la retribucin de culpabi
lidad mediante pena (teora absoluta), con la influencia rehabilitadora, intimi
datoria o de aseguramiento del autor concreto (prevencin especial), y la in
fluencia intimidatoria sobre autores potenciales (prevencin general) 56; pues
la misma afirmacin de sus defensores cuando aclaran que debe darse preferen
cia a uno u otro principio en el caso particular, pone de manifiesto que no hay
tal armonizacin 57.
Lo mismo sucedera en el mbito de la individualizacin de la pena 58, ya
que aun cuando se predique que la medida de la culpabilidad debe ser siempre
el punto de orientacin, se procura el equilibrio admitiendo que no se puede so
brepasar dicha medida, pero s disminuirla para no dificultar el camino a la
reinsercin 59.
En estas condiciones describe a las teoras de la unin como soluciones de
compromiso, obtenidas a partir de que la idea de retribucin configura histrica
y materialmente el punto de partida para explicar la pena 60, lo que dejara sin
resolver que el concepto de retribucin de culpabilidad est gravado por el pro

54 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., ver nota 1. El texto alude a la primera edicin de 1984,
mientras que la que se conoce entre nosotros es la segunda, cuya versin alemana es de 1991>
55 Cfr. HASSEl\ltR, "Fines.,,", cit., ps. 117 y ss.; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 39.
Crticamente ZAFFARONI ALAGIA . SLOKAR, Derecho pena!"., cit., p. 57.
56 As, JESCHECK, Tratado"., cit., ps. 3 y ss.
57 Cfr. JAKOBS, "Sobre la teora de la pena", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal,
ao 4. mo. S-A, Buenos Aires, 1998, p. 35.
58 JAKOBS, "Sobre la teora".", cit., p. 36.
59 etr. JESCHECK, Tratado..., cit., p. 20.
60 As. STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 44.

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

43

blema del libre albedro, y adems marcado por concesiones reales o supuestas
de la poltica criminal 61.
C) Tambin rechaza la teora unificadora 62 que une tan slo fines preventi
vos, porque obligara a buscar exclusivamente en esos fines la legitimacin de la
pena. Consiguientemente, la critica porque pese a que la culpabilidad est ausente
de la fundamentacin de la pena, se la mantiene como medio de limitacin de la in
tervencin punitiva estatal, con consecuencias similares a las anteriores.
Seala que este punto de vista conduce a que la pena pueda ser conside
rablemente inferior a la medida de la culpabilidad con fundamento en razones
preventivas, pero tambin a que se considere legtimo sobrepasar dicha medi
da 63, para concluir indicando que no hay pruebas de un efecto preventivo-in
dividual de la pena, y que lo mismo sucede con la prevencin general negativa.
D) La crtica que Jakobs formula a todas las concepciones unificadoras es
que parten de un falso punto de partida segn el cual las legitimaciones y losfi
nes de la pena pblica pueden combinarse, afirmando, en cambio, que no existe
un principio que sustente la armona de lo que aparece contradictorio.
La consecuencia no sera entonces una armonizacin sino una paraliza
cin recproca de lo reunido, porque o se abandona la finalidad resocializadora,
o se prescinde de la importancia del hecho previo como base de la reaccin pe
nal del Estado.
Dado que ese falso punto de partida afecta la praxis, agrega como segunda
objecin que el nico fin de la pena que se cumple es el aseguramiento, consecuen
ciade la privacin de libertad. En este sentido, los datos de reincidencia que sur
gen de la estadstica, acreditan que no se cumple el fin preventivo-especial.
Pero como los criterios no son conciliables tampoco se cumple la estrategia
disuasiva: de acuerdo con la prevencin especial habra que individualizar las pe
nas segn la intensidad de la motivacin del autor, mientras que segn la preven
cin general la pena debe medirse por la intensidad de la perturbacin social.
E) Esta teora contiene un fundamento utilitario, ya que considera que el
derecho es un instrumento que sirve para la estabilizacin social y la orienta
cin de las acciones. Al considerar las bases de un sistema social, recuerda que
mientras las comunidades rudimentarias se apoyaban en la confianza personal,
en las sociedades complejas la base es la confianza institucional, siendo la tarea
fundamental del derecho penal el mantenimiento de la norma como modelo
orientador del contacto social 64.
Pese a las crticas que se le han formulado 65, ha resultado atractiva para
el pensamiento penal contemporneo porque 1) representa un intento de supe
61 Cfr. JAKOBS, "Sobre la teora...", cit., p. 36.
62 As, ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, ps. 95 y ss.
63 Cfr. JAKBS, "Sobre la teora...", cit., p. 36.
64

Cfr. BAClGALUPO, E, Derecho penal... , cit., p. 40.

65 As, por ejemplo, BARATTA. "Integracin-prevencin: una nueva fundamentacin de la pem,

44

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

racin de la crisis que ponen de manifiesto las teoras de la unin 66; y 2) supone
un modelo integral, ya que desde esta concepcin de la pena pblica se ha sis
tematizado un modelo de imputacin alternativo al de la tradicional teora del
delito, organizada de acuerdo con puntos de vista retributivos 67.
F) Jakobs formula entonces dos preguntas: 1) cul es el valor que el de
recho protege?; y 2) en qu consiste el disvalor que expresa el delito?, luego
de lo cual contesta que lo valioso es la estabilidad del sistema y por consiguien
te la bsqueda de consenso, para luego afirmar que el delito es disfuncional por
que (i) afecta la confianza institucional de los miembros de la comunidad, y (ii)
pone en tela de juicio la funcin orientadora de la norma 68.
As, mientras aprecia a la infraccin de la norma como su contradiccin
por medio de una conducta, concibe a la pena como la rplica ante la infraccin
de la norma, ejecutada a costa de su infractor 69.
Consiguientemente, la funcin del derecho es orientar las conductas de
los seres humanos, surgiendo as un modelo funcionalista que es criticado por
afirmar que las normas orientan los comportamientos, prescindiendo de toda
consideracin sobre su contenido.
En el esquema funcionalista, el delito es expresin simblica de la falta de
fidelidad al derecho, siendo portador de un disvalor que consiste en hacer es
tremecer la confianza institucional; y dado que la pena constituye la expresin
simblica opuesta, sus fines no seran otros que 1) restablecer esa confianza 70,
y 2) prevenir el efecto negativo del delito, la estabilidad del sistema y la inte
gracin social.
Se concreta as una teora preventiva 71, segn la cual la pena tiene lugar
para ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad al derecho. Esa teora
se califica de general por la funcin orientadora de la norma para el comporta
miento de las personas.
dentro de las teoras sistemticas", en Doctrrw Penal, ao 8, nro. 29, Buenos Aires, 1985, ps. 3 y ss.;
SCHNEMANN, "Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal ale
mana", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ao 2, nro. 1-2, Buenos Aires, 1996, ps. 36
y ss.; LDERSSEN, "El derecho penal entre el funcionalismo y el pensamiento vinculado a los princi
pios europeos tradicionales. O: adis al derecho penal europeo tradicional ?", en Cuadernos de Doc
Irirw y Jurisprudencia Penal, ao 5, nro. 9-A, Buenos Aires, 1999, ps. 59 y ss.; LESCH, Lafuncin... ,
cit.. ps. 28 y ss.; ZAFFARNI - ALAGIA - SLKAR, Derecho perwl..., cit., p. 59.
66 Cfr. JAKBS, Derecho penal... , cit., ps. 9 y ss.
67 JAKBS, Derecho perwL, cit., ps. 153 y ss. Asimismo, JAKBS, Furulamenlos... , cit.
68 Cfr. JAKBS, "Sociedad, nonna y persona en una teora de un derecho penal funcional", en
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ao 5, nro. 9-A, Buenos Aires, 1999, ps. 25 y ss.
69 Cfr. JAKBS, Derecho penaL, cit., p. 13.
70 Parece acertada la afinnacin de que la definicin de los fines de la pena en Jakobs tiene remi
niscencias hegelianas. Cfr. STRATENWERTH, "Qu aporta la teora de los fines de la pena?", en CUiJ
demos de Doctrirw y Jurisprudencia Perwl, ao 2, nro. 1-2, Buenos Aires, 1996, p. 174 Yms espe
cficamente p. 182.
71 Cfr. JAKBS, Derecho penaL, cit., ps. 18 y ss.

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

45

G) Siendo el cometido de la pena evitar conductas que son disfuncionales,


porque al erosionar esa funcin orientadora afectan la confianza institucional, .
se toma distancia de la idea tradicional segn la cual lo disvalioso del delito
consiste en lesionar bienes jurdicos.
Es que la configuracin del orden que ha de proteger el derecho penal, no
viene definida por todos los bienes y no siempre slo por bienes, como quedara
demostrado en los casos de anticipacin en los que las normas incriminall'Com
portamientos que --como en los delitos de peligro abstracto--constituyen una
perturbacin social pese a que no se ha producido completamente un dao en
el bien jurdico 72.
Pero ello no supone abandonar el principio de intervencin mnima, al que
se considera la variante penal del principio constitucional de proporcionalidad,
en virtud del cual no est permitida la intervencin penal si el efecto se puede
alcanzar mediante otras medidas menos drsticas 73.

VIII. El escenario contemporneo


A) La teora de la prevencin general positiva adjudica a la pena una fun
ciQn reparadora del equilibrio de un sistema social perturbado por el delito 74,
lo que le permite tomar distancia de los serios reparos que merecan las concep
ciones preventivas de perfil clsico, desde una perspectiva de respeto a la idea
del Estado de Derecho 75.
Sin embargo, su incorporacin al pensamiento penal contemporneo no
puede signifIcar adhesin acrtica a un nuevo paradigma, aunque ste permita
explicar que la funcin de la pena es estabilizar la vigencia del orden jurdico,
y resulte evidente la utilidad social que supone comunicar un mensaje des
tinado a fortalecer la confianza en la vigencia de la norma cuestionada por la
infraccin.
Ello es as, porque la adopcin de este nuevo modelo unidimensional no
permite clausurar la discusin relativa al fin de la pena y su legitimacin 76,
pues como su punto de referencia para considerar legtima la intervencin pu
nitiva del Estado son las mismas normas como bienes jurdicos 77, carece de un
criterio seguro para condicionar dicha intervencin.
El nuevo modelo requiere as de complementacin externa para estable
cer lmites, al menos para la individualizacin judicial de la pena 78, lo que ha
58 y ss.
73 JAKOBS, Derecho penaL, ciL, ps. 60 y 61.
74 Cfr. BACIGALUPO, E.. Derecho penal..., cit., p. 41.
75 Sobre esto y lo que sigue, cfr. RIGHI, Teora de la pella, cit, ps. 44 y ss.
76 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 41.
77 As, JAKOBS, Derecho penal..., ciL, ps. 44 y ss.

78 Cfr. ROXIN, "Fin y justificacin...", cit.; ps. 28 y ss.

72 JAKOBS, Derecho penaL, ciL, ps.

46

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

dado lugar a una articulacin de la prevencin general positiva con la teora re


tributiva, reproduciendo la tcnica de las anteriores teoras de la unin 79.
Es comprensible entonces que pese a la innegable influencia de la preven
cin general positiva, la poltica criminal de nuestro tiempo exhiba todava un
claro predominio de las teoras de la unin, en cuya virtud resulta casi impo
sible encontrar sistemas jurdico-penales en los que pueda reconocerse la in
fluencia exclusiva de una concepcin unidimensional, Por lo mismo, cuando se
afirma que determinada legislacin est orientada por alguna teora, sea retri
butiva o preventiva, normalmente lo que en realidad se sostiene es que ese cuer
po normativo ha acentuado -a veces en exceso-la incidencia de algunos
puntos de vista sobre otros.
Desde luego, tampoco antes de Jakobs el pensamiento penal exhiba de
sarrollos unidimensionales de las teoras relativas, pues quienes haban vincu
lado la pena a la persecucin de fines preventivo-generales o especiales, acep
taban que stos deban estar limitados por pautas de proporcionalidad, por el
principio de culpabilidad, o en todo caso por el mismo principio retributivo.
Esas teoras de la unin establecan como punto de partida alguna de las teoras
relativas, o ambas 80, y desde all formulaban concesiones a la teora absoluta.
B) Hasta hace no mucho tiempo, se argumentaba que la concepcin retri
butiva no ofreca ninguna posibilidad de articulacin, pues su presentacin
como teora absoluta la exhiba totalmente desvinculada de la realizacin de fi
nes 81, Ypor consiguiente de objetivos poltico-criminales 82, Para demostrarlo
era frecuente ejemplificar con Maurach, para quien la caracterstica principal
de la pena retributiva era la majestad de su desvinculacin de todo fin 83, evo
cando as la exigencia kantiana de que en caso de disolucin voluntaria de una
sociedad, debera aplicarse la pena al ltimo asesino 84.
Sin embargo, nunca fue indiscutible que Kant y Hegel desarrollaran una autn
tica teora absoluta 85, ya que al ubicar el respeto a la dignjdad humana en el punto
central de su fundamentacin de la pena, estaban sealando una fmalidad.
Por aadidura, aun los crticos de las teoras absolutas debieron admitir
que en su evolucin ulterior sus partidarios explicaron que con la pena retribu
tiva se lograba la confianza en el principio de justicia, que mediante la corres
79

As. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 43.

so As ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, ps. 95 y ss.

5: Cfr. HASSEMER, "Fines...", eiL, p. 117.


-- HASSEr..,lER, "Fines...'\ eit. Asimismo, BACIGALUPO, E., '"Significacin...", ciL, p. 15.
53 Pese a que admite que la pena desempea fines preventivos~ dice Maurach que "la prosecucin
j~ eSWS fineS no debe, sin embargo, conducir a sacrificar la esencia retributiva de la pena a un fin de
preyencin". agregando que la pena contina siendo retribucin y ha de ser de tal modo fijada en el caso
concrero. que represente una justa expiacin del acto culpable. Cfr. MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, p.
81.
8~ Cfr. HASSE:'-.!ER, "Fines..:', cit., p. 117; ROXIN, Iniciacin... , cit., p. 147.
85
Cfr. HASSD!ER. "Fines...", cit., p. 126; LEscH, La funcin ..., cit., ps. 45 y ss.

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

47

pondencia entre delito y pena se estimulaba en el condenado la sensacin de su


propia responsabilidad, y que la pena tena como meta someter la voluntad del
infractor al ordenamiento jurdico y exigir la observancia general de la ley 86.
Finalmente, aun cuando Welzel dijo que la pena se justificaba como retri
bucin segn la medida de la culpabilidad, agreg que este sentido de la pena
se diriga al conocimiento y la voluntad de los hombres, tanto del autor como
de los dems, con lo que luego pudo insertar los fines preventivo-generales y
especiales dentro de su teora de la impresin 87.
C) Establecido que tambin desde la retribucin es factible hacer concesio
nes para formular una teora de la unin 88, la cuestin consiste en decidir qu teo
ra de la pena se tomar como base, para luego hacer concesiones a los otros puntos
de vista. Aclarado que es necesario adoptar un modelo pluridimensional, parece
evidente que la decisin debe encontrar fundamento en un examen de la realidad
social, sobre la que el remedio penal est destinado a incidir.
Desde esa perspectiva, en el contexto latinoamericano y particularmente
en nuestro pas, el dato esencial que ofrece la realidad contempornea es un pa
sado reciente caracterizado por la reiteracin de experiencias que desarrollaron
modelos autoritarios de ejercicio del poder poltico, utilizando el ius puniendi
estatal como instrumento de control social que coadyuv a su sostenimiento 89.
Por otra parte, pese a las evidentes ventajas que para el sistema penal son
consecuencia de la normalidad institucional, a diferencia de lo que ocurri en
la Alemania de posguerra 90, nuestro sistema jurdico est lejos de haber con
solidado un modelo comparable al de las democracias occidentales, especial
mente como consecuencia de la presin de una realidad que pone de manifiesto
una situacin de inequidad social con elevados ndices de marginalidad y de
sempleo. Se ha generado as, entre otras manifestaciones, un proceso de retro
alimentacin entre una criminalidad creciente y generalizadas reacciones que
predican la necesidad de imponer orden mediante estrategias de terror penal 91.
D) Es evidente que en estas condiciones, aunque se demostrara concep
tualmente factible, no resulta aconsejable pretender fundamentar la legitimi
dad de la intervencin punitiva estatal, utilizando los puntos de vista utilitarios
que ofrecen las clsicas teoras relativas:
1) La lucha contra la delincuencia mediante la utilizacin de mtodos exa
gerados de prevencin general negativa permitieron justificar el atropello y la
86 Cfr. HASSEMER, "Fines...", cit., p. 126.

87 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn... , cit., p. 327.


88 Ponen de manifiesto que ello es posible, tanto Roxin cuando crticamente alude a las "teoras
unificadoras retributivas" (efr. ROXIN, Derecho penal... , cit., t. 1, p. 93), como Jakobs cuando censura
a Jescheck-Weigend ya Stratenwerth (efr. JAKBS, "Sobre la teora...", cit., ps. 35 y ss.).
89 Debe relativizarse la afirmacin del texto, pues el dato central de la estrategia no fue el control
social formalizado, sino la adopcin clandestina de un esquema de terrorismo de Estado.
90 Cfr. ROXIN, Poltica criminal y estructura... , cit., ps. 12 y ss.
91 Cfr. RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 50.

48

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

lesin sistemtica de derechos fundamentales, argumentando la existencia de


situaciones de excepcin que incluso condujeron a lajustificacin de la utiliza
cin por el Estado de las mismas armas que los infractores del orden jurdico.
2) Como consecuencia de la crisis del estado de bienestar, en realidad la
prevencin especial conduce a la formulacin de programas de rehabilitacin
que -en el mejor de los casos- no trascienden el plano retrico. Como se ha
sealado hace ya tiempo, la ideologa de la defensa social ha sido eficaz en
cuanto al peligro que conlleva, o sea como estrategia que disminuye la seguri
dad jurdica y la certeza en la aplicacin del derecho, pero qued en declaracin
en cuanto al tratamiento, sirviendo en cambio de pretexto para aumentar el
margen de arbitrariedad poltica y judicial 92.
E) En un escenario que requiere la adopcin de un modelo alejado de los pe
ligros indicados, es factible incorporar puntos de vista de laprevencin generalpo
sitiva, ya que como adjudica a la pena una funcin reparadora del equilibrio de un
sistema social perturbado por el delito, representa un modelo que, siendo utilitario,
carece de las deficiencias que afectaron a las antiguas teoras preventivas 93.
Pero desde nuestro punto de vista, la conformacin de un sistema integral
de garantas para el gobernado exige tanto la necesidad de admitir una comple
mentacin externa para establecer lmites 94, como tambin que ellos deben
surgir desde la concepcin retributiva.
Ello es as porque, desde su origen, la teora retributiva fue una concep
cin antiestatal, base de una sistematizacin que condicion el ejercicio del
ius puniendi, preservando al individuo de las extralimitaciones del poder p
blico. Para el liberalismo: 1) el principio general es la libertad de la persona
humana y por consiguiente ilimitado el mbito de los comportamientos auto
rizados; 2) el nmero de prohibiciones es, por el contrario, restricto y por
ello limitado el mbito del Estado; 3) consecuentemente, la regla es la liber
tad y la excepcin la pena 95.
Estas bases fueron puestas en tela de juicio por los clsicos puntos de vista
preventivos, sean generales o~speciales, ya que las teoras relativas formula
ron sistemas alternativos que fueron concebidos desde el Estado, por lo que el
punto nuclear de la estrategia dej de ser limitar a quien ejerce el poder, al ser
desplazado por el objetivo de extirpar la delincuencia.
F) No slo es posible sino adems deseable, desarrollar una teora unifi
cadora que articule la utilidad social que surge de concebir a la pena como una
rplica ante el delito ejecutado a costa del infractor 96, para mantener a la norma
92 Expresamente cfL ZAFFARNI, Poltica criminal latinoamericana, Buenos Aires, 1983, p. 106.
93 Otro punto de vista en ZAFFARONI - ALAGlA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 59 y ss.
94 CfL BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 43.
95 CfL SOLER, Bases ideolgicas de la reforma penal, Buenos Aires, 1966, p. 32, quien lamen
tablemente no fue consecuente con este punto de vista.
96 Cfr. JAKOBS, Derecho penaL, cit., p. 13.

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

49

como modelo de orientacin de los contactos sociales 97, con las bases que ofre
ce el derecho penal de culpabilidad 98.
En definitiva, al igual que la idea de culpabilidad, tambin la explicacin
del funcionalismo ha sido censurada como mera afirmacin de las teoras de la
pena de gran discrecionalidad, que puede ser plausible, pero ni siquiera se pro
pone como verificable racionalmente, es decir, empricamente demostrable 99.
Esa tarea exige descartar la versin idealista que caracteriz a algunas for
mulaciones clsicas de la teora absoluta, rescatando sus virtudes para confor
mar un modelo global que preserve la seguridad jurdica, al condicionar el ejer
cicio del ius puniendi estatal 100.
La articulacin es factible cuando se observan desarrollos modernos de
las teoras absolutas, que se vinculan con una determinacin absoluta de la in
fraccin penal, la que es apreciada como la contradiccin consigo mismo ante
el foro de la razn prctica.
La consecuencia en definitiva sera que el significado preciso de injusto,
delito y pena, se determina vlidamente por el silogismo autnomo de la razn,
o sea, de un saber prctico, vlido en general de por s, sobre las circunstancias
jurdicas precisas en que se basa la relacin jurdica concreta, proposicin que
el propio Jakobs admite razonable, aunque le objete que se ajusta nicamente
a ordenamientos jurdicos a su vez razonables 101.
Pero ms all de la discrepancia, es preciso considerar que de lo que se tra
ta es de: 1) evitar que una persecucin aislada de fines preventivo-generales y
especiales, traiga consigo el peligro de abandonar al afectado a esos objetivos
estatales; y 2) conjurar la falta de garanta de una relacin adecuada y justa en
tre el motivo de la pena y las consecuencias jurdicas del hecho 102. Lo que de
muestra que esta articulacin es posible, es que tambin en las teoras absolutas
ms recientes la pena se halla sometida a la reserva de su necesidad social 103 .
G) Un modelo basado en la articulacin que se propone debe desalentar
toda proposicin que sobredimensione la funcin preventiva del derecho pe
nal, admitiendo que la delincuencia es un fenmeno inextirpable, que no es fac
tible eliminarla totalmente sin soportar un elevado costo social, y que el reme
dio penal no es el ms idneo de los recursos a disposicin del Estado.
97 JAKOBS, Derecho penal... , cit., p. 14.
98 Cfr. RIGHl, Teora de la pena, cit., ps. 49 y ss.
99 Cfr. STRATENWERTH, "Qu aporta la teora...", cit., p. 170.
lOO Cfr. LESCH, Lafuncin... , cit., ps. 51 y ss.
IOI Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit.. p. 22, donde criticando a Kiihler, agrega a la inleligibilidad
absoluta de 10 razonable por parte de todos hasta en los pormenores, que en un ordenamiento tambin
inciden intereses y presiones objetivas, origen, hbito y otras causas, por 10 que la cuestin del asegu
ramiento de la existencia, e incluso del aseguramiento de una posibilidad de trnsito a mayor razn, no
podra ser as contestada.
102 Cfr. MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. I, p. 109.
103 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 23.

50

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Las nonnas penales pueden cumplir una funcin coadyuvante en el cum


plimiento de objetivos poltico-criminales, razonablemente limitados a mante
ner los ndices de criminalidad dentro de mrgenes tolerables. El carcter frag
mentario del derecho penal no debe ser olvidado, por lo que no es dudoso que
el principio de subsidiariedad constituye la variante penal del principio cons
titucional de proporcionalidad, en virtud del cual debe evitarse la intervencin
penal si el efecto se puede obtener con medidas menos drsticas que la pena 104.
Tambin este principio reconoce lmites, en cuya virtud la reaccin me
nos severa debe afectar a la persona responsable del conflicto 105; y debe con
cretarse en una consecuencia jurdica aplicable a la generalidad 106.
Finalmente, el principio de subsidiariedad se expresa en movimientos de
refonna orientados a despenalizar comportamientos, que, sin embargo, coexis
ten con procesos de penalizacin de conductas socialmente perjudiciales que
han pennanecido al margen del derecho penal, como se advierte en el mbito
de la delincuencia econmica.
H) Despus de muchos aos de la consagracin legislativa del sistema de
doble va, consecuencia de la lucha de escuelas, se advierte un saludable cam
bio de orientacin que ha puesto en tela de juicio el trato dado a las medidas de
seguridad, en una direccin que admite ser calificada como moderno monismo
y que con orientacin exactamente opuesta al monismo tradicional, propone
utilizar pautas propias de la teora retributiva para impedir que quien padece
medidas quede a merced de la intervencin del Estado 107. En la misma direc
cin se inscribe la idea de erradicar la punibilidad de tipos de autor, cualquiera
sea la etiqueta que rotule la reaccin penal.
1) Los objetivos de un derecho penal vinculado por la idea del Estado de
Derecho, slo pueden materializarse si el procedimiento se organiza sobre las
bases de un sistema acusatorio, reduciendo el arbitrio judicial a su mnima ex
presin, y erradicando los rasgos inquisitivos que actualmente subsisten.
Una investigacin judicial orientada a demostrar la comisin de un com
portamiento punible ya individualizar la pena en funcin de lo ocurrido, puede
organizarse a travs de un proceso contradictorio que preserve las garantas del
acusado. Ello es as porque de lo que se trata es de probar lo sucedido, a lo que
coadyuva un autntico debate en el que las partes asumen protagonismo.
104 Cfr. JAKBS, Derecho penaL, cit., p. 61.
105 No se puede invocar el principio de subsidiariedad predicando la ilegitimidad de la pena, so pre
texto de que existen consecuencias menos graves que seran soportadas por quien no es responsable.
Cfr. JAKBS, Derecho penaL, cit., p. 61.
106 JAKBS, Derecho penaL, cit., donde explica que deben descartarse las reacciones menos drs
ticas que slo conciernen a determinado crculo de autores, como, por ejemplo, las medidas patrimo
niales sustitutivas de penas privativas de libertad, que slo pueden imponerse a personas acomodadas.
107 Cfr. RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 60. As, por ejemplo, establecer plazos m
ximos de duracin para las medidas de seguridad, tomando como punto de referencia el lmite mximo
de punibilidad previsto pam el hecho realizado.

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

51

No ocurre lo mismo si en el proceso se pretende investigar la personalidad


del autor, la eventual reincidencia o el efecto disuasivo que tendra la pena im
puesta al acusado, pues ya no se mira lo ocurrido. En esos casos se procura pro
nosticar el futuro, lo que fatalmente conduce a concentrar funciones en los r
ganos jurisdiccionales, aumentar su discrecionalidad y fortalecer mtodos
inquisitivos, con menoscabo de la contradiccin y la defensa en juicio.
J) Es cierto que la investigacin cientfica disponible no permite asegurar
la autodeterminacin de la voluntad, pero menos autoriza a tratar a los seres hu
manos como aparatos descompuestos 108 por la incidencia de causas de crimi
nalidad. Superado ya un determinismo fatalista, exagerado al mximo por la in
fluencia del positivismo criminolgico italiano en nuestro medio desde los
aos veinte, es posible admitir la incidencia de factores que predisponen al
hombre, y valorar en qu medida han reducido las opciones que cada situacin
le present como alternativas reales a la infraccin de la norma.
En estas condiciones, la incidencia de los factores crimingenos permite
ser apreciada al considerar la culpabilidad del autor para individualizar la pena,
conduciendo a veces a atenuar el reproche. Se evita as el criterio de aumentar
el nfasis punitivo, por la incidencia de circunstancias totalmente ajenas al m
bito de decisin del condenado.
El juez para medir la pena debe tener en cuenta la cantidad de opciones
que tuvo el autor en el momento del hecho, con lo que deben considerarse sa
tisfechas las exigencias preventivas. No resulta legtimo aumentar la restric
cin de derechos en medida superior a la culpabilidad del autor, ni para aumen
tar el efecto disuasivo sobre otros, ni para ensayar tratamientos de dudosas
posibilidades de xito para evitar la reincidencia, la que, por el contrario, resul
ta casi siempre estimulada por las modalidades de ejecucin.
K) La crisis que afecta a la estrategia de ejecucin de penas privativas de
libertad orientada por la idea de readaptacin social, pone de manifiesto hasta
qu punto es necesario relativizar las virtudes de la prevencin especial, aun en
el mbito penitenciario.
La posibilidad de ofrecer alternativas incorporando pautas retributivas no
es desdeable. En principio, porque la nica forma de tener xito requiere in
dependizar hasta donde es posible la curacin de las modalidades coactivas que
hoy prevalecen, lo que exige admitir que aunque pueda resultar deseable que el
Estado aproveche la estancia en prisin para ensayar tratamientos de resocia
lizacin, el condenado no fue enviado all con esa finalidad 109.
Ese punto de partida favorece la adopcin de un modelo legislativo de eje
cucin penal que, a diferencia de los actuales, no condicione la fecha de la li
bertad anticipada al cumplimiento de los programas de tratamiento carcelario.
108 La expresin corresponde a ZAFFARONL Poltica criminal..., cit., p. 162. Vase, asimismo.
ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho peIUlI... , cit., ps. 62 y ss.
109 Cfr. MORRIS, El futuro ... , cit., p. 35.

52

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

As, la libertad condicional dejar de ser un premio al buen comportamiento en


prisin, para ser considerada una etapa necesaria de un sistema progresivo des
tinado a evitar que repentinamente el condenado pase de la total restriccin de
derechos, a enfrentarse con las exigencias del mundo libre.
En un sistema progresivo de ejecucin de penas privativas de libertad,
todo condenado debe pasar por una etapa de libertad preparatoria durante la l
tima parte de la duracin de la pena, por lo que al dejar de ser un beneficio con
dicionado al buen comportamiento carcelario y a que exista pronstico favora
ble, la fecha de su otorgamiento no debe quedar indefinida.
La consagracin de un modelo as concebido conduce a reducir el arbitrio
estatal, ya que supone adoptar un sistema de libertad condicional con plazos de
cumplimiento obligatorio para los funcionarios a cargo de la ejecucin penal.
Durante ese plazo pueden ensayarse tratamientos de resocializacin a volunta
rios, pues los condenados sabrn de antemano que la aceptacin de los progra
mas oficiales no incidir sobre la fecha de liberacin.

7. LA MEDIDA DE SEGURIDAD
En su origen, la consagracin legislativa de las medidas de seguridad
constituy una de las mltiples manifestaciones de la solucin de compromiso
a que se lleg, como consecuencia del proceso que se conoce con el nombre de
lucha de escuelas, protagonizado fundamentalmente por los partidarios de la
teora de la retribucin y los defensores de la prevencin especial.
Los sistemas normativos adoptaron entonces un sistema dualista de reaccio
nes penales, cuyo antecedente fue el Anteproyecto de Cdigo Penal suizo de 1893,
lo que supuso poner a disposicin del Estado una doble va: (i) la pena, concebida
y sistematizada bajo las pautas de un criterio retributivo de responsabilidad por el
hecho; y Oi) la medida de seguridad, que por responder a puntos de vista preven
tivo-especiales, focalizaba su preocupacin en la personalidad del autor 110.
En estas condiciones, se sostuvo que las medidas de seguridad deban dar
respuesta a problemas de poltica criminal que la pena no poda resolver, por
sus limitaciones derivadas de su fundamentacin basada en las teoras absolu
tas. La medida fue as destinada a procurar una prevencin social, objetivo con
siderado necesario por la existencia de autores proclives a cometer delitos,
como consecuencia de estados espirituales o corporales, a lo que se denomin
estado peligroso.
110 Cfr. LJSZT. Tratado.... cit., ps. 273 y SS.; SAUER, Derecho penal..., cit.. ps. 402 y SS.; MEZGER.
Edmund. Tratado... , cit., t. n, ps. 452 y SS.; Derecho penal..., cit., ps. 391 y SS.; MAURACH. Tratado...
cit.. t. 1. ps. 82 y SS.; WELZEL. Derecho penal alemn... , cit., ps. 333 y SS.; STRATENWERTH, Derecho
penal.... cit., ps. 50 y SS.; JESCHECK. Tratado... cit.. ps. 10 y SS.; MAURACH - ZIPF, Derecho penal....
cit.. t. 1. ps. 26 y SS.; crticamente ROXIN. Derecho penal..., cit., 1. 1, ps. 54 y SS.; JAKOBS, Derecho pe
nal..., cit.. ps. 37 y SS.; BACIGALUPO, E., Derecho penal... , cit., ps. 49 y SS.; RIGHI - FERNNDEZ. De
recho penal, cit., ps. 59 y SS.; ZAFFARONI, Tratado... , cit., ps. 457 y SS.; ZAFFARONI - ALAGIA - SLO
KAR, Derecho penal..., cit.. ps. 178 y ss.

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

53

I. Distincin entre penas y medidas de seguridad

A) El punto de partida para formular un criterio de distincin tradicional entre


estos dos instrumentos a disposicin del Estado, parte de que mientras la pena tiene
contenido expiatorio, la medida de seguridad concreta una privacin de derechos
que persigue una finalidad tutelar que no impone sufrimiento al destinatario. Ade
ms, como la medida es consecuencia de un estado peligroso, no puede tener un
trmino preciso de expiracin, como sucede con la pena. Su duracin indetermi
nada se basa en que la medida slo debe cesar cuando haya desaparecido la si
tuacin de peligro que fundament su imposicin, esto es cuando el sujeto que
la soporta haya sido resocializado, enmendado o en su caso inocuizado.
Este criterio clsico de diferenciacin puede ser cuestionado si se tiene en
cuenta:
1) Que como ya se ha sealado, tambin respecto de las penas se han de
sarrollado criterios preventivo-especiales que al tiempo que generan un despla
zamiento al menos relativo del fin expiatorio, proponen tratamientos orienta
dos a lograr la readaptacin social del condenado.
2) Por otra parte, resulta insostenible la afirmacin de que la imposicin
de una medida no supone sufrimiento a quien la padece, debiendo considerarse
que en la prctica es muy lbil la distincin que existe entre las modalidades de
ejecucin de ambas reacciones penales.
3) Finalmente, existe una razonable sugerencia poltico criminal que
aconseja abandonar la indeterminacin para las medidas de seguridad, procu
rando enmarcarlas en pautas de proporcionalidad. El establecimiento de plazos
mximos de duracin surge como una necesidad para establecer lmites que
impidan su prolongacin arbitraria 111.
B) Consiguientemente, el nico criterio posible de diferenciacin parece
quedar reducido a los diversos presupuestos que en cada caso condicionan la
intervencin del Estado, pues: 1) la pena debe estar condicionada a la comisin
de un hecho antijurdico y a la culpabilidad del autor; y 2) la medida de segu
ridad sera consecuencia de la peligrosidad puesta de manifiesto por una perso
na incapaz de culpabilidad.
Este punto de vista, no exento de crticas fundadas, tanto por las fuertes
impugnaciones a la idea de culpabilidad, como por los serios reparos que me
rece un concepto tan impreciso e inseguro como el de peligrosidad, presentaba
al menos la ventaja de consagrar un sistema dualista en el que cada reaccin es
taba reservada para destinatarios distintos, por lo que: 1) jams la pena deba
ser impuesta a un incapaz; y 2) a la inversa, no deba considerarse legtimo im
poner una medida de seguridad a una persona capaz de ser culpable.
111 Aun quienes admiten que el fin de la pena y de las medidas de seguridad no difiere en esencia sino
en su limitacin, de todos modos sostienen que como la medida no est ligada en su gravedad y duracin
a la medida de la culpabilidad, sino slo al principio de proporcionalidad, su imposicin admite injeren~jJ.s
ms amplias que las permitidas por la pena. Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 105.

54

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

C) Sin embargo, pese a que el dualismo postula que pena y medida de se


guridad responden a exigencias diferentes que hacen imposible su unificacin,
la consecuencia no fue que cada reaccin -pena y medida- fuera prevista
para distintos destinatarios, pues se admiti que ambas pudieran aplicarse acu
mulativamente al mismo sujeto, slo que dando a la pena preferente ejecucin,
La fisonoma del tradicional sistema dualista supuso entonces la acumu
lacin de pena y medida de seguridad, con prioridad ejecutiva de la pena, lo que
fue justificado en la necesidad de satisfacer primero la exigencia de justicia,
restableciendo antes que nada el orden social perturbado.
Es evidente que en un orden rgido de ejecucin sucesiva de pena y me
dida de seguridad. un sujeto puede ser condenado a cumplir primero una pena
privativa de libertad durante la que se ensayar un "tratamiento" en funcin de
pautas de prevencin especial, que luego continuar pues adems se le ha im
puesto una medida de seguridad, que en la mayora de los casos ser ineficaz o
contraproducente como consecuencia del tiempo transcurrido.
As, la aplicacin sucesiva de pena y medida de seguridad, dado que es
imposible distinguirlas en la prctica, especialmente si en ambos casos supo
nen privacin de libertad, es un elocuente ejemplo de lo que se conoce como
"fraude de etiquetas".

11. El sistema vicarial


A) Como consecuencia de su aplicacin conjunta, la doctrina contempo
rnea distingue entre: 1) la pena como reaccin que mira al pasado porque pre
supone la culpabilidad del autor por la comisin de un hecho antijurdico; y 2)
la medida de seguridad como instrumento que preserva el futuro, ya que presu
pone una peligrosidad duradera del autor 112.
El sistema de doble va no se orient entonces por una distincin que tu
viera en cuenta si el destinatario es o no capaz de culpabilidad, sino por otro que
prev penas para los culpables, y medidas de seguridad para sujetos declarados
peligrosos, sean o no culpables. As, la medida no constituye necesariamente
una alternativa a la pena, sino que frecuentemente es aplicada adems de
ella 113, con lo que ambos instrumentos se superponen.
Se ofrece como fundamento para la imposicin conjunta de pena y medi
da, que si bien los lmites de la intervencin coactiva estatal, que rigen para una
pena asentada en la medida de la culpabilidad, por regla general permiten un
adecuado equilibrio entre los intereses de proteccin estatales y los de libertad
del justiciable, en ocasiones la peligrosidad de un sujeto puede ser, en particu
lar, tan grande para la colectividad que la pena resulte insuficiente 114.
Tratado... cit., ps. 74 y SS.; BACIGALUPO, E., Derecho penaL., cit., p. 49.
Derecho penal.... cit., p. 49.
114 Cfr. ROXIN, Derecho penaL.., cit., t. 1, p. 104.
112 Cfr. JESCHECK.

113 Cfr. BACIGALUPO, E.,

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

55

Dado que el carcter retributivo de la pena slo puede consistir en la pri


vacin de libertad como tal, la medida de seguridad privativa de libertad podra
asumir esta funcin de la pena, lo que explicara que el tiempo de encierro se
compute para el tiempo de la pena cuando sta, como ocurre por lo general, es
ejecutada antes que la medida, en funcin del sistema vicariante 115.
B) Adoptado en diversas legislaciones, ese sistema representa una solu
cin de compromiso pues permite aplicar en primer lugar, la medida de segu
ridad, computando el tiempo de sta para la ejecucin de la pena concurrente,
sobre la base de las siguientes pautas: 1) la ejecucin de la pena individualizada
en funcin de la culpabilidad por el hecho puede ser sustituida por la medida de
seguridad; y 2) una vez cumplida la medida de seguridad, el tiempo de stas es
computado para el cumplimiento de la pena, pudiendo el juez optar entre orde
nar que se cumpla el remanente o resolver la remisin condicional, conside
rando el pronstico de conducta en funcin de la personalidad del sujeto y las
exigencias de defensa social.
El principal escenario de aplicacin del principio vicarial gira en tomo a
la imposicin de penas privativas de libertad que concurren con medidas de se
guridad de la misma naturaleza, solucin que se recomienda respecto de sujetos
imputables de especial peligrosidad, como tambin en los casos de imputabi
lidad disminuida.
C) Las principales objeciones formuladas al principio vicarial se relacio
nan con la inseguridad que genera porque difiere decisiones al arbitrio judicial,
y adems confunde la pena con la medida de seguridad ya que permite aplicar
las como sanciones intercambiables.
En la prctica, no slo el juez decide libremente cundo procede la ejecu
cin preferente de la medida, sino tambin cundo ser considerado su tiempo
de duracin para el cmputo del plazo de ejecucin de la pena ulterior.

111. Crisis del dualismo


A) Lo cierto es que la concurrencia de penas y medidas de seguridad pri
vativas de libertad genera una duplicidad de restricciones coactivas que en
nada difiere de un doble castigo, lo que pone en tela de juicio las bases sobre las
que se elabor el sistema de "doble va" 116, especialmente si se tiene en cuenta:
1) Que las medidas de seguridad, que suponen privacin de libertad, ca
recen de la proteccin que supone el principio talionario al condicionar el lmite
superior de la pena, puesto que al no estar relacionadas con la culpabilidad sino
con la peligrosidad, posibilitan intervenciones ms gravosas que las penas de
larga duracin 117; y
Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal... , cit., p. 55.
Cfr. JESCHECK, Tratado..., cit., p. 76, quien, sin embargo. cree que las objeciones desapareco~
en buena parte con la adopcin del sistema vicarial.
117 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 77.
115

116

56

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

2) Que las objeciones son mayores an cuando se admiten medidas que no


se cumplen en establecimientos hospitalarios adecuados, sujetndose en cam
bio a las modalidades de la ejecucin penitenciaria, con lo que se desvanece
toda posibilidad de distinguirlas de las penas, en funcin de las condiciones
igualitarias que orientan la convivencia de toda persona coactivamente privada
de libertad 118.
B) Es por ello que debera considerarse una consecuencia lgica del sis
tema dualista no superponer la pena a la medida de seguridad, debiendo el Es
tado optar por una u otra no ya en virtud de la discrecionalidad que caracteriza
al sistema vicariante, sino de acuerdo con los presupuestos que se hayan pre
sentado en el caso concreto.
Se debe por ello descartar que pueda imponerse al culpable de un delito
adems de la pena que le corresponde, una medida de seguridad adicional, por
considerar que su peligrosidad es mayor que la culpabilidad puesta en eviden
cia por el hecho cometido. Pese a que ese punto de vista ha sido consagrado por
las reglas de derecho positivo, debe ser rechazado.
Es que la peligrosidad de un sujeto no puede superar la culpabilidad por
el hecho, con lo que toda medida adicional que se le aplique, carece de bases s
lidas de fundamentacin. En otras palabras: no hay sujetos ms peligrosos que
culpables, consiguientemente si se impone una pena al responsable, no es leg
timo pretender que el Estado reaccione ms all que lo que corresponde por el
delito cometido.
C) La circunstancia de que el punto de distincin entre pena y medida de
seguridad no radique en su carcter aflictivo, ya que es comn a ambas, obliga
a considerar hasta qu punto son de aplicacin a las medidas de seguridad las
normas constitucionales que condicionan la imposicin de penas por el Estado.
Cuando el poder pblico condiciona los derechos de un sujeto est ejer
ciendo el ius puniendi, cualquiera sea la denominacin tcnica del instrumento
legal que utilice, lo que requiere admitir:
1) Que tambin respecto de las medidas de seguridad debe ser respetado
el principio de legalidad, lo que se concreta en que slo puede imponerse una
medida previamente establecida en la ley y como consecuencia de presupues
tos previamente contemplados en ella. Pero adems, la determinacin de esas
condiciones debe estar prevista en forma precisa y no genrica, lo que conduce
necesariamente a cuestionar las conocidas frmulas que consagran el estado
peligroso.
2) La medida de seguridad debe ser aplicada por los rganos jurisdiccio
nales, previa realizacin de un proceso contencioso, en el que se preserven las
garantas y derechos fundamentales. Interesa en particular el derecho de defen
sa, es decir, la posibilidad del destinatario de oponerse a la pretensin del Es
tado de aplicar la medida.
118 JESCHECK. Tratado..., cit.

57

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

3) Aunque no resulta sencillo, ya que no se trata de cuantificar datos del


pasado como ocurre con la medicin de la pena, es preciso establecer pautas de
proporcionalidad entre el hecho cometido por el destinatario y la duracin de
la medida que se le impone.
D) Los antecedentes apuntados hacen evidente la dificultad para ofrecer
una definicin de lo que debe entenderse por medida de seguridad, complejidad
que aumenta cuando se advierte que con esta expresin se alude usualmente a
remedios estatales diversos, que van desde una simple cuarentena sanitaria has
ta una reaccin tan importante como una reclusin por tiempo indeterminado 119.
Es por ello que resulta ms apropiado, en vez de proponer un concepto,
enunciar algunas de sus principales caractersticas, pues aunque persiguen una
finalidad exclusivamente utilitaria orientada a la satisfaccin del inters co
mn 120, resulta evidente la dificultad que existe para distinguirlas de las penas,
por cuanto: 1) se trata de medidas coactivas, ya que la conformidad del desti
natario no es presupuesto de su imposicin; y 2) su efecto es una privacin o
restriccin de derechos, con lo cual resulta inevitable admitir que se traducen
en padecimiento para quienes las soportan 121.

IV. Legitimidad de las medidas de seguridad


Desde la adopcin del sistema de doble va, las razones de utilidad social
que explican la existencia de medidas de seguridad se vinculan con las tradicio
nales teoras preventivas, que han puesto de manifiesto una evidente imposibi
lidad para fundamentar por qu es legtimo que el Estado las utilice.
A) Demostrando la insuficiencia de los criterios utilitarios y de oportuni
dad para fundamentar las medidas, se sostuvo la necesidad de limitarlas, argu
mentando con el elocuente ejemplo de que "aunque sea conveniente castrar a
un hombre que tiene por hbito la violacin de mujeres, con ello no se resuelve
el problema de si al Estado le es permitido actuar de esa manera" 122.
Al igual que respecto de la pena, con los principios de utilidad y finalidad de
las medidas de seguridad no se logra en modo alguno justificar la intervencin en
contra del individuo, ya que tales razones en el mejor de los casos slo demuestran
su conveniencia, pero no tienen la virtud de establecer su intangibilidad tica. De
la clara comprensin de que jams la sola utilidad social puede justificar la aplica
cin de un medio, se concluye que slo su admisibilidad tica es lo que puede es
tablecer una limitacin ante los excesos propios de un poder estatal totalitario 123,
119 Cfr. RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 61

y ss.

120 Cfr. JAKBS, Derecho penal... , cit., p. 39.


121 La conveniencia de enfatizar esas dos cualidades es consecuencia de los excesos retricos muy
frecuentes en doctrina, que han generado sistemas normativos que ponen de manifiesto "fraudes de eti
quetas".
122 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn... , cit., p. 288.
123 WELZEL, Derecho penal alemn"., cit.

--_

.. _---------_.-----~

58

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Por ello se propuso con relacin a las medidas de seguridad que deba ser
vir de base el principio tico social general de que slo puede participar en for
ma ntegra de la vida en comunidad aquel que se deja dirigir por sus normas, por
lo que quien como el enfermo mental no es capaz de autodeterminarse por ca
recer de libertad interior, no puede pretender una total libertad social 124.
B) Pero se no ha sido el punto de vista seguido por la doctrina dominante,
pues se adjudica a las medidas "un carcter puramente preventivo especial" 125,
"cuya nica finalidad consiste en combatir con intervenciones teraputicas, de
aseguramiento o de eliminacin la peligrosidad del autor para el futuro, expre
sada en el hecho y en su vida anterior" 126, siendo por ello que su "cometido pri
mario es en todo caso preventivo especial porque, con la ayuda de la medida de
seguridad, se trata de evitar futuros actos delictivos del afectado por ella" 127.
Laevolucin ulterior que se ofrece desde el punto de vista de lapreven
cin general positiva, si bien al describir el derecho vigente establece una
distincin segn se trate de medidas complementarias de la pena que se im
ponen a sujetos culpables, de las que se imponen "en lugar de la pena" 128,
permite:
1) En primer lugar reconocer como pauta de legitimacin para las medi
das, su vinculacin con la estabilizacin de las normas 129; y
2) Poner de manifiesto que la distincin con las penas slo es posible res
pecto de las medidas que las reemplazan 130, lo que permite calificar las llamadas
complementarias como autnticas penas, a las que se adjudica otra denominacin
en virtud de unfraude de etiqueta destinado a encubrir que su imposicin no res
peta pautas de culpabilidad por el hecho.
C) Queda as expresado por qu no debe considerarse legtimo que el sistema
de reacciones permita la aplicacin conjunta de penas y medidas de seguridad, ni
siquiera bajo las modalidades de la solucin de compromiso que representa la
adopcin del sistema vicariante. La medida de seguridad criminal debe estar reser
vada a adultos inimputables y menores infractores, por lo que no debe ser aplicada
a imputables, como sucede en el derecho argentino con la reclusin por tiempo in
determinado prevista para el homicidio calificado (arts. 52 y 80, CPen.).
La objecin no desaparece aunque se considere que la llamada "medida
accesoria", prevista en el arto 52, CPen., es una pena 131 poniendo de manifiesto

12~ WELZEL, Derecho penal alemn... , cit.


1~5

As. STRATENWERTH, Derecho penal... , cit., p. 52.

J 25

As. JESCHECK, Tratado... , cit.,

1:

p. 74.

As. ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 104.

128

Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 40.

129

J.-\KOBS. Derecho penal..., cit., ps. 40 y ss.

130
As. B.-\CIG.-\LUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 52.

131 As. L-\FFARONI - ALAGlA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., t. V, p. 457.

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

59

su verdadera naturaleza, pues como tal resulta lesiva al principio de culpabili


dad por el hecho 132.
D) Las normas constitucionales que garantizan al ciudadano, cuando en
su contra se formulan pretensiones punitivas de cualquier naturaleza, resultan
aplicables a los casos en que el Estado pretende imponer medidas de seguridad.
Por lo mismo, es incompatible con la idea del Estado de Derecho un sistema de
reacciones penales que consagre "medidas de seguridad predelictuales" 133,
como ocurre entre nosotros con la regla contenida en el prr. 3 del arto 2, ley
22.278, que establece el rgimen penal de la minoridad.
E) La imputacin de medidas posdelictuales debe estar condicionada por
todos los supuestos de exclusin de la responsabilidad penal previstos para los
delincuentes adultos, que deben tambin beneficiar a menores infractores y
adultos inimputables, lo que supone exigir: 1) un comportamiento que realice
un tipo penal; 2) que no concurra ninguna causa de justificacin; y 3) que no
existan causas de inculpabilidad 134.
En estas condiciones, la medida de seguridad quedara reservada para su
jetos que han realizado un injusto tpico porque son incapaces. Consiguiente
mente, si la infraccin a la norma no es consecuencia de la situacin en que se
encontraba el sujeto en el momento del hecho, no existe base suficiente para
imponer una medida.
En otras palabras: debe considerarse que el Estado carece de legitimidad
para imponer una medida de seguridad tanto a inimputables como a menores
infractores, en los casos en que concurre una circunstancia que eximira de
pena a un imputable adulto.

132 Sobre la inconstitucionalidad de la relegacin o reclusin accesoria por tiempo i~determinaifo,


cfr. ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 904 y ss.
133 efr. ZAFFARONI, Tratado... , cit., t. Y, p. 457, donde dice que las "medidas pre-delictuales" "no
existen en nuestro derecho penal vigente (ni podran existir, por su evidente inconstitucionalidad)".
134 No es dudoso que, por ejemplo, un enfermo mental puede tener miedo o ser vctima de una
coaccin, y que mediando esas circunstancias que explican la realizacin del injusto, no parece razo
nable someterlo a una medida de seguridad. Mayores problemas se presentan en el mbito del error de
prohibicin, pues salvo en el caso de la eximente putativa (error que recae sobre un presupuesto obje
tivo que da lugar a una causa de justificacin), la <!ificultad consiste en que la doctrina dominante con
sidera el error de prohibicin despus de haber afirmado la capacidad de motivacin en sentido e'Stricto,
es decir, la imputabilidad. Resulta a estos fines de utilidad la teora escalonada originada en Maurach,
a condicin de que se coincida con Bacigalupo en que "la exposicin de los elementos de la culpabi
lidad en particular debe comenzar por la cuestin del conocimiento de la desaprobacin jurdico-penal
del acto", ya que "si un incapaz de motivarse en este sentido ni siquiera pudo conocer la desaprobacin
jurdico-penal del acto, el anlisis de su incapacidad ser supetfluo, pues respecto de l se excluir tam
bin la posibilidad de aplicar una medida de seguridad (!)", cfr. Derecho penal..., cit., p. 425. No sucede
lo mismo con los partidarios de ese modelo que para determinar la "atribuibilidad" y consiguiente "res
ponsabilidad por el hecho", comienzan por la imputabilidad para recin despus considerar la concien
cia de la ilicitud y el error de prohibicin. As, MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. I, ps. 511
y ss.: DONNA, Teora del delito)' de la pena, t.
Buenos Aires, 1995. ps. 83 y ss.

n.

60

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

V. El principio de proporcionalidad
A) Aunque la necesidad de incorporar pautas de proporcionalidad a las
medidas de seguridad es un criterio uniforme en la doctrina contempornea 135,
el principio ha sido enunciado con vacilaciones por quienes agotan la finalidad
de las medidas en fundamentos preventivo especiales, pues aunque se afirme
que "es esencial que la medida no sea desproporcionada con relacin a la im
portancia del hecho cometido por el autor", se pondera tambin "los que pudie
ra cometer" e inclusive el "grado de peligro que l ITsmo representa" 136.
Tampoco las afirmaciones programticas ofrecen pautas de certeza, se
gn stas "as como la medicin de la pena est limitada por el principio de cul
pabilidad, la disposicin de una medida slo es admisible en tanto las cargas
que a ella se vinculan no se encuentren fuera de toda relacin con el peligro que
represente el autor" 137.
B) Se obtiene mayor concrecin al vincular el principio de proporciona
lidad con exigencias vinculadas a la idea del Estado de Derecho del Cdigo Pe
nal, como cuando luego de afirmar que "para la aplicacin prctica de las me
didas tiene una enorme importancia el reconociITento expreso del principio de
proporcionalidad", aludiendo a la regla del 62 del Cdigo Penal alemn
(StGB), se agrega que su validez se deduce ya "de la prohibicin de excesos vi
gente en el Estado de Derecho" 138.
De todos modos, se reconoce que "dicho axioma asume frente a las me
didas la misma funcin protectora que en la pena cumple, ms radicalmente, el
principio de culpabilidad" 139.
Pero adquiere mayor precisin la afirmacin de que "el principio de propor
cionalidad fluye de la idea del Estado de Derecho, y por lo tanto tiene rango jur
dico constitucional", cuando se lo relaciona con "el principio de ponderacin de
bienes en el sentido de una prohibicin del exceso: los daos y peligros que parten
del autor deben soportarse, a pesar del inters preventivo en evitarlos, cuando
son menores que la prdida de libertad que conllevara para el implicado" 140.
C) Lo anterior fundamenta la afirmacin de que carecen de legitiITdad
por concretar violaciones a este principio, las reglas de derecho positivo argen
tino (art. 34, inc. 1, prrs. 2 y 3, CPen.) segn las cuales las medidas de se
guridad son de plazo indefinido, pues aunque se admita que no es sencillo es
135 Pese a ser apreciada por Jakobs como de "vaga formulacin", influy en el derecho comparado
la regla del 62, CPen. alemn (StGB), sin que puedan obtenerse mayores precisiones desde su fun
damentacin de las medidas en el marco de la prevencin general positiva, cfr. JAKOBS, Derecho pe
nal..., cil., p. 42.
136 Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 56.
137 Cfr. MAURACH - GSSEL- ZTPF, Derecho penal, Parte general, t. n, Buenos Aires. 1995, p. 865.
138 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 75.
139 JESCHECK, Tratado... , cil.
140 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., l.

r, p.

106.

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

61

tablecer criterios de proporcionalidad, no es razonable resolver la dificultad


acudiendo a la indeterminacin.
Como rplica a los conocidos argumentos que fundamentan la indetermi
nacin de las medidas en la dificultad para predecir la evolucin de tratamien
tos que en buena medida dependen de la conformidad y colaboracin de los
destinatarios, son oportunas al menos dos reflexiones:
1) La medida posdelictual supone la realizacin de un hecho previo, que
de haber sido cometido por una persona capaz tendra adjudicada una escala pe
nal, la que prev un plazo mximo de duracin. Lo razonable es al menos limi
tar la medida al plazo mximo contemplado en la escala penal respectiva.
2) Es que la medida mxima de pena prevista en la ley determina la ms
grave reaccin que el Estado puede legtimamente utilizar como reaccin por
el comportamiento del destinatario. Toda consecuencia jurdica que supere di
cho plazo no constituye una reaccin por el hecho, sino por motivos diversos.
En el caso de incapaces de culpabilidad, es evidente que ms all del plazo m
ximo aludido, el Estado no est restringiendo derechos por lo que el sujeto hizo,
sino por lo que es, o sea por ser incapaz 141.

VI. Medidas de seguridad criminales y administrativas


No existen criterios uniformes para establecer diferencias entre medidas
criminales y administrativas, pues en algunos casos se propone tener en cuenta
el rgano estatal competente para su imposicin, en otros se alude a la magnitud
de la restriccin de derechos, y finalmente hay quienes consideran que estn
condicionadas a la concurrencia de distintos presupuestos 142.
A) El punto de vista que sostiene que la medida que forma parte del sis
tema de reacciones penales es ms severa que la administrativa, al proponer un
criterio simplemente cuantitativo y no esencial no permite bases ciertas de di
ferenciacin.
B) Un criterio ms ambicioso, segn el cual la medida es criminal si est
supeditada a la comisin de un hecho previsto en la ley como delito y a la com
probacin del estado peligroso, siendo por el contrario administrativa cuando
slo resulta condicionada por una manifestacin de peligrosidad predelictual,
merece las siguientes objeciones:
1) Aun cuando resulte censurable, lo cierto es que existen sistemas norma
tivos que prevn medidas predelictivas que son en forma inequvoca, parte del
sistema de reacciones penales 143; y
141 Cfr. ZAFFARON1, !rorado... , cil., 1. Y, p. 467, para quien "no es justificable desde ningn punto
de vista que una medida asistencial y administrativa resulte ms lesiva de bienes jurdicos, que la me
dida mxima de la reaccin penal que hubiese tenido lugar en caso de delito".
142 Cfr. RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cil., p. 62.
143 As, por ejemplo, el arto SO. CPen. de Cuba de 1979.

62

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

2) Por otra parte, no necesariamente las medidas administrativas son


siempre predelictuales pues en muchos casos estn previstas como consecuen
cia de comportamientos previos del infractor.
C) En estas condiciones, aunque sostener que una medida pertenece al de
recho penal cuando es aplicada por rganos jurisdiccionales, siendo en cambio
administrativa cuando es de competencia de un rgano de la Administracin,
si bien concreta una notoria tautologa 144, constituye en la prctica el nico
punto seguro de orientacin para poder distinguir las medidas administrativas
de las que forman parte del sistema de reacciones penales.

8. LA REPARACIN: TERCERA VA?


I. El derecho vigente

En el derecho argentino (arts. 29 y ss., CPen.) la reparacin de perjuicios


no es una pena pblica, sino una consecuencia del delito de naturaleza civil, que
slo puede ser resuelta en el proceso penal si la vctima ha formulado la peti
cin en la oportunidad correspondiente 145.
Como consecuencia de ello, las reglas referidas a la reparacin del dao
se limitan a: A) incluirla entre las aplicaciones del producto del trabajo de los
condenados al cumplimiento de penas privativas de libertad (art. 11, inc. 1,
CPen.); B) establecerla como condicin para la restitucin de derechos en los
casos de inhabilitacin absoluta, o para la rehabilitacin en los supuestos de in
habilitacin especial (art. 20 ter, CPen.); C) prever que cuando se impone una
condena de ejecucin condicional (arts. 26 y ss., CPen.), la suspensin de la
pena no afecte la reparacin (art. 28, CPen.); D) exceptuarla de los efectos ex
tintivos del indulto (art. 68, CPen.); E) prever que pueda hacerse efectiva sobre
los bienes propios del condenado, aun despus de muerto (art. 70, CPen.); y F)
establecerla como requisito de otorgamiento de la peticin de suspensin del
juicio a prueba (art. 76 bis, prr. 3, CPen.), previndola como condicin de la
extincin de la accin penal (art. 76 ter, prr. 3, CPen.).

n. La revalorizacin del rol de la vctima


Cuando en los ltimos aos se presta atencin a la incidencia del proceso
de revalorizacin de la vctima en el mbito de la discusin vinculada a los fines
de la pena, se puede observar un inters creciente por procurar una reorienta
cin destinada a lograr la satisfaccin del inters lesionado, con el objetivo de
obtener una reparacin integral del dao sufrido por el delito 146.
l+l As. RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 62.

1~5 Cfr. ZAFFARONI ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal... , cit., p. 945; RIGH1- FERNNDEZ, De
recho penal. cit.. p. 495; CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, cit., p. 524.
1-16 Cfr. ROXIN. Derecho penal... , cit., t. r, p. 108; RIGHI, Dogmtica y poltica criminal de la vc
tima. Teoras actuales en el derecho penal, Buenos Aires, 1998, ps. 325 y ss.

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

63

Dicho objetivo, que en nuestro medio exige una reforma legislativa, se


concreta proponiendo una ampliacin de los fines de la pena, a efectos de in
corporar la reparacin del dao al sistema de reacciones, sea juntamente con las
penas tradicionales o como sustitutivo 147. As, la inclusin de la reparacin en
el mbito de las consecuencias jurdicas, supone la posibilidad de prescindir de
la pena privativa de libertad y la multa, o al menos disminuir su incidencia, me
diante la ampliacin del catlogo tradicional 148.
111. La reparacin y los fines de la pena
La adopcin de esta tercera va en forma paralela a la pena ya la medida
de seguridad, no slo encontrara fundamento en que supone infringir un mal
al autor, con el consiguiente efecto disuasivo.
Desde el punto de vista de la prevencin general positiva, el esfuerzo del
autor puesto de manifiesto por la reparacin generara, adems de una solucin
del conflicto con la vctima, un efecto sobre la comunidad al tranquilizar la con
ciencia jurdica general alterada por la violacin de la ley 149.
Entre los efectos positivos adjudicados a la reparacin desde la perspec
tiva de la prevencin especial, se seala que por esta va el autor es estimulado
a enfrentar tanto los daos causados como al ofendido, en forma personal y
concreta, a lo que se adjudica virtualidad resocializadora 150.
IV. La reparacin como tercera va
A) Partiendo de la admisin de que esta tercera va ofrece ventajas pol
tico-criminales, debe considerarse la propuesta de los juristas alemanes que en
1992 concretaron un Proyecto Alternativo 151 sobre reparacin del dao, pre
vindola en el mbito de las consecuencias jurdicas, de tal forma que pueda
disminuir o inclusive prescindir de la pena privativa de libertad y de la multa.
El sistema propuesto si bien deja inalterada la pretensin penal, concede
al autor la eximicin de pena en caso de que cumpla con la reparacin antes del
inicio de la primera audiencia. Se la concibe como una consecuencia jurdica
independiente (tercera va), que requiere una resolucin judicial que prescinde
de la pena, sobre la base de una valoracin de la incidencia de la reparacin en
el mbito de la culpabilidad.
147
148
sicin
timas,

Otro punto de vista en ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 945.
Cfr. HIRSCH, "La reparacin del dao en el marco del derecho penal material, y acerca de la po
de la vctima en el derecho penal y en el derecho procesal penal", en De los delitos y de las vc
Buenos Aires, 1992, ps. 59 y 184, respectivamente.

149
timas,
150
151

Cfr. ROXIN, "La reparacin en el sistema de los fines de la pena", en De los delitos y de las vc
Buenos Aires, 1992, p. 148.
ROXIN, "La reparacin ..,", cit., p. 153.
Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 109.

64

DERECHO PENAL PARTE GENERAL

La reparacin completa conduce a prescindir de la pena (Tesis 9 del Pro


yecto Alternativo), pero debe considerarse si se han satisfecho determinadas
exigencias de poltica criminal. Lo que se requiere es una reparacin que por ser
determinada y adecuada permita equilibrar suficientemente las consecuencias
del hecho punible y restablecer la paz jurdica 152.
B) El referido Proyecto Alternativo toma en consideracin intereses co
munes ya que: 1) el alcance de la tercera va se proyecta a delitos carentes de
vctima, y por ello el contenido de la prestacin reparatoria puede ser material
o inmaterial, pudiendo incluso concretarse en .restaciones de trabajo; y 2) pre
v los casos en que se considera necesaria la aplicacin de una pena privativa
de libertad, por la subsistencia de exigencias de poltica criminal, como conse
cuencia de que la reparacin resulta insuficiente para equilibrar las consecuen
cias del hecho punible y neutralizar la perturbacin originada por el delito 153.

v. Objeciones formuladas a la tercera va


La admisin de que la reparacin puede cumplir los fines preventivos ad
judicados a la reaccin punitiva estatal, y la consiguiente conclusin de que re
sultan plausibles las consecuencias poltico-criminales de la adopcin integral
de esta tercera va, exige examinar algunas de las objeciones que se le han for
mulado.
A) Dado que lo que se sugiere es una renuncia a la pena si el autor eviden
cia la voluntad de reparar las consecuencias del delito por medio de esfuerzos,
y con ello demuestra que ha extrado una leccin para un comportamiento res
ponsable, que autoriza a esperar que en el futuro se motive por el respeto a la
norma 154, se ha observado que en la medida en que est formulada como una
resolucin sobre la culpabilidad, que permite una sentencia que prescinde de la
pena, no constituye una consecuencia jurdica independiente que permita ser
reconocida como tercera va 155.
Pero desde esa perspectiva, tampoco la medida de seguridad, es decir, la
segunda va de que dispone el Estado, es una consecuencia jurdica inde
pendiente, pues est condicionada a una decisin judicial que prescinde de la
pena por razones vinculadas a la ausencia de culpabilidad del autor, y a la pre
sencia de exigencias preventivas que fundamentan su imposicin 156, al menos
152 La reparacin adems de solucionar el conflicto con la vctima, genera una integracin por par
le del autor y permite inferir que no son de esperar reacciones violentas, informales, por lo que no se
justifica la pena estatal; cfr. FERRAJOLI, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, 3' ed., Madrid,
1998. ps. 331 y ss.
153 Cfr. ROXIN, Derecho penaL.., cit., 1. 1, p. 109.
15.. Eso es lo que surge de las Tesis 6 y 9 del Proyecto Alternativo de 1992.
155
As. HIRSCH, "La reparacin.", cit., p. 72.
156 CfL SCHLER - SPRINGORUM, Cuestiones bsicas y estrategias de la poltica criminal, Buenos
Aires, 1989, p. 49.

~-'-

EL SISTEMA DE REACCIONES PENALES

65

respecto de las denominadas medidas "sustitutivas" 157, es decir, las nicas que
deben considerarse compatibles con el respeto a la idea del Estado de Derecho.
B) Las infracciones normativas que representan un conflicto que legitima
la intervencin penal del Estado, no siempre producen consecuencias externas
que el autor puede reparar, como sucede con la tentativa.
1) Por ello, aun cuando se advierta que la reparacin tiene efectos preventivos
generales y especiales, y se admita que genere en la vctima un reconocimiento su
perior a una pena privativa de libertad, ello no necesariamente la fundamenta como
pena, si se reconoce que la importancia de un hecho punible no se mide exclusiva
mente por la magnitud de los peIjuicios que pueden ser resarcidos. Como se ha se
alado, en los casos de una tentativa de homicidio el dao es "igual a cero" 158.
2) En consecuencia, ofrecer como solucin al conflicto que genera la ten
tativa, una reaccin que se concreta en prestaciones reparatorias inmateriales
de contenido simblico 159, supone una revalorizacin del resultado en desme
dro del disvalor de la accin, que no slo entra en contradiccin con quienes
proponen fundamentaciones subjetivas del injusto 160, sino tambin con la
adopcin de sistemas de atenuacin penal meramente facultativos, que supo
nen admitir -al menos en algunos casos- que el autor de una tentativa puede
merecer una pena igual a la prevista para la consumacin 161.
C) Es factible todava invocar normas de derecho comparado que con
base en la teora del desistimiento incorporan la reparacin como causa de exi
micin de pena en el mbito de los delitos patrimoniales. La eximente opera en
forma similar al desistimiento de un delito consumado, ya que se exige que el
autor repare los daos o al menos se obligue a ello, antes de que las autoridades
tomen conocimiento del hecho 162.
El sistema parece sortear la objecin relacionada con la tentativa, pues si
sta queda impune en virtud de un desistimiento voluntario, puede postularse
la eximicin de pena de quien procura el resarcimiento de un dao ya causado,
cuando todava no se cree descubierto.
157 As, JAKBS, Derecho penal..., cit., ps. 38 y ss.
158 JAKBS, Derecho penal..., cit., p. 17.
159 La Tesis 4 del Proyecto Alternativo de 1992 se refiere a "prestaciones simblicas de reparacin

social".
160 Cfr. ZIELlNSKI, Disvalor de accin y disvalor de resultado en el concepto de ilcito, trad. de
Marcelo A. Sancinetti, Buenos Aires, 1990, p. 310; STRUENSEE, Dolo, tentativa y delito putativo,
Buenos Aires, 1992, ps. 23 y ss.; SANCINETTI, Teora del delito y disvalor de accin, Buenos Aires,
1991, ps. 409 y ss.; Fundamentacin subjetiva del ilcito y desistimiento en la tentativa, Santa Fe de
Bogot, 1995, ps. 123 y ss.; "Responsabilidad por acciones o responsabilidad por resultados?", en
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, nro. 1-2, Buenos Aires, 1996, ps. 61 y ss.
161 sa es la interpretacin que la doctrina dominante hace del 23.2, CPen. alemn (StGB). Cfr.
lESCHECK, Tratado ... , cit., p. 473: MAURACH - GSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 11, p. 67; lA
KBS, Derecho penal..., cit., p. 891. Otro punto de vista en STRATENWERTH, Derecho penal..., cit.,

p.344.
162 Cfr. 167 del CPen. austraco y arts. 379 y 393, CPen. griego.

66

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Pero si se utilizan analgicamente los presupuestos que condiciona.l el desis


timiento, se acota el mbito de aplicacin de la regla a un crculo de autores finan
cieramente solventes 163, ya que son quienes pueden procurar una reparacin "vo
luntaria", es decir, previa a que se concrete alguna actuacin oficial.
D) Los autores del Proyecto Alternativo exigen que el autor haya puesto
de manifiesto un pronstico favorable, mediante esfuerzos que evidencien su
voluntad de reparar las consecuencias del delito. Este modelo adopta el criterio
de exigir lo que se denomina voluntad relativa. En la medida en que no se apoya
en la teora del desistimiento, no resulta decisivo que el sujeto haya procurado
la reparacin cuando an est libre de una persecucin penal en su contra.
De acuerdo con este punto de vista, la presin del proceso penal no debe
excluir la reparacin, pues admite que existe voluntad relativa cuando el autor
es colocado en la alternativa de elegir entre reparar el dao en la medida de sus
posibilidades, o el riesgo de asumir las consecuencias jurdicas ilimitadas de un
proceso penal.
F) No puede merecer objeciones la necesidad de evitar que la imposicin
de una pena se convierta en un obstculo para reparar 164, como tampoco que la
reparacin incida en el mbito del derecho penal material, a efectos de: 1) per
mitir la suspensin del juicio a prueba; 2) operar como eximente en los casos
de insignificancia; y 3) ser tenida en consideracin a los fines de la individua
lizacin judicial de la pena.
G) Cabe concluir que, a diferencia de otros sistemas normativos, como,
por ejemplo, la regla del 46, inc. 2, del Cdigo Penal alemn (5tGB) que al
obligar a valorar la "conducta posterior al ~echo" apunta claramente al esfuer
zo reparatorio 165, el derecho argentino no considera en forma expresa a la re
paracin como pauta para la individualizacin de la pena (arts. 40 y 41, CPen.).
Ante la ausencia de una norma similar, se ha fundamentado entre nosotros
la posibilidad de adjudicar incidencia atenuante a los esfuerzos del autor po, lo
grar la reparacin del dao, mediante una interpretacin analgica de la dog
mtica de la tentativa, con especial referencia a los efectos del desistimiento y
a la relevancia otorgada a la produccin del resultado 166.

163

Cfr. HIRSCH, "La reparacin.. :', cit., p. 73.

164 Cfr. ROXIN, "La reparacin..:', cit., p. 140.


165 Cfr. },IAURACH - GbSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. II, p. 788.
166 As, ZIFFER, Lineamientos de la detenninacin de la pena, Buenos Aires, 1996, ps. 167 y ss.

-III

LA LEY PENAL
9. DERECHO PENAL SUBJETIVO Y OBJETIVO
Exponer las penas y las medidas de seguridad requiere hacerse cargo de
presentar los distintos puntos de vista que procuran fundamentar el derecho a
sancionar. Esto es as, porque tanto la teora de la retribucin como las preven
tivas y las mixtas, no Son otra cosa que intentos por determinar bajo qu con
diciones es legtima la amenaza y ejecucin de una pena. A todo ese mbito de
conocimiento, relacionado con la pretensin punitiva estatal (ius puniendi), se
lo conoce como derecho penal subjetivo.
Distinto es el objeto de conocimiento del derecho penal objetivo, expre
sin que alude al conjunto de normas que integran el sistema penal, formado
por todas las leyes que establecen delitos, penas, medidas de seguridad y diver
sas formas de responsabilidad criminal l.
El denominado derecho penal objetivo comprende normas de: (i) derecho
penal material, que se ocupa de las conductas conminadas con pena, sus presu
puestos y consecuencias; y (ii) derecho procesal penal, que regulan el esclareci
miento de los hechos punibles y la imposicin del derecho del Estado a castigar 2.
El derecho penal material contiene una parte general, que es el objeto de
este libro y comprende principios generales vlidos para todos los delitos, y una
parte especial, dedicada al conocimiento de los distintos delitos en particular,
como, por ejemplo, el homicidio, el hurto, la estafa o el contrabando.

10. OBJETO DE CONOCIMIENTO DE LA TEORA DE LA LEY PENAL


La teora de la ley penal estudia sus caractersticas, su relacin con el resto del
orden jurdico y, muy particularmente, sus principios especficos, es decir, lo que
distingue a las normas penales de las que pertenecen a otras ramas del derecho.
1 Cfr. JIMNEZDE ASA, La ley y el delito, Buenos Aires, 1978, p. 21; RIGHI- FERNNDEZ, De
recho penal, cit., ps. 77 y ss.
2 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., ps. 44 y ss.

68

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Pese a sus peculiaridades puede observarse que las normas penales tienen
una estructura similar a las dems, pues se componen de un presupuesto, que
es la descripcin de una conducta, y una consecuencia que est prevista para la
hiptesis de que el presupuesto se cumpla. As, la norma que reprime el homi
cidio simple dice, al que matare a otro (presupuesto), se aplicar reclusin o
prisin de ocho a veinticinco aos (consecuencia). Consiguientemente, lo es
pecfico de las normas penales es que el presupuesto es un delito y la conse
cuencia una pena.
La medida de seguridad, que es la otra consecuencia que puede prever una
ley penal, tambin est condicionada a presupuestos, pues: (i) debe haberse co
metido un acto que genere responsabilidad penal, como, por ejemplo, un homi
cidio; (ii) su autor debe ser un sujeto a quien no corresponde imponer una pena,
como sucede con los enfermos mentales o los menores de edad; (iii) esas per
sonas, por razones de seguridad, es conveniente que soporten una restriccin de
sus derechos, como, por ejemplo, una internacin manicomial o en un estable
cimiento para menores infractores.
11. LMITES CONSTITUCIONALES

I. Supremaca de la Constitucin
Como consecuencia de la regla que determina un orden jerrquico de las
normas, segn la cual "esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su con
secuencia se dcten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras,
son la Ley Suprema de la Nacin..." (art. 31, CN), las leyes penales deben so
meterse a los preceptos constitucionales.
Al igual que otras disciplinas, el derecho penal ocupa una posicin subor
dinada en el orden jurdico, ya que el derecho constitucional establece las con
diciones bajo las cuales se puede ejercer el ius puniendi estatal. Es que, como
de la Constitucin surge el estatuto poltico del Estado, su supremaca permite
afirmar que las leyes penales son el reflejo de una determinada concepcin del
Estado y de la sociedad, lo que se puede verificar mediante una reconstruccin
histrica del derecho penal argentino, vigente durante el siglo Xx.
Aquello que Radbruch denomin derecho penal terrorista delfascismo,
aludiendo al que fue consecuencia de experiencias sociales en las que se con
formaron estructuras estatales totalitarias, se verific tambin en nuestro me
dio. Como es sabido, el derecho argentino registra experiencias que contradi
cen la idea de prever lmites al poder del Estado, que es lo que caracteriza a un
Estado democrtico de Derecho.

11. Caractersticas del derecho penal de un Estado democrtico


Nuestro sistema constitucional responde a la idea de un Estado democr
tico de Derecho, pues expresamente se prev que "la Nacin Argentina adopta

LA LEY PENAL

69

para su gobierno la forma representativa republicana federal, segn la establece


la presente Constitucin" (art. 1, CN).
De la idea del Estado democrtico de Derecho se deducen principios fun
damentales de poltica criminal, como los de: A) seguridad jurdica; B) huma
nidad; C) culpabilidad; D) subsidiariedad; y E) racionalidad 3. La existencia de
lmites constitucionales en la configuracin de las leyes penales surge eviden
te, como sucede con el respeto a la dignidad de la persona humana, principio
que permite descalificar cualquier norma cuya consecuencia sea la degrada
cin del hombre a expensas de la potestad punitiva estatal. As, sera inconsti
tucional toda norma que prevea la aplicacin de penas que impliquen tormen~
tos o trabajos forzados.
En un Estado democrtico de Derecho, la comisin de un delito no deter
mina la supresin de la dignidad de la persona responsable, lmite que debe pre
servarse en materia legislativa. Corresponden al mismo modelo estatal princi
pios segn los cuales las penas previstas en las leyes no pueden ser inhumanas,
debiendo mantenerse pautas de proporcionalidad entre el hecho punible y las
privaciones de derechos que pueden imponerse a los responsables, se trate de
penas o de medidas de seguridad.
Corresponde al mismo modelo estatal, la vigencia de un principio de plu
ralidad poltica, cultural y religiosa, que impide la persecucin de ideas aun
que trasciendan la esfera de la intimidad personal. El derecho penal de un Estado
democrtico de Derecho no debe ser utilizado para imponer una determinada
ideologa. Cualquiera sea la ideologa penal que se adopte, se impone al Estado
el deber de no tratar al autor de un hecho punible como un objeto del derecho
de cosas 4, ya que pese a su responsabilidad por la comisin de un delito, no
puede dejar de ser considerado una persona 5.
12. FUNCIN DE GARANTA DE LA LEY PENAL
La existencia de lmites constitucionales para la ley penal, destinados a tu
telar la vigencia de derechos fundamentales, surge evidente cuando se obser
van los principios de legalidad y de reserva.

l. El principio de legalidad
Su formulacin latina, nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine,
nullum crimen sine poena legali, fue enunciada por Feuerbach en el marco de
su teora de la pena 6, pues la intimidacin al delincuente potencial exige que el
Cfr. RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 67 y ss.

Cfr. KANT, La metafsica... , cit., 49.

5 Cfr. RIGHI, Teora de la pena, cit., ps. 32 y ss.

6 FEUERBACH, Tratado... , cit., p. 63.

70

DERECHO PENAL PARTE GENERAL

coaccionado pueda saber con precisin cules son las acciones que no debe rea
lizar porque sern sancionadas. As, desde la ptica de la prevencin general
negativa, la punibilidad del hecho debe estar dete:minada en la ley antes de la
comisin, pues de lo contrario la amenaza no puede producir efecto.
Pero lo cierto es que como el principio de legalidad seala a la ley como
fuente exclusiva del derecho penal, permite fijar lmites al poder punitivo es
tatal. Es decir, ms all del reproche que merezca o del perjuicio que haya cau
sado a la sociedad, ningn hecho puede ser castigado si la pena no est.prevista
en una ley, antes que haya sido efectivamente realizado.
Como consecuencia del principio de legalidad quedan en la impunidad
algunos comportamientos disvaliosos, por la inexistencia de ley previa que los
catalogue como delitos. Pero se es el precio que debe pagar la comunidad para
que exista seguridad jurdica. Adems, en virtud del mismo principio, la pena
y sus consecuencias accesorias se rigen por la ley vigente en el momento de co
misin del hecho. En consecuencia, no slo el comportamiento debe estar pre
viamente incriminado, sino tambin prevista la clase y gravedad de la pena.
Segn las normas constitucionales que consagran el principio de legali
dad: A) "ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fun
dado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales,
o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa" (art.
18, plT. 1, CN); y B) "ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe" (art. 19 infine, CN).
Como se advierte, en forma paralela a un principio de derecho material que su
pone la exigencia de ley previa, las normas constitucionales prevn un princi
pio de legalidad procesal, que consagra la exigencia de un juicio previo como
requisito ineludible para la aplicacin de una pena.
Histricamente, el principio nullum crimen, nulla poena sine lege fue enun
ciado, con diferentes alcances, sucesivamente por A] la Carta Magna de Juan Sin
Tierra de 1215, como principio de legalidad procesal; B] las Constituciones de
Virginia y Maryland de 1776, como principio de legalidad material a travs de la
prohibicin de leyes ex post Jacto; y C] la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, donde se reconocen ambos principios.
Su fundamentacin corresponde al pensamiento de la Ilustracin 7 y se
vincula con la adopcin del modelo liberal de ejercicio del poder poltico, cuya
consolidacin fue consecuencia de la lucha de la burguesa contra el absolutis
mo, cuando el castigo arbitrario del monarca fue sustituido por penas vincula
das con la ley penal.
Adems de reglas expresas de derecho constitucional (arts. 18 y 19, CN),
los principios de legalidad material (ley previa) y procesal (juicio previo) son
consecuencia de la racionalidad que orienta los actos de gobierno en un sistema
republicano (art. 1, CN), pues no es racional reprochar a un sujeto lo que hizo,
7 ROXIN, Iniciacin... , cit., p. 96; HASSEMER, Fundamentos... , cit., ps. 310 y ss.

LA LEY PENAL

71

cuando no tena forma de conocer la prohibicin porque todava no se haba es


tablecido.
La exigencia de ley previa gravita en forma decisiva sobre la teora de la
culpabilidad, especialmente en lo relativo al error de prohibicin 8, pues slo se
puede reprochar un comportamiento cuando su autor tuvo la posibilidad de co
nocer la incriminacin mediante la lectura de la ley penaL No se puede exigir
a una persona que se abstenga de violar las normas penales, si no poda saber
que su accin estaba prohibida. Nadie puede orientar su comportamiento por
normas que no existen.

IL El principio de reserva
El principio de legalidad se complementa con el llamado principio de reser
va, segn el cual "Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofen
dan al orden ya la moral pblica, ni peIjudiquen a un tercero, estn slo reservadas
a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados" (art. 19, 1a parte, CN).

111. Consecuencias
Los principios de legalidad y reserva generan consecuencias, pues con
cretan las siguientes manifestaciones de la funcin de garanta de la ley penal:
A) prohibicin de la analoga; B) exigencia de lege scripta; C) prohibicin de
retroactividad; y D) exigencia de lege certa.
A) Prohibicin de la analoga (nul1um crimen,
nulla poena sine lege stricta)

La analoga, que consiste en trasladar una reglajurdica a otro caso no re


gulado en la ley, con fundamento en que se trata de casos asimilables, es un m
todo usual de aplicacin de las normas jurdicas en diversas disciplinas 9.
La primera consecuencia directa del principio de legalidad es la prohibi
cin de la analoga en el mbito del derecho penal, cuando ella se traduce en
perjuicio del acusado. Consiguientemente, si una conducta no se corresponde
exactamente con la prohibicin legislativa, el juez no puede aplicar otra regla
jurdica aunque est prevista para una conducta similar, pues ello contradice
normas constitucionales expresas (arts. 1, 18 Y 19, CN). Se trata entonces de
una prohibicin, cuyo destinatario es el juez.
Por el contrario, un juez penal puede hacer uso de una interpretacin ana
lgica cuando su consecuencia sea ms favorable al imputado. As, por ejem
plo, cuando el tribunal absuelve al acusado, invocando una circunstancia que
8 ZAFFARONI, Tratado... , cit., 1. 1, p. 131.

9 ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 140.

72

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

no est expresamente contemplada en el derecho positivo, excluyendo la res


ponsabilidad penal porque es valorativamente similar a cualquiera de las cau
sas de inculpabilidad previstas en el Cdigo Penal 10.

B) Prohibicin del derecho consuetudinario (nullum crimen,


nulla poena sine lege scripta)
El derecho consuetudinario, conjunto de reglas no escritas (costumbre) reco
nocidas en distintas ramas del derecho, no es admisible en derecho penal. Del prin
cipio segn el cual la punibilidad debe estar prevista legalmente, surge otra prohi
bicin cuyo destinatario es tambin el juez, a quien le est vedado utilizar
derecho consuetudinario tanto para fundamentar como para agravar la pena 11.
C) Prohibicin de retroactividad (nullum crimen,
nulla poena sine lege praevia)
Otra consecuencia de los principios de legalidad y reserva est dada por la
prohibicin, cuyo destinatario es el legislador, de aplicar retroactivamente una ley
en peIjuicio de alguna persona. La regla alcanza a las leyes (i) que prevn delitos,
respecto de los hechos que no eran punibles en el momento de su comisin; (ii) que
sancionan con pena ms grave hechos que en el momento de la comisin tenan
prevista una especie ms benigna (ej., multa en vez de prisin); y (iii) que agravan
la pena dentro de la misma especie, elevando la escala de punibilidad 12.
A la inversa, la retroactividad de la ley penal ms benigna est expresamente
contemplada en nuestro derecho positivo (art. 20, CPen.). En la mayora de los ca
sos, una atenuacin o supresin de punibilidad es una decisin legislativa que tiene
fundamento en una disminucin de la valoracin tico-social del hecho, que debe
tomarse en cuenta aunque la conducta haya sido realizada con anterioridad 13.

D) Prohibicin de leyes y penas indeterminadas (nullum crimen, nulla


poena sine lege certa)
El principio de legalidad no slo exige que el presupuesto y la sancin sur
jan de una norma jurdica expresa, sino adems que los describan con certeza.
Los preceptos penales no pueden ser indeterminados, pues no permiten cono
cer con exactitud los comportamientos que comprenden 14.
lO MIR PUIG, Derecho penal... , cit., p. 72.

11 ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 140.

12 ROXIN. Derecho pena!. .. , cit., p. 141.

13 WELZEL, Derecho penal alemn... , cit., p. 44.

14 STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 88; WESSELS, Derecho penal. Parte general, trad.

de la 6' ed. por Conrado A. Finzi, Buenos Aires, 1984, p. 14.

LA LEY PENAL

73

La exigencia de que la conducta est exhaustivamente prevista en la no;'"


ma penal no se cumple acabadamente en los llamados tipos abiertos, en los que,
como consecuencia de la imposibilidad o ineficiencia tcnica del legislador de
lograr una descripcin precisa, se deja en manos del juez esa tarea.
13. FUENTES DEL DERECHO PENAL
La expresinjUente de derecho, utilizada en sentido figurado para aludir
al origen de las normas, remite a criterios de clasificacin, segn los cuales se
debe distinguir entre:
(i) Fuente de produccin, que alude al fundamento de validez de las nor
mas jurdicas, usada en derecho penal para hacer referencia a la voluntad que
origina la norma o, ms precisamente, al sujeto legitimado para crearla. En esta
acepcin, eliminadas las atribuciones antiguamente otorgadas a instituciones
como la Iglesia o el paterfamiliae, en la actualidad esa aptitud slo es recono
cida al Estado.
(ii) Fuente de conocimiento alude al procedimiento para crear las normas.
Se dice as que es fuente toda manifestacin de voluntad de quien est legitima
do para crear normas, como, por ejemplo, sucede en derecho privado con los
particulares, quienes pueden firmar un contrato, que es la fuente de conoci
miento de sus derechos y obligaciones. As, el contrato entre partes es la forma
habitual que asume el derecho civil objetivo en la vida social. Por el contrario,
en derecho penal objetivo, la nicajUente directa de creacin de delitos y pe
nas es la ley 15.

l. Fuentes de produccin
Con fundamento en que actualmente slo el Estado produce derecho pe
nal, se predica que nuestra disciplina es derecho pblico, lo que slo puede ser
cuestionado por quienes reformulan el criterio de clasificacin 16. No son dere
cho vigente las reglas que en la historia acordaron aptitud para incriminar com
portamientos a algunos sujetos privados, como corporaciones o instituciones
diversas. Como existe una absoluta exclusin de toda otra potestad que no sea
la del Estado, queda claro que a diferencia de lo que sucede en derecho privado,
los particulares jams pueden crear normas penales.
La regla constitucional segn la cual corresponde al Congreso dictar el
Cdigo Penal (art. 75, inc. 12, CN), no significa que el Estado federal haya re
tenido toda la materia, pues las provincias conservan todo el poder no delega
do por la Constitucin al gobiernofederal (art. 121, CN). Consiguientemente,
tanto la materia contravencional como el derecho penal adjetivo (procesal) son
15 1lMNEZ DE ASA, Tratado... , cit., t.

n, p. 231.

16 As, por ejemplo, quienes objetan el criterio de divisin derecho pblico-derecho privado.

74

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

objeto de regulacin exclusivamente provincial. Adems, el Congreso Federal


no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella
la jurisdiccin federal (art. 32, CN).
11. Fuentes de conocimiento
Segn tengan o no fuerza obligatoria normativa per se, pueden clasificar
se las fuentes de conocimiento en inmediatas y mediatas.
A) La ley como nica fuente inmediata
De acuerdo con lo expuesto, las leyes, dentro de los lmites constituciona
les expuestos, constituyen la nica funte formal de derecho penal, pertene
ciendo en parte al derecho federal (art. 75, inc. 12, CN) y en parte a los derechos
provinciales (art. 121, CN).
B) Fuentes mediatas

Como fuentes mediatas de derecho penal, entran en consideracin el derecho


consuetudinario (costumbre), el derecho judicial Gurisprudencia) y la doctrina.
1) Derecho consuetudinario

El derecho consuetudinario es derecho no legislado ni escrito que encuen


tra fundamento en una conviccin jurdica general 17, es considerado siempre
parte del orden jurdico, pero tiene en derecho penal un alcance ms restringido
que en otras ramas del derecho.
Como consecuencia del principio de legalidad, el derecho consuetudina
rio no permite crear ni agravar una responsabilidad penal, por lo que debe ne
grsele relevancia autnoma, debindoselo cons;derar una praxis judicial.
Rige, en consecuencia, la prohibicin de retroactividad.
Se ha admitido que puede haber incidencia de la costumbre en las leyes
penales en blanco, cuando el legislador sigue una tcnica que se aparta del prin
cipio de determinacin exhaustiva (nullum crimen, nulla poena sine lege cer
ta), porque el tipo contiene referencias al derecho civil, comercial o adminis
trativo. En estos casos, como el presupuesto se halla integrado por contenidos
civiles o comerciales, a menudo regidos por la costumbre, sta sera, aunque de
segundo grado --de conocimiento mediato- fuente del derecho penal 18.
Los tipos abiertos presentan problemas mayores. En esos tipos la comple
mentacin de la prohibicin no es realizada por otra norma, sino por el juez.
17 STRATENWERTH, Derecho penal...,

cit., p. 92.

cit., p. 86.

18 JIMNEZ DE ASA, La ley y el delito,

LA LEY PENAL

75

Tambin en estos casos se ha utilizado el derecho consuetudinario, como cuan


do en los delitos impropios de omisin se fundament la imputacin en un de
ber de actuar generado por un hecho anterior del omitente, con efectos contra
producentes para la seguridad jurdica.
La regla es entonces la inadmisibilidad de la costumbre, sea contra legem
o supletoria, cuando es perjudicial para el acusado. Pero el derecho consuetu
dinario puede incidir en favor del afectado, sea para: (i) excluir la punibilidad,
como sucede cuando preceptos penales no derogados formalmente han cado
en el olvido o son obsoletos; (ii) atenuar la punibilidad, como cuando un marco
punitivo valorado como demasiado severo genera la costumbre de no aplicar el
mximo de la conminacin; o (iii) inter._ retar normas penales, cuando determi
nados criterios normativos se convierten en derecho consuetudinario 19.

2) Jurisprudencia
En sentido estricto, jurisprudencia es la doctrina adoptada por los tribuna
les, por lo que adquiere importancia para la interpretacin de las leyes penales.
Es habitual que la aplicacin de la ley no se agote en la mera subsuncin, pues
toda norma requiere interpretacin, que es un proceso creativo. Sin embargo,
ello no transforma a la jurisprudencia en fuente inmediata de conocimiento del
derecho penal.
Sucesivas experiencias demuestran que en los Estados totalitarios, el rol
de quienes administran justicia adquiere un relieve preponderante. As sucedi,
por ejemplo, en el Denkschrift del Ministerio de Justicia de Prusia, publicado
en 1933 como esqueleto del futuro Cdigo Penal del Tercer Reich, en el que se
destac el carcter creador de los jueces y de sus decisiones 20.
Distinto es el comportamiento de los operadores judiciales de un Estado
democrtico, pues como la jurisprudencia carece de la intervencin dellegis
lador, que es lo que caracteriza a las leyes 21, slo puede ser reconocida como
fuente de conocimiento no vinculante (mediata). Una sentencia es una norma
particular y concreta, por lo tanto slo obliga a quienes han intervenido en el
proceso, caracterstica que diferencia claramente nuestro sistema del denomi
nado common law, en el que el orden jurdico surge y se modifica mediante su
cesivos precedentes jurisprudenciales.
El principio de legalidad permite formular reparos constitucionales a los
denominados fallos plenarios, porque son decisiones adoptadas por cmaras
de apelaciones en pleno, ante precedentes contradictorios en un caso concreto,
que resultan vinculantes para los tribunales inferiores de esa alzada. Las obje
ciones encuentran fundamento en que esas decisiones evidencian de un modo
19 STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 93.
20 JIMNEZ DE ASA, La
21

ley y el delito, cit., p. 87.

HASSEMER, Fundamentos... , cit., p. 247.

76

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

categrico que el Poder Judicial ha asumido funciones legislativas, a lo que se


aade que se pretende que sean sentencias obligatorias para personas que no
han sido parte en la contienda judicial, sin necesidad de cumplimentar el requi
sito de publicidad que se exige para las leyes (art. 2, CCiv.). Una rplica que
merece ser considerada apunta a la incertidumbre que genera la existencia de
jurisprudencia contradictoria, con lo que el efecto vinculante que se adjudica a
una decisin plenaria encuentra sentido en la necesidad de preservar la seguri
dad jurdica.
Lo cierto es que como los efectos de reiteradas decisiones judiciales de tri
bunales superiores se acercan en forma tan evidente a los de una ley, se discute
si los cambios jurisprudenciales, cuando son gravosos para el autor, deben o no
estar sometidos a la prohibicin de retroactividad a los efectos de proteger la
confianza 22. Aunque un tribunal interprete una norma de modo ms desfavo
rable para el acusado que la jurisprudencia anterior, la doctrina dominante sos
tiene que respecto de la jurisprudencia no rige la prohibicin de retroactivi
dad 23. La interpretacin ms desfavorable debe ser soportada por el acusado,
pues conforme a su sentido, la nueva interpretacin no es una pena o agravante
creada en forma retroactiva, sino la realizacin de una voluntad de la ley que ya
exista, slo que ahora ha sido correctamente reconocida 24.

3) Doctrina
Finalmente, la doctrina de los autores es la ltima de las fuentes mediatas
de conocimiento que entra en consideracin, aunque en ningn caso puede pre
dicarse que sea obligatoria, aun cuando asuma una funcin en la creacin del
derecho y en la aplicacin jurisprudencial. Es evidente que la doctrina cient
fica aunque sea reconocida como dominante y exprese puntos de vista plausi
bles desde la perspectiva de la ciencia jurdica, no est constitucionalmente le
gitimada ni para crear derecho ni para vincular decisiones judiciales 25.
Es recomendable una utilizacin ponderada de la prctica judicial de in
vocar la doctrina para motivar decisiones judiciales, pues cuando las senten
cias contienen numerosas citas de autores, toman as un carcter distinto
del aspecto imperativo que han de tener, y asumen ms bien la ndole de una
monografa escrita sobre el tema que el juez decide 26. Por otra parte, el come
tido material de una sentencia, que es la solucin correcta del caso, no queda as
garantizado.

22 STRATENWERTH, Derecho penal..., ciL. p. 94.


23 STRATENWERTH, Derecho penal.... ciL, p. 94; JAKBS, Derecho penal..., ciL, p. 126.
24 ROXIN. Derecho penal..., cit., p. 164.
25 HASSEMER, Fundamentos... , ciL, p. 247.

26 JIMNEZ DE ASA,

La ley y el delito, cit., p. 106.

LA LEY PENAL

77

14. MBITOS DE VALIDEZ DEL DERECHO PENAL


La necesidad de hacer referencia a los mbitos de validez espacial y tem
poral es consecuencia de que ningn ordenamiento jurdico puede pretender
validez universal 27. Por otra parte, sin peIjuicio de la regla constitucional se
gn la cual todos los habitantes de la Nacin son iguales ante la ley (art. 16,
CN), existen limitaciones funcionales privilegiantes.
Por consiguiente, corresponde hacer referencia a la validez de la ley penal
en el espacio y en el tiempo, como tambin a las excepciones previstas para per
sonas que ocupan determinadas funciones y se traducen en limitaciones a la
aplicacin de la ley penal.

I. Validez espacial de la ley penal


El problema bsico que aqu debe tratarse consiste en determinar a qu he
chos deben aplicarse las normas penales, lo que en principio debe resolver cada Es
tado, pues tiene soberana para decidir los lmites de su propio poder punitivo.
Para determinar el mbito en que las leyes son aplicables rige como pauta
general el principio de territorialidad, segn el cual la ley penal del Estado se
aplica a los hechos punibles cometidos dentro de su territorio, sin considerar la
nacionalidad del autor.
Cuando el responsable de un delito viaja al extranjero luego de la comi
sin del hecho se aplica el procedimiento de extradicin, sistema normativo
que permite el enjuiciamiento y la aplicacin del derecho penal de un Estado a
un sujeto que est materialmente bajo la autoridad de otro.

A) Principio de territorialidad
Tanto con relacin a los responsables de un hecho punible como a la co
munidad internacional, el Estado tiene la facultad de ejercer coaccin jurdico
penal con relacin a las acciones cometidas en su territorio, y dems lugares so
metidos a su jurisdiccin, sin que importe el lugar del hecho.
1) El principio de territorialidad aparece consagrado en la regla segn la
cual el Cdigo Penal se aplicar "por delitos cometidos (...) en el territorio de
la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin" (art. 1, inc.
1, la hiptesis, CPen.).
La consecuencia es que la ley penal se aplica al autor del hecho, sin importar
su condicin de nacional o extranjero, domiciliado o transente, pues lo deter
minante es que el delito haya ocurrido en el territorio de la Nacin. El principio
territorial recogido por la norma antes mencionada, encuentra fundamento en
que todas las personas deben respetar la ley del Estado en que se encuentran 28.
27 STRATENWERTH, Derecho penal , cit., p. 97.
28 STRATENWERTH, Derecho penal

cit., p. 98.

78

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

2) La admisin de este criterio obliga a establecer tanto el concepto de te


rritorio, como el de lugar de comisin.
El concepto de territorio, que viene dado por el derecho internacional, re
sulta comprensivo de: (i) el espacio territorial comprendido dentro de lmites
fijados geogrfica o polticamente; (ii) las aguas jurisdiccionales (art. 2340,
CCiv.); (iii) el subsuelo y el espacio areo correspondiente a los lmites prece
dentemente fijados.
El principio de territorialidad se complementa con la llamada teora del
territorio flotante o principio del pabelln, segn el cual el Cdigo Penal se
aplica por delitos cometidos (. .. ) en los lugares sometidos ajurisdiccin de la
Nacin Argentina (art. 1, inc. 1, CPen.), lo que refiere a los hechos cometidos
en buques o aeronaves que lleven su bandera.
Segn doctrina dominante debe distinguirse entre buques pblicos y pri
vados, pues los primeros siempre son considerados territorio del Estado, por lo
que siempre rige la ley del pabelln, sea que se encuentren en aguas jurisdic
cionales o en alta mar. La misma ley rige respecto de los buques privados mien
tras no ingresen en aguas territoriales de otro Estado, pues en ese caso quedan
sometidos a la ley del lugar.
Tambin se distingue entre aeronaves pblicas y privadas, ya que respec
to de las primeras rige en todo momento la ley del pabelln (art. 201, Cdigo
Aeronutico). En cambio, las aeronaves privadas estn regidas por el derecho
argentino cuando se infringen leyes de seguridad pblica, militares, fiscales,
reglamentos de circulacin area, se lesiona la seguridad o el orden pblico. No
mediando extradicin, tambin se aplica la ley argentina, cuando el primer ate
rrizaje posterior al hecho se produce en r.uestro territorio (art. 200, Cdigo Ae
ronutico) 29.
No queda comprendido dentro del concepto de territorio el edificio en el
que se instalan las embajadas argentinas en el exterior. Consecuentemente,
tampoco se excluye el derecho argentino respecto de hechos cometidos en los
locales donde se han establecido embajadas de pases extranjeros ante nuestro
pas, sin perjuicio de la existencia de inmunidades que impidan la aplicacin de
la ley argentina respecto de determinadas personas o lugares.
3) A efectos de la aplicacin del principio de territorialidad, incide el con
cepto de lugar de comisin del delito, cuya determinacin gira en torno a los si
guientes puntos de vista:
(i) Los partidarios de la teora de la accin vinculan la cuestin con la de
finicin del tiempo de comisin del delito, postulando as una respuesta unitaria
a la que se adjudica la virtud de considerar la ley aplicable teniendo en cut:'ota
el lugar de manifestacin de la voluntad, lo que ofrece soluciones ms adecua
das para resoiver los casos en que el hecho es realizado por un inimputable.

29 SOLER, Derecho penal argentino, t. 1, Buenos Aires, 1967, p. 154.

LA LEY PENAL

79

Adems, la teora de la accin resulta preferible cuando se han producido cam


bios legislativos, o existen dificultades para determinar el resultado 30.
(ii) La tesis contraria considera que a los fines de la determinacin del de
recho aplicable debe tenerse en cuenta el lugar que la serie causal en curso al
canz al objeto amenazado, es decir, el lugar del resultado. Se ofrece como fun
damento que al Estado que padece el resultado, le corresponde sancionar la
alteracin del orden sufrido.
(iii) En el derecho argentino se considera doctrina dominante la denomi
nada teora de la ubicuidad, segn la cual el delito debe considerarse cometido
tanto en el lugar donde se ejecut la accin como donde se produjo el resultado.
ste es el punto de vista que orienta la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin 31, y seguido por la opinin dominante 32. Tratndose de
delitos de omisin, debe considerarse derecho aplicable el del lugar donde el
omitente debi actuar 33.

B) Extraterritorialidad
Cuando el principio de territorialidad resulta insuficiente para un adecua
do resguardo de los bienes jurdicos situados en el pas, se predica la necesidad
de recurrir a la aplicacin extraterritorial de la ley penal, supuesto en el que se
justifica la aplicacin de la ley penal a hechos ocurridos fuera del territorio del
Estado, en funcin de los principios: 1) real o de defensa; 2) nacionalidad o per
sonalidad; y 3) universal.

1) Principio real o de defensa


(i) Ante supuestos que ponen de manifiesto la insuficiencia del principio
territorial, el derecho argentino consagra el principio real o de defensa 34, en
cuya virtud la ley argentina se aplica a delitos cometidos por extranjeros o na
cionales fuera del territorio del pas o de los lugares sometidos a su jurisdiccin,
pero cuyos efectos deben producirse en ellos.
El derecho argentino consagra este principio mediante normas que prevn
la aplicacin de nuestro Cdigo Penal a delitos "cuyos efectos deban producir
se en el territorio de la Nacin Argentina o en los lugares sometidos a su juris
30 B ,\CIGALUPO, E .. Derecho penal.... cit., p. 177.
31 As desde Corte Sup. Fallos 271:396.
32 CfL BACIGALUPO. E . Derecho penal..., cit.. p. 177; Y en D' ALESSIO (dir.) DI VITO (coord.),
Cdigo Penal comentado y anotado. t. 1-8, Buenos Aires, 2005.
33 BACIGALUPO, E., Derecho penal.... cit., p. 180.
34 GMEZ, Eusebio, Tratado de derecho penal, t. I, Buenos Aires, 1939. p. 19; SOLER, Derecho
penal argentino. cit., t. l. p. 173; NEZ. Tratado... , cit., L 1, p. 170; FONTN BALESTRA, Tratado
de derecho penal. Parte general. t. l. Buenos Aires. 1966, ps. 252 y 260. Otra opinin en JIMNEZ DE
ASA, Tratado.... cit., t. n. ps. 832 y ss.

80

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

diccin" (art. 1, inc. 1, CPen.) como tambin "por delitos cometidos en el ex


tranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su
cargo" (art. 1, inc. 2, CPen.).
(ii) Cuando la norma alude a delitos cometidos en el extranjero no se re
fiere a los denominados delitos a distancia, como sucede cuando se comete un
homicidio mediante el envo de un paquete que contiene una bomba, si la ac
cin se cometi en el extranjero y el resultado se produjo en el pas 35. Es que
ese homicidio ha sido cometido en el pas, lugar de la consumacin, y por ello
la aplicacin del derecho argentino es consecuencia del principio de territoria
lidad. La misma consideracin merece la tentativa comenzada a ejecutar en el
extranjero para consumarla en el pas 36, pues conforme al principio territorial
rige en la tentativa la ley del lugar donde se prevea la produccin del resultado 37.
(iii) Es controvertido lo que debe entenderse por efectos del delito, expre
sin que suele equipararse a resultado 38. Sin embargo, si el resultado se produ
jo en el pas, el delito debe entenderse cometido en territorio nacional, y se apli
ca el principio general de territorialidad; mientras que de lo que aqu se trata es
de aplicar el derecho argentino a delitos cometidos en el exterior, lo que se jus
tifica en que produjeron efectos en la Argentina. As, por ejemplo, un falso tes
timonio rendido en otro pas por exhorto diplomtico ha sido cometido fuera
pero como el bien jurdico se encuentra en territorio nacional, produce efectos
dentro del pas. En consecuencia, la expresin efectos del delito no debe enten
derse como sinnimo de resultado 39.
(iv) La norma alude a bienes jurdicos a los que se pretende proteger, como
sucede con los casos de traicin (art. 214, CPen.) o falsificacin de moneda (art.
282, CPen.), que aunque hayan sido cometidos en el extranjero resulta aplicable la
ley argentina porque son susceptibles de producir efectos en el pas, sea por resen
tir el orden constitucional o la incolumnidad de nuestro signo monetario.
En estos casos, el hecho es cometido fuera pero se dirige a bienes jurdicos
que se encuentran dentro del territorio nacional, pudiendo tratarse de la afectacin
de bienes supraindividuales, como en los delitos de traicin (art. 214, CPen.), fal
sificacin de moneda (art. 282, CPen.), falsedad de documentos nacionales
(art. 292, CPen.), o alteraciones del orden pblico (arts. 209 y ss., CPen.) 40.
Consiguientemente, este principio no puede ser invocado ante hechos que
lesionan o ponen en peligro bienes individuales, respecto de los cuales podra
entrar en consideracin el principio de nacionalidad pasivo.
35 Otra opinin en GMEZ, Eusebio, Tratado... , cit., t. l, p. 191; YODERIGO, Cdigo Penal ano
tado, Buenos Aires, 1942, ps. 10111.
36 As, PEA GUZMN, "Los efectos del delito y el matrimonio ilegal", LL 30-335.
37 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 162; STRATENWERTH, Derecho penaL..., cit., p. 99.
38 As, JIMNEZ DE ASA, Tratado... , cit., t. n, p. 833; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit.,
ps. 117 y ss.
39 RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 88.
40 BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 181.

LA LEY PENAL

81

(v) Tambin el derecho argentino alcanza a los delitos cometidos en el ex


tranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su
cargo (art. 1, inc. 1, CPen.), supuesto en el cual lo determinante para la apli
cacin de la ley nacional es el inters de proteger la incolumnidad de la funcin
pblica.
(vi) El mismo principio puede incidir en los delitos de omisin cuando no
coincide el mbito territorial en que el sujeto se encuentra con el lugar en que
debi obrar, como sucede si estando el autor en el exterior abandona a su suerte
a una persona incapaz de valerse por s misma y a la que debe mantener, que
est en el pas (art. 106, CPen.), hiptesis en que la aplicacin de la ley argen
tina es consecuencia del principio real o de defensa.
En los delitos impropios de omisin, cuando se imputa un resultado ocurrido
en el pas a un omitente que est en el exterior, puede entenderse que la consuma
cin en territorio nacional toma aplicable la ley argentina por el principio de terri
torialidad. Pero aun admitiendo que en todos los casos de omisin prevalece el
lugar donde el autor debi obrar 41, resulta contradictorio fundamentarlo en un
principio territorial basado en que todo individuo debe respetar la ley del sitio
en que se encuentra, pues precisamente el omitente no est en ese lugar.

2) Principio de nacionalidad
De vigencia reducida en el derecho contemporneo, este principio surgi
como una exageracin de la doctrina de las nacionalidades, pretendiendo que
todo sujeto sea juzgado conforme al derecho de su pas 42, lo que admite como
posibilidades que la ley aplicable est determinada por la nacionalidad del au
tor (principio de nacionalidad activo) o de la vctima del delito (principio de
nacionalidad pasivo).
En nuestro derecho, fueron manifestacin de este principio las normas
que prevean la aplicacin de la ley penal argentina respecto de delitos come
tidos en el extranjero, cuando se denegaba la extradicin en funcin de la na
cionalidad argentina de la persona requerida (art. 3, incs. 1 y 5, ley 1612) 43.
Pero el derecho vigente consagra un sistema de cooperacin internacional
en materia penal (ley 24.767), orientado por criterios que favorecen el principio
de juzgamiento por tribunales competentes, lo que est asociado a criterios de
inmediatez en materia procesal, en cuya virtud debe existir coincidencia terri
torial entre el lugar de comisin del hecho y el tribunal de enjuiciamiento.
Consiguientemente, si el requerido para la realizacin de un proceso fuese
nacional argentino, slo puede optar por ser juzgado por los tribunales argen
tinos, si no fuere aplicable al caso un tratado que obligue a la extradicin de na
41 STRATENWERTH, Derecho penal..., cit.,

p. 99.

42 JIMNEZ DE ASA, La ley y el delito, cit., p. 162.


43 Cfr. en RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit.,

p. 90.

82

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

cionales (art. 12, prr. 1, ley 24.767) 44. La calidad de nacional argentino de
ber haber existido al momento de la comisin del hecho, y subsistir al momen
to de la opcin (art. 12, prr. 2).
Si el nacional ejerciere esta opcin, la extradicin ser denegada, debien
do en ese caso ser juzgado en el pas segn la ley argentina, siempre que el Es
tado requirente preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdiccin, y
remita todos los antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento (art. 12,
prr.3).
Si fuere aplicable al caso un tratado que faculta la extradicin de naciona
les, una vez declarada procedente en sede judicial, el Poder Ejecutivo resolver
si hace o no lugar a la opcin (arts. 12, prr. 4, y 36), considerando la existencia
u ofrecimiento de reciprocidad (art. 3). No proceder la extradicin cuando
existan razones de soberana nacional, seguridad u orden pblico, u otros inte
reses esenciales para la Argentina, que tomen inconveniente el acogimiento del
pedido (art. 10).
3) Principio universal
En virtud del principio universal o de justicia mundial, un Estado aplica
su propio derecho aunque el hecho haya sido cometido por un extranjero fuera
de su territorio, invocando como fundamento que entran en consideracin bie
nes jurdicos protegidos universalmente 45, o autores peligrosos para todos los
Estados civilizados, sea por la finalidad perseguida o la forma de ejecucin 46.
Las razones de poltica criminal en cuya virtud se predica innecesario to
mar en cuenta el derecho vigente en el lugar del hecho, giran en tomo a que se
trata de la persecucin de delitos reprobados en general, o cometidos por orga
nizaciones internacionales, por lo que es aconsejable que esto ocurra all donde
el autor es apresado 47.
Existen reglas vinculadas a la aplicacin de este principio en numerosas con
venciones internacionales. Pero adems, se considera que constituye una recep
cin de este principio la referencia formulada en el texto constitucional al derecho
de gentes (art. 118, CN). Constituye un lmite a la invocacin del principio uni
versal, todo supuesto en que un Estado pretenda aplicar unilateralmente el de
recho penal propio, procurando intervenir en las cuestiones de otro Estado 48.
44 Ya en el arL 20, Tratado de Montevideo de 1889, se prevea que la extradicin ejerce todos sus
efectos. sin que en ningn caso pueda impedirla la nacionalidad del reo.
45 JESCHECK, Tratado... , ciL. p. 156.
46 Oehler, ciL por BACIGALUPO. E. Derecho penaL. cit., p. 183.
47 STRATENWERTH. Derecho penaL. cit.. p. 104, realiza una enumeracin que. entre otros su
puestos. incluye genocidio. delitos de energa nuclear. de explosivos y de radiaciones, atentados al tr
fico areo y martimo. trata de personas. distribucin indebida de estupefacientes, divulgacin de pu
blicaciones pornogrficas y falsificacin de moneda
48 BACIGALUP. E. Derecho penal..., cit.. p. 183.

LA LEY PENAL

83

4) Derecho penal por representacin


De naturaleza subsidiaria, el principio de administracin de justicia penal en
representacin, que encuentra fundamento en la solidaridad interestatal y est aco
tado a los bienes jurdicos ms importantes, opera cuando un Estado que por algu
na razn no hizo lugar a la extradicin, aplica en cambio su propia ley 49.

11. Validez temporal de la ley penal


A) Principio general: irretroactividad
En materia de validez temporal temporal de la ley penal rige la regla ge
neral segn la cual se aplica la ley vigente en el momento de comisin del de
lito. Dicha regla es consecuencia del principio de legalidad, en cuya virtud las
leyes penales rigen para el futuro. Consiguientemente, es un presupuesto de pu
nibilidad, que la incriminacin del hecho sea anterior a su comisin 50.
El principio de legalidad, cuya jerarqua constitucional ya ha sido expre
sada, prohbe la aplicacin retroactiva de la ley, comprendiendo esa exigencia
de ley previa: 1) la previsin del hecho como punible; 2) la amenaza de pena;
3) las medidas de seguridad 51; y 4) las consecuencias accesorias 52.
De conformidad con el derecho vigente el principio general es la irre
troactividad, pues "las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin,
y desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias des
pus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial" (art. 2, CCiv.).
"A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn aun a las conse
cuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La re
troactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos am
parados por garantas constitucionales" (art. 3, prr. 1, CCiv.).
Ese esquema rector, segn el cual la ley afecta solamente los hechos come
tidos despus de su entrada en vigencia y antes de su derogacin 53, requiere con
siderar que debe entenderse como momento de comisin: 1) cuando se ejecut la
accin; 2) en la omisin propia, cuando deba ejecutarse la accin omitida; y 3) en
la impropia, cuando se produjo el resultado que el omitente no impidi 54.
Finalmente, la determinacin del momento de comisin requiere otras
precisiones: 1) el autor mediato realiza la accin cuando comienza a utilizar el
49 BACIGALUPO. E.. Derecho penal..., cit., p. 184.

50 ROXIN. Derecho penal.... cit., p. 161; JAKOBS, Derecho perwl..., cit.. p. 111.

51 JAKOBS. Derecho penal.... cit.. p. 114; otra opinin, ROXIN. Derecho penal.... cit., p. 163. en

funcin de una regla de derecho positivo alemn ( 26. 5tGB).


52 BACIGALUPO. E. Derecho perwl.... cit.. p. 187; RlGHI - FERNNDEZ. Derecho perwl, cit.. p. 98.
53 BACIGALUPO. E . Derecho perwl.... cit., p. 186; RlGHI - FERNNDEZ. Derecho perwl, cit., p. 98.
54 BACIGALUPO. E. Derecho penal.... cit.. p. 187.

84

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

instrumento; 2) respecto de coautores y cmplices, se toma en consideracin el


momento en que concretan su primer aporte al ltimo hecho; 3) en los delitos
continuados, la accin se realiza desde el primero hasta el ltimo hecho; y 4) en
los permanentes, cuando se crea el estado tpico constitutivo del delito 55.
Es verdad que razones vinculadas a las teoras preventivas de la pena fun
damentan la exigencia de ley previa, pues para que una norma penal pueda mo
tivar debe ser previa a la comisin del hecho punible, pero lo decisivo son los
fundamentos constitucionales vinculados a la seguridad jurdica 56.

B) Excepciones
El principio de irretroactividad no es absoluto, pues se aplican las leyes
penales posteriores a la comisin del hecho, siempre que resulten ms favora
bles para el acusado, lo que constituye una excepcin prevista para proteger al
ciudadano. El motivo poltico social que fundamenta la aplicacin retroactiva
de una ley posterior ms benigna, es que carece de sentido dictar o mantener la
ejecucin de penas por hechos que ya no se consideran delitos, o en su caso, tie
nen previstas penas que se aprecian desproporcionadas 57.
En consecuencia, de conformidad con el derecho vigente, "si la ley vigen
te al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse
el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si duran
te la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida
por esa ley. En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley
se operarn de pleno derecho" (art. 20 , CPen.).
Consiguientemente: 1) mediando una ley posterior ms benigna, se pre
senta la primera excepcin al principio general, pues se aplica retroactivamen
te la nueva ley; 2) en la situacin inversa, es decir, si la ley posterior es ms gra
vosa, aunque est derogada, se aplica la ley vigente al momento de la comisin
del delito, es decir, hay ultraactividad.
C) Retroactividad de leyes ms favorables

De acuerdo con lo expresado, el principio de retroactividad autoriza la


aplicacin de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada en vigen
cia, siempre que dicha ley beneficie al acusado, lo que es sencillo cuando se tra
ta de penas principales de la misma especie. Pero cuando son penas distintas
que pertenecen a un gnero comn, como reclusin y prisin, no basta con com
parar los topes mximos y mnimos de cada escala, pues hay que considerar los
elementos diferenciales de cada especie 58.
55 JESCHECK, Tratado

, cit., p. 123; ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 162.

, cit., p. 123.

57 BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 188.


58 BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 189.
56 JESCHECK, Tratado

LA LEY PENAL

85

Cuando se trata de especies no comparables, como prisin y multa, la doc


trina dominante considera siempre ms grave la privativa de libertad, pero lo
preferible es or al reo. Las penas accesorias entran en consideracin cuando no
es posible determinar la ley ms favorable comparando las penas principales 59.
En todo caso, el proceso de determinacin de la ley penal ms benigna re
quiere comparar los sistemas normativos en concreto, es decir, en relacin con el
caso que se considera. As se contempla la ley que estaba vigente en el momento
de la comisin del hecho y la que es consecuencia de la reforma legislativa 60.
1) La primera hiptesis de retroactividad se presenta en los casos de des
penalizacin, pues si como consecuencia de un cambio legislativo el hecho ha
dejado de ser punible, corresponde aplicar la ley posterior (ms benigna) y ab
solver al acusado.
2) Otro caso de retroactividad se produce cuando la nueva ley disminuye
o sustituye la pena. La hiptesis de disminucin de la sancin establecida en la
ley anterior se refiere evidentemente a una modificacin de la escala prevista,
problema que exige una consideracin concreta. Puede ocurrir que la nueva ley
aumente el tope mximo de punibilidad y disminuya el mnimo, situacin en la
cual no resulta factible en abstracto saber si procede la retroactividad, por lo
que el juez debe comparar ambos ordenamientos en relacin con el caso parti
cular para considerar cul resulta ms favorable al acusado.
3) Tampoco el supuesto de sustitucin de una pena por otra de especie di
ferente puede ser resuelto en abstracto, pues es factible que sea ms atractivo
para el condenado cumplir una breve privacin de la libertad y no pagar una
multa cuantiosa. La decisin del juez resultar aqu compleja, especialmente
porque la ley no condiciona la hiptesis a que exista peticin de parte. Pese a
ello, parece claro que en ejemplos como el propuesto, nadie puede suplir la opi
nin del condenado respecto de la pena que aprecia como ms favorable.
4) El principio de retroactividad de la ley ms favorable comprende tam
bin a las normas procesales, como cuando un nuevo ordenamiento ampla las
posibilidades de defensa, establece requisitos de procedibilidad antes no con
templados, o permite una libertad bajo fianza de la que no gozaba el procesado.
Se ha sostenido, desde un punto de vista formal, que como el concepto de
ley ms benigna est previsto en una de derecho material (art. 2, CPen.), no rige
para situaciones procesales 61. Pero se establece as una limitacin que no surge del
59 BAC1GALUPO, E., Derecho penal..., cit.

60 BAC1GALUPO, E., Derecho penal..., cil.

6l Expresamente DE LA RA, Cdigo Penal argentino. Parte general, Buenos Aires, 1972, p. 71,

coincidiendo con la doctrina alemana, BAUMANN, Derecho penal, trad. por Conrado A. Finzi, Buenos
Aires, 1973, p. 75; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 14, en funcin de una previsin expresa de de
recho positivo de ese pas; MALAGARR1GA, Cdigo Penal argentino (leyes 11.179, 11.210, 11.221,
11.309y 11.331 j. Precedentes, sentencias, notas, l. 1, Buenos Aires, 1927, p. 77, YJ1MNEZDEASA,
Tratado... , cit., t. 11, ps. 671 y ss. CfLlas crticas de JESCHECK, Tratado... , cit., p. 124; ROX1N, De
recho penal..., ciL p. 164; YJAKOBS, Derecho penal..., cit., 115.

86

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

derecho positivo, por lo que la norma (art. 2, CPen.) debe regir respecto de
cualquier ley penal ms favorable al imputado, sea sustantiva o adjetiva.
El principio de irretroactividad protege a los ciudadanos para que las pre
visiones legales relativas a su comportamiento no sean modificadas ex post en
su perjuicio, por lo que si a posteriori de cometido el hecho se adopta un rgi
men ms favorable, ese cambio de concepcin jurdica debe beneficiar al acu
sado. No se advierte fundamento para que la regla quede limitada a normas de
derecho material exceptuando las de procedimiento, especialmente teniendo
en cuenta que algunas, por afectar la libertad ambulatoria como las de excarce~
lacin, pueden resultar ms trascendentes que las de fondo 62.
Especialmente es importante destacar que el principio tambin resulta
aplicable a los supuestos en que una nueva ley reduce los plazos de prescrip
cin 63 sin que se pueda distinguir entre prescripcin de la pena (art. 65, CPen.)
y de la accin penal (art. 62, CPen.).
5) La aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna es negada respec
to de las medidas de seguridad, por algunos totalmente 64, y por otros en forma
parcial 65, con lo que se omite considerar que por tratarse de restricciones coac
tivas de derechos previstas en leyes penales, no hay fundamento suficiente para
no aplicar principios anlogos a los que rigen respecto de las penas (art. 2,
CPen.) 66. En este sentido, resultar ms favorable la ley penal que prevea una
restriccin de derechos menos intensa 67.
D) Leyes intermedias ms favorables
E~ ley intermedia aquella que entra en vigencia despus de la comisin
del hecho, pero es nuevamente modificada por otra ms rigurosa, antes de que
se dicte la sentencia definitiva 68.
Cuando la ley intermedia es la ms favorable, como ya no rige cuando se
dicta la sentencia definitiva, es otro supuesto de retroactividad que incluso pue
de plantearse despus de que queda firme la sentencia, toda vez que es un caso
de procedencia del recurso de revisin.
62 STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 85; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 124; ROXIN, De
recho penal..., cit., p. 164; Y JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 115.
63 STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 85; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 125; ZAFFARONI
ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 116.
64 GMEZ, Eusebio, Tratado... , cit., t.l, p. 157; SOLER, Derecho penal argentino, CiL t. 1, p. 210;
MANIGOT, Cdigo Penal de la Nacin Argentina. Anotado y comentado, Buenos Aires, 199, p. 15.
65 Jlli1NEZ DE ASA, Tratado... , cit., t. n, ps. 657 y ss.; NEZ, Tratado... , cit., t. 1, p. 14'/; DE
LA RA, Cdigo Penal..., cit., p. 70.
66 STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 86; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 124; JAKOBS,
Derecho penal..., cit., p. 114; BACIGALUPO, E., Derecho penal... , cit., p. 186.
67 RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 101.
68 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 126; ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 167; BACIGALUPO, E.,
Derecho penal..., cit., p. 190.

LA LEY PENAL

87

E) Ultraactividad
En estos casos, la ley vigente al tiempo de la comisin del delito, y pos
teriormente sustituida por otra ms gravosa, sigue rigiendo para la regulacin
del hecho aun despus de su derogacin. Consiguientemente, lo determinante
para seguir aplicando la norma derogada es su naturaleza de ley ms benigna 69.
El principio de ultraactividad adquiere singular relevancia en dos supues
tos: 1) cuando se trata de leyes temporales, porque en su texto est fijado de an
temano el tiempo de vigencia; o 2) leyes excepcionales, cuando la vigencia de
pende de la subsistencia de situaciones que por su ndole son temporales o
transitorias.
En ambos casos se trata de situaciones de excepcin, pues por lo general
se procura reforzar la proteccin de ciertos bienes jurdicos, por lo que prevn
incriminaciones o aumentos de pena excepcionales. En la medida en que es ine
xorable que pierdan vigencia, siendo sustituidas por reglas ms favorables, su
capacidad disuasoria se vera anulada o seriamente afectada desde el comienzo
de su vigencia, si se aplican los principios generales. Por ello procede la exclu
sin de la aplicacin del principio de retroactividad de la ley ms favorable,
afirmando en cambio la ultraactividad de estas leyes 70.
Cuando una leyes creada para regular una situacin transitoria, como una
emergencia que es consecuencia de inundaciones o terremotos, resulta lgico
que se aplique aun despus de su derogacin a los hechos ocurridos durante su
vigencia.
Esta solucin tiene en cuenta que el fundamento de la retroactividad de la
ley penal ms benigna se apoya en que la supresin o reduccin de la pena es
consecuencia de un cambio de concepcin jurdica, que es lgico que beneficie
al autor de un hecho ya cometido. La situacin es diferente en el caso de las le
yes transitorias o excepcionales, pues su derogacin se debe a que ha desapa
recido la situacin de necesidad, pero permanece inalterada la significacin social
del hecho cometido durante su vigencia. La tesis contraria 71 deja sin sentido la
adopcin de una ley temporal, especialmente cuando es breve, pues normal
mente perder vigencia antes del cumplimiento de la pena.
F) Retroactividad y cosa juzgada
El instituto procesal de la cosa juzgada tiene la virtualidad de hacer irre
curribles los fallos judiciales, por el agotamiento de instancias, con lo que en
cuentra fundamento en la necesidad de la seguridad jurdica, impidiendo que se
69 BACIGALUPO. E .. Derecho penaL, cit., p. 190.

70 JESCHECK, Tratado... ; cit., p. 126; ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 168; BACIGALUPO, E.,

Derecho penal..., cit., p. 192.


71 JIMNEZ DE ASlTA, La ley y el delito, cit., ps. 646 y SS.; DE LA RA, Cdigo Penal..., cit., p. 69;
JiMNEZ HUERTA, Derecho penal mexicano, t. 1, Mxico, 1980, p. 49.

88

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

vulnere la decisin judicial ltima, insusceptible de admitir recursos. Conse


cuentemente, con relacin a la validez temporal de las normas, se presenta el
problema de establecer si la retroactividad de la ley penal ms benigna encuen
tra un lmite en el principio de la cosa juzgada.
Pese a que en algunos sistemas jurdicos se ha optado por imponer la in
mutabilidad del fallo que adquiri la condicin de cosa juzgada, como sucede
en el derecho francs, el derecho argentino admite la aplicacin retroactiva de
la ley penal ms favorable, aun cuando haya recado sentencia firme y el acu
sado est cumpliendo la condena.
Llevamos dicho que el recurso de revisin es el remedio procedente cuan
do lo que se persigue es hacer efectiva una aplicacin de ley ms benigna, que
requiere modificar la declaracin de hechos y el derecho realizado en una sen
tencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada (art. 479, inc. 5, CPPN).
Distinta es la situacin cuando debe modificarse la pena impuesta, o las
condiciones de su cumplimiento por haber entrado en vigencia una ley ms be
nigna, o en virtud de otra razn legal, como en los casos de indulto o conmu
tacin. En estos casos como la pena es modificada o dejada sin efecto sin afec
tar la declaracin de responsabilidad del condenado, la nueva ley debe ser
aplicada por el juez de ejecucin (art. 504, CPPN).
111. Limitaciones funcionales

A) El principio de igualdad ante la ley


La adopcin de la forma republicana de gobierno (art. l, CN), justifica el
principio de que todos los habitantes del pas son iguales ante la ley, lo que im
plica que en nuestro orden jurdico no se pueden establecer excepciones o pri
vilegios en cuya virtud se pueda excluir a unos de lo que-en iguales circuns
tancias- se concede a otros (art. 16, CN).
1) En la Antigedad el orden jurdico prevea limitaciones privilegiantes
absolutas de derecho penal material, otorgadas en favor de los monarcas, y en
algunos lugares del pontfice. Esas limitaciones no existen en el derecho penal
contemporneo, pues ello implicara que el sujeto favorecido no sera alcanza
do jams por la ley penal, lo que entra en contradiccin con elementales prin
cipios de justicia.
2) Consecuentemente, "la Nacin Argentina no admite prerrogativas de
sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza.
Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin
otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las
cargas pblicas" (art. 16, CN).
Ese texto constitucional fundamenta la regla en cuya virtud "las leyes son
obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Repblica, sean ciuda~
danos o extranjeros, domiciliados o transentes" (art 1, CCiv.).

LA LEY PENAL

89

3) Sin menoscabo de esa garanta, en cuya virtud la ley penal se aplica a


todos por igual, lo que determina claramente su alcance general e implica que
no existan distinciones ni excepciones de ninguna ndole, el derecho argentino
regula limitaciones. Es que en todos los sistemas jurdicos se prevn lmites al
principio de igualdad, que en materia penal estn constituidos por la indemni
dad y la inmunidad.
Se trata de verdaderas prerrogativas de derecho material y procesal que
por razn del cargo benefician a ciertas personas, y cuyo origen son reglas de
derecho interno constitucional o de derecho internacional pblico 72. Conse
cuentemente, las limitaciones funcionales pueden tener fundamento en reglas
de derecho interno o internacional, y pueden ser de derecho penal o procesal.
B) Indemnidad
Nuestro texto constitucional no contiene ningn supuesto que consagre
la impunidad de actos cometidos en el ejercicio de funciones pblicas, con
la nica excepcin de la regla en cuya virtud "ninguno de los miembros del
Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por
las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legisla
dor" (art. 68, CN).
Esa norma constituye, entonces, el nico supuesto en cuya virtud los re
feridos funcionarios, diputados y senadores nacionales, no pueden ser perse
guidos como consecuencia de los eventuales delitos que puedan cometer al
tiempo de emitir sus opiniones o discursos, como, por ejemplo, calumnias (art.
109, CPen.), injurias o difamaciones (art. 110, CPen.).
La referida regla constitucional determina que esos comportamientos no
son tpicos 73, lo que en principio est referido a cualquier legislador a quien,
como consecuencia de sus opiniones o discursos, se pretenda adjudicar autora
o participacin respecto de cualquier delito. Sin embargo, de conformidad con
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 74, la norma no
rige respecto de supuestos en los que la tipificacin est contenida en otra regla
constitucional, como es el caso de la concesin al Poder Ejecutivo de la suma
del poder pblico (art. 29, CN) 75.

72 JIMNEZ DE ASA, La ley y el delito, cit., p. 193.


73 ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal... , cit., p. 185.
74 Corte Sup., Fallos 234:250.

75 "El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los go

bernadores de provincia. facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumi
siones o supremacas por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queen a merced de go
biernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn
a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la
patria" (art. 29, CN).

90

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

C) Inmunidad de arresto
1) "Ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su
cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in frganti en la
ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflic
tiva; de lo que se dar cuenta a la Cmara respectiva con la informacin sumaria
del hecho" (art. 69, CN).
Habiendo desaparecido tanto las penas infamantes como la pena capital,
procede interpretar que como la expresin pena aflictiva alude a hechos de en
tidad, la regla se aplica respecto de la imputacin de delitos que no admiten la
aplicacin de penas de ejecucin condicional 76. Para los dems casos, la regla
consagra una inmunidad de arresto, lo que implica que debe cumplirse el requi
sito del desafuero. En este procedimiento, una vez examinado el mrito del su
mario en juicio pblico, cada Cmara con dos tercios de votos puede suspender
en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposicin del juez competente para
su juzgamiento (art. 70,. CN).
2) Tambin tienen inmunidad de arresto los funcionarios sometidos ajuicio
poltico, respecto de los cuales existen normas especficas 77. As, slo la Cmara
de Diputados ejerce el derecho "de acusar ante el Senado al presidente, vicepre
sidente, al jefe de Gabinete de Ministros, a los ministros y a los miembros de la
Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por
mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crmenes comu
nes, despus de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formacin de
causa por la mayora de dos terceras partes de sus miembros presentes" (art. 53,
CN). "Al Senado corresponde juzgar en juicio pblico a los acusados por la C
mara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto.
Cuando el acusado sea el presidente de la Nacin, el Senado ser presidido por
el presidente de la Corte Suprema. Ninguno ser declarado culpable sino a ma
yora de los dos tercios de los miembros presentes" (art. 59, CN).
Las mismas reglas rigen respecto del procurador general de la Nacin y
del defensor general de la Nacin (arts. 120, CN), quienes slo pueden ser re
movidos por las mismas causales y procedimiento (art. 18, prr. 1, ley 24.946).
Losjueces de los tribunales inferiores de la Nacin sern removidos por
las causales expresadas en el arto 53, CN, por un jurado de enjuiciamiento in
tegrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrcula federal (art.
115, prr. 1, CN).
Losfiscales y defensores slo podrn ser removidos de sus cargos por el
tribunal de enjuiciamiento previsto en la ley orgnica del Ministerio Pblico,
por las causales de mal desempeo, grave negligencia o por la comisin de de
litos dolosos de cualquier especie (art. 18, prr. 2, ley 24.946).

76 ZAFfARONI- ALAGlA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 186.


77 ZAFFARONI - ALAGlA - SLOKAR, Derecho penal.... cit.

LA LEY PENAL

91

En estos casos, el fallo pronunciado en el juicio poltico no tiene ms efec


to que destituir al acusado, pudiendo declararlo incapaz de ocupar ningn em
pleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nacin. Pero la parte condenada
queda sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes, ante los tribu
nales ordinarios (art. 60, CN).

D) Jurisdiccin originaria de la Corte Suprema


Establece nuestra Constitucin que en todos los asuntos concernientes a
embajadores, ministros y cnsules extranjeros, la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin intervendr con jurisdiccin originaria y excluyente (art. 117, CN).
A su vez, el arto 7, Tratado de Montevideo, que remite a los principios del de
recho internacional, dispone que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin inter
vendr con jurisdiccin originaria en las causas seguidas a embajadores, ministros
o agentes diplomticos extranjeros, a las personas que integren la legacin y a
los individuos que compongan su familia o servidumbre. Aun as, el mximo
tribunal del pas ha entendido que dicha competencia le es atribuible siempre
que el Estado representado o el diplomtico no renuncien a sus prerrogativas 78.

78 Corte Sup., Fallos 107:395; 151:285; entre otros.

-IV

TEORA DEL DELITO


15. LA IMPUTACIN COMO OBJETO DE LA TEORA DEL DELITO
Los delitos contenidos en el Libro segundo del Cdigo Penal aluden a
comportamientos diversos, como, por ejemplo, matar (art. 79, CPen.), abusar
sexualmente (art. 119, CPen.), o apoderarse ilegtimamente de una cosa mue
ble ajena (art. 162, CPen.). Consiguientemente, son tambin distintos los pre
supuestos que deben concurrir para que cualquiera de esos delitos pueda ser im
putado a una persona.
A pesar de esas diferencias, el objeto de la teora del delito es formular re
glas generales que, sin afectar las particularidades de cada caso, sirvan para im
putar cualquier hecho punible a determinadas personas a las que se atribuye
responsabilidad en su comisin. De lo que se trata, en consecuencia, es de pre
sentar aquellas exigencias que en todos los casos deben cumplirse para que una
determinada accin sea punible. Esa pretensin slo es posible si ms all de
sus diferencias, necesariamente todos los delitos renen caractersticas iguales,
es decir, los mismos elementos esenciales.
Consecuentemente es una teora que obliga a una abstraccin, que, sin
embargo, no responde a un inters meramente terico o especulativo, pues est
destinada a cumplir una funcin prctica: como la teora del delito enuncia una
serie de presupuestos (condiciones) de la imputacin, favorece una jurispru
dencia nacional, objetiva e igualitaria. Si no existieran esos principios genera
les, exigibles en todos los casos, fiscales y jueces formularan sus imputaciones
en funcin de criterios emocionales e inseguros, lo que inevitablemente gene
rara inseguridad jurdica.
La sentencia en la que un tribunal decide que determinado hecho punible
debe ser imputado a un sujeto, a quien considera responsable de su comisin,
no puede ser producto de una intuicin, sino el ltimo acto de un proceso en el
que es necesario verificar si se han cumplido todos los presupuestos de la pena,
o lo que es igual todos los elementos esenciales del concepto de delito l.
1 WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, trad. de Jos Cerezo Mir, Barcelona, 1964, ps. 25
y ss.; Derecho penal aIBl37n.." cit., ps. 53 y ss.; MAURACH, Tratado... , cit.. t. 1, ps. 149 y ss.; JESCHECK,

94

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

El proceso penal es el escenario donde la fiscala y la defensa deben con


frontar, para respectivamente afirmar o negar, que en el caso se han cumplido
las exigencias que condicionan la imposicin de una pena. En esa confronta
cin, la Fiscala debe demostrar que en el caso se verifican todos los presupues
tos de la imputacin. Por el contrario, es suficiente que se demuestre que no
concurre un solo presupuesto, para que la defensa logre una decisin favorable
al imputado, como, por ejemplo, un sobreseimiento (arts. 334 a 338, CPPN) o
una absolucin (art. 402, CPPN).

16. MTODO
La elaboracin del concepto de delito, es decir, la determinacin de los dis
tintos presupuestos de punibilidad, requiere satisfacer las siguientes exigencias:
1. En primer lugar, la formulacin de una teora del delito debe tomar como
base el derecho positivo, pues de las normas de contenido penal que forman parte
del orden jurdico debe deducirse la estructura que es comn a todo delito.
n. Esa estructura debe tener unidad, exigencia que se satisface cuando to
dos los elementos que componen el concepto de delito tienen armona, evitan
do contradicciones que afecten la coherencia del sistema 2. Cuando un tribunal
enfrenta un caso concreto, debe resolver la cuestin siguiendo un orden lgico
que comienza por la accin que realiz el imputado, para recin despus inda
gar las restantes caractersticas. Slo es posible determinar si concurre un ele
mento del delito, si previamente se ha afirmado la existencia del que lgica
mente lo precede.
III. El concepto de delito debe ser adems funcional con la rnlsin del de
recho penal y con los instrumentos de que dispone (penas y medidas de segu
ridad), lo que obliga a ponderar los efectos sociales que produce cada proposi~
cin metodolgica. En otras palabras, la consecuencia de cada proposicin
debe ser plausible, desde perspectivas de poltica criminal 3.
IV. Sintetizando, la teora del delito debe: A) deducirse de la ley; B) ser
armnica; y C) generar consecuencias poltico-criminales tiles para la socie-

Tratado... , cit., ps. 175 y SS.; WESSELS, Derecho penal..., cit., ps. 18 y SS.; STRATENWERTH, Derecho
penal.... cit., ps. 107 y SS.; HASSEMER, Fundamenros... , cit., p. 249: SCHMIDHUSER, "Sobre la sis
temtica de la teora del delito. Un tema fundamental de Radbruch desde el punto de vista de la nueva
dogmtica penal", en Nuevo Pensamiento Penal, ao 4, nro. 5, Buenos Aires, enero-marzo 1975, p. 33;
MAURACH - ZIPF. Derecho penal..., cit., t. 1, ps. 209 y ss.; ROXIN, Derecho penal.... cit.. t. 1, ps. 176
y ss.; JAKOBS, Derecho penal..., cit., ps. 153 y ss.; lIMNEZ DE ASA, Tratado... , cit., t. III (1958),
t. IV (1952), t. V (1956), t. VI (1962) Yt. VII (1970); La le)'}' el delito, cit., ps. 201 y ss.; BACIGALUPO,
E., Lineamientos de la teora del delito, 2" ed., Buenos Aires, 1986; 3" ed., Buenos Aires, 1994, ps. 1
y ss.; Derecho penal..., cit., ps. 199 y ss.; ZAFFARONI - ALAGIA . SLOKAR, Derecho penal..., cit.. ps.
356 y ss.; RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal. cit., ps. 111 y ss.
2 JESCHECK,

Tratado... , cit., p. 177.

3 Expresamente, ya en ROXIN, Poltica criminal)' sistema... , cit., ps. 15 y ss.

TEORA DEL DELITO

95

dad. Las dos primeras exigencias han conferido a la teora una considerable es
tabilidad, Iaientras que la tercera opera como factor de cambio, impulsando su
permanente evolucin.

17. FISONOMA DE LA TEORA DEL DELITO


La ideologa jurdica que formul el primer modelo de teora del delito fue
el positivismo, que distingui entre: (i) t.:ecidir si determinado hecho debe ser
prohibido mediante la amenaza de una pena, tarea especfica del legislador que
se concreta en la creacin de una norma e incorporacin al derecho vigente; y
(ii) declarar que determinado hecho es considerado delito por normas que ya
existen en el derecho vigente, tarea propia del juez, y cometido especfico de la

teora del delito 4.


En ese modelo, el legislador valora un concepto material, pues toma en
cuenta el dao social que genera el comportamiento que prohbe, mediante la
incorporacin de una norma al derecho vigente. El juez en cambio utiliza un
concepto formal, pues aplica una norma que ya existe, ya que establece que de
terminado comportamiento es delito, porque tiene prevista una pena en el de
recho vigente.
Esa distincin entre crear y aplicar el derecho que caracteriz al modelo
positivista se desdibuj en la etapa ulterior, cuando por la utilizacin del m
todo teleolgico, los neokantianos consideraron que la valoracin de un hecho
como merecedor de pena, deba incidir en la interpretacin del derecho vi
gente. As, lo que antes estaba reservado al legislador, pas a sertambin ta
rea del juez.
Con la irrupcin del finalismo, el delito fue apreciado como un compor
tamiento que supone la violacin de un deber tico-social, que (i) presupone la
existencia de una tica social; (ii) refiere el disvalor del hecho a un orden nor
mativo distinto al jurdico; y (iii) genera un inevitable proceso de etizacin del
derecho.
18. LA TEORA DEL BIEN JlJRDICO
La teora del bien jurdico es consecuencia de una evolucin histrico
dogmtica cuyo punto de partida se ubica a comienzos del siglo XIX, recono
ciendo la influencia de la teora del contrato social en la configuracin del de
recho penal de la Ilustracin.

4 BACIGALUPO,

E.. Derecho penal..., cit., ps. 203 y ss.

96

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

l. Concepto
Se considera que los bienes jurdicos son intereses vitales de la comuni
dad, a los que el derecho penal otorga proteccin 5, nocin que no debe ser con
fundida con el objeto de la accin 6.

II. Ubicacin sistemtica


Es en el primer nivel de imputacin donde se establece una divisin entre
el conjunto de comportamientos que pueden ser punibles por estar prohibidos
en la ley, y aquellos otros que no han sido prohibidos por ninguna norma, por
lo que carecen de relevancia para el derecho penal 7. Para establecer esa distin
cin, o sea para delimitar las conductas que son dignas de castigo 8, se ha des
tacado la existencia de intereses que merecen tutela penal. Se considera enton
ces que el primer nivel de imputacin, es el estadio de la teora del delito donde
se pone de manifiesto la funcin del derecho penal de proteger bienes jurdicos.

111. Funcin dogmtica


Todas las normas penales que contienen los delitos previstos en la parte
especial del Cdigo Penal giran en tomo a la proteccin de bienes jurdicos, lo
que permite clasificarlos en los sucesivos ttulos y captulos del libro segundo.
Esas normas pueden tutelar bienes jurdicos individuales, como la vida
(arts. 79 a 108, CPen.), la libertad (arts. 140 a 161, CPen.) o la propiedad (arts.
162 a 185, CPen.), casos en los cuales es factible identificar un titular. Sin em
bargo, de all no se deduce que la sociedad no est interesada en el ejercicio del
poder punitivo del Estado, lo que explica que en la mayora de los delitos que
lesionan o ponen en peligro bienes individuales, el procedimiento debe iniciar
se de oficio, es decir, sin necesidad de actividad alguna del damnificado (arts.
71 y ss., CPen.).
Pero existen tambin tipos orientados directamente a la proteccin de bie
nes jurdicos supraindividuales, en los que se afectan intereses de la colectivi
dad, como, por ejemplo, sucede con la seguridad pblica (arts. 186 a 208,
CPen.), el orden pblico (arts. 209 a213 bis, CPen.) o la seguridad de la Nacin
(arts. 214 a 225, CPen.).
5 RUDOLPHI, "Los diferentes aspectos del concepto de bien jurdico", trad. de Bacigalupo, en
Nuevo Pensamiento Penal, ao 4, nro. 7, 1975, ps. 329 y ss.; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, De
recho penal..., cit., p. 463.
6 As, por ejemplo, la posesin es el bien jurdico protegido por el delito de hurto (art. 162,
CPen.), mientras que objeto de la accin es la cosa mueble ajena.
7 HASSEMER, Fundamentos... , cit., p. 261.
8 GALLAS, La teora del delito en su momento actual, trad. de Juan Crdoba Roda, Barcelona,
1959, p. 26.

TEORA DEL DELITO

97

En algunos casos los tipos otorgan tutela a varios bienes jurdicos, siendo
difcil determinar si el inters principal es individual o colectivo, como, por
ejemplo, sucede con los delitos que se cometen mediante cheques (art. 302,
CPen.). Estn ubicados como delitos contra la fe pblica y consiguientemente
destinados a la tutela de un bien jurdico universal, en el que, sin embargo, tam
bin se advierte el propsito de proteger el inters individual del tenedor del
cheque. En estos casos, la circunstancia de que se trate de normas previstas
como delitos contra la fe pblica ofrece una respuesta inequvoca para determi
nar cul es el bien jurdico principal.
Consiguientemente, el concepto de bien jurdico es utilizado para inter
pretar los tipos penales (normas que prohben conductas), y establecer cundo
han quedado consumados. Adems, la magnitud de la tutela expresada en la
pena establece un criterio para jerarquizar los bienes jurdicos, lo que determi
na consecuencias sistemticas, como, por ejemplo, sucede con el estado de ne
cesidad (arts. 34, incs. 20 infine y 30, CPen.).
IV. Funcin poltico-criminal

Desde esta perspectiva, el bien jurdico es considerado el punto de partida


que da sentido a la creacin de una norma que prohbe determinado comporta
miento. As, por ejemplo, la idea que orient la existencia de la norma que in
crimin el homicidio es proteger la vida humana, es decir, el origen de la deci
sin poltico-legislativa de crear una norma que prohbe matar (art. 79, CPen.).
Desde esta perspectiva, se considera que la existencia de bienes jurdicos
no surge de las normas jurdicas sino de la vida social, por lo que seran una
realidad prelegislativa que es asociada a la necesidad de establecer una base se
gura para afirmar el principio de subsidiariedad.
As, se adjudic al concepto de bien jurdico la funcin poltico-criminal
de legitimar la pretensin punitiva estatal, lo que consecuentemente servira
para limitarla. Se inscribe en esa direccin, la prdica en el sentido de que la uti
lizacin de la pena slo es legtima cuando es usada para sancionar comporta
mientos socialmente perjudiciales 9.
V. Crtica

Desde esta ltima perspectiva, se consider a esta teora como un lmite


en la actividad del legislador de seleccionar los bienes que merecen tutela pe
nal, siendo apreciados como valores meramente morales a los que no eran pro
tegidos mediante normas jurdicas. El bien jurdico fue entonces el instnlmento
utilizado para distinguir entre moral y derecho, pues se predic que el dao so~
9 ROXIN, Poltica criminal y estructura..., ciL, p. 52; AMELUNG, "Contribucin...", cit., ps. 94

y ss.

98

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

cial que caracteriza materialmente al delito es la lesin de bienes jurdicos, de


finidos como intereses jurdicamente protegidos.
En la discusin poltico-criminal, la teora del bien jurdico fue utilizada para
cuestionar la legitimidad de normas penales existentes, convirtindose as en un
contundente argumento despenalizador, como, por ejemplo, sucedi en los pases
cuyas legislaciones penales contenan normas que incriminaban el incesto.
Sin embargo, el poder de rendimiento de este punto de vista ha sido insu
ficiente, porque en la determinacin de los bienes jurdicos que merecen tutela
penal inciden distintas concepciones de la vida en comunidad, lo que retroali
menta la confusin entre derecho y tica social. Consiguientemente, se cuestio
na que la idea de bien jurdico suponga un aporte significativo, en la discusin
que gira en tomo a la legitimidad de las normas penales 10.
Se debe admitir, de todos modos, que la caracterizacin del delito como
lesin de bienes jurdicos es difcil de abandonar, porque al quedar asociada al
modelo penal del liberalismo permiti impugnar modelos de ejercicio del po
der penal de contenido autoritario. Pero no es menos cierto que tambin ha ser
vido para negarse a la discusin de nuevos puntos de vista, atribuyendo conte
nido autoritario a modelos contemporneos que, como el funcionalismo, no
merecen esa descalificacin.
19. LA PENA COMO REAFIRMACIN DE LA NORMA
Segn este punto de vista, la contribucin que corresponde al derecho penal
en la configuracin social y estatal no radica en la tutela de bienes jurdicos, sino
que reside en garantizar las normas. As, la pena neutraliza la defraudacin que
genera la infraccin, permitiendo preservar expectativas imprescindibles para
el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y exigida legalmente 11.
En este sentido, (i) como toda norma penal genera la expectativa de que
ser cumplida por todos (ii) y el infractor defrauda esa expectativa, (iii) la pena
reafirma la vigencia de la norma, pues pone de manifiesto que lo valioso es su
cumplimiento y lo disvalioso su infraccin. Consiguientemente, la pena prote
ge la norma mediante una comunicacin que vincula al infractor con la socie
dad y los dems miembros de sta 12.
Si el hecho es una lesin a la vigencia de la norma, la pena es su elimina
cin. As, como lo que comunica la pena es la reafirmacin de la vigencia de la
norma a costa del infractor, lo que tutela es la norma, pues reestablece la con
fianza en que su cumplimiento es un parmetro de comportamiento debido 13.
10 Cfr. SANCINETrI, Casos de derecho pennl. Parte general, t. I, Buenos Aires, 2003, p. 38.

11 Cfr. JAKBS, Derecho penal..., cit., p. 45.

12 Cfr. SANCINETrI, Casos de derecho pennl. Parte general, cit., t. 1, p. 48.

13 Cfr. JAKBS, "Qu protege el derecho penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma?", en

Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ao 7, nro. 11, Buenos Aires, 2001, ps. 23 y ss.

TEORA DEL DELITO

99

20. ELEMENTOS DEL DELITO


Lo que en todo caso no ofrece duda alguna, es que un modelo de teora del
delito vinculado a la idea del Estado de Derecho requiere que toda imputacin
gire en torno a un hecho, pues resultan inadmisibles las manifestaciones de de
recho penal de autor. En consecuencia, toda imputacin penal reconoce una do
ble fundamentacin (i) el hecho cometido debe ser ilcito, lo que significa que
existe una norma que lo prohbe y ninguna que lo autoriza; y (ii) el sujeto debe
ser considerado culpable por haber cometido ese hecho ilcito.
Consiguientemente, la atribucin de responsabilidad a una persona por la
comisin de un delito no se formula en forma total o global, pues la imputacin
depende de la constatacin de que en el caso concreto se han verificado todos
los elementos del delito (presupuestos de punibilidad), los que son conside
rados en funcin de un orden sistemtico.

l. Tipicidad
A) La accin
Observando los delitos que contienen las normasjurdico-penales, se verifica
que consisten en la descripcin de comportamientos concretos de las personas.
As, por ejemplo, la norma que incrimina el homicidio alude "al que ma
tare" (art. 79, CPen.); en la que prev el hurto se lee "...el que se apoderare ile
gtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena" (art. 162, CPen.);
y laque sanciona la omisin de auxilio dice " ...el que encontrando perdido o de
samparado a un menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amena
zada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando
pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la auto
ridad" (art. 108, CPen.).
El derecho vigente permite concluir que no debe valorarse cmo el impu~
tado es, pues se edifica la teora del delito en funcin de lo que el imputado hizo.
Consiguientemente, nuestro sistema penal no est basado en la personalidad
del imputado (derecho penal de autor), sino en comportamientos concretos de
las personas que pueden ser ubicados en tiempo y espacio (derecho penal de
accil'I), que es el nico compatible con la idea del Estado de Derecho. Corres
ponde aclarar que la expresin accin, es utilizada en un sentido amplio que
comprende tambin las omisiones, como en el ejemplo del abandono de perso
nas (art. 108, CPen.).
Consecuentemente, corresponde descartar la imputacin cuando el suce
so que se analiza no rene algn requisito necesario para poder sostener que se
ha cometido una accin. Por ello, se descarta la punibilidad cuando el sujeto ha
obrado en estado de inconsciencia absoluta (art. 34, inc. l, CPen.), o violenta
do por una fuerza fsica irresistible (art. 34, inc. 2, CPen.), casos que al igual
que los actos reflejos, son supuestos defalta de accin.

100

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

B) El concepto de tipo
Si se las compara con otros sistemas normativos, lo que caracteriza a las
normas jurdico-penales es que no prohben acciones en forma directa, como
sucede, por ejemplo, con el homicidio, pues la norma en vez de no debes matar,
dice que "se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que ma
tare a otro" (art. 79, CPen.).
Esa norma tiene entonces dos partes: 1) un presupuesto, que consiste en
la descripcin de un determinado comportamiento ("al que matare a otro"); y
2) una consecuencia jurdica ("reclusin o prisin de ocho a veinticinco
aos"), que en el ejemplo es la pena 14.
Es de todos modos evidente que la lectura de la norma del arto 79, CPen.,
permite fcilmente concluir que en el derecho penal argentino el homicidio est
prohibido, pues se ha previsto una sancin para quien priva de la vida a otro.
Lo cierto es que la consecuencia (la pena) est condicionada a que el su
jeto haya realizado exactamente la accin descripta como presupuesto, lo que
permite deducir el segundo elemento del delito: para que una accin pueda ser
punible debe tener la cualidad de coincidir con alguna de las descripciones
contenidas en la ley penal.
Se denomina tipicidad a esa caracterstica de la accin de adecuarse exac
tamente a la descripcin prevista en la normajurdica penal 15. Anlogamente,
se entiende que un tipo es la descripcin de una conducta prohibida, como su
cede con el tipo de homicidio (art. 79, CPen.), el de omisin de auxilio (art. 108,
CPen.), o el de hurto (art. 162, CPen.).
Consiguientemente, slo una conducta tpica puede ser punible, por lo
que se dice que una accin es atpica cuando no se adecua exactamente a nin
guna de las descripciones que realiza el orden jurdico penal, como sucede, por
ejemplo, con el incesto en nuestro derecho. En cambio, en los pases donde se
sancionan las relaciones sexuales entre padres e hijos, o entre hermanos, el in
cesto es un comportamiento tpico.
C) Diversas nociones de tipo

Las expresiones tipo y tipicidad suelen ser usadas en la literatura jurdica


penal para aludir a conceptos y cumplir funciones distintas dentro de la teora
del delito. Conviene tener en cuenta que esas denominaciones suelen ser utili
zadas con significados distintos, pues: 1) puede referirse a todos los presupues
tos de punibilidad (tipo-garanta); 2) suele aludirse slo a aquellos presupues
tos que permiten adecuar el comportamiento de un sujeto a las descripciones
formuladas por el legislador en las normas penales (tipo-sistemtico); 3) se
14 KAUFMANN, Teora de las nonnas,

cit., ps. 3 y ss.

cit, ps. 59 y ss.

15 BELING, Esquema del derecho penal....

TEORA DEL DELITO

101

puede referir nicamente a los presupuestos que requieren ser conocidos por el
autor de un delito (tipo-objetivo).
Para evitar confusiones debemos distinguir el alcance que estas expresio
nes tienen en cada caso.
D) Tipo-garant[a

Se utiliza la expresin con este alcance cuando se la vincula a la funcin


de garanta individual que es consecuencia del principio de legalidad concre
tado en la mxima nullum crimen, nulla poena sine lege.
Es evidente que el requisito por el cual para que una accin pueda ser pu
nible es necesario que coincida exactamente con la descripcin legislativa,
cumple una funcin de garanta, ya que descarta la sancin para todo compor
tamiento no previsto expresamente en la ley,
Sin embargo, esta caracterstica no es exclusiva de la tipicidad, pues tam
bin los restantes presupuestos de punibilidad deben deducirse de una ley pre
via a la comisin del hecho. En consecuencia, la expresin tipo- garant[a es de
tal amplitud que resulta equivalente al concepto de delito.

E) Tipo-sistemtico
Ms restringida que la anterior, esta nocin alude a la funcin espec
fica que el tipo cumple en el sistema de la teora del delito, o sea permitir
realizar eljuicio de adecuacin entre el hecho cometido y la descripcin le
gislativa 16.
En los delitos dolosos ese juicio de adecuacin comprende dos aspectos:
1) la subsuncin de la parte externa de la conducta del sujeto en la hiptesis le
gal (tipo objetivo); y 2) la consideracin de la parte interna, para determinar si
la intencin del autor fue realizar precisamente ese comportamiento (tipo sub
jetivo). En otras palabras, tanto debe adecuarse al tipo lo que (objetivamente)
un sujeto hace, como lo que (subjetivamente) sabe que hace.
Como en los delitos culposos el sujeto no dirige su voluntad a realizar el
resultado producido, el juicio de adecuacin slo puede referirse a aspectos ex
ternos del comportamiento, por lo que en estos casos no hay tipo subjetivo 17.

16 ROXIN, "El concepto sistemtico del tipo penal", trad. de Garca de la Torre, en Revista Mexi
cana de Derecho Penal, nro. 3, 5' poca, Mxico, 1978, p. 29.
11 La afIrmacin del texto es controvertida, pues coinciden MAURACH, Tratado... , cit., t. !l, p. 219;
JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 524 y ss.; y STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 501. Tambin
BAClGALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. 111, pero desarroll otra opinin en Derecho penal..., cit.,
ps. 338 y ss. Se afirma que tienen tipo subjetivo los delitos culposos en MAURACH - GSSEL . ZIPF,
Derecho penal..., cit., p. 176;'y en ZAFFARONI, Tratado... , cit., t. IlI, p. 410, pero la afirmacin est
acotada en ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal... , cit., p. 537.

102

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

F) Tipo objetivo (tipo del error)


Es un concepto an ms restringido, pues slo est integrado por la parte
externa del comportamiento. En los delitos dolosos tiene la funcin de servir de
punto de referencia para identificar los presupuestos de la pena que deben ser
conocidos por el autor, y por consiguiente establecer si puede afirmarse o debe
descartarse en cada caso la intencin del autor.
As, por ejemplo, si una enfermera equivoc la inyeccin que deba apli
car al paciente causndole la muerte:
1) Realiz un comportamiento que se adecua exactamente al tipo objetivo
de homicidio (art. 79, CPen.) pues lo que hizo (matar) es exactamente la con
ducta descripta por la ley.
2) La consideracin del tipo subjetivo obliga a concluir que, en el momen
to del hecho, la enfermera no saba que estaba matando (padeci un error), por
lo que no tuvo intencin de causar ese resultado. Nadie puede querer lo que no
conoce.
3) Comparando lo que hizo la enfermera con lo q~e dice la ley (adecua
cin tpica), queda claro que si bien su comportamiento est contenido en el
tipo objetivo de homicidio, debe descartarse la tipicidad en relacin al homici
dio doloso (art. 79, CPen.) por falta de tipo subjetivo.
4) Corresponde entonces considerar todas las circunstancias del hecho,
para determinar si la enfermera se equivoc de jeringa porque no obr con el
cuidado necesario, pues si la respuesta es afirmativa, el comportamiento se
adecua al tipo de homicidio culposo (art. 84, CPen.).
11. Antijuridicidad
El orden jurdico no prev que se impongan penas en todos los casos en
queuna persona realiza acciones tpicas, como puede corroborarse leyendo la
norma que declara no punible el comportamiento de quien obrare en defensa
propia o de sus derechos, siempre que concurran una serie de requisitos (art.
34, inc. 6, CPen.).
En consecuencia, quien mata a otro en legtima defensa realiza una accin
que se adecua al tipo de homicidio (art. 79, CPen.), pero que no resulta punible
porque estaba autorizado a hacerlo por otra norma (art. 34, inc. 6, CPen.). Cbe
interpretar entonces, que la prohibicin de matar que surge de la norma que
contiene el tipo de homicidio admite excepciones, siendo una de ellas la leg
tima defensa.
De lo anterior se deduce la existencia de un tercer elemento del delito, o
lo que es igual un tercer presupuesto de punibilidad: la accin adems de tpica
debe ser antijurdica, es decir, contraria a derecho. Esto es as porque el orden
jurdico no est integrado slo por prohibiciones (tipos), sino tambin por nor
mas permisivas, que son las que autorizan a realizar determinados comporta

TEORA DEL DELITO

103

mientas, como sucede, por ejemplo, con la que permite matar en legtima de
fensa 18.
Cuando la autorizacin contenida en una de esas normas permite realizar
una accin tpica, recibe el nombre de causa de justificacin. En consecuencia,
como slo son antijurdicos los comportamientos cuando no estn amparados
por ninguna causa de justificacin, antijuridicidad equivale a ausencia de jus
tificacin.
Lo expuesto significa que una accin es antijurdica cuando es contraria
a derecho, es decir cuando no est permitida por ninguna norma jurdica, pues
una sola disposicin que autorice la conducta es suficiente para poder afirmar
que no existe contrariedad con el orden jurdico. Sintetizando: una causa de jus
tificacin es un permiso para realizar un tipo, y su efecto es eliminar la antiju
ridicidad de la accin tpica cometida.
En el derecho vigente encontramos algunos ejemplos de causas de justi
ficacin, como es el caso de: A) Estado de necesidad, contenido en la norma
que prev la impunidad del "que causare un mal por evitar otro mayor inminen
te a que ha sido extrao" (art. 34, inc. 3, CPen.); B) Cumplimiento de un deber
(art. 34, inc. 4 infine, CPen.); C) Ejercicio de un derecho, norma que justifica
al "que obrare en el legtimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo" (art. 34,
inc. 4 in fine, CPen.); D) Legtima defensa, norma por la que decae la punibi
lidad tanto del "que obrare en defensa propia o de sus derechos" (art. 34, inc.
6, CPen.), como tambin del "que obrare en defensa de la persona o derechos
de otro" (art. 34, inc. 7, CPen.).

111. Culpabilidad
Tampoco la realizacin de una accin tpica y antijurdica es siempre pu
nible, como se comprueba revisando algunas otras normas contenidas en el de
recho vigente, por ejemplo, la que establece que no son punibles quienes "no
haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus faculta
des o alteraciones morbosas de las mismas (...) comprender la criminalidad del
acto o dirigir sus acciones" (art. 34, inc. l, CPen.).
No basta entonces con los elementos anteriores, pues la pena depende de
un cuarto presupuesto: el autor debe ser culpable, lo que, por ejemplo, no su
18 GRAF ZU DOHNA, Alexander, La estructura de la teora del delito, trad. de Carlos Fontn Ba
lestra y Eduardo Friker, Buenos Aires, 1958, p. 42; MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t. 1, p. 408; De
recho penal... , cit., ps. 131 y ss.; WELZEL, El nuevo sistema.... cit., p. 47; Derechopenal alemn... , cit.,
p. 116; BAUMANN, Derecho penal, cit.. p. 155; MAURACH, Tratado ... , cit., t. 1, p. 347; KAUFMANN,
Teora de las normas, cit., p. 159; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 80; JESCHECK, Tratado... , cit.,
p. 288; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., ps. 207 y ss.; HASSEMER, Fundamentos... , cit., p. 262;
MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1. ps. 413 Yss.; RXIN, Derecho penal..., cit., ps. 554 y ss.;
JAKOBS, Derecho penal. .. , cit., ps. 417 y ss.; BACIGALUPO, B., Lineamientos... , cit., p. 45; Derecho
penal..., cit., ps. 215 y ss.: ZAFfARNI - ALAGIA - SLKAR, Derecho penal..., cit., ps. 560 y ss.; RIGHI
FERNNDEZ, Derecho penal, cil., ps. 189 y ss.

104

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

cede respecto de quien realiz un comportamiento prohibido (y no justificado)


porque una enfermedad mental le impidi en el momento del hecho compren
der la criminalidad de su comportamiento, supuesto en el cual el hecho fue co
metido en circunstancias que no permitieron al autor una motivacin normal,
Para el orden jurdico penal, es responsable quien realiz el acto de infrac
cin a la norma, pudiendo haberse motivado por su cumplimiento. As, la cul
pabilidad, cuarto elemento del delito, equivale a reprochabilidad: slo puede
ser sancionado el sujeto a 'quien se le pueda reprochar la conducta realizada, lo
que no sucede con quienes en el momento del hecho no pudieron motivarse
normalmente. sta es la razn por la que se predica que existe un principio ge
neral, segn el cual no es reprochable el comportamiento de aquellos sujetos a
quienes, en el momento del hecho, no se poda exigir una conducta diversa 19.
En consecuencia, las causas de inculpabilidad son situaciones en las que
se excluye la punibilidad de quienes han realizado acciones tpicas y no auto
rizadas, porque no se les formula reproche toda vez que son personas que en el
momento del hecho no obraron en funcin de una motivacin normal, por lo
que no es posible exigirles cumplir lo establecido en las normas.
El derecho vigente prev como causas de inculpabilidad: A) incapacidad
o inimputabilidad, que alude al "que no haya podido en el momento del hecho,
ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mis
mas (...) no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus accio
nes..." (art. 34, inc. 10, CPen.); B) error, norma que alude al "que no haya po
dido en el momento del hecho (...) por (...) error o ignorancia de hecho no
imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones" (art. 34,
inc. 10, CPen.); C) coaccin, regla que refiere al "que obrare violentado por (...)
amenazas de sufrir un mal grave e inminente" (art. 34, inc. 20 , CPen.); D) obe
diencia debida, que se encuentra prevista en la norma que declara no punible
al "que obrare en virtud de obediencia debida" (art. 34, inc. 50, CPen.).
Adems de las indicadas, se presentan otras situaciones en las que el re
proche no puede formularse, como el caso del nufrago que le arrebata a otro
la tabla de salvacin porque slo soporta el peso de uno de ellos, ejemplo de
nominado estado de necesidad disculpante, que no puede resolverse aplicando
el arto 34, inc. 30, CPen., porque es un autor que causa un mal para evitar otro
19 GOLDSCHMIDT, James, La concepcin normativa de la culpabilidad, trad. de Margarethe de
Goldschmidt y Ricardo C. Nez, Buenos Aires, 1943, p. 3; MEZGER, Edmund, Tratado"" cit., t. n,
ps, 9 y ss.; Derecho penal..., cit., p, 189; WELZEL, El nuevo sistema... cit.. p, 79; Derecho penal ale
mn.. ,. cit.. p. 197; MAURACH, Tratado.... cit.. t. n, ps, 11 y ss.; BAUMANN; Derecho penal, cit., p. 205;
WESSELS, Derecho penal... , cit., p. 107; JESCHECK. Tratado... , cit., ps. 364 y ss.; STRATENWERTH,
Derecho penal... , cit., ps. 311 y ss.; ROXIN, Problemas bsicos..., cit., p. 200; Derecho pena/..., cit.,
ps. 788 y ss.; HASSEMER, Fundamentos... , cit.. p. 266; MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. l,
ps. 511 y ss.; JAKOSS, Derecho penal..., cit., ps. 565 y ss.; JIMNEZ. DE ASA, Tratado... , cit., t. Y,
p. 13; La len' el delito, cit., p. 325; BACIGALUPO, E., LillemnientoL., cit., p. 66; Derecho pena/..., cit.,
ps. 420 y ss.; ZAFFARONI - ALAGlA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps, 620 y ss.; RIGHI- FERNN
DEZ, Derecho penal, cit., ps. 223 y ss.

TEORA DEL DELITO

105

igual (mata para salvar su vida). Lo adecuado es considerarlo tambin causa de


inculpabilidad, ya que no es exigible al autor cumplir la norma que prohbe el
homicidio.

IV. Conclusin
De cuanto llevamos dicho podemos concluir que el delito puede ser defi
nido como una accin tpica, antijurdica y culpable.

21. OTROS PRESUPUESTOS DE PUNIBILIDAD


Si bien la gran mayora de los supuestos de hecho contenidos en las nor
mas penales generan la consecuencia de punibilidad cuando concurren los pre
supuestos ya analizados, en algunos casos ellos no fundamentan todava la im
posicin de una pena, pues se requiere la verificacin de otros presupuestos de
punibilidad 20, como sucede con (i) las condiciones objetivas, y (ii) las excusas
absolutorias. En estos casos la pena no est condicionada exclusivamente a la
comisin del delito, sino tambin a otras exigencias.
Las condiciones objetivas y las excusas absolutorias no deben confundir
se con los requisitos de procedibilidad, que son casos en los cuales se condicio
na el ejercicio de la accin penal en el proceso. Se las denomina condiciones de
la persecucin penaI 2 !, porque se trata de requisitos de admisibilidad del pro
ceso penal, como sucede, por ejemplo, con la regla que exige para la proceden
cia de la accin penal en los delitos concursales que el acusado haya sido judi
cialmente declarado en quiebra en sede comercial (art. 176, CPen.).
Corresponde tratar aqu las de naturaleza penal, que pueden excluir o le
vantar la punibilidad.
I. Condiciones objetivas de punibilidad

Se trata de exigencias ocasionales, previstas por la ley, que condicionan


la punibilidad de algunos delitos 22, a las que la doctrina dominante aprecia
como circunstancias que tienen relacin inmediata con el hecho, pero que no
pertenecen al tipo 23. Consecuentemente, su singularidad radica en que a dife
rencia de los elementos del tipo objetivo, operan como requisitos cuya concu
rrencia no necesita ser conocida por los autores y partcipes del delito.
20 STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 137.
21

STRATENWERTH. Derecho penal..., cit., p. 139.

22 STRATENWERTH, Derecho penal.."

cit.] p. 138.

MEZGER. Edmund, Tratado... , cit., t. n, p. 109; MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, p. 296; lES
CHECK, Tratado.... cit., p. 500: STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 137; llMNEZ DE ASA,
Tratado... , cit., t. VII, ps. 56 y SS.; SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. n, p. 202.
23

106

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

sa es la razn por la que se las denomina condiciones objetivas, ya que


como no necesitan ser captadas por el dolo, cualquier error sobre su concurren
cia carece de significacin. As, el hecho resultar punible si concurre la con
dicin aunque el autor lo ignore, y a la inversa quedar impune si la condicin
no se cumple, aunque el autor crea lo contrario.
En el derecho argentino se puede exhibir como ejemplo la norma que cas
tiga al que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se
hubiere tentado a consumado (art. 83, CPen.). De acuerdo con esta interpreta
cin, ese delito queda consumado cuando el autor instiga o ayuda a otro a sui
cidarse, pero para imponer la pena es necesario que se cumpla una condicin:
que la persona a quien el autor persuadi o a la que prest ayuda, se haya efec
tivamente quitado la vida o al menos lo haya intentado.
Esta condicin es objetiva porque no necesita ser captada por el dolo. En
consecuencia, el hecho es punible si el destinatario de la instigacin o ayuda se
suicida o al menos lo intenta, cualquiera sea el alcance del conocimiento del au
tor, quien a la inversa quedar impune si la condicin no se produce, con inde
pendencia de lo que haya credo.
Las exigencias materiales de la pena no deben ser confundidas con las con
diciones de la persecun penal, que son de naturaleza procesal, como sucede, por
ejemplo, con la norma que declara que determinados delitos son dependientes de
instancia privada, por lo que el fiscal no podr actuar de oficio aunque el delito
est ya consumado, pues no procede formar causa, sino por acusacin del
agraviado, su tutor, guardador o representante legal (art. 72, CPen.).
As, por ejemplo, no concurriendo razones de seguridad o inters pblico
(art. 72, inc. 2D , CPen.), si bien el delito de lesiones leves est consumado cuan
do se ha causado un dao en el cuerpo o en la salud de la vctima (art. 89,
CPen.), sin que la punibilidad est supeditada a ninguna condicin de derecho
material, existe un impedimento procesal, pues la posible imputacin al autor
depende de que la accin penal haya sido instada por la vctima. Es decir que
la acusacin del agraviado (art. 72, inc. 2D , CPen.) opera como condicin ine
ludible para que sea procedente la persecucin 24.
Las condiciones objetivas de punibilidad han sido cuestionadas por un
sector de la doctrina argentina contempornea, que considera que consagran
supuestos de responsabilidad objetiva, por lo que resultaran siempre lesivas al
principio de culpabilidad 25.
La objecin no es atendible cuando de lo que se trata no es de calificar el
hecho si se produce un resultado ni siquiera previsible, sino de condicionar la
punibilidad al cumplimiento de una condicin. Cuando se trata de genuinas
condiciones de punibilidad (as el art. 83, CPen.), el efecto es acotar el mbito
de punibilidad y no ensancharlo.
24 STRATENWERTH, Derecho penal... , cit., p.

139.

25 As, ZAFFARONI - ALAGlA - SLOKAR. Derecho penal.. .. cit.,

p. 839.

TEORA DEL DELITO

107

La crtica se torna atendible cuando se pretende encubrir delitos califica


dos por el resultado como condiciones objetivas de punibilidad, as sucede con
numerosos ejemplos en los que ha sido frecuente que se predique que corres
ponden aumentos automticos de la escala de punibilidad como exclusiva con
secuencia de la causacin de resultados ms graves, lo que efectivamente es le
sivo al principio de culpabilidad. Esta ltima cuestin gira en torno a la forma
de apreciar numerosos tipos de la parte especial, por ejemplo, el duelo (arts. 99
y 100, CPen.), el abandono de personas calificado (art. 106, prrs. 20 y 30,
CPen.) o el robo calificado (art. 169, CPen.).
11. Excusas absolutorias
Las excusas absolutorias son circunstancias personales que dejan sin
efecto la punibilidad, pese a que la realizacin del tipo fue antijurdica y el autor
culpable, por lo que reconocen como fundamento que la imposicin de la pena
resulta contraproducente 26.
La doctrina dominante las explica como eximentes que responden a situa
ciones personales en cuya virtud se excluye o bien se cancela la punibilidad,
por fundamentos esencialmente diversos a las causas de justificacin e incul
pabilidad 27. Por consiguiente, se concluye que un error respecto de la concu
rrencia de una excusa absolutoria es irrelevante, y que slo debe beneficiar al
autor o partcipe respecto del cual concurre.
A) Las excusas absolutorias excluyen la punibilidad cuando estn previs
tas para que concurran antes o durante la comisin del hecho. As sucede, por
ejemplo, con la regla que declara exentos de responsabilidad criminal por los
hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causaren determinados
parientes prximos. La regla aclara que esa excepcin no es aplicable a los ex
traos que participen del delito (art. 185, CPen.).
B) En otros casos, la excusa absolutoria proviene de una circunstancia
posterior, como la norma segn la cual el culpable de injuria o calumnia contra
un particular o asociacin queda exento de pena, si se retractare pblicamente,
antes de contestar la querella o en el acto de hacerla (art. 117, CPen.).
Se trata de excusas absolutorias que operan como causas de cancelacin
de la punibilidad, pues se presentan con posterioridad a la consumacin. Por
ello, son supuestos que no afectan ab initio la aplicacin de la pena, sino que en
todo caso impiden la materializacin de la coercin. Otro ejemplo es la norma
que prev que quedar eximido de pena el que revelare una conspiracin a la
autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento (art. 217, CPen.).

26 ZAFFARONl - ALAGIA - SLOKAR, Derecho pena/..., cit., p. 139.


27 MAURACH, Tratado... cit., t.Il, p. 90; STRATENWERTH, Derecho pena/..., cit., p. 137; crti
camente: BACIGALUPO. 6.. Delito Y punibilidad, Civitas. Madrid, 1983, ps. 79 y ss.

108

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

22. MODALIDADES DEL HECHO PUNIBLE

l. Accin y omisin
Los tipos pueden describir supuestos de accin (comisin) o de omisin, y
en este sentido: A) un delito es de accin cuando la norma prohbe una conducta,
por lo que la infraccin consiste en realizar el comportamiento prohibido, como su
cede con el hurto (art. 162, CPen.); y B) es de omisin cuando la norma ordena rea
lizar una accin, consistiendo la infraccin en omitir el comportamiento orde
nado, como es el caso de la omisin de socorro (art. 108, CPen.).

11. Dolo y culpa


La infraccin a la norma puede ser dolosa o culposa, por lo que se debe
distinguir: A) un delito es doloso cuando en el momento del hecho, el autor sabe
que est realizando la conducta tpica (art. 79, CPen.); y B) es culposo cuando
el autor no sabe que est realizando el comportamiento tpico, pero lo comete
por falta de cuidado (art. 84, CPen.).
111. Consumacin y tentativa
A) En los delitos dolosos hay consumacin cuando el autor realiz todos los
elementos del tipo objetivo, por lo que si concurren los dems presupuestos (an
tijuridicidad y culpabilidad), corresponde imponer la pena prevista en la ley. As,
por ejemplo, si el autor ha consumado un homicidio porque mat a la vctima, el
juez debe imponer una pena tomando como base la escala prevista en la norma, es
decir, entre ocho y veinticinco aos de reclusin o prisin (art. 79, CPen.).
B) Tambin los delitos dolosos admiten como modalidad la tentativa, en
tendida como el comportamiento de quien con el fin de cometer un delito de
terminado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias aje
nas a su voluntad (art. 42, CPen.), caso en el cual la consecuencia es una
disminucin de la escala de punibilidad aplicable (art. 44, CPen.).
IV. Autora y participacin criminal
En la mayora de los casos, el tipo est redactado previendo que la conduc
ta sea realizada por una sola persona, pero pueden concurrir varios protagonistas.
Cuando concurren varias personas en la comisin del hecho se debe distinguir
entre autores y partcipes. A su vez, la participacin admite dos modalidades:
cmplices e instigadores (arts. 45 y ss., CPen.).

-vEVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO


En nuestro derecho, la evolucin de la teora del delito no fue otra cosa que
la adaptacin, y a veces reproduccin, de los puntos de vista que mucho antes
ya haban sido formulados en Europa continental, y ms especficamente en el
derecho alemn l.
Sin embargo, a diferencia de lo que sucedi en los sistemas jurdicos eu
ropeos, la necesaria articulacin que debe existir entre cada teora de la pena y
los distintos modelos de imputacin, no fue suficientemente destacada en nues
tro medio 2.
23. EL SISTEMA CLSICO

l. Ideologa jurdica y mtodo del positivismo


El positivismo fue la ideologa que orient al derecho penal desde fines
del siglo XIX, imponiendo una concepcin estrechamente ligada a la interpre
tacin del derecho positivo 3, que desarroll como tesis fundamental que los
problemas jurdicos deban resolverse exclusivamente con el auxilio de la cien
cia del derecho 4.
El positivismo parti de una distincin entre: A) la valoracin, decisin
poltica que es funcin del legislador; y B) el conocimiento de la ley que es la
funcin adjudicada al juez. As, la teora del delito tiene por finalidad ofrecer
soluciones al juez.
Para su elaboracin, el jurista debe recolectar el material del derecho vi~
gente, pues las normas conforman su objeto de conocimiento 5, por lo que tanto
el derecho natural como la filosofa son preconceptos. Ello le permitir deducir
1 Sobre esto y lo que sigue cfr. RIGHI, Teora de la pena, cit., ps. 78 y ss.

2 RIGHI, Teora de la pena, cit.

3 Cfr. HOERSTER, En defensa del positivismo jurdico, Barcelona, 1992, ps. 9 y ss.

4 Cfr.1ESCHECK, Tratado... , cit., p. 183.

5 La norma es para el jurista equivalente al hecho para el cientfico que cultiva una ciencia na

tural.

110

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

sus conceptos de las normas jurdicas, con lo que queda claro que la tarea del
jurista no es crear sino interpretar, es decir, poner en claro la proposicinjur
dica. La dogmtica jurdica se agota as en descubrir una proposicin jurdica
que existe, pero no est expresamente formulada.
Finalmente, el jurista construye el sistema, pues slo el orden sistemtico
garantiza la seguridad jurdica, ya que permite: a) dominar el orden jurdico; y
b) resolver el problema particular, es decir, el caso.

II. El modelo bipolar


Considerando que la poltica criminal presupona una concepcin utilita
ria del derecho penal y consiguientemente de la pena, la poca pudo ser carac
terizada como regida por un modelo bipolar por la existencia de dos sistemas
desconectados, ya que: A) la teora de la pena estaba destinada a la bsqueda de
eficacia desde la perspectiva de la prevencin especial; B) la dogmtica del de
lito cumpla la funcin de establecer lmites a la pretensin punitiva 6.
Domina la etapa una ciencia penal desintegrada por la coexistencia en
tre una teora de la pena orientada al cumplimiento de objetivos de poltica
criminal de acuerdo con puntos de vista preventivo especiales, y una teora
del delito para la que las normas jurdicas eran su objeto y la lgica su m
todo. Ese escenario de aislamiento fue caracterizado por la afirmacin de
Liszt, para quien el derecho penal constitua una barrera infranqueable para la
poltica criminal 7.
Lo cierto es que Liszt no procur elaborar una teora del delito que armo
nizara con su teora de la pena, lo que lo hubiera asociado a la formulacin de
un derecho penal de autor, con lo que su definicin del derecho penal como infran
queable barrera, signific: A) que la bsqueda de una pena eficaz, encontraba
un lmite en los derechos del acusado; y B) que a diferencia de los positivistas
italianos que se deslizaron hacia corrientes autoritarias, la infranqueable barre
ra mantuvo a Liszt dentro de los confines de un derecho penal vinculado al Es
tado de Derecho.

IJI. Una teora fonnal del delito


La consideracin de que slo es cientfico lo que puede verificarse por
medio de la experiencia, en una concepcin que considera que el texto legal es
la realidad y la lgica Jo que permite inferir conceptos, caractersticas de una
dogmtica basada en la utilizacin del mtodo deductivo y estrictamente ligada
a la interpretacin de los textos legales, necesariamente deba generar una con
6 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 183.
7 La famosa frase segn la cual "El derecho penal es la infranqueable barrera de la poltica cri
minal", fue la expresin con la que Franz von Liszt puso de manifiesto esa tensin en 1905,

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

111

cepcin formal del delito 8, que desde tanto las valoraciones de la filosofa
como de la psicologa y de la tica 9.
Como consecuencia de la preocupacin por ofrecer un modelo cuya cla
ridad dependa de que cada elemento cumpliera una funcin distinta, surgi la
nocin cuatripartita del delito lO. Siguiendo un mtodo lgico, sus elementos
fueron clasificados en externos e internos 11, por lo que el comportamiento de
ba ser analizado de afuera hacia adentro:
A) El concepto de accin fue situado como base del sistema, generando
una concepcin natural que si bien tuvo en cuenta la concurrencia de la volun
tad prescindi de su contenido. Lo decisivo para el positivismo era si el com
portamiento haba sido o no realizado con capacidad de inervacin muscular,
por lo cual los problemas a considerar fueron adems del movimiento corporal,
la modificacin del mundo externo (el resultado) y la relacin de causalidad en
tre ambos 12.
B) La teora del tipo fue elaborada en Alemania para poder interpretar el
59 del Cdigo Penal (StGB) de la poca 13, es decir, por la necesidad de es
clarecer el alcance de un texto de derecho positivo que admita la relevancia de
los errores que recaan sobre elementos pertenecientes a la tipicidad. Es por ello
que sin perjuicio de su vinculacin con el principio de legalidad, en su evolu
cin posterior a Beling sigui asociada a la teora del error, lo que ciertamente
no fue siempre advertido en nuestro pas 14.
C) Descartando la teora de los imperativos, el positivismo sostuvo que la
caracterstica de la accin de ser contraria a derecho no dependa del conoci
miento del autor, sino de su contrariedad normativa, es decir de una pauta ob
jetiva de valoracin 15. Como consecuencia de esa visin "formal" de la anti

Esquema del derecho penal..., cit.. p. 19.


En defensa... cit., ps. 50 y ss.
la Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 182.
11 Dado que el objetivo de la dogmtica es hacer calculable el derecho, pues de lo que se trata es
poder anticipar la sentencia, lo decisivo es que la teora del delito sea sencilla y armnica. es decir que
no tenga contradicciones. La claridad se obtiene: 1) haciendo que cada elemento cumpla una funcin
distinta; y 2) siguiendo un mtodo lgico, lo que explica que el modelo positivista clasificara los ele
mentos del delito en externos e internos. y que debieran ser analizados de afuera hacia adentro.
12 Cfr. BELING, Esquema del derecho penal..., cit., p. 19.

13 BELlNG, Esquema del derecho penal..., cit.. p. 43.

14 Cfr. BACIGALUPO. E. Tipo y error, l' ed., Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Bue

nos Aires, 1973: 2' ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1988; 3' ed. Buenos Aires. 2002.
15 Si bien la distincin entre ilcito y culpabilidad tiene origen en von Ihering, corresponde a la teo
ra de las nonnas de Binding el mrito de haber dado un significado autnomo a la antijuridicidad, con
secuencia de su conocida afirmacin de que en realidad la accin punible no lesiona la ley penal. sino
la norma que conceptualmente la precede, de modo que la teora del injusto puede ser captada exclu
sivamente a partir del contenido de dichas normas. Cfr. SACHER DE KbsTER, La evolucin... , cit., ps.
53 y ss.
8 Cfr. BELlNG,

9 Cfr. HOERSTER.

112

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

juridicidad 16, slo fueron admitidas las causas de justificacin expresamente


previstas por el derecho positivo 17.
D) La teora psicolgica de la culpabilidad fue planteada en un escenario
de decadencia de la idea de libertad en la segunda mitad del siglo XIX, y de
auge de un positivismo cuya inclinacin a lo fctico surge evidente. La afirma
cin de que la culpabilidad es la relacin subjetiva del autor con el resultado,
reiter la utilizacin de criterios formales de delimitacin 18. El juicio de cul
pabilidad no se hizo depender de una valoracin sino de una constatacin: la
existencia de un nexo psicolgico entre el hecho y su autor 19.

IV. Influencia del positivismo en el derecho argentino


se fue el modelo penal que inspir a Soler, cuya obra represent un cam
bio paradigmtico para el derecho penal argentino, aunque no contiene el grado
de sistematizacin de los tratados europeos de su poca, lo que fue admitido por
el propio autor invocando que en todo caso, "alguien tena que cargar con las
responsabilidades de la primera tentativa" 20.
Hay pues en nuestro medio un derecho penal previo y otro posterior a
1940, fecha en que se conoci la primera edicin de su libro, cuya lectura pone
de manifiesto la marcada orientacin que recibi del modelo penal desarrolla
do por el positivismo en Alemania.

V. Objeciones al sistema
La transformacin del sistema de la teora del delito elaborado por el po
sitivismo puede ser atribuida a la confluencia de distintos factores, pero slo
cabe considerar aqu los que se relacionan con la impugnacin de algunas de
sus proposIcIOnes.
A) Interesa en primer lugar la que se formul al concepto natural de ac
. cin, consecuencia de la admisin de que lo importante no era el fenmeno f
sico y fisiolgico implicado. As, en el comportamiento del autor de una injuria
no resultan decisivas las sensaciones acsticas y auditivas, sino el sentido so
cial del hecho en cuanto expresa desprecio o menoscabo para el honor de la vc~
tima.

16 Cfr. SCHNEMANN, "Introduccin...", cit., p. 44, donde explica que "la antijuridicidad de una
accin tpica, por tanto, no significaba otra cosa que su incompatibilidad con el derecho positivo".
17 Cfr. BELlNG, Esquema del derecho penaL, cit., p. 23.
18 Crticamente cfr. KHLER, "La imputacin...", cit., ps. 77 y ss.
19 Cfl. BUSCH, Richard, Modernas transformaciones en la teora del delito, trad. por Castellanos,
Santa Fe de Bogot, 1969, ps. 3 y ss.; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 272: lAKDES, De
recho penal..., cit., p. 568.
20 Cfr. SOLER, Derecho penal argentino, cit., en el prlogo escrito en febrero de 1940, p. 14.

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

113

B) Esa formulacin encontr un mbito particularmente crtico en los de


litos de omisin, siendo muy evidente el fracaso de los positivistas en sostener
la existencia de causalidad en la denominada omisin impropia 21.
C) La insuficiencia del concepto de tipo descriptivo de Beling, limitado a
un juicio de adecuacin que supone no valorar el comportamiento, fue puesta
de manifiesto por la existencia de elementos normativos y subjetivos. Los pri
meros porque para examinar su concurrencia no es posible prescindir de valo
raciones, y los segundos porque alteraron el orden de anlisis objetivo-subje
tivo propuesto por el esquema positivista 22.
D) La existencia de supuestos no previstos en la ley que --como el estado
de necesidad- requeran admitir la justificacin del hecho, pusieron en evi
dencia la necesidad de reformular una concepcin formal de la antijuridicidad,
que agotaba la valoracin a un juicio de constatacin normativa.
E) La concepcin psicolgica no permiti explicar la ausencia de culpa
bilidad de los inimputables, de quienes obran coaccionados o se encuentran en
situaciones de necesidad por colisin de bienes de igual valor. Pero lo que se
present como ms decisivo fue que no permiti fundamentar la culpabilidad
respecto de autores que obran en infraccin de un deber de cuidado, sin repre
sentarse la produccin del resultado 23.

VI. Qu queda del positivismo?


Si la dogmtica penal vinculada sistemticamente en la forma propuesta
por los positivistas debi ser sustituida, fue consecuencia de la insatisfaccin
generada por las soluciones a las cuestiones de derecho material que su modelo
propuso.
De esta conclusin empricamente demostrable, no es posible deducir que
ninguna de las frmulas de ese modelo mantenga vigencia en el derecho penal
de hoy, que, por ejemplo, mantiene en lo sustancial el esquema cuatripartito
formulado desde fines del siglo XIX.
Ms an. Algunas formulaciones carentes de defensores en la dogmtica
penal contempornea mantienen significativa y plausible vigencia desde pers
pectivas poltico-criminales. As, por ejemplo, aunque no se defina hoy la cul
pabilidad como el reflejo anmico de la realidad, se invoca esa idea cuando se
21 Cfr. BACIGALUPO, E., Delitos impropios de omisin, Buenos Aires, 1970; RIGHI, "Delitos
omisivos equivalentes a la comisin activa de un delito. El derecho penal espaol de fin de siglo", en
Estudios en homenaje a Enrique Bacigalupo, Bogot, 1999, ps. 186 y ss.
22 Cfr. GSSEL, Karl-Heinz, Dos estudios sobre la teora del delito, Bogot, 1984, p. 6.

23 Considerando rplicas como la de Kohlrausch cuando propuso eliminar la culpa inconsciente


del mbito del derecho penal, e la de Soler que en nuestro medio opuso a una culpabilidad real (dolo)
otra presunta (culpa), corresponde revalorizar la admisin de que en los delitos culposos no hay nexo
argumentando que bastaba un estado psquico caracterizado por la posibilidad de prever y la falta de
previsin. As, Radbruch, cuya sistemtica de la teora del delito puede cfr. en SCHMIDHAuSER, "So
bre la sistemtica...", cit., ps. 33 y ss.

114

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

enuncia un principio que permite impugnar los supuestos de incriminacin por


la simple causacin de un resultado 24.

VII. Teora del delito e individuaJizacin de la pena


El modelo de teora del delito ofrecido por el positivismo no era funcional
con las pautas que para la individualizacin de la pena exiga la teora retribu
tiva, segn la cual deba medrsela en funcin de la magnitud del injusto y del
grado de culpabilidad del autor.
A) Ese criterio de individualizacin requera conceptos de antijuridicidad
y culpabilidad cuantificables, atributos de los que carecan las definiciones del
positivismo, si se tiene en cuenta que:
1) Al estar determinado por la existencia o no de una autorizacin norma
tiva el comportamiento poda ser o no antijurdico, pero no permita un segundo
momento de valoracin para medir el injusto.
2) Algo similar ocurra con la culpabilidad 25, pues al sujeto se le haba re
flejado correctamente la realidad y por ello era culpable, o no lo era en el su
puesto inverso. En otras palabras: el modelo admita culpables e inculpables,
pero no sujetos ms culpables que otros 26.
B) La necesaria conclusin es que en el modelo positivista la pena no po
da medirse de acuerdo con las pautas de la teora absoluta, y por ello en ese es
cenario bipolar la individualizacin de la pena era de incumbencia exclusiva de
la teora de la pena, por lo que no debe llamar la atencin que en ese mbito se
usaran criterios de prevencin especial.
En este sentido, resulta interesante constatar que en nuestro medio, el
ms calificado representante del positivismo legal, severo crtico del posi
tivismo criminolgico y consiguientemente de la prevencin especial en su
versin italiana, pese a seguir el pensamiento de Beling en la teora del delito,
utiliz pautas preventivo-especiales en el mbito de la individualizacin de la
pena 27.

24 Aunque tiene razn Zaffaroni cuando recogiendo la reformulacin del finalismo afirma que el
principio de culpabilidad as enunciado induce a error, pues la exclusin de la responsabilidad objetiva
es consecuencia de exigencias de la tipicidad subjetiva, lo cierto es que sigue aludiendo al principio
como nullum crimen sine culpa, cfr. ZAFFARONI, Tratado... , cit., t. IV, p. 33, como quienes lo consi
deran un principio de poltica criminal vinculado a la idea del Estado de Derecho. Cfr. JESCHECK, Tra
tado... , cit., p. 19; FERRAJOLI, Derecho y razn... , cit., p. 93; BACIGALUPO, E., Derecho pennl..., cit.,
p. 171; RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 70 y ss.
25 Otro punto de vista en BACIGALUPO, E., Principios constitucionales de derecho penal, Buenos
Aires, 1999, p. 260, nota 10, a quien la imposibilidad de establecer relaciones cuantitativas dentro del
marco de la teora psicolgica no le parece de todos modos absoluta.
26 Cfr. SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. n, ps. 418 y ss., y especialmente FONTN BALES
TRA, Tratado_ .. , cit., t. III, p. 282.
27 Cfr. SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. n, ps. 418 y ss.

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

115

24. Los NEOKANTIANOS

l. Decadencia del modelo positivista


A) Si bien el modelo de teora del delito formulado por los neokantianos
corresponde a una etapa de transicin, por lo que no supuso un cambio radical,
los cambios significativos que gener al sistema que haban formulado Liszt y
Beling, exigen algunas precisiones previas:
1) Se abandon el mtodo del positivismo basado en la observacin y la
descripcin, que fueron sustituidas por la comprensin y la valoracin propias
de las ciencias del espritu; y
2) Supuso la adopcin de un esquema teleolgico que sacrific la preocu
pacin por la coherencia del modelo positivista, en funcin de la obtencin de
determinados fines del derecho penal.
B) En el nuevo modelo puede advertirse una mayor vinculacin con las
teoras absolutas de la pena, como consecuencia de que la teora del delito fue
reformulada con la finalidad de ofrecer soluciones ms justas, lo que permite
sealar que presenta como caractersticas: 1) la generacin de un significativo
desorden metodolgico; 2) la preocupacin por la bsqueda de ideales, espe
cialmente por lograr pautas de justicia en la solucin del caso; y 3) el abandono
de la bipolaridad, como consecuencia de una mayor incidencia de la teora re
tributiva de la pena.

11. Sistemtica de los neoclsicos


A) Pese a las crticas dirigidas al positivismo, los neokantianos no formu
laron cambios de significacin en la teora de la accin, pero renunciaron al es
fuerzo causal en los delitos de omisin, refugindose en la nocin de antijuri
dicidad para formular la teora de la accin esperada 28.
B) La impugnacin del clsico concepto de tipo descriptivo, exclusiva
mente integrado por elementos que se captan mediante la percepcin sensorial,
fue consecuencia de la admisin de otros: 1) que exigen valoraciones,-'como los
denominados normativos; y 2) de los que por estar referidos a una particular fi
nalidad del autor, desarticulaban el sistema positivista que analizaba laconduc
ta de afuera hacia adentro.
Se abandon as, al menos parcialmente, una sistemtica que haba pro
puesto considerar primero los presupuestos objetivos (externos) y recin des
pus los internos (subjetivos).
28 Los neokantianos revalorizaron la teora formal de las fuentes del deber de FEUERBACH, Tra
tado... , cit., p. 66; sustituyendo en la omisin los intentos de afirmar una causalidad fctica, para pre
dicar la existencia de una causalidad jurdica. CfL MERKEL, Paul, Derecho penal, t. 1, trad. de P. Do
rado, Madrid, sin fecha, ps. 163 y ss.; GRAF ZU DOHNA, Alexander, La estructura... , cit., ps. 29 y ss.;
SAUER, Derecho penal..., cit., ps. 146 y ss.; MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t. 1, ps. 294 y ss.; De
recho penaL, cit., p. 120.

116

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

C) La insuficiencia de un conceptoformal y su sustitucin por la idea de


una antijuridicidad material vinculada con la daosidad social generada por el
hecho punible, abri espacio para la admisin de causas supralegales de justi
ficacin, y en el mbito de la individualizacin judicial de la pena, para permitir
graduar el il}justo en funcin de la gravedad de la lesin del bien jurdico.
D) Finalmente, el desarrollo de la concepcin normativa en el cuarto es
trato fue consecuencia de la preocupacin por la bsqueda de un denominador co
mn para el dolo y la culpa, mantenidos como especies de la culpabilidad, la que
fue entendida como un juicio de reproche, es decir como un juicio de valor que
no poda agotarse en una simple constatacin como en el modelo positivista.
Como de lo que se trataba era de valorar si le poda ser reprochada al autor
la formacin de una voluntad contraria al deber, necesariamente se gener un
proceso de objetivizacin del juicio de culpabilidad. De la consideracin de lo
interno la preocupacin se desplaz al anlisis de las circunstancias externas
que podan haber incidido en el mbito de libertad del autor 29.

111. La antijuridicidad como daosidad social


A) La sustitucin de una concepcin formal por un concepto material de
antijuridicidad supuso el desarrollo de tres nociones bsicas: 1) el contenido de
injusto de un comportamiento, no se agota en la constatacin de la existencia
de una excepcin a la norma prohibitiva; 2) un concepto material de antijuridi
cidad equivale a la causacin de un perjuicio social; y 3) una accin es social
mente disvaliosa cuando lesiona un bien jurdico, causando ms dao que be
neficio 30.
B) Mediante la exclusin del injusto en virtud del principio de la valua
cin de bienes en la teora de la antijuridicidad, se pudo fundamentar la existen
cia de un estado de necesidad supralegal 31 lo que supuso sacrificar pautas de fi
delidad al derecho positivo.
C) Pero lo ms trascendente con relacin a la teora de la pena es que ello
configur un concepto de injusto ms funcional con las exigencias retributivas.
Es que al definir la antijuridicidad como la caracterstica de la accin de causar
dao social, los neokantianos utilizaron un concepto mensurable, pues dentro
del conjunto de comportamientos contrarios a derecho, algunos son ms anti
jurdicos que otros.
Consiguientemente, se ofrecan ms posibilidades a la ecuacin talionaria
en el mbito de la individualizacin judicial de la pena, pues como un mayor
29 Crticamente, vase FRISCH, "El error como causa de exclusin del injusto y/o como causa de
exclusin de la culpabilidad", en FRISCH - PUPPE - KINDHAUSER - GRNWALD - PAEFFGEN, El error
en el derecho penal, Buenos Aires, 1999, ps. 14 Yss.
30 Cfr. MAYER, Normas jurdicas y normas de cultura, Buenos Aires, 2000, ps. 10l Yss.
31 Cfr. MEZGER, Edmund, Derecho penal..., cit., p. 183.

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

117

dao social determinaba ms contenido de injusto, ello fundamentaba un au


mento de la pena que corresponda imponer al autor 32.

IV, Concepcin normativa de la culpabilidad


A) Dado que la teora psicolgica elaborada por el positivismo no poda
fundamentar los supuestos de culpa inconsciente, es verdad que la preocu
pacin central de Frank en 1907 fue buscar un denominador comn para el
dolo y la culpa, pero lo es tambin que formula una teora de la culpabilidad
ms relacionada con la teora retributi va, ya que: 1) afirma que lo que puede ser
"reprochado" al autor es su formacin de voluntad contraria al deber; y 2) agre
ga que lo que determina la culpabilidad, es que haya habido una motivacin
normal 33.
La idea del juicio de reproche permite concluir que para los neokantianos
la culpabilidad es un juicio de valor y no la simple constatacin de un dato fc
tico, lo que tambin se observa en Goldschmidt 34 cuando asocia el juicio de
culpabilidad a que el sujeto haya o no podido motivarse por la representacin
del deber jurdico, y ms claro an desde Freudenthal por la incorporacin de
la idea de exigibilidad como fundamento del reproche 35.
B) Pese a la insuficiencia de la concepcin normativa elaborada por la sis
temtica neoclsica, principalmente vinculada a sus dificultades en el mbito
de la teora del error 36, lo cierto es que tambin en este estrato elabor un con
cepto mensurable, pues como es evidente dentro del conjunto de los compor
tamientos culpables, algunos merecen mayor y otros menor reproche 37.
Se elabor entonces una nocin que permita medir la pena segn la ma
yor o menos culpabilidad puesta de manifiesto por el autor en el momento del
hecho. As, por ejemplo: 1) se puede postular que es ms culpable quien obr
con premeditacin, pues teniendo ms posibilidades de motivarse por cumplir
la norma, opt por su violacin: y 2) a la inversa, entre dos autores de un delito
culposo, se puede formular menor reproche al individualizar la pena a quien,
por no haberse representado un resultado, tuvo menos posibilidades de adecuar
su conducta conforme a derecho.

32 Cfr. MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t.

n, p. 424.

33 Cfr. FRANK, Estructura del concepto de culpabilidad, trad. de Sebastin Soler, Seminario de

Derecho Penal, Universidad de Chile, 1966.


34 Cfr. GOLDSCHMIDT, James, La concepcin... , cit., ps. 3 y ss.
35 Cfr. MEZGER, Edrnund, Tratado... , cit., t. n, ps. 9 y ss.; Derecho penal..., cit., ps. 189 y ss.;
BAUMANN, Derecho penal, ciL p. 205. Crticamente GRAF ZU DOHNA, Alexander, La estructura... ,
cit., ps. 59 y ss.
36 Cfr. MAYER, NOTlnas jurdicas... , cit., p. 123.
37 Cfr. MEZGER, Edmund, Tratado.. , cit., t. n, ps. 424 y ss.

118

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

V. Influencia del sistema neoclsico en el derecho argentino


A) En la medida en que no supuso un cambio radical, la sustitucin del
modelo positivista por el llamado neoclsico no gener traumas mayores en
nuestro medio, en lo que sin duda influy que la personalidad ms gravitante
que entre nosotros tuvo esa transicin haya sido Jimnez de Asa, quien supo
articular la influencia que recibi de su maestro Franz van Liszt, el peso cien
tfico de una produccin insuperable que impuso al nuevo modelo como doc
trina dominante, y su capacidad de adaptacin para incorporar las innovaciones
dogmticas de la poca.
B) Pese a ello, el derecho argentino no super el divorcio que haba carac
terizado la obra de Soler, quien luego de predicar una nocin del delito regida
por criterios propios de un derecho penal de accin, haba abandonado al menos
parcialmente ese punto de vista en el mbito de la teora de la pena.
1) Puede explicarse que Soler admitiera que la medicin de la pena deba ade
cuarse a lapeligrosidad del autor, pues no haca otra cosa que pagar tributo ala bi
polaridad del modelo positivista, como tambin que se considerara vinculado por
la regla que le pareci dominante en el derecho vigente (art. 41, CPen.).
2) Resulta menos entendible que quienes en nuestro medio recibieron la
influencia del modelo neokantiano, lo que les hizo postular una concepcin
material del injusto y una culpabilidad normativa, hayan seguido afirmando
que la peligrosidad deba ser considerada un dato central, y en el caso de Nez
exclusivo, para determinar la medida de la pena 38.
25. EL FINALISMO
I. Una teora del delito asociada a la concepcin retributiva de la pena

El finalismo, que surgi en la dcada del 30 y se convirti en concepcin


dominante en la posguerra europea 39, irrumpi entre nosotros por la obra de
Bacigalupo y Zaffaroni 40, quienes superando las fuertes crticas de aquellos
38 Quienes en nuestro medio adoptaron la sistemtica neokantiana, no expresaron criterios unifor
mes en el mbito de la individualizacin judicial de la pena, pues mientras CREUS, Carlos, Derecho pe
nal. Parte general, cit., p. 500, siguiendo a Soler combin criterios retributivos y preventivo especia
les; NEZ, Tratado... , cit., t. n, p. 457. sostuvo que el fundamento de la medida de las penas divisibles
estaba dado por "la mayor o menor peligrosidad del delincuente",
39 Las principales obras del finalismo que se conocieron en nuestro medio fueron la traduccin de
Friker de La teora de la accin finalista (1951). la de Cerezo Mir de El nuevo sistema del derecho pe
nal (1964), la de Fontn Balestra del Derecho penal. Parte general (1956) Yde la 11 a edicin alemana
de WELZEL; Derecho penal alemn (1970) y la traduccin de Crdoba Roda del Tratado de derecho
penal (1962) de Maurach.
40 Cfr. de BACIGALUPO, E., La nocin de autor en el Cdigo Penal, Buenos Aires, 1965; Culpa
bilidad... , cit.; Tipo Yerror, cit., y Delitos impropioL., cit., as como la la edicin de sus Lineamientos;
y de ZAFFARONI, Teora del delito, Buenos Aires, 1973, obra que modificara posteriormente tanto en
el Manual..., cit., como en el Tratado... , cit., que corresponden a una poca posterior.

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

119

que los censuraron por importar una doctrina extranjera incompatible con
nuestro derecho positivo, impusieron en nuestro medio el nuevo modelo, por lo
que corresponde adjudicarles tanta importancia como la que haba tenido Soler
treinta aos antes.
De acuerdo con esta concepcin la misin del derecho es proteger los va
lores elementales de la vida en comunidad, ya que considera que la sociedad
est integrada por personas que realizan comportamientos vinculados a la es
fera de bienes de otros sujetos, a los que se debe adjudicar un determinado valor
tico-social 41.
En la medida en que ese modelo constituye una teora que caracteriza el
valor o disvalor del obrar humano, estableciendo bases para una administracin
de justicia justa e igualitaria, el sistema adoptado por el finalismo supuso una
estrecha vinculacin con la teora absoluta de la pena, ya que la reaccin penal
destinada a realizar el ideal de justicia fue asociada a una accin humana que
supone una infraccin a la norma 42.
11. Las estructuras lgico-objetivas
A) El escenario previQ a la irrupcin del finalismo estaba dado por un es~
quema que haba puesto en evidencia dificultades para elaborar el concepto de
accin, imprecisiones en el mbito del tipo de injusto 43 y serias dificultades en
el plano de la culpabilidad, especialmente en lo relativo al trato dado al error de
prohibicin.
En sustitucin de una metodologa regida por la lgica y la abstraccin,
Welzel adopt el mtodo ontolgico que supone el reconocimiento de una rea
lidad prejurdica, conformada por estructuras lgico-objetivas que vinculan al
jurista, obligndolo a edificar sus proposiciones desde la naturaleza de las co
sas, generndose as una sistemtica definida como realista, por oposicin al
idealismo precedente 44.
B) Dado que en la realidad los hombres planifican sus comportamientos,
ya que conocen la causalidad y por ello la dominan, orientando su actividad a
lograr determinadas metas, ese dato ntico determina un concepto de accin
prejurdico. La accin no es un proceso causal ciego, sino ejercicio de una ac
tividad final 45.

41 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn .. , cit., ps. 1 y ss.


42 WELZEL, Derecho penal alemn... , cit.. ps. 281 y ss.
43 En la sistemtica neoclsica elaborada por los neokantianos, el tipo haba dejado de ser punto
de referencia para la teora del error, especialmente como consecuencia de la teora del dolo y la de los
elementos negativos del tipo. Esa ampliacin del concepto de tipo, comprensivo de las causas de jus
tificacin, necesariamente desdibuj la distincin entre tipo y antijuridicidad.
44 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn... , cit., ps. 44 y ss.
45 WELZEL, Derecho penal alemn"., cit., ps. 39 y ss.

120

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Si bien el mtodo ontolgico aplicado al concepto de accin no supuso


ninguna consecuencia prctica en ese estrato, la accin finalista se proyect al
concepto de tipo en los delitos dolosos, generando reacciones en el mbito de
los de imprudencia.
111. El nuevo sistema de la teora del delito
A) La reformulacin para los delitos dolosos de comisin supuso la adop
cin de una tipicidad compleja, pues la subsuncin no slo depende de la ade
cuacin de la conducta a la descripcin de sus aspectos externos, sino tambin
de la intencin del autor 46.
En la sistemtica del finalismo deba considerarse en este mbito: 1) el tipo
objetivo, comprensivo de elementos descriptivos y normativos, que pudo volver a
ser punto de referencia para el dolo y el error de tipo, excluyndose la imputacin
si el comportamiento no poda ser subsumido en la descripcin legal; y 2) el tipo
subjetivo 47, integrado por un concepto neutro 48 de dolo y en su caso otras referen
cias de la misma ndole, con la contrapartida de la consideracin del error de tipo,
con consecuencias jurdicas diversas segn fuera o no inevitable 49.
B) Si la tajante distincin entre elementos externos e internos del delito ya
haba sido abandonada en el mbito de la tipicidad, anlogas consecuencias
permiti el desarrollo de un especfico injusto personal en la teora de la anti
juridicidad 50, a la que se caracteriz por la concurrencia de: 1) un disvalor de
resultado, representado por la daosidad social implicada en la lesin de un
bien jurdico; y 2) un disvalor de accin, expresado en una voluntad criminal
puesta en evidencia mediante una ejecucin socialmente relevante, aunque
fuera defectuosa 51.
C) En el mbito de la culpabilidad, el finalismo gener una reformulacin
de la concepcin normativa que, depurada de los elementos del concepto psi
colgico, permiti establecer ms claramente los presupuestos del juicio de re
proche 52, predicando consecuencias ms coherentes para la consideracin del
46 Cfr. WELZEL, El nuevo sistema... , cit., ps. 31 y SS.; Derecho penal alemn... , cit., ps. 66 y SS.;
MAURACH, Tratado... , cit., t. I, ps. 301 y SS.; WESSELS, Derecho penal..., cit., ps. 51 y SS.; JESCHECK,
Tratado ... , cit., ps. 209 y SS.; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 141; MAURACH - ZIPF, De
recho penal..., cit., t. I, ps. 331 y SS.; BACIGALUPO. E., LineamientoL., cit.; Derecho penal..., cit., ps. 220
y SS.; ZAFFARONI. Teora del delito, cit., ps. 233 y SS.; Tratado... , cit., t. III, ps. 269 y SS.; ZAFFARONI
ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 377 y ss.

47 Cfr. K6HLER, "La imputacin...", cit., ps.

78 y ss.

48 La sistemtica del fina1ismo supuso un acotamiento del concepto de dolo, al que como conse

cuencia de no comprender la conciencia de la antijuridicidad, se denomin neutro o avalorado.


49 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn... , cit., ps. 57 y ss.
50 WELZEL, Derecho penal alemn.... cit., p. 74.
51 As, el finalismo defendi una teora subjetiva de la tentativa, para cuya punibilidad ofreci
como fundamento el disvalor de la accin, y no la puesta en peligro del bien jurdico.
52 Cfr. SCHNEMANN, "Introduccin...", cit., p. 55.

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

121

error de prohibicin, en el marco de la denominada teora estricta de la culpa


bilidad 53.
D) Con independencia de la polmica-hoy superada-que en su tiempo
gener el nuevo sistema, es innegable que se impuso como concepcin dominan
te, y tambin ofreci soluciones ms plausibles que los modelos precedentes,
constituyendo ejemplos elocuentes: 1) la teora de la posicin de garante como
frmula de imputacin en los delitos impropios de omisin 54; y 2) la teora del
dominio delhecho para distinguir la autora de la participacin criminal 55.

IV. Revalorizacin de la teora de la retribucin


Como el modelo de Welzel parta de una fundamentacin tico-social del
derecho penal, en un marco global de redimensionamiento de los valores, ge
nerando un proceso de etizacin del derecho alemn en el contexto de posgue
rra, la lgica consecuencia fue una revalorizacin de la teora retributiva que
supuso la adopcin de un modelo en el que la culpabilidad no slo era presu
puesto, sino tambin fundamento y medida de la pena.
Pero como el derecho deba edificarse sobre la naturaleza de las cosas,
necesitaba demostrar la existencia del libre albedro, para lo cual predic
como contradiccin slo aparente que el delito concretara para el derecho pe
nal un abuso de la libertad, o ms precisamente la falta de uso de sta, repro
chable a ttulo de culpabilidad que se retribuye mediante la pena; y en cambio
apareciera para la criminologa como producto causal de la disposicin y el
mundo circundante 56.
Consider que el anlisis de la libertad sealaba que no exista tal contra
diccin, pues la culpabilidad no significaba una decisin libre a favor del de
lito, sino una dependencia de la coaccin causal de los impulsos por parte de un
sujeto capaz de autodeterminacin conforme a sentido. As, consider al delito
por entero el producto de factores causales, siendo suficiente para afirmar la
culpabilidad, la suposicin o la indicacin de un porcentaje de la medida en que
tambin la voluntad libre del autor junto a la disposicin y el medio ambiente,
haban participado en la gnesis del hecho punible 57,
Esa reafirmacin de la culpabilidad como ejercicio inadecuado del libre
albedro determinaba que no pudiera afirmarse respecto de sujetos que en el
momento del hecho carecan de alternativas a la infraccin a la norma.

53 Cfr. WELZEL. Derecho penal alemn... , cit.. ps. 194 y ss.

y ss.

118 y ss.

56 Cfr. WELZEL. El nuevo sistema... cit., ps. 31 y ss.; Derecho penal alemn. .. cit., ps. 66 y ss.

57 WELZEL. El nuevo sistema" . cit., ps. 31 y ss.; Derecho penal alemn... cit.. ps. 66 y ss.

54 WELZEL. Derecho penal alemn... cit.. ps. 246


55 WELZEL. Derecho penal alemn... , cit.. ps.

122

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

v. El finalismo como modelo dominante


A) Al menos hasta hace poco tiempo, el sistema del finalismo pudo ser
considerado opinin dominante en la dogmtica contempornea 58, pues opi
niones ulteriores, que rechazaron la teora final de la accin, admitieron las
principales consecuencias sistemticas del modelo de Welzel, especialmente la
reformulacin del concepto de dolo y su traslado al tipo subjetivo.
Pero aun entre quienes adoptaron la sistemtica del finalismo pudo adver
tirse un fuerte rechazo a la concepcin ontolgica, es decir a admitir estructuras
lgico-objetivas que desde la perspectiva de un finalismo ortodoxo deban con
siderarse vinculantes para el sistema del derecho penal 59.
1) As, por ejemplo, el fundamento que se ofrece para mantener el concep
to de accin como base de la teora del delito no expresa respeto del mtodo on
tolgico, ya que se lo vincula con razones prcticas relacionadas con la utilidad
de mantener la funcin delimitadora de ese concepto, porque permite eliminar
ya en un primer nivel supuestos que son irrelevantes para el derecho penal 60.
2) Tambin la dogmtica posterior al finalismo puso en tela de juicio la ta
jante distincin entre causas de justificacin e inculpabilidad, cuestionando
que necesariamente generaran las consecuencias diversas que tradicionalmen
te fueron sealadas por el finalismo.
Ello supuso relativizar que necesariamente las causas de justificacin tu
vieran como efecto una mayor amplitud de la exclusin de responsabilidad 61,
la generacin de un deber de tolerancia 62, la posibilidad de admitir el error de
58 Cfr. WELZEL, El nuevo sistema... , cit.; Derecho penal alemn... , cit., ps. 39 y SS.; MAURACH,
Tratado... , cit., t. l, ps. 149 y SS.; KAUFMANN, "La funcin del concepto de accin en la teora del de
lito", trad. de Jos Cerezo Mir, en Revista Jurdica Veracruzana, Mxico, enero-junio 1974, p. 70;
"Fundamentacin del deber jurdico y delimitacin de la tipicidad", en Ensayos de derecho penal y cri
minologa en honor de Javier Pia y Palacios, trad. de Cuello, Mxico, 1985, ps. 253 y SS.; "Sobre el
estado de la doctrina del injusto personal", trad. de Leopoldo Schiffrin, en Nuevo Pensamiento Penal,
ao 4, Buenos Aires, 1975; GOSSEL, Karl-Heinz, Dos estudios... , cit., ps. 12 y SS.; BUSCH, Richard,
Modernas tran~formaciones... , cit., p. 16; WESSELS, Derecho penal..., cit., ps. 19 y SS.; STRATEN
WERTH, Derecho penal... , cit., ps. 109 y ss.; ESER - BURKHARDT, Derecho penal, Madrid, 1995, ps. 69
y ss.; SCHNEMANN, "Introduccin...", cit., ps. 61 y SS.; BACIGALUPO, E., Lineamientos..., cit., ps. 15
y SS.; Derecho penal... , cit., ps. 197 y SS.; ZAFFARONI, Manual de derecho penal. Parte general, Bue
nos Aires, 1985, ps. 327 y SS.; Tratado... , cit., t. III, ps. 1 Ly SS.; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, De
recho penal..., cit., ps. 364 y SS.; RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit.. ps. 109 y SS.; modelo que
es tambin seguido en lo sustancial por JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 20'1 y SS., luego de la formula
cin de su concepto social de accin.
59 Otro punto de vista en HIRSCH, Derecho penal. Obras completas, t. 1, Buenos Aires, 1999,
ps. 13 y ss.
60 Cfr. SCHNEMANN, "Introduccin...", cit., p. 58, quien sugiere una reformulacin del concep
to, pues como puede haber imputacin penal en casos de falta de accin, sugiere definir la accin como
un movimiento corporal evitable.
61 As, WELZEL,Derecho penal alemn. .. , cit., p. 122; BACIGALUPO, E., Lineamientos... , ciL p. 51;
RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 195, donde de todos modos se lo pone en tela dejuicio.
62 As, MAURACH, Tratado... , cit., t. I, p. 367; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 84; JESCHECK,
Tratado... , cit., p. 298; RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal. cit., p. 196: pero es necesario admitir que

EVOLUCiN DE LA TEORA DEL DELITO

123

prohibicin 63, Yla extensin a los partcipes 64, consecuencias tradicionalmen


te negadas en los supuestos de inculpabilidad.
3) Es por otra parte generalizada la conviccin de que la afirmacin de la
culpabilidad como fundamento y presupuesto de la pena no debe considerarse
consecuencia de un libre albedro vinculante por imperio de criterios ontolgi
cos derivados de la naturaleza de las cosas 65. Se considera, en cambio, que se
ra una incorrecta opcin poltico-criminal, que el derecho penal no quisiera
atenerse a pautas de autodeterminacin en la valoracin de los comportamien
tos, pretendiendo apoyarse en la imagen humana de un determinismo conse
cuente, cuyos presupuestos no pueden acreditarse con mayor certeza emprica
que los de la libertad 66.
4) El abandono de la defensa de las estructuras lgico-objetivas afect la
coherencia del modelo de Welzel, ya que un modelo de teora del delito orien
tado por consideraciones de poltica criminal estableci una nueva tensin en
tre la armona del sistema y la consideracin del problema que el jurista enfren
ta cuando debe resolver un caso.
El sistema ortodoxo del finalismo impuso la conocida teora estricta de la
culpabilidad, segn la cual un error sobre los presupuestos fcticos de una cau
sa de justificacin debe ser considerado error de prohibicin, dejando inaltera
do el dolo, por lo que slo excluye la culpabilidad cuando es invencible.
Un sistema edificado sobre la naturaleza de las cosas no poda adjudicar
consecuencias iguales a situaciones di versas, por lo que siendo evidente que un
error de tipo (el autor no saber que mata) es ms intenso que un error de prohi
bicin (el autor sabe que mata, pero cree equivocadamente que tiene derecho a
hacerlo), deba necesariamente generar consecuencias distintas. Dado que la
distincin es esencial no caba identificar ambos supuestos, por lo mismo que
la muerte de un hombre en legtima defensa no poda ser asimilada a matar un
mosquito 67.
para que un estado de necesidad genere deber de tolerancia, no es suficiente obrar en funcin de la pre
servacin de un bien de mayor valor, por lo que se exige que la diferencia tiene que ser "esencial".
63 As, el error de prohibicin no necesariamente est referido a la antijuridicidad, pues segn doc
trina uniforme la suposicin errnea de la concurrencia de un estado de necesidad disculpante se rige
por las mismas reglas.
64 As, MAURACH, Tratado... , cit., t.1, p. 367; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 85; STRATEN
WERTH, Derecho penal..., cit., p. 415; BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. 51; RIGHI - FERNN
DEZ, Derecho penal, cit., p. 196; pero si se admite la inculpabilidad de quien acta en supuestos de co
lisin de bienes iguales cuyos titulares son terceros, no puede afirmarse la culpabilidad del partcipe
que colabora con un autor amparado por un estado de necesidad disculpante.
65 Cfr. HIRSCH, Derechopenal..., cit., p. 171, para quien la cuestin decisiva no es si existe el libre
albedro. sino que sa es la representacin que predomina en la sociedad, es decir, la visin del mundo
que se vive en ella.
66 As, JESCHECK, Tratado... , cit., p. 371; MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 655.
67 Cfr. WELZEL Derecho penal alemn... , cit., ps. 199 y ss.; BUSCH, Richard, Modernas trans
formaciones ... , cit., ps. 43 y ss.; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., ps. 304 y ss.; ESER - BURK
HARDT, Derecho penal, cit., p. 316. Si bien la teora "estricta" de la culpabilidad ha dejado ser domi

124

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Aun admitiendo que son esencialmente errores de prohibicin, por conside


rar que no es plausible aplicarles la escala del delito doloso, la teora limitada de
la culpabilidad resolvi estos casos acudiendo a las reglas del error de tipo, sobre
la base de que para el derecho penal no hay diferencia entre acciones jurdicamente
irrelevantes (matar un mosquito) y acciones jurdicamente permitidas; ya que lo
decisivo no es que ambos errores sean esencialmente diversos, sino buscar la me
jor solucin en funcin de consideraciones poltico-criminales 68.
B) Consecuencia de lo anterior fue que deba considerarse dominante en la
actualidad, un modelo penal orientado por las siguientes pautas: 1) fundamen
tacin del ius puniendi en las llamadas teoras unificadoras retributivas, de
modo que las exigencias de prevencin del delito encuentren lmites en la idea
del Estado de Derecho; 2) interdependencia entre presupuestos de punibilidad,
sistema procesal acusatorio, respeto a las garantas constitucionales, individua
lizacin de la pena en funcin de criterios retributivos, y ejecucin penal regida
por pautas de humanidad; y 3) ordenacin de la teora del delito sobre la base
de un modelo finalista heterodoxo, es decir, ms vinculado a las consecuencias
de cada proposicin que a sus presupuestos metodolgicos.

VI. El concepto de ilcito circunscripto al disvalor de accin


A) Corresponde preguntarse si dichas conclusiones han sido puestas en
tela de juicio por la denominada sobreexaltacin 69 de la posicin finalista que,
originada en Zielinski, concreta una concepcin subjetiva del injusto referida
exclusivamente a la prohibicin y el disvalor de la accin, pues aunque expresa
un punto de vista que no ha prevalecido en Europa, ha tenido considerable in
cidencia en nuestro derecho 70.
De las principales consecuencias que este modelo genera en el seno de la
teora del delito, interesa considerar las siguientes: 1) dado que la finalidad es
la columna vertebral de la accin, debe considerarse que el ilcito jurdico-pe
nal es ilcito de accin 71; 2) la delimitacin entre finalidad y conciencia del va
nante en Alemania, lo sigue siendo en nuestro medio: cfr. ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho
penal..., cit, p. 700; todava BACIGALUPO, E., Derecho pellaL, cit., ps. 430 y ss.; e inclusive RIGHI
FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 240.
68 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cil., p. 420; MAURACH - ZIPF, Derecho penaL, cit, 1, 1, ps. 674
y ss.; SCHNEMANN, "Introduccin...", cil., ps. 59 y ss.; GRNWALD, "Acerca de las variantes de la
teora de la culpabilidad limitada", en El error en el derecho penal, Buenos Aires, 1999, ps. 167 y ss.
Para ver el estado actual de la discusin en nuestro medio, cfr. BRUZZONE, " Un regreso a la distincin
entre 'error de hecho' y 'error de derecho'? A propsito del estado de la discusin nacional en el mbito
del error en el derecho penal", en Doctrina Penal, ao 15, 1992-A-16, Depalma, Buenos Aires.
69 As, SCHNEM/\.NN, "Introduccin ", cit., p. 6l.
70 Cfr. SANCINETTI, Teora del delito , cil.; FundamelJlacin... ;Ilcito personal yparticipacin,
Buenos Aires, \ 997.
71 Cfr. ZIELlNSKI, Disvalor... , cil., ps. 5 y ss.; SANCINETII, Teora del delito... , cil., ps. 43 y ss.;
FundamelJlacin... , cit., ps. II y ss.; Ilcito personal..., cit, ps. 19 y ss.

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

125

lor, necesaria en virtud de la separacin sistemtica entre ilcito y culpabilidad,


no deriva de la naturaleza de la cosa 72, debiendo ser considerada segn la fun
cin de las prohibiciones jurdico-penales como normas de determinacin 73;
3) siendo el resultado una contingencia meramente casual, no debe jugar nin
gn papel en el concepto de ilcito de los delitos dolosos de comisin, como
tampoco en los de omisin ni en los de imprudencia, ni en los llamados delitos
calificados por el resultado 74; 4) a la fundamentacin subjetiva del ilcito se co
rresponde su exclusin subjetivamente fundamentada, por lo que la repre
sentacin del autor de la situacin fctica debe ser la base para la calificacin
jurdica de la accin 75; y 5) para evitar indeseadas lagunas de punibilidad, se
abandona el dogma de la accesoriedad limitada a hechos principales tpicamen
te contrarios a derecho 76.
En un sistema orientado por un concepto de ilcito circunscripto al disvalor
de la accin: 1) el resultado expresado en la lesin de un bien jurdico es confmado
a cumplir una funcin de condicin objetiva de punibilidad 77; 2) el prototipo de in
justo se sita en la tentativa 78; 3) el concepto de peligro concreto pasa a ocupar el
centro de inters 79; y 4) dado que tienen similar contenido de injusto, se adjudica
al delito consumado la misma pena que a la tentativa acabada 80.
B) Establecidas sus pautas principales, corresponde aclarar que esta mo
derna concepcin subjetiva de la antijuridicidad no pone en tela de juicio la po
sibilidad de ofrecer una fundamentacin del ius puniendi en el marco de las lla
madas teoras unificadoras retributivas, si se tiene en cuenta que:
1) Luego de sostener que el resultado es una contingencia casual, por lo
que se postula que el ilcito se limite al disvalor de la accin, se lo aprecia como
un concepto mensurable que permite concretar el principio de proporcionali~
dad, ya que es factible graduar el injusto por medio de su progresividad, apo
yndose en que la teora de la tentativa permite graduar el ilcito desde el co
mienzo de ejecucin hasta el agotamiento del plan de la accin tpica 81.
72 Cfr. ZIELlNSKl, Disvalor... , cit., ps. 83 y ss.
73 ZIELlNSKI, Disvalor... , cit., ps. 90

y ss.

74 Cfr. ZIELINSKI, Disvalor... , cit., ps. 143 y ss.; SANCINETTI, Teora del delito... , cit., ps. 77 y
ss.; Ilcito personal... , cit., p. 26. Crticamente STRATENWERTH. Accin y resultado en derecho penal,

Buenos Aires, 1991, ps. 50 y ss. y 61 y ss.


75 Cfr. ZIELINSKl, Disvalor , cit., ps. 263 y ss.; SANCINETTI, Teora del delito... , cit., ps. 511 y ss.
76 Cfr. ZIELINSKI, Disvalor , cit., ps. 358 y ss.; SANCINETTI, Teora del delito... , cit., ps. 627 y
ss.; Ilcito perso/lQ!..., cit., ps. 57 y ss.

77 Cfr. ZIELINSKl, Disvalor... , cit., p. 238, donde la funcin del resultado como criterio de nece
sidad de pena aparece vinculado al carcter fragmentario del derecho penal.
78 Cfr. STRUENSEE, Dolo... , cit., ps. 32

y ss.; SANCINETTI, Ilcito perso/lQ!..., cit., ps. 33 y ss.


y ss.

79 Cfr. SANCINETTI, Teora del delito... , cit., ps. 211

80 Cfr. ZIELINSKI, Disvalor... , cit., p. 163; SANCINETTI, Teora del delito ... , cit., ps. 483 y ss.;
Fundamentacin... , cit., ps. 123 y ss.; Ilcito persona!..., cit., ps. 33 y ss.
81 Cfr. SANCINETII, Teora del delito... , cit., p. 136.

126

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

2) Se admite adems que el sistema vigente es un derecho penal de culpa


bilidad, entendida sta como el reproche personal de que el autor haya realiza
do el ilcito, a pesar de haber estado en virtud de sus capacidades personales en
condiciones de reconocer el juicio de disvalor expresado por el orden jurdi
co 82.
3) La culpabilidad es apreciada como reprochabilidad de la motivacin
del autor a una conducta determinada, realizadora de un disvalor, por lo que
concretara un juicio sobre la motivacin del autor 83.
4) El reconocimiento es an ms explcito cuando se plantea el interrogante
de si es factible derivar una decisin adversa al concepto de ilcito propuesto a par
tir de las teoras de la pena 84, ya que se contesta afirmando que a pesar del tremen
do embate sufrido por las teoras absolutas en los ltimos veinte aos, el panorama
actual no ofrece algo ms definido que una teora de la unin.
5) Finalmente, se agrega que no es seguro que se pueda predicar nada dis
tinto, como consecuencia del desarrollo de la teora de la prevencin general
positiva, de la que se sostiene que posiblemente no constituya otra cosa que una
nueva teora de la unin, en la que la intimidacin se combina con la funcin de
estabilizar la confianza en la norma como modelo de contacto social, por lo que
bien puede ser entendida como sucednea de una teora absoluta de la pena 85.
26. UNIDAD SISTEMTICA DE TEORA DEL DELITO Y POLTICA CRIMINAL

l. El racionalismo teleolgico
Aunque la propuesta de unidad sistemtica del derecho penal y la poltica
criminal en el seno de la teora del delito formulada por Roxin no configur un
nuevo sistema, en la medida en que no alter la topografa de los presupuestos
del delito del fmalismo, postul la necesidad de una reformulacin destinada a
vincularlos al cumplimiento defines poltico-criminales 86.
Es evidente su importancia, pues como se ha sealado, recin se puede ha
blar de racionalidad orientada a fines, cuando los fines de la pena proclamados
por las teoras relativas fueron referidos a la teora del hecho punible, o si se
prefiere cuando la dogmtica del derecho penal fue entendida como un deriva
do de la poltica criminal, lo que sucedi a comienzos de los aos setenta cuan
do Roxin recondujo algunas reglas de la teora de la culpabilidad a puntos de
vista preventivos 87.
82 Cfr. ZIELINSKI, Disvalor... , cit., p. 165.
83 ZIELINSKI, Disvalor... , cit.,

p. 166.

84 Cfr. SANCINETTl, Teora del delito.... cit., ps. 50 y ss.


85 SANCINETTI, Teora del delito... , cit., p. 52.
86 Cfr. ROXIN, Poltica criminal y sistema... , cit., ps. 15 y ss.; SCHNEMANN, "Introduccin...",
cit., ps. 63 y ss.
87 As, STRATENWERTH, "Qu aporta la teora...", cit., p. 169.

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

127

El punto de partida fue que el moderno sistema del derecho penal deba ser
estructurado teleolgicamente, o sea construido atendiendo a finalidades valo
rativas 88. Consiguientemente, aunque los niveles de construccin del delito es
tn referidos a aspectos diferentes, y por lo mismo concreten valoraciones tam
bin diferentes del hecho punible, desde que todos estn relacionados con
exigencias de una poltica criminal vinculada a la satisfaccin de fines preven
tivos, se consider que esa unidad del fundamento terico penal generaba su
conexin sistemtica 89.
A) As, por ejemplo, la idea de que el objeto de la teora de la tipicidad de
ba ser vinculado a la determinabilidad de la ley penal conforme al principio nu
llum crimen, nulla poena sine lege, no slo permiti rechazar la concepcin
subjetiva de la autora y adherir a la teora del dominio del hecho, sino tambin
considerar que la inclusin del dolo en el tipo deba ser considerada una con
secuencia del mandato de determinacin, propio del Estado de Derecho 90.
B) Las causas de justificacin, como expresiones de la solucin social de
conflictos, concretan un conjunto de principios materiales de ordenacin, que una
vez elaboradas en el plano sistemtico, deben ofrecer soluciones convenientes en
situaciones concretas, desde perspectivas poltico-criminales. As, por ejemplo, la
dogmtica de la legtima defensa debe elaborarse en funcin de principios ordena
dores, como la prevalencia del derecho, la autoproteccin y la proporcionalidad 91.
C) Descartada la idea de que la culpabilidad deba hacerse depender de la
posibilidad de obrar de otro modo, se propone para ese tercer nivel sistemtico
la determinacin de si es necesario imponer una pena al autor del comporta
miento antijurdico, con arreglo a las exigencias tanto preventivo generales
como especiales 92.

11. La tipicidad como prohibicin abstracta


A) En un sistema que propone la misma concepcin poltico criminal
como pauta de referencia para la interpretacin dogmtica de los distintos pre
supuestos de punibilidad, la primera consideracin corresponde al hecho en su
contenido tpico de merecimiento de pena 93.
88 Cfr. ROXIN, Derecho penal... cit.. t. l. p. 558; Poltica criminal)' sistema del derecho penal.
trad. de Francisco Muoz Conde, Barcelona. 1972, ps. 33 y ss.; Poltica criminal)' estructura del de
lito. trad. de Juan Bustos Ramrez y Hemn Honnazbal Malare, PPU, Barcelona, 1992. p. 35.
89 Cfr. ROXIN, Derecho penal.... cit.. t. l, p. 558; Poltica criminal)' estructura... cit.. ps. 35 y ss.

90 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit.. t. 1, ps. 275 y ss.; Poltica criminal)' sistema... , cit., ps. 43
y ss.; Poltica criminal)' estructura... , cit.. ps. 48 y ss.
91 Cfr. ROXIN, Derecho penal.... cit., t.

l. ps. 554 y ss.; Poltica criminal y sistema.... cit., ps. 55

y ss.; Poltica criminal y estructura.... cit., ps. 54 y ss.


92 Cfr. ROXIN. Derecho penal.... cit.. t. 1, ps.

788 y ss.

93 RoxIN. Derecho penal.... cit., t. 1, p. 299; cfr., asimismo, AMELUNG. "Contribucin...". cit., ps.

96 y ss.

128

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La adscripcin al tipo de todas las circunstancias que fundamentan la


reprobabilidad, pone de relieve que se trata de un elemento de valoracin glo
bal del hecho 94, pero lo que se concreta en la tipicidad es la consideracin del
comportamiento conforme a pautas de prevencin yjusticia, con independencia de
la persona del autor y de la situacin concreta de accin.
B) Se trata de un enjuiciamiento abstracto que debe considerarse dogm
ticamente necesario, porque previamente a cualquier hecho concreto, en la me
dida en que contiene una declaracin general de prohibicin, adems de su fun
cin preventivo general, el tipo permite el cumplimiento del principio nullum
crimen, nulla pOelza sine tegeo

III. La antijuridicidad como expresin de un conflicto social concreto


A) Roxin parte de la distincin entre los conceptos sistemticos penales
de antijuridicidad e injusto, pues: 1) la primera designa una propiedad de la ac
cin tpica, consistente en su contradiccin con las prohibiciones y mandatos
del derecho penal; 2) por injusto, entiende la propia accin tpica y antiju
rdica, o sea, el objeto de valoracin de la antijuridicidadjunto con su predi
cado de valor 95.
Las causas de justificacin plantean el hecho en el contexto social y tratan
conflictos de intereses que resultan de la interaccin social, como, por ejemplo,
sucede entre: 1) el agresor y quien se defiende, en la legtima defensa; 2) uno
que salva y otro que debe sacrificar su propiedad al fin de salvamento, en el es
tado de necesidad; o 3) entre el Estado que formula una persecucin penal y un
ciudadano que ha cado en sospecha.
B) Estas colisiones inevitables de intereses deben ser resueltas conforme
a principios de orden social, como es el caso de los de proteccin o de mante
nimiento del derecho. Se procura as un resultado que se ajuste lo ms posible
a las ideas directrices de la poltica criminal, que no son distintas a las del m
bito del tipo, slo que ganan una dimensin adicional como consecuencia de la
inclusin de la concreta situacin de hecho 96.

IV. Culpabilidad y responsabilidad


A) La valoracin ulterior corresponde a la teora de la responsabilidad,
que no se ocupa del hecho ni como prohibicin abstracta ni como expresin
de un conflicto social concreto, ya que se dirige al autor la concepcin bsica
94 Cfe ROXIN, Derecho penal... , cit., t. 1, p. 299.
95 ROXIN, Derecho penal... , cit., t. 1, p. 558; cfr., asimismo, AMELUNG, "Contribucin...", cit., ps.
99 y ss.
96 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 572; cfr., asimismo, AMELUNG, "Contribucin...",
cit., ps. 99 y ss.; y SCHNEMANN, Laftmcin de la delimitacin de injusto y culpabilidad. Fundamen
tos de un sistema europeo del derecho penal, Barcelona, 1995, ps. 221 y ss.

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

129

poltico-criminal, a efectos de resolver si tiene que ser castigado por el injusto


realizado 97.
En consecuencia, si bien tambin aqu las pautas se deducen de los mis
mos principios de poltica criminal, la perspectiva es por tanto otra: superada
la valoracin del hecho en el injusto, lo que se cuestiona es la responsabilidad
del autor. As, se hace acreedor a una pena quien cumple determinados requi
sitos que lo hacen aparecer como "responsable" de una accin tpicamente an
tijurdica 98.
B) Roxin mantiene as el tradicional concepto de culpabilidad como re
prochabilidad, a la que entiende como motivacin normal, tratndola como
subnivel especfico en el tercer estrato del sistema, al que redefine como res
ponsabilidad 99.
En un esquema de esta naturaleza, el valor rector de la prevencin slo es
necesario para precisar el criterio de la normalidad, remitindolo a cumplir una
funcin de complemento en la configuracin detallada de las tradicionales cau
sas de exclusin de la culpabilidad lOO.

V. El conflicto entre las exigencias del sistema y la solucin del caso


Concebido como reaccin contra una tradicin caracterizada por cons
trucciones sistemticas 101 y conceptuales dependientes de tendencias filosfi
cas y no de la poltica criminal, el sistema representa una particular articulacin
de la dogmtica del delito con las teoras relativas de la pena.
A) Partiendo de la premisa de que la relevancia prctica de la teora general
del derecho penal es tan importante como la del sistema de consecuencias jurdi
cas, Roxin defiende las ventajas de una dogmtica penal sistemticamente vin
culada, a la que adjudica la virtud de concretar una frmula superadora del con
flicto entre las exigencias del modelo y la solucin de la cuestin material 102.
Ello es as, a condicin de que se admita que los ncleos problemticos
que se plantean en la aplicacin del derecho no son operaciones teorticas, sino
ms bien cuestiones prcticas que se vinculan con el interrogante de si determi
nada persona tiene o no que ser castigada por un comportamiento concreto.
B) La articulacin del modelo supone reconocer que el si de la punibilidad
es el tema central de la teora general, mientras que la teora de las consecuen
97 Cfr. ROXIN, Derecho penal... , cit., t. 1, ps. 791 y ss.
98 ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, ps. 791 y ss.

'h ROXIN, Derecho penal... , cit., t. 1, p. 797.


lOO
Cfr. SCHNEMANN, "Introduccin...", cit., p. 66.
101 As, el dominio de la filosofa de Hegel hasta bien entrado el siglo XIX, sustituida desde 1870
por un naturalismo cientfico espiritual orientado por el ideal de exactitud de las ciencias naturales, a
lo que sigui ya en el siglo XX la poca de los neokantianos primero, y despus, la referencia a estruc
turas ontolgicas fenomenolgicas por el finalismo.
102 Cfr. ROXIN, Poltica criminal y estructura... , cit., p. 40.

130

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

cias jurdicas tiene que ver en forma preponderante con el cmo de las sancio
nes penales 103.
Ambos problemas tienen el mismo rango, ya que no puede menos que re
chazarse la adopcin de las consecuencias jurdicas ms diferenciadas y la eje
cucin penal ms moderna, si ellas son aplicadas a una persona respecto de la
cual lo socialmente adecuado es no imponer pena alguna 104.
C) Pero es paralelamente necesario, en el seno de la teora del delito, aban
donar construcciones orientadas por axiomas filosficos y estructuras cientfi
cas, orientando el modelo por las consecuencias jurdicas, lo que supone: 1) que
los problemas dogmticos, cuya solucin no tiene influencia en la punibilidad,
pueden y deben ser dejados de lado; 2) que los conceptos jurdicos de la parte
general tienen que ser determinados desde sus consecuencias jurdicas; y 3) que
su conexin sistemtica tiene que originarse en los ya expresados criterios di
rectrices de poltica criminal 105.
27. PREVENCIN GENERAL POSITIVA y TEORA DE LA IMPUTACIN
Esta concepcin corresponde a una poca ms reciente, reconoce la influen
cia gravitante de Jakobs, quien elabor un edificio completo de doctrina sobre la
base de la premisa de que en defmitiva para toda regla de la imputacin jurdico
penal, es posible ofrecer una explicacin preventiva suficiente, surgiendo as un
sistema de derecho penal funcional, o si se prefiere fmal-racional 106
1. La funcin de prevencin general positiva de la pena conforma una teo
ra de la imputacin cuyo objeto es establecer a qu persona ha de castigarse
para obtener la estabilizacin de la norma, para lo que considera necesario con
siderar el comportamiento del sujeto, la infraccin de la norma y la culpabili
dad 107, en un sistema que requiere dos aclaraciones:
A) Se considera que el concepto de accin ofrece una nocin equvoca de
aquello que ha de analizarse para la imputacin, pues ella requiere considerar
en primer lugar qu es un sujeto, enseguida lo que es el mundo exterior para
ste, y por ltimo cundo se puede vincular la conformacin del mundo exte
rior con dicho sujeto, es decir, cundo debe serIe imputada 108; y

103 ROXIN, Poltica criminal)' estructura , cit.. p. 42.


104 ROXIN, Poltica criminal)' estructura

cit.

105 ROXIN, Poltica criminal)' estructura , cit.


106 Cfr. STRATENWERTH, "Qu aporta la teora...?", cil., p. 169.
107 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 156; Fundamentos... cit., ps. 13 y ss.
108 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., ps. 169 y ss. donde considera que el control de los impulsos
debe excluirse del concepto de accin, pero la direccin de sta ha de determinarse siempre en funcin
de las capacidades individuales del autor; cfr., asimismo, "El concepto jurdico-penal de accin". ps.
73 y ss., donde aclara que la teora de relacin especfica de imputacin objetiva no es un nuevo seg
mento de la teora general del injusto, sino que puntualiza el concepto de accin.

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

131

B) El injust'no es ni perturbacin de la existencia ni de la seguridad del


bien jurdico, SlllU objetivacin de una actitud incorrecta ante la norma, sobre
la base de que o ella establece un estndar como sucede en los delitos de peligro
abstracto, o bien se la puede interpretar por medio de estndares a travs de la
imputacin objetiva 109.
n. Definida la accin como causacin evitable del resultado, se aclara que
no se trata de causacin de resultados en el sentido de los delitos de resultado,
porque tambin en la tentativa se acta, sino de todos los movimientos corpo
rales cognoscibles en su conformacin y, en su caso, de sus consecuencias.
Desde esa perspectiva, la evitabilidad se determina con ayuda de la hiptesis de
que el autor, si hubiese tenido un motivo dominante para evitar una determina
da accin, la habra evitado 110.
m. La causacin del resultado individualmente evitable es apreciada
como un supraconcepto que permite englobar tanto el actuar doloso como el
imprudente. Si bien en el mbito del dolo no existe diferencia alguna con el
concepto final de accin, al desplazarse el punto de vista desde la finalidad en
relacin con el resultado a las condiciones de evitabilidad de ste, se pretende
ofrecer un concepto que tambin incluye los comportamientos culposos, dado
que se tratara de reacciones imprudentes automatizadas, y ello a travs de las
respectivas condiciones &~ la evitabilidad lll.

l. La realizacin del tipo como fase de la imputacin


Definida la accin como causacin de un resultado individualmente evi
table, se deduce que el tipo no es slo una actividad corporal que causa un re
sultado (exclusivamente objetivo), ni tampoco slo el dolo (subjetivo), sino
una estructura de elementos objetivos y subjetivos, y en este sentido: a) si bien
nada obliga a la formacin de conceptos de accin e injusto desvinculados del
resultado, que por lo tanto no seran determinantes como base de la pena; b)
tampoco son adecuados los conceptos en los que el resultado contribuye im
prescindiblemente a condicionar la accin y el injusto, teniendo en cuenta que
la tentativa es punible 112.
Consiguientemente, si bien a veces se opera con una distincin entre disvalor
de accin (de intencin) y de resultado (de hecho), ello es al solo efecto de separar
en el injusto la parte subjetiva de la objetiva, por lo que se sugiere la idea de dis
valor del suceso, comprensivo del disvalor de una ejecucin de accin que ocasio
na un resultado y del disvalor de la objetivacin de la intencin 113.
109 Cfr. JAKBS, Derecho penal... , cit., p. 173; Fundamentos... , cit., ps. 179 y ss.
110 Cfr. JAKBS, Derecho pena!. .. , cit., p. 174.
III JAKBS, Derecho peruzl..., cit., p. 175.
112 JAKBS, Derecho penal..., cit., p. 204.
113 JAKBS, Derecho penal... , cit., p. 204.

132

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Con el tipo objetivo, parte externa del delito, surge el delito como magni
tud social y, por tanto, penalmente relevante, que por otra parte es tambin el
objeto del tipo subjetivo, en su configuracin anticipada en los delitos dolosos
o anticipable en los de imprudencia 114.

11. La imputacin objetiva


A) La teora de la imputacin objetiva 115 se ocupa de la determinacin de
las propiedades objetivas y generales de un comportamiento imputable, siendo
necesario establecer reglas generales, especialmente en los delitos de resulta
do 116, segn criterios que pueden ser reconducidos a dos races con contenidos
distintos:
1) Por una parte, se trata de la finalidad propia del derecho penal de garan
tizar la seguridad de las expectativas, de lo que, por ejemplo, se deriva que no
se pueda imputar como injusto un comportamiento socialmente adecuado, aun
cuando tenga efectos daosos por un desgraciado encadenamiento de circuns
tancias 117; Y
2) Por otra, los criterios de la imputacin objetiva sirven a la forma de re
gulacin predominante en el derecho penal: la de los delitos de resultado 118.
B) Se considera a la causalidad. tal como fue propuesta por la teora de la
equivalencia de las condiciones, slo como una condicin mnima de la impu
tacin objetiva del resultado, a la que debe aadirse aun la relevancia jurdica
de la relacin causal entre accin y resultado, para lo cual se debe verificar: 1)
si en el momento en que fue ejecutada la accin constitua un peligro jurdica
mente desaprobado, lo que la caracteriza como socialmente inadecuada; y 2) si
ese peligro es el que se ha realizado en el resultado tpico producido 119.
C) Los principios de la imputacin objetiva se deducen de la finalidad de
la pena de garantizar expectativas normativas, y, en consecuencia,
1) la misma queda excluida cuando la accin conectada causalmente al re
sultado producido, no supera los lmites del riesgo permitido 120; y
2) tanto en los delitos de comisin como de omisin, la imputacin slo
alcanza a quien es garante de la evitacin del resultado, lo que est estrecha
mente asociado con la exclusin de la imputacin como consecuencia de la
114 JAKOBS, Derecho penal..., cit., ps. 223 y ss.
115 Cfr. JAKOBS, La imputacin objetiva... , cit., ps. 13 y ss.; crticamente cfr. ZAFFARONI- ALA
OlA - SLKAR, Derecho pena!. .. , cit., ps. 444 y ss.
116 Cfr. JAKBS, Derecho penal..., cit., p. 224.
117 JAKBS, Derecho penal.... cit., p. 225; asimismo, vase FRrSCH. "La imputacin objetiva: es
tado de la cuestin", en ROXIN - JAKBS - SCHNEMANN . FRISCH - KbHLER, Sobre el estado de
la teora del delito, Seminario en la Universidad Pompeu Fabra, Madrid, 2000. ps. 45 y ss.
118 Cfr. JAKBS, Derecho penal..., cit., p. 225; FRISCH. "La imputacin...", cit., ps. 45 y ss.
119 Cfr. BAClGALUP, E., Derecho penal..., cit., p. 273.
120 Cfr. JAKBS, Derecho penal..., cit., p. 241; La imputacin objetiva... , cit., ps. 43 y ss.

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

133

prohibicin de regreso, criterio vinculado a comportamientos causales que se


consideran fuera del inters del derecho penal l2l .
D) La exigencia de que el riesgo no permitido, creado por la accin,
haya sido el que se realiza en el resultado, obliga a considerar los supuestos
de riesgos concurrentes 122, determinando la necesidad de dejar fuera de
consideracin: 1) la hipottica produccin del resultado, como consecuen
cia de una amenaza de riesgo distinta a la que lo caus en forma inmedia
ta 123; 2) los resultados generados fuera del mbito de dominio del autor,
porque se producen por riesgos generales normales, es decir de una manera
sorpresiva 124; 3) comportamientos de la vctima contrarios al deber o a sus
intereses, que contribuyen decisivamente a la produccin 125; 4) los casos en
que el resultado se produce ms tarde, sobre una vctima que en el momento
de la creacin del riesgo no estaba amenazada 126; 5) sucesos que se desarro
llaron fuera de los mrgenes de riesgo que objetivamente existan en el mo
mento de realizar la accin 127; 6) los casos de aceleracin del nexo cau
sal 128; 7) las hiptesis de resultados hipercondicionados 129; y 8) para los
conflictivos supuestos en que existen dudas respecto de si una conducta al
ternativa adecuada al deber hubiera evitado el resultado, se sugiere utilizar
el criterio de elevacin del riesgo 130.
E) Finalmente, con fundamento en que no crea un riesgo jurdicamente
desaprobado, se excluye la imputacin en los casos en que la accin ha sido cu
12l Cfr. JAKOBS, Derecho pennl... , cit., p. 257, donde ofrece como ejemplos los casos en que el re
sultado es consecuencia de la intervencin de un tercero que no obra juntamente con el autor, o de la
conducta o la situacin de la propia vctima; efr., asimismo, Fundamentos... , cit., ps. 121 y ss. Crtica
mente efr. ROXIN, "Observaciones sobre la prohibicin de regreso", en Cuadernos de Doctrina y Ju
risprudencia Pennl, ao 6, nro. 3, Buenos Aires, 1997, ps. 19 y ss.
122 Cfr. JAKOBS, Derecho penal.... cit., ps. 267 y ss.; La imputacin objetiva... , cit., ps. 101 y ss.
123 Cfr. ya en RIGHl - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 162; BACIGALUPO, E., Derecho pe
nal... , cit., p. 280.
124 RIGHl- FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 162 YBACIGALUPO, E., Derecho penal... , cit.,
p. 281, ejemplificando con la vctima de lesiones que muere como consecuencia del incendio del hos
pital.
125 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 282.
126 BACIGALUPO, E., Derecho penal. .. , cit., p. 282, donde propone resolver los conflictivos casos
de consecuencias tardas, excluyendo la imputacin cuando stas no fueron percibidas como parte del
conflicto social generado por la primera lesin, por lo que no conmueven la confianza en la norma que
prohbe el segundo resultado.
127 BACIGALUPO, E., Derecho penal... , cit., p. 284.
128 BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 284.
129 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 278; otro punto de vista en BACIGALUPO, E., Derecho
penal. .. , cit., p. 285, donde argumenta que aun mediando acumulacin tiene sentido reafirmar el cum
plimiento de la norma.
130 Cfr. ROXIN, Problemas bsicos... , cit., p. 128; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 156;
BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 286; lo que supone apartarse del modelo de JAKOBS, La
imputacin objetiva... , cit., p. 112.

134

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

bierta por el consentimiento o la actuacin a riesgo propio, del titular de un bien


jurdico disponible 131.

III. Revalorizacin del delito imprudente


A) El funcionalismo ha completado el ciclo de revalorizacin de los de
litos culposos, pues si recordamos el modelo positivista de teora del delito
cuya sistemtica fue bsicamente concebida en funcin del delito doloso, el sis
tema de Jakobs expresa la culminacin del proceso inverso, si se considera que
en el sistema que propone se puede observar: 1) un acotamiento del concepto
de dolo, al que se concibe slo como conocimiento 132; 2) la afirmacin de pau
tas comunes para delitos dolosos e imprudentes en el mbito del tipo objetivo;
3) el reconocimiento de que existe un tipo subjetivo en los delitos culposos; 4)
un trato sistemtico comn en el mbito de la imputacin, que precede a la con
sideracin del ilcito y dems presupuestos de la pena; y 5) en lo especfico, una
reformulacin del fundamento de punibilidad del delito culposo 133.
B) Cuando se afirma que al tipo subjetivo pertenecen las circunstancias
que convierten la realizacin del tipo objetivo en accin tpica, se aclara que
ello es comn al dolo y a la imprudencia:
1) As como la tipicidad del delito doloso no slo depende de la realiza
cin del tipo objetivo sino adems del tipo subjetivo, es decir, fundamental
mente del dolo del autor, y en su caso de otros elementos subjetivos 134.
2) Partiendo de que el tipo subjetivo rene los elementos personales co
rrespondientes 'al sujeto de la infraccin penal 135, se afirma la existencia de un
tipo subjetivo del delito culposo, en la medida en que la imprudencia tiene un
carcter individual.
De todos modos, se admite que la distincin entre tipo objetivo y subjetivo
no tiene la misma significacin que en el delito doloso, pues mientras en ste
se exige correspondencia entre lo ocurrido y lo que el autor saba, en el delito
culposo el autor ignora negligentemente que realiza el tipo.
C) Aunque existen formulaciones heterodoxas en las que se fundamenta
la punibilidad del delito imprudente en que el autor ha demostrado desprecio
por los bienes jurdicos ajenos 136, se advierte en Jakobs un fundamento estre
chamente vinculado a su teora de la pena. Ella le permite explicar que los he
ches dolosos son conminados con pena superior que los imprudentes, por su re
131 Cfr. JAKOBS, Derecho penaL, cit., ps. 288 y SS.; BACIGALUPO, E., Derecho pena/..., cit.,
ps. 286 y ss.
132 Cfr. JAKOBS, Derecho pena/..., cit., p. 312.
133 Cfr. JAKOBS, "El delito imprudente", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ao
3, nro. 4-5, Buenos Aires, 1997, ps. 19 y ss.
134 Cfr. JAKOBS, Derecho pena/..., cit., p. 309; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 314.
135 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 338.
136 As, BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 338.

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

135

lacin con la mayor o menor afectacin de la validez de la norma, que lo es en


menor medida en un obrar culposo, ya que slo pone de manifiesto la incom
petencia del autor para el manejo de sus propios asuntos 137.

IV, La antijuridicidad
A) Definidas las causas de justificacin como motivos jurdicos para eje
cutar comportamientos prohibidos, se las explica afirmando que se trata de
conductas anmalas pero socialmente soportables en consideracin a su con
texto, o sea que al haber sido cometidas en situacin de justificacin, no eviden
cian falta de la motivacin jurdica dominante 138.
Se descarta que las causas de justificacin puedan derivarse de una o va
rias ideas bsicas, por lo que no representaran otra cosa que motivos bien fun
dados, dado que el contenido de las causas de justificacin concretas debe ser
extrado teniendo en cuenta el respectivo estado de la sociedad especfica en
que deben ser consideradas.
B) Rechazadas las concepciones monistas, se clasifica a las causas de jus
tificacin en tres grupos: 1) las que son consecuenc ia de un comportamiento de
organizacin de la vctima, como es el caso de la legtima defensa; 2) las que
deri van del principio de la definicin de intereses por parte de la propia vctima,
como sucede con el consentimiento justificante; y 3) las que provienen del prin
cipio de solidaridad, como en el caso del estado de necesidad agresivo 139.
C) Hacindose cargo de la polmica acerca de la exigencia de elementos
subjetivos de justificacin, Jakobs sostiene que slo es posible decidir con arre
glo a las consecuencias 140, concluyendo que ha de exigirse dolo (conocimien
to) pero no intencin de justificacin.
1) Pero faltando incluso el dolo de justificacin de cualquier clase, afirma
que la imputacin del hecho en tanto que antijurdico y consumado, decae en
vista de sus consecuencias no deseadas, ya que si el resultado fuera imputable
estara permitido impedir que el autor realice el resultado 141.
2) Tampoco los presupuestos subjetivos de la justificacin ofrecen difi
cultad en los delitos imprudentes, ya que al no requerir una tendencia especial
a la justificacin para excluir la imputacin del resultado, ni siquiera se nece
sitara conocimiento de la situacin justificante 142.

137 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 312.


138 JAKOBS, Derecho penal..., cit., ps. 419 y ss.
139 JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 421.
140 JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 432.
14! JAKOBS, Derecho penal.... cit., p. 434, donde sostiene que as al ladrn que no se da cuenta que

forzando una puerta va a liberar a una persona encerrada antijurdicamente, se le podra impedir inter
viniendo en sus bienes. y a continuacin el que lo impidi podra proceder a forzar la puerta.
142 JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 438.

136

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

V. La culpabilidad
A) Se afirma la responsabilidad del autor de un hecho antijurdico cuando
le falta la disposicin para motivarse conforme a la norma correspondiente, y
este dficit no se puede hacer entendible sin que afecte la confianza general en
la norma. As, la culpabilidad por un comportamiento antijurdico, es definida
como responsabilidad por un dficit de motivacin jurdica dominante 143, por
lo que supone falta de fidelidad al derecho.
B) La funcin del concepto de culpabilidad consiste en caracterizar la mo
tivacin no conforme a derecho del autor como motivo de conflicto. En conse
cuencia, cuando hay un dficit de motivacin jurdica ha de castigarse al autor,
si injusto y culpabilidad no han sido minimizados mediante una modificacin
del hecho, o de sucesos posteriores a ste (como en el desistimiento), y si la im
punidad no se ve determinada por circunstancias situadas ms all del injusto
material 144.
Dado que el fin de la pena es mantener la confianza general en la norma,
para ejercitar en el reconocimiento general de sta, el concepto de culpabilidad
no se orienta hacia el futuro, sino que de hecho est orientado hacia el presente,
en la medida en que el derecho penal funciona, es decir, contribuye a estabilizar
el ordenamiento 145.
C) Para la determinacin de la culpabilidad han de sealarse aquellos fun
damentos motivadores de la accin antijurdica por los que se debe considerar
responsable al autor, si no se quiere que por la infraccin de la norma se resienta
la expectativa de que sta es vinculante en general. As, la decisin de afirmar
o negar la inculpacin se relaciona con una plausibilidad psicolgico-social en
el sentido de que existe una disposicin general a aceptar la responsabilidad
considerando la situacin en que el autor se encuentra, o renunciar a ella 146.
Esa disposicin se basa en la tolerabilidad del alcance de la responsabili
dad, y existe con independencia de suposiciones sobre si el autor, en el momen
to del hecho, estaba dotado de libre albedro 147. Aunque se afirme que el m
bito en el que se puede ser culpable es tambin libre, ello no implica admitir la
libertad de voluntad, sino la falta de obstculos jurdicamente relevantes para
los actos de organizacin del autor 148.
D) Sobre la base de que la pena se limita a asegurar el orden social, en la
culpabilidad ya no se trata de si el autor tiene realmente una alternativa de com

143

etr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 586; Fundamenios... , cit., ps. 13 y ss.

cit., p. 58l.

JAKOBS, Derecho penal..., cit

JAKBS, Derecho penal..., cit, p. 584.

Cfr. JAKBS, Fundamentos..., cit, p. 67.

Cfr. JAKOBS, Derecho penaL, cit, p. 586.

144 Cfr. JAKOBS, Derecho penal...,


145
146
147
148

EVOLUCIN DE LA TEORA DEL DELITO

137

portamiento realizable individualmente, sino de si existe para la imputacin del


autor una alternativa de organizacin que sea preferible en general. La inexis
tencia de esta ltima determina que se asigne al autor una alternativa de com
portamiento, y se le reproche que no la haya utilizado 149.
As, este concepto de culpabilidad configurado funcionalmente es apre
ciado como una nocin que rinde un fruto de regulacin, conforme a determi
nados principios derivados de la teora de la prevencin general positiva, en el
marco que est determinado por la especfica estructura de la sociedad 150.

149 JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 585.


[50 JAKOBS, Derecho penal... , cit., p. 584.

-VI

LA ACCIN

28. REALIZACIN DEL TIPO MEDIANTE UNA ACCIN

Dado que una imputacin requiere considerar ordenadamente el compor


tamiento del sujeto, la infraccin a la norma y la culpabilidad, la teora del de
lito comienza por la consideracin del primero de los problemas enunciados,
que en el caso de los delitos de comisin es una accin l.
Los modelos tradicionales consideraron siempre a la accin como pri
mer elemento del delito, y consiguientemente punto de partida de la impu
tacin. As, los dems presupuestos de punibilidad fueron apreciados como
caractersticas que necesariamente deban estar referidas al concepto de ac
cin 2,
Una de las caractersticas del derecho penal contemporneo ha sido la ab
sorcin de la accin por el tipo, lo que se traduce en el abandono de un concepto
de conducta pretpico y con validez general, erigiendo a la tipicidad en el con
cepto inicial del sistema del derecho penal. Ese modelo prescinde de la elabo
racin de un concepto previo de accin para comenzar a estudiar el delito direc
tamente por la tipicidad 3.
Sin embargo, aunque se comience la estructura sistemtica por el tipo es
necesario referirlo a una accin, pues es a ella a la que se atribuye la cualidad
de tpica, es decir, estar contenida en una norma prohibitiva.

1 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 156.


2 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 195; MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, ps. 235
y SS.; ZAFFARNI - ALAGIA - SLKAR, Derecho penal.... cit., p. 381; RIGHI - FERNNDEZ, Derecho
penal, cit., ps. 127 y ss.
3 Cfr. ROXIN, "Contribucin a la ctica de la teora fina! de la accin", trad. de Diego Luzn
Pea, en Problemas bsicos del derecho penal, Madrid, 1976, ps. 84 y ss.; Derecho penal... , cit., p. 251;
STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., ps. 109 y ss.; JAKBS, Derecho penal..., cit., ps. 156 y ss.;
BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., ps. 219 y ss.

140

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

l. Consideraciones poltico-criminales
En todo caso, sea que se opte por mantener una nocin de accin pretpica,
o se la considere en el mbito del tipo objetivo, no es posible dejar sin conside
racin una serie de consecuencias de naturaleza poltico-criminal.
A) El punto de referencia inicial de toda imputacin penal debe ser el
comportamiento de un sujeto en un momento preciso de su existencia, pues
debe mantenerse fidelidad a un derecho penal de accin, lo que conlleva el re
chazo a las concepciones autoritarias que pugnaron por conformar un derecho
penal de autor. Al quedar sealada la accin como el punto de partida de toda
imputacin, se destaca una de las caractersticas esenciales de un sistema de
mocrtico, en el que los sujetos pueden ser reprimidos por lo que hacen pero
nunca por como son 4.
B) Asociar la pena a las acciones humanas no sirve ya para conjurar el pro
blema que generaron los intentos de incriminar a los animales pues carece de
actualidad 5, pero es importante por la conveniencia poltico criminal de enfa
tizar la impunidad del pensamiento, principio reiteradamente violado en el de
recho argentino en ocasin de experiencias autoritarias. As, la enunciacin del
principio no hay delito sin accin permite cuestionar la legitimidad de reglas
que lesionan derechos fundamentales.
Una manifestacin recurrente de violacin al principio de impunidad del pen
samiento (cogitationis poenam nema patitur) ha sido la consagracin del delito
de opinin, como sucedi, por ejemplo, con la norma defacto que reprimi con
pena privativa de libertad la realizacin de actividades polticas, previendo ex
presamente las tareas de difusin ideolgica partidaria (art. 10, ley 21.323).
C) Existe adems una razn prctica que aconseja mantener el concepto
de accin como punto de partida de la imputacin, pues permite prescindir de
toda consideracin de un caso si no existe un comportamiento humano relevan
te 6, lo que sucede no slo en los supuestos defalta de accin, sino tambin
cuando se presenta un caso fortuito 7.

n. Funciones
Segn los modelos tradicionales de teora del delito, las funciones que se
adjudican al concepto de accin son las de A) delimitacin, B) referencia, y C)
enlace.

4 BACIGALUPO, E., Derecho penal..., ciL p. 214; ZAFFARONI- ALAGIA SLKAR, Derecho
penal..., cit., p. 422; RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 127.
5 HASSEMER, Fundamentos... , cit., p. 256.
6 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 196.
7 HASSEMER, Fundamentos... , cit., p. 257.

LA ACCIN

141

A) Delimitacin
sta es la funcin principal. Para poder cumplirla, se debe ofrecer un con
cepto de accin que contenga todos los elementos necesarios, como para poder
excluir de toda consideracin a los comportamientos de los seres humanos que
carecen de relevancia para el derecho penal. As, el concepto de accin deter
mina qu comportamientos son relevantes para el derecho penal 8.
As, por ejemplo, si en una curva de la ruta entra por la ventanilla del co
che una abeja que al picar al conductor lo hace girar de un modo violento el vo
lante, no puede decirse que hubo accin 9. El ejemplo sirve para explicar que
slo los movimientos voluntarios del cuerpo pueden ser abarcados por la defi
nicin, o lo que es igual, que para poder cumplir la funcin de delimitar los
comportamientos que tienen significacin penal de los que no lo tienen, la no~
cin de accin necesariamente requiere ineludiblemente a la voluntad como
elemento imprescindible.

B) Referencia
Otra exigencia del concepto de accin es que sea suficiente, es decir que
posea tanto contenido material, como para permitir que los dems elementos
del delito se le refieran, agregndole una cualidad. Consecuentemente, el con
cepto de accin debe permitir la conexin de las nociones sistemticas de tipo,
antijuridicidad y culpabilidad como aclaraciones pormenorizadas 10.
C) Enlace

El concepto satisface esta exigencia cuando no anticipa ningn elemento


ulterior del concepto delito, pues ello supondra confundirlos. As, una nocin
insuficiente impide que cumpla la funcin de referencia, pero en el caso inverso
el exceso genera confusin, con lo que no cumple la funcin de enlace.
29. LA POLMICA CAUSALISMO-FINALISMO
A) Para los partidarios del causalismo, la accin deba ser atendida como
un movimiento corporal dependiente de la voluntad, que produce un determi
nado resultado, es decir, un cambio en el mundo exterior. Su denominacin se
debe a que conceban a la accin humana en su funcin causal, es decir, sin to
mar en cuenta su virtualidad para conducir la causalidad.

Derecho penaL, cit., p. 245,


Fundamentos... , cit., p. 257.

10 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 197.

8 BACIGALUPO, E.,
9 HASSEMER,

142

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Este punto de vista, dominante en la doctrina penal alemana tradicional 11,


adoptado en los clsicos tratados de derecho penal argentino 12, tuvo su versin
ms moderna en la obra de Jimnez de Asa 13, que como es sabido, tuvo inci
dencia decisiva en el derecho argentino hasta los aos setenta del siglo XX, al
igual que en todo el mundo hispanoparlante.
Para elfinalismo, la accin humana no se caracteriza slo por ser un proceso
causalmente dependiente de la voluntad, pues corresponde a su esencia serun ejer
cicio de actividadfinal. Este nuevo modelo fue el que sustituy a la doctrina de la
accin causal, convirtindose en dominante en el derecho europeo y muy par
ticularmente en Alemania 14. El finalismo fue adoptado por Bacigalupo y Zaf
faroni 15, manteniendo gravitacin en el derecho argentino contemporneo.
B) La divergencia giraba en tomo a la determinacin del elemento hacia
el cual se dirige la voluntad del autor. Mientras para el causalismo era suficien
te considerar que la voluntad del agente estaba referida al mero movimiento
corporal, el finalismo entendi que no poda prescindirse de un dato de la rea
lidad: la voluntad est dirigida a la obtencin del resultado. As, el causalismo
limit la importancia del concepto de accin a la causacin del resultado. El fi
nalismo, en cambio, tuvo en cuenta que la direccin del comportamiento est
orientada a obtener una determinada finalidad. Las consecuencias prcticas a
que condujo la adopcin del sistema finalista excedieron el mbito de la teora
de la accin, para proyectarse sobre toda la teora del delito.
Esta discusin, preocupacin fundamental de la doctrina extranjera y na
cional hasta los aos setenta del siglo XX, dej de tener la misma importancia
como consecuencia de una adopcin generalizada de las principales conclusio
nes de la teora de la accin finalista, incluso por autores modernos que man
tuvieron adhesin al causalismo 16.

11 BELING, Esquema del derecho penal..., cit., ps. 19 y SS.; LISZT, Tratado... , cit., t. n, p. 303;
MERKEL, Paul, Derecho pellal, cit., t. 1, p. 95; GRAFZU DOHNA, Alexander, La estructura... , cit., ps.
18 y SS.; SAUER, Derecho pellal... , cit., ps. 133 y ss.; MEZGER, Edrnund, Tratado... , cit., t. 1, ps. 165
y SS.; Derecho pellal... , cit., ps. 85 y SS.; GALLAS. La teora... , cit., ps. 7 y SS.; BAUMANN, Derecho
pellal, cit.. ps. 94 y ss.

12 As, SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. 1, p. 259; NEZ, Tratado... , cit., t. 1, ps. 212 y
Tratado , cit., t. 1, p. 405.

SS.; FONTN BALESTRA,

13 JIMNEZ DE ASA, Tratado , cit., t. III, ps. 328 y SS.; La ley y el delito, cit., ps. 210 y ss.
14 WELZEL, El lluevo sistema... , cit., ps. 25 y SS.; Derecho penal alemn... , cit., p. 53; MAURACH,
Tratado... , cit., t. 1, p. 182; KAUFMANN, "La funcin del conceplo de accin ...", cit., p. 70; BUSCH,
Richard, Modernas transformaciones..., cit., p. 16; WESSELS, Derecho penal..., cit., ps. 19 y SS.;
STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., ps. 115 y SS.; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 196 YSS.; SCH
NEMANN, El sistema moderno del derecho penal: cuestionesfundamelllales, trad. de Jess Mara Sil
vaSnchez, Madrid, 1991, ps. 31 y ss.
15 BACIGALUPO, E., Lilleamientos..., cit., ps. 15 y SS.; Derecho penal..., cit., ps. 146 y SS.; ZAF
FARONI, Teora del delito, cit., ps. 67 y SS.; Tratado... , cit., t. III, ps. 11 y SS.; ZAFFARONI - ALAGIA
SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 356 y ss.
16 BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 246.

LA ACCIN

143

C) Con el objetivo de superar la polmica se propuso adoptar un concepto


social de accin, segn el cual se debe condicionar la relevancia de un suceso
a que hubiera podido ser conducido de acuerdo con la finalidad del autor, apre
ciando que ello permita definir la accin como una conducta humana social
mente relevante 17. Sin embargo, lo que permite apreciar un comportamiento
como socialmente relevante, es su cualidad de poder ser subsumido en un tipo
penal 18.

30. LA ACCIN COMO COMPORTAMIENTO EVITABLE


El concepto de accin no abarca todos los elementos que caracterizan un
comportamiento humano, sino slo aquellos que le permiten cumplir la funcin
de delimitacin. Como de lo que se trata es de distinguir los comportamientos
relevantes para el derecho penal de los que no lo son, el concepto est limitado
a establecer un mnimo comn denominador para cualquier modalidad delicti
va, sea comisiva u omisiva, dolosa o imprudente. As, por ejemplo, la posibi
lidad (o no) del autor de motivarse por el cumplimiento de las normas es up
asunto que debe ser considerado en la teora de la culpabilidad, careciendo de
importancia en la teora de la accin 19.
Es evidente que tanto para causalistas como para finalistas, los nicos
comportamientos que pueden dar lugar a una imputacin penal son los actos
voluntarios, esto supone que tanto el origen como la direccin de la voluntad
carecen de incidencia en la existencia de una accin 20.
Hay accin cuando lo que se verifica es un comportamiento exterior evi
table. Consiguientemente, la nica cualidad que debe tener la accin para tener
relevancia penal es la evitabildad, ya que (i) tiene relevancia penal el compor
tamiento de quien al descender del tren empuja a otro causndole lesiones, (ii)
no ocurre lo mismo cuando una avalancha arrastra a una persona que desciende
del tren, proyectndola contra otro, quien sufre lesiones. Es que slo una con~
ducta evitable expresa el sentido social que interesa al derecho penal 21.
31. ASPECTOS RELEVANTES DEL CONCEPTO DE ACCIN
La accin no puede ser ya definida como ejercicio de actividad final 22,
sino como comportamiento exterior evitable 23, lo que incluye (i) un compor
17 JESCHECK, Tratado... , cit., p. 201.
18 BACIGALUPO. E.. Derecho penal.... cit., p. 246.
19 BACIGALUPO. E. Derecho penal..., cit., p. 249.
20 JAKOBS, Derecho penal.... cit., p. 169.
21

BACIGALUPO. E., Derecho penal..., cit., p. 250.

22 As en RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 131, siguiendo el punto de vista de WEL
ZEL. Derecho penal alemn... , ct., p. 53.
23 Por todos. cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal.... cit., p. 250.

144

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

tamiento, que puede ser o no ejercicio de actividad final, (ii) que es exteriori
zado, es decir que haya trascendido, relacionando al autor con el mundo que lo
rodea, y (iii) la evitabilidad.

I. El comportamiento
Tradicionalmente fue entendido como un elemento objetivo o material,
consistente en la realizacin de un movimiento corporal, que en los delitos do
losos, el autor ha ejecutado para obtener el resultado querido.
La doctrina clsica enfatiz la importancia del movimiento corporal, pues
condiciona el significado del comportamiento a que trascienda al exterior, lo
que permite negar relevancia jurdico-penal a todos los procesos que se agotan
en la vida psquica, consagrando el principio de no punibilidad de las ideas (co
gitationis poenam nemo patitur).
Hoy se admite que los comportamientos penalmente relevantes pueden
corresponder a determinadas formas bsicas, como: A) la accin, cuando el su
jeto interviene procurandl!\,modificar una situacin de hecho, para producir un
resultado valorado negativamente por el derecho; y B) la omisin, cuando falta
la voluntad de modificar, porque el acontecer por s mismo desembocar en el
resultado deseado, supuesto en el cual se ha ordenado actuar para impedirlo 24.
Por otra parte, siendo evidente que los nicos comportamientos que pue
den ser objeto de regulacin son los que un sujeto puede dominar, se impone
otra distincin entre: A) el dolo, cuando el autor ha dominado realmente el su
ceso, conducindolo conscientemente hacia un resultado; y B) la imprudencia,
en la que es suficiente que haya podido dominarlo 25.
En los hechos dolosos, el autor procura modificar la situacin de hecho,
aunque puede suceder que el resultado slo se determine desde perspectivas
normativas, como sucede en la injuria 26 (art. 109, CPen.). Dentro del universo
de los comportamientos dolosos corresponde distinguir entre: A) los casos en
que el autor produjo el resultado, con lo que el delito qued consumado; y B)
cuando ello no sucedi por motivos ajenos a la voluntad del autor, o sea que el
suceso qued en tentativa.
11. La evitabilidad
Ha sido tradicional negar la existencia de una accin cuando lo que se ve
rific fUe un comportamiento involuntario. Consecuentemente, la admisin de
que la voluntad es un requisito de la accin permiti explicar los casos de falta
de accin como movimientos corporales involuntarios, y por consiguiente irre
levantes para el derecho penal.
Derecho penal... , cit., p. 120.
p. 122.
26 STRATENWERTH. Derecho pena!..., cit., p. 120.
24 Vase, STRATENWERTH,

25 STRATENWERTH; Derecho pena!..., cit.,

LA ACCIN

145

Actualmente se predica que A) slo una conducta evitable puede expresar


el sentido social que interesa al derecho penal; B) consecuentemente, la evita
bilidad integra el concepto de accin; C) precisamente los casos de falta de ac
cin se caracterizan por ser comportamientos inevitables; D) el concepto de ac
cin no requiere que el autor sepa que el comportamiento era evitable; y E) se
requiere que el sujeto haya sabido que era capaz de actuar en el caso concreto 27.

III. El resultado
Tradicionalmente fue definido como el cambio en el mundo exterior pro
ducido por el movimiento corporal del autor, como sucede con el homicidio, en
el que resultado es la muerte de la vctima (art. 79, CPen.). Sin embargo, si se
quiere sealar un concepto de resultado que sea relevante para el derecho penal,
se lo debe referir a la tipicidad. En este sentido, resultado es la total realizacin
de un tipo penal.
Es que para que una accin sea jurdicamente relevante debe estar conte
nida en algn tipo penal, los que necesariamente contienen un verbo que refiere
al ncleo del comportamiento, como cuando aluden al que matare (art. 79,
CPen.), disparare (art. 104, CPen.), deshonrare (art. 110, CPen.), sustrajere o
retuviere (art. 130, CPen.), o defraudare (art. 172, CPen.).
A) Lo que caracteriza a un delito doloso es que el resultado producido
coincide con la finalidad del autor (art. 79, CPen.), mientras que en los de im
prudencia, la imputacin se formula en razn de que el resultado, no querido
por el autor, fue consecuencia de su falta de cuidado (art. 84, CPen.).
B) Se llaman delitos de resultado aquellos cuya consumacin exige que,
como consecuencia del movimiento corporal, se produzca un cambio externo.
As, slo se verifica un homicidio consumado (art. 79, CPen.) cuando el com
portamiento del autor produce la muerte de la vctima. En estos delitos debe im
putarse tentativa, cuando el sujeto realz la accin y el resultado no se produjo
por causas ajenas a su voluntad (arts. 42 a 44, CPen.).
Son en cambio delitos de actividad aquellos cuya consumacin slo re
quiere el movimiento corporal, es decir, cuando la mera actividad es ya el re
sultado tpico. As, por ejemplo, cuando un testigo afirma una falsedad en su
declaracin ante autoridad competente, el delito de falso testimonio (art. 275,
CPen.) ya est consumado sin que sea necesario ningn cambio externo. En es
tas condiciones, como la mera actividad es consumacin, no hay posibildad de
tentativa.
C) La funcin de proteccin que se adjudica a los tipos penales permite
distinguirlos segn el resultado suponga una lesin o slo la puesta en peligro
de bienes jurdicos. En este sentido, son delitos de lesin aquellos cuyos resul
tados producen un dao efectivo para el bien jurdico tutelado. As, por ejem
27 BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit, p. 250.

146

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

plo, el homicidio (art. 79, CPen.), ya que su consumacin supone lesionar la


vida, que es el bien jurdico protegido.
D) En cambio en los delitos de peligro, el resultado no supone lesin para
el bien jurdico sino su puesta en peligro, debindose distinguir entre:
1) Los delitos de peligro concreto, en los que se requiere que el bienjur
dico sea colocado en riesgo real, como sucede con la norma que reprime al que
disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla, pues su realizacin
total crea una situacin de real peligro para la vida (art. 104, CPen.).
2) Los delitos de peligro abstracto, para cuya consumacin es suficiente con
un riesgo virtual para el bien jurdico, sin necesidad de peligro efectivo, como la
norma que castiga la simple portacin de armas de fuego de uso civil o de uso
civil condicionado, sin la debida autorizacin (art. 189 bis, prr. 3, CPen.).
32. CAUSAS DE EXCLUSIN DE LA ACCIN
De conformidad con el derecho vigente, son causas que excluyen la ac
cin (i) la fuerza fsica irresistible (art. 34, inc. 2, CPen.); (ii) los actos reflejos;
y (iii) la inconsciencia absoluta (art. 34, inc. 1, CPen.).

l. Fuerza fsica irresistible (vis absoluta)


A) Este supuesto corresponde a la norma en cuya virtud no resulta punible
el que obrare violentado por fuerza fsica irresistible (art. 34, inc. 2, 1" hip
tesis, CPen.). El fundamento es que se trata de movimientos corporales del au
tor que no estn orientados por la voluntad, ya que son la consecuencia de fuer
zas externas inevitables, que determinan al agente a obrar en forma mecnica,
sea por la accin de otros individuos (por ejemplo, una avalancha), o por una
fuerza natural (como una corriente de agua).
B) La fuerza fsica exterior irresistible (vis absoluta) est prevista junta
mente con la coaccin (vis compulsiva) cuyo efecto es eliminar la culpabilidad.
Sin embargo, ambas circunstancias son esencialmente distintas y es por ello
que producen efectos diversos.
En los casos de fuerza fsica irresistible, como hay una total ausencia de vo
luntad, al autor le es imposible evitar el comportamiento. No se puede afirmar en
cambio que quien obra coaccionado lo haga sin voluntad, pues en realidad quie
re producir el resultado. Como su voluntad existe, aunque viciada, no puede
predicarse inevitabilidad, con lo que no se trata de un caso de exclusin de la
accin, debiendo considerarse el vicio en otro estrato de la teora del delito.
As, por ejemplo, carece de voluntad quien causa un aborto al ser empu
jado sobre el cuerpo de la embarazada, por lo que se debe predicar una exclu
sin de una accin que fue inevitable. Es diferente el caso de quien causa un
aborto como consecuencia de una amenaza, ya que su impunidad no deriva de
inexistencia de accin. Se trata de un sujeto que obr voluntariamente, por lo

LA ACCIN

147

que la circunstancia de que haya obrado sin libertad debe ser considerada en el
mbito de la culpabilidad.
C) De conformidad con el derecho vigente queda comprendido en el con
cepto de violencia, el uso de medios hipnticos o narcticos (art. 78, CPen.).
11. Actos reflejos
Los actos reflejos son movimientos puramente biolgicos cumplidos por
el cuerpo humano, sin participacin alguna de los centros superiores del cere
bro. El resultado producido no es consecuencia del psiquismo del autor, pues
no fue intelectiva y volitivamente realizado. As, por ejemplo, se trata de su
puestos de exclusin de la accin por inevitabilidad, cuando se causan daos
que son consecuencia del movimiento corporal generado por un estornudo o
por las convulsiones de un epilptico.
Los movimientos reflejos deben ser distinguidos de los actos instintivos,
impulsi vos y habituales, pues en stos hay participacin de la psiquis. Este tipo
de comportamientos pueden requerir investigaciones tendientes a establecer la
imputabilidad o culpabilidad del autor, pero no son casos de exclusin de la ac
cin. Tambin aqu deben diferenciarse los supuestos en que la voluntad no
existe (exclusin de la accin) de los casos en que hay accin aunque est per
turbada, lo que puede generar impunidad pero por otros motivos.
111. Estados de inconsciencia absoluta
Finalmente, se debe considerar la norma que establece la impunidad de quien
por su estado de inconsciencia no haya podido en el momento del hecho compren
der la criminalidad del acto o dirigir sus acciones (art. 34, inc. 10, CPen.).
Los estados de inconsciencia excluyen la accin cuando suponen total au
sencia de participacin psquica del autor. Hay accin por el contrario, cuando
se puede asegurar que pese a la inconsciencia hubo intervencin de los altos
centros cerebrales, situacin que debe ser investigada en el plano de la impu
tabilidad. As, slo un estado de inconsciencia absoluta es un supuesto de falta
de accin, como sucede, por ejemplo, en los estados febriles, el sueo, el so
nambulismo o un desmayo.
Por ejemplo, padece un estado de inconsciencia absoluta la madre dormida
que ahoga con su cuerpo al nio que duerme a su lado. Ello no implica que com
portamientos anteriores de la madre resulten necesariamente irrelevantes para el
derecho penal, pues se le puede imputar que antes de dormirse colocara al nio a
su lado. Consiguientemente, cuando concurre un supuesto de falta de accin, es
necesario considerar si el comportamiento previo fue tambin inevitable 28.

28 BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit, p. 251.

148

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

33. CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS


PARA COMETER HECHOS PUNIBLES

La tesis que niega capacidad de delinquir a las personas jurdicas (societas


delinquere non potest), segn la cual los hechos punibles slo pueden ser im
putados a las personas fsicas, corresponde al mbito de influencia del derecho
continental europeo 29, y consiguientemente es doctrina dominante en el dere
cho argentino 30.
La doctrina que la admite tuvo origen en el common law, por lo que prevalece
en Estados Unidos, Inglaterra, Canad y Australia. Es minoritaria en Amrica la
tina, especialmente en el derecho penal codificado. Sin embargo, su influencia cre
ce en Europa continental, siendo Holanda uno de los primeros pases que la adop
t, y los ms recientes Francia en 1992 y Dinamarca en 1996 31.

l. Discusin poltico-criminal
La tesis afirmativa debe hacerse cargo de la objecin, segn la cual no es
necesario incriminar a las personas jurdicas, porque los efectos preventivos
que se procuran con la pena se obtienen satisfactoriamente castigando a las per
sonas fsicas que forman la corporacin. Se replica que la sensible despersona
lizacin que caracteriza a las empresas genera impunidad, ya que no es fcil
identifIcar a la persona fsica que adopt la decisin, como consecuencia de que
rigen en las empresas pautas de divisin y delegacin del trabajo.
A ello se agrega la falta de coincidencia entre quien realiza la accin (per
sona fsica), y quien obtiene el beneficio patrimonial (persona jurdica). Un
problema especfICO est representado por los delitos especiales, cuando la ca
lidad de autor (ej., funcionario o contribuyente) recae en la persona jurdica,
pues en esos casos la doctrina tradicional no permite imputar a la persona fsica 32.
En la actualidad no se discute si adems de la pena prevista a la persona
fsica, la empresa debe ser destinataria de alguna consecuencia jurdica, con lo
que la discusin gira en tomo a cul es esa consecuencia, esto es, una pena, una
sancin administrativa o una medida de seguridad 33.

29 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 204 y SS.; ROXIN, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 258; MAU
RACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 27.
30 Cfr. JIMNEZ DE ASA, Tratado... , cit., t. 1, p. 57; SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. 1,
p. 250; NEZ, Derecho penal argentino, Parte general, t. 1, Crdoba, 1964, p. 216; ZAFFARONI
ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 407.
31 BACIGALUPO, S., La responsabilidad penal de las personasjurdicas, Barcelona, 1998, p. 30.
32 Cfr. RIGHI, Los delitos econmicos, Buenos Aires, 2000, ps. 123 y ss. En realidad, la solucin
de este problema no requiere necesariamente consagrar el principio societas delinquere potest, ya que
se puede establecer una regla de imputacin especfica para personas fsicas, como sucede en el dere
cho alemn.
33 Cfr. RIGHI, Los delitos econmicos, cit., ps. 126 y ss.

149

LA ACCIN

11. La sancin administrativa

Quienes sostienen que sta es la consecuencia jurdica preferible, predi


can que -como sucede en el derecho alemn-la sancin administrativa cum
ple la misma funcin disuasiva que la pena, con lo que sugieren se impongan
sanciones a las personas jurdicas en un Cdigo de Contravenciones, que entre
otras, prevea multas, clausuras e inhabilitaciones.
Es evidente que no puede objetarse esa solucin cuando es consecuencia
de aplicar el principio de mnima intervencin, por lo que si el hecha no tiene
la entidad suficiente para ser considerado un delito, no es dudoso que deba ser
previsto como contravencin. Consiguientemente, el problema debe ser plan
teado en los siguientes trminos: un hecho que cometido por una persona f
sica sera delito, debe ser previsto como contravencin slo porque la destina
taria de la consecuencia es una corporacin?
Como quienes han ofrecido respuestas afirmativas han debido enfrentar
el problema dado por la inseguridad que genera un enjuiciamiento confiado a
tribunales administrativos, merece aclararse que es contradictorio sostener que
la solucin es acudir a la sancin administrativa, pero confiar su imposicin a
los jueces penales.
Advirtase que planteado el interrogante sobre la diferencia existente en
tre un delito y una contravencin, o lo que es igual entre pena y sancin admi
nistrativa, la doctrina dominante predica que la distincin no es esencial, sino
simplemente cuantitativa 34. En estas condiciones, la nica forma de distinguir
entre pena criminal y sancin administrativa est dada por el rgano que la apli
ca, con lo que encomendar a jueces criminales la imposicin de sanciones ad
ministrativas no excede el plano semntico.
La cuestin cambia si se adopta el criterio de la distincin cualitativa, pues
cabra distinguir entre delito y contravencin, por los presupuestos que condi
cionan la imposicin de una y otra. En ese caso, a la inseguridad que genera la
jurisdiccin administrativa, se aade la que es consecuencia de que los presu
puestos de imposicin de una sancin administrativa disminuyen, pues algunos
principios garantizadores del derecho penal no se aplicaran.
Tambin se dice que utilizar la pena en vez de la sancin administrativa
implica un costo dogmtico que afecta la eficacia. En otras palabras, optar por
la pena obligara a utilizar pautas ms garantizadoras, que son las que estn des
tinadas a tutelar los derechos fundamentales del hombre 35.
En realidad: A) las garantas procesales deben ser preservadas en cual
quier sistema de enjuiciamiento, sea fsica o jurdica la persona contra quien se
formula una pretensin punitiva; B) es por lo menos dudoso que con un proce
34 Cfr. MAURACH - ZPf, Derecho pellal..., cit., t.!, ps. 19 y
1. ps. 43 y SS.; JAKOBS, Derecho penal..., cit., ps. 62 y ss.

SS.;

ROXIN, Derecho penal..., cit., t.

35 As, BAJO FERNNDEZ, "De nuevo sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas",
Revista del Derecho Industrial, ao 5, nro. 14, Buenos Aires, 1983, ps. 273 y ss.

150

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

dimiento menos garantista se obtenga mayor eficacia, pues especialmente


cuando estn involucradas grandes corporaciones empresariales, un procedi
miento de esas caractersticas es revisado en sede judicial.

111. La medida de seguridad


A favor de su utilizacin se predica que ofrece las ventajas de preservar el
principio societas delinquere non potest, y de asegurar que la reaccin sea apli
cada en sede judicial.
Pero para saber si es un sistema preferible, hay que comparar la pena con
la medida de seguridad, recordando que ambas son restricciones de derechos
impuestas coactivamente por el Estado.
Las diferencias que entre ambas se han sealado, giran en torno a que el
presupuesto que condiciona la aplicacin de una pena es la comisin de un de
lito, mientras que las medidas de seguridad requieren la constatacin de una hi
ptesis de peligrosidad criminal. Se agrega que la medida es indeterminada, y
supone un procedimiento inquisitivo.
Cabra considerar que A) el concepto de peligrosidad, cualquiera sea su
significado, no es aplicable a las personas jurdicas; B) la naturaleza de algunas
de las sanciones que se aplican a las personas jurdicas no son compatibles con
la idea de indeterminacin, como sucede con el retiro de la personera jurdica;
C) en otros casos, como suspensin de actividades o clausuras, lo adecuado es
que se prevean plazos de duracin; D) nada justifica utilizar un procedimiento
inquisitivo, en principio incompatible con la idea del Estado de Derecho.

IV. Las teoras de la pena y las personas jurdicas


Cuando lo que se considera es si resultan de aplicacin las teoras que fun
damentan el derecho del Estado a imponer una pena, si su destinataria es una
personajurdica, la respuesta no es dudosa con relacin a la prevencin general
negativa, ya que la amenaza de pena dirigida a una corporacin, cumple una
funcin disuasiva, aunque como es obvio el efecto de coaccin psicolgico se
produce en quien la dirige. En orden a la prevencin general positiva, la funcin
de estabilizacin normativa tambin se verifica.
No ocurre lo mismo con la prevencin especial en su aspecto positivo,
pero s en su funcin negativa orientada a evitar la reincidencia. As, por ejem
plo, una multa puede disuadir, aunque lo mismo ocurre con una suspensin o
una clausura.
En orden a la retribucin, es evidente que la pena aplicada a una corpora
cin no tiene contenido expiatorio. De todos modos, algunos principios de las
teoras absolutas asumen sentido, pues no se puede negar que la pena realiza el
ideal de justicia, como tampoco que reafirma la validez del orden jurdico. Pero
lo ms importante es que resulta aprovechable la idea de proporcionalidad en
tre la entidad de la infraccin y la magnitud de la reaccin.

LA ACCIN

151

Sin embargo, algunas objeciones carecen de entidad, En relacin con las per
sonas jurdicas, no se utiliza la pena privativa de libertad, pero hay otras especies
de pena que tienen sentido. Tampoco es certera la crtica de que se viola el principio
de personalidad, ya que la pena alcanza a inocentes, es decir, socios que no tuvie
ron intervencin en la comisin del hecho, dado que lo que se sugiere es que la
pena alcance a la corporacin, persona distinta que los socios que la componen.
Consecuentemente, tampoco queda afectado el principio ne bis in idem como
se ha predicado. Pero adems: la misma objecin alcanza a toda respuesta ju
rdica, sea pena, sancin administrativa o medida de seguridad, con lo que si el
reparo fuera atendible, nada resuelve cambiar la etiqueta de la reaccin.

V. El sistema de enjuiciamiento
El enjuiciamiento a una persona jurdica requiere un sistema especfico,
que no debe diferir en lo sustancial del que se adopta para las personas fsicas,
aunque requiere adaptaciones en materia de declaraciones, careos y medidas
cautelares, careciendo de sentido la prisin preventiva. En cuanto a la legitima
cin pasiva se deben seguir las reglas habituales del procedimiento penal admi
nistrativo.

VI. La imputacin
Es en el mbito de la teora del delito donde se han formulado las objecio~
nes ms serias, pues si la accin es un proceso de la conciencia, no es posible
fundamentar la autora de una personajurdica. Tampoco unjuicio de reproche,
basado en la posibilidad de obrar de otra manera, es aplicable a una persona ju
rdica. Es que la corporacin no puede comportarse en forma diferente que la
que es consecuencia de la voluntad de sus miembros. Por otra parte, si una per
sonajurdica slo tiene personalidad respecto de actos realizados de conformi
dad con sus estatutos, lo que presupone la obtencin de fines lcitos, la conclu
sin inevitable es la incapacidad penal de la corporacin. Es decir, si se utilizan
los presupuestos de punibilidad previstos para las personas fsicas no hay im
putacin posible.
Aunque es posible, de todos modos, replicar que no es verdad que siempre
la responsabilidad de una corporacin est condicionada al cumplimiento de
los fines previstos en su estatuto. Ni siquiera es as en derecho civil, pues nadie
cuestiona que un delito o cuasidelito cometido por un dependiente genera res
ponsabilidad civil para una corporacin, aunque se trata de presupuestos no
previstos en el estatuto 36.
Siendo hoy dominante la teora de la distincin simplemente cuantitativa
entre delito e infraccin, es contradictorio admitir que la corporacin puede co
36 efr. RIGHI, Los delitos econmicos, cit., ps. 140 y ss.

152

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

meter una contravencin pero no un delito, pues A) el derecho penal adminis


trativo est sistematizado sobre bases inadecuadas, o B) es imaginable un sis
tema penal criminal aplicable a las corporaciones,
Es cierto que ese sistema debe prescindir del principio de culpabilidad,
inaplicable a una corporacin, pero es posible un sistema de imputacin com
patible con un derecho penal garantizador. Prescindir de la culpabilidad no im
plica abandonar pautas de proporcionalidad.
Es falsa la afirmacin de que el principio societas delinquere potest ero
siona las bases de un derecho penal civilizado de respeto a derechos huma
nos 37, pues por definicin, estamos considerando un sistema en que la impu
tacin no seformula a seres humanos.
Tampoco es correcta la prdica segn la cual es peligroso construir un sis
tema que prescinda del principio de culpabilidad, aunque no se aplique a per
sonas fsicas, porque encierra el peligro de que sea utilizado en el futuro en
ellas. Es que el modelo vigente contiene dos sistemas de imputacin destinados
a seres humanos que prescinden de la culpabilidad, como los que se aplican a
adultos inimputables y menores infractores.

VII. Un ejemplo de derecho comparado


Cuando la discusin se desplaza de la dogmtica jurdica y se traslada al
mbito de la poltica criminal, con el objetivo de fortalecer un modelo penal de
garantas, hay que reconocer que el camino no puede consistir en ampliar el m
bito de aplicacin de las medidas de seguridad, como tampoco el del derecho
penal administrativo.
Deber adoptarse un sistema de imputacin que requiera un comporta
miento cometido por el rgano de la corporacin, buscando una frmula que no
exija que se haya obrado en los lmites de su competencia, como algunas de de
recho comparado que aluden a actos cometidos al amparo, a nombre o bajo el
amparo de la representacin social, o en su beneficio.
Es interesante el modelo holands 38, que se diferencia del modelo del
common law ingls, ya que sigue un sistema de responsabilidad orgnica, adop
tando el de responsabilidad funcional, y que tiene puntos de contacto con el de
recho norteamericano, pues prev las siguientes pautas: A) comportamiento de
un autor directo, cuya responsabilidad est condicionada al cumplimiento de
todos los presupuestos de punibilidad propios de la teora del delito; B) estable
cida la responsabilidad del autor directo, el modelo holands adopta reglas de
atribucin a la persona jurdica, o sea que el hecho cometido por la persona f
sica es atribuido a la persona jurdica, en dos supuestos; C) la primera regla de
37 As, SOLER, "El llamado derecho penal econmico", Revista Mexicana de Derecho Pennl, nro.
17,4' poca, Mxico, 1975, p. 37.
38 efe. RIGHI, JS delitos econmicos, cit., p. 145.

LA ACCIN

153

de atribucin opera cuando el hecho es cometido por un rgano, que tiene re


presentacin social; D) pero el sistema contiene una segunda hiptesis de atri
bucin, ya que el hecho puede ser atribuido a la corporacin, por lafuncin que
de hecho cumpla el autor directo. Este segundo supuesto requiere dos condi
ciones de atribucin: 1) que se trate de un funcionario con poder de hecho; y 2)
que haya existido aceptacin de la corporacin 39.

VilI. Un ejemplo de derecho argentino


Sabido es que la delincuencia fiscal es uno de los sectores del derecho penal
donde ms se ha predicado la conveniencia de consagrar la responsabilidad penal
de las corporaciones, lo que no fue recogido por la l~y 23.771, reformada por la
ley 24.587, y ms recientemente por la ley 24.769, que es derecho vigente.
Su texto prev una oferta de impunidad (art. 16) pues consagra una causa
de extincin de la accin penal, si el contribuyente paga la pretensin fiscal.
Dado que el beneficio se otorga una sola vez, los modelos normativos deroga
dos haban generado problemas relacionados con el funcionamiento de la op
cin de pago 40, cuando existen varios imputados.
Como el problema ms serio qued planteado en orden a la forma de for
mular la opcin ya utilizada en el seno de una persona jurdica, ante un cambio
de directorio, la norma vigente establece que el beneficio se otorgar por nica
vez por cada persona fsica o de existencia ideal obligada (art. 16, ley 24.769).
Parece evidente que las dificultades de poltica criminal obligaron a apli
carun criterio de responsabilidad penal de la corporacin, en un sistema regido
por la mxima societas delinquere non potest.

39 As, por ejemplo, en operaciones de blanqueo de capitales (lavado de dinero) realizadas por
funcionarios de un banco, pese a que no fueron ordenadas por las autoridades de ste, si las conocan
y nada hicieron para impedirlo.
40 Siendo imputados los miembros de un directorio, luego de utilizada la opcin, si cambian las
autoridades, surgi el problema de establecer el derecho de extinguir la accin en un segundo proceso,
pagando la pretensin fiscal. Siendo la imputacin personal, la respuesta deba ser afirmativa, pero
como ello permita utilizar el mecanismo en forma ininterrumpida, mediante sucesivos cambios de di
rectorio, la jurisprudencia neg la segunda opcin, con el argumento de que la opcin slo puede ser
ejercida una sola vez por empresa, antes de que la regla fuera incorporada al derecho vigente.

-VIl-

LA TIPICIDAD EN GENERAL

34. RELACIONES ENTRE LOS ELEMENTOS DEL COMPORTAMIENTO


La verificacin de que una conducta es ilcita debe ser analizada en dos pla
nos diferentes, pues en un primer momento corresponde comprobar si el hecho co
metido es exactamente el prohibido por una norma (tipicidad), y despus si ese
mismo hecho est o no autorizado por otra norma jurdica (antijuridicidad).
Las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad, que son los dos elementos de
lo ilcito, deben analizarse por separado pues se trata de dos presupuestos de pu
nibilidad independientes. Sin embargo, han existido concepciones divergentes l.
I. El tipo penal valorativamente neutro

En el modelo original de la teora del delito, formulada desde 1906 por el


positivismo, la determinacin de que una accin se adecuaba a un tipo penal no
supona formular ninguna afirmacin sobre la antijuridicidad 2. Segn este
punto de vista, la subsuncin de un comportamiento a un tipo no es ms que un
anlisis conceptual valorativamente neutro, que nada expresa sobre el conteni
do de injusto del comportamiento.
As, la tipicidad y la antijuridicidad fueron apreciadas como elementos to
talmente independientes del delito. Segn este punto de vista, cuando, por
ejemplo, se predica que una accin realiza el tipo de homicidio porque un sujeto
mat a otro, slo se afirma que el comportamiento del autor est contenido en
la descripcin del tipo de homicidio (art. 79, CPen.), sin que ello suponga un
juicio negativo de valor, pues no se sabe todava si esa accin es o no contraria
a derecho, dado que est pendiente la determinacin, si concurre o no una causa
de justificacin 3.
1 Cfr. JESCHECK, Tratadooo., cit., p. 221; KAUFMANN, "Fundamentacin...", cit., ps. 253 y SS.;
MAURACH, ZIPF, Derecho penal..., cit., t. I, ps. 413 y SS.; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit.,
ps. 125 y ss.
2 As, BELlNG, Esquema del derechf' penal... , cit., ps. 36 y ss.
3

As, JIMNEZ DE ASA, Tratado ... , cit., t. III, ps. 748 y SS.; La ley y el delito, cit., p. 237.

156

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

11. El tipo como razn de ser (ratio essendi) de la antijuridicidad


La evolucin de la teora del delito posterior a Beling dio lugar al desarro
llo de puntos de vista de autores que propusieron una suerte de aproximacin
del tipo y la antijuridicidad. La finalidad fue modificar algunas consecuencias
a que conduca el sistema clsico, especialmente en el mbito de la teora del
error. La consideracin de la tipicidad y la antijuridicidad en un mismo nivel les
permiti adjudicar efectos similares a los errores del autor, sea que recayeron
sobre el tipo o sobre la antijuridicidad.
Se afirm entonces que la tipicidad es la razn de ser de la antijuridicidad, y
por ello que toda accin tpica es a la vez antijurdica. Representativa de este punto
de vista es la teora de los elementos negativos del tipo. Segn esta teora la tipici
dad de un comportamiento depende de que coincida con la prohibicin (elemento
positivo) y de que no est justificado (elemento negativo). As, las causas de jus
tificacin fueron apreciadas como elementos negativos del tipo, pues su concu
rrencia no slo elimina la antijuridicidad sino tambin la tipicidad. La idea de que
un error sobre un elemento negativo deba regirse por las mismas reglas que el
que recae sobre un elemento positivo, fue la frmula con la que se procur su
perar las tradicionales dificultades de tratamiento para el error iuris 4.

111. El tipo como indicio de antijuridicidad


La influencia del finalismo determin una evolucin ulterior, en la que se
dejaron de lado los anteriores puntos de vista, afirmndose que la tipicidad es
indiciaria respecto de la antijuridicidad, o sea que cuando la accin se subsume
en un tipo lo ms probable es que sea contraria a derecho.
As, la afirmacin de tipicidad establece para la accin subsumida la pre
suncin de que es un acto ilcito. Establecido que un hecho es tpico, ello se tra
duce en una valoracin negativa provisoria, que slo cede cuando concurre al
guna causa de justificacin.
En estas condiciones, tipicidad y antijuridicidad no son equivalentes,
como tampoco resultan valorativamente iguales los comportamiento atpicos
(matar una mosca) y los justificados (matar a un hombre en legtima defensa).
Pero las causas de justificacin slo excluyen la ar..tijuridicidad: no son ele
mentos negativos del tipo.
El concepto de tipo no es valorativamente neutro, pues cumple funciones
que exceden lo meramente descriptivo, como establecer el bien jurdico prote
gido, los objetos de accin relevantes, el grado de realizacin del hecho prohi
bido y si el bien tutelado fue lesionado o puesto en peligro 5.
4 Sin perjuicio de sus diferencias de concepcin, son representativos de esta poca, tanto SAUER.
Derecho penal... cit.. p. 103; como MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t. l. p. 363; Derecho penal....
cit., p. 159.
5 JESCHECK, Tratado... , cit.. p. 221.

LA TIPICIDAD EN GENERAL

157

El legislador describe un comportamiento prohibido, y por ello el tipo


abarca todo lo que da sentido a esa prohibicin, pero slo en el plano tpico, por
lo tanto no comprende las causas de justificacin en sentido negativo. As, el
tipo conforma un juicio provisorio de antijuridicidad y por ello no es neutral,
pero no es la antijuridicidad 6.
35. LA TIPICIDAD CONGLOBANTE
Existen comportamientos que tradicionalmente han sido entendidos
como realizaciones justificadas de un tipo, que a juicio de Zaffaroni 7 deben ser
consideradas como casos de exclusin de la tipicidad. El autor mencionado
procura reducir el poder punitivo mediante la incorporacin dogmtica de la ti
picidad conglobante, categora a la que adjudica la funcin de verificar la exis
tencia de un conflicto definido como una lesividad objetivamente imputable a
un agente.
La constelacin de casos en la que predica que no se verifica la concurren
cia de tipicidad conglobante incluye: (i) la ausencia de afectacin del bienju
rdico o los supuestos en que no es significativa; (ii) casos de sujetos que obra
ron en cumplimiento de un deber; (iii) comportamientos que encuadran
objetivamente en el modelo de acciones que el derecho fomenta; (iv) supuestos
en que existe acuerdo o asuncin del riesgo por parte del sujeto pasivo; y (v) re
sultados que no exceden el marco de realizacin de un riesgo permitido 8.

I. Fundamentacin
De lo anterior se deduce que algunos comportamientos que la opinin do
minante aprecia como realizaciones justificadas de un tipo penal, son incluidos
en el listado de supuestos en los que se predica la exclusin de la tipicidad con
globante, entre los que merecen especial atencin los supuestos de cumpli
miento de un deber o el ejercicio de un derecho, y los comportamientos fomen
tados por el orden jurdico, como sucede con la prctica deportiva.
El fundamento que se ofrece para fundamentar la necesidad de esta cate
gora dogmtica es que debido a que el orden jurdico debe ser apreciado como
un conjunto ordenado y sistematizado de normas (rdenes del legislador), la
mera subsuncin no puede resultar decisiva para afirmar una tipicidad que im
plica contrariedad normativa. Por ello, "cuando a partir de un tipo se llega a una
norma que aparece prohibiendo hacer lo que otro prohbe omitir, es claro que
6 WELZEL, 1.Lz teora de la accinjina/ista, trad. de Friker, Buenos Aires, 1951, ps. 9 y ss.; El nue
vo sistema..., cit., p. 47; Derecho penal alemn... , cit., ps. 73 y 116; BAUMANN, Derecho penal, cit.,
p. 155; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 37; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 131.
7 CfL en ZAFFARONI, Tratado... , cit., t. III, ps. 219 y ss.; Manunl..., cit., p. 381; ZAFFARONI
ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 463.
8 CfL ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal.... cit., p. 463.

158

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

existe una aparente contradiccin que debe resolverse mediante la interpreta


cin adecuada de ambas normas para establecer cul prevalece" 9.
As, la tipicidad conglobada no deriva slo de la mera adecuacin formal
(tipicidad legal) porque pueden existir normas que ordenan o fomentan la rea
lizacin de un deber, o comportamientos tpicos realizados en la prctica de de
portes reglamentados por el Estado. Por ello, lo que se propone es una conside
racin conglobada de la tipicidad, para tomar en cuenta el conjunto del orden
jurdico, y as determinar cundo una accin legalmente tpica es tambin pe
nalmente tpica, por suponer una desobediencia a la orden legislativa.
Se ofrece, entonces, una solucin con la que se pretende superar contra
dicciones que exhibe el sistema normati va, argumentando que no es posible ad
mitir que la misma conducta est a la vez prohibida y ordenada por el mismo
orden jurdico. Predicando en favor de un sistema coherente, se dice que la im
punidad de quien acta en cumplimiento de un deber no debe ser resuelta como
lo hace la doctrina dominante en el plano de la justificacin, sino ya en el de la
tipicidad 10.

11. Distintos supuestos


En el ejemplo del oficial de justicia que en cumplimiento de una orden de
secuestro se apodera de bienes del demandado, no sera posible sostener que su
comportamiento sea tpico, porque cuando el legislador sancion el tipo de hur
to (art. 162, CPen.), no tuvo, en modo alguno, la intencin de captar acciones
que, como la de este caso, estn ordenadas por otra norma jurdica.
Otro correctivo de la tipicidad legal estara dado por la verificacin de si
se ha afectado un bien jurdico, cuya proteccin es lo que otorga sentido a la or
den del legislador. De all se deduce la atipicidad penal de quien pese a haber
realizado el comportamiento descripto en el tipo, no lesion ni puso en peligro
el bien jurdico tutelado.
A la misma solucin llega la teora de la tipicidad conglobante en los su
puestos de aplicacin del principio de insignificancia, que en algunos sistemas
jurdicos comparados han merecido normas despenalizadoras expresas, como
sucede, por ejemplo, con los hurtos de menor cuanta.
Son resueltos en la misma forma los supuestos de conductas adecuadas a
un tipo, que no resultan punibles por aplicacin del principio de autodetermi
nacin (art. 19, CN).

9 ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penaL..., cit., p. 473. la bastardilla es del original.
10 ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 473, donde concluyen que si el le
gisladorreal no es racional, eljuez siempre tiene el deber constitucional de serlo y de eliminar las con
tradicciones del legislador.

LA TIPICIDAD EN GENERAL

159

III. Consecuencias de poltica criminal


Advertimos en su momento que la teora de la tipicidad conglobante no po
da ser descalificada con el argumento de que los mismos efectos de impunidad
se obtienen resolviendo el conflicto en el plano de la antijuridicidad como lo
hace la opinin dominante, ya que esa argumentacin se desentiende del signi
ficado socialmente disvalioso que implica la tipicidad. No tiene la misma entidad
para el orden jurdico una conducta atpica que un comportamiento tpico aunque
est justificado. Es por ello que en el ejemplo del oficial de justicia, no es lo mismo
absolver por atipicidad, que justificar su comportamiento aplicando la norma
que regula el cumplimiento de un deber (art. 34, inc. 4, CPen.) 11.
Pero la evaluacin de cualquier innovacin en el sistema de la teora del
delito no se agota con la exigencia de que la proposicin resulte coherente, ya
que es necesario adems considerar sus consecuencias desde perspectivas de
poltica criminal. Desde esa perspectiva, es preciso comparar los efectos que
produce la afirmacin de que quien obra en cumplimiento de un deber realiza
un comportamiento que carece de tipicidad (conglobante) en vez de resultar
justificado (art. 34, inc. 4, CPen.).
(i) Admitiendo entonces que ontolgicamente no son asimilables los
comportamientos penalmente irrelevantes [atpicos] a los jurdicamente per
mitidos Uustificados], lo decisivo no es que se trate de acciones esencialmente
diversas, sino verificar si la innovacin genera consecuencias poltico crimina
les, y en su caso si stas son plausibles.
Oi) La solucin permanece inalterada cuando entran en consideracin ti
pos que contienen elementos normativos. As, por ejemplo, desde la perspec
tiva de la teora de la tipicidad conglobante se sostiene que no corresponde apli
car la norma contenida en el arto 34, inc. 4, la hiptesis, CPen., cuando en
cumplimiento de una orden judicial de secuestro (art. 231, CPPN) un oficial de
justicia se apodera de bienes del imputado, pues no incurre en hurto (arto 162,
CPen.), siendo el comportamiento atpico, porque si no lo hiciese incurrira en
un delito de incumplimiento de sus deberes funcionales (art. 249, CPen.) 12.
Pero como la descripcin del tipo de hurto incrimina el apoderamiento de
cosas muebles ajenas siempre que sea ilegtimo (art. 162, CPen.), se debe con
cluir en la atipicidad del comportamiento del oficial de justicia sin necesidad de
acudir a la teora de la tipicidad conglobante 13, lo que en general sucede con los
tipos que contienen elementos normativos
(iii) Tampoco se observan diferencias en el mbito de la teora del error,
pese a que la innovacin debera producir efectos en el tratamiento de los erro
res relativos al deber jurdico que incumbe al autor, stos deberan ser conside
rados de tipo y no de prohibicin, especialmente para los partidarios de la teora
estricta de la culpabilidad.
11 AS, RIGHI- FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 149.
12 Cfr. ZAFFARNI - MAGIA - SLKAR, Derecho penal..., cit., p. 473.
13 Cfr. RIGHl - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 149.

160

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Sin embargo, se admite que los errores sobre la tipicidad conglobante


constituyen por regla errores de prohibicin y slo excepcionalmente de tipo,
siendo estos ltimos los casos de errores sobre la dominabilidad y la naturaleza
no banal del aporte 14.
En consecuencia, en la medida en que se reconoce que los aspectos de la
tipicidad conglobante que hacen slo a la antinormatividad no estn abarcados
por el dolo, con lo que un error a su respecto ser de prohibicin 15, es inevitable
concluir que con la adopcin de este punto de vista no se obtienen consecuen
cias distintas a las de la doctrina dominante.
36. DIFERENTES CLASES DE TIPOS PENALES

I. Por modalidades en la subsuncin: tipos cerrados y abiertos


La constatacin de si un hecho est ntegramente contenido en un tipo pe
nal requiere verificar si todos los elementos de la descripcin legislativa estn
presentes en el caso que se considera. Esa tarea corresponde al juez, quien slo
cuando puede fundamentar una respuesta afirmativa dice que hay subsuncin,
actividad en la que se plantean algunos problemas especficos.
Se denominan tipos cerrados a aquellos en los cuales el comportamiento
prohibido est descripto en forma total y exhaustiva por medio de elementos
objetivos. En estos supuestos la laborjudicial de subsumir la conducta de un su
jeto a un tipo legal resulta sencilla. La tarea se agota en una comparacin des
tinada a verificar si existe o no coincidencia entre lo que el tipo prev y aquello
que el sujeto hizo.
No sucede lo mismo en los llamados tipos abiertos; en stos, la materia de
la prohibicin no es exhaustiva, porque comprende comportamientos en los
cuales la infraccin a la norma no est expresada con suficiente precisin. Eso
es lo que, por ejemplo, sucede con el delito de amenazas, por el que se reprime
al que "hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o ms perso
nas" (art. 149 bis, prr. 10, CPen.).
Un tipo abierto contiene una descripcin cuya subsuncin exige al juez
una valoracin normativa sobre la ilicitud del comportamiento concreto del
acusado. Ello es as porque puede haber conductas no subsumibles, pese a que
permiten una adecuacin al texto literal contenido en la norma. Es lo que suce
de, por ejemplo, con un acreedor que amenaza a su deudor con la ejecucin ju
dicial del crdito impago, quien como es evidente, no realiza un comportamien
to tpico en orden al delito de amenazas (art. 149 bis, prr. 10, CPen.).
Estos tipos exigen al juez una tarea ms compleja que los cerrados, pues
no resulta suficiente con la simple comparacin de lo que hizo el autor con lo
14 Cfr. ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho pellal..., cit., p. 702.
15 ZAFFARON1 - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit.,

p. 703.

LA TIPICIDAD EN GENERAL

161

que dice la norma. En los tipos abiertos, el juez debe complementar la prohibi
cin, estableciendo en cada caso concreto si la accin analizada estaba o no pro
hibida por la norma 16.

11. Por su autonoma: tipos bsicos y dependientes


El tipo fundamental destinado a la proteccin de un bien jurdico recibe el
nombre de tipo bsico, correspondiendo a su comisin una determinada escala
de punibilidad, de la que se deduce la jerarqua que el bien tutelado tiene para
el orden jurdico.
As, en el derecho argentino el tipo bsico que protege la vida humana es
el homicidio simple, donde la descripcin del comportamiento prohibido con
siste en matar a otro, conducta para la que se prev una escala de punibilidad
de ocho a veinticinco aos de prisin (art. 79, CPen.).
Partiendo de la existencia de un tipo bsico, el legislador prev tipos de
pendientes que otorgan proteccin al mismo bien jurdico, reproduciendo el
comportamiento prohibido, pero agregndole una caracterstica especial.
Ejemplos de tipos dependientes son: (i) el homicidio cometido por precio o
promesa remuneratoria, cuya pena es reclusin o prisin perpetua (art. 80, inc.
3, CPen.); y (ii) el que "matare a otro, encontrndose en estado de emocin
violenta y que las circunstancias hicieren excusable", a quien se debe imponer
reclusin de tres a seis aos o prisin de uno a tres aos (art. 81, inc. 1, a],
CPen.).
Es caracterstica comn a todos los tipos dependientes carecer de autono
ma, porque estn subordinados a la concurrencia del tipo fundamental, requi
sito que condiciona la subsuncin en cualquier tipo dependiente. Naturalmen
te, en caso de que la caracterstica especfica no concurra corresponde subsumir
el comportamiento al tipo bsico. Por ejemplo, si se acredita que el acusado no
mat por precio ni en estado de emocin violenta, su conducta de todos modos
se adecua al tipo de homicidio simple (art. 79, CPen.).
Existen dos especies de tipos dependientes:
(i) Calificados (agravados): son aquellos en los cuales la caracterstica
que se aade al supuesto bsico recibe el nombre de agravante y fundamenta
un aumento de la escala de punibilidad. As, que la accin de matar haya sido
cometida por precio o promesa remuneratoria es una agravante del homicidio,
que fundamenta la imposicin de una pena de reclusin o prisin perpetua (art.
80, inc. 3, CPen.) 17.

16 WELZEL El nuevo sistema , cit., p. 59; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 223; ZAFFARONI ..
ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal , cit., p. 420; crticamente, ROXIN, Teora del tipo penal, trad. de
Enrique Bacigalupo, Buenos Aires, 1980, ps. 3 y ss.
17 BAIGN, Naturaleza de las circunstancias agravantes, Buenos Aires, 1971, ps. 25 y ss.

162

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

(ii) Privilegiados (atenuados): son, por el contrario, los tipos que aa


den una caracterstica que produce una disminucin de la escala del tipo b
sico. La emocin violenta, en las circunstancias previstas en la norma (art.
81, inc. l, a], CPen.) es una atenuante del homicidio, cuyo efecto es que la
punibilidad disminuya a una escala de reclusin de tres a seis aos, o prisin
de uno a tres aos.
Criterios de racionalidad, vinculados a la teora retributiva de la pena, condi
cionan la legitimidad de las agravantes y atenuantes, a que encuentren fundamento
en que la conducta tiene un mayor (o menor) contenido de injusto, o que se trate
de circunstancias que justifican un aumento (o disminucin) de la culpabilidad.

III. Por las caractersticas de la accin: tipos de resultado


y de actividad
Los tipos de resultado son aquellos cuya estructura comprende una accin
y un resultado material (externo), que estn vinculados por un nexo (imputa
cin objetiva), como sucede, por ejemplo, con el homicidio, pues adems de la
accin, el tipo requiere la muerte de la vctima (art. 79, CPen.).
Es tambin el caso del delito de daos, que se consuma cuando el autor
destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer, o de cualquier modo daare (mo
vimientos corporales tpicos) una cosa mueble o inmueble o un animal (objeto
de la accin), total o parcialmente ajeno (art. 183, CPen.).
En los tipos de resultado, el efecto material ilcito puede ser (i) instant
neo como en el caso del homicidio (art. 79, CPen.); o (ii) permanente, lo que su
cede cuando el resultado lesivo se prolonga en el tiempo a voluntad del autor,
como ocurre en la privacin ilegal de la libertad (art. 141, CPen.) 18.
Un tipo de resultado admite tentativa, lo que se verifica cuando el autor re
aliza el movimiento corporal y el resultado no se produce, supuesto en el cual exis
te la posibilidad de formular imputacin por delito tentado, siempre que concurran
todos los extremos previstos en la norma correspondiente (art. 42, CPen.).
Un tipo es de pura actividad cuando queda consumado por la simple ac
cin desarrollada por el autor, como, por ejemplo, sucede con el delito de falso
testimonio, ya que la norma reprime al "testigo, perito o intrprete que afirmare
una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposicin,
informe, traduccin o interpretacin, hecha ante la autoridad competente" (art.
275, CPen.). En esta modalidad tpica no es posible la tentativa, porque el re
sultado coincide (se agota) con la actividad del sujeto.

18 JESCHECK. Tratado... cit., p. 237.

LA TIPICIDAD EN GENERAL

163

IV. Por la intensidad de afectacin del bien jurdico:


tipos de lesin y de peligro
En los tipos de lesin la consumacin supone la lesin del bien jurdico
protegido, como el homicidio que requiere la muerte de la vctima (art. 79,
CPen.), o la estafa que exige que el sujeto pasivo haya sufrido un perjuicio pa
trimonial (art. 172, CPen.). Los tipos de lesin pueden ser de resultado (como
el homicidio o la estafa) o de actividad. As, por ejemplo, la actividad realizada
por el testigo que afirma una falsedad, lesiona el buen funcionamiento de la ad
ministracin de justicia, que es el bien jurdico que protege el tipo de falso tes
timonio (art. 275, CPen.) 19.
Los tipos de peligro slo exigen que el bien jurdico haya sido supuesto en
peligro, pudiendo presentarse dos modalidades:
(i) El peligro puede ser concreto, cuando el bien debe correr un peligro
real, como sucede con el abandono de personas, pues la consumacin supone
poner "en peligro la vida o la salud de otro, sea colocndolo en situacin de de
samparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la
que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado" (art.
106, prr. 1, CPen.).
(ii) En cambio, un delito es de peligro abstracto, cuando el tipo describe
una conducta que por su sola comisin representa un peligro, segn la expe
riencia general, como en el caso del delito de envenenar o adulterar aguas u
otras sustancias. Advirtase que la consumacin alcanza al que "envenenare o
adulterare, de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias ali
menticias o medicinales, destinadas al uso pblico o al consumo de una colec
tividad de personas" (art. 200, prr. 1, CPen.).

V. Por las exigencias requeridas para ser autor:


tipos comunes y especiales
Son tipos comunes (generales) los que pueden ser cometidos por cual
quier persona, como es el caso de los delitos de homicidio (art. 79, CPen.), hur
to (art. 162, CPen.), estafa (art. 172, CPen.), y la gran mayora de los contenidos
en la parte especial del Cdigo Penal.
Los tipos especiales exigen una determinada calidad en el autor 20, por lo
que no pueden ser realizados por cualquier persona, debindose distinguir en
tre: (i) tipos especiales propios, como la malversacin de caudales pblicos,
cuya comisin exige la calidad de funcionario (art. 260, CPen.); y (ii) tipos es
peciales impropios, en los que la calidad especial del autor no es requisito del

19 CREUS. Carlos. Derecho penal. Parte especial, ci\.. \.

n, p. 370.

20 La polmica relativa a si la calidad de autor en los delitos especiales pertenece al tipl'> o a la an


tijuridicidad. tiene incidencia en la teora de la tentativa.

164

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

tipo bsico, pero opera como agravante, como sucede con el delito de parricidio
(art. 80, inc. 1, CPen.).

VI. En funcin del nmero de bienes jurdicos protegidos:


tipos simples y compuestos
Un tipo es simple cuando tutela un solo bien jurdico, como, por ejemplo,
el homicidio que protege la vida humana (art. 79, CPen.).
Son tipos compuestos los que estn destinados a dar proteccin a ms de
un bien jurdico, como, por ejemplo, el delito de extorsin (art. 168, CPen.),
pues sin perjuicio de su perfil de delito patrimonial, tambin lesiona la libertad
de la vctima.

-VIII

EL TIPO OBJETIVO
Todos los comportamientos incriminados en la parte especial del Cdigo
Penal son tipos de accin, es decir, contienen una descripcin que por lo menos
requiere un sujeto activo, un sujeto pasivo y una situacin de hecho que, en los
tipos de resultado, requiere que se produzca un cambio externo que pueda ser
imputado al autor.
As, sujeto activo, sujeto pasivo y situacin de hecho son elementos per
manentes pues conforman el contenido genrico de todos los tipos, a los que
pueden agregarse elementos ocasionales que condicionan la adecuacin en al
gunos delitos con contenidos especficos.

37. ELEMENTOS PERMANENTES


En todos los tipos de la parte especial se puede observar la concurrencia
de los elementos que se detallan a continuacin.

l. Sujeto activo
A) Autor
Es la persona que realiza la conducta prevista en el tipo, aunque es preciso
aclarar que la imputacin de autora en la comisin de un hecho punible no re
quiere que el sujeto lo haya ejecutado en propia mano (autora directa), pues
se puede ser autor sin necesidad de realizar personalmente la accin tpica,
como sucede cuando el sujeto activo utiliza otra persona a la que convierte en
mero instrumento (autora mediata).
En la mayora de los casos la accin tpica puede ser cometida por un solo
autor, como sucede con los delitos de homicidio (art. 79, CPen.), hurto (art.
162, CPen.) o estafa (art. 172, CPen.), por lo que existe coautora cuando con
curre ms de un sujeto activo. Una situacin especfica se presenta cuando el
tipo describe un delito de encuentro, lo que sucede cuando la norma exige que
necesariamente el hecho sea ejecutado por ms de una persona, como el duelo
(art. 97, CPen.) o los matrimonios ilegales (art. 134, CPen.).

166

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

B) Posicin de garante
Llevamos dicho que en orden a las exigencias requeridas para ser autor de
un delito, los tipos pueden ser comunes, cuando la descripcin permite que sean
cometidos por cualquier persona, y especiales cuando la calidad de autor est
acotada a determinadas personas.
Siempre se consider que pertenecen al segundo grupo aquellos tipos en
los que la calidad de autor est confinada a sujetos que son destinatarios de un de
ber de garanta, como es el caso de los delitos impropios de omisin l. Esa carac
terizacin en funcin de la posicin de garante, antes acotada a la autora omisiva,
ha sido proyectada por la doctrina contempornea a todos los tipos penales.
Cualquiera sea la modalidad tpica que se considere, la posicin de garan
teJIiempre fundamenta la autora, toda vez que (i) si se trata de un tipo especial,
la posicin de garante tiene origen en la posicin institucional que determina el
deber de garanta del autor, como sucede con la calidad de persona que tiene a
su cargo el manejo, la administracin o el cuidado de bienes o intereses ajenos,
como sucede con la administracin fraudulenta (art. 173, inc. 7, CPen.); y (ii)
cuando entra en consideracin un tipo comn, la posicin de garante encuentra
fundamento en la realizacin misma de la accin 2.
Consiguientemente, pertenece al tipo penal cualquier circunstancia que
determine el surgimiento del deber de garanta, como sucede, por ejemplo, con
la decisin societaria en cuya virtud se confi el cuidado de los bienes a la per
sona imputada de autora de administracin fraudulenta (art. 173, inc. 7,
CPen.) 3.

n. Sujeto pasivo (vctima)


Es el titular del bien jurdico tutelado por la norma penal, debe aclararse
que en algunas ocasiones el sujeto contra el que se dirige la accin tpica no
coincide con la vctima del delito. As, por ejemplo, cuando el autor consuma
una estafa logrando que el cajero de un negocio le entregue una suma de dinero
mediante engao, la accin fue dirigida contra el cajero, pero el sujeto pasivo
(vctima) es el dueo del negocio porque es quien sufri el perjuicio patrimo
nial (art. 172, CPen.).
Algunos tipos acotan el crculo de personas que pueden ser sujetos pasi
vos, como, por ejemplo, sucede con la norma que incrimina al que promoviere
o facilitare la corrupcin de menores, que establece que la vCtima debe ser me
nor de dieciocho aos (art. 125, CPen.).

I As, RlGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 263.


2 JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 259.
3 BACIGALUPO, E., Derecho penal... , cit., p. 244, donde aclara que no fonnan parte del tipo los
deberes que surgen de la calidad de autor.

EL TIPO OBJETIVO

167

nI. La accin
Es el comportamiento tpico, habitualmente descripto mediante un verbo,
por ejemplo, matar (art. 79, CPen.), apoderarse (arts.162, CPen.), despojar (art.
181, CPen.), destruir, inutilizar, hacer desaparecer o de cualquier modo daar
(art. 183, CPen.), que recibe el nombre de ncleo del tipo.
Existen tipos penales como el homicidio (art. 79, CPen.) que contienen
una descripcin que slo prev el ncleo, pero hay otros que prevn referen
cias, es decir, el legislador adems del verbo describe referencias que condicio
nan la adecuacin, siendo en consecuencia elementos ocasionales.
38. ELEMENTOS OCASIONALES
Los elementos ocasionales que contienen algunos tipos, de cuya concurren
cia tambin depende la subsuncin, pueden ser descriptivos o normativos 4.
1. Descriptivos

Los elementos descriptivos, que ocasionalmente estn contenidos en los


tipos, son aquellos cuya percepcin se puede realizar a travs de los sentidos, sin
necesidad de ninguna valoracin, pudiendo contener las siguientes referencias:

A) Objeto
Es una referencia habitual en los delitos de dao efectivo, como, porejem
plo, en los tipos de hurto y robo, que exigen que el objeto del apoderamiento sea
una cosa mueble (arts. 162 y 164, CPen.).

B)Medio
Existe esta referencia cuando la tipicidad depende de que la accin haya sido
ejecutada con medios especficamente previstos, por lo que aunque se produzca el
resultado, el comportamiento ser atpico si el autor no utiliz ese medio. En estos
casos, la utilizacin del medio de referencia fundamenta la incriminacin del
comportamiento. As, por ejemplo, para que el apoderamiento de una cosa
mueble ajena constituya el tipo de robo, es necesario que el autor haya obrado
con fuerza en las cosas o violencia fsica en las personas (art. 164, CPen.).
Puede tambin ocurrir que la utilizacin de ciertos medios de ejecucin no
sea fundamento de la tipificacin sino de la existencia de un tipo agravado,
como sucede con el hurto, cuyo tipo bsico no contiene ninguna referencia al
medio (art. 162, CPen.), pero cuando es llevado a cabo con ganza, llave falsa
u otro instrumento semejante, concurre un supuesto de hurto calificado que
desplaza al bsico (art. 163, inc. 30, CPen.).
4 GRAF ZU DOHNA, Alexander, La estructura... , cit., p. 20; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 243.

168

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

C) Lugar

Es el caso de los delitos que deben ser cometidos en determinado lugar,


como, por ejemplo, sucede con una de las modalidades de robo calificado, pues
se aumenta la escala penal cuando el hecho es cometido en despoblado (art.
167, inc. 1, CPen.).
D) Momento
Ejemplo de esta referencia es la modalidad de hurto calificado, que alude
a que la accin haya sido realizada "en ocasin de un incendio, explosin, inun
dacin, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motn, o aprovechando
las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmocin pblica o
de un infortunio particular del damnificado" (art. 162, inc. 2, CPen.).

II. Normativos
A diferencia de los anteriores, los elementos normativos no pueden ser
captados por los sentidos, pues exigen una valoracin jurdica, como ocurre,
por ejemplo, con el delito de hurto, cuyo tipo exige que el objeto del apodera
miento sea una cosa mueble ajena (art. 162, CPen.). Lo mismo sucede con ex
presiones cuya concurrencia requiere una valoracin normativa, por ejemplo,
funcionario pblico (art. 248, CPen.), testigo (art. 275, CPen.), documento (art.
292, CPen.) o cheque (art. 302).
La observacin puede permitir saber que el hecho ha sido protagonizado
por una persona, pero la determinacin de que se trata de un funcionario o un
testigo requiere de valoraciones normativas. Lo mismo sucede con determina
dos objetos, pues aunque sea posible captar mediante los sentidos que se trata
de un papel, para establecer que es un documento o un cheque, se requiere del
auxilio del derecho.
En otros tipos, la valoracin que se exige es de ndole cultural, como ocu
rre con la norma que califica el abuso sexual, en circunstancias en que el autor
se aprovech de la inmadurez sexual de la vctima (art. 120, CPen.), situacin
cuya concurrencia tampoco es factible mediante percepcin sensorial, pero en
la que no se trata de averiguar la significacin jurdica del elemento, sino de
buscar un criterio rector utilizando pautas de cultura que existen en la sociedad
en el momento de la comisin del hecho.
39. EL TIPO OBJETIVO EN LOS DELITOS DE RESULTADO
Llevamos dicho que a diferencia de los delitos de actividad, en los de re
sultado lesivo el tipo objetivo incluye la realizacin de un cambio en el mundo
exterior que se imputa al autor, como, por ejemplo, sucede con el homicidio,

EL TIPO OBJETIVO

169

cuya consumacin exige que la muerte de la vctima pueda ser atribuida al com
portamiento del sujeto activo.
El resultado no debe ser confundido con la lesin del bien jurdico, que se
presenta tambin en los delitos de pura actividad. As quien deshonra o desa
credita a otro consuma una injuria (art. 110, CPen.), delito de pura actividad en
el que la lesin del honor de la vctima (bien jurdico) queda consumada con la
expresin ofensiva, sin que se requiera daar ningn objeto.
Distinto es el caso de los delitos de resultado como sucede en el homicidio,
cuya consumacin requiere matar a la vctima (objeto de la accin), siendo la vida
el bienjurdico protegido. Consiguientemente, en los delitos de resultado la lesin
del bien jurdico se realiza afectando al objeto de la accin, que puede ser una per
sona como en los delitos de homicidio (art. 79, CPen.) y lesiones (art. 89,
CPen.), o una cosa en los de hurto (art. 162, CPen.) o daos (art. 183, CPen.).
En consecuencia, la tipicidad de un comportamiento cuando se lo preten
de subsumir en un tipo de resultado, requiere comprobar que la consumacin se
encuentra en una relacin respecto de la accin, que permite predicar que su
efecto ha sido el resultado. El problema entonces consiste en determinar los
presupuestos que deben concurrir para que se pueda afirmar que determinado
resultado es consecuencia de la conducta del autor.
Tradicionalmente las respuestas dogmticas han girado en tomo a la re
lacin de causalidad existente entre el movimiento corporal del agente y el re
sultado producido 5, pero la doctrina contempornea procura encontrar la solu
cin mediante correctivos normativos, dando lugar al desarrollo de la teora de
la imputacin objetiva 6.
40.

TEORAS DE LA CAUSALIDAD

Pese a ser un tema polmico en ciencias naturales y filosofa, los juristas


utilizaron un concepto tradicional de causalidad para establecer un presupuesto
bsico que permitiera atribuir un resultado determinado (el efecto) al compor
tamiento del autor (la causa).
5 WELZEL, El nuevo sistema... , cit., p. 31; Derecho penal alemn... , cit., ps. 66 y SS.; WESSELS,
Derecho penal... , cit., ps. 51 y SS.; RUDOLPHI, "El fin del derecho penal del Estado y las formas de iro
putacinjurdico penal", en SCHNEMANN, El sistema moderno del derecho penal: cuestionesfun
damentales, trad. de Jess Mara Silva Snchez, Madrid, 1991, ps. 81 y ss.; STRATENWERTH, Dere
cho penal..., cit., p. 147; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 248 y ss.; MAURACH - GbSSEL - ZIPF,
Derecho penal..., cit., t. r, ps. 304 y ss.; ROXIN, Derecho penal..., cit., ps. 346 y SS.; ZAFFARONI - ALA
GIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 441 y SS.; RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 156

y ss.
6 STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 152; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 258 y SS.; Ro
XIN, Derecho penal..., cit., ps. 362 y SS.; JAKOBS, Derecho penal..., cit., ps. 222 y SS.; FRISCH, Tipo
penal e imputacin objetiva, Madrid, 1995, ps. 23 y SS.; SAMSON, Cursos causales hipotticos en el
derecho penal, Buenos Aires, 2003, ps. 21 y SS.; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., ps. 244 y SS.;
RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 160 y ss.

170

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

I. Teora de la equivalencia de las condiciones


La principal teora que encuentra fundamento en el concepto de causalidad
de las ciencias naturales, es la llamada teora de la condicin o de la equivalen
cia, que adquiri importancia al ser adoptada por la jurisprudencia alemana 7.
A) Tambin se la conoce como teora generalizadora, porque no distin
gue entre las distintas causas que condicionan la produccin de un resultado.
As, por ejemplo, si "A" atropella con su auto a "B", luego de lo cual este ltimo
muere al generarse un incendio en el hospital donde es internado, segn la teo
ra de la equivalencia tanto la accin del automovilista como el incendio son
causas de la muerte de "B", pues el deceso no se hubiese producido sin esas
condiciones.
La frmula que se utiliza para determinar la causalidad es la supresin
mental hipottica, segn la cual una accin es causal siempre que suprimida
mentalmente su realizacin, el resultado no se hubiera producido (frmula de
la condictio sine qua non). La teora es generalizadora porque no jerarquiza en
tre las diferentes causas: si "A" no hubiera atropellado a "B", ste no habra ne
cesitado internarse en el hospital cuyo incendio le produjo la muerte, y por lo
mismo esa accin es causa del resultado. Pero como es evidente, tampoco hu
biera muerto "B", de no haberse generado el incendio.
A la inversa: no debe ser considerada causa del resultado cuando suprimi
da mentalmente la comisin de la accin analizada, el resultado igualmente se
habra producido.
B) Los partidarios de la teora de la equivalencia explicaron que la aplica
cin de la frmula de la supresin mental hipottica debe regirse por los si
guientes principios:
1) En primer lugar, exigen no suponer hechos no ocurridos realmente.
As, por ejemplo, si "A" y "B" dejan sus respectivos bastones en una cantina y
ms tarde "c" usando el bastn de "A" provoca lesiones a "D", segn la frmu
la explicada, la accin de "A" consistente en dejar su bastn en el perchero debe
ser considerada causa de las lesiones, porque si no hubiera procedido de ese
modo, "c" no habra podido usarlo. Sera incorrecto negar causalidad a la ac
cin de "A", predicando que suprimida mentalmente el resultado de todos mo
dos se habra producido, argumentando que "c" habra usado el bastn de "B",
porque es un razonamiento que presupone la realizacin de un hecho que no
tuvo lugar, ya que "c" no tom el bastn de "B".
2) Es un punto de vista dominante entre los partidarios de esta teora, la
afirmacin de que toda intervencin dolosa de un tercero elimina la causalidad.
As, por ejemplo, si "A" deja sobre la mesa de la cocina una vasija que contiene
un cido letal y "B" dolosamente vierte el contenido en el vaso de leche que to
das las maanas toma "C", de lo que resulta su muerte, debe apreciarse que la
7

Cfr. SAMSON. Cursos... cit.. ps. 21 y ss.

EL TIPO OBJETIVO

171

accin de "A" no fue causa del resultado por la utilizacin intencional que rea
liz "B".
No es dudoso que en la lgica de esta teora la intervencin no intencional
de terceros no elimina la causalidad. As, por ejemplo, si "A" deja sobre la mesa
un arma de fuego y "B" que juega con ella causa la muerte de "c" al apretar el
gatillo por falta de cuidado, la accin de "A" debe ser considerada causa del re
sultado, porque la intervencin posterior de "B" fue meramente imprudente.
C) La crtica fundamental que se formula a esta teora es que extiende al
infinito la relacin de causalidad. En otras palabras: la teora de la equivalencia
de las condiciones no permite separar por irrelevantes aquellas condiciones
muy alejadas temporalmente del momento en que tuvo lugar la accin tpica.
Aplicando la frmula de la supresin mental hipottica, hasta podra ser
considerada relevante causalmente la actividad sexual de los padres de los pro
tagonistas de los ejemplos citados, pues sin ella no habran nacido.

ll. Teoras individualizadoras


A diferencia de la concepcin generalizadora, una teora es individualiza
dora cuando pretende sealar entre todas las condiciones aquella que debe ser
considerada la causa del resultado. Consiguientemente, son teoras que indivi
dualizan una causa, predicando que debe ser distinguida de las dems condicio
nes. Es decir, causa y condicin dejan de ser sinnimos como en la teora de la
equivalencia, lo que supone establecer un criterio de jerarquizacin.
De todas las teoras individualizadoras que fueron desarrolladas en la evo
lucin de la teora del delito 8, nos interesa destacar las siguientes:

A) Teora de la causa eficiente


Segn este punto de vista, del conjunto de condiciones slo debe conside
rarse causa a aquella que encierra poder intrnseco de produccin del resultado.
As, por ejemplo, el acto de atropellar a un peatn en la va pblica no tiene en
tidad suficiente como para provocar la muerte, si sta se produjo por el incendio
del hospital en el que la vctima fue internada. Un punto de vista similar expone
la teora de la causa prxima, segn la cual slo debe considerarse causa del re
sultado a la que lo determin en forma directa.
A estas teoras se les pueden oponer objeciones de sentido inverso a los re
paros que merece la teora de la equivalencia, pues dejan fuera del mbito cau
sal acciones cuya vinculacin con el resultado es innegable. As, un domador
que encierra en lajaula de leones a un espectador, de lo que resulta su muerte,
no realiza un hecho con poder intrnseco de privar la vida, pues la causa prxi
ma es el ataque del len.
8 Para una visin exhaustiva, cfr. JIMNEZ DE ASA Tratado.. " cit., t. III, ps. 505 y ss.

172

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

B) Teora de la causalidad adecuada


Llamada tambin teora de la adecuacin, sostiene que dentro del conjun
to de condiciones slo puede ser considerada causa aquella accin que, segn
la experiencia general, es normalmente idnea para producir el resultado. Si se
considera su incidencia en la evolucin ulterior fue la ms importante teora in
dividualizadora.
Sus partidarios sostuvieron que era imposible afirmar la existencia o ine
xistencia de nexo causal entre movimientos corporales y resultados, si slo se
los considera en forma aislada, predicando en consecuencia: 1) que la produc
cin de resultados no debe determinarse mediante la observacin inde
pendiente de supuestos; 2) por el contrario, stos deben ser considerados ha
ciendo referencia a la experiencia, es decir, a principios y conocimientos que
se obtienen del estudio de un nmero constante de casos; 3) entran as en con
sideracin las nociones de constancia y reiterabilidad temporal, que permiten
la formulacin de un juicio de regularidad que posibilitara la solucin de los
casos concretos.
Se mitigan as los rigores derivados de la aplicacin estricta de las ante
riores teoras individualizadoras, admitiendo la causalidad de acciones que
ocurren en momentos anteriores a la culminacin del suceso. As, la teora de
la causalidad adecuada nos dir que la accin del domador, conforme a los dic
tados de la experiencia general emanados del juicio de regularidad, es causa del
resultado.
A diferencia de la equivalencia de las condiciones, la teora de la causa
lidad adecuada permite reconocer la existencia de concausas que interrumpen
el nexo causal, cuando fenmenos concomitantes o posteriores a la accin pro
ducen consecuencias que no corresponden al curso normal del suceso.
111. Teora de la relevancia

Las mltiples objeciones formuladas a las teoras individualizadoras ex


plican el desarrollo de lo que se conoce como teora de la relevancia 9, que en
realidad no es una nueva concepcin, sino una reformulacin del alcance del
sistema de la equivalencia.
Las teoras individualizadoras fueron descartadas, por lo que se sostuvo
que la relacin causal entre accin y resultado deba establecerse mediante el
procedimiento de la condictio sine qua non. Se aclar, sin embargo, que ello no
permita afirmar sin ms la imputacin jurdico-penal, pues una vez comproba
da la causalidad, era preciso verificar la adecuacin del nexo causal mediante
una correcta interpretacin del tipo penal. En otras palabras: el sistema de la
equivalencia de las condiciones fue utilizado para determinar la causalidad,
9 MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t. 1, p. 241; Derecho penal..., cit., p. 113.

EL TIPO OBJETIVO

173

pero se aclar que careca de relevancia para fundamentar la imputacin del he


cho al autor.
41. TIpo y ADECUACIN SOCIAL

Una de las crticas fundamentales que Welzel formul al causalismo con


sisti en poner de manifiesto que el derecho penal no se interesa por la accin
humana en tanto parte de la naturaleza como hecho exterior perceptible senso
rialmente, sino por lo que dicha accin significa socialmente, esto es, como ex
presin de sentido.
Es por ello acertado considerar que la teora de la accin [mal es slo un sub
producto de este punto de partida, derivado de aquel otro postulado complemen
tario segn el cual el sentido social de una accin est determinado no slo por la
causalidad, sino tambin, y fundamentalmente, por la voluntad del autor 10.
En el modelo terico del finalismo, qued claro que la vida social no se
compone de cursos causales, sino de acciones con sentido, por lo que conside
rada desde una perspectiva social, la accin no es un proceso meramente causal
sino una expresin de sentido configurado por la finalidad del autor 11. Igual
orientacin tuvo la crtica de Welzel a la nocin tradicional de bien jurdico,
pues propuso apreciar su relacin funcional con la vida social, diferenciando
entre acciones (i) tpicas, que son las que estn socialmente desaprobadas, ge
nerando un verdadero perjuicio al bien jurdico; y (ii) atpicas, porque al tratar
se de conductas socialmente adecuadas, no generan verdadero perjuicio al bien
jurdico 12.
Se entendi entonces que una accin socialmente adecuada es toda activi
dad en la que la vida en comn se lleva a cabo segn un orden condicionado his
tricamente. As, por ejemplo, si sabiendo que existe un testamento que lo favo
rece, el sobrino convence a su to para realizar un viaje en avin en la esperanza
de que muera en el trayecto, no cabe imputarle homicidio aunque se produzca
ese resultado como consecuencia de un accidente areo. Ello es as, porque un
comportamiento que es socialmente adecuado como el del ejemplo, no debe
considerarse prohibido por las normas. En este ejemplo, no se niega la tipicidad
por razones vinculadas a la causalidad o al dolo, sino por la consideracin del
significado social de la accin, al que Welzelllam adecuacin social.
En el modelo del finalismo se apreci que los tipos penales slo contienen
comportamientos socialmente inadecuados, debiendo entenderse como tales
las formas de conducta que se apartan gravemente de los rdenes histricos de

10 As, CRDOBA, "Imputacin objetiva y teora de la accin", en Estudios sobre justicia penal,
homenaje al profesor Julio B. Maier, Buenos Aires, 2005, p. 43.
II CRDOBA, "Imputacin objetiva...", cit., p. 45.
12 Cfr. REYES ALVARADO, Imputacin objetiva, Bogot, 1996, ps. 85 y ss.

174

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

la vida social 13. Ello supuso admitir que haba que buscar el significado social
de una accin en un esquema de interpretacin objetivo, y que ese significado
no tiene necesariamente que coincidir con el sentido individual que el autor le
da a su acto a travs de su voluntad final 14. As, la adecuacin social fue con
cebida originariamente por Welzel para que cumpliera la msma funcin que la
doctrina contempornea asigna al riesgo permitido 15.

42. CAUSALIDAD NATURAL E IMPUTACIN OBJETIVA

l. Cursos causales hipotticos y causalidad de reemplazo


Los partidarios de la teora de la equivalencia de las condiciones debieron
realizar adaptaciones en los casos de interrupcin del nexo causal: es que si "A"
envenena a "B" y cuando est agonizando, "c" lo mata con un disparo de arma
de fuego, el procedimiento de la supresin mental hipottica conduce a negar
la causalidad del disparo, pues suprimida mentalmente esa accin, el resultado
(la muerte de "B") se hubiera producido igual como efecto del envenenamiento.
En relacin con los problemas que generan los cursos causales hipotticos
que hacen compleja la adecuacin al tipo objetivo, se dijo que "la imputacin
objetiva subsiste si el resultado, en caso de no haberlo causado el autor, hubiera
sido producido en ese mismo momento y con la misma intensidad por otra
causa" 16.
La cuestin se vincula con la denominada causalidad de reemplazo 17,
porque si se descarta la imputacin si se hubiera producido el mismo resultado
en el mismo momento y con idntica intensidad que el obrar del autor, la solu
cin del caso sera imputar tentativa de homcidio a "c" como autor del disparo,
con lo que la consumacin del homicidio sera imputada a "A" pese a que la vc
tima no muri como consecuencia del envenenamiento, frmula que no slo
niega que la causalidad natural sea un prerrequisito de la imputacin, sino que
adems conduce a soluciones errneas.
Por ello se sostuvo que el procedimiento expresado en la frmula de la
condictio sine qua non debe realizarse dejando fuera de consideracin cursos
causales hipotticos 18, lo que permiti sostener que como lo que en realidad
ocurri es que "B" muri como consecuencia del disparo de "C", la slucin
correcta es considerar que el resultado ha sido consecuencia de la segunda ac
13 WELZEL, El nuevo sistema... , cit., p. 53; Derecho penal alemn... , cit., p. 83; ROXIN, Teora... ,
cit., p. 14.
14 Cfr. CRDOBA, "Imputacin objetiva.. ,", cit., p. 43.
15 Expresamente CRDOBA, "Imputacin objetiva...", cit., p. 49, donde reconstruye la relacin
histrico dogmtica existente entre la teora de la adecuacin social de Welzel, y el desarrollo ulterior
de la teora del riesgo permitido en Jakobs.
16 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 259.
17 Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 149.
18 Cfr. SAMSON, Cursos..., cit., p. 15.

EL TIPO OBJETIVO

175

cin, lo que conduce a afirmar que el comportamiento de "A" debe ser aprecia
do como una tentativa de homicidio.
Es decir, a un autor puede serie imputado como su obra el resultado que
ha causado, aun cuando el mismo resultado habra sido producido sin su accin,
por una causa de reemplazo 19.

II. Correctivos de la causalidad natural


El tradicional modelo de imputacin basado en las teoras de la causalidad
supuso considerar que: A) el resultado era consecuencia de la accin en funcin
de una relacin de causalidad; B) deba distinguirse entre causalidad y respon
sabilidad penal; C) consiguientemente, la causalidad era un lmite mnimo de
la responsabilidad; y D) por lo mismo, que la teora de la causalidad requera
correctivos de naturaleza normativa, con lo que la discusin gir en tomo allu
gar sistemtico en que deba operar el correctivo: en la culpabilidad, en el dolo
o en el mismo tipo objetivo 20.
Aunque con dificultades, la frmula de la supresin mental hipottica
pudo ser utilizada en los delitos de comisin pero no en los de omisin. En la
comisin por omisin se predic un procedimiento inverso de verifIcacin de
la causalidad 21, en la que result ms evidente que era insuficiente para la
consideracin del tipo objetivo. As, en la comisin por omisin debi ad
mitirse que el proceso de subsuncin en el mbito del tipo objetivo ya requie
re de correctivos, pues la frmula de la equivalencia no permite vincular el
comportamiento omisivo al resultado. A esos fmes, los neokantianos desarro
llaron la teora de la accin esperada, y el finalismo la posicin de garante,
usando respectivamente como correctivos las teoras de la antijuridicidad 22 y
de la autora 23.
En el mbito del tipo objetivo de comisin doloso, los partidarios de la
teora de la equivalencia pudieron contestar algunas de las crticas que se les
formularon, sin necesidad de utilizar correctivos importados de otros estratos
de la teora del delito. Llevamos dicho que replicaron que el procedimiento ex
presado en la frmula de la condictio sine qua non deba realizarse dejando fue
ra de consideracin los hechos que no ocurrieron en la realidad, es decir, los ne
xos causales hipotticos 24.
19 SAMSON, Cursos... , cit., p. 17.
20 Cfr. WELZEL, El nuevo sistema... , cit., p. 31; Derecho penal alemn... , cit., ps. 66 y SS.; WES
SELS, Derecho penal..., cit., ps. 51 y SS.; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 152; JESCHECK,
Tratado... , cit., ps. 248 y SS.; RUDOLPH1, "El fin del derecho penaL", cit., ps. 81 y ss.
21 As, la omisin deba ser considerada causa del resultado, cuando el mismo se hubiera evitado
suponiendo la accin omitida.
22 AS, MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t. l, ps. 294 y ss.
23 As WELZEL, Derecho penal alemn... , cit., p. 286.
24 As, si "A" prest a "B" el revlver con el que mat a "C", no se puede negar que la accin de

176

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Sin embargo, ello no fue posible en todos los casos, especialmente con re
lacin a la tradicional objecin de que la teora generalizadora no permite des
cartar contribuciones irrelevantes para la comisin del hecho, como la accin
del fabricante del arma homicida 25, por lo que la objecin fue sorteada predi
cando que slo deban ser considerados causas del resultado los comporta
mientos vinculados mediante nexos jurdicamente relevantes 26.
En trminos generales, se consider que cuando despus de una primera
accin intervienen otros sujetos, debe considerarse causal tanto el comporta
miento de quien puso la primera condicin como el de los restantes, siempre
que las intervenciones ulteriores no hayan sido intencionales. En cambio la so
lucin es problemtica si esas intervenciones son dolosas: as, cuando "A"
mata a "B" utilizando el arma que "c" dej olvidada en el lugar. Desde la pers
pectiva de la equivalencia de las condiciones, la accin de "c" ha sido causa del
resultado, pues la muerte de "B" no se hubiera producido si no hubiera dejado
el arma abandonada, con lo que el caso requiere correctivos 27.
Pero adems, como se admiti que el criterio de la supresin mental hipo
ttica es engaoso, porque presupone el conocimiento de la causalidad, se de
sarroll la frmula de la condicin conforme a leyes, en cuya virtud se enjuicia
la causalidad, en los casos en que a una accin se vinculan modificaciones en
el mundo exterior subsiguientes en el tiempo, que estaban unidas con la accin
segn las leyes (naturales) y que se presentan como resultado tpico. Sin embar
go, este criterio sirve en los casos en que la causalidad no es dudosa, pero re
sulta de poca utilidad en cursos causales dudosos, en los que ninguna frmula
resuelve el problema. En estos ltimos, no hay ms remedio que utilizar el au
xilio de mtodos cientfico-naturales (la experimentacin), los que no pueden
ser sustituidos por una conviccin subjetiva del juez, sobre la base de la libre
valoracin de la prueba.
Consecuencia de lo anterior fue que la dogmtica orientada por el finalis
mo supuso: A) adoptar la teora de la equivalencia de las condiciones como
principio general que permite definir la subsuncin, al menos en el mbito del
"A" fue causa del resultado, invocando que de todos modos "B" hubiera matado a "c" utilizando su
propio revlver.
25 La accin de haber fabricado el arma con la que "B" mat a "C", no puede ser descartada pre
dicando que de todos modos "B" hubiera utilizado otra arma, pues como us esa arma y no otra, ello
supondra utilizar un curso causal hipottico.
26 La denominada "teora de la relevancia" desarrollada por MEZGER, Edmund, Tratado... , cit.,
t. 1, p. 242; como tambin en su Derecho penal..., cit., p. 133, representa la admisin de un criterio in
dividualizador proveniente de la teora de la antijuridicidad, que oper como correctivo.
27 Tradicionalmente el caso se resolvera utilizando como correctivo el tipo subjetivo, con lo que
se imputara a "A" homicidio doloso consumado, negando la imputacin a "c" sobre la base de que no
existe complicidad culposa en los delitos dolosos. Desde la perspectiva de la teora de la imputacin
objetiva, no corresponde imputar el hecho a "C", pues la accin libre y consciente de "A" impide tomar
en consideracin el acto previo de "C", aplicando la prohibicin de regreso, como puede verse en BA
CIGALUPO, E., Derecho penal..., ciL, p. 258.

EL TIPO OBJETIVO

177

tipo objetivo del delito doloso; B) afirmar que la causalidad natural es un lmite
mnimo de la responsabilidad, cuya ulterior afirmacin requiere correctivos; y
C) utilizar como correctivos tanto el tipo subjetivo, como la teora del dominio
del hecho.
Sin embargo, el modelo fue enfrentado a una constelacin de problemas
que no encontraron solucin con esos instrumentos, lo que oblig a utilizar co
rrectivos normativos como la adecuacin social, y posteriormente la teora del
riesgo permitido.
1I1. Teora de la imputacin objetiva
Precisamente, el objetivo perseguido en las primeras formulaciones de la
teora de la imputacin objetiva fue encontrar soluciones adecuadas para los
casos que no podan ser resueltos aplicando la teora de la equivalencia de las
condiciones y los correctivos admitidos por la tradicional sistemtica del fina
lismo.
Esta teora fue formulada en un escenario presidido por la importancia del
caso, lo que registra un desplazamiento -al menos relativo-- de las construc
ciones en las que lo relevante era el sistema 28, a otro donde lo decisivo es la
consideracin del problema 29. Desde el punto de vista metodolgico recoge
una caracterstica frecuente en las concepciones posteriores al positivismo le
gal, en las que -a diferencia del modelo clsico-- se procura solucionar los
casos prcticos anticipando categoras.
Recogiendo esta tradicin, la teora de la imputacin objetiva fue explica
da en sus primeras formulaciones como un modelo que anticipa juicios de an
tijuridicidad, es decir, valoraciones normativas, argumentando que de otra for
ma no se pueden resolver los problemas que ya en el juicio de adecuacin
tpica, no encuentran soluciones adecuadas en una sistemtica tradicional, que
acotaba la subsuncin al sistema de la equivalencia de las condiciones, utilizan
do como correctivos al dolo y el dominio del hecho.
Pero adems, encontr un clima favorable, pues la doctrina contempor
nea aprecia conveniente anticipar soluciones, considerando preferible descar
tar lo antes posible, los comportamientos que deben considerarse irrelevantes
para el derecho penal. As, es una teora que anticipa juicios de antijuridicidad,
ya que: A) es un juicio de imputacin que supone atribuir normativamente el re
sultado al autor; y B) es objetivo, porque prescinde de todo dato subjetivo
(como el conocimiento del autor) 30.
28 As, pueden considerarse modelos dominados por la preocupacin central de ofrecer un modelo
coherente, tanto la formulacin clsica del positivismo legal desarrollada por Beling, como el sistema
del finalismo debido a Welzel.
29 sa fue una caracterstica de la sistemtica de los neokantianos, que tambin se advierte en la
evolucin ulterior al finalismo, como puede verse en SCHNEMANN, "Introduccin...", cit., ps. 31 y ss.
30 Cticamente efr. FRISCH, Tipo penal..., cit., ps. 95 y ss. Ver, asimismo, la polmica entre Frisch

178

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

De lo expuesto surge que, al menos en su formulacin original, la teora


de la imputacin objetiva se ubic sistemticamente en el mbito del tipo ob
jetivo, acotando su cometido a resolver problemas de subsuncin cuando la
descripcin requiere la causacin de un resultado externo. As, una atribucin
de responsabilidad que el positivismo recin descartaba en el mbito de la cul
pabilidad, y el finalismo en la consideracin del tipo subjetivo, esta teora pos
tula que sea resuelta predicando que ni siquiera supone la realizacin del tipo
objetivo.
El procedimiento utilizado consisti: A) en partir de una causalidad natu
ral, a la que consider una condicin necesaria pero no suficiente; B) esa cau
salidad regida por el sistema de la equivalencia de las condiciones no era sufi
ciente, porque el juicio de adecuacin tpica requera adems un juicio de
imputacin; C) fue en ese juicio de imputacin donde se concret la utilizacin
de correctivos normativos, sustituyendo as los que haban caracterizado a los
modelos que la precedieron.
Las bases deljuicio de imputacin fueron: A) que la accin deba realizar
un peligro jurdicamente desaprobado; y B) que el resultado deba suponer la
concrecin de ese peligro. As, la adopcin de la teora de la imputacin obje
tiva supuso afirmar que en los delitos de resultado la tipicidad objetiva exige
comprobar que la accin tiene una relacin con el resultado, que permite afir
mar que es la concrecin de aqulla, afirmacin que debe realizarse en funcin
de consideraciones normativas.

IV. Algunas pautas de imputacin


Considerando que la interpretacin de las normas penales es el punto de
partida, se sostiene que como en todo tipo penal subyace una norma cuya fina
lidad es proteger un bien jurdico, ello permite deducir los siguientes criterios
de imputacin:
A) La norma penal slo prohbe resultados evitables, lo que condujo a
predicar que no puede ser imputado un resultado que fatalmente se va a producir.
B) La norma penal slo prohbe acciones que aumenten el peligro, lo cual
conduce a descartar la imputacin cuando la accin lo disminuy.
C) La norma penal slo prohbe acciones que perjudiquen la situacin
del bien jurdico, lo que supone descartar la imputacin cuando la accin lo be
nefici. Es claro aqu que la incorporacin de este criterio normativo anticipa
una solucin, pues la dogmtica tradicional lo resolvera afirmando la concu~
rrencia del tipo objetivo, y descartando la antijuridicidad por aplicacin de las
reglas del estado de necesidad.
y Jakobs, relativa a si en el juicio de imputacin deben o no tomarse en consideracin los conocimien
tos especiales del autor, en el informe de Silva Snchez sobre las discusiones del Seminario en la Uni
versitat Pompeu Fabra, cfr. ROXIN - JAKOBS - SCHNEMANN - FRlSCH - KbHLER, Sobre el estado
de la teora del delito, Seminmio en la Universidad Pompeu Fabra, Madrid, 2000, ps. 181 y ss.

EL TIPO OBJETIVO

179

D) La nonna penal slo prohbe acciones que representen un peligro


para el bien jurdico que protegen, este criterio conduce a descartar la imputa
cin, cuando el resultado cae fuera del mbito de proteccin de la norma. As,
la muerte del herido por un incendio en el hospital no puede ser atribuida al au
tor de la lesin que motiv la internacin.
E) La norma slo prohbe resultados que provengan de acciones que ha
yan creado el peligro, lo que determina el criterio que desestima la imputacin
por aplicacin de lo que se denomina prohibicin de regreso. As, no se puede
imputar homicidio a quien --con autorizacin- vendi el arma luego utiliza
da para matar.
F) La norma no prohbe lesionar un bien jurdico si el titular poda con
sentir la lesin, esto abri espacio a una consideracin unitaria del efecto exi
mente del consentimiento, lo que supondra abandonar la doctrina que al res
pecto predica una consideracin diferenciada, y permiti adems descartar la
imputacin en los casos de autopuesta en peligro.

V. Expansin de la teora de la imputacin objetiva


Lo expuesto hasta aqu refiere la imputacin objetiva slo a la concreta
modalidad delictiva que representan los delitos de lesin, considerndola un
mecanismo apto para atribuir resultados, mediante la adopcin de los expresa
dos criterios normativos de imputacin, que de todos modos presuponen la
existencia de causalidad natural.
La evolucin ulterior ha concretado una expansin de su mbito de apli
cacin, pues se considera que con la teora de la imputacin objetiva es posible
establecer aquello que para el derecho penal es toda conducta lesiva de intere
ses sociales, constituyendo el ncleo de toda accin penalmente relevante. As,
de la versin acotada que permite la atribucin de resultados, se ha evoluciona
do a una concepcin ms general, segn la cual la creacin de un riesgo jurdi
camente desaprobado caracteriza a todo hecho punible.
Como consecuencia de este proceso expansivo se considera que la teora
de la imputacin objetiva es la que determina los comportamientos portadores
de injusto, con lo que permite fundamentar la existencia de un sistema penal
unitario aplicable a todos los tipos de la parte especial, con lo que comprende
tanto: A) los delitos de lesin como los de peligro; B) los tipos dolosos Ylos cul
posos; C) las acciones y las omisiones; y D) la consumacin y la tentativa.
Ese proceso expansivo deriva de la adopcin de la funcin de prevencin
general positiva de la pena, ya que conforma una teora de la imputacin cuyo
objeto es establecer a qu personas ha de castigarse para obtener la estabiliza
cin de la norma 31, lo que supone la aplicacin de principios que St' deducen de
la finalidad de la pena. As, el principio en cuya virtud la imputacin queda ex
31 efr. JAKBS, Derecho penal..., cit., p. 156; Fundamentos... , cit., ps. 13 y ss.

180

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

cluida cuando la accin no supera el riesgo permitido, que opera con relacin
a comportamientos conectados causalmente al resultado producido.
Lo mismo sucede con la afirmacin de que la imputacin slo alcanza a
quien es garante de la evitacin del resultado, criterio aplicable tanto en los de
litos de comisin como de omisin, y que est estrechamente asociado con la
exclusin de la imputacin como consecuencia de la prohibicin de regreso,
principio vinculado a comportamientos causales que se consideran fuera del in
ters del derecho penal.
Tambin la causalidad natural es prerrequisito para dejar fuera de consi
deracin los supuestos de riesgos concurrentes, aplicando el principio que exi
ge que el riesgo no permitido creado por la accin haya sido el que se realiza en
el resultado. Finalmente, lo mismo sucede con la exclusin de la imputacin en
los casos en que la accin ha sido cubierta por el consentimiento de la vctima
o la actuacin a riesgo propio del titular del bien jurdico disponible.
Para que la causalidad natural opere como prerrequisito de la imputacin,
es necesario: A) mantener el concepto de condicin libre de hiptesis, y B) que
la condicin haya incidido realmente (objetivamente ex post), por lo que no
basta una evaluacin ex ante, ms la produccin del resultado. Ello es as por
que el resultado puede ser consecuencia de un adelantamiento del curso causal,
es decir de un supuesto de interrupcin del curso causal iniciado por la causa
analizada ex ante 32.
43. RIESGO PERMITIDO

I. Exclusin de la imputacin en los casos de riesgo pennitido


La concrecin de la idea de que la causalidad natural no es suficiente para
la imputacin, pues adems se requiere verificar que el causante ha realizado
un comportamientojurdicamente desaprobado, est dada por la teora del ries
go permitido. As, una perturbacin es intolerable, es decir socialmente inade
cuada, cuando supera el riesgo permitido 33.
Quien fabrica automviles, aunque lo haga correctamente, es causante de
todos los accidentes en que interviene el vehculo, sin que por ello proceda for
mularle imputacin alguna, pues las evidentes ventajas que genera la fabrica
cin de automviles para la vida social hace que esa actividad constituya un
riesgo permitido. La imputacin es formulada a quien supera ese umbral, como
32 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 229, donde pone el ejemplo del testigo que miente al
juez, quien le cree, pero dicta sentencia ajustada a los dichos del testigo por consideraciones que no han
sido determinadas por la declaracin, afirmando que no hay dao potencial, por lo que descarta la estafa
procesal consumada.
33 ROXIN, Problemas bsicos... , cit., ps. 128 Yss.; Derecho penal..., cit., p. 362; JESCHECK, Tra
tado... , cit., p. 259; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 152; JAKOBS, Derecho penal... , cit.,
p. 245; FRISCH, Tipo penal..., cit., p. 34; BACIGALUPO, E., Derecho penal... , cit., p. 274.

EL TIPO OBJETIVO

181

sucede con quien fabrica vehculos cuyos frenos logran una insuficiente dismi
nucin de la velocidad 34.
Los criterios de utilidad social pueden ser consecuencia de la creacin de
riesgos propios de la poca actual, consecuencia del progreso cientfico y tc
nico, como puede verificarse en la utilizacin de modernos medios de transpor
te. Pero es tambin evidente la utilidad de tolerar otra clase de riesgos, como los
que son consecuencia de actividades polticas (por ejemplo, una manifesta
cin), culturales (un recital) o deportivas (un partido de ftbol) 35.
Dentro del mbito del riesgo permitido entran todas las actividades regla
das, como sucede con todo el trfico pblico o el funcionamiento de instalaciones
industriales, supuestos en los cuales el criterio orientador que permite delimitar
el riesgo permitido est dado por las normas reglamentarias correspondientes.
Lo mismo sucede con las prcticas deportivas que implican riesgo o las inter
venciones mdicas realizadas en el marco de la ex artis 36.
As, porejemplo, no se formula imputacin a quien conduciendo su vehculo
dentro de los lmites de velocidad reglamentarios causa lesiones leves a un pea
tn. La accin no se adecua al tipo de lesiones porque en ningn momento im
port la creacin de un peligro prohibido, pues todo vehculo en marcha impli
ca de por s cierto riesgo, pero ese peligro es jurdicamente aceptado y
permitido por el ordenamiento legal 37.
En defecto de reglamento, el criterio de determinacin del alcance del
riesgo permitido debe surgir de una ponderacin de bienes, que requiere con
siderar la magnitud del riesgo y la utilidad o prdida de la actividad. Pero esa
ponderacin de bienes no se realiza en forma similar al estado de necesidad,
pues no requiere verificar la magnitud de los intereses en conflicto o la proxi
midad del peligro. As, por ejemplo, la autorizacin para realizar una prctica
deportiva se debe a una ponderacin global, por lo que el respeto de las normas
que rigen la actividad determinan que el comportamiento del autor sea atpico,
por haberse mantenido dentro de los confines del riesgo permitido 38.

n. Disminucin del riesgo


La existencia de riesgo permitido en los casos de conflicto depende de una
valoracin de bienes realizada segn un juicio objetivo que debe hacerse ex
ante 39. Consiguientemente, tambin decae la imputacin objetiva en los casos
p. 245.
Derecho penal..., cit., p. 274.
36 ROXIN. Derecho penal..., cit., p. 372.
37 Cfr. ROXIN, Problemas bsicos.... cit., ps. 128 y SS.; Derecho penal..., cit., p. 373; STRATEN
WERTH, Derecho penal..., cil., p. 153.
38 ROXIN, Derecho penal..., cit.. p. 372.
39 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., ps. 274 y SS., donde explica que los problemas tra
dicionalmente resueltos en funcin de ponderaciones de bienes consideradas en la justificacin por es
tado de necesidad, encuentran solucin en el mbito del tipo objetivo.
.
34 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit.,

35 BAClGALUPO, E.,

182

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

en que se ha causado un resultado para evitar la produccin de otro de mayor


importancia, como sucede con quien interfiere en la causalidad, generando da
os materiales para preservar vidas 40.
En los casos en que se ha conjurado el riesgo en una medida menor de la
posible, no es viable la imputacin del dao no evitado, salvo que el autor haya
estado en posicin de garante, pues en este caso est alcanzado por el deber de
evitar todo dao que pueda sufrir el bien protegido, o causar la fuente de peligro
a su cuidado.

III. Principio de confianza


Este principio significa que pese a que la experiencia demuestra que otras
personas cometen errores, se autoriza a confiar en su comportamiento correcto,
por lo que no procede imputar los resultados generados por quien obr confian
do en que otros se mantendran dentro de los confines del peligro permitido 41.
As, debe entenderse que obra dentro de los confines del riesgo permitido,
el automovilista que contina la marcha en la esquina cuando el semforo le da
paso, confiado en que los dems respetarn esa indicacin, sin tomar en consi
deracin que pueden no advertir la luz roja que les indica detenerse y avanzar
por la calle transversal.
Tradicionalmente acotado al mbito de los delitos culposos, respecto de los
cuales se explicaba que el deber de cuidado no incluye la previsin de la impruden
cia de terceros 42, actualmente se lo considera un supuesto especial en cuya funda
mentacin confluyen tanto el riesgo permitido como la prohibicin de regreso, es
decir que encuentra sentido en criterios generales de imputacin, y por ello resulta
aplicable tanto a los delitos dolosos como a los de imprudencia 43.

IV. Prohibicin de regreso y posicin de garante


La imputacin por aplicacin del principio de prohibicin de regreso se
limita en los casos en que el comportamiento est conectado causalmente al re
sultado, pero permanece fuera del inters del derecho penal.
No se debe imputar el hecho ajeno salvo que se trate de alguien por quien
se debe responder. As, salvo en los casos en que un sujeto est en posicin de
garante, no corresponde formular imputacin cuando el resultado es obra de un
tercero o de la propia vctima. En estos casos, sean delitos de accin o de omi
sin, la imputacin slo alcanza a quien es garante de la evitacin del resultado.

40 Cfr. REYES ALVARADO, Imputacin objetiva, cit., p. 370.


41

Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 253.

42 As en RIGHl- FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 278.


43 Cfr. JAKOBS, Derecho penal... , cit., p. 253.

EL TIPO OBJETIVO

183

A) Competencia de un tercero
Decae la imputacin respecto de todo comportamiento, aunque haya sido
causa del resultado, si medi la intervencin de un tercero que no obr junta
mente con el autor, como sucede con el dueo del establecimiento autorizado
donde se vendi el revlver homicida.
El vendedor no est en posicin de garante, ni es de su incumbencia cus
todiar el uso que se har del arma, por lo que no cabe imputarle un resultado di
rectamente ocasionado por el comprador del revlver.

B) Competencia de la vctima
Tambin decae la imputacin cuando el resultado es consecuencia de la
conducta o la situacin de la propia vctima, criterio aplicable al caso de quien
interrumpe acciones que preservaban un bien jurdico respecto del cual no es
taba en posicin de garante. As, toda vez que se trata de un resultado que no te
na el deber de impedir, no procede imputar dao en la propiedad ajena al dueo
cuyo predio est situado en terreno ms elevado, si interrumpi el sistema de
irrigacin cuya agua impregnaba la zona ms baja, con lo que se secaron las flo
res de su vecino 44.
C) Posicin de garante

1) Problemtico es el caso de quien desiste de una accin de salvamento,


cuando ya la vctima poda utilizarla para salvarse, como sucede con quien pri
mero arroja un salvavidas para ayudar a quien est por ahogarse, y cuando la
vctima lo est por alcanzar lo retira, causando la muerte. Pese a que en su ori
gen no exista deber de salvamento, procede imputar autora por homicidio co
misivo (art. 79, CPen.), pues la retractacin del salvamento se realiz ms all
del propio crculo de organizacin del agente, lo cual permite fundamentar la
posicin de garante en un deber de tolerancia emergente de la situacin de ne
cesidad de la vctima 45.
2) La imputacin de quien incumple un deber de tolerar originado en la si
tuacin de necesidad de un tercero, permite tambin imputar homicidio (art. 79,
CPen.) a quien impide el uso de su vehculo cuando es requerido por un vecino
que no tiene transporte alternativo para llevar a su mujer enferma al hospital, 10
que causa la muerte 46.
3) Distinta es la solucin en el caso del mdico que desconecta el respira
dor, cuando ya no existe el deber de continuar el tratamiento, lo que encuentra
fundamento en la prohibicin de regreso. Esto es as aun cuando, como prevea
44 JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 260.

45 JAKOBS,

Derecho penal..., cit., p. 261.

46 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 279.

184

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

el mdico, la interrupcin del tratamiento cause la muerte del paciente, pues la


extincin de la posicin de garante hace decaer la imputacin 47.
4) Tambin decae la imputacin por aplicacin de la prohibicin de regre
so cuando el peligro ha sido creado por un tercero, sin intervencin del agente que
causa el resultado, es el caso de1terrorista que instala en una vivienda una carga ex
plosiva preparada para estallar en el momento en que el vecino abra su puerta 48,

D) Omisin por comisin


La imputacin de un resultado que es consecuencia de la prdida de capa
cidad de actuar ocasionada por el propio agente, depende de que el sujeto haya
o no estado en posicin de garante.
1) As, no existiendo acuerdo previo, debe imputarse homicidio culposo
(art. 84, CPen.) al guardia de seguridad que qued en estado de inconsciencia
total por haberse embriagado, razn por la cual no pudo impedir el ingreso del
homicida que mat al dueo de casa. Esa solucin, es consecuencia de que el
agente, estando en posicin de garante, realiz un comportamiento comisivo
(embriagarse), que fue causa del resultado. La misma razn impide negar que
existe causalidad natural si no impidi el ingreso de un ladrn, supuesto en el
cual la impunidad es consecuencia de que no existe tipo culposo de hurto 49.
2) A la inversa, decae la imputacin cuando el agente no est en posicin
de garante, si la ebriedad impidi que advirtiera que unos vecinos se disponan
a matar a un tercero, con lo que no dio aviso a la autoridad, lo que hubiera im
pedido el homicidio 50.
V. La realizacin del riesgo
Para imputar consumacin es necesario que el riesgo no permitido, creado
por el autor, haya sido el que se realiz en el resultado 51.
Es desde esta perspectiva que deben considerarse los casos en que conflu
yen riesgos concurrentes.

A) Cursos causales hipotticos


La antigua doctrina segn la cual deben quedar fuera de consideracin los
cursos causales hipotticos, resulta aplicable a los casos en que existe una ame
47 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 262; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 279.
48 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 262; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 279.
49 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 265; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 279.
50 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 266; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 279.
51 De todos modos, si bien la creacin de un riesgo distinto al que se realiz en el resultado no per
mite fundamentar que el sujeto realiz totalmente un tipo cuya consumacin requiere un resultado ex
terno, permite imputar tentativa.

EL TIPO OBJETIVO

185

naza de riesgo distinto al que provoc el resultado en forma inmediata. As,


debe imputarse homicidio consumado a quien mat de un disparo de arma de
fuego a una vctima que antes haba sido envenenada por otro agente. Es inco
rrecto objetar la consumacin del autor del disparo, predicando que la vctima
hubiera muerto de todos modos, como consecuencia del veneno 52.

B) Causalidad acumulativa
El finalismo pudo ofrecer soluciones para los tradicionales casos de cau
salidad acumulativa, es decir cuando la accin concurre con otras y juntas pro
ducen el resultado (as: el antiguo caso en que "A" y "B" actuando indepen
dientemente, colocan dosis insuficientes de veneno en el vaso de leche de "C",
por lo que su muerte es consecuencia de la suma de ambas). La causalidad acu
mulativa, supuesto utilizado por los partidarios de la teora de la equivalencia
para descartar todas las teoras individualizadoras, fue resuelta afirmando la
existencia de causalidad, con lo que desde la ptica de la condictio sine qua
non, estos casos se resuelven predicando que ambas acciones consumaron el
tipo objetivo de homicidio.
En los casos de causalidad acumulativa, es decir cuando la accin concu
rre con otras y juntas producen el resultado, se verifica que la causalidad natural
opera como condicin mnima de la imputacin objetiva del resultado. La apli
cacin de reglas normativas, segn las cuales el mismo debe ser imputado si la
accin ha creado el riesgo prohibido y el resultado es la concrecin de ese pe
ligro desaprobado, conduce a formular imputacin a ambos autores, aunque las
dosis de veneno, individualmente consideradas, hayan sido insuficientes.
C) mbito de proteccin de la norma

No procede, en cambio, la imputacin cuando la primera accin queda fuera


del mbito de proteccin de la norma, por lo que no se puede imputar homicidio
a quien lesiona a otro, si la vctima muere en un accidente de trnsito al ser trasla
dada al hospital. Si bien en el caso hay causalidad natural, se descarta la imputacin
en funcin de una consideracin normativa. Distinta es la solucin si la muerte
es consecuencia de la debilidad del herido, ya que corresponde imputar homi
cidio desde que es la concrecin del peligro generado por la accin (ej., un dis
paro de arma de fuego), que est jurdicamente desaprobado.
Consecuentemente, debe negarse que el riesgo no permitido se haya rea
lizado en el resultado, cuando es la concrecin de un riesgo general normal,
porque el resultado se produce fuera del mbito de dominio del autor 53. As,
52 Segn BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 279, en los casos en que el bien jurdico estaba
irremediablemente perdido, la imputacin opera en forma similar a los tipos de peligro abstracto, por lo que
remite a la individualizacin judicial de la pena, la consideracin del menor contenido de injusto.
53 Cfr. FRISCH, Tipo penal..., cit., p. 53.

186

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

decae la imputacin de homicidio al autor que caus lesiones, si la muerte del


herido se produjo como consecuencia del incendio del hospital. La constela
cin de casos en que el resultado se debe a una causa sorpresiva deben resolver
se acudiendo al mbito de proteccin de la norma, que en este ltimo ejemplo
slo protege el primer resultado ocasionado por el agente, por lo que slo co
rresponde imputarle lesiones consumadas 54,

D) Causalidad sorpresiva
La teora de la imputacin objetiva pudo acotar los criterios emergentes de
la teora de la equivalencia, especialmente cuando predicaba respuestas afirmati
vas en los casos de causalidad sorpresiva, como cuando "A" causa una herida a
"B", quien muere porque es hemoflico. Pero se presentaron problemas mayores
en otros casos, como cuando "A" enva una carta transmitiendo una mala no
ticia a "B", quien muere de un infarto, supuesto en el cual el finalismo sigui
afirmando la existencia de causalidad, utilizando el dolo como correctivo.
Precisamente, lo que estos casos pusieron de manifiesto fue la dificultad
para obtener soluciones adecuadas cuando no es posible utilizar el dolo como
correctivo. As, el ya comentado caso del sobrino que convence al to para que
tome un avin, confiado en que habr un accidente areo, lo que le permitir co
brar la herencia. Si el accidente se produce y el to muere, la teora de la equi
valencia conduce a afirmar la causalidad, sin que pueda funcionar el dolo como
correctivo.
En el caso de la carta enviada para transmitir una mala noticia, cuando el
autor obr con dolo ya que conoca el padecimiento cardaco que caus la
muerte del destinatario, no es dudoso que toda la discusin presupone que hubo
causalidad natural, por lo que los problemas estn vinculados a la eficacia de
los correctivos, ya que: 1) se pone de manifiesto la insuficiencia del dolo como
correctivo; 2) ello obliga a resolver la imputacin en el mbito del tipo objetivo.
Como la imputacin pudo ser negada -aun en el modelo del finalismo- acu
diendo a la teora de la adecuacin social, ello puso en evidencia que el modelo
necesitaba de correctivos normativos.

E) Contribucin de la vctima
Debe tambin negarse la imputacin en los casos en que la vctima con
tribuy en forma decisiva en la realizacin del resultado, sea porque su com
portamiento fue contrario al deber o a sus intereses. Son supuestos en los que
ni siquiera la posicin de garante se extiende al comportamiento de la vctima.
As, slo procede imputar lesiones y no homicidio al autor de una herida, si el

54 Cfe. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 377; BACIOALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 279.

EL TIPO OBJETIVO

187

deceso ulterior debe ser atribuido a que el herido no observ el tratamiento, por
lo que falleci a causa de una infeccin generalizada 55.

F) Riesgo que se agot sin concretarse en el resultado


Decae la imputacin al autor que realiz un peligro no permitido, si no fue
el que desencaden un riesgo vital general de la vctima, sino otro del que sta
o un tercero es responsable por vulneracin de su incumbencia 56.
Si bien cuando el autor conduca a velocidad superior a la reglamentaria
cre un riesgo no permitido, debe decaer la imputacin si luego redujo la velo
cidad, con lo que cuando atropell al peatn observaba el reglamento. Hay en
el caso causalidad natural, pero como se agot el riesgo sin concretarse el re
sultado, el comportamiento fue causal, pero el resultado no se produjo dentro
del mbito de proteccin de la norma 57.
G) Resultado de consecuencias tardas

La discusin relativa a la imputacin de consecuencias tardas gira en tor


no a si, desde el punto de vista material, es o no relevante el tiempo transcurrido
entre el comportamiento del autor y la consecuencia.
1) Si alguien es dado de alta del hospital tras amputrsele la pierna, y des
pus de muchos aos muere o se lesiona por una cada debida a su impedimento
para andar, se considera que no puede hacerse penalmente responsable tambin
del segundo episodio a quien provoc culpablemente el primero. Aun admi
tiendo que en la consecuencia que sobrevino despus se sigue realizando el pe
ligro de la primera accin, se argumenta que los mayores riesgos para la vida
de la vctima han sido ya considerados en la medicin de la pena impuesta al au
tor del primer hecho, por lo que no debe responder por la consecuencia tarda 58.
2) Sin embargo, pese a que el paciente fue dado de alta, no se puede argumen
tar que la lesin previa estaba ya curada. Por ello, aunque se admite que al cabo de
mucho tiempo puede ser imposible formular imputacin alguna, como tambin
que la excepcin de cosa juzgada puede impedir la imputacin procesalmente,
desde el punto de vista jurdico-material hay quienes consideran irrelevante el
tiempo transcurrido. As, se aprecia procedente formular imputacin al mdico
que emplea en una transfusin sangre infectada del virus de sida, si por el debili
tamiento de anticuerpos el paciente muere seis meses o doce aos despus 59.

55 BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit.,


56 JAKBS, Derecho penal..., cit.,

p. 282.

p. 275.

57 BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 282.


58 As, ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 1012.
59 As, JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 277.

188

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

3) Acotada la discusin al mbito del derecho material, como lo que co


rresponde al individualizar la pena es considerar la extensin del dao y del pe
ligro causados (art. 41, inc. l, CPen.), se debe concluir que las consecuencias
tardas han sido percibidas como parte del conflicto social generado por la pri
mera lesin, por lo que no procede formular imputacin al producirse el segun
do hecho 60.
Por otra parte, en relacin con el primer ejemplo, se debe admitir que es
misin de la vctima organizar su vida teniendo en cuenta la existencia de la se
cuela del dao, compensndola adoptando medidas de proteccin 61. En cam
bio, no mediando impedimentos procesales, como excepciones de prescripcin
o cosa juzgada, procede imputar la muerte al mdico del segundo ejemplo,
cualquiera haya sido el tiempo de sobrevida del enfermo de sida, ya que la
muerte es la concrecin del riesgo creado por la transfusin.
H) Nexos causales desviados
Algunos casos que la sistemtica del finalismo consideraba en el tipo sub
jetivo como errores irrelevantes sobre el nexo causal 62, deben ser resueltos ya
en el tipo objetivo. Se trata de ejemplos en los que se concret el riesgo efec
tivamente creado por el autor, pero como consecuencia de una desviacin que
no es considerada esencial, as, si el autor que quera matar a otro al principio
slo lo lesiona, alcanzando su meta de otro modo, sea porque: la herida era tan
grave que la vctima falleci despus de cierto tiempo, se infect la herida, el
tratamiento mdico fue realizado con mala praxis, o la ambulancia protagoniz
un serio episodio de trnsito 63.
Procede imputar consumacin en estos casos porque el riesgo creado se
realiz en el resultado, solucin que haba anticipado la teora de la causalidad
adecuada 64, siempre que aqul se haya realizado dentro de mrgenes de riesgo
que objetivamente existan cuando obr el autor 65.
1) Aceleracin del nexo causal
Este supuesto corresponde a uno de los casos que el finalismo trataba
como interrupcin del nexo causal, como cuando alguien dispara causando la
muerte a un moribundo, previamente envenenado por un tercero. El procedi
miento de la condictio sine qua non conduce a negar la causalidad del disparo,
E., Derecho penal..., cit., p. 283.

p. 277.

62 As en RIGHI- FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 184.

60 Cfr. BACIGALUPO,

61 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit.,

63 Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 182.

64 Cfr. RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 184.

65 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 255; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 284.

EL TIPO OBJETIVO

189

porque suprimido mentalmente el disparo, la muerte se hubiera producido igual


por envenenamiento. Pero como la adecuacin al tipo objetiva deba dejar fue
ra de consideracin los cursos causales hipotticos, se predic que como lo que
en realidad ocurri es que la vctima muri como consecuencia del disparo, co
rresponde imputar el resultado a la segunda accin, atribuyendo tentativa al au
tor del envenenamiento.
La idea de que la norma penal slo prohbe resultados evitables condujo
a predicar que no deba ser imputado aquel que fatalmente se iba a producir, so
pretexto de que en esos casos la accin no produjo un riesgo no permitido. Sin
embargo, como lo que importa en realidad es la produccin del dao y no la pr
dida de una posibilidad de persistencia, no es posible negar que existi realiza
cin del riesgo, invocando que se habra realizado otro. No se puede afirmar
que ya no existe garanta de un bien al que de hecho no se puede salvar, pues
procede imputar homicidio al autor que envenena a una vctima prxima a mo
rir de hambre. Consiguientemente, que se realice o no un riesgo no depende de
lo que habra ocurrido sin ese riesgo, sino de lo que ha ocurrido con l. Consi
guientemente, en el ejemplo antes propuesto, el riesgo que se realiz en el re
sultado fue el disparo y no el envenenamiento 66.
J) Resultados hipercondicionados

Problemticos fueron para el finalismo los casos de causalidad mltiple,


o si se prefiere de doble causalidad, como sucede cuando dos personas, actuan
do independientemente, colocan dosis mortales en el vaso de leche de un ter
cero quien lo toma y muere, pues fue imposible negar la causalidad, pese a que
aplicando el procedimiento de la supresin mental hipottica sta debera ser
descartada, desde que si se suprime cualquiera de las acciones el resultado
igualmente se produce.
Desde la ptica de la teora de la imputacin objetiva corresponde verifi
car la regla segn la cual debe imputarse el resultado si la accin ha creado un
peligro jurdicamente desaprobado y el resultado es su concrecin, con lo que
colocar una dosis de veneno suficiente para matar supone realizar un compor
tamiento que crea un peligro de esa ndole, siendo la muerte de la vctima un re
sultado que es concrecin del riesgo creado. Es aqu donde se generaron difi
cultades al considerar el comportamiento del sujeto que coloc la segunda
dosis, pues si la norma penal slo prohbe causar resultados evitables, la apli
cacin de criterios de causalidad de reemplazo conducira a imputarle tentativa
de homicidio 67.
66 Cfr. JAKBS, Derecho penaL, cit., p. 270; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 255; BACIGALUPO,
E., Derecho penaL, cit., p. 284. La misma solucin en STRATENWERTH, Derecho penaL, cit., p.
156, donde explica que responde por el resultado no slo quien puso en peligro a un bien jurdico que
no se hallaba amenazado, sino tambin quien empeora la situacin de un bien jurdico ya amenazado.
67 Cfr. STRATENWERTH, Derecho penaL, cit., p. 160; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 259.

190

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Ante la dificultad que se reconoce en estos casos, se sostiene que si bien


tanto la primera como la segunda accin pueden explicar por s solas el resul
tado letal no sera posible acumularlos, pues si un riesgo ya est completo an
tes, pierden sentido las normas destinadas a evitar el segundo 68. Se replica que
no pierde sentido la norma que impide el segundo resultado, aunque no ponga
en peligro bienes jurdicos, porque siempre tiene sentido cumplir la norma,
como sucede con los delitos de peligro abstracto o la tentativa inidnea 69. Pero
de la admisin de que subsista inters en el cumplimiento de la norma por el
segundo autor, dado que el riesgo ya estaba completo, se concluye que es una
imputacin de tentativa mas no de consumacin.

K) La produccin de un resultado, incluso en supuestos


de comportamientos alternativos ajustados a derecho
1) Desarrollados originariamente en el mbito de los delitos de impruden
cia, se trata de una constelacin de casos en los que el autor provoca el resultado
de modo causal obrando en infraccin al deber de cuidado, por lo que se trata
de un riesgo desaprobado, pero el resultado se habra tambin producido aun
que el agente se hubiera comportado dentro de los confines del riesgo permi
tido, es decir mediando un comportamiento alternativo ajustado a derecho.
As, por ejemplo, si durante la operacin el mdico no observa determinadas
medidas de precaucin, pero la muerte no se hubiera evitado, aun en el caso de
un comportamiento ajustado a la lex artis, a causa de una disposicin del pa
ciente reconocible nicamente mediante la autopsia 70.
Estos casos quedaron agrupados bajo el rubro de causalidad hipottica,
como supuestos en los que se puede afirmar la existencia de una infraccin al
deber de cuidado, es decir, el resultado se produce, pero se demuestra que se hu
biera producido igual aunque el comportamiento del autor hubiera sido cuida
doso. Como no es posible negar que existe relacin de causalidad, ya que la su
presin mental hipottica hace desaparecer el resultado, y tampoco resultaba de
utilidad el correctivo de acudir a la teora de la adecuacin, esta constelacin de
casos permiti el desarrollo de la teora del riesgo permitido 71.
2) Pero tambin existen casos en los que la accin estuvo precedida por
una situacin de peligro, que no permite afirmar categricamente que habra
derivado en lesin del bien jurdico. Analizado el suceso ex post, se concluye
68 As, JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 279.
69 As, BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 285.
70 Cfr. FRISCH, Tipo penal..., cit., p. 52.
71 Cfr. ya en ROXIN; Problemas bsicos... , cit., ps. 149 y ss., donde caracteriza la accin contenida
en un tipo culposo como el comportamiento que supera la medida del riesgo permitido. Sobre la inci
dencia ulterior del concepto, cfr. MAIWALD, "De la capacidad de rendimiento del concepto de 'riesgo
permitido' para la sistemtica del derecho penal", Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ao
n, nro. 1-2, Buenos Aires, 1996, ps. 145 y ss.

EL TIPO OBJETIVO

191

que la situacin de peligro preexistente podra haber producido el resultado, pero


ello no es inexorable. As, por ejemplo, cuando el conductor de un camin, sin
guardar la distancia reglamentaria, se adelanta a un ciclista que circula por la ca
rretera en estado de ebriedad y lo atropella causndole la muerte. El sentido comn
obliga a preguntar: en qu medida la ejecucin de la accin debida hubiera evi
tado el resultado? Dicho de otro modo: si el conductor del camin hubiera guar
dado la distancia reglamentaria, habra evitado atropellar al ciclista ebrio?
La solucin correcta rechaza la imputacin objetiva, con el argumento de
que slo cabe formularla en la medida en que se pruebe que con la ejecucin de
la accin debida, el resultado no se habra producido. As, con fundamento en
que en el curso real del acontecimiento no se ha superado el riesgo permitido,
se excluye la imputacin si la conducta alternativa conforme a derecho, hubiera
conducido con seguridad al mismo resultado n .
De otra opinin son los partidarios del principio de incremento del riesgo,
en cuya virtud debe ser jurdicamente imputado el resultado, siempre que la ac
cin indebida haya significado una contribucin al peligro que se concret, aun
cuando la hipottica accin debida tampoco lo hubiera conjurado 73.
Consiguientemente, desde nuestro punto de vista, en los numerosos casos
en que existe duda, respecto de si una conducta alternativa de acuerdo con el
deber hubiera evitado el resultado, debe decaer la imputacin por motivos pro
cesales vinculados al principio in dubio pro reo 74, contrariamente a lo que pre
dica la teora del incremento del riesgo, segn la cual, ante la duda, toda con
tribucin al peligro fundamenta la imputacin 75.

VI. Consentimiento
A) mbito de eficacia
Tradicionalmente se ha condicionado la eficacia del consentimiento a que
recaiga respecto de acciones que lesionan bienes jurdicos disponibles. Sin em
bargo, debe admitirse que siendo sumamente compleja la determinacin de
cules bienes resultan disponibles, segn la opinin dominante no es posible
consentir acciones lesivas de la dignidad humana.
Con independencia de la posicin que se adjudique al consentimiento en
la estructura del hecho punible, tradicionalmente han existido dificultades para
reconocerle significacin jurdica en el mbito de los delitos contra las perso
nas, como consecuencia de sostener que stos estn destinados a proteger bie
nes jurdicos que no estn sujetos a disposicin de su titular 76.

n Cfr. ROXIN, Derecho penal... , cit., p. 379; FRISCH, Tipo penal..., cit., p. 53.

73 Cfr. ya en ROXIN, Problemas bsicos... , cit., p. 128.

74 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 285; BACIGALUP, E., Derecho penal..., cit., p. 285.

75 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 379

76

Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., ps. 289 y SS.; MAIWALD, "El consentimiento del lesionado

192

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

La indisponibilidad del bien jurdico ha dado lugar a criterios restrictivos


en cuya virtud: 1) se ha negado toda relevancia al consentimiento en relacin
al delito de homicidio, con la consiguiente ausencia de reglas especficas de
atenuacin para los casos de eutanasia, limitando su incidencia a la exclusin
de agravantes y a apreciar sus efectos en el mbito de la individualizacin de la
pena 77; y 2) se ha admitido que slo bajo determinadas condiciones, el consen
timiento puede neutralizar la tipicidad o la ilicitud en los casos de lesiones 78.

B) Doctrina dominante: acuerdo y consentimiento


En relacin con el mbito de la teora del delito en el que debe ser consi
derado el consentimiento de la vctima, la doctrina dominante sigue una distin
cin concebida originariamente por Geerds, quien distingua entre: 1) el acuer
do del afectado excluyente de la tipicidad, para los casos en los que el tipo
describe acciones cuya ilicitud radica en obrar en contra o sin la voluntad del
sujeto pasivo; y 2) el consentimiento, que neutraliza la ilicitud por aplicacin
del principio de ausencia de inters, en aquellos casos en los que el tipo legal
no requiere en forma expresa que el comportamiento del autor contradiga la vo
luntad del sujeto pasivo 79.
De acuerdo con otro punto de vista, ya sostenido desde 1932 por Bruns,
en los tipos penales que protegen bienes jurdicos disponibles, lo que se tutela
no es la integridad del objeto sino el dominio autnomo de su titular, por lo que
el efecto del consentimiento sera siempre excluir la tipicidad del hecho so.
C) Consecuencias prcticas de la distincin

Los criterios expuestos plantean distintas soluciones con relacin a al


gunos problemas, como sucede, por ejemplo, con el tratamiento mdico, pues:
1) mientras en la jurisprudencia ha prevalecido el punto de vista que ve en esos
casos realizado el tipo de lesiones, valorando el consentimiento del paciente
en el derecho y en la dogmtica penal alemanes", ponencia presentada en el Coloquio Hispano-Ale
mn-Luso-Italiano de Derecho Penal sobre Exculpacin y Justificacin, junio de 1990, Instituto Max
Planck de Freiburg io Br (Alemania), p. 129.
77 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 341; MAURACH - GSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., t.
1, ps. 292 y ss.; crticamente JAKBS, "Sobre el injusto del suicidio y del homicidio a peticin", Cua
dernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ao 3, nro. 7. Buenos Aires, 1997, ps. 412 y ss.
7S Cfr. MAURACH - GbSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 293; YJESCHECK. Tratado... , cit.,
p. 341, donde comenta la regla del 226.a del Cdigo Penal alemn.
79 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn... , cit., p. 137; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 99;
STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 211; JESCHECK, Tratado .... cit., p. 337; JAKBS, Derecho
penal..., cit., p. 293; ESER - BURKHARDT. Derecho penal, cit., p. 274.
so Cfr. ROXIN, Poltica criminal y sistelna... , cit., p. 59; Poltica criminal y estructura... , cit., p. 79;
MAURACH - GbSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 287; MAIWALD, El consentimiento... , cit.,
p. 130.

EL TIPO OBJETIVO

193

como causa de justificacin, cuando ha sido otorgado con conocimiento de todos


sus riesgos; 2) en la doctrina se ha sostenido que el consentimiento excluye la ti
picidad de las lesiones, cuando el tratamiento ha sido llevado a cabo lege artis 81.
Es ineludible considerar la polmica referida a si en todos los casos de
consentimiento queda ya excluido el tipo de la accin punible como sostiene
una fuerte minora, o segn la doctrina dominante constituye una causa de jus
tificacin, porque define una serie de consecuencias prcticas, por ejemplo:
1) Segn sea la posicin del consentimiento, los casos en que la conformi
dad de la vctima ha pasado desapercibida al autor deben ser resueltos como
tentativa o consumacin 82.
2) Del criterio que se adopte depende que el tratamiento de un error sobre
los lmites del consentimiento deba ser considerado de tipo o de prohibicin 83,
salvo para quienes siguen una teora limitada de la culpabilidad 84.

D) Presupuestos que condicionan la eficacia del acuerdo


1) La eficacia dispositiva del consentimiento est condicionada por la exi
gencia de legitimacin, normalmente acotada al titular del bien jurdico tutela
do, salvo que no tenga capacidad para consentir 85, en cuyo caso pueden hacerlo
sus representantes legales.
Sin embargo, se han establecido lmites que tienen especial incidencia en
el tratamiento mdico quirrgico 86, pues (i) la facultad de disponer de los re
presentantes no es admisible respecto de decisiones personalsimas de natura
leza existencial, como los casos de trasplantes de rganos, esterilizaciones 87 y
ciruga transexual; (ii) con relacin a tratamientos apreciados como necesarios
por el mdico debe negarse eficacia a la decisin del representante de no prestar
consentimiento; y (iii) prevalece sobre la voluntad del representante, la del me
nor que tiene suficientes condiciones de madurez, como para reconocerle capa
cidad de juicio y entendimiento.
2) En cuanto a laforma, la opinin dominante sostiene una teora limitada
de la declaracin de la voluntad, segn la cual el consentimiento debe haber
81 Cfr. MAIWALD, El consentimiento... , cit., p. 130.
82 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 337.
83 JESCHECK, TratadD... , cit. Otro punto de vista en MAIWALD, El consentimiento... , cit., p. 127.
84 Cfr. PERRN, Principios estructurales de la justificacin en los derechos penales espaol y
alemn, causas de justificacin y atipicidad en derecho penal, Pamplona, 1995, p. 70.
85 Cfr. MAIWALD, El consentimiento... , cit., p. 135.
86 Cfr. RIGHI, "La revalorizacin del consentimiento en la relacin mdico-paciente", Nueva
Doctrina Penal, 1997-B-685 y ss., Buenos Aires.
87 Cfr. BACIGALUPO, E., "El consentimiento en los delitos contra la vida y la integridad fsica",
enlomadas de Estudio sobre la Nueva Refonna del Cdigo Penal, nro. especial XII, Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 1993, p. 157; LPEZ BARJA DE QUIROGA, "El consentimiento y la este
rilizacin de los incapaces", CPC, nro. 44, Madrid, 1991, ps. 337 y ss.

194

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

sido manifestado hacia el exterior, sin que se requiera que la manifestacin re


sulte acorde con las reglas que rigen los negocios jurdicos 88. De acuerdo con
este punto de vista, no es necesario un consentimiento expreso, siendo suficien
te su exteriorizacin mediante actos concluyentes, sin que deba exigirse la pre
sencia del autor, con la salvedad de que resulta insuficiente una mera aquies
cencia interior 89.
Un consentimiento presunto slo hace decaer la imputlcin en la medida
en que la accin cumplida haya sido realizada en inters del titular del bien ju
rdico afectado. As, por ejemplo, se presume el acuerdo en el caso de una vio
lacin de domicilio realizada en ausencia del titular, cuando tuvo lugar con el
propsito de reparar una prdida de gas 90.
3) Doctrina uniforme exige que el consentimiento sea prestado antes de la
comisin del hecho 91, Yque una vez otorgado puede ser revocado en cualquier
momento 92. De la precisin de que el consentimiento es temporal y revocable,
surge que no pueda ser suplido por una ratificacin posterior 93. La exigencia de
que sea prestado ex ante es compatible con la idea de que un consentimiento
formulado ex post operara como una renuncia de la parte agraviada que slo
tendra eficacia en los delitos de accin privada (art. 59, inc. 4, CPen.).
4) En relacin con el objeto, lo que es de particular importancia en el trata
miento mdico, se considera que, salvo en casos muy particulares, el acuerdo no
se otorga en forma genrica e ilimitada, por lo que el principio general es que debe
relacionarse con una situacin concreta 94; en las' operaciones quirrgicas ese
acuerdo debe ser prestado (i) con relacin a un tratamiento que debe serrealizado
conforme a las reglas del arte mdico, (ii) analizado ex ante, y (iii) considerando
las ventajas, inconvenientes y eventuales riesgos que se pueden presentar.

VIL Autopuesta en peligro


A) Se agrupan bajo esta denominacin, los casos que tienen la caracters
tica comn de que, junto a la persona que particip causalmente en la produc
cin de un resultado tpico (tercero o partcipe), tambin la conducta de la pro
88 Cfr. ESER - BURKHARDT, Derecho penal, cit., p. 276; Y JESCHECK, Tratado... , cit., p. 343,
quien la define como teora de la conciliacin, es decir, intermedia entre la de la declaracin de la vo
luntad, segn la cual el consentimiento debe manifestarse como un negocio jurdico, y la de la direccin
de la voluntad, que slo requiere una mera conformidad interna.
89 Cfr. GNDARA VALLEJO, Consentimiento. bien jurdico e imputacin objetiva, Madrid, 1995,

p.116.
90 Cfr. RIGHI- FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 219.
91

Cfr. ESER - BURKHARDT, Derecho penal, cit., p. 276.

92 Cfr. GNTHER, La clasificacin de las causas de justificacin en derecho penal. Causas de jus

tificacin y de atipicidad en derecho penal, Pamplona, 1995, p. 55.


93 Cfr. MAURACH - GbSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 296; ESER - BURKHARDT, De
recho penal, cit., p. 276.
94 Cfr. MAURACH - GbSSEL - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 295.

EL TIPO OBJETIVO

195

pia vctima contribuy a la produccin de ese resultado, como sucede cuando:


1) el tercero y la vctima han colaborado con distintos aportes, y actitudes sub
jetivas diversas, en la creacin del peligro; 2) la vctima indujo o posibilit al
tercero la accin peligrosa; 3) el tercero foment una conducta autopeligrosa,
mediante la entrega de objetos; 4) con su actuar, el tercero motiv a la vctima
a una conducta autopeligrosa 95.
Consecuentemente hay autopuesta en peligro en los casos en que si bien
no hubo consentimiento, la vctima se expuso a un peligro que es consecuencia
directa de su propio comportamiento. El fundamento por el que decae en estos
casos la imputacin al tercero, es que su comportamiento consisti en realizar
un aporte (participacin) que no fue decisivo en la conducta peligrosa de la pro
pia vctima, por lo que el hecho es atribuido a la situacin. As, hay autopuesta
en peligro cuando la vctima acepta viajar en un automvil cuyo conductor est
notoriamente alcoholizado 96.
B) En los tipos que presuponen heterolesin, mediando autopuesta en pe
ligro, el bien jurdico no tiene proteccin, lo que hace decaer la tipicidad sin ne
cesidad de analizar la imputacin 97. Consiguientemente: 1) hay autolesin
siempre que la vctima pO,ne la ltima condicin en la produccin del resultado;
2) la autolesin deja sin relevancia jurdica a la participacin del tercero; 3)
cuando hay autolesin, decae la imputacin 98.
Naturalmente, no se aplica el principio segn el cual la autopuesta en pe
ligro determina la exclusin de la imputacin al tercero, en los tipos que precisa
mente incriminan una induccin a la autolesin, como sucede con la induccin al
suicidio (art. 83, CPen.) o la estafa (art. 172, CPen.). Tampoco, cuando el tercero
tiene un conocimiento ms completo del peligro o la vctima est incapacita
da 99, supuestos en los que procede imputar al tercero autora mediata lOO.
C) No es pacfica la solucin en los casos en que la vctima se expone al
peligro cuando el resultado no es seguro, como en el antiguo ejemplo de la co
laboradora que sostiene la cop en su mano para que el experto tirador haga
puntera. Frente al argumento de que no corresponde imputacin porque expo
nerse al peligro equivale a la autolesin 101, se fundamenta que tratndose de un
supuesto de heterolesin, hay que imputar autora mediata al tirador ya que ac
ta en ltimo trmino 102.
95 Cfr. FRISCH,

Tipo penal..., cit., ps. 119 y ss.

96 El ejemplo que ofrece el texto corresponde a la antigua idea de que no hay compensacin de cul

pas en material penal.


97 Cfr. FRISCH, Tipo penal..., cit., p. 123.
98 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 303.
99 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p_ 391.
100 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 309
101 Cfr. ROXIN. Derecho penal..., cit., p. 396.
102 Cfr. BACIGALlIPO. E., Derecho penal.... cit., p. 31 L

196

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

D) No decae la imputacin al tercero aunque la vctima haya obrado en l


timo trmino, en los casos en que 1) desconoca el peligro a que se expona; 2)
obr engaada; y 3) careca de capacidad de motivacin.
En relacin con vctimas que obraron ignorando el peligro, se plante el
problema especfico de determinar si existe un deber de advertencia en casos de
contagio de sida. En los casos de relaciones sin proteccin (fuera de relaciones
estables), se acepta como caso de autopuesta en peligro de la pareja sana, con
la consecuencia de impunidad para el infectado por sida, no slo cuando la in
feccin es conocida por ambos miembros de la pareja, sino inclusive cuando
slo el propio afectado saba de su enfermedad 103. Sin embargo, deben impu
tarse las consecuencias al enfermo de sida si oculta su contagio en un contacto
sexual sin proteccin, como tambin si obliga a la pareja, an no infectada y que
se resiste a exponerse a la arriesgada aventura 104,
Un ejemplo de vctima con la voluntad viciada se presenta cuando el en
gao del autor hace que renuncie a determinados bienes de manera irrazonable,
como cuando lo engaa sobre su estado de salud, logrando que le ruegue que le
facilite veneno, supuesto en el cual si muere procede imputar autora mediata
de homicidio calificado 105 (art. 80, inc. 2, CPen.).
44. INCIDENCIA DE LOS CONOCIMIENTOS ESPECIALES DEL AUTOR
EN LA CREACIN DEL PELIGRO DESAPROBADO

l. Inclusin de los conocimientos especiales en la consideracin


del juicio objetivo de peligro
A) Los partidarios de la teora de la imputacin objetiva debieron hacerse
cargo de la objecin segn la cual, no es posible un juicio sobre la existencia de
la creacin del peligro desaprobado apelando a un fundamento exclusivamente
objetivo, por la necesidad de considerar tambin los conocimientos especiales
que tuvo el autor al momento del peligro. Desde esa perspectiva crtica, como
la realizacin del tipo objetivo se determina fundamentalmente en funcin de
lo subjetivo, no habra razn para retomar a la consideracin de si se ha creado
un peligro desaprobado 106.
La objecin fue replicada sealando que aun en el mbito del delito dolo
so, lo relevante para la constatacin de la creacin desaprobada de un riesgo no
sera el tipo subjetivo en su conjunto, sino una parte de ste. As, por ejemplo,
para la cuestin relativa a la creacin del peligro desaprobado incide el cono
cimiento que de los defectos tenga quien induce a otro a emplear un vehculo
103

Extensamente cfr. FRISCH, Tipo penal..., cit., ps. 121 y ss.

104 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 396.


105 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal... , cit., p. 312.
106 As, STRTJENSEE, "Imputacin penal y tipo objetivo", en El derecho penal hoy, Buenos Aires,
1995, p. 264.

EL TIPO OBJETIVO

197

defectuoso; pero carece de relevancia a esos fines que el inductor haya tenido
dolo de lesiones. Ese ejemplo demostrara que no es necesario el dolo en su
conjunto para determinar que se ha creado un riesgo desaprobado, siendo sufi
ciente que el autor conozca las circunstancias constitutivas de la situacin de
riesgo objetivamente relevante 107.
Se sostuvo entonces que la admisin de la creacin del riesgo desaprobado,
no depende de una determinada situacin psquica existente en el momento del he
cho que satisfaga las exigencias del dolo, pues se limita a la consideracin de las ex
periencias que ha tenido el autor. En otras palabras: la necesidad de considerar cir
cunstancias personales en el mbito del tipo objetivo, sera exclusiva consecuencia
de que su concrecin incluye la creacin personal de un riesgo desaprobado 108.
De acuerdo con ese punto de vista, en la consideracin relativa a la crea
cin de un peligro desaprobado, no puede prescindirse totalmente de los cono
cimientos especiales disponibles por el autor. Esa consideracin personal de si
se ha creado o no un riesgo desaprobado, conduce a afirmar que debe esperarse
de quien conoce elementos de peligro no disponibles por los dems, que los
considere en la orientacin de su comportamiento, pues de lo contrario se ex
tralimita en su libertad 109.
B) A la misma conclusin se llega cuando se sostiene que el principio de
imputacin de la creacin (o aumento) del riesgo coincide en lo sustancial con
la teora de la adecuacin 110, postulando que para imputar al autor la creacin
de un peligro desaprobado, el juez debe colocarse posteriormente al hecho (o
seaen el proceso) en el punto de vista de un observador objetivo que juzgue an
tes del hecho, disponiendo adems de los conocimientos de un hombre inteli
gente del correspondiente sector del trfico, del saber especial del autor lll.
As, por ejemplo, si "A" convence a "B" para que haga un viaje, en el que
el avin se estrella como consecuencia de un atentado con una bomba, normal
mente no habr colocado una condicin adecuada para la muerte de "B", ya que
antes del vuelo un observador de inteligencia media habra considerado tal su
ceso completamente improbable. Distinta es la solucin que se propone cuando
"A" saba que se haba planeado un atentado con bomba contra el avin, ya que
se considera que ese saber especial tambin se le puede atribuir al juzgador in
teligente, quien habra apreciado el viaje como muy peligroso, por lo que en
este caso se considera procedente imputar homicidio doloso 112.
107 Cfr. FRISCH, Tipo penal.... cit., p. 83.
108 FRISCH, Tipo penal..., cit., donde seala que esas circunstancias personales no son idnticas a
la parte subjetiva del hecho, es decir al dolo, sino que van ms all, como, por ejemplo, que el sujeto
haya enfrentado determinadas circunstancias con anterioridad o que se le hayan comunicado determi
nadas hechos.
109 Cfr. ROXIN lAKOBS - SCHNEMANN - FRISCH - KOHLER, Sobre el estado de la teora del de
lito, cit., ps. 182 Y ss.
110 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 367.
11I ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 360.
112 ROXIN, Derecho penaL, cit.

198

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

C) La admisiri de que los conocimientos especiales deben tener repercu


sin en la responsabilidad del sujeto, no slo qued acotada a los casos en que
la relacin social de que se trata se mueve al margen de roles regulados de modo
preciso, como en el caso de quien persuade a otro para que se embarque en el
avin, pese a haber odo planear el atentado. La misma solucin se ofrece aun
en sectores sometidos a una precisa predeterminacin de roles, pues se consi
dera que la estandarizacin producida vale slo como criterio general, que sin
embargo debe ceder en el caso concreto, si el sujeto sabe ms de lo establecido
en el estndar 113.
Es evidente que gravitan en esta polmica tanto los modelos de sociedad
como los conceptos de derecho involucrados. As, quienes proponen la conside
racin de los conocimientos especiales como criterio para imputar la creacin de
un peligro desaprobado sostienen que el derecho no viene constituido por la socie
dad, sino por la interaccin de sujetos libres en una comunidad. Desde esta
perspectiva, hay quienes han llegado a concluir que estos problemas no son de
imputacin objetiva sino de imputatio, es decir de imputacin subjetiva 114.

11. Vinculacin de los conocimientos especiales con el rol del autor


A) La polmica que gira en torno a si deben ser considerados los conoci
mientos especiales del autor 115 exige tomar en cuenta: 1) que es necesario ad
ministrar las reglas sociales de modo descentralizado, es decir, a travs de ciu
dadanos individuales; 2) que lo que ha de ser administrado son los estndares
objetivos en sus distintas concreciones, predeterminados por la sociedad e in
cluso a veces establecidos jurdicamente; y 3) que esa administracin se realiza
por personas dotadas en cada situacin de facultades fsicas y psquicas pecu
liares, quienes tambin disponen de un distinto grado de experiencia 116.
Establecidos esos presupuestos, la cuestin consiste en decidir si lo ade
cuado es objetivar tambin a estas personas con sus correspondientes caracte
rsticas individuales, en el sentido de que han de ser imaginadas con las propias
del rol, o si por el contrario deben ser tomadas tal y como son 117.
B) La opinin dominante aprecia que ese juicio debe hacerse de manera
objetiva, en concreto, por un experto en la materia respectiva, agregando que
adems debe estar provisto de todos los conocimientos y aptitudes especia
les del autor. As, para valorar si crea un peligro desaprobado quien encien
de el fuego en la estufa de la casa, el "experto" debe incorporar mentalmente
113 Cfr. ROXIN JAKBS - SCHNEMANN - FRISCH - KHLER. Sobre el estado de la teora del de
liro, cit., ps. 182 y ss.
114 As, ROXIN JAKBS - SCHNEMANN - FRISCH - KbHLER, Sobre el estado de la teora del de
lito, cit., p. 185.
115 Cfr. JAKBS, Derecho penaL., cit., p. 250.
116 Sobre esto y lo que sigue, cfr. JAKBS, La imputacin objetiva... , cit., ps. 58 y ss.

117 JAKBS, La imputacin objetiva... , cit.

>

EL TIPO OBJETIVO

199

si el autor es casualmente un fsico, pues deber tomar en consideracin sus ca


pacidades 118.
Se censura a ese punto de vista que no existe una expectativa social gene
ral sobre lo que es socialmente adecuado que responda a ese esquema, por la ra
zn de que nadie cuenta con la existencia de semejante sujeto sin igual. Ello es
as porque las expectativas reales se generan en la vida real, y no en funcin de
lo que se descalifica como gabinete de excentricidades 119.
Se observa entonces que las verdaderas expectativas no se rigen por la in
dividualidad sino por el estndar que por lo general puede alcanzarse, con lo
que la objetividad no se logra acudiendo al juicio de un experto o de alguien do
tado de especiales facultades, sino al del titular de un rol que en su desempeo
pueda realizar la actividad de modo socialmente adecuado \20.
C) El criterio rector que orienta este punto de vista es que debe ser funcin
de la teora de la imputacin objetiva crear espacios de libertad de accin jur
dicamente reconocidos. Como la libertad que ha de ser favorecida es ante todo
la que se expresa en contactos sociales annimos, es preciso recurrir a estnda
res. Consiguientemente, como socialmente no cabe esperar ms que el cumpli
miento de estndares, corresponde descartar la imputacin de los comporta
mientos enmarcados dentro de dichas pautas 12l.
La consecuencia del recurso a estndares es prescindir de cualquier cono
cimiento especial del autor para la imputacin, lo que pondra de manifiesto
que se abandona el mundo fsico o individual para entrar en el mundo social o
de la comunicacin 122, con lo que se establece una diferencia esencial con
quienes adjudican relevancia -aunque sea en el marco de un juicio objetivo
a lo que el sujeto haya sabido en el momento del hecho.
D) As, por ejemplo, en los frecuentes casos de pequeas intervenciones
quirrgicas que, como la extirpacin de una verruga, pueden ser realizadas por
un mdico general, y que no requieren ni de un cirujano ni de un prestigioso es
pecialista, lo decisivo ser el juicio de un mdico general. En consecuencia, el
rol relevante no siempre es el del mayor experto, constituyendo excepcin la
actividad que slo puede ser realizada de modo socialmente adecuado por es
pecialistas, como sucede en las operaciones de alta complejidad.
El argumento es entonces que a un nico riesgo descripto de modo natu
ralista, no necesariamente le corresponde un nico riesgo permitido, ya: que
existen tantas permisiones de riesgo diferentes como roles distintos. Es desde
esa perspectiva que se proponen resolver los casos en que el autor est en con
La imputacin objetiva.oo, cit., p. 59.
La imputacin objetiva , cit.
120 JAKBS, La imputacin objetiva , cit., p. 60.
118 JAKBS,

119 JAKBS,

121 efr. RXIN - JAKBS - SCHNEMANN - FRISCH - KaHLER, Sobre el estado de la teora del de

lito, cit., p. 183.


122 RXIN - JAKBS - SCHNEMANN FRISCH . KaHLER, Sobre el estado de la teora del delito, cit.

200

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

diciones de prever un dao en virtud de sus facultades especiales, en tanto que


el titular modelo del rol no puede hacerlo 123.
E) Es probable que uno de los ejemplos ms provocativos que se ofrece
para considerar la cuestin, sea el del estudiante de biologa que gana algn di
nero trabajando en las tardes como camarero, actividad en la que sirve una en
salada extica, pese a que ha advertido en ella una fruta que reconoce como ve
nenosa por sus conocimientos especiales de biologa.
Partiendo de que las expectativas relativas a un comportamiento que tam
bin un lego puede desarrollar de un modo socialmente adecuado se determi
nan con base en el arsenal de las capacidades propias de dicho lego, se propone,
en este caso, excluir la responsabilidad, con fun0amento en que nadie espera
que un camarero tenga profundos conocimientos de biologa. En consecuencia,
como el sujeto no habra quebrantado el rol (de camarero) en el que se ha mo
vido, se concluye que su comportamiento no ha sobrepasado el nivel de riesgo
permitido 124.
Hacindose cargo de que la solucin puede resultar chocante, se argumen
ta que si el estudiante descubriera la fruta venenosa justo despus de haberla
servido, nadie podra invocar una posicin de garante, pues el comportamiento
previo (nico punto de conexin posible) no cre un riesgo especial del que
deba responder el camarero 125.
F) De todos modos, se admite que el principio enunciado reconoce excep
ciones, cuando el autor est vinculado a la vctima de algn modo, lo que remite
a situaciones en las que activar todas las capacidades puede que forme parte del
rol. Se seala, en consecuencia, que una combinacin de conocimientos y rol
requiere distinguir los supuestos en los que a un autor le puede competer la rea
lizacin del tipo, es decir, los casos de competencia por organizacin y los de
competencia institucional.
1) En el mbito de la competencia por organizacin, puede que el autor
sea garante de asegurar que en su mbito de organizacin se respeten los estn
dares habituales de seguridad, lo cual ha de suceder con independencia de su
comportamiento actual. As, cualquier propietario de un vehculo de motor es
garante de la seguridad en el trfico de dicho rodado, por lo que cualquier co
nocimiento de que no se estn respetando los estndares obliga a desplegar una
actividad en el seno del rol. Por consiguiente, quien llega a saber que los frenos
de su automvil no estn en las condiciones debidas, siempre lo sabr en su rol
de propietario.
123 Cfr. JAKOBS,

La imputacin objetiva... , cit., p. 61.

124 El comportamiento del ejemplo es definido como extremadamente insolidario por el propio JA
KBS, La imputacin objetiva... , cit., p. 63, donde si bien descarta que deba imputarse homicidio al ca

marero, aprecia que responde por omisin de socorro, solucin que en el derecho argentino remite a la
regla contenida en el art. 108, CPen.
125 Cfr. JAKBS, La imputacin objetiva... , cit., p. 64. donde tambin resuelve esa variante omisi
va, acudiendo a la regla que incrimina la omisin de auxilio (art. 108, CPen.).

EL TIPO OBJETIVO

201

Adems, el vnculo entre conocimientos y rol tambin puede ser organi


zado de manera actual por el autor, esto ocurre si adapta el comportamiento
propio del rol a sus conocimientos, los que de este modo dejan de ser especiales,
es decir ajenos al rol. La situacin se presenta en los casos en que el autor ad
ministra el riesgo, como si el camarero luego de descubrir la fruta venenosa en
la ensalada, retiene el plato hasta que se presente su enemigo 126.
2) En cuanto a la competencia en virtud de un vnculo institucional, puede
suceder que forme parte del contenido de la institucin, una comunidad ms (o
menos) completa entre garante y favorecido que en casos lmite incluye todo
conocimiento que tenga el garante, de modo que no pueda dejar al margen de
su rol determinados conocimientos especiales, como sucede con la relacin en
tre padres e hijos. As, forma parte del rol de padre la situacin de necesidad en
que se encuentra su hijo.
A la inversa, un ejemplo de menor peso especfico del vnculo institucional
estara dado por un servicio mdico de urgencia, ya que no es necesario que un
prestigioso especialista haga ms de 10 habitual, pues activar los conocimientos es
peciales a su a1cance no forma parte del rol de mdico de urgencias 127.

126 La solucin encuentra sentido en que en ese caso el autor no consuma un destino que se ha ge
nerado con independencia de su persona, pues al manipular ese destino lo convierte en objeto de su or
ganizacin, por lo que ha de responder por las consecuencias. Cfr. JAKBS, La imputacin objetiva... ,
cit., p. 66.
127 Ese punto de vista contradice la tradicional opinin dominante que puede verse en JESCHECK,
Tratado... , cit., p. 512; WESSELS, Derecho penal... , cit., p. 197; STRATENWERTH, Derecho penal... ,
cit., p. 503, e inclusive en RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 277, donde decimos que "debe
entenderse que viol el deber, un experto cirujano que slo desarroll cuidados propios de un mdico
trmino medio, si se acredita que hubiera evitado la muerte del paciente, de haber tomado precauciones
excepcionales que estaban a su alcance".

-IX

EL TIPO SUBJETIVO
Las cuestiones aqu consideradas como propias del tipo subjetivo fueron tra
tadas en el derecho penal clsico como vinculadas al principio de culpabilidad, en
cuya virtud se sostiene que la idea del Estado de Derecho requiere que la meracau
sacin de un resultado no resulte suficiente para la imputacin penal, ya que lares
ponsabilidad objetiva no basta, siendo necesario que el autor haya obrado con dolo
o imprudencia l. En otras palabras, se requiere que para toda imputacin penal se
exija que el comportamiento haya surgido del fuero interno del autor.
La dogmtica contempornea distingue entre (i) el problema de subsuncin
donde se considera la relacin interna del amor con el hecho, mbito del tipo subje
tivo 2; y (ii) la teora de la culpabilidad, mbito destinado a ponderar las circunstan
cias que condicionan la punibilidad de los comportamientos antijurdicos 3.
45. EVOLUCIN DEL TIPO SUBJETIVO

l. El positivismo legal
En el sistema del positivismo legal, la imputacin subjetiva se relacion
con la teora del tipo, ya que fue elaborada por la necesidad de ofrecer una in
terpretacin a la regla contenida en el 59 del Cdigo Penal (StGB) de la po
ca 4, que adjudicaba relevancia a los errores que recaan sobre elementos per
tenecientes a la tipicidad.
Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 19; FERRAJOLI, Derecho y razn.,., cit., p. 93; BAC1GALU
Derecho penal..., cit., p. 171; RIGHI, Teora de la pena, cit., p. 84.
As, desde WELZEL, Derecho penal alemn... , cit., ps. 57 y ss.
As, tanto en los neokantianos como FRANK, Estructura... , cit.; GOLDSCHMIDT, James, La
concepcin... , cit., ps. 3 y ss.; MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t. n, ps. 9 y ss.; Derecho penaL, cit.,
ps. 189 y ss.; en el finalismo como puede verse en WELZEL, Derecho penal alemn... , cit., ps. 197 y
ss.; WESSELS, Derecho penaL, cit., p. 112; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 371; STRATENWERTH,
Derecho penaL, cit., p. 272; MA URACH - ZIPF, Derecho penaL, cit., t. 1, p. 655; HIRSCH, Derecho
penaL, cit., p. 171; e incluso en los modelos de fundamentacin preventiva como ROXIN, Derecho
penaL, cit., ps. 791 y ss., y JAKOBS, Derecho penaL, cit., ps. 586 y ss.
4 Cfr. BELING, Esquema del derecho penaL, cit., p. 19.
1
PO, E.,
2
3

204

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Pero el problema no fue tratado en la tipicidad, ya que como los presu


puestos de punibilidad fueron clasificados en objetivos (externos) y subjetivos
(internos), la consideracin de si el comportamiento era subsumible en un tipo
legal qued acotada a la parte externa del comportamiento del autor, quedando
la imputacin subjetiva postergada hasta el momento de la culpabilidad 5.
Como el positivismo desarroll la teora psicolgica de la culpabilidad en
la segunda mitad del siglo XIX, en una poca de decadencia de la idea de liber
tad, tanto su inclinacin hacia lofctico como a la adopcin de criterios forma
les, determin que se sostuviera que la culpabilidad dependa de la constatacin
de la existencia de una relacin subjetiva del autor con el resultado. Definida la
culpabilidad como el reflejo anmico de la realidad, su constatacin dependa
de la existencia de un nexo psicolgico entre el hecho y su autor 6.
Es evidente que esa nocin puede considerarse superada, pero lo cierto es
que se la utiliza cuando se impugnan supuestos de responsabilidad objetiva, es
decir, normas de derecho positivo que imponen penas por la simple causacin
de un resultado, a las que se objeta por considerarlas lesivas al principio de cul
pabilidad 7.
11. Los neokantianos

El desorden metodolgico que caracteriz a la sistemtica de los neokan


tianos puede advertirse en el trato dado a la imputacin subjetiva, pues si bien
se abandon parcialmente el sistema que consideraba primero los presupuestos
objetivos (externos) para tratar despus los subjetivos (internos) 8, lo cierto es
que en lo fundamental se procur mantener la separacin entre un concepto de
ilcito puramente objetivo y una culpabilidad completamente subjetiva 9.
Al admitirse que el derecho positivo no permita una separacin absoluta
entre ilcito y culpabilidad, la consecuencia fue que la imputacin subjetiva
mereciera una consideracin diferenciada, pues si bien se reconoci la existen
cia de elementos subjetivos del injusto, la dogmtica de la poca sigui man
teniendo al dolo y a la imprudencia como especies de la culpabilidad 10.
Por otra parte, se consolida con los neokantianos la conviccin de que de
ban admitirse efectos exculpantes a los errores de prohibicin, lo que supuso
5 Cfr. FRISCH, "El error...", cit., p. 14.
6 Cfr. BUSCH, Richard, Modernas transfonnacones... , cit., ps. 3 y SS.; STRATENWERTH, Dere
cho penal..., cit., p. 272; HIRSCH, Derecho penal... , cit., t 1, ps. 149 y SS.; JAKBS, Derecho penal... ,
cit., p. 568.
7 Cfr. RIGHI, Teora de la pena, cit., p. 84.
8 RIGHI, Teora de la pena, cit., p. 86.
9 Cfr. SACHER DE KbsTER, l.Lz evolucin..., cit, p. 77.
10 Cfr. FRANK, Estructura... , cit.; GLDSCHMlDT, James, l.Lz concepcin... , cit., ps. 3 y SS.; MEZ
GER, Edmund, Tratado... , cit., t. n, ps. 9 y SS.; Derecho penal. Libro de estudio. Parte general, ps. 189
y SS.; BAUMANN. Derecho penal, cit, p. 205.

EL TIPO SUBJETIVO

205

una apelacin a que la esencia de la culpabilidad dolosa requera que el autor


debera haber tenido conciencia de que cometa un injusto. Esta extensin del
mbito del conocimiento exigible a la antijuridicidad, origin la conocida teo
ra del dolo, cuyas consecuencias fueron: A) la exclusin de la punibilidad do
losa en todos los casos de error de prohibicin, tanto inevitables como evita
bles; y B) la imposicin de la pena por imprudencia en los casos de errores de
prohibicin superables, condicionada a la existencia del delito culposo corres
pondiente 11.
Se produjo as una expansin de los problemas de imputacin subjetiva
que deban ser tratados en el mbito de la culpabilidad, pues la exigencia de un
dolo valorado por ser comprensivo del conocimiento del tipo y del injusto, se
corresponde con la adjudicacin de similares efectos exculpantes a toda clase
de errores, fueran de tipo o de prohibicin 12.

III. El finalismo
El finalismo edific el sistema sobre una estructura final previamente
dada, de tal manera que al quedar establecido el concepto ontolgico de accin
como punto de partida del injusto, la consideracin del delito qued notoria
mente modificada.
El dolo fue considerado un elemento de la tipicidad, alterando la sistem
tica anterior que lo ubicaba en la teora de la culpabilidad, utilizando la adecua
cin tpica en la tentativa como pauta demostrati va de la inconsistencia de los
modelos precedentes. Siendo evidente la necesidad de considerar el dolo para
el proceso de subsuncin en el delito tentado, la misma ubicacin debe merecer
cuando la tentativa pasa al estadio de la consumacin.
As, una de las consecuencias ms importantes que gener el finalismo
fue la adopcin de una tipicidad compleja para los delitos dolosos, con lo que
la subsuncin no qued acotada a la adecuacin del comportamiento a la des
cripcin normativa en sus aspectos externos, ya que se incluy la consideracin
de la intencin del autor 13.
En los delitos dolosos, la imputacin subjetiva se radic en el tipo subjetivo,
siendo comprensiva de un concepto neutro de dolo -es decir, no comprensivo de
la conciencia de la antijuridicidad--, y, en su caso, de otras referencias de la misma
ndole. Sabido es adems que la contrapartida del dolo es el error de tipo, cuyas
consecuencias jurdicas son diversas segn sea o no inevitable 14.
11 Cfr. FRISCH, "El error..:', cit., p. 18.
12 As, JIMNEZ DE ASA, Tratado.... cit., t.

IV, p. 195.

13 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn... , cit., ps. 31 y ss.: MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, ps.
301 y ss.; WESSELS, Derecho penal... , cit., ps. 51 y ss.;JESCHECK. Tratado... , cit., ps. 209 y SS.; STRA
TENWERTH. Derecho penaL, cit., p. 164; MAURACH - ZIPF, Derecho penal.... cit.. t. l. ps. 331 y ss.
14 Cfr. WELZEL. Derecho penal alemn... , cit.. ps. 57 y ss.

206

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Adems de ser ubicado en el tipo subjetivo, enel sistema de Welzel el dolo


fue decisivo para la determinacin del ilcito. Es que acotado el tipo objetivo al
examen de la causalidad desde la perspectiva de la equivalencia de las condi
ciones, fue necesario utilizar el dolo como correctivo para descartar acciones
que si bien podan ser conectadas con el resultado desde la ptica de una cau
salidad natural, eran irrelevantes para el derecho penal. Para descartar la impu
tacin en esos supuestos, se neg la tipicidad por inexistencia de dolo.

IV. El tipo subjetivo en Roxin


Pese a la decisiva innovacin que supuso contemplar los presupuestos de
punibilidad desde el prisma de las exigencias preventivo-generales y especia
les, la unidad sistemtica de derecho penal y la poltica criminal en el seno de
la teora del delito formulada por Roxin 15, no alter la topografa del finalismo.
Consiguientemente, el racionalismo teleolgico si bien rechaz la teora
de la accin del finalismo admiti la consecuencia sistemtica de que el dolo
debe estar ubicado en el tipo 16, no ya por adhesin al mtodo ontolgico de
Welzel, sino porque de acuerdo con su sentido social las acciones tpicas slo
pueden ser captadas por el dolo 17.
V. El funcionalismo
Desde sus primeras formulaciones, la teora de la imputacin objetiva
sostuvo que el juicio de subsuncin del comportamiento al tipo objetivo, re
quiere un juicio de imputacin basado en que las normas slo prohben: A) re
sultados evitables, por lo que no deben ser materia de imputacin los que fatal
mente se iban a producir, ya que en esos casos la accin no produjo un peligro
no permitido; B) acciones que aumenten el peligro, lo que descarta la imputa
cin cuando la accin lo disminuy; C) acciones que perjudiquen la situacin
del bien jurdico, por lo que debe descartarse la imputacin cuando la accin lo
benefici; D) acciones que representen un peligro para el bien jurdico que pro
tegen, excluyendo la imputacin si el resultado est fuera del mbito de protec
cin de la norma; E) resultados que provengan de acciones que hayan creado
el peligro, por lo que decae la imputacin por aplicacin de la prohibicin de
regreso 18; y F) lesionar el bien jurdico si el titular no poda consentir la afec
tacin, lo que se vincula con el efecto eximente del consentimiento y la exclu
sin de la imputacin en los casos de autopuesta en peligro.
La evolucin ulterior ha concretado una expansin de su mbito de aplica
cin, pues se la consider apropiada para establecer el ncleo de cualquier conduc
15 Cfr. ROXIN, Poltica criminal y sistema... , cit., ps. 15 y SS.; SCHNEMANN, "Introduccin...",
cit., ps. 63 y ss.
16 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., ps. 412 y ss.
17 Cfr. SACHER DE KSTER, La evolucin... , cit., p. 89.
18 Cfr. JAKBS, Derecho penal..., cit., p. 257.

EL TIPO SUBJETIVO

207

ta penalmente relevante, sobre la base de considerar que todo hecho punible es


la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, con lo que se concret una
teora de la imputacin que, de la finalidad de prevencin general positiva de
la pena 19, dedujo como principios: A) la exclusin de la imputacin Cuando la ac
cin no supera el riesgo pennitido 20; B) la idea de que la imputacin slo alcanza
a quien es garante de la evitacin del resultado 21; C) la exigencia de que el riesgo
no permitido creado por la accin haya sido el que se realiz en el resultado 22; y
D) la exclusin de la imputacin cuando la accin ha sido cubierta por el con
sentimiento o la actuacin a riesgo propio del titular del bien jurdico 23.
Como esta teora consider que la causalidad natural era una condicin
necesaria pero no suficiente para la atribucin del resultado al autor, la conse
cuencia fue una expansin del tipo objetivo en detrimento del subjetivo. As, en
supuestos en los que la atribucin de responsabilidad haba sido descartada en
la sistemtica del finalismo por inexistencia de dolo, fueron resueltos ya en el
tipo objetivo 24. Por ello, si bien la teora de la imputacin objetiva mantuvo la
ubicacin sistemtica adjudicada al dolo desde el finalismo, supuso la adop
cin de un nuevo modelo caracterizado por una extensin del mbito del tipo
objetivo en detrimento del subjetivo 25.
46. EL T1PO SUBJETIVO DEL DELITO DOLOSO DE COMISIN
Dado que con la formulacin del tipo ellegisladorno slo decide bajo qu
condiciones se cumple el tipo objetivo, sino tambin cul debe ser el contenido
de los conocimientos que dan lugar al dolo del autor 26, la tipicidad del delito
doloso no depende solamente de la adecuacin de la conducta a la descripcin
de sus aspectos externos, sino tambin de la intencin del autor. As, la subsun
cin requiere adems de considerar lo que el sujeto hizo (tipo objetivo), que
haya sabido lo que haca (tipo subjetivo).
El objeto de conocimiento del tipo subjetivo est referido a fenmenos
que suceden en la conciencia del autor, por lo que lo integran el dolo, los espe
156; Fundamentos... , cit., ps. 13 y ss.
241 y ss.
21 JAKBS, Derecho penaL, cit., ps. 257 y ss.
22 JAKBS, Derecho penaL, cit., ps. 267 y ss.
19 JAKBS, Derecho penaL, cit., p.

20 Cfr. JAKBS, Derecho penaL, cit., ps.

23 JAKBS, Derecho penaL, cit., ps. 288 y ss.


24 Cfr. SACHER DE KbsTER, La evolur.:in... , cit., p. 93.
25 Explica RXIN, Derecho penal..., cit., p. 362, que mientras Welzel negaba que hubiera dolo en
el caso de quien al comenzar una tormenta enva a otro al bosque con la esperanza de que lo mate un
rayo, para los partidarios de esta teora debe negarse la imputacin en el mbito del tipo objetivo, pues'
convencer a otro que vaya al bosque en el medio de la tormenta, no crea un peligro de muerte que est
jurdicamente desaprobado. Con especial referencia al "caso de la tormenta", cfr. SACHER DE KS
TER, La evolucin... , cit., p. 94.
26 Cfr. PUPPE, "Error de hecho, error de derecho, error de subsuncin", en FRISCH - PUPPE - KIND
HAuSER - GRNWALD - PAEFFGEN, El error en el derecho penal, Buenos Aires, 1999, p. 89.

208

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

ciales elementos de la autora y los elementos del nimo 27, habindose tradi
cionalmente establecido una tajante distincin con los delitos culposos.
I. El dolo

A) El dolo slo entra en consideracin si previamente se ha demostrado la


concurrencia del tipo objetivo, pues slo tiene sentido investigar si el autor sa
ba que mataba, si ha quedado establecido que mat. AS, por ejemplo, slo
cuando en el proceso se ha acreditado que el imputado dispar un arma de fuego
contra la vctima causndole la muerte, el tribunal debe esclarecer si esa con
ducta debe ser subsumida desde el punto de vista subjetivo, en el tipo de homi
cidio simple previsto en el arto 79 CPen.
B) Ha sido doctrina dominante en nuestro medio la denominada teora de
la voluntad, segn la cual lo que caracteriza al delito doloso es la voluntad de
realizacin del hecho, de modo que al definir al dolo como conocimiento y vo
luntad de realizacin del tipo objetivo, distingue entre un elemento intelectual
(el conocimiento) y un elemento volitivo (la voluntad) 28. Este punto de vista
utiliza un concepto con el que procura comprender tanto el dolo directo como
el denominado dolo eventual, proponiendo que este ltimo concurre cuando el
comportamiento del autor evidencia algo ms que la representacin de un re
sultado probable, como su ratificacin, asentimiento o indiferencia.
Consiguientemente, para los partidarios de esta concepcin, el dolo que
dara descartado cuando el sujeto pese a haber previsto el resultado eventual, ha
seguido adelante confiando que no se producira. Por ello, se le han formulado
objeciones, como consecuencia de la evidente dificultad para poder distinguir
entre una imputacin por imprudencia reservada a los casos en que el autor slo
se ha representado el resultado probable, y una imputacin por dolo eventual
para la que se exige una ratificacin, conformidad o asentimiento, muy difciles
de establecer en un caso concreto.
C) Estas dificultades explican que la doctrina contempornea se incline
por considerar que el dolo radica en no haberse motivado por la representacin
de la realizacin del tipo 29, con lo que la distincin entre dolo e imprudencia
depende de si en el momento del hecho el autor se represent o no la realizacin
del tipo objetivo.
27 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn,." cit.. p, 94; MAURACH, Tratado" cit.. t. 1, p. 30I;
WESSELS. Derecho penal.... cit., p. 64; JESCHECK, Tratado... , cit.. ps, 260 y ss,; STRATENWERTH.
Derecho pena/.... cit., p. 20I; MAURACH ZIPF, Derecho penaL. cit.. t. l. ps. 374 y SS.; ROXIN, De
recho pella/.... cit.. ps. 412 y SS.; BACIGALUPO. E., Lilleamiell/os... cit.. p. 32; RIGHI - FERNNDEZ,
Derecho penal, cit., ps. 168 y ss. Una consideracin del tipo objetivo comprensiva de delitos dolosos
e imprudentes, puede verse en JAKBS. Derecho pena/.... cit.. ps. 222 y ss.; y BACIGALUPO, E . De
recho pella/... , cit., ps. 243 y ss.
>

28 As. ESER - BURKHARDT. Derecho pellal. cit., p. 155,


29 Cfr. BACIGALUPO. E . Derecho pena/..., cit., p, 316. donde reproduce la definicin de Frank.

EL TIPO SUBJETIVO

209

Esta nocin, que acota el principal elemento del tipo subjetivo al conoci
miento de los elementos del tipo objetivo, se fundamenta en que quien conoce
el peligro concreto que genera su accin riesgosa obra con dolo, pues sabe lo
que hace 30. La contracara es el error que recae sobre un elemento del tipo ob
jetivo, pues como en ese caso el autor no sabe lo que hace, debe descartarse la
atribucin dolosa del resultado, pudiendo subsistir una imputacin por delito
culposo si existe una norma que lo prevea, y el error ha sido consecuencia de
un obrar imprudente del agente.
Consiguientemente, para poder afirmar que el autor obr dolosamente, es
necesario acreditar que ha conocido todos los elementos permanentes y ocasio
nales que componen la estructura del tipo objetivo 31.
11. Concepto de dolo

A) Si se trata de una imputacin de homicidio, como el dolo requiere el


conocimiento de los elementos del tipo objetivo (art. 79, CPen.), es necesario
que el autor haya sabido que en su mano portaba un arma de fuego, que en el
momento del disparo tena delante un ser humano, y que al accionar el arma
causaba la muerte de la vctima 32. Si por cualquier motivo el sujeto desconoca
cualquiera de esas circunstancias, no se puede afirmar que obr dolosamente.
As, por ejemplo, si crey que el arma era de juguete, y, consecuentemente, su
finalidad fue hacer una broma, no obr dolosamente porque como ignoraba que
el arma que tena en la mano era verdadera, no saba que estaba matando.
El desconocimiento de algn elemento del tipo objetivo simple elimina el
dolo, pero no necesariamente la responsabilidad penal, pues aun es posible im
putar al autor del ejemplo homicidio culposo (art. 84, CPen.).
B) En consecuencia, la determinacin del comportamiento prohibido que
efecta el legislador en el tipo objetivo no se limita a la mera descripcin de la
conducta, ya que adems est precisando el mbito del dolo. Como la descrip
cin legislativa del comportamiento del autores el punto de referencia del dolo,
el tipo objetivo determina qu elementos debe conocer el autor para que se pue
da afirmar que su conducta ha sido dolosa 33.

30 BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 317.

31 Cfr. ESER - BURKHARDT, Derecho penal, cit., p. 143.


32 Cfr. KINDHAUSER, "Acerca de la distincin entre error de hecho y error de derecho", en FRISCH
PuPPE - KINDHAUSER - GRNWALD - PAEFFGEN, El error en el derecho penal, Buenos Aires, 1999,
p. 152, donde seala que "dolo es el conocimiento de los hechos suficiente para la formacin del motivo
de evitar".
33 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn... , cit., p. 95; MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit.,
t. l, p. 302; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 265; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 173; MAU
RACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 380; ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 307; JAKOBS, De
recho penal..., cit., p. 309; BACIGALUPO, E., Lineamientos.... cit., p. 33; Derecho penal..., cit., p. 321;
RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit.. ps. 169 y ss.

210

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Tambin para los partidarios de la teora de la voluntad es ste un elemen


to esencial, pues sin el conocimiento no ser posible verificar la voluntad de rea
lizacin, ya que es evidente que nadie quiere lo que no conoce. As, por ejemplo,
quien no sabe que mata no puede tener intencin de matar, por lo que aunque la ac
cin realice el tipo objetivo, resulta subjetivamente atpica. Cuando la voluntad del
autor no fue matar, porque no saba que el arma era verdadera, corresponde
concluir que no tuvo voluntad de realizacin de la muerte de la vctima. Quien
obra dolosamente hace lo que quiere, cuando sabe lo que hace.
C) El conocimiento que se requiere est referido al tipo objetivo, no sien
do en cambio necesario para afirmar el dolo del autor, que haya tenido concien
cia de la antijuridicidad ni tampoco de la punibilidad de su conducta. Es decir,
a efectos del dolo no es necesario que el sujeto sepa que su accin es contraria a
derecho o que est castigada por el orden jurdico. Por lo mismo tanto el conoci
miento o la ignorancia de la prohibicin, como tambin de la existencia de previ
sin de pena para su comportamiento, son datos ajenos al concepto de dolo.
Como para la adecuacin subjetiva del tipo doloso no entran en conside
racin la conciencia de la antijuridicidad ni de la punibilidad del hecho, obra
con dolo quien tuvo intencin de consumar, aunque no supiera que su conducta
es contraria a derecho, o ignore que el orden jurdico prev una sancin 34. De
esta afirmacin no se deduce que esas situaciones resulten irrelevantes para el
derecho penal, pues el denominado error de prohibicin es considerado en el
plano de la culpabilidad.

III. El conocimiento que requiere un obrar doloso


A) La imputacin por delito doloso requiere acreditar un conocimiento
efectivo y no meramente potencial, porque es preciso que el autor haya sabido
realmente que realizaba los componentes del tipo objetivo, siendo insuficiente
predicar que tuvo la mera posibilidad de haberlos conocido. As, quien al salir
de caza con un amigo le dispara creyendo que lo que se mova detrs de un rbol
era un animal, no obra dolosamente aunque se pruebe que tuvo posibilidad de
averiguar que el movimiento no lo generaba el animal sino el otro cazador.
B) El conocimiento debe ser adems actual, lo que concreta la exigencia
de que el autor haya sabido que realizaba el tipo objetivo en el preciso momento
de realizar la accin. En consecuencia, resultan completamente irrelevantes
tanto un conocimiento anterior como posterior al hecho cometido. Es insufi
ciente que antes del disparo, el cazador del ejemplo supiera que su amigo se
mova detrs del rbol, pues no hubo dolo si en el preciso momento en que ac
cion el arma crea que all estaba el animal.
34 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 264; MAURACH, Tratado... , cit.. t. 1, p. 306; BACIGALUPO,
E., Lineamientos... cit., p. 33; Derecho pena/.... ciL p. 320; RIGHI FERNNDEZ. Derecho penal. cit..
p. 171.

EL TIPO SUBJETIVO

211

En consecuencia: 1) un conocimiento previo no permite fundamentar un


obrar doloso, sin perjuicio de que se lo tenga en cuenta para imputar homicidio
culposo (art. 84, CPen.) al cazador, pues evidencia que obr en infraccin al de
ber de cuidado; y 2) tampoco hay dolo, si con posterioridad al disparo, el caza
dor tom conciencia de que en realidad lo haba efectuado contra su amigo. Es
que como el dolo debe existir en el momento del hecho, no se puede formular
la imputacin en un dolo posterior (subsequens) 35.
C) El conocimiento tambin debe comprender las circunstancias atenuan
tes y agravantes, por lo que si el comportamiento del autor realiz objetivamen
te un tipo dependiente, la aplicacin de las agravantes o atenuantes previstas en
la ley requieren que el autor, adems de captar los elementos del tipo bsico, co
nozca las circunstancias que prev el tipo dependiente.
Como tanto las agravantes como las atenuantes deben ser conocidas (cap
tadas porel dolo) porel autor, un error excluye la tipicidad subjetiva del tipo de
pendiente, debiendo imputarse el tipo bsico. As: 1) si el homicida ignoraba
que la vctima era su padre, ese desconocimiento impide subsumir su conducta
en el tipo de homicidio calificado por el vnculo (art. 80, inc. 1, CPen.), debien
do formularse la imputacin por homicidio simple (art. 79, CPen.); 2) si quien
practic el aborto crea errneamente que contaba con consentimiento de la
embarazada, la conducta no puede ser subjetivamente subsumida en el tipo del
arto 85, inc. 1, CPen., sino en el del arto 85, inc. 2, CPen.

IV. El alcance del conocimiento


A) Segn la doctrina dominante, el modo de conocimiento que se requiere
depende del elemento del tipo objetivo al cual est referido, por lo que en prin
cipio no ofrece dificultades cuando se trata de un elemento descriptivo, pues se
lo percibe por los sentidos.
Los elementos normativos en cambio exigen realizar una valoracin para
comprender su significado, sea mediante una remisin al ordenamiento jurdi
co o a ciertas pautas culturales. Se comprende fcilmente que no puede exigirse
con el mismo nivel de precisin que el autor perciba que la vctima es una mu
jer, lo que puede captar mediante la observacin, que el conocimiento necesa
rio para poder saber que el objeto que omiti devolver es una factura conforma
da (art. 301 bis, inc. 3, CPen.).
Por ello, en el segundo caso, no es necesario que el autor sepa que concu
rren los requisitos que la legislacin mercantil exige para que un documento sea
considerado una factura conformada, exigencia que sera irracional ya que su
pondra que slo los abogados podran cometer delitos dolosos que prevn ele
mentos normativos. As, para que exista dolo es suficiente que el autor haya te
nido respecto de esos elementos normativos un conocimiento vulgar, propio de
35 Cfr. ESER - BURKHARDT, Derecho penal, cit., p. 145.

212

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

un profano. Es decir que respecto de estos elementos no se exige un conoci


miento cientfico, sino lo que la doctrina dominante enuncia como un conoci
miento paralelo en la esfera del profano 36.
B) Se ha criticado el punto de vista de la doctrina dominante, segn el cual
se debe distinguir el conocimiento necesario para el dolo, ya se trate de elemen
tos accesibles a la percepcin sensorial porque describen objetos o procesos del
mundo real (descriptivos), o de elementos portadores de un sentido no accesi
ble a la percepcin sensorial (normativos) 37.
A la hora de formular los tipos, el legislador no slo debe prever que se
cumpla el tipo objetivo en todos los casos en que deba aplicarse la correspon
diente ley penal, sino que adems debe cuidarse de que el tipo objetivo exprese
el injusto tpico especfico, lo que supone escoger la descripcin que permita
que lo conozca el destinatario de la norma, con el mnimo posible de conoci
mientos de reglas empricas y jurdicas 38.
A su tumo quien aplica el derecho, tampoco estara autorizado a debilitar
el requisito del conocimiento del sentido, conformndose con la asllamada va
loracin paralela en la esfera del lego, como sostiene la doctrina dominante.
Consiguientemente, se sostiene que debe considerarse satisfecho el conoci
miento necesario para el dolo, cuando el autor mediante un acto de compren
sin intelectual ha captado el sentido del tipo, acto de comprensin intelectual
que no difiere al proyectarse sobre elementos descriptivos o normativos 39, por
que no est referido a las expresiones literales utilizadas por el legislador, sino
al sentido del tipo 40.

V. Las distintas formas de dolo


En un escenario terico dominado por la teora de la voluntad, se conside
r que para poder caracterizar una conducta como dolosa no bastaba con que el
autor hubiera conocido los elementos del tipo objetivo, sino adems que hubie
ra querido realizarlo.
Se apreciaba as que la voluntad de realizar el tipo objetivo era lo que per
mita distinguir entre delitos dolosos y culposos, ya que lo que caracterizaba a
los primeros era una completa coincidencia entre lo realizado y lo querido, es
decir, entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo. El delito culposo, en cambio, era
caracterizado por la ausencia de finalidad delictiva.

36 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 265; BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. 34; Derecho
penal..., cit., p. 321. Crticamente JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 349.
37 Cfr. PUPPE, "Error de hecho...", cit., ps. 89 y ss.
38 PUPPE, "Error de hecho...", cit., p. 101.
39 Cfr. KINDHUSER. "Acerca de la distincin...", cit., p. 144.
40 Cfr. PUPPE, "Error de hecho...", cit., p. 95.

EL TIPO SUBJETIVO

213

La afirmacin de que el delito doloso requera adems del conocimiento


un elemento volitivo, que concurra cuando el autor haba querido realizar la
conducta, era tambin utilizada para sealar que como esa voluntad de realiza
cin admita dos modalidades, sa era la base para poder distinguir entre distin
tas formas de dolo.
Esa distincin es considerada necesaria segn la opinin dominante: A)
porque algunos delitos exigen siempre dolo directo; y B) porque al individua
lizar la pena, quien obr con dolo eventual merece un trato menos severo 41.

VI. Dolo directo


A) Esta forma de dolo se presenta cuando el autor dirige su voluntad in
condicionalmente a lograr un resultado que considera consecuencia necesaria
de su accin. As, cuando el autor dispara apuntando a la cabeza de la vctima
para causarle la muerte, acta con dolo directo de homicidio (art. 79, CPen.).
Es evidente que en estos casos concurre un elemento volitivo, pues no
slo el autor conoce las consecuencias de su accin, ya que como el resultado
es la meta que persigue, tiene la intencin de realizar el tipo objetivo.
B) Es frecuente definir como dolo indirecto, tambin llamado dolo de
consecuencias necesarias, al que se presenta cuando para obtener una determi
nada finalidad, el autor utiliza medios que sabe producirn fatalmente otro re
sultado colateral. As, si el autor para matar al jefe de Estado coloca en el au
tomvil una bomba que inevitablemente matar tambin al chofer, habra
obrado con dolo directo respecto del homicidio del jefe de Estado, e indirecto
en relacin al del chofer. Si bien este ltimo resultado no es el que el sujeto de
seaba alcanzar, constituye una consecuencia ineludible del plan delictivo 42.
Hemos considerado que el dolo indirecto no es una forma esencialmente
distinta, ya que su contenido tiene similar intensidad volitiva que el dolo direc
to 43, por lo que apreciamos que merece anloga punibilidad. As, en el ejemplo
ofrecido, debe tenerse en cuenta que el autor obr sin ningn factor inhibitorio
respecto de la muerte del chofer.
Desde el punto de vista de la teora de la voluntad, lo decisivo para reco
nocer un comportamiento doloso es que el sujeto haya querido causar el resul
tado, sin que interese su estado de nimo, ni la satisfaccin o insatisfaccin que
41 Cfr. MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. J, p. 393. Otra opinin en STRATENWERTH,
Derecho penal..., cit., p. 200, para quien cuando la ley requiere el dolo, ambas formas -dolus directus
y dolu.\' eventualis- son equivalentes, por lo que considera que desde este punto de vista, la distincin
no tiene consecuencias prcticas.
42 Vase MEZGER, Edmund, Derecho penal..., cit., p. 229; WELZEL, Derecho penal alemn... ,
cit., p, 99; MAURACH, Tratado... , cit., lo J, p. 314; STRATENWERTH, Derecho penal... , ciL, ps. 191 y
ss.: BACIGALUPO, B., Derecho penal... , cit., p. 323; otra opinin ya en WESSELS, Derecho penal... ,
cit., p. 67; JESCHECK, Tratado"., cit., p. 267.
43 As, en RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 174. De otra opinin es BACIGALlJP, E.,
Derecho penal..., cit., p, 323.

214

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

siente por las consecuencias de su conducta. Es probable que el autor se alegre


de la muerte del jefe de Estado y lamente la del chofer, pero ambos homicidios
tienen en comn que dirigi su voluntad a causarlos teniendo la seguridad de
que se produciran. El estado de nimo del autor doloso es irrelevante, siendo
por ello que quien, por ejemplo, mata al pariente para cobrar el seguro obra con
dolo directo aunque lamente su deceso 44.

VII. Dolo eventual


Como desde la perspectiva de la teora de la voluntad toda forma dolosa
requiere un elemento volitivo, se consider que el dolo eventual participa de las
mismas caractersticas del dolo directo, con la nica diferencia de que el resul
tado no es de produccin necesaria.
A) La consecuencia fue considerar que hay dolo eventual cuando el autor
dirige incondicionalmente su voluntad a alcanzar un resultado que considera
consecuencia posible de su accin 45. As, por ejemplo, quien vende un cuadro
asegurando al comprador que se trata de una pintura original, obra con dolo
eventual de estafa (art. 172, CPen.), si en realidad duda sobre su autenticidad.
Ha sido tradicional formular la aclaracin de que lo eventual no es el dolo,
pues la direccin de la voluntad es incondicional. Como el vendedor del ejem
plo considera que hay posibilidad de que el cuadro sea falso, pero tambin pue
de ocurrir que sea autntico, lo eventual es la produccin del resultado. Para la
teora de la voluntad lo decisivo es que, al representarse esa alternativa, el autor
vende el cuadro porque le da lo mismo, y al hacerlo toma a su cargo (asiente)
el resultado eventual, lo que permitira afirmar que quien obra con dolo even
tual quiere el resultado posible 46.
B) La teora de la voluntad enfrent la necesidad de distinguir entre dolo
eventual y culpa consciente, ya que: 1) muchos delitos slo estn previstos bajo
la forma dolosa, por lo que su realizacin culposa es atpica, como, por ejem
plo, el dao (art. 183, CPen.) o la usurpacin (art. 181, CPen.); y 2) los tiposcul
posos prevn escalas penales ms leves que los dolosos.
A esos fines se asimil la actitud de asentir el resultado con tt;ner voluntad
de realizacin, lo que les permiti distinguir el dolo eventual de la denominada
culpa consciente (culpa con representacin), modalidad del delito culposo re
44 Cfr. expresamente ya en WELZEL. Derecho penal alemn.... cit.. p. 97.
45 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn... cit., p. 100; MAURACH, Tratado... , cit.. t. l, p. 315;
JESCHECK, Tratado.... cit., p. 269; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit.. p. 192; KAUFMANN. "El
dolo eventual en la estructura del delito", trad. de Rodrigo Surez Montes. Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales, t. XIII, fasc. n, Madrid, mayo-agosto 1958, ps. 185 y ss.; BACIGALUPO, E . L
neamientos..., cit., p. 36; Derecho penal..., cit., p. 324; RIGHI, "El dolo eventual en la tentativa", Nuevo
Pensamiento Penal, ao 1, nro. 2, Buenos Aires, 1972, ps. 303 Yss.; RIGHI - FERNNDEZ, Derecho
penal, cit., p. 175.
.
46 Cfr. MAURACH, Tratado... , cit., t. l, p. 316; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 270.

EL TIPO SUBJETIVO

215

ferida a los casos en que el autor se representa el resultado posible y acta es


peranzado en que no se producir. As, por ejemplo, se sostuvo que no toma a
su cargo el resultado probable un automovilista que advierte la posibilidad de
atropellar a un peatn, pero no disminuye la velocidad porque confa en su pe
ricia para evitarlo.
Como tanto en el dolo eventual (forma ms leve de dolo) como en la culpa
consciente (forma ms grave de culpa), el sujeto se representa la posibilidad de
producir el resultado, la distincin qued radicada en la diversa actitud o pre
disposicin psquica del sujeto en relacin con el resultado probable, y, en con
secuencia: 1) si obr en la creencia de que el resultado no se iba a producir, ha
bra culpa con representacin; 2) si en cambio fue indiferente frente a la
eventualidad del resultado, habra dolo eventual.
En otras palabras: mientras en la culpa consciente el sujeto se dice a s
mismo que el resultado no se va a producir, en el dolo eventual acta sin impor
tarle lo que suceda, con lo que evidencia una actitud de mayor menosprecio por
el bien jurdico protegido por la norma. Esa actitud de asentimiento o indiferen
cia hacia la probable produccin del resultado con la que se caracteriz al dolo
eventual, no se presenta en la culpa con representacin.
C) La prctica puso de manifiesto que la posibilidad de diferenciar ambas
modalidades delictivas en un proceso penal es muy difcil, especialmente si no
surge de una confesin del acusado, por lo que corresponda resolver la inde
finicin aplicando el principio in dubio pro reo contenido en la regla del arto 3,
CPPN, es decir imputando un delito culposo.

VIII. La teora de la representacin


A) La evolucin del concepto de dolo en cuya virtud se lo define como co
nocimiento del tipo objetivo, supone prescindir del elemento volitivo y condu
ce a considerar superada la teora de las formas de dolo. Desde esa perspectiva,
la doctrina contempornea propone un concepto unitario de dolo basado en el
conocimiento del peligro concreto del autor en el momento del hecho, exigen
cia comn tanto para el dolo directo como para el dolo eventual 47.
Como la representacin del resultado probable conlleva conocimiento, se
consideraque hay dolo eventual cuando en el momento del hecho el autor aprecia que
la realizacin del tipo no es improbable como consecuencia de su obrar 48. Consi
guientemente, si advirti que poda causar lesiones, obr con dolo eventual quien
para ganar una apuesta intent acertar de un disparo a la copa que otra persona sos
tena en su mano, siendo irr~levante cualquier indagacin sobre su actitud anmica in
terna, como tambin si se esforz en evitar el resultado lesivo 49.
47 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal... , cit., p. 324.

48 As, JAKBS, Derecho penal..., ct., p. 327.

49 JAKBS, Derecho penal..., ct.

216

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

B) Las consecuencias de la adopcin de la teora de la representacin son:


1) la eliminacin de la culpa con representacin, con la consiguiente expansin
del mbito del dolo eventual; 2) el acotamiento del delito imprudente a los tra
dicionales supuestos de culpa inconsciente; y 3) establecer que la distincin en
tre dolo y culpa no depende de la voluntad de realizar el tipo objetivo, sino del
conocimiento o desconocimiento del autor en el momento del hecho.
47. EL ERROR DE TIPO
Cuando una persona ha realizado un comportamiento contenido en el tipo
objetivo, caben dos posibilidades: A) obra con dolo si ha conocido realizarlo;
o B) hay error de tipo, cuando ha desconocido lo que haca.
A) La exclusin del dolo por error de tipo se presenta cuando en el mo
mento del hecho el autor desconoce alguna circunstancia o elemento que reali
za el tipo objetivo. Un error de esas caractersticas es emprico, pues el autor le
adjudica a su comportamiento o al objeto del hecho, propiedades que objetiva
mente no tienen 50.
Slo en la medida en que el sujeto haya obrado con una adecuada repre
sentacin de los elementos que componen el tipo objetivo, se puede afirmar que
existe un comportamiento doloso, por la coincidencia entre lo conocido y lo
realizado.
El conocimiento del autor es lo que permite subsumir el hecho en el tipo
subjetivo, lo que no es posible cuando el autor desconoce que concurre algn
componente del tipo objetivo (ignorancia) o acta con una falsa representacin
de ste (error), situaciones que excluyen el conocimiento y consiguientemente
el dolo 51.
Si bien es conceptualmente posible distinguir entre la ignorancia, que se
traduce en una ausencia total de conocimiento, y el error que implica una falsa
representacin, para ambas situaciones se aplica la regla contenida en el arto 34,
inc. 1, CPen.
B) El error de tipo siempre excluye el dolo, pero otras consecuencias ju
rdicas difieren segn haya sido o no invencible para el autor. El error debe con
siderarse inevitable cuando el sujeto por ms cuidado que adopte en el caso
concreto nunca podra haberlo advertido, situacin prevista en el arto 34, inc. 1,
CPen., que alude al error o ignorancia no imputables.
Cuando el error se produjo pese a que se adoptaron las medidas de precau
cin y cuidado exigibles, no es imputable al autor. As, por ejemplo, la emba
razada que por prescripcin mdica tom un tranquilizante que tiene propieda
50 Cfr. KINDHUSER. "Acerca de la distincin...", cit., p. 148.
51 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn... , cit., p. 112; MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, p. 331;

JESCHECK, Tratado... , cit., p. 275; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 74; STRATENWERTH, Dere
cho penal... , cit., p. 179; BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. 39; Derecho penal..., cit., p. 325;
MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 402; ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 458.

EL TIPO SUBJETIVO

217

des abortivas que no le haban sido informadas, actu padeciendo un error in


superable, pues jams podra haber advertido que la sustancia matara al em
brin, ya que fue recetada por un mdico.
El efecto de un error de tipo inevitable es excluir tanto el tipo doloso como
el culposo. El primero como consecuencia de que el autor no sabe lo que hace,
y el delito imprudente porque la causa del error no puede ser atribuida a su falta
de cuidado.
C) El error de tipo evitable se presenta cuando el autor desconoce que con
curre un elemento del tipo objetivo, como consecuencia de que obr con falta
de cuidado, es decir que a diferencia del anterior, aqu la causa de su descono
cimiento puede ser atribuida a su imprudencia o negligencia. As, por ejemplo,
si el autor mat a la vctima disparando un arma que crey descargada, pero que
no haba revisado previamente.
Siendo distintos los presupuestos de hecho que explican el error, sus con
secuencias jurdicas son tambin diversas: el error de tipo evitable slo excluye
el dolo, dejando subsistente la imputacin por delito culposo, siempre que la
ley penal haya previsto el tipo culposo correspondiente, pues de lo contrario el
comportamiento es atpico.
As, por ejemplo, si el autor realiz un homicidio como consecuencia de
un error de tipo superable, queda excluida la posibilidad de imputarle homici
dio doloso (art. 79, CPen.), pero su comportamiento se adecua al tipo de homi
cidio culposo (art. 84, CPen.). Pero si el autor cometi un dao en virtud de un
error de tipo vencible, la ausencia de dolo determina que su conducta no est
contenida en el tipo del arto 183, CPen., debiendo quedar impune por atipicidad
porque en el Cdigo Penal argentino no existe ninguna norma que incrimine el
dao culposo.
I. El error de tipo en el Cdigo Penal argentino
A) Debe considerarse superado el punto de vista de quienes, en el marco
de la antigua distincin entre error de hecho y de derecho, sostenan que por
aplicacin de la regla contenida en el arto 34, inc. 1, CPen., en derecho positivo
argentino slo era admisible invocar un error de hecho no imputable 52.
Se admite actualmente que la expresin hecho que se utiliza en el referido
arto 34, inc. 1, CPen., no slo hace referencia a las circunstancias fcticas del
delito, sino a todos los elementos que caracterizan un hecho punible, incluidos
los presupuestos normativos, As, la expresin hecho no debe ser entendida
como referida exclusivamente al aspecto meramente fcticc del delito, sino al
hecho punible en su totalidad.

52 Cfr. SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. JI, p. 77; NEZ, Manual de derecho penal. Parte
general, 2a ed., Crdoba, 1975, p. 221; Tralado"., cit., t. n, ps. 106 y ss.

218

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

B) Que sa es la forma correcta para interpretar ese texto deriva de la cir


cunstancia de que en numerosas ocasiones el Cdigo Penal argentino utiliza el
trmino hecho como sinnimo de delito. As, por ejemplo, la expresin delito
empleada en los arts. 62, incs. 10 Y20, 64 Y67, CPen., es equivalente al vocablo
hecho al que aluden los arts. 55, 56 Y62, incs. 30,40Y50, CPen. As interpretado,
el arto 34, inc. 10, CPen., queda referido a una representacin falsa de cualquier
elemento constitutivo del delito, sea el error de tipo o de prohibicin 53.

II. Error de tipo y error de prohibicin


A) La doctrina dominante distingue el error de tipo del error de prohibi
cin, que se presenta cuando el autor desconoce que su comportamiento est
prohibido por el derecho. As, por ejemplo, padece un error de tipo la embara
zada que desconoce que est tomando un abortivo; pero comete en cambio un
error de prohibicin, la mujer extranjera que se somete a una intervencin para
interrumpir su embarazo, en la creencia de que en el derecho argentino rige una
regla igual a la de su pas, donde esa accin no es punible.
La embarazada del primer ejemplo no sabe que est abortando (no sabe lo
que hace), en tanto que la del segundo sabe que est interrumpiendo el emba
razo pero cree que ello est permitido (sabe lo que hace, pero desconoce su sig
nificacinjurdica), por lo que en principio 54, esas dos situaciones, que son di
ferentes, tienen distinta regulacin jurdica.
El reconocimiento de consecuencias jurdicas distintas para el error de
tipo y el error de prohibicin gener que ambos supuestos reciban diversa ubi
cacin sistemtica en la teora del delito, pues mientras el error de tipo es con
siderado en el marco de la tipicidad subjetiva, el de prohibicin es regulado
como presupuesto de la culpabilidad.
B) La distincin entre error de tipo y de prohibicin es doctrina dominante
en el derecho argentino desde la recepcin del finalismo, pues antes se distin
gua entre error de hecho y de de recho, clasificacin que tiene origen en el de
recho romano, en una formulacin habitualmente asociada a la inadmisibilidad
del error iuris 55, bajo la ficcin de que el derecho se presume conocido, regla
que recoge el derecho privado (art. 20, CCiv.).
La doctrina argentina clsica 56 se orient de acuerdo con ese punto de vis
ta que conduce a soluciones injustas, en fecha posterior reformul el sistema
53 Cfr. BACIGALUPO, E., Tipo Y error, cit., p. 119; RlGHI- FERNNDEZ, Dereclwpenal, cit., p. 183.
54 El error de tipo y el error de prohibicin tienen siempre consecuencias jurdicas distintas para
los partidarios de la teora estricta de la culpabilidad, no as para los defensores de la teora del dolo.
Finalmente, la afirmacin del texto slo es parcialmente correcta desde la perspectiva de la hoy domi
nante teora limitada de la culpabilidad. Cfr. FRISCH, "El error...", cit., p. 16.
55 Sobre la evolucin en el derecho alemn, cfr. FRISCH, "El error...", cit., p. 17.
56 Cfr. SOLER, Derecho penal argenno, cit., t. n, ps. 77 y ss.; NEZ, Manual..., cit., p. 221;
Tratado... , cit., t. n, ps. 94 y ss.

EL TIPO SUBJETIVO

219

pero adjudicando iguales efectos al error de tipo y de prohibicin, mediante la


adopcin de la llamada teora del dolo 57, hasta que con la influencia del fina
lismo se impuso entre nosotros como doctrina dominante la teora estricta de
la culpabilidad 58, a diferencia de lo que ocurre en el derecho alemn donde
prevalece la teora de la culpabilidad limitada 59.
C) Contrariamente a lo que sostuvo la doctrina argentina clsica, ni el
error de tipo es sinnimo de error de hecho 60, ni tampoco el error de prohibi
cin equivale al error de derecho 61, ya que la innovacin trascendi el plano se
mntico, pues supuso un cambio en la forma de apreciar cmo deban ser cla
sificados los errores.
La frmula tradicional distingua entre el error relativo a las circunstan
cias fcticas que rodean al hecho (error de hecho), por oposicin a los referidos
a la valoracin jurdica del comportamiento (error de derecho). Aunque sea
cierto que la mayora de los errores antiguamente definidos como de hecho re
caen sobre elementos del tipo, como tambin que la mayor cantidad de los hoy
llamados de prohibicin eran definidos como errores de derecho, la identifica
cin es incorrecta porque lo que ha cambiado es el criterio para clasificarlos.
Un primer ejemplo se relaciona con los errores que recaen sobre elemen
tos normativos del tipo. As, un comprador que luego de haber firmado el bo
leto de compraventa, pero antes de la escritura traslativa de dominio y de la tra
dicin, creyndose dueo del inmueble ordena su demolicin, realiza el tipo
objetivo de dao, padeciendo un error que recae sobre la ajenidad de la cosa,
que es un elemento que describe el tipo del arto 183, CPen. Este caso de error
de tipo sera considerado por la doctrina clsica como un error de derecho, por
que lo que el sujeto desconoce es que de acuerdo con los arts. 577 y 2609,
CCiv., la propiedad de inmuebles se adquiere despus de haber firmado "el ins
trumento pblico de enajenacin" y de efectuada la tradicin. Se trata de un
error iuris porque no recae sobre un hecho, sino sobre normas jurdicas.
La situacin inversa se plantea cuando el sujeto yerra sobre la concurren
cia de un presupuesto objetivo que da lugar a una causa de justificacin. Quien
mata a un sujeto creyendo ser agredido y luego se demuestra que era una broma,
57 As, JIMNEZ DE ASA, Tratado... , cit., t. IV, p. 195; La ley y el delito, cit., p. 397.
58 Cfr. BACIGALUP, E., LineamientoL., cit., p. 39; Derecho penal..., cit., p. 429; ZAFFARONI,
Teora del delito, cit., p. 270; Tratado... , cit., t. I1I, ps. 301 y ss.; Manual..., cit., ps. 411 y SS., e inclusive
ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 700y SS.; RIGHI - FERNNDEZ, Derecho
penal, cit., ps. 237 y ss:; SANCINETII, Sistema de la teora del error en el Cdigo Penal argentino,
Buenos Aires, 1990, p. 27.
59 Cfr. GRNWALD, "Acerca de las variantes...", cit., ps. 167 y ss.; PAEFFGEN, "Observaciones
acerca del error de tipo permisivo", en FRISCH - PUPPE - KINDHAUSER - GRNWALD - PAEFFGEN, El
error en el derecho penal, Buenos Aires, 1999, ps. 184 y ss.
60 As, N(EZ, Tratado.", cit., t. 11, ps. 101 y ss.
61 Cfr. KAUFMANN, "El Cdigo Penal argentino: art. 34, inc. 10 y el error de prohibicin", trad.
de Enrique Bacigalupo, en Jornadas Internacionales de Derecho Penal Argentino, Buenos Aires,
1973, p. 207.

220

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

padece un error pues obra en la falsa creencia de que su comportamiento est


justificado por legtima defensa (art. 34, inc. 6, CPen.). Su error no es de tipo
pues saba que mataba, sino de prohibicin porque no saba que ese homicidio
era antijurdico, y consiguientemente debe ser considerado al analizar su cul
pabilidad. La doctrina clsica apreciara que el sujeto padeci un error de he
cho, pues no se equivoc sobre el contenido de ninguna norma, sino sobre el he
cho de ser vctima de una agresin.
Consiguientemente, tanto el error de tipo como el de prohibicin pueden
corresponder a las modalidades del error de hecho o de derecho.
111. Error de tipo y error de subsuncin

A) De acuerdo con el punto de vista de la doctrina dominante se excluye


el dolo por aplicacin de las reglas del error de tipo, cuando el autor ha obrado
padeciendo un error que recae sobre un elemento del tipo objetivo, aunque se
trate de un elemento normativo. As, no obra con dolo quien al retirarse de la
fiesta se apodera de un paraguas de otro invitado creyendo que es el suyo, toda
vez que padece un error pues no sabe que la cosa es ajena, que es un elemento
normativo del tipo de hurto (art. 162, CPen.).
Distinta es la solucin cuando el autor obra sobre la base de una errnea
valoracin de la significacin jurdica del elemento correspondiente, aunque se
trate de un elemento descriptivo. As, debe considerarse que obr con dolo
quien captur la tortuga de su vecino aunque errneamente haya credo que por
tratarse de un animal no se estaba apoderando de una cosa (art. 162, CPen.). En
este caso no se excluye el dolo, pues aunque el autor subsumi errneamente
su comportamiento desde el punto de vista jurdico, tena conocimiento de que
el objeto de su apoderamiento era un animal ajeno.
B) Como un error de subsuncin no es un error de tipo nunca excluye el
dolo, siendo frecuente que carezca de significacin jurdica. En el segundo
ejemplo propuesto, la definicin falsa del concepto de cosa es un error irrele
vante, que ni siquiera fundamenta un error de prohibicin 62, pues el sujeto di
fcilmente puede haber credo que estaba autorizado por el ordenjurdico para
apoderarse de la tortuga de su vecino.
Pero como se admite que entre el error de subsuncin y el error de prohi
bicin la frontera es difusa 63, si el autor supuso que el hecho que valor inco
rrectamente no estaba prohibido, corresponder analizar la reprochabilidad de
su comportamiento aplicando las reglas del error de prohibicin.
C) Es necesario, aunque en oportunidades no sea sencillo, distinguir el
error de tipo del de subsuncin, ya que este ltimo nunca ser relevante para ex
cluir el dolo. El primero es un error emprico referido a los presupuestos de ver
62 efr. ROXIN, Derecho penal. .. , cit., p. 462.

63 As, BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 326.

EL TIPO SUBJETIVO

221

dad de la oracin normativa del tipo, que como recae sobre las circunstancias
que realizan el tipo delictivo, es relevante para el dolo. El segundo es una equi
vocacin del autor que ha valorado incorrectamente su comportamiento o el
objeto del hecho, realizando un comportamiento que errneamente crey no
contenido en el tipo legal, y consiguientemente no produce efecto alguno en re
lacin al dolo 64.

IV. Error sobre el nexo causal


A) Cuando el autor concibe el plan criminal en los delitos de resultado se
representa la forma cmo se irn desarrollando las distintas fases del mismo,
las que por ello son captadas por el dolo, requirindose una coincidencia esen
cial entre la forma cmo el hecho sucedi (tipo objetiva) y la representacin del
autor (tipo subjetivo).
Esa coincidencia desaparece cuando se produce una desviacin causal,
pues las etapas se cumplen en una forma diferente a la previsin del autor, su
puesto en el que se debe considerar si corresponde adjudicar relevancia al error
que recae sobre la relacin de causalidad, pues sta es un elemento del tipo ob
jetivo en los delitos de resultado 65.
B) El modelo adoptado por el finalismo supuso la adopcin de la teora de
la equivalencia de las condiciones para afirmar la concurrencia del tipo objeti
vo en los delitos de resultado, adoptando como correctivo el dolo en el mbito
del tipo subjetivo.
En ese esquema, se consider que no toda desviacin causal determina la
exclusin del dolo, requiriendo que tuviera cierta entidad, para lo cual se adop
t una distincin entre desviaciones esenciales y no esenciales, atribuyendo
slo a las primeras los efectos del error de tipo. Distinta solucin se ofreca para
los casos de desviaciones del nexo causal de entidad y significacin especial.
Se adopt como criterio rector que permita establecer cundo una desvia
cin era esencial, con el consiguiente efecto de excluir el dolo por error de tipo,
examinar el suceso desde la perspectiva de la teora de la causalidad adecuada,
por lo que se entendi que no excluye el dolo una desviacin del nexo causal
que el autor pudo prever 66.
Un ejemplo de desviacin no esencial, y por lo tanto irrelevante, se pre
sentara si para matar a "A" que no sabe manejar, "B" lo abandona en un auto
mvil en un camino de montaa para que caiga a un precipicio, pero "A" muere
antes de caer como consecuencia del infarto que le produjo el temor a la situa
64 Cfr. KINDHUSER, "Acerca de la distincin...", cit., ps. 151 y ss. Ver tambin ESER - BURK
HARDT, Derecho penal, ciL p. 342, donde se explica que el error de subsuncin es un error de inter

pretacin (que no excluye el dolo), que puede ser la causa de un error de prohibicin, pero no lo con
lleva necesariamente.
65 Cfr. ESER . BURKHARDT, Derecho penal, cit., ps. 175 y ss.
66 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn... , cit., p. 107.

222

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

cin, pues esa desviacin causal no posee entidad suficiente como para elimi
nar el dolo de homicidio de "B".
C) Como desde el punto de vista de la teora de la imputacin objetiva, la
teora de la equivalencia requiere correctivos normativos ya en el tipo objetivo,
en cuya virtud el resultado slo debe ser atribuido al autor si adems de existir
causalidad natural se verifica que lo sucedido constituye la realizacin del pe
ligro jurdicamente desaprobado por la accin, cuando se advierte una desvia
cin esencial en el nexo causal, la solucin consiste en descartar la imputacin
del tipo objetivo.
Para la atribucin del resultado no basta que ste haya ocurrido en ocasin del
riesgo creado dolosamente, pues se exige que haya sucedido a causa de ese riesgo 67,
por lo que el ejemplo propuesto tambin se resuelve imputando homicidio doloso,
pues el infarto de "A" se produjo por el temor a la situacin de peligro creada por
"B", siendo la muerte de la vctima concrecin del peligro generado por el autor
cuando lo abandon en un camino de montaa para que se caiga al precipicio.
D) Consideracin especial merecen los casos de consumacin anticipada, en
los que una desviacin del nexo causal genera que se produzca el resultado antes
de lo previsto en el plan del autor, como sucede, por ejemplo, si "A" para estran
gular a "B" le inyecta previamente un somnfero para colocarlo en estado de in
consciencia, pero la vctima muere descompensada por el efecto de la inyeccin 68.
Corresponde en esos casos imputar homicidio doloso, con fundamento en
que la consumacin se produjo cuando ya haba comenzado la ejecucin de la
accin tpica, por lo que no debe ser considerada esencial una desviacin que
no va ms all del marco establecido por la adecuacin 69, por lo tanto noes me
recedora de tutela la prdida de la posibilidad de desistir 70.
Pese a que se ha objetado que en esos casos quien ha comenzado la ejecu
cin no conoce las condiciones del resultado, de modo que no se realiza ningn
riesgo conocido por el autor 71, la doctrina dominante acepta que si est iniciada
la tentativa se puede imputar la consumacin anticipada a ttulo doloso, siem
pre que la desviacin causal no haya sido esencial, de acuerdo con las reglas de
la causalidad adecuada 72.

V. Error en la persona
A) En estos casos no hay error sobre la causalidad ya que la accin es di
rigida hacia el objeto sobre el que recay, pues el autor slo equivoca la iden
67 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit.,

p. 357.

68 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 332.

69 Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 182.


70 Cfr. BACIGALUPD, E., Derecho penaL; cit., p. 333.
71 As, JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 362.
72 Cfr. ROXIN, Derecho penal... , cit., p. 502.

EL TIPO SUBJETIVO

223

tidad de la vctima, como cuando "A" queriendo matar a "B" mata a "C", a
quien confunde con su enemigo.
En este caso el error es irrelevante porque no recae sobre un elemento del
tipo objetivo: como "A" saba que estaba matando a otra persona, lo que coin
cide con la descripcin del tipo objetivo de homicidio (art. 79, CPen.), la solu
cin correcta es considerarlo autor de homicidio doloso consumado 73.
B) La solucin es la misma en todos los casos en que el resultado tpico es
equivalente, porque como la identidad de la vctima no pertenece al tipo obje
tivo, existe total coincidencia entre lo sucedido y lo que el autor esperaba.
Distinta es la solucin cuando el desarrollo del suceso no se corresponde
con lo esperado, por lo que si "A" queriendo matar a "B" se equivoca y lesiona
a "C", corresponde imputar tentativa de homicidio (arts. 42 y 79. CPen.) en
concurso ideal (art. 54, CPen.) con lesiones culposas (art. 94, CPen.). A quien
dispara contra un maniqu creyendo que es su enemigo a quien quiere matar,
slo cabe imputarle tentativa inidnea de homicidio (arts. 42, 44 infine y 79,
CPen.), porque el delito de dao no admite la forma imprudente.

VI. Aberratio ictus


A) Se trata de casos en los que existe una desviacin del nexo causal, el
autor dirige su actividad contra un objdo determinado pero, como consecuen
cia de una ejecucin deficiente, la accin recae sobre otro objeto de la misma
especie, como sucede si "A" dispara su arma para matar a "B", causando la
muerte de "c" que estaba a su lado.
Si bien hay quienes han considerado que este caso debe resolverse en for
ma similar al anterior, considerando que el desarrollo del suceso est dentro del
marco de la causalidad adecuada 74, la doctrina dominante aprecia que aunque
lo causado sea equivalente a lo querido, dado que el resultado al que la accin
estaba dirigida no se produjo, debe imputarse al autor tentativa de homicidio
(respecto de "B"), en concurso ideal con homicidio culposo (cuya vctima fue
"C"), con fundamento en que no se produjo el resultado querido, sino otro que
es igual por casualidad 75.
Esta ltima solucin ofrece adems una ventaja adicional, pues es la nica
que permite resolver adecuadamente los casos en que se produce una desvia
73 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn... , cit., p. 109; MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, p. 343;
JESCHECK, Tratado... , cit., p. 279; STRATENWERTH, Derecho penaL, cit., p. 188; JAKOBS, Derecho
penal..., cit., p. 367; BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. 41; Derecho penal..., cit., p. 329; RIGHI
FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 185.
74 As, WELZEL, Derecho penal alemn

, cit., p. 107.

75 Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal , cit., ps. 182 y ss.; MAURACH, Tratado... , cit., t. I, p. 345;

JESCHECK, Tratado... , cit., t. I, ps. 281 y 419; BACIGALUPO, E., Derecho penaL, cit., p. 331; crti
camente WOLTER, "Imputacin objetiva y personal a ttulo de injusto. A la vez, una contribucin al
estudio de la aberratio ictus", en SCHNEMANN, El sistema modernu del derecho penal: cuestiones
fundamentales, trad. de Jess Mara Silva Snchez, Madrid, 1991, ps. 128 y ss.

224

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

cin causal al repeler una agresin, como sucede si "A" defendindose de la


agresin de "B" mata a "c" que estaba a su lado, ya que no corresponde imputar
homicidio doloso sino culposo, debindose justificar la tentativa porque est
cubierta por una legtima defensa 76.
B) De acuerdo con otro punto de vista, el concurso ideal no sera la solu
cin correcta en los casos en que el desarrollo causal no era improbable, lo que
en general sucede cuando el resultado se produce sobre un segundo objeto que
el autor tambin tena a la vista, por lo que si "A" dispar sobre "B" matando
a "c" que estaba a su lado, la concurrencia de un dolo alternativo fundamen
tara la imputacin de homicidio consumado 77.
El mbito de la aberratio ictus quedara entonces acotado a los casos en
que la desviacin causal era improbable, como en general sucede en los casos
en que el autor no tena a la vista el segundo objeto, supuesto para el que se su
giere imputar tentativa en relacin con el primer objeto, en concurso ideal con
delito imprudente causado al segundo 78.
Pero la imputacin de imprudencia con relacin a la lesin causada al se
gundo objeto no es inexorable, ya que si "A" se defiende con su bastn cuando
es atacado en la oscuridad por su compaero de vivienda "B", golpeando en lu
gar de su atacante a la mujer que se encontraba inadvertidamente detrs, y que
pretenda apaciguarlo, la tentativa de lesiones debe quedar impune por legtima
defensa, y tampoco corresponde imputar las lesiones inevitables causadas a la
mujer 79.
VII. Dolus generalis
A) En el mbito del error sobre el nexo causal se presentan dificultades
para resolver supuestos en que el autor causa un resultado creyendo equvoca
mente que ya se haba producido, como cuando "A" atac a "B" y creyndolo
muerto, lo arroj al ro para ocultar el cadver, acreditndose luego que la vc
tima muri al golpear contra las rocas.
Estrictamente corresponde considerar que en el ejemplo concurren dos
hechos independientes, lo que conduce a imputar tentativa de homicidio (arts.
42 y 79, CPen.) en concurso real (art. 55, CPen.) con homicidio culposo (art. 84,
CPen.). Las objeciones formuladas a esa solucin se vinculaban especialmente
con la dificultad para afirmar que en el segundo hecho el autor mat por falta
de cuidado, cuando en realidad el nico cuidado que no tuvo fue lograr su pro
psito con la primera accin so.
76 Expresamente JESCHECK, Tratado... , cit., p. 281.

Cfr. JAKBS, Derecho penal... , cit., p. 366; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 331.

Cfr. BACIGALUP, E., Derecho penal..., cit., p. 331.

79 El ejemplo puede verse en JAKBS, Derecho penal... , cit., p. 366.

so As, RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 186.

77
7S

EL TIPO SUBJETIVO

225

Esa objecin y la conviccin de que razones de justicia material justifica


ban una imputacin por homicidio doloso consumado, estimul nuestra adhe
sin a la doctrina que fundament esa solucin, afirmando que el comporta
miento causal unitario que caus la muerte de la vctima estaba orientado por
un dolus generalis 81.
B) La doctrina contempornea no acompaa este punto de vista, afirman
do en cambio que corresponde imputar dos comportamientos independientes
(art. 55, CPen.), siendo el primer tramo una tentativa de homicidio porque el
autor orient su conducta a lograr la muerte de la vctima, resultado que no se
produjo por causas ajenas a su voluntad (arts. 42 y 79, CPen.), siendo apreciado
el segundo tramo como un homicidio culposo (art. 84, CPen.), ya que el autor
caus la muerte como consecuencia de un error de tipo evitable 82.
48. ESPECIALES ELEMENTOS SUBJETIVOS
I. De la autora

A) Mientras en la mayora de los hechos punibles lo nico relevante en el


mbito del tipo subjetivo es el dolo, algunos requieren la concurrencia de ele
mentos subjetivos de la autora, por lo que en esos casos la tipicidad subjetiva
no se agota en el conocimiento por el autor del tipo objetivo, ya que se trata de
delitos en los que la especial finalidad del autor resulta relevante para caracte
rizar el contenido de ilicitud de su comportamiento.
La imputacin subjetiva en esos casos incluye, adems del dolo, ciertas
intenciones o finalidades especficas del autor, como sucede, por ejemplo, con
el tipo de rapto, por el que se reprime al "que sustrajere o retuviere a una per
sona por medio de la fuerza, intimidacin o fraude, con la intencin de menos
cabar su integridad sexual" (art. 130, prr. 1, CPen.).
Como para la subsuncin es necesario que adems de haber obrado con
dolo, el autor haya dirigido su voluntad hacia la concrecin de esa especfica fi
nalidad, la tipicidad subjetiva del rapto no slo requiere que el sujeto haya sa
bido que sustraa o se apoderaba de otra persona utilizando fuerza, intimidacin
o fraude, sino que adems lo haya hecho para menoscabar la integridad sexual
de la vctima.

81 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn... , cit., p. 108; JESCHECK, Tratado... , ciJ., p. 282; STRA
TENWERTH, Derecho pena!..., ciL, p. 184; RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 186; BACI
GALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. 42; otra opinin ya en MAURACH, Tratado... , cit., t. I, p. 346.
82 Cfr. MAURACH - ZIPF. Derecho pena!..., cit., t. I, p. 410; BACIGALUPO, E., Derecho pena!...,
cit., p. 333; JAKOBS, Derecho pena!..., cit., p. 364, donde luego de criticar la idea del dolus generalis,
seala que la solucin del concurso real pasa por alto que el riesgo del segundo acto puede aadirse me
ramente modificando o complemenlando, sin desplazar el riesgo del primer acto. Crticamente. cfr.
ROXIN, Derecho pena!.... cit., ps. 498 y SS.; SANCINETTI, El caso "Cabezas", Buenos Aires, 1999,
ps. 449 y ss., quien resuelve el caso aplicando las reglas del concurso ideal (art. 54, CPen.).

226

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

De no coincidir con esa descripcin la conducta nunca podra ser subsu


mida en ese tipo, por lo que si el apoderamiento de la persona no tuvo el pro
psito de menoscabar su integridad sexual no habr tipicidad subjetiva de rap
to, lo que no significa que el hecho no resulte punible ya que puede haber
realizado otro delito, como la privacin ilegtima de la libertad personal (art.
141, CPen.).
B) Los especiales elementos subjetivos de la autora forman parte del tipo
subjetivo y por ello, al igual que el dolo, deben concurrir en el momento de co
misin del hecho. As, para la subsuncin de la accin al tipo de rapto es preciso
que el autor haya tenido la intencin de menoscabar la integridad sexual (art.
130, prr. 1, CPen.) en el momento en que sustrajo o retuvo a la vctima. Por
el contrario, ese tipo no qued consumado si dicho propsito surgi con poste
rioridad.
Lo decisivo entonces, para tipificar el hecho como rapto, es que el autor
haya tenido intencin de menoscabar la integridad sexual en el momento de la
consumacin, siendo irrelevante que luego tenga xito y logre su propsito,
pues de todos modos el rapto qued consumado en el momento en que la vc
tima qued privada de su libertad 83. Ms an: si ello sucede el autor habr con
sumado otro delito, como, por ejemplo, alguno de los abusos sexuales previstos
en los arts. 119 y 120, CPen.
C) En otros casos, el elemento subjetivo de la autora est previsto en un
tipo dependiente, como sucede con la norma que aumenta la punibilidad del ho
micidio cometido para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para
asegurar sus resultados o procurar la impunidad para s o para otro (art. 80, inc.
7, CPen.), pues la subsuncin del comportamiento a este tipo calificado re
quiere la concurrencia de alguno de esos propsitos, por lo que si fue otra la fi
nalidad del autor, debe descartarse el tipo agravado y formularse imputacin
por homicidio simple (art. 79, CPen.).

n. Elementos subjetivos del nimo


Tambin pertenecen al tipo subjetivo varias referencias previstas en algu
nas descripciones que aluden a la actitud o al nimo del autor en el momento
de la comisin del hecho, como, por ejemplo, las reglas que califican el homi
cidio cuando es cometido con alevosa (art. 80, inc. 2, CPen.) o por placer, co
dicia, odio racial o religioso (art. 80, inc. 4, CPen.) 84. La mayora de los au
tores consideran estos elementos del nimo como una categora diferente 85, si
83 Cfr. SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. III, p. 346; NEZ, Tratado... , cit., t. III, vol. n,
ps. 321 y SS.; CREUS, Carlos, Derecho penal, Parte especial, cit., t. 1, p. 247.
84 Cfr. BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., p. 39; Derecho penal..., cit., p. 337, donde alude a
la crueldad prevista en el art. 406.5, CPen. espaol.
85 Cfr. MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, p. 330; STRATENWERTH, Derecho penaL, cit., ps. 201
y ss.; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 337; JAKOBS, Derecho penal..., cit., ps. 370 y ss.

EL TIPO SUBJETIVO

227

bien suelen ser presentados conjuntamente como distintos supuestos de ele


mentos subjetivos del tipo 86.
49. LA IMPUTACIN SUBJETIVA EN EL DELITO CULPOSO

l. Imputacin subjetiva y principio de culpabilidad


A) Desarrollada por el positivismo en la teora de la culpabilidad, la exi
gencia de imputacin subjetiva qued asociada a la constatacin de una relacin
subjetiva del autor con el resultado, es decir, a la existencia de un nexo psico
lgico entre el hecho y su autor 87, lo que deba ser comn tanto a la modalidad
dolosa como a la culposa.
Esta particular manera de visualizar la culpabilidad, cuyo contenido que
d acotado a lo psicolgico, es decir, a la esfera ntima y no visible del autor,
pudo ser apreciada como compatible con la modalidad dolosa, pero no ocurri
lo mismo en los casos de imprudencia. Desde esa perspectiva slo era posible
incriminar la culpa consciente, pues en la inconsciente no es posible demostrar
la existencia de relacin anmica alguna entre el hecho y su autor, pues ste obra
sin haberse representado la posible realizacin del resultado.
Es que la imputacin subjetiva encuentra sustento cuando la persona que
provoca el crimen, si bien ha emprendido con otra intencin la accin misma,
ha sido consciente de la conexin causal con un posible o probable resultado il
cito 88 . No ocurre lo mismo cuando el autor que con su propia accin ha provo
cado el crimen, no ha sido consciente de la punibilidad o peligrosidad de ste,
pero hizo u omiti algo mediante lo cual-sea que lo haya previsto como po
sible o que con aplicacin de la diligencia debida haya debido preverlo- se ha
colocado o se ha mantenido en un estado en que pudo cometer el crimen sin
dolo ni culpa inmediata 89.
Fue en ese escenario que las impugnaciones a la teora psicolgica de la
culpabilidad fueron replicadas proponiendo la eliminacin de la culpa incons
ciente del mbito del derecho penal, y tambin oponiendo una culpabilidad real
(dolo) a otra presunta (culpa), hasta que finalmente debi admitirse que como
los delitos culposos carecen de nexo es suficiente para la imputacin un estado
psquico caracterizado por la posibilidad de prever y la falta de previsin 90.
B) Al ser insostenible el modelo del positivismo, pues tanto la culpa cons~
ciente como la inconsciente fueron cubiertas bajo un concepto comn, que a su
86 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 284.

87 Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 272; JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 568.

88 Es decir en lo que Feuerbach llam culpa inmediata, cfI. FEUERBACH, Tratado... , cit., p. 83.

89 CfI. FEUERBACH, Tratado... , cit., p. 84, donde alude a la culpa mediata, ofreciendo como ejem
plos incuria, irreflexin, precipitacin, dejadez y atolondramiento.
90 Corresponde a Kohlrausch la propuesta de eliminacin de la culpa inconsciente, y a Radbruch
la admisin de que no existe nexo psicolgico en la culpabilidad imprudente. CfI. SCHMIDHAuSER,
"Sobre la sistemtica.. ,", cit

228

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

vez constitua una de las dos modalidades de la culpabilidad psicolgica (la otra
era el dolo), sta debe ser apreciada como una de las razones del surgimiento
del sistema neokantiano.
Pero la nueva sistemtica no supuso una separacin absoluta entre presu
puestos objetivos y subjetivos de punibilidad, ya que reiter un concepto obje
tivo de ilcito y subjetivo de la culpabilidad, manteniendo al dolo y a la culpa
como especies de su teora de la culpabilidad. As, pese a la prdica de que la
nueva concepcin normativa de la culpabilidad permita ofrecer la idea del re
proche como denominador comn del dolo y la culpa 91, la imputacin subje
tiva sigui ofreciendo dificultades en los casos de imprudencia.
Aunque se sostuvo que tambin la culpabilidad imprudente contiene una
referencia general anmica del autor respecto del resultado 92, se admiti que la
fundamentacin de esta forma de culpabilidad deba apoyarse en la previsibi
lidad del resultado, es decir, en una pauta objetiva. Se sostuvo entonces que
slo puede imputarse al autor, a ttulo de culpa, el resultado que, dentro de los
lmites de la conducta contraria al deber, es para l previsible; para culminar
que de la misma manera que el conocimiento traza los lmites del dolo, as la
posibilidad de conocer establece los de la culpa 93.
11. El delito culposo en el finalismo
Con la adopcin del finalismo como doctrina dominante, la imputacin
subjetiva en los delitos dolosos fue tratada en el mbito de la tipicidad. En cuan
to a la adecuacin tpica en los delitos de imprudencia, la ausencia de corres
pondencia entre lo querido y lo causado determin que se considerara que deba
ser realizada considerando exclusivamente presupuestos objetivos.
Para la consideracin del resultado, en el mbito de la tipicidad culposa,
el finalismo no slo exigi que la accin provoque la lesin o puesta en peligro
de un bien jurdico, sino tambin que la produccin del resultado haya sido jus
tamente la concrecin de la lesin del cuidado 94. La aclaracin de que el resul
tado producido interesa para el tipo slo en cuanto es la concretizacin de la le
sin de cuidado, determin que fueran excluidos del tipo de los delitos culposos
los resultados que quedan fuera de la previsibilidad objetiva de un hombre ra
zonable 95. Aun en los delitos de peligro se sostuvo que el momento decisivo
para el juicio de adecuacin es el de la ejecucin de la accin, por lo que es ne
91 Por todos, cfr. RIGHI, Teora de la pena, cit., p. 87.
92 La contradiccin pretendi ser sorteada afirmando que la culpa slo exige una referencia an
p. 199, nota 31.
mica general al resultado. Cfr. MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t.

n,

93 MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t.

n, p. 200.

94 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn... , cit., p. 163, donde consecuentemente niega la atribu
cin del resultado al autor, si ste tambin se habra producido si la accin se hubiera ejecutado con
forme al cuidado.
95 WELZEL, Derecho penal alemn... , cit., p. 164.

EL TIPO SUBJETIVO

229

cesario averiguar a partir de ese momento si el bien jurdico podra ser lesiona
do por influencia del suceso 96.

111. Imputacin objetiva e imputacin subjetiva


A) El funcionalismo ofrece un escenario de revalorizacin del delito im
prudente, que puede ser caracterizado por las siguientes pautas: 1) una refor
mulacin de su fundamento de punibilidad 97; 2) la afirmacin de presupuestos
comunes para delitos dolosos e imprudentes en el mbito del tipo objetivo, lo
que supone un trato sistemtico unitario en el mbito de la imputacin, que pre
cede a la consideracin del ilcito y dems presupuestos de la pena; 3) la previa
consideracin del dolo, acotado en su concepto al conocimiento 98, pues su con
currencia descarta la imputacin culposa 99; 4) la consideracin de la impru
dencia como un supuesto de error, por la falta de correspondencia entre la re
presentacin y la realidad 100; y 5) as presentada, la imprudencia es definida
como aquella forma de la evitabilidad, en la que falta el conocimiento actual de
aquello que ha de evitarse 101.
B) Como pertenecen al tipo subjetivo las circunstancias que convierten la
realizacin del tipo objetivo en accin tpica, se aclara que ello es comn al dolo
ya la imprudencia, cQn lo que as como la tipicidad del delito doloso no slo de
pende de la realizacin del tipo objetivo sino adems del subjetivo, lo mismo
sucedera en los delitos de imprudencia.
As, en la medida en que la imprudencia tiene carcter individual, partien
do de que el tipo subjetivo rene los elementos personales correspondientes al
sujeto de la infraccin penal 102, se afirma la existencia de un tipo subjetivo del
delito culposo.
Sin embargo, se reconoce que la distincin entre tipo objetivo y subjetivo no
tiene la misma significacin que en el delito doloso, pues mientras en ste se exige
correspondencia entre lo ocurrido y lo que el autor saba, en el delito imprudente
el autor ignora negligentemente que realiza el tipo objetivo 103.

IV. Tipo subjetivo del delito culposo?


A) La falta de correspondencia entre lo conocido y lo causado, determin
que en el modelo ofrecido por el finalismo se sostuviera que en los tipos culpo
96 WELZEL, Derecho penal alemn... , cit.

97 Cfr. JAKOBS, "El delito imprudente", cit., ps. 19

y ss.

98 Cfr. JAKOBS, Derecho per..1l..., cit., p. 312.

99 JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 381.

100 JAKOBS, Derecho penal...,

cie

101 JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 382.


102 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 338.
103 BAClGALUPO, E., Derecho penal..., cit.

230

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

sos careca de inters distinguir entre tipo objetivo y subjetivo, por lo que la
adecuacin tpica de un delito de imprudencia deba ser realizada considerando
exclusivamente elementos objetivos 104.
Lo anterior no supone negar que el comportamiento del autor de un delito
culposo tenga elementos subjetivos, sino sostener que los mismos no son rele
vantes para la adecuacin tpica. As, no debe ser considerada la motivacin de
quien mata a otra persona por conducir a excesiva velocidad, pues para subsu
mir su comportamiento en el tipo de homicidio culposo (art. 84, CPen.) debe
exclusivamente considerarse que al obrar en esa forma concret una infraccin
al deber de cuidado expresado en la norma 105.
B) Dentro de los parmetros sistemticos del finalismo, la afirmacin de
que existe un tipo subjetivo en los delitos culposos, necesariamente oblig a re
flexionar sobre la posible concurrencia de errores que, dejando subsistente la
comisin del tipo objeti vo, permitieran excluir la imputacin subjetiva. Siendo
evidente que ninguna incidencia puede tener un error superable, se sostuvo que
la atipicidad subjetiva en la imprudencia poda obedecer a que el resultado es
tuviera ms all de la capacidad de previsin, o a la concurrencia de un error de
tipo invencible 106.
Es verdad que cuando no existe la posibilidad de abarcar cognoscitiva
mente la situacin de peligro o la posibilidad del resultado, la conducta es at
pica 107, ya que el desconocimiento de factores de riesgo que proviene de un
error inevitable excluye la imputacin por imprudencia. El caso de quien con
duciendo en una carretera de montaa por la noche, guardando todas las pre
cauciones debidas y observando las reglas de circulacin, causa una lesin por
que un bromista cambi los carteles, lo que determin que siguiera circulando
en direccin prohibida, puede ser exhibido como un error invencible de tipo 108.
Sin embargo, cuando el resultado est ms all de la capacidad de previ
sin lo que se elimina es la imputacin objetiva. La previsibilidad no puede ser
reconocida como un elemento subjetivo de la imputacin, pues el umbral m
nimo de la tpicidad imprudente es que el autor haya podido prever el resultado.
En consecuencia, la admisin de que cualquier delito imprudente puede ser co
metido mediando culpa sin representacin, debe ir acompaada de la admisin
104 As, RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 275.
105 RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit. Cfr. asimismo, JESCHECK, Tratado ... , cit., ps. 524 y
ss., donde no considera ningn tipo subjetivo en el delito culposo; STRATENWERTH, Derecho penal....
cit., p. 50L donde lo descarta expresamente; al igual que BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit., p.
111, si bien posteriormente lo desarroll en su Derecho penal.... cit., ps. 338 y ss. Ver, tambin, MAU
RACH. Tratado.oo, cit.. t. n, p. 219, aunque su punto de vista es modificado en MAURACH - GSSEL
ZIPF, Derecho penal..., cit., t.
p. 176.

n.

106 As, ZAFFARONI, Tratado... , cit., t. III, p. 410, punto de vista que no desarroll en su Derecho

penal. Parte general, p. 537, donde se acota el tipo subjetivo a los casos de culpa consciente y teme
raria.
107 As, ZAFFARNI, Tratado... , cit., t. III, p. 410.
108 Cfr. JAKOBS, Derecho penaL., cit., ps. 385 y ss.

EL TIPO SUBJETIVO

231

de que la subsuncin al tipo culposo no requiere la consideracin de elementos


subjetivos 109.
C) Pero tambin la doctrina contempornea critica que la previsibilidad
corresponda a la fase objetiva de la imputacin, idea que se considera incom
patible con un concepto individual de accin, por lo que se requerira una de
terminacin tambin individual de la cognoscibilidad, es decir, una reproduc
cin subjetiva del juicio de previsibilidad liD,
Para demostrarlo, se ofrece el ejemplo del mdico que cree correcta una
medicacin que la generalidad supone contraria a la [ex artis, y que reflexiona
sobre ello efectivamente, pero como puede tener un motivo especial para com
probar su opinin en la medida en que acta, las consecuencias que se producen
para su propia sorpresa no habran sido ejecutadas dolosamente, ya que no fue
ron percibidas. Se argumenta entonces que sin la cognoscibilidad de las conse
cuencias, la de la [ex artis sera insuficiente para fundaJnentar la imprudencia 111.
D) No es dudoso que decae el dolo en el caso del mdico del ejemplo, ya
que en la medida en que las consecuencias se produjeron para su propia sorpre
sa, concurre un error de tipo que excluye el conocimiento actual de lo que deba
evitar. Pero como se trata de un caso en el que el sujeto ha obrado dentro de los
lmites del riesgo permitido, la ausencia de responsabilidad no es consecuencia
de ningn error, sino nicamente de que no se ha creado ningn peligro jurdica
mente desaprobado 112, excluyndose en consecuencia la imputacin objetiva.
Si bien la imprudencia puede deberse al desconocimiento de factores fun
damentadores del riesgo, ello no siempre es as: acta en infraccin al deber de
cuidado el conductor que caus lesiones porque prest tan poca atencin que ni
siquiera advirti el semforo en rojo, por lo que se le debe imputar el tipo de le
siones culposas (art. 94, ePen.), pese a que no realiz conscientemente las cir
cunstancias relevantes en cuanto al riesgo 113. Se advertir que la subsuncin en
este caso no requiere la consideracin de ningn tipo subjetivo.
Es que en la medida en que la previsibilidad sea considerada como un dato
objetivo, no puede ser presentada como el tipo subjetivo del delito imprudente 114,
V. Tentativa de delito culposo?
A) Al abordar la antigua discusin relativa a si es posible la tentativa de
deUto imprudente, sealamos que pese a ser conceptualmente admisible 115, la

Cfr. RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 275.

Cfr. J AKBS, Derecho penal..., cit., p. 386.

JAKBS, Derecho penal.... cit.. p. 387.

Expresamente ROXIN, Derecho penal... , cit., p. 1022.

113
ROXIN, Derecho penaL. cit.

114 De otra opinn JAKOBS. Derecho penal.... cit., p. 385; como tambin BACIGALUPO. E. De
recho penal.... cit.. p. 338. quien de todos modos relativiza su significacin para los delitos culposos.
115 De otra opinin STRATENWERTH. Derecho penal.... cit., p. 520, aunque admite que en general,
en tales casos. la conducta es impune.
109
110
111
112

232

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

exigencia del dolo como presupuesto del tipo subjetivo permita concluir la
inexistencia de tentativa en los delitos culposos 116, lo que en derecho argentino
no ofrece duda (art. 42, CPen.).
Es evidente, sin embargo, que de lege ferenda no existe ningn dogma que
impida incriminar la tentativa imprudente, por lo que es incorrecto predicar que
slo puede haber tentativas dolosas, ya que no existe impedimento para la pu
nicin de las faltas de cuidado sin consecuencias, adoptando como punto de re
ferencia las reglas de la tentativa en el mbito de los delitos dolosos 117.
B) Las objeciones son por consiguiente de poltica criminal, pues aunque
nada impide dogmticamente la incriminacin de todas las tentativas culposas,
desde la ptica de la prevencin general positiva, por la ubicuidad del compor
tamiento defectuoso que se pondra de manifiesto, ni servira a la norma que or
dena omitir el obrar que cognosciblemente realiza el tipo, ni tampoco al poder
de impresionar de la pena 118.
Aun quienes niegan que el resultado pueda fundamentar la ilicitud de un
comportamiento admiten que existen buenas razones para condicionar la puni
bilidad del delito imprudente a su produccin efectiva, o en todo caso a alguna
otra clase de manifestacin objetiva, ajena al conocimiento del autor, como,
por ejemplo, requerir un peligro concreto 119.
Aun admitiendo que el resultado es un componente de azar del delito impru
dente 120, si la punibilidad estuviera impuesta ya para cualquier clase de compor
tamiento que pudiera ser subsumido en un sndrome de riesgo no permitido, res
pecto de los diferentes bienes jurdicos protegidos por la va de los delitos
culposos, la vida en relacin se volvera intolerable, con lo que el costo social
de una persecucin indiscriminada de todos los peligros inadecuados excedera
ampliamente el beneficio de incriminar la tentativa de un delito culposo 121.
e) Pero el consenso que gira en tomo a la inadmisibilidad de la tentativa
de un delito culposo, no implica acuerdo sobre la posicin del resultado en el
delito imprudente 122, pues su pertenencia al tipo no es un aspecto pacfico 123.
1) Quienes caracterizan la accin contraria al deber en funcin del disva
lar de la accin, sostienen que tambin en los delitos imprudentes el ilcito con
siste en una accin final contraria a la norma, por lo que el resultado tiene sobre
116 Cfr. JESCHECK,

Tratado... , cit., p. 520; MAURACH - GSSEL - ZIPF, Derecho penal... , cit., t.

n, p. 36; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 348; RIGHI, "La punibilidad de la tentativa en la
reforma penal", Cuadernos de Doctrina yJurisprudencia Penal, nro. 6, ao 3, Buenos Aires, 1997. p. 86.
117 Cfr. JAKOBS, Derecho penal... , cit., p. 395.
11B JAKOBS, Derecho penal..., cit.
119 As, SANCINETTI, Teora del delito... , cit., ps. 292 y ss.
120 As, ZIELlNSKI,

Disvalor... , cit., ps. 299 y ss.

Expresamente ver SANCINETTl, Teora del delito... , cit., p. 293. Cfr., asimismo, STRATEN
WERTH, Derecho penal..., cit., ps. 519 y ss.
122 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 348.
121

123 Cfr. MAURACH - GbSSEl - ZIPF, Derecho penal..., cit., t.

n, p. 136.

EL TIPO SUBJETIVO

233

lo ilcito tan poca influencia como en los delitos dolosos 124. Pero la ndole pro
pia del medio de reaccin condiciona el carcter fragmentario del derecho pe
nal, por lo que el resultado debe ser apreciado como una condicin objetiva de
punibilidad 125.
2) Ese punto de vista, vinculado a la antigua idea de que la imputacin de
las acciones imprudentes conforma una vergonzante responsabilidad por el re
sultado, es replicado afirmando que sera casual el resultado si no se lo pudiera
advertir a partir de la accin precedente. Como precisamente no sera se el
caso pues el riesgo era cognoscible, siendo por ello el resultado evitable con
forme al plan del autor, se afirma que la produccin del resultado supone una
casualidad en funcin de un actuar imprudente 126.

VI. La culpa consciente


A) La adopcin como doctrina dominante de la teora de la representacin en
el mbito del delito doloso, ha determinado que su distincin con la imprudencia
dependa exclusivamente del conocimiento (o desconocimiento) que del tipo obje
tivo tuvo el autor en el momento del hecho. Desde que este punto de vista supone
una expansin del mbito de aplicacin del dolo eventual, con lo que no existe es
pacio para la admisin de una culpa con representacin, ello conduce al reconoci
miento de la culpa inconsciente como nica modalidad de la imprudencia 127.
Si se considera que lo decisivo en el mbito del derecho es que no tengan
lugar determinadas lesiones de bienes, y se aade que el dolo, en cuanto moda
lidad de comportamiento que se halla amenazada en mayor medida y con penas
superiores, acerca al autor ms a la evitacin de la lesin del bien que si con
curre imprudencia, se concluye que nada aporta en el delito culposo la bsque
da de componentes emocionales o de un elemento volitivo 128.
Es que la utilizacin del elemento volitivo como criterio rector de la distin
cin entre dolo e imprudencia supone considerar que lo determinante es la actitud
del autor respecto de la posibilidad (que conoce) de que se produzca el resultado.
Pero no se advierte el fundamento en cuya virtud debe producir algn efecto ese
componente emocional o voluntativo que se aade al elemento intelectual, si no
modifica el conocimiento y nada aporta al cumplimiento de la nomIa 129.
B) La consecuencia ha sido que muchos ejemplos en los que la imputa
cin por dolo o culpa se haca depender de un elemento volitiva de verificacin
Cfr. ZIELINSKI, Disvalor... cit., p. 220.
ps. 240 y SS., donde analiza las funciones de intermediacin e in
diciaria, como aspectos de la imputacin del resultado.
126 As, JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 395.
127 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 344.
128 Cfr. JAKOBS, "El delito imprudente", cit., p. 23.
129 JAKOBS, "El delito imprudente", cit.
124

125 ZIELINSKI, Disvalor... , cit.,

234

DERECHO PENAL, PARTE GENERAL

imposible, sean ahora resueltos atribuyendo comisin dolosa. Ello no altera la


solucin de muchos casos en los que aun requiriendo la concurrencia de un ele
mento volitivo, no se aprecian circunstancias que puedan suscitar confianza en
la no produccin del resultado, como cuando el autor asest a la vctima una pu
alada por la espalda, la aplast con el coche contra la pared de una casa, le cla
v una navaja en el hemitrax izquierdo, le perfor la pared abdominal yel in
testino delgado, pate a un beb con violencia a modo de pelota de ftbol,
golpe en la nuca a una anciana con un candelabro pesado, o estrangul a su
mujer hasta dejarla inconsciente 130.
C) Pero decae la imputacin por dolo eventual si no hubo conocimiento
actual, exigencia que no puede ser sustituida por uno potencial. As, debe ne
garse el dolo eventual de homicidio por omisin, si "A" y "B" despus de haber
derribado a golpes y robado a "c" lo dejan a la orilla de un canal, y "c" cae al
agua, luego pensaron si deban ayudarle, pero como no tenan ganas de buscar
a "c" en la oscuridad, se tranquilizaron presumiendo que sabra nadar y se mar
charon de all 131,
A la inversa, segn la teora de la representacin, debe imputarse dolo
eventual de homicidio al sujeto infectado de VIH que mantuvo relaciones se
xuales ocultando dicha circunstancia a su pareja homosexual, aunque invoque
que obr compartiendo la esperanza de muchos infectados de VIH, de que se
encontrara un remedio contra el sida 132.

VII. La culpa inconsciente


A) Corno desde el finalismo, lo que caracteriz al delito imprudente fue
que el autor se haba comportado en una forma que supona violar los deberes
de cuidado que estaban a su cargo, el delito culposo present como caracters
ticas esenciales: 1) una finalidad no desaprobada por el orden jurdico penal; y 2)
que para lograrla se hubiera realizado un comportamiento objetivamente negli
gente 133.
Sobre esa base, a diferencia de la adecuacin tpica del delito doloso, se re
aliz la subsuncin del comportamiento imprudente, considerando exclusivamen
te los elementos externos que caracterizaban el comportamiento del autor.
Se explic que los delitos culposos eran punibles porque el autor haba de
mostrado una actividad de menosprecio hacia bienes jurdicos de terceros, por
lo que si bien en ellos no coincidan comportamiento y finalidad, se estim
. p. 451.
Cfr. ROXIN, Derecho penal..., Clt.,
131 ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 452, donde seala que es plausible la negacin del dolo, porque
casi todas las personas saben nadar.
132 ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 452, donde critica el precedente jurisprudencial en el que se
afirm el dolo de lesionar, pero se neg el de matar.
133 As, RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 272.
I~

EL TIPO SUBJETIVO

235

compensada esa discrepancia por la infraccin al cuidado debido, a la que se


consider fundamento de la imputacin penal 134.
B) Es en ese escenario que se hanegada relevancia jurdico-penal a la cul
pa sin representacin, afirmando que al hacerse radicar el fundamento de la im
putacin exclusivamente en la parte objetiva del comportamento del autor, la
ausencia de toda referencia subjetiva determinara que la imprudencia incons
ciente atenta contra el principio de culpabilidad 135, ya que sera ajena a la idea
de negacin consciente de la norma, considerada esencial para caracterizar el
ilcito penal 136.
Adoptando como punto de partida la filosofa idealista se sostiene que la
voluntad del sujeto es constitutiva de la norma, debiendo, por tanto, integrar los
conceptos de delito y pena. Desde esa perspectiva, como debe darse un funda
mento que justifique por qu el sujeto ---en su relacin con los dems- ha de
atenerse a un cierto comportamiento, se considera insuficiente apelar a una de
terminacin externa 137.
Esta crtica al sesgo preventivista adoptado por la doctrina dominante, se
gn la cual razones de poltica criminal hacen imposible excluir del derecho pe
nalla imprudencia inconsciente, supone adherir a puntos de vista de la teora de
la retribucin. Desde esa perspectiva, se seala que como en esos casos la im
putacin no puede ser explicada recurriendo a una decisin consciente, la ob
jecin apunta a reconducir la poltica criminal a principios de justicia 138.
C) La conclusin es diversa si se adoptan los puntos de vista de la preven
cin general positiva, pues aunque resulte evidente que la conciencia es algo di
ferente para cada uno, si las conciencias han de ponerse en relacin debe pen
sarse en un sistema que las vincule, donde no se las mostrar como tales, pues
slo se manifiestan en la autoconciencia. En el referido sistema de vinculacin,
si las conciencias aparecen, deben ser reconstruidas, de modo que es la socie
dad, la comunicacin, la que genera las personas 139.
Como la sociedad precisa de una estabilizacin, no es imaginable que el
individuo se mueva con absoluta libertad. Precisamente, a la persona se le re
134 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn... , cit., ps. 182 ySS.; MAURACH, Tratado... , cit., t. n. ps.
219 y SS.; WESSELS. Derecho penal.... cit.. p. 191; KAUFMANN. "El delito culposo". trad. de Moiss
Moreno. en Nuevo Pensamiento Penal. ao 5, Buenos Aires, 1976, ps. 467 y SS.; STRATENWERTH,
Derecho penal..., cit.. ps. 499 y SS.; JESCHECK, Tratado ... , cit., p. 523; MAURACH - GSSEL - ZIPF,
Derecho penal..., cit., t. n, ps. 122 y ss.
135 As, K6HLER, "La imputacin...", cit., p. 85.
136 Cfr. ROXIN - JAKOBS - SCHNEMANN - FRISCH - K6HLER, Sobre el estado de la teora del de
lito, cit., p. 190.
137 ROXIN - JAKOBS - SCHNEMANN . FRISCH - KaHLER, Sobre el estado de la teora del delito,
cit.. p. 191.
138 ROXIN - JAKOBS - SCHNEMANN - FRISCH - K6HLER, Sobre el estado de la teora del delito,
cit., p. 193.
139 Cfr. ROXIN - JAKOBS - SCHNEMANN . FRISCH - K6HLER, Sobre el estado de la teora del de
lito, cit, p. 190.

236

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

conoce slo la libertad que es el sinalagma del deber de soportar ciertos costes,
de ser fiel al derecho, marco en el cual tienen pleno sentido los conceptos de
cognoscibilidad y evitabilidad, por lo que resulta perfectamente posible la im
prudencia inconsciente 140.
Tambin se ha sealado que resulta suficiente para la justificacin de la
pena que, con la ayuda de una conminacin penal dirigida contra los compor
tamientos imprudentes, se puedan salvar bienes judicos que de otro modo se
perderan. Para este punto de vista preventivo, de sesgo utilitario, no es nece
saria ninguna otra fundamentacin filosfica, salvo que el azar debe quedar ex
cluido' por lo cual la incriminacin de la imprudencia inconsciente queJa aco
tada a los comportamientos evitables 141.

VIII. Delitos compuestos de dolo e imprudencia


A) Constituyen supuestos de comportamientos compuestos de dolo e im
prudencia los denominados delitos preterintencionales, expresin con la que
se alude a la conducta de un autor que obrando con dolo de comisin de un tipo
objetivo realiza otro ms grave por imprudencia. De no existir una norma es
pecfica, cuando el sujeto obrando con dolo de lesiones mat a la vctima, re
sultado que es consecuencia de un curso causal previsible y evitable, se debea
imputar tentativa de lesiones (arts. 42 y 89, CPen.) en concurso ideal (art. 54,
CPen.) con homicidio culposo (art. 84, CPen.).
Sin embargo, el derecho argentino contiene una norma especfica de regu
lacin del homicidio preterintencional, por la que se incrimina "al que, con el
propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de
alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar
la muerte" (art. 81, inc. lOa], CPen.). Esta regla prev una escala de punibilidad
superior a la del homicidio culposo (art. 84, CPen.) e inferior a la del doloso
(art. 79, CPen.), lo que en trminos generales no ha merecido objeciones, a con
dicin de que mantenga proporcionalidad con el resultado mayor culposo.
Aunque deba admitirse que el denominado delito preterintencional puede
ser concebido con una norma compleja, que conforma una excepcin a la que
regula el concurso ideal 142, no se advierte de lege fe renda fundamento sufi
ciente para apartarse de la escala de punibilidad que resultara de la aplicacin
de la norma del arto 54, CPen. 143.
B) Una consideracin diferente merecen los que se suelen denominar de
litos calificados por el resultado, pues son definidos como supuestos de hecho
140 ROXIN - JAKOBS SCHNEMANN - FRISCH - KOHLER, Sobre el estado de la teora del delito, cit.
o.

141 As, ROXIN - JAKOBS - SCHNEMANN - FRISCH - KOHLER, Sobre el estado de la teora del de
lito, cit., p. 193.
142 As, ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 539.
143 Cfr. RIGHI- FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 285.

EL TIPO SUBJETIVO

237

tpicos, en los que se prev un aumento de la punibilidad por la causacin de un


resultado ms grave que el abarcado por el dolo del autor. Se distinguen de los
anteriores, porque la norma ni siquiera contiene una previsin que vincule ese
resultado a una infraccin al deber de cuidado.
Los delitos que se califican por el resultado responden a la antigua regla
originada en el derecho cannico qui in re illicita versatur tenetur atiam por
caso, que es objetada por la doctrina contempornea por considerarla incompa
tible con el principio de culpabilidad 144, y por lo mismo conduce a soluciones
injustas, como puede comprobarse en dos ejemplos de derecho argentino.
1) Es insostenible la opinin dominante segn la cual corresponde formu
lar imputacin en los tipos calificados de abandono de personas (art. 106, prrs.
20 y 30, CPen.), aunque los resultados ms graves de lesiones y muerte no hayan
sido abarcados por el dolo del autor 145. Tampoco la violacin del principio de
culpabilidad podr ser sorteada predicando preterintencionalidad, ya que la re
gla es aplicada literalmente, lo que se concreta en imputaciones en las que se
acota la exigencia a que las lesiones o la muerte sean consecuencia del abando
no, es decir, que procedan causalmente de las condiciones en que se dej o co
loc a la vctima, siendo suficiente que el resultado ms grave resulte la conse
cuencia natural que se da como concrecin efectiva del peligro que cre la
conducta del agente 146.
Aunque deba admitirse que ninguna de las interpretaciones posibles con
jura la necesidad de adecuar las escalas penales que estas normas prevn 147, re
sulta evidente que la exigencia de que el resultado ms grave sea captado por
el dolo, es la nica que permite sortear objeciones constitucionales cuando se
imputan los tipos agravados de abandono de personas, que consagran severos
aumentos de la escala de punibilidad si resultare un grave dao en el cuerpo o
en la salud de la vctima (art. 106, prr. 20 , CPen.) 148, o si ocurriere la muerte
(art. 106, prr. 30, CPen.) 149.
144 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 519; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho pennl...,
cit., ps. 538 y SS.; RIGHI - FERNNDEZ, Derecho pennl, cit., p. 284.
145 Por todos, cfr. SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. I1I, p. 183, YFONTN BALESTRA, Tra
tado... , cit., t. IV, p. 382. La opinin dominante conduce a soluciones absurdas, como puede verse en
NEZ, Tratado... , cit., t. IlI, vol. 1, p. 364, Y CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte especial, cit., t.
1, p. 132.
146 As, CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte especial, cit., t. 1, p. 132.
147 Cfr. SANCINETTI, Teora del delito... , cit., p. 238.
148 Si cuando a consecuencia del abandono resultare grave dao en el cuerpo o en la salud de la vc
tima se prev una pena de reclusin o prisin de tres a diez aos (art. 106, prr. 20 , CPen.), porque ese
resultado fue abarcado por el dolo del autor, porque precisamente sa es la misma escala de punibilidad
prevista para la comisin dolosa de lesiones graves (art. 91, CPen.).
149 La nica posibilidad de fundamentar una escala de punibilidad de cinco a quince aos de reclu
sin o prisin, prevista para el abandono de personas cuando ocurriere la muerte de la vctima (art. 106,
prr. 30, CPen.), es porque se trata de un homicidio omisivo con dolo eventual, pues permite entender
la diferencia con la escala de reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos prevista para el homicidio
doloso (art. 79, CPen.), regla que slo puede ser aplicada a un autor omisivo si obr con dolo directo.

238

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

2) Mayores problemas an ha generado la regla segn la cual se impondr


reclusin o prisin de diez a veinticinco aos, si con motivo o en ocasin del
robo resultare un homicidio (art. 165, CPen.), pues ha originado interpretacio
nes que postulan la incriminacin por el resultado, prescindiendo de toda con
sideracin relacionada con la imputacin subjetiva, es decir en ostensible vio
lacin del principio de culpabilidad.
Aplicando literalmente esta regla se han atribuido al autor hechos come
tidos por terceros, como cuando se predica que el homicidio en ocasin de robo
(art. 165, CPen.) no slo se refiere a la muerte que se cause a alguna de las vc
timas del robo, sino que abarcara cualquier otra muerte, con la nica exigencia
de que se produzca dentro del marco tmporo-espacial del hecho principal 150.
As, la muerte de un tercero, ocasional transente o cliente de un negocio asal
tado, a manos de quien sea, por lo que se dice una "bala perdida", en el inter
cambio de disparos que "lgicamente inician los agresores" 151, es atribuible a
stos, justamente porque ellos aceptan el mayor riesgo y la posibilidad de algu
na herida o muerte [52.
Aun quienes acotan la imputacin a hechos propios, sealan que la cir
cunstancia de que la ley no exija una relacin causal condicionada subjetiva
mente entre la fuerza o violencia llevada a cabo por el autor y la muerte de la
vctima, indicara que el homicidi o a que alude la norma (art. 165, CPen.) puede
ser tanto de carcter doloso como culposo 153.
Menos objetable resulta la interpretacin sistemtica en cuya virtud se
sostiene que el homicidio contenido en la norma no puede ser ni preterintencio
nal ni culposo, para concluir que se trata de un concurso real (art. 55, CPen.) de

Si con relacin a la muerte slo es posible imputar imprudencia al omitente, la escala no resulta com
patible con la que resultara de aplicar la correspondiente al abandono de personas (art. 106, prr. 1,
CPen.) en concurso ideal (art. 54, CPen.) con homicidio culposo (art. 84, CPen.). Cfr. SANClNEITI,
Teora del delito... , cit., ps. 233 y ss.; Casos de derecho perwl, 2'ed., Buenos Aires, 1999, p.181; DON
NA, Derecho penal. Parte especial, t. 1, Buenos Aires, 1999, p. 284.
150 Advirtase que en este supuesto tpico, en el que claramente se incrimina un homicidio, con la
expresin hecho principal se est aludiendo al robo.
151 Aplicando la lgica interna que informa este punto de vista, no se advierte por qu razn la so
lucin sera distinta si el intercambio de disparos no hubiera sido iniciado por los autores del robo ya
que la aplicacin de la regla, bajo pautas de responsabilidad objetiva, debera conducir a la misma im~
putacin, pues si lo que se predica es la atribucin de un hecho ajeno (homicidio a manos de quien sea),
tambin se habra cometido con motivo o en ocasin del robo el homicidio que es consecuencia de un
intercambio de disparos iniciado por la propia vctima.
152 As, la disidencia de Campos en C. Civ. y Com., sala 4',7111/1991, "F., J. M.", ED 145-649.
No es ajeno aesta concepcin NEZ, Tratado... , cit., t. IV, p. 230, pues sostiene que el arto 165 com
prende los homicidios que son un resultado accidental de las violencias. Adems, adjudica al tipo una
amplitud que incluye la atribucin del hecho ajeno, pues incluye el ejemplo de una lucha armada entre
autor y vctima, en el que un disparo hecho por uno de los dos mata a un tercero interviniente, cfI'. nota
77 donde invoca el precedente de la Corte Suprema publicado en Fallos 191 :46.
153 As, CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte especial, cit., t. 1, p. 437.

EL TIPO SUBJETIVO

239

robo (art. 164, CPen.) y homicidio simple (art. 79, CPen.) 154, opinin a la que
se puede objetar que la nonna no describe comportamientos independientes.
En estas condiciones, parece ineludible interpretar que la conducta incri
minada por la norma del arto 165, CPen., es matar a otro con motivo o en oca
sin de un robo, pues pennite entender que la consecuencia sea una privacin
de libertad de diez a veinticinco aos de reclusin o prisin, escala de punibi
lidad que conduce a considerar que se trata de un homicidio calificado, lo que
pennite explicar que resulte ms punible que un homicidio doloso consumado
(art. 79, CPen.) 155.
C) Estos ejemplos ponen de manifiesto que en este mbito las interpreta
ciones ms restrictivas siguen siendo amplias, pues aun para quienes aplican
criterios de preterintencionalidad, la ms mnima imprudencia respecto de la
grave consecuencia comporta una pena grave 156. Se erosiona as el principio de
culpabilidad, pues en todo caso son delitos portadores de un merecimiento de
pena mnima por razones subjetivas, sin que necesariamente el resultado del
delito base aporte una seal especialmente clara del peligro de que se produzca
la consecuencia ms grave.
Por ello, mientras lo aconsejable de lege ferenda es que los aumentos de
punibilidad sean previstos de tal manera que desaparezca la sospecha de que se
castiga algo ms que un hecho doloso cualificado por su peligrosidad cognos
cible 157, de lege lata el inters rector de la interpretacin slo puede ir dirigido
a limitar el mbito de aplicacin de los delitos calificados por el resultado 158,

154 Cfr. FONTN BALESTRA, Tratado... , cit., t. V, ps. 548

y ss.

155 Las reglas del concurso aparente determinaran el desplazamiento del tipo del art. 165, CPen.,

si el comportamiento del autor debe ser subsumido en el tipo que incrimina el homicidio eriminis causa
(art. 80, inc. 7", CPen.l.
156 Cfr. JAKOBS, "El delito imprudente", cit., p. 51.
157 JAKOBS, "El delito imprudente", cit., donde alude a la exigencia de subjetivizacin del versari
in re ilcita, poniendo como ejemplo la sospecha de dolo indirecto.
158 JAKOBS, "El delito imprudente", cit., ps. 51 y 52.

-x
ANTUURIDICIDAD
El objeto de la teora de la antijuridicidad es determinar bajo qu condi
ciones se puede afirmar que una accin tpica es adems contraria al derecho,
lo que presupone que ya ha quedado establecido que el hecho est objetiva y
subjetivamente subsumido en un tipo legal, lo que slo establece una presun
cin de ilicitud. Es que de la afirmacin de que un comportamiento es tpico no
se deriva necesariamente su antijuridicidad, pues la referida presuncin cede
cuando el derecho contiene una norma que autoriza la comisin de ese hecho.
A esas normas se las denomina causas de justificacin, por lo que pueden ser
definidas como autorizaciones o permisos para realizar un tipo legal l.
Consiguientemente, una accin tpica slo es antijurdica cuando no est
amparada por ninguna norma jurdica, con lo que antijuridicidad es igual a au
sencia de justificacin: no puede ser contraria al orden jurdico una accin cuya
realizacin est permitida por el derecho. As, por ejemplo, quien mata a otro
en legtima defensa realiza un hecho tpico porque su conducta se adecua a la
descripcin del arto 79, CPen., pero, sin embargo, no es antijurdica porque ese
comportamiento est autorizado por la norma del arto 34, inc. 6, CPen.
50. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN

l. Fuentes
Es opinin dominante que las causas de justificacin se encuentran en
todo el ordenamiento jurdico, siendo por tanto indiferente que la realizacin
del comportamiento tpico est autorizado por una norma de derecho penal o de
otra rama del derecho.

1 Cfr. WELZEL. Derecho pelUll alemn... , cit., p. 120; MAURACH, Tratado... cit.. t. I, p. 352;
WESSELS, Derecho penal... , cit., p. 81; STRATENWERTH. Derecho pelUll.... cit., p. 207; HASSEMER,
Fundamentos... cit., p. 262; JESCHECK, Tratado... cit., p. 209; MAURACH - ZIPF, Derecho penal...,
cit., t. 1, p. 413; ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 557; JAKOBS, Derecho pelUll..., cit., p. 419; ZAFFA
RONI - ALAGIA - SLOKAR. Derecho penal.... cit., p. 560; BACIGALUPO, E., Lineamientos... cit., p. 97;
Derecho penal..., cit., p. 351; RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal. cit., p. 189.

242

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

A) Normas contenidas en el Cdigo Penal


Entre las disposiciones generales contenidas en el Libro primero del C
digo Penal, se prev la justificacin de cualquier comportamiento tpico si el
hecho fue cometido en estado de necesidad (art. 34, inc. 3, CPen.), el autor
obr en cumplimiento de un deber (art. 34, inc. 4, la parte, CPen.), o en ejer
cicio de un derecho (art. 34, inc. 4 infine, CPen.), o concurriere legtima de
fensa (art. 34, incs. 6 y 7, CPen.), por lo que se trata de circunstancias en las
que decae la antijuridicidad respecto de la comisin "de cualquiera de los tipos
contenidos en el Libro segundo del mismo ordenamiento o en leyes especiales.
Pero adems, respecto de algunos tipos previstos en el Libro segundo, el
legislador ha previsto reglas especficas de justificacin, como sucede, por
ejemplo, con el aborto teraputico (aFl:. 86, inc. 10, CPen.), que no es otra cosa
que un caso especial de estado de necesidad.

B) Normas previstas en el resto del orden jurdico


Como todo cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho justifica
la comisin de un comportamiento tpico (art. 34, inc. 4, CPen.), es necesario
tener en cuenta que la imposicin de ese deber o la consagracin de ese derec;ho
pueden haber sido previstas en cualquier norma del conjunto del orden jurdico.
En consecuencia, las autorizaciones o permisos que concretan causas de
justificacin no surgen slo de normas de derecho penal, sino tambin de las
restantes ramas del derecho. As, por ejemplo, la norma que concede al acree
dor la facultad de ejercer el derecho de retencin sobre las cosas que se encuen
tranen su poder y que son de propiedad de su deudor (art. 3939, CCiv.), supone
autorizarlo para negarse a restituir dichos objetos (cfr. arto 173, inc. 2, CPen.).

Il. Sistematizacin de las causas de justificacin


La concurrencia de una causa de justificacin determina que el hecho no
resulte punible, pero lo mismo sucede con las causas de exclusin de la culpa
bilidad y de la punibilidad. Sin embargo, segn la opinin dominante, las cau
sas de justificacin producen adems una serie de efectos especficos, que las
diferencian de las causas de inculpabilidad y de las excusas absolutorias 2.

2 Tradicionalmente se ha considerado que las consecuencias especficas de las causas de justifi


cacin son: a) la exclusin de toda ccnsecuenciajurdica, con lo que su efecto no se agotara en la ex
clusin de la pena, sino en la eliminacin de responsabilidad civil y administrativa; b) la extensin de
la impunidad a todos los partcipes del hecho; y c) la circunstancia de generar deber de tolerancia res
pecto de terceros. Cfr. RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., ps. 195 y ss.

allmmmm"l'

243

ANTIJURIDICIDAD

A) Los principios justificantes

Esa diferencia especfica ha estimulado el esfuerzo por identificar las cau


sas de justificacin dentro del conjunto de eximentes, para lo que se ha procu
rado utilizar un criterio rector, es decir, la aplicacin de determinados princi
pios que permitan distinguirlas de las restantes.
La doctrina clsica adopt al efecto un criterio estructural, es decir que
utilizando un mtodo dogmtico formal procur deducirlas del derecho positi
vo, lo que presentaba dificultades insuperables, pues las causas de justificacin
estn reguladas en el texto legal (art. 34, CPen.) juntamente con las dems exi
mentes. Ese mtodo supona adems restringir el nmero de autorizaciones a
un catlogo cerrado, pues todas las causas de justificacin deban estar expre
samente previstas en una norma de derecho positivo 3.
En la actualidad prevalece el punto de vista que considera que para distin
guir las causas de justificacin no es suficiente un anlisis meramente dogm
tico de las eximentes legalmente receptadas en el derecho positivo, pues al estar
agrupadas juntamente con las dems reglas de exclusin de la pena, su identi
ficacin requiere acudir a uno o varios principios justificantes.
Establecido uno o varios principios rectores que permitan explicar la na
turaleza material (esencial) de las causas de justificacin, es posible reconocer los
mismos efectos a situaciones de la misma naturaleza, aunque no estn legalmente
contempladas, con lo que se puede admitir que las causas de justificacin que
prev el derecho positivo no conforman un catlogo cerrado. En consecuencia,
la determinacin de uno o varios criterios materiales que permitan identificar
las justificantes conduce a admitir la existencia de causas supralegales 4.
B) Teoras monistas
Se trata de teoras que como sostienen que toda autorizacin responde a
un nico principio, se ven obligadas a recurrir a un alto grado de generalizacin
y abstraccin, con lo que no logran la precisin necesaria para abarcar todas las
causas de justificacin. Es el caso de quienes fundamentan la justificacin en
que la realizacin del hecho causa ms utilidad que dao social 5, o sostienen
que se trata de conductas que suponen la utilizacin del medio adecuado para
alcanzar un fin reconocido por el orden jurdico 6.
3 As, BELlNG. Esquema deL derecho penaL.... cit.. ps. 21
4 Cfr. MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t.

r.

y ss.

r, p. 405; BAUMANN, Derecho penaL, cit., p.

185;

MAURACH, Tratado... , cit., t. p. 361; WESSELS. Derecho penaL..., cit., p. 84; JESCHECK, Tratado... ,
cit., p. 291; STRATENWERTH, Derecho penaL..., cit., p. 208; MAURACH - ZIPF, Derecho penaL..., cit.,
t. r, p. 427; ROXIN, Derecho penaL..., cit., p. 572; JAKOBS, Derecho penaL..., cit., p. 420; BACIGALU
PO, E.. Lineamientos... , cit., p. 103; Derecho penaL..., cit., p. 353; RIGHI - FERNNDEZ, Derecho pe

naL, cit., p. 191.


5 Cfr. SAUER, Derecho penaL..., cit., p. 101.

6 As, GRAF ZU DOHNA, Alexander, La estructura... , cit., p. 45.

244

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

C) Teoras dualistas
Partiendo de la admisin de que es imposible explicar todas las causas de
justificacin sobre la base de un principio nico, se sostiene que si bien ciertos
criterios sirven para explicar algunas, es necesario integrarlos con otros que sir
ven de base a las restantes. Estas teoras deducen de la naturaleza del ilcito los
principios justificantes bsicos que explicaran el conjunto de las causas de jus
tificacin.
Considerando que la esencia del injusto es una lesin de intereses, se
aceptan como principios bsicos: 1) el de ausencia de inters, que permitira
explicar el efecto justificante del consentimiento del ofendido; y 2) el del inte
rs preponderante, utilizado para fundamentar las restantes, que, sin embargo,
reconoce distintas interpretaciones.
En el estado de necesidad (art. 34, inc. 7, CPen.), es decir cuando entran
en colisin dos bienes jurdicos, la aplicacin del principio del inters prepon
derante determina que el orden jurdi::o otorgue preeminencia al bien jurdico
que considera ms valioso, lo que en esa situacin justifica la lesin causada al
bien de menor valor.
Pero tanto en el cumplimiento de un deber (art. 34, inc. 4, la hiptesis,
CPen.), como en el ejercicio de un derecho (art. 34, inc. 4, 2a hiptesis, CPen.),
yen la legtima defensa (art. 34, incs. 6 y 7, CPen.), la preponderancia asig
nada a los bienes jurdicos en contradiccin se acuerda con total prescindencia
de su valor 7.

D) La importancia relativa de los principios justificantes


La doctrina contempornea reduce el valor explicativo de los principios
enunciados, prevaleciendo la idea de que no se ha logrado una sistematizacin
fructfera de las causas de justificacin. Se sostiene que ello es consecuencia de
que los puntos de vista que pueden dar lugar a la exclusin del injusto material
son tan variados, con lo que el nmero de causas de justificacin es tan grande
y est sometido a necesidades tan cambiantes, que los referidos principios slo
pueden tener un limitado poder de rendimiento 8.
Se considera que la imposibilidad de obtener precisiones mayores con el
enunciado de principios justificantes, sera consecuencia de que el catlogo de
causas de justificacin no se cierra nunca, porque siguen desarrollndose los
7 Vase MEZGER, Edmund, DerechopenaL, cit.,p.162;MAURACH, Tratado... ,cit., t.l,p. 363;
JESCHECK, Tratado... , cit., p. 292; MAURACH - ZIPF, Derecho penaL, cit., t. l, p. 426; ROXIN, De
recho penal..., cit., ps. 572 y SS.; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 354; RIGHI - FERNN
DEZ, Derecho penal, cit., p. 192. Crticamente cfr. JAKBS, Derecho penal..., cit., p. 420, donde luego
de rechazar el monismo, sosti:ne que en conexin con las teoras pluralistas se puede llevar a cabo una
clasificacin de las justificantes en tres grupos, segn respondan a los siguientes principios: a) de la
responsabilidad; b) de la definicin de intereses por parte de la propia vctima; y c) de solillrilld.
8 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., ps. 572 y ss.

ANTIJURIDICIDAD

245

principios determinantes del orden social 9, por lo que se sugiere reemplazar los
principios justificantes por decisiones referentes a los casos que deben regirse
por las reglas que gobiernan esta categora lO.
De acuerdo con este punto de vista, la identificacin de una eximente
como justificante no debe depender de la admisin de que encuentra sentido en
la aplicacin de alguno de los ya enunciados principios, sino de la decisin de
adjudicarle determinadas consecuencias jurdicas, por lo que a) las razones de
justicia material que hacen aconsejable que genere deber de tolerancia el com
portamiento de quien ejerce un derecho (art. 34, inc. 4 infine, CPen.), permiten
identificar la concurrencia de una causa de justificacin; y b) a la inversa, como
las mismas razones conducen a negar el deber de tolerancia ante la agresin de
un inimputable (art. 34, inc. 1, CPen.), no puede reconocerse a dicha eximente
como una causa de justificacin.

111. Los elementos subjetivos de justificacin

A) La doctrina clsica
De acuerdo con una concepcin ampliamente difundida entre los clsicos,
se sostena que para que una causa de justificacin produzca el efecto de excluir
la antijuridicidad del comportamiento, era suficiente con la concurrencia de los
presupuestos objetivos, sin necesidad de que el autor tuviera conocimiento de
la situacin 11. Segn este punto de vista, si una esposa enojada derriba a golpes
a altas horas de la noche a un ladrn armado que estaba abriendo la puerta de
la casa, creyendo errneamente tener ante s a su marido de vuelta otra vez de
juerga 12, correspondera justificar el comportamiento porque objetivamente
concurre una situacin de legtima defensa (art. 34, inc. 6, CPen.).
Esta solucin considera que lo decisivo es observar si la actuacin del su
jeto est objetivamente amparada por una situacin de justificacin, renuncian
do a cualquier criterio subjetivo. Es consecuencia de una concepcin puramen
te objetiva del injusto, abandonada por la doctrina'dominante, pero a la que se
reconoce que an hoy acierta en lo relativo al deber de tolerancia. As, no pro
cede reconocer legtima defensa al ladrn si lograra repeler la agresin, pues
ms all de su error, la seora objetivamente se mantuvo dentro del marco de
una causa de justificacin, con lo que produjo una situacin conforme a dere
cho, que por lo mismo no puede ser impedida por el ladrn 13.
9 Cfr. JESCHECK. Tratado .... cil., p. 293.

Derecho penal... , cil.. p. 355.


As, por ejemplo, BAUMANN, Derecho penal. cil., p. 193.

10 Cfr. BACIGALUPO. E..


11

Derecho penaL. cit., p. 596.


Derecho penaL. cit., p. 597. Sin perjuicio de lo expuesto en el texto, al ladrn del

12 El ejemplo puede verse en ROXIN.


13 Cfr. ROXIN.

ejemplo se aplicara en el derecho argentino la regla que excluye la legtima defensa. cuando mediare
provocacin suficiente por parte del que se defiende (art. 34. inc. 6, ap. ej. CPen.).

246

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

B) La exigencia de aspectos subjetivos


Establecido el finalismo como concepcin dominante, se sostuvo que
para admitir que un comportamiento es lcito, es necesario que concurran con
juntamente tanto los presupuestos objetivos como los subjetivos de lajustifica
cin. De acuerdo con este punto de vista, no basta con la mera concurrencia de
las circunstancias externas, que exige el orden jurdico, para justificar el com
portamiento tpico, sino que adems es preciso que el autor obre con conoci
miento de la situacin.
La solucin era consecuente con un concepto de injusto segn el cual el
derecho penal no se limita a valorar y desvalorar resultados, sino que tambin
valora y desvalora acciones humanas. Por ello, se neg la justificacin del com
portamiento de un sujeto que acta objetivamente bajo el amparo de una causa
de justificacin, pero sin saberlo 14.
En el caso del mdico que interrumpe un embarazo, desconociendo que en
la embarazada concurren los presupuestos objetivos de un aborto por indica
cin mdica 15, si bien objetivamente no existe disvalor de resultado porque la
interrupcin del embarazo por indicacin teraputica es una accin permitida
por el derecho (art. 86, prr. 2, inc. 1, CPen.), analizada subjetivamente la ac
cin es disvaliosa porque estuvo orientada a causar un aborto que no saba ne
cesario, un resultado que es tpico y antijurdico. Desde este punto de vista, si
la situacin justificante se present de casualidad (una situacin teraputica
que el mdico ignoraba) debe negarse la justificacin por estado de necesidad.
C) Conocimiento de la situacin o finalidad justificante?

Para precisar en qu consiste el aspecto subjetivo de la justificacin, es opor


tuno acudir a un ejemplo: supongamos que el ciclista "c" se acerca por detrs a la
seora "S", con la intencin de arrebatarle el bolso al pasar a su lado. Poco antes
de alcanzarla, el paseante "P", encolerizado por un motivo ftil, le da un empujn.
"c" cae lesionndose una pierna y ve daada su bicicleta, con lo que ya no puede
realizar su plan. Habindose acreditado que "P" ha previsto y querido las dos
consecuencias daosas, corresponde formularle imputacin? 16.
La respuesta debe ser negativa, porque acta justificadamente quien en
adecuada legtima defensa de terceros (art. 34, inc. 7, CPen.) lesiona al agre
sor, aun cuando le haya importado castigar al agresor y no la proteccin de la
14 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn... , cit., p. 121; MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, p. 368;
WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 82; JESCHECK, Tratado... , cit., ps. 295 y SS.; STRATENWERTH,
Derecho penal..., cit., p. 262; Accin y resultado... , cit., ps. 29 y SS.; BACIGALUPO, E., Lineamientos... ,
cit., p. 104; SANCINETTI, Casos de derecho penal, cit., p. 11; RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal,

cit., p. 193.
15 El ejemplo puede verse en JESCHECK, Tratado... , cit., p. 296.
16 El ejemplo puede verse en ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 596.

ANTIJURIDICIDAD

247

vctima 17. Es que de acuerdo con lo expresado, las causas de justificacin re


quieren que el autor obre objetivamente en el marco de lo justificado, y subje
tivamente con conocimiento de la situacin justificante. Quien satisface ambas
exigencias tiene dolo de hacer algo objetivamente arreglado a derecho, lo que
elimina ya el disvalor de accin y por tanto el injusto, por lo que no es necesario
que adems obre en virtud de la finalidad de justificacin 18.
Consiguientemente, no es necesario que el propsito del sujeto coincida
con la intencin de la norma permisiva 19, pues la finalidad es el dolo y no una
intencin que lo exceda, por lo que si el disvalor de la accin slo presupone
aqul, para su neutralizacin basta con un dolo (conocimiento) que abarque la
circunstancia justificante 20.

D) La imputacin ante la ausencia del aspecto subjetivo


Como se ha sealado, la polmica que gira en tomo a las consecuencias de
la ausencia de elementos subjetivos de la justificacin, es consecuencia de que
como se ha causado una lesin se puede interpretar que el hecho est consuma
do, mientras que la ausencia de lesin de un objeto efectivamente protegido
permite deducir una tentativa 21.
Consiguientemente, como en estos casos el autor ha realizado ntegra
mente el tipo objetivo, negada la justificacin por ausencia del presupuesto
subjetivo, un sector de la doctrina se inclin por considerar que deba imputarse
delito consumado 22.
Pero siendo la accin portadora de un disvalor de accin que no caus un
resultado disvalioso por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, la solu
cin coherente con este punto de vista conduce a imputar tentativa. Consi
guientemente, la doctrina dominante resuelve estos casos imputando tentativa
inidnea (art. 44 infine, CPen.), argumentado que la accin se dirigi contra un
objeto que, como careca de proteccin, no permita la consumacin 23.

17 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 596, quien critica la jurisprudencia alemana que exige que
el sujeto se haya motivado por la finalidad de justificacin.
18 ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 597.
19 As, JESCHECK, Tratado... , cit., p. 595.
20 Cfr. ROXIN, Derecho penal... , cit., p. 599.
21 Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 432.
22 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn... , cit., p. 121; MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, p. 375; so
lucin errnea que tambin puede verseen ZAFFARONI, Tratado... , cit., t. I1I, p. 577; ManuaL, p. 485;
yen RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 194.
23 As, GALLAS, La teora... , cit., p. 85; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 83; JESCHECK, Tra
tado , cit., p. 296; STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 266; BACIGALUPO, E., Lineamien
tos , cit., p. 105; JAKOBS, Derecho penaL, cit., p. 434.

248

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

En estas condiciones, la exigencia de que simultneamente concurran


presupuestos objetivos y subjetivos, conduce a negar lajustificacin, y, en con
secuencia,
l) Cuando el autor obra en situacin objetivamente justificada cuya exis
tencia ignora (falta el efemento subjetivo), el caso debe ser apreciado de acuer
do con la opinin dominante, como una tentativa inidnea; y
2) Cuando el autor cree obrar al amparo de una causa de justificacin que
en la realidad no concurre (falta el elemento objetivo), lo que se presenta es un
error de prohibicin, cuyo alcance y efectos deben ser considerados en la teora
de la culpabilidad 24.

IV. Las causas de justificacin segn la doctrina dominante


Desde la consolidacin del finalismo, la opinin dominante adopt como
pautas fundamentales: A) una fundamentacin bidimensional del comporta
miento ilcito, integrado por un disvalor del resultado representado por la lesin
del bien jurdico, y un disvalor de accin integrado por el dolo 25 y los elemen
tos subjetivos de la justificacin; y B) una distincin tajante entre causas de jus
tificacin y de inculpabilidad, a las que se adjudicaron consecuencias jurdicas
diversas.
De la referida fundamentacin se deduce que las causas de justificacin,
concebidas como especiales autorizaciones para realizar una accin tpica: A)
exigen que la accin del sujeto haya sido estrictamente necesaria para salva
guardar el bien jurdico que se encontraba en situacin de peligro; B) por lo que
se considera que slo es necesaria una accin si en las circunstancias concretas
del caso era el nico medio para preservar el bien jurdico; C) requieren que el
sujeto, adems de obrar en una situacin objetiva de justificacin, conozca di
cha situacin; D) pero, adems, la creacin intencional de una situacin de jus
tificacin inhibe al autor de ampararse en ella.
En cuanto a las consecuencias jurdicas que ese modelo adjudic a las cau
sas de justificacin, lo que estableca diferencias con las de exclusin de la cul
pabilidad, se destaca que: A) como provienen de todo el orden jurdico son con
ductas adecuadas a derecho, por lo que no slo neutralizan la imputacin penal,
sino que adems excluyen todo gnero de responsabilidad; B) como se trata de
conductas autorizadas por el derecho, generan deber de tolerancia respecto de
terceros; C) su cualidad de comportamientos lcitos determina que tengan un
efecto general, por lo que no slo alcanzan al autor, sino que adems benefician
a los partcipes, es decir, a los cmplices e instigadores; y D) en caso de error
24 Otro punto de vista en ZIELINSKI, Disvalor... cit., ps. 255 y ss.; y SANCINETTI, Teora del de
lito... , cit., ps. 15 y ss.
25 El disvalor de accin en los delitos culposos est expresado por la infraccin al deber de cui
dado.

ANTIJURlDICIDAD

249

sobre la concurrencia de una justificante corresponda aplicar las reglas del


error de prohibicin.

A) Amplitud de la exclusin de responsabilidad


La amplitud de los efectos justificantes no parece dudosa en el mbito del
derecho penal, en el sentido de excluir no slo la pena, sino toda consecuencia
jurdica. Consiguientemente, quien ha obrado amparado por una causa de jus
tificacin no ha realizado un hecho antijurdico, por lo que aun cuando haya
sido cometido por un inimputable, no podr imponerse ninguna medida de se
guridad.
La cuestin no es tan evidente cuando se la proyecta sobre el conjunto del
orden jurdico. Se trata de una conclusin que es previa al finalismo, pues desde
principios del siglo pasado tanto la ciencia penal como la jurisprudencia han
concordado en la afirmacin de un concepto unitario de antijuridicidad que rige
en todo el orden jurdico, cuya consecuencia es que la ejecucin de una auto
rizacin contenida en ese orden no puede generar responsabilidad alguna 26,
con la ineludible conclusin de que cuando un sujeto obra justificadamente, no
slo queda exento de pena, sino adems de toda responsabilidad, sea civil, co
mercial, laboral o administrativa.
Que la afirmacin no es tan concluyente se advierte en el siguiente ejem
plo: "A" para defender su vida ante la agresin de 'lB", utiliza el bastn de "c"
y lo rompe al causar lesiones a su agresor 27. Siendo innegable que las lesiones
causadas a "B" estn justificadas por legtima defensa (art. 34, inc. 6, CPen.),
como tambin que el dao patrimonial ocasionado a "c" est justificado por es
tado de necesidad (art. 34, inc. 3, CPen.), no lo es que deba negarse derecho a
"c" para promover una accin civil contra "A", destinada a lograr su resarci
miento consecuencia de que se rompi el bastn.

B) Deber de tolerancia
La legtima defensa presupone una agresin ilegtima (art. 34, inc. 6, ap.
a], CPen.), es decir antijurdica, por lo que como cualquier accin amparada por
una causa de justificacin es en todo caso conforme a derecho 28, nunca cabe le
gtima defensa.
Las causas de justificacin generan entonces un deber de tolerancia, en
cuya virtud la persona agredida debe soportar su ejercicio. Por ejemplo, el la
drn no puede defenderse legtimamente frente al polica que lo priva de liber
tad en cumplimiento de su deber (art. 34, inc. 4, la hiptesis, CPen.).
26 Por todos, cfr. WELZEL, Derecho penal alemn... , cit., p. 122.
27 El ejemplo puede verse en RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 195.

28
Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 602.

250

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Consiguientemente, la regla es que no se puede oponer una causa de jus


tificacin contra una persona que obra justificadamente. As, por ejemplo, no
procede la legtima defensa respecto de quien la opone a otro que acta bajo el
amparo de un estado de necesidad justificante 29. Pero esta ltima afirmacin
no puede conducir a sostener acrticamente que genera deber de tolerancia
aquel que procure causar un mal por evitar otro mayor a que ha sido extrao, se
gn la norma que regula el estado de necesidad en el derecho vigente (art. 34,
inc. 3, CPen.).
.
Es que no necesariamente el sacrificio de un bien de menor valor genera
deber de tolerancia, pues, por ejemplo, no resultara legtima la pretensin de
extraer un rin contra la voluntad de la vctima, aunque el trasplante fuera la
nica posibilidad de salvar una vida. As, ya en las primeras consideraciones
sobre los presupuestos del estado de necesidad se exigi que el bien jurdico
que se proteja tenga un valor considerablemente superior al lesionado por el he
cho 30, con lo que se requiere que la ponderacin de bienes arroje una diferencia
esencial 3l .
C) Extensin a los partcipes

Como ante la concurrencia de una justificante decae la ilicitud del com


portamiento, se sostiene que las causas de justificacin producen un efecto ge
neral que no slo alcanza al autor, sino que adems beneficia a los partcipes,
es decir a los cmplices e instigadores. Se sostiene as que las causas de justi
ficacin son generales (objetivas), lo que las distingue de las causas de incul
pabilidad que son individuales (subjetivas).
Esta caracterstica de la justificacin, es decir que sus efectos se extienden
a todos los protagonistas que hayan participado en la comisin del hecho, est
estrechamente vinculada al principio de accesoriedad limitada que rige en ma
teria de participacin criminal, en cuya virtud slo se puede participar de accio
nes tpicas y antijurdicas 32.
Pero tambin merece comentario esta consideracin diferenciada de los
efectos de las causas de justificacin por oposicin a las de inculpabilidad, pues
si decae la culpabilidad de un autor (art. 45, CPen.) que interviene como tercero
en un conflicto de bienes iguales (art. 34, inc. 2 infine, CPen.), parece inelu

29 Cfr. MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, p. 367; WESSELS. Derecho penal..., cit., p. 84; JESCHECK,
Tratado... , cit., ps. 298 y SS.; MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, ps. 430 y SS.; ROXIN. De
recho penal... , cit., p. 602.
30 Por todos, cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit.. p. 674.
3l Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal.... cit., p. 375.
32 Cfr. MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, p. 367; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 85; STRATEN
WERTH, Derecho penal.... cit., p. 416; JESCHECK, Tratado.... cit., p. 597; JAKOBS, Derecho penal... ,
cit., ps. 799 y SS.; BACIGALlIPO, E., Derecho penal... , cit., p. 521.

ANTIJURIDICIDAD

251

dible excluir la culpabilidad de un cmplice (art. 46, CPen.) que slo coopera
con una de las personas involucradas en un conflicto de la misma ndole 33.

D) Reglas relativas al error de prohibicin


La regulacin del error de prohibicin ha sido tradicionalmente asociada
a las causas de justificacin, tanto por la situacin que se presenta: 1) cuando
el autor cree equivocadamente que su comportamiento tpico est permitido,
como tambin 2) cuando el error recae sobre la concurrencia de un presupuesto
objetivo que condiciona una justificante normativamente prevista.
Si bien el finalismo impuso como opinin dominante la denominada teo
ra estricta de la culpabilidad, segn la cual en ambos casos corresponde aplicar
las reglas del error de prohibicin 34, en la doctrina contempornea prevalece
una teora limitada que resuelve el segundo supuesto acudiendo a las reglas del
error de tipo 35.
Pero en todo caso, la discusin que gira en temo a las reglas del error de
prohibicin no slo se relaciona con equivocaciones sobre la concurrencia de
normas o situaciones justificantes, pues similares consecuencias jurdicas se
adjudican a la suposicin errnea de circunstancias que determinaran la incul
pabilidad del autor.
Ello es as, sea que se defina al estado de necesidad putativo como referido
a circunstancias que exculparan el hecho 36, se aluda a la suposicin equivoca
da de la inexigibilidad del comportamiento conforme a derecho 37, al error so
bre los presupuestos objetivos de una causa de exculpacin 38, o se lo explique
por la concurrencia de especiales errores exculpantes 39.

33 Con fundamento en la inexigibilidad, la doctrina dominante reconoce como causa de inculpa


bilidad al estado de necesidad disculpante, con lo que se alude a una situacin de conflicto entre bienes
de igual valor, por lo que el sacrificio de ninguno de ellos est justificado. Como se admite que resultan
aplicables a esta eximente las reglas y principios relativos al estado de necesidad justificante, corres
ponde concluir que tambin respecto del disculpante, el bien jurdico amenazado puede pertenecer a
la misma persona que realiza la accin. o a un tercero.
34 Cfr. WELZEL. Derecho penal alemn... , cit.. ps. 199 y ss.; BUSCH, Richard. Modernas trans
formaciones ... cit.. ps. 43 y ss.; STRATENWERTH. Derecho penal.... cit.. ps. 304 y ss.; ESER - BURK
HARDT, Derecho penal, cit., p. 316; SANCINETTI. Casos de derecho penal, cit., p. 20 1; BACIGALUPO,
E. Derecho penal..., cit.. ps. 430 y ss.; RIGHI - FERNNDEZ. Derecho penal. cit., p. 240; ZAFFARONI
- ALAGlA - SLOKAR. Derecho penal.... cit., p. 707.
35 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 420; MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, ps. 674
y ss.; SCHNEMANN, "Introduccin...", cit., ps. 59 y ss.; GRNWALD, "Acerca de las variantes...",
cit., ps. 167 y ss.; BRUZZONE, "Un regreso ...", cit., p. 16; RIGHI, Teora de la pena, cit., p. 98.
36 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 442.
37 CfL MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, ps. 680 y ss.
38 Cfr. RoxlN, Derecho penal..., cit., p. 922.
39 Cfr. ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 707.

252

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

V. Antijuridicidad y unidad del orden jurdico


Las consecuencias jurdicas de las causas de justificacin referidas en el
apartado anterior estn estrechamente vinculadas a una concepcin que ha
mantenido adhesin a un principio de unidad de todo el derecho. Ese punto de
vista, dominante al menos en nuestro medio, necesariamente aprecia a la anti
juridicidad como la caracterstica de la accin de estar en contradiccin no slo
con normas penales, sino con todo el orden jurdico.
Sin embargo, ese principio ha sido puesto en tela de juicio por quienes
sostienen que no necesariamente los efectos adjudicados a todas las causas de
justificacin pueden proyectarse desde el derecho penal a otras disciplinas, lo
que conduce a admitir la existencia de un injusto especficamente penal, cuya
contrapartida seran causas de justificacin con efectos que no trascenderan el
mbito del derecho penal 40.
Surgi as la caracterizacin de un injusto penal, al que se procura delimi
tar del concepto ms amplio de injusto que surge de la consideracin de todas
las parcelas de un ordenamiento jurdico unitario. As, si bien el injusto penal
es tambin injusto desde una perspectiva global, la identificacin de un com
portamiento antijurdico en funcin de todo el orden normativo no es ya un in
justo jurdico penalmente relevante. En otras palabras: se considera que el in
justo penal es una forma cualificada de injusto 41.
Esa cualificacin encontrara fundamento en un especial merecimiento de
pena, derivado tanto de la intensidad del injusto por el peso del bien jurdico
afectado (disvalor del resultado), como de la reprobabilidad de las modalidades
del hecho (disvalor de accin). Se ofrecen como ejemplo las lesiones-bagatela
de bienes jurdicos, pues pese a que formalmente se adecuan a un tipo, se aplica
el principio de insignificancia como mxima de interpretacin restrictiva.
Se distingue entonces entre: A) causas de justificacin que excluyen sin
ms el injusto, cuya eficacia se proyecta a todo el orden jurdico, que con mayor
razn excluyen el injusto penal; y B) causas de exclusin del injusto penal,
cuya eficacia se agota en eliminar aquel que es penalmente relevante cuyo in
dicio era el tipo penal, que no prejuzgan el enjuiciamiento de la antijuridicidad
ni en derecho civil ni en derecho pblico 42.
Este punto de vista adjudica a las denominadas causas de exclusin del in
justo penal la misma eficacia que a la falta de tipo, pues en ambos casos no ha
bra injusto jurdico penalmente relevante, dejando abierta la cuestin de si el
hecho es lcito o no, la que se remite a normas de contenido no penal, por lo que
se las define como justificantes de menor intensidad 43.
40 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., ps. 356 y ss.

Cfr. GNTHER, La clasificacin... , cit, p. 47.


clasificacin. .. , cit., p. 48.
43 GNTHER, La clasificacin... , cit, p. 49.
41

42

GNTHER, La

ANTIJURIDICIDAD

253

51. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO DE UN DERECHO

l. El deber jurdico como causa de justificacin


Acta tpica pero justificadamente quien al realizar la accin no hizo otra
cosa que cumplir con un deber (art. 34, mc. 40, 1a hiptesis, CPen.), supuesto en el
cual la conducta est jurdicamente aprobada del modo ms intenso, pues no slo
el orden jurdico permite sino que obliga al sujeto a infringir una prohibicin 44.
Si bien est prevista juntamente con el ejercicio de un derecho (art. 34,
inc. 4 0 , 2 a hiptesis, CPen.) ambas difieren, pues esta justificante encuentra
sentido en algo ms que la concurrencia de una norma que autoriza el compor
tamiento. El cumplimiento de un deber remite a conductas expresamente orde
nadas por el orden jurdico, con lo que se trata de acciones de ejecucin obli
gatoria.
Consiguientemente, la expresin deber debe ser entendida en un sentido
estrictamente jurdico, por lo que slo alude al efecto justificante que produce
el cumplimiento de una obligacin impuesta por una norma jurdica, lo que
deja fuera de consideracin otros deberes, como los que surgen de preceptos
ticos o reglas de convivencia social.
II. La norma jurdica que impone el deber de actuar
No es necesario que la existencia del deber jurdico de realizar la conducta
tpica surja de una ley, otorgando a esta expresin un sentido fonual, pues no
slo la justificante comprende las reglas de derecho dictadas por el Congreso,
siendo suficiente que el deber surja de cualquier disposicin emanada del poder
pblico que contenga una norma de carcter general y obligatoria, como puede
ser un decreto, una resolucin, o una ordenanza 45.
Desde luego, puede tratarse de una nonua penal que imponga un deber de
actuacin, como sucede con la posicin de garante. As, la causa de justifica
cin aplicable al padre que causa daos patrimoniales para evitar que su hijo
muera ahogado, no es el estado de necesidad (art. 34, inc. 30, CPen.), sino el
cumplimiento de un deber (art. 34, inc. 40, 1a hiptesis, CPen.) 46.

III. El derecho de intervencin en el ejercicio de autoridad o cargo


Quienes desempean un cargo estatal tienen que emplear diversas formas
de coaccin para hacer cumplir preceptos jurdicos, las que por regla general
estn contenidas en tipos penales 47, como sucede, por ejemplo, con la viola
p. 53.
Cfr. RIGHI- FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 197.
46 Cfr. GNTHER, La clasificacin..., cit., p. 53.

47 Vase ROXIN, Derecho penal... , cit., ps. 734 y ss.

44 GNTHER, La clasificacin... , cit.,

45

254

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

cin de domicilio (art. 150, CPen.) o el desvo de correspondencia (art. 153 in


fine, CPen.).
Estas causas de justificacin son explicadas en nuestro medio juntamente
con el cumplimiento de un deber (art. 34, inc. 4 infine, CPen.), pudiendo ofre
cerse como ejemplos, los deberes que tienen los agentes de fuerzas de seguri
dad de realizar un registro domiciliario (art. 224, CPPN), o los casos en que la
ley prev el acto de interceptar correspondencia postal o telegrfica (art. 234,
CPPN) cuando media orden de juez competente 48.
En el primer caso, los agentes entran en morada o casa ajena (are 150,
CPen.), y en el segundo desvan de su destino una correspondencia que no les
est dirigida (art. 153 in fine , CPen.), pero ambos son comportamientos reali
zados en cumplimiento de expresos mandatos impuestos por el orden jurdico.
Para que el derecho de intervencin en el ejercicio de autoridad o cargo
justifique el acto cumplido, es necesario que haya sido legtimo (art. 34, inc. 4,
2a hiptesis, CPen.), es decir cumplido dentro de los lmites previstos por el or
den jurdico.

IV. Autorizaciones garantizadas constitucionalmente


Del conjunto de normas que autorizan la realizacin de comportamientos
tpicos deben destacarse los derechos fundamentales reconocidos en la Cons
titucin, pues como estn sustrados a la libre disposicin del legislador se con
sidera que superan en fuerza justificante a las reglas permisivas del resto del or
den jurdico. Consiguientemente, cuando el comportamiento del sujeto
encuentra justificacin en un derecho fundamental, no existe posibilidad algu
na de predicar la antijuridicidad del hecho, ni en el mbito jurdico penal ni con
relacin al resto del orden jurdico 49.
Desde esta perspectiva, se ha considerado que decae la antijuridicidad de
unas eventuales coacciones tpicas (art. 149 bis, prr. 1, CPen.) producidas en
una manifestacin, con fundamento en que est constitucionalmente garantiza
do el derecho de reunin 50, como tambin que una lesin del honor (arts. 109
48 En el caso de una privacin de libertad realizada por agentes de fuerzas de seguridad, que en
determinados supuestos puede ser aun sin orden judicial (art. 284, CPPN), no decae la antijuridicidad
por cumplimiento de un deber (an. 34, inc. 4, CPen.) como se sugiere en RIGHI - FERNNDEZ, Dere
cho penal, cit., p. 198, sino la tipicidad ya que lo que se describe es el comportamiento de quien ilegal
mente privare a otro de su libertad personal (art. 141, CPen.) por lo que no concurre el elemento nor
mativo que exige el tipo objetivo.
49 Cfr. GNTHER, La clasificacin... , cit., p. 54.
50 GNTHER, La clasificacin... , cit., p. 54, donde alude a la garanta fundamental de la libertad
de reunin y de manifestacin. En derecho argentino se consider que esta garanta estaba implcita
mente reconocida en el derecho de asociarse con fines tiles, contenido en el art. 14, CN, y en la regla
del art. 22, CN, interpretada ad argumentum. Luego de la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc.
22, CN), el reconocimiento de este derecho fundamental surge explcito de los tratados internacionales
con jerarqua constitucional (arts. 20.1, DUDH; 21, PIDCP, y 15, CADH). resultando especialmente

ANTIJURIDICIDAD

255

y 110, CPen.) resulta justificada por el derecho fundamental de la libertad de


expresin (art. 14, CN) 51.

Vo Autorizaciones previstas en normas no penales


Tambin decae la antijuridicidad por la comisin de un hecho tpico,
cuando dentro del orden jurdico existe una norma que autoriza al autor a rea
lizar esa accin. As, por ejemplo, si bien la negativa a restituir la cosa mueble
entregada en depsito es uno de los supuestos de hecho tpicos de defraudacin
(art. 173, inc. 2, CPen.), ese comportamiento no resulta antijurdico si el autor
tiene derecho de retencin, pues en ese caso est autorizado a conservar la po
sesin de la cosa ajena hasta el pago de lo que le es debido por razn de la misma
cosa (art. 3939, CCiv.).
El punto de vista que considera como supuestos de ejercicio de un derecho
(art. 34, inc. 4, 2a hiptesis, CPen.), los comportamientos de quienes utilizan
mecanismos o aparatos predispuestos para la defensa de bienes jurdicos, como
la propiedad o el domicilio, debe considerarse restrictivamente 52. As, por
ejemplo, el caso de quien temiendo que entren ladrones a su casa construye en
la entrada dispositivos cuya actividad hace disparar armas automticas y ello
causa la muerte de un asaltante, no puede ser considerado como legtimo ejer
cicio del derecho de propiedad.
Para determinar si corresponde reconocer la concurrencia de una causa de
justificacin en esa constelacin de casos, entra en consideracin la norma que
prev una presuncin de legtima defensa (art. 34, inc. 6 infine, CPen.), que de
todos modos requiere que el hecho haya sido realizado dentro de los lmites que
condicionan esta causa de justificacin, aunque algunos la aprecien como un
supuesto de defensa privilegiada. Pero si los daos al agresor no pueden serjus
tificados aplicando esta regla (art. 34, inc. 6 infine, CPen.), porque, por ejem
plo, el hecho ocurri de da, tampoco podrn ser amparados por ejercicio de un
derecho (art. 34, inc. 4, 2a hiptesis, CPen.).
En consecuencia, slo deben considerarse casos de legtinw ejercicio de un
derecho (art. 34, inc. 4, 2a hiptesis, CPen.), la utilizacin de las denominadas oJ
Jendculas, es decir escollos, obstculos y en general todo tipo de impedimentos
que oponen una resistencia normal, conocida y notoria, al que intente la agresin
del bien jurdico. Respecto de toda lesin causada fuera de estas hiptesis, lajus

aplicable la regla que consagra el derecho de reunirse pacficamente en manifestacin pblica (art.
XXI, DADDH).
51 As, GNTHER, La clasificacin... , cit., p. 54. Pero tambin debe tenerse en cuenta que el de
recho constitucional argentino (are 75, inc. 22, CN) contiene reglas de proteccin de la honra (arts. Y,
DADDH, Y12, DUDH), y ms especficamente de tutela contra ataques a la honra y la reputacin (art.
17.1, PIDCP), como tambin de proteccin de la honra y la dignidad (art. 11, CADH).
52 Cfr. RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 198.

256

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

tificante que debe ser considerada es la legtima defensa, es decir que se exige
que concurran los presupuestos que la condicionan (art. 34, inc. 6, CPen.).

VI, Colisin de deberes


La regla que hace decaer la antijuridicidad por cumplimiento de un deber
(art. 34, inc. 4, la hiptesis, CPen.) no resulta de aplicacin cuando concurre
una colisin, en cuya virtud el sujeto de dos deberes se encuentra en una situa
cin en la cual el cumplimiento de un deber supone necesariamente la violacin
del otro con la consiguiente comisin de una accin sancionada con pena 53.
Consiguientemente, el encuadramiento sistemtico que corresponde a la
colisin de deberes penales, sean de accin u omisin, es el estado de necesidad
(art. 34, inc. 3, CPen.), con lo que debe apreciarse justificado el comporta
miento tanto en los supuestos de colisin de bienes, como tambin en los casos
de estado de necesidad por colisin de deberes 54.
La colisin de bienes y de deberes representan as modalidades del estado
de necesidad, lo que se explica porque presentan similitudes, desde que tanto
los bienes jurdicos como los deberes son la tipificacin de intereses sociales
vinculados al mantenimiento de determinados valores vitales.
La diferencia fundamental que existe entre la colisin de deberes y la co
lisin de bienes o intereses, radica en que la primera es siempre considerada una
causa de justificacin, solucin que comprende inclusive los casos de colisin
de deberes de igual jerarqua. As, con fundamento en que jams puede ser an
tijurdico el cumplimiento de un deber, se le reconoce siempre efecto justifi
cante aunque al mismo tiempo se lesione el otro.
Para quienes ante la colisin de deberes de igual jerarqua slo decae la
culpabilidad de quien cumple uno de ellos lesionando el otro, no es sencillo ex
plicar que el orden jurdico pueda poner a una persona ante el dilema de obrar
de una forma u otra, bajo la amenaza de que cualquiera sea su comportamiento,
ser de todos modos antijurdico.
52. EL CONSENTIMIENTO

I. Ubicacin sistemtica
A) Conformidad y consentimiento
En relacin con el mbito de la teora del delito en el que debe ser considerado
el consentimiento de la vctima, la doctrina dominante sigue una distincin conce
bida originariamente por Geerds, que terminolgicamente se refiere:

y ss.

y ss.

53 Cfr. MAURACH - ZlPF, Derecho penal..., cit., t. l, ps. 483


54 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal... , cit., ps. 380

ANTIJURIDICIDAD

257

1) a la conformidad del afectado excluyente de la tipicidad, para los casos


en los que el tipo describe acciones cuya ilicitud radica en obrar en contra o sin
la voluntad del sujeto pasivo; y
2) al consentimiento que neutraliza la ilicitud por aplicacin del principio
de ausencia de inters, en aquellos casos en los que el tipo legal no requiere en
forma expresa que el comportamiento del autor contradiga la voluntad del su
jeto pasivo 55.
De acuerdo con otro punto de vista, ya sostenido desde 1932 por Bruns,
en los tipos penales que protegen bienes jurdicos disponibles, no se tutela la in
tegridad del objeto sino el dominio autnomo de su titular, por lo que el efecto
del consentimiento sera siempre excluir la tipicidad del hecho 56.

B) Consecuencias prcticas de la distincin


Los criterios expuestos plantean distintas soluciones con relacin a algu
nos problemas, como sucede, por ejemplo, con el tratamiento mdico, pues: 1)
mientras en lajurisprudencia ha prevalecido el punto de vista que ve en esos ca
sos realizado el tipo de lesiones, valorando el consentimiento del paciente
como causa de justificacin, cuando ha sido otorgado con conocimiento de
todos sus riesgos; 2) en la doctrina se ha sostenido que el consentimiento exclu
ye la tipicidad de las lesiones, cuando el tratamiento ha sido llevado a cabo lege
artis 57.
Es ineludible considerar la polmica referida a si tambin en los casos de
conformidad queda ya excluido el tipo de la accin punible como sostiene una
fuerte minora, o constituye una causa de justificacin como es apreciado por
la doctrina dominante, porque define una serie de consecuencias prcticas, por
ejemplo:
1) Segn sea la posicin del consentimiento, los casos en que la conformi
dad de la vctima ha pasado desapercibida al autor deben ser resueltos como
tentativa o consumacin 58; y
2) Del criterio que se adopte depende que el tratamiento de un error sobre
los lmites del consentimiento deba ser considerado de tipo o de prohibicin 59,
salvo para quienes siguen una teora limitada de la culpabilidad 60.

55 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn..., cit., p. 137; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 99;
STRATENWERTH, Derecho penaL, cit., p. 211; JESCHECK, Tratado... , cit., p. 337, JAKOBS, Derecho
penaL, cit., p. 293; EsER - BURKHARDT, Derecho penal, cit., p. 274.
56 Cfr. ROXlN, Poltica criminal)' sistema..., cit., p. 59; Poltica criminal)' estructura... , cit., p.
79; MAURACH - ZIPF, Derecho penaL., cit., t. 1, p. 287; MAIWALD, El conserltimiento... , cit.
57 Cfr. MAIWALD, El consentimiento... , cit., p. 130.
58 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 337.
59 JESCHECK, Tratado... , cit. Otro punto de vista en MAIWALD, El consent.uento... , cit., p. 127.
60 Cfr. PERRN, Principios... , cit., p. 70.

258

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

C) Reglas relativas al error

Admitiendo los puntos de vista de la doctrina dominante con relacin a los


supuestos de conformidad, la aplicacin de las reglas del error de prohibicin
exigen distinguir segn recaiga sobre la existencia de una causa de justificacin
(directo), o sobre la concurrencia de un presupuesto objetivo que la condiciona
(indirecto).
1) El primer caso, llamado error permisivo, como el que padece el mdico
que cree tener autorizacin para operar al paciente sin consentimiento, a causa
de un ficticio derecho al ejercicio de su profesin 61, se resuelve aplicando los
principios generales en cuya virtud corresponde imputar la comisin dolosa del
resultado causado, admitiendo una disminucin de la culpabilidad en el mbito
de medicin de la pena.
2) Ms problemtico es el segundo caso, al que se alude como error de
tipo permisivo, como el ejemplo del mdico que considera idneo un consen
timiento dado sin suficiente aclaracin, pues se trata de un error de lmite, que
recae sobre la existencia objetiva del consentimiento 62.
Los partidarios de la teora estricta de la culpabilidad, en la medida en que
limitan el dolo al tipo de injusto y califican la relacin subjetiva con el tipo de
justificacin como problema de la culpabilidad, aplicando las reglas del error
de prohibicin, ofrecen la misma solucin que para el caso anterior. Es decir,
consideran al mdico que ha obrado bajo esas circunstancias, autor doloso de
toda lesin causada en exceso de los lmites de conformidad del paciente, aun
que la equivocacin sea consecuencia de su falta de cuidado.
Distinta es la consecuencia si se adopta una teora limitada de la culpabi
lidad, segn la cual al error vencible sobre los presupuestos de una causa de jus
tificacin, pese a ser de prohibicin, deben aplicarse analgicamente las reglas
del error de tipo por su semejanza estructural 63 . La misma solucin, consisten
te en imputar lesiones culposas al mdico del segundo ejemplo, es ofrecida por
quienes aprecian que la concurrencia o ausencia de consentimiento debe ser
siempre analizada en el mbito de la tipicidad.

11. Presupuestos que condicionan la eficacia del consentimiento


A) Legitimacin
La eficacia dispositiva del consentimiento est condicionada por la exi
gencia de legitimacin, normalmente acotada al titular del bien jurdico tutela
61 Cfr. LESCH, "El error de prohibicin: fundamentos dogmticos para su tratamiento; compren
sin del injusto; formas bajo las cuales se presenta el error de prohibicin y evitabilidad del mismo",
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, ao 3, nro. 4-5, Buenos Aires, 1997, p. 257.
62 LESCH, "El error de prohibicin...", cit.
63 Cfr. PERRN, Principios... , cit., p. 70; LESCH, "El error de prohibicin...", cit., p. 257.

ANTIJURIDICIDAD

259

do, salvo que no tenga capacidad para consentir 64, en cuyo caso pueden hacerlo
sus representantes legales.
Sin embargo, se han establecido lmites que tienen especial incidencia en
el tratamiento mdico quirrgico 65, pues: 1) la facultad de disponer de los re
presentantes no es admisible respecto de decisiones personalsimas de natura
leza existencial, como los casos de trasplantes de rganos, esterilizaciones 66 y
ciruga transexual; 2) con relacin a tratamientos apreciados como necesarios
por el mdico, debe negarse eficacia a la decisin del representante de no pres
tar consentimiento; y 3) prevalece sobre la voluntad del representante la del
menor que tiene suficientes condiciones de madurez, como para reconocerle
capacidad de juicio y entendimiento.

B) Forma
La opinin dominante sostiene una teora limitada de la declaracin de la
voluntad, segn la cual el consentimiento debe haber sido manifestado hacia el
exterior, sin que se requiera que la manifestacin resulte acorde con las reglas
que rigen los negocios jurdicos 67. De acuerdo con este punto de vista, no es ne
cesario un consentimiento expreso, siendo suficiente su exteriorizacin me
diante actos concluyentes, sin que deba exigirse la presencia del autor, con la
salvedad de que resulta insuficiente una mera aquiescencia interior 68.
Un consentimiento presunto slo produce efectos justificantes en la meIida en que la accin cumplida haya sido realizada en inters del titular del bien
Jurdico afectado. As, por ejemplo, se presume el consentimiento en el caso de
una violacin de domicilio realizada en ausencia del titular, cuando tuvo lugar
con el propsito de reparar una prdida de gas 69.
C) Oportunidad

Segn doctrina uniforme se exige que el consentimiento sea prestado an


tes de la comisin del hecho 70, y que una vez otorgado pueda revocarse en cual

64 Cfr. MAIWALD, El consentimiento... , cit., p. 135.

Cfr. RIGHI, "La revalorizacin.. ,", cit., ps. 685 y ss.

66 Cfr. BACIGALUPO, E., "El consentimiento...", cit., p. 157; LPEZBARJADE QUIROGA, "El con

sentimiento...", cit., ps. 337 y ss.


67 Cfr. ESER - BURKHARDT, Derecho penal, cit., p. 276; YJESCHECK, Tratado... , cit., p. 343,
quien la define como teora de la conciliacin, es decir intermedia entre la de la declaracin de la vo
luntad, segn la cual el consentimiento debe manifestarse como un negocio jurdico, y la de la direccin
de la voluntad, que slo requiere una mera conformidad interna.
68 Cfr. GNDARA VALLEJO, Consentimiento... , cit., p. 116.
69 Cfr. RrGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 219.
70 Cfr. ESER - BURKHARDT, Derecho penal, cit., p. 276.
65

260

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

quier momento 71. De la precisin de que el consentimiento es temporal y revo


cable, surge que no pueda ser suplido por una ratificacin posterior 72.
La exigencia de que sea prestado ex ante, es compatible con la idea de que un
consentimiento formulado ex post operara como una renuncia de la parte agravia
da que slo tendra eficacia en los delitos de accin privada (art. 59, inc. 4, CPen.).
D) Objeto

De particular importancia en la relacin mdico-paciente, se considera


que, salvo en casos muy particulares, el consentimiento no se otorga en forma
genrica e ilimitada, por lo que el principio general es que debe relacionarse
con una situacin concreta 73. AS, en los tratamientos quirrgicos debe ser
prestado: 1) con relacin a un tratamiento que debe ser realizado conforme a las
reglas del arte mdico, 2) analizado ex ante, y 3) considerando las ventajas, in
convenientes y eventuales riesgos que se pueden presentar.

1I1. El deber de informar emergente de la posicin de garante:


la relacin mdico-paciente
Si bien tradicionalmente se consideraba que el consentimiento slo ope
raba a solicitud del paciente, actualmente prevalece el punto de vista que sos
tiene que el mdico tiene un deber de informar 74 de las siguientes caracters
ticas:
A) El contenido de ese deber incluye formas, medios y fin del tratamiento,
como tambin las consecuencias seguras y posibles que puedan influir en la de
.cisin. Consiguientemente, la eficacia del consentimiento est condicionada a
que el paciente haya conocido y comprendido el significado, alcance y riesgos
del tratamiento.
B) El principio general es que existe un deber de informar el diagnstico.
Prevalece actualmente el punto de vista que afirma la subsistencia de ese deber,
aun en situaciones de especial complejidad por la existencia de dificultades ob
jetivas para formularlo, salvo que sea contraindicado.
C) El paciente debe ser informado en caso de que existan alternativas o
tcnicas diversas, pero el mdico no est obligado a discutirlas.
Los interrogantes relativos a si debe admitirse que cesa el deber del m
dico en los casos en que el paciente est informado, o si debe admitirse eficacia
71 efr. GNTHER, La clasificacin... , cit., p. 55.
72 Cfr. MAURACH - ZIPF, Derecho penal... , cit., t. I, p. 296; ESER - BURKHARDT, Derecho penal,

cit., p. 276.
73 Cfr. MAURACH - ZIPF, Derecho penal... , cit., t. 1, p. 295.
74 Cfr. HIGHTON - WIERZBA, La relacin mdico-paciente: el consentimiento infonnado, Buenos
Aires, 1991, ps. 65 y ss.

ANTIJURIDJeIDAD

261

a la renuncia del paciente a recibir informacin, en principio deben ser contes


tados en forma afirmativa. Sin embargo, debe tomarse en consideracin la in
cidencia de factores subjetivos, como el nivel cultural o la edad del paciente.
As, por ejemplo, carece de sentido la exigencia en los casos en que el enfermo
tiene conocimiento de su enfermedad porque se trata de un mdico.

IV. Consentimiento y estado de necesidad


Es innegable la incidencia que tienen sobre el consentimiento determinados
factores objetivos, como, por ejemplo, la necesidad y eventual urgencia de una in
tervencin quinrgica, que: A) fundamenta una regla segn la cual, a mayor urgen
cia en la necesidad de asistencia mdica corresponde exigir menor precisin en la
informacin; B) establece como pauta que se debe exigir mayor amplitud en la in
formacin, cuanto menos necesaria para la salud sea la intervencin (ej.: ciruga
esttica); y C) determina lajustificacin de intervenciones en las que se ha prescin
dido del consentimiento, con fundamento en la concurrencia de razones de nece
sidad y urgencia, aplicando las reglas del estado de necesidad 75.

V. Disponibilidad del bien jurdico


Tradicionalmente se ha condicionado la eficacia del consentimiento a que
recaiga respecto de acciones que lesionan bienes jurdicos disponibles. Sin em
bargo, debe admitirse que siendo sumamente compleja la determinacin de
cules bienes resultan disponibles, segn la opinin dominante no es posible
consentir acciones lesivas de la dignidad humana.
Con independencia de la posicin que se adjudique al consentimiento en
la estructura del hecho punible, tradicionalmente han existido dificultades para
reconocerle significacin jurdica en el mbito de los delitos contra las perso
nas, como consecuencia de sostener que stos estn destinados a proteger bie
nes jurdicos que no estn sujetos a disposicin de su titular 76.
La indisponibilidad del bien jurdico ha dado lugar a criterios restrictivos
en cuya virtud: A) se ha negado toda relevancia al consentimiento en relacin
con el delito de homicidio, con la consiguiente ausencia de reglas especficas
de atenuacin para los casos de eutanasia, limitando su incidencia a la exclu
sin de agravantes y a apreciar sus efectos en el mbito de la individualizacin de
la pena 77; YB) se ha admitido que slo bajo determinadas condiciones el con
sentimiento puede neutralizar la tipicidad o la ilicitud en los casos de lesiones 78.
75 efro RlGHl, "La revalorizacin...", cit, p. 690.

76 efro JAKBS, Derecho penal..., cit, ps. 289 y SS.; MAIWALD, El consentimiento... , cit, p. 129.

77 efro JESCHECK, Tratado... , cit, p. 341; MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit, t
crticamente JAKOBS, "Sobre el injusto...", cit, ps. 412 y ss.

J, ps. 292

SS.;

78 efro MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit, lo 1, p. 293; Y JESCHECK, Tratado... , cit, p. 341,
donde comenta la regla del 226.a del Cdigo Penal alemn.

262

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

VI. Revalorizacin del consentimiento en el mbito de los delitos


de homicidio y lesiones
La revalorizacin del consentimiento en el mbito de los delitos contra la
vida es consecuencia de una consideracin pluralizada del bien jurdico prote
gido en el delito de homicidio, que supone la consideracin de otros bienes,
como el derecho a la libertad ya la dignidad de la persona 79.
La admisin de que adems de la vida, el delito de homicidio tambin tu
tela la dignidad de la persona, permite reconocer, aunque con limitaciones, un
cierto grado de autodeterminacin de la persona protegida, que, como luego ve
remos, incide en la forma de considerar algunos problemas especficos, por
ejemplo, los casos de eutanasia y huelga de hambre.
El reconocimiento al derecho a la autodeterminacin con relacin a la in
tegridad corporal y la salud produjo una revalorizacin ilimitada de la inciden
cia del consentimiento en relacin con el delito de lesiones, por lo que condi
ciona la justificacin de todos los casos de intervencin mdica 80.
Precisamente, el cambio en la consideracin de los bienes jurdicos
respecto de los cuales tradicionalmente se ha negado al titular un poder de
disposicin, como es el caso de la tutela de la vida y la integridad corporal, ha
permitido reformular algunas de las soluciones respecto de los casos de euta
nasia, huelga de hambre, ciruga transexual, esterilizaciones y trasplante de
rganos 81.

A) Eutanasia
Si se considera que un homicidio consentido no es otra cosa que un suici
dio mediante instigacin a otro para que mate al inductor, lo que supone que no
se ha lesionado la autodeterminacin del inductor-vctima, no existe dificultad
en reconocer que el comportamiento del inducido tiene un menor contenido de
injusto que un homicidio simple 82.
Consiguientemente, en la medida en que supone una modalidad de homi
cidio consentido, la eutanasia presenta menor contenido de ilicitud que un ho
micidio simple, incluyendo una constelacin de casos diversos, que hacen
aconsejable establecer distinciones.

79 Cfr. COBO DEL ROSAL - CARBONELL MATEU, Derecho penal Parte especial, t. 1, 2' ed., Va
lencia, 1988, p. 8; BACIGALUPO, E., "El consentimiento...", cit., p. 151; GNDARA VALLEJO, Con
sentimiento... , cit., p. 181.
80 Cfr. JESCHECK, Tratado... cit., p. 340; ESER - BURKHARDT, Derecho penal, cit., p. 275.
81 Cfr. RIGHI, "La revalorizacin ..,", cit., ps.

690 y ss.

82 Cfr. BACIGALUPO, E., "El consentimiento..,", cit., p. 153.

ANTIJURlDICIDAD

263

1) Eutanasia pasiva
Se considera que la eutanasia es pasiva cuando se renuncia o se interrum
pe una terapia ya iniciada que permitira prolongar la vida, en el marco de una
situacin en la que ha comenzado el proceso.de la muerte de una manera defi
nitiva, respecto de la cual entran en consideracin el reconocimiento a la auto
determinacin del paciente y los lmites del tratamiento exigible a los mdicos.
Dado que por haber asumido libremente la responsabilidad del tratamien
to el mdico est en posicin de garante, est obligado a extender la vida del pa
ciente que ha manifestado su voluntad al respecto, hasta que se produzca la
muerte cerebral 83.
Si el paciente exige el tratamiento el derecho a la autodeterminacin pre
valece, haciendo responsable al mdico por homicidio cometido por omisin si
interrumpe la terapia o no comienza una nueva. La posicin de garante subsiste
mientras exista posibilidad de que el paciente recupere la conciencia.
Sin embargo, cuando el proceso de muerte ha comenzado de una manera
definitiva y el paciente ha perdido la conciencia en forma irreversible, la posi
cin de garante del mdico no se extiende al mantenimiento de meras funciones
biolgicas, cuyo efecto es el aplazamiento artificial de la muerte cerebral.
En consecuencia, la eutanasia pasiva aun contra la voluntad del paciente
previamente expresada, no genera responsabilidad del mdico, ya que la posi
cin de garante no se extiende al mero mantenimiento de funciones biolgicas.

2) Eutanasia activa
La eutanasia es activa cuando el comportamiento del autor produce la
muerte en forma directa o indirecta, mediante una terapia destinada a eliminar
dolores o sufrimientos insoportables.
(i) Un primer problema se presenta cuando se realiza una desconexin de
medios artificiales operantes de la respiracin, que conducen a la terminacin
de funciones vitales an existentes 84.
a) Se trata de un comportamiento comisivo del autor que no puede serresuel
to aplicando las reglas de la omisin 85, ya que no es asimilable a la interrupcin
de la respiracin boca a boca o a la de un masaje reanimador, pues consiste en
desconectar un aparato que ya est manteniendo la actividad cardiorrespirato
na del paciente 86.
83 Sobre los progresos tcnico-mdicos en cuya virtud han sido abandonados los conceptos cl
sicos de muerte del corazn y de la respiracin, por lo que debe entenderse que cesa la tutela otorgada
al bien jurdico vida con la muerte cerebral, cfr. LTIGER, Medicina y derecho penal, Madrid, 1984,
p.99.
84 Cfr. BACIGALUPO, E., "El consentimiento...", cit., p. 155.
85 As, BAJO FERNNDEZ, Manual de derech{) penaL Parte especial, t. 1, 2" ed., Madrid, 1987, p. 96;
RODRGUEZ RAMOS, Compendio de derecho penal. Parte especial, 2" ed., Madrid, 1987, p. 52; CO
BaS GMEZ DE LINARES, Manual de derecho penal. Parte especial, t. l, Madrid, 1990, p. 122.
86 Cfr. GNDARA VALLEJO, Consentimiento... , cit., p. 191.

264

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

b) Afirmada la tipicidad del acto, debe considerarse la eficaciajustificante


del consentimiento, reconociendo al paciente el derecho a liberarse de un tra
tamiento que no desea. El correlativo deber del mdico de respetar su decisin
prevalece sobre el de continuar el tratamiento, en el marco de un estado de ne
cesidad por colisin de deberes 87.
c) El efecto justificante del estado de necesidad por colisin de deberes
debe ser sostenido aun respecto de sujetos inconscientes que previamente ha
ban expresado su voluntad de morir. Si existe un estado de postracin grave e
irreversible debe negarse legitimidad al Estado para ejercer coaccin contra
quien ha exigido su muerte, prohibiendo al mdico la ejecucin del hecho bajo
amenaza penal.
Descartada la hiptesis de apresuramiento, el derecho de la persona a de
terminar su vida y su muerte no puede ceder frente a la nuda exigencia de obe
diencia a una norma, que slo podra encontrar sentido en la eventualidad de un
hipottico tratamiento, por lo que corresponde interpretarlo como un supuesto
de peligro abstracto 88.
(ii) Es innegable que existe consenso en afirmar la impunidad de la deno
minada eutanasia indirecta, por ejemplo cuando se aplican calmantes al pacien
te que tienen como consecuencia accesoria efectos que acortan la vida.
a) Debe descartarse el punto de vista de quienes afirman que el tratamien
to de un enfermo incurable con la finalidad de mitigar dolores y sufrimientos
innecesarios no constituye conforme a su sentido social una accin de matar,
aunque tenga como efecto secundario acortar la vida del paciente.
El legislador no ha renunciado a la proteccin de la vida de un moribundo.
Por ello, la idea de que al no estar alcanzada por el mbito de proteccin de la
norma la accin del mdico no realizara el tipo objeti va, se desentiende de que
el sentido social de la accin de homicidio est contenido en el acortamiento de
la vida de otro, cualquiera sea la intencin del autor 89.
b) Tampoco resulta convincente una fundamentacin basada en que el
mdico obr sin dolo 90, dado que al haber actuado conociendo los efectos co
laterales del medicamento, necesariamente tuvo que representarse el resultado,
pese a lo cual no dej de suministrarlo.
c) Debe preferirse el criterio recogido en Alemania por el 214 del Pro
yecto Alternativo sobre Eutanasia de 1986, que reconoce inters preponderante
a la eliminacin del sufrimiento, aplicando las reglas del estado de necesidad
justificante.
Aun en los casos en que el paciente no se encuentre en situacin de expre
sar su consentimiento, el mdico obrar amparado por esa causa de justifica
ExpresamenH: B.\CIGALUPO, E., "El consentimiento...", cit., p. 155.
Cfr. JAKOBS, "Sobre el injusto...", cit., ps. 414 y ss.
89 Cfr. BACIGALUPO, E., "El consentimiento...", cit., p. 156.
90 As TORo, "Instigacin y auxilio al suicidio, homicidio consentido y eutanasia como proble
mas legislativos", en Estudios penales)' criminolgicos, t. IV, 1981, p. 191.
87
88

ANTIJURIDICIDAD

265

cin, siempre que no haya existido una voluntad contraria expresada por el mo
ribundo, de alguna manera, antes de entrar en una situacin crtica 91.

B) Huelga de hambre
Algunos medios de lucha socio-poltica con los que se procura generar co
rrientes de simpata y solidaridad tienen un componente autodestructivo, es el
caso de las huelgas de hambre realizadas para ejercer presin sobre las autori
dades, que suelen prolongarse hasta crear situaciones de peligro para la vida.
Pese a que la voluntad del huelguista no est dirigida hacia la muerte, la situa
cin admite puntos de contacto con la problemtica planteada en el apartado
anterior, cuando la prolongacin llega a lmites que la asimilan a un suicidio
por inanicin.
Especial consideracin merece el caso de las huelgas de hambre suicidas
llevadas a cabo por reclusos, dado que su situacin de personas privadas de li
bertad en establecimientos penitenciarios, genera un interrogante vinculado
con los lmites del deber estatal de velar por la vidae integridad fsica de las per
sonas que estn a su cargo.
La discusin relativa a la posibilidad de imputar autora omisiva del tipo
de ayuda al suicidio al funcionario que no evita la muerte (art. 83, CPen.), debe
ser resuelta aplicando el principio de que cada uno es responsable de sus pro
pios actos 92.
1) La omisin de ayuda, aun sabiendo que se producir la muerte, no puede
ser considerada una realizacin del tipo de ayuda al suicidio como sostiene un sec
tor de la doctrina 93, por la imposibilidad de fundar la existencia de una posicin de
garante que concrete el deber de impedir un suicidio autorresponsable.
2) Las mismas razones deben prevalecer para negar que la alimentacin for
zosa de internos en huelga de hambre pueda verse justificada en funcin de las re
glas del estado de necesidad aplicables a los casos de colisin de deberes. La ili
citud de la alimentacin forzosa se advierte con claridad cuando tiene que
practicarse ignorando las protestas verbales del recluso e incluso venciendo su re
sistencia fsica, supuestos en los cuales la afectacin de la dignidad humana surge
evidente 94. Por otra parte, dado que esta clase de intervenciones pueden tener con
secuencias accesorias 95, no resultan exigibles ni al mdico ni al interno 96.

91

Expresamente BACIGALUPO, E., "El consentimiento...", cit., p. 156.

92 Sobre la problemtica de la autopuesta en peligro, cfr. FR1SCH, Tipo penal... , cit., ps. 123 y ss.
93 As, por ejemplo, COBa DEL ROSAL - CARBONELL MATEU, Derecho penal..., cit., p. 545.
94 Cfr. Declaracin de la Asamblea General de la Asociacin Mdica Mundial, 5 principio, To

kio, 1975.
95 Se ha sealado que la colocacin de una sonda a quien se opone activamente a la intervencin,
puede causar la muerte por asfixi a; y que la alimentacin intravenosa puede provocar un paro cardaco.
96 Otra opinin en Muoz CONDE, Derecho penal. Parle especial, 7' ed., Valencia, 1988, p. 67.

266

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

3) Si la voluntad libre y responsable del titular del bien jurdico vida de au


tolesionarse no permite fundamentar la posicin de garante del omitente, ella
no puede surgir ex post aunque el interno entre en estado de inconsciencia.
Quienes estiman que cuando el interno cae en ese estado se genera un deber de
socorro 97, se desentienden de que el mismo es la consecuencia que ha previsto
quien realiza una huelga de hambre, por lo que reafirma la evidencia de una vo
luntad contraria a recibir alimentacin.
Descartada la posicin de garante en relacin con el delito de ayuda al sui
cidio, existe todava la necesidad de considerar los supuestos de abandono (art.
106, CPen.) y omisin de auxilio o asistencia (art. 108, CPen.).
Se trata de normas que contienen un deber de asistencia que se concreta
respecto de personas incapaces de bastarse a s mismas, y por lo tanto necesi
tadas de auxilio por estar en situacin de desamparo.
No puede considerarse cumplida la situacin generadora del deber cuan
do es consecuencia de una accin voluntaria del titular del bien jurdico, como
el caso de una autopuesta en peligro consciente y responsable. Ello es as, toda
vez que la situacin de "desamparo" es la expresin de la autodeterminacin de
un individuo relacionada con la organizacin de su vida, que incluye la capa
cidad de decidir sobre su propia muerte.
C) Ciruga transexual

1) Eficacia del consentimiento


Son cada vez ms dominantes los puntos de vista que adjudican eficacia al
consentimiento y consiguientemente postulan la licitud de las operaciones de
cambio de sexo, con o sin finalidad teraputica, siempre que la intervencin
sea practicada por un mdico y haya sido realizada con consentimiento del pa
ciente.
Ese criterio conduce a considerar innecesaria toda regulacin legal expre
sa, con fundamento en que (i) el bien jurdico protegido en los delitos de lesio
nes no es la integridad corporal, sino la disponibilidad por el individuo de su sa
lud corporal 98; (ii) slo cuando no concurre un consentimiento vlidamente
emitido, puede afirmarse la concurrencia del tipo de lesiones; y (iii) estos prin
cipios resultan aplicables a la ciruga transexual, pues en nada difiere de las
operaciones quirrgcas de otra ndole 99.

97 As, BAJO FERNNDEZ, "Agresin mdica y consentimiento del paciente", CPC, nro. 25, Ma
drid, 1985, p. 138; DIEZ RIPOLLS, "La huelga de hambre en el mbito penitenciario", CPC, nro. 30,
Madrid, 1986, ps. 656 y ss.
98 Cfr. COBaS GMEZ DE LINARES, Manual.... cit., p. 184.
99 COBaS GMEZ DE LINARES, Manual... , cit., p. 192.

ANTIJURIDICIDAD

267

2) Derecho comparado
Sin embargo, no es previsible que ese punto de vista prevalezca, as lo po
nen de manifiesto numerosos ejemplos de derecho comparado, como las leyes
suecas sobre esta materia, la legislacin alemana de 1969 y la reforma espaola
de 1983.
(i) Es cierto que antes de la entrada en vigencia de laLey sobre Castracin,
el Tribunal Supremo Federal de Alemania acept la impunidad basndose en
el consentimiento justificante lOO en un caso de extraccin de las glndulas ge
nitales realizada con consentimiento del paciente, pero se trataba de un supues
to en que la intervencin apareca como el nico medio para liberarlo de un ins
tinto sexual anormal 101, lo que haca que el hecho no fuera considerado
contrario a las buenas costumbres 102.
Se critica la posterior regulacin de la Ley sobre Castracin del
15/8/1969, porque se refiere a la ablacin de los testculos, pero no a la influen
cia sobre el instinto sexual, no perseguida (ej.: como consecuencia secundaria
de una operacin indicada), constituyendo una laguna la falta de previsin res
pecto de la influencia permanente sobre el instinto, sin actuar sobre las glndu
.
las seminales 103.
(ii) La reforma espaola del 25/6/1983 prev que el consentimiento libre
y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de
trasplante de rganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la ley, esteriliza
ciones y ciruga transexual realizadas por facultativo, salvo que el consenti
miento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el
otorgante fuera menor o incapaz, en cuyo caso no ser vlido el prestado por s
tos ni por sus representantes legales.
Aunque resulte censurable la tcnica utilizada por el legislador espaol, lo
cierto es que esta reforma fue interpretada como una inversin del principio ge
neral que negaba toda relevancia al consentimiento en el mbito del delito de
lesiones. Ello es as porque aun cuando el texto slo parece atribuir relevancia
al consentimiento en los supuestos que expresamente contempla, resulta evi
dente que carece de sentido admitirle eficacia en casos de esterilizacin y ciru
ga transexual, y negarla a quien golpea y lesiona a un masoquista que lo desea
y consiente 104.
Pero adems, una legislacin que en funcin del consentimiento hace de
caer la tipicidad de quien realiza importantes mutilaciones, elimina el sentido
de antiguas discusiones vinculadas al fundamento de la impunidad del mdico
lOO BGH 19, 20l.

101 Cfr. JESCHECK, Tratado... ciL p. 342.


102 Cfr. MAURACH ZIPF, Derecho pena/..., cit., t. I, p. 302.

103 As JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 526.

104 Cfr. BACIGALUPO, E., "El consentimiento...", cit., p. 158.

268

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

que realiza otra clase de intervenciones quirrgicas, como, por ejemplo, una
extraccin de anginas 105.

3) Derecho argentino
Las dificultades para que prevalezcan los puntos de vista de quienes sos
tienen que las operaciones de ciruga transexual consentidas no resultan puni
bles en relacin con el delito de lesiones, se observan claramente en los siste
mas jurdicos que no contienen normas expresas que las autoricen.
En el caso del derecho argentino, el arto 19, inc. 4, ley 17.132, obliga al
mdico a no llevar a cabo intervenciones quirrgicas que modifiquen el sexo
del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorizacin ju
dicial.
No existen casi precedentes jurisprudenciales, con la excepcin de anti
gua jurisprudencia que en sede penal apreci el caso como una consumacin de
lesiones gravsimas. En fecha ms reciente fueron denegadas en sede civil las
peticiones de cambio de documentacin formuladas por personas ya operadas
en el extranjero, con fundamento en que afectaban el orden pblico y la moral
social 106. En estas condiciones, deben considerarse escasas las posibilidades
de obtener autorizacin para realizar una intervencin aun respetando las re
glas del arte mdico, e invocando el consentimiento del paciente y la existencia
de una finalidad teraputica.
Confirman lo expuesto algunos precedentes referidos a autorizaciones
otorgadas por la Cmara Civil y Comercial de San Nicols a una seudoherma
frodita, y por un Juzgado de primera instancia de Crdoba a una beba que haba
sido inscripta como varn como consecuencia de una malformacin externa de
sus genitales 107:
(i) En el primer caso, slo se permiti la operacin y el cambio de nombre,
por mediar la excepcional circunstancia de que si bien la peticionante posea r
ganos sexuales masculinos, al llegar a la pubertad desarroll sus pechos y se
senta psicolgicamente como una mujer. Se trata de un caso en el que la ciruga
transexual fue autorizada con fundamento en la existencia de una malformacin
no detectada en el nacimiento, pero advertida en el desarrollo de la persona.
() Similar es el precedente cordobs, ya que se autoriz una operacin
para confirmar el sexo femenino de una beba de pocos meses con caracteres se
xuales femeninos definidos, pero a la que un desarrollo anormal de sus genita
les daba la apariencia de tener pene. La operacin quirrgica no fue permitida
para modificar el sexo, sino para definir el que se consideraba dominante.

105 Cfr. COBa DEL ROSAL - CARBONELL MATEU, Derecho penal... , cit., p. 580.

106 Cfr. C. Nac. Civ., 31/311989, ED 135-492.

107 Cfr. La Nacin y Clarn del 20/811997.

ANTIJURIDICIDAD

269

D) Esterilizaciones
Una somera visin de derecho comparado permite afirmar la validez de
esta clase de intervenciones, siempre que sean realizadas por un mdico y con
consentimiento del paciente 108, en tanto que segn la opinin dominante la ex
clusin de responsabilidad en los casos de esterilizacin slo procede cuando
se trata de intervenciones mdicamente indicadas 109.
Un sistema normativo similar rige en el derecho argentino, pues el arto 20,
inc. 18, ley 17.132, prohbe a los mdicos practicar intervenciones que provo
quen una esterilizacin, salvo que: 1) exista indicacin teraputica perfecta
mente determinada, y 2) se hayan agotado todos los recursos para conservar los
rganos reproductores.
Se aplican entonces a las esterilizaciones principios generales sobre jus
tificacin, en cuya virtud la juridicidad de la intervencin est condicionada
por la existencia de consentimiento y la concurrencia de un estado de necesidad.
Aunque no existan precedentes en sede penal, debe concluirse que corres
ponde negar eficacia al consentimiento respecto de actividades no teraputicas.
La ausencia de jurisprudencia tambin se advierte en sede civil, pues las inter
venciones declaradas ilcitas se refieren a casos en los que ni haba mediado
consentimiento, ni la esterilizacin poda ser considerada necesaria para salvar
la vida del paciente 110.

E) Trasplantes de rganos
Descartados los trasplantes que son consecuencia de actos de disposicin
que deben ser cumplidos despus de la muerte, slo entran en consideracin los
presupuestos que condicionan la eficacia del consentimiento libre y expresa
mente emitido, en los casos de ablacin en vida.
En este sentido, los presupuestos que se exigen en el derecho argentino
son: 1) capacidad del donante; 2) ausencia de riesgo para su salud; 3) que haya
sido previamente informado; 4) existencia de consentimiento; y 5) indicacin
mdica 111.
En relacin con el primer presupuesto, el sistema argentino se aparta de
algunas reglas de derecho comparado, como la legislacin espaola que exige
que el donante goce de plenas facultades mentales y de un estado de salud ade
cuado para la extraccin. La ley argentina se limita a requerir la mayora de
edad lo que excluye a los menores, con fundamento en que dado que se trata de

108 Cfr. 226 Y90 de los Cdigos Penales de Alemania y Austria. respectivamente.
109 Cfr. BACIGALUPO. E., "El consentimiento".", cit., p. 158.
110 As, por ejemplo, el caso "OIsaukas" en el que se juzg ilcIta una esterilizacin por ligamento
de las trompas de falopio deficientemente realizada, en la que no se haba requerido el consentimiento.
III Cfr. ley 21.541, con la reforma introducida por ley 23.464.

270

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

una intervencin que favorece a un tercero, no puede considerarse suficiente el


consentimiento prestado por los padres.
La legislacin espaola exige que la extraccin sea compatible con la vida
del donante y no disminuya gravemente su capacidad funcional, lo que supone
mayor precisin que la frmula utilizada en derecho argentino, que se limita a
requerir una estimacin de que el trasplante razonablemente no causar un gra
ve perjuicio a la salud del dador.
Debe exigirse que donante y receptor hayan sido previamente informados
de los riesgos tanto de la ablacin como del implante, de las secuelas, la evo
lucin previsible y limitaciones resultantes. Ambos deben prestar su consenti
miento, con la aclaracin de que el del dador no puede ser sustituido ni comple
mentado. Finalmente, se exige que existan perspectivas para conservar la vida
o mejorar la salud del receptor. Por su naturaleza, la indicacin mdica es un
pronstico que debe formularse ex ante y en funcin de una situacin concreta.
Dado que los presupuestos de la justificacin de una operacin deben con
currir en el momento en que el mdico debe actuar, no pudiendo permanecer en
suspenso hasta que transcurra el tiempo y se conozcan sucesos posteriores, la
indicacin mdica no puede depender de los resultados de la operacin. Por
ello, cualquier valoracin ex post no debe considerarse decisiva 112.
53. DEFENSA NECESARIA

l. Concepto
Las reglas de derecho argentino que prevn esta causa de justificacin
permiten apreciarla como la reaccin necesaria y racional contra una agresin
inminente y no suficientemente provocada 113, nocin que comprende:
A) La norma que prev la impunidad del que obrare en defensa propia o
de sus derechos, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1) agre
sin ilegtima; 2) necesidad racional del medio empleado para impedirla o re
pelerla; y 3) falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende (art.
34, inc. 6, prr. 1, CPen.);
B) La presuncin segn la cual se entender que concurren estas circuns
tancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o frac
tura de los cercados, paredes oentradas de su casa, o departamento habitado o
de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor. Igual
mente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siem
pre que haya resistencia (art. 34, inc. 6, prr. 2, CPen.); y
C) La regla que prev la impunidad del que obrare en defensa de la per
sona o derechos de otro, siempre que concurran las siguientes circunstancias:
12

Cfr. LTTGER, Medicina... , cit., p. 119.

113 Cfr. RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal,

cit., ps. 199 y ss.

ANTIJURIDICIDAD

271

1) agresin ilegtima; 2) necesidad racional del medio empleado para impedirla


o repelerla; y 3) en caso de que haya precedido provocacin suficiente por parte
del agredido, que no haya participado en ella el tercero defensor (art. 34, inc. 7,
CPen.).
La expresin aqu utilizada es equivalente a legtima defensa que es la de
nominacin habitual con la que se alude a esta causa de justificacin, siendo
preferible para poner de manifiesto su carcter subsidiario, desde que slo la
defensa es legtima si es necesaria 114.
11. Fundamento

La defensa necesaria reconoce un fundamento bidimensional, pues ni la


persona agredida (aspecto individual), ni el orden jurdico (aspecto social), de
ben ceder frente a lo ilcito. En consecuencia, quien obra amparado por esta
causa de justificacin no slo protege sus propios bienes jurdicos, sino que
adems cumple una funcin de reafirmacin del derecho 115.
La idea de que la legtima defensa constituye la afirmacin del derecho
tiene origen en Hegel, para quien siendo el delito la negacin del derecho, la le
gtima defensa constituye la negacin del delito 116. Como la negacin de una
negacin equivale a una afirmacin, la legtima defensa es la afirmacin del de
recho (fundamento social), que se obtiene mediante la defensa de los bienes ju
rdicos particulares (fundamento individual), razn por la cual -en princi
pio-- el agredido no est obligado a evitar la agresin por medios diversos a la
defensa, como, por ejemplo, huyendo 117.
111. Principios fundamentales

A) Bienes defendibles
Desde que la ley alude al que obrare en defensa propia o de sus derechos
(art. 34, inc. 6, CPen.), como tambin en defensa de la persona o los derechos
de otro (art. 34, inc. 7, CPen.), no estableciendo ninguna limitacin, todo bien
jurdico es susceptible de ser defendido, siempre que se respeten las exigencias
de necesidad y proporcionalidad.
114 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal , cit., p. 359.
115 Cfr. ROXIN, Poltica criminal y sistema , cit., p. 57; Derecho penal..., cit., p. 608; JESCHECK,
Tratado... , cit., p. 302; MAURACH - ZIPF, Derecho penal..., cit., t. 1, p. 438; BACIGALUPO, E., Dere
cho penal..., cit., p. 359; RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 200; crticamente ZAFFARONI
ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 580 y ss.
116 Cfr. HEGEL, Principios... , cit., p. 180, 93, donde dice que "la exposicin real de que la vio
lencia se destruye en su propio concepto, es que la violencia se elimina con la violencia. Por lo tanto,
en cuanto segunda violencia, que es eliminacin de la primera, es legtima, no slo en ciertas condi
ciones sino necesariamente (la bastardilla es del original).
117 Expresamente, BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 359.

272

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

Es que el requisito de necesidad racional del medio empleado para impe


diro repeler la agresin (art. 34, inc. 6, ap. b], CPen.), es una condicin referida
a la entidad de la agresin y no al bien jurdico que se preserva, pues alude a una
exigencia de proporcionalidad entre ataque y reaccin, sin que importe restric
cin al catlogo de bienes.
Lo que no se admite es la defensa necesaria del Estado, salvo que se trate
de bienes jurdicos estatales que tengan carcter individual. As, siendo factible
la legtima defensa de la propiedad pblica, no es admisible la defensa de bie
nes jurdicos de la comunidad, pues ellos deben ser protegidos por los medios
institucionales previstos en la Constitucin, como, por ejemplo, sucede en los
casos de atentados a la seguridad de la Nacin 118.
Cuando no existe ningn particular que necesite proteccin, la defensa
violenta por cualquier ciudadano de bienes de la comunidad causa ms peIjui
cio que beneficio a la tutela de un orden social pacfico. As, por ejemplo, slo
se puede actuar en legtima defensa ante infracciones al deber de cuidado en el
trfico de automotores, si con ello se ha puesto en peligro a otra persona 119.
Tambin opera como defensa propia, cuando quien acompaa al que conduce
peligrosamente violando normas de trnsito, luego de advertir infructuosa
mente al conductor, lo amenaza con un arma de fuego para que detenga el vehculo
y le permita apearse 120.

B) Distincin con el estado de necesidad


La defensa necesaria (art. 34, incs. 6 y 7, CPen.) tiene en comn con el es
tado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3, CPen.) que en ambos casos el autor
obra en situacin de necesidad, pues los bienes jurdicos corren serio peligro de ser
destruidos o al menos disminuidos. Sin embargo, mientras quien obra en estado de
necesidad justificante debe lesionar un bien jurdico de menor valor que el que pro
tege (art. 34, inc. 3, CPen.), en la defensa necesaria no rige este principio, como
consecuencia de que se justifica una lesin a un bien jurdico cuyo titular es au
tor de una agresin antijurdica (art. 34, incs. 6 y 7, CPen.).
De todos modos, la distancia existente entre el bien lesionado y el prote
gido por el acto defensivo no puede ser tan exagerada como para que resulte so
cialmente intolerante. As, por ejemplo, aunque no debe negarse la defensa del
derecho de propiedad a costa de la vida del agresor, especialmente porque suele
estar implicada la persona e integridad fsica del agredido, corresponde negar
lajustificacin en casos que chocan con la conciencia jurdica de nuestro tiem
118 Cfr. JESCHECK, Tratado... , cit., p. 305; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 95; STRATEN
WERTH, Derecho penal..., cit., p. 229; ROXIN, Derecho penal... , cit., p. 626; BACIGALUPO, E., De

recho penal... , cit., p. 361.


119 Cfc ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 626.
120 Expresamente, ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 591

ANTIJURIDICIDAD

273

po 121. Por ejemplo, decae la justificacin de la muerte del agresor cuando fue
causada para defender la posesin de un bien de escasa importancia, debiendo
aplicarse la regla correspondiente al exceso (art. 35, CPen.).
C) Requisitos
La defensa necesaria es una causa de justificacin prevista en el arto 34,
inc. 6, CPen. (legtima defensa propia) e inc. 7, CPen. (legtima defensa de
terceros), estando su ejercicio condicionado a que concurran los siguientes re
quisitos: 1) agresin actual e ilegtima; 2) necesidad racional del medio em
pleado para impedirla o repelerla; y 3) falta de provocacin suficiente por parte
del que se defiende.

D) La agresin
La situacin de legtima defensa se origina por una agresin, entendida
como la amenaza de lesin de un bien jurdicamente protegido, por una con
ducta humana 122.

1) Amenaza de un ser humano


Como la situacin de peligro se origina por la agresin de un ser humano,
no se puede invocar defensa necesaria ante ataques de animales, sino nica
mente en la medida del estado de necesidad, aplicando las mismas reglas que
corresponden a situaciones de peligro que son consecuencia de fuerzas natura
les, como es el caso de un terremoto o un incendio (art. 34, incs. 2 y 3, CPen.).
La situacin es distinta cuando un hombre se sirve de un animal para una agre
sin, como quien azuza a un perro contra una persona, pues el animal es instru
mento del hombre agresor, por lo que matarlo es un dao (art. 183, CPen.) jus
tificado por defensa necesaria (art. 34, incs. 6 y 7, CPen.), igual que sucede
con la destruccin de cualquier medio agresivo 123.

2) Modalidades
Normalmente la agresin es un comportamiento comisivo doloso, pero
nada impide que asuma la modalidad de una omisin, ni que una persona sea
121 Cfr. BACIGALUPO. E . Derecho penal... cit. p. 368; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR. Dere
cho penal.... cit. p. 590.
122 Cfr. HIRSCH. "La antijuridicidad de la agresin corno presupuesto de la legtima defensa". Nue
vo Pensamiento Penal. ao 6. nro. 13-14. trad. de Gladys Romero. Buenos Aires. 1977, ps. 15 y ss.;
WELZEL. Derecho penal alemn.... cit. p. 122; WESSELS. Derecho penal... cit. p. 94; JESCHECK.
Tratado... cit. p. 303; STRATENWERTH. Derecho penal.... cit. p. 229; ROXIN. Derecho penal.... cit,
p. 61 1; BACIGALUPO. E. Derecho pena!.. . cit. p. 360; ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR. Derecho
penal... cit. p. 590; RIGHI - FERNNDEZ. Derecho penal. cit. p. 203.
123 Cfr. ROXIN. Derecho penal..., cit. p. 611.

274

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

agredida por un obrar culposo. Al menos en nuestro derecho no se puede negar


la defensa necesaria ante agresiones que no son cometidas con violencia, como
quien en defensa de su honor intercepta un libelo calumnioso.

3) Inimputables y menores de edad


(i) Como el autor de la agresin puede ser cualquier ser humano, lo que in
cluira a los inimputables y menores de edad 124, se ha sostenido que en estos ca
sos la agresin no debe ser repelida, debiendo ser conjurada por otros medios.
Se argumenta que el acto de defensa no es necesario pues no se requiere la ra
tificacin del orden jurdico 125, como tambin que en esos casos el agredido
debe eludir la agresin 126.
(ii) Contra este punto de vista se ha sostenido que es equivocada la idea de
que el prevalecimiento del derecho no es necesario frente a conductas no cul
pables 127, predicando que objetivamente el orden jurdico se debilita con el co
mienzo de ejecucin de cualquier accin que afecte bienes jurdicos cualquiera
sea la capacidad psquica del agresor, con lo que concurrira el fundamento so
cial de la legtima defensa. Esta solucin es compartida por quienes, aunque
descartan ese fundamento objetivo, sostienen que no cabe rechazar la legtima
defensa contra inimputables y nios 128.
(iii) Cuando el agresor es un nio o un inimputable, el reconocimiento del
derecho de defensa necesaria carece de fundamento social, pues aunque se pre
dique su correspondencia con los principios de distribucin normal de las car
gas de un conflicto social, tanto el nio como el enajenado tendran que aceptar
una defensa por principio insolidaria y desconsiderada, como su triste e inme
recido destino. El reconocimiento de un derecho de defensa necesaria que no
est regido por pautas de proporcionalidad (art. 34, incs. 6 y 7, CPen.), repre
sentara para esas personas un costo desproporcionado por tener la posibilidad
de contacto social. As, el derecho a la legtima defensa del agredido repre
sentara una mala fortuna para el agresor 129.
(iv) Lo anterior no significa negar que existen situaciones en las que la reac
cin es el nico medio de que dispone el agredido para impedir o repeler el ataque.
Precisamente por ello, se sostiene que no debe descartarse la defensa necesaria
para preservar el bien jurdico frente a la agresin de un inimputable o un nio, lo
que pondra de manifiesto el fundamento individual de la eximente 130.
124 Cfr. HIRSCH, "La antijuridicidad...", cit., p. 22.
125 As, JESCHECK, Tratado... , cit., p. 310.
126 Cfr. STRATENWERTH, Derecho penal..., cit., p. 230.
127 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 613.
128 As, ZAFFARONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., p. 591.
129 Expresamente JAKOBS, Derecho penal.... cit., p. 466.
130 Cfr. HIRSCH, "La antijuridicidad...", cit, p. 22; WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 94; ZAFFA
RONI - ALAGIA - SLOKAR, Derecho penal..., cit., ps. 580 y ss.

ANTIJURlDICIDAD

275

(v) Consiguientemente, el reconocimiento del derecho de defensa ante la


agresin de un inimputable o un nio sera una solucin a la que se podra llegar
exclusivamente desde un punto de vista unilateral, es decir, desde la preserva
cin de los bienes del agredido. Pero lo adecuado, aun desde esta ltima pers
pectiva, no es reconocer un derecho de defensa necesaria a quien es agredido
por un nio o un inimputable, pues como la legtima defensa (art. 34, incs. 6 0
y 7 0 , CPen.) no se rige por pautas de proporcionalidad resulta ms drstica que
el estado de necesidad (art. 34, incs. 20 infine y 30, CPen.).
(vi) El reconocimiento del derecho de defensa necesaria debe ser consecuen
cia de una agresin, expresin que debe ser entendida como algo ms que un mo
vimiento corporal de la mera incumbencia de otra persona. Como pierde el dere
cho a poner en juego sus intereses ms all de la medida de solidaridad mnima
vigente en cualquier caso, el agresor no puede ser un nio o un inimputable. Con
secuentemente, slo ante acciones de adultos imputables es correcto aplicar el
principio bsico de que el derecho no tiene por qu ceder ante el injusto 131.
(vii) La existencia de una agresin confiere derecho de reaccionar al agredi
do. Para subsumirse en la regla que prev la defensa necesaria, el acto reactivo debe
dirigirse contra la misma persona que agrede (art. 34, incs. 6y 70 , CPen.). Si la ac
cin defensiva se dirige contra una persona distinta del agresor no procede invocar
defensa necesaria, debiendo aplicarse las reglas del estado de necesidad (art. 34,
incs. 20 in fine y 30, CPen.) 132, la misma solucin corresponde a los casos en que
la amenaza de lesin al bien jurdico es consecuencia del comportamiento de una
persona que por ser nio o inimputable no puede ser agresor.

4) Ilegitimidad
La regla que condiciona el ejercicio del derecho de legtima defensa a la
concurrencia de una agresin ilegtima (art. 34, inc. 60 , ap. a], CPen.) debe ser
entendida como equivalente a antijurdica.
Tradicionalmente se ha entendido que antijurdica es toda amenaza de le
sin que el agredido no tiene el deber de tolerar 133, pero la doctrina contempo
rnea suele definir como ilegtima toda agresin no justificada 134. Estos crite
rios no parecen ser divergentes, pues slo deben ser toleradas las agresiones
que no suponen el ejercicio de causas de justificacin 135.
131 Cfr. JAKBS, Derecho penal.." cit., donde si bien exige que el agresor sea culpable (p. 466),
aclara que una cuestin distinta es determinar quin soporta el riesgo del error sobre la naturaleza cul
pable del ataque (p. 467).
132 Cfr. RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 204.
133 Cfr. ya en MEZGER, Edmund, Derecho penal.." cit., p. 169; STRATENWERTH, Derecho pe
naL, cit., p. 142.
134 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn... , ch., p. 124; MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, p. 379.
135 Cfr. JAKBS, Derecho penal.." cit., p. 463; ROXIN, Derecho penal.." cit., p. 615; BACIGALU
PO, E., Derecho penal.." cit., p. 364.

276

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

De todos modos, es claro que no es necesario que se trate de un delito, ni


siquiera que sea un acto tpico, como tampoco que la conducta del agresor sea
dolosa, por lo que debe admitirse legtima defensa contra comportamientos
realizados culposamente 136.
Se sostiene inclusive que la legtima defensa propia o de terceros (art. 34,
incs. 6 y 7, CPen.) puede ser ejercida contra amenazas de lesin mediante ac
ciones no necesariamente contrarias al deber de cuidado, como cuando un con
ductor, al dar marcha atrs, est a punto de atropellar a un nio que juega y al
que no puede ver 137, solucin que es objetada porque da lugar a soluciones in
congruentes al privilegiar al sujeto culpable frente al que obra con diligencia.
En consecuencia, la accin de quien sin poder evitarlo y pese a observar la di
ligencia debida crea una situacin de peligro, no parece que deba ser neutrali
zada mediante legtima defensa, siendo preferible aplicar las reglas del estado
de necesidad 138 (art. 34, incs. 2 infine y 3, CPen.).
5) Actualidad

(i) Para el ejercicio de la defensa necesaria no se requiere que la agresin


haya comenzado a ejecutarse, pero es preciso que sea actual, sea porque es in
mediatamente inminente, est teniendo lugar o todava prosigue 139.
La regla admite que la defensa puede realizarse con la finalidad de impe
dir el inicio de una agresin, o repeler una ya iniciada, por lo que la exigencia de
actualidad se verifica sin dificultades cuando se trata de un ataque ya iniciado, pero
no ocurre lo mismo cuando de lo que se trata es de impedir una agresin, pues
mientras algunos sitan el momento en la frontera de la tentativa, otros predican
que es inminente un ataque cuando posteriormente no podra ser repelido.
No debe exigirse una total inmediatez temporal, como tampoco que la vo
luntad del agresor resulte inequvoca, resultando preferible la frmula que con
sidera que la agresin es inminente cuando el comienzo de ejecucin depende
exclusivamente de la voluntad del agresor potencial. En otras palabras: se cum
ple la exigencia cuando el atacante puede decidir por s mismo, y cuenta con los
medios necesarios para ejecutar el acto agresivo 140.
(i) Decae el derecho de defensa necesaria cuando la agresin est ya con
sumada. Aquellos que oponen el ejemplo de quien ejerce actos defensivos con
tra el ladrn que huye con la presa hurtada 141, no tienen en cuenta que en ese
136 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn... , cit., p. 128; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit.,
p. 361; JESCHECK, Tratado ... , cit., p. 306.
137 As, JESCHECK, Tratado... , cit., p. 306.
138 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 616.
139 ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 618.
140 Cfr. RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 205.
141 As, MEZGER, Edmund, Tratado... , cit., t. 1, p. 457.

ANTIJURIDICIDAD

277

caso el hurto no est consumado, pues para ello se requiere apoderamiento, que
recin ocurre cuando la cosa ha salido de la esfera de custodia de la vctima (art.
162, CPen.).
Como todo acto posterior a la consumacin no es ejercicio del derecho de
defensa necesaria sino venganza, slo cabe admitir la defensa posterior a la
consumacin si se mantiene la lesin del bien jurdico, como sucede en los de
litos permanentes. As quedan justificadas por la legtima defensa (art. 34, inc.
6 D , CPen.) las lesiones y daos causados al secuestrador por la vctima, que los
caus en su lucha por recuperar la libertad (art. 170, CPen.).

E) La defensa
1) Necesidad
Debe entenderse que necesaria es toda defensa idnea, que resulte la me
nos lesiva de varias clases de defensa a disposicin del agredido, y que no est
unida al riesgo inmediato de sufrir un dao 142, lo que significa:
(i) Que en primer lugar, la defensa debe ser idnea, es decir adecuada para
impedir o repeler la agresin.
(ii) En segundo lugar, el agredido debe usar el medio menos lesivo posi
ble, es decir, conforme a las circunstancias del caso concreto, del catlogo de
posibilidades que tiene para repeler el ataque el agredido debe escoger el que
menos dao produce. As, por ejemplo, quien mata a un anciano que intenta sal
tar el portn de entrada de su casa, no puede invocar legtima defensa, porque
pudo excluirlo de su propiedad utilizando un medio menos lesivo.
Consiguientemente, como el derecho autoriza a realizar una accin lesi
va, en la medida en que haya sido la menos perjudicial para preservar bienes
propios o ajenos 143, no se justifica repeler la agresin con un arma de fuego, si
el agredido pudo usar sus puos 144.
(iii) El principio segn el cual se debe utilizar la alternativa menos lesiva, se
relativiza en funcin del hecho de que el agredido no tiene por qu correr ningn
riesgo. As, no es exigible que se arriesgue a luchar con los puos, si no est seguro
de salir sin heridas; como tampoco a efectuar un disparo de advertencia, cuando
sea posible que no tenga xito y ello motive que sea vctima de la agresin 145.
(iv) Pero el requisito de que la defensa sea necesaria, no debe ser confun
dido con la exigencia de que resulte racional el medio empleado (art. 34, inc.
142 Cfr. ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 628.
143 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn... , cit., p. 125; MAURACH, Tratado... , cit., t. 1, p. 384;
WESSELS, Derecho penal..., cit., p. 95; ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 628; STRATENWERTH, De
recho penal..., cit., p. 233; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 369; RIGHI - FERNNDEZ, De

recho penal, cit., p. 200.


144 Cfe ROXIN, Derecho penal..., cit., p. 629.
145 ROXIN, Derecho penal..., cit.

Q!!:II

278

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

6, ap. b], CPen.) por el agredido. Para la determinacin de la necesidad de la


accin ejecutada resulta de utilidad el mtodo hipottico-comparativo, que
consiste en analizar cules eran, segn las particularidades del caso, las alter
nativas (incluyendo los medios) de que poda valerse el autor para repeler la
agresin 146.

2) Defensa necesaria y putativa


Es evidente que un comportamiento apreciado como necesario en el mo
mento del hecho (ex ante), puede dejar de serlo en un anlisis posterior (ex
post). As, por ejemplo, decae la justificacin si "A" ante la agresin de "B" le
dispara causndole la muerte, y luego se descubre que "B" portaba un arma des
cargada, pues no exista agresin que fuera necesario repeler.
Sin embargo, dado que esta circunstancia no era conocida por "A" en el mo
mento del hecho, corresponde aplicar las reglas relativas al error sobre la concu
rrencia de una causa de justificacin, que supone considerar la concurrencia de una
eximente putativa (art. 34, inc. 1, CPen.) en el mbito de la culpabilidad.

3) Necesidad racional del medio empleado


La racionalidad de la defensa se vincula con la exigencia de proporciona
lidad entre la conducta del agredido con relacin a la del agresor. En este sen
tido debe considerarse que el medio empleado por el agredido ha sido racional,
siempre que haya sido proporcional a la potencialidad defensiva desplegada
por el agresor 147.
As, cuando el autor de la agresin ha usado medios de escasa entidad
ofensiva, se exige que el agredido utilice procedimientos similares en su defen
sa. Consiguientemente, un medio puede ser eficaz pero notoriamente despro
porcionado, por lo que cumple la exigencia de racionalidad cuando es adecua
do para impedir o repeler la agresin.
No debe confundirse la relacin que debe existir entre la entidad del acto
agresivo y el de defensa, con la proporcionalidad del dao causado por este l
timo y el que habra generado la agresin. Tampoco debe confundirse la racio
nalidad del medio empleado con la necesidad de la defensa, exigencia comn
a todas las causas de justificacin, que alude a la opcin menos lesiva entre las
alternativas de que dispone el agredido.
Hay situaciones en las cuales el acto de defensa por ser el menos lesivo ha
sido necesario, pero en su ejecucin el autor utiliz medios desproporcionados;
pero tambin es posible la hiptesis inversa, cuando el agredido realiza actos
146 CfL RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 202
147 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 361; RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit.,

p.206.

ANTIJURIDICIDAD

279

innecesarios que lleva a cabo con medios proporcionales, (i) en el primer caso,
como la defensa era necesaria pero el autor no utiliz medios proporcionados,
se considera que el acto fue inicialmente justificado pero finaliz excedido, lo
que hara aplicable la regla del exceso que remite a la pena fijada para el delito
por culpa o imprudencia (art. 35, CPen.); (ii) segn la opinin dominante, como
en el segundo supuesto la defensa no era necesaria, con lo que desde el princi
pio falta uno de los presupuestos de esta causa de justificacin, se considera que
ni siquiera puede entenderse que hubo exceso, no resultando aplicable dicha regla.

4) Falta de provocacin suficiente


En la defensa propia decae la justificacin si medi provocacin suficien
te por parte del que se defiende (art. 34, inc. 6, ap. c], CPen.), situacin que re
mite a todo acto del agredido que haya sido causa eficiente de la agresin. Se
elimina en este supuesto la autorizacin para la defensa ulterior, pues el orden
jurdico no puede amparar a quien ha dado lugar a la situacin que luego pre
tende invocar para justificar su conducta.
El fundamento de esta devaluacin del derecho de defensa reside en que
el provocador introdujo imputablemente a su bien jurdico en una situacin de
conflicto, en la que, para solucionarlo, debe soportar, o en todo caso compartir,
los perjuicios creados por el peligro que desencaden suanterior injerencia 148.
(i) Como se entiende por provocacin el acto que ha sido causa eficiente
de la agresin, se debe exigir que el "provocado-agresor" haya tenido conoci
miento de su existencia, pues si actu ignorando la provocacin no puede afir
marse que esa circunstancia dio lugar a la agresin.
(ii) No es necesario que la provocacin haya sido intencional, pudiendo
deberse a negligencia del agredido, pero para excluir la legtima defensa debe
haber sido causa exclusiva de la agresin.
(iii) Para que produzca el efecto de negar el derecho de defensa, la provoca
cin debe adems haber sido suficiente, por lo que si fue insignificante no decae el
derecho de legtima defensa. Debe entenderse suficiente la provocacin que, con
forme a las circunstancias particulares de cada caso, era previsible que generara
ese efecto en el destinatario, sin que deban tomarse en cuenta las condiciones per
sonales del provocado, como, por ejemplo, una exagerada sensibilidad.

F) Presunciones de legtima defensa


1) Normas que prevn presunciones
Existen en el derecho argentino dos supuestos que si bien prevn hiptesis
diferentes, se les adjudica idntica solucin:
148 efr. JAKOBS, Derecho penal..., cit.,

p. 485.

280

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

(i) En virtud de la primera regla, se presume el cumplimiento de los requi


sitos de la legtima defensa respecto de "aquel que durante la noche rechazare
el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o de
partamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasio
nado al agresor" (art. 34, inc. 6, c], prr. 2, CPen.), supuesto en el cual nece
sariamente el dao debe haberse causado en el preciso momento en que esas
circunstancias concurren.
(ii) La segunda norma encuentra fundamento en diferentes presupuestos
de hecho, pero consagra igualmente la presuncin "respecto de aquel que en
contrare a un extrao dentro de su hogar, siempre que haya resistencia" (art. 34,
inc. 6, c], prr. 3, CPen.), es decir que requiere acreditar que hubo resistencia
del agresor.

2) Opinin dominante
Como se ha consideradoque esta regla no est referida a la legtima defensa,
se interpreta que presume que ha existido un error inevitable sobre la concurrencia
de una causa de justificacin 149, pero segn la opinin dominante se trata de nor
mas que crean presunciones iuris tantum de que concurren los requisitos que con
dicionan esta causa de justificacin. De acuerdo con este punto de vista, cuando se
haya verificado que el dao al agresor fue causado en las circunstancias mencio
nadas, corresponde a la acusacin (fiscal y/o querellante en su caso) acreditar que
el acusado no obr bajo el amparo de esta causa de justificacin, con lo que el efec
to de estas normas es invertir la carga de la prueba 150.
Como consecuencia de esa interpretacin de la norma por la doctrina do
minante (i) se debe apreciar que el derecho vigente consagra un derecho ilimi
tado a la defensa de la morada, contra cualquier entrada indebida en ella o sus
dependencias; (ii) debido a que la presuncin de agresin permite la defensa
frente a personas que no pensaban atentar contra ningn bien jurdico (as quien
por equivocacin ingresa en vivienda ajena), se consagra la justificacin de su
puestos de error del que se defiende; y (iii) en los casos de error sobre los pre
supuestos de la justificacin, se elimina la exigencia de evitabilidad del error
para excluir la culpabilidad del autor 151.
Debe rechazarse la existencia de un deber de comprobar cuidadosamente
las circunstancias justificantes 152, con lo que no es exigible una prolija verifi
cacin de la existencia de la agresin para reconocer el derecho de defensa. Ello

149 As, BACIGALUPO, E., Lineamientos... , cit.,

p. 111.

ISO Cfr. SOLER, Derecho penal argentino, cit., t. 1, p. 372; NEZ, Tratado , cit., t. 1, ps. 371 y
ss.; FONTN BALESTRA, Tratado... , cit., t. n, p. 157; JIMNEZ DE ASA, Tratado , cit., t. IV, ps. 256
y ss.; La ley y el delito, cit., p. 299; ZAFFARONI - ALAGIA" SLOKAR, Derecho penaL, cit., p. 601.

151 Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 364.


152 Cfe JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 435.

ANTIJURIDICIDAD

281

no permite fundamentar, sin embargo, la virtual eliminacin de responsabili


dad que en casos de errores evitables consagran estas normas (art. 34, inc. 6,
c], prr. 2, CPen.), pues establecen una distribucin de los riesgos del error se
riamente cuestionable 153.
G) Defensa necesaria de terceros

La defensa necesaria de terceros est consagrada en la regla que prev la


impunidad del que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre
que mediare agresin ilegtima y necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla. En caso de que haya existido provocacin suficiente por
parte del agredido, se exige que el tercero defensor no haya participado en ella
(art. 34, mc. 7, CPen.).
En consecuencia, la defensa de terceros es sustancialmente idntica a la
propia, con la nica diferencia de que se autoriza la ejecucin del acto defen
sivo, aunque haya mediado provocacin suficiente por parte del agredido,
siempre que en ella no haya intervenido el tercero-defensor. Segn la opinin
dominante, se justifica al tercero defensor aunque haya conocido que medi
agresin del agredido, siempre que haya sido ajeno a sta 154.
54.

ESTADO DE NECESIDAD

l. Concepto
La consagracin del estado de necesidad como causa de justificacin en
los casos de colisin de bienes o intereses es consecuencia de la regla que
excluye la punibilidad del que "causare un mal por evitar otro mayor inmi
nente, a que ha sido extrao" (art. 34, inc. 3, CPen.), norma que prev la si
tuacin en que se encuentra una persona que para preservar un bien jurdico en
peligro de ser destruido o disminuido, realiza un comportamiento tpico que
lesiona o afecta otro bien jurdico, considerado menos valioso por el orden
jurdico.
Corresponde aplicar la misma norma cuando se presenta un estado de ne
cesidad no solamente por colisin de bienes, sino tambin de deberes, supuesto
en el que se imponen a una misma persona comportamientos contradictorios y
excluyentes, de forma tal que el cumplimiento de un deber determina la infrac
cin de otro 155.

153 Cfr. BAC1GALUP, E., Derecho penal..., cit., p. 365.


154 Cfr. SOLER, Derecho penal argentino, cit.. t. 1, p. 359; NEZ, Tratado... , cit., t. r,
FARNI - ALAGIA - SLKAR, Derecho penal... , cit., p. 599.
155

Cfr. BACIGALUPO, E., Derecho penal... , Clt., p. 380.

p. 389; ZAF

282

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

11. Fundamento

Si bien prevalece en la actualidad un criterio objetivo, segn el cual esta


causa de justificacin encuentra fundamento en el inters preponderante, la
evolucin del derecho de estado de ne~esidad registra puntos de vista que toma
ron en consideracin criterios subjetivos.
A) Teoras subjetivas

Como de acuerdo con los modelos clsicos se deba distinguir entre pre
supuestos externos e internos de punibilidad, se consider que si en el momento
de la ejecucin del hecho el autor haba sufrido una alteracin del espritu, no
deba ser sometido a sancin penal.
Se reconoce como antecedente de este punto de vista al pensamiento de
Aristteles, cuando sostuvo que si bien el acto del necesitado es voluntario, no
lo es menos que se trata de una accin forzada. Trasladada la idea al pensamien
to sistemtico de la poca, Feuerbach siguiendo a Kant 156 explic que en nin
gn caso la necesidad poda convertir en justo aquello que no lo era por su na
turaleza 157.
Una vez establecido que el efecto de impunidad era consecuencia del ni
mo con que la persona habii realizado el acto, era lgico que se predicara que
el estado de necesidad no operaba como causa de justificacin, sino de incul
pabilidad 158.
B) Teoras objetivas

Es opinin dominante en nuestro tiempo que el fundamento de lajustifi


cacin por estado de necesidad no est dado por el estado de nimo del autor,
sino por un conflicto en el que prevalece el inters preponderante que para el
orden jurdico tiene la conservacin del bien preservado por el autor 159.
Ese inters del derecho por la conservacin de determinado bien jurdico,
que encuentra fundamento en el mayor valor relativo que le asigna frente al
bien sacrificado, otorga sentido a la teora de la diferenciacin, en cuya virtud
no toda situacin de necesidad da lugar a una causa de justificacin, pues segn
sea la significacin de los intereses en conflicto, la opinin dominante distin
gue entre: 1) el estado de necesidadjustificante (art. 34, inc. 3, CPen.), causa
Cfr. KANT, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, Madrid, 1996, p. 69.
Cfr. JAKOBS, Derecho penal..., cit., p. 494, donde explica que desde Kant no dej de intentarse
el sustraerse a las consecuencias de decidirse por la justificacin o la exculpacin, aceptando un actuar
simplemente no prohibido en tanto que actuar en un mbito libre o exento de derecho.
158 Cfr. en detalle, JIMNEZ DE ASA, Tratado , cit., t. IV, ps. 316 y ss.
159 Cfr. en ROXIN, Poltica criminal y sistema , cit., p. 58; BACIOALUPO, E., Derecho penal... ,
cit., p. 372; RIOHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 210.
156

157

ANTIJURIDICIDAD

283

de justificacin que determina la exclusin de la antijuridicidad por el menor


valor del bien sacrificado respecto del salvado; y 2) el estado de necesidad dis
culpante (art. 34, inc. 2 infine, CPen.), causa de inculpabilidad que concurre
cuando no es posible establecer diferencias significativas en el valor de los bie
nes jurdicos en conflicto 160.

III. Distincin con otras eximentes


A) Con la defensa necesaria
Llevamos dicho que la diferencia entre estas dos causas de justificacin
est dada por los siguientes aspectos fundamentales: 1) la defensa necesaria
presupone siempre una agresin antijurdica (art. 34, inc. 6, ap. a], CPen.),
mientras que en el estado de necesidad, pueden entrar en colisin intereses le
gtimos, como cuando la situacin proviene de fuerzas naturales; 2) mientras en
la defensa necesaria el mal causado al agresor puede ser de mayor valor que el
protegido, en el estado de necesidad debe ser de valor inferior al que se evit
(art. 34, inc. 3, CPen.); y 3) al regirse el estado de necesidad (art. 34, incs. 2
infine y 3, CPen.) por pautas de proporcionalidad, resulta menos drstico que
la legtima defensa (art. 34, incs. 6 y 7, CPen.).

B) Con la coaccin
La r~lacin del estado de necesidad con la situacin coactiva prevista
como eximente depende de la forma como se interprete la expresin amenazas
a que alude el derecho vigente (art. 34, inc. 2, CPen.), pues puede entenderse
que la regla exige que concurra la efectiva existencia de una amenaza o que sea
suficiente una representacin subjetiva del autor. La solucin que exige que la
causa del miedo sea real, a la que hemos considerado preferible 161, conduce a
asimilar la coaccin con el estado de necesidad.
1) Tradicionalmente se haba entendido que la regla del derecho vigente
que hace referencia a amenazas (art. 34, inc. 2, 2a hiptesis, CPen.), aluda ex
clusivamente a las provenientes de acciones humanas. De acuerdo con esa in
terpretacin, como esa norma slo contempla supuestos de autores que obran
en una situacin de necesidad provocada por la amenaza de un ser humano,
quedaba establecida la siguiente distincin: (i) ante amenazas de origen huma
no, se consideraba aplicable la eximente de coaccin (art. 34, inc. 2, 2a hip
160 Cfr. WELZEL, Derecho penal alemn... , cit., p. 132; MAURACH, Tratado... , cit., t. r, p. 393;
WESSELS. Derecho penal... , cit., p. 88; JESCHECK, Tratado , cit.. p. 316; STRATENWERTH, Dere
cho penal... , cit.. p. 245; MAURACH - ZIPF, Derecho penal , cit., t. r, ps. 462 y SS.; ROXIN, Derecho
penal.... cit., p. 668; BACIGALUPO, E., Derecho penal..., cit., p. 372; ZAFFARONI - ALAGIA - SLO
KAR, Derecho penal..., cit., p. 602; RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 210; otra opinin:
GIMBERNAT ORDEIG, Estudios... , cit., p. 155.
161 As, RIGHI - FERNNDEZ, Derecho penal, cit., p. 211.

284

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

tesis, CPen.); y (ii) ante situaciones de peligro de origen natural, se consideraba


de aplicacin la eximente de estado de necesidad (art. 34, inc. 3, CPen.) 162.
Esta solucin conduce a considerar que todo supuesto de coaccin es una
causa de inculpabilidad que determina la aplicacin de la regla contenida en el arto
34, inc. 2 infine, CPen., enfoque que deja algunas situaciones sin resolver y con
duce a soluciones inaceptables. As, por ejemplo, predicar que es antijurdico todo
comportamiento de la vctima de una coaccin humana, con independencia de
la entidad de los bienes jurdicos en conflicto, de consecuencias inadmisibles
en relacin con el deber de tolerancia y la extensin a los partcipes.
2) La doctrina contempornea abandon esa interpretacin, entendiendo
que la distincin no depende de la naturaleza (humana o natural) de la fuente
creadora de la situacin de necesidad, sino del valor de los bienes jurdicos in
volucrados. As debe entenderse que (i) la regla del arto 34, inc. 3, CPen., con
sagra una causa de justificacin para aquellos casos en los cuales el bien que se
preserva es de mayor valor que el sacrificado, (ii) en cambio, la regla del arto 34,
inc. 2 infine, CPen., prev una cau