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A TUTELA ANTECIPADA NOS TRIBUNAIS

SUPERIORES
LUIZ FUX
Desembargador TJ/RJ

I - A TUTELA ANTECIPATRIA
A reforma processual promovida nos idos de 1990 e motivada pelos
escopos de efetividade do processo e da tempestividade da resposta judicial
trouxe em seu bojo instrumentos notveis, dentre os quais destacam-se a
antecipao de tutela e a concesso de poderes ao relator dos recursos
para coibir o que poderamos denominar de abuso do direito de recorrer.
No que pertine ao primeiro aspecto, o legislador encartou no sistema
processual ptrio norma in procedendo habilitando o juiz (leia-se: os integrantes das magistraturas em qualquer grau de jurisdio)1 a conceder a
antecipao dos efeitos prticos pretendidos pela parte atravs de seu pedido antes da deciso final, desde que exibida prova inequvoca conducente
verossimilhana da alegao de que o direito sub judice reclama pronta
resposta posto em estado de periclitao ou em estado de evidncia.2
O novel instituto participa da ideologia que cerca o constitucionalizado
princpio do due process of law, porquanto no se pode acenar para a parte
Luiz Guilherme Marinoni, na sua festejada obra Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo imediata da sentena em convergente opinio, doutrina: o ar t. 273 faz referncia apenas ao juiz,
mas toma a expresso no seu sentido mais amplo, de magistrado, at porque os integrantes dos Tribunais de Alada e dos Tribunais Regionais Federais, como se sabe so denominados juzes, e no teria
sido, obviamente, inteno do legislador permitir a antecipao nos Tribunais de Alada e Regionais
Federais e no a admitir nos Tribunais de Justia. RT 1997, p. 179.

Consoante tivemos oportunidade de ressaltar em nosso trabalho, Tutela de Segurana e Tutela da


Evidncia, Saraiva, 1996: A tutela antecipada reclama pressupostos substanciais e pressupostos processuais. Genericamente, poder-se-ia assentar que so pressupostos substanciais a evidncia e a
periclitao potencial do direito objeto da ao396 , e processuais a prova inequvoca conducente
comprovao da verossimilhana da alegao e o requerimento da parte.
A esses requisitos a lei os enumera como grave risco de dano irreparvel e abuso do direito de defesa.(art.
273 do CPC).

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com essa promessa constitucional se, diante de casos em que o direito est
na iminncia de perecer ou se revela lquido e certo, posterga-se-lhe a imediata prestao de justia. Ambos so casos em que a resposta jurisdicional
deve ser imediata. Na periclitao, porque o direito no pode aguardar as
delongas da ordinariedade sem realizao imediata sob pena de perecer. Na
evidncia, porquanto diante da liquidez e certeza do direito no h necessidade de delongas especulativas por parte do juiz, imperiosas apenas nos
denominados estados de incerteza.
Essa nova modalidade de tutela satisfativa imediata compatibiliza-se
com aquilo que denominamos situao de segurana e situao de evidncia. Em ambos os casos o processo, para cumprir o seu desgnio, deve
instrumentalizar-se de tal forma que torne rpida e efetiva a proteo
requerida.
Cumprindo essa finalidade maior da prestao jurisdicional, o legislador processual brasileiro fez exsurgir no cenrio do processo esta salutar
regra in procedendo, segundo a qual, cumpridos determinados requisitos,
lcito ao juiz antecipar os efeitos do provimento futuro aguardado pelo
demandante.
A regra inovadora, posto prevista no livro das disposies que so
aplicveis a todos os processos e procedimentos, por isso que a tutela
liminar no se restringe mais queles procedimentos aonde a providncia
vinha textualmente prevista.
Em certa medida, a inovao no reclamava qualquer diploma para
autorizar a ousada investida do Judicirio no seu poder-dever de solucionar
os conflitos intersubjetivos com celeridade e exatido, em face da previso
genrica do artigo 798 do CPC.3
Observa-se, de incio, o carter discricionrio da novel regra do artigo 273 do CPC, tanto que a lei utiliza-se da dico poder, no sentido de
que o juiz dispe desse poder avaliatrio da situao de segurana e da
situao de evidncia.
3

Este, como se sabe, o postulado mximo do princpio da efetividade do processo, retratado


inmeras vezes no corpo da tese. A esse respeito, referiu-se Andrea Proto Pisani em Appunti
sulla tutela sommaria in I processi speciali; studi offerti a Virgilio Andrioli dai suoi allievi,
cit., p. 309 e s. Na doutrina nacional, Jos Carlos Barbosa Moreira, Temas , cit. Alis,
antiqssima a denncia de Carnelutti quanto conspirao do tempo em detrimento de um processo justo. Segundo o insupervel mestre peninsular, sob o ngulo temporal, trava o juiz uma
lotta senza posa ( Diritto e processo, cit., p. 354). Mais recentemente, na obra constantemente
destacada, Cappelletti, Acesso justia, cit.

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Mantendo-se fiel ao criticado anacronismo de nosso sistema, o legislador condicionou a concesso da tutela antecipada ao requerimento da
parte, excluindo a possibilidade de incoao estatal4.
O preceito revela-se aceitvel em termos de tutela da evidncia, mxime naqueles casos de direitos disponveis, revelando-se acanhado nas situaes de perigo, em que o malogro do direito material da parte se avizinha
com esvaziamento da funo jurisdicional substitutiva. Lavrou-se, neste
passo, fundo voto de desconfiana no Judicirio, merc de manter-se em
diploma to atual uma velha postura homenageadora do no mais convincente princpio da inrcia processual.
O ativismo judicial que hoje se apregoa faz da lei nova um diploma
recheado de vetustez e covardia, sem prejuzo de afastar-se dos mais modernos postulados da efetividade do processo. Esse acanhamento do legislador foi to longe que retirou praticamente com a outra mo a sedutora
idia da tutela antecipada, ao dispor no 2 do art. 273, que, verbis: No se
conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade
do provimento antecipado.
que no se atentou para o fato de que, na grande maioria dos casos da
prtica judiciria, as situaes de urgncia que reclamam a antecipao da tutela geram, inexoravelmente, situaes irreversveis, porque encerram casos em
que a satisfao deve ser imediata, como, v. g., aquela em que autorizada uma
viagem, uma cirurgia, uma inscrio imediata em concurso etc.
Desta sorte, a redao, como est, serve de instrumento para os que
no reconhecem o que denominamos de dever geral de segurana. E, para
tanto, basta que se justifique ou motive a deciso, como quer o 1 do art.
273, sob o argumento de que a concesso implicar irreverso.
O dispositivo matriz desse poder do juiz o art. 273, com a nova redao que lhe emprestou a Lei n.
8.952, de 13 de dezembro de 1994, assim enunciado: o juiz poder, a requerimento da parte, antecipar
total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova
inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e....
O legislador nacional desperdiou a excelente oportunidade de enfrentar com coragem e ousadia a questo
da inrcia jurisdicional. A atuao ex officio do Judicirio, como sustentado na tese, consectrio do dever
geral de segurana que se ancora nos poderes instrumentais do juiz para prestar a atividade substitutiva.
A fuso das idias de evidncia e de segurana no permitiu ao legislador entrever que, nesta ltima, h
casos notrios de defesa da prpria jurisdio e que por isso no pode ficar espera da custdia parcial.
H interesse pblico que recomenda, nos estados de periclitao, que o Judicirio atue incontinenti cumprindo o seu munus. Calamandrei, na sua magnfica obra acerca dos provimentos cautelares, reiteradamente
citada, observava esse poder jurisdicional, comparando-o ao imperium judicis do magistrado romano e s
contempt of court do direito ingls (p. 143). Acerca da temtica da incoao estatal, repisamos tudo quanto
expusemos a respeito com farta resenha das opinies, nos seus mltiplos sentidos.

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A regra ora in foco melhor disporia se, obedecendo mesma margem de discricionariedade que inseriu para a concesso, a mantivesse mesmo nos casos de irreversibilidade, que representam grande parte das demandas de urgncia.
Por outro lado, subjaz a certeza de que, no obstante textual a
discricionariedade do magistrado, advir a interpretao autntica dos tribunais no sentido de que, preenchidos os pressupostos, direito da parte
a obteno da tutela antecipada, tal como ocorre, v. g., nas aes possessrias
e demais procedimentos aonde vem prevista a concesso das liminares
antecipatrias dos efeitos do provimento final.
Em nosso entender o pargrafo praticamente aniquila a inovao
trazida ao nosso.5
Na sua essncia, a tutela antecipada regrain procedendo que se concilia com o poder-dever que tem o magistrado de velar pela rpida e adequada
soluo dos litgios. Dentre os imperativos jurdico-processuais, caracteriza-se
como um poder, razo pela qual a lei utiliza-se da expresso poder.
Seguindo a regra de que ao juiz lcito julgar total ou parcialmente
procedente o pedido, dispe o novo diploma que a antecipao da tutela
tambm pode ser parcial ou total, mas sempre nos limites qualitativos e
quantitativos do pedido. O legislador fez questo de assentar a congruncia
necessria entre o pedido e a possibilidade de antecipao, de tal sorte que
qualquer atividade fugidia do juzo incorrer em error in procedendo pela
concesso ultra petita. Esse exagerado apego ao princpio dispositivo exclui por completo a aplicao da fungibilidade do provimento.6
Admitir o acesso ao juzo significa pedir a proteo adequada, como bem acentuou Marinoni em Tutela cautelar e tutela antecipatria, Revista dos Tribunais , 1992, p. 89. No mesmo sentido Ovdio
Baptista, para quem a tutela de segurana e de evidncia entrevia-se embutida no procedimento cautelar,
no obstante satisfativo-injuncional o provimento dela decorrente ( Comentrios, cit., p. 97). A mesma
idia encontra-se em Ada Grinover, que equipara a adequada tutela ao devido processo em Os princpios constitucionais e o Cdigo de Processo Civil, cit., p. 18.
6 A questo da fungibilidade dos provimentos vincula-se umbilicalmente ao problema da atuao ex
officio ; assim como o juiz fica adstrito s provocaes das partes, vincula-se, tambm ao pretendido
pelas mesmas, em quantidade e qualidade. Sucede que, no mbito da segurana, subjaz a defesa da
jurisdio, a necessidade de no permitir que se frustre um direito submetido ao juzo. Nesse aspecto,
inegvel que ao juiz se deveria conceder um poder de adaptao da medida s necessidades da parte,
ainda que diverso daquilo que foi requerido. Entretanto, a nica forma de assim proceder-se considerar
implcito o aliud porm minus. Expressivo o exemplo encontradio na obra de Fritz Baur antes citada,
p. 9, quanto possibilidade de o juiz, em vez de determinar a retirada de janela colocada com infrao
aos deveres de vizinhana, impor a substituio dos vidros, tornando-os foscos e impeditivos da invaso
da privacidade alheia. A respeito desse delicado aspecto da atuao fungvel do magistrado, consulte-se
o corpo da tese, onde se sustenta, de lege ferenda, essa possibilidade in genere, como meio de se evitar
sem resposta um pedido eventualmente atendvel sob forma diversa daquela que foi pedida, como, v. g.,
ocorre com um vnculo rescindvel, objeto de uma demanda onde se postulou a sua anulao.
5

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Desta sorte, no cabe ao juzo escolher a providncia adequada,


como se mostra, em tese, a melhor proposio, seno acolher parcial ou
totalmente o pedido do autor, quer na sentena final, quer na deciso antecipada.
de se observar que um dos casos de tutela antecipada aquele relativo aos direitos em estado de periclitao, por isso que, se o juiz verificar
que uma outra medida diversa daquela pleiteada revela-se suficiente a conjurar o perigo de dano, no poder adot-la se estiver fora da rbita do
pedido. A lei sinaliza, nessas hipteses, com a adstrio do juiz aos elementos da demanda, restando ao magistrado a improcedncia do pedido,
malgrado o estado de periclitao do direito veiculado na ao, o que demonstra o grave equvoco legislativo.
Perseveramos, assim, no nosso entendimento de que, nos casos de
tutela de segurana, amplssima a margem de arbtrio do juiz na escolha
do provimento sob medida, considerando o provimento adequado como
implcito no pedido de tutela antecipatria. Para esse fim, o juiz deve atentar sempre para o princpio de que no pode conceder a ttulo de antecipao aquilo que no concederia como provimento final.
Objetivamente, luz do dispositivo, uma odiosa interpretao literal
implicaria afirmar que o juiz, diante de um pedido de arresto que alcanasse
vrios bens, no poderia reduzi-lo quantidade que reputasse suficiente
para garantia do crdito exeqendo, ou, em face de um pedido de interdio
de vrios estabelecimentos, no poderia conceder a medida apenas de nomeao de um administrador para os mesmos, em razo de no constar
referida providncia do pedido de tutela antecipada, o que se revela inaceitvel.
Destarte, a tutela antecipada torna desnecessria, em princpio, a instaurao de processo antecedente para obteno de medida prvia antes da
instaurao do feito principal.7
que o legislador inseriu-a como uma fase do processo principal,
estendendo a qualquer processo de conhecimento a possibilidade de concesso de liminar antecipatria dos efeitos da providncia principal. EntreA tutela antecipada vem prevista como provimento interinal, assim considerado o satisfativo ou cautelar
antecipatrio. A esse respeito, expressivas so as lies de Mario Dini em I provvedimenti durgenza,
cit. A expresso interinal serve, como serviu a Calamandrei, para especificar as medidas que decidem
interinamente uma relao litigiosa sem prejuzo do comando final. Ovdio Baptista as considera satisfativoprovisionais, em Curso, cit., v. 3, p. 61 e s.

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tanto, no se podem excluir as hipteses em que a relao jurdica digna de


proteo apresenta formao gradual e complexa e que numa dessas fases j
se faa necessria a tutela de segurana, sem prejuzo de outra que porventura
se imponha ao final da constituio completa da relao.
Assim, v. g., uma deliberao assemblear pode ser impugnada atravs de ao com tutela antecipada, sem prejuzo da continuao desse ato
societrio onde outras manifestaes em continuao podem ser tambm
objeto de demandas futuras. Nessa hiptese, a parte no obrigada a aguardar o desenrolar da leso ao seu direito para pleitear a tutela principal
com pedido de antecipao. lcito requerer a tutela de segurana de seu
direito material antecipadamente, atravs de processo sumrio, passvel,
inclusive, de ser revista, posteriormente, quando posta em juzo a pretenso
final. No obstante ocorrncia mais rara, no se pode excluir essa tutela
antecipada antecedente sem cunho cautelar.8
Entretanto, integrado completamente na esfera jurdica de seu titular o direito para o qual pede a proteo judicial, poder o mesmo,
existentes os pressupostos da antecipao, pedir o adiantamento da tutela no bojo do prprio processo principal, sem a necessidade de duplicao de feitos, como ocorria outrora com a utilizao promscua do
processo cautelar antecedente ao processo principal, onde se pleiteava a
defesa de interesses substanciais e no instrumentais.
I.1. Pressupostos da Tutela Antecipada
A tutela antecipada reclama pressupostos substanciais e pressupostos
processuais. Genericamente, poder-se-ia assentar que so pressupostos substanciais a evidncia e a periclitao potencial do direito objeto da ao9 ,
8

Encontram-se nos exemplos da doutrina nacional e da aliengena casos de provimentos satisfativos


autnomos sem qualquer dependncia com um futuro processo. Satisfazem de imediato, sem reclamar
qualquer processo posterior. o que Ovdio denomina de tutela urgente satisfativa autnoma, como se
colhe em Dini, I provvedimenti durgenza, cit., p. 945, t. 2, segundo o qual o juzo defere ao locatrio
uma permisso para explorao pessoal do imvel rural a que o locador se recusava a conceder, ou,
ainda, o exemplo do deferimento da entrega de bem fungvel ao credor, gerando, inclusive, uma situazione
ir reversibile, como anota Giovani Verde em La tutela durgenza, cit., p. 93.
9

O relevo conferido ao pressuposto serve para distinguir a tutela cautelar da tutela antecipada satisfativa.
Consoante repetido inmeras vezes no texto antecedente, assegurar no satisfazer, seno criar condies para que a tutela satisfativa de cognio ou execuo seja til. A periclitao para o direito material
da parte situao diversa da periclitao para o processo ou para as condies necessrias para que se
preste justia. Conforme Calmon de Passos, h tutela preventiva substancial e tutela preventiva processual. Na primeira assegura-se um bem da vida que contedo de um interesse de direito material, enquanto na segunda se d segurana ao processo, no que diz respeito ao seu resultado til (As aes
cautelares, in Comentrios, cit., p. 44). Giovanni Arieta timbrou a distino na seguinte passagem de

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e processuais a prova inequvoca conducente comprovao da verossimilhana da alegao e o requerimento da parte.


O art. 273, com a sua nova redao, permite a tutela antecipada toda
vez que a prova inequvoca convena o juzo da verossimilhana da alegao de que o direito objeto do judicium submete-se a risco de dano irreparvel
ou de difcil reparao. Ambos os conceitos devem ser analisados luz da
pretenso de direito material e do princpio da especificidade, segundo o
qual o ordenamento deve dar ao credor aquilo que ele obteria se a conduta
devida fosse voluntariamente cumprida pelo devedor. Em prol do prestgio
do Judicirio como atuante substitutivo do comportamento devido pelas
partes, deve o mesmo evitar que o credor sinta os efeitos do inadimplemento,
aqui considerados como leso in genere do direito do autor.
Desta sorte, sempre irreparvel em primeiro plano, para o vencedor, no obter atravs da justia aquilo que ele obteria se houvesse cumprimento espontneo do direito. Assim, a primeira preocupao do magistrado
no verificar se a conduta devida pode ser substituda por prestao
pecuniria, mas antes o alcance da frustrao do credor no descumprimento
da obrigao especfica10.
O dano irreparvel, nesse sentido, manifesta-se na impossibilidade
de cumprimento posterior da obrigao ou na prpria inutilidade da concesso da providncia, salvo, antecipadamente. O esvaziamento da utilidade
da deciso vitoriosa revela um dano irreparvel que deve ser analisado
em plano muito anterior ao da visualizao da possibilidade de se converter
em perdas e danos a no-satisfao voluntria pelo devedor11.
seu I provvedimenti durgenza, cit., p. 48: ... La dottrina tradizionale ha da tempo introdotto una
distinzione tra due specie di pericula in mora: il pericolo da infruttuosit del provvedimento principale,
che si verifica allorch i provvedimenti cautelari si limitano non gi ad accelerare la soddisfazione del
diritto controverso, ma soltanto ad apprestare in anticipo mezzi atti a far si che laccertamento o
lesecuzione forzata di quel diritto avvengano in condizioni praticamente pi favorabile; ed il pericolo
da tardivit del provvedimento principale, che, invece, sorge non dal temuto venir meno dei mezzi
ocorrenti per la formazione o lesecuzione del provvedimento principale, ma dal protarsi, nelle more
del processo ordinario, dello stato di insoddisfazione del diritto di cui si contende nel giudizio di merito.
10

Essa tambm a tica da Barros Moreira, Tutela especfica das obrigaes negativas, in Temas ; 2
srie, cit., p. 30 e s. Relembra-se por oportuno a antiqssima e ainda insupervel frmula de Chiovenda
em Saggi, cit., v. 1, p. 110, de que o processo deve dar a quem tem direito tanto quanto seja praticamente possvel, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tem o direito de conseguir.
11

Em expresso muito prpria, Barbosa Moreira refere-se a algumas indenizaes como verdadeiros
prmios de consolao, numa aluso ineficincia da resposta judicial diante da leso (Tutela
sancionatria e tutela preventiva, in Temas, cit., p. 23).

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Assim, v.g., a entrega de um imvel pode ser premente para aquele


adquirente que comprou um bem desfazendo-se dos demais que lhe pertenciam e no tem onde residir com a sua famlia. Entretanto, um determinado
credor pode aguardar o pagamento de direitos autorais diante da inegvel
solvabilidade do devedor e de sua prpria resistncia econmico-financeira. No primeiro caso h potencialidade de dano irreparvel e no segundo
no.
O dano pode ser tambm de difcil reparao pela insolvabilidade do
sucumbente ou porque este se mostre incapaz de recompor o patrimnio do
vencedor diante da leso ao seu direito. A entrega imediata de determinada
coisa que pode vir a perecer resulta em utilidade maior para o credor do que
a converso em perdas e danos pelo seu mais alto valor. A tutela antecipada,
nesse caso, fruto da avaliao do juiz quanto dificuldade de reparao.
Tendo em vista o sistema hermtico utilizado pela lei tornando a tutela antecipada excepcional, tanto que no pode ser concedida se gerar efeitos
irreversveis, a prova inequvoca h de se referir, tambm, a esse risco de
dano, sem prejuzo de engendr-la o demandante quanto verossimilhana
de suas alegaes.
Em resumo, para fazer jus tutela antecipada o requerente h de demonstrar de forma inequvoca o seu direito e o risco de dano irreparvel ou
de difcil reparao.
I.2. A Evidncia do Direito12
A tutela antecipada reclama prova inequvoca da verossimilhana da
alegao e periclitao do direito ou direito evidente, caracterizado pelo
abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru.
Conforme se verifica, a idia central da lei demonstrar a expressiva
evidncia do direito do autor, de tal maneira que a defesa apenas abusiva
ou protelatria, com o escopo de postergar a satisfao dos interesses do
titular do direito lquido e certo 13.
12

Ovdio Baptista assentou com muita propriedade que onde h evidncia no se justifica a demora da
resposta judicial nem o ritualismo das formas de indagao judicial (Curso, cit., v. 3, p. 46, notas). Mais
adiante (p. 56), conclui que os direitos aparentes so objeto da cognio tpica cautelar, ao passo que os
direitos evidentes merecem proteo imediata. Essa tambm a inspirao legislativa ao erigir esse
segundo pressuposto da tutela antecipada.
13 O paradigma parece ter sido o moderno direito francs no art. 808 do Nouveau Code de Procdure
Civile, que autoriza a concesso das ordonnance des rfer quando a oposio do demandado no
serieuse.

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Observa-se que, em princpio, nessa hiptese de tutela antecipada do


direito evidente, o juzo necessita conhecer a defesa do ru para concluir
pela inconsistncia desta, frente ao direito do autor. Entretanto no se pode
afastar a possibilidade de o juiz verificar a ausncia de oposio sria luz
de comunicaes formais trocadas entre os contendores antes mesmo da
ao proposta como cartas, notificaes etc., possibilitando a concesso da
antecipao initio litis.
A defesa abusiva a inconsistente, bem como a que no enfrenta
com objees, defesa direta ou excees materiais a pretenso deduzida,
limitando-se articulao de preliminares infundadas. Assente-se, ainda,
por oportuno, que no preciso ao juzo aguardar a defesa para considerla abusiva, haja vista que nos casos de evidncia lcito atender o requerimento de tutela antecipada, tal como se procede quando se analisa o pedido
liminar de mandado de segurana, proteo possessria etc.
A insubsistncia da defesa exercitvel ou exercitada, em resumo, configura, para a lei, caso de direito evidente, passvel de receber a antecipao
dos efeitos da sentena, porque injustificvel a espera da deciso final aps
longo e oneroso procedimento.
Uma ltima observao se impe quanto a se considerar repetitiva a lei ao
referir-se a abuso do direito de defesa e intuito protelatrio do ru, por isso
que essa segunda modalidade de conduta processual encaixa-se no gnero da
primeira prevista, na medida em que os incidentes processuais suscitveis nessa
fase do procedimento encontram-se englobados na expresso defesa do ru.
I.3. Prova Inequvoca14
No de estranhar-se que o legislador, acanhado como o foi na instituio da tutela antecipada, tenha exigido para sua concesso uma prova
inequvoca capaz de reduzir a zero a margem de erro que gravita em torno
da tutela imediata. Em princpio, h mesmo contraditio in terminis na utilizao dos termos prova inequvoca e verossimilhana, na medida em
que aquela conduz certeza. Entretanto, o legislador adaptou-se moderna
concepo de que o juiz trabalha com a lgica do razovel, na expresso
de renomado filsofo do direito15.
14

Considerando que a tutela antecipatria engloba a tutela de urgncia, denota-se exagerado o requisito,
tanto mais que a tendncia nesse campo de tutela imediata no seno a prpria reduo do mdulo de
prova como suficiente a legitimar o julgamento prvio (Gerhardt Walter, Libre apreciacin de la prueba,
cit., 10).
15

Luiz Recasns Siches, Nueva filosofa de la interpretacin , 1980, p. 277.

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A prova, via de regra, demonstra o provvel, a verossimilhana,


nunca a verdade plena que compe o mundo da realidade fenomnica. Os
fatos em si no mudam, porque a prova realiza-se num sentido diverso daquele que a realidade indica. Ora, se assim o e se o legislador no se utiliza
inutilmente de expresses, a exegese imposta a de que prova inequvoca
para a concesso da tutela antecipada alma gmea da prova do direito
lquido e certo para a concesso do mandamus. a prova estreme de dvidas, aquela cuja produo no deixa ao juzo outra alternativa seno a concesso da tutela antecipada.
Essa prova h de ser pr-constituda se o autor desejar obter a antecipao initio litis, ou constituda no curso do processo atravs de justificao
ou antecipao da fase probatria. A lei no estabelece o momento de concesso dessa tutela, decerto defervel em regra antes da sentena final,
para que possa ser considerada antecipatria. Ademais, a correta exegese
a de que o juzo aguarde a iniciativa da parte, que pode dar-se inicialmente
com a prpria apresentao da petio inicial em juzo ou incidentemente.
No que pertine evidncia, o raciocnio, luz do texto legal, claro.
A parte deve comprovar de plano o seu direito evidente na inicial e pleitear
a antecipao da tutela, de sorte que, muito embora a prova plena possa ser
encetada mais adiante, a concesso da antecipao fica condicionada a haver pedido na inicial.
Realizada a prova plena ulteriormente, mister tornar-se possvel a tutela
antecipada, malgrado no pleiteada na inicial, considerando esse pedido como
embutido na postulao de uma deciso para a causa. Essa uma das razes
pelas quais essa tutela antecipada deveria compor a atividade ex officio do juiz.
Considere-se, ainda, que se revela em prova inequvoca a alegao
calcada em fatos notrios, incontroversos ou confessados noutro feito entre
as partes, bem como aquela fundada em presuno jure et de jure, haja vista
que a presuno relativa admite, em princpio, prova em contrrio e por isso
mesmo no inequvoca.
Cabe ao juzo avaliar a prova inequvoca em confronto com a urgncia requerida, compondo um juzo de probabilidade que o autorizar a conceder a antecipao. Na tutela da evidncia o exame ocorre sem maiores
percalos, porque no se trata de direito em estado de periclitao, seno
direito evidente. Ressalte-se, por fim, que qualquer meio de prova moralmente legtimo pode ser utilizado para a comprovao da verossimilhana
da alegao apta a ensejar a tutela antecipada.

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I.4. Tutela Antecipada - Natureza Jurdica e Irreversibilidade da


Deciso
A antecipao da tutela significa que, sob o ngulo cronolgico, a
deciso antecede a sentena final, caracterizando-se, portanto, como deciso interlocutria, passvel de agravo. A concesso fica ao critrio do juzo,
segundo a averiguao da comprovao dos requisitos substanciais e processuais, ao passo que a denegao sempre obrigatria quando irreversveis
os efeitos do deferimento. Trata-se de uma impossibilidade jurdica odiosa
criada pela lei, uma vez que, em grande parte dos casos da prtica judiciria,
a tutela urgente irreversvel sob o ngulo da realizabilidade prtica do
direito.16
De toda sorte, a irreversibilidade significa a impossibilidade de
restabelecimento da situao anterior, caso a deciso antecipada seja reformada. Essa literal percepo do fenmeno da irreversibilidade do resultado
pode aniquilar com o novo instituto, haja vista que essa reverso no pertence ao mundo das normas jurdicas. verdade que algumas determinaes
judiciais podem ser desfeitas, restabelecendo as coisas ao estado anterior,
como, v.g., a devoluo de um bem determinado antecipadamente ou a reintegrao num cargo ocupado por fora de deciso liminar. Entretanto, h
providncias cujos resultados so irreversveis e urgente a necessidade de
tutela. Sob esse prisma, o juzo, desincumbindo-se de seu poder-dever, h
que responder de tal maneira que, malgrado irreversvel o estado de coisas,
a deciso no cause prejuzo irreparvel ao demandado. Em essncia, a
contrapartida da regra que no permite ao juzo, para conjurar um perigo,
criar outro de maior densidade. De toda sorte, merc de ser casustica essa
anlise, dever balizar-se o juzo luz da urgncia, da necessidade
e da inexistncia de dano irreparvel para o demandado pela irreversibilidade
do provimento.

16

O legislador no se desgarrou da tcnica cautelar, cuja deciso, provisria por excelncia, deve ser
sempre reversvel, e adotou-a em sede de tutela antecipada do direito material. de sabena que, em
alguns casos, os efeitos fticos so irreversveis, porque essa irreversibilidade no pertence ao plano
normativo, consoante anteriormente expusemos. Ademais, a doutrina sempre reconheceu a possibilidade
de decises antecipadas irreversveis com possibilidade de reparao pelo beneficirio da medida caso
revogada posteriormente. Ultimamente tem sido essa a tendncia, consoante os exemplos da lei de locaes, com o despejo liminar irreversvel e as liminares do Cdigo de Defesa do Consumidor. Quanto a
essa possibilidade de irreversibilidade, leciona Giovani Verde em La tutela durgenza, cit., p. 93, e, no
mesmo sentido, Ovdio Baptista, Curso, cit., v. 3, p. 53.

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A tutela, no obstante antecipatria, no exclui a necessidade de motivao para a sua concesso. Alis, com o advento da Carta de 1988 instituindo a motivao de toda e qualquer deciso judicial, lavrou-se certa discusso sobre se a concesso das liminares deveria ou no ser antecedida de
farta motivao comprometedora da deciso final. O novel diploma no
deixa a menor margem a dvidas, tanto que o 1 do art. 273 determina,
sob pena de error in procedendo, que o juiz indique de forma clara e precisa as razes de seu convencimento quanto verossimilhana da alegao do
direito evidente ou em estado de periclitao. Desaparece, assim, a prtica
judiciria da concesso de liminares sem motivao, devendo, agora, a justia esclarecer por que razo o demandante foi acolhido ou rejeitado na sua
pretenso antecipada 17.
A deciso de antecipao, por seu turno, pode ser, segundo a lei,
revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada.
I.5. Revogao e Modificao da Tutela Antecipada18
A revogao implica a eliminao da medida anteriormente concedida e a modificao pode ser quantitativa ou qualitativa. Advirta-se, entretanto, que o sistema da lei informado pelo princpio dispositivo, haja vista
que a antecipao pressupe pedido e adstrio do juzo inicial. Disto
decorre que tanto a revogao quanto a modificao devem ser requeridas,
vedando-se em princpio a atividade ex officio. No campo da tutela da evidncia, a sistemtica segue tradio secular, sendo certo que os direitos indisponveis mereciam tratamento diferenciado, como de resto assim os contempla o ordenamento em geral19 .
17

A necessidade de motivao das decises judiciais permitiu a Barbosa Moreira lavrar belssima pgina
acerca do tema, como se verifica em Temas, cit., p. 83 e s., onde se colhem dados histrico-comparativos
da necessidade de motivao como garantia do estado de direito. Como bem inspirou-se o renomado
autor Bentham: Good decisions are such decisions for wich good reasons can be given.
18

A provisoriedade caracterstica da tutela antecipatria; no aguardo da deciso final, trata-se de


consectrio da impossibilidade de conced-la com carter irreversvel e do comando legal de que o processo deve prosseguir mesmo com a concesso da antecipao. Provisrio o que aguarda o definitivo,
na clssica lio de Calamandrei na Introduo ao estudo sistemtico das providncias cautelares.
Idntica idia se encontra em Lopes da Costa, Medidas preventivas, cit., ao nomear o exemplo dos
andaimes como instrumentos temporrios e definitivos e a barraca do desbravador dos sertes, provisria de uma melhor habitao (p. 10).

19

A matria foi discutida em textos anteriores, onde se enuncia a opinio daqueles que no s admitiam
a incoao estatal em matria de tutela antecipada como tambm dos que limitavam essa iniciativa aos
denominados direitos indisponveis, como, v. g., o professor Calmon de Passos. Inegvel, entretanto, as
fendas que se abrem no sistema em matria de famlia e menores, campos fertilssimos do trato dos
interesses ditos indisponveis.

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Entretanto, no campo da tutela de segurana, luz do dever geral de


segurana que tem todo o magistrado a partir da instaurao da relao processual, no se pode duvidar da necessidade de uma atuao independente
da iniciativa da parte. Consoante afirmamos anteriormente, no se pode
conceber que o juiz assista impassvel periclitao de um direito cuja satisfao depende da resposta judicial em razo da impossibilidade de
autotutela.
Verificando o juzo atravs de provas inequvocas que a tutela requerida
merece, v.g., uma ampliao, sob pena de frustrar aquela anteriormente concedida, deve atuar de ofcio, ainda que seja para equilibrar as posies das
partes no processo20.
A questo no resolvida pela lei diz respeito extenso desse poder
de o juiz modificar a deciso.
luz do caput do art. 273, parece limitar-se o magistrado a um minus
e a um plus, tudo dentro daquilo que foi pedido na inicial. No sistema rigidamente dispositivo no h lugar para a criatividade do juiz.
Ademais, a lei no repisou, na tutela antecipada, a regra do art. 799
do Cdigo de Processo Civil, que confere ao magistrado o poder de prover
sob medida.
Ao revs, ele deve conferir a providncia dentro do pretendido
no pedido inicial, para utilizarmos a expresso do art. 273, caput. Logo,
essa modificao tambm fica balizada pelo pedido, encarcerando o
juiz aos seus limites, fazendo com que qualquer modificao da tutela
in itinere seja requerida e empreendida nos limites do pedido inicial.
Em nosso entender, entretanto, esta no a melhor soluo, tampouco a
melhor exegese.
A modificao da tutela antecipada em sede de tutela de segurana
deve atender, especificamente, s necessidades do caso concreto. A situao de periclitao mutvel e pode exigir algo proporcional que no esteja
includo no pedido, at porque superveniente a nova exigncia21.
Relembre-se que Carnelutti referia-se a essa igualdade das partes como motivadora das medidas de
segurana. Ademais, os deveres so exercitveis de ofcio, o que no impede a iniciativa da parte mas
no a obriga. Essa publicizao da jurisdio foi entrevista por Ovdio na obra de Calamandrei, em
Curso, cit., v. 3, p. 68-9.
20

de Mario Dini a lio de que o provimento cautelar pu essere modificato dal giudice ogni qualvolta
si renda necessario per raggiungere lo scopo che si era prefisso con lemanazione dello stesso in
relazione alle variazione delle circonstanze che eventualmente non potevano prevedersi al momento
dellemissione (La denunzia di danno temuto, cit., p. 44).
21

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77

Por outro lado, nesse mister de adaptao da medida s necessidades


supervenientes, preconiza-se a fungibilidade constante do provimento, consoante exposto anteriormente, porque ao juiz cabe dar soluo adequada ao
litgio.
A modificao e a revogao obedecem regra da necessidade de
motivao, que se exige, tambm, para a concesso. Encetada a deciso no
curso do procedimento, a mesma comportar o agravo pela natureza incidente da deciso.
A sentena final que dispe sobre o litgio cassa a tutela antecipada,
prevalecendo sobre esta, no ocorrendo, aqui, a controvrsia sobre a
prevalncia da liminar sobre a deciso final suspensa por recurso recebido
no duplo efeito22 .
A tutela antecipada, como o prprio nome sugere, antecipao do
resultado final e sobre este no pode prevalecer, mxime porque o ltimo
adotado aps cognio plena. certo que dificilmente a tutela antecipada
merecer revogao na sentena final, haja vista o requisito probatrio exigido para a sua concesso, que no seno o mesmo que se reclama para o
julgamento mesmo da causa.
Que espcie de prova mais robusta pode a parte produzir para o acolhimento de seu pedido seno uma prova inequvoca conducente verossimilhana de sua alegao? E essa mesma prova a exigvel para a concesso da tutela antecipada, de sorte que o panorama probatrio, numa causa
em que se deferiu a tutela antecipada, dificilmente se modificar do incio
ao fim do processo23 .
Raciocnio diverso empreende a doutrina em matria de antecipao da tutela cautelar. Exatamente
porque no h satisfatividade antecipada e o mrito vai ser apreciado a posteriori, sustenta-se uma
distino entre a eficcia da medida cautelar e a eficcia da sentena, fazendo prevalecer a primeira
mesmo aps a definio final sujeita a recurso recebido no duplo efeito. Aduz-se a diferena entre
imperatividade do julgado e executoriedade do julgado, esta sim capaz de fazer desaparecer a liminar
cautelar, segundo lies de Carnelutti e Alcides Mendona Lima enunciadas no texto. A tutela antecipada obedece a uma sistemtica diferente, na medida em que resta absorvida pela deciso final. Ademais,
como advertira Tommaseo, assurdo attribuire alla misura cautelare urgente unautorit maggiore
della decisione di merito di primo grado (I provvedimenti durgenza, cit., p. 276).
23 H uma profunda diferena entre a prova exigida para a concesso da tutela antecipada e aquela que se
impe ao demandante cautelar. Exatamente porque cautela sucede o processo principal, nessa sede o
legislador contenta-se com a aparncia, ao passo que para a antecipao a exigncia a da evidncia, ou,
para utilizarmo-nos da linguagem da lei, prova inequvoca da verossimilhana da alegao. Essa demonstrao ainda no a certeza absoluta, a verdade, seno o prprio valor limite com que lida o magistrado na sua tarefa de definir o direito. Alis, clssica a lio de Calamandrei em Verit e
verossimiglianza nel processo civile, Rivista di Diritto Processuale, de que anche si siamo convinti
22

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Entretanto, no se podem olvidar hipteses excepcionais, nas quais a


liminar deva prevalecer sobre a deciso final em razo do estado de
periclitao do direito no reconhecido na sentena, mas possvel de s-lo
em sede de recurso.
Nestes casos, a permanncia do provimento at o trnsito em julgado
da deciso encontra amparo em algumas vozes da doutrina24.
Indeferida a tutela antecipada initio litis, impe-se saber se ao juiz
lcito, ao decidir a causa, antecipar esses efeitos pendente o litgio de recurso. Entendemos que sim, porque a prpria lei dispe que concedida a tutela o processo prosseguir at final julgamento. Logo, ainda que o juiz no
tenha deferido no curso do processo a tutela antecipada, nada obsta a que o
faa quando da sentena porque, para ele, a prova inequvoca pode ter sido
apresentada apenas na fase de julgamento, revelando-se injusto fazer a parte
aguardar o julgamento do recurso recebido no duplo efeito.
A mesma providncia pode ser requerida ao rgo superior, caso o
ofcio jurisdicional de primeiro grau no mais permita ao juiz intervir no
processo. Afinal, as expresses juiz e final julgamento tambm pertinem
ao tribunal.
Ademais, a prpria lei prev a modificao e a revogao da antecipao a qualquer tempo, o que significa que o rgo ad quem se investe
tambm da cognio da medida sem prejuzo da anlise do recurso contra a
sentena final, exegese que se refora na medida em que um dos casos de
tutela antecipada o de periclitao do direito, e, nesses casos, sempre foi
da tradio do nosso sistema admitir a competncia do relator diante do
periculum in mora e em face do trmino do ofcio jurisdicional de primeiro
grau, como, v. g., prev o atual art. 800 do Cdigo de Processo Civil, modificado apenas para explicitar-se que a competncia do prprio rgo do
tribunal e no mais, monocrtica.

che la natura humana non capace di raggiungere le verit assolute, dovere di onest adoprarsi
con tutte le forze per cercare di approssimarsi quanto pi si pu alla meta irraggiungibile: cosi
nel processo, anche se si convinti che la sentenza finale non pu essere altro che un giudizio de
verossimiglianza tale da non escluder e mai in maniera assoluta lerrore giudiziario, ci non
toglie che tutta la struttura del procedimento debba essere preordinata a rendere il pi possibile
approfondita e controllata la ricarca della verit, in modo che lo scarto tra questa e la
verossimiglianza si riduca al minimo.
24

Ovdio Baptista, Curso, cit., v. 3, p. 124, com citaes da doutrina francesa e de parte da moderna
doutrina italiana.

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79

I.6. Execuo da Tutela Antecipada25


Mantendo a coerncia com a proibio de tutela antecipada de
efeitos irreversveis, a nova lei instituiu, como meio para efetivar-se a
antecipao, os princpios que regem a execuo provisria. Nesta, como
sabido, a satisfao do direito no pode alcanar estgio irreversvel
caracterstico da execuo definitiva. H apenas atos de execuo, antecipados. Nesse sentido, a lei determina que a efetivao da medida antecipada no importe alienao de domnio, levantamento de dinheiro
sem cauo idnea, sem prejuzo de implementar-se de uma maneira
que, sobrevindo deciso contrria, as coisas retornem ao estado anterior. Mais uma vez, aqui, o legislador esbarrou na sua covardia, tornando incua a inovao. Inmeros so os casos em que a medida antecipada ou defervel naquele momento ou no mais revelar qualquer utilidade para a parte. Ademais, fenomnico o grau de irreversibilidade
prtica dos efeitos da deciso. Assim, v.g., uma viagem autorizada, uma
cirurgia, a determinao de apresentao de um espetculo ou a divulgao de um documento, chancelados por tutela antecipada, apresentam efeitos irreversveis. Nesses casos, de todo impossvel aplicaremse os princpios da execuo provisria, sob pena de inviabilizar-se a
antecipao, com notvel denegao de justia. No h a menor dvida
de que a melhor tcnica seria a duplicidade26 das aes onde se verifica
a tutela antecipada, permitindo-se ao juiz conferir perdas e danos parte lesada pela efetivao da antecipao da tutela, como contrapartida
ao deferimento daquela, inclusive garantido por cauo, conforme sustentado anteriormente.
412. A lei utiliza-se de forma promscua do vocbulo execuo, em vez de efetivao. que
o sistema exige sentena condenatria para execuo e a tutela antecipada liminar encerra a figura de uma interlocutria. verdade que parte da doutrina sustenta a possibilidade de sentenas
liminares e execuo para segurana, como, v. g., Pontes de Miranda e Ovdio Baptista. Entretanto, o sistema da lei de categorizar essas decises, conforme determinem ou no a extino do
processo, e o novel diploma claro ao estatuir que a tutela antecipada no encerra a relao
processual. Ademais, seria de todo insustentvel submeter o beneficirio da tutela antecipada aos
rigores das formas da execuo, por isso que a efetivao da antecipao realiza-se sob o signo da
mandamentalidade. Melhor a expresso da doutrina italiana, que prefere a provvedimenti
dur genza (Tommaseo, I provvedimenti durgenza, cit., p. 331, e Arieta, I provvedimenti
durgenza , cit., p. 332).
25

26

A esse respeito remetemos o leitor nossa proposta, de lege ferenda, quanto duplicidade das aes,
revelando-se, aqui, sua intensa utilidade em face da irreversibilidade ftica de alguns provimentos
antecipados.

80

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Contudo, a lei utilizou-se de tcnica diametralmente oposta. O executante da tutela antecipada, em princpio, est isento da cauo, at porque
esta no pode ser irreversvel na medida em que as coisas devem retornar ao
estado anterior caso a deciso seja modificada. Por outro lado, revelando-se
irreversvel o provimento, a tutela no pode sequer ser concedida, pouco
importando a prova inequvoca exigida, que, como j vimos, dificilmente
ser alterada no curso do processo.
O 3 do art. 273 do Cdigo de Processo Civil determina a aplicao, no que couber, das regras da execuo provisria. Na verdade no se
trata de processo de execuo autnomo. execuo sem intervalo, na
mesma relao processual, assemelhando-se o vocbulo execuo
efetivao, implementao do provimento no mesmo processo. Ressoa
evidente que no teria sentido que o legislador institusse uma antecipao
no curso do processo de conhecimento visando agilizao da tutela e a
submetesse s delongas da execuo27 .
A lei no distinguiu a tutela antecipada da evidncia da tutela antecipada nos casos de periclitao. Em ambas, a execuo deve ser provisria e
reversvel. Entretanto, de nada adiantaria a previso de tutela antecipada se
o cumprimento da medida fosse postergado, tornando letra morta o instrumento de agilizao jurisdicional.
Obedecendo regra da reversibilidade, amplos devem ser os poderes
do juiz no af de efetivar a antecipao, aplicando-se analogicamente, para
esse fim, o 5 do art. 461 do Cdigo de Processo Civil, alterado pela
mesma lei, que previu a utilizao de todos os meios necessrios pelo juiz
para a implementao da tutela especfica, tal como buscas e apreenses,
remoo de pessoas, requisio de fora policial etc.
Ainda sob esse ngulo e mantida a reversibilidade, caracteriza-se desobedincia o descumprimento da ordem contida no provimento antecipa27

Aplicvel tutela antecipatria pela sua modernidade constante e porque lavrado tendo em vista os
mesmos pressupostos da atual tutela antecipada, o memorvel ensinamento de Liebman no estudo Lunit
del procedimento cautelare, Rivista di Diritto Processuale, 1954, cit., p. 248: La fasi i momenti in
cui lorgano conosce e quelli in cui eseguisce si seguono, senza soluzione di continuit, in un unico
procedimento, che perci, almeno nella generalit dei casi, un pr ocedimento misto di cognizione e
desecuzione. Il procedimento unico e indivisibile, perch unico e indivisibile linteresse ad agire,
e vice-versa. Em obra recente, Marinoni concluiu pela executividade intrnseca dos provimentos de urgncia, capazes de produzir efeitos imediatos (Tutela cautelar e tutela antecipatria, Revista dos Tribunais, 1992, p. 130). Assim tambm se pronuncia a doutrina italiana moderna acerca do tema, como se
observa em Tommaseo, I provvedimenti durgenza, cit., p. 330.

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do, porque da essncia deste a mandamentalidade como instrumento


viabilizador da antecipao dos efeitos do provimento final28 .
Assim, v.g., a realizao de uma assemblia desautorizada em tutela
antecipada ou a recusa entrega imediata de um bem podem gerar, no primeiro caso, o impedimento de realizao do ato pela fora policial, sem
prejuzo da sano criminal pela desobedincia, e, no segundo, uma imisso
de posse judicial.
Trata-se, na verdade, de fuso admirvel de instrumentos de origem
romano-germnica e de matiz anglo-saxnica, reclamados de h muito pela
eficincia que essa execuo por coao e sem intervalo representa.
Subjaz sempre a preocupao com relao a essa vedao da tutela
antecipada em casos de irreversibilidade, porque a interdio, nalguns casos, desprotege os direitos e torna impossvel a execuo do provimento.
II. A TUTELA ANTECIPATRIA NOS TRIBUNAIS SUPERIORES
A represso ao abuso do direito de recorrer incluiu-se na ideologia
norteadora da reforma que inspirou o exsurgimento da antecipao de
tutela.Essa novel tcnica decorre do poder de que dotado o relator, e a
fortiori o colegiado, para negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissvel, improcedente ou contrrio aos entendimentos predominantes
consubstanciados em smulas.
Sob essa tica, por via oblqua, o legislador propicia uma rpida soluo judicial, obstando que uma parte fique merc da outra, privilegiando o princpio isonmico-processual e a conduta coram judicem no atuar
jurisdicionalmente.29
28

importante anotar que aqui e alhures discute-se com grande receptividade a adoo das contempt of
court como meio moralizador no cumprimento das decises judiciais. Impe-se solidificar a verso de
que no plano extrajudicial a negao ao direito atinge a parte e s a ela. Entretanto, aps o desfecho
judicial, o descumprimento ao decidido pelo Estado, e a resistncia s decises judiciais, inclusive s
antecipatrias lavradas diante de um estado de periclitao, revelam flagrante atentado dignidade da
justia. Ademais, a possibilidade de descumprimento da tutela antecipada torna letra morta o instrumento em prestgio recalcitrncia do vencido. No direito estrangeiro coaduna-se com o rigor ora proposto a
doutrina de Aldo Frignani em conhecido trabalho intitulado Linjunction nella common law e linibitoria
nel diritto italiano , 1974. No direito brasileiro, Ovdio Baptista, Curso, cit., v. 2, p. 256, e recentemente
Marinoni, p. 133-7.

29

Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 [Cdigo de Processo Civil]


Art. 557 - O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurispr udncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.

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A fuso desses dois novos instrumentos viabilizou algo que outrora


observava-se com mais freqncia na instncia a quo, qual seja a concesso de liminares pelo juzo ad quem. Alis, fruto tambm de recente reforma, o artigo 558 do CPC passou a admitir a concesso de suspensividade
ope judicis a recursos dotados de dupla eficcia, toda vez que se vislumbre
risco de dano irreparvel.30
Num primeiro momento a praxe revelou a aplicao literal do novo
dispositivo, por isso que os rgos fracionrios dos tribunais limitaram-se a
sustar decises passveis de reviso. Posteriormente, atravs do papel
criativo da jurisprudncia consagrou-se o efeito ativo dos provimentos de
segundo grau diante da irresignao quanto aos atos omissivos da primeira
instncia.31
Hodiernamente os nossos Tribunais praticam os novis institutos com
largueza, ora sustando efeitos das decises recorrveis ora concedendo efeito ativo aos recursos. Assente-se que, nos Tribunais Superiores usual a
utilizao de provimentos cautelares com base em dispositivo regimental
(como v.g.; o art. 288 do RISTJ) para impedir a execuo de decises sujeitas aos recursos para esses rgos de cpula que, tradicionalmente, no
ostentam efeito suspensivo.32
1 - Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia dominante
do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso.
1 Da deciso caber agravo, no prazo de cinco dias, ao rgo competente para o julgamento do
recurso, e, se no houver retratao, o relator apresentar o processo em mesa, proferindo voto;
provido o agravo, o recurso ter seguimento.
2 Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal condenar o agravante a
pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposio
de qualquer outro recurso condicionada ao depsito do respectivo valor.
30 Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 [Cdigo de Processo Civil]
Art. 558 - O relator poder, a requerimento do agravante, nos casos de priso civil, adjudicao,
remio de bens, levantamento de dinheiro sem cauo idnea e em outros casos dos quais possa
resultar leso grave e de difcil reparao, sendo relevante a fundamentao, suspender o cumprimento da deciso at o pronunciamento definitivo da turma ou cmara.
Pargrafo nico - Aplicar-se- o disposto neste artigo s hipteses do art. 520.
31

Anotou percucientemente Teori Zavaski que a concesso de eficcia suspensiva ao recurso dela no
dotado no era suficiente a reprimir a potencialidade de danos irreparveis. A Adoo da mxima ubi
eadem res ubi eadem dispositio restou por admitir a consagrao do efeito ativo, inclusive em sede de
recursos para os Tribunais Superiores, in Antecipao de Tutela, Saraiva, 1997, p.134.
Nesse mesmo sentido Teori Zavaski, ob, cit, Cap. VII, Antecipao de Tutela nos Tribunais, p. 117/
136; Roberto Armelin, Notas sobre a antecipao de tutela em segundo grau de jurisdio, In Aspectos
Polmicos da Antecipao de Tutela, RT, 1997, p. 431/455; William Santos Ferreira, Breves reflexes
acerca da tutela antecipada no mbito recursal. E. RT 2000, p. 654/693.
32

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Acerca dessa recente prtica, mas de diuturno manejo, inmeras pginas encontram-se lavradas nas obras versantes sobre a TutelaAntecipada.
A questo elegante que se pe, em verdade, no a da antecipao consistente nessa estratgia meramente processual de sustar ou conceder o efeito ativo ao recurso em si, seno de antecipar a satisfao do pedido no mbito dos recursos superiores.
Consoante cedio, a antecipao de tutela significa realizao antecipada, por isso j se afirmou em belssima sede doutrinria que na tutela
antecipada deferida, o processo comea por onde termina o processo de
execuo, que a satisfatividade plena33 . Esta a questo ora suscitada:
Podem os Tribunais Superiores; o Supremo Tribunal Federal e o Superior
Tribunal de Justia concederem a antecipao de tutela com esse espectro
de satisfao?
Algumas questes antecedem a concluso esperada.
Em primeiro lugar, cumpre destacar a hiptese em que o recurso
interposto com o fim de obter a providncia negada na instncia de origem
e que se pretende obter antecipadamente, na premissa do provimento do
recurso especial ou extraordinrio. Trata-se, portanto de pedido formulado
pelo prprio recorrente.
Em segundo lugar foroso analisar a pretenso, no mesmo sentido,
deduzida pelo recorrido, posto entender abusivo o recurso interposto.
No primeiro caso, a antecipao da tutela requerida ao relator ad
referendum do colegiado depender da verificao da verossimilhana do
alegado, luz do contexto recursal.34
Poder-se-ia objetar essa possibilidade de antecipao sob o argumento de que a concesso demandaria anlise da prova inequvoca, cognio
interditada aos Tribunais Superiores que se autolimitaram quanto apreciao de elemento probatrio em razo da funo que os recursos que lhes so
endereados exercem; vale dizer: a manuteno da inteireza e interpretao
do direito nacional.
33

Claudio Cecchela; Romano Vaccarella e Bruno Capponi , in Il processo civile dopo la riforme,
Torino, Giapichelli, 1992.
34

Essa possibilidade de concesso de antecipao chancelada por toda a doutrina, abrindo-se parte
prejudicada o agravo regimental para o colegiado a quem toca o conhecimento do recurso superior como
tcnica integrativa da deliberao antecipada. Conforme a lio de consulta obrigatria de Moniz de
Arago, o agravo regimental destina-se a permitir a integrao do pensamento do tribunal, in Revista
de Direito Processual Civil , n. 2, p. 70 e 74.

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Entretanto inegvel que os Tribunais Superiores, merc de no empreenderem um reexame da causa em terceiro grau de jurisdio, julgam-nas, alis, como a prpria Constituio Federal explicita.35
Destarte, a prova inequvoca exigida para a antecipao de tutela,
no seno a liquidez e certeza do prprio direito em jogo,36 e de aferio
exemplar pelos Tribunais Superiores, porquanto acodem a essas Cortes extraordinrias, devidamente prequestionados.
No h a menor dvida de que a exausto processual cognitiva a
que se submetem as partes antes da chegada do recurso aos Tribunais
Superiores, revela um elemento positivo que a apurao da
juridicidade do que se est discutindo. Ademais, pela eminncia, experincia e cultura de seus membros integrantes, no h rgo julgador
mais adequado verificao do direito escorreito, procedente, do que
as Cortes Maiores. E este o pressuposto inafastvel da antecipao de
tutela. Imperioso ainda assentar que afrontaria lgica jurdica, elemento inseparvel da hermenutica, admitir-se ao juiz de primeiro grau
antecipar tutela e vet-la aos mais eminentes Tribunais Superiores do
pas...37
A segunda indagao parece instigar questes mais delicadas porquanto o pleito de antecipao, em princpio, obra do recorrente.
Subjaz, assim, a indagao sobre se possvel ao recorrido pleite-la.
A questo deve ser analisada sob o mesmo prisma da prova inequvoca da verossimilhana do direito sub judice.
Revela-se possvel que o recorrido, por prudncia e depois de obter
sucessivas vitrias na justia local, aguarde a remessa dos autos aos Tribunais Superiores para s ento pleitear a antecipao.
Constituio da Repblica Federativa do Brasil
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
.....
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:
I - processar e julgar, originariamente:
No sentido de que os Tribunais Superiores no exerccio de suas competncias recursais tutelam direitos
subjetivos mediante julgamento, as intransponveis lies de Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, p. 566, Ed. 1999.

35

Consulte-se a respeito do tema, Luiz Guilherme Marinoni, onde destaca que o conceito de prova inequvoca semelhante liquidez e certeza exigvel para o Mandado de Segurana, in A antecipao na
reforma do processo civil, 2a edio, So Paulo, Malheiros, 1996.
36

37

No sentido do texto, Teori Zavaski, ob, cit, n. 2 antecipao de tutela na fase recursal, p. 119.

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Considerando-se que tutela antecipada sinnima de satisfao antecipada, tem-se que se vitorioso na instncia ltima, o recorrido poder promover a execuo. Ora, se a execuo de sua iniciativa, a antecipao de
seus resultados tambm pode s-lo, e a sede prpria para isso, estando o
processo nas Cortes Superiores o Tribunal maior.38
de somenos o fato de que o recorrido poderia ter pleiteado na instncia de origem uma execuo provisria que, como se sabe, diante de
todas as suas limitaes, dentre as quais a que impede a satisfao plena,
no apresenta a mais tnue utilidade. Afirmou-se com autoridade insupervel que a execuo provisria um nada jurdico, no se extraindo qualquer proveito desse adiantamento levado a efeito pelo vencedor da demanda 39. No por outra razo que as reformas europias admitem a execuo
completa com base em deciso provisria40, soluo que, de lege ferenda,
indicia tornar-se brevemente, de lege lata com o advento da reforma da
reforma do Cdigo de Processo Civil.
Ademais, conceder-se antecipao ao recorrente e vet-la ao recorrido implica violao ao princpio da isonomia, sem prejuzo de conspirar
contra um dos cnones da reforma processual que foi exatamente o de reprimir o abuso do direito de recorrer.41
Sob essa tica, doutrina JJ Calmon de Passos, a circunstncia de estar o processo na fase recursal
no empecilho pretenso da antecipao de tutela, eis que, como j se afirmou reiteradamente,
antecipar a tutela constituiu no antecipao de uma sentena, mas um adiantamento de atos executivos da tutela definitiva, que ainda se encontram reprimidos in, Inovaes do Cdigo de Processo
Civil , Forense, 1995, p. 21.

38

Por todas as vozes abalizadas, ressoa a de Alcides Mendona Lima, in Comentrios, Forense,
1996.
40 Giuseppe Tarzia informa que a recentssima reforma italiana consagrou a execuo imediata da
sentena, ainda que provisria no seu contedo, como regra ao dispor no art. 272 do Codice di
Pr ocedura Civile: La sentenza di primo grado provvisoriamente esecutiva tra le parti. in O
novo processo de cognio na Itlia, Revista do Instituto dos Advogados do Paran, v. 25, p. 389.
39

Frederico Carpi tambm advertia para a aspirao moderna da execuo completa com base em deciso ainda que provisria: il potenziamento dell. esecutoriet provvisoria pu essere assai utile nel
perseguimento di quei fini di attuazione effetiva del precetto costituzionale del diritto di azione, che
un moderno processo deve perseguire. In la provvisoria esecutoriet della sentenza, Milano, Giuffr,
1979, p. 147 e seg.
41 O saudoso mestre mineiro Jos Olympio de Castro Filho, na sua tese de ctedra advertia: recorrer
um direito de que tambm se pode abusar, e de que amide se abusa largamente com prejuzos para
uma das partes, que no pode descansar do incmodo da demanda, e para o Estado, cujos tribunais de
grau superior cada dia vem aumentar a influncia dos recursos, a grande maioria injustificvel in
Abuso do direito no processo civil, p. 142/143, Imprensa Oficial, BH, 1955).

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Por fim, a possibilidade de concesso antecipatria nos Tribunais


Superiores desestimula os recorrentes abusivos, que atravs de longa
postergao do direito do vencedor, logram arrancar-lhe indesejveis
concesses, merc da leso causada pelo prprio tempo da satisfao
judicial.42
Reconhecida a antecipao como instrumento de efetividade da
prestao judicial, tcnica capaz de vencer a to decantada morosidade
da justia que afronta os mais comezinhos direitos fundamentais da pessoa humana, nada mais apropriado que deleg-la aos Tribunais Superiores, os quais, mantendo a inteireza do direito nacional, logram carrear
para o poder a que pertencem o prestgio necessrio queles que, consoante s sagradas escrituras, tm o sumo sacerdcio de saciar os que tm
sede e fome de justia43.

Italo Andolina abordando o dano causado pela demora na satisfao de quem tem um direito reconhecido concluiu: Questo peculiare tipo di danno pu essere indicato come danno marginale in senso
stretto, oppure come danno marginale di induzione processuale, appunto in quanto esso specificamente
causatto, e non soltanto genericamente occasionato dalla distensione temporale del processoin
Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema della tutela giurisdizionale, p. 20, Milano, Giuffr,
1983.
42

43

Idntica soluo possvel entrever nas concluses de Teori Zavascki, in ob, cit, p. 135, com expressa
meno ao STF e ao STJ.

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