You are on page 1of 144

Direito Administrativo II

Prof. Rita Tourinho


Bibliografia: Celso Antonio Bandeira de Mello, Jos dos Santos Carvalho Filho
e Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
Aula extra dia 05 de setembro (segunda feira) das 19:00 s 20:30. Aqueles que
estudaram Administrativo I com Modesto estudar os Poderes da Administrao
e responsabilidade civil do estado e agentes pblicos.
Provas: 1 prova 15.09; 2 03.11 ; 3 prova 06.12
1. ATO JURDICO ADMINISTRATIVO
H no Direito Administrativo, assim como no Direito Civil, uma diferena entre
fato e ato. No Direito Civil, ato imputvel ao homem, enquanto o fato (sentido
restrito) deriva de acontecimentos naturais, que independem do homem ou
que dele dependem apenas indiretamente.
Quando o fato corresponde descrio contida na norma legal, ele chamado
de fato jurdico e produz efeitos no mundo do direito. Quando o fato descrito na
norma legal produz efeitos no campo do direito administrativo, ele um FATO
ADMINISTRATIVO, como ocorre com a morte de um funcionrio, que produz a
vacncia em seu cargo; como o decurso do tempo, que produz a prescrio
administrativa.
No ato jurdico administrativo temos uma declarao de vontade que produz
efeitos jurdicos. Porm, a vontade no ato administrativo uma vontade
administrativa, dependendo muitas vezes da presena de um agente. Vontade
administrativa que pode ou no coincidir com a vontade do agente. Vale
lembrar que muitos atos administrativos que no possuem a
declarao de nenhum agente. (e como se d a declarao de vontade
ento?)
Se o fato no produz qualquer efeito jurdico no Direito Administrativo, ele
chamado de FATO DA ADMINISTRAO.
1.1.

Evoluo Histrica

A noo de ato administrativo s comeou a ter sentido a partir do momento


em que se tornou ntida a separao de funes, subordinando-se cada uma
delas a regime jurdico prprio.
A teoria do ato administrativo inicia-se no Estado Liberal de Direito. Com ela se
queria legitimar o exerccio do poder perante os cidados. Nesta poca os atos
administrativos eram restritivos de direitos, j que o objetivo principal do
Estado era manter a ordem.
1

Com o tempo, e achegada da crise do Estado Liberal, uma nova teoria


desenvolvida contestando essa postura do Estado. O Estado passa a se voltar
ao atendimento das expectativas sociais. Assim, ele passa a intervir tanto na
vida social quanto na econmica. As funes estatais tambm crescem.
A partir da, com essa nova postura estatal os atos administrativos deixam de
ser apenas restritivos de direitos, passando a ser tambm constituintes de
direitos. Por isso, tambm se fala que houve nessa poca uma mudana no
conceito de ato administrativo. Continuou sendo uma declarao unilateral,
mas no mais auto executria. Deixou de ter a importncia que tinha
antigamente, por conta do surgimento da administrao consensual (oi? O que
isso?).
O autor Dcio Carlos Ulla indica certos pressupostos institucionais considerados
necessrios para a existncia e o conceito de ato administrativo:

Existncia de vrios Poderes do Estado, um dos quais pode definir-se


como Poder Executivo;
Existncia de certa diviso de atribuies entre esses Poderes, para que
exista a funo administrativa;
Submisso do Estado s normas jurdicas por ele mesmo emanadas
(Estado de Direito) com o que a ao administrativa tambm fica sob o
primado da lei (Princpio da Legalidade);
Conjunto autnomo de normas jurdicas preestabelecidas pelo
ordenamento jurdico e que sejam prprias e exclusivas da Administrao
Pblica, constituindo um regime jurdico administrativo distinto do
direito comum; onde no haja o reconhecimento de um regime jurdico
administrativo no existe o conceito de ato administrativo, pois, nessa
hiptese, todos os atos praticados pela AP so atos jurdicos do direito
comum, ou seja, iguais aos praticados por particulares, sob regime
jurdico de direito privado.

OBS.: A noo de ato administrativo, tal como conhecemos, nos sistemas que
adotam o common law no aceita. O direito comum para as duas espcies
de sujeito: tanto para a AP, como para os particulares.
1.2.

Conceito

SENTIDO AMPLO O ato administrativo a declarao do Estado ou de quem


lhe faa s vezes no exerccio de prerrogativas pblicas atravs de
providncias jurdicas complementares a lei ou a Constituio a ttulo de lhe
dar cumprimento sujeita ao controle de juridicidade exercido pelo rgo
jurisdicional.
Declarao = compreende sempre uma exteriorizao do pensamento.

do Estado = abrange tanto os rgos do Poder Executivo como os dos


demais outros Poderes, que tambm podem editar atos administrativos, desde
que estejam desempenhando a funo administrativa.
Prerrogativas pblicas = quer dizer que submetido ao regime de direito
pblico.
Complementares a lei ou a CF = isto , os atos administrativos so feitos
complementando leis ou mesmo a constituio. Eles devem estar previstos em
qualquer um desses diplomas.
Sujeita a controle de juridicidade = quer dizer que no est sujeita apenas ao
controle da lei, mas tambm de todos os princpios que regem a AP. Observe-se
que o Princpio da Legalidade em sentido amplo abrange tanto a lei como os
princpios, sendo denominado de princpio da Juridicidade.
SENTIDO RESTRITO uma declarao UNILATERAL do Estado ou de quem lhe
faa as vezes no exerccio das prerrogativas pblicas atravs de providncias
CONCRETAS complementares a lei ou a Constituio a ttulo de lhe dar
cumprimento sujeita ao controle de juridicidade exercido pelo rgo
jurisdicional.
Ato administrativo em sentido amplo abrangeria os contratos administrativo,
pois estes so firmados pelo Estado ou por outro ente, sendo sujeito a regime
de direito pblico, decorre de norma legal, e tambm est sujeito ao controle
judicirio. Mas no um ato administrativo em sentido restrito por no ter
natureza UNILATERAL, dependendo da vontade das partes.
J um decreto do governador do estado no produz providencias concretas,
sendo ento um ato jurdico em sentido amplo, mas no em sentido restrito.
Produzir efeito concreto ao ser praticado o ato jurdico, uma consequncia
jurdica ocorre imediatamente. Todos os atos feitos no mbito dos Poderes so
atos administrativos em sentido amplo, mas no em sentido restrito. No
entendi bem o que ter efeitos concretos.
No h apenas atos administrativos apenas no mbito da administrao
pblica. No podendo caracteriza-los como sendo aqueles praticados pela
Administrao Pblica. Como tambm existem atos praticados no mbito AP
(tanto direta como indireta), que no so atos administrativos, so chamados
de ATOS DA ADMINISTRAO.
Partindo-se da ideia da diviso de funes entre os trs Poderes do Estado,
pode-se dizer, em sentido amplo, que todo ato praticado no exerccio da funo
administrativa um ato da Administrao.
Essa expresso ato da administrao tem sentido mais amplo do que a
expresso ato administrativo, que abrange apenas determinada categoria de
atos praticados no exerccio da funo administrativa. Assim, todo ato
3

administrativo por ser praticado dentro da funo administrativa um ato da


administrao (confirmar com rita).
A doutrina divide esses atos da administrao em:
a) ATOS REGIDOS PELO DIREITO CIVIL Muitos autores contestam essa
classificao hoje em dia, pois mesmo esses atos so regidos tambm
pelo direito administrativo em alguns casos. Exemplos: a doao,
permuta, compra venda, locao, etc.
No ato administrativo, nem em sentido restrito ou amplo, pois no
est no exerccio das prerrogativas pblicas.
b) ATOS MATERIAIS OU FATOS ADMINISTRATIVOS so aqueles que
no contm manifestao de vontade, mas que envolvem apenas
execuo. Exemplos: quando a SUCOM determina que determinada
empresa execute a demolio de uma construo em local pblico. Este
ato da empresa que demole no ato administrativo por no estar
presente uma vontade, e sim um ato material. Quando um tenente d a
ordem para dissolver uma passeata a uns soldados, o ato material de
dissolver a passeata dos soldados, o ato administrativo a ordem
expedida pelo tenente.
Exatamente por no conterem uma manifestao de vontade que eles
no so considerados um ato administrativo, tanto em sentido estrito
como em sentido amplo.
c) ATOS DE GOVERNO OU ATOS POLTICOS So aqueles atos
expedidos por altas autoridades, decorrentes da CF que tratam da
conduo da vida poltica do Estado com ampla margem de
discricionariedade. Esto restritos s chamadas relaes internacionais
dos estados (como tratados internacionais). Tambm esto presentes em
alguns atos emitidos na relao legislativo-executivo, como sano e
veto de lei. Nestes atos no h a possibilidade de controle pelo poder
judicirio, por isso no so considerados atos administrativos nem em
sentido restrito, nem em sentido amplo.
d) CONTRATOS ADMINISTRATIVOS no ato administrativo, em
sentido restrito apenas, por no ser uma declarao de vontade
unilateral, e sim bilateral.
e) ATOS NORMATIVOS DA ADMINISTRAO Abrangem decretos,
portarias, resolues, regimentos, de efeitos gerais e abstratos. Por no
produzem efeitos concretos e imediatos, por isso no so atos
administrativo em sentido restrito apenas. No entendo porque no
produzem efeitos concretos e imediatos.

1.3.

Atributos do ato Administrativo

Visto que o ato administrativo espcie de ato jurdico, cumpre apresentar os


atributos que o distinguem dos atos de direito privado, ou seja, aas
4

caractersticas que permitem afirmar que ele se submete a um regime jurdico


de direito pblico.
a) PRESUNO DE LEGITIMIDADE
Significa que se presume que os atos administrativos so sempre criados,
atendendo aos princpios administrativos (Legalidade em sentido amplo), isto
, de acordo com os devidos preceitos legais. Essa presuno juris tantum,
ou seja, admite prova em contrrio, assim possvel arguir em a ilegalidade de
determinado ato administrativo.
Os fundamentos desse atributo listados por autores so muitos, entre eles:

O procedimento e as formalidades que precedem a sua edio, os quais


constituem garantia de observncia a lei;
O fato de ser uma das formas de expresso da soberania do Estado, de
modo que a autoridade que pratica o ato o faz com o consentimento de
todos;
A necessidade de assegurar celeridade no cumprimento dos atos
administrativos, j que eles tm por fim atender ao interesse pblico,
sempre predominante sobre o particular;
O controle a que se sujeita o ato quer pela prpria Administrao, quer
pelos demais Poderes do Estado, sempre com a finalidade de garantir a
legalidade;
A sujeio da Administrao ao princpio da legalidade, o que faz
presumir que todos os seus atos tenham sido praticados de
conformidade com a lei, j cabe ao poder pblico a sua tutela.

Pessoalmente, os argumentos mais lgicos so a vinculao da AP ao princpio


da juridicidade, tendo, assim, como pressuposto de todos os seus atos a lei e a
predominncia do interesse pblico sobre o privado, visto que no razovel
que todo ato administrativo seja questionado.
Maria Sylvia separa a presuno de legitimidade da presuno de veracidade.
Na primeira quer dizer que o ato foi praticado de acordo com o direito.
Enquanto a segunda significa que as declaraes contidas no ato so
verdadeiras.
OBS.: o chamado ato inexistente no tem presuno de legitimidade, pois o
vcio to flagrante que no poderia gozar dessa caracterstica.
As CONSEQUNCIAS dessa presuno so:
- Que os atos administrativos produzem efeitos at que seja declarada a sua
invalidade. Por isso em regra os recursos administrativos no tem efeitos
suspensivos, apenas devolutivos (o que so efeitos devolutivos?). O efeito
suspensivo de recurso administrativo s ocorre quando a lei determina ou
5

quando h uma determinao da autoridade competente em virtude de risco


de dano.
- A inverso do nus da prova. A prova tem que ser feita TODA pelo indivduo
que foi acionado pelo judicirio, salvo em algumas situaes. Quer dizer que
cabe a quem alegar no ser o ato legtimo a comprovao da ilegalidade.
Por exemplo, em processos administrativos disciplinares, por conta do princpio
da inocncia que est em patamar superior ao da inverso da prova, o
acionado no precisa provar que no cometeu o que disse a administrao que
tem que provar tudo. No processo civil eu tenho que provar atos constitutivos
do meu direito, enquanto a outra parte prova atos modificativos, extintivos ou
suspensivos do meu direito (eu acho).
Todos os atos administrativos possuem essa presuno.
b) IMPERATIVIDADE
Significa a possibilidade que tem a Administrao Pblica de impor obrigaes
ou limitaes aos administrados independente do seu consentimento. S existe
essa caracterstica nos atos administrativos restritivos de direitos, no faz
sentido que os atos administrativos constitutivos de direito tivessem tambm
essa caracterstica.
Esse atributo decorre da prerrogativa que tem o Poder Pblico de, por meio de
atos unilaterais, impor obrigaes a terceiros.
chamado no direito italiano de Poder Extroverso, poder este que permite a
AP editar atos que vo alm da esfera jurdica do sujeito emitente, ou seja, que
interferem na esfera jurdica de outras pessoas, constituindo-as,
unilateralmente, em obrigaes.
A imperatividade uma das caractersticas que distingue o ato administrativo
do ato de direito privado; este ltimo no cria qualquer obrigao para
terceiros sem a sua concordncia.
O princpio da supremacia do interesse pblico justifica a coercibilidade dos
atos administrativos. Decorre, ainda, da imperatividade o poder que tem a
Administrao de exigir o cumprimento do ato. No pode, portanto, o
administrado recusar-se a cumprir ordem contida em ato administrativo
quando emanada em conformidade com a lei. A exigibilidade, assim, deflui da
prpria peculiaridade de ser o ato imperativo.
18.08.11
c) EXIGIBILIDADE
A possibilidade que tem a administrao de exigir o cumprimento de obrigao
contida em ato administrativo utilizando-se de MEIOS INDIRETOS de coero,
6

como a multa ou outras penalidades administrativas impostas em caso de


descumprimento do ato.
Outro exemplo que administrativamente no posso obrigar a empresa a
pagar tributos, mas se ela no pagar, ela no poder participar de processos
de licitao.
Esses meios indiretos de coero vem sempre definidos em lei.
d) EXECUTORIEDADE OU AUTO-EXECUTORIEDADE
o atributo pelo qual o qual o ato administrativo pode ser posto em execuo
pela prpria Administrao Pblica, sem necessidade de interveno do Poder
Judicirio.
Aqui a AP utiliza-se de MEIOS DIRETOS de coero para obter o cumprimento
da obrigao contida em ato administrativo, compelindo materialmente o
administrado a fazer alguma coisa, utilizando-se inclusive da fora.
Apesar de j ter sido frequente essa caracterstica nos atos administrativos,
hoje em dia essa caracterstica no existe para todos os atos administrativos;
ela s possvel:

Quando for expressamente prevista em lei.


EX.: em matria de contrato, a AP dispe de vrias medidas autoexecutrias, como a reteno da cauo, a utilizao dos equipamentos e
instalaes do contratado para dar continuidade execuo do contrato,
etc.

Quando se trata de medida urgente que, caso no adotada de imediato


possa ocasionar prejuzo maior para o interesse pblico.
Ex.: isso acontece tambm no mbito da polcia administrativa, podendose citar a demolio de prdio que ameaa ruir, o internamento de
pessoa com doena contagiosa, a dissoluo de reunio que ponha em
risco a segurana de pessoas e coisas.

A SUCOM se chegar ao local e este no tiver autorizao para funcionar, ela


pode liminarmente fechar o local. A polcia militar pode em certas situaes
dissolver uma manifestao sem ordem judicial, isto tudo por conta da autoexecutoriedade de certos atos.
um plus da exigibilidade. Pois nesta se busca o cumprimento dos atos
administrativos por meios indiretos. J Executoriedade obriga materialmente.
Esses meios diretos de coero podem ser utilizados independentes de
previso legal, para atender situao emergente que ponha em risco a
segurana, a sade ou outro interesse da coletividade.

Hoje em dia, porm existe certa situao que o STF tem certas reservas quanto
a Executoriedade: a violao de domiclio. Esta, segundo ele, s pode ser
violada com ordem judicial. Entendendo como domiclio todo compartimento
fechado ao pblico. Ento entre a violao de domiclio e a Executoriedade, o
STF vem preferindo o primeiro.
OBS.: Embora se diga que a deciso executria dispensa a Administrao de ir
preliminarmente a juzo, essa circunstancia no afasta o controle judicial a
posteriori, que pode ser provocado pela pessoa que se sentir lesada pelo ato
administrativo, hiptese em que poder incidir a regra da responsabilidade
objetiva do Estado.

e) TIPICIDADE OU LEGALIDADE
Tipicidade o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a
figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados
resultados. Pra cada finalidade que a Administrao pretende alcanar existe
um ato definido em lei.
Quer dizer que a AP s pode atuar com base na lei ou na Constituio.
Esse atributo representa uma garantia para o administrado, pois impede que a
Administrao pratique atos dotados de imperatividade e excutoriedade,
vinculando unilateralmente o particular, sem que haja previso legal; tambm
fica afastada a possibilidade de ser praticado ato totalmente discricionrio, pois
a lei, ao prever o ato, j define os limites em que a discricionariedade poder
ser exercida.
ATENO! A tipicidade s existe com relao aos ATOS UNILATERAIS; no
existe nos contratos porque, com relao a eles, no h imposio de vontade
da Administrao, que depende sempre da aceitao do particular; nada
impede que as partes convencionem um contrato inominado, desde que
atenda melhor ao interesse pblico e ao do particular.
1.4.

Elementos do ato administrativo

Assunto extremamente divergente na doutrina. Alguns chamam de elementos


do atos, outros requisitos, outros pressupostos. Chamam de requisitos, por
quando um ato administrativo publicado no dirio oficial s vemos a forma e
o objeto.
a) Sujeito/Competncia

No direito administrativo no basta capacidade; necessrio tambm que o


sujeito tenha competncia.
8

O sujeito do ato administrativo aquele que a lei atribui para a prtica do


mesmo. Celso Antnio chama de pressuposto subjetivo do ato administrativo.
sempre um elemento vinculado do ato administrativo, ou seja, em qualquer
situao tenho que saber quem a autoridade competente.
No direito brasileiro, quem tem capacidade e competncia para a prtica de
atos administrativos so as pessoas pblicas polticas (Unio, Estados,
Municpios e Distrito Federal).
Ocorre que as funes que competem a esses entes so distribudas entre
rgos administrativos (como os Ministrios, Secretarias e suas subdivises) e,
dentro desses, entre seus agentes, pessoas fsicas.
FONTE A LEI a fonte normal da competncia. nela que se encontram os
limites e a dimenso das atribuies cometidas a pessoas administrativas,
rgos e agentes pblicos. Para rgos e agentes de elevada hierarquia, ou de
finalidades especficas, pode a fonte da competncia situar-se na prpria CF. E,
em relao a rgos de menor hierarquia, pode a competncia derivar de
normas expressas de atos administrativos organizacionais (nesse caso, sero
tais atos editados por rgos cuja competncia deriva da lei).
A competncia IRRENUNCIVEL. Isto , toda vez que surgirem todos os
elementos para aquela competncia ser exercida, no pode o agente deixar de
faz-lo.
Por exemplo, se o fiscal da SET no pode acordar um dia e dizer que no est
afim de multar quem estacionar em local proibido, ou dizer que no multar
carros brancos.
A competncia ainda INTRANSFERVEL salvo em casos de delegao. Os
casos de delegao esto no art. 12 ao 14 da lei 9784/99. Observe-se, todavia,
que o ato de delegao no retira a competncia da autoridade delegante, que
continua competente cumulativamente com a autoridade delegada.
Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se
no houver impedimento legal, delegar parte da sua
competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes
no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for
conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica,
social, econmica, jurdica ou territorial.
IMODIFICVEL salvo caso de avocao. Lembre-se que na avocao o ente
superior chama a competncia de um ente inferior para si. Art. 15 da lei 9784.
Isto quer dizer que a incompetncia no se transmuta em competncia, ou
seja, se um rgo no tem competncia para certa funo, no poder vir a tla supervenientemente, a menos que a antiga norma definidora seja alterada.

AVOCAO = o rgo superior atrai para si a competncia para cumprir


determinado ato atribudo a outro inferior.
Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por
motivos relevantes devidamente justificados, a avocao
temporria
de
competncia
atribuda
a
rgo
hierarquicamente inferior.
b) Forma (pressupostos formalsticos)
Todos entendem forma o revestimento externo do ato administrativo, isto , o
modo pelo qual a declarao se exterioriza. Nesse sentido, fala-se que o ato
pode ter a forma escrita ou verbal, de decreto, portaria, resoluo, etc.
Mas, autores como Maria Sylvia, que creem ser esta a concepo restrita de
forma. Podendo esta expresso significar tambm todas as formalidades que
devem ser observadas durante o processo de formao da vontade da
Administrao, e at os requisitos concernentes publicidade do ato.
Celso Antnio entende que essas formalidades exigidas para a prtica do ato
seriam os pressupostos formalsticos.
Por exemplo, o resumo do contrato tem que ser publicado no dirio oficial para
que tenha eficcia.
OBS.: No direito administrativo, o aspecto formal do ato de muito maior
importncia do que no direito privado, j que a obedincia a forma (no sentido
estrito) e ao procedimento constitui garantia jurdica para o administrado e
para a prpria administrao; pelo respeito forma que se possibilita o
controle do ato administrativo, quer pelos seus destinatrios, quer pela prpria
administrao, quer pelos demais Poderes do Estado.
A forma, como revestimento externo do ato administrativo, considerada um
elemento discricionrio, quer dizer, que tem situaes que tem situao que a
lei diz como deve ser praticado, e outras que ela no diz.
Em regra os atos administrativos assumem a forma escrita, para que tudo fique
documentado e passvel de verificao a todo momento. Entretanto, hoje j
temos os atos administrativos digitais. Mesmo essa publicao digital, no
substitui a verso escrita.
Existem algumas situaes em que se permite o ato administrativo no escrito.
Assim, admitem-se ordens verbais, gestos, apitos, sinais luminosos. So
situaes onde existe:

A transitoriedade do ato o semforo.


A urgncia da prtica do ato a ordem dada para dissolver uma passeata
normalmente verbal por conta da sua urgncia.
10

A irrelevncia do ato suspenso de algumas horas do expediente, por


conta da greve de transporte etc. A suspenso do expediente adm
normalmente relevante, mas s algumas horas no.

EXEMPLOS Superior dando ordens ao seu subordinado ou do policial dirigindo


o transito. H, ainda, casos excepcionais de cartazes e placas expressarem a
vontade da administrao, como os que probem estacionar nas ruas, vedam
acesso de pessoas a determinados locais, probem fumar.
O SILNCIO pode ser considerado ato administrativo? O silencio da
administrao Pblica um ato que ofende a constituio em dois dispositivos:
no art. 5, XXXIV (se tenho o direito de petio, a AP tem o dever de responder
dever simtrico) e XXXV (o acesso ao judicirio). LER N0VAMENTE SOBRE O
SILENCIO EM CARVALHO FILHO, MARIA SYLVIA N TEM MUITA COISA.
A doutrina apresenta uma classificao para o silncio:
SILENCIO POSITIVO aquele que a lei atribui consequncias jurdicas ao
silncio. Normalmente essa consequncia pelo indeferimento, pois quando h
o deferimento de um ato, normalmente o indivduo precisa de um documento
do ato, como a autorizao para uma obra.
SILENCIO NEGATIVO quando a
silncio. O grande problema que
a administrao no responde
segurana, mas no existe prazo
me responder.

lei no atribui consequncias jurdicas ao


existem medidas para adotar contra isso. Se
eu posso entrar com um mandado de
razovel estabelecido para a administrao

Nos dois casos nada impede que se v ao judicirio. No caso do silencio


negativo vou ao judicirio para buscar uma resposta. J no positivo, discuto as
consequncias do silncio proferido pela administrao.
O silncio pode at constituir prtica de ato de improbidade administrativa.
A maioria dos autores entende o silncio como um fato administrativo, pois
este no contm uma declarao de vontade. Mas um autor chamado Massau
Justen filho entende que o silencio positivo um ato administrativo, mas a
prof no concorda.
Tem autores que admitem a existncia de atos administrativos tcitos. Ato
tcito seria o caso de duas pessoas pedirem a autorizao para realizar certo
evento numa rea na mesma data. A AP aprecia s o pedido de uma, e defere
este. Houve o indeferimento tcito do outro.
A ausncia do pressuposto formalstico pode levar a ineficcia do ato.
c) Finalidade

11

o resultado que se pretende com a prtica do ato administrativo. Ela pode ser
imediata ou mediata. A finalidade IMEDIATA prpria de cada ato, isto , cada
ato administrativo tem uma finalidade imediata, que sua caracterstica. A
finalidade MEDIATA sempre a satisfao do interesse pblico, ou na opinio
de alguns autores, a satisfao de direitos fundamentais.
DVIDA Porque a finalidade imediata no se confunde com o contedo, j que
este segundo maria aylvia o efeito jurdico do ato, que encontrado no que
esta prescrito? Entendi que a finalidade a funo a que se presta o ato, para
que ele utilizado. E o contedo seria o efeito jurdico que gera, como a
cessao da relao entre o servidor e a administrao no caso da demisso.
Quando a administrao aplica uma suspenso sano a finalidade imediata
a punio do servidor, a mediata que esse servidor sirva melhor os
administrados, atendendo melhor ao interesse pblico.
Muitas vezes s podemos alcanar determinada finalidade atravs de certo ato
administrativo. No podemos punir o servidor com a remoo para um lugar
longe de sua residncia, pois sua finalidade imediata no a punio. Mesmo
que a finalidade mediata tambm sirva ao interesse pblico, esta no pode ser
aplicada. O vcio na finalidade imediata facilmente detectado, o grande
problema quando o vcio est na finalidade mediata.
Isto quer dizer, que o LEGISLADOR que define a finalidade que o ato
deve alcanar, no havendo liberdade de opo para a autoridade
administrativa; se a lei coloca demisso entre os atos punitivos, no pode ela
ser utilizada com outra finalidade que no a de punio; se a lei permite a
remoo ex officio do funcionrio para atender a necessidade do servio
pblico, no pode ser utilizada para finalidade diversa, como a de punio.
A finalidade chamada por Celso Antonio como pressuposto teleolgico. A
maioria da doutrina acredita ser a finalidade um elemento vinculado do ato
administrativo. Pois todos eles sempre tero a finalidade mediata, isto , o
atendimento do interesse pblico.
23.08.11
d) Objeto/Contedo
Alguns autores tratam essas expresses como sinnimas. Para estes o
contedo ou objeto seria aquilo que o ato expressa. Segundo Maria Sylvia
Objeto ou contedo o efeito jurdico imediato que o ato produz; e a forma de
identifica-lo observar o que o ato enuncia, prescreve e dispe. Conferir com
Rita, se essa definio dela bate.
OBS.: Sendo o ato administrativo espcie do gnero ato jurdico, ele s existe
quando produz efeito jurdico, ou seja, quando, em decorrncia dele, nasce,
extingue-se, transforma-se determinado direito.
12

Mas hoje prevalece a distino entre contedo e objeto, seguindo um


doutrinador italiano chamado Guido Zanobini. Segundo os autores que seguem
esta vertente o objeto a coisa, a atividade, a relao de que o ato se ocupa e
sobre a qual vai recair o contedo do ato.
EXEMPLO A demisso do servidor pblico, em que o objeto a relao
funcional do servidor com a Administrao e sobre a qual recai o contedo do
ato, ou seja, a demisso. Na desapropriao, o contedo do ato a prpria
desapropriao e o objeto o imvel sobre o qual recai.
Segundo Celso Antnio o contedo elemento do ato, mas o objeto seria um
pressuposto de existncia.
Existem elementos chamados de elementos acessrios que alteram o
contedo do ato administrativo:
TERMO quando se estabelece uma data para que aquele ato comea a
produzir efeitos, ou deixe de produzir efeitos. O contedo condicionado a um
termo.
CONDIO o contedo tambm pode ser condicionado a uma condio
suspensiva ou resolutiva. Clusula que subordina o efeito do ato a evento
futuro e incerto.
MODO Pode condicionar ainda o contedo a um modo, isto , para que aquele
ato produza efeitos o sujeito ter de realizar alguma exigncia (nus) para ser
beneficirio. Voc tem a autorizao se voc pavimente tal ato. Eu queria
autorizao para utilizar determinado casa pblica, ai o municpio da
autorizao contanto que eu realize determinadas reformas.
OBS.: o contedo pode ser discricionrio. Isto , ele pode ser vinculado ou
discricionrio. Por exemplo, se eu for punir algum por cometer uma falta
contratual, a lei admite vrias sanes e a AP tem a discricionariedade de
escolher qualquer uma das enumeradas na lei. At quando um ato
discricionrio necessrio observar o princpio da legalidade.
e) Motivos
Motivos so os pressupostos (ou fundamentos) de fato e de direito que levam
prtica do ato administrativo.
O MOTIVO DE DIREITO o dispositivo legal em que se baseia o ato.
O MOTIVO FTICO corresponde ao conjunto de circunstncias,
acontecimentos, de situaes que levam a Administrao a praticar o ato.

de

Art. 132 A demisso ser aplicada nos seguintes casos: VI


insubordinao grave em servio. (Lei 8112).
13

EXEMPLO O dispositivo anterior ser o motivo de direito, de uma eventual


demisso por insubordinao. E o ato do servidor que foi insubordinado, o
motivo de fato.
O motivo antecede a prtica do ato, a finalidade surge aps o ato.
O motivo pode ser discricionrio. A lei pode no dizer o motivo que leva a
prtica daquele ato. A discricionariedade vem d prpria lei.
Motivo e motivao so diferentes. Esta a exposio dos motivos, ou seja, a
demonstrao, por escrito, de que os pressupostos de fato realmente
existiram.
Entende-se, hoje, pelo Princpio da Motivao, que todos os atos
administrativos tem de ser motivados, com exceo dos casos em que a
prpria Constituio abre mo da motivao e os atos administrativos que a
prpria motivao seja explcita, como a aposentadoria compulsria.
A lei 9784 em dois de seus dispositivos prev a observncia do referido
princpio, como aferimos das seguintes transcries:
Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros,
aos princpios da legalidade, finalidade, motivao,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e
eficincia.
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados,
com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos,
quando:
I neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;
(...)
TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES Essa teoria estava em voga na poca
em que no consideravam que a administrao era obrigada a expor todos os
seus motivos. Hoje pelo princpio da legalidade em sentido amplo, ela
obrigada a observar tambm o princpio da motivao.
De qualquer forma, esta teoria dizia que a validade do ato administrativo se
vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se
inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade. Por outras palavras, quando a
Administrao motiva o ato, mesmo que a lei no exija motivao, ele s ser
vlido se os motivos forem verdadeiros.
14

EXEMPLO na exonerao ad nutum, para a qual a lei no define motivo, se a


Administrao praticar esse ato alegando que o fez por falta de verba e depois
nomear outro funcionrio para a mesma vaga, o ato ser nulo por vcio quanto
ao motivo.
Celso Antnio chama-os de pressupostos objetivos de validade. O mvel para
ele a finalidade.
f) Causa
Alguns autores acham que causa sinnimo de finalidade. Para aqueles que
no concordam, a causa seria uma relao de coerncia (ou de
proporcionalidade) entre os motivos e o contedo do ato, para se
atingir a finalidade.
A causa s tem sentido de existir quando estamos diante de um ato
discricionrio em relao aos motivos. O elemento causa s seria violado
quando os motivos e o contedo no so suficientes para alcanar a finalidade
do ato. Contedo que no tem sentido para alcanar a finalidade.
Exemplo: polcia ao se deparar com uma manifestao pode atirar ou jogar
jatos dgua para cont-la. Se ela atira, a causa ser violada.
Tem autores que chamam de contentorizao do ato. Ver algum autor que fale
disso, talvez celso antonio.

VINCULAO E DISCRICIONARIEDADE
Existem elementos do ato que so sempre vinculados e outros que podem ser
vinculados ou no, ento no bom falar-se em ato vinculados ou
discricionrios. Alguns autores chamam de poder discricionrio ou de poder
vinculado. Tambm no muito correto, pois a vinculao e a
discricionariedade so, de fato, formas de manifestao do Poder
Administrativo.
A discricionariedade e a vinculao so, na verdade, formas de atuao da
administrao.
ATUAO VINCULADA Nesta, a lei no deixa opes. Ela estabelece que,
diante de determinados requisitos, a Administrao deve agir de tal ou qual
forma. No deixa espao para a anlise subjetiva do administrador. No h
margem para ponderaes subjetivas. Seria o processo aplicativo da lei,
simplesmente.
Por isso mesmo, se diz que diante de uma atuao vinculada, o particular tem
um DIREITO SUBJETIVO de exigir da autoridade a edio de determinado ato,
sob pena de no o fazendo, sujeitar-se correo judicial.
15

EXEMPLO Por exemplo, se vocs querem uma licena para construir, se


tem os documentos necessrios, se tem direito permisso. A vinculao
gera direitos subjetivos prtica do ato, em consequncia um controle
amplo do judicirio.
ATUAO DISCRICIONRIA Nesta, a lei confere ao administrador uma margem
de liberdade de deciso diante do caso concreto. Desse modo, a autoridade
poder optar por uma dentre vrias solues possveis, todas vlidas perante o
direito.
Nestes casos, a adoo de uma ou outra soluo feita segundo os critrios de
oportunidade, convenincia, justia, equidade, prprios da autoridade. Porm,
mesmo a, o poder da ao administrativa, embora discricionrio, no
totalmente livre, porque, sob alguns aspectos, em especial a competncia, a
forma e a finalidade, a lei impe limitaes.
Da porque se diz que a discricionariedade implica liberdade de atuao nos
limites traados pela lei; se a Administrao ultrapassa esses limites, a sua
deciso passa a ser arbitrria, ou seja, contrria a lei.
JUAREZ FREITAS concebe a discricionariedade como expediente operacional
fruto de opo do legislador com o propsito de otimizar a prtica
administrativa impondo deveres de motivar as escolhas assumidas com
probidade e correo tcnica.
A discricionariedade, mesmo com essa margem de liberdade, sofre diversos
controles, pois o administrador ao praticar o ato administrativo no tem de
observar as leis, mas todo o ordenamento jurdico, assim, o judicirio controla
essa atuao.
FUNDAMENTO MATERIAL DA DISCRICIONARIEDADE o Legislativo no poderia
simplesmente prever uma soluo para todas as situaes possveis que o
administrador pode enfrentar, isto seria materialmente invivel.
FUNDAMENTO JURDICO DA DISCRICIONARIEDADE seria resguardar o princpio
da separao dos poderes, pois se o Legislativo fosse pautar toda atuao do
executivo, este seria mero executor das ordens daquele.
FUNDAMENTO LGICO PARA A DISCRICIONARIEDADE seria para aqueles que
creem que h discricionariedade nos conceitos jurdicos indeterminados (prof.
No concorda). Conceitos jurdicos indeterminados so aqueles que comportam
diversos significados. Alguns autores sustentavam que quando a administrao
se deparasse com um conceito indeterminado, poderia atribuir a este qualquer
significado, no podendo ento sofrer qualquer controle pelo Judicirio. Hoje
em dia se diferencia o conceito indeterminado da discricionariedade. Nesta
existiria um processo volitivo do administrador pblico, dentre das opes
dadas, o administrador pode escolher qualquer uma destas. No caso do
16

conceito jurdico indeterminado


interpretativo do conceito.

no

um

processo

volitivo,

mas

Por exemplo, situao de emergncia. Temos que observar a situao ftica


para saber se esta se enquadra no conceito de situao de emergncia. Mas
quando se fala em conceitos jurdicos indeterminados h autores que falam em
ncleo conceitual e alo conceitual. Situaes que ficam no alo do conceito so
aquelas em que no se sabe se a situao pertence ou no a ao conceito
indeterminado. Nestas situaes, admite-se que h discricionariedade, pois o
administrador pblico ter de fazer uma escolha.
RESUMINDO, a discricionariedade seria necessria para que o administrador
agisse em situaes que se encontrassem no alo dos conceitos jurdicos
indeterminados.
A DISCRICIONARIEDADE tambm no se confunde com ARBITRARIEDADE. Esta
desprovida de motivao, baseada apenas na vontade subjetiva do
administrador, e, normalmente, no observa os limites jurdicos na sua
atuao.
Pode-se questionar juridicamente um ato discricionrio. Mas o Judicirio
quando controla a atuao discricionria do administrador pblica no pode
fazer as vezes de um administrador positivo, ou seja, substituir o
administrador. Ele s pode fazer as vezes de um administrador negativo. Isso
quer dizer, que o Judicirio s pode dizer que a escolha que ele fez violou
determinado princpio, entretanto, no pode dizer qual a escolha que o
Administrador pode fazer. Isto s no ocorre quando s h duas opes.
30.08.11
CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

QUANTO A VONTADE ADMINISTRATIVA n trata carvalho filho


1. Atos Negociais
So aqueles cujos efeitos so queridos tanto pela administrao como pelos
administrados. Por exemplo, uma licena para construir, uma autorizao de
uso de bem pblico. No se confunde com contrato, pois no caso dos atos
negociais, quando voc quer a licena de construir, no h a possibilidade de
deciso para a administrao ou administrados, os efeitos so
preestabelecidos. A licena ser dada ser nos termos que dita a lei.
2. Meros atos administrativos

17

So aqueles que no produzem efeitos imediatos. Como o parecer, que por si


s no produz efeitos. O voto em deciso de rgo colegiado, individualmente
no produz nenhum efeito imediato.
3. Atos imperativos
So aqueles que impe obrigaes ao administrados independente a sua
concordncia.
QUANTO COMPOSIO DE VONTADE
A vontade administrativa pode exteriorizar-se de forma uma ou mltipla. O
objetivo posto pela Administrao pode ser alcanado atravs de processo de
formao do ato em que intervenha uma ou vrias manifestaes
administrativas.
1. Atos simples
So aqueles que se completam, se formam, com a manifestao de vontade de
um nico agente ou rgo administrativo. Esse rgo pode ser individual ou
colegiado.
2. Atos complexos
So aqueles que se perfazem com a manifestao de mais de um rgo ou
agente. Segundo CARVALHO FILHO atos complexos so aqueles cuja vontade
final da Administrao exige a interveno de agentes ou rgos diversos,
havendo certa autonomia, ou contedo prprio, em cada uma das
manifestaes.
EXEMPLO - A nomeao do procurador geral de justia aqui no estado, o MP
escolhe uma lista trplice, ai vai para o governador que escolhe um dos trs. A
investidura do Ministro do STF se inicia pela escolha do Presidente da
Repblica; passa, aps pela aferio do Senado Federal
H divergncia entre os autores se este tipo de ato de nomeao, como os
descritos, complexo ou composto. A professora acha que complexo.
3. Atos compostos
Voc tem a participao de dois rgos, sendo que um pratica o ato principal, e
o outro pratica um ato acessrio que apenas confere eficcia ao ato principal.
So atos que um rgo faz o ato e o outro rgo s d o visto.
Segundo CAVARLHO FILHO, os atos compostos no se compem de vontades
autnomas, embora mltiplas. H na verdade, uma s vontade autnoma, ou
seja, de contedo prprio. As demais so meramente instrumentais, porque se
limitam verificao de legitimidade do ato de contedo prprio. Apenas com
a segunda vontade que este tipo de ato se aperfeioa, mesmo que este j
18

tenha contedo antes disso, assim, a vontade acessria representa uma


condio de eficcia do ato.
COM RELAO AOS DESTINATRIOS
1. Atos administrativos gerais
So aqueles que se dirigem a um nmero indeterminado de pessoas, que se
encontram na mesma situao jurdica. Como por exemplo, o edital de
concurso pblico, ou o ato que determina a dissoluo de uma passeata.
Alguns autores tambm colocam como gerais os atos normativos, como
regulamentos. Mas sabemos que estes seriam atos administrativos em sentido
amplo.
OBS.: Atos gerais tambm so chamados de atos normativos. Alm disso
consideram que tenham natureza legislativa, por trazerem em si aspectos de
generalidade, abstrao e impessoalidade.
2. Atos administrativos individuais
Tambm chamados de concretos, so aqueles que se dirigem a pessoas
determinadas. Eles regulam situaes jurdicas concretas, j possuem seus
destinatrios determinados, e no determinveis. Exemplo: nomeao, licena,
autorizao, demisso, etc.
QUANTO AOS EFEITOS
Este tipo de classificao leva em considerao o tipo de efeitos que o ato
administrativos podem produzir.
1. Declaratrios
Declaram uma situao jurdica preexistente.
EXEMPLOS - uma vistoria em um imvel, uma certido (ato administrativo em
sentido amplo); um ato que declara que certa construo provoca riscos.
integridade fsica dos transeuntes, ou o ato que constata irregularidade
administrativa em rgo administrativo.
2. Constitutivos
So aqueles que criam uma situao jurdica nova. CARVALHO FILHO os define
como aqueles que alteram uma situao jurdica, criando, modificando ou
extinguindo direitos.
EXEMPLO - uma permisso de uso de bem pblico, uma autorizao de porte
de arma; sano disciplinar, o ato de revogao, etc.
Maria Sylvia e Carvalho filho, entendem que todos os atos vinculados so
declaratrios, pois j existiria a situao jurdica, que s precisaria do
19

reconhecimento do poder pblico para produzir efeito. Como a admisso do


estudante aqui (ato vinculado). Mas para a professora no entende que a
situao preexistente mesmo.
QUANTO AS PRERROGATIVAS
PRTICA DO ATO

DA

ADMINISTRAO

PBLICA

NA

1. Ato de imprio
Aqueles que administrao pblica pratica com supremacia de poder. Isto , a
administrao se vale da coero, no intervindo a vontade dos administrados
para sua prtica.
EXEMPLOS os atos de polcia, como apreenso de bens e embargo de obra.
2. Ato de Gesto
So aqueles praticados pela administrao em situao de igualdade com a
iniciativa privada. Se isso fosse possvel isto seria ato de administrao e no
ato administrativo, esta classificao j caiu em desuso, pois muitos autores
no concordam com ela.
Os atos de gesto na maioria das vezes reclamam solues negociadas, no
dispondo o Estado da garantia da unilateralidade que caracteriza sua atuao.
Seria o caso dos negcios contratuais como aquisio ou alienao de bens.
QUANTO AOS RESULTADOS NA ESFERA JURDICA DOS ADMINISTRADOS
(n tratado por carvalho filho)
1. Restritivos de direito
So aqueles que impem aos administrados deveres, nus, obrigaes. Multas,
por exemplo.
2. Ampliativos de direito
So aqueles que ampliam ou aumentam a esfera de ao jurdica do
administrado. Como a licena, as autorizaes, etc.
OBS.: Como regra temos a revogabilidade dos atos administrativos, vale dizer,
a possibilidade de deixar com a administrao o poder de avaliar, de forma
discricionria, quando um ato deve perdurar, ou quando h interesse de
suprimi-lo do universo jurdico.
ESPCIE DE ATO ADMINISTRATIVO
QUANTO AO CONTEDO (n tratado por carvalho filho)
Ns temos os atos administrativos negociais e de controle.
1. Atos Administrativos negociais
20

No ordenamento jurdico aliengena a autorizao seria o gnero de todos


esses. Seria como remover um obstculo para exercer um direito. Encerram
uma declarao da Administrao conjugada com a vontade do particular
(CARVALHO FILHO).
a) Admisso
um ato administrativo vinculado atravs do qual AP defere a ordem ao
administrado prestao de um servio pblico.
Segundo, Carvalho Filho, admisso o ato administrativo que confere ao
indivduo, desde que preencha os requisitos legais, o direito de receber o
servio pblico desenvolvido em determinado estabelecimento oficial. Trata-se,
portanto, de um ato vinculado.
EXEMPLO - Admisso em universidade, em hospital pblico, etc.
SANTI ROMANO diz que a admisso seria um ato administrativo normalmente
praticado no interesse do administrado. Podemos dizer, ento, que h o
interesse preponderante do administrado.
b) Licena
um ATO VINCULADO atravs por meio do qual a Administrao confere ao
interessado consentimento para o desempenho de certa atividade. Vale dizer,
que no so todas as atividades que reclamam licena do Poder Pblico, s
algumas que o indivduo s pode exercer de forma legtima se obtiver o
necessrio ato administrativo de licena.
Na definio de Rita: licena um ato administrativo vinculado atravs do qual
a AP faculta quele que preencheu os requisitos legais o exerccio de uma
atividade ou a prtica de um ato. Por exemplo: a licena para construir, a
licena de funcionamento, a licena de trnsito, etc.
Atravs da licena o Poder Pblico exerce seu poder de polcia fiscalizatrio,
verificando em cada caso se existem ou no bices, legais ou administrativos,
para o desempenho da atividade reivindicada.
Trata-se de ato vinculado, porque o agente no possui qualquer liberdade
quanto avaliao de sua conduta. Se o interessado preenche os requisitos
legais para a concesso da licena, tem ele direito de obt-la, e, se houver
denegao, admissvel ser at mesmo mandado de segurana para superar o
abuso.
O Poder Pblico no age ex officio para outorgar licenas. Depende sempre da
deflagrao processada pelo interessado, que solicita o consentimento.
OBS.: a LICENA, a AUTORIZAO e a PERMISSO so espcies de atos
administrativos que se aproximam, pois: (a) todos decorrem de anuncia do
21

Poder Pblico para que o interessado desempenha a atividade; (b) nunca so


conferidos ex officio: dependem sempre de pedido dos interessados; (c) so
sempre necessrios para legitimar a atividade a ser executada pelo
interessado.
c) Autorizao
o ato administrativo pelo qual a Administrao consente que o particular
exera atividade ou utilize bem pblico NO SEU PRPRIO INTERESSE. Trata-se
de um ato DISCRICIONRIO e PRECRIO.
necessria a autorizao quando a atividade solicitada pelo particular no
pode ser exercida legitimamente sem o consentimento do Estado. No exerccio
de seu poder de polcia, porm, o Poder Pblico d o seu consentimento no que
se refere ao desempenho da atividade, quando no encontra prejuzo pra o
interesse pblico.
EXEMPLO autorizao de porte de arma, autorizao para a comercializao
de produtos blicos (art. 21, VI, CF).
A autorizao de uso de bem pblico que pode ser gratuita ou onerosa, com ou
sem prazo. Nesta o interesse na utilizao do bem pblico do autorizatrio
exclusivamente, ou seja, daquele que pede a autorizao.
Normalmente a autorizao de uso de bem pblico no precedida de
licitao, j que no normalmente do interesse da AP o uso do bem. Esta
gera uma faculdade e no uma obrigao de uso, pois a AP no tem interesse
na utilizao.
O instituto de autorizao discricionrio por sua natureza, mas existe no
nosso ordenamento, equivocadamente, uma autorizao vinculada na lei de
telecomunicao de nmero 9472/91, art. 131, 1. uma distoro legislativa.
Existe tambm a autorizao do servio pblico, previsto em alguns
dispositivos do art. 21 da CF. dada ao particular essa autorizao que permite
que ele preste uma atividade que tem caracterstica de ser pblica, mas para
seu prprio interesse, isto , para beneficiar apenas a ele. Algum que produz
energia eltrica para si prprio. Assim autorizao e no concesso que o
particular o faa.
d) Permisso
PERMISSO em seu sentido originrio o ato administrativo DISCRICIONRIO e
PRECRIO (*) atravs do qual o Poder Pblico defere ao particular o uso do bem
pblico ou a prestao do servio pblico.
PRECRIO = no ser conferido ao permissionrio o direito continuidade do
que foi permitido, de modo que poder o consentimento ser posteriormente
revogado sem indenizao ao prejudicado.
22

OBS.: Segundo Carvalho Filho, no atual sistema constitucional (art. 175) e na


disciplina fixada na mencionada lei a permisso de servios pblicos h de ser
precedida de licitao, o que, reduz em muito o mbito da precariedade do ato.
que, se a escolha do permissionrio resulta de um procedimento formal, no
pode o permitente, a seu exclusivo juzo, dar fim ao ato, salvo se houver
interesse pblico devidamente justificado.
A permisso de uso de bem pblico se difere da autorizao do uso de bem
pblico, pois nesta o interesse de quem pede a autorizao, na permisso de
uso, alm do interesse do particular beneficiado, h o interesse da
Administrao Pblica na utilizao do bem.
Existe a discusso se a Permisso De Uso De Bem Pblico precedida de
licitao ou no. Existe uma srie de posicionamentos. Celso Antnio acha que
houver interesse de mais de um administrado, haver licitao. Mas a lei de
licitaes (n 8666, art. 2) estabeleceu que as permisses devem ser
precedidas, obrigatoriamente por licitao. Prevalece hoje que a permisso de
uso deve ser precedida no mnimo de um chamamento pblico.
Art. 2o As obras, servios, inclusive de publicidade,
compras, alienaes, concesses, permisses e locaes
da Administrao Pblica, quando contratadas com
terceiros, sero necessariamente precedidas de
licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei.
EXEMPLOS a CEASA. Todos aqueles que tm barracas ali possuem permisso
de uso, j que tambm h um interesse da AP. Tanto que na autorizao de uso
h uma faculdade de uso, enquanto na permisso h uma obrigao, j que a
AP tambm tem interesse neste uso. Se ela constri a CEASA, e faz os boxes,
obviamente ela ter o interesse que estes sejam utilizados.
A permisso de servios pblicos complicada, pois originariamente estas
eram atos administrativos, e normalmente no eram realizadas licitaes. Mas
quando o art. 175 da CF, esta disse que a permisso e a concesso de servio
pblico seriam precedidas de licitao, ainda falou de seu carter de contrato
administrativo e no como ato.
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
sempre atravs de licitao, a prestao de servios
pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias
de servios pblicos, o carter especial de seu contrato
e de sua prorrogao, bem como as condies de
caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou
permisso; (...)
23

Ai veio a lei dos servios pblicos ( n 8987/95) no art. 40, quando tratou na
permisso de servio pblico, disse que ser feito por contrato de servio
pblico. Ento a lei reconheceu a natureza contratual desta permisso.
Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada
mediante contrato de adeso, que observar os termos
desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de
licitao, inclusive quanto precariedade e
revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente.
Assim originariamente este termo tinha a natureza de ato administrativo, mas
no nosso ordenamento ela tem natureza contratual.
Assim, temos duas modalidades de permisso:
1. PERMISSO DE USO DE BENS PBLICOS qualificada como ato
administrativo unilateral, discricionrio e precrio.
Deve existir um processo seletivo em favor do permissionrio. Esse
processo seletivo necessariamente um licitao? Nem sempre, pode
ser feito, por exemplo, um chamamento pblico. Deve-se escolher
critrios que demonstrem que a escolha no uma escolha pessoal.
OBS.: Difere da concesso de uso, que necessariamente precedida de
licitao.
2. PERMISSO DE SERVIOS PBLICOS com a natureza legal de contrato
administrativo, bilateral e resultante de atividade vinculada do
administrador em virtude da exigncia normal de licitao para escolha
do contratado.
Permisso para comercializao de rdio istopo, art. 21, XXIII, b - Podemos
perceber que o consentimento federal neste caso ter foco as atividades de
comercializao, produo e utilizao, todas normalmente objeto dos atos de
LICENA ou AUTORIZAO, j que no se trata de servio pblico ou bem
pblico. Trata-se de atividade privada, de carter econmico (embora sob
severo controle federal), para cujo consentimento no a permisso
instrumento adequado.
2. Atos de controle
a) Aprovao
o ato que se manifesta quanto CONVENINCIA e OPORTUNIDADE de outro
ato administrativo. Ou seja, aprovao um ato discricionrio de controle de
outro administrativo realizado a priori ou a posteriori.
EX.: aprovao a priori: o Senado se manifesta antes da nomeao de alguns
membros da Magistratura, Governador de territrio etc. (art. 52, III e IV - CF). O
mesmo tambm aprova anteriormente a escolha dos chefes de misso
diplomtica de carter permanente.
24

Aprovao a posteriori: art. 49, IV, da CF. O Congresso se manifesta aps a


declarao do estado de defesa e da interveno federal.
OBS.: A aprovao, a homologao e o visto tem algo em comum: nenhum
deles existe isoladamente, mas, pressupem sempre a existncia de outro ato
administrativo.
b) Homologao
Ato de controle de legalidade de outro ato administrativo ao sistema
normativo. Em outros termos, um ato administrativo atravs do qual h a
manifestao quanto a adequao de um ato ou processo ao sistema
normativo. Significa que a homologao ato vinculado, ou seja, quando ao
analisar o ato ele preencher os requisitos legais necessariamente a
homologao tem que ocorrer. sempre a posteriori.
Exemplo, quando se homologa um concurso pblico, de processo licitatrio.
Quando a autoridade superior homologa o concurso, quer dizer que no h
nenhum vcio de legalidade. Diferentemente da aprovao que aprecia a
convenincia e a oportunidade do ato.
c) Visto
o ato administrativo atravs do qual a AP se manifesta quanto a
REGULARIDADE FORMAL de outro ato administrativo. Normalmente o agente
que d o visto no se manifesta sobre o contedo do ato, ele se manifesta
dizendo se voc apresentou ou no o documento. Ele no comenta se pelo
contedo eu estou praticando uma atividade que no devia. Regularidade
formal. S se manifesta sobre aspectos formais.
d) Parecer
, na verdade, um ato opinativo, alguns autores o consideram como ato de
controle, mesmo que em algumas situaes ele no vincule, apesar de se
manifestar sobre o assunto. No produz efeitos por si s. Segundo CARVALHO
FILHO, pareceres consubstanciam opinies, pontos de vista de alguns agentes
administrativos sobre matria submetida sua apreciao. uma
manifestao de rgos consultivos quanto a questes de ordem tcnica ou
jurdica. Existem trs tipos de pareceres:

Facultativo quando a lei no exige a manifestao do rgo


consultivo, s se o administrador requerer a manifestao do rgo
facultativo. No h obrigatoriedade do parecer para a prtica do ato.

Obrigatrio quando h a obrigao da manifestao do rgo


consultivo no processo de emanao de certo ato administrativo, por
determinao legal. O parecer faz parte do processo de formao do ato,
mas o administrador pode no acolher ou no seu contedo. Quando ele
25

no acolhe tem de motivar. Isto , a obrigatoriedade no implica em


vinculao. A ausncia do parecer neste caso e no seguinte ofende o
elemento formal, inquinando, assim, o referido ato administrativo de
vcio de legalidade.

Vinculante este vincula o administrado pblico, no podendo este


decidir de modo diverso do contedo do parecer. Ex.: Parecer sobre
aposentadoria por invalidez; junta mdica.

OBS.: os rgos consultivos so procuradoria tcnicas, as juntas mdicas pode


ser um rgo consultivo.
Ns temos hoje em dia uma certa divergncia doutrinria quanto a
responsabilidade solidria de certos agentes responsveis por emitir pareceres
vinculantes para os administradores. Isto surgiu por conta de pareceres sem
fundamento algum do processo vinculante. Segundo CARVALHO FILHO no
seria coerente aplicar a responsabilidade solidria do parecerista nos casos dos
pareceres obrigatrios, visto que este no decidiria nada de fato, apenas
emitiria uma opinio, cabendo ento a autoridade administrativa escolher
como proceder. Esta responsabilidade caberia, porm se fosse o caso de
conduta dolosa por parte do parecerista, ou por erro grosseiro injustificvel.
Por outro lado, de acordo com o mesmo autor, os pareceres vinculantes
acabam dando ao parecerista a vestimenta de autoridade decisria, cabendo
ao agente vinculado papel meramente secundrio e subserviente concluso
do parecerista. Portanto, neste caso seria coerente atribuir ao autor do parecer
vinculante responsabilidade solidria, em funo do poder de sua deciso,
compartilhado com a autoridade vinculada. Assim, j decidiu o STF.
OBS.: Quando o ato decisrio se limita a aprovar o parecer, fica este integrado
naquele como razo de decidir, ou seja, corresponde ao motivo do ato. Se, ao
revs, o ato decisrio define a questo de modo contrrio ao parecer, dever a
autoridade expressar formalmente as razoes que a levaram a decidir de modo
contrrio ao opinamento do parecer, sob pena de ser considerado abuso de
poder o ato que praticar justamente por no render ensejo verificao de sua
legalidade.
ATOS ADMINISTRATIVOS EM RELAO FORMA DE EXTERIORIZAO
A) DECRETO:
Revestimento externo dos atos praticados pelos chefes do executivo, ou
seja, so atos que provem da manifestao de vontade privativa dos Chefes do
Executivo, o que os torna resultantes de competncia administrativa
especfica. A Constituio Federal alude a eles no art. 84, IV, como forma pela
qual o Presidente da Repblica d curso fiel execuo das leis. De acordo
com o art. 87, nico, I, da CF, cabe aos Ministros (Secretrios, nos Estados e
26

Municpios) referendar os decretos, segundo a correlao entre o contedo dos


atos e a rea de competncia a seu cargo. Cuida-se de atos COMPOSTOS, que
reclamam a manifestao de ambas autoridades, frmula oriunda do prprio
texto constitucional.
Dependendo do contedo, podemos classifica-los em decretos GERAIS e
INDIVIDUAIS:
A.1) Gerais: Aqueles tm carter normativo e traam regras gerais;
Ex.:.Decretos regulamentares, que podem ser de execuo (art. 84, IV CF;
complementam a lei) ou autnomo (art. 84, VI CF).
A.2) Individuais: Estes tm destinatrios especficos, individualizados. Ex.:
Decreto expropriatrio
EXEMPLO um decreto geral seria aquele que regulamenta uma lei; j um
individual seria aquele que determina a nomeao de um servidor pblico.
O ALVAR a forma de toda licena e autorizao. o instrumento formal
expedido pela Administrao, que, atravs dele, expressa aquiescncia no
sentido de ser desenvolvida certa atividade pelo particular. Seu contedo de
consentimento dado pelo Estado, e por isso se fala em alvar de autorizao,
alvar de licena, etc.
Na RESOLUO, para DI PIETRO, seria a forma dos atos emitidos por altas
autoridades que no chefes do executivo: secretrios, ministros, presidentes
dos tribunais de justia, etc, ou determinados rgos colegiados. Assim como a
autora citada, CARVALHO FILHO diz que as resolues so atos, normativos ou
individuais, emanados de autoridades de elevado escalo ou de algumas
pessoas administrativas ligadas ao Governo. Constituiria matria das
resolues todas as que se inserem na competncia especfica dos agentes ou
pessoas jurdicas responsveis por sua expedio. J CELSO ANTNIO a
forma dos atos praticados por rgos colegiados, como resolues do CNJ por
exemplo.
A forma dos atos administrativos que visam a produzir efeitos internos, na
conduo das atividades internas da administrao, no mbito do rgo, tem a
forma de PORTARIA, INSTRUO OU CIRCULAR. Estes atos servem como
instrumentos de organizao da Administrao.
Instruo uma norma geral de orientao interna nas reparties.
Esclarecimento quanto forma de conduo de servio destinada aos
subordinados.
A Circular visa dar ordem aos subordinados. Forma do ato atravs do qual so
dadas ordens aos subordinados.
Portaria o ato dirigido aos subalternos.
27

A permisso como ato administrativo tem forma de termo de permisso.


FORMAO DO ATO ADMINISTRATIVO
O ato passa por trs etapas para ser formado: perfeio, validade e eficcia.
Um ato PERFEITO o ato que j completou seu ciclo formativo. Um ato que
tem contedo e forma, a princpio seria um ato perfeito. Se digo que o ato
perfeito, em regra um ato existente. Mas no h uma relao 100% direta.
O ato VLIDO aquele que no tem vcio de legalidade. Ento no basta ele
completar o ciclo formativo, ele tem que ser ainda vlido. H de se analisar
outros elementos que no a existncia de contedo e forma. Uma
permisso/concesso de uso, que no tenha processo de licitao invlido.
O ato EFICAZ aquele apto a produzir efeitos jurdicos, no est sujeito a
nenhum dos elementos acessrios: condio, termo E modo. Carvalho Filho
entende diferente, dizendo que o ato pronto para atingir o fim a que foi
destinado. Se o ato completou seu ciclo de formao, podemos considera-lo
eficaz, e isso ainda que dependa de termo ou condies futuros para ser
executado. Acho que essa concepo diferente, deriva da diferenciao entre
eficcia e exequibilidade.
EXTINO DO ATO ADMINISTRATIVO
Formas de extino:

EXTINO NATURAL - quando o ato cumpre os seus efeitos h a sua


extino natural. Ex.: A aplicao da multa, quando a pessoa paga, h a
sua extino. Outro exemplo o caso de uma autorizao por prazo certo
para exerccio de uma atividade, sobrevindo o temo, h a extino
natural do ato.

EXTINO POR DECURSO DO PRAZO se aplicam a atos que se


submetem a um prazo, como a autorizao de uso de um bem por
determinado tempo. Passado o tempo, extingue-se a autorizao.

EXTINO POR IMPLEMENTAO DE CONDIO RESOLUTIVA Quando o ato est sujeito a condio, a implementao da condio
resolutiva extingue o ato eficcia. Uma autorizao de uso de um rio, por
exemplo, extinguem-se os efeitos se o rio chegar a certo nvel.

EXTINO PELO DESAPARECIMENTO DO OBJETO Objeto aquilo a


que o ato se refere. Um bem pblico desaparece por uma tempestade,
sua permisso de uso desaparece. Outro exemplo seria o ato de
interdio de estabelecimento que desaparece, se o estabelecimento
28

vem a desaparecer. Ex.: Licena de porte de arma na qual o dono da


licena morre.

RETIRADA quando o administrador pratica um ato que tem efeito


extintivo sobre outro ato anterior. Existem alguns tipos de ato de retirada
(todos so atos administrativos):
a) Invalidao vai alegar a extino do ato administrativo, por
vcio de legalidade. Desacordo do outro ato com o sistema
jurdico
b) Revogao a extino do ato administrativo por motivo de
inconvenincia e inoportunidade. Atinge especialmente atos
discricionrios.
c) Cassao A cassao ocorre em virtude do descumprimento
por parte do beneficirio do ato, de condies que permitem a
manuteno do ato e de seus efeitos. Em outras palavras, o
descumprimento do quantum estabelecido na prtica do ato
administrativo. Trata-se de ATO VINCULADO, j que o agente s
pode cassar o ato anterior nas hipteses previamente fixadas
em lei. Exemplo: cassao de licena para exercer certa
profisso; ocorrido um dos fatos que a lei considera gerador da
cassao, pode ser editado respectivo ato.
d) Caducidade ou decaimento A caducidade ocorre quando o
ato administrativo se torna incompatvel com norma jurdica
posterior. Quer dizer a perda de efeitos jurdicos em virtude de
norma jurdica superveniente contrria quela que respaldava a
prtica do ato. O ato, que passa a ficar em antagonismo com a
nova norma, extingue-se.
Autorizao para porte de determinada arma, depois uma lei, tal
arma passa a ser proibida, assim emitido um ato de
caducidade da autorizao dada. Existem atos de decaimento
geral no prprio ato que provoca a caducidade. Lembrando que
no existe direito adquirido em regime administrativo.
Uma
permisso
para
uso
de
bem
pblico;
se
supervenientemente, editada lei que probe tal uso privativo
por particulares, o ato anterior, de natureza precria, sofre
caducidade, extinguindo-se.
e) Contraposio ou derrubada quando praticado um ato
que tem efeito contraposto a outro ato administrativo. Por
exemplo, a demisso um ato contraposto nomeao.

EXTINTO PELA INICIATIVA DO PARTICULAR chamado tambm de


RENNCIA. Por iniciativa do beneficirio do ato. Ele recusa uma situao que o
beneficia. A exonerao de um cargo de um secretrio uma renncia. Sempre
29

que for pedido pelo beneficirio renncia. Alguns autores ainda dividem este
tipo de acordo com a produo de efeitos ou no. No faz sentido, segundo
Rita.

TEORIAS DA NULIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS


A adaptabilidade da teoria das nulidades que vigora no Direito Privado ao
Direito Administrativo provocou funda ciso na doutrina, dividindo-a em dois
plos diversos e antagnicos.
De um lado a TEORIA MONISTA, segundo a qual inaplicvel a dicotomia das
nulidades ao Direito Administrativo. Para estes autores, o ato nulo ou vlido,
de forma que a existncia de vcio de legalidade produz todos os efeitos que
naturalmente emanam de um ato nulo. Se um ato tem um vcio, ele no pode
estar no ordenamento. Heli Lopes Meireles um adepto. , hoje em dia, uma
teoria completamente superada.
Do outro est a TEORIA DUALISTA, prestigiada por aqueles que entendem que
os atos administrativos podem ser nulos ou anulveis, de acordo com a maior
ou menor gravidade do vcio. Para estes, possvel que o Direito Administrativo
conviva com os efeitos no s da nulidade como tambm da anulabilidade,
inclusive, neste ltimo caso, com o efeito da convalidao dos atos
defeituosos.
Em nosso ordenamento prevalece a TEORIA DUALISTA dos atos
administrativos. Esta teoria diz existir atos nulos e anulveis no mbito do
direito administrativo.
Fala-se em:
1. ATOS INEXISTENTES ato que no completou seu ciclo formativo
inexistente. Um ato que no tem forma, ou sem contedo (um no ato!).
Tambm um ato sem objeto, ou com objeto incerto, ou ainda com um
objeto ilcito, objeto impossvel (pela impossibilidade jurdica ou material)
inexistente. Ele tambm pressuposto de existncia do ato.
UM ATO INEXISTENTE NO PODE PRODUZIR NENHUM EFEITO NO
ORDENAMENTO JURDICO. No apto a produzir efeitos jurdicos e no
tem aparncia de legalidade, ou eficcia social.
O objeto pode ser ainda juridicamente impossvel. Um municpio no
pode juridicamente desapropriar bem da unio. Portanto se o municpio
resolver expedir um decreto desapropriando um bem da unio, este ato
no ter repercusso alguma no ordenamento jurdico. Ex.: Licena de
um lugar para a venda de drogas.
30

O ATO INEXISTENTE NO TEM PRESUNO DE LEGITIMIDADE. De cara se


sabe que ele no tem nenhum sentido. Por exemplo, uma autorizao
para o funcionamento de uma casa de explorao sexual de menores.
A nulidade do ato pode ser alegada a qualquer tempo no prescreve.
A usurpao de funo pblica tambm pode levar a inexistncia do ato.
Por exemplo, algum que se passa de agente de trnsito e multa um
monte de gente. O ato praticado por usurpao de funo pblica ainda
um crime.
Se apresenta, portanto, em casos de: vcios de contedo, vcio de forma,
usurpao funo pblica e vcio do objeto.
01.09.11
2. ATOS NULOS A principal caracterstica que ele no passvel de
convalidao, ou seja, ele possui um vcio insanvel. Por exemplo, desvio
de finalidade um vcio insanvel de um ato administrativo.
3. ATOS ANULVEIS - J os atos anulveis so aqueles passveis de
convalidao, possuindo assim um vcio sanvel. Por exemplo, um ato
praticado por uma autoridade irregularmente investida na funo
pblica.

4. ATOS IRREGULARES so aqueles que possuem vcios irrelevantes,


que no atingem sua validade. Assim, no se declara a invalidade de
atos irregulares.

PARALELO ENTRE ATOS INEXISTENTES, NULOS E ANULVEIS


Quando o ato inexistente ele imprescritvel. Este vcio arguido a qualquer
tempo. Os atos nulos e anulveis, em nosso ordenamento, so prescritveis,
seu prazo de reviso de 5 anos, , do contrrio, o ato adquire estabilidade no
sistema jurdico. O ato inexistente no produz efeitos jurdicos. A produo de
efeitos ou no dos atos nulos e anulveis vai depender da boa f do
beneficirio do ato.
Se o ato praticado for RESTRITIVO DE DIREITO a invalidao do ato anulvel ou
nulo produz efeitos retroativos (ex tunc), como se o ato nunca praticado.
Se o ato for CONSTITUTIVO DE DIREITO/ AMPLIATIVO DE DIREITO a invalidao,
ou melhor, os efeitos da invalidao dependero da boa f do beneficirio do
ato. Se ele estiver de boa f, quando o ato invalidado, a invalidao produz
efeitos ex nunc, ou seja, no retroagem, preservando os efeitos do ato j
31

produzidos. Mas se o beneficirio estiver de m f, a invalidao produz efeitos


ex tunc, isto , retroagem. Decorre do princpio da proteo confiana.
Obs.: Difere da boa f, que uma mo dupla, tanto do administrado para a
administrao, como da administrao para o administrado. A proteo da
confiana mais ampla
Obs.: Teoria da aparncia: Pessoa aparenta ser do servio pblico, e algum
pratica um ato com ele. cabvel pedir a validade do ato.
Obs.: Teoria do fato consumado: Ato praticado na ilegalidade, mas que j
produziu tantos efeitos, que mais desvantajoso declarar a nulidade do ato.
O ato inexistente no gera direito de indenizao, pois no h presuno de
legitimidade. J a invalidao pode gerar direito de indenizao a depender da
boa f do beneficirio.
EXEMPLO se uma empresa ganha um processo de licitao para a construo
de uma obra, e ganhou s porque os outros participantes eram inimigos de
certos administradores, se a empresa no souber, e o ato for invalidado, a
empresa receber todo o dinheiro que gastou, mais o lucro, que advm da taxa
administrativa. Se a empresa estiver de m f ela s receber o que ela gastou
at o momento com a obra.
O ato inexistente admite resistncia ativa e passiva contra a prtica do ato.
Resistencia ativa a fsica, pelo uso da fora no permitir a realizao do ato.
Uma pessoa, por exemplo, que no fiscal entra em seu estabelecimento,
voc pode expulsar. A resistncia passiva quando, por exemplo, aplica-se
uma multa sem o contraditrio, eu no pago a multa porque o ato nulo. J o
ato nulo e anulvel s admite a resistncia passiva.
No existe quase diferena alguma entre atos anulveis e nulos em nosso
ordenamento.
WEIDA ZANCANELI apresenta uma outra CLASSIFICAO em que ela fala em:

ATOS ABSOLUTAMENTE INSANVEIS seriam os atos inexistentes.


ATOS RELATIVAMENTE INSANVEIS so os nulos. Pois no podem
ser convalidados, mas podem adquirir estabilidade pelo decurso do
prazo. No se diz que ele foi convalidado, mas que adquiriu estabilidade.
Prescreveu a possibilidade de se arguir o vcio. No se pode dizer que ele
convalidado por o vcio no foi sanado.
ATOS RELATIVAMENTE SANVEIS so os anulveis. Se ele tem um
vcio que poder ser convalidado. Se aquele ato passvel de convalidao
causar prejuzo ao interesse pblico ou for objeto de impugnao
administrativa ou judicial, por prejuzo causado a terceiro, ele tambm
no poder ser convalidado. Ou seja, ela os chama de relativamente
32

sanveis, porque via de regra eles podero ser sanados, salvo se houver
uma das 3 hipteses listadas anteriormente.
ATOS ABSOLUTAMENTE SANVEIS os atos irregulares.
OBS.: Entende-se no direito administrativo que quando o ato pode ser
convalidado, ele deve ser convalidado. Ex.: Algum contesta um vcio
sanvel, provando que este lhe causa prejuzo. O ato no pode mais ser
convalidado

INVALIDAO DO ATO ADMINISTRATIVO


Invalidao a supresso com efeito retroativo (nem sempre) do ato
administrativo praticado em desacordo com o ordenamento jurdico. // Extino
do ato administrativo com efeito retroativo em funo de sua ilegalidade.
De acordo com Rita, no necessariamente ele vai ter esse efeito retroativo. A
administrao pblica pode exercer o poder de invalidar o ato tanto pelo
exerccio do dever de autotutela (permite que o prprio agente reconhea a
nulidade do ato), como pelo dever de tutela ( a possibilidade da administrao
indireta regular atos da administrao indireta; Requer uma determinao
legal). Alm da administrao pblica, a invalidao pode ser feita pelo Poder
Judicirio.
O prazo decadencial de 5 anos. Lei 9.784
Atente-se para o fato de que a invalidao uma forma de extino dos atos
administrativos por manifestao volitiva, manifestao esta contida no ato
superveniente pela supresso anterior.
VCIOS NOS ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
1. VICIOS DE COMPETNCIA
Esse tipo de vcio decorre da inadequao entre a conduta e as atribuies do
agente.
a) USURPAO DE FUNO PBLICA/COMPETNCIA
considerado crime presente do art. 328 do CP. A pessoa no foi investida
em nenhuma funo, cargo ou emprego pblico, mas comea a atuar como se
agente pblico fosse. No possui vnculo com o ente pblico que a pessoa diz
atuar. Para configurar o crime, a pessoa tem que ter recebido alguma
vantagem com a usurpao, porm, a vantagem prescindvel para se
configurar o vcio. Este leva a inexistncia do ato.
b) FUNO DE FATO ( ou funcionrio de fato)
Neste caso, o agente est irregularmente investida no exerccio da funo
pblica. Seria o caso do funcionrio pblico ao qual foi aplicado sano de
33

suspenso de 15 dias, e continua praticando atos. O sujeito tem algum vnculo


com a funo. Ela tem a aparncia de legalidade. vcio de competncia. O ato
anulvel.
c) EXCESSO DE PODER
O agente pblico extrapola o limite de suas atribuies, o exerccio da sua
competncia. Inicialmente este est dentro das atribuies que ela tinha, mas
em determinado momento ela extrapola o limite de suas atribuies. um
vcio que pode constituir crime de abuso de autoridade. vcio de finalidade. O
ato praticado nulo.
OBS.: A questo da capacidade psquica do agente, se ele capaz de praticar
atos na vida civil, no influencia muito a prtica de atos. Na lei 9784, art. 18,
lista impedimentos. Estes impedimentos afetaram a capacidade processual do
agente para participar do processo administrativo, deve ser reconhecido, leva
a nulidade do ato. A suspeio no processo administrativo est no art. 20, e
deve ser arguida. Esta tambm atinge a capacidade de participar do processo
do sujeito.
2. VCIOS DO OBJETO
a) Objeto incerto: Um decreto expropriatrio sem a indicao do bem a
ser desapropriado. Por exemplo, deferir frias para Joo dos Santos
sem o nmero do cadastro, existindo vrios funcionrios com esse
nome no ente. O ato inexistente.
b) Objeto Ilcito: Hiptese em que o ato permite que o indivduo exera
atividade proibida, como a autorizao para menores em local vedado
a sua presena. O ato inexistente.
c) Objeto Impossvel (material e jurdica ): Por exemplo, demisso
de servidor falecido, e desapropriao de imvel da unio pelo
municpio, respectivamente. O ato inexistente.

3. VCIOS DE FORMA
O vcio de forma provm do ato que inobserva ou omite o meio de
exteriorizao exigido para o ato, ou que no atende ao procedimento previsto
em lei como necessrio deciso que a Administrao deseja tomar.
No h uma regra para os vcios de forma. No que diz respeito a este
elemento, para se saber se aquele vcio vai levar a invalidao, temos que
levar em conta a essencialidade da forma ou formalidade no observada. A
essencialidade da forma que definir as consequncias do vcio (nulidade,
anulabilidade ou inexistncia).

34

Ex.: Ato praticado verbalmente Inexistente; No houve publicao de edital


de licitao no dirio oficial Ato nulo; Ato praticado por portaria no lugar de
instruo Erro irrelevante, no constitui vcio.
4. VCIOS DE MOTIVO
Normalmente, inexistncia e falsidade dos motivos se confundem.
a) Inexistncia De Motivos: Praticar um ato com fundamento em uma lei
revogada. Leva a nulidade do ato.
b) Falsidade de motivos: Motivos falsos. Leva a nulidade do ato.
5. VCIOS DE FINALIDADE
A) Desvio de finalidade
O desvio de finalidade pode estar na finalidade prxima (imediata) ou na
finalidade remota (mediata). Ambos levam a nulidade do ato.
O VCIO NA FINALIDADE IMEDIATA (aquela tpica do ato) ocorre quando se
busca atingir uma finalidade que no pode ser alcanada com a prtica
daquele ato. Quando, por exemplo, algum remove um servidor para puni-lo. A
finalidade da remoo atender uma finalidade do servio pblico, no aplicar
punio. Outro exemplo determinado bem com decreto expropriatrio para
evitar que o bem seja alienado.
O VCIO NA FINALIDADE REMOTA ocorre quando se pratica o ato voltado para
prejudicar ou beneficiar algum, distanciado do interesse pblico. Este mais
difcil de ser detectado, pois um vcio de inteno, subjetivo. A constatao
difcil, pois as provas sero meramente indicirias. Na mesma situao da
remoo do servidor, por exemplo, ocorreria numa hiptese do superior
hierrquico o fazer sem tornar expresso que o motivo puni-lo (por algum
motivo pessoal), para que o ato seja aparentemente legal.
6. VCIOS DE CONTEDO
Geralmente so nulos. Podem ser convalidados, porm, atravs de
converso, que consiste na alterao do contedo do ato.

CARACTERSTICAS DA INVALIDAO
1. SUJEITO DA INVALIDAO - A administrao pblica pode invalidar
atravs da autoridade que emitiu o ato ou de autoridade superior. Alm
disso, o Judicirio tambm poder declarar atos administrativos invlidos.
Assim, discutida numa ao judicial a validade de um ato administrativo e
verificando o juiz a ausncia de um dos requisitos de validade, profere deciso
invalidando o ato. Para isto podero ser utilizado: o mandado de segurana, a
35

ao popular, a ao civil pblica, e, sobretudo o princpio que assegura o


recurso ao Judicirio quando haja leso ou ameaa ao direito ddo indivduo.
Alm disso, o art. 103-A, CF, institui o regime da smulas vinculantes, e nele se
encontra instrumento de anulao de atos administrativos. O dispositivo foi
regulamentado pela Lei n 11.417, e neste diploma est prevista a reclamao
ao STF para formalizar o pedido de anulao de atos administrativos que
contrariem enunciado de smula vinculante, ou lhe neguem vigncia, ou,
ainda, o apliquem indevidamente, sem prejuzo do emprego de outros meios de
impugnao (art. 7). Porm, h de se chamar ateno para o fato de que se
exige como requisito de admissibilidade o esgotamento das vias
administrativas (art. 7, 1).
2. OBJETO DA INVALIDAO - Ato que tenha vcio de legalidade
3. FUNDAMENTO DA INVALIDAO Princpio da legalidade em sentido
amplo.
4. EFEITOS DA INVALIDAO se o ato for restritivo de direitos a
invalidao gera efeitos ex tunc. Se for ampliativo de direitos, depende
da boa f. Se o beneficirio estiver de boa f os efeitos produzidos sero
preservados, tendo efeitos ex nunc. Se estiver de m f os efeitos sero
ex tunc.
OBS.: A teoria da aparncia beneficia o terceiro de boa f. A manuteno dos
efeitos em relao a terceiro de boa f, pode ser feito pela aplicao da teoria
da boa f.
A lei 9784, art. 54 traz o prazo quinquenal para a invalidao dos atos
administrativos. Mas hoje prevalece o entendimento que o prazo seria de 5
anos independente da boa f. prazo decadencial (sem divergncias), direito
potestativo. Decai o poder de alterar o direito de outra pessoa independente da
vontade dela. J o prazo prescricional de uma pretenso ligada ao direito
subjetivo de obteno de reparao de danos, da porque este prazo ligado
ao processo judicial.
OBS.: CARVALHO FILHO ainda traz a discusso se h o dever ou a faculdade de
anular o ato administrativo. Segundo ele, a melhor posio seria considerar
como regra geral aquela segundo a qual, em face de ato contaminado por vcio
de legalidade, o administrador deve realmente anul-lo (se contrape ao fato
de ser a convalidao um ato vinculado). Mas existem situaes que importam
limites a esta regra: o decurso do tempo (5 anos) e a consolidao dos efeitos
produzidos. Neste ltimo caso haver a prevalncia do princpio do interesse
pblico sobre o da legalidade estrita.
36

OBS.2: Tambm observa o mesmo autor que o exerccio da autotutela (corrigir


os prprios atos) ex officio, quer da legalidade, quer do mrito, corolrio
regular e natural dos poderes da Administrao, de modo que, a princpio,
podero ser anulados e revogados por iniciativa do Poder Pblico. Porm, em
casos especiais, devero ser observados o contraditrio e a ampla defesa
antes da tomada de deciso administrativa. So casos em que estiverem em
jogo interesses de pessoas, contrrios ao desfazimento do ato. Tais, casos, no
entanto, devem ser vistos do ngulo da excepcionalidade, por conta da
supremacia do interesse pblico. H casos em que se relegara para fase
posterior o direito de defesa.
05.09.11
CONVALIDAO DE ATOS ADMINISTRATIVOS
a supresso do vcio de legalidade com EFEITO RETROATIVO (ex tunc) data
que o ato foi praticado. expressa, no tcita. como se aquele ato nunca
tivesse vcio algum.
Esta diferente da estabilizao do ato pelo decurso do prazo.
O ato com vcio sanvel no poder ser convalidado quando:
1. Gerar leso ao interesse pblico ou prejuzo a terceiros.
2. Existir recurso administrativo ou judicial em face daquele ato.
(Impugnao)
3. O prazo decadencial (5 anos) haver se esgotado. Este limite tambm se
impe a invalidao.
Art. 55. Em deciso na qual se evidencie no acarretarem
leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos
que
apresentarem
defeitos
sanveis
podero
ser
convalidados pela prpria Administrao. (Lei 9784)
Se o ato for convalidado pela mesma autoridade que o praticou, esta
convalidao chama-se de RATIFICAO. Se for pela autoridade
hierarquicamente superior, chama-se CONFIRMAO. Existe ainda uma terceira
forma de convalidao chamada CONVERSO. Esta ocorre quando a
Administrao retira a parte invlida do ato anterior, processa a sua
substituio por uma nova parte, de modo que o novo ato passa a conter a
parte vlida anterior e um anova parte, nascida esta com o ato de
aproveitamento.
A convalidao discricionria ou vinculada? O entendimento atual
dominante que toda vez que a administrao puder convalidar, deve
convalidar, em respeito ao princpio da segurana jurdica. Cabe exceo a tal
regra, configurando uma situao em que a autoridade pode escolher se vai
37

convalidar ou no: atos discricionrios praticados por autoridade incompetente.


, portanto, vinculada.
COMPETNCIA PARA CONVALIDAR - No cabe ao judicirio convalidar ato
administrativo, apenas a administrao pode faz-lo, atravs da prpria
autoridade que praticou o ato, ou por sua autoridade hierarquicamente
superior.
VCIOS DO ATO ADMINISTRATIVO QUE PODEM LEVAR A CONVALIDAO
Em relao COMPETNCIA, somente em situao de funcionrio de fato
admite a convalidao, isto se no for situao de competncia exclusiva. No
admite convalidao o caso de excesso de poder e usurpao de funo.
Com relao FORMA, elemento externo ou formalidades, para saber se
admite ou no, temos que saber se a forma u a formalidade essencial
prtica do ato. s vezes a no observncia da forma pode no gerar um
prejuzo. Verificar se a no observncia da forma ou da formalidade gera um
prejuzo, at porque se gerar no possvel a convalidao. Se ela gerar
prejuzo essencial, se no gerar no . Exemplo, se tinha que publicar trs
dias no dirio oficial, e s publicaram duas, e ningum recorreu, sinal que no
houve prejuzo. Ento, h de se analisar no caso concreto.
MOTIVO vcio de motivo em regra no admite convalidao. Se damos 3
motivos a pratica de um ato, e dois deles so verdadeiros, e apenas 1 falso.
Sendo qualquer um dos motivos verdadeiros suficientes para realizar o ato, no
importa que um deles seja falso ou inexistente.
FIANLIDADE Desvio de finalidade no admite convalidao.
OBJETO Vcio no objeto no admite convalidao, mesmo porque o vcio no
objeto leva a inexistncia do ato.
CONTEDO No podemos convalidar em relao ao vcio no contedo. O que
pode ocorrer no vcio no contedo a CONVERSO. Esta alterao do
contedo do ato. Por exemplo, nomeio Cristiane a um cargo efetivo, mas ela
ainda no pode exerc-lo por no ter feito concurso pblico, ento eu converto
o ato, para ato comissionado que ela pode exercer. Obs.: como se fosse uma
alterao do ato.

REVOGAO DE ATO ADMINISTRATIVO


a extino do ato administrativo VLIDO por
oportunidade, resguardados os efeitos produzidos.
revogamos ato VLIDO, porm inconveniente e
pases, tambm usado quando ocorre a
administrativo.

motivo de convenincia e
Em nosso ordenamento, s
oportuno. Mas em outros
alguma nulidade do ato
38

Trata-se de um poder inerente Administrao. Ao mesmo tempo em que lhe


cabe sopesar os elementos de convenincia e oportunidade para a prtica de
certos atos, caber-lhe- tambm fazer a mesma avaliao para tir-los do
mundo jurdico.
A revogao vem exatamente ao encontro da necessidade que tem a
Administrao de ajustar os atos administrativos s realidades que vo
surgindo em decorrncia da alterao das relaes sociais.
A REVOGAO DE ATO TEM QUE SER MOTIVADA. Inclusive em algumas
situaes, assegurado o contraditrio e a ampla defesa, se houver
possibilidade de causar dano.
A princpio, antigamente se dizia que a revogao poderia ocorrer a qualquer
tempo, no haveria prazo. Hoje a doutrina j comea a se movimentar em
relao a isso, existem duas correntes novas:

Alguns autores acham que deveriam utilizar o mesmo prazo da


invalidao para a revogao, ou seja, 5 anos, contados desde a prtica
do ato. Sergio Ferraz. Ela acha furada essa teoria, pois engessaria a
Administrao Pblica.
Raquel Carvalho acha que deve haver o prazo de 5 anos, mas no
contados da prtica do ato, mas da situao que ocorreu que tornou
inoportuna e inconveniente o ato.

Na prtica a Administrao acha que pode revogar a qualquer tempo. E o


judicirio baiano adota a mesma posio.
ASPECTOS DA REVOGAO
QUEM PODE REVOGAR A prpria autoridade que praticou o ato, ou a
autoridade superior a esta, e se houver previso legal administrao direta
pode revogar atos da administrao indireta. Pois a administrao indireta no
subordinada hierarquicamente, j que o vnculo entre elas de controle,
ento h uma terceira situao.
vedado ao judicirio apreciar os critrios de convenincia e oportunidade
administrativas, isto porque se assim o fizesse estaria exercendo funo
administrativa, j que no lhe compete valorar estes preceitos. Alm disso,
acabaria por controlar a administrao e administrando por si prprio.
OBJETO DA REVOGAO O que ser revogado o ATO VLIDO.
MOTIVO DA REVOGAO Inconvenincia ou inoportunidade
administrativo. Esta ter de ser demonstrada no ato da revogao.

do

ato

EFEITOS DA REVOGAO Os efeitos da revogao so ex nunc, ou seja, os


efeitos j produzidos so mantidos.
39

Se o ato revogado tinha validade, o ato de revogao s pode produzir efeitos


ex nunc, ou seja, a partir de sua vigncia, de modo que os efeitos produzidos
pelo ato revogado devem ser inteiramente respeitados.
NATUREZA DO ATO DE REVOGAO Sua natureza de ato constitutivo.
ATOS IRREVOGVEIS
1. ATOS DECLARADOS EM LEI COMO IRREVOGVEIS
2. ATOS EXAURIDOS j que a revogao no retroage, e os atos exauridos
j tiveram seus efeitos cessados, estes no podem ser revogados. Por
exemplo, um ato que deferiu frias ao servidor; se este j gozou as
frias, o ato de deferimento j exauriu seus efeitos.
3. ATOS DE CONTROLE no tem sentido serem revogados, pois os efeitos
da revogao no retroagem. Atos de controle so a homologao,
aprovao.
4. ATOS QUE GERAM DIREITOS ADQUIRIDOS Smula 473 do STF. Os atos
que geram direitos adquiridos, garantidos por preceito constitucional (art.
5 XXXVI, CF). Por exemplo, o ato de conceder aposentadoria ao servidor,
depois de ter este preenchido o lapso temporal para a fruio do
benefcio.
SMULA 473 - A Administrao pode anular seus prprios
atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais,
porque deles no se originam direitos; ou revoga-los, por
motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a
apreciao judicial.
5. ATOS VINCULADOS existe uma divergncia. Falou-se por todo tempo
que os atos vinculados no seriam passveis de revogao. Mas se o ato
vinculado se tornasse inconveniente ou inoportuno, o que se poderia
fazer? No poderia ser revogado, o que poderia ocorrer a
DESAPROPRIAO DE DIREITO, com pagamento de prvia indenizao.
Mesmo existindo essa posio, houve uma posio do STF dizendo que
seria possvel revogar LICENA PARA CONSTRUIR (licena = ato
vinculado), se no houver sido iniciada a obra.
Os posicionamentos mais modernos, como no existem atos totalmente
discricionrios, h quem sustente a revogao de atos vinculados
poderiam existir. MAS EM REGRA NO CABE A REVOGAO DE ATO
VINCULADO, O QUE CABE A EXPROPRIAO DE DIREITO, mas no que
concerne a licena para construir, se no houver sido iniciada a obra e
40

ainda, ela pode ser revogada, mas esta revogao pode gerar direito a
indenizao.
A doutrina tradicional diz que teramos que observar se o ato
discricionrio que se quer revogar foi concedido com prazo ou sem
prazo, e se eu revogo antes do esgotamento do prazo, sempre haveria a
obrigao de indenizar. Mas se foi deferido o ato sem prazo, ele no teria
direito a indenizao, pois ele sabia que o ato poderia ser revogado a
qualquer tempo.
S que hoje ns temos a prpria TEORIA DA RESPONSABILIDADE
OBJETIVA DO ESTADO, assim, para que o estado seja obrigado a indenizar
apenas necessrio demonstrar o nexo causal entre o dano e a atuao
do Estado. Ento h aqueles que defendem a posio de que por conta
desta teoria, o estado poderia ser obrigado a indenizar mesmo nos atos
concedidos sem prazo.
Obs.: hoje j no se pem atos vinculados contra atos discricionrios,
pois estes tem seu mbito de liberdade muito diminuta hoje em dia, por
conta do princpio da legalidade em sentido amplo. Isto , eles tm que
observar os princpios administrativos. Ento se fala hoje em atos com
diferentes nveis de vinculao e no em atos vinculados e
discricionrios.
6. ATOS QUE GERARAM DIREITOS SUBJETIVOS Houve uma deciso do STF
que considerou irrevogvel o ato que gerou direito subjetivo ao
administrado. Por exemplo, no caso de homologao de concurso, se fala
que quando vc homologa o concurso, vc no pode revogar, pois violaria o
direito subjetivo do administrado. Foi dado isso no caso do concurso
pblico, mas no caso de processos licitatrios, a professora j viu vrios
serem revogados.

06.09.11

LICITAES
LICITAO o procedimento administrativo atravs do qual o Poder Pblico, no
exerccio da funo pblica, abre a todos os interessados que preencham os
requisitos constantes no ato convocatrio a possibilidade de ofertarem
propostas dentre as quais ser escolhida a mais conveniente ao atendimento
do interesse pblico.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Art. 37, XXI. Alm disso, o art. 22, XXVII.

41

Art. 37, XXI - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos


Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
Ressalvados os casos especificados na legislao, AS OBRAS, SERVIOS,
COMPRAS E ALIENAES SERO CONTRATADOS MEDIANTE PROCESSO DE
LICITAO PBLICA que assegure igualdade de condies a todos os
concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento,
mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica
indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Art. 22, XXVII - COMPETE PRIVATIVAMENTE UNIO legislar sobre:
NORMAS GERAIS DE LICITAO e contratao, em todas as modalidades,
para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art.
37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista,
nos termos do art. 173, 1, III;
A partir da conclumos que se compete Unio legislar sobre normas gerais de
licitao, competir aos estados legislar sobre suas normas especficas.
Assim, a lei federal de licitaes nmero 8666 de 1993 a fonte legislativa
primria deste processo. Por isso, nela foram estabelecidas algumas vedaes
tambm aos Estados, DF e Municpios, destacando-se dentre elas, a que
PROBE A AMPLIAO DOS CASOS DE DISPENSA E INEXIBILIDADE, e dos limites
de valor para cada modalidade de licitao, bem como a reduo dos prazos de
publicidade e dos recursos.
Art. 118, Lei 8666 - Os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e as
entidades da administrao indireta devero adaptar suas normas sobre
licitaes e contratos ao disposto nesta Lei.
FUNDAMENTO PRINCIPIOLOGICO Princpio da indisponibilidade do
interesse pblico. Alguns autores podem listar outros, mas devem decorrer
deste. Como a moralidade, isonomia, por exemplo. O principal o princpio da
indisponibilidade do interesse pblico, pois a partir do processo licitatrio,
supostamente, encontra-se a proposta que atende melhor o interesse pblico.
Sendo, ento, a licitao a melhor forma de realizar o interesse pblico, sem
permitir que o administrador o desvie para atender interesses pessoais.
NATUREZA JURDICA de processo administrativo com fim seletivo. O
procedimento constitui um conjunto ordenado de documentos e atuaes que
servem de antecedente e fundamento a uma deciso administrativa, assim
como s providencias necessrias para execut-la. Note-se que se trata de um
procedimento vinculado.
42

Lei federal de licitaes n 8666/93


Lei de licitaes e contratos do estado da Bahia de licitaes n 9433/05
A QUEM SE APLICA A LEI DE LICITAES A lei de licitaes se aplica a
ADMINISTRAO DIRETA E INDIRETA. No caso da indireta, temos que atentar
para as sociedades de economia mista e as empresas pblicas, j que
concorrem no mercado juntamente com as empresas privadas e, por isso,
esto equiparadas para no serem tratadas com privilgios.
Assim, as prestadoras de servio pblico, como o correio tem de licitar para
qualquer coisa. No caso das estatais que exploram atividade econmica, no
h licitao para a atividade fim, assim, toda atividade ligada a atividade fim,
no obrigatrio licitar, mas no que diz respeito a atividade meio obrigatrio
licitar. Exemplo: o BB se quiser adquirir mil computadores ter de licitar.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao
direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando
necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
1 - A lei (a federal de licitaes mais as especficas de cada estado)
estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de
economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica
de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios,
dispondo sobre:
III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes,
observados os princpios da administrao pblica;
Os servios sociais autnomos (SENAI, SESC), o TCU j decidiu que eles no
precisam licitar, e fazem por meio de um processo simplificado, que no est
submetido a lei de licitao mas tem que demonstrar que foi impessoal.
O terceiro setor (OS, OSIP, etc.). Decreto 5504/05 falava da exigncia at de
prego nos entes do terceiro setor, mas acabou que no foi aplicado.
OBS.JS: A disciplina abrange todos os rgos administrativos dos Poderes
Legislativos, Judicirio, dos Tribunais de Contas e do MP, de todas as aludidas
pessoas federativas, conforme dispe expressamente o art. 117 da LL. O MP
federal e estadual, embora no integrem formal, orgnica e materialmente os
Poderes clssicos da Repblica, tambm se subordinam s normas da LL, visto
que nessas instituies a estrutura funcional composta de vrios rgos
administrativos, da mesma natureza, portanto, da que atribuda aos rgos
dos referidos poderes.
OBJETIVOS DA LICITAO Os objetivos da licitao esto previstos no art. 3
da LL. So trs os objetivos:
43

GARANTIR O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA - Este objetivo


pressupe um tratamento igual para aqueles que sejam iguais. Ento se
estabelecido um tratamento diferenciado a certos entes, no
necessariamente haver a violao desse princpio. Por exemplo, as
microempresas tm certos privilgios.

OBTENO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA A ADMINISTRAO


PBLICA fato que nem sempre se consegue adquirir o contrato mais
vantajoso. Isto porque a Administrao tem de observar tantas
burocracias, que muitas vezes no alcana tal objetivo.

PROMOO DO DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTVEL - A questo


da sustentabilidade se d em diversos aspectos. aquele que est de
acordo com o bem estar de toda a populao A sustentabilidade visa o
bem estar a longo prazo. E no se restringe a questes ambientais,
tambm passa por questes educacionais, na rea de sade, etc.
EXEMPLO - se fizer uma licitao eu posso dar uma margem de
preferencia para bens manufaturados nacionais. Ai seria em prol do
desenvolvimento sustentvel da sociedade brasileira. Neste caso h uma
ponderao dos princpios, entre a isonomia e o do desenvolvimento
sustentvel.
Art 3, LL 5 - Nos processos de licitao previstos no caput, poder
ser estabelecido margem de preferncia para produtos manufaturados e
para servios nacionais que atendam a normas tcnicas brasileiras.

Adicionou este objetivo, lei 12.349/10.


NORMAS GERAIS E NORMAS ESPECFICAS Segundo a CF cabe Unio
legislar sobre normas gerais de licitaes e contratos. Porm, a lei de licitaes
tem 125 artigos, e no disse o que norma geral e o que no . A lei deveria
ter dito o que norma geral e o que no , pois segundo seu art. 1, toda a lei
dispe sobre normas gerais de licitao. Se isto fosse correto, no haveria nada
para os estados e municpios regularem.
Ento, h de se estabelecer as caractersticas para que possamos identificar
quais so as normas de fato gerais da lei.
1. TODA NORMA GERAL GARANTIDORA DE PRINCPIOS Essa
caracterstica no muito til, pois sempre possvel identificar um
princpio de fundo de cada dispositivo.

44

Normas gerais estabelecem princpios, fundamentos, conformadoras das


leis que necessariamente tero de suced-las para completar a regncia
da matria.
2. ELA TEM QUE POSSIBILITAR A APLICAO UNIFORME EM TODO
TERRITRIO NACIONAL Quer dizer que no sero normas gerais
aquelas que produzirem consequncias dspares nas diversas reas sobre
as quais se aplicam, acarreando, em certas reas, por fora de
condies, peculiaridades ou caractersticas prprias da regio ou do
local, repercusso gravosa sobre outros bens jurdicos igualmente
conformados pelo direito.
3. A NORMA GERAL NO PODE FERIR O PRINCPIO DA AUTONOMIA
FEDERATIVA - no pode tratar de matria que seja competncia dos
outros entes federativos.

EXEMPLOS Alguns dispositivos da lei j foram estabelecidos como sendo


norma geral ou especfica. Mas no h um consenso criado em todos os
dispositivos.
Art. 27 o prprio STF j disse que uma norma geral. Isonomia e a
segurana jurdica so os princpios garantidos neste dispositivo. Pode ser
aplicado em todo territrio nacional, e no entra em matria de ente federado.
Art. 27 - Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados,
exclusivamente, documentao relativa a:
I - habilitao jurdica;
II - qualificao tcnica;
III - qualificao econmico-financeira;
IV - regularidade fiscal.
V cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituio
Federal.
Art. 23 No norma geral. No tem aplicao uniforme, pois os aspectos
econmicos entre as regies variam, visto que os valores dos contratos da
unio no tero os mesmo valores que de um municpio. Perceba, porm, que
estes limites no podero ser excedidos.
Art. 23 - As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do
artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo
em vista o valor estimado da contratao:
I - para obras e servios de engenharia:
a) convite - at R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais);
b) tomada de preos - at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil
reais); (...)
45

PRINCPIOS LICITATRIOS (ART. 3, 8666)


1. PRINCPIO DA ISONOMIA Ver art. 3, I e II.
2. PRINCPIO DA LEGALIDADE Este princpio impe, principalmente, que
o administrador observe as regras que a lei traou para o procedimento.
a aplicao do devido processo legal, segundo o qual se exige que a
Administrao escolha a modalidade certa; que seja bem clara quanto
aos critrios seletivos; que s deixe de realizar licitao nos casos
permitidos na lei; que verifique, com cuidado, os requisitos de habilitao
dos candidatos, e, enfim, que se disponha a alcanar os objetivos
colimados, seguindo os passos dos mandamentos legais.
3. PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE Indica o dever da Administrao de
dispensar o mesmo tratamento a todos os administrados que estejam na
mesma situao jurdica. Dever da administrao pblica de tratar todos
iguais. Desagua na prpria isonomia. Este princpio no ser observado
se no forem tratadas igualmente as pessoas que estiverem em situao
jurdica igual pela AP.
4. PRINCPIO DA MORALIDADE Este princpio exige que o administrador
se paute por conceitos ticos. Assim, mesmo que no haja disciplina
legal, vedado ao administrador conduzir-se de modo ofensivo tica e
moral. No h nenhum artigo que fale especificamente da moralidade
administrativa, mas h decises adotadas pelo TCU, STJ, com base neste
princpio. Por exemplo, o TCU j decidiu que a empresa contratada no
pode contratar um empregado do ente licitante. Mas no h vedao
legal propriamente dita. O STJ tambm tem decises neste sentido.
5. PRINCPIO DA IGUALDADE Vide art. 3, 1 e 2. No pode
estabelecer critrios de discrmen que sejam irrelevantes. A igualdade na
licitao significa que todos os interessados em contratar com a AP
devem competir em igualdade de condies, sem que nenhuma se
oferea vantagem no extensiva a outro.
O corolrio do princpio da igualdade a vedao de se estabelecerem
diferenas em razo de naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes,
ou a proibio de tratamento diverso de natureza comercial, legal,
trabalhista, previdenciria entre empresas brasileiras e estrangeiras. Da
mesma forma, inconstitucional considerar como fatores de averiguao
da proposta mais vantajosa os valores relativos aos impostos pagos ao
ente federativo que realiza a licitao; tais fatores, obviamente,
desfavorecem eventuais competidores locais e prejudicam sensivelmente
os instalados em localidades diversas.
6. PRINCPIO DA PUBLICIDADE diversos dispositivos que garantem este
princpio. Art. 3, 3. Art. 21. Este princpio informa que a licitao deve
ser amplamente divulgada, de modo a possibilitar o conhecimento de
suas regras a um maior nmero possvel de pessoas. E a razo simples:
quanto maior for a quantidade de pessoas que tiverem conhecimento da
licitao, mais eficiente poder ser a forma de seleo, e, por
conseguinte, mais vantajosa poder ser a proposta vencedora.
46

7. PRINCPIO DA VINCULAO AO INSTRUMENTO CONVOCATRIO


Instrumento convocatrio na licitao na modalidade concorrncia o
edital. Este no vincula apenas o administrado, mas o administrador.
Significa que a Administrao no pode alterar aquele edital. Se ela
quiser modificar, ter que realizar a alterao e reabrir o prazo (para dar
aos licitantes oportunidade para se amoldarem a esta). S se for uma
mudana insignificante que no cause prejuzo, precisa publicar, mas no
precisa reabrir prazo.
Significa que as regras traadas para o procedimento devem ser
fielmente observadas por todos. Se a regra fixada no respeitada, o
procedimento se torna invlido e suscetvel de correo na via
administrativa ou judicial.
8. PRINCPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO As licitaes tm de ser
apreciadas atravs de critrios objetivos. E os critrios de julgamento j
vm estabelecidos na lei, vide art. 45.
Este princpio corolrio do princpio da vinculao ao instrumento
convocatrio. Consiste em que os critrios e fatores seletivos previstos
no edital devem ser adotados inafastavelmente para o julgamento,
evitando-se, assim, qualquer surpresa para os participantes da
competio.
Alm de elencar os princpios neste art., mas outros artigos na lei tambm
garantem claramente estes princpios. O art. 27, por exemplo, garante o
princpio da legalidade. Art. 4, tambm garante o mesmo princpio.

CONTRATAES DIRETAS DA ADMINISTRAO PBLICA


O princpio da obrigatoriedade da licitao impe que todos os destinatrios da
LL faam realizar o procedimento antes de contratarem bens e servios. Mas a
lei no poderia deixar de ressalvar algumas hipteses que, pela sua
particularidade, no se compatibilizam com o rito e a demora do processo
licitatrio. A ressalva a obrigatoriedade, diga-se de passagem, j admitida na
prpria CF, a teor do que estabelece no art. 37, XXI.
Existe uma PRESUNO ABSOLUTA de que o melhor contrato aquele que
decorre do processo licitatrio. Quer dizer que se for obrigatria a licitao, e
esta no for realizada, no adianta que o administrador tente provar para a AP
que aquele contrato maravilhoso. No importa, trata-se de uma presuno
jure et de jure.
Ento, h situaes previstas na lei, em que a mesma admite situaes que a
contratao feita sem licitao. Quando no h licitao, no quer dizer que
no h um processo administrativo antes da contratao. Sim existe esse
processo, mas no a licitao.
As situaes que se admite contratao direta so:
47

LICITAO DISPENSADA (art. 17) no nos interessa muito nesta


unidade, pois trata exclusivamente de alienao de bens pblicos. Mas
em regra, a alienao de bens pblicos exige licitao. O que entende a
doutrina que ocorrendo uma das hipteses deste artigo, obrigado no
haver a alienao. Nem que o administrador quiser, ele poder licitar.
vinculado. Aqui o legislador ordenou que no se realize o processo
licitatrio.

LICITAO DISPENSVEL (art. 24) atuam em qualquer contrato da


administrao. A LL traz 31 incisos que descrevem situaes taxativas.
Isto , para dispensar a licitao com base neste art. tenho que
enquadrar a situao em uma das hipteses listadas. Assim, as hipteses
no podem ser ampliadas pelo administrador. Significa que a
administrao
PODE
OU
NO
licitar.
Foi
conferida
uma
DISCRICIONARIEDADE a administrao para licitar ou no. A AP vai
analisar o custo benefcio desta licitao. A licitao possvel, mas pode
ser conveniente ou no ao interesse pblico.

LICITAO INEXIGVEL (art. 25) nesta existe uma INVIABILIDADE DE


COMPETIO, esta decorre do objeto que quero contratar ser um objeto
nico, pois s existe aquele ou porque tem caractersticas to
intrnsecas, caractersticas, que no posso estabelecer um processo de
contratao.
Por exemplo, quero contratar um artista consagrado pela mdia para
cantar no aniversrio de salvador. No h como estabelecer critrios
objetivos, surge pela singularidade do objeto.
Os incisos presentes neste dispositivo so meramente exemplificativos,
ento se no conseguir enquadrar a hiptese no caput, posso enquadrar
a situao no caput.

Art. 26, nico. Tenho justificar porque estou escolhendo aquele contratado.
No porque no temos que observar as regras da licitao, que no tenho
que observar os princpios administrativos. O fato dos processos dessas
situaes dispensar a licitao, no significa dizer que haja um processo
administrativo instaurado antes da contratao.
Art. 26 - As dispensas previstas nos 2 o e 4o do art. 17 e no inciso III e
seguintes do art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25,
necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do
pargrafo nico do art. 8o desta Lei devero ser comunicados, dentro de
3 (trs) dias, autoridade superior, para ratificao e publicao na
imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condio para a
eficcia dos atos.

48

Pargrafo nico. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de


retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo, no que couber, com
os seguintes elementos:
I - caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a
dispensa, quando for o caso;
II - razo da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preo.
IV - documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens
sero alocados.

08.09.11
LICITAO DISPENSVEL (art. 24)
a) EM RAZO DO VALOR DO CONTRATO ( incisos I e II)
Art. 24 dispensvel a licitao:
I - para OBRAS E SERVIOS DE ENGENHARIA DE VALOR de at 15 MIL
REAIS* desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio
ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que
possam ser realizadas conjunta e concomitantemente.
II - para OUTROS SERVIOS E COMPRAS de valor at 8 MIL REAIS e para
alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a
parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que
possa ser realizada de uma s vez.
O legislador considerou que at determinados limites de valor poderia o
administrador no licitar, distinguindo duas faixas, uma para obras e servios
de engenharia, mais elevada em razo do tipo de trabalho, e outra para
servios comuns e compras.
A lei no permite fracionamento de servios e obras do mesmo local, sob pena
de constituir FRAUDE. Tem que se verificar tudo o que se precisa fazer de uma
vez s. Por exemplo, contratar um vigilante, sem licitao por dispensa, e 30
dias depois contratar mais 3 por dispensa para o mesmo local.
No mbito federal, no tem muito como saber se est fracionando ou no. Isto
porque no h um prazo definido na lei federal de quanto em quanto tempo se
poderia deixar de fazer licitao para o mesmo bem ou servio. Mas na lei de
licitaes do Estado da Bahia, objetos idnticos adquiridos no prazo de 60 dias
constitui fracionamento.
49

Entretanto, se as obras, servios e compras forem contratadas por sociedade


de economia mista e empresa pblica, bem como por autarquia ou fundao
qualificada por lei como agncias executivas, o percentual ser de 20% (e no
10%, passando a ser de 30 mil para obras e servios de engenharia, e 16 mil
para as demais) sobre a mesma base de clculo. Observe-se, no entanto, que a
lei admitiu a ampliao da faixa de dispensa SOMENTE PARA AUTARQUIAS E
FUNDAES QUE A LEI TENHA CONSIDERADO AGNCIA EXECUTIVA.
Assim, esto excludas da norma as demais
qualificadas como agncias reguladoras.

autarquias, inclusive

as

A ampliao da faixa de dispensa passou a alcanar, da mesma forma, os


CONSRCIOS PBLICOS formados por entes da federao. Desse modo, se um
consrcio pblico pretende celebrar com terceiro contrato de obra, servio ou
compra, a licitao tambm ser dispensvel at a aludida faixa ampliada.
Art. 24, Pargrafo nico - Os percentuais referidos nos incisos I e II do
caput deste artigo sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e
servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia
mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na
forma da lei, como Agncias Executivas.
b) EM FACE DE SITUAO DE EMERGNCIA OU DE CALAMIDADE
PBLICA (inciso IV)
CALAMIDADE PBLICA uma situao, natural ou no, que destri ou pe em
risco a vida, a sade ou os bens de certos agrupamentos sociais. Normalmente
deriva de fatos naturais, como chuvas torrenciais, alagamentos,
transbordamentos de rios e outros fenmenos naturais. A licitao verificada
esta situao se torna dispensvel, dada a necessidade de rpida contratao
de obras, servios e compras.
O estado de calamidade pblica tem de ser declarada pelo chefe do executivo
do lugar. A situao emergencial uma situao de risco que pode ser
afastada com a efetivao do contrato. Emergncia um conceito jurdico
indeterminado, ento temos que verificar se a situao de fato se adequa ao
conceito.
Em ambos os casos, as situaes devem caracterizar-se pela urgncia do
atendimento, de modo que no causem prejuzo ou comprometam a segurana
de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens pblicos e
particulares.
A emergncia pode ser criada pelo prprio gestor.
Por exemplo, o contrato de informtica de certo rgo administrativo vai
acabar em 30 dias, tem 10 dias para acabar o contrato e ai inicia a licitao.
Esta no acabar em 10 dias, por obvio ser feita um contrato emergencial,
50

visto que no pode o rgo ficar sem servio de informtica, em face do


princpio da continuidade dos servios pblicos. Mas nesses casos h a
possibilidade de se averiguar a responsabilidade do gestor que praticou a
situao.
Contrato emergencial tem o prazo mximo de 180 dias. Mas h contratos de
perodos menores. At 180 dias, podemos prorrogar o prazo atravs de termos
aditivos, mas o contrato ainda o mesmo. Mas atingido os 180 dias, temos que
um novo processo de dispensa.
OBS.: Os contratos realizados, nessas hipteses, ao podem ser prorrogados e
somente podem abranger os bens necessrios ao atendimento da situao
emergencial ou calamitosa e, assim mesmo, devendo concluir-se as obras e
servios no prazo mximo de 180 dias (art. 24, IV).
c) LICITAO DESERTA ou FRUSTRADA (inciso V)
Art. 24, V - quando no acudirem interessados licitao anterior e esta,
justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao,
mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas;
dispensvel a licitao quando no acudirem interessados licitao anterior
e a repetio do procedimento redundar em prejuzo para a Administrao,
mantidas as condies preestabelecidas.
Jos dos Santos entendem que o desinteresse configura-se quando nenhum
particular assuma a postura de desejar a contratao, sequer atendendo
convocao. Ou ento quando os que tenham apresentado forem
provadamente inidneos.
Todavia, para haver dispensa, cumpre que se mantenham as condies bsicas
preestabelecidas, que so as fixadas anteriormente no instrumento
convocatrio. Significa que no pode a AP celebrar contrato direto com
profunda alterao das regras anteriores, pois que nesse caso haveria burla ao
princpio da legalidade.
d) LICITAO FRACASSADA (inciso VII)
Art. 24, VII - quando as propostas apresentadas consignarem preos
manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem
incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes, casos em
que, observado o pargrafo nico do art. 48 desta Lei e, persistindo a
situao, ser admitida a adjudicao direta dos bens ou servios, por valor
no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios;
A lei previu a ocorrncia de situaes que pudessem ensejar prejuzo manifesto
para a Administrao, e uma dessas situaes aquela em que candidatos

51

contratao, no raras vezes em conluio, fixam preos incompatveis com as


condies de mercado.
So situaes em que as propostas tem valor superior ao oramento da
Administrao.
PREOS INCOMPATVEIS so os manifestadamente superiores aos praticados no
mercado, ou aqueles que, por serem por demais irrisrios, tornam inexequvel
o cumprimento do contrato. A lei, nesse caso, ento, permite a contratao
direta, devendo entender-se que o preo ajustado ter que se amoldar s
faixas do mercado.
Esta a incompatibilidade real. O dispositivo, contudo, admite a
incompatibilidade cadastral, ou seja, quando os preos so incompatveis com
os fixados pelos rgos estatais em registros prprios. Infelizmente, poucos
rgos administrativos possuem tais registros de preos, embora previstos na
LL. Assim, para a viabilizao da norma, ser necessrio fazer a verificao da
disparidade do preo dentro do prprio processo administrativo, o que ser
possvel atravs de pesquisa feita no mercado.
Se todas as propostas tiverem essa improbidade e forem, por isso,
desclassificadas, pode a Administrao tentar superar o vcio, dando aos
licitantes o prazo de 8 dias teis para a apresentao de propostas compatveis
(art. 48, 3).
Art. 48. Sero desclassificadas:
I - as propostas que no atendam s exigncias do ato convocatrio da
licitao;
II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com
preos manifestamente inexequveis, assim considerados aqueles que
no venham a ter demonstrada sua viabilidade atravs de documentao
que comprove que os custos dos insumos so coerentes com os de
mercado e que os coeficientes de produtividade so compatveis com a
execuo do objeto do contrato, condies estas necessariamente
especificadas no ato convocatrio da licitao.
(...)
3 Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas
forem desclassificadas, a administrao poder fixar aos licitantes o
prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou
de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo,
facultada, no caso de convite, a reduo deste prazo para trs dias teis.
Tambm pode ocorrer a situao em que temos uma licitao de preo fixo,
escolhido pelo edital, se todas as propostas estiverem com o preo fixo
superior ao edital, se d a hiptese deste art. 48, 3. Se as propostas
52

continuarem acima do preo fixado pelo edital, h a contratao direta pela


administrao. Todos os candidatos so desclassificados (art. 48, caput). As
contrataes diretas tem processo e so motivadas.
NASSAU entende que se houver a contratao direta por conta de uma
licitao fracassada, uma participante da licitao no poder ser contratada
para o mesmo objeto que oferecia na licitao.
e) PESSOAS ADMINISTRATIVAS (inciso VIII)
Art. 24, VIII - para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico
interno, de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade
que integre a Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim
especfico em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo
contratado seja compatvel com o praticado no mercado;
A LL torna dispensvel a licitao em situaes obrigacionais firmadas entre
pessoas ligadas prpria Administrao. Assim, pode ser feita contratao
direta quando pessoa jurdica de direito pblico interno pretende adquirir bens
produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a AP,
CRIADOS PARA ESSE FIM ESPECFICO. Exige-se, mesmo assim, a verificao do
preo do contrato; s ser vlido o ajuste se o preo for compatvel com as
condies regulares de mercado.
O rgo ou o ente tem que ser criado antes de 1993. Os rgos ou entes
criadas depois da lei devero competir normalmente com as pessoas da
iniciativa privada.
Discusso em relao s exploradoras de atividade econmica. A norma no
alcana pessoas da administrao indireta dedicada explorao de atividades
econmicas, j que estas devem atuar no mercado nas mesmas condies que
as empresas do setor privado.
EXEMPLO - Se for uma estatal que explore atividade econmica a prestadora de
servios ou de bens especficos ela no poder ser contratada diretamente
pela administrao. J que por atuar no setor econmico deve competir em p
de igualdade com as outras pessoas de direito privado que participam da
licitao.
f) LOCAO OU COMPRA DE IMVEIS (inciso X)
Art. 24, X - para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento
das finalidades precpuas da administrao, cujas necessidades de
instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja
compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao prvia.

53

Quando a AP pretende adquirir ou alugar imvel destinado ao atendimento de


suas finalidades precpuas, pode dispensar a licitao e contratar diretamente
com o vendedor ou locador.
Exige a LL que o imvel a ser adquirido ou alugado seja realmente
indispensvel Administrao, em razo das necessidades de instalao e de
localizao. A dispensa da licitao razovel no caso: h situaes em que,
apesar de haver outras ofertas, apenas um imvel atende realmente aos
anseios administrativos. Por outro lado, deve a AP providenciar a avaliao
prvia do imvel, pois que no ser legtimo o ajuste se o preo da compra ou
do aluguel for incompatvel com as condies normais de mercado.
g) COMPLEMENTAO DO OBJETO (inciso XI)
Art. 24, XI - na contratao de remanescente de obra, servio ou
fornecimento, em consequncia de resciso contratual, desde que atendida
a ordem de classificao da licitao anterior e aceitas as mesmas
condies oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preo,
devidamente corrigido;
Pode a AP dispensar, excepcionalmente, a licitao quando houver necessidade
de complementar obra, servio ou fornecimento anterior. S se justifica,
contudo, a contratao direta quando tiver sido rescindido contrato anterior,
em que o objeto no tenha sido concludo. Se por exemplo, o objeto era a
contratao de um posto mdico, e o contratado no conseguiu conclu-la, a
Administrao depois de rescindir o ajuste, pode fazer a contratao direta.
A contratao, entretanto, tem que obedecer certas condies. Exige-se que a
Administrao observe a ordem de classificao dos participantes do certame
licitatrio e, ainda, que convocado aceite as mesmas condies do contrato
anterior. Se esta ltima condio se verificar invivel, outra alternativa no
haver seno a de promover nova licitao.
EXEMPLO - hiptese em que contrato empresa para fazer uma obra atravs de
uma licitao. S que ela est atrasando, no est conseguindo cumprir os
prazos. Ento poder a administrao contratar o segundo colocado naquela
licitao, depois de rescindido o contrato com o primeiro, desde que segunda
aceite os mesmos termos aceitos pela primeira empresa. Alm disso, a
Administrao no pode mudar nada no projeto da obra. Rita acha que este
inciso no se aplica as licitaes baseadas em tcnica.
h) ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS (inciso XIII)
Art. 24, XIII - na contratao de instituio brasileira incumbida regimental
ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento
institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso,
desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional
e no tenha fins lucrativos;
54

Infelizmente, a aplicao deste permissivo de dispensa tem sido distorcida, em


algumas ocasies, por maus administradores pblicos e falsas instituies,
ensejado notria ofensa aos princpios da competitividade e da igualdade de
oportunidades. Uma dessas formas de desvio reside na contratao de tais
entidades para servios ou compras que nenhuma relao tem com seus
objetivos institucionais. Trata-se de inegvel favorecimento atravs da
contratao direta.
Entendemos, pois, que cabe a AP verificar a presena do vnculo de pertinncia
(esta, no absoluta, mas ao menos relativa) entre os objetivos da instituio e
o objeto do contrato, ou seja, deve ser verificado se o estatuto da entidade
permite realmente a execuo do servio ou o negcio de compra, ou se, ao
contrrio o ajuste no mero instrumento de dissimulao.
No tem sentido contratar algum que se dedica a ensino para construir algo.
i) OBRAS DE ARTE E OBJETOS HISTRICOS (inciso XV)
Art. 24, XV - para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos
histricos, de autenticidade certificada, desde que compatveis ou inerentes
s finalidades do rgo ou entidade.
Para Rita esta hiptese deveria ser de inexibilidade de licitao, visto que no
h possibilidade de concorrncia.
Jose dos Santos diz que se a Administrao quiser adquirir ou restaurar obras
de arte e objetos histricos, dispensvel ser a licitao. A obra de arte pode
ser mais ou menos reconhecida, dependendo da opinio pblica e da crtica
especializada. Mas de qualquer modo h de resultar do TALENTO PESSOAL de
seu autor. O objeto histrico o que traduz a lembrana dos grandes episdios
da histria.
j) ORGANIZAES SOCIAIS (inciso XXIV)
Art. 24, XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios
com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas
esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto.
ORGANIZAO SOCIAL = no constitui uma nova espcie de entidade, mas, ao
revs, reflete um tipo especial de qualificao jurdica conferida a algumas
pessoas jurdicas que preencham os requisitos estabelecidos na lei 9.637,
ressaltando dentre ele a ausncia de fins lucrativos.
Impe-se ainda uma restrio que a dispensa de licitao alcana apenas os
contratos de prestao de servios firmados entre a OS e o ente pblico ao
qual se vinculou, no alcanando, portanto, contratos firmados com esferas
diversas de governo.
k) CATADORES DE MATERIAIS RECICLVEIS (inciso XXVII)
55

Art. 24, XXVII - na contratao da coleta, processamento e


comercializao de resduos slidos urbanos reciclveis ou reutilizveis, em
reas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associaes ou
cooperativas formadas exclusivamente por pessoas fsicas de baixa renda
reconhecidas pelo poder pblico como catadores de materiais reciclveis,
com o uso de equipamentos compatveis com as normas tcnicas,
ambientais e de sade pblica.
Segundo o dispositivo, o Poder Pblico pode contratar diretamente associaes
ou cooperativas CONSTITUDAS EXCLUSIVAMENTE POR PESSOAS FSICAS DE
BAIXA RENDA, reconhecidas estas oficialmente como catadoras de materiais
reciclveis. Avulta observar, porm, que o contrato celebrado com a
associao ou com a cooperativa, pessoas jurdicas que no se confundem com
os catadores que a integram.
O objeto da contratao a coleta, processamento e comercializao de
resduos slidos reciclveis ou reutilizveis, em locais onde j se disponha de
coleta seletiva de lixo, e nesse mister a lei exige o uso de equipamentos
compatveis com as normas tcnicas, ambientais e de sade pblica.
A tendncia que quando contratarmos uma empresa para coleta de lixo, no
ser s para isso, ser tambm para a reciclagem desse material.
INEXIBILIDADE DE LICITAO (ART. 25)
Art. 25. inexigvel a
competio, em especial:

licitao

quando

houver

inviabilidade

de

I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s


possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial
exclusivo, VEDADA A PREFERNCIA DE MARCA, devendo a comprovao
de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de
registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou
o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda,
pelas entidades equivalentes;
Se apenas uma empresa, produtor ou representante, fornece determinado
produto, no se poder mesmo realizar a licitao. Pode a exclusividade ser
ABSOLUTA quando s h um produtor ou representante comercial exclusivo no
pas, ou RELATIVA quando a exclusividade se d apenas NA PRAA em relao
qual vai haver a aquisio do bem.
Por isso, mister distinguir a noo de PRAA quando se trata de produo de
bem da praa comercial. Esta afervel em FUNO DO VULTO DO CONTRATO.
Se a licitao for do tipo CONVITE, considerar-se- a exclusividade na
localidade da futura contratao; se for TOMADA DE PROOS, levar-se- em
considerao a exclusividade no registro cadastral; e se for CONCORRNCIA,
exclusivo o que for nico no pas.
56

Se o que quero comprar tiver um valor compatvel com a licitao em


modalidade convite (at 80 mil para compra e servios) entende-se que posso
considerar como representante exclusivo o nico daquela localidade. Ex.
municpio de feira de Santana. o nico da localidade.
Se o valor do contrato for compatvel com o valor da competncia, s
considerado representante exclusivo se for o nico do territrio nacional.
E no caso da tomada de preo temos um registro cadastral. Se o valor do
contrato for compatvel com a licitao tomada de preo, entende-se por
representante exclusivo o nico que conste no registro cadastral. E se no
houver registro cadastral, eu vou para modalidade concorrncia, o nico do
territrio nacional.
OBS.: O dispositivo peremptrio ao vedar preferencia de marca. A razo
bvia: a preferencia simplesmente relegaria a nada a exigncia de licitao.
Logicamente, a vedao repudiada na lei no pode ser absolta. Pode ocorrer
que outras marcas sejam de produtos inadequados AP. Nesse caso a
preferencia estaria justificada pelo princpio da necessidade administrativa.
II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta
Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria
especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e
divulgao;
So requisitos para a situao ser enquadrada neste inciso:
a) Servio tcnico e especializado que esteja previsto no art. 13 da LL.
Observa-se que o servio tcnico quando sua execuo depende de
habilitao especfica. No dispositivo so mencionados diversos desses
servios, como os pareceres, auditorias, fiscalizao, superviso,
treinamento pessoal, estudos tcnicos ou projetos, patrocnio de causas
etc.
Notria especializao a qualidade que goza aqueles servios que
desfrutem de prestgio e reconhecimento no campo de sua atividade. Tal
conceito deve decorrer de vrios aspectos, como estudos, experincias,
publicaes, desempenho anterior, aparelhamento, organizao equipe
tcnica e outros do gnero.
b) O servio ainda tem de ter NATUREZA SINGULAR. Isto , so aqueles
servios que fogem da rotina diria da administrao. A singularidade
tambm pode estar na questo quantitativa, segundo Massau. Alguns
tribunais adotam esta tese. Segundo EROS GRAU, singulares so os
servios que podem ser prestados apenas, de certa maneira e com
determinado grau de confiabilidade, por um determinado profissional ou
empresa.
57

c) A pessoa contratada tem que ser notria especializao. Esta definio


se encontra no 1. Colar escrita. necessrio demonstrar a notria
especializao da pessoa na ceara, atravs de ttulos, por exemplo.
Art. 25, 1o - Considera-se de notria especializao o profissional ou
empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de
desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao,
aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com
suas atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e
indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do
contrato.
Alm desses requisitos, alguns autores falam que haveria um quarto requisito
que seria INVIABILIDADE DE COMPETIO. Pois mesmo se houver possibilidade
de competio entre os licitantes, teria de ser realizada a licitao.
OBS.: Contratao de advogados pela administrao. Todo processo de
licitao, precisa de um parecer jurdico. Ou seja, tenho atividades internas da
administrao que so tpicas de bacharis de direito. Se estamos diante de
uma funo interna que necessrio algum da rea jurdica, o contratado tem
de ser um ocupante de cargo comissionado ou permanente pblico, como no
caso dos procuradores do estado. Para basear a contratao neste inciso II.
STF tem uma deciso dizendo que a notria especializao do
escritrio/profissional ligada confiana subjetiva. Quis ento afastar a
possibilidade de licitao. Dentro de 10 escritrios de notria especializao, se
tiver um que a adm confia, ele contrata.
Existe ainda outra discusso, pois a OAB tem o entendimento que servios
advocatcios no seriam caracterizados como servio mercantil, e por isso no
deveria participar de licitao. Estaria fora do mercado. Ai ela acha que a
contratao de advogado tem que ser baseado no caput. O que a professora
acha uma grande bobagem. H dois entendimentos por conta da OAB.
III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico,
diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado
pela crtica especializada ou pela opinio pblica.
A inexibilidade de licitao se apresenta em face de certas situaes que, por
sua natureza, no viabilizam o regime de competio. Uma dessas situaes
a contratao de profissionais do setor artsticos. Na verdade, a arte
personalssima, no se podendo sujeitar a fatores objetivos de avaliao. A
administrao poder, na hiptese, firmar o contrato se o artista for
consagrado.
Consagrao, segundo Jos dos Santos, fator de extrema relatividade e varia
no tempo e no espao. Pode um artista ser reconhecido, por exemplo, apenas
58

em certos locais, ou por determinado pblico ou crticos especializados. Nem


por isso dever ele ser alijado de eventual contratao.
No caso de contratao de artistas, h at a inviabilidade de competio.
Entende-se que o reconhecimento e a consagrao for local, tambm pode ser
enquadrado neste inciso, j que h cantores que se consagram em algumas
localidades da Bahia, por exemplo.
Posso fundamentar a dispensa da licitao no caput ou nos incisos, j que
estas hipteses no so taxativas, e sim meramente exemplificativas.
13.09.2011
MODALIDADES DE LICITAO
Ns temos na lei 5 modalidades de licitao:
a)
b)
c)
d)
e)

Concorrncia
Tomada de preo
Convite
Concurso
Leilo

Essas modalidades esto dispostas no art. 22. Alm dessas modalidades


previstas na lei 8666, temos o prego que est previsto na lei 10.520/02. O
prego eletrnico que est no decreto 5440/05. E ainda, uma modalidade de
licitao que s ocorre no mbito das agncias reguladoras que a consulta.
Foi estabelecida inicialmente na lei da Anatel, mas hoje tem uma previso dela
na lei 9986 de 2000, art. 37. Compra de servios comuns no mbito das
agncias reguladoras. Convida 5 pessoas (no estudaremos esta).
OBS.: As modalidades concorrncia, tomada de preo e convite tem o mesmo
objetivo: a contratao de obras, servios e fornecimento, enquanto o concurso
e o leilo tm objetivos prprios e diferenciados.
LICITAO MODALIDADE CONCORRENCIA (ART. 22, 1)
Modalidade de licitao adequada a CONTRATAES DE GRANDE VULTO. O
estatuto estabelece duas faixas de valor:

Para obras e servios de engenharia (acima de 1.500.000 reais)


Para compras e servios (acima de 650.000 reais)

Se o contratando for um consrcio pblico, as faixas de valor sero alteradas: o


DOBRO, em se tratando de consrcio pblico formado por at 3 entidades
federativas, e o TRIPLO, no caso de nmero superior de pactuantes (art. 23,
8).
Exatamente porque os recursos financeiros a serem empregados pela AP so
mais elevados, essa modalidade a que apresenta em seu procedimento,
59

maior rigor formal e exige ampla divulgao. Por isso, dela podem participar
quaisquer interessados que demonstrem possuir os requisitos mnimos de
qualificao ficados no edital (art. 22, I e 1).
Esta a que melhor atende o PRINCPIO DA PUBLICIDADE, pois o prazo entre a
publicao do resumo do edital e a abertura da licitao de 30 dias se a
licitao for de menor preo e de 45 se a licitao for melhor tcnica (art. 21).
O prazo maior d a possibilidade que mais pessoas tomem conhecimento da
licitao. Atende melhor tambm o PRINCPIO DA AMPLA COMPETITIVIDADE,
pois qualquer um que preencher os requisitos do edital pode participar.
A modalidade concorrncia obrigatria em razo do valor do contrato, mas
em alguns casos a lei considera a NATUREZA deste (art. 23, 3). o caso da
AP pretende adquirir ou alienar bens imveis, quando o certame tem cunho
internacional; quando pretende celebrar contrato de certame de cunho
internacional e no caso de contratao de concesso florestal (lei 11284, art.
13).
Pode ser concorrncia NACIONAL ou INTERNACIONAL. A primeira realizada
para as empresas nacionais dentro do territrio do pas. A internacional
aquela da qual podem participar empresas estrangeiras. Este tipo de licitao
serve, principalmente, para contrataes vultuosas, ou de produtos especficos,
para os quais seja insuficiente o mercado interno. Ver artigo 42.
Hoje se entende que se o ente pblico tiver um registro cadastral internacional,
ela pode fazer tambm poder fazer uma licitao internacional tomada de
preo.
CARACTERSTICAS A primeira delas o FORMALISMO mais acentuado, razo
por que sempre exigvel uma fase inicial de habilitao preliminar, na qual
so aferidas as condies de cada participante.
A segunda a PUBLICIDADE mais ampla, o que se traduz na necessidade de
participao de todos quantos estiverem interessados na contratao. Tanto
verdadeiro o fato que os avisos resumidos dos editais concorrncia tm prazos
mais longos que os das demais modalidades.
MODALIDADE TOMADA DE PREO (ART. 22, 2)
Tomada de preo a modalidade de licitao entre interessados previamente
cadastrados nos registros dos rgos pblicos e pessoas administrativas, ou
que atendem a todas as exigncias para o cadastramento at o terceiro dia
anterior data do recebimento das propostas.
uma modalidade que d uma CELERIDADE MAIOR a licitao, POIS antes da
lei 8666, s poderia participar da tomada de preo aquelas empresas que
constassem no registro cadastral. Nesse cadastro, toda empresa como
prestadora de determinado servio apresentaria os documentos que precisaria
60

para participar. Ento, em vez de apresentar os documentos na hora da


licitao (fase de habilitao), apenas apresentaria o certificado do cadastro,
ento a AP no ia precisar analisar nada. Era mais simples.
Se se tem o certificado, se habilitado.
Mas isto mudou, participa da tomada de preo no mbito federal, no s
aqueles que estavam no registro cadastral e aqueles que se habilitarem at 3
dias antes da licitao, ou seja, os cadastrveis.
Hoje no tem uma utilidade to grande. Art. 34 = registro cadastral.
Essa modalidade menos formal que a concorrncia, e isso em virtude de se
destinar a contrataes de vulto mdio:

Para obras e servios de engenharia (at de 1.500.000 reais)


Para compras e servios (at de 650.000 reais)

Esses valores podem aumentar se o contratando for um consrcio pblico (art.


23, 8).
A publicidade desta modalidade tem prazos menores que os da concorrncia,
muito embora haja a obrigao de publicar os avisos dos editais. O prazo entre
a publicao do resumo de edital e a abertura da licitao 15 dias menor preo
se for melhor tcnica ou tcnica e preo de 30 dias. Os valores tambm so
diferentes, esto noa art. 23.
Em relao aos no cadastrados, no pode a AP exigir-lhes qualquer
documento alm dos que normalmente so exigidos para o cadastramento
(art. 22, 9).
CARACTERSTICAS Em primeiro lugar, a HABILITAO PRVIA. Enquanto na
concorrncia a habilitao constitui fase autnoma do certame, na tomada de
preos a aferio, em sua maior parte, se faz com antecipao, ao momento da
inscrio nos registros cadastrais.
Em segundo lugar, h o fator SUBSTITUIO. Ainda que o vulto do futuro
contrato comporta a tomada de preos, pode o administrador optar por realizar
a concorrncia. Assim, pode ser escolhida modalidade mais formal do que seria
pertinente, mas nunca modalidade mais informal.
MODALIDADE CONVITE (art. 22, 3)
A modalidade de convite a que comporta menos formalismo, mas permite
maior mobilidade e celeridade da seleo. Destina-se a contrataes de menor
vulto:

Para obras e servios de engenharia (at 150.000 reais)


Para compras e servios (at 80.000 reais)
61

A faixa de preo pode aumentar se o contratante for consrcio pblico (art. 23,
3).
Na lei anterior, apenas os convidados tinham direito de participar do convite. A
lei vigente ampliou o grupo de destinatrios, admitindo a participao de
interessados no convidados diretamente, mas cadastrados junto aos rgos
administrativos.
3o Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo
pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados
em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual
afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o
estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que
manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e
quatro) horas da apresentao das propostas.
onde tem mais fraude, o rgo convida 3 empresas do ramo, cadastradas ou
no. muito comum voc armar licitaes convite, direcionando j para uma
empresa especfica. Tem que mandar uma carta convite para pelo menos 3
empresas. Aqueles que no forem convidados e constarem no registro
cadastral podem apresentar propostas, mas tem de faze-lo 24 horas antes da
abertura da licitao.
DISCUSSO DOUTRINRIA - Uma regra importante deste tipo de licitao diz
respeito ao DESINTERESSE DOS CONVIDADOS OU LIMITAO DO MERCADO.
Nessas situaes, pode ser que a AP no consiga o aluxo de no mnimo 3,
exigido para o convite. Se isso ocorrer, a lei considera vlido realizar o
confronto entre apenas duas propostas, ou, se uma s for apresentada,
celebrar diretamente o contrato. Para tanto, dever o rgo administrativo
justificar minuciosamente o fato e aquelas circunstncias especiais. Se no o
fizer, o convite ser repetido (art. 22, 7).
No entanto, a despeito da clareza da norma, h entendimentos em que se
autoriza a AP a anular o convite por insuficincia de participantes quando
apenas dois interessados se apresentam. Este o entendimento do TCU, que
aduz serem necessrias 3 propostas vlidas dentro do processo, a no ser que
haja impossibilidade absoluta de conseguir estas respostas. Ou seja, para esse
tribunal TEMOS QUE TER 3 RESPOSTAS.
Jos dos Santos e Maria Sylvia acreditam ser apenas necessrio que a AP
mande 3 convites, no so necessrias 3 respostas afirmativas para a validade
da licitao modalidade convite. Se 2 responderam, posso contratar um dos
dois. Se s tiverem 2 empresas, eu justifico e mando para elas.
Art. 22, 6 - Quando existirem na praa mais de trs interessados no podem
ser sempre os mesmos, e apenas eles, os convidados. Dessa maneira,
realizando-se novo convite para objeto idntico ou assemelhado, obrigatrio
62

o chamamento de, no mnimo, mais de um interessado, enquanto cadastrados


no convidados nas ultimas licitaes. Isso no significa que ser o novo
convidado que ganhar a licitao convite. indiferente que se substitua um
ou mais convidados anteriores, ou se convide um outro para acrescentar lista
anterior. Cuida-se dos princpios da MORALIDADE e da COMPETITIVIDADE.
Na concorrncia e tomada de preo temos a publicao no dirio oficial e jornal
de grande circulao. O convite no precisa desta publicao especfica. S
precisa por num local visvel do rgo.
O prazo entre o recebimento da carta convite e a apresentao da proposta
de 5 dias, menor preo. 10 dias, melhor tcnica (art. 21)
Os municpios normalmente fazem esse tipo de licitao.
MODALIDADE CONCURSO (ART. 22, 4)
a modalidade da licitao que visa escolha de trabalho tcnico, artstico ou
cientfico. Trata-se, pois, de aferio de carter estritamente intelectual.
Quando faz uma licitao modalidade concurso, a AP no pretende contratar
com ningum, ao menos em princpio. Quer apenas selecionar um projeto de
cunho intelectual e a seu autor conceder um premio ou determinada
remunerao. Com o cumprimento desse nus pela AP, a licitao fica
encerrada.
O prmio ou a remunerao, no entanto, s podero ser pagos se o autor do
projeto ceder administrao os direitos patrimoniais a ele relativos e a ela
permitir a utilizao, de acordo com sua convenincia, na forma do que
estabelecer o regulamento ou o ajuste para a elaborao deste (arts. 52, 2 e
art. 111). Se o projeto se referir a obra imaterial de cunho tecnolgico, no
passvel de privilgio, a cessoa de direitos abranger o fornecimento de todos
os dados, documentos e elementos informativos referentes tecnologia de
concepo, desenvolvimento, aplicao da obra e fixao em suporte fsico de
qualquer natureza.
OBS.: H pouca diferena entre a modalidade concurso e a do tipo licitatrio
melhor tcnica. Neste, porm, a AP dever fixar com objetividade os critrios
seletivos, ao passo que no concurso a tnica o julgamento relativamente
subjetivo (mas no arbitrrio).
Escolha do melhor trabalho tcnico, artstico ou cientfico. Quando temos um
concurso de projetos, a empresa que ganhar, no pode executar. O autor do
projeto bsico, no pode participar da licitao para executar a obra (art. 9).
Isto porque ele saber informaes privilegiadas do projeto, saber
exatamente oq estaro precisando, prejudicando o princpio da ampla
concorrncia.
63

MODALIDADE LEILO (ART. 22, 5)


Nesta modalidade a AP pode ter 3 objetivos:

Vender bens imveis inservveis


Vender produtos legalmente apreendidos ou penhorados
Alienar bens imveis adquiridos em procedimento judicial ou atravs de
dao em pagamento como permite o art. 19

Tem direito compra o candidato que oferecer o maior lance, devendo este ser
igual ou superior avaliao (art. 22, 5).
H dois requisitos importantes no leilo (art. 53) . Primeiramente deve ser dada
ao certame a mais ampla divulgao, com o que rigoroso aqui o princpio da
publicidade. Depois, necessrio que, antes do processo, sejam os bens
devidamente avaliados, e isso pelo princpio dos bens pblicos.
Para alienao de bens mveis servios. Por exemplo, carro da polcia militar.
Bens apreendidos. Bens penhorados, na verdade em contrato de empenhado.
Isto , dado em penhor. No caos de alienao de imveis tambm.

MODALIDADE PREGO
Art. 1 Para aquisio de bens e servios comuns, poder ser
adotada a licitao na modalidade de prego, que ser regida
por esta Lei.
Pargrafo nico. Consideram-se bens e servios comuns,
para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padres de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos
pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado.
A lei est na lei estadual, art. 108. A tendncia que ele v para lei federal de
licitaes. Ficou regulado pela lei 10.520. Esta nova legislao tem o objetivo
bsico de complementar a lei 8666, no houve, portanto o intuito de revogao
desta ltima lei.
Porm, a nova disciplina tem normas que alteram certos aspectos de fins e
procedimento em relao a LL. Evidentemente, por ser lei posterior, prevalece
suas normas sobre as da lei antiga. Registra ainda a Lei 10520, a aplicao
subsidiria da lei 8666 modalidade prego.
Art. 9 Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de
prego, as normas da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993.
Modalidade de licitao criada, com disciplina e procedimentos prprios,
visando acelerar o processo de escolha de futuros contratados da AP em
hipteses determinadas e especficas.
64

O prego NO MODALIDADE DE USO OBRIGATRIO pelos rgos pblicos.


Trata-se, pois, de atuao discricionria, na qual a AP ter a faculdade de
adotar o prego (nas hipteses cabveis) ou alguma das modalidades previstas
no Estatuto geral.
Entretanto, a Unio em 2005 tornou obrigatria a adoo da modalidade
prego para aquisio de bens e servios comuns, estabelecendo, ainda, que a
preferencia dever recair sobre a modalidade eletrnica (Decreto lei n 5450).
Mas essa obrigatoriedade no se aplica aos entes federados restantes, por no
se tratar de uma norma geral.
CARACTERSITCAS A particularidade da modalidade prego reside na adoo
parcial do PRINCPIO DA ORALIDADE. Enquanto nas formas comuns de licitao
a manifestao de vontade dos proponentes se formaliza sempre atravs de
documentos escritos (propostas), no prego podero os participantes oferecer
outras propostas verbalmente na sesso pblica destinada escolha.
Tambm se rege pelo PRINCPIO DO INFORMALISMO. No quer dizer que o novo
procedimento seja absolutamente informao; no o , e nem poderia s-lo,
por se tratar de atividade administrativa. Mas o legislador procurou introduzir
alguns mtodos e tcnicas compatveis com os modernos meios de
comunicao, sobretudo atravs da informtica.
So duas as modalidades de prego: o PREGO PRESENCIAL (ou comum) e o
PREGO ELETRNICO. O primeiro se caracteriza pela presena, em ambiente
fsico, de agentes da AP, como o pregoeiro e dos interessados em
determinadas etapas do procedimento. O segundo o que se processa, em
ambiente virtual, por meio da tecnologia da informao (internet).
OBJETO DA CONTRATAO - O prego foi inicialmente criado para a aquisio
de bens e a contratao de servios comuns, qualquer que seja o valor, desde
que seja um contrato para a aquisio de bens e servios comuns. Esto fora,
por conseguinte, as hipteses de contratao de obras pblicas e de bens e
servios no qualificados como comuns.
Entretanto a definio de bens e servios comuns do pargrafo nico do art. 1
est longe de estar precisa, portanto, para especificar quais os bens e servios
comuns foi expedido o Decreto n 3555. No anexo, onde h a enumerao,
pode constatar-se que praticamente todos os bens e servios foram
considerados comuns; poucos, na verdade, estaro fora da relao, o que
significa que o prego ser adotado em grande escala.
Os bens comuns dividem-se em BENS DE CONSUMO (os de frequente
aquisio) e os BENS PERMANENTES (mobilirio, veculos etc.). Os servios
comuns so de variadssima natureza, incluindo-se, entre outros, os de apoio
administrativo, hospitalares, conservao e limpeza, vigilncia, transporte,
eventos, assinatura de peridicos, servios grficos, informtica, hotelaria,
65

atividades auxiliares (motorista, garom, ascensorista, copeiro, mensageiro,


secretaria, telefonista etc).
Atente-se para o fato de que no h qualquer restrio quanto ao valor a ser
pago, critrio diametralmente oposto aos adotados para as modalidades gerais
do estatuto, cujo postulado bsico, como vimos, a adequao de cada tipo
respectiva faixa de valor. Significa dizer que, ressalvada a hiptese de dispensa
ou inexibilidade de licitao, a contratao de bens e servios pode ser
precedida por prego, independentemente do seu custo.
Muito utilizado no mercado, como servio de informtica.
TCU - Ele pode ser utilizado para servios de engenharia, segundo o TCU.
H quem defenda tambm o uso de prego para obras comuns de engenharia,
mas ai ainda h divergncias. Quem defende apresenta como fundamento o
art. 6, do decreto 5450/05.
Art. 6o A licitao na modalidade de prego, na forma
eletrnica, no se aplica s contrataes de obras de
engenharia, bem como s locaes imobilirias e alienaes
em geral.
Obra x servio de engenharia. H debates, pois difcil distinguir.
PREGOEIRO Ao contrrio do Estatuto, o novo diploma substituiu o rgo
colegiado normalmente incumbido da direo e definio dos trabalhos
Comisso de Licitao (art. 51 do Estatuto) por um rgo unitrio,
representado por um agente: o PREGOEIRO. No h previso de rodzio como
sucede nas Comisses, mas, para evitar perpetuao de apenas um pregoeiro
e ofensa ao princpio da impessoalidade, deve a autoridade habilitar vrios
agentes para exercer a funo e adotar o sistema de rodzio nas designaes.
O pregoeiro no precisa ser ocupante de cargo efetivo, podendo ser, portanto,
um servidor comissionado. Ele tambm dever estar sujeito a um curso de
capacitao, de acordo com o decreto 5450. Este agente ser responsvel pela
direo de todos os trabalhos, inclusive receber as propostas e lances, analisar
sua aceitabilidade e classificao e, ainda, decidir sobre a habilitao e
proceder adjudicao do objeto do prego ao licitante vencedor.
O pregoeiro conta com uma equipe de apoio. Esta deve contar com 2/3 de
servidores efetivos, como na comisso licitatrio. Essa equipe de apoio no
decide nada, o apoio meramente burocrtico. A responsabilidade toda do
pregoeiro.
FASE INTERNA Conjunto de atos e atividades de carter preparatrio a cargo
do rgo administrativo. Quase nenhuma novidade nesta fase. Ver artigo 3 da
lei 10520.
66

FASE EXTERNA Art. 4. Atente-se para o fato de que a adjudicao nesta


modalidade ocorre antes da homologao. Da mesma forma, a habilitao
tambm realizada depois da classificao das propostas, sendo aberta
apenas a do licitante melhor classificado. O pregoeiro ainda analisar a
aceitabilidade da proposta mais bem classificada, isto , analisar se seu preo
exequvel e se atende as especificaes tcnicas ou ao padro mnimo de
qualidade.
O nico critrio seletivo o de MENOR PREO (art. 4, X), mas devem ser
examinados outros aspectos contemplados no edital, como o prazo de
fornecimento, especificaes tcnicas e padres mnimos de desempenho e
qualidade.

COMISSO DE LICITAO
Ela vem estabelecida no art. 51 da lei 8666. Esta comisso pode ser
permanente ou especial. Um exemplo de comisso permanente a COPEL.
Comisso especial existe quando h um contrato diferenciado onde h a
necessidade de utilizar pessoas que tenham conhecimentos especficos sobre a
matria.
2/3 dos membros da comisso devem ter cargos permanentes na AP, isto ,
no podem ser comissionados.
A comisso tem de ser renovada anualmente. Visto que, segundo a lei
vedada a reconduo da totalidade de seus membros para a mesma comisso
no perodo subsequente. Normalmente o presidente da comisso permanece o
mesmo, e sabe absolutamente tudo sobre licitaes.
Apesar de normalmente apenas o presidente da comisso entender de
licitaes, todos os membros respondem SOLIDARIAMENTE pelos atos
praticados pela comisso, salvo se a posio individual divergente estiver
devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunio que tiver
sido tomada a deciso.
No concurso no obrigado que todos os membros da comisso sejam
servidores pblicos. Ser feito o julgamento por uma comisso especial
integrada por pessoas de reputao ilibada e reconhecimento da matria em
exame, servidores pblicos ou no.
No caso da licitao convite, a comisso poder ser substituda,
excepcionalmente, se for realizada numa pequena unidade administrativa, por
um servidor formalmente designado pela autoridade competente, isto pela
falta de pessoal e pelo menor rigor formal desta modalidade.
OBS.: No leilo quem conduz a licitao o leiloeiro. E o prego o pregoeiro.
67

20.09.11
PROCEDIMENTO LICITATRIO
Tomaremos como base a licitao concorrncia. Pois a maioria a mesma
coisa.
Fala-se que a licitao tem duas fases: uma interna e outra externa.

FASE INTERNA - A fase interna aquela que ocorre dentro do rgo licitante,
sem a participao dos particulares. Nesta fase, haver a escolha do objeto
que se vai licitar, qualquer que seja ele. Qualquer que seja o objeto, um
oramento tem que ser definido, ou seja, quanto custa o que quero adquirir.
Alm disso, temos que ter uma dotao oramentria para adquirir o objeto.
Art. 15- Na compra mais simples. A AP tem que saber o quer comprar,
especificar o objeto, este poder ser padronizado. possvel especificar o
objeto para padronizar. Por exemplo, s quero computadores pretos, pois o
rgo a que se dirige s tem computadores pretos.
Art. 7 - No caso de servios e obras mais complicado. Neste caso tambm
necessrio indicar o objeto vou realizar, por isso a exigncia da elaborao de
um PROJETO BASICO e posteriormente de um PROJETO EXECUTIVO. O projeto
executivo um mais detalhado do que o projeto base. Tambm exigido a
dotao oramentria (se h recursos disponveis para realizar o projeto).
necessrio que haja uma planilha, para que se saiba quanto custa cada coisa
da obra.
Quando for prestao de servios, esse projeto base substitudo por termo de
referncia. Que a mesma coisa, s que muda o nome.
O projeto base tem que ser aprovado pela autoridade competente, isto a
autoridade que preside o rgo, aprova o projeto base.
O vcio na licitao pode vir nessa fase interna. No projeto base, por exemplo,
por conta de um super faturamento inicial.
O PROJETO BSICO o conjunto de elementos necessrios e suficientes, com
nvel de preciso adequado, para caracterizar a obra, servio ou aquisio de
materiais e deve ser elaborado com base nas indicaes de estudos tcnicos
preliminares.
Modelo
em
http://www.saude.df.gov.br/sites/100/163/00009261.pdf.
J o PROJETO EXECUTIVO dever apresentar todos os elementos necessrios
realizao do empreendimento, detalhando todas as interfaces dos sistemas e
seus componentes. Alm dos desenhos que representem todos os detalhes
68

construtivos elaborados com base no Projeto Bsico aprovado, o Projeto


Executivo ser constitudo por um relatrio tcnico, contendo a reviso e
complementao do memorial descritivo e do memorial de clculo
apresentados naquela etapa de desenvolvimento do projeto. O Projeto
Executivo conter ainda a reviso do oramento detalhado da execuo dos
servios e obras, elaborado na etapa anterior, fundamentada no detalhamento
e nos eventuais ajustes realizados no Projeto Bsico.

FASE EXTERNA Essa fase se compe das seguintes etapas:


1. EDITAL
O edital a lei interna da licitao, no sentido de que o edital vincula no s os
licitantes como a prpria administrao. Tem que constar uma descrio
sucinta do objeto licitado, as condies de participao, forma de avaliao das
propostas e as clusulas contratuais. Seus requisitos esto previstos no art. 40.
O edital depende do tipo do objeto licitado.
Observe que o que obrigatrio publicar no dirio oficial no o edital, mas
sim o RESUMO DO EDITAL. Neste, porm, deve conter a indicao do local onde
pode ser conseguido o inteiro teor do ato.
O edital pode ser contestado tanto pelo licitante (2 dias teis antes da abertura
das propostas) como pelo particular comum (5 dias teis antes da abertura das
propostas), porm o prazo do licitante maior. ART. 41. Prazos para a
impugnao. Este direito assegurado no estatuto no exclui o de representao
ao Tribunal de Contas respectivo, rgo incumbido do controle financeiro da
Administrao (art. 113, 1).
Se houver modificao superveniente do edital, a AP tem duas obrigaes:

Divulgar a modificao pela mesma forma em que se deu o texto original


Reabrir o prazo estabelecido no incio, salvo quando a alterao no
afetar a formulao da proposta.

Observe-se que o edital um ato que tem destinao geral a todos quantos
queiram contratar com a AP, devendo, portanto, permanecer inalteradas as
suas regras, salvo se houver razo insupervel para modificaes,
devidamente justificada pelo administrador.
OBS.: Edital uma das espcies de instrumento convocatrio. No utilizado
na modalidade de convite, por que nesta o instrumento a CARTA-CONVITE,
que, na verdade, faz as vezes do edita, porque fixa, ainda que sumariamente,
algumas normas e condies que devem vigorar no convite.

69

2. HABILITAO
Inicia-se na lei no art. 27. a fase do procedimento em que a AP verifica a
aptido do candidato para a futura contratao. Observa-se nesta fase se os
licitantes tm condies de realizar o objeto que est sendo licitado.
Analisa-se apenas a pessoa do licitante.
So cinco os aspectos que medem a habilitao do candidato:
I - Habilitao jurdica
II - Qualificao tcnica;
III - Qualificao econmico-financeira;
IV - Regularidade fiscal.
V Cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituio
Federal.
J houve uma manifestao do STF, que este dispositivo tem natureza de
norma geral. Portanto o estado no pode acrescer outros requisitos que devem
ser apresentados pelo licitante.
A HABILITAO JURDICA diz respeito regularidade formal do candidato,
sobretudo no que diz respeito sua personalidade jurdica. O que se verifica
se aquela pessoa pode ser sujeito de direitos e obrigaes. Urge, portanto, a
apresentao o documento que comprove isto,
documento que estar
condicionado ao tipo de pessoa. Pode ser uma clula de identidade se pessoa
fsica, se sociedade de aes documento de eleies, etc. (art. 28)
A REGULARIDADE FISCAL (art. 29) do candidato a prova de que o
participante est quite com suas obrigaes fiscais federais, estaduais e
municiais. Deve contudo, provar sua inscrio nos cadastros fazendrios
cabveis e provar a regularidade relativa seguridade social e ao fundo de
garantia (art. 29, I e II).
OBS.1: No que se refere aos encargos devidos previdncia social, resultantes
da execuo do contrato, a Administrao solidariamente responsvel com o
contratado por eventuais dbitos deste. Sendo assim, ser necessrio que,
durante todo o curso do contrato, a AP verifique se o contratado est
recolhendo regularmente as contribuies previdencirias.
OBS.2: Maria Sylvia contestava a constitucionalidade desta exigncia, pois se
eu for para o art. 37, XXI, CF. L diz expressamente que a licitao s pode
exigir documentos em relao a qualificao tcnica e econmica. O STF j
decidiu que quem possui debito fiscal no est impedido de exercer ato de
70

comercio, partindo da, no seria a regularidade um requisito necessrio para a


licitao. Mas esse posicionamento no ganhou fora, ver art. 195, 3, CF.
Art. 195, 3, CF - A pessoa jurdica em dbito com o sistema
da seguridade social, como estabelecido em lei, no poder
contratar com o Poder Pblico nem dele receber benefcios ou
incentivos fiscais ou creditcios.
Jos dos Santos e Celso Antnio concordam que a inabilitao em relao aos
dbitos fiscais pe em risco a garantia do cumprimento das futuras obrigaes.
Foi acrescida esse ano em julho o requisito de regularidade trabalhista
tambm. Porque a AP no recebe subsidiariamente pela responsabilidade
trabalhista.
ATENO! Segundo a lei do prego, se a licitao for no mbito federal, s
necessrio a quitao de dbito federal, no precisa dos outros mbitos. Se for
estadual, s com o estado, s com o municpio s o municipal. (Lei 10.520, art.
4, XIII).
A QUALIFICAO TCNICA o meio de verificar-se a aptido profissional e
operacional do licitante para a execuo do que vier a ser contratado, e pode
ser GENRICA, ESPECFICA e OPERATIVA. A primeira diz respeito inscrio no
rgo de classe (o CREA, por exemplo); a segunda serve para comprovar se o
candidato j prestou servio idntico a terceiros, o que feito atravs de
atestados fornecidos por pessoas de direito pblico ou privado, devidamente
registrados nas entidades profissionais competentes (art. 30, 1, 8666); e a
terceira, para comprovar que a estrutura da empresa compatvel com o vulto
e a complexidade do objeto do contrato.
Os documentos exigidos variam dependendo do objeto licitado. Temos que
saber se o candidato dispe de todo o aparato tcnico necessrio para realizar
o objeto necessrio. Vai depender do que a administrao est licitando.
Servio mdico exige-se registro no CREMED. Mas se esses rgos no
fiscalizarem a atividade do rgo, no ser pedido este registro.
Normalmente se elege um responsvel tcnico. Se este for desligada depois da
contratao da empresa, ela pode apresentar outra pessoa, com as mesmas
caractersticas, isto no exclui a empresa do processo.
Tem que ser apresentado o atestado, este deve estar registrado. Decises do
TCU disseram que permitido quantitativos mnimos em atestados, pois h a
necessidade de avaliar a capacidade operacional da empresa. importante
para medir. No possvel a soma de atestados. Por exemplo, eu no fiz nunca
100 quentinhas para algum, mas j fiz 20 para 1, 30 para outro etc. So
atestados que so registrados no rgo competente tambm.
71

A QUALIFICAO OU CAPACIDADE ECONOMICA-FINANCEIRA o conjunto


de dados que fazem presumir que o licitante tem capacidade para satisfazer os
encargos econmicos decorrentes do contrato. So requisitos exigveis para tal
situao:

Balano patrimonial e demonstraes contbeis do ltimo exerccio social

Certido negativa de falncias e concordatas

Garantia de, no mximo, 1% do valor estimado do contrato

Aqui o que se avalia se a empresa dispe de folego financeiro para execuo


do contrato. Disponibilidade financeira. Leva-se muito em conta o valor do
objeto a ser licitado. Art. 31. Quer dizer que uma empresa recm aberta pode
participar de licitao, mas tem que apresentar balano de abertura. A certido
negativa de falncia. Se houver um processo de falncia contra ela, pode
participar, o problema existe se a deciso da falncia j for decretada.
MASSAU, entende que no pedido de auto falncia da empresa, ela no deveria
participar de processo de licitao, pois a empresa mesma estaria
reconhecendo seu estado de insolvncia.
Garantia de 1% da proposta e no do contrato. Se algum ganhar a licitao
se ela desistir, ela perder essa garantia de 1% dada.
1 - PRESTAR ATENAO
2 - A AP poder estabelecer a exigncia de CAPITAL MNIMO ou de
PATRIMONIO LIQUIDO MNIMO nas licitaes de compras para entrega futura e
na execuo de obras e servios. Capital mnimo o capital que aparece
quando pegamos a certido da junta comercial, ai tem o capital subscrito
(pertencem aos scios, mas eles j subscreveram) a e integralizado (a empresa
possui este patrimnio). No pode ter exigncia que seja obrigatoriamente
capital integralizado, segundo a jurisprudncia.
Na tomada de preo, podemos substituir alguns desses documentos pelo
certificado de registro cadastral. Na modalidade convite no precisa de todos
os documentos.
PARTICIPAO DE EMPRESAS EM CONSRCIO. Devido a grande
complexidade tcnica do objeto licitado ou do alto custo para a sua realizao,
poder a AP permitir a participao de empresas em consrcio. Neste caso as
empresas se unem para participar da licitao.
Este consrcio diverso daquele previsto na Lei das Sociedades Annimas (Lei
6.404), no possuindo personalidade jurdica.
72

Segundo o art. 33 do estatuto, as empresas devem apresentar instrumento


pblico ou privado em que tenha sido firmado o compromisso das empresas
quanto participao em consrcio. Alm disso, cumpre que seja indicada uma
delas como responsvel pelo consrcio. Nenhuma empresa pode participar de
mais de um consrcio e todos os consorciados se sujeitam a
RESPONSABILIDADE SOLIDRIA, de onde se infere que a AP pode exigir de
qualquer deles o cumprimento das obrigaes assinadas ao consrcio. Se
vencedor, o consrcio dever promover sua constituio e registro com base
no compromisso que os participantes firmaram.
EXEMPLO - O aeroclube foi realizado por 3 empresas que participaram em
consrcio.
Visando permitir a associao de pequenas sociedade, no raras vezes
impotentes para, de forma isolada, enfrentar sociedades mais poderosas, o
estatuto admitiu que a qualificao tcnica seja obtida pelo somatrio dos
quantitativos de cada consorciado (art. 33, III).
Idntica possibilidade ocorre no caso da qualificao econmico-financeira:
tambm aqui admitido o somatrio dos valores de cada consorciado, sempre
se considerando a proporo da respectiva participao no consrcio. o caso
da garantia a que se refere o art. 31, III, cujo montante pode resultar da soma
das importncias de cada consorciado.
Ela podero juntar atestados referentes a qualificao tcnica e financeiras,
est a vantagem destes consrcio. Mas a regularidade fiscal cada uma tem
de demonstrar.
Quando h consorcio entre nacional e internacional, a empresa lder,
responsvel, atravs da qual o consorcio de manifesta, a empresa lder
sempre a nacional.
Neste caso se for processar por algo, no processado o consorcio, mas as
empresas, j que aquele no tem personalidades jurdicas. Ver o art. 37. Se
uma empresa participar de uma licitao em consorcio ela no pode participar
de uma licitao em outro consrcio ou isoladamente.
Alguns autores no entendia a adjudicao como fase da licitao, como Jos
dos Santos.

04.10.11
73

TIPOS DE LICITAO este tpico relaciona-se com a classificao das


propostas, pois atravs do tipo de licitao veremos quais sero os critrios
para a classificao das propostas.
Quatro tipos previstos no art. 45 do estatuto: menor preo, melhor tcnica,
tcnica e preo, e, por fim, maior oferta. Nos trs primeiros se leva em
considerao o fator pertinente, embora, como vimos, possam ser
considerados outros para a fixao de critrio. O ltimo tipo utilizado para
alienao de bens ou concesso de direito real de uso de bens pblicos.
OBS.: Esses tipos de licitao esto na 8666, mas tem outras leis que possuem
outros tipos de licitao que no so esses.

O MENOR PREO resultado que decorre de verificao objetiva. Diz a lei que
esse tipo ocorre quando o instrumento convocatrio determina que a proposta
mais vantajosa ser aquela que se apresentar de acordo com as especificaes
do edital e ofertar o menor preo.
No quer dizer que no haja requisies tcnicas mnimas. Posso exigir
caractersticas daquele objeto que todos apresentem no edital. Dentre os que
apresentarem esses requisitos ser o contratado aquele que a proposta tiver o
melhor preo. A regra que as licitaes sejam de menor preo.

O de MELHOR TCNICA tem duas etapas: uma em que os candidatos se


submetem a uma valorizao de suas propostas; se a proposta no alcanar a
valorizao mnima, est fora do certame. A outra fase de negociao: o
candidato que ofereceu a proposta vitoriosa sob o critrio tcnico s celebra o
contrato se aceitar a execuo do objeto ajustado pelo preo mnimo oferecido
pelos participantes (art. 46, 1, I e II). Se recusar reduzir seu preo, ser
chamado o candidato que ficou em segundo lugar, e assim sucessivamente.
Ora, evidente a incoerncia desse tipo de processo, porque dificilmente o
candidato de melhor tcnica vai submeter-se a um preo oferecido por
candidato de tcnica inferior.
O tipo de TCNICA e PREO caracteriza-se pelo fato de que o resultado do
certame se faz de acordo com a mdia ponderada das colorizaes das
propostas tcnicas e de preo, de acordo com os pesos preestabelecidos no
instrumento convocatrio (art. 46, 2, I e II).
Eu posso escolher o objeto que vou contratar, mas no h discricionariedade
absoluta no tipo de licitao. Pois para eu utilizar a licitao melhor tcnica ou
tcnica e preo, necessrio que o objeto esteja de acordo com o art. 46 da lei
8666. Isto , tem que ser um trabalho predominantemente intelectual para que
74

possa utilizar essa licitao. No posso comprar equipamento para carro


usando esse tipo de licitao.
Art. 46. Os tipos de licitao "melhor tcnica" ou "tcnica e
preo" sero utilizados exclusivamente para servios de
natureza predominantemente intelectual, em especial na
elaborao de projetos, clculos, fiscalizao, superviso e
gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em
particular, para a elaborao de estudos tcnicos
preliminares e projetos bsicos e executivos, ressalvado o
disposto no 4o do artigo anterior.
EXEMPLOS - A licitao melhor tcnica ou tcnica e preo se processa da
seguinte forma. O licitante vai para a licitao com 3 elementos, habilitao,
proposta tcnica e proposta de preo. Digamos que seja melhor tcnica. Abrese o envelope da tcnica, quem tirou mais de 60 pontos classificada. Depois
se abre a proposta de preo. Na licitao melhor tcnica se tenta compatibilizar
a melhor tcnica com o menor preo, mas o que prevalece o menor preo.
No muito utilizada pois normalmente quem tem a melhor tcnica vai ter um
preo maior.
Na tcnica e preo faz uma mdia ponderada. H uma pontuao a tcnica e
ao preo. Ai se estabelece um percentual que darei a nota de tcnica e a de
preo Normalmente se pe peso 70 para tcnica e 30 preo. Neste acaba ser
contratada quem tem a melhor tcnica. Todo o processo est no art. 46.
Por essa lei, quando eu quisesse adquirir equipamentos ou servios de
informtica eu teria q utilizar tipo tcnica e preo. Art. 45, 4. Porm servio
de digitao, por exemplo, no tem nada de servio intelectual.
3. CLASSIFICAO E DESCLASSICAO DAS PROPOSTAS (ART. 48)
A desclassificao ocorre por duas razes principais:

Quando as propostas no observam as regras e condies do edital


Quando
apresentarem
preos
excessivos
ou
manifestamente
inexequveis

Preo inexequvel aquele irrisrio. Aquele que manifestadamente no capaz


de realizar o contrato. Mas como se pode dizer que um preo inexequvel,
qual o clculo para dizer isso? A lei pe para obras e servios de obras e
servios de engenharia, no 1 do mesmo art. Alguns autores dizem que este
valor no absoluto. Se for uma que a AP realizou um oramento tambm
simples, pois se eu sei atravs do oramento quanto custa cada cadeira que
quero comprar, eu sei qual o valor inexequvel.
1 Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo
consideram-se manifestamente inexequveis, no caso de
75

licitaes de menor preo para obras e servios de


engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a
70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:
a) mdia aritmtica dos valores das propostas superiores a
50% (cinquenta por cento) do valor orado pela
administrao, ou
b) valor orado pela administrao.

Existem outras situaes que geram a desclassificao, por exemplo, no


posso apresentar uma proposta vinculada a proposta de outro licitante, por
exemplo, o valor 10% a menos do menor valor apresentado pelos outros
licitantes. Outro caso que no posso apresentar outro objeto que posso
construir tambm de graa. Foge do principio da vinculao do edital, que
vincula tambm os licitantes. Licitao para construir uma escola, eu ofereo
alm da escola dois campos de futebol de graa.
A CLASSIFICAO DAS PROPOSTAS o ltimo ato da comisso de licitao. o
ato administrativo vinculado mediante o qual a comisso de licitao acolhe as
propostas apresentadas nos termos e condies do edital ou da carta convite.
No estado da Bahia existe a inverso de fases, primeiro classifica-se antes da
habilitao, e depois ele abre o documento de habilitao, tendo que deixar,
obrigatoriamente, pelo menos 3 empresas. Esse procedimento tem na lei do
estado da Bahia e do SP.
Em SP houve uma ADIN em relao a esta inverso de fases. Um dos ministros
disse que inconstitucional a inverso, pois este procedimento norma geral.
O argumento para inverso de fases que o prpria lei da unio utiliza em
algumas coisas como no prego, na de concesso e na de bateria.
Fixada a classificao dos participantes, dela emerge o vencedor da licitao: o
classificado em primeiro lugar. Cabe Comisso de Licitao, ento, proclamar
o resultado do procedimento licitatrio. Ao faz-lo, a comisso deve expedir ato
administrativo declaratrio, cujo contedo reside na afirmao de que o
participante com a melhor posio na ordem classificatrio. o ato
administrativo de resultado final. Ver art. 50.
DESCLASSIFICAO DE TODAS AS PROPOSTAS Neste caso, a AP tem a
faculdade de dar aos competidores o prazo de OITO DIAS TEIS para a
apresentao de outras sem vcios, podendo ser reduzido para trs dias no
caso do convite (art. 48, 3).

76

4. HOMOLOGAO
Depois da fase de classificao, temos a fase de HOMOLOGAO. A autoridade
competente superior ao rgo licitante (se for a secretaria de educao, ser o
secretrio de educao), que usualmente tem a funo de ordenador de
despesas e poder de deciso para as hipteses de contratao, to logo receba
o processo de licitao encaminhado pela comisso, pode decidir de acordo
com uma das seguintes alternativas:

Determinar o retorno dos autos para a correo de irregularidades, se


estas forem suprveis.
Invalidar o procedimento, no todo ou em parte, se estiver inquinado de
vcio insanvel.
Revogar a licitao por razoes de ordem administrativa, observadas as
condies do art. 49 do estatuto.
Homologar o ato de resultado final da Comisso, considerando
implicitamente a legalidade da licitao.

Se ele homologa ele reconhece que no h nenhum vcio de legalidade do


processo. Se tiver vcio ele invalidar a partir de onde tiver o vcio. possvel
tambm a revogao deste processo nesta fase. Mas ai, quando se revoga, se
revoga o procedimento inteiro, pois a licitao que inconveniente.
5. ADJUDICAO
Passada essa fase, essa autoridade vai ADJUDICAR. Nesta fase de adjudicao
a autoridade superior do rgo licitante reconhece que se for formalizado o
contrato, este o ser com o licitante vencedor. Se for firmar o contrato, s o
firmarei com aquele que venceu a licitao. Alguns autores dizem que a Fase
em que se atribui o objeto da licitao ao licitante vencedor. Mas Rita no
gosta muito pois parece que irei contratar de qualquer jeito.
Quem adjudica a mesma autoridade que homologa.
EFEITOS DA ADJUDICAO
a) Vincula tanto a administrao quanto o adjucatrio aos termos do edital.
Isto quer dizer que se ele fizer o contrato, tem que firm-lo de acordo
com o que tinha no edital.
b) Caso o adjudicatrio se recuse a firmar o contrato poder ser aplicado a
ele sano e perda da garantia, por ventura oferecida (art. 81).
c) Liberao dos demais licitantes, significa que se se exigiu garantia para
participar da licitao, esta tem que ser devolvidas quando a adjudicao
feita. Ofereceu-se garantia, esta devolvida nesta fase. Art. 64, 3 diz
que o prazo de 60 dias para adjudicar da entrega da proposta, se o edital
no estabelecer outro prazo. A partir desse prazo eu posso me considerar
liberado, e exigir minha garantia.
77

Se o adjucatrio no quiser contratar mais, a AP pode oferecer o contrato aos


outros licitantes na ordem de classificao. Lembrando que os outros licitantes
no so obrigados a aceitar, nos mesmos termos do licitante vencedor. Em
termos de preo, normalmente.
OBS.: Existe uma divergncia doutrinria em que momento o licitante vencedor
passa a ter direito subjetivo a contratao. Segundo Jos dos Santos com o ato
de resultado expedido pela Comisso o vencedor tem mera expectativa de
direito, pois todo o processo vai ser submetido deliberao da autoridade
superior, poder esta homologar o resultado e a licitao ou revogar o
procedimento no caso de interesse pblico derivado de situaes
incontornveis. Assim, se houver revogao pea impossibilidade de contratar,
nenhuma indenizao ser devida ao vencedor pela AP.
A partir da homologao, porm, confirma-se o interesse do Estado na obra,
servio ou compra previstos como objeto do contrato. Assim, converte a mera
expectativa de direito do vencedor em direito efetivo realizao do contrato.
ANULAO DO PROCESSO LICITATRIO A anulao da licitao
decretada quando existe no procedimento vcio de legalidade. A anulao pode
ser decretada pela prpria AP de ofcio ou por provocao de terceiros (art. 49).
Sendo anulado o procedimento, no h obrigao de indenizar por parte da AP,
salvo se o contratado j houver executado parte do objeto at o momento da
invalidao. Trata-se, pois, de impedir enriquecimento sem cauda por parte da
AP (art. 49, 2, c/c art. 59, nico).
de tal gravidade o procedimento viciado que sua anulao induz do prprio
contrato, o que significa dizer que, mesmo que j celebrado o contrato, fica
este comprometido pela invalidao do procedimento licitatrio (art. 49, 2).
Se ele estiver de m f ele s ser indenizado do que ele fez, no ter lucro
nenhum, se estiver de boa f indeniza at a taxa de administrao (lucro).
Produz efeitos ex tunc (retroage) e compromete todos os aos que se
sucederam ao que estiver inquinado de vcio, isso quando no compromete
todo o procedimento.
ATENO! Em relao ao art. 49, 1, segundo o qual a anulao do
procedimento licitatrio por motivo de ilegalidade no gera obrigao de
indenizar, h bem fundamentada doutrina que considera inconstitucional o
dispositivo por afronta ao art. 37, 6, da CF, que consagra a responsabilidade
objetiva de seus agentes. Alojando-se tal responsabilidade em mandamento
constitucional, no qual inexiste qualquer restrio, no caberia o legislador
ordinrio estabelecer excees, como teria pretendido o dispositivo.
A despeito deste pensamento, que, de certo modo, representa um avano na
responsabilizao civil do Estado, tem prevalecido a ideia segundo a qual do
78

ato nulo no podem originar-se direito, ideia, alis, consagrada na smula n


473 do STF. Com base nessa, ento, seria legtimo o art. 49, 1 do estatuto.
Para Rita, se for comprovada o nexo causal entre o prejuzo e a conduta da
administrao, ento caberia indenizao.
REVOGAO DO PROCESSO LICITATRIO A lei de licitaes imps certas
condies para que a licitao j concluda fosse revogada.
Uma das condies reside na necessidade de ser a revogao claramente
justificada, com a meno dos motivos que levaram a tal desfecho. S assim
podero os interessados conferir tais motivos e invalidar o ao, se neles houver
vcio de legalidade.
Alm disso, as razoes de interesse pblico geradoras da revogao devem
originar-se de fato superveniente devidamente comprovado, fato este
pertinente e suficiente ara conduzir revogao (art. 49). Da emana que, se o
fato alegado pela Administrao tiver ocorrido antes do incio do processo
licitatrio no poder servir como fundamento da revogao. Isto porque se o
fato antecede a prpria licitao, no deveria esta ter sido sequer instaurada.
A revogao do processo licitatrio precisa ser um fato SUPERVENIENTE a
abertura da licitao e devidamente provado. Difere da do ato administrativo.
No pode revogar apenas um ato da licitao, tem que revogar todo o processo
licitatrio.
Na invalidao possvel invalidar s um ato da licitao. A depender da fase
que se revogara ou anular do processo, muitas vezes, necessrio
necessrio abrir oportunidade de contestar. Principalmente se for na fase de
adjudicao, onde j h um licitante vencedor.
Essa revogao e anulao gera direito a indenizao? No que tange o
dever de indenizao temos que estar atentos ao 6, art. 37 da CF, isto , ver
se h nexo causal entre a atuao da unio e o prejuzo do particular. Ento se
a licitao j foi homologada, j fiz gastos para cumprir o contrato, o particular
tem que ser ressarcido, e a depender da sua boa f, tambm pago seu lucro.
Tem que lembrar do que vimos na validao. Se tiver um vcio, posso invalidar
mesmo que o contrato j esteja sendo executado. Quando houver um vcio na
habilitao, esse vcio contamina o contrato, mesmo que este j esteja em
execuo.
Note que neste caso a observao feita por Jos dos Santos sobre a smula do
STF no procede, visto que o procedimento todo vlido, ento no estamos
diante de um ato nulo, podendo, portanto gerar direitos.
REGISTRO DE PREO o procedimento que a Administrao pode adotar
perante compras rotineiras de bens padronizados ou mesmo na
obteno de servios. Neste caso, como presume que ir adquirir os bens ou
79

recorrer a estes servios no uma, mas mltiplas vezes, a AP abre um


CERTAME LICITATRIO em que o vencedor, isto , o que ofereceu a cotao
mais baixa, ter seus preos registrados. Quando a promotora do certame
necessitar destes bens ou servios ir obt-los, sucessivas vezes se for o caso,
pelo preo cotado e registrado.
A lei de licitaes trata muito rapidamente do registro de preo, apenas o
menciona no art. 15, II e em seu 3. Este regulado pelo Decreto 3931/2001,
observadas as condies impostas no 3.
O registro de preo precedido por uma licitao na modalidade concorrncia
ou prego. Segundo Rita mais fcil que seja feito atravs do prego. Este
registro ter a validade de 1 ano ou at que se atinja o quantitativo estimado
no contrato para ser fornecido.
Apesar de se estabelecer um quantitativo de quanto ser contratado, no est
obrigada a AP a chegar a este. Quer dizer que se ao final do ano a AP no
adquiriu quase nada, o problema todo do licitante vencedor.
EXEMPLO - Registra-se o preo do licitante vencedor, e sempre que precisar do
lcool, poderei firmar o contrato com ele pelo preo registrado.
Porm, a existncia de preos registrados no obriga a AP sempre que quiser
comprar lcool como no exemplo acima, utilizar o registro de preo. Poder a
AP realizar uma licitao para adquirir lcool. Tendo no final do certame um
vencedor. Entretanto, ter o licitante registrado preferncia sobre aquele.
Assim, se o preo do vencedor for menor que o do registrado, a AP tem que
perguntar a este se ele cobre a oferta. Se no cobrir, contrata-se com o
licitante vencedor daquele certame. Se cobrir a AP tem que contratar com ele.
Se o licitante vencedor no oferecer um preo menor que o registrado, no
poder a AP firmar contrato com ele.
4o A existncia de preos registrados no obriga a
Administrao a firmar as contrataes que deles podero
advir, ficando-lhe facultada a utilizao de outros meios,
respeitada a legislao relativa s licitaes, sendo
assegurado ao beneficirio do registro preferncia em
igualdade de condies.

OBS.: DEBATE: CARONA DE REGISTRO DE PREO. Esse carona est no decreto


3931, art. 8.
Art. 8 A Ata de Registro de Preos, durante sua vigncia,
poder ser utilizada por qualquer rgo ou entidade da
Administrao que no tenha participado do certame
80

licitatrio, mediante prvia consulta ao rgo gerenciador,


desde que devidamente comprovada a vantagem.
1 Os rgos e entidades que no participaram do registro
de preos, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de
Preos, devero manifestar seu interesse junto ao rgo
gerenciador da Ata, para que este indique os possveis
fornecedores e respectivos preos a serem praticados,
obedecida a ordem de classificao.
2 Caber ao fornecedor beneficirio da Ata de Registro de
Preos, observadas as condies nela estabelecidas, optar
pela
aceitao
ou
no
do
fornecimento,
independentemente dos quantitativos registrados em
Ata, desde que este fornecimento no prejudique as
obrigaes anteriormente assumidas.
3o As aquisies ou contrataes adicionais a que se refere
este artigo no podero exceder, por rgo ou entidade, a
cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de
Registro de Preos

rgo gerenciador de registro de preo, esse que faz a licitao de registro de


preo. A ata onde est registrado o preo.
Poderia, ento, um rgo da AP da BA pode utilizar o preo de um fornecedor
registrado ata do governo federal? Tendncia do TCU em dizer que no pode.
Para eles o carona tem que ser na mesma esfera administrativa. Tem que ser
rgos da mesma entidade federativa em que a licitao para o registro de
preo foi realizada.
O carona pode adquire at o mximo da quantidade que o gerenciador
estimou ao realizar a licitao. Acaba que a empresa pode ter registrado 200, e
pode acabar fornecendo 1000. S abate quando o rgo que tem a ata de
registro de preo pede os produtos. Isso um problema pois isso uma burla a
licitao. Apesar de ser mais eficiente mais econmico, mas devemos evitar
qualquer tipo de pratica que leve a atos que afrontem a moralidade.
Ao do carona pode o fornecedor registrado negar vender, mas ao rgo
gerenciador no.
Pegar incio da aula com Tuany ou Michelle

PREGO E LEILO
[...]
81

! No prego presencial, o pregoeiro adjudica o objeto licitante e a autoridade


superior homologa. No estadual, a adjudicao e homologao so feita nessa
mesma ordem, mas ambos pela autoridade superior.

Recursos licitatrios: art 109, LL


Os recursos servem para
administrativos e as licitaes

impugnar

atos

relacionados

contratos

1 HIERRQUICO
No que se refere a licitao, cabe recurso hierrquico, no prazo de 5 dias teis,
a contar da intimao do ato ou da lavratura do ata, contra: (a) a habilitao
ou inabilitao do licitante; (b) o julgamento das propostas; (c) anulao ou
revogao da licitao; (d) indeferimento do pedido de inscrio m registro
cadastral, sua alterao ou cancelamento.
Normalmente o recurso hierrquico proposto pelo licitante dentro do
processo. Este recurso s ter efeitos suspensivos quando for contra a
habilitao/inabilitao e contra o julgamento das propostas (classificao);
assim, s depois de decidido poder prosseguir o certame.
Art. 109, 2o - O recurso previsto nas alneas "a" e "b" do
inciso I deste artigo ter efeito suspensivo, podendo a
autoridade competente, motivadamente e presentes razes
de interesse pblico, atribuir ao recurso interposto eficcia
suspensiva aos demais recursos.
Isto tem aplicao prtica, pois comum designar-se um mesmo dia para o
exame de habilitao e para julgamento das propostas. Se na sesso nica
algum interessado oferecer recurso contra sua inabilitao, por exemplo, no
pode se julgar as propostas, e, nesse caso nova sesso ser designada para
determinado fim.
OBS.: Para que na sesso nica se possa resolver, ao mesmo tempo, a
habilitao e o julgamento das propostas, sem que se possa depois alegar
nulidade no processo, necessrio que a Comisso obtenha de todos os
licitantes sua renncia a eventuais recursos. A razo simples: cada licitante
tem 5 dias teis a partir da sesso para interpor recurso. Com a renncia,
todavia, dica encerrada a fase de habilitao, podendo-se, ento, julgar as
propostas.
2 REPRESENTAO
A representao prevista, no mesmo prazo, 5 dias, como recurso contra
deciso relacionada com o objeto da licitao, da qual no caiba recurso
hierrquico (art. 109, II).
3 PEDIDO DE RECONSIDERAO
82

O pedido de reconsiderao dirigido ao Ministro de Estado ou Secretrio


Estadual ou Municipal, no prazo de 10 dias teis, quando o administrado
houver sido punido com penalidade de declarao de inidoneidade para licitar
e contratar com a AP (art. 109, III).
Isto porque esta declarao de inidoneidade aplicada pela mxima
autoridade do ente licitante, ento, no h mais pra quem interpor recurso.
PARTICIPAO DE MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
NOS PROCESSOS LICITATRIOS
A lei complementar 123/2006 criou alguns benefcios para microempresas
(patrimnio at R$240.000,00) e empresas de pequeno porte (at
R$2.400.000,00 de patrimnio). uma forma de beneficiar tais empresas sem
afrontar o princpio da isonomia, j que elas tm uma forma de funcionamento
mais precria.
Art. 179. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios dispensaro s microempresas e s empresas de
pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico
diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de
suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e
creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas por meio de
lei.
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios: (...)
X - tratamento favorecido para as empresas de pequeno
porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua
sede e administrao no Pas.

1. Fase de Habilitao
A regularidade fiscal a ser comprovada pelas referidas empresas, somente
dever ser exigida para efeito de assinatura do contrato. Desse modo, nada
tero que comprovar durante a licitao, podendo mesmo ocorrer que nesse
perodo a situao fiscal no esteja regularizada.
Art. 42.
Nas licitaes pblicas, a comprovao
regularidade fiscal das microempresas e empresas
pequeno porte somente ser exigida para efeito
assinatura do contrato.

de
de
de

83

Embora no seja examinada at o julgamento, toda a documentao relativa


regularidade fiscal precisa ser apresentada pelas empresas durante o certame
ainda que a situao discal se revele irregular, como no caso de dbitos e
restries. Sem a apresentao de tais documentos, a empresa ser
inabilitada, no pela regularidade fiscal, mas sim pela ausncia da
documentao atinente ao requisito legal.
Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por
ocasio da participao em certames licitatrios, devero
apresentar toda a documentao exigida para efeito de
comprovao de regularidade fiscal, mesmo que esta
apresente alguma restrio.
EXEMPLO As empresas de pequeno porte podem apresentar certides, ainda
que certides positivas de crdito tributrio. Elas no podem ir sem essa
certido, mas podem ir com ela, mesmo que no seja uma certido negativa.
Ou seja, elas tem que apresentar toda a documentao exigida, mesmo que
estejam em situao irregular.
Se vencer a licitao, assegura-se-lhe o prazo de 2 dias teis para superar a
restrio fiscal, contado a partir do dia em que foi a empresa declarada
vencedora. O prazo pode ser prorrogado por igual perodo, a critrio da AP. Esta
dever levar em conta o tipo de providencia a ser tomada pela empresa, como
regularizao de documentos, o pagamento ou parcelamento do dbito e a
emisso das devidas certides.
Art. 43, 1o - Havendo alguma restrio na comprovao da
regularidade fiscal, ser assegurado o prazo de 2 (dois) dias
teis, cujo termo inicial corresponder ao momento em que o
proponente for declarado o vencedor do certame,
prorrogveis por igual perodo, a critrio da Administrao
Pblica, para a regularizao da documentao, pagamento
ou parcelamento do dbito, e emisso de eventuais certides
negativas ou positivas com efeito de certido negativa.
2o A no-regularizao da documentao, no prazo previsto
no 1o deste artigo, implicar decadncia do direito
contratao, sem prejuzo das sanes previstas no art. 81 da
Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado
Administrao convocar os licitantes remanescentes, na
ordem de classificao, para a assinatura do contrato, ou
revogar a licitao.
No mbito federal, a essa LC foi regulamentada pelo Decreto 6204/2007,
segundo o qual a microempresa e a de pequeno porte com situao irregular
perante a documentao fiscal, poder regular at a data da assinatura do
contrato.
84

Registra a lei que a no regularizao dos aludidos documentos rende ensejo a


dos efeitos: o primeiro reside na DECADNCIA DO DIREITO CONTRATAO
(art. 43, 2), vale dizer, a empresa sofre a perda do direito em virtude da
omisso; o segundo a aplicao do art. 81 da LL, em ordem de ser a omisso
caracterizada como descumprimento total da obrigao, sujeitando-se a
empresa s competentes sanes.

2. Critrio de desempate
O critrio geral de desempate o sorteio em ato pblico, como estabelecido
pelo art. 45, 2 da LL. Mas na LC, o critrio recai na preferncia de contratao
para as microempresas e empresas de pequeno porte (art. 44). Tratando-se de
um critrio legal, dispensvel se torna a sua previso no edital.
Art. 44. Nas licitaes ser assegurada, como critrio de
desempate,
preferncia
de
contratao
para
as
microempresas e empresas de pequeno porte.
1o Entende-se por empate aquelas situaes em que as
propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de
pequeno porte sejam iguais ou at 10% (dez por
cento) superiores proposta mais bem classificada.
2o Na modalidade de prego, o intervalo percentual
estabelecido no 1o deste artigo ser de at 5% (cinco por
cento) superior ao melhor preo.

Empate Real - Havendo empate entre uma delas e uma empresa normal, ser
contratada a microempresa e a de pequeno porte.
Empate Fictcio variao de 10% ou 5% na modalidade prego.
EXEMPLO - Se se ofereceu 100 e no uma microempresa, e a microempresa
ofereceu 110, vai contrata-la por 110 e no por 100. A jurisprudncia tem
entendido que nesses casos, possvel chamar a microempresa para ver se ela
contrataria por 100. (??)
A AP pode estabelecer um processo licitatrio objetivando uma contratao
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei
Complementar, a administrao pblica poder realizar
processo licitatrio:
I - destinado
exclusivamente

participao
microempresas e empresas de pequeno porte

de
nas
85

contrataes cujo valor seja de at R$ 80.000,00 (oitenta mil


reais);

A administrao pode estabelecer uma licitao em que haja uma parte da


quantidade querida do objeto por uma empresa de pequeno ou micro porte,
sem que haja licitaes para ela.
ATENO! Em 2007, estes benefcios foram estendidos s cooperativas.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

CONTRATOS DA ADMINISTRAO Toda vez que o Estado-Administrao


firma compromissos recprocos com terceiros, celebra um contrato. So esses
contratos que se convencionou denominar de contratos da administrao,
caracterizados pelo fato de que a AP figura num dos plos da relao
contratual. Nota-se que a expresso tem sentido amplo, correspondendo a
gnero, que abrange duas espcies:

Contratos privados da Administrao Estes so regidos pelo direito


privado ou empresarial. Quando a AP firma contratos regulados pelo
direito privado, situa-se no mesmo plano jurdico da outra parte, no lhe
sendo atribuda, como regra, qualquer vantagem especial que refuga s
linhas do sistema contratual comum. Neste tipo de contrato, a AP se
aproxima na medida do possvel na situao jurdica do particular.
Exemplo compra e venda, a doao, a permuta e outros gneros.

Contratos Administrativos Estes sofrem a incidncia de normas


especiais de direito pblico, s lhes aplicando supletivamente as normas
de direito privado, conforme o art. 54. Em ltima anlise, o regime
jurdico que marca a diferena entre os contratos administrativos e os
contratos privados da administrao.

OBS.: A contratao em geral, seja qual for sua modalidade, caracteriza-se


indiscutivelmente como atividade administrativa, cuja execuo resulta de
critrios de convenincia e oportunidade privativos da AP. Por isso, afigura-se
inconstitucional qualquer lei ou norma da CF que condicione a celebrao de
contratos da Administrao prvia autorizao do Poder Legislativo ou de
registro prvio no Tribunal De Contas.
86

__________________

CONCEITO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO - Ajuste que o ente pblico,


agindo nesta qualidade, firma com terceiro, para consecuo de objetivos de
interesse pblico, nos moldes por ele (ente pblico) previamente estabelecidos.
Assim, um dos plos da relao contratual deve estar uma pessoa
administrativa, seja um ente federativo, sejam outras entidades sob seu
controle direto ou indireto (inclusive empresas pblicas e sociedades de
economia mista). Dever o objeto do contrato, direta ou indiretamente, trazer
benefcio a coletividade. E ainda, ser regido pelo direito pblico.
__________________
CARACTERSITCAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
1. Relao Contratual

Formalismo porque no basta apenas o consenso das partes, mas, ao


contrrio necessrio que se observem requisitos externos e internos
(arts. 60 a 64). So sempre contratos formais.
Comutatividade equivalncia entre as obrigaes, previamente
ajustadas. Observe que no h lea.
Confiana recproca (intuitu personae) porque o contratado , em
tese, o que melhor comprovou condies para contratar com a AP, fato
que, inclusive, levou o legislador a s admitir a subcontratao de obra,
servio ou fornecimento, at o limite consentido, em cada caso, pela AP,
isso sem prejuzo de sua responsabilidade legal e contratual (art. 72).
Bilateralidade indicativa de que o contrato administrativo sempre h
de traduzir obrigaes para ambas as partes.

2. Incidncia de princpios de direito pblico


Como se pode perceber acima, os contratos administrativos possuem
caractersticas gerais de muitos contratos privados, como a bilateralidade,
consenso de que lei entre as partes, todas as partes devem cumprir as
obrigaes assumidas etc.
Para a doutrina tradicional, a Administrao Pblica pode firmar contratos
administrativos e contratos regidos pelo direito privado.
Podemos os analisar ento, a forma de incidncia do regime jurdico de direito
pblico em ambos os contratos, especialmente no que tange os princpios da
87

INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO E SUPREMACIA DO INTERESSE


PBLICO SOBRE O PRIVADO.
Os contratos administrativos so firmados para atender interesses da
Administrao Pblica. J os contratos regidos pelo direito privado atendem a
Administrao Pblica, enquanto pessoa jurdica.
O princpio da indisponibilidade diz que a AP no pode dispor do patrimnio
pblico, porque no proprietria. Os outros princpios decorrem deste. Os
dois
tipos
de
contratos
so
atingidos
pelo
princpio
da
indisponibilidade. Tudo que decorre do princpio da indisponibilidade
aplicado aos dois tipos de contrato.
Por exemplo, Licitao: ocorre para ambos, pois decorre da indisponibilidade do
interesse pblico. A AP Deve sempre publicar e motivar a contratao.
As sujeies impostas Adm no diferem nos contratos de direito privado e os
adm. Todos eles obedecem a exigncia de forma, de procedimento, de
competncia, de finalidade. Assim, se precisar, licitarei em qualquer um deles,
terei que publicar o resumo, motivos a contratao etc.
A diferena est no princpio da supremacia. No contrato administrativo
incide a supremacia do interesse pblico. Nesta caso, o particular e a AP no
esto em condies de igualdade. Enquanto particular busca atender aos seus
prprios interesses, a AP visa atender ao interesse da coletividade; portanto,
este interesse prevalecer sobre aquele, dando ento certas prerrogativas
AP, nos contratos administrativos.
Ex: no contrato administrativo a Administrao pode alterar unilateralmente o
contrato. J nos contratos regidos pelo direito privado, o princpio da
supremacia no ingressa na sua totalidade. Neste a Administrao Pblica
aparece, a princpio, em p de igualdade com o particular. O que no quer dizer
que, eventualmente, uma clusula de direito pblico ingresse neste contrato.
(!) A lei de licitaes, quando cuidou dos contratos da administrao regidos
pelo direito privado, cometeu um equvoco: remeteu ao artigo de CLUSULAS
EXORBITANTES. A lei estadual no cometeu este erro. ESSAS
CLUSULAS SO DERIVADAS DO PRINCPIO SUPREMACIA DO
INTERESSE PBLICO, NO PODENDO EXISTIR NOS CONTRATOS DE
DIREITO PRIVADO DA ADMINISTRAO.
Assim, a grande diferena entre ambos contratos est no que concerne s
prerrogativas, devido a existncia das clusulas exorbitantes ou de privilgio,
que so aquelas que no so comuns (podem existir desde que pactuadas) ou
que seriam ilcitas nos contratos entre particulares, por encerrarem
prerrogativas de uma das partes em relao a outra.
3. Outras caractersticas dos contratos Administrativos
88

A Finalidade Pblica tem de estar presente em todos os contratos e atos da


Adm, sob pena de desvio de poder, ainda que regidos pelo direito privado. As
vezes

pode

ocorrer

da

finalidade

direta

ser

fruda

pelo

particular,

sepultamento, mas sempre o interesse pblico que se tem que ter em vista.
_______________________

Esto presentes em ambos os contratos:

Clusulas regulamentares ou de servios: diz respeito realizao do


objeto e so estabelecidas unilateralmente pela Administrao.
Ex: no edital existem as minutas de contrato. Para Maria Sylvia, o
contrato administrativo um contrato de adeso. Para Celso Antnio,
essas clusulas so atos administrativos. Rita concorda com Maria Sylvia.
Clusulas econmicas ou financeiras: so discutidas com o contratado.
Guardam relao com o valor do contrato.

13/10/2011
Continuao: caractersticas dos contratos
A supremacia de poder da Administrao Pblica leva existncia de clusulas
exorbitantes. So tpicas de contrato administrativo.

FORMALIZO
a) INSTRUMENTO DO CONTRATO

Em virtude do princpio do formalismo que inspira as atividades da AP, os


contratos devem ser formalizados atravs de documento escrito, em regra. O
contrato verbal s admitido para COMPRAS em regime de adiantamento
(recebo e pago) at 4 mil reais. (Art. 60).
Estar escrito condio de validade do contrato.
O contrato verbal se for firmado fora dessas excees o contrato NULO.
Segundo Massau, em algumas situaes de emergncia, h possibilidades de
prevalecer o contrato verbal.
Quando o contrato for precedido pela modalidade concorrncia ou por tomada
de preos, ou por envolver valores correspondentes a essas modalidades no
caso de dispensa ou inexibilidade de licitao (valor igual ou maior que
R$1.500.000,00 um milho e quinhentos reais) deve-se rotular o instrumento
de TERMO DE CONTRATO.

89

Fora dessas hipteses, quando o valor contratual ser mais baixo, pode o
termo de contrato ser substitudo por instrumentos considerados de menor
formalismo, como a carta-contrato, a nota de empenho de despesa, a
autorizao de compra ou a ordem de servio (art. 62).
Depois de celebrados, os contratos devem ser publicados, embora
resumidamente, no rgo oficial de imprensa da entidade pblica contratante.
Cuida-se de condio de eficcia do contrato.
Se o contrato no for publico no dirio oficial ele NO EFICAZ. A empresa s
ter obrigao de construir depois que o contrato seja publicado. Isto para
QUALQUER contrato firmado pela administrao (art. 61, pargrafo nico).

b) PRAZOS CONTRATUAIS
Temos contratos de prazo continuado e de escopo. Por exemplo, um contrato
firmado com empresa para fazer o servio de vigilncia aqui na faculdade um
CONTRATO DE PRAZO CONTINUADO. Um CONTRATO DE ESCOPO quando eu
contrato um objeto determinado, se eu compro um livro para administrao.
Este eu firmo para o recebimento de um objeto.
No caso de contrato escopo, se for firmado por um ano, e no final do ano, a
empresa no concluiu a obra, o contrato no extinto. Isto s ocorrer quando
o objeto for entregue. Porm, nesse caso, posso aplicar sanes
administrativas. No caso do contrato continuado se acaba o prazo do ano, o
contrato acaba independentemente, no se pode prorrogar aps o trmino do
prazo porque se entende que o contrato no existe mais.
PRAZO DE VIGENCIA X PRAZO DE EXECUO em regra so iguais, mas podem
ser diferentes. O prazo de vigncia diz respeito a todos as obrigaes que a
parte tem no contrato. O prazo de execuo o prazo que se tem para a
realizao do objeto mesmo do contrato. Essa diferena est ligada a contratos
de obras ou servios de engenharia, normalmente. Nestes casos normalmente
esses prazos so diversos. O prazo de vigncia maior, sempre que h
diferena entre os dois.
OBS.: Fornecimento de gasolina no contrato continuado, segundo o STF, e
sim fornecimento. Se fornecimento no sujeito a estes prazos. Preferem
que seja prestao de servio, pois o prazo pode ser prorrogado. Servio
continuado pode ser prorrogado. O tribunal de contas daqui da Bahia acha que
prestao de servios. Servio continuado servio que tem natureza
continuada. Fornecimento de bem como um contrato de compra s que
continuado.
Art. 57, 3 - vedado o contrato com prazo de vigncia
indeterminado.
90

NO EXISTE CONTRATO ADMINISTRATIVO SEM PRAZO. No possvel firmar


contratos com prazos indeterminados.

Art. 57. A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar
adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios,
exceto quanto aos relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas
estabelecidas no Plano Plurianual, os quais podero ser prorrogados
se houver interesse da Administrao e desde que isso tenha sido
previsto no ato convocatrio;
II - prestao de servios a serem executados de forma contnua,
que podero ter a sua durao prorrogada por iguais e sucessivos
perodos com vistas obteno de preos e condies mais
vantajosas
para
a
administrao,
limitada
a
sessenta
meses; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
III - (Vetado). (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
IV - ao aluguel de equipamentos e utilizao de programas de
informtica, podendo a durao estender-se pelo prazo de at 48
(quarenta e oito) meses aps o incio da vigncia do contrato.
V - s hipteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art.
24, cujos contratos podero ter vigncia por at 120 (cento e vinte)
meses, caso haja interesse da administrao.
Como os crditos oramentrios tem durao de um ano, os contratos, como
regra geral, devero tambm ter sua durao em igual perodo. Tais crditos
vigoram durante cada exerccio financeiro, entre 1 de janeiro e 31 de
dezembro.
Os prazos dos contratos so firmados com o prazo de um ano, pois tem que
coincidir com a vigncia da lei oramentria. Crditos oramentrios so
vigentes pela lei oramentria daquele ano. Empenhar separar certo recurso.
Inciso I como o exerccio financeiro coincide com o ano civil, os crditos
oramentrios normalmente tem essa vigncia, a no ser que previsto no Plano
Plurianual. Pra evitara celebrao de contrato que ultrapassem esse perodo, a
lei quis coincidir a durao dos contratos com o exerccio financeiro. Assim,
evita-se a realizao de obras e servios no planejados, que possam,
acarretar nus superior s disponibilidade oramentrias, s permitindo prazo
superior para projetos que estejam previsto no Plano Plurianual. ! condio
obrigatria para a abertura de licitaes de obras e servios a existncia de
91

recursos oramentrios que assegurem o pagamento das obrigaes a serem


executadas no exerccio financeiro em curso.
Inciso II Essa limitao ao tempo nos contratos de prestao de servios
contnuos objetiva evitar que os mesmo se estendam por longos perodos com
o mesmo contratado, quando o p. da isonomia exige a repetio do
procedimento licitatrio para assegurar igualdade de oportunidade a outros
possveis interessados.
Inciso V compreende mais 4 hipteses em que o contrato pode ultrapassar o
crdito oramentrio. Trata-se de hipteses em que a contratao feita com
dispensa de licitao, previstas no IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, LL, a saber:
possibilidade de comprometimento da segurana nacional; compras de
material pelas Foras Armadas; fornecimento de bens e servios produzidos ou
prestados no pas que envolvam alta complexidade tecnolgica e defesa
nacional (art. 24, XXVIII, L. Licitaes), e as contrataes que visem ao
cumprimento dos art. 3, 4, 5 e 20 da Lei 10.973, que dispe sobre incentivos
inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica no ambiente produtivo.
Prorrogao do contrato A prorrogao do contrato o fato que permite a
continuidade do que foi pactuado alm do prazo estabelecido, e por esse
motivo pressupe a permanncia do mesmo objeto contratado.
O Estatuto dispe sobre a prorrogao, prevendo apenas as hipteses que
podem ensej-la (art. 57, I, II, III, IV e V e 1) com a exigncia de que sempre
dever ser justificada e previamente autorizada pela autoridade competente. A
deciso administrativa para a prorrogao do contrato espelha ATIVIDADE
DISCRICIONRIA e, como tal, no assegura ao contratado o direito subjetivo
manuteno do ajuste.
OBS.: as hipteses dos incisos do art. 57, para que haja a prorrogao
necessrio previso no contrato e no ato convocatrio.
Observe-se, todavia, que apenas nas hipteses legais poder o contrato ser
prorrogado, porque a prorrogao no pode ser a regra, mas sim a exceo.
So causas que ensejam a prorrogao:
A alterao do projeto
A suspenso ou reduo do ritmo de trabalho por imposio do
rgo administrativo
Aumento das quantidades iniciais
Fatos imprevisveis de carter excepcional, estranhos vontade
das partes
Omisso ou atraso de providncias a cargo da AP
Impedimento de execuo por fato ou ato de terceiro, assim
reconhecido pela Administrao contratante
92

! Todas elas ocorrem para atender o interesse da AP, no havendo sentido que
a prorrogao ficasse sujeita a durao dos crditos oramentrios.
A restrio legal prorrogao tambm no abrange (Maria Sylvia):
a)

Contratos relativos a uso de bens pblicos por particulares, como


concesso de uso, de direito real de uso e a locao, pelo simples fato
deles no acarretarem nus aos cofres pblicos.
b) Contratos de concesso de obra pblica e de servios pblicos, pois
tambm no oneram, j que a remunerao fica a cargo do usurio da
obra ou do servio, alm de ser incompatvel com a prpria natureza dos
contratos.
c) Contratos de direito privados celebrados pela Adm.
OBS.: Fornecimento de gasolina no contrato continuado, segundo o STF. E
sim fornecimento. Se fornecimento no pode ser prorrogado. Preferem que
seja prestao de servio, pois o prazo pode ser prorrogado. Servio
continuado pode ser prorrogado. O tribunal de contas daqui da Bahia acha que
prestao de servios.
Tem excees a esta regra de prazo anual para os contratos administrativos
(1). Os casos tem que estar previstos no ato convocatrio (edital) (os livros n
dizem isso). O plano plurianual tem 4 anos.
No caso de contrato escopo, se for firmado por um ano, e no final do ano ela
no conclui a obra, o contrato no extinto. Isto s ocorrer quando o objeto
for entregue. Ai posso aplicar sanes administrativas. No caso do contrato
continuado se acaba o prazo do ano, o contrato acaba independente.
Servio continuado servio que tem natureza continuada.
Fornecimento de bem como um contrato de compra s que continuado.
Enquanto o contrato de escopo viger (por no ter entregado o objeto), mesmo
que o prazo tenha acabado, depois de um ms se pode prorroga-lo porque o
contrato ainda valido. Porm, se for um contrato de prazo continuado no se
pode prorrogar aps o termino do prazo porque ai o contrato no existe mais.
Todas as situaes acima, para que haja prorrogao tem que haver previso
no ato convocatrio. Porm a prpria lei que esto no art. 57, 1 que falam da
prorrogao excepcional. Isto , fiz um contrato de prazo determinado, mas por
alguma razo no haver condies de cumpri-lo a tempo.
2o Toda prorrogao de prazo dever ser justificada por escrito e
previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o
contrato.
Em regra os contratos so firmados INTUITU PERSONAE, isto , com
determinada pessoa fsica ou jurdica. A questo se possvel a
93

transmissibilidade de contrato. Art. 78, VI. No possvel a transferncia se


no for prevista no contrato ou no ato convocatrio.
OBS.: Massau entende que nessa cesso de contrato temos que observar se
estamos diante de um contrato de execuo personalssimo ou no.
Personalssima contratar Ivete para fazer um show. Uma pessoa jurdica para
fazer uma obra no seria. O TCU ENTENDE QUE A CESSAO DE CONTRATO VIOLA
PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS, pois vai dar o contrato para algum que no
participou da licitao. Entende pela intransmissibilidade. Mas a subcontratao admitida. Nesta sub-contrato parte do contrato. No mbito
federal, contrato firmado com cooperativa, de fins no lucrativos, no so
permitidos sub-contratos.

13.10.11
CLAUSULAS EXORBITANTES
O princpio da igualdade entre as partes, que importa a regra da
imutabilidade dos contratos, cede passo ao da desigualdade, ao
predomnio da vontade da administrao sobre a do outro contratante.
Como j dito estas derivam do princpio da supremacia do interesse pblico
sobre o privado. Tambm chamadas de CLUSULAS DE PRIVILGIOS. Estas
consistem nas prerrogativas essenciais conferidas AP na relao do contrato
administrativo em virtude de sua posio de supremacia em relao parte
contratada.
Essas clusulas so aquelas derrogatrias do direito comum que caso previstas
em contratos regidos pelo direito privado levam a sua nulidade pela quebra
dos princpios da igualdade e liberdade contratual. Elas esto elencadas no art.
58 e so 5:
a)
b)
c)
d)
e)

Alterao unilateral do contrato


Resciso unilateral
Fiscalizao da execuo do contrato
Aplicao de sanes
Ocupao provisria de bens mveis, imveis, pessoal e
servios vinculados ao objeto do contrato, quando o ajuste
visa a prestao de servios essenciais

__________________
a) Alterao unilateral do contrato (art. 58, I)
O escopo da norma foi o de admitir que com o advento de novos fatos
administrativos se possa permitir alguma flexibilizao na relao contratual.
Assim, sempre ser sindicvel, administrativa ou judicialmente, o motivo pelo
qual se considerou necessria a alterao.
94

As alteraes unilaterais feitas pela AP vem detalhadas no art. 65, I. Elas


podem ser alteraes unilaterais qualitativas ou quantitativas.
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser
alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administrao:
a) quando houver modificao do projeto ou das
especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus
objetivos;
b) quando necessria a modificao do valor contratual em
decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de
seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
Assim, pelo artigo, vemos que a alterao QUALITATIVA ocorre quando h
uma mudana do objeto no que diz respeito a sua qualidade, por exemplo,
altera uma especificao do projeto. J a QUANTITATIVA decorre do acrscimo
ou diminuio quantitativa do objeto do contrato, por exemplo, o nmero de
cadeiras compradas.
Limites para tais alteraes:
1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas
condies contratuais, os acrscimos ou supresses que se
fizerem nas obras, servios ou compras, at 25% (vinte e
cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no
caso particular de reforma de edifcio ou de
equipamento, at o limite de 50% (cinqenta por
cento) para os seus acrscimos.
Os autores divergem sobre se este dispositivo seria aplicado apenas s
alteraes quantitativas ou se seria estendido tambm s alteraes
qualitativas. Para uns, os limites no se aplicariam a estas ltimas por serem
com elas incompatveis pela prpria natureza. Para outros, impe-se a
observncia dos limites em virtude de no haver distino em lei, no cabendo
ento o intrprete distinguir.
O TCU entende que o limite de alterao seria de 25% tambm. Mas o
presidente do TCU entendeu que este limite pode ser extrapolado desde que se
consiga provar, atravs de um processo administrativo, que vou ter que
extrapolar os 25% por interesse do Poder Pblico, possvel que extrapole,
desde que se demonstre as razes as quais quis a mudana do projeto, alm
de ter de provar que o custo com a resciso contratual ser muito maior e, por
isso, no ser vantajoso para a Adm Pblica, optando pela alterao unilateral.

95

No caso das alteraes unilaterais, TCU estabeleceu que necessrio que a AP


demonstre sempre o que ocorreu para que o preo seja alterado, e a
necessidade para aquela alterao, atravs da instaurao de um
procedimento administrativo. Para evitar fraudes. Mas a lei no fala isso.
ATENO! Lembrando que o limite quantitativo em nenhuma hiptese poder
ser ultrapassado.
Se o particular no se submeter as alteraes impostas dentro dos limites, o
contratado considerado como descumpridor do contrato, dando margem a
que a Administrao rescinda o ajuste, atribuindo-lhe culpa pela resciso.
OBSERVAO: No caso da alterao unilateral consistir a supresso de obras,
se o particular j houver adquirido os materiais necessrios ao cumprimento do
objeto contratual e os tiver colocado no lugar da execuo a AP ficar obrigada
a reembolsar o contratado pelos custos do material adquirido, com a devida
atualizao monetria; e indenizar o contratado por outros danos decorrentes
da supresso. O particular ter que provar estes prejuzos.
So requisitos para a alterao unilateral do contrato:

Adequada motivao sobre o qual o Poder Pblico justifica a medida;


Seja respeitada a natureza do contrato, no que diz respeito ao seu

objeto. ex: no pode trocar um de compra para um de permuta;


Seja respeitado o direito do contratado manuteno do equilbrio

econmico-financeiro inicialmente pactuado;


Observar os limites em relao alterao quantitativa do art. 65,
1;

b) Resciso Unilateral (art. 58, II)


As possibilidades de resciso esto no art. 78.

Inadimplemento com culpa (incisos I a VIII e XVIII, art. 78),


abrangendo hipteses como o no cumprimento ou cumprimento
irregular das clausulas contratuais, atraso injustificado, paralisao,
a subcontratao total ou parcial do seu objeto no admitida no
edital e no contrato, descumprimento do art. 7, XXXIII, CF sobre

trabalho de menor etc.


Inadimplemento sem culpa, que abrange situaes que caracterizem
desaparecimento do sujeito, sua insolvncia ou comprometimento
da execuo do contrato (incisos IX a XI, art. 78) - desaparecimento

do contratado ou qualquer irregularidade ligada a sua pessoa;


Razes de interesse pblico (inciso XII, art. 78);
Caso fortuito e fora maior (inciso XVII, art. 78).
96

Assim, vrios so os motivos ensejadores da resciso do contrato, sendo que


os principais so relativo ao cumprimento do contrato pelo particular, e o
segundo consistente no interesse da prpria Administrao
Dentro do primeiro motivo est, em primeiro lugar, o no cumprimento das
clusulas contratuais, mas nele tambm se inserem o cumprimento irregular
(II), a morosidade indevida (III), o atraso imotivado da obra (IV) e outros
assemelhados.
A resciso por interesse pblico prevista no inciso XII possvel, desde que de
alta relevncia e amplo conhecimento, devendo a providencia ser justificada e
determinada pela mxima esfera administrativa.
Toda resciso unilateral do contrato tem que ser feito atravs da instaurao
de processo administrativo, garantido o princpio do contraditrio e da ampla
defesa, sob pena de nulidade.
Indeniza quem, por culpa deu causa a resciso. O credor da indenizao,
porm, deve provar tais prejuzos.
Art. 79, 2 Quando a resciso ocorrer com base nos incisos XII a
XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, ser este
ressarcido dos prejuzos regularmente comprovados que houver
sofrido, tendo ainda direito a:
I - devoluo de garantia;
II - pagamentos devidos pela execuo do contrato at a
data da resciso;
III - pagamento do custo da desmobilizao.
Apesar disso, cabe indenizao nos casos da resciso por interesse pblico ou
em razo de caso fortuito o fora maior (art. 79, 2). Muitos autores criticam
este dispositivo, pois prejudica a administrao, j que esta no deu causa ao
caso fortuito ou a fora maior.
EXCEO DO CONTRATO NO CUMPRIDO A doutrina clssica vinha
entendendo que esta defesa no podia beneficiar o particular contratado pela
Administrao quando esta, exigindo o cumprimento do contrato, no cumpria
sua prpria obrigao. O sustento terico era o princpio da continuidade do
servio pblico, mais importante do que o interesse particular.
. Os doutrinadores acham que a prpria lei admite trs ou duas excees:

O inciso XV do art. 78. Atraso de mais de 90 dias do pagamento pela AP.


uma previso de resciso. Neste caso o particular tem a escolha de
rescindir ou parar de cumprir sua parte do contrato at que seja
normalizado o pagamento.

97

Se com 60 dias ele suspender ele tem que ir no judicirio obter uma
ordem que permita que ele suspenda, seno a administrao poder
instaurar um processo contra ele, sendo passvel de sanes.
XIV do art. 78. O particular tambm tem a opo dita acima.
XVI do art. 78. Neste caso meio obvio pois h uma impossibilidade
material.

Isso quer dizer, que se a Administrao no pagasse, o particular teria que


continuar executando a obra, servio ou fornecimento, sob pena de se
suspender a obra incorrer numa das hipteses de resciso culposa. Como
podemos imaginar, isto pode ser muito danoso contra o particular, deixando-o
indefeso, podendo at o levar a falncia.
Porm, o Estatuto vigente flexibilizou o privilgio, j que definiu como causa de
resciso contratual culposa o atraso superior a 90 (noventa) dias dos
pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou
fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso
de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra,
estabelecendo que nesse caso o particular tem direito a optar pela suspenso
do cumprimento da obrigao ou pela indenizao por prejuzos causados pela
resciso.
Mesmo assim, pelo dispositivo, antes de 90 dias no pode o particular reclamar
do atraso do pagamento.
H casos em que o particular fica impedido de dar continuidade ao contrato
por fora da falta de pagamento, nesta situao deve o particular recorrer a via
judicial e, por meio de ao cautelar, formular pretenso no sentido de lhe ser
conferida tutela preventiva imediata, com o deferimento de medida liminar
para o fim de ser o contratado autorizado a suspender o objeto do contrato,
evitando-se que futuramente possa a Administrao inadimplente imputar-lhe
conduta culposa recproca.
c) Fiscalizao da execuo do contrato
A fiscalizao da execuo do contrato pela Ap tambm uma clausula
exorbitante. A lei 8666 no d a devida importncia fiscalizao da execuo.
Art. 67. possvel a contratao de empresas para fiscalizar a execuo.
A LL no deu a devida importncia fiscalizao dos contratos administrativos.
A m fiscalizao d cerca de 70% de prejuzos.
Exige-se a execuo do contrato fiscalizada por um representante da AP,
especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e
subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio. O fiscal dever
determinar o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos
observados ou, se as decises ultrapassarem sua competncia, solicit-las a
seus superiores.
98

Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e


fiscalizada por um representante da Administrao especialmente
designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e
subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio.
1o O representante da Administrao anotar em registro prprio
todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato,
determinando o que for necessrio regularizao das faltas ou
defeitos observados.
2o As decises e providncias que ultrapassarem a competncia
do representante devero ser solicitadas a seus superiores em
tempo hbil para a adoo das medidas convenientes.
Art. 78 (causas que ensejam a resciso,) VII - o desatendimento
das determinaes regulares da autoridade designada para
acompanhar e fiscalizar a sua execuo, assim como as de seus
superiores;
d) Aplicao de sanes
A lei confere a AP a aplicao unilateral de sanes ao contratado pela
inadimplncia total ou parcial do contrato. Neste caso, trata-se de sanes
previstas em lei, no necessrio que estejam previstas tambm no
instrumento contratual, e no trazem prejuzos a previso de outras no
contrato. Esto previstas nos arts. 86 ao 88.
No Estatuto podem ser encontrados dois grupos de sanes extracontratuais. O
primeiro deles gera um fato administrativo, e o segundo redunda na prtica
de um ato administrativo.
Tpicas sanes do primeiro grupo so: a ocupao e utilizao do local, das
instalaes, dos equipamentos, do material e do pessoal empregados na
execuo do contrato; a tomada de direo pelos rgos administrativos, etc.
Todos estes fatos sancionatrios esto no art. 80 do Estatuto (no parecem ser
bem sanes, mas consequncias da resciso com culpa do contratado).

OBS.: O jus puniendi do estado uno, dessa forma os princpios do direito


penal tambm devem ser aplicados a estas sanes administrativas. Por
exemplo, o princpio da estrita legalidade. S que isso no ocorre, o que os
doutrinadores criticam. A lei se esqueceu um pouco das irregularidades
cometidas na fase da licitao propriamente dita.
As sanes que geram um ato administrativo esto previstas no art. 87:
99

ADVERTNCIA esta medida tem um carter meramente educativo. No


tem nenhuma consequncia prtica, o contratado continua no mesmo
estado. Alguns doutrinadores dizem que depois da primeira advertncia,
deve-se aplicar na prxima vez uma sano mais grave.
MULTA esta vem tratada no art. 86. Qualquer falta contratual d ensejo
a multa. No s no atraso injustificado tratado no art. 86. a nica
sano que pode ser aplicada em conjunto com outra, normalmente
suspenso temporria ou declarao de inidoneidade. Caso no haja o
pagamento da multa, a lei permite no 3, do art. 36, que a multa pode
ser descontada da garantia dada pelo contratado, como dos pagamentos
devidos ao contratado.
Art. 86. O atraso injustificado na execuo do contrato
sujeitar o contratado multa de mora, na forma prevista no
instrumento convocatrio ou no contrato.
1 A multa a que alude este artigo no impede que a
Administrao rescinda unilateralmente o contrato e aplique
as outras sanes previstas nesta Lei.
2 A multa, aplicada aps regular processo administrativo,
ser descontada da garantia do respectivo contratado.
3 Se a multa for de valor superior ao valor da garantia
prestada, alm da perda desta, responder o contratado pela
sua diferena, a qual ser descontada dos pagamentos
eventualmente devidos pela Administrao ou ainda, quando
for o caso, cobrada judicialmente.
18.10.11
SUSPENSO TEMPORRIA E DECLARAO DE INIDONEIDADE art. 87, III
e IV. As consequncias destas sanes so as mesmas. Ficam proibidos
de contratar com a Administrao e consequentemente de participar de
licitaes. As diferenas entre elas so:
Prazo - a suspenso temporria tem o prazo mximo de 2 anos. E a
declarao no tem limite preciso definido em lei, sendo que se deduz
que mnimo de 2 anos, seu limite mximo a data em que ocorrer a
reabilitao, ou seja, quando, aps decorrido dois anos, o interessado
ressarcir os prejuzos causados Adm. Na lei estadual o prazo
diferente, ele mais extenso, sendo de 5 anos, mximo e mnimo,
respectivamente.
Administrao x Administrao Pblica (Art. 6, XI e XII) Quando se
fala em suspenso, fala-se em impossibilidade de contratar com a
Administrao (rgo, entidade ou unidade administrativa), mas quando
fala em declarao fala em contratar com a Administrativa Pblica, nem
Federal, nem Estadual e nem municipal. Parecem ser a mesma coisa,
mas no so. O conceito de Administrao Pblica o conceito mais
100

amplo, porque abrange a adm direta e indireta em todos os mbitos do


governo. E Adm refere-se apenas ao rgo, ente, ou unidade que aplicou
a sano. Existem correntes divergentes.
Note-se que h uma dificuldade no temos um sistema integrado para
saber se uma determinada empresa no teve essa sano declarada em
nenhum ente da AP.
A lei federal no pode dizer quem aplica a sano, isso matria do ente
federativo (3, art. 87).

GARANTIAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Para assegurar o cumprimento do contrato, e desde que haja previso


anteriormente, no instrumento convocatrio, pode a AP exigir da parte
contratada determinada garantia. Essa, entretanto, no poder exceder a 5%
do valor do contrato, como regra geral. Excepcionalmente, quando o objeto
contratual encerrar grande complexidade tcnica e riscos significativos, a
garantia poder alcanar o percentual de 10% do valor contratual (art. 56, 3).
To logo executado o contrato, porm, deve a garantia ser restituda ao
contratado (art. 56, 1).
1o Caber ao contratado optar por uma das seguintes
modalidades de garantia:
I - cauo em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica,
devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural,
mediante registro em sistema centralizado de liquidao e de
custdia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados
pelos seus valores econmicos, conforme definido pelo
Ministrio da Fazenda;
II - seguro-garantia;
III - fiana bancria.
Quem escolhe que garantia vai dar o contratado, mas dentre aquelas que a
lei menciona.
Com a lei das parcerias pblico privadas passou a exigir-se que os ttulos da
dvida pblica devem ser emitidos sob a forma escritural, mediante registro em
sistema centralizado de liquidao e custdia, tudo conforme autorizao do
banco central. A fiana bancria garantia que acarreta responsabilidade
comercial e onerosa de algum banco, decerto do qual seja cliente o contratado.
E o seguro garantia ajustado entre o contratado e empresa seguradora, que
se compromete a cobrir os custos de eventual prejuzo administrao.

101

As vezes em contratos muito longos as garantias se perdem e a AP no exige


que a garantia seja restabelecida, apesar da lei no permitir que o contrato
fique descoberto.
Lembre-se que a multa pode ser descontada da garantia, mas neste caso a
garantia no ser reposta depois. Mas o TCU diz que as multas no devem ser
descontadas das garantias, porque seno os contratos ficam descobertos.

EQUAO ECONMICO-FINANCEIRA

NICO DIREITO DO CONTRATADO: MANUTENO DO EQUILBRIO FINANCEIRO


DO CONTRATO
Equao econmico-financeira do contrato a RELAO DE ADEQUAO entre
o objeto e o preo, que deve estar presente ao momento em que se firma o
ajuste. Quando celebrado qualquer contrato, inclusive o administrativo, as
partes colocam diante de uma linha de equilbrio que liga a atividade
contratada ao encargo financeiro correspondente.
Equilbrio financeiro do contrato a equao financeira que estabelecida
quando da formalizao do ajuste, do contrato e que dever ser mantida
durante toda a sua execuo. Ou seja, o encargo do contratado e a
contraprestao da AP. Essa equao foi feita no incio, tem que ser mantida
at o final.
Art. 37, XXI, CF - ressalvados os casos especificados na
legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero
contratados mediante processo de licitao pblica que
assegure igualdade de condies a todos os concorrentes,
com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento,
mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao
tcnica e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes.
O efeito principal deste postulado contratual o de propiciar s partes a
oportunidade de restabelecer o equilbrio toda vez que de alguma forma mais
profunda ele for rompido ou, quando impossvel o restabelecimento, ensejar a
prpria resciso do contrato.
A AP pode modificar o contrato desde que restabelea o equilbrio financeiro do
contrato. Este equilbrio est em clusulas econmicas do contrato. Estas no
podem ser alteradas unilateralmente. Todas essas clusulas tem de ser
discutidas com o contratado.
E se a AP modificar outra clausula que no econmica que afete este equilbrio,
ela obrigada a restabelecer o equilbrio.
102

Quais so as situaes que podem gerar o desequilbrio econmico financeiro


do contrato administrativo:

1. EXTRAORDINRIAS
a) Alterao unilateral do contrato
Situaes que esto no art. 65, I, a e b (alterao qualitativa e quantitativa).
b) Fato do prncipe
o exerccio de competncia pblica extracontratual, extraordinria,
imprevisvel, que afeta o equilbrio econmico financeiro do contrato. O
equilbrio quebrado por fora de ato ou medida instituda pelo prprio Estado.
Esta teoria aplicvel quando o Estado contratante, mediante ato lcito,
modifica as condies do contrato, provocando prejuzo j ao contratado.
Esse fato oriundo da AP no se preordena diretamente ao particular
contratado. Ao contrrio, tem cunho de generalidade, embora reflexamente
incida sobre o contrato, ocasionando onerao excessiva ao particular
independentemente da vontade deste.
Assim, veja que no um ato cometido pela AP dentro do contrato, uma
competncia pblica exercida fora do contrato que j estava previsto. Por
exemplo, quando o governo federal diz que todas as empresas de segurana
tero que utilizar determinado equipamento. Isto vai onerar todas as empresas
de segurana do pas, inclusive aquelas que so contratadas pelo AP.
Alguns autores s consideram fato do principie o exerccio de competncia
pblica de uma esfera de poder quando ela repercute nos contratos desta
mesma esfera de poder. Quando repercutir em outros entes da federao, no
seria mais fato do prncipe, mas sim Teoria da Impreviso.
Qual a vantagem dessa diferena? No Brasil no tem qualquer diferena. J que
ocorrendo qualquer uma das causas extraordinrias quem ter que
restabelecer o equilbrio do contrato o contratante. S que, no Direito francs
e argentino, isso no assim. O estado s restabelece integralmente o
equilbrio se for fato do prncipe, mas se for teoria da impreviso, o equilbrio
ser repartido. Da que essa diviso s tem sentido no direito francs e
argentino.
c) Teoria da Impreviso
um acontecimento extracontratual, extraordinrio, imprevisvel, que
repercute no equilbrio econmico financeiro do contrato. Ocorre teoria da
103

impreviso quando, no curso do contrato, sobrevm eventos excepcionais e


imprevisveis que subvertem a equao econmico-financeira do pacto.
Exemplos - Uma greve ou fortes chuvas.
O efeito da teoria da impreviso calca-se em duas vertentes. Se a parte
prejudicada no puder cumprir, de nenhum modo, as obrigaes contratuais,
dar-se- a resciso sem atribuio de culpa. Se o cumprimento for possvel,
mas acarretar nus para a arte, ter esta direito reviso do preo para
restaurar o equilbrio rompido.
O TCU na aceita a data base dos empregados como teoria da impreviso. Nesta
data tem o reajuste salarial. O TCU diz que o contratado sabe que vai haver um
reajuste salarial. Mas massau diz que sabe que a data base ocorrer, mas no
se sabe suas consequncias. Mas, deixemos claro que nem o TCU nem a AP
aceita como teoria da impreviso.
d) Fatos imprevisveis ou sujeies imprevistas
Rita s conhece exemplo de contrato de obra. Um acontecimento de natureza
material, verificado durante a execuo do contrato, extraordinrio e
imprevisvel. Essa diferena entre as causas extraordinrias s tem valia
terica no nosso direito.
Por exemplo, se contrata uma empresa para fazer uma obra, e o terreno
rochoso, e a empresa no sabia. Isto trs uma onerosidade maior a
onerosidade do contrato.
e) Fato da Administrao
uma conduta atribuda AP contratante, extraordinrio e imprevisvel, que
repercute no equilbrio econmico financeiro do contrato.
Permite a arguio do contrato no cumprido, segundo alguns autores em
algumas situaes. Por exemplo, algum contrata uma empresa para realizar
uma obra, e a AP no desapropria a rea que era necessria para a obra. Ou a
administrao no providencia a licena ambiental, e vem o rgo responsvel
e embarga a obra.

2. ORDINRIAS
a) Inflao

INSTITUTOS PARA RESTABELECER O EQUILBRIO DO CONTRATO

Quando eu contrato uma empresa ela cumprir a sua prestao. A lei


estabelece um prazo mximo de 30 dias a partir do reconhecimento da
104

realizao da parcela. Se eu pagar em 45 dias a empresa pode pedir a correo


monetria. A vale 5, e passa a valer 10, tem que se pagar a diferena. No
questo de inflao.
1. REAJUSTE
Reequilbrio da equao financeira em virtude de variaes inflacionrias. Aqui
no necessrio haver atraso.
uma frmula preventiva normalmente usada pelas partes j ao momento do
contrato, com vistas a preservar os contratados dos efeitos do regime
inflacionrio. As partes normalmente estabelecem no instrumento contratual
um ndice de atualizao idneo ao restabelecimento do equilbrio.
possvel a partir de um ano da APRESENTAO DA PROPOSTA (quando abrem
as proposta). Passando a ser anual. Isso em regra. No necessrio publicar no
dirio oficial. No precisa instaurar processo administrativo para isto. Ele feito
atravs de apostila e no de termo aditivo. Um despachozinho, enquanto os
termos aditivos parecem contratos. automtico.
Mesmo que no venha no contrato a previso do reajuste, poder haver
reajuste, pois isto direito do contratado, previsto inclusive na CF em seu art.
37, XXI. Mas neste caso, o ndice que ser usado ser o setorial e a
jurisprudncia em que a administrao pode escolher o que lhe seja mais
benfico. Mas o setorial tem preferncia. (Jos dos Santos discorda).
2. REVISO OU REALINHAMENTO
A reviso do preo, embora objetive tambm o reequilbrio contratual, tem
contorno diverso. Enquanto o reajuste j prefixado pelas partes para
neutralizar um fato certo, a inflao, a reviso deriva da ocorrncia de um fato
superveniente, apenas suposto (no conhecido), pelos contratantes quando
firma o ajuste.
aplicado quando ocorrer uma daquelas SITUAES EXCEPCIONAIS que levam
ao desequilbrio da equao econmico financeiro do contrato. S que aqui
necessrio a instaurao de um processo administrativo e comprovar a
ocorrncia de uma daquelas situaes excepcionais. Ser o valor do prejuzo
para o contratado.
Atravs de um processo administrativo onde sero comprovadas suas causas.
feito atravs de termo aditivo. Termo aditivo tem de ter seu resumo
publicado no dirio oficial.
3. REPACTUAO
A repactuao parece um pouco com o reajuste, pois decorre da alterao dos
valores dos insumos utilizados no contrato, em virtude de variaes
inflacionrias. Decorre tambm da inflao, s que com um detalhe, neste
105

caso, o que tenho que comprovar que firmei um contrato com vc, e com a
inflao de alguma coisa, afetou o contrato.
A repactuao vem sendo admitida somente nos contratos de
prestao de servios. Aqueles de prestaes continuadas. Contratos
contnuos.
A data base dos empregados tem sido objeto de repactuao. Normalmente o
salrio alterado decorrente de reflexos da inflao.
A repactuao uma vez feita, s pode ser realizada novamente depois
de um ano. No precisa haver passado um ano da apresentao das
propostas.
Precisa da instaurao do processo administrativo para que reste demonstrada
a variao daqueles preos.
Tambm precisa ser publicado o resumo do termo aditivo do dirio oficial.
feito atravs de um termo aditivo.
OBS.: O estatuto prev esta possibilidade de alterao bilateral do contrato
para o reequilbrio da equao econmico-financeira.
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados,
com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...)
II - por acordo das partes:
d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram
inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da
administrao para a justa remunerao da obra, servio ou
fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmicofinanceiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos
imprevisveis, ou previsveis porm de consequncias incalculveis,
retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou, ainda,
em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe,
configurando lea econmica extraordinria e extracontratual.

EXTINO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

FORMAS:
1. NATURAL
a) Cumprimento do objeto
D-se o cumprimento do objeto do contrato quando as partes conseguiram o
que pactuaram e voltam, sem a menor dificuldade, s respectivas situaes
anteriores. Assim, se for um contrato de escopo, este se extingue com a
entrega do objeto ou a realizao de determinado servio.
106

b) Trmino do prazo
H contratos que preveem que as obrigaes deles derivadas perdurem por
determinado lapso de tempo, fixando-se, em consequncia, um temo final.
Advindo esse termo final, o contrato se extingue naturalmente.
Assim, se for um contrato de prestao contnua, se extingue com o decurso do
tempo.
2. INVALIDAO
Havendo vcio de legalidade no contrato, deve este sujeitar-se invalidao, ou
anulao. Constituem vcios de legalidade, por exemplo,, aqueles que dizem
respeito aos requisitos de validade dos atos administrativo em geral, como a
competncia, a forma, o motivo etc. A ausncia de licitao prvia tambm
anula um contrato administrativo.
Outras hipteses de ilegalidade esto previstas no Estatuto quando so
traadas regras relativas formalizao do contrato (arts. 60 a 64).
O efeito da declarao de nulidade do contrato administrativo opera
retroativamente. Cuida-se de regra consonante com o princpio de direito
pblico segundo o qual a invalidao produz efeitos ex tunc.
Art. 59. A declarao de nulidade do contrato administrativo
opera retroativamente impedindo os efeitos jurdicos que ele,
ordinariamente, deveria produzir, alm de desconstituir os j
produzidos.
Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do
dever de indenizar o contratado pelo que este houver
executado at a data em que ela for declarada e por outros
prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe
seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem
lhe deu causa.
Pretende tal dispositivo evitar o enriquecimento sem causa por parte da AP,
tendo ela recebido um bem jurdico sem pagar por ele. O direito est
condicionado a no ter o contratado contribudo para o vcio gerador da
invalidao.

3. RESCISO
A resciso do contrato se origina de um fato jurdico superveniente nascido de
manifestao volitiva. Essa manifestao admite diversidade quanto pessoa
do emitente e quanto ao modo em que formalizada, e, por isso, pode ser
classificada em trs grupos.
107

a) Unilateral ou Administrativa
Art. 79, I. Neste caso a desconstituio do contrato decorre da s
manifestao unilateral da AP, e no pode o contratado opor-se a ela. Podemos
dividir este tipo de resciso em duas modalidades de acordo com o motivo que
a inspira, para fins didticos:
Motivada pelo inadimplemento do contratado, com ou sem culpa.
Motivada por razoes de interesse pblico, avaliado segundo critrio
firmado pela prpria Administrao.
Neste ltimo caso, rescindido o contrato por interesse da AP, deve o contratado
ter os seus prejuzos integralmente reparados.
OBS.: clusula exorbitante.
b) Amigvel
A resciso amigvel a que decorre da manifestao bilateral dos
contratantes. Nesta hiptese no h litgio entre eles, mas sim interesses
comuns, sobretudo da AP que, quanto ao desfazimento, ter discricionariedade
em sua resoluo (art. 79, II).
H, entretanto, requisitos formais para esta resciso. Um deles que o
instrumento rescisrio deve ser formalizado por termo no processo da licitao.
ainda exigvel que a autoridade competente autorize a resciso e justifique a
sua posio.
c) Judicial
Esta ocorre quando a desconstituio contratual provm de deciso emanada
de autoridade investida na funo jurisdicional. Esta modalidade normalmente
requerida pelo contratado, pois o contratante quiser rescindir ele o far
unilateralmente.
OBS.: Hoje vem se admitindo o chamado juzo arbitral nos contratos
administrativos. Alguns diziam que isso no poderia ocorrer, pois no um
direito disponvel. E a lei diz que tem que ser disponvel. Mas na verdade, a
interpretao que s necessrio que seja uma coisa do comrcio.
Outros dizem que seria uma quebra do princpio da legalidade. Mas de
qualquer forma tem sido utilizada, pois o juzo arbitral muito mais rpido do
que se mandasse a causa para o judicirio. Celso Antnio contrario, mas vem
sendo utilizado. Quem fala bem Jos dos Santos pois traz os argumentos
favorveis e os desfavorveis.

20.10.11
108

CONCESSO DE SERVIO PBLICO


Outro tipo de contrato administrativo. Existe na prpria CF a previso da
concesso de servio pblico, ento se abrirmos esta no art. 21, XI; art. 25,
2; art. 30, V. Especificamente o art. 175, fala do instituto da concesso. Ver
tambm o nico deste art.
Legislao infraconstitucional - Lei 8987 de 1995, lei 9074/95, lei
11079/04(nada mais uma lei de concesses de contratos especial, parcerias
pblico privadas).
Concesso de uso de bem pblico algo totalmente diferente.
CONCEITO Contrato administrativo atravs do qual o Poder Pblico transfere
a outrem a execuo de um servio pblico, precedido ou no de obra pblica,
para que o execute sob sua conta e risco, remunerado atravs de tarifas ou
qualquer outra forma de remunerao que decorra diretamente da explorao
do servio.
Note, portanto, a atividade delegada tem que ser um servio pblico, sendo
ento, de titularidade exclusiva do Estado que pode delegar seu exerccio.
Alm disso, o servio tem que ter natureza econmica sendo remunerado na
sua prestao pelo o usurio. E, por fim, tem que se tratar de um servio
singular (uti singuli), ou seja, um servio onde possvel mensurar
individualmente quem so os usurios ao contrrio dos servios universais,
como de luz.
OBS.: Atividades meramente econmicas, so inidneas para figurar como
objeto de contratos de concesso, ainda que, por impropriedade tcnica, sejam
assim denominados.
MODALIDADES segundo a Lei 8987 existem dois tipos de concesso: a
concesso de servio pblico e concesso de servio pblico precedida da
execuo de obra pblica.
Art. 2, II e III, Lei 8789 - concesso de servio pblico: a delegao
de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na
modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas
que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e
por prazo determinado;
III - concesso de servio pblico precedida da execuo de obra
pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao
ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo
poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia,
pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade
para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento
da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao
do servio ou da obra por prazo determinado;
109

NATUREZA JURDICA Hoje em dia, j pacfico que a natureza da


concesso de servio pblico de um contrato administrativo. Vide artigos
175, pargrafo nico, I c/c 4 da lei 8987.
NATUREZA DO CONCESSIONRIO E DO CONCEDENTE A lei no admitiu a
delegao do servio a pessoas fsicas, mas apenas a pessoas jurdicas ou a
consrcio de empresas. A exigncia, inclusive, foi estendida tambm s
concesses de servio pblico precedidas da execuo de obra pblica. (art.
2, Lei 8987).
Quanto o concedente, pode-se afirmar que tradicionalmente foi representado
pela figura do Estado ou, no caso de Estados federativos, de suas pessoas
integrantes.
CONCESSO A EMPRESAS ESTATAIS - Quando o Estado resolve a gesto
descentralizada dos servios pblicos, procede delegao legal ou negocial,
editando a lei autorizadora da criao de entidade a ele vinculada para
executar certo servio especfico, ou firmando a concesso ou permisso para
o servio.
De algum tempo para c, porm, o Estado tem admitido a figura anmala de
firmar concesses a empresas estatais, misturando, de certo modo, as noes
de gesto dos servios pblicos por delegao legal e negocial. A vigente
constituio, a princpio, referia-se expressamente a esse mecanismo no art.
25, 2 (hoje j alterado): Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante
concesso a empresa estatal, com exclusividade de distribuio, s servios
locais de gs canalizado.
Trata-se, segundo Jos dos Santos, de distoro no sistema clssico de
concesses, pois que, na verdade, se afigura como um contrato entre duas
pessoas estatais, a que titulariza o servio e a que executa. Se a empresa
estatal tendo resultado de processo de delegao legal, a prpria lei j definiria
o seu perfil institucional, bem como a tarefa que deveria desempenhar,
desnecessrio, desse modo, falar-se em concesso, instrumento de delegao
negocial.
OBS.: Tal sistema ocasiona a perda da grande vantagem da concesso, e que
foi, inclusive a finte de inspirao a prestao de servios pblicos sem a
necessidade de o Estado lanar-se a investimentos de grande vulto, o que
uma perda irreparvel, nesses tempos de reduzidos recursos pblicos.
A nica hiptese em relao qual no h distoro consiste na celebrao de
contrato de concesso entre um ente federativo e uma entidade estatal
vinculada a ente federativo diverso. Nesse caso, estaria a entidade
governamental exercendo atividade tipicamente empresarial e atuando no

110

mundo jurdico nos mesmos moldes que uma empresa de iniciativa privada,
devendo portanto, participar nos mesmo moldes da licitao.
Entendimento de Rita: Empresa pblica e sociedade de economia mista
pode ser concessionaria de servio pblico. Mas no faz sentido uma empresa
do estado de candidatar a realizar um servio pblico, porque vai continuar
sendo realizado no mbito estatal pelo prprio governo, onerando o mesmo de
qualquer forma.
Porm, essa participao muito difcil, pois para participar ela tem que ter
um objeto que seja compatvel como objeto licitado, e alm disso, o mbito de
atuao desta empresa estatal tem que ser abranger aquele onde ser
prestado o servio. No uma hiptese comum, mas no h vedao legal.
OBS.: se a AP quisesse transferir a um ente da adm indireta ela o faria por meio
de lei ou autorizao legislativa.

REQUISITOS PARA A CONCESSO

1. AUTORIZAO LEGISLATIVA (art. 2, 9074)


Art. 2o vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios executarem obras e servios pblicos por meio de concesso
e permisso de servio pblico, sem lei que lhes autorize e fixe os
termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento bsico e
limpeza urbana e nos j referidos na Constituio Federal, nas
Constituies Estaduais e nas Leis Orgnicas do Distrito Federal e
Municpios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei no 8.987, de
1995.
No precisa de autorizao se j houver previso nas Constituio Federal,
Estadual ou em lei orgnica. Tambm no precisa de autorizao legal se se
tratar de casos de saneamento bsico e de limpeza urbana.
2. LICITAO
Art. 2, II - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao,
feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de
concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por
prazo determinado;
Alm desta disposio legal onde especificada a modalidade que deve ser
usada em regra, o art. 175, da CF, ainda usou a expresso sempre atravs de
licitao.
Assim, a licitao prvia na modalidade concorrncia a regra, porm a Lei
9074, em seu art. 27, estabeleceu uma exceo. Nos casos em que houver a
111

concesso de servio pblico, concomitantemente com a alienao da


empresa, a modalidade leilo poder ser utilizada.
EXEMPLO O estado da Bahia tem uma empresa de nibus que explorava
diretamente aquele servio. Se ele decidir transmitir o exerccio do servio a
um particular, no precisar mais dos nibus, ento melhor alienar a
empresa.
Art. 27. Nos casos em que os servios pblicos, prestados por pessoas
jurdicas sob controle direto ou indireto da Unio, para promover a
privatizao simultaneamente com a outorga de nova concesso
ou com a prorrogao das concesses existentes a Unio, exceto
quanto aos servios pblicos de telecomunicaes, poder:
I - utilizar, no procedimento licitatrio, a modalidade de leilo,
observada a necessidade da venda de quantidades mnimas de quotas
ou aes que garantam a transferncia do controle societrio;
Note que h alienao da empresa, mas o servio pode ser retomado pelo
Estado, j que este seu titular.
A utilizao do leilo no lugar da concorrncia tem gerado algumas criticas
porque quando a AP utiliza o leilo, que no tem obrigatoriamente a fase de
habilitao. Privilegiou o valor que a AP vai obter com a alienao do que a
eficincia da prestao do servio.
PECULIARIDADES - A licitao nos contratos de concesso difere um pouco
da modalidade concorrncia da lei 8666.
Na lei de concesses, h possibilidade de haver a inverso das fases de
classificao e habilitao, se previsto no edital (art. 18-a, caput).
Os critrios de julgamento na LL so tcnica, preo, preo-tcnica. J a lei 8987
traz outros critrios diferentes destes, previstos no art. 15 da lei.
Ela tambm no estabeleceu uma fase de homologao.
classificao da proposta, temos logo a adjudicao.

Depois

da

A lei estabelece que o edital poder estabelecer que se empresas participem


em consorcio, mas estes precisam estar constitudos como uma pessoa jurdica
antes da celebrao do contrato.
CLUSULAS ESSENCIAIS - As clusulas essenciais esto presentes no art. 23
da lei. Por serem essenciais, no h como sempre relegadas a segundo plano,
nem podem estar ausentes do instrumento contratual. A ausncia das
clusulas essenciais no contrato, bem como a sua meno com inobservncia
ao que estabelece a lei, provocam de modo inarredvel a invalidade do ajuste,
que pode ser decretada pela prpria AP ou pelo Judicirio.
112

O elenco legal contm 15 clusulas essenciais, mas pelo que representam


podemos separ-las em 5 categorias. A primeira consiste nas clusulas
relativas ao servio, que so as que definem o modo, a forma, e condies
de prestao do servio, bem como as que fixam os critrios de sua avaliao;
as que indicam o objeto, a rea e o prazo da concesso; e as que fixem o preo
e os critrios de reajuste.
A segunda categoria a das clusulas relativas aos direitos e obrigaes,
ou seja, aquelas que definem os direitos e obrigaes do concedente, do
concessionrio e dos usurios. Uma terceira categoria a das clusulas de
prestao de contas, aquelas que impe ao concessionrio prestar contas ao
concedente e que lhe exigem a publicao de demonstraes financeira
peridicas. A quarta consiste nas clusulas de fiscalizao, pelas quais o
concedente acompanha a execuo do servio pelo concessionrio e, quando
for o caso, aplica-lhe as devidas sanes. E a ltima corresponde s clusulas
relativas ao fim da concesso, que so as que preveem os casos de
extino, os bens reversveis, o clculo indenizatrio, as condies de
prorrogao do contrato e as que definem o foro para divergncias contratuais.
PRAZOS E PRORROGAO DO CONTRATO As concesses, sendo um
contrato administrativo, s podem ser outorgadas por prazo determinado.
Porm, no h norma expressa na lei de concesses que indique o limite do
prazo, ficando, portanto, a fixao deste a critrio da pessoa federativa
concedente do servio.
Em relao a possibilidade de prorrogao, se a lei no fala em prazo mximo,
no quer dizer que podemos prorrogar ad infinitum. Um contrato de 20 anos, a
prorrogao ou no desse contrato fica vinculado a amortizao ou no do
capital investido. (paga pela tarifa paga pelo usurio).
Se no houver a amortizao a AP pode rescindir e pagar o que ela deve, ou
prorrogar o contrato. Lembrando que a AP que define o preo da tarifa. E eles
no atualizam porque prejudicam sua imagem poltica. Ai as empresas alegam
muito do desiquilbrio.
Este tipo de contrato no se relaciona com crditos oramentrios, pois quem
paga o usurio do servio.
ALTERAO DO CONCESSIONRIO A possibilidade da ocorrncia de fatos
supervenientes que mudem a situao inicial do concessionrio, a qual foi
avaliada ao ganhar o processo de licitao, fez com que a lei trouxesse a
possibilidade da alterao do controle societrio da empresa concessionria
ou, quando necessrio, a transferncia da concesso outra empresa. A lei
no impede a configurao de tais ocorrncias, mas, como evidente, impe
algumas condies.

113

Assim, dever haver a prvia anuncia do poder concedente, sob pena da


caducidade da concesso. Por outro lado, o novo concessionrio ou os novos
controladores da empresa concessionria inicial devem no somente firmar o
compromisso de cumprir todas as clusulas do contrato em vigor, como
tambm observar os requisitos de regularidade jurdica e fiscal, capacidade
tcnica e idoneidade financeira, imprescindveis execuo do servio
concedido. Sem que atenda a tais requisitos listados no art. 27, o concedente
no autorizar as ocorrncias e, em consequncia, por fim delegao
concessional.
TRANSFERNCIA DE ENCARGOS Sendo bastante complexa, como regra, a
atividade a ser desenvolvida pelo concessionrio, pode ele contratar com
terceiros, para o desempenho de atividades vinculadas, acessrias ou
complementares ao servio concedido, bem como para a implementao de
projetos a este associados. A transferncia de encargos, porm, exige a
observncia das regras disciplinadoras da execuo do servio. Alm disso, os
negcios jurdicos firmados entre o concessionrio e terceiros no envolvem o
poder concedente e submetem-se as regras de direito privado. Vide pargrafos
do art. 25.
Outra forma de transferncia de encargos do concessionrio se faz atravs da
SUBCONCESSO. Por ela, o subconcessionrio passa a executar em lugar do
concessionrio-subconcedente, atividades vinculadas ao servio concedido. A
subconcesso s tem validade se tiver havido autorizao do Poder Pblico e
referencia no contrato de concesso. Consumando-se a subconcesso, corre o
fenmeno de sub-rogao, passando o subconcessionrio a assumir todos os
direitos e obrigaes do subconcedente, naturalmente dentro dos limites em
que se firmou a subconcesso. Para evitar favorecimentos ilegais, impe-se,
em qualquer hiptese, procedimento de licitao na modalidade concorrncia
para a escolha do subconcessionrio. Vide art. 26.
OBS.: como se fosse uma concesso dentro de uma concesso, porque
necessrio que haja uma licitao. A professora nunca viu um caso prtico. Mas
como uma empresa privada realizaria uma licitao? Maria Sylvia falou que s
uma empresa pblica poderia fazer isso, outros dizem que o poder pblico
seria responsvel pela licitao.
A lei tambm prev que a concessionria firme contratos com terceiros para
atividades meio. O poder concedente no tem nenhuma relao com esses
terceiros.
25.10.11
PRERROGATIVAS E ENCARGOS DO PODER CONCEDENTE NO CONTRATO
DE CONCESSO - Todas as prerrogativas que se aplicam no contrato
administrativo se aplicam ao contrato de concesso. Apesar disso, existem
114

alguns encargos e prerrogativas tratadas especificamente na lei de concesses


em seus artigos 29 e 30.
A fiscalizao sobre o concessionrio constituiu um poder-dever da AP. A
fiscalizao num contrato de concesso mais ampla do que num
contrato administrativo comum, visto que a Administrao pode ter
acesso a dados relativos a administrao, contabilidade, recursos
tcnicos, econmicos e financeiros (art. 30).
As sanes so as mesmas da lei de licitaes.
A AP tambm possui a prerrogativa de intervir da concessionria nos
casos previstos em lei. Na interveno o Poder Concedente assume a
concessionria (Art. 32 a 34). Note que a interveno no se confunde
com a interdio. Nesta, o servio suspensa concesso suspensa at
que a irregularidade seja sanada.
Art. 29, IV. Formas de extino unilaterais da AP. Vai falar depois.
A AP tambm pode alterar unilateralmente o contrato, como os contratos
administrativos. Art. 9, 4. No tem um dispositivo que fala
especificamente da alterao, neste artigo existe essa possibilidade.
MAIS DETALHES SOBRE A INTERVENO A interveno a uma
emergencial substituio do concessionrio, que por este ou aquele motivo,
no est conseguindo levar a cabo o objeto do contrato.
Pode-se conceitua-la como: a ingerncia direta do concedente na prestao do
servio delegado, em carter de controle, com o fim de manter o servio
adequado a suas finalidades e para garantir o fiel cumprimento das normas
legais, regulamentares e contratuais da concesso.
Requisitos:
a) A lei exige que o ato administrativo deflagrador da interveno seja o
DECRETO DO CHEFE DO EXECUTIVO DA ENTIDADE CONCEDENTE, o qual
conter, da forma mais precisa possvel, os limites, o prazo e os objetivos
da interveno, bem como indicar o interventor.
b) Aps o decreto de interveno que o concedente deve INTRAURAR O
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. O prazo para tanto de 30 dias, e no
procedimento se buscaro as causas que geraram a inadequao do
servio e se apuraro as devidas responsabilidades. Observando claro os
princpios do contraditrio e da ampla defesa.
c) O prazo de encerramento deste feito de apurao de 180 dias.
Ultrapassando este prazo, a AP ter-se- mostrado lenta e desidiosa, e o
efeito desse comportamento implica a invalidade, retornando o
concessionrio gesto do servio.
O procedimento, uma vez encerrado levar a uma de duas concluses: ou se
ter concludo pela inadequao do concessionrio para prestar o servio, fato
115

que conduzir extino da concesso; ou nenhuma culpa se ter apurado


contra ele, e nesse caso a concesso ter restaurada sua normal eficcia.
Se a falta for muito grave no poder ser devolvida, podendo ser realizada
outra licitao para conceder.
Art. 34. Cessada a interveno, se no for extinta a concesso, a
administrao do servio ser devolvida concessionria,
precedida de prestao de contas pelo interventor, que responder
pelos atos praticados durante a sua gesto.
POLTICA TARIFRIA Como remunerao pela execuo do servio, o Poder
Pblico fixa tarifa a ser paga pelos usurios. Trata-se de preo pblico e,
portanto, fica a sua fixao sob a competncia do concedente.
OBS.: No se pode deixar de reconhecer o direito do concessionrio fixao
de tarifas em montante suficiente para ser devidamente prestado o servio.
Isto deriva da obrigao que ele tem de manter o servio adequado. Deve
corresponder a esta obrigao o direito de receber montante tarifrio
compatvel com essa obrigao.
O concessionrio remunerado atravs das tarifas pagas pelo usurio, mas,
excepcionalmente pode ser composta por outra parcela que decorra da prpria
explorao do servio.
Art. 11. No atendimento s peculiaridades de cada servio pblico,
poder o poder concedente prever, em favor da concessionria, no edital
de licitao, a possibilidade de outras fontes provenientes de
receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos
associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a
modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.
EXEMPLO - Lanchonetes dentro da concessionaria dos ferribout. Os nibus com
as publicidades.
A lei ressaltou a possibilidade a possibilidade de ajuste quanto reviso de
tarifas, para manter o equilbrio econmico-financeiro do contrato. Este
princpio deve ainda ser observado no caso de alterao unilateral do contrato
que atinja o equilbrio inicial.
Art. 9, 2o - Os contratos podero prever mecanismos de reviso
das tarifas, a fim de manter-se o equilbrio econmico-financeiro.
3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criao, alterao ou
extino de quaisquer tributos ou encargos legais, aps a
apresentao da proposta, quando comprovado seu impacto,
implicar a reviso da tarifa, para mais ou para menos, conforme o
caso.
116

4o Em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu


inicial equilbrio econmico-financeiro, o poder concedente dever
restabelec-lo, concomitantemente alterao.
A tarifa pode sofrer alterao em razo de situaes ordinrias, variao
inflacionria, por exemplo. A inflao pode levar ao reajuste de tarifas, e uma
situao ordinria. Mas h a reviso de tarifas, no caso de reviso de contratos,
em situaes excepcionais, como a teoria da impreviso, o fato do prncipe.
Aquele conceito de reajuste e reviso de contrato so utilizados aqui no
contrato de concesso de servio pblico tambm.
O problema dos servios cobrados com tarifas. As tarifas esto sujeitas a
modicidade e devem conciliar-se com o equilbrio econmico-financeiro. Se
discute se pode existir ou no a reduo de tarifa. At que poderia, mas tenho
que reduzir a tarifa e manter o equilibro EF. Ento o estado ter que se onerar
para que o equilbrio seja mantido. Normalmente quem arca quando uma
determinada categoria no precisa pagar uma taxa, seria os prprios usurios,
aumentando a tarifas para eles. Ento o Estado nunca quer se onerar.
OBS.1: Discute-se tambm se se pode comear a cobrar taxa antes que a
concessionria faa algo. Por exemplo, o pedgio. No existe lei que impea,
ou proibio, h algo porm no RJ. A questo para rita contratual, se o
contrato no estabeleceu que ele deveria ter algumas intervenes antes de
cobrar tarifas isto poderia ser questionado? Rita diz que nada impede que o
poder concedente no ponha no contrato que s se pode cobrar depois de
realizado alguma obra. um vcio contratual. A lei diz que vc s pode cobrar
se a pessoa estiver utilizando o servio. Deveriam existir prazos para que
certas obras estejam prontas. Segundo ela, os contratos so muito mal
redigidos. Concesso de estradas tambm considerada servio pblico.
OBS.2: Sobre a questo do pedgio em rodovias sob o regime de concesso,
tem sido discutida a questo da ilegitimidade de sua cobrana quando inexiste
via alternativa para os usurios, o que ofenderia o direito de locomoo. A
verdade, porm, que o art. 9, 1, no instituiu essa obrigao, limitando-se a
consignar que, somente nos casos expressamente previstos em lei poderia a
tarifa ser condicionada existncia de servio pblico alternativo e gratuito
par ao usurio. Portanto, para que o Poder Pblico seja compelido quela
obrigao, necessrio se torna que a lei expressamente o preveja; sem essa
previso, a AP atuar discricionariamente quanto criao ou no, da via
alternativa.
DOS DIREITOS E OBRIGAES DO USURIO Os direitos e obrigaes do
usurio esto dispostos no art. 7.
Prestao de servio pblico no tem exclusividade. Ento pode haver quantas
concessionarias de um mesmo servio pblico que o poder concedente desejar.
117

Art.6, 3 - No se caracteriza como descontinuidade do servio a


sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso,
quando:
I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das
instalaes; e,
II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da
coletividade.
Tem-se entendido que quem presta servios essenciais, como hospitais, no
pode ter seu servio suspenso em razo do prejuzo que pode gerar. Alm
disso, se ficar comprovado que a pessoa no pode pagar, em funo do p. da
dignidade da pessoa humana, se for um SP essencial, no se pode cortar. J
houve uma discusso no STJ que impedia a suspenso de alguns SP que
afrontavam a dignidade da pessoa humana. A gua, hoje, cobrada por tarifa,
s se pode suspender SP que pago com taxa.
FORMAS DE EXTINO DO CONTRATO DE CONCESSO esto no art. 35.
Primeiramente, em qualquer situao quando h a extino deste contrato por
qualquer causa, ocorre o FENMENO DA REVERSO.
REVERSO a transferncia dos bens do concessionrio para o patrimnio do
concedente em virtude da extino do contrato. Na verdade, os bens nunca
foram da propriedade do concedente; apenas passam a s-lo quando se
encerra a concesso. Antes, integravam o patrimnio do concessionrio.
Com efeito, o que se reverte para o concedente no so os bens do
concessionrio, mas sim o servio pblico que constitui objeto de anterior
delegao pelo instituto da concesso. O ingresso dos bens no acervo do
concedente, quando ocorre, mero corolrio da retomada do servio.
Art. 35, 1o - Extinta a concesso, retornam ao poder concedente
todos os bens reversveis, direitos e privilgios transferidos ao
concessionrio conforme previsto no edital e estabelecido no
contrato.
Direitos e privilgios, sim, foram anteriormente transferidos, e agora retornam
ao concedente. No os bens, todavia; eles no so reversveis, mas sim
incorporveis ao fim do contrato.
Isto o retorno dos bens prprios para a prestao de servio retornam ao
poder concedente. Mesmo que os bens foram feitos/comprados pelo
concessionrio. No transporte pblico em nibus, estes ficam com a empresa,
por conta do contrato. A regra a regresso.
Se o bem for essencial para a prestao do servio a clusula implcita.
Seno necessria que tenha a clusula expressa no contrato. Por exemplo, os
118

ferris, ficam para administrao pois a empresa no poder transportar os


passageiros, findo o contrato.
Da mesma forma, com a regresso a execuo do servio pblico volta para o
poder concedente. A titularidade sempre foi do Estado.
Este fenmeno da reverso pode ser oneroso ou gratuito (art. 36). No primeiro
caso, o concedente tem o dever de indenizar o concessionrio, porque os bens
foram adquiridos com seu exclusivo capital. Na reverso gratuita, a fixao da
tarifa j levou em conta o ressarcimento do concessionrio pelos recursos que
empregou na aquisio dos bens, de forma que ao final tem o concedente
direito propriedade desses bens sem qualquer nus.
Obs.: se j tiver amortizado gratuito, seno ser remunerado.
1. Termo final do prazo
Advindo o momento final previsto para o fim do contrato, a extino se opera,
sem necessidade de qualquer ato anterior de viso ou notificao.
Os efeitos da extino nesse caso so ex nunc, de modo que s a partir do
termo final que o servio se considera revertido ao concedente.
Registre-se, todavia, que, ainda que extinto o contrato, responde o
concessionrio pelos atos praticados quando ainda vigente o ajuste. Na
verdade, o advento do termo final no pode significar um status integral de
irresponsabilidades administrativa e civil do concessionrio.
Vale ainda realar, que a extino do ajuste no est condicionada ao
pagamento prvio de eventual indenizao relativamente a bens reversveis.
Assim, com o advento do termo final do contrato, o concedente pode desde
logo assumir o servio concedido, discutindo-se, a posteriori, a questo
indenizatria.
2. Encampao
A encampao ocorre basicamente quando o concedente deseja retomar o
servio concedido por interesse pblico. Aqui se aplica a prerrogativa especial
que tem o PP de extinguir unilateralmente os contratos administrativos.
Art. 37. Considera-se encampao a retomada do servio pelo
poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo de
interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps prvio
pagamento da indenizao, na forma do artigo anterior.
Por exemplo, um servio de bonde que ningum mais usa, mas ainda dentro do
prazo do contrato.
Embora os fatores sejam prprios da avaliao dos administradores pblicos,
esto eles vinculados sua veracidade. Em outras palavras, se o concedente
119

encampa o servio sob a alegao do motivo A, fica vinculado efetiva


existncia desse motivo alegado; se inexistente o motivo alegado, o ato de
encampao nulo.
A encampao pressupe, ainda, dois REQUISITOS para que possa se
consumar. Um deles a existncia de lei que autorize especificamente a
retomada do servio. O outro o prvio pagamento, pelo concedente, da
indenizao relativa aos bens do concessionrio empregados na execuo do
servio.
Estes requisitos so condies de validade do ato de encampao.
3. Caducidade
Nesse caso, estamos diante da resciso deflagrada por inadimplemento do
concessionrio. No deixa de ser um instrumento de resciso unilateral do
contrato, isto , uma resciso administrativa. Art. 38, caput.
Vrias so as formas de inadimplemento do concessionrio, geradoras de
caducidade. Esto estas listadas no art. 38, 1. Realizada uma das faltas, pode
a AP declarar a caducidade ou aplicar uma sano administrativa.
A declarao de caducidade impe a observncia prvia de algumas
formalidades, ensejando atividade vinculada dos agentes da AP.
Primeiramente, o concessionrio deve receber a comunicao do seu
descumprimento e a recomendao de ser sanada a irregularidade em certo
prazo. Somente aps que o concedente instaurar processo administrativo,
assegurando-se ampla defesa ao concessionrio. Sendo constatada a
inadimplncia deste, o concedente declarar a caducidade por decreto
expedido pelo Chefe do Executivo. Da indenizao devida pelo concedente,
relativa aos bens do concessionrio sero descontados as multas e os danos
por ele causados (art. 38, 2 a 5).
Pode ser que haja indenizao se no houver amortizao do capital investido.
Porque seno constituiria o enriquecimento sem causa da AP.
Se o concessionrio causou algum prejuzo ou dano, isto poder ser
descontado da da indenizao eventualmente dada. A 8666 se aplica
subsidiariamente aqui, as garantias, etc.
4. Invalidao
A anulao do contrato de concesso decretada quando o pacto foi firmado
com vcio de legalidade. Sua decretao, como prprio do fenmeno
anulatrio, pode provir de deciso administrativa ou judicial, e os efeitos que
produz so ex tunc, ou seja, a partir da ocorrncia do vcio.
5. Resciso
120

O estatuto das concesses ao se referir a concesso, considerou-a como de


iniciativa do concessionrio, reservando nomenclatura prpria (caducidade)
para a resciso deflagrada pelo concedente.
O pressuposto da resciso o descumprimento, pelo concedente, das normas
legais, regulamentares ou contratuais. O nico caminho para esse tipo de
resciso a via judicial.
ATENO! Ao contrrio da lei de licitaes onde a exceo de contrato no
cumprido possvel a partir de 90 dias de pagamento da prestao, na lei de
concesso este no permitido.
Art. 39, pargrafo nico - Na hiptese prevista no caput deste artigo, os
servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou
paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado.
6. Resciso consensual
Quando as partes acordarem.
7. Falncia da concessionria ou falecimento ou incapacidade do
titular
Tais hipteses provocam, de fato, a extino de pleno direito do contrato de
concesso, e isso pela singela razo de que fica invivel a execuo do servio
pblico objeto do ajuste. Ocorrendo a extino, o servio delegado retorna ao
poder concedente para, se for o caso, ser providenciada outra concesso.

RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONRIA Ao executar o servio, o


concessionrio assume todos os riscos do empreendimento. Por esse motivo,
cabe-lhe responsabilidade civil e administrativa pelos prejuzos que causar ao
poder concedente, aos usurios ou a terceiros.
Art. 37, 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito
privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Consoante esse dispositivo, no s as pessoas jurdicas de direito pblico,
como as pessoas de direito privado prestadoras de servio pblico
(concessionrias) sujeitam-se ao princpio da responsabilidade objetiva, que se
caracteriza, como sabido, pela desnecessidade de investigao sobre o
elemento culposo na ao ou na omisso.
Apesar disso, houve uma deciso do STF polmica em relao a esta
reponsabilidade da concessionria em relao a terceiros. O tribunal chegou a
121

afirmar que a responsabilidade da concessionaria seria objetiva em relao aos


usurios e AP e subjetiva em relao a terceiros.
EXEMPLO - se algum estivesse nadando e o ferri passasse por cima ter que
provar o elemento subjetivo do agente.
Mas essa deciso foi muito combatida pelo STJ que diz que seria objetiva para
todo mundo. Jos dos Santos concorda, visto que a CF no diferenciou, no
caberia ao interprete diferenciar. Alm disso, se isto valesse, essa
responsabilidade deveria ser aplicada assim para AP.
OBS: Mas assalto dentro de nibus seria derivado de terceiro ento a
concessionria no seria responsvel. Uma das clusulas excludentes da
responsabilidade se atribuir a terceiro. Quando trata-se de omisso tem que
se provar se o servio foi mal prestado ou no foi prestado.
Art. 25. Incumbe concessionria a execuo do servio concedido,
cabendo-lhe responder por todos os prejuzos causados ao poder
concedente, aos usurios ou a terceiros, sem que a fiscalizao
exercida pelo rgo competente exclua ou atenue essa
responsabilidade.
Independentemente da boa ou m fiscalizao, a responsabilidade do
concessionrio em relao a prejuzos causado ao concedente integral, vale
dizer, no pode ele pretender reduzir a sua responsabilidade, ou mitiga-la, sob
o pretexto de que houve falha na fiscalizao.
Mas no se pode extrair da regra legal a mesma interpretao quando os
prejuzos forem causados a usurios ou a terceiros, tendo havido, por parte do
poder concedente, falha na fiscalizao. Interpretao nesse sentido ofenderia
o princpio da responsabilidade objetiva.
Desse modo, a melhor interpretao a de que, embora a responsabilidade
primria integral seja atribuda ao concessionrio, pode este exercer o seu
direito de regresso contra o concedente quando tiver havido ausncia ou falha
na fiscalizao, porque neste caso ter o concedente contribudo, juntamente
com o concessionrio, para a ocorrncia do resultado danoso. O direito de
regresso dever ser exercido pelo concessionrio para postular a reparao de
seu prejuzo na justa medida da contribuio do concedente para o resultado
danoso cujo prejuzo lhe provocou o dever de indenizar.
ATENO! Se o concessionrio no tiver meios efetivos para reparar os
prejuzos causados, pode o leso dirigir-se ao concedente, que sempre ter
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA pelo fato do concessionrio ser um agente
seu.
DIREITO A GREVE PARA AS CONCESSIONRIAS Pode haver greve no
mbito das concessionrias, mas no temos uma lei que regule a greve no
122

servio. No pode suspender totalmente o servio pblico. As mesmas


restries a greve do servio pblico se estendem as concessionrias.

27.10.11
PERMISSO DE SERVIO PBLICO
Temos um conceito anterior a cf-88: ato administrativo atravs do qual o poder
pblico transfere ao particular a execuo do servio pblico precedido ou no
de obra pblica, remunerado atravs de tarifas, e prestado por conta e risco do
permissionrio.
A concesso sempre teve natureza contratual, mas a permisso tinha natureza
de ato administrativo. E a lei no dizia quando deveria usar qual. Assim, no
havia contrato de permisso, mas termo de permisso. Podendo haver uma
permisso com prazo ou sem prazo.
Como a permisso era mais precria que a concesso, se submeteria a
permisso aqueles servios que tivessem as seguintes caractersticas:

Servios que no necessitassem de grandes investimentos


Servios que os bens pudessem ser utilizados para outras finalidades que
no a prestao de servio
Servios que tivessem uma fcil amortizao do capital investido

Ai se enquadrariam, servios intermunicipal, de nibus, ento muitos desses


servios foram dados a muito tempo em termos de permisso.
Art. 175, CF. Ela estabeleceu que tanto a permisso como a concesso teria
natureza contratual. A legislao em art. 40, define a permisso de servio
pblico um contrato de adeso.
NATUREZA JURDICA A permisso, em toda doutrina clssica, sempre teve a
natureza jurdica de ATO ADMINISTRATIVO, indicando o consentimento que a AP
dispensava a determinada pessoa fsica ou jurdica para executar servio
pblico de forma descentralizada.
Porm, a CF-88 ao referir-se prestao descentralizada de servios, previu, no
art. 175, pargrafo nico, a edio de lei para o fim de dispor sobre o regime
das empresas concessionrias e permissionrias, aludindo tambm ao fato de
que deveria levar em conta O CARTER ESPECIAL DE SEU CONTRATO.
Para alguns intrpretes, teria havido impropriedade da lei, porque, a
considerar-se ambas como contrato, desapareceria a nica distino de relevo
entre os dois institutos. Outros entenderam que a partir da Constituio
123

vigente, a permisso de servio pblico haveria de ter natureza jurdica de


contrato administrativo.
Regulamentando a norma Constitucional, a lei 8987 disps que a permisso
deveria ser formalizada mediante CONTRATO DE ADESO (art. 40), realando,
assim, o aspecto da bilateralidade do instituto, prprio da figura do contrato.
Assim, hoje, de acordo com a CF e legislao infraconstitucional, a
natureza jurdica da permisso de servio pblico a de contrato
administrativo de adeso.
DIFERENAS - Poucas diferenas. Enquanto a concesso pode ser contratada
com pessoa jurdica ou consrcio de empresas, a permisso s pode ser
firmada com pessoa fsica ou jurdica. Extrai-se, portanto, que no h
concesso com pessoa fsica, nem permisso com consrcio de empresas (art.
2, II e IV). Segundo Rita, isto no faz muita diferena, porque normalmente
esse tipo contrato no firmado com pessoas fsicas por conta de seu grande
vulto.
Ainda consta no conceito de permisso (art. 2, IV), que esse ajuste estampa
delegao a ttulo PRECRIO, ressalva que no se encontra na definio do
negcio concessional (art. 2, II). Parece assim, que o legislador considerou a
permisso, mas no a concesso, com dotada de precariedade, qualidade, que
tambm conta no art. 40 da lei.
OBS.: Precariedade um atributo indicativo de que o particular que firmou
ajuste com a AP est sujeito ao livre desfazimento por parte desta, sem que se
lhe assista direito indenizao por eventuais prejuzos.
Assim, alguns autores vem sustentando que a resciso unilateral de permisso
de servio pblico, no precisaria de lei autorizativa ou indenizao prvia,
como consta no art. 37 para o caso da concesso. Mas isso a posio de
alguns autores, no h previso legal, nem deciso do STF. Jos dos santos no
concorda, pois, sendo que o mesmo servio pblico
prestado por
concessionrios e permissionrios, e ainda se soma o fato do artigo 40,
pargrafo nico da Lei.
Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada
mediante contrato de adeso, que observar os termos desta
Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao,
inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral
do contrato pelo poder concedente.
Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei.
No inciso IV do art. 2, no se define qual a modalidade da licitao que teria
que ser utilizada para a permisso. Porm, no mesmo artigo, inciso III, falando
de concesso diz que seria precedida da licitao na modalidade concorrncia.
124

Parece que a concesso mais rgida.

AUTORIZAO DE SERVIO PBLICO


Na CF no art. 21, ao tratar de alguns servios pblicos federais fala de
autorizaes, j no art. 175 da CF ela s fala de permisso e concesso.
Art. 21. Compete Unio: XII - explorar, diretamente ou mediante
autorizao, concesso ou permisso (...).
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente
ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de
licitao, a prestao de servios pblicos.
A transferncia de execuo do servio pblico para o particular se d na forma
de concesso ou permisso, apenas.
Na verdade, no h autorizao para a prestao de servio pblico. Este
objeto de concesso ou de permisso. A autorizao ato administrativo
discricionrio e precrio pelo qual a AP consente que o indivduo desempenhe
atividade de seu exclusivo ou predominante interesse, no se caracterizando a
atividade como servio pblico (Jos dos Santos).
Conceito Ato administrativo atravs do qual a administrao pblica defere
ao particular o exerccio de uma atividade classificada como servio pblico
para atendimento dos interesses prprios do autorizatrio.
Lei 9074, o art. 7:
Art. 7 o So objeto de autorizao:
I - a implantao de usinas termeltricas, de potncia superior a
5.000 kW, destinada a uso exclusivo do autoprodutor;
II - o aproveitamento de potenciais hidrulicos, de potncia superior a
1.000 kW e igual ou inferior a 10.000 kW, destinados a uso exclusivo
do autoprodutor.
Pargrafo nico. As usinas termeltricas referidas neste e nos arts. 5
e 6 no compreendem aquelas cuja fonte primria de energia a
nuclear.
uma atividade que em tese um servio, mas deixa de s-lo, quando a
pessoa o exercita para benefcio prprio. Como por exemplo, produo de
energia eltrica para si prprio. a mesma coisa radio amador. No para
atender um interesse pblico, mas para o privado. Sendo tambm regido pelo
regime privado.
125

Alguns autores entendem que posso estabelecer a prestao de servio pblico


para atendimento da coletividade em carter emergencial por autorizao.
HELY LOPES, por exemplo, dispe que servios autorizados servem para
atender interesses coletivos instveis ou de emergncia transitria.
Taxi no considerado servio pblico, mas dado atravs de autorizao,
pois exerccio do poder de polcia. Remover um obstculo para poder
executar aquela atividade econmica. Mas hoje em dia Rita j considera
servio pblico, porque todo regulado e tal, em SP j permisso de servio
pblico. Aqui no est bem regulamentado. (baguna)
Na prtica, existem certas atividades que encerram alguma dvida sobre se
devem ser consideradas servios de utilidade pblica ou atividades de mero
interesse privado, dada a dificuldade em se apontar a linha demarcatria entre
ambos. o caso dos taxis e das vans. A regulamentao e o controle da
atividade, bem como a oferta do servio em carter mais genrico, ensejam
sua maior assemelhao com a natureza dos servios pblicos.
Como ato administrativo a autorizao pode ser concedida com prazo ou sem
prazo.

PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS
Esse modelo existe, pois se percebeu que o regime de concesso simples
remunerado atravs de tarifas pagas pelos usurios, para colocar recursos
numa concesso simples, um processo complicado, precisar de uma
autorizao do poder legislativo. Mas ai se percebeu que alguns tipos de
servio precisavam de grandes investimentos, como uma rodovia, o que no
era atrativo para concessionrios, pois a amortizao de capital demoraria
muito tempo j que somente os usurios remunerariam o particular. Alm
disso, o Estado muitas vezes deixava de realizar certas atividades pblicas por
falta de recursos. Resolveu-se ento criar essa nova modelagem contratual:
PPP.
Estamos falando especificamente pelos contratos que esto regidos pela lei
11.079/04. Porm, no direito estrangeiro, parceria quer dizer qualquer tipo de
ajuste para realizao de interesses comuns entre o PP e o privado.
Antes da lei federal, j existiam leis estatuais tratando desse contrato, como
MG e BA. Com a vinda da lei federal, o que era norma geral foi adaptado nas
legislaes estaduais j existentes.
CONCEITO contrato administrativo de concesso especial atravs do qual o
poder pblico transfere iniciativa privada a execuo do servio precedido ou
no de obra pblica, remunerado atravs de tarifas e contraprestao paga
pelo poder pblico ou prestao ou realizao de atividade pblica da qual a
126

administrao seja beneficiria direta ou indireta, neste caso remunerado


atravs de contraprestao do parceiro pblico.
NATUREZA JURDICA Contrato administrativo de concesso especial.
DOIS TIPOS PREVISTOS NA LEI 11.07
1. CONCESSO PATROCINADA
Est na lei, art. 2, 1. Se assemelha ao contrato da 8987 de concesso. H
uma relao triangular = o poder concedente, o usurio e o parceiro privado.
S que a tarifa paga pelo usurio no o bastante para manter o servio,
ento o poder concedente pagaria uma contraprestao, desonerando a tarifa.
Servio autossustentvel = aquele que se matem pela taxa paga pelo usurio.
Esta parceria ocorreria para servio no autossustentvel, como o metro de
salvador, que a taxa seria de 15 reais.
Se a contraprestao do pp for superior a 70% da sua remunerao, precisa de
autorizao legislativa para realizar o contrato.
Concesso simples ou patrocinada, o pp decide vendo se o servio
autossustentvel ou no.
2. CONCESSO ADMINISTRATIVA
art. 2,2. Aqui no podemos firmar o contrato apenas para realizar uma obra.
Envolve a realizao de uma atividade, presidio por exemplo. Quando foi criada
a lei, se pensou da concesso administrativa para a concesso de presdios. A
empresa constri e administra o presdio. uma atividade que a ap usuria
direta ou indireta.
Vantagem que os contratos da 8666 tem um prazo pequeno. O prazo de
contratao nesta lei muito pequena. Na concesso administrativa muito
maior.
OBS.: Nos dois tipos de PPP, a retribuio dos parceiros particulares s ocorre
com a disponibilizao de servio. Segunda vantagem sobre a 8666. Nesta
paga enquanto a obra ainda est construindo, nesta no.
PRINCIPAIS CARACTERSTICAS:
FINANCIAMENTO DO SETOR PRIVADO o setor pblico s comea a
pagar quando se disponibiliza o servio, ento, isso quer dizer que o
financiamento inicial toda do setor privado. Ento quando a lei veio, trouxe
uma srie de benefcios para os agentes financiadores, para tornar os negcios
atrativos para a iniciativa privada.
COMPARTILHAMENTO DOS RISCOS vimos os riscos do contrato
administrativo, teoria da impreviso, fato do prncipe, etc. Esse
127

compartilhamento vantajoso ou no para a AP? A princpio vantajoso, pois


os contratos regidos pela 8666, os riscos advindos de situaes extraordinrias
eram suportadas s pela AP. S que a AP tem que ter muito cuidado neste
compartilhamento, pois se houver prejuzo por conta de uma administrao
desastrosa o estado tambm compartilhar este risco. Porque ai ela est
compartilhando risco que ele no tem nenhuma ingerncia sobre ele.
COMPARTILHAMENTO DOS GANHOS Contratos de refinanciamento.
No inicio quando h riscos na atividade em que est entrando, os juros so
mais altos, mas quando passa a fase onde os riscos so maiores, os juros so
reduzidos. Quando houver a reduo dos juros do financiamento, esses ganhos
com a reduo, deve ser compartilhada com o estado.
PENALIDADES APLICADAS AO PARCEIRO PBLICO Isso vem
gerando uma srie de discusses. No tem um alei que fala que penalidades
seriam estas. Alm disso, quem ser responsvel pela aplicao? A lei de PPP,
fala na possibilidade de utilizao de juzo arbitral. Mas, rita s v a
possibilidade de ser aplicado multa.

01.11.11
GARANTIAS OFERECIDAS AO CONTRATO DE PARCERIAS as garantias
so diferentes, pois nestes contratos, temos alm da garantia dada do art. 56,
a lei da ppp, trouxe garantias dadas pelo parceiro pblico ao parceiro privado e
tambm (art. 8), garantias conferidas aos agentes financiadores.
Importncia da garantia do art. 8, o particular ter como receber, sem precisar
cair em precatrios. Vai atrs. A Adms normalmente se utiliza do inciso V.
Fundo garantidor de ppp ou empresa estatal criada para essa finalidade.
FUNDO GARANTIDOR uma pessoa jurdica, com personalidade de direito
privado. A unio vai firmar um contrato de ppp. Vai ento a este fundo
garantidor, firmar um contrato de garantia. Se por ventura eu descumprir as
obrigaes x e y, o fundo garantidor vai e paga. Assim, se a AP no pagar, a
empresa executa o fundo garantidor. Mesmo que o fundo garantidor diga que
no pagar, ela entrar com uma ao contra ele, mas como ele no tem
personalidade de direito pblico, no cair nos problemas de cair nos
precatrios. Este fundo tem previso no art. 16. Esse fundo garantidor aplicvel
a unio. Mas a nossa lei estadual tambm traz uma previso parecida de fundo
garantidor.
O contrato de parceria acaba sendo mais atrativo para o contratado do que o
contrato administrativo normal. O dinheiro do fundo de garantia vem de
128

autarquia, unio e fundaes pblicas autorizadas. O Fundo garantidor so pode


garantir os contratos de ppp do mesmo mbito administrativo onde foi firmdo.
Outra caracterstica interessante, que ele apresenta garantia aos agentes
financiadores. As empresas normalmente no pe a mao no bolso para realizar
essas obras, normalmente faz s por base de financiadores.
Art. 5, 2, I O agente financiador pode assumir o contrato da parceria (27,
8987), se ela no estiver cumprindo bem o contrato. II Nota de empenho,
quer dizer que separei determinado dinheiro para pagar a empresa. A AP
poder imprimir a nota de empenho diretamente no nome do financiador. III
Se extinguir o contrato antes de findo o prazo, ser feito ao financeiro, o fundo
garantidor pode pagar diretamente ao financiador, em vez de pagar ao
contratado.
LICITAO PARA OS CONTRATOS DA PPP A fase INTERNA (art. 10) da
licitao foi bem elaborada na lei. Isto porque este tipo de contratos trazem
grande risco ao Estado. Exemplo da Fonte Nova. Uma srie de requisitos para a
abertura da licitao para o contrato de PPP.
I Estudo tcnico que diga que este tipo de contrato seria a melhor opo para
a AP. No tivemos isto na fonte nova. Temos que justificar pq estamos usando
este contrato, devido aos riscos que trazem ao Estado. Foi escolhida pq s tem
certeza para o estdio ficar pronto at 2013 era este tipo, pq tem mais
possibilidade de mudana.
Quem desenvolve o projeto executivo e a base a contratada, ento no tem
problema alterar o projeto.
II impossvel dizer qual o impacto do contrato no oramento da unio. Assim
esses estudos podem ser parcelados, com estimativas.
III A Ap s comea a pagar quando o objeto do contrato for entregue. Tem
obrigao de estar no plano plurianual, s precisa estar na lei oramentria
quando o Estado comear a pagar.
VI O edital desse contrato estar sujeito a consulta pblica. Ou seja, durante
30 dias, tem que deixar aberto a minuta do edital, e podem dar sugestes da
alterao do edital, que pode a AP acatar ou no. Pode levar pessoalmente ou
pela internet.
VII o licenciamente ambiental. Licena ambiental fica dependendo do projeto
base, e o contrato do ppp normalmente celebrado ainda no tem o projeto
base. Temos que ter as bases para saber se poderiam. Diretriz de
licenciamento ambiental. Manifestao do rgo competente.

129

3 - H uma discusso se a fonte nova uma concesso administrativa ou


patrocinada. Disseram que era adm. Se dissessem que era patrocinada
precisaria de autorizao legislativa especfica.
Segundo o art. 13, diz que poder haver a inverso das fases: primeiro a de
classificao e depois de habilitao. A lei tambm no fala em fase de
homologao, fala s em fazer diretamente a adjudicao. No prego h a
obrigatoriedade dessa inversa.
Art. 12, II. No julgamento das propostas poder ser adotado um dos critrios
previstos no art. 15 na lei 8987.
Pode ainda estabelecer o edital a previso de propostas escritas, seguidas de
lances de viva voz.
O edital pode prever uma fase de saneamento de falhas (art. 12, IV). No
uma situao de vcio grave. Falhas que podem ser sanadas rapidamente.
Saindo uma empresa vencedora do processo licitatrio, seja uma empresa
individual ou um consrcio de empresa, obrigatoriamente antes da assinatura
do contrato, essa empresa ou consrcio tero que constituir uma pessoa
jurdica, e ser esta pessoa jurdica constituda que firmar o contrato com a
AP. Essa nova pessoa jurdica, chama de sociedade de proposito especfico, art.
9.
O objetivo da constituio desta pessoa jurdica, o objeto desta empresa, ser
somente aquele contrato de parceria. Isto importante pois se firmasse com
uma das empresas, que tem outros mil contratos, um problema em um desses
poderia refletir no contrato da PPP. Tambm muito mais fcil para fiscalizar a
empresa. mais seguro para o estado.
O 1, do mesmo art., possibilita a transferncia do contrato, da parceria, nos
mesmos moldes estabelecidos no art. 27 da lei 8987.
Pode ser uma sociedade de capital aberto, pode adotar qualquer forma
estabelecida no cdigo comercial. Mas o poder concedente no pode ficar
como titular da maioria do capital votante desta sociedade. Ela pode adquirir
algumas aes. Qualquer esfera. Porque seno o PP controlaria a empresa,
seria quase uma estatizao.
Tem uma situao, que a lei abre espao para esta possibilidade. BNDS faz
parte da AP federal. Exatamente por isso o 5, um agente financeira, e ele
pode assumir o controle da PPP.
FORMAS DE PAGAMENTO a contraprestao ter que ser dada pelo PP ao
parceiro privado. Tem uma parcela fixa e uma varivel. A parcela varivel. No
contrato de ppp traz uma tabela de situaes. Ela tem a finalidade de medir a
qualidade do servio e pontuar a mesma. Se vc pontuar a partir de 100 pontos,
130

vc ter a parcela integral da parcel varivel. Se tiver menos, ter menos. Isso
bom pois a concessionaria sabe que se no prestar bem o servio, ela receber
menos. O problema que para que isto acontea, necessrio que haja
fiscalizao.
As formas de remunerao esto no art. 6. Outorga de direitos, por exemplo,
aes da prestao por exemplo. Outorga de direito sobre bens pblicos
dominiais sero abatidos da contraprestao. Rita fica em dvida porque no
se sabe como os clculos sero feitos para saber quanto vai abater.
Prazo mnimo 5 anos, mximo 35, no pode ser prorrogvel.
O valor mnimo do contrato de PPP, tem que ser de 20 milhes. (art. 2, 4)
cristiannemedeiros@uol.com.br

10.11.11
INTERVENO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA
Ns podemos afirmar que at a fase liberal do estado de direito, a propriedade
privada tinha um carter absoluto, tanto que a declarao do direito dos
homens e do cidado, traz a prop como um direito sagrado e absoluto. A prop
existia para atender o interesse do propriedade. Com o desenvolvimento do
estado de direito, a prop alm de atender o interesses do proprietrio, ela
tambm tinha um funo social da prop. Mas esta funo no exclui o direito
do prop. Se diz porm que esta prop no pode prejudicar a coletividade como
um todo. Existe na prpria constituio um tipo de desapropriao que ocorre
quando o imvel no utilizado.
Por exemplo, no posso comprar o terreno aqui na graa e decidir que vou
construir um posto de gasolina, isto porque h toda uma legislao sobre isto.
Hoje em dia, a propriedade no s atende o direito do prop, como tambm tem
que estar atenta a uma funo social.
Esta funo social est prevista na constituio, art. 5, XXII e XXIII. A funo
social ainda repetida em outros dispositivos, exemplo, art. 170, III, CF. 182,
2. 184.
Se a prop tem que cumprir a funo social, o Estado tem o dever de fazer com
que elas cumpram, atravs da INTERVENO.
CONCEITO INTERVENO - toda ao estatal que restringe ou retira direitos
dominiais do proprietrio para garantir a satisfao do interesse pblico.

131

FUNDAMENTOS PRINCIPIOLGICOS Princpio da funo social da prop e


princpio da supremacia do interesse pblico.
MODALIDADES DE INTERVENO DO ESTADO NA PROP PRIVADA
1.
2.
3.
4.
5.
6.

LIMITAO ADMINISTRATIVA
OCUPAO TEMPORRIA
REQUISIO ADMINISTRATIVA
TOMBAMENTO
SERVIDO ADMINISTRATIVA
DESAPROPRIAO

Ele no novo, existe desde o direito romano. A prpria declarao dos direitos
do homem e do cidado j trazia. Fala-se que a desapropriao a modalidade
mais drstica por retirar todos os direitos dominiais do proprietrio.
Conceito procedimento atravs do qual o Estado por motivo de necessidade
ou utilidade pblica ou interesse social, retira compulsoriamente de algum um
certo bem e o adquire originariamente para si ou para outrem mediante o
pagamento de prvia e justa indenizao em dinheiro, ressalvados as hipteses
constitucionais que admitem pagamento em ttulos da dvida pblica (art. 182,
4, III, CF) ou ttulos da dvida agrria (art. 184, CF).
Fundamentos principiolgicos funo social da prop, e supremacia do
interesse pblico.
Fundamento constitucional - Na constituio temos dois tipos de
desapropriao, e dentro de um deles trs subtipos. Temos a desapropriao
ORDINRIA que estaria no art. 5, XXIV, CF. Existe ainda a desapropriao
EXTRAORDINRIA, que se divide em trs tipos:
DESAPROPRIAO URBANISTICA SANCIONATRIA est no art. 182, 4, III, CF.
Ainda chamada de desapropriao sano. Sua maior peculiaridade a forma
do pagamento, pago em titulod a divida pblica, s o municpio realiza esta
desapropriao, e ainda o imvel tem caractersticas especiais, aquele
subutilizado, etc. Essa muito pouco utilizada pois o titulo da divida pblica, so
pode ter o tpitulo a entidade federativa, se o senado autorizasse. O senado
emitiu uma resoluo a mais ou menos dois anos atrs tinha suspendido as
autorizaes de emisso desses ttulos at 2010 por municpio.
DESAPROPRIAO POR INTERESSE SOCIAL PARA FINS DE REFORMA AGRARIA,
art. 184, da CF. O pagamento no em dinheiro, so ttulos da divida agrarias,
resgatados em 20 anos. S a unio pode faz-lo. E s incide sobre propriedade
rural que no esteja cumprindo sua funo social.
DESAPROPRIAO CONFISCATRIA, art. 243. As plantas psicotrpicas so
aquelas estabelecidas pelo Ministrio da Sade. O entendimento que ns
temos que esta fica a cargo da unio, mas a CF no diz. Desapropria toda a
propriedade, mesmo que a plantao seja apenas em uma parte da
132

propriedade, e mesmo que o proprietrio no saiba, pois h um dever de


vigilncia, havendo ento uma responsabilidade objetiva deste. Mesmo que
seja o locatrio q esteja plantando na prop alheia?
LEGISLAO APLICADA - A lei geral de desapropriao o decreto Lei 3365/41.
Por necessidade ou utilidade pblica ordinria s aplico este decreto lei. Se for
uma desapropriao ordinria por interesse social, alm desta lei,
trabalharemos com a lei 4132/62. Se for a desapropriao urbanstica
sancionatria, extraordinria, trabalharemos com a lei especfica do municpio
sobre a matria, com o plano diretos do municpio, e com a lei federal
10.257/2001, que o estatuto da cidade, especificamente os artigos 5 ao 8.
O decreto pode ser aplicado subsidiariamente. Desapropriao por interesse
social para fins de reforma agraria, temos duas lei 8629/93 (aspecto material)
e a lei complementar 76 de 1993 (aspectos processuais). Por fim, a
desapropriao confiscatria a lei 8257/1991.
NATUREZA JURDICA DA APROPRIAO Podemos falar da natureza jurdica da
desapropriao no aspecto formal e material. Nos concursos normalmente
cobram o formal. Neste a desapropriao tem a natureza jurdica de um
procedimento composto de duas fases: uma declaratria e uma executria. A
fase declaratria sempre de natureza administrativa, sempre se d com a
administrao pblica. A fase executria ela pode ser administrativa ou
judicial. No aspecto material, a desapropriao uma forma originria de
aquisio da propriedade, isto , na despropriao rompe a cadeia sucessria
do bem, como se a prop nasceu naquele momento, no me interessa a figura
do antigo proprietrio, desaparece qualquer vcio ou direito real.
As consequncias do fato de ser um modo originrio:
a) Se num processo desapropriatrio, eu no souber quem o proprietrio,
ou pagar o valor a algum que no seja o proprietrio, isto no invalida a
desapropriao.
b) Todo e qualquer direito real que incide sobre a propriedade, ele
desaparece com a desapropriao. Estes direitos reais desaparecem, s
que os credores deste direito, podero pleitear seus direitos na prpria
ao de desapropriao, numa indenizao por exemplo. No valor da
indenizao deve estar computado o valor deste nus real. Por exemplo,
uma hipoteca que estava gravado no bem, desaparece. O valor do direito
real deve estar sub-rogado no valor da indenizao.
diferente de um direito pessoal, este no poder ser pleiteado na ao
de desapropriao. S poderei entrar numa ao contra o Estado ou
desapropriado, em outro processo. Apenas os credores de direito real
podem pleitear seus direitos na prpria ao de desapropriao.

133

c) Quando registramos o bem que adquirimos, ser registrado em livro


prprio, seguindo a cadeia sucessria do bem. Ento, o Estado no
registra observando a cadeia sucessria do bem.

OBJETOS DA DESAPROPRIAO A princpio tudo que pode ser objeto de


propriedade e que tenha um contedo econmico pode ser objeto de
desapropriao. Ento, ai j se exclui os direitos personalssimos. A moeda
corrente no pode ser desapropriada, s se for coleo de moedas antigas. As
pessoas tambm no so objeto de desapropriao, inclusive pessoas jurdicas.
Destas possvel desapropriar as cotas, aes de determinada pessoa jurdica,
mas no ela em si.
Os bens pblicos podem ser desapropriados desde que seja observada a
hierarquia federativa e a haja lei autorizativa (decreto 3365, art. 2, 2). A
unio pode desapropriar qualquer bem pblico, o estado s pode desapropriar
os bens do municpio, e os municpios no podem desapropriar bens pblicos.
H uma discusso se este dispositivo tenha sido recepcionado pela CF, por no
haver hierarquia. O STJ porm, tem varias decises dizendo que o dispositivo
foi recepcionado, por a desapropriao atenderia o interesse pblico, etc. No
sentir de rita, deveria ser visto se o bem pblico est afetado a uma finalidade
pblica.
Os questionamentos que surgem sobre a ap indireta. Isto s se aplica a ap
direta, ou seria aplicado tambm a AP indireta. Divergncia doutrinaria.
Autores acham que as mesmas vedaes que cabe a direta, caberia a indireta.
Assim, o municpio de salvador no poderia desapropriar um bem da embasa,
por exemplo. Porm, hoje existem decises, principalmente dos trfs, falando na
manuteno a esta vedao para a AP indireta em relao aos bens que esto
vinculados a prestao de um servio pblico. Mas qual a barreira que se
tem a esta interpretao? Resiste-se um pouco a aesta interpretao por conta
do 3, art. 2, decreto 3365. O itau, por exemplo, para que o estado
desaproprie aes, precisa de autorizao federal. Ainda h autores que a
limitao em relao a AP indireta s seria mantida se estivesse ligado a um
servio pblico.
ATENO! So quem pode legislar sobre a desapropriao a unio.
BEM PBLICO aquele pertencente aos entes com personalidade de direito
pblico, segundo o cdigo civil.
Se o bem no estivesse ligado a uma finalidade pblica, no seria considerado
um bem pblico. Poderia ento a administrao desapropriar um terreno da
pretrobras que no estivesse sendo usado.
BENS TOMBADOS Jos dos santos tem uma posio que rita no concorda. Se
o bem for tombado pelo estado, no pode o municpio desapropriar aquele
134

bem. Mas se fosse a unio poderia. Mas para rita se fosse para preservar o
tombamento. Lembrando que um bem tombado um bem privado, que tem
restries devido ao tombamento.
Existe um posicionamento de massau. Toda vez que temos um instituto prprio
para alcanar determinada finalidade, eu no devo utilizar o instituto da
desapropriao. Desapropriar todas as aes de concessionaria, pois ela no t
realizando o servio direito. Isso no deveria ser feito, pois h outras maneiras
que a caducidade da concesso.
As margens de rios navegveis no podem ser desapropriadas por ser
considerada bem pblico federal.
possvel desapropriar o domnio til. A desapropriao do clube do bahia, pois
o terreno da marinha federal, eles s tem o domnio til. Neste caso pode
desapropriar pois o domnio til no federal. O municpio est desapropriando
o domnio til do particular. O municpio pode desapropriar do particular.
17.11.2011
REQUISITOS DA DESAPROPRIAO ORDINRIA
Art. 5, XXIV, CF.
a) Situao de necessidade, utilidade pblica ou interesse social
Decreto 3365, art. 5. No diferenciou os casos de necessidade dos de utilidade
pblica. Necessidade pblica pressupe uma situao de urgncia. Utilidade
pblica tem-se uma convenincia administrativa.
As alneas podem ser tanto caso de utilidade quanto de necessidade.
Entende-se por situao de interesse social aquela realizada para soluo de
problemas sociais. Para minimizar os problemas sociais. Os casos de
desapropriao por interesse social esto do art. 2 da Lei 4132.
Quando falamos em beneficirios na desapropriao. Temos o expropriante. O
expropriado. Beneficirio (quem se beneficia com a desapropriao). Nas
desapropriaes por necessidade ou utilidade pblica, em regra, a figura do
expropriante se confunde com a do beneficirio.
Tambm em regra, na desapropriao por interesse social, o beneficirio um
terceiro. Exemplo, desapropriao para a construo de casas populares.
Mas note que a desapropriao em qualquer situao, nunca visa o
atendimento de interesses privados. Mesmo quando desapropria por interesse
social, no estou atendendo um interesse particular (beneficia pessoas
especficas, tem interesse social), pois do interesse do estado minimizar
problemas sociais.
135

b) Pagamento de prvia e justa indenizao em dinheiro


Indenizao prvia pois o bem s transferido para
expropriante depois que ele paga o valor da indenizao.
pagar, continua em nome do expropriado. No significa que
a posse do bem antes do pagamento. Mas o ttulo de
transferido depois do pagamento.

a propriedade do
Enquanto ele no
o PP no possa ter
propriedade s

Indenizao justa. Volta no final do assunto. Alm o valor do bem, ela deve
englobar tambm os chamados juros moratrios (quando h atraso no
pagamento, art. 15-b, 3365), juros compensatrios (art. 15-a, so devidos em
decorrncia da perda antecipada da posse), correo monetria (art. 26, 2),
honorrios advocatcios (art. 27, 1). O valor tambm deve comportar ainda
nus real eventualmente existente sobre o bem. Exemplo, calcula o valor da
hipoteca que pagar no banco. O fundo de comrcio (tudo que engloba o
estabelecimento comercial) tambm indenizado se pertencer ao proprietrio.
Se o ponto comercial no for do proprietrio, for alugado, no indenizado.

FASES DA DESAPROPRIAO ORDINRIA


1. FASE DECLARATRIA
Nesta expedido a chamada declarao expropriatria. Esta o ato
administrativo atravs do qual o PP manifesta a inteno de adquirir
compulsoriamente um bem submetendo-o ao regime expropriatrio. Nesta fase
ainda no foi o bem sdespropriado. um ato administrativo em que a
adminsitrao tem interesse de expropriar o bem.
COMPETENCIA - Quem tem competncia. Os entes federados atravs do chefe
do executivo. Ento se esta figura que o faz por DECRETO EXECUTIVO, por
isso se fala em decreto expropriatrio. O Poder legislativo tambm tem
competncia para expedir este decreto, art. 8. Alguns acham que por decreto
legislativo, outros acham que uma lei de efeitos concretos. Ainda tem
competncia para expedir a declarao, a anel (lei da anel, 9074, art. 10) e o
denitt (departamento nacional de infraestrutura e transporte, lei 10333).
REQUISITOS DA DECLARAO A inteno de expropriar o bem, o porque. Qual
o fundamento legal para a desapropriao. A destinao que vai ser dado ao
bem. A identificao do bem, com sua delimitao.
Alguns autores incluem ainda a dotao oramentria (com que pagarei a
indenizao) e, quando for o caso, a indicao do ente competente para a fase
executria.
Se o bem for pblica ainda ser necessrio a autorizao legislativa. Da
entidade que vai desapropriar.
136

EFEITOS JURDICOS O mais importante: (a) ela fixa o estado do bem para a
indenizao, isto , o que tenho que indenizar o bem no momento em que
ele se encontrava no momento da declarao. As obras realizadas depois da
fixao como ficam?

BENFEITORIAS NECESSRIAS em qualquer caso sero indenizadas,


mesmo se realizadas depois da fixao.
BENFEITORIAS TEIS as feitas depois da declarao, s so indenizadas
se tiverem a autorizao do expropriante.
BENFEITORIAS VOLUPTURIAS as feitas depois da declarao nunca so
indenizadas. S se j existirem antes da declarao.

ATENO! Se eu for pedir ao SUCOM um alvar para construir, ele no poder


neg-lo por conta da declarao. O que eu construir eu construo por minha
conta. a SUCOM no pode negar porque a propriedade ainda do expropriado.
Ainda h uma smula do STF sobre isso. Smula 23.
(b) A declarao ainda produz o efeito de permitir o expropriante ingressar no
bem do expropriado para efeituar medies e verificaes. Art. 7.
(c) Submete o bem a fora expropriatria. Quer dizer que a partir dali
possvel a instaurao do processo de expropriao.
(d) Ainda d inicio a contagem do prazo de caducidade da declarao. o
prazo de validade da declarao. Se a desapropriao for por necessidade ou
de utilidade pblica o prazo de 5 anos. Se a desapropriao for por interesse
social, esse prazo de 2 anos. O prazo interrompido? A distribuio da ao
da desapropriao interrompe o prazo, a fase executria. Antigamente se
falava no recebimento da citao, mas no se fala mais nisso. Art. 10.
Findos os 5 anos do prazo. S depois de um ano poder ser feita uma
declarao sobre o mesmo bem.
No caso da desapropriao por interesse social, art. 3 da lei 4132. Maria silvia
diz que no poderia ser renovada. Mas rita no concorda, acha que usaria o
prazo do decreto, isto , uma ano depois de findo o prazo de validade do
decreto.
Cabe mandado de segurana contra a declarao.
O valor de uma rea declarada cai imediatamente. Ento muito possvel o
coluio para a compra de reas mais baratas. Por isso necessrio que a
finalidade de a especificao da rea, esteja presente. No tem vinculao da
declarao para o poder pblico. Quer dizer que no necessariamente se for
expedido uma declarao em relao a determinada rea que esta ser
desapropriada. As declarao so publicadas no dirio oficial, j que um ato
administrativo.
137

2. FASE EXECUTRIA
Pode ser amigvel ou judicial.
AMIGVEL - A administrao s pode propor a desapropriao amigvel se ela
tiver convico de que o expropriado o legitimo proprietrio do bem. Isto
porque ser um acordo de vontade, se houver um vcio na vontade da pessoa,
pode levar a nulidade da desaspropriao. Tanto que alguns autores dizem que
esta forma uma forma de aquisio derivada da propriedade, e no
originria. O municpio de SP no faz desapropriao de jeito nenhum, para no
correr o risco da anulao.
O expropriado vai aceitar a amigvel, pelo valor fixado. A defesa mnima
nessas aes, s cabe quanto ao preo. Em regra o desapropriado concorda
com o valor ficado pela AP.
O expropriado no pode ter dbitos tributrios sobre o imvel.
OBS.: TRANSCOM um potencial construtivo. um ttulo que se tem frente ao
municpio. Quem possui esse ttulo, se tem um area que so pode construir um
prdio de 4 andares, em algumas situaes eu posso duplicar a rea
construda. Se parece com a OUTORGA ONEROSA.
Na desapropriao amigvel se ve muito o pagamento por titulo.
JUDICIAL
QUEM TEM COMPETENCIA para a judicial os entes federados atravs do chefe
do executivo. Tanto tem a atribuio a AP Direta como a Indireta (gestor).
Tambm tem competncia os concessionrios e os permissionrios de servios
pblicos, devidamente autorizados no contrato. O legislativo no tem
competncia para a fase executria, mas s para a declaratria.
22.11.11
JUDICIAL esta ao deve ser proposta no foro competente da situao do
bem. Se por ventura este bem for um bem mvel, por exemplo, uma obra de
arte, a regra geral ser aplicada, isto , o domiclio do acionado. Quando a
unio faz a desapropriao dever ser feita perante a justia federal, e ai tem
que ver se h vara federal na localidade. Se no tiver temos que ver a lei de
organizao judiciria para ver se vai para a capital, ou outra coisa.
ART. 13, DECRETO 3365, REQUISITOS DA PETIO INICIAL Ser acompanhada
da oferta do preo. Se o expropriante vai requerer a expropriao do bem ele
tem que estabelecer o preo que pretende pagar pelo bem. Instruido com
exemplar de contrato. Nenhum doutrinador explica que contrato esse. A
nica coisa que nos vem a mente quando a ao de desapropriao
proposta pela permissionria ou concessionaria do servio pblico. Estes
podem realizar a fase executria da desapropriao, porm precisam da
138

permisso contratual. Normalmente as aes de desapropriao indicam o


proprietrio do imvel, mas pode ser que haja situaes em que no se saiba
ao certo quem o proprietrio do imvel. Mesmo se isto ocorrer possvel
entrar com a ao de desapropriao.
CITAO, ART. 16 - A citao segue os moldes do CPC.
CONTESTAO, ART. 20 este dispositivo tem sido objeto de vrios
questionamento. Rita entende que no foi recepcionado pela cf de 88, pois vai
contra o contraditrio e da ampla defesa. Ou seja, voc so pode discutir
questo processual e o preo. Se voc quiser discutir qualquer outra coisa,
como por exemplo, desvio da finalidade da expropriao, necessrio entrar
com a ao direta. Esse entendimento no unanime, Maria Sylvia acha que
no h prejuzo, pois voc pode entrar com outra ao. Mas para rita fica
tolhida dentro daquela ao aquela. Atravs da jurisprudncia o stj consolidou
que nesta contestao, o expropriado pode tambm alegue na contestao o
DIREITO DE EXTENSO. Este que a desapropriao venha a abranger rea
que se tornou invivel economicamente, ou intil, em razo da desapropriao.
Por exemplo, a AP desapropria uma rea para desapropria uma rea para
construir uma estrada e deixa uma pequena rea que no d para fazer nada
com ela, ento ai o expropriado pode requerer que a desapropriao tambm
inclua aquela rea.
INSTITUTO IMISSO PROVISRIA NA POSSE a transferncia da posse
bem expropriado para o expropriante, logo no incio do processo
desapropriao, determinada judicialmente, desde que preenchidos
requisitos de declarao de urgncia e de depsito de valor, calculado
forma estabelecida na lei.

do
de
os
na

Vem no decreto, 3365, artigo 15. Foi estabelecida de forma semi arbitrada no
decreto. A princpio se pensava que podia ser em relao a qualquer bem.
Essa declarao de urgncia feita atravs de decreto de urgncia. A partir de
quando posso expedi-lo? A partir da declarao expropriatrio j possvel que
se expea o decreto de urgncia, pode ainda ser concomitante. O chefe do
poder executivo que o expede. A declarao de urgncia uma ato de
administrativo. Feita a declarao o expropriante tem 120 dias para depositar
em juzo o valor. O prazo de 120 dias no pode ser renovado. Ento, se for feita
a declarao de urgncia, e no ingressar com o depsito, o expropriante no
poder entrar com a imisso da posse no mesmo bem. A urgncia no poder
mais ser declarada sobre o mesmo bem. O valor do bem para fins de
pagamento do IPTU. Pela letra da lei, o procedimento extremamente
arbitrado, pois no h nenhuma possibilidade de contraditrio. Depois deste
decreto, porm, veio o decreto lei 1075 de 1970 que tratou da imisso de bens
imveis (PRDIOS URBANOS RESIDENCIAIS) que sejam habitados pelo
proprietrio ou pelo compromissrio comprador. Neste caso o procedimento
um pouco diferente. Pois a declarao de urgncia feita e o preo
139

depositado, depois disso, o expropriado tem 5 dias para impugnar o preo. A


grande diferena que o decreto 3365 no tem a possibilidade do expropriado
contestar o valor ofertado no depsito, no decreto lei 1075 este estabeleceu
uma vez depositado o preo, o expropriado chamado, e tem um prazo para
impugnar. Ai o juiz nomeia um perito para avaliar o bem. O expropriante para
entrar na posse, S PRECISA DEPOISTAR A METADE do valor em que o bem foi
avaliado.
O STF tem dito que este processo de imisso provisria da posse no
constitucional, pois o proprietrio s perde a posse e no propriedade. Por isso
no preciso depositar o valor integral, s no final da ao de expropriao.
Alguns autores e algumas decises, entendendo que este procedimento no
decreto 1075 pode ser utilizado em outras situaes, dependendo da
convenincia. Aqui em salvador, normalmente, aplica-se o procedimento deste
decreto.
Se eu concordar com o valor depositado, s preciso comprovar que no tenho
nenhum dbito fiscal sobre o imvel, e levanto todo o valor depositado. S
posso levantar este valor depois de quitas todos os dbitos fiscais. Se eu no
concordar com o valor depositado, ai a pessoa levanta 80% do valor e continua
discutindo o valor do imvel.
Toda expropriao para fim de reforma agrria, obrigatoriamente tem a imisso
da posse (LEI).
A DECLARAO DE URGENCIA INCONTESTAVEL? Segundo Celso Antonio,
urgencia um conceito jurdico indeterminado, ou seja, comporta vrios
significados. se o poder publico faz um declarao que no flagrantemente
uma situao de urgncia , poder entrar com uma ao de nulidade contra a
declarao de nulidade. Mas isso uma posio minoritria, Rita acha que esta
posio mais justa. Mas jose dos santos no concorda. Teria que ser atravs
de mandado de segurana para declarar a imisso. No pode ser na
contestao.

DESAPROPRIAO POR ZONA


ART. 4, 3365. Na declarao expropriatria posso incluir reas que no
realizarei obras agora, mas realizarei no futuro. Ou posso desapropriar reas
que vo se valorizar muito com a obra, e vou desapropriar para revender.
Alguns autores questionam a desapropriao por zona para revenda, alegando
que em caso de valorizao de bens por obra pblica, j existe o instituto de
contribuio de melhoria, ento o estado no deveria usar este instituto da
desapropriao, j que outro instituto menos gravoso para o expropriado.
Rita viu uma deciso a pouco tempo do STJ que dizia que quando voc vai
realizar a desapropriao , e vai haver valorizao, tem que ver que tipo de
140

valorizao vai ocorrer. Se for ordinria, aquela que vai beneficiar os imveis
daquela propriedade, o correto seria utilizar a contribuio de melhoria.
Valorizou todos os que estavam naquela rea. Agora quando existe uma
valorizao de reas determinadas, valorizar de forma diferenciada um ou
outro terreno, neste caso se admite que utilize a desapropriao por zona, pois
nesta situao eu poderei socializar o ganho, porque seno s alguns imveis
vo se beneficiar muito. Tem ainda uma possibilidade posta nesta deciso se
eu desaproprio parte da sua propriedade e a que fica com vc ter uma
valorizao extraordinria, haveria a possibilidade de abater o valor da
valorizao no valor pago na indenizao.
Na opinio de celso antonio, sempre que houver uma valorizao, deve-se
preferir a contribuio por melhoria, enquanto stj diferenciou quando deveria
ser feita a desapropriao e a contribuio por melhoria.
DESAPROPRIAO INDIRETA
um fato administrativo atravs do qual o expropriante se apodera do bem do
expropriado, sem os requisitos da declarao expropriatria, e o pagamento de
prvia e justa indenizao. Rita consegue vislumbrar trs hipteses nas quais
fao a desapropriao indireta. A primeira e a segunda se assemelham a
situao do esbulho.
1 hipotese - Por exemplo, desaproprio uma rea para construir uma estrada, e
por uma mudana no projeto, o AP comea a invadir e a construir em terreno
alheio, sem nenhuma autorizao. Neste caso caberia ao possessria.
2 houve uma declarao expropriatria, mas em vez de entrar com o pedido
de imisso na posse, ele invade mesmo, muitas vezes porque no ter recursos.
Nesse caso tambm cabe todas as aes possessrias. Normalmente a
desapropriao indireta feito em terrenos, no em lugares habitados pelo
proprietrio.
3 aquela situao em que a rea considerada de proteo ambiental e por
esta razo, h o seu esvaziamento econmico, pois voc no pode fazer nada
naquela rea, construir etc. como se voc tivesse perdido a rea, como se
fosse uma desapropriao indireta. Foi atravs de lei.
Quando ocorre a desapropriao indireta o proprietrio pode entrar com uma
ao de indenizao em razo da desapropriao indireta. Nessa ao de
indenizao o expropriado tem direito a receber todas as parcelas que ele teria
direito na indenizao da desapropriao direta.
QUAL A NATUREZA DESTA AO DE INDENIZAO? Essa ao tem natureza de
direito real, apesar de pleitear uma indenizao em dinheiro. A implicao
disso, de no ser de natureza pessoal e sim real, que o foro competente para
propositura da ao de indenizao a da situao do bem e no do domiclio
do ru. O prazo para a propositura da ao aquele estabelecido prescricional
141

constante no cc para pleitear direitos reais 10 anos entre presentes e 15 anos


entre ausente. Existiu uma medida provisria que dizia que o prazo dessa ao
era de 5 anos, mas isto no est sendo acatado.

29.11.11
RETROCESSO
o direito que possui o ex-proprietrio do imvel desapropriado de reaver o
objeto da desapropriao, quando no for conferido ao mesmo finalidade de
interesse pblico.
H a possibilidade de eu reaver o bem, se houver desvio da finalidade.
Quando se utiliza o bem para outra finalidade que no aquela para qual foi
desapropriado, se chama TREDESTINAO. Lcita ou Ilcita. A lcita seria aquela
que apesar de mudar o objetivo do bem, este novo objetivo continua sendo de
interesse pblico, era para construir um hospital e eu construo uma escola. A
ilcita quando o novo objetivo no de interesse pblico, por exemplo, ia
construir um hospital e vendo para que construam um shopping.
Quando vemos num concurso s tredestinao, para entender como a
tredestinao ilcita.
A lcita no d ensejo ao direito de reverso. Apenas a ilcita.
O direito de reverso o direito de reaver o bem ou de receber uma
indenizao? Depende. Quando j comearam a construir, provavelmente voc
receber uma indenizao. Mas quando vc fica sabendo ele s vendeu o imvel
para a construtora, mas no comearam a construir, ele poder reaver o
imvel. Porm o ex-proprietrio ter que pagar por aquele bem, porque ele j
tinha sido indenizado quando da desapropriao. A indenizao paga ao
exproprietrio, se este no quiser reaver o bem, mas apenas receber uma
indenizao, incluir a diferena da valorizao da data que foi desapropriado
at a data atual, mais os lucros cessantes. Se ele resolve reaver o imvel ele
paga o que recebeu de indenizao, com a correo monetria. Normalmente
pedem apenas a indenizao.
NATUREZA DA AO mesmo que eu entre com a ao pedindo apenas a
indenizao, esta ao ter a natureza REAL. Essa a opinio do tribunais,
celso antonio, e o direito aliengena. Porm, carvalho filho entende que tem
natureza de direito pessoal. Assim na posio dele, no h hiptese alguma em
que poderei pedir o bem. Ele se baseia no art. 35, do decreto 3365.
A natureza da ao afeta o foro competente e o prazo prescricional. Local do
bem, (domicilio do reu se for de natureza pessoal), 10 anos entre presentes 15
para ausentes.
142

OBS.: A RETROCESSO um isntituto que tem base no art. 519 do CC.


Para maria Sylvia, a retrocesso um direito misto. Porque se ele poder reaver
a coisa tem natureza de natureza real, e se no puder de natureza pessoal.
Quando no dado nenhum fim ao imvel expropriado chamado
ADESTINAO. Se a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica o
decreto no estabelece um prazo para o aproveitamento do bem expropriado.
Isto tem levado ento os doutrinadores a entenderem que ocorrendo a
adestinao o ex-proprietrio no poderia entrar com nenhuma ao, o STJ j
decidiu assim. Mas se estivermos diante de uma desapropriao em que a lei
estabelea um prazo para que seja dado o fim dito, haver a possibilidade da
entrada da ao com o fim da retrocesso.

LIMITAES ADMINISTRATIVAS
uma forma de interveno do estado na propriedade privada que condiciona
o direito de propriedade com carter geral para atendimento de interesse
pblico sem direito a indenizao.
EXEMPLO: PDDU traz polticas publicas de desenvolvimento pblico. Comprei
um terreno mas s posso construir at4 andares, ou no posso construir na
rea um posto de gasolina. Essas limitaes que atingem a todos, incidem de
forma geral, e sero aplicados as pessoas que estiverem naquela situao.
Essas limitaes so baseados em lei ou por atos normativos fundados em lei.
Normalmente por decreto.
O art. 225, CF, tem uma exceo que as limitaes sero definidas por decreto
fundamentado diretamente da constituio e no em lei. Decreto executivo
definir as reas sobre as quais recair as limitaes.
PRINCIPAIS CARACTERSTICAS
a) Carter geral
b) Expedida atravs de leis ou atos normativos
c) Incide preferencialmente em bens imveis. Mas pode incidir em mveis,
por exemplo, o rodzio de carros em SP.
d) Tem como motivao um interesse pblico genrico. Nas outras formas
de interveno na propriedade o motivo sempre especfico e nunca
genrico. Est diretamente ligado ao exerccio do Poder de Polcia.
e) Obrigam no somente aos particulares, mas tambm todos os entes
federados, inclusive aquele que estabeleceu a limitao. Se for ambiental
a atribuio concorrente. O exerccio do poder de polcia a atribuio
de todos os entes federados. De construo municipal.
f) No est sujeita a indenizao. Porm, em algumas situaes o PP pode
estabelecer uma limitao que retire todo o potencial econmico do bem,
143

neste caso, essa limitao em verdade uma desapropriao indireta. Ai


necessrio que se pague a indenizao ao proprietrio da rea.

Obs.: Na desapropriao indireta a propriedade transferida para o ente


pblico TAMBM!!!
ALGUNS EXEMPLOS DE LIMITAES ADMINISTRATIVAS - H uma srie de
limitaes administrativos no Estatuto da cidade, Lei 10557/2011. Um instituto
nesta lei de PREEMPO, art. 25, direito de preferencia ao municpio se vc for
vender determinada rea. Outra limitao rea no edificante, todas as reas
que beiram rodovias. Toda rodovia tem que ter um recuo, essa rea do recuo
nunca indenizvel se a rea for rural. Se for em rea urbana, se eu recuar
ser indenizvel. ATENO!!!!!!

OCUPAO TEMPORRIA
Outra forma de interveno. a utilizao provisria gratuita ou remunerada
de bem imvel privado para atendimento de necessidade ou convenincias
pblicas. No tem uma legislao especfica que trate disso. Quando o PP vai
realizar uma obra, muitas vezes ele utiliza terrenos privados para colocar o
maquinrio, isso uma forma de ocupao temporria. Outro exemplo est na
lei de pesquisas arqueolgicas. Tambm est presente no decreto 3365, no art.
36, ocupao temporria vinculada a um processo de desapropriao.
CARACTERSTICAS
a) S incide sobre imveis
b) Tem como motivo o atendimento de uma utilidade ou necessidade
pblica especfica. A realizao de uma obra, por exemplo. Escolas
privadas ocupadas para a realizao de pleito eleitoral.
c) Temporria. S vai durar o tempo suficiente para a realizao da obra ou
servio.
d) Com relao a indenizao, se for uma ocupao temporria vinculada a
uma desapropriao, como a do artigo 36, ter uma indenizao prvia.
Em outras situaes s cabe indenizao se houver dano.
e) Prevalece a posio que no h a auto-executoriedade na ocupao
temporria. Quer dizer que se por exemplo o proprietrio no quiser que
o PP ocupe, ele ter que buscar uma permisso judicial. Entendimento
dos tribunais, o entendimento que do STF de que a propriedade privada
inviolvel.
PROVA AT AQUI Atos administrativos no caem.

144