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Martes, 19 de mayo de 2015

Artculos
Santiago, 21 de junio de 2013
Femicidio, algunas cuestiones relevantes de dogmtica penal.
Primera parte.
En efecto y como muy bien cita el profesor SALINERO en su trabajo
sobre El femicidio, una revisin crtica en la especie, los delitos de
omisin impropia encuentran la posibilidad de imputacin en base a la
construccin de la posicin de garante que debe tener el hechor con
respecto al bien jurdico tutelado.
Por: Felipe Moraga

Introduccin:
El femicidio, en Chile novedad legislativa y nombre que incorpora nuestro legislador a partir de la
ley 20.480, de 18 de Diciembre del ao 2010, aparece motivada fuertemente por las estadsticas
chilenas del SERNAM (Servicio Nacional de la Mujer), as como por los datos de la OMS
(Organizacin Mundial de la Salud) y el nuevo Informe de Desarrollo Humano en Chile de 2010 de la
PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo ) que muestran un aumento de la
violencia contra la mujer, especficamente del llamado "femicidio, entendido como la expresin
mxima de agresin en su contra. Esta constatacin fctica motiv campaas que plantearon la
necesidad de crear en la legislacin chilena un tipo penal especial que lo castigue[1]. El delito de
femicidio queda entonces regulado en el Ttulo VIII, Libro II, Crmenes y simples delitos contra las
personas, 1, Del homicidio, en el artculo 390 del Cdigo Penal. Adems el femicidio se enmarca
dentro de los delitos contra la vida, en el contexto del parricidio. Por tanto, es un delito especial
pues tiene un crculo de destinatarios limitado, ya sea en tanto vctimas o en tanto autores.[2]
Podemos agregar adems que se trata de un delito especial impropio, ya que cuenta con un
correlato en un delito comn: el homicidio simple o calificado.
Resulta ser extrao que en nuestro pas aparezca como novedad legislativa en circunstancias que en
doctrina se encuentre definido por prestigiosos profesores como Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y
Mara Cecilia Ramrez, como el crimen antiguo por antonomasia[3], a propsito de la calificacin y
comentario que realizan del parricidio en sus lecciones de Derecho Penal Chileno. Esta
inconsistencia llama la atencin a simple vista; cmo es posible que en Chile la figura del femicidio
sea una novedad legislativa y una evidente toma de partido en materia de poltica criminal moderno
y por otra parte el atentado contra la propia sangre o los lazos de confianza mutua supuestamente
derivados del matrimonio sea una cuestin de tan larga data en la dogmtica penal del derecho

comparado?, Cmo se explica que en nuestro ordenamiento sea una novedad legislativa en
circunstancias que hoy en da es una especie en extincin en los ordenamientos modernos como el
francs, alemn, holands, austraco y espaol atendida su difcil justificacin ms all del reproche
moral?[4] Podra plantearse que con la incorporacin de la figura penal del femicidio slo estamos
frente a una manifestacin ms del denominado derecho penal simblico?
Bien Jurdico protegido, ampliacin de la proteccin tradicional de la figura de parricidio:
La figura tradicional clsica del parricidio contenida en el artculo 390 del Cdigo Penal protega con
la tipicidad de la norma el bien jurdico vida del pariente consanguneo en lnea ascendente o
descendente o del cnyuge[5], la Comisin Redactora del Cdigo Penal como seala el profesor
GARRIDO MONTT dej constancias en actas de aquello en el sentido de que la proteccin de esta
vida de pariente o cnyuge es ms importante que la vida de un extrao[6]. Para algunos, la
rigurosidad con que ha sido tratado el parricidio por nuestro legislador, radica en que si bien
constituye una agresin al valor vida, de igual manera, constituye una agresin contra los vnculos
de la naturaleza y los establecidos por el derecho positivo como lo es el del matrimonio, base de la
familia, ncleo fundamental de la sociedad segn el artculo 1 de nuestra Constitucin Poltica de la
Republica; ya que resulta imposible de concebir el comienzo lgico de toda sociedad humana, sin
consideracin a la familia.
Pues bien la figura del femicidio se aparta de esta concepcin clsica incorporando la figura del
conviviente o ex conviviente, alejndose antagnicamente con esto del razonamiento de que el
parricidio no consideraba relaciones sentimentales sino que slo los vnculos que la naturaleza ha
creado por el hecho de la paternidad y el matrimonio. Con la introduccin de la ley 20.480, se ampla
la proteccin del bien jurdico protegido en orden a considerar tambin las relaciones sentimentales,
cuestin que a mi juicio s es un criterio que se puede tener en vista a la hora de considerar el mayor
desvalor del hecho tpico realizado. El problema es que la norma que incorpora el femicidio deja
intacta la concepcin clsica referida al parricidio para proceder a ampliar la misma sin modificar la
primera, cuestin que a mi juicio no es correcto, porque no puede ser protegido por una norma
penal, con la correspondiente agravacin de pena un vnculo natural o legal per se, toda vez que es
perfectamente viable que incluso dos personas que se encuentren unidas por dicho vnculo tengan
menos contacto y sentimientos recprocos que una pareja de amigos en la cual en caso de homicidio
habra que aplicar lisa y llanamente la figura del homicidio simple, sin considerar el mayor desvalor
que puede llegar a tener el acometer hasta causar la muerte de un amigo cercano, en cambio puede
llegarse al absurdo que un ex marido mate a su ex cnyuge respecto de la cual no existan hijos en
comn y no se vean hace 40 aos y de igual forma habra que aplicar la figura agravada del
femicidio, no comparto la lgica del legislador en este punto, en el sentido de dejar ptrea la norma
del artculo 390 del Cdigo Penal no modificando en lo absoluto la concepcin clsica de vnculo
natural o legal.
Alcance de la voz conviviente como elemento del tipo penal en las relaciones homosexuales:
Una cuestin no menor, por incidir directamente en uno de los elementos del tipo penal as como en
la determinacin del sujeto activo calificado que exige la norma del 390 del Cdigo Penal, es el saber
si se puede extender la voz conviviente a las relaciones de convivencia homosexuales, o slo queda
entendido a las relaciones de convivencia heterosexuales en el sentido del anlisis clsico del bien
jurdico protegido por esta norma en el sentido de tutelar mediante la tipificacin las relaciones
naturales que se generan entre padre e hijos o las relaciones legales. Pudiese pensarse que por su
ubicacin, por encontrarse a continuacin de la expresin cnyuge unida a esta de la preposicin
o, que tiene un sentido de homologacin o sea de referirse a la unin de personas de distinto sexo
con cierta permanencia, la expresin o voz conviviente slo regula las relaciones heterosexuales
siendo impracticable hacer anlogo este elemento del tipo penal a otras uniones de parejas, como

por ejemplo lsbicas o homosexuales. Pues bien en este punto comparto la opinin del profesor
GARRIDO MONTT, en el sentido de que el artculo 5 de la ley 20.066, que precisamente modific el
artculo 390 del Cdigo Penal, al definir lo que debe entenderse por violencia intrafamiliar, emple
una expresin distinta y de sentido ms amplio, pues se refiere a una relacin de convivencia,
precisamente para comprender otro tipo de uniones en la familia, que abarca indudablemente- a las
uniones entre personas del mismo sexo.[7] No obstante aquello a mi juicio es indispensable que se
cumplan los requisitos copulativos que se exigen para considerar realmente que existe una
convivencia en los trminos que se refiere el artculo 390 del Cdigo Penal a saber debe existir una
situacin de hecho. Tal como sealaba antiguamente el artculo 1 de la ley 19.325, de 19 de agosto
de 1994, que haca expresa referencia al supuesto fctico de la convivencia mediante la expresin
vivir bajo un mismo techo cuando defina lo que haba de entenderse por acto de violencia
intrafamiliar. Es una situacin de hecho, que si bien no est regulada por el derecho, s reviste
cierta importancia en el mbito del derecho penal. Si la situacin fuera de derecho, estaramos
hablando de matrimonio y no de convivencia, debe existir vida en comn. Para que se d el supuesto
de la convivencia en los trminos que seala la ley, es preciso que haya un desarrollo de vida en
comn, esto es, que no basta con slo compartir una vivienda. Esta vida en comn es a la que, en
sede matrimonial, se refiere la nueva Ley de Matrimonio Civil cuando en su artculo 5 nmero 3 se
refiere a formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, determinando as el contenido
del verbo unen empleado en el artculo 102 del Cdigo Civil. En efecto, la nueva Ley de
Matrimonio Civil permite que hoy da en el sistema matrimonial chileno se determine de mejor
manera la naturaleza de la unin, en cuanto objeto esencial del matrimonio, pues en ella se precisa
que tal unin, implicada por el matrimonio, es una comunidad de vida (art. 5 nmero 3), de lo
cual, naturalmente se desprende el elemento material[8]. La vida en comn debe ser perceptible
para terceros, de modo que debe ser manifiesta y notoria, slo as el carcter subjetivo de la vida en
comn revestir cierta objetividad y el derecho podr hacerse cargo de su regulacin.
Por ltimo la situacin de vida en comn debe ser homologable o casi homologable a la de una
familia, de manera que el conviviente se pueda asimilar a la del cnyuge.
Por ser una situacin de hecho, hay que ser estrictos en los requisitos para constatar una situacin
de convivencia, pues al ser un trmino jurdico indeterminado, la atribucin de caractersticas es
algo que queda sujeto al intrprete. El fenmeno de atribucin de un criterio valorativo podra tener
un problema de defecto o un problema de exceso, pero debido a que se trata de un concepto jurdico
que implica ya no la imputacin a ttulo de homicidio, sino que de parricidio, la interpretacin debe
ser restrictiva; es mejor tender a la infrainclusin de hiptesis posibles antes que a la
sobreinclusin[9].
Comisin por omisin en el delito de femicidio, problemas de non bis in idem he inexistencia de
posicin de garante en ciertos supuestos:
En este sentido me inclino ms por la tesis que plantean en sus lecciones de derecho penal los
profesores POLITOFF, GRISOLIA, BUSTOS, BULLEMORE, MACKINNON a propsito del parricidio
en el sentido de que no es posible concebir un parricidio cometido por omisin, por los idnticos
argumentos que pueden ser utilizados para llegar a la misma conclusin respecto de la imposibilidad
de cometer un femicidio por omisin, alejndome de la posicin de GARRIDO que si ve posible la
comisin de un parricidio por omisin, adems lo asevera categricamente en su manual de derecho
penal, La comisin por omisin es posible en el delito de parricidio, basando sus dichos en la
opinin de Cobo-Carbonell, Lpez Barja de Quiroga, Muoz Conde.
Los argumentos de los primeros autores citados encuentran sus cimientos en dos pilares
fundamentales, el primero de ellos es el respeto del principio de non bis in idem y el segundo dice
relacin con la inexistencia de la posicin de garante en ciertos supuestos.
En efecto y como muy bien cita el profesor SALINERO en su trabajo sobre El femicidio, una revisin
crtica en la especie, los delitos de omisin impropia encuentran la posibilidad de imputacin en

base a la construccin de la posicin de garante que debe tener el hechor con respecto al bien
jurdico tutelado. Una de las fuentes de tal posicin de garante, y de primer trmino, es la derivada
del derecho de familia, especficamente la relacin de parentesco. Pero, si el parentesco es la fuente
de la posicin de garante, y por ende, la fuente de la atribucin del resultado, no puede operar al
mismo tiempo como fuente de agravacin de la figura porque se infringira el principio non bis in
dem.
Esta argumentacin es criticada por GARRIDO MONTT, toda vez que seala que en el parricidio,
haremos aplicable el argumento al femicidio, el parentesco no es una circunstancia de agravacin,
sino un elemnto del tipo penal. Son cosas distintas, la obligacin civil de actuar que tiene su origen
en un contrato o en la relacin parental- en lo cual no interviene la ley penal-, y el estado civil mismo
cmo hecho verificable que conforma el elemento normativo del tipo, de modo que no hay violacin
del principio non bis in idem, porque la fuente de atribucin de la muerte al agente incide en la
violacin del deber civil que tena de actuar, y no el matrimonio, el parentesco o el contrato, de
modo que no hay una doble valoracin penal de una misma circunstancia concluye.
En lo que respecta a la inexistencia de la posicin de garante en ciertos supuestos comparto la tesis
de SALINERO en el sentido de que no se vislumbra tratndose de la convivencia, sea actual o pasada,
y con mayor nitidez en esta ltima, como se pudiese imputar subjetivamente al conviviente, al
carecer este de una fuente que lo coloque en una posicin de garante y en consecuencia encargado
de la tutela del bien jurdico protegido.
La prctica de nuestros tribunales y del propio Ministerio Publico parecen seguir la tesis de
POLITOFF, GRISOLIA, BUSTOS, BULLEMORE, MACKINNON, SALINERO, toda vez que en causa
Rit: 1372007, Ruc: 0600488648-6, dictada por el tribunal de juicio oral en lo penal de Puente alto,
con fecha veintidos de diciembre de dos mil siete, el Ministerio Pblico deduce acusacin y el
tribunal condena por homicidio simple por comisin por omisin, en circunstancias que en este caso
de haberse razonado conforme el profesor GARRIDO MONTT era perfectamente viable deducir
acusacin en contra del padre de la vctima por parricidio cometido por comisin por omisin
conforme los antecedentes que se expusieron por el rgano persecutor segn la siguiente propuesta
fctica respecto del padre acusado:
Luis Marcelo Tenderini Pizza, padre de la vctima Monserrat Ximena Tenderini Padrn, que viva
con ella en el domicilio de calle Aconcagua N 0396, Poblacin Nuevo Amanecer, comuna de Puente
Alto, y la vea a diario, e incluso percatndose de su progresivo deterioro fsico y las crecientes
lesiones que presentaba cada da, segn han sido descritas previamente, nada hizo por terminar con
el maltrato de que era objeto y por llevarla a un centro hospitalario para que recibiera adecuada
atencin mdica, producindose el fallecimiento de la menor como consecuencia[10].
La sentencia recoge la calificacin jurdica de los hechos invocada por el Ministerio pblico y
finalmente en la parte resolutiva de la sentencia:
Que, se condena al acusado Luis Marcelo Tenderini Pizza, ya individualizado, en calidad de autor
del delito de Homicidio por Omisin, en grado de consumado, en la persona de Montserrat Tenderini
Padrn, perpetrado en la comuna de Puente Alto, hecho que culmina el da 14 de julio de 2006,
ilcito previsto y sancionado en el artculo 391 N2 del Cdigo Penal[11].
En otro fallo Rit: 60-2011, Ruc: 0901222088-7 emanado del Sptimo Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal de Santiago con fecha 12 de Septiembre de 2011 encontramos una variacin y diferencias con
el caso antes citado ya que en este proceso el Ministerio Pblico deduce acusacin en contra de la
madre de la vctima por el delito de parricidio por comisin por omisin, en base a la siguiente
propuesta fctica:
En la madrugada del 20 de diciembre del ao 2009, aproximadamente a las 03.30 horas, al interior
del domicilio ubicado en Pasaje Ucayali N 2500, departamento B -11, Villa Cousio Macul, comuna
de Pealoln, don Cristian Palma Yez, con motivo del llanto constante del menor Daniel

Maldonado Ampuero, de 2 aos y 3 meses de edad, hijo de su conviviente la acusada doa Sandra
Ampuero Huentelicn, procedi a agredirlo fsicamente, realizando entre otras acciones las
siguientes: le propin golpes de puo en diferentes partes del cuerpo, lo tom con sus manos por el
tronco y lo zamarre en varias oportunidades, haciendo que su cabeza se moviera en forma violenta
de adelante hacia atrs, para finalmente arrojarlo, azotndose el cuerpo del menor y su cabeza con
la pared de la habitacin. Lo anterior se verific en presencia de la madre del menor, quien no
realiz ninguna accin tendiente a evitar la agresin, ni en dicho momento, ni para evitar sus
posteriores consecuencias en las horas posteriores, con el objeto que el menor recibiera atencin
mdica oportuna. A raz de la accin ejercida por el acusado en contra del menor y la inaccin de la
madre de la vctima, sta result con mltiples lesiones, tales como fractura craneana frontal y
occipital derecha, equimosis y hematomas mltiples en trax y regin dorsolumbar, traumatismo
abdominal. Lesiones que le causaron la muerte el da 22 de diciembre de 2009, aproximadamente a
las 00.05 horas, determinndose como causa de sta traumatismo encfalo craneano,
establecindose adems que las lesiones eran recientes y coetneas[12].
Se aprecia un cambio de postura en la persecucin penal del Ministerio Pblico, toda vez que en
este caso acusa por parricidio por comisin por omisin, a diferencia del caso anterior que
estudiamos en el que el Ministerio Pblico acusa por homicidio simple por comisin por omisin. En
cuanto a la resolucin del tribunal pareciera que se mantiene el criterio planteado y defendido en
este acpite de que no se puede concebir un parricidio por comisin por omisin toda vez que en
estos antecedentes el tribunal absuelve a la acusada conforme lo seala el fallo en el punto I de su
parte resolutiva segn se pasa a reproducir:
Que se absuelve a Sandra del Carmen Ampuero Huentelicn, ya individualizada, de la acusacin
formulada en su contra en calidad de autora del delito de parricidio de comisin por omisin, en
grado consumado, en la persona de su hijo Daniel Maldonado Ampuero, cuyo deceso se produjo el
da 22 de diciembre del ao 2009, en la comuna de Pealoln[13].
[1]SANTIBAEZ TORRES, Mara Elena, VARGAS PINTO, Tatiana, Reflexiones en torno a las
modificaciones para sancionar el femicidio y otras reformas relacionadas (Ley N 20.480) Rev. chil.
derecho vol.38 no.1 Santiago abr. 2011
[2]CASTILLO ARA, Alejandra, Minuta departamento de estudios Defensora Nacional El Delito de
Femicidio.
[3] QUINTANO RIPOLLS, Tratado, 107 ss. Presente en Occidente desde la ley de las XII Tablas, es
todava muy citada la forma en que se ejecutaba la pena de muerte impuesta al parricida segn la
ley 12, del Tt. VIII de la Partida Sptimaque lo metan en un saco de cuero, y que encierren con l
un can, e un galo; e una culebra; e un ximio; e despus que fuera en el saco con estas cuatro bestias,
cosan la boca del saco e luncelos en el mar, o en el ro que fuese ms cerca...
[4] POLITOFF L, Sergio y MATUS A, Jean Pierre, Comentario, Parte General Tomo II
[5] GARRIDO MONTT, Mario Derecho Penal Parte general Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, pg.
70.
[6] Comisin redactora del Cdigo Penal, sesin N 78.
[8]BARRIENTOS, GRANDN, Javier Sobre la nocin de conviviente utilizada en el artculo 390 del
Cdigo penal, Informe en Derecho 1/2007/Enero de la Defensora Penal Pblica, p.8
[9] SILVA SANCHEZ, Jess Mara, a raz de los fenmenos de interpretacin seala al respecto que:
Ello dar lugar a los conocidos fenmenos de la sobreinclusin (el sentido literal posible de los
trminos del enunciado jurdico va ms all de su fin regulativo) y de infrainclusin (el sentido literal
posible de los trminos del enunciado jurdico no alcanza a abarcar todo el conjunto de supuestos de
hecho pretendidamente comprendidos en su fin regulativo), Silva, J. Sobre la interpretacin
teleolgica en Derecho Penal en Estudios de Filosofa del Derecho Penal, (Colombia: Universidad
Externado de Colombia, 2006), pp. 377-378
[10] Sentencia definitiva causa Rit:1372007, tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Puente Alto

[11] Sentencia definitiva causa Rit:1372007, tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Puente Alto
[12] Considerando segundo sentencia definitiva causa Rit: 60-2011, Sptimo Tribunal de Juicio Oral
en lo Penal de Santiago con fecha 12 de Septiembre de 2011.
[13] Sentencia causa Rit: 60-2011, Sptimo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago con fecha
12 de Septiembre de 2011.