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Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 6601484
6607089

OPININ N 046-2015/DTN
Solicitante:

CONSTRUCTORA MLAGA HNOS. S.A.

Asunto:

mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del


Estado

Referencia:

a) Carta N 192-2015/CM
b) Carta N 195-2015-CM/CELM

1.

ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Representante Legal de la empresa


CONSTRUCTORA MLAGA HNOS. S.A. consulta sobre la manera de efectuar el
pago de prestaciones adicionales en obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso
oferta.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:


Con qu costos se deben reconocer las mayores reas consideradas en el
expediente tcnico elaborado: (i) con los del valor referencial, es decir, del estudio
de Pre inversin; o, (ii) con los montos de la propuesta econmica del contratista,
establecidos en el contrato? (sic).
2.1

En primer lugar, debe indicarse que, de la revisin del informe legal emitido
por el rea Legal de la empresa CONSTRUCTORA MLAGA HNOS. S.A.,
la consulta planteada se origina de la aprobacin de mayores prestaciones en la
contratacin de obras realizadas bajo la modalidad de concurso oferta.

Al respecto, conforme se desprende del referido informe, la elaboracin del


expediente tcnico y la ejecucin de la obra objeto de la contratacin se
realizan en el marco de un convenio de cooperacin suscrito entre una Entidad
(Seguro Social de Salud del Per - ESSALUD) y un organismo internacional
(Organizacin Internacional para las Migraciones - OIM). As, en principio,
dicha contratacin debe llevarse a cabo conforme a las polticas y
procedimientos del organismo internacional, los documentos propios de la
contratacin, entre otros fijados por las partes.
Ahora bien, en relacin con lo anterior, el primer prrafo del literal s) del
numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley seala que la normativa de
contrataciones del Estado no es de aplicacin para "Los convenios de
cooperacin, gestin u otros de naturaleza anloga, suscritos entre Entidades,
o entre stas y organismos internacionales, siempre que se brinden los bienes,
servicios u obras propios de la funcin que por ley les corresponde, y adems
no se persigan fines de lucro"; precisndose en su segundo prrafo que "Los
convenios a que se refiere el presente numeral, en ningn caso se utilizarn
para el encargo de la realizacin de procesos de seleccin." (El subrayado es
agregado).
Como puede apreciarse, los convenios de cooperacin, gestin u otros de
naturaleza anloga que las Entidades celebran con organismos internacionales
para la contratacin de bienes, servicios u obras propios de sus funciones y que
no persigan fines de lucro se encuentran fuera del mbito de aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado.
En ese sentido, como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinin,
las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas consultas
genricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado; en esa medida, en va de consulta, este Organismo Supervisor no puede
pronunciarse sobre la manera de efectuar el pago por mayores prestaciones
realizadas en una contratacin fuera del mbito de aplicacin de la normativa
de contrataciones del Estado, pues ello excede la habilitacin establecida en el
literal j) del artculo 58 de la Ley.
Sin perjuicio de ello, se analizar algunos aspectos generales referidos a la
aprobacin de prestaciones adicionales de obras, recogidos en la normativa de
contrataciones del Estado.
2.2

Sobre el particular, debe sealarse que el primer prrafo del numeral 41.2 del
artculo 41 de la Ley otorga a la Entidad la potestad 1 de ordenar al contratista la
ejecucin de prestaciones adicionales de obra2 hasta por el quince por ciento
(15%) del monto del contrato original, restndole los presupuestos deductivos
vinculados, siempre que respondan a la finalidad del contrato original.

La potestad de ordenar la ejecucin de prestaciones adicionales de obra ha sido conferida a la


Entidad en reconocimiento de su calidad de garante del inters pblico, respondiendo, as, al ejercicio
de una prerrogativa especial del Estado.
2

El numeral 40 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones, define a la "Prestacin
adicional de obra" como Aquella no considerada en el expediente tcnico, ni en el contrato original,
cuya realizacin resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la
obra principal.

Asimismo, el segundo prrafo del referido numeral establece que en caso


resulte indispensable la ejecucin de prestaciones adicionales de obra por
deficiencias del expediente tcnico o situaciones imprevisibles posteriores a la
suscripcin del contrato, mayores a las establecidas en el prrafo anterior, el
Titular de la Entidad puede decidir autorizarlas, siempre que su monto no
supere el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo
contar previamente, para su ejecucin y pago3, con la autorizacin expresa de
la Contralora General de la Repblica, la misma que debe emitir su
pronunciamiento a travs del procedimiento establecido en el tercer prrafo y
siguientes del artculo 2084 del Reglamento. En caso de no seguirse dicho
procedimiento, y la Entidad autorice directamente adicionales mayores al
quince por ciento (15%), los funcionarios que intervinieron asumiran la
responsabilidad administrativa, civil y/o penal que corresponda.
En este punto, es importante precisar que, en el caso de obras ejecutadas bajo la
modalidad de concurso oferta, tales modificaciones no podran originarse en
errores del expediente tcnico, dado que en dicha modalidad el contratista es
proyectista y ejecutor de obra a la vez, por lo que asume entera responsabilidad
por su diseo, debiendo asumir econmicamente los errores que en l se
adviertan5. Sin perjuicio de lo sealado en este tipo de contratos, la potestad de
aprobar prestaciones adicionales se reduce a aquellas situaciones en las que,
para alcanzar la finalidad del contrato, la Entidad requiere modificar, por
causas no atribuibles a las partes, las caractersticas tcnicas y/o condiciones
originales de ejecucin establecidas en las Bases, pues los planos y
especificaciones tcnicas definitivas no forman parte de los documentos del
proceso de seleccin.
Finalmente, segn lo previsto en el numeral 2.3 de la Directiva N 002-2010CG/OEA Control previo externo de las prestaciones adicionales de obra, la
Contralora General de la Repblica no autorizar prestaciones adicionales de
3

Cabe precisar que, en el caso de prestaciones adicionales con carcter de emergencia que superen el
quince por ciento (15%) del monto del contrato original, el Titular de la Entidad puede autorizar su
ejecucin, requirindose la autorizacin de la Contralora General de la Repblica de manera previa al
pago, de conformidad con el segundo prrafo del artculo 208 del Reglamento.
4

Artculo 208.- Prestaciones adicionales de obras mayores al quince por ciento (15%)
()
La Contralora General de la Repblica contar con un plazo mximo de quince (15) das
hbiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento, el cual deber ser motivado en todos
los casos. El referido plazo se computar a partir del da siguiente que la Entidad presenta la
documentacin sustentatoria correspondiente.
Transcurrido este plazo, sin que medie pronunciamiento de la Contralora General de la
Repblica, la Entidad est autorizada para disponer la ejecucin y/o pago de prestaciones
adicionales de obra por los montos que hubiere solicitado, sin perjuicio del control posterior.
De requerirse informacin complementaria, la Contralora General de la Repblica har
conocer a la Entidad este requerimiento, en una sola oportunidad, a ms tardar al quinto da hbil
contado desde que se inici el plazo a que se refiere el prrafo precedente, ms el trmino de la
distancia.
La Entidad cuenta con cinco (5) das hbiles para cumplir con el requerimiento.
En estos casos el plazo se interrumpe y se reinicia al da siguiente de la fecha de presentacin
de la documentacin complementaria por parte de la Entidad a la Contralora General de la
Repblica. ().
5

Criterio establecido en las Opiniones N 035-2007/GNP, N 026-2008/DOP y N 028-2011/DTN.

obra cuya incidencia acumulada supere el quince por ciento (15%) del monto
del contrato original y que se encuentren ejecutadas o pagadas, salvo que
sean calificadas como prestaciones adicionales de obra con carcter de
emergencia, en cuyo caso la autorizacin se emitir siempre previo al pago; sin
perjuicio de las responsabilidades que correspondan y del control posterior a
cargo del Sistema Nacional de Control.
En ese sentido, para la aprobacin y ejecucin de prestaciones adicionales de
obra, en los contratos sujetos al mbito de aplicacin de la Ley de
Contrataciones del Estado, la Entidad debe respetar las formalidades y/o
requisitos previstos en la normativa.
3.

CONCLUSIN

Este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la manera de efectuar el


pago por mayores prestaciones realizadas en una contratacin fuera del mbito de
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, pues ello excede la
habilitacin establecida en el literal j) del artculo 58 de la Ley.
Jess Mara, 30 de marzo de 2015

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
RAC.