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LA FUNCIÓN PÚBLICA

La función pública se ha vuelto extraordinariamente grande y compleja en los
Estados contemporáneos Por ello requiere de una regulación complicada que
se hace mediante normas de rango de ley y otras muchas de carácter
reglamentario Esta regulación de la función pública se ha abierto paso dentro
de la Constitución y si uno analiza el contenido del capítulo le da más la
impresión de ser un conjunto de reglas de escalafón de organización
administrativa que de regulación de un derecho ciudadano En realidad
actualmente la regulación constitucional de la función pública cumple estas dos
finalidades confluyentemente.
Un aspecto muy importante de la regulación constitucional de la función pública
es el establecimiento de deberes que contribuyan a combatir la corrupción La
parte final del artículo 40 y el artículo 41 de la Constitución de 1993 están
ambos dedicados a este propósito.
Artículo 39°.
Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El
Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación
y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado,
miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los
magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual
categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de
acuerdo a ley.
COMENTARIO
El precedente de la denominación "trabajador público" en la Constitución
vigente es la referencia que en 1985 realizaron los doctores Marcial
RubioCorrea y Enrique Bernales Ballesteros, al comentar la Constitución de
1979,aludiendo a que dicha denominación debió ser la correcta. A expresión
deldoctor Víctor García Toma resulta obvio que todos los miembros de la
administración estatal ostentan la condición genérica de "trabajadores". Sin
embargo, apreciamos que las menciones posteriores en el Texto Constitucional
manejan el concepto de "servidor" por el de "trabajador", lo que nos permite
sostener la imprecisión legislativa del uso de tales conceptos, sobre todo por un
desconocimiento semántico.

Así pues. existiendo un texto legal con precisiones conceptuales en materia administrativa. según se advierte en una sentencia del año 2004.Seguidamente. y "funcionario" a quien es elegido o designado para desempeñar cargos del más alto nivel en los Poderes Públicos. pudiendo denominarse "funcionario público" (desarrolla funciones de preeminencia política y pueden ser por elección directa y universal o confianza política originaria. en la que se hace referencia integral al término "empleado público". de nombramiento y remoción). resultaría poco o nada preciso a efectos de abordar el tema de quienes participan en la función pública. de ejecución de servicios públicos o auxiliares). y por ende."empleado de confianza" y "servidor público" (aquellos que desempeñan labores administrativas. Ley Marco del Empleo Público. y sus antecedentes contemplados en la Ley N° 24514 de 1986. como aquel que está al servicio de la Nación. el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la República cuatro iniciativas legislativas sobre el tema del empleo público. tales conceptos fueron formulados sobre la base de la Constitución de 1979 y que aún comparte el propio Tribunal Constitucional. que entró en vigencia el 2005. el artículo constitucional bajo comentario prefirió incorporar la nueva denominación de "trabajadores". el Decreto Ley N° 22126 de1978 y el Decreto Ley N° 18471 de 1970. se mantiene la estructura del artículo bajo comentario. sostenemos que el término "trabajadores" generalmente se encuentra ligado a las relaciones individuales de naturaleza privada. se acordó la sustitución del término de "trabajadores" por el de "servidores públicos".Particularmente. Al momento de la elaboración de la Constitución de 1993 se encontraba vigente el Decreto Legislativo N° 276 Y el Decreto Supremo N° 005-90-PCM. atendiendo a que esta última terminología se avoca propiamente a la legislación administrativa. en las que se define como "servidor público" al ciudadano en ejercicio que presta servicio en la Administración Pública. tales como la Ley N°28175. tal como se advierte en el Decreto Legislativo N° 728 de 1991. . Sin embargo. que regulan actualmente la carrera administrativa. A decir de ello. Las recientes disposiciones de nuestro ordenamiento legal vigente comienzan a asumir nuevas concepciones del tema que nos avoca. no obstante. durante el debate de la última propuesta de reforma constitucional en el año 2003 en el Congreso de la República. más aún con el precedente legal y constitucional antes expuesto.

directa y universal. involucra una concepción más amplia al denominado "empleado público". como la de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. electorales. en 1998. de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado. Recordemos también que la Ley N° 27444. en cualquiera de los niveles jerárquicos. y el hecho de participar en funciones públicas es causa suficiente en el Derecho Penal para ser considerado como tal. de nombramiento y remoción. fallo adoptado según interpretación del artículo 39 de la Constitución y que reproduce una ejecutoria superior del año 2000. Asimismo. incluso si emanan de elección popular.Observamos aquí que el legislador ha empleado el término "funcionario o servidor público" en el sentido más amplio y genérico. contratado. por cuanto las consecuencias de una fiscalización y . ejecutivas. sobre dicha base. podría comprenderse la similar técnica legislativa empleada. legislativas. lo cual parece diferir del concepto empleado por el Derecho Administrativo. comprendida dentro de esta rama del Derecho. la Ley N° 27785. o la de declarar o ejecutar la voluntad del Estado para realizar un fin público. En esta materia existen algunas sentencias. la Ley N° 27815.siendo una de ellas la signada con el N° 10878. designado. Sin embargo. Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República. y los de libre nombramiento y remoción. sea nombrado. tales como las de gobierno. modificada por la Ley N° 28496. Situación interesante es la consignada con nuestro Código Penal al considerar en forma amplia a los "funcionarios o servidores públicos" como aquellos comprendidos en la carrera administrativa. disciplinaria o jerárquicamente se encuentra vinculada con las funciones fundamentales del Estado. asistenciales y de apoyo por la preeminencia del interés común o social. igualmente sostiene los conceptos de "funcionario y servidor público" dentro de una sola definición En ese sentido. dado que comprende a todo funcionario o servidor de la Administración Pública. Ley de Funcionarios Públicos y Empleados de Confianza. Ley del Procedimiento Administrativo General. en la que clasifica a los "funcionarios" en aquellos de elección popular.Ley del Código de Ética de la Función Pública. los que desempeñan cargos políticos o de confianza. involucra el término "funcionarios" a todos los que participan de dicho procedimiento sin efectuar distinción alguna. de servicios básicos a la Nación. que considera "funcionario público" a la persona que jurídica.

De igual modo. Ley que desarrolla el artículo 39 de la Constitución Política en lo que se refiere a la jerarquía y remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado. el año 2004 el Congreso de la República sancionó la Ley N°28212. que luego fue sujeta a la interposición de una acción de inconstitucionalidad resuelta por el Tribunal Constitucional en marzo del 2005. incluidos los que han sido seleccionados. o toda persona que desempeña una función pública. la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. "oficial gubernamental" o "servidor público" como cualquier funcionario o empleado del Estado. incluso para un organismo público o una empresa pública. Como observamos. lo que permitiría coadyuvar a delimitar las concepciones en nuestro ordenamiento legal. es la que consigna la Convención Interamericana contra la Corrupción al definir en un solo concepto al "funcionario público". involucrando en el desarrollo de sus textos una connotación penal. y que si bien ha sido aprobado y ratificado por el Perú. si bien la Ley N° 28212 no constituye. En efecto. empleado o servidor que desempeña actividades o funciones públicas. o que preste un servicio público. sostenemos que tal tendencia debería rescatarse en esencia. debemos resaltar que el Pleno Jurisdiccional Penal de 1997 estableció que las disposiciones constitucionales sobre los conceptos "funcionarios o servidores públicos" tienen alcances directos exclusivamente en el Derecho Administrativo y Previsional. incorpora una . y que a modo de referencia abordamos. y por ende. No obstante. en una reforma constitucional. a efectos de adoptar una moderna definición dentro del Derecho Administrativo nacional. en la que se indicó que la norma legal cuestionada no constituye propiamente una de desarrollo constitucional.control del Estado pueden generar imputaciones y acciones punitivas producto de la función pública. designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado. ejecutivo. De otro lado. remunerado u honorario. Una nueva concepción sobre el tema. administrativo o judicial de un Estado Parte. permanente o temporal. a criterio del Tribunal Constitucional. ya sea designado o elegido. una disposición de desarrollo constitucional. las definiciones que brindan estas dos Convenciones son muy amplias y comprenden a cualquier funcionario. entiende por "funcionario público" a toda persona que ocupe un cargo legislativo. en todos sus niveles jerárquicos. sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo.

tal como lo sostuvimos anteriormente. se encuentra desfasado técnicamente con las modernas concepciones que actualmente rige el ordenamiento legal nacional e internacional. es decir. no exterioriza la autoridad ni la voluntad del Estado. La ley regula el ingreso a la carrera administrativa. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. tal como "altosfuncionarios" 112 . el "funcionario" implica el ejercicio de mando cualificado. con excepción de uno más por función docente. por todo concepto. Artículo 40°. Consecuentemente. "empleado público" es sinónimo de "funcionario público". Por tanto. ejercidos por elección. convirtiéndose luego en funcionario cuando se inviste de autoridad por designación. debido principalmente a la discrepancia existente entre su sentido técnico y su sentido vulgar.nueva denominación a los conceptos antes expresados. Sin embargo. el empleado no representa al Estado. y en algunas repúblicas hispanoamericanas. así como a los diversos criterios que se emplean en las diversas legislaciones. podemos sostener que el término "funcionario" que consigna nuestro Texto Constitucional alude fundamentalmente a labores de preeminencia política o representación del Estado. el concepto de "funcionario público" es uno de los más imprecisos que existen en la doctrina. Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que. En la mayoría de los países. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado. y "empleado público" se entiende tan solo los peldaños iniciales e intermedios en la jerarquía administrativa oficial. deberes y responsabilidades de los servidores públicos. perciben los altos . nombramiento o designación. generando aparentemente una categoría no prevista dentro delas clasificaciones del término "funcionario público". y los derechos. y detallando acertadamente y con precisión el orden jerárquico que la propia Constitución no abordó a plenitud.

Para empezar. En este estado de cosas. "servidores públicos". y otros servidores públicos que señala la ley. el artículo bajo comento no contribuye a dilucidar algunas de las controversias existentes. luego alude a los "trabajadores de las empresas del Estado" para excluidos de la función publica. o de contrataciones y adquisiciones del Estado). "altos funcionarios". y de derechos. iii) la necesaria unidad de la carrera administrativa para los servidores del Estado. este artículo constitucional establece la reserva de ley formal respecto a la regulación de los aspectos concernientes a la carrera . puesto que si bien opta . y. Luego. a su interior. emplea indistintamente y de manera desprolija. e incluso atribuir contenidos diversos a un mismo término (por ejemplo a "funcionario público") según sea el contexto en el cual se aplica (por ejemplo. lo cual ha conducido a que la legislación de desarrollo opte por dar definiciones disímiles a cada uno de estos conceptos. cuando se refiereconcretamente. iv) la configuración constitucional de la carrera administrativa como una institución jurídica indispensable para el funcionamiento de la Administración Pública.aparentemente. para fines de la comisión de delitos. deberes y responsabilidades de los servidores públicos. i) En primer término. por una distinción clásica entre funcionarios y servidores públicos. que deben constituir el punto de base para el desarrollo normativo ulterior: i) La reserva de ley en materia de regulación de la carrera administrativa. en razón de sus cargos. se manifiesta también en el presente artículo. ii) la distinción constitucionalmente relevante entre el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y servidores públicos.funcionarios. los términos "funcionarios públicos" "trabajadores públicos". y el régimen jurídico aplicable a la relación laboral propia de la actividad privada. Sin embargo.a los funcionarios y servidores públicos. el artículo bajo comentario afirma cuatro aspectos de relevancia constitucional. y luego diferencia al interior de la categoría de "funcionarios públicos" a los "altos funcionarios" para fines de la publicación periódica de los ingresos que perciben. es titulado "De la Función Pública". de la aplicación de las normas de control. de la carrera administrativa. COMENTARIO La absoluta impropiedad con que fue redactado el Capítulo IV del Título 1 de la Constitución Política del Perú.

Nuestro constituyente reconoce que para un equilibrado ejercicio del poder . como cuando se refiere a los magistrados judiciales. El texto es claro al referirse a "la carrera administrativa" como institución. ii) A continuación. es la necesaria uniformidad o unidad del régimen de la carrera administrativa. y la Policía Nacional. en su regulación. aspectos que lamentablemente no ha sido valorado por el intento fracasado de "laboralizar" el servicio civil. diferenciada del Gobierno. por lo que se reserva para el cuerpo deliberante representativo de la comunidad la regulación de los aspectos medulares del servicio civil. En este sentido. o voluntad legislativa de otorgar privilegios a algún cuerpo funcionarial en relación con los demás. lo hace expresamente. Por el contrario. y no alude a la existencia de tantas carreras como el legislador quiera crear. Dicha disposición se sustenta en un intento por preservar al cuerpo deservidores de la injerencia absoluta del grupo de funcionarios de confianza y en cargos políticos. el desarrollo de esta institución y del estatuto de los servidores públicos solo puede aprobarse por normas con rango formal de ley. Por tanto. es correcto afirmar. estuviera contenida en la relación laboral. bajo un régimen común unificador y no la dispersión que actualmente existe. el artículo institucionaliza la distinción constitucionalmente relevante entre el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y servidores públicos. extrapolando a la relación funcionarial.administrativa. iv) La configuración constitucional de la carrera administrativa como una institución jurídica. principios. como elemento indispensable para el funcionamiento eficiente y correcto de la Administración Pública. que la voluntad constituyente hace necesaria la unidad de las carreras administrativas. Si la relación funcionarial. a las Fuerzas Armadas. en función de reivindicaciones sectoriales. y el régimen jurídico aplicable a la relación laboral propia de la actividad privada. y no por otras normas subalternas. y no la pluralidad de carreras. y a los derechos. deberes y responsabilidades de los servidores públicos. ¿qué sentido tendría un capítulo específico y diferenciado para los funcionarios públicos? iii) Otro aspecto que se deriva directamente de la Constitución. cuando el legislador constituyente quiere individualizar alguna carrera administrativa en función de la especialidad. reglas y criterios ajenos al quehacer del servicio público.

sin patrimonializarla. debe promoverse. eficacia y probidad de la administración pública. mientras que el gobierno da iniciativa. de un lado.público resulta necesario contar con una carrera administrativa. tales como: (i) La complicación del sistema de administración de recursos humanos ya que debe realizar actividades de gestión de recursos humanos (formulación de documentos técnicos de gestión: CAP. Así. entendida como el instrumento técnico permanente de administración de personal que le permita viabilizar el acceso igualitario a los cargos públicos. así no haya gobierno. pero también. propició en los funcionarios ausencia de competitividad. y favorecer la promoción social y superación académica de quienes no tuvieron la oportunidad de capacitarse por sí mismos. ni tampoco el Gobierno es la cúspide de la carrera administrativa. propiciar en todo el personal a servicio del Estado una vocación de servicio hacia el cumplimiento de la labor encomendada. no es la prolongación del Gobierno. para todo el personal de la administración pública). de otro. pues como establece Garrido Falla. PAP. (ii) Los sobrecostos que implican la realización de procesos técnicos de personal y de inversión para todo el personal al servicio de la organización administrativa. impulso y dirección política a la administración. A través de la carrera se aprecia que el cuerpo funcionarial de la administración. (iii) La tendencia a la burocratización ya que la estructura cerrada. Si bien este modelo tenía como ventajas inherentes. que consideraba absolutamente a todos quienes se relacionaban con la administración de manera permanente a su servicio. o se encuentre en deterioro. en función a su desempeño. aislacionismo respecto del público . el modelo trajo consigo serios inconvenientes para la gestión pública. promover la profesionalización y la retención del núcleo estratégico de empleados públicos. la neutralidad administrativa del Gobierno. esta debe poseer estabilidad y perdurabilidad para la continuidad de las políticas públicas. con el propósito de garantizar la eficiencia. y el sentido de estabilidad que ella implica. la neutralidad política de la Administración. etc. dentro de una carrera administrativa que le programaba su progresión futura. de modo que quien ingresaba a la Administración Pública lo hacía para toda la vida. más bien. Relevancia constitucional de la noción de carrera administrativa Nuestra tradición administrativa (Ley N° 11377 Y Decreto Legislativo N° 276)se orientó hacia el modelo cerrado de carrera administrativa.

tales como organizar las vías necesarias para dar cabida al derecho (carrera pública. condiciones de elegibilidad. el diseño de cualquier regulación sobre la carrera administrativa debe satisfacer algunas exigencias esenciales para ser constitucionalmente aceptable: El Estado asume ciertos deberes positivos concretos. un desarrollo futuro de la carrera administrativa debería incorporar elementos de la estructura abierta de la organización del servicio público. convocatorias ad personam. actos administrativos o convencionales que atentan contra el derecho de acceso igualitario a los cargos públicos por consistir en privilegios o actos discriminatorios (por ejemplo. nos encontramos frente al reconocimiento de la existencia de un derecho público subjetivo bien delimitado y justificado al empleo estatal.usuario. progresión y mantenimiento en la carrera.). limita la discrecionalidad del detentador del poder público para elegir a quienes han de ocupar cargos públicos o Funciones en la Administración (respecto a los profesionales de la Administración Pública). de modo que quien se incorpore a ella. presente una permanente vocación por el mérito como elemento diferenciador en la asignación de méritos. Dentro de la administración pública deben proscribirse todas las prácticas. y surgimiento del sentimiento de corporativismo. pruebas restringidas. debiendo ser razonables y objetivos los criterios y procedimientos para acceder a ella. etc. que representa el reconocimiento que hace la Constitución a los habitantes de tener acceso igualitario en las oportunidades en que el Estado lo requiera de acuerdo a las normas de desarrollo para mayor eficacia de las prestaciones y mayor garantía para la idoneidad. etc. permanezca en competitividad. Por ello. reconocimientos. En este sentido. procesos transparentes de selección de personal. y la discrecionalidad del legislador ordinario para organizar el marco legal de los procesos de selección de funcionarios y empleados públicos (requisitos.El régimen laboral del empleado público debe garantizar el acceso en condiciones de igualdad a la función pública. exigencias para las inscripciones.La existencia del derecho de acceso igualitario a los cargos públicos. Ahora bien. el desarrollo de la carrera administrativa se halla determinado fundamentalmente por el derecho fundamental de acceso igualitario a los cargos públicos que ha sido acogido prácticamente en todas las declaraciones internacionales de orden general y específico sobre derechos humanos. el nepotismo. la acumulación de cargos . Conforme a este derecho fundamental.).

ratificó que: "Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado. ha de ser del modo que menos restrinja la existencia de este derecho. Para cautelar la vigencia del derecho luego del acceso a la función. (. En vía reglamentaria. Leg.públicos. que estableció: "Nadie podrá gozar más de un sueldo o emolumento del Estado sea cual fuese el empleo o función que ejerza. A su sombra fue dictado el artículo 7 del D. con excepción de uno más por función docente". las causales de separación deben ser expresadas en la legislación.Las causales para la in elegibilidad en algún cargo deben ser expresas. N° 276.) La única excepción a ambos principios está constituida por la función educativa en la cual es compatible la percepción de pensión y remuneración excepcional". tanto los funcionarios como los servidores están impedidos para desempeñar otro empleo remunerado y/o . el artículo 139 del D. La prohibición constitucional de acumulación de empleos y cargos públicos remunerados Contrariamente a lo que podría pensarse inadvertidamente. así como los requisitos para acceder a ellos. Luego. N° 005-90-PCM dispuso que: "Mientras dure su relación laboral con la Administración Pública. salvo uno más por razón de la enseñanza. Ley de Bases de la Carrera Pública y del Sistema Único de Remuneraciones estableciendo que: "Ningún servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado. establecimiento en pactos colectivos de cláusulas sobre cargos hereditarios. No pueden ser establecidos en vía reglamentaria.). la Constitución Política de 1933 (artículo 18) ratifica la decisión con el siguiente texto: "Nadie puede percibir más de un sueldo o emolumento del Estado. la Constitución Política de 1979 (artículo 58). cualquiera que sea su función o empleo. Los sueldos o emolumentos pagaderos por instituciones locales o por sociedades dependientes en cualquiera forma del Gobierno. etc. Posteriormente. Los sueldos o emolumentos pagaderos por corporaciones locales o por sociedades dependientes de cualquier forma del Poder Ejecutivo. están incluidos en esta prohibición".. a través de una entidad. inclusive en las empresas de propiedad directa o indirecta del Estado o de economía mixta. están incluidos en la prohibición". la norma tiene larga data en nuestro Derecho Constitucional. La prohibición apareció en la Constitución de 1920 (artículo 12).S. la interpretación para su aplicación.

remuneración. los más recurrentes son la necesidad de maximizar el acceso de cargos públicos y el deber de dedicarse al cargo.suscribir contrato de locación de servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad pública o empresa del Estado. a acceder a los cargos públicos entendido como la facultad de poder ingresar al servicio público. En tal sentido. bajo cualquier régimen jurídico. Sin embargo. pues a diferencia de ellas. que solo pueda ser provista una función pública por alguna persona natural que no ejerza otra función pública o privada con la quesea incompatible legal (prohibición jurídica) o éticamente (por conflicto de interés). pueda generar voluntariamente una segunda relación jurídica válida con cualquier otra dependencia del Estado. entre otros. La doctrina plantea como fundamentos para prohibir la acumulación de cargos públicos. la ordenación del mercado público. producido cuando por efecto de una norma el desempeño del primer cargo acarrea ejercer otro cargo que se considera inherente. bajo cualquier denominación y fuente de financiamiento. Nos encontramos frente a una prohibición que ha sido asimilada a las incompatibilidades funcionales.La prohibición de acumulación de cargos o funciones públicas está referida al impedimento absoluto (incapacidad jurídica no eximible) para que un funcionario público. y dentro de él. Es importante la voluntariedad. y. puesto que no está prohibido el cargo accesorio a otro principal o la acumulación inercial de cargos. todos los ciudadanos poseen el derecho de participar en los asuntos públicos. Si el ordenamiento permitiera a los funcionarios acaparar sin límite los cargos estatales. salvo para el desempeño de un cargo docente". sin ninguna clase de discriminación o privilegio. los elementos conformadores del supuesto son: i) Un funcionario o servidor con una relación jurídica de empleo público con una entidad administrativa de nivel nacional. se dice que es connatural a la capacidad para establecer una relación de empleo público. se reducirían las posibilidades reales que los ciudadanos -particularmente quienes . que le devenga una retribución. sin serio verdaderamente. la adopción de un medio para evitar el acaparamiento abusivo de los cargos públicos por el grupo o partido gobernante. la no acumulación de cargos remunerados es una absoluta incapacidad de goce para generar una segunda relación jurídica retribuida con el Estado. emolumento o ingreso. ii) Una segunda relación jurídica de fuente voluntaria a establecerse con otra dependencia del Estado. Como se sabe. regional o local. En efecto.

y las dietas. ii) La prohibición de acumular cargos o funciones públicas remuneradas. si se retribuía con una contraprestación no remunerativa. pues son supuestos distintos. esta restricción se sustenta en la necesidad de cumplir el deber de dedicación al cargo del funcionario. En nuestro caso. capacidad y esfuerzo intelectual o físico para satisfacer la dedicación a todos ellos. lo cual no incluía cuando se trataba simplemente de una función y no un cargo propiamente. o simplemente. Pero esto puede no ocurrir si uno delos cargos es honorario o cuando la acumulación procede pero a condición de cobrar un solo sueldo. que pueden coexistir o no según los casos. no siempre implica ejercicio simultáneo de dos cargos públicos. el legislador constituyente de 1993 ha prohibido el segundo ingreso por parte del Estado. Como bien establece Sayagués Laso. con el consiguiente detrimento en los resultados de la labor. por el solo hecho de ocupar alguna otra función .no pertenecen al partido gobernante-. si el funcionario pudiera acumular a su tarea original cuanto cargo o función pública tuviera ocasión. que se satisfacían con prohibir el segundo cargo remunerado.docentes. iii) La prohibición de acumular un segundo ingreso del Estado. retribución. accedieran al servicio público. En este sentido. y. la excepción se sustentó en una doble necesidad: i) La inconveniencia del Estado de privarse de buenos -e incluso insustituibles. lo que comúnmente se denominaba la "doble percepción". ha prohibido el segundo ingreso cualquiera sea su denominación. En cuanto a la acumulación de funciones.La excepción de un ingreso adicional por función docente apareció conjuntamente con la restricción misma. que comprende el desempeño de las tareas en el tiempo. Un segundo fundamento empleado para prohibir el pluriempleo radica en el deber de dedicación al cargo. hay que distinguir la acumulación de cargos. no se cumpliría con este deber. forma y lugar establecidos legalmente. Hasta el momento hemos venido admitiendo como equivalentes tres niveles distintos de prohibiciones: i) La prohibición de acumular cargos o funciones públicas. la remuneración. incluyendo expresamente. La acumulación de cargos apareja generalmente la acumulación de sueldos. ya que tendría que distraer tiempo. Para esto. de sueldos y de funciones públicas. Según el debate constituyente del año1931. ha avanzado más que las normas preexistentes. emolumento. Conforme a esta tesis. si no se percibía una remuneración por este cargo (los denominados ad honórem). En ese sentido.

perciben los altos funcionarios. pues se refiere a todos los ingresos. su implementación será de dudosa eficacia. rentas y patrimonios de los funcionarios. esta figura se diferencia de la mencionada declaración en su alcance (solo comprende a los altos funcionarios y a determinados servidores señalados por la ley). por la exigencia de compatibilidad horaria. La transparencia de los ingresos de los altos funcionarios públicos El artículo in fine objeto del presente comentario adicionó un elemento atípico en nuestro constitucionalismo: la obligatoriedad de la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que. Por el contrario. .pública. y objeto (solo se publicitan los ingresos percibidos en función de sus cargos). Nótese que esta publicación. debe tenerse presente que el desempeño de la segunda labor no perturbe la dedicación y contracción al servicio requerida por la primera función. Finalmente. Ahora bien. En estricto. extensas zonas del país se quedarían sin maestros. Por la exigencia de compatibilidad de regímenes jurídicos. pues de ordinario son también profesionales o técnicos en otras dependencias locales. etc. es necesario también que el régimen jurídico aplicable a la función docente permita su coexistencia con otra tarea. es posible asumir la función docente simultánea al primer cargo público. por todo concepto. y. Por tanto. no es la misma que la declaración de bienes y rentas de funcionarios y servidores que conceptualmente es más amplia. y otros servidores públicos que señala la ley.Si bien tiene un efecto pedagógico importante. Por la exigencia de la actividad docente. en razón de sus cargos.). técnica. Se decía incluso -en afirmación totalmente actual.que si la prohibición se aplicara sin excepciones. el segundo ingreso autorizado debe provenir del desempeño de funciones docentes estricto sensu cumplidas en una entidad pública (docencia universitaria. ii) Los exiguos emolumentos delos docentes estatales. que hacía necesario autorizarles al pluriempleo. escolar. debiendo optarse por el fortalecimiento de la declaración jurada de bienes y rentas. no es aplicable la excepción si por la jerarquía o importancia de la labor docente implica un régimen de dedicación exclusiva o a tiempo completo. la situación excepcional debe satisfacer tres exigencias. solo cuando sea posible atender ambas sin cruces de horarios. al denotar la voluntad constituyente por la publicidad de los ingresos de los funcionarios y servidores públicos.

de todos los ingresos que tuvo en el intermedio. el Fiscal de la Nación. especialmente en el tema de la contratación de personal o renovación de contrato. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley. Asimismo. una declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos. durante su ejercicio y al cesar en los mismos. Esto quiere decir que se podrá comparar la situación patrimonial del funcionario entre el principio y el fin del período de servicio. Cuando se presume enriquecimiento ilícito. formula cargos ante el Poder Judicial. por denuncia de terceros o de oficio. así como el plazo de su inhabilitación para la función pública. debe inferirse de este enunciado constitucional. COMENTARIO Cuando se presume enriquecimiento ilícito. La declaración de rentas consiste en decir . Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos. La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos. por denuncia de terceros o de oficio. en perjuicio de quienes no lo son. al mismo tiempo.Artículo 41°. El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. la prohibición de realizar aquellos actos que puedan favorecer a algún allegado. El primer párrafo del artículo obliga a los funcionarios mencionados a publicar. en el diario oficial. El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. el Fiscal de la Nación. La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos. debiendo tenerse información. La presente es una norma adecuada para combatir la lamentable práctica a la que muchas veces lleva la corrupción en el ejercicio de la función pública y tiene concordancia con la parte final del artículo 40 que comentamos anteriormente. así como el plazo de su inhabilitación para la función pública. durante su ejercicio y al cesar en los mismos. formula cargos ante el Poder Judicial. La declaración jurada de bienes equivale a decir bajo juramento cuántos y cuáles bienes son de su propiedad.

según el inciso 5 del mismo artículo le corresponde «Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte». corresponde al Ministerio Público «Promover de oficio. El penúltimo párrafo del artículo bajo análisis remite al legislador el deber de establecer por ley la responsabilidad de los funcionarios y servidores. puede haber sólo responsabilidad administrativa. por todo concepto.qué ingresos tiene. en efecto. según el caso. a solicitar el antejuicio. El último párrafo establece una norma de procedimiento penal y es la duplicación del plazo de prescripción de los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. . bien cuando existe una manifiesta disconformidad entre su patrimonio. la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el Derecho» y. pero van en grados sucesivos. y las declaraciones realizadas. o administrativa y civil. En estos casos corresponde al Fiscal de la Nación formular los cargos a que hubiere lugar ante el Poder Judicial para que se proceda al encausamiento o. que citamos al final del párrafo anterior. que puede ser pena principal o accesoria. cuando hayan incurrido en delitos vinculados a estos problemas de corrupción. que se materializa en una sanción al funcionario. normalmente a través de una indemnización. La responsabilidad puede tener tres dimensiones. según los artículos 36 y 37 del Código Penal. o su nivel de vida. o a petición de parte. Esta ocurre bien cuando se tiene sospecha de que el funcionario ha recibido ingresos que no corresponden a sus rentas. dependiendo de cómo ocurren los hechos:. porque según el artículo 159 inciso 1de la Constitución. así como el plazo de su inhabilitación para la función pública.Civil. dentro de ciertos períodos de tiempo. Ella puede ir desde una leve llamada de atención hasta su destitución. Las sanciones están establecidas en el Código Penal. lo que queda ratificado como potestad general en el inciso 5 del artículo 159. -Estas tres dimensiones no son excluyentes entre sí. El Fiscal de la Nación es competente para esta labor. El artículo obliga al Fiscal de la Nación a actuar en este sentido sea por denuncia de terceros o de oficio. que ocurre cuando la conducta de la persona ha configurado una acción delictiva que debe ser penada. que supone resarcir el daño causado.Administrativa. Es decir.. El segundo párrafo habla de presunción de enriquecimiento ilícito.. La inhabilitación para el ejercicio de la función pública mencionada en este artículo constitucional es una de ellas. Esto sólo puede determinarse casuísticamente. o las tres simultáneamente.Penal.

Quiere esto decir que se podría investigar y. pueda beneficiarse de la prescripción. a fin de que no quepa duda que lo tienen. con la finalidad de establecer una racionalidad en el uso de la huelga: si los jefes y . No parece justo que quien actuó ilícitamente contra el Estado aprovechando del poder que se le confió. Esto es razonable porque. Artículo 42° Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos. que pueden encubrir con mayor facilidad sus actividades ilícitas. también puede sostenerse como conveniente la norma de la imprescriptibilidad de los delitos contra el patrimonio del Estado. pero respetando claramente su sometimiento a las reglas de los actos firmes y de la cosa juzgada. ha habido funcionarios inescrupulosos que han reconocido públicamente haber tenido beneficios económicos ilícitos. se otorga expresamente este derecho a los servidores públicos. sobre todo cuando retiene los beneficios ilícitos que obtuvo. dado el caso. al igual que en la Constitución de 1979. pero al mismo tiempo han reclamado impunidad por haberse producido la prescripción penal que los favorecería. Esta propuesta es técnicamente posible y puede ser interesante de revisar. y se apropió de recursos públicos que son patrimonio de todos. sobre todo porque en el Perú de los últimos años. por ejemplo por una investigación del Congreso.Aquí. entonces la persona no podría volver a ser investigada o encausada por el mismo hecho. normalmente. que no es responsable. No están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección. juzgar penalmente a cualquier persona a lo largo de su vida por un delito contra el patrimonio del Estado.La norma tiene como finalidad el que se disponga de mayor tiempo para poder perseguir el eventual hecho punible. COMENTARIO El derecho a sindicalizarse y a declararse en huelga fue ya descrito en el artículo 28. así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Se excluye de este derecho a los funcionarios del Estado con poder de decisión y a los que desempeñan cargos de confianza. Sin embargo. los atentados contra el patrimonio fiscal son practicados por personas con poder de decisión e influencia. o exculpada por sentencia judicial de última instancia. pero que una vez establecido.

Ello mismo. reconocen la posibilidad de que se dispongan estas limitaciones al derecho de sindicalización y al de huelga . sin embargo. obliga al gobierno a prestar una atención particular a las condiciones de trabajo de estas instituciones.quienes gozan de la confianza de ellos montan las huelgas y se organizan para tratar al Estado como patronal. colectivamente. tanto por su propia naturaleza. siempre. Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional son instituciones de organización vertical y disciplinada por naturaleza propia. negociara con derecho a huelga frente al gobierno. Además. como porque tienen menos posibilidades institucionales de solicitar determinadas reivindicaciones. Por ello la medida es razonable. por tanto. también pertinente. que no se abuse de la prohibición y se incluya como funcionarios de confianza o como funcionarios con poder de decisión a quienes verdaderamente no lo son. La coexistencia de la huelga y la sindicalización con estas características organizativas es imposible. desde luego. con el único fin de que no puedan gozar de estos derechos. sería también imposible gobernar un país con una fuerza pública que. Tal vez sólo sea necesario añadir que tanto la doctrina como los instrumentos internacionales vinculados al Derecho del Trabajo. La decisión de prohibir estos derechos en el caso es. se produciría el absurdo de que ellos mismos cumplirían el rol de empleador y empleado.