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Ana Teresa Leal

A Tutela Penal nas Responsabilidades Parentais


O crime de subtrao de menor

VERBO jurdico

VERBO jurdico

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 2

A tutela penal nas responsabilidades parentais


O Crime de Subtrao de Menor

Ana Teresa Leal


Procuradora da Repblica

1. Introduo
O incumprimento das decises proferidas nos processos de regulao do exerccio das
Responsabilidades Parentais ocorre com relativa frequncia, sendo transversal a toda a populao e
no escolhe estatuto social, situao econmica, formao acadmica, raa ou religio.
As alteraes introduzidas pela Lei 61/2008 de 31 de outubro no art. 249 do Penal vieram dar
uma nova dimenso a este preceito, alteraram o leque de situaes que nele encontram
enquadramento e tm gerado diversas dvidas na sua interpretao e aplicao.
al. c) do preceito em causa foi dada uma redao que constitui uma nova formulao do ilcito
ali previsto, sem que a formulao anterior tivesse sido mantida.
Estamos, pois, perante uma nova modalidade do crime de subtrao de menor e com o
desaparecimento da previso anterior.
Muitas interrogaes se tm colocado e a jurisprudncia ainda escassa sobre esta matria.
Este trabalho mais no pretende ser do que um pequeno contributo para a discusso que ainda
s agora se iniciou e resultou da necessidade de, em termos prticos e no trabalho dirio, tentar
encontrar respostas para as dvidas surgidas.
Faremos uma anlise detalhada do tipo previsto nas als. a) e c) do art. 249, luz das ltimas
modificaes que lhe foram introduzidas pela Lei 61/2008 e terminaremos com uma breve resenha
jurisprudencial dos mais recentes arestos sobre a matria em causa.

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A tutela penal nas responsabilidades parentais

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2. A tutela Penal nas Responsabilidades Parentais


O exerccio das responsabilidades parentais apresenta quatro vertentes essenciais cuja
regulamentao, atravs de acordo, de deciso judicial ou deciso administrativa1, tem que ter lugar
sempre que os progenitores, casados ou no entre si, no vivam juntos em conjugalidade.
So elas a definio de com qual dos progenitores a criana fica a viver, isto se no optarem
pelo regime de residncia alternada, a quem cabe o exerccio das responsabilidades parentais, sendo
que a regra legalmente imposta que este exerccio seja conjunto no que tange s questes de
particular importncia, o regime de convvio da criana com o progenitor com quem no reside e a
fixao de uma prestao alimentcia.
Com as alteraes introduzidas nos preceitos penais contidos nos art.s 249 e 250, do C.Penal,
a par dos meios civis disponveis para proteger os direitos em causa, cada um destes aspetos passou
tambm a merecer tutela penal.
Uma maior proteo dos direitos inerentes ao exerccio da parentalidade foi sentida e reclamada
por vrios setores da sociedade, decorrendo essa necessidade da verificao de algum desamparo
sentido pelos destinatrios daqueles direitos, em especial pelo progenitor com quem a criana no
reside.
Por outro lado, a deciso proferida pelo TEDH no conhecido Caso Reigado Ramos2, que
condenou o Estado Portugus por violao do art. 8 da Conveno na medida em que As
autoridades portuguesas omitiram o desenvolvimento de esforos adequados e suficientes para fazer
respeitar os direitos de visita do requerente () , pronunciou-se sobre a questo de no ser possvel
proceder-se criminalmente pelos factos em apreo, afirmando que cabe aos Estados e no ao Tribunal
as opes legislativas, mormente as que se referem matria penal.
No obstante, ali se pode ler que () compete a cada Estado contratante dotar-se de um
arsenal jurdico adequado e suficiente para garantir o respeito pelas obrigaes positivas que lhe
incumbem ao abrigo do art. 8 da CEDH. O Estado deve designadamente possuir uma panplia de
sanes adequadas, eficazes e capazes de assegurar os direitos legtimos dos interessados bem como
o respeito pelas decises judicirias.
Foi, pois, nesta esteira que a Lei 61/2008 de 31 de outubro veio introduzir alteraes
significativas e inovadoras no Cdigo Civil no que tange ao exerccio das responsabilidades parentais
e, esse mesmo diploma, veio reforar a proteo dos direitos nele consagrados, conferindo-lhes a
tutela penal que se impunha como necessria e adequada proteo dos seus destinatrios.
A nova redao dada aos preceitos contidos nos art.s 249 e 250, do C.Penal veio, deste modo,
tornar mais abrangente o campo de aplicao dos ilcitos em causa, pelo que atualmente encontram-

Do Conservador do Registo Civil nos processos de divrcio a correr termos na Conservatria.


Ac. de 22 de novembro de 2005, proferido no Rec. 73229/01, consultvel
http://direitoshumanos.gddc.pt/acordaos/reigado_ramos.pdf.
2

em

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se compreendidas na tutela penal condutas que anteriormente apenas na rea civil encontravam
proteo legal, sendo certo que esta se revelou muitas vezes insuficiente e ineficaz.

Temos assim que, grosso modo, a violao das vertentes do regime que se prendem com a
guarda do filho e com o exerccio das responsabilidades parentais, pode encontrar enquadramento
penal no crime de subtrao de menor, previsto no art. 249 n1 al.a), do C.Penal e a violao do
regime fixado para o convvio do menor com o progenitor no residente pode vir a encontrar esse
enquadramento na al.c) da mesma norma legal.

3. O crime de subtrao de menor


3.1. Numa breve resenha histrica deste preceito, que se pode revestir de utilidade para a sua
interpretao, temos que o art. 249 manteve-se inalterado no que tange s suas als. a) e b) mas
sofreu modificao profunda no que se refere al.c), com a redao que lhe foi dada pelo art. 7 da
Lei 61/2008 de 31 de outubro.
Em termos de moldura penal abstratamente aplicvel o crime comeou originalmente por ser
punido com pena de priso at dois anos ou pena de multa at 240 dias. Com a Lei 59/2007 de 4 de
setembro passou a ser punido com pena de priso de 1 a 5 anos, mas a pena anterior foi mantida para
as situaes em que o agente fosse ascendente, adotante ou tivesse exercido a tutela sobre o menor,
com a criao do tipo privilegiado previsto no n2.
Atualmente a pena abstratamente aplicvel passou, de novo, a ser de priso at dois anos ou
pena de multa at 240 dias mas no n 2 do preceito consagrou-se uma atenuao especial da pena,
para as situaes previstas na al.c), quando a conduta do agente for condicionada pela vontade do
menor com idade superior a 12 anos.
Com a redao introduzida pela Lei 61/2008, deixou de estar previsto o crime privilegiado que
encontrava acolhimento no n2 do preceito na sua redao anterior. As relaes de parentesco no 1
e 2 grau da linha reta, a adoo ou a tutela deixaram de constituir fundamento para uma moldura
penal diversa da do tipo legal base. De notar, porm, que a pena aplicvel em abstrato ao ento crime
privilegiado agora aquela que aplicvel ao tipo legal.

3.2. Na redao original no preceito incriminava-se somente a subtrao de menor e a recusa de


entrega do menor a quem exercesse o poder paternal ou a tutela ou a quem o mesmo se encontrasse
legalmente confiado. O bem jurdico tutelado pela norma era, ento, o poder paternal, a tutela ou o
direito de guarda decorrente de deciso judicial.
Atualmente o bem jurdico protegido pela incriminao continua a ser o mesmo pois a norma
penal continua a garantir o respeito pelo estabelecido nos art.s 1906 a 1908 e 1935, do C.Civil,
mas a em face da nova redao da al. c), foi alargado o mbito de proteo da norma, que abarca
agora, nas palavras de Andr Lamas Leite, o direito ao exerccio sem entraves ilcitos dos contedos

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nsitos s responsabilidades parentais e reflexamente o direito do menor ao cumprimento integral


do regime estabelecido para o exerccio das responsabilidades parentais, pois que est nsito em tal
exerccio o acautelar dos seus interesses3. O direito do menor a conviver com ambos os progenitores
em plenitude e sem constrangimentos agora, de forma clara e inequvoca, protegido com a norma
incriminadora mesmo que apenas mediatamente, conforme defende o mesmo autor que afirma ()
o essencial do programa protetor da norma o interesse do menor. Contudo, tal no significa que
sejam as crianas, elas prprias as portadoras do bem jurdico, na medida em que so os titulares
das responsabilidades parentais que organizam o exerccio do feixe dos direitos-funo com o
objetivo de satisfazer aquilo que for melhor para o interesse do menor4.
Sobre a matria em causa, Maria Clara Sottomayor5 defende que o bem jurdico protegido pela
norma no pode deixar de ser o interesse da criana e a sua opinio.
No oferece qualquer dvida que o interesse da criana tem de ser erigido como o ncleo central
dos interesses que a norma visa tutelar pois a criana o centro e a destinatria primordial do regime
legal em vigor. A salvaguarda do seu superior interesse a trave mestra de qualquer deciso que a
afete e aquele interesse obrigatoriamente tido em conta e devidamente ponderado aquando da
fixao do respetivo regime de exerccio das responsabilidades parentais ou da instituio da tutela.
Mas no basta a existncia de uma deciso proferida no mbito de um processo tutelar cvel, os
interesses da criana s ficam devidamente acautelados se tal deciso for cumprida e respeitada pelos
seus destinatrios imediatos e por terceiros.
Para que o superior interesse da criana esteja devidamente garantido imprescindvel que o
exerccio das responsabilidades parentais possa ser levado a cabo de forma plena e sem obstculos
ou atropelos. Certo , no entanto, que tal desiderato s alcanado se os poderes conferidos aos
progenitores se mostrarem devidamente defendidos.
Quando falamos de proteo da norma no podemos nunca dissociar a criana dos seus
progenitores ou de quem a tem a seu cargo e a responsabilidade de dela cuidar.
A proteo da norma envolve agora, de forma clara e inequvoca, estas duas vertentes pois com
a nova redao introduzida pela Lei 61/2008 deixou tal proteo de se centrar na vertente da guarda
e passou tambm a abranger as relaes da criana com o progenitor com quem no reside
habitualmente, as quais se pretendem regulares e gratificantes, o mais prximo possvel daquelas que
existiam quando a famlia vivia em comunho.
esta a nova dimenso que atualmente o bem jurdico protegido com a norma apresenta. No
estamos perante uma tutela diversa da anterior, apenas o seu mbito foi alargado.

O crime de subtraco de menor uma leitura do reformado art. 249 do Cdigo Penal. Revista
Julgar, n7, p. 116.
4
Ob.cit., p. 120.
5
Regulao do Exerccio das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divrcio, 5 edio, Almedina,
2011, p .136.

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O interesse da criana est sob o alcance de defesa da norma penal mas em primeira linha o
interesse daqueles a quem cabe legalmente o exerccio sobre ela dos poderes-deveres inerentes
parentalidade ou tutela que o preceito penal visa proteger.

3.3. Tendo em considerao a pena abstratamente aplicvel ao ilcito e o disposto no art. 23


n1, do C.Penal, a tentativa no , agora, punvel, ao contrrio do que acontecia na redao anterior
quanto ao crime base, atenta a pena que, ento, lhe era abstratamente aplicvel.

3.4. O ilcito, em qualquer das suas vertentes, reveste sempre natureza semipblica, pelo que
para que o Ministrio Pblico tenha legitimidade para promover o processo necessrio se torna que
o ofendido apresente queixa pelos factos em causa, nos termos do art. 49, do CPP.
Ofendidos no crime previsto na al.c) pode ser qualquer um dos progenitores e nas situaes das
als. a) e b), tambm a pessoa a quem a guarda do menor tenha sido legalmente entregue e o tutor.
Sob pena de extino do respetivo direito a queixa tem que ser apresentada no prazo de 6 meses
a partir da data em que ocorreram os factos face ao disposto no art.115 n1, do C.Penal.6

3.5. A al.a) do preceito mantm-se, como j vimos, inalterada desde 1995 no que se refere sua
previso, Quem subtrair menor.
No concernente al.c), na redao que lhe foi dada pelo DL 48/95 de 15 de maro rezava a
previso Quem se recusar a entregar menor pessoa que sobre ele exerce poder paternal ou tutela,
ou a quem ele esteja legitimamente confiado.
A destrina entre as condutas a integrar em cada uma destas alneas nem sempre se mostrou
clara, ocorrendo algumas situaes em que ambas se mostravam preenchidas.
Estas duas normas eram, pois, sobreponveis em alguns dos seus elementos, havendo situaes
que caiam na previso de ambas.
Com a atual redao da al.c) do art. 249, onde a tnica agora colocada no j na recusa de
entrega do menor a quem tinha a sua guarda mas na sua convivncia com ambos os progenitores no
mbito do regime de regulao das responsabilidades parentais, algumas das condutas que eram
anteriormente enquadrveis naquela, so-no agora na al.a).

Mesmo que a conduta se prolongue no tempo, para o incio da contagem do prazo o momento relevante
o do conhecimento do facto e de quem seja o seu autor. Sobre esta matria, Ac. da Relao de Coimbra, de 1005-2006, em que foi Relator Gabriel Catarino, proferido no proc. 1010/06, consultvel em www.dgsi.pt, No
caso de accionamento do direito de queixa, releva no o momento em que cessa a terminao da situao
antijurdica, mas sim o momento em que o titular do interesse juridicamente protegido teve conhecimento do
facto delitivo e do autor.
Em sentido oposto, Ac. da Relao do Porto, de 03-04-2002, proferido no proc. 0111309, em que foi Relator
Fernando Monterroso A crime de maus tratos a cnjuge de previso do artigo 152 n.2 do Cdigo Penal de
execuo permanente, que se prolonga e persiste no tempo, porque h uma voluntria manuteno da situao
anti-jurdica at que a execuo cesse, ficando s ento o crime exaurido. O prazo de caducidade do direito
de queixa s tem inicio aps ter cessado a execuo.

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Afastar o menor da esfera de atuao de quem sobre ele exerce a tutela ou a quem foi
legitimamente entregue uma atuao que pode agora encontrar acolhimento na previso da al.a) do
preceito.
Certo , no entanto, que a eliminao do preceito penal na vertente recusar a entregar o menor
no que se refere a quem sobre ele exerce a tutela ou a quem esteja legitimamente confiado determina
que algumas condutas abrangidas pela incriminao da al.c) na anterior redao, atualmente no
encontram proteo penal, tendo ocorrido uma descriminalizao das mesmas.
Na redao original dada ao art. 249, na al.a) encontrava-se prevista, tal como acontece
atualmente, a subtrao de menor, sendo que a previso da al.c) estava reservada para as situaes,
no de subtrao mas de recusa da sua entrega.
Em causa estavam duas realidades diversas, a determinar duas previses igualmente diversas e
s em algumas situaes as mesmas eram sobreponveis.
Todas aquelas que, ento, integravam simultaneamente as duas alneas so agora, sem margem
para dvidas, enquadrveis na al.a).
Porm, outras h que deixaram de ter enquadramento penal em face da atual redao da al.c), j
que esta completamente inovadora e no encontra qualquer similitude com previso anterior.
A alterao da previso que constitua o tipo legal previsto na al.c) no foi acompanhada de
qualquer outra que enquadrasse, total ou parcialmente, as condutas ali abrangidas noutro segmento
do preceito legal em anlise, nem noutro normativo legal.
Subtrair substancialmente diferente de recusar-se a entregar e tanto assim que o legislador
teve necessidade de diferenciar os dois comportamentos e coloca-los em alneas distintas do preceito
legal.
Alis, reforando a ideia de que em causa esto duas realidades distintas, tambm na redao
do art. 196 do Cdigo Penal de 1982 a distino era feita em termos idnticos.7
Se a opo do legislador no tivesse sido, como at agora, a de distinguir de forma clara as duas
condutas poder-se-iam encontrar argumentos que legitimassem uma interpretao mais lata da
expresso subtrair, de molde a nela integrar um maior nmero de situaes e a abranger a recusa de
entrega, mas em face das sucessivas redaes que tm sido dadas ao preceito julgamos que tal no
se mostra possvel.
A interpretao histrica , a nosso ver, impeditiva de uma interpretao mais lata da expresso
subtrair contida na al.a) do art. 249.
Subtrair menor, por contraposio recusa de entrega significa retir-lo da esfera de atuao de
quem o tem a seu cargo naquele momento.

Previa o n 1 do art. 196 do C.Penal de 1982 Quem subtrair um menor ou, por fraude, violncia ou
ameaa de grave mal, o determinar a fugir a quem tem o exerccio do poder paternal, ou da tutela ou se
recusar a entreg-lo a quem legitimamente o reclame, ser punido com priso at 3 anos e multa at 100
dias. (sublinhados nossos)

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Recusar a entrega importa que o menor esteja na esfera de atuao de um terceiro, para onde
entrou temporariamente e com o consentimento de quem tem a sua guarda legal, e este terceiro negase, em momento posterior, a permitir o seu regresso.
Tomemos como exemplo a conduta de um familiar do menor com quem o tutor o deixou para
passar frias e que, findo tal perodo, se recusar a entrega-lo. Anteriormente era inequivocamente
enquadrvel na previso da al.c), mas na atualidade esta conduta deixou de encontrar acolhimento
na norma em face da nova redao dada ao preceito legal.8
O mesmo acontece se a entrega em causa, por perodo de tempo mais ou menos longo, tiver
lugar por parte dos progenitores da criana a um terceiro, que depois no permite o seu regresso.
Estas situaes no podem deixar de causar estranheza e perplexidade pois enquanto outras,
aparentemente de menor gravidade em face dos interesses tutelados pela norma, como o
incumprimento de um regime de visitas, se enquadram na previso do crime de subtrao de menor,
a recusa de entrega da criana aos progenitores ou a outra pessoa a quem tenha sido legalmente
confiada j no encontra tal enquadramento penal.
Certo que as alteraes introduzidas no preceito penal em anlise a tal conduzem e no nos
parece possvel uma interpretao da norma de forma to extensa e com a latitude necessria a
abranger as condutas em causa, sob pena de violao do princpio da legalidade.
Estamos em sede de uma norma penal e a sua interpretao ter sempre que ser feita de uma
forma precisa e at restritiva e nunca de modo a que seja ultrapassada a letra da lei e a sua razo de
ser.
Constitui uma das regras basilares da interpretao das normas que o legislador soube expressar
corretamente a sua vontade, pelo que teremos que aceitar que as alteraes introduzidas no preceito
penal, conjugadas com as que ocorreram nas normas do C.Civil, deixaram de fora do mbito da tutela
penal, em sede de crime de subtrao de menor, algumas situaes anteriormente abrangidas pela
incriminao.
Mesmo que consideremos incorreta esta opo legislativa e dela discordemos, certo que tal
no nos legitima a fazer uma interpretao da norma penal de modo a conferir-lhe uma latitude que
no tem correspondncia com a sua letra.
E o mesmo raciocnio ter que ser aplicado s situaes em que a criana se encontra sob a
guarda e responsabilidade de algum que no respeita uma deciso judicial de entrega da criana a
outra pessoa e se recusa a cumprir a mesma.
O conhecido caso Esmeralda, em que o STJ considerou estar preenchido o crime de subtrao
de menor, ento previsto na al.c) do art. 249, do C.Penal9, analisado luz da lei atual certamente

Resta nestas situaes o recurso ao processo de entrega judicial de menor, previsto no art. 191 e seguintes
da OTM.
9
Ac. de 10-01-2008, em que foi relator Simas Santos, consultvel em www.dgsi.pt .

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teria tido outro desfecho pois a conduta no , em nosso entender, atualmente enquadrvel em
qualquer das alneas do preceito penal em causa.
No caso concreto a criana havia sido entregue pela me ao casal que dela cuidou durante vrios
anos, tendo os mesmos recusado a sua entrega ao pai, em desrespeito de uma deciso judicial nesse
sentido.
Aqui, no estando em causa uma subtrao da criana uma vez que a entrega foi efetuada por
parte de quem, na altura, tinha a sua guarda de forma legtima, a conduta no caberia na al.a) do
preceito e, no estando em causa o cumprimento de um regime de visitas fixado em sede de regulao
do exerccio das responsabilidades parentais, tambm no se mostraria preenchida a sua al.c), pelo
que resta-nos concluir pela inexistncia do crime de subtrao de menor ao abrigo da atual lei.

3.6. Porque a vertente das responsabilidades parentais aquela a que a norma penal d
proteo em primeira linha e com maior amplitude, cabem aqui umas breves palavras sobre o seu
regime, at porque, consoante as situaes, assim determinadas condutas encontraro ou no tutela
penal no crime de subtrao de menor.
Desde logo h que fazer a destrina entre duas realidades, a de o exerccio das responsabilidades
parentais decorrer diretamente nas normas contidas na lei civil ou encontrar-se o mesmo estabelecido
e regulado por deciso legal10.
A lei civil distingue diversas situaes e estabelece um regime de exerccio das
responsabilidades parentais prprio para cada uma delas.
Se os progenitores forem casados entre si, na constncia do matrimnio, as responsabilidades
parentais pertencem a ambos os cnjuges e so exercidas de comum acordo. No havendo acordo
sobre questes de particular importncia qualquer um deles pode recorrer ao tribunal que, caso falhe
a vertente conciliatria, decidir.11
Este mesmo regime aplicvel quando a filiao se encontra estabelecida quanto a ambos os
progenitores que, embora no sendo casados entre si, vivem juntos e em condies anlogas s dos
cnjuges.12
No caso de a filiao se encontrar estabelecida apenas quanto a um dos progenitores a este que
pertence, em exclusivo, o exerccio das responsabilidades parentais.13

10

Deciso judicial proferida em processo de regulao do exerccio das responsabilidades parentais ou em


processo de divrcio ou deciso proferida pelo Conservador do Registo Civil em processo de divrcio a correr
termos na Conservatria. Nestas decises obrigatrio estarem contemplados os trs pontos fundamentais do
regime, como sejam com quem a criana fica a residir, o regime de convvio com o progenitor com quem no
reside habitualmente e a fixao do montante dos alimentos a prestar ao filho.
11
A ao em causa encontra-se regulada no art. 184, da OTM e no art. 1901 do C.Civil que est
consagrada a disciplina do exerccio das responsabilidades parentais na constncia do matrimnio, regime para
que remete o art. 1909 quando os cnjuges esto separados de facto.
12
Por fora do disposto no art. 1911, do C.Civil.
13
Nos termos do art. 1910, do C.Civil.

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Importa aqui notar que por fora do disposto no art. 1797, do C.Civil, para que os poderes e
deveres emergentes da filiao sejam legalmente atendveis tem esta que se encontrar legalmente
estabelecida. Uma vez que a filiao um facto obrigatoriamente sujeito a registo, nos termos do
art. 1 n1 al. b), do C.R.Civil, daqui decorre que, mesmo que seja consensual e aceite por todos a
identidade de ambos os progenitores do menor e mesmo que estes at vivam juntos e em condies
em tudo semelhantes s dos cnjuges, basta que no assento de nascimento do filho no se encontre
inscrito o nome de um deles para que se considere, para todos os efeitos legais, que a filiao se
encontra estabelecida apenas relativamente ao progenitor que consta do assento de nascimento,
cabendo, neste caso, apenas a este e em exclusivo, o exerccio das responsabilidades parentais.
Sempre que os progenitores se encontrem separados ou se entre eles nunca tiver existido
convivncia marital, h lugar regulao do exerccio das responsabilidades parentais por deciso
judicial ou do Conservador do Registo Civil, consoante os casos14.

3.7. Vejamos agora em concreto o modo como se reflete o regime de exerccio das
responsabilidades parentais em vigor no preenchimento do ilcito penal, em face de comportamentos
violadores daquele regime.
Atualmente e por fora das novas regras introduzidas pela Lei 61/2008 de 31 de outubro, as
responsabilidades parentais so sempre exercidas em conjunto por ambos os progenitores no que
respeita s questes de particular importncia, s assim no o sendo quando, sempre por deciso
judicial devidamente fundamentada, tal exerccio for considerado contrrio aos interesses do filho.15
Temos, pois, que na lei atualmente em vigor o exerccio das responsabilidades parentais em
exclusivo apenas por um dos progenitores, s pode ter lugar quando exista uma deciso judicial
que institua tal regime ou quando a filiao se encontra estabelecida apenas relativamente a um dos
progenitores.
Para alm destas situaes h ainda que ter em conta todos os casos em que a respetiva fixao
do regime teve lugar no mbito do normativo em vigor antes das alteraes introduzidas pela Lei
61/2008, e em que a regra era, ento, a atribuio do exerccio do poder paternal a apenas um dos
progenitores, o que alarga em muito o universo das situaes em que o exerccio das
responsabilidades parentais cabe em exclusivo a apenas a um dos progenitores.
Estando em causa o exerccio unilateral das responsabilidades parentais16 se o menor for retirado
da esfera de poder do progenitor que tem a sua guarda, pelo outro progenitor ou por terceiro, a

14
Se os progenitores estiverem divorciados, separados judicialmente de pessoas e bens ou tenha sido
declarado nulo ou anulado o casamento, nos termos dos art.s 1905. e 1906.; nas situaes de progenitores
casados mas separados de facto, nos termos dos art.s 1905. e 1906. ex vi art. 1909.; quando os progenitores
unidos de facto se encontrem separados, nos termos dos art.s 1905. e 1906. ex vi art. 1911., n. 2 e por
ltimo as situaes em que os progenitores nunca viveram juntos e em condies anlogas s dos cnjuges,
nos termos dos art.s 1905. e 1906. ex vi art. 1912., n. 1, todos do C.Civil.
15
16

Art. 1906 n2, do C.Civil.


Ou do poder paternal se no mbito do regime anterior.

ANA TERESA LEAL

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conduta pode integrar a prtica do crime de subtrao de menor previsto na al.a) do art. 249 do
C.Penal.
O agente no tipo legal consagrado na alnea a) tem necessariamente que ser algum que no
exerce legalmente a guarda sobre o menor. O progenitor com quem o menor reside habitualmente
no pode incorrer na prtica do crime consagrado na al.a) do preceito.

3.8. Nas situaes em que o exerccio das responsabilidades no se encontra fixado por
qualquer deciso e apenas decorre nas normas legais consagradas na lei civil, porque a regra o seu
exerccio por ambos os pais17, nenhum deles pode incorrer na prtica do ilcito em causa uma vez
que a guarda, como uma das vertentes das responsabilidades parentais, no se encontra atribuda, por
lei, a um deles em especial e no existe qualquer deciso legal definidora da situao.18
Este nosso entendimento, que est muito longe de ser pacfico,19 assenta sobretudo na
interpretao da vontade do legislador em face das alteraes profundas que introduziu na lei civil e
penal com a reforma da Lei 61/2008, mas tambm encontra apoio no carter subsidirio e excecional
da interveno penal nas matrias da famlia e suas relaes. Doutro modo, a prpria natureza do
direito penal impe uma aplicao sempre parcimoniosa e restritiva dos conceitos contidos na norma.
No podemos continuar a dar s normas reguladoras das responsabilidades parentais o mesmo
sentido que elas tinham na sua anterior verso quando, manifestamente, no foi essa a vontade
subjacente sua alterao.
Qualquer supremacia de direitos sobre os filhos por parte de um dos progenitores foi
completamente arredada pela nova lei e a profunda alterao do art. 1911 do C.Civil disso
exemplo inequvoco e no deixa, a nosso ver, qualquer dvida de interpretao sobre qual a vontade
do legislador.
A atribuio do exerccio do poder paternal ao progenitor que exercia a guarda e a presuno de
guarda que anteriormente a lei conferia me foram eliminadas da nova redao do art. 1911.
A regra agora a de que ambos os progenitores tm iguais direitos sobre a criana. Se os mesmos
no vivem em conjugalidade a situao tem, necessariamente, que ser definida por deciso a proferir
em processo prprio, at l aplicam-se as regras gerais e estas determinam que as responsabilidades
parentais so exercidas em comum.
Como consequncia lgica desta alterao no incorre na prtica do ilcito de subtrao de
menor previsto na al.a) do art. 249 se, no estando o regime de exerccio das responsabilidades

17

Art.s 1901 n1, 1911 n1 e 1912 n2, do C.Civil.


Na redao anterior s alteraes da Lei 61/2008, o art. 1911 do C.Civil estabelecia que o poder paternal
pertencia ao progenitor que tinha a guarda do filho e estabelecia uma presuno de guarda relativamente me
que s podia ser ilidida judicialmente. Atualmente esta regra desapareceu e foi substituda pela que determina
a pertena a ambos os pais, em igualdade de circunstncias, do exerccio das responsabilidades parentais.
19
Em sentido contrrio, Cunha, Maria da Conceio Ferreira, A tutela penal da famlia e do interesse da
criana, in Direito Penal Fundamentos Dogmticos e Poltico-criminais, Homenagem ao Prof. Peter
Hunerfeld, Coimbra Editora, 2013, p. 938 a 941.
18

VERBO jurdico

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 12

parentais definido por deciso legal proferida em processo prprio, um progenitor leva o filho para
viver consigo depois de o mesmo ter residido durante algum tempo com o outro progenitor.
Um caso com estes contornos poder encontrar tutela penal noutros tipos legais de crime, como
seja no crime de sequestro ou rapto mas no integrar o crime de subtrao de menor, sendo que
no mbito da lei civil que a resoluo da questo pode encontrar uma resposta mais clere e eficaz.20
Se em causa estiver uma deslocao da criana para o estrangeiro, o direito internacional
convencional a que Portugal est vinculado oferece tambm mecanismos de resoluo de uma
situao como a descrita.21
Se a deslocao ocorrer para um pas da UE, reger em primeira linha o Regulamento (CE) n
2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro22. Se a deslocao ocorrer para outros pases fora da
UE, aplicar-se-o as regras da Conveno sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianas,
concluda em Haia em 25 de outubro de 1980.

3.9. Ao contrrio do que sucede na al.a), em que a tnica est centrada na pessoa que detm a
guarda da criana, na previso da al.c) do art. 249, do C.Penal, qualquer dos progenitores, tenha ou
no a guarda do menor, pode incorrer na prtica do ilcito.
Uma das questes a equacionar no mbito desta vertente do preceito a relacionada com a
mudana de residncia da criana.23
Na hiptese de o progenitor a quem o menor se encontra confiado, o deslocar sem autorizao
para local que impossibilite a concretizao do regime de visitas fixado,24 pode esta sua conduta
integrar a previso da al.c) do art. 249, do C.Penal, pois em causa est o afastamento da criana do
convvio com ambos os progenitores.
Deslocar a criana para o estrangeiro ou para um lugar geograficamente muito distante constitui
um ato que dificulta significativamente e pode mesmo ser impeditivo da entrega da criana no

20

Em caso de urgncia e se estiverem em causa os interesses da criana dever ser, de imediato, intentada
uma ao de regulao das responsabilidades parentais onde se requerer a fixao de um regime provisrio
no que respeita guarda da criana e, se tal se mostrar necessrio, poder haver lugar emisso de mandados
de entrega, a cumprir pela autoridade policial competente.
21
Por maioria de razo a resposta dada ser a mesma se a criana for deslocada para o estrangeiro por um
dos progenitores ou por um terceiro, revelia do fixado pela lei ou por deciso proferida em processo prprio.
22
Aqui se define, no seu art. 2, a guarda como o conjunto de direitos e obrigaes relativos aos cuidados
devidos criana, em particular o direito de decidir sobre o seu lugar de residncia ( n10) e que se considera
a guarda exercida conjuntamente quando os titulares das responsabilidades parentais no possam decidir sobre
o local da residncia da criana sem o consentimento do outro (n11.b).
23
Aqui quando falamos de residncia estamos a referir-nos ao local onde a criana efetivamente reside, a
sua morada, e no ao conceito mais vasto de residncia referido no art. 1906 n5, do C.Civil, que se prende
com a determinao de com qual dos progenitores a criana reside habitualmente.
24
Nestas situaes, pretendendo o progenitor a quem o menor se encontra confiado, passar a ter a sua
residncia no estrangeiro ou noutro lugar do pas que importe um grande afastamento, dever interpor uma
ao de alterao do regime em vigor, nos termos do art. 182 da OTM, de molde a que possa ser estabelecido
um novo regime de visitas adequado nova realidade.

ANA TERESA LEAL

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 13

cumprimento do regime de visitas estabelecido pelo que a conduta pode, deste modo, integrar a
previso legal do preceito penal em apreo.
S assim no acontecer nos casos excecionalssimos em que a deciso no tenha fixado
qualquer regime de visitas do menor ao outro progenitor.25
No que tange s situaes de exerccio conjunto das responsabilidades parentais, que, como
vimos, constitui atualmente a regra, h que atender se a residncia da criana foi fixada apenas com
um dos progenitores ou se pelo contrrio, numa realidade cada vez mais frequente, o regime fixado
foi o de residncia alternada, passando a criana perodos de tempo idnticos com cada um dos
progenitores.
comumente aceite que uma alterao de residncia do menor que implique uma mudana
geogrfica para um local distante dentro do prprio pas ou para o estrangeiro constitui uma questo
de particular importncia, a ser decidida por acordo de ambos os progenitores ou, na falta deste, por
deciso judicial a proferir em processo prprio, regulado no art. 184, da OTM.
Temos, assim, que, por regra, o progenitor com que o menor reside habitualmente no pode
unilateralmente decidir-se pela mudana de residncia deste, desde que tal implique um grande
afastamento geogrfico do outro progenitor o que acontece, com especial acuidade, nos casos em
que a mudana tem lugar para outro pas.26

3.10. Na vigncia da norma, na sua anterior redao, era entendimento comum que para estar
preenchido o crime de subtrao de menor necessrio se tornava que o agente no detivesse poderes
relativamente guarda do menor.27
Julgamos, porm, que esta interpretao no encontra atualmente qualquer apoio legal em face
da nova redao da al.c) do art. 249, fazendo apenas sentido no que respeita situao de subtrao
de menor prevista na al.a).
A verificao do ilcito no que se refere modalidade de comportamento prevista na mencionada
al.a) e que se reporta subtrao de menor, implica que o agente do ilcito no seja o detentor dos
poderes-deveres inerentes guarda e cuidados da criana pois subtrair significa exatamente retirar a
quem de direito.
Porm, o mesmo no acontece com a alnea c) na sua nova redao. Aqui, qualquer dos
progenitores, quer tenha ou no a guarda do filho menor, pode ser agente do crime pois o que est
em causa o incumprimento do regime fixado para o convvio do menor com os seus progenitores e
a sua violao pode ser levada a cabo por qualquer deles, independentemente do facto de o filho
viver ou no habitualmente consigo.

25

O que acontece apenas quando tal convvio se mostra contrrio aos interesses da criana.
O mesmo se diga quando a residncia/guarda alternada sendo que, desta feita, as consideraes em
causa se aplicam a ambos os progenitores.
27
Neste sentido decidiu o Ac. do STJ de 04-01-2007, consultvel em www.dgsi.pt, numa situao em que
em causa estava o incumprimento do regime de visitas.
26

VERBO jurdico

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 14

Alis, nem o contrrio faria sentido pois as questes que com maior frequncia se levantam
prendem-se exatamente com o incumprimento do regime de visitas por parte do progenitor guardio
e foi esta realidade que levou o legislador a alterar o preceito legal em causa.
Analisemos agora quais os reflexos que uma deciso de deslocao da criana para o
estrangeiro ou para local do pas significativamente distante da anterior residncia, tomada
unilateralmente28, pode ter em termos de vir a integrar a prtica do crime de subtrao de menor.
Sendo a deciso tomada pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente, pode a sua
conduta preencher o ilcito previsto na al.c) do art. 249.
Aqui no est em causa uma subtrao no sentido mais restrito do termo, tal como prevista na
al. a) do preceito, mas a conduta importa uma impossibilidade ou dificuldade significativa de
convvio do filho com o outro progenitor, que caber na previso daquela al.c).
Se a deslocao da criana para outra cidade ou at para outro pas for levada a cabo pelo
progenitor com quem a mesma no reside habitualmente e se tal situao importar uma
impossibilidade de o outro progenitor exercer sobre o menor as responsabilidades parentais inerentes
guarda que lhe est atribuda, pode mostrar-se preenchido ilcito previsto na al. a) do preceito pois
a conduta configurar, por princpio, uma situao de subtrao de menor.
Quando em causa est um regime de residncia alternada, em que a guarda do filho
partilhada por ambos os progenitores, situao em que o convvio com os progenitores e a guarda se
interligam, a conduta daquele que retira o menor da esfera de atuao do outro poder constituir uma
subtrao de menor para efeitos do disposto na al.a), uma vez que as responsabilidades parentais e a
guarda esto radicadas em cada um deles em medida idntica e a conduta impossibilita o exerccio
cabal por parte do outro progenitor das responsabilidades parentais que lhe cabem. Na medida em
que uma conduta destas impede ou torna particularmente difcil a relao da criana com o outro
progenitor, pode, de igual modo, estar preenchida a previso da al.c).
Como a seguir veremos com maior desenvolvimento, a redao atual da al.c) contm uma
previso inovadora, cujo alcance se centra agora no convvio da criana com ambos os progenitores
e no j nos poderes conferidos a quem detm a sua guarda.

3.11. Em causa est um crime permanente, de execuo reiterada ou duradoura.


A sua consumao prolonga-se ao longo do tempo e apenas termina com a cessao da situao.
Se esta se mantiver at o menor atingir a maioridade este evento que determina a consumao
do ilcito.

28

Havendo acordo por parte dos progenitores na alterao da residncia ou deciso do tribunal em sede de
resoluo do diferendo relativo a esta questo de particular importncia, mesmo que tal importe uma maior
dificuldade ou at impossibilidade no convvio do filho com um dos progenitores, nunca estar preenchido o
ilcito.

ANA TERESA LEAL

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 15

Para efeitos de deciso sobre a competncia territorial do tribunal e a competncia para a


realizao do inqurito, em face do disposto nos arts.s 19 n3 e 264 n1, do C.P.Penal, releva o
local da prtica do ltimo ato de execuo ou da consumao do crime.

4. A al.a) do art. 249, do C.Penal


4.1. Dispe o preceito em causa que Quem subtrair menor punido com pena de priso at
dois anos ou com pena de multa at 240 dias.
A subtrao de menor importa retirar ou tirar sem autorizao pessoa com idade inferior a 18
anos e no emancipada29, a quem legalmente a tenha a seu cargo, de modo a que esta fique impedida,
de facto, de exercer os poderes-deveres inerentes quela guarda.
Para que esteja verificado este elemento objetivo do tipo, a conduta do agente tem que ser
determinante de uma separao fsica entre o menor e a pessoa a quem se encontra entregue mas,
como bem se compreende, esta no s por si suficiente. Tal separao tem que ser de molde a
impossibilitar o exerccio dos poderes-deveres, por parte de quem os detm, em toda a sua extenso.
Por outro lado, esta separao fsica deve durar algum tempo, o suficiente a impossibilitar o
exerccio total poderes ou, pelo menos, impedir o exerccio de alguns aspetos essenciais dos
mesmos.30
Se a conduta, traduzida no retirar o menor da alada de quem o tem a seu cargo, no perdurar
no tempo de molde a determinar uma inverso para o autor dos factos dos poderes-deveres inerentes
guarda do menor, o legtimo titular destes poderes no os v beliscados, razo pela qual no se
encontra preenchido o ilcito.
A conduta s suscetvel de integrar a prtica do crime se dela decorrer uma separao do menor
da pessoa guarda de quem se encontra, desde que esta separao se mantenha por um perodo de
tempo suficiente de modo a importar uma transferncia para o agente do crime dos poderes inerentes
aquela guarda.31

4.2. Para a verificao do crime mostra-se irrelevante o acordo do menor. E tambm assim
mesmo que a iniciativa de sair da esfera de atuao de quem sobre ele exerce o poder de guarda tenha
sido iniciativa do prprio menor.
De notar que a vontade do menor apenas releva para efeitos de atenuao da pena prevista, tal
como estabelecido no n2 do precito legal, mas mesmo nestas circunstncias tal atenuao apenas se
reporta conduta prevista na al.c) e no prevista na al.a).

29

Arts. 122 e 132, do C.Civil.


Cunha, J.M.Damio - Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Tomo II, Coimbra Editora, 1999,
p. 615.
31
Tambm neste sentido, Albuquerque, Paulo Pinto, Comentrio do Cdigo Penal luz da Constituio
da Repblica e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, 2 ed., Universidade Catlica Editora, 2010,
p. 738.
30

VERBO jurdico

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 16

Andr Teixeira dos Santos32 defende, no entanto, a relevncia do consentimento do menor no


emancipado mas com idade superior a 16 anos, desde que tenha maturidade suficiente para tomar a
deciso e se determine que a sua vontade no foi instrumentalizada, concluindo pela ausncia, nestas
situaes, de danosidade social suficiente que justifique a punio.
Diversamente, se o acordo acontecer entre progenitores ou partir da pessoa a quem se
encontra legalmente atribuda a guarda do menor, o mesmo afasta a existncia de crime pois a
subtrao importa, sempre, uma conduta contrria vontade de quem tem o menor na sua esfera de
poder.

4.3. No que tange necessidade de, em processo prprio, ter havido uma deciso sobre a quem
e de que modo cabe a guarda do menor, temos que, no que concerne s responsabilidades parentais,
para o preenchimento do ilcito previsto na al. a), no se torna necessrio ter sido regulado o seu
exerccio, desde que o autor do crime no seja um dos progenitores.
Sempre que a conduta tenha lugar por parte de um terceiro e ofenda os poderes deveres
decorrentes da parentalidade, indiferente que o exerccio das responsabilidades parentais tenha sido
objeto de deciso ou resulte diretamente da lei civil.
Mesmo que se esteja perante um caso em que os pais se encontrem separados, situao que
como vimos importa a necessidade de regulao das responsabilidades parentais em processo prprio
para o efeito, se uma terceira pessoa retirar o menor da esfera de atuao de qualquer um dos seus
progenitores, mesmo na ausncia de tal regulao, vigoraro as normas do C.Civil que estabelecem
em que moldes so exercidas as responsabilidades parentais e, nesta medida, pode mostrar-se
verificado o crime.
E assim porque, como atrs j tivemos oportunidade de referir, a lei civil33 estabelece qual o
regime de exerccio das responsabilidades parentais nas diversas situaes e, no tendo tal regime
sido regulado judicialmente ou na Conservatria do Registo Civil, so estas as normas que se
aplicam.
A previso da norma penal abrange ainda as situaes em que o menor retirado da esfera de
atuao de um terceiro que o tem a seu cargo por vontade dos seus progenitores ou de quem
sobre ele exerce legalmente a guarda.34
Aqui h como que uma delegao de alguns dos poderes sobre o menor, por parte dos seus
titulares, a terceiros, que os passam a exercer em seu nome e que, nesta medida, gozam da mesma
proteo.

32

Do crime de subtraco de menor nas novas realidades familiares, Revista Julgar, n12, p. 243.
Art.s 1901 a 1912, do C.Civil.
34
Colocar o filho ao cuidado de familiares prximos, por tempo mais ou menos longo, para que o mesmo
possa fazer os seus estudos ou at por outras razes de sade, ocorrem com alguma frequncia sem que o
exerccio das responsabilidades parentais na sua plenitude seja beliscado.
33

ANA TERESA LEAL

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 17

Retirar um menor de casa de um tio a quem foi entregue pelos pais para que dele cuidasse por
perodo mais ou menos prolongado no tempo , para efeitos de previso da norma, o mesmo que
retir-lo da esfera de atuao direta dos seus progenitores. Os poderes destes estendem-se e
materializam-se, por sua vontade, nesta terceira pessoa.
Claro est e por maioria de razo, se a guarda do menor foi, pontualmente e por curto perodo
de tempo, entregue pelos seus detentores a uma terceira pessoa35 e, nestas circunstncias, a mesma
-lhe retirada, pode igualmente mostrar-se preenchido o ilcito.
Certo que, nestes casos, os ofendidos no crime so sempre os prprios progenitores e sempre
nestes que radica a legitimidade para o exerccio do direito de queixa.
Quanto necessidade de existncia de uma deciso reguladora, diferente se o poder de guarda
decorrer no j do exerccio das responsabilidades parentais mas de um regime de tutela ou de uma
confiana a terceira pessoa ou a instituio, nos termos do art. 1907, do C.Civil. Aqui, para que a
conduta possa enquadrar-se penalmente no conceito de subtrao e integrar a previso do art. 249,
al.a), necessrio se torna que situao tenha sido definida por deciso judicial, pois s deste modo
encontra proteo jurdica na norma, j que se tratam de vnculos jurdicos que, ao contrrio das
responsabilidades parentais, no decorrem diretamente da lei, pelo que para a sua constituio
necessria uma deciso judicial.

4.4. Questo diversa a de saber se a retirada de um menor a quem tenha sido confiado na
sequncia da aplicao de medida de promoo e proteo36 pode configurar a prtica do crime
de subtrao de menor.
Aqui defrontamo-nos com algumas dificuldades decorrentes do facto de, em face da nova
redao da al.c), ter desaparecido do preceito legal a meno pessoa a quem esteja legitimante
confiado, que era ento interpretada como podendo abranger as situaes em que o menor se
encontrava confiado a um terceiro no mbito de medida aplicada em processo prprio da jurisdio
de menores.
A resposta h de ser encontrada na concretizao de qual o bem jurdico protegido pela norma.
Dvidas no subsistem que no mbito do preceito contido na al.a) apenas cabem as situaes
em que o menor retirado a quem detm os poderes inerentes sua guarda.
A questo est pois em saber se esta guarda, no caso de no decorrer diretamente das
responsabilidades parentais atribudas legalmente aos progenitores, ter necessariamente que ser
estabelecida em processo tutelar cvel ou tambm o poder ser em processo de promoo e proteo.
Porque estamos perante uma norma penal que no admite interpretao analgica, julgo que no
possvel alargar a sua previso a situaes em que a definio de a quem cabe a guarda do menor

35

Exemplo tpico da entrega da criana a uma ama.


Apoio junto de outro familiar, confiana a pessoa idnea, acolhimento familiar ou acolhimento em
instituio, previstas no art. 35 n1 als.b), c), e) e f) da Lei de Proteo de Crianas e Jovens em Perigo.
36

VERBO jurdico

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 18

no decorra diretamente da lei ou no tenha tido lugar no mbito de um processo de natureza tutelar
cvel.
Este nosso entendimento resulta da interpretao que fazemos da vontade do legislador ao retirar
da al. c) do preceito legal a meno a quem o menor estivesse legitimamente confiado,
desaparecida da atual redao sem que tivesse sido substituda por outra idntica ou da mesma
natureza.
A referncia lata a uma confiana legtima do menor, como anteriormente era feita na al.c),
permitia uma interpretao mais alargada e abrangente do mbito de proteo da norma no que tange
previso da al.a).
A este propsito, alguns autores 37 defendiam que o bem jurdico protegido era to s o poder
paternal e a tutela, na medida em que essa proteo era dirigida a quem exercia os poderes legalmente
consagrados como meio de suprir a incapacidade decorrente da menoridade mas, outros havia, como
Cunha Damio38, que iam mais longe e consideravam que no mbito de proteo da norma estavam
tambm abrangidos os poderes atribudos a pessoas singulares ou coletivas por fora do disposto no
art. 1907, do C.Civil.
Certo que, j ento, era entendimento largamente maioritrio que no mbito da norma apenas
encontravam proteo as situaes que decorressem diretamente da lei civil ou cuja regulamentao
fosse estabelecida por deciso proferida em processos de natureza tutelar cvel.
Atualmente, no contendo a norma penal qualquer outra meno expressa que no seja a da
al.c), e onde apenas se refere o exerccio das responsabilidades parentais, julgamos que no suporta
a mesma uma interpretao mais lata, de molde a abranger outras realidades para alm das definidas
pela lei civil.
A verificao do crime s poder ocorrer quando o menor for retirado a algum que, no sendo
seu progenitor, o tenha sua guarda e cuidados na sequncia de deciso proferida no mbito de uma
ao tutelar cvel.
Estando em causa o exerccio das responsabilidades parentais pelos respetivos progenitores, no
naturalmente necessria a existncia de qualquer deciso judicial pois o mesmo decorre diretamente
das normas que o regulam.39
Se o menor estiver guarda de um terceiro na sequncia de uma medida aplicada no mbito de
processo de promoo e proteo e se a situao no tiver sido ainda objeto de deciso num processo

37

Por exemplo, Leal-Henriques, Manuel e Santos, Manuel Simas Cdigo Penal Anotado, 2 vol, Rei dos
Livros, 1996, p. 695; Albuquerque, Paulo Pinto, ob.cit, p. 738.
38
Ob.cit., p. 614.
39

Arts. 1901 e ss do C.Civil.

ANA TERESA LEAL

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 19

tutelar cvel, a conduta poder eventualmente integrar o crime de rapto ou sequestro mas no o de
subtrao de menor.40
Recentemente ocorreu um caso em que os progenitores retiraram o filho de uma instituio em
que estava acolhido no mbito de aplicao da medida prevista no art. 35 al.f) da LPCJP e com ele
fugiram para o estrangeiro. Aqui, em nosso entender, no se mostra verificado o crime de subtrao
de menor, podendo a conduta em causa enquadrar-se no crime de rapto41.

4.5. Para alm das situaes mais comuns, em que a guarda do menor est atribuda aos seus
progenitores, em conjunto ou singularmente ou a um tutor no mbito de um processo em que foi
sujeito a tutela e que constitui o instituto legal destinado a suprir do poder paternal nos casos previstos
na lei42, h ainda que equacionar aquelas em que a criana se encontra guarda e cuidados de um
terceiro, por deciso proferida no mbito de um processo de natureza tutelar cvel. Julgamos que
aqui, dada a natureza da deciso, pode caber na previso da norma do art. 249 al.a) a conduta de
algum que ilegitimamente retire a criana da esfera de atuao da pessoa a quem foi entregue.
O bem jurdico protegido com a incriminao, tal como j atrs tivemos oportunidade de ver,
no s o poder paternal e a tutela mas tambm o direito de guarda decorrente de deciso judicial,
pelo que a sua violao pode constituir o cometimento do ilcito.
As situaes mais comuns de entrega da criana a terceiro ou a instituio encontram-se
reguladas nos art.s 1907 e 1918, do C.Civil. Aqui a vertente das responsabilidades parentais no
que diz respeito guarda da criana deixa de caber aos progenitores e passa para uma terceira pessoa
ou para uma instituio, pelo que a norma penal alberga no seu mbito de proteo a atuao de
terceiro que consista em retirar a criana da esfera de poder daqueles a quem foi confiada.
Mas existem ainda outros dois casos em que a criana est a cargo de um terceiro e que, em
nosso entender, podem estar tambm abrangidas no mbito de proteo da norma contida na al.a) do
art. 249 se ocorrer uma subtrao da criana. Em causa esto as situaes em que a criana se
encontra a cargo de um terceiro porque, por fora da lei, os pais esto impedidos de exercerem as
responsabilidades parentais e ocorre a nomeao de um curador provisrio ao menor como forma de
suprir esse impedimento.
Falamos, por um lado, das situaes de confiana administrativa do menor ao candidato
adoo, em que este pode requerer ao tribunal a sua designao como curador provisrio43 e das
situaes de confiana judicial com vista adoo em que na respetiva sentena deve ser designado

40

A acrescer a tantas outras, esta mais uma das razes para que, aps a interveno no mbito de promoo
e proteo, a situao da criana deva ser definida em termos definitivos no mais breve espao de tempo,
competindo aqui um papel primordial ao Ministrio Pblico, a quem caber instaurar o competente processo
tutelar cvel.
41
Crime previsto e punido no art.161 n1 al.d), do C.Penal.
42
Art. 1921, do C.Civil.

caso no desencadeie tal processo no prazo de 30 dias, caber ao Ministrio Pblico


faz-lo e, por outro lado,
43

VERBO jurdico

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 20

o curador provisrio, o que igualmente acontece sempre que no mbito de um processo de promoo
e proteo aplicada a medida de confiana a pessoa selecionada para a adoo ou a instituio com
vista adoo.44
Nesta ltima, embora se esteja no mbito de um processo de promoo e proteo, a natureza
da deciso partilha de todas as caractersticas da deciso proferida em processo tutelar cvel, para
onde a norma da Lei de Promoo de Crianas e Jovens remete expressamente.45
No se mostra curial defender soluo diversas para situaes em tudo semelhantes.

4.6. Conclumos, assim, que no mbito de proteo da norma penal contida no art. 249 al.a),
do C.Penal, cabem as situaes em que a subtrao do menor ocorre quando o mesmo se encontra
entregue:
Aos progenitores, quer tal decorra diretamente da lei civil ou de deciso proferida
em processo de regulao das responsabilidades parentais ou de divrcio;
A um terceiro nos termos dos art.s 1907 e 1918, do C.Civil;
A um curador provisrio nomeado na sequncia de uma confiana administrativa
com vista adoo;
A um curador provisrio no mbito de uma confiana judicial com vista adoo ou
de uma medida de promoo e proteo de confiana judicial a pessoa ou instituio com
vista adoo.

5. A al.c), do art. 249, do C.Penal


5.1. Resultante da necessidade de dar nova dimenso proteo de situaes da vida familiar
decorrentes do exerccio abusivo da autoridade parental por parte de um dos progenitores em
detrimento do outro e como salvaguarda dos interesses do prprio filho, surge a nova redao da al.
c) do crime de subtrao de menor.
Esta nova incriminao encontra cobertura constitucional nos art.s 69 ns 1 e 2, 67 n 2 al.d),
da Lei Fundamental e emerge da necessidade de proteger a criana nos seus direitos contra abusos
da autoridade familiar, sendo que papel do Estado a proteo da famlia em todas as suas vertentes.
Doutro modo, a igualdade entre os cnjuges no que se refere manuteno e educao dos filhos
e a garantia de que os filhos apenas so separados dos pais quando estes no cumpram os seus deveres
fundamentais e sempre por deciso judicial, consagradas no art. 36 da CRP so, de igual modo,
direitos constitucionais que a nova redao do preceito penal tem por objetivo salvaguardar.
O desenvolvimento harmonioso de uma criana est interligado com diversas vertentes, sendo
que o convvio efetivo, salutar e sem obstculos com os seus progenitores, mesmo que a separao

44
45

Arts. 163 e 167 da OTM e 62-A n2 da LPCJ que manda aplicar o disposto no mencionado art. 167.
Art. 62-A da LPCJ.

ANA TERESA LEAL

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 21

de ambos determine que o tempo de permanncia com um deles seja superior ao do outro, um
direito que lhe assiste.
As ruturas familiares entre pessoas que partilham uma vida em comum, cada vez mais
frequentes, geram muitas vezes conflitos graves entre os progenitores que se repercutem de forma
muito negativa na vida das crianas. Estas so, no raras vezes, utlizadas como moeda de troca ou
arma de arremesso nas disputas entre os pais.
O convvio regular das crianas com ambos os progenitores, a par do cumprimento da prestao
alimentcia so os segmentos das responsabilidades parentais que mais incumprimentos geram.
O afastamento da criana de um dos seus progenitores pode provocar sequelas graves e
irreversveis no seu desenvolvimento harmonioso. A presena efetiva e afetiva dos pais na vida da
criana um dos seus direitos fundamentais e impe ao Estado a tomada de medidas para a tornar
uma realidade.
A nova redao dada al. c) do art. 249, do C.Penal surge, assim como uma resposta que visa
proteger a criana dos conflitos parentais e impedir que tais conflitos se projetem negativamente na
sua vida e no seu bem-estar. Para tanto, a relao de ambos os progenitores com o filho de uma forma
salutar, gratificante e regular deve ser salvaguardada e acautelada.
Tendo sido este o objetivo do legislador, passemos, ento, a analisar os elementos do tipo de
crime.

5.2. A redao atual da al. c) do art. 249, do C.Penal estabelece que Quem, de um modo
repetido e injustificado, no cumprir o regime estabelecido para a convivncia do menor na
regulao do exerccio das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar
significativamente a sua entrega ou acolhimento, punido com pena de priso at dois anos ou com
pena de multa at 240 dias.
Um dos elementos tpicos do crime previsto na al.c) , pois, a violao do regime estabelecido
para a convivncia do menor na regulao do exerccio das responsabilidades parentais.
pressuposto da verificao do crime a fixao do exerccio das responsabilidades parentais
em qualquer das modalidades previstas na lei. Tal pode ter lugar em ao prpria de regulao das
responsabilidades parentais46, que corre termos no tribunal, ou no mbito de uma ao de divrcio
que, consoante as situaes, ser intentada no tribunal ou na Conservatria do Registo Civil.
Claro est que este elemento do tipo do ilcito poder igualmente estar preenchido se o regime
tiver sido fixado antes da entrada em vigor das alteraes da Lei 61/2008, no mbito de uma ao de
regulao do exerccio do poder paternal, pois em causa est, apenas, uma diferente terminologia
para uma mesma realidade.

46

Havendo acordo, pode este ser submetido a homologao judicial sem necessidade de se intentar a
respetiva ao.

VERBO jurdico

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 22

De notar que a deciso a fixar o regime de regulao das responsabilidades parentais no tem
que ser, obrigatoriamente, uma deciso definitiva e transitada em julgado.
O incumprimento de uma deciso provisria proferida ao abrigo do art. 157, da OTM que
comtemple um regime de convvio entre a criana e os seus progenitores pode fazer incorrer o
progenitor inadimplente na prtica do ilcito em anlise. que no faz qualquer sentido tratar de
forma diferente as duas realidades. Quer o regime fixado seja provisrio ou definitivo o que se visa
assegurar o regular convvio da criana com ambos os progenitores, que constitui precisamente
desiderato da norma penal, com a incriminao da conduta violadora deste aspeto concreto da relao
entre pais e filhos.47
Tambm no constitui, a nosso ver, obstculo verificao do crime o facto de ter sido
interposto recurso da deciso, seja ela provisria ou no, j que, por fora do preceituado no art.
185 da OTM, os recursos interpostos de decises de regulao do exerccio das responsabilidades
parentais tm sempre efeito meramente devolutivo.
semelhana do que atrs dissemos quanto ao preenchimento da previso da al.a), o elemento
do tipo poder igualmente mostrar-se preenchido se o regime de visitas tiver sido regulado em
processo tutelar comum, como por exemplo nas situaes previstas nos art.s 1918 e 1919, do
C.Civil. Estamos aqui perante um caso em que no mbito do processo tutelar decretada uma
providncia de entrega do menor a terceira pessoa ou a estabelecimento de educao e assistncia,
mas nesse mesmo processo tambm regulada uma das vertentes do exerccio das responsabilidades
parentais, aquela que se prende com o convvio da criana com os seus progenitores.
A incluso desta realidade na rea de previso da norma penal configura uma mera ampliao
do seu sentido, admissvel no direito penal.
Diversa a situao em que o regime de visitas criana estabelecido em processo de
promoo e proteo, no mbito de aplicao de uma medida de promoo e proteo.
No de todo invulgar que aquando da aplicao destas medidas, se estabelea um regime de
convvio da criana com os seus progenitores, sendo que as situaes mais comuns se prendem com
a aplicao das medidas consagradas nas als. a) a c), do art. 35, do regime de Proteo de Crianas
e Jovens em Perigo, aprovado pela Lei 31/2003 de 22 de agosto, a de apoio junto dos pais ou outro
familiar e a confiana a pessoa idnea.
A eventual violao, mesmo que reiterada e injustificada, do regime de convvio dos
progenitores com o seu filho fixado num processo de promoo e proteo no preenche, na nossa
perspetiva e pelas razes j atrs explanadas, o tipo legal previsto no n1 al.c) do art. 249, do
C.Penal.

47

Ao que acresce que muitas decises provisrias, no obstante a sua natureza, vigoram durante largos
perodos de tempo, algumas delas por mais de um ano.

ANA TERESA LEAL

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 23

Defender o contrrio importaria a criminalizao de uma conduta por recurso analogia,


violando expressamente o princpio da legalidade, que a probe para qualificar um facto como crime,
tal como preceituado no art. 1, n3, do C.Penal.
Em causa est um processo de natureza protecional, dirigido a crianas que se encontrem em
perigo, cuja natureza muito diversa da do processo tutelar cvel de regulao do exerccio das
responsabilidades parentais a que se reporta a norma penal em anlise.48
De igual modo entendemos no se encontrar abrangida pela incriminao a conduta do
progenitor que impede, cria obstculos ou dificulta a visita do menor aos seus avs ou irmos, na
sequncia de uma deciso proferida ao abrigo do preceituado no art. 1887-A, do C.Civil uma vez
que, tambm aqui, no estamos perante uma situao de regulao do exerccio das responsabilidades
parentais.
Diferente se, na sequncia de uma destas visitas aos avs ou aos irmos, o progenitor com
quem o menor reside habitualmente e a quem cabe singular ou conjuntamente o exerccio das
responsabilidades parentais se recusar a receb-lo, de novo, em sua casa.
Esta conduta pode constituir a prtica do ilcito em anlise pois o progenitor com quem a criana
reside por fora do regime em vigor e que assim age, est a violar o regime de regulao do exerccio
das responsabilidades parentais e no propriamente a deciso que fixou o regime de visitas do menor
aos seus avs ou irmos.49

5.3. A previso da al.c) do art. 249, do C.Penal abrange tanto a entrega como o acolhimento.
Em qualquer destas formas, trs comportamentos distintos so penalmente sancionados, a recusa
pura e simples de entregar ou acolher o filho, o retardar de modo significativo essa entrega ou
acolhimento e, por ltimo, o criar obstculos srios a que a entrega ou o recebimento da criana
acontea nos termos fixados no regime em vigor.
O significado do ato de entregar no apresenta dificuldades de maior de interpretao. Aqui
qualquer dos progenitores, quer aquele com quem a criana reside quer aquele em benefcio do qual
foi estabelecido o regime de convvio com o filho, que se recuse a entregar a criana ao outro pode
incorrer na prtica do crime.

48
Em face deste estado de coisas a forma de assegurar que o convvio da criana com o progenitor com
quem no reside no seja colocado em causa e possa a sua violao beneficiar da tutela penal, deve ser
instaurada ao de regulao das responsabilidades parentais que, por fora do art. 154 da OTM, correr por
apenso ao processo de promoo e proteo. Se o regime j tiver sido fixado mas de forma substancialmente
diversa da consagrada no processo de promoo e proteo, haver que instaurar uma ao de alterao do
exerccio das responsabilidades parentais, nos termos do art. 182, da OTM, de modo a adequar o regime j
existente nova realidade.
49
Esta situao configurada num quadro em que no existe regime de regulao do exerccio das
responsabilidades parentais, quer porque a ao nunca foi instaurada quer porque os progenitores vivem juntos,
no pode ser enquadrada na al. c) do art. 249 do C.Penal. A recusa dos pais em acolherem o filho configurar,
ento, uma situao de perigo para a criana, a justificar a instaurao imediata de um processo de promoo
e proteo.

VERBO jurdico

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 24

A norma tanto sanciona o comportamento do progenitor com quem a criana reside e que no a
entrega ao outro progenitor para que com ele passe o tempo de convvio fixado pelo regime em vigor,
como o do progenitor com quem o filho no reside habitualmente e que no o entrega ao progenitor
guardio.
A vertente do acolhimento j no se apresenta de forma to linear.
Ao estender a previso da norma penal tambm ao acolhimento da criana, o legislador levou
mais alm a proteo do direito do menor ao convvio com ambos os progenitores. Esta proteo
encontra aqui uma das suas expresses mais inovadoras embora, em nosso entender, o legislador no
tenha querido ir to longe de modo a aqui abranger os casos em que o progenitor no guardio, pura
e simplesmente, ignora o filho e no o quer ter consigo nem quer com ele conviver.
Algumas situaes existem em que os progenitores, por variadssimas razes, que podem passar
pelo simples comodismo at completa ausncia de afeto, no querem estar com os filhos e no
tomam qualquer iniciativa no sentido de tornar efetivo o regime de convvio estabelecido.
A questo coloca-se em saber se a conduta do progenitor que no vai buscar o filho para estar
com ele no perodo estipulado pelo regime de visitas est abrangida na previso da norma.
Porque o processo legislativo associado s alteraes introduzidas nas normas penais em causa
no contm elementos que nos ajudem sua interpretao, pois da leitura da Exposio de Motivos
do Projeto Lei n 509/X, que esteve na gnese da Lei 61/2008, nada se retira, na tentativa de encontrar
uma resposta, iniciemos o nosso raciocnio pelo significado da prpria palavra.
Segundo o dicionrio, acolhimento, traduz-se no ato de acolher e significa receber ou recolher50.
Acolhimento importa, pois, uma atuao positiva, a de receber ou recolher algum.
O progenitor com quem a criana no reside habitualmente que pura e simplesmente se afasta
do filho, ignora o regime de visitas estabelecido e abdica de estar e conviver com ele, no o indo
buscar para estar consigo, adota um comportamento omissivo e de indiferena e desapego que no
se enquadra na conduta prevista na norma e definida como acolhimento.
Para se mostrar preenchido o crime o progenitor tem que atuar de modo a impedir, dificultar ou
criar obstculos a que o seu filho seja por si recebido em sua casa, no bastando uma mera conduta
omissiva traduzida na no recolha do menor no local onde o mesmo se encontra, a fim de passar
consigo o perodo de tempo estabelecido no regime fixado.
O comportamento do progenitor que no desenvolve qualquer diligncia para se encontrar com
o filho e para o ter consigo nos perodos de tempo constantes do regime em vigor, traduzir-se- num
incumprimento desse regime, a dirimir em sede de processo tutelar cvel prprio51 mas que, em nosso
entender, no integra a prtica do ilcito em causa.
Este raciocnio tambm sustentado pela prpria definio do bem jurdico protegido pela
norma. Se no mbito dessa proteo se encontra o direito ao exerccio sem obstculos dos vrios

50
51

Dicionrio Priberam da Lngua Portuguesa, consultvel em www.priberam.pt.


Atravs do incidente de incumprimento, a requerer nos termos do art. 181, da OTM.

ANA TERESA LEAL

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 25

segmentos do exerccio das responsabilidades parentais, tendo sempre como pano de fundo o
superior interesse do filho, o progenitor que, de forma voluntria, no quer manter contacto com o
filho, no s no v beliscado qualquer direito seu, como a imposio de conduta diversa poder at
mostrar-se contrria ao interesse da criana.
Pelo contrrio, se o progenitor com quem o filho no reside desenvolver as diligncias
necessrias a ter consigo o filho, marcando horas para a entrega e combinando a forma como a criana
ir ter consigo e depois, de forma sistemtica, no o recebe em sua casa quer porque se ausenta, quer
porque invoca uma qualquer razo para o no fazer, poder equacionar-se se esta sua conduta poder
integrar o ilcito em apreo.
que aqui estamos perante um comportamento ativo do progenitor com quem o menor no
reside destinado a receber o filho em sua casa que depois, de forma voluntaria, no concretizado,
o que configura claramente uma recusa de acolhimento do filho.
Em face da gravidade de uma conduta desta natureza e da danosidade de que se reveste para o
menor inclinamo-nos a considerar que poder a mesma integrar a prtica do crime.
Porm tal no significa que o cometimento do ilcito, na sua vertente do acolhimento, tenha que
ser sempre por ao.
Na previso da norma cabe ainda a conduta do progenitor com quem a criana reside que recusa,
atrasa ou dificulta o regresso sua casa. Estas condutas tanto podem ter lugar por ao como por
omisso.
O progenitor guardio que no permite que o filho seja acolhido na residncia que lhe foi fixada
ao abrigo do disposto no art. 1906 n5, do C.Civil, pode incorrer na prtica do crime
independentemente do tipo de conduta que adote para alcanar o seu objetivo.

5.4. Mas para estar preenchido o tipo de crime no basta recusar, atrasar ou dificultar
significativamente a entrega ou acolhimento da criana, tais condutas tero que ser repetidas e
injustificadas.
Estes conceitos genricos e abertos a que o legislador recorreu causam sempre dificuldades
acrescidas na determinao das condutas que os integram52. uma tcnica legislativa sempre a evitar,
mormente quando esto em causa normas penais, mas tendo o nosso legislador optado por ela, caber
ao intrprete dar contedo a tais conceitos e jurisprudncia est atribudo um papel preponderante
na sua definio.53

52

Sobre os perigos da utilizao destes conceitos genricos, cf. Cunha, Maria da Conceio Ferreira, ob.
cit., p. 929 e 930.
53
Como mais frente teremos oportunidade de verificar, a jurisprudncia tem interpretado estes conceitos
de forma muitssimo restritiva, de tal modo que, temo, a seguir-se esta linha de entendimento, a previso da
al.c) mais no seja do que uma norma vazia de contedo e sem aplicao prtica. Estamos, no entanto,
perfeitamente de acordo com a deciso do STJ quando a se afirma que no qualquer incumprimento do
regime que configura a prtica do ilcito. a gravidade desse incumprimento, no caso concreto, que
determinar a verificao ou no do ilcito.

VERBO jurdico

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 26

Conduta repetida significa necessariamente que tem que ser mais do que uma. Dependendo da
gravidade da conduta e dos reflexos que a mesma tem na vida familiar do menor assim um
comportamento que se repete por duas vezes poder ou no integrar o tipo de ilcito e tambm nem
sempre uma conduta levada a cabo por forma mais ou menos sistemtica, integrar, necessariamente,
o crime em causa.
Caso a caso ter que se apreciar e ponderar qual o grau da leso nas relaes entre os
progenitores e o seu filho decorrente da conduta de um deles quando desrespeita o regime de visitas
estabelecido e constatar se tal conduta ou no violadora do bem jurdico protegido pela norma,
traduzido no direito que os progenitores tm de conviver com o filho de forma regular e sem
impedimentos ou obstculos.
A conduta da me que, com frequncia, se atrasa na entrega o menor ao pai, fazendo-o meia
hora ou at uma hora depois do horrio determinado no regime, por muito transtorno que isso possa
provocar ao outro progenitor e at ao menor, em nosso entender no preenche o tipo de ilcito em
causa.
Numa situao como a descrita, o bem jurdico protegido com a norma no est propriamente a
ser violado. O progenitor continua a poder exercer o seu direito e o menor continua a poder conviver
com o progenitor. Os atrasos verificados podero, at serem compensados com a entrega da criana
um pouco mais tarde.
Diversa a situao de um pai, residente no Porto, que se desloca a Faro para ir buscar o filho
a fim de o ter consigo no perodo de tempo estipulado no regime em vigor. Se neste caso a me se
recusar a entregar a criana, mesmo que apenas por duas vezes, desde que em perodos de tempo
mais ou menos prximos, poder esta sua conduta integrar a prtica do crime. Se distncia, s por
si potenciadora de algum afastamento do progenitor do seu filho, acrescentarmos um incumprimento
no que tange entrega, por duas vezes e em datas prximas, pode esta conduta ter efeitos muito
negativos na vida do menor e certamente violadora do direito ao convvio entre pai e filho.
Aqui o crime poder estar preenchido.
Por outro lado, a repetio da conduta pode acontecer no apenas com a sua verificao em
diversas ocasies mas tambm com a sua continuao no tempo.
Como salienta Andr Teixeira dos Santos54a recusa tanto pode consistir em protelar no tempo a
entrega da criana como a ocorrncia de vrias situaes de no entrega.
Na previso da norma cabe a conduta do progenitor que impede a concretizao do regime de
convvio do filho com o outro progenitor, quer o faa de forma continuada, atravs de uma ao que
se prolonga no tempo, quer de modo entrecortado, atravs de vrias aes que se vo sucedendo.
Agente do ilcito pode ser qualquer um dos progenitores, quer tenha ou no a guarda do filho.
Caber, assim, no mbito da incriminao da al.c) do art. 249 a conduta do progenitor com
quem o menor no reside que se nega a entregar o filho findo o perodo de tempo estabelecido para

54

Ob.cit., p. 237.

ANA TERESA LEAL

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 27

estar com o mesmo, desde que esta deciso se prolongue no tempo, de modo a determinar que o
exerccio dos poderes inerentes guarda passem a ser exercidos por ele, sem que seja o seu titular.
Estamos perante uma conduta continuada que integrar a previso da al.c) do art. 249 e no a al.a)
dado que, como j atrs referimos, no estamos perante uma subtrao da criana pois ela j se
encontrava sob o poder de facto do progenitor infrator.
Doutro modo, o progenitor que, de forma sistemtica, se recusa a entregar o filho ao progenitor
com quem a criana reside, no dia e nos horrios estabelecidos pelo regime e com ela permanece
durante um perodo de tempo substancialmente superior ao determinado, poder incorrer na prtica
do ilcito em causa.
Quanto necessidade de a conduta ser justificada, tem o termo que ser entendido em sentido
lato e de molde a abranger no apenas as causas de justificao da ilicitude e da culpa55, pois se assim
fosse no seria necessria a referncia no tipo pois a causa de justificao sempre operaria. Outras
situaes h que, embora no preenchendo os requisitos daquelas causas de justificao, de alguma
forma delas se aproximam e podem ser consideradas justificativas da conduta, de molde a determinar
o no preenchimento do ilcito.
Temos como exemplo a situao clssica de o menor se encontrar doente e no ser aconselhvel
que saia de casa.
A esta acrescero outras de igual relevo, como seja a realizao de exames mdicos, a frequncia
de aulas extraordinrias de recuperao ou de preparao para exames e outras provas e a efetivao
desses exames ou provas.
Por maioria de razo, se estiver em causa a integridade fsica da criana devido ao facto de o
progenitor ser maltratante ou sobre ele cometer abusos, mormente de natureza sexual, manifesto
tratarem-se, igualmente, de situaes justificativas de uma no entrega da criana ao outro
progenitor56 mas mais do que isso, estas situaes devem ser, no imediato, comunicadas ao
Ministrio Pblico e Comisso de Proteo de Crianas e Jovens e importam uma alterao do
regime em vigor quanto ao exerccio das responsabilidades parentais e a eventual propositura de ao
tutelar cvel de inibio das responsabilidades parentais, bem como a instaurao de processo de
promoo e proteo.
No , no entanto, qualquer justificao que serve para afastar a previso da norma em anlise.
nosso entender que a conduta s pode ser considerada justificada se a no entrega do filho ao outro
progenitor se prender com questes de particular relevo para a vida da criana, designadamente
relacionadas com a sade ou com a educao, mas centradas num ncleo restrito que se revele
essencial para aqueles segmentos da sua vida, a sua sade, bem-estar ou educao.

55
56

Nos termos dos art.s 31 e seguintes do C.Penal.


Aqui poder at configurar-se uma situao de legtima defesa.

VERBO jurdico

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 28

A frequncia de atividades extracurriculares, de atividades de lazer ou uma simples dor de


barriga no constituir certamente justificao relevante para impedir que outro progenitor e a criana
possam disfrutar do tempo que ficou estabelecido para o convvio entre ambos.
No conceito de justificao no cabero, por regra, as situaes relacionadas com o prprio
progenitor a no ser que as mesmas sejam inusitadas, inultrapassveis e de fora maior.
Claro est que uma doena repentina, um acidente ou qualquer outro evento de natureza
semelhante constituir uma justificao da conduta, de molde a que no esteja verificado o crime
mas o mesmo no se poder dizer de outras situaes que se prendem com a prpria vida pessoal do
progenitor e interligadas com a forma como ele a gere, mesmo que, reflexamente, tal se reflita de
forma positiva na vida do filho.57
Sob pena de esvaziarmos a norma de contedo, a reiterao e a justificao das condutas tm
sempre que ser vistas luz do interesse que se quis proteger com a norma e do seu reflexo no bemestar da criana e no seu superior interesse de manter uma vida familiar gratificante com ambos os
progenitores.
Todas as situaes que ficam de fora da previso da norma penal no esto, no entanto, fora da
proteo do direito j que qualquer incumprimento do regime estabelecido para o exerccio das
responsabilidades parentais no que residncia do menor e ao regime de visitas diz respeito sempre
tutelado pelos meios civis, configurem ou no a prtica de crime, podendo dar lugar a instaurao de
ao de incumprimento nos termos do art. 181, da OTM, no mbito da qual, para alm da
possibilidade de utilizao de meios coercivos para impor o cumprimento do estabelecido, sempre
pode haver lugar a uma condenao em multa do prevaricador e ao pagamento de uma indemnizao
a favor do menor, do progenitor requerente do incidente de incumprimento ou de ambos.58

5.5. No que concerne s vrias condutas que cabem na previso do art. 249 n1, al.c), do
C.Penal, pode ser agente do crime qualquer dos progenitores, independentemente de ter ou no a
guarda da criana.
A recusa, atraso ou criao de obstculos para a entrega ou acolhimento do menor pode ocorrer
relativamente a qualquer dos progenitores. Isto independentemente de a conduta ter lugar por parte
do progenitor com quem o filho reside habitualmente ou por parte daquele com que no tem a guarda
da criana.
Por fora do disposto no art. 1907 do C.Civil59 e dada a circunstncia de, como atrs referimos,
considerarmos que na previso da norma cabem tambm as situaes de regulao do exerccio das
responsabilidades parentais no mbito de uma ao tutelar comum, mormente a intentada nos termos
dos art.s. 1918 e 1919, do C.Civil, o agente do crime pode, de igual modo, ser uma terceira pessoa
57

Assim no o entendeu o Ac. da Relao de Coimbra, infra mencionado.


Art. 181 n 1 da OTM.
59
Consagra o n1 deste artigo que por cordo ou deciso judicial, ou quando se verifiquem algumas das
circunstncias previstas no art. 1918, o filho pode ser confiado a terceira pessoa.
58

ANA TERESA LEAL

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 29

a quem a criana esteja entregue por deciso judicial e que impede, cria obstculos ou dificulta, de
forma repetida e injustificada, que a mesma conviva com os progenitores, nos exatos termos
constantes daquela deciso.
O mesmo raciocnio se aplica quando as condutas em causa so levadas a cabo por parte do
responsvel pelo estabelecimento de educao e assistncia a quem a criana foi entregue no mbito
de uma providncia decretada ao abrigo do disposto no art. 1918, do C.Civil.
Agente do crime previsto na al.c) pode agora ser qualquer pessoa que tenha o poder de facto
sobre o menor e se encontre vinculada pela deciso ao cumprimento do regime estabelecido para o
exerccio das responsabilidades parentais na vertente do convvio do menor com os seus
progenitores.
A previso da al.c) do art. 249, na redao anterior abrangia a recusa de entrega do menor a
quem exercesse o poder paternal, a tutela ou a quem o mesmo estivesse legitimamente confiado.
Aqui o agente do crime tanto podia ser o progenitor que no exercia o poder paternal como um
qualquer terceiro. Ento, s quem no tinha a guarda do menor podia ser autor do crime.
Com a nova redao da norma, algumas das situaes que se podiam enquadrar na al.c), agora
encontram acolhimento na previso da al. a) do mesmo preceito.
O bem jurdico tutelado na al.c) deixou de ser o poder paternal, a tutela ou a guarda legal sobre
um menor para passar a ser o direito de convvio, sem obstculos, entre os progenitores e os filhos
de modo a estabelecerem entre si uma relao afetiva, prxima, e gratificante.
Estamos perante um crime especfico impuro ou imprprio, em que agente do ilcito apenas
pode ser quem seja titular de direitos sobre a criana, decorrentes do regime legalmente estabelecido
para o exerccio das responsabilidades parentais.
No entanto, nas situaes de comparticipao, esta qualidade transmite-se, podendo o crime ser
imputado mesmo que o comparticipante no se encontre diretamente vinculado deciso que est a
ser violada com a conduta.

5.6. Posto que o crime s se encontra preenchido se no existir um acordo, mesmo que tcito,
entre os progenitores.
Citando Andr Lamas Leite60 A inexistncia de acordo um elemento implcito do tipo
So muitas as situaes em que os progenitores, de comum acordo, no cumprem de forma
escrupulosa o regime estabelecido para o exerccio das responsabilidades parentais.
As decises, ao contrrio da vida, so estticas e esto longe de conseguirem prever todas as
ocorrncias que sempre podem surgir, pelo que muitas vezes as regras estabelecidas no se adequam
a determinadas realidades que vo surgindo no dia-a-dia.
Se certo que se uma alterao de circunstncias suscetvel de se prolongar no tempo e que
importe uma modificao substancial do regime de exerccio das responsabilidades parentais deve

60

Ob.cit., p.127.

VERBO jurdico

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 30

ser objeto de tratamento em sede de ao prpria de alterao, no menos verdade que, com
frequncia, ocorrem situaes que importam alteraes mais ou menos pontuais e transitrias na
execuo desse regime.
Os progenitores, como principais garantes do bem-estar dos filhos e no exerccio de uma
parentalidade responsvel podem e devem adequar o regime realidade que no momento vivida.
O assentimento de ambos, naturalmente afasta a verificao do crime.
Se a frequncia de determinada atividade por parte da criana tem o acordo dos dois progenitores
mas importa a impossibilidade de cumprimento do horrio fixado para o regime para e visitas, h
aqui uma aceitao por parte de ambos dessa realidade que no pode nunca constituir um
incumprimento subsumvel ao crime do art. 249 n1 al.c), do C.Penal.

5.7. Quanto ao consentimento do menor h em primeira linha que equacionar se o mesmo


relevante nos termos gerais previstos no art. 38 do C.Penal, que no seu n3 prev a eficcia do
consentimento de menor com mais de 16 anos, desde que possua o discernimento necessrio para
avaliar o sentido e alcance desta manifestao de vontade.
Certo que o consentimento s opera se for prestado pelo titular do interesse juridicamente
protegido pela norma.
Como atrs j tivemos oportunidade de referir, o bem jurdico protegido pela al.c) do art. 249
em primeira linha o direito dos progenitores ao exerccio dos poderes-deveres inerentes
parentalidade e ao cumprimento pontual da deciso reguladora do exerccio das responsabilidades
parentais.
O menor no o titular direto dos interesses protegidos pela norma, embora o seu superior
interesse esteja implicitamente protegido com a mesma.
Nesta conformidade, o seu eventual acordo, mesmo que tenha idade superior a 16 anos, no tem
qualquer relevncia no segmento da excluso da ilicitude do facto, podendo, no entanto, equacionarse a justificao da punio quando se verificar uma completa ausncia de dano.61
Por outro lado, o n2 do art. 249, ao consagrar uma atenuao especial da pena para quando a
conduta do agente tenha sido condicionada pela vontade do menor com idade superior a 12 anos,
est a afastar a possibilidade de a vontade deste constituir um motivo justificativo da ao, de molde
a arredar a prtica do crime.
Continua, pois, semelhana do que acontecia com a anterior redao, a ser irrelevante o
consentimento ou a vontade do menor para efeitos de verificao do ilcito.
Atualmente a atuao do agente determinada pela vontade do menor apenas releva para efeitos
da pena que ser, nesses casos, especialmente atenuada.
Esta posio do legislador penal est longe de constituir um alheamento inadmissvel daquela
que seja a vontade da criana, tal como j vimos defender.

61

Ver supra, p. 17, ponto 2.

ANA TERESA LEAL

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 31

certo que o art. 1878 n2, do C.Civil prev que os filhos, consoante a sua maturidade, tm
direito a que a sua opinio seja tomada em conta nos assuntos familiares importantes e a Conveno
sobre o Direito das Crianas62 no seu art. 12, impe que os Estados partes garantam criana o
direito a manifestar a sua opinio e a ser ouvida nos processos judiciais que lhes digam respeito.
Porm, no respetivo processo tutelar cvel onde foi regulado o exerccio das responsabilidades
parentais, que a criana deve ser ouvida e a sua opinio tomada em conta na deciso a proferir.63
A norma penal sanciona as condutas violadoras de um regime pr-estabelecido e que
pressuposto tenha, na sua gnese, tido em considerao a opinio da criana.
A existncia de uma qualquer alterao das circunstncias existentes data da fixao do regime
de exerccio das responsabilidades parentais importa a instaurao da competente ao para alterao
do regime vigente e no o seu puro e simples incumprimento.
A opinio da criana tem, pois, que ter sido tida em conta num momento anterior e ponderada
devidamente aquando da fixao do regime e a relevncia da sua vontade para efeitos penais, no
segmento em anlise, queda-se pela atenuao especial da pena, no tendo qualquer relevncia para
efeitos de verificao do ilcito.

5.8. Para alm das questes que se prendem com o consentimento do menor outra pode ainda
ser levantada e a ela se refere Maria da Conceio Ferreira da Cunha.64 Prende-se a mesma com as
situaes em que a vontade do menor, atenta a sua idade e sua maturidade, no facilmente
manobrvel e srias dificuldades existem em impor-lhe o cumprimento de um regime de visitas que
o mesmo se recuse a cumprir.
natural que o progenitor que detm a guarda de um adolescente com 16 ou 17 anos no tenha
capacidade para o obrigar a visitar o outro progenitor.
Aqui o incumprimento no pode ser imputado ao progenitor mas ao menor pelo que o tipo legal
de crime no estar preenchido.
H, no entanto, que ter especial ateno e salvaguardar as situaes em que o querer do menor
foi manipulado pelo prprio progenitor pois, a mostrar-se verificada tal hiptese, como natural, o
crime pode mostrar-se verificado pois aquela sua vontade no foi livremente formada mas
influenciada pelo progenitor, de modo a justificar um incumprimento do regime de visitas e de molde
a no ser responsabilizado pelo mesmo. Aqui a vontade do adolescente no pode ser valorada de
modo a afastar o preenchimento do tipo.

62

Assinada em Nova Iorque em 26 de janeiro de 1990, aprovada e ratificada por Portugal em 12 de setembro
do mesmo ano, publicada no DR n 211, I Srie.
63
Mesmo que se trate de uma deciso homologatria de acordo entre os progenitores, quer esta tenha lugar
em processo judicial ou a correr termos na Conservatria do Registo Civil. A citada Conveno sobre os
Direitos da Criana impe a sua audio, excetuando apenas as situaes em que, por fora da sua idade, a
criana no tiver capacidade de discernimento.
64
Ob.cit., p.934.

VERBO jurdico

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 32

6. A Jurisprudncia
So ainda escassas as decises proferidas pelos nossos Tribunais Superiores sobre a matria
aqui em anlise.
As trs decises cujos sumrios aqui deixamos transcritos so emblemticas da corrente
jurisprudencial que se est a formar, no sentido de a aplicao da lei penal ser o ltimo reduto da
interveno legislativa nas relaes familiares e, nesta sequncia, fazem uma interpretao
muitssimo restritiva do sentido da norma penal contida no art. na al.c) do art. 249, do C.Penal.
Embora concordando que a interveno do Estado nas relaes familiares se deve restringir ao
estritamente necessrio e que o direito penal dever ser sempre subsidirio na tutela dos direitos,
desde que a lei faculte outros mecanismos de salvaguarda desses direitos, certo que estes princpios
no podem ser levados ao extremo, de modo a tornarem quase intil a previso penal.
Concorde-se ou no, certo que o legislador pretendeu, com a alterao introduzida na
mencionada al. c), passar a sancionar criminalmente as condutas violadoras do regime fixado na
regulao das responsabilidades parentais no que tange ao convvio da criana com qualquer um dos
progenitores, desde que qualquer uma das condutas ali mencionadas possa ser classificada de
significativa. Um incumprimento qualificado nas palavras do Acrdo do STJ.
6.1. Ac. da Relao do Porto de 25-03-201065
I- No basta um mero incumprimento do regime de visitas ou das responsabilidades
de guarda do menor, para que se tipifique o crime de subtraco de menor, na vertente
do subtipo do art. 249, 1, al. c) do C. Penal (recusa de entregar o menor pessoa que
sobre ele exerce poder paternal ou tutela, ou a quem ele esteja legalmente confiado).
II- A recusa, o atraso, ou estorvo significativo na entrega do menor, s tm
relevncia jurdico-penal para efeitos do referido crime de subtraco de menores, se
essas condutas forem graves, isto , se significarem uma autntica ruptura na relao
familiar ou habitual entre o menor e os seus progenitores, ou com aquele a quem o
mesmo se encontra confiado, e corresponderem ainda a uma leso nos direitos ou
interesses do menor e no em relao queles a quem o mesmo est confiado.
Julgamos que foi, efetivamente, inteno do legislador no banalizar a criminalizao dos
comportamentos inadimplentes, reservando a tutela penal para aqueles que se mostram relevantes do
ponto de vista dos interesses em jogo e da proteo dos bens jurdicos tutelados pelo preceito legal.
Porm, a interpretao a dar norma no pode ser de tal modo restritiva que inviabilize a sua
aplicao e a torne absolutamente intil.

65

Em que foi relator Joaquim Gomes, proferido no proc. 1568/08.9PAVNG.P1, consultvel em

www.dgsi.pt

A tutela penal nas responsabilidades parentais

ANA TERESA LEAL

- O Crime de Subtrao de Menor : 33

A apreciao da conduta tem que ser sempre balizada por reporte criana em concreto, aos
seus interesses e ao direito dos progenitores de conviverem com o filho, sem obstculos e de modo
gratificante.
Exigir-se para a verificao do crime, uma autntica rutura na relao familiar , salvo o
devido respeito, ir para alm do querido pelo legislador e constitui uma interpretao demasiado
restritiva do preceito.
O que a norma penal visa, exatamente, prevenir a existncia dessa rutura familiar, punindo as
condutas que, pela sua gravidade, possam conduzir a um afastamento fsico e afetivo entre os
progenitores e os filhos, determinante de uma quebra de laos, com repercusses muito nefastas no
seio familiar e na vida da criana.
O aresto em causa coloca ainda em equao quais os interesses em causa e que a norma visa
proteger, afirmando que os mesmos se encontram radicados no menor e no na pessoa a quem se
encontra confiado.
Tambm nesta vertente a deciso vai ao arrepio do que tem sido defendido maioritariamente
pela doutrina, que, como j tivemos oportunidade de ver, defende que o bem jurdico protegido pela
norma , em primeira linha, o poder paternal e a tutela, bem como, atualmente e em face no novo
preceito contido na al.c), o interesse dos progenitores em manterem com o filho um convvio efetivo.

6.2. Ac. da Relao de Coimbra de 18-05-201066


I Tanto no texto da Lei n. 59/2007, de 4 de Setembro, como no da Lei n.
61/2008, de 31 de Outubro, a previso da alnea a) do artigo 249. do Cdigo Penal
pressupe necessariamente um agente que no detenha poderes (e deveres) relativos
custdia do menor; quem detiver a guarda do menor no poder, por excluso tpica, ser
agente do crime, precisamente porque a incriminao se destina a proteger e a garantir
os direitos e os poderes que cabem a quem aquele seja confiado.
II Com respeito alnea c) do n. 1 do artigo 249. do CP, face anterior redao
do tipo legal, no constitua subtrao de menor a recusa, pelo progenitor guardio,
do direito de visita ao outro progenitor ou progenitores.
III Todavia, perante a nova configurao tpica daquela alnea, conferida pela Lei
n. 61/2008, de 31 de Outubro, esto atualmente abrangidos no tipo incriminador quer
os comportamentos do progenitor guardio que no entrega a criana ao outro para que
este exera o seu regime de convvio, quer as do progenitor no guardio que no
entrega o filho ao guardio na ps-visita.

66

Em que foi relator Alberto Mira, proferido no proc. 35/09.8TACTB.C1, consultvel em www.dgsi.pt

VERBO jurdico

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 34

IV Estando suficientemente indiciado: (i) arguida foi atribuda, no quadro da


regulao das responsabilidades parentais surgidas no domnio de divrcio por mtuo
consentimento, devidamente homologado, a guarda de seu filho menor; (ii) no mbito
do acordo firmado, foi fixado um regime de visitas, nos termos do qual o pai poderia
ver o menor seu filho sempre que o entendesse, mediante prvia combinao com a
me; (iii) em determinado momento, a me abandonou o pas, rumo Sua, na
companhia do filho menor, este conspecto fctico evidencia objectivamente uma
situao de incumprimento do regime estabelecido para a convivncia do menor,
porquanto, relativamente ao regime de visitas fixado, a permanncia da me do menor
no estrangeiro cria, inevitavelmente, dificuldades sensveis no direito (natural) de
relacionamento pessoal entre o progenitor e a criana.
V Porm, sabendo-se tambm que o abandono do pas por parte do me do menor
foi determinado pela obteno, em novo mundo, de outras, e melhores, condies de
vida para a primeira, quer no campo familiar quer no domnio profissional, criando, ao
mesmo tempo, a possibilidade de insero do menor num contexto mais adequado ao
seu bem-estar, segurana e formao, esse comportamento, porque justificado, no
ilcito, luz da atual redao da alnea c) do n. 1 do artigo 249. do Cdigo Penal.
Neste aresto a questo central prende-se com o que deve ser considerado como incumprimento
justificado do regime fixado na regulao das responsabilidades parentais quanto ao convvio da
criana com o progenitor com quem no reside.
No caso concreto, entendeu o Tribunal Superior que a deslocao da criana para a Sua, para
onde foi levada pela me sem o acordo do outro progenitor, a favor do qual havia sido fixado um
regime de visitas ao filho, uma conduta justificada luz do estabelecido na al.c) do art. 249, do
C.Penal, na medida em que subjacente a tal conduta est uma motivao atendvel, a obteno de
melhores condies de vida para a me e para o prprio menor.
Mais uma vez nos deparamos com uma deciso que, fazendo uma interpretao muito ampla do
que pode ser considerado como justificado para efeitos de afastar a previso da norma penal, acaba
por esvazi-la de contedo.
No caso em apreo est uma situao comum em que, no mbito da regulao do exerccio das
responsabilidades parentais, a guarda da criana foi atribuda me e foi fixado um regime de visitas
ao pai.
No h nos autos qualquer nota de que entre pai e filho no existisse uma relao normal,
saudvel e gratificante.
A mudana de residncia da criana para o estrangeiro constitui uma questo de particular
importncia pelo que a deciso em causa cabe a ambos os progenitores e no apenas quele com
quem a criana reside.67
67

Art. 1906 n1, do C.Civil.

A tutela penal nas responsabilidades parentais

ANA TERESA LEAL

- O Crime de Subtrao de Menor : 35

Um eventual desacordo dos pais teria sempre que ser dirimido em sede de processo prprio e
no mbito do respetivo processo tutelar cvel68, onde ao tribunal caberia ponderar da motivao da
me e se a mudana de residncia para um pas estrangeiro deveria ou no ser autorizada luz do
superior interesse da criana.
Na situao em apreo a me limitou-se a fixar residncia com o filho num pas estrangeiro,
passando por cima do assentimento do pai e ignorando os reflexos que essa sua atitude poderia ter
na vida afetiva do filho.
Neste quadro, julgo no poder considerar-se justificada a sada para o estrangeiro da criana
sem o aval do progenitor com quem no reside, constituindo tal deslocao um impedimento grave
do regular convvio da criana com o pai.
As razes econmicas e de melhoria do nvel de vida no se podem sobrepor, sem mais, ao
bem superior que se traduz na possibilidade de a criana ter uma me e um pai presentes e com eles
poder estabelecer uma relao prxima e gratificante.
A justificao da conduta determinante do afastamento da previso do ilcito por ausncia de
um dos elementos do tipo objetivo tem que ser encontrada por reporte aos bens jurdicos visados pela
norma e no podem obter acolhimento razes que apenas se prendem com a satisfao do interesse
do progenitor incumpridor, por mais legtimas que elas possam ser do seu ponto de vista pessoal.
De notar que no Acrdo do STJ que adiante se refere, a fuga para o estrangeiro e situaes
de semelhante dimenso, so exatamente consideradas como enquadrveis na al. c), do art. 249,
do C.Penal.
6.3. Ac. do STJ de 23-05-201269
()
III -O crime de subtraco de menores, na nova redaco da al. c) do n. 1 do art.
249. do CP, introduzida pela Lei 61/2008, de 31-10, afasta-se inteiramente da estrutura
e construo tpicas das als. a), b) e c) (na anterior redaco), divergindo mesmo do
significado semntico que enquadrava consistentemente a construo tradicional da
estrutura tpica. No enquadramento de tipicidade, a al. c) do n. 1 do art. 249. na actual
formulao no traduz nem expe manifestamente uma subtraco, mas apenas uma
rejeio do cumprimento, ou no rigor, o incumprimento das obrigaes decorrentes do
regime fixado ou acordado de regulao das responsabilidades parentais de menores: a
formulao tpica no representa nem prev uma retirada ou ocultao do menor, ou
recusa de entrega pessoa que exera o poder paternal, constituindo apenas, em
determinadas circunstancias, o estabelecimento de uma forma instrumental e funcional
68

Nos termos do art. 184, da OTM.


Em que foi Relator Henriques Gaspar, proferido no proc. 687/10.6TAABF.S, consultvel em
www.dgsi.pt
69

VERBO jurdico

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 36

de injuno ao cumprimento de obrigaes decorrentes do regime de responsabilidade


parentais, no rigor, uma modalidade constitutivamente aproximada de uma
desobedincia.
IV -Mas, sendo assim, o princpio de subsidiariedade de interveno do direito penal
que supe a carncia de tutela penal de determinado comportamento que afecte bens e
valores com relevo axiolgico constitucional no poder, sem afectar o princpio da
proporcionalidade, sustentar a criminalizao e o sancionamento penal de um puro e
simples incumprimento de um regime sobre direitos civis que tem meios prprios de
injuno e coero ao cumprimento. Por isso, a subtraco ou o no cumprimento,
com o sentido da al. c), s deve e pode ter sentido quando se refira a situaes de ultima
ratio, e os meios normalmente adequados para fazer respeitar o cumprimento das
obrigaes parentais no se revelam eficazes. nesta perspectiva que os elementos da
tipicidade do crime do art. 249., n. 1, al. c), do CP, na redaco da Lei 61/2008, devem
ser interpretados e integrados.
V - A actual redaco do art. 249., n. 1, al. c), do CP, interpretada logo pela
construo da tipicidade, visa acorrer s situaes em que a recusa, atraso ou criao de
dificuldades sensveis na entrega ou acolhimento do menor, se faz, por exemplo, atravs
da fuga para o estrangeiro de um dos vinculados pelo regime de regulao das
responsabilidades parentais, ou atravs de comportamentos ou abstenes de
semelhante dimenso, com graves prejuzos para a estabilidade e os direitos dos
menores; em tais circunstncias que se impe, no uma exigncia de absteno dos
Estados face s relaes jurdico-familiares, mas tambm deveres de contedo positivo,
fazendo impender sobre os Estados o dever de criar mecanismos legais expeditos para
o cumprimento.
VI -Conhecidas as crticas a que a interveno penal est sujeita nesta rea, a lei
penal no se pode satisfazer com uma qualquer forma ou modalidade de incumprimento;
exige, por isso, logo pela descrio do tipo e como elemento da tipicidade, um
incumprimento qualificado, no se satisfazendo, por uma projeco quantitativa, com
uma nica hiptese de incumprimento, mas sim, ao invs, exigindo que seja repetido.
Classificando o incumprimento como injustificado, o legislador utiliza a noo
desligada dos tipos justificadores em sentido tcnico-jurdico, alargando-a a outras
realidades e circunstncias que se impem na definio como elementos do tipo e no
como causa de excluso da ilicitude: repetido e injustificado so expresses da
realidade que apontam para projeces simultaneamente materiais e de valorao, como
ndices de gravidade e de insuportabilidade da rejeio ao cumprimento de deveres, que
justificam a dimenso penal do no cumprimento do regime estabelecido para a
convivncia do menor na regulao do exerccio das responsabilidades parentais;

A tutela penal nas responsabilidades parentais

ANA TERESA LEAL

- O Crime de Subtrao de Menor : 37

recusar, atrasar ou dificultar significativamente so aces que apenas podem assumir


dimenso tpica se constiturem comportamentos repetidos, isto , reiterados e
recorrentes, densificando quantitativamente, e pela quantidade e persistncia,
qualitativamente, a gravidade in se e as consequncias do no cumprimento do regime
estabelecido.
VII - Nesta perspectiva de leitura e interpretao dos elementos do tipo do art.
249., n. 1, al. c), do CP, os factos indiciados no integram, nem se aproximam do
limiar de tipicidade descrito na norma penal, independentemente de circunstncias
afloradas e que poderiam ser consideradas no plano da justificao, o comportamento
da denunciada no foi repetido, com o sentido com que a tipicidade acolhe a noo;
estando em causa apenas um intervalo de tempo entre 06-05-2010 e 01-06-2010, em
que teve lugar nova conferncia no processo de regulao das responsabilidades
parentais suscitadas para a resoluo da divergncia, no existe reiterao, recorrncia,
contumcia ou persistncia determinada no no cumprimento, que a norma penal
necessariamente pressupe e impe. No esto, assim, indiciariamente integrados os
elementos do tipo.

Para alm de salientar a nova estrutura do crime de subtrao de menor e da ausncia de


correspondncia com a previso anterior no que tange al.c) do preceito, este aresto faz uma reflexo
sobre que condutas devem atualmente integrar aquela previso.
De notar que, no caso concreto, o recurso foi interposto de uma deciso instrutria, que manteve
o despacho de arquivamento do inqurito, proferido com base na falta de indcios da prtica do crime.
Foi entendido pelo Supremo Tribunal que a conduta em causa, para efeitos da previso da
norma, no podia ser considerada como repetida, dado o curto intervalo de tempo em que decorreu
o incumprimento do regime de visitas estabelecido.
Nestas situaes, se o incumprimento perdurar, pode sempre ser reaberto o inqurito ao abrigo
do disposto no art.279, pois a permanncia da conduta pode sempre adquirir a virtualidade de ser
considerada repetida para efeito de preenchimento deste elemento do tipo.

VERBO jurdico

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 38

7. Concluso
As alteraes introduzidas no crime de subtrao de menor pela Lei 61/2008 vieram alargar o
mbito de aplicao do preceito, conferindo tutela penal ao incumprimento do regime estabelecido
para a convivncia do menor.
Porm, a nova redao dada al.c) do preceito legal, sem que se mantivesse a sua previso
anterior, determinou a descriminalizao das condutas que se prendem com a recusa de entrega do
menor a quem exerce as responsabilidades parentais, a tutela ou a quem tenha sido legalmente
confiado.
A opo do legislador em introduzir na nova redao do preceito conceitos genricos e abertos,
a necessitar de concretizao, abriu a porta possibilidade de a aplicao da norma ser muito residual.
A corrente jurisprudencial que se vem formando vai exatamente no sentido de uma interpretao
muito restritiva daqueles conceitos e, a manter-se a tendncia, muito poucas sero as condutas do
progenitor inadimplente suscetveis de integrar a prtica do ilcito penal.

ANA TERESA LEAL

A tutela penal nas responsabilidades parentais

- O Crime de Subtrao de Menor : 39

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ANA TERESA LEAL


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