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Mandado de injuno e a ao direta de

inconstitucionalidade por omisso


Demonstra o conceito de mandado de injuno e da ao direta de
inconstitucionalidade por omisso e as diferenas entre as duas garantias
constitucionais.

1 - Introduo
A Constituio Federal de 1988 incorporou os direitos e as garantias
fundamentais. Dentro desses direitos e garantias houve uma enorme preocupao do
legislador com as omisses existentes no ordenamento jurdico, fazendo com que
fossem criados dois institutos muito importantes: o mandado de injuno e a ao direta
de inconstitucionalidade por omisso.
A criao desses dois institutos trouxe inmeras aes que implicou em
posicionamentos para que fosse feita a perfeita distino dessas duas garantias
constitucionais.
Por isso, o presente faz uma breve anlise sobre o mandado de injuno e a ao
direta de inconstitucionalidade por omisso, assim como fazer a distino existente nos
dois institutos.

2 - Conceito de Mandado de Injuno


Dispe o artigo 5, LXXI, CF/88: conceder-se- mandado de injuno sempre
que a falta da norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, s
oberania e cidadania.
Trata-se de importante remdio constitucional trazido pela Constituio Federal
de 1988, juntamente com o habeas data e o mandado de segurana coletivo.
O mandado de injuno veio para sanar norma regulamentadora que torne
invivel o exerccio dos direitos, liberdades e prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania e norma constitucional de eficcia limitada, que necessitam ser
regulamentadas pelo legislador infraconstitucional para produzir todos os seus efeitos,
preceituando esses mesmos direitos, liberdades e prerrogativas.
Assim conceitua Alexandre de Moraes (2003,p.179): O mandado de injuno
consiste em uma ao constitucional de carter civil e de procedimento especial, que
visa suprir uma omisso do Poder Pblico, no intuito de viabilizar o exerccio de um
direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituio Federal.

Qualquer pessoa pode impetrar mandado de injuno, quando for comprovada a


falta da norma regulamentadora. Supremo Tribunal federal, at mesmo, vem admitindo
a propositura do mandado de injuno coletivo, em que os legitimados para prop-la
seriam os mesmos do mandado de segurana coletivo.
O legitimado passivo devem ser os entes estatais que so os responsveis pela
edio de normas constitucionais. Nunca pode figurar no plo passivo o particular.
A competncia vem prevista nos artigos: 102, I, q, 102, II, a, 105, I, h",
121, 4,V e 125, 1:
Art. 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
I processar e julgar, originariamente:
q) - o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for
atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos
Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do
Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo
Tribunal Federal;
II julgar, em recurso ordinrio:
a) o habeas corpus , o mandado de segurana, o habeas data e o mandado de injuno
decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso;
Art. 105 Compete ao Superior Tribunal de Justia:
I processar e julgar, originariamente:
h) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for
atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da administrao direta ou
indireta, excetuados os casos de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos
rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia
Federal;
Art. 121- ...
Par. 4. Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais, somente caber recurso
quando:
V denegarem habeas corpus, mandado de segurana, habeas data, ou mandado de
injuno.

Art.125 1 - A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado, sendo a lei
de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia.

Por fim, aplicvel ao mandado de injuno o procedimento do mandado de segurana,


conforme pargrafo nico do artigo 24 da lei n 8038/1990. Caso o pedido seja julgado
procedente, o Judicirio reconhece a inrcia do Poder Pblico e d cincia a este.

3 - Conceito de Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso


O artigo 103, pargrafo segundo da Constituio Federal dispe:
Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva
norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das
providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em
trinta dias.
Trata-se de uma ao proposta quando existe a norma de eficcia limitada na
constituio federal e o Poder Pblico, no regulamenta essa norma constitucional, isto
, o Poder Pblico omisso em relao a essa regra.
Assim tambm define Pedro Lenza (2008, p.217):
Nesse sentido, devendo o Poder Pblico ou rgo administrativo regulamentar
norma constitucional de eficcia limitada e no fazendo, surge a doena, a omisso,
que poder ser combatida atravs de um remdio chamado Ao Direta de
Inconstitucionalidade por omisso, de forma concentrada no STF.
O procedimento dessa ao direta de inconstitucionalidade est previsto na Lei
n 9.868/1999 e igual ao que foi previsto para a ADIn genrica, mas aqui a diferena
que o Advogado-Geral da Unio no citado para se defender do ato normativo. Na
ADIn por omisso tambm no existe a possibilidade de haver a concesso de medida
liminar.
Os legitimados para propor a ADIn por omisso esto no artigo 103 da
Constituio Federal e o rgo competente para apreciar a ADIn por omisso o
Supremo Tribunal Federal.
Segundo Clmerson Merlin Clve apud Pedro Lenza (2008, p.221):
No h prazo para a propositura da ao. evidente, entretanto, que sem o transcurso de
um prazo razovel, afervel caso a caso, no hever omisso inconstitucional

censurvel, mas sim mera lacuna tcnica (omisso constitucional e omisso


constitucional em trnsito para as inconstitucionalidades).
Declarada a inconstitucionalidade por omisso, o STF d cincia ao poder competente
para que seja elaborada a lei, no tendo sido fixado prazo. Tratando-se de rgo
administrativo, este dever elaborar a lei no prazo de trinta dias, sob pena de
responsabilidade (artigo 103, 2 da Constituio Federal). E, no caso do Poder
Legislativo, no existe a fixao de prazo para preparao da norma regulamentadora,
entretanto demonstrada a omisso o prejudicado ser indenizado.
A Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso produz efeitos erga omnes.

4 - Diferenas entre as duas Garantias Constitucionais


A Constituio Federal de 1988 criou dois institutos para a garantia da eficcia
dos preceitos constitucionais, quais sejam, a ao de inconstitucionalidade por omisso
e o mandado de injuno. Mesmo que ambos se dirijam falta de regulamentao de
normas constitucionais, so dois mecanismos diferentes, com procedimentos e efeitos
prprios.
Em primeiro lugar, no caso da competncia privativa, no controle de
constitucionalidade por omisso ser do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, I, a).
J no caso do mandado de injuno, a competncia no mais exclusiva do Supremo
Tribunal Federal, mas esta a exerce sob a forma de competncia originria (art. 102, q),
ou sob a forma de competncia derivada em recurso ordinrio (art. 102, II, a). Tambm
existe a competncia dos Tribunais da Justia Estadual (artigo 125, 1).
A ADIn por omisso cabvel contra qualquer omisso inconstitucional,
enquanto o mandado de injuno possui cabimento mais restrito, somente naquelas
omisses contidas no artigo 5, LXXI, da Constituio Federal (conceder-se-
mandado de injuno sempre que a falta da norma regulamentadora torne invivel o
exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania).
A Ao direta de inconstitucionalidade por omisso uma forma de controle
concentrado enquanto o mandado de injuno controle difuso, ou seja, no caso
concreto.
Quanto legitimidade ativa so legitimados para proporem ao direta de
inconstitucionalidade por omisso todos aqueles elencados no artigo 103 da
Constituio Federal. Ao contrrio, no mandado de injuno qualquer pessoa ser titular
da ao.
A deciso dada pelo Supremo Tribunal Federal no controle de
inconstitucionalidade por omisso meramente declaratria, devendo-se dar cincia ao

Poder competente para adotar as providncias necessrias, entretanto se for rgo


administrativo, deve fazer em trinta dias (artigo 103, pargrafo 2).
J a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, observa-se que ele est
adotando a denominada corrente concretista, pela qual o Judicirio gera direito novo
aplicvel at que o legislador atue positivamente, ou seja, o STF se posiciona como
tpico legislador positivo. Assim foi no julgamento do MI 721, que teve como relator o
Min. Marco Aurlio.
Assim, sobre o mandado de injuno e a inconstitucionalidade por omisso
discorre Canotilho apud Alexandre de Moraes (2003, p.179):
Resta perguntar como o mandado de injuno ou a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso normativas um passo significativo no contexto da
jurisdio constitucional das liberdades. Se um mandado de injuno puder, mesmo
modestamente, limitar a arrogante discricionariedade dos rgos normativos, que ficam
calados quando a sua obrigao jurdico-constitucional era vazar em moldes normativos
regras atuativas de direitos e liberdades constitucionais; se, por outro lado, atravs de
uma vigilncia judicial que no extravase a funo judicial, se conseguir chegar a uma
proteo jurdica sem lacunas; se, atravs de presses jurdicas e polticas, se comear a
destruir o rochedo de bronze da incensurabilidade do silncio, ento o mandado de
injuno lograr os seus objetivos.
A deciso de mrito da ao direta de inconstitucionalidade por omisso possui efeito
erga omnes, enquanto que o mandado de injuno possui efeito inter partes.

5 - Concluso
A Constituio Federal de 1988 trouxe instrumentos que visam suprir a omisso
do Poder Pblico perante as normas constitucionais que so o mandado de injuno e a
ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
importante salientar que preciso respeitar o conceito jurdico de cada um
dessas regras para que no possa haver confuso no momento da utilizao de cada um
deles pelos operadores do direito.
Portanto, necessrio o aprimoramento desses dois instrumentos para que se
possa ter a plena efetividade das normas constitucionais e at mesmo, a criao de
outros institutos capazes de permitir o pleno exerccio da cidadania e aumentar a
eficcia da Constituio.

REFERNCIAS

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil,


Braslia, DF, Senado, 1988.
_______. Lei n 9.868, de 10.11.1999. Dispe sobre o processo e julgamento da ao
direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o
Supremo Tribunal Federal. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, Senado, 1999.
Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 15 out. 2008.
CANOTILHO. J. J. Gomes (coord. Slvio de Figueiredo Teixeira). As garantias do
cidado na justia. So Paulo: Saraiva, 1993.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Saraiva, 2008.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2003.