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EL AMPARO ORDINARIO

Y LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL DIFUMINADA EN EL PER ()

Luciano Lpez Flores (**)

() respecto de la naturaleza del proceso


() todas las teoras que tratan de explicarla,
consideran el proceso en s, esto es, se preguntan
qu es el proceso? mas no para qu es el proceso?
() Pero no parece que se refieran a los fines
del proceso como su aspecto fundamental.
Y se es precisamente el elemento clave y principalsimo
del proceso, pues ste es un instrumento,
una va, un camino y no un fin en s mismo (***)

Contenido
1. Presentacin
2. Un breve repaso histrico para comprender nuestro
modelo de proceso de amparo
3. De la residualidad del proceso de amparo
constitucional a la instauracin del amparo ordinario
y la justicia constitucional difumidada
4. Los problemas que genera la cobertura del amparo
ordinario en el acceso al amparo constitucional
5. La necesidad de darle coherencia y consistencia al
modelo peruano de control constitucional difuso
6. Conclusiones
7. Bibliografa

( ) Artculo preparado como trabajo final para el Seminario virtual de Derecho Procesal y
Jurisdiccin de la Maestra en Derecho con Mencin en Poltica Jurisdiccional de la Pontificia
Universidad Catlica del Per.
* **
( ) Abogado en ejercicio, Socio Principal del Estudio Javier Valle-Riestra Abogados
(llopez@jvr.pe), especializado en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional, Teora del
Derecho y Poltica Judicial. Magster en Derecho con Mencin en Poltica Jurisdiccional de la
Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP), candidato a Doctor en Derecho en la misma
casa de estudios. Profesor de la Facultad de Derecho y de la Maestra en Derecho Procesal de
la PUCP y de la Maestra en Poltica Jurisdiccional en la misma universidad.
*
(***) PARODI REMN, Carlos: El Derecho Procesal del Futuro: Ideas para una Teora
Humanista del Derecho Procesal; Lima: 1996; Editorial San Marcos; primera edicin; p. 156.

1. Presentacin
La Constitucin del Per contiene un modelo de control de constitucionalidad
denominado por representantes de nuestra doctrina nacional como dual o
paralelo1, puesto que coexiste el control difuso -oriundo de la experiencia
anglosajona y americana (artculo 138)- y el abstracto o concentrado -propio de
la experiencia austriaca y eurocontinental (artculo 204)-.
Siguiendo el modelo americano, nuestro control difuso de constitucionalidad
constituye un poder que se difumina entre los rganos constitucionales
investidos de jurisdiccin2, tal como as lo ha establecido el Tribunal
Constitucional
en
su
jurisprudencia 3,
incluyendo
a
mi
juicio,
inconstitucionalmente- a los tribunales administrativos a quienes los ha investido
con ste poder4.
Por todos, cfr. GARCA BELAUNDE, Domingo: La jurisdiccin constitucional y el modelo
dual o paralelo; En: La Justicia Constitucional a finales del siglo XX; Revista del Instituto
de Ciencias Polticas y Derecho Constitucional; Ao VII, N 6, Lima: 1998; Palestra
Editores; Huancayo-Per; p. 147.
2
En otra oportunidad, he sealado que habra que tener en cuenta que la clsica
divisin de poderes no es ms tripartita (legislativa, ejecutiva, judicial); sino que la
Constitucin distribuye competencias. Por tanto la competencia para ejercer funcin
jurisdiccional ha sido distribuida e investida a determinados rganos constitucionales
que la propia Constitucin establece. Cfr. LPEZ FLORES, Luciano: Anatoma del
Transfuguismo. Propuestas desde el control poltico-jurisdiccional; Lima: 2012; Emma
Ctedra Editores S.A.C.; primera edicin; p. 119.
3
En los fundamentos 10 y 12 de la STC N 0004-2006-PI/TC (cfr.
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00004-2006-AI.html), el Tribunal Constitucional
dijo (subrayado agregado): 10. Es necesario precisar que conforme al artculo 139
inciso 1, de la Constitucin, el principio de unidad de la funcin jurisdiccional implica
que el Estado Peruano, en conjunto, posee un sistema jurisdiccional unitario, en el que
sus rganos tienen idnticas garantas, as como reglas bsicas de organizacin y
funcionamiento. De ello no se deduce que el Poder Judicial sea el nico encargado de
la funcin jurisdiccional (pues tal funcin se le ha encargado tambin al Tribunal
Constitucional, al Jurado Nacional de Elecciones, a la jurisdiccin especializada en lo
militar y, por extensin, al arbitraje), sino que no exista ningn rgano jurisdiccional que
no posea las garantas propias de todo rgano jurisdiccional. Como se ha mencionado,
la funcin jurisdiccional del Estado es una sola y debe ser ejercida con todas las
garantas procesales establecidas por la Constitucin. () 12. Cosa distinta es
distinguir cmo se organiza la funcin jurisdiccional del Estado. Como se ha evidenciado,
1

esta funcin jurisdiccional es ejercida por el Poder Judicial, por el Tribunal Constitucional, por el
Jurado Nacional de Elecciones y por la jurisdiccin especializada en lo militar, entre otros. En el
caso de los tres primeros rganos mencionados, el principio de unidad de la funcin
jurisdiccional implica, a su vez ,que cada uno de estos rganos deba sujetarse a un estatuto
jurdico bsico y propio, el que deber asegurar la unidad funcional del sistema judicial, as
como la independencia judicial y el trato igualitario a los jueces que se encuentren en el mismo
nivel y jerarqua, esto es que no podra considerarse que cada uno de estos rganos constituye
una unidad cuando en su interior existan diferentes estatutos jurdicos para sus miembros.
4

Sobre este particular me he referido, crticamente, en otra oportunidad. Cfr. LPEZ FLORES,
Luciano: Jurisdiccin administrativa?. Un nuevo fallo del Tribunal Constitucional sobre la

Y de lo dispuesto por los artculos 201 y 202 de la Constitucin vigente, el


Tribunal Constitucional, como rgano de control de la Magna Lex, ejerce ambos
modelos de control constitucional al interior del circuito de la justicia
constitucional (procesos constitucionales de la libertad amparo, habeas corpus,
habeas data, cumplimiento-, de inconstitucionalidad de ley y competencial).
Lo anterior denota que el circuito judicial ordinario constituye un espacio donde
los rganos constitucionales investidos de jurisdiccin tienen la facultad-deber
de controlar la constitucionalidad de las leyes. Y es que como bien apunta el
Profesor Roger Rodrguez Santander 5, a propsito del carcter residual del
proceso de amparo peruano,
El principal objetivo del artculo 5 2 del CPCo., consiste en
desconcentrar orgnica y procesalmente la proteccin de los derechos
fundamentales de la persona, propsito que no slo resulta
constitucionalmente vlido, sino sociolgicamente conveniente, pues
permite involucrar a los jueces del Poder Judicial de todas las instancias
y disciplinas jurdicas en la cultura de los derechos fundamentales.
Acaso convenga recordar que ni la Constitucin confa solamente al TC
la proteccin de los derechos fundamentales de la persona, ni exige que
sean solamente los procesos constitucionales las vas dirigidas a
protegerlos. Tal como ha anotado el propio TC, en el Estado social y
democrtico de Derecho, la preservacin de la constitucionalidad de todo
el ordenamiento, no es una tarea que, de manera exclusiva, le competa a
este Tribunal, sino que la comparten, in suo ordine, todos los poderes
pblicos.

Planteadas as las cosas, es la materia u objeto en debate la que determina que


el proceso sea de naturaleza constitucional, ms all de si sta se conozca en el
circuito de los denominados procesos constitucionales (circuito de la justicia
constitucional) o en los procesos conocidos por la justicia ordinaria.
En este sentido, todos los Jueces (ordinarios y constitucionales) son
defensores de la constitucionalidad puesto que as se deriva del proceso de
transplante legal que aconteci en Latinoamrica, en torno al surgimiento de
aquellos instrumentos procesales desarrollados en ordenamientos especiales,
en los que la propia revisin judicial se aplica a travs de numerosos
procedimientos, no obstante que la citada revisin judicial angloamericana debe
considerarse como un principio y no como una va particular, segn lo ha puesto
de relieve el distinguido tratadista J.A.C. Grant 6 7. (subrayado agregado)
facultad de control difuso por los Tribunales Administrativos; En: VERGARA GOTELLI, Juan:
Mis votos como Juez del Tribunal Constitucional; Arequipa: 2011; Editorial Adrus S.R.L.; pp.
463-491.
5
RODRGUEZ SANTANDER, Roger: Tema 5. El Proceso de Amparo. Materiales de enseanza
del Seminario de Derecho Procesal y Jurisdiccin. Maestra en derecho con Mencin en Poltica
Jurisdiccional; p. 144.

En ese sentido, el carcter difuminado del control constitucional a nivel judicial


trasunta desde los procesos ordinarios a aquellos propiamente
constitucionales.
Desde ese punto de vista transversal del control constitucional difuso encuentro
que el diseo actual del proceso de amparo, de acuerdo al Cdigo Procesal
Constitucional, est caracterizado por la residualidad en su acceso. Es decir,
que la legislacin, la doctrina y la jurisprudencia han privilegiado la tutela de los
derechos fundamentales a travs de la justicia ordinaria y han reservado,
excepcionalmente, el acceso al amparo para aquellos casos donde la urgencia
de tutela, las situaciones especiales y la irreparabilidad en el dao, as lo
demanden.
Partiendo de este planteamiento construyo la siguiente hiptesis que
desarrollar en este trabajo: la opcin por la residualidad en el proceso de
amparo ha impulsado la necesidad de un nuevo enfoque por parte de Jueces y
litigantes- de la justicia ordinaria. Y es que en la idea de una justicia
constitucional difuminada, los procesos judiciales ordinarios deben servir como
instrumentos eficaces de tutela de los derechos fundamentales. Son autnticos
amparos ordinarios. Slo a partir de ste enfoque y su aplicacin prctica,
cabe reflexionar en torno a la consistencia de la opcin por la residualidad en el
acceso al amparo, sin vaciar de contenido su tutela excepcional y urgente contra
la agresin. Y, adems, cabe abrir paso a explorar la coherencia y consistencia
de un sistema que tienda a unificar los criterios sobre el ejercicio del control
constitucional por parte de quien tiene ese rol mximo segn la Constitucin: el
Tribunal Constitucional.
Para desarrollar esta hiptesis, a continuacin realizar un breve repaso
histrico para comprender nuestro modelo de amparo, para luego explorar las
caractersticas de la residualidad y su impacto en la identificacin de lo que
denomino amparo ordinario y la justicia constitucional difuminada.
Seguidamente analizar los problemas que genera la cobertura del amparo
ordinario en lo que atae al acceso del amparo constitucional para, finalmente,
dar algunas conclusiones sobre este trabajo.

2. Un breve repaso histrico para comprender nuestro modelo de


proceso de amparo
Siguiendo a Enrique Bernales8, diremos que el contexto histrico y social de los
pueblos latinoamericanos guarda lazos comunes en haber sido parte dominada
6

FIX-ZAMUDIO, Hctor: La justicia constitucional en Amrica Latina; En: Lecturas


Constitucionales Andinas; N 1, Lima agosto de 1991, p.19 .
7
Aqu toma mayor sentido la nota (**) del procesalista peruano Carlos Parodi Remn que cit al
inicio de este trabajo.

del colonialismo europeo (Espaa y Portugal) y, por tanto, an despus de la


independencia de los Estados formados sobre esas antiguas colonias, no fueron
proclives al fortalecimiento de sus conductas sociales que permitiesen basarse
en el respeto y defensa de las libertades y los derechos humanos.
Por ello, segn el mismo autor,
el proceso de formacin de la conciencia y de la identidad nacional fue
lento y desigual, dado que no slo no exista Estado, sino que el
referente prximo era una metrpoli lejana ubicada en el continente
europeo, mientras que en nuestra regin, ni siquiera se configuraba algo
parecido a un rgimen de autonomas parciales y sectorializadas ()
Una primera hiptesis que surge de un contexto histrico-poltico
como el sumariamente presentado, lleva a plantear la precaria vigencia
de los derechos humanos en nuestro continente, con la existencia de una
democracia insuficiente, retardada en el tiempo y afectada por las
dictaduras. Como elemento derivado de esta situacin, la condicin
ciudadana aparece como poco enraizada. Las carencias de vivencias
ciudadanas a lo largo de la historia republicana de nuestros pases afect
el ejercicio concreto de los derechos civiles y polticos, imponiendo una
relacin horizontal y exigente con el poder9.

En ese contexto histrico-poltico referido por Bernales, se dice que con


posterioridad a la independencia lograda por los pueblos latinoamericanos del
yugo colonial instaurado por Espaa y Portugal, los juristas de ese tiempo
prestaron especial importancia al sistema constitucional de los Estados Unidos y
que, en esa idea, tomaron fundamental decisin dos obras paradigmticas: La
democracia en Amrica del Norte por Alexis de Tocqueville y, posteriormente, las
publicaciones de El federalista que contiene artculos periodsticos de Alexander
Hamilton, James Madison y Jhon Jay10.
De esta manera, apunta Hctor Fix Zamudio, paulatinamente se produce un
trasplante en las Constituciones latinoamericanas (empezando por la
Constitucin del Estado de Yucatn, Mjico, de 1840), del control de
constitucionalidad de las leyes establecido por la Constitucin Norteamericana
de 1787 y desarrollada por la jurisprudencia de la Suprema Corte Federal 11, pero
con sus propios matices e importantes aportes.
As, son dos los instrumentos que en latinoamrica surgen derivados de la
inspiracin anglosajona: el habeas corpus y el amparo; aunque tras la Segunda
Guerra Mundial, primero de manera incipiente y en los ltimos tres lustros con
mayor rigor, se ha asentado el llamado modelo austraco-kelseniano de control
8

BERNALES BALLESTEROS, Enrique: Los derechos humanos y su proteccin jurdica en la


experiencia poltica y social de Amrica Latina; En: Pensamiento Constitucional Revista de la
Maestra en Derecho con Mencin en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad
Catlica del Per -PUCP-, Ao V, N 5, Lima: 1998; Fondo Editorial de la PUCP; p. 137.
9
BERNALES BALLESTEROS, Enrique: ibdem.
10
FIX-ZAMUDIO, Hctor: La justicia constitucional en Amrica Latina; op.cit., p.17.
11
FIX-ZAMUDIO, Hctor: ibdem, p.18.

de la constitucionalidad, el mismo que en algunos ordenamientos de nuestras


naciones latinas se ha propiciado, en una suerte de variante del citado modelo,
la conservacin, simultnea o paralela, de la facultad de los jueces ordinarios de
efectuar el control difuso de constitucionalidad de las leyes norteamericano con
efectos interpartes, lo cual est excluido en los ordenamientos jurdicos
europeos, en los que slo los Tribunales Constitucionales pueden resolver los
problemas de constitucionalidad de las leyes, mientras que los jueces ordinarios
no pueden sino diferir al Tribunal Constitucional los casos litigiosos 12.
Al analizar el caso peruano, la doctrina comparada 13 manifiesta que desde la
primera Constitucin dictada en 1823, se hizo una clara enunciacin de la
supremaca de la Constitucin sobre el resto del ordenamiento jurdico, aunque
el encargo de realizar el control de constitucionalidad de las leyes se deposit
en el Congreso, sin crear un procedimiento especial.
Por su parte, el texto constitucional de 1856, en su artculo 10, estableci que
resultaba ser nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la
Constitucin. No obstante, la norma citada no modific ni instaur otro tipo de
control constitucional distinto al poltico que sealaban las anteriores
constituciones14 hasta que en 1936, nada ms y nada menos que en el Cdigo
Civil, promulgado ese ao, apareci el artculo XXII que sentenciaba la
obligacin de preferir en caso de incompatibilidad- la aplicacin de la norma
constitucional (como norma de mayor jerarqua) en relacin a aquellas de menor
rango15, estableciendo de manera implcita el control difuso de constitucionalidad
acorde con el modelo americano, dado que la aplicacin de las normas resulta
ser inherente a la funcin jurisdiccional llevada a cabo por los Jueces.
Son las Cartas Polticas de 1979 y 1993 (sta ltima que se encuentra en
vigencia) las que consagran de manera explcita el control difuso de
constitucionalidad, puesto que en los artculos 236 (en el caso de la primera) y
138 (en el caso de la segunda), se le otorga la facultad al Juez de que prefiera
la norma constitucional frente a la legal y, en ese orden jerrquico, a la norma
legal frente a las de menor rango, en caso de incompatibilidad. No obstante, el
inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin vigente (inciso 1 del artculo 298
de la Constitucin de 1979) regula la Accin de Inconstitucionalidad como una
de las llamadas Garantas Constitucionales y que instituye el ejercicio del
control abstracto de constitucionalidad a cargo de un rgano ad hoc, propio del
modelo autriaco-kelseniano, denominado con la Constitucin de 1993 Tribunal
Constitucional (a diferencia de la anterior denominacin que le atribua la
Constitucin de 1979: Tribunal de Garantas Constitucionales), cuyo efecto de
12

FERNNDEZ SEGADO, Francisco: El control de la constitucionalidad en Iberoamrica: sus


rasgos generales y su gnesis en el pasado siglo; En: Pensamiento Constitucional; Revista
de la Maestra en Derecho con Mencin en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad
Catlica del Per (PUCP); Ao III, N 3, Lima: 1996; Fondo Editorial de la PUCP; p.237.
13
FERNNDEZ SEGADO, Francisco : Op.cit., p. 246.
14
FERNNDEZ SEGADO, Francisco : ibdem.
15
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia: El Cdigo Civil Sumillado; Lima: 1982; 2da. Edicin;
Tipografa Sesator; p. 12.

la sentencia que declara fundada la demanda es el de derogar la norma


acusada de inconstitucional.
En este contexto, regresando a lo que anteriormente indiqu, la doctrina
norteamericana, influyente en el proceso histrico y social de latinoamrica en
materia de la proteccin procesal de los Derechos Fundamentales, origin,
como hemos visto, la adopcin de diversos instrumentos, adaptados a la
realidad de cada uno de nuestros pueblos y a nuestros sistemas jurdicos,
dirigidos a esta tarea.
En el caso del Proceso de Amparo, podemos apreciar que los antecedentes
histricos de su institucionalidad en latinoamrica se encuentra, de manera
relevante, tanto en Mjico como en Argentina, destacando el primero por instituir
este mecanismo a nivel positivo por primera vez en la regin y el mundo
(constituyendo el gran aporte de Latinoamrica al Derecho Procesal
Constitucional mundial); y, en cuanto al segundo, por hacer lo propio a nivel
jurisprudencial.
En Mjico, a pesar de que exista ya una tendencia jurdica para crear un medio
protector del rgimen constitucional, aquel no adopta an la forma clara y
sistemtica con que se le revisti en la Constitucin del Estado de Yucatn de
1840, cuyo nico autor fue el jurista y poltico Manuel Crescencio Rejn 16, y que
sirvi de referencia para su consagracin por Mariano Otero en el documento
titulado Acta de Reformas dirigido a la Constitucin Federal de 1824, expedido
en 1847, as como por los constituyentes de 1856-1857 17.
Por su parte, en Argentina el Amparo surge primero en la jurisprudencia de la
Corte Suprema Federal a travs de los casos Angel Siri (contra actos de
autoridad pblica) y Samuel Kot (contra actos de particulares), expedidas en
1957 y 1958, respectivamente, y cuyo desarrollo enraiz, a ese nivel, esta va
procesal en su sistema jurdico, hasta que fue dictada la Ley Nacional sobre
Accin de Amparo (Ley N 16986) el 18 de octubre de 1966, con ciertas
restricciones, y luego instituido tambin a nivel positivo a travs del artculo 321
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin del 20 de setiembre de
196718.
En el caso argentino, cabe indicar que la importancia del desarrollo
jurisprudencial de mecanismos de proteccin procesal tan importantes como el
Proceso de Amparo, han llevado a afirmar a cierto y respetable sector de la
doctrina de ese pas19 que si bien es cierto sus Tribunales de Justicia no estn
compelidos, al igual que los britnicos, los norteamericanos y todos los
16

BURGOA, Ignacio: El Juicio de Amparo; Mxico: 1979; 14ta edicin; Editorial Porra; p. 115.
FIX-ZAMUDIO, Hctor: El Juicio de Amparo y el Derecho Constitucional Comparado; En: Ius
et Praxis; N 12; Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima; Lima: diciembre
de 1988; p.16.
18
FIX-ZAMUDIO, Hctor: La justicia constitucional en Amrica Latina; op.cit., p. 29-30.
19
BIANCHI, Alberto B.: Control de Constitucionalidad: El proceso y la jurisdiccin
constitucionales; Buenos Aires: 1990; Editorial baco Rodolfo Depalma; p.116.
17

seguidores del sistema anglosajn del stare decisis, a fallar conforme al


precedente, ello no les resta la posibilidad creadora que se les asigna, dado que
ha sido ella la que ha permitido la creacin de instituciones tan arraigadas como
el amparo, o bien las modalidades que conforman el mbito excepcional del
recurso extraordinario para recurrir ante la Suprema Corte Federal Argentina, es
decir, la sentencia arbitraria y la gravedad institucional.
En el Per, el primer instrumento procesal garantista de los Derechos
Fundamentales, lo constituy el Habeas Corpus a travs de su primera ley
dictada el 21 de octubre de 1897, producto de un anteproyecto de ley
presentado ante la Cmara de Diputados el 11 de octubre de 1892 por Mariano
Nicols Valcrcel, Teodomiro A. Gadea y Mariano H. Cornejo, cuyo propsito era
reglamentar el artculo 18 de la Constitucin de 1860 20 la misma que fue
perfilada mediante las Leyes 2223 y 2253 dictadas en 1916, hasta que fue
consagrado a nivel constitucional en el artculo 24 de la Constitucin de 1920 21,
con el propsito de proteger la libertad individual o fsica de los ciudadanos,
apegndose al modelo ingls del Habeas Corpus y no del norteamericano22.
Sin embargo, el artculo 69 de la Constitucin de 1933, ampli el margen de
accin del Proceso de Habeas Corpus, puesto que estableci su pertinencia
para proteger los derechos individuales y sociales reconocidos en la
Constitucin23 con lo cual sala del protocolo clsico de proteccin de la libertad
individual o fsica de las personas para darle una ancha significacin
equiparable a la proteccin del resto de derechos fundamentales tutelados hoy
en da por el Amparo.
Por su parte, el Proceso de Amparo Constitucional es regulado por primera vez
en nuestro pas en la Carta Poltica de 1979, precisamente en el artculo 295 24,
pero recin es debidamente reglamentado mediante ley especial en 1982, a
propsito de la promulgacin de la Ley N 23506, cuyo proceso de formacin se
genera en el seno de la Comisin encargada de presentar un anteproyecto de la
ley instituida mediante Resolucin Suprema N 059-81-JUS de fecha 1 de
setiembre de 198125 y su Ley Complementaria (Ley N 25398); aunque, como en
alguna oportunidad lo ha sostenido un destacado autor nacional 26, sta va de
proteccin procesal ha sido constantemente restringida mediante la dacin de
20

GARCA BELAUNDE, Domingo: Los orgenes del Habeas Corpus; En: Derecho; Revista de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP); N 31; Lima,
noviembre de 1973; p.59.
21
GARCA BELAUNDE, Domingo: Los orgenes del Habeas Corpus; ibdem.
22
GARCA BELAUNDE, Domingo: Garantas Constitucionales en la Constitucin Peruana de
1993; En: Lecturas sobre Temas Constitucionales; N 3, p. 257.
23
UGARTE DEL PINO, Juan Vicente: Historia de las Constituciones del Per; Editorial Andina
S.A.; Lima 1978, p. 566.
24
El segundo y tercer prrafo del artculo 295 de la Constitucin de 1979 seal lo siguiente:
La accin de amparo cautela los dems derechos reconocidos por la Constitucin que sean
vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona () La accin de
amparo tiene el mismo trmite que la accin de habeas corpus en lo que le es aplicable.
25
BOREA ODRA, Alberto: El Amparo y el Habeas Corpus en el Per de Hoy; Lima: 1985;
Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional; p. 19.

diversas normas legales que pasan desde limitar la suspensin del acto materia
de la pretensin de Amparo (medida cautelar) 27, hasta la creacin de diversas
causales de improcedencia, generadas a propsito de la ruptura provisional del
orden poltico-constitucional en 199228.
Asimismo, la Constitucin de 1993 ratifica la institucionalidad del Proceso de
Amparo Constitucional al establecer, en el inciso 2 del artculo 200, que
procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario
o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la
Constitucin () No procede contra normas legales ni contra Resoluciones
Judiciales emanadas de procedimiento regular 29.
Y, en la actualidad, como se sabe, rige el Cdigo Procesal Constitucional del ao
2004 que a diferencia de la Ley N 23506, tiene por principal caracterstica la
residualidad del proceso de amparo peruano, tomando como referencia el
modelo argentino en detrimento del control amplio de la actividad estatal que
reviste el amparo mexicano y que constituye, actualmente, objeto de discusin
para su reforma30.
Este cambio ha suscitado cierto debate en nuestra doctrina nacional, puesto que
hay quienes sostienen31 que este giro hacia la residualidad que dispone el
artculo 5.2. del Cdigo Procesal Constitucional es inconstitucional por dos
razones: a) porque la alternatividad y no la residualidad- fluye de lo
26

ABAD YUPANQUI, Samuel B.: El modelo de jurisdiccin constitucional: reformas y retrocesos


(estudio preliminar); En: Ius et veritas Revista editada por estudiantes de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP)-; Ao IV; N 7; Lima, noviembre
de 1993; p. 100.
27
Empezando por la Ley N 25011, cuya mencin de autores nacionales que trataron en su
oportunidad las principales objeciones a dicha norma, citamos en la nota a pie 9 de este trabajo;
as como la entrada en vigencia del Decreto Ley N 25433, que establece un trmite lato en el
que se espera la respuesta de la parte contraria, la intervencin del Ministerio Pblico y que slo
su ejecucin proceder una vez resuelta la respectiva apelacin, como lo seala Samuel Abad
(ibdem, p.100).
28
Que se produjo a travs de la dacin de diversos Decretos Leyes que sirvieron como
instrumentos para la destitucin de magistrados, entre otros funcionarios pblicos;
reorganizacin de organismos pblicos, entre otras medidas (ABAD YUPANQUI, Samuel B. :
ibdem, p. 100-101).
29
Sobre las causales de Improcedencia de la pretensin de Amparo sealadas por el citado texto
constitucional, ha sido especialmente discutida en la doctrina la causal de Improcedencia del
Amparo contra Normas Legales, concluyendo, la mayora de autores, que en el caso peruano el
amparo contra normas busca la inaplicacin de los efectos de stas frente al caso concreto y no
con efectos derogatorios; posicin que la jurisprudencia de nuestros Tribunales ha admitido
hasta el momento (Puede revisarse, por citar slo dos ejemplos, a DANS ORDEZ, Jorge :
La Accin de Amparo contra Normas en el Ordenamiento Jurdico Peruano; En : Lecturas sobre
Temas Constitucionales; N 7; Lima 1991, p. 63-79; BOREA ODRA, Alberto : Evolucin de las
Garantas Constitucionales; primera edicin; Editorial Grijley; Lima, 1996; pp. 59-70).
30
COSSO D., Jos Ramn: Juicio de Amparo. Diagnstico de posibles soluciones; En: ABAD
YUPANQUI, Samuel / PREZ TREMPS, Pablo (Coordinadores): La reforma del proceso de
amparo: la experiencia comparada; Lima: 2009; Palestra Editores; pp. 211-221.
31
CASTILLO CDOVA, Luis: Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional; Tomo I; Lima:
2006; segunda edicin; Palestra Editores; pp. 279-283.

10

expresamente establecido en el artculo 200 de la Constitucin, en tanto dicha


norma dispone que los derechos fundamentales se protegen a travs de los
procesos constitucionales de la libertad, tales como el amparo, el habeas
corpus, el habeas data y la accin de cumplimiento; y, b) porque el acceso a los
procesos constitucionales es, en s mismo, un derecho fundamental que se
entronca con el artculo 25.1 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, dado que materializa el derecho de toda persona a un recurso
sencillo y rpido para la proteccin de los derechos humanos.
Desde luego, esta tesis ha encontrado respuesta en aras de resguardar la plena
constitucionalidad del cambio de naturaleza del proceso de amparo 32. Sin
embargo, ms all de esta discusin, surge aqu la siguiente pregunta: cmo
influye la residualidad del amparo peruano en su funcionamiento y en la tutela
de derechos fundamentales en los diversos procesos judiciales ordinarios?
En mi concepto, la absolucin de esta interrogante resulta medular, puesto que
considero que al haber instituido la residualidad del amparo peruano no slo se
ha creado la regla de acceso excepcional a este tipo de proceso, sino que,
consecuentemente, se habra establecido la regla general de que todos los
Jueces ordinarios son jueces constitucionales (aquello que llamo justicia
constitucional difuminada) y que son ellos los llamados a que, en un primer
nivel, conozcan los casos de tutela de los derechos fundamentales en los
diversos procesos judiciales donde ejerzan jurisdiccin, independientemente del
tipo de proceso o especialidad.
Por tanto, sostengo que sobre la base de esta premisa, surge la figura de un
amparo ordinario que el recurrente estara obligado a detectarlo en los
diversos procesos regulados expresamente en la ley, establecidos en la
jurisprudencia constitucional o en las pretensiones declarativas que para tal
efecto promuevan los justiciables.
Me avocar, seguidamente, a justificar esta tesis sobre la base de explorar el
contenido de la naturaleza residual del proceso de amparo peruano.
3. De la residualidad del proceso de amparo constitucional a la
instauracin del amparo ordinario y la justicia constitucional
difumidada
La residualidad es una caracterstica propia y originaria del amparo argentino.
Es ms, en la Argentina actual se debate y cuestiona el intento de flexibilizar la
residualidad del proceso de amparo33.
32

EGUIGUREN PRAELI, Francisco: El amparo como proceso residual en el Cdigo Procesal


Constitucional Peruano. Una opcin riesgosa pero indispensable; En: Biblioteca jurdico virtual
del
Instituto
de
Investigaciones
Jurdicas
de
la
UNAM;
cfr.
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2007.1/pr/pr19.pdf; pp. 383-387

11

En nuestro medio, en los fundamentos 7, 8 y 9 de la RTC N 00906-2009PA/TC (caso Comunidad Nativa Coccama Tarapac) 34, el Tribunal Constitucional
conceptu de la siguiente manera el carcter residual del amparo peruano:
6. Que una de las causales de improcedencia del amparo se encuentra
prevista en el artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional, y
alude a la improcedencia de la demanda de amparo cuando existan vas
procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin
del derecho constitucional amenazado o vulnerado, argumento por el
cual ha sido desestimado el presente amparo en las instancias judiciales
precedentes. Se trata de la denominada clusula de residualidad del
amparo, que ha reemplazado al rgimen legal de la alternatividad,
anteriormente regulado por el artculo 6, inciso 3), de la derogada Ley N.
23506.
7. Que este Colegiado ha sealado en oportunidades anteriores en qu
casos una va procedimental, por ser igualmente satisfactoria, determina
la improcedencia de una demanda de amparo constitucional. As, por
ejemplo, en la STC 4196-2004-PA, establecimos que el denominado
amparo residual ha sido concebido para atender requerimientos de
urgencia que tienen que ver con la afectacin de derechos directamente
comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la
Constitucin (cursiva agregada). Complementando esta idea, en la
sentencia recada en el Exp. N 0206-2005-PA, este Tribunal seal que:
(...) en la jurisdiccin constitucional comparada es pacfico asumir que el
primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales le corresponde
a los jueces del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales
ordinarios. Conforme al artculo 138 de la Constitucin, los jueces
administran justicia con arreglo a la Constitucin y las leyes, puesto que
ellos tambin garantizan una adecuada proteccin de los derechos y
libertades reconocidos por la Constitucin. Sostener lo contrario
significara afirmar que el amparo es el nico medio para salvaguardar
los derechos constitucionales, a pesar de que a travs de otros procesos
judiciales tambin es posible obtener el mismo resultado. De igual modo,
debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados
por la Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos;
ms an, la Constitucin los habilita a efectuar el control difuso conforme
a su artculo 138.

33

Al respecto, anota Sags: En definitiva, es aconsejable que el legislador adopte una clara
definicin en torno al perfil del amparo: a) no cambiar la fisonoma actual del instituto, que es la
de disearlo como accin subsidiaria o supletoria; o, b) si la altera y lo dibuja como conducto
directo, y programa una poltica procesal de franco fomento de los amparos, debe tomar clara
conciencia de los resultados de su opcin. Por ejemplo, tiene que preguntarse seria y
responsablemente si la estructura tribunalicia actual est en condiciones de recepcionar y
procesar adecuadamente una posible catarata de amparos. De ser la respuesta negativa,
deber mantenerlo como remedio supletorio, no obstante que para algunos esto sea una
especie de pecado mortal procesal; o posponer la reforma hasta que existan rganos
adecuados para tal tipo de tarea. Cfr. SAGS, Nstor Pedro: El amparo argentino y su
reforma; En: La reforma del proceso de amparo; la experiencia comparada; op.cit.; pp. 35-36.
34
Cfr. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00906-2009-AA%20Resolucion.html

12

Consecuentemente, slo en los casos en que tales vas ordinarias no


sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por
la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han
de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, ser posible acudir a la
va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga
de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la va idnea y
eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional
vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.
8. Que el amparo es un proceso residual, merced a la regulacin
dispensada por el artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional,
lo que significa que la demanda planteada en esta va resultar
improcedente si es posible obtener una tutela igualmente efectiva en la
va procesal ordinaria. Ello solo suceder si el trnsito por la va ordinaria
no acarrea el riesgo razonablemente probable de que el dao producido
o por producirse en la esfera subjetiva del demandante se torne
irreparable.
Siendo la finalidad del proceso de amparo (y de todo proceso
constitucional de la libertad), proteger los derechos constitucionales
reponiendo las cosas al momento anterior a la violacin o amenaza de
violacin de un derecho constitucional (artculo 1 del CPConst.), la va
procesal ordinaria slo podra considerarse igualmente satisfactoria al
amparo en la medida en que se encuentre en capacidad de alcanzar de
modo efectivo esta misma finalidad. Es la consecucin efectiva de esta
finalidad el nico sentido de reparacin que resulta relevante en el
mbito de los procesos constitucionales. Y por ello, aludir al riesgo de la
imposibilidad de alcanzar esa finalidad es sinnimo de aludir al riesgo de
que el dao se torne irreparable en trminos constitucionales.
En otras palabras, como regla general, es el riesgo de irreparabilidad del
dao iusfundamental causado o por causarse a la persona el que
determinar que la demanda de amparo resulte procedente. A Contrario
sensu, la alta improbabilidad de que el referido riesgo se encuentre
presente determinar su improcedencia, habilitndose el trnsito por las
vas procesales ordinarias. Y si bien ello merecer un anlisis caso por
caso, en principio, dicho riesgo se manifiesta en la prognosis razonable
de que en el futuro inmediato no existir posibilidad de reponer las cosas
al estado anterior a aquel en se produjo la alegada violacin o amenaza
de violacin del derecho fundamental.
Ahora bien, aunque es cierto que a partir de la interpretacin antes
sustentada del artculo 5 2 del Cdigo Procesal Constitucional, las
alegadas afectaciones de los derechos fundamentales que no requieran
una tutela urgente en amparo debern ser ventiladas en los procesos
ordinarios, es cierto tambin que una aplicacin inflexible de este criterio
podra dar lugar a que, en algunos de estos casos, la proteccin de los
derechos fundamentales devenga ineficaz. En efecto, este criterio en
nada garantiza que en los casos no urgentes de afectacin de los
derechos fundamentales se dispense debida proteccin a su contenido
constitucionalmente protegido. Ello podra suceder en razn de que en

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los procesos ordinarios seguidos ante el Poder Judicial se incurra en una


indebida interpretacin del contenido del referido derecho, sea porque no
se protegen mbitos que deberan considerarse como pertenecientes a
l, o porque, a contrario sensu, se han protegido mbitos que no
debieron considerarse tutelados por la Constitucin, o cuando el asunto
verse sobre la determinacin del contenido constitucionalmente protegido
de un derecho que no ha merecido mayor desarrollo jurisprudencial y
que, en esa medida, requiere la intervencin del Tribunal Constitucional
para asegurar su aplicacin igualitaria y predecible por parte de la
jurisdiccin ordinaria.

Al extraer las premisas de los criterios jurisprudenciales antes citados, advierto


que para el Tribunal Constitucional, la residualidad del amparo se caracteriza y
fundamenta en:
a) Que el primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales le
corresponde a los procesos judiciales ordinarios. Por tanto, conforme a lo
dispuesto por el artculo 138 de la Constitucin, los Jueces ordinarios tienen
el rol digamos, natural- de proteger los derechos fundamentales en los
casos que conozcan.
De acuerdo a esta premisa, si existe una va igualmente satisfactoria y
efectiva, el amparo no puede proceder.
b) Que el amparo ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia
que tienen que ver con la afectacin de derechos directamente
comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la
Constitucin. En otras palabras, como complemento de la premisa anterior,
sta regla revela que el amparo constituye el ltimo remedio contra la
agresin, una va de ultima ratio.
c) Que el amparo procede en situaciones especiales que han de ser
analizadas, caso por caso, por los jueces. En este caso, corresponder al
demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de
amparo es la va idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho
constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.
d) Que el amparo procede cuando el riesgo de irreparabilidad del dao
iusfundamental causado o por causarse a la persona recurrente es palmario,
patente.
De estas cuatro premisas, en mi concepto, considero la primera como medular
puesto que cambia, diametralmente, la concepcin del rol del Juez peruano.
Lo digo porque no creo que estemos, como la jurisprudencia y la doctrina
nacional arguyen, ante simples vas paralelas; sino que a partir de la
residualidad del amparo se habra instituido, formalmente, la Justicia
Constitucional difuminada y, con ello, la regla general de que ante los Jueces

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ordinarios los ciudadanos peruanos tenemos el deber de recurrir a ellos, a


travs de los procesos judiciales activados para dilucidar el conflicto
intersubjetivo derivado de nuestras relaciones jurdicas (civiles, familiares,
comerciales, etc.), para solicitar la tutela de nuestros derechos fundamentales.
En otras palabras, la regla excepcional de recurrencia al amparo por su carcter
residual, habra impulsado la regla general de que los procesos judiciales
ordinarios son autnticos amparos ordinarios porque es all, va accin o como
cuestin incidental35, donde el Juez podr realizar el control constitucional tanto
de normas como de actos (estatales o interprivatos) que amenacen o vulneren
derechos fundamentales. De all que llame a este espacio donde acontezcan
estos procesos como justicia constitucional difuminada, debido a que puede
acontecer en cualquier tipo de proceso o especialidad. Aqu, el carcter
transversal de los derechos fundamentales toma especial relevancia y
protagonismo, porque el pedido de su tutela debe ser materia expresa de las
pretensiones de la demanda.
Por ello es que esta premisa resulta medular, dado que empuja a un cambio de
enfoque, tanto de los litigantes como de los Jueces ordinarios. Y slo a partir de
este cambio de enfoque sobre el proceso ordinario es que cobra especial y
relevante sentido aquello que el Profesor Rger Rodrguez Santander seal en
un trabajo que ya cit antes (nota 5 supra); es decir, que
El principal objetivo del artculo 5 2 del CPCo., consiste en
desconcentrar orgnica y procesalmente la proteccin de los derechos
fundamentales de la persona, propsito que no slo resulta
constitucionalmente vlido, sino sociolgicamente conveniente, pues
permite involucrar a los jueces del Poder Judicial de todas las instancias
y disciplinas jurdicas en la cultura de los derechos fundamentales.

Claro est, vuelvo a insistir, este involucramiento no slo es de los Jueces


sino, esencialmente, de los litigantes quienes son los que ponen en el tablero de
juego de la justicia constitucional amparos que pudieron plantearse en la justicia
constitucional ordinaria o difuminada.
Aqu es donde ese deber ser se concreta con las otras tres caractersticas de
la residualidad (y que les sirven de complemento) a las que alude la
jurisprudencia del Alto Tribunal: (i) la urgencia de las pretensiones a partir de su
justificacin fctica y jurdica; (ii) la ocurrencia de situaciones especiales donde
el recurrente pruebe la idoneidad y eficacia del amparo en detrimento de la
misma tutela en sede ordinaria; y, (iii) el riesgo de irreparabilidad del dao.
La carga de la prueba de estas tres caractersticas recae, ntegramente, en el
demandante. De all que se justifique el carcter sumarsimo del amparo, puesto
35

Hablo del control va accin cuando el control difuso es materia de la pretensin principal de
la demanda. Lo es incidental, cuando la peticin del control constitucional surge en pleno
trmite del proceso judicial, sin perjuicio que ste mismo sea invocado y aplicado-, de oficio,
por el Juez de la causa.

15

que el ofrecimiento de pruebas documentales resulta exclusivo, siempre que


stas muestren, de manera patente y clara, la situacin especial, la urgencia de
tutela o el riesgo de irreparabilidad del dao.
Y como lo seal al finalizar el numeral anterior, sostengo que sobre la base de
la regla general de recurrencia a los Jueces ordinarios para la tutela de
derechos fundamentales, surge la figura de un amparo ordinario que el
recurrente estara obligado a detectarlo en los diversos procesos regulados
expresamente en la ley, establecidos en la jurisprudencia constitucional o en las
pretensiones declarativas que para tal efecto promuevan los justiciables.
En esta tarea de detectar los procesos judiciales ordinarios que sirvan para
tutelar los derechos fundamentales (como primer nivel de tutela), considero que
existen: (i) las vas legales (y jurisprudenciales) especficas; (ii) la renuncia a
recurrir al amparo para acudir a la va ordinaria con similar pretensin pero con
un mayor debate probatorio; y, (iii) el enfoque constitucional de los procesos
judiciales ordinarios.
En cuanto a las vas legales o jurisprudenciales especficas, me refiero a
aquellas que expresamente estn previstas en la ley o creadas por la
jurisprudencia constitucional- como susceptibles de traducirse en pretensiones
que clara y especficamente tutelen derechos fundamentales.
En mi concepto, si el amparo procede contra actos y normas que amenazan o
vulneran derechos constitucionales, bien sean producidos por el Estado o por
los particulares; tal descripcin permite avizorar, por ejemplo, que en las
relaciones jurdicas entre el particular y el Estado, la accin contencioso
administrativa es una va legal especfica destinada a tutelar derechos
fundamentales. De esta manera, slo invocando y probando- las tres
caractersticas que abren la puerta a la excepcionalidad, el recurrente podr
cuestionar los actos producidos por la Administracin o las disposiciones por ella
aplicadas en el caso concreto.
Lo propio si analizamos los diversos procedimientos administrativos que conoce
el INDECOPI. Por ejemplo, veamos el caso del procedimiento de eliminacin de
las barreras burocrticas que le permite a la Administracin eliminar la barrera
burocrticas declarada ilegal o irracional consistente en un acto o disposicin
emitida por otro rgano de la Administracin Pblica con rango infralegal.
Ntese que la barrera burocrtica constituye una limitacin del derecho a la libre
empresa y puede involucrar otros derechos fundamentales, como la no
discriminacin de un agente econmico en el mercado. Sera esta va un
amparo ordinario por tratarse de una va especfica, igualmente satisfactoria
para la tutela de los derechos fundamentales antes citado?. Creo que
definitivamente s, ms an si el propio Tribunal Constitucional equivocada e
inconstitucionalmente, a mi juicio- ha considerado que la Administracin tiene la
potestad de ejercer el control difuso de constitucionalidad, con lo cual les ha

16

reconocido en mi concepto- de manera implcita, funcin jurisdiccional (supra


nota 4).
Y en el caso de las relaciones interprivatos, ejemplo de una va de amparo
ordinario, a la luz de la jurisprudencia constitucional, lo es el caso Bayln Flores
(STC N 00206-2005-PA/TC)36 en cuyos fundamentos 17 y 18 de la referida
sentencia, el Tribunal Constitucional dijo (subrayado agregado):
17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, N 26636, prev en su
artculo 4 la competencia por razn de la materia de las Salas Laborales
y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artculo 4.2 de la misma ley
establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias ms
relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurdicos, las
siguientes:
a) Impugnacin de despido (sin reposicin);
b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de
hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia.
c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera
su naturaleza.
d) Pago de remuneraciones y beneficios econmicos.
18. A su turno, el artculo 30. del Decreto Supremo N. 003-97-TR, TUO
del Decreto Legislativo N. 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad:
a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad
correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito
debidamente comprobados por el empleador.
b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora.
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste
habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio.
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda
afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del
trabajador o de su familia.
f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin
o idioma.
g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del
trabajador.
Consecuentemente, los amparos que se refieran a la materias descritas
(fundamentos 17 y18), que por mandato de la ley son competencia de los
jueces de trabajo, sern declaradas improcedentes en la va del amparo.

De esta manera, las vas procesales previstas en las materias aludidas en los
fundamentos 17 y 18 de la sentencia citada, constituyen, en puridad, un
amparo ordinario.
36

Cfr. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00206-2005-AA.html

17

En cuanto a la renuncia a recurrir al amparo para acudir a la va ordinaria con


similar pretensin pero con un mayor debate probatorio; planteo esta va porque
el acceso excepcional, residual a la va del amparo constituye una carga de la
prueba del recurrente, tal como ya lo hemos visto antes. Sin embargo, dado que
la regla general es el conocimiento de estos tpicos por la va judicial ordinaria,
podra el recurrente, an cuando est en capacidad de probar la
excepcionalidad de acceder al amparo, renunciar a dicha va y conducir sus
pretensiones a la va ordinaria?. Dado que los jueces ordinarios son el primer
nivel, no veo porqu no pueda hacerlo. Me coloco en la hiptesis del trabajador
que fue despedido sin causa. Como lo ha dicho el Tribunal Constitucional en el
caso Bayln Flores antes citado, tal supuesto lo ha habilitado para acceder al
amparo constitucional. Qu sucede si el trabajador considera til acumular a su
pretensin de reposicin por ese despido incausado, el pago de las
remuneraciones no percibidas? Obviamente, tal acumulacin no es posible en el
proceso de amparo. Podra hacerlo en la va ordinaria?. En mi opinin, es
perfectamente posible porque la residualidad es una limitacin de acceso al
amparo pero que no impone obligacin de transitar nicamente por dicha va. Es
el afectado el que puede considerar lo ms til para sus intereses y tutela de sus
derechos, como en el caso que aqu planteo.
En este mismo campo se encuentra el caso del amparo ordinario contra normas
autoaplicativas; es decir, aquella demanda planteada por una persona con el
propsito que no se aplique, a su caso concreto, los efectos de una norma
autoaplicativa por considerarla infractora de sus derechos fundamentales. Si
bien por el carcter autoaplicativo de la disposicin, el recurrente puede recurrir
a la va excepcional del amparo, supongamos que decide renunciar a dicha va
porque la vulneracin de sus derechos pretende acreditarla a travs de una
mayor debate probatorio. Supongamos que interpone la demanda contra una
norma tributaria, puesto que considera que su aplicacin importara la
confiscatoriedad de su patrimonio. Y para probar tal confiscatoriedad, requiere
de un mayor debate probatorio que el amparo no soporta, pero el proceso
ordinario s. Por ejemplo, una pericia contable y financiera que demuestre que si
dicha norma le fuera aplicable, sera infractora del principio constitucional de no
confiscatoriedad de los tributos.
Finalmente, en cuanto al enfoque constitucional de los procesos judiciales
ordinarios, entiendo que aqu es donde la regla general impulsada, a su vez, por
la regla excepcional que implica la residualidad (es decir, que el primer nivel de
tutela de los derechos fundamentales le corresponde al Juzgador ordinario) se
muestra en toda su dimensin. Significa que el recurrente, por ejemplo, cuando
demanda ante un Juez Civil la indemnizacin por daos y perjuicios causados
por un medio de prensa que vulner su privacidad, deber tener especial
cuidado en advertir que su caso no es exclusivamente de ndole civil, porque el
dao es uno de relevancia constitucional en vista de que incide en la esfera de
su derecho fundamental a la privacidad, cuya tutela puede prevalecer en
detrimento del ejercicio a la libertad de expresin e informacin del medio de
prensa demandado.

18

4. Los problemas que genera la cobertura del amparo ordinario en el


acceso al amparo constitucional
Los tres campos o enfoques analizados en el numeral anterior demuestran que
el primer nivel de tutela jurisdiccional que impulsa la residualidad del amparo
constitucional otorga suficiente cobertura al recurrente.
Y si a eso le sumamos la variedad de medidas cautelares que los procesos
ordinarios contemplan, entre ellas, incluso, la posibilidad de plantearlas fuera del
proceso (sin interposicin de demanda); me pregunto si la residualidad como
mecanismo de acceso excepcional al amparo, constituye una cortapisa para una
tutela efectiva de los derechos fundamentales. En otras palabras, habramos
obstaculizado, severamente, el acceso al amparo?; lo habramos debilitado
porque la sola existencia de las medidas cautelares por ejemplo- en los
procesos ordinarios determinara que esa es una va efectiva y satisfactoria de
tutela de los derechos fundamentales de los reclamantes?. Entonces, si llevo el
ejemplo al extremo, me pregunto: si existen en los procesos ordinarios las
medidas cautelares donde el recurrente ofrece pruebas palmarias que acreditan
la urgencia de tutela preventiva ante la inminencia de tornarse en irreparable el
dao (peligro en la demora y verosimilitud del derecho), para qu servira el
amparo?, no se le habra vaciado de contenido?.
Es ms, los usuarios, estn concientizados en que la va ordinaria tiene
cobertura suficiente para tutelar sus derechos fundamentales vulnerados o
amenazados?. Al menos, pareciere que esa conciencia es un proceso de
mediano o largo plazo, tal como se desprende de aquello que indica el Profesor
Rodrguez Santander (supra nota 5) sobre la importancia de la residualidad:
involucrar a los jueces del Poder Judicial de todas las instancias y disciplinas
jurdicas en la cultura de los derechos fundamentales.
En todo caso, como bien lo reconoce Francisco Eguiguren, ste ha sido el
riesgo que corri el legislador del CPCo. al implantar la residualidad 37.
5. La necesidad de darle coherencia y consistencia al modelo peruano de
control constitucional difuso
De lo tratado en el numeral anterior advierto que es posible identificar procesos
ordinarios (amparos ordinarios) donde las pretensiones estn claramente
determinadas a tutelar derechos fundamentales, tan igual como acontecera en
un proceso de amparo constitucional.
Y no slo ello, sino que tambin en los procesos judiciales ordinarios, puede el
Juez encontrarse -de oficio o a pedido de parte- con un problema de
constitucionalidad al momento de fallar de fondo 38. Se tratara de una cuestin
incidental diferente al control va accin (supra nota 35).
37

Ibdem.

19

No obstante, en un sistema de control constitucional como el nuestro donde


cohabitan dos modelos de operatividad diferente, en el que el constituyente
instituy a un rgano de control mximo de la constitucionalidad como lo es el
Tribunal Constitucional para conciliar y tener la ltima palabra en dicha materia;
pareciera que existen dos circuitos de justicia constitucional que caminan por
conductos diferentes y con conductores mximos distintos, de manera contraria
al mandato constitucional establecido en el artculo 201 de la Constitucin.
En efecto, a nivel de la justicia constitucional ordinaria, de operatividad
difuminada por obra del carcter residual del amparo peruano, la supervisin del
control constitucional realizada en dicha sede (a travs del mecanismo de la
consulta) estar en manos de los rganos superiores o de la Corte Suprema,
tal como as fluye de lo dispuesto por los artculos 14 del TUO de la Ley
Orgnica del Poder Judicial y 408 del Cdigo Procesal Civil. El legislador no ha
diseado un punto de encuentro con el Tribunal Constitucional que es el
contralor supremo de la constitucionalidad en nuestro pas.
Sin embargo, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (caso
Diodoro Gonzales Ros, STC N 02409-2002-PA/TC) 39, ste tiene, como uno de
sus roles, la labor de ordenacin hermenutica de los preceptos constitucionales
y de defensa de los derechos fundamentales, lo cual se expresa, en lo que
concierne a su vinculacin con los Jueces ordinarios: a) a travs de su
jurisprudencia que vincula a todos los operadores jurdicos; y, b) a travs de la
produccin de jurisprudencia que se da, justamente, al revisar las resoluciones
denegatorias de los procesos constitucionales de la libertad.
38

Nuestro ordenamiento legal se ha colocado en esta hiptesis en diversas disposiciones legales


a saber: el artculo 14 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial; y, el inciso 2 del artculo
408 del Cdigo Procesal Civil y el ltimo prrafo de ese mismo dispositivo.
39
1. () a) La actividad jurisdiccional del Poder judicial tiene por funcin constitucional el
viabilizar la intervencin del Estado mediante rganos de fallo adscritos a una terceridad
imparcial y compositiva, tendentes a dirimir los conflictos interindividuales de naturaleza jurdica
con el objeto de restablecer la convivencia pacfica mediante la resolucin de dichas
controversias por la va de la recta aplicacin o integracin de la ley en sentido lato. A diferencia
de la actividad jurisdiccional efectuada en sede judicial, el Tribunal Constitucional tiene como
tareas la racionalizacin del ejercicio del poder, el cual se expresa en los actos de los
operadores del Estado, el mismo que debe encontrarse conforme con las asignaciones
competenciales establecidas por la Constitucin; asimismo, vela por la preeminencia del texto
fundamental de la Repblica sobre el resto de las normas del ordenamiento jurdico del Estado;
igualmente se encarga de velar por el respeto y la proteccin de los derechos fundamentales de
la persona, as como de ejercer la tarea de intrprete supremo de los alcances y contenidos de
la Constitucin. Es evidente que el Tribunal Constitucional, por su condicin de ente guardin y
supremo intrprete de la Constitucin, y mediante la accin hermenutica e integradora de ella,
se encarga de declarar y establecer los contenidos de los valores, principios y normas
consignados en el corpus constitucional. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional, en
cuanto Poder Constituyente Constituido, se encarga de resguardar la sujecin del ejercicio del
poder estatal al plexo del sistema constitucional, la supremaca del texto constitucional y la
vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la persona. De ah que formen parte
de su accionar, la defensa in toto de la Constitucin y de los derechos humanos ante cualquier
forma de abuso y arbitrariedad estatal. Cfr. http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/02409-2002AA.html

20

Ntese que la primera es una vinculacin indirecta, mientras que la segunda es


directa, pero a nivel del circuito de la justicia constitucional excepcional de los
procesos constitucionales de la libertad.
La nica vinculacin directa con el quehacer del control constitucional difuso en
sede ordinaria se abrira en los casos en que se promueva un amparo o habeas
corpus contra resolucin judicial, en la medida que la infraccin invocada en la
demanda sea la violacin al debido proceso por un ejercicio indebido del control
difuso de constitucionalidad por parte del Juez que emiti el fallo. Claro est,
emparentada tal acusacin con un problema de motivacin como garanta del
debido proceso o como defensa de los preceptos jurisprudenciales vinculantes
dictados por el Tribunal Constitucional40.
Pero la justicia constitucional excepcional no se queda atrs, dado que el
proceso de accin popular no prev que la sentencia dictada en ltima instancia
sea conocida por el Tribunal Constitucional, tal como as lo disponen los
artculos 93 y 95 del Cdigo Procesal Constitucional. Claro est, la razn
estriba en que el artculo 202 de la Constitucin no le ha otorgado
competencias al Tribunal Constitucional para conocer de las ejecutorias dictadas
en este tipo de proceso constitucional.
Surge, pues, la necesidad de realizar ajustes en el diseo constitucional y de la
legislacin procesal, de tal manera que exista un circuito de comunicacin entre
la justicia constitucional difuminada y la excepcional de los procesos
constitucionales de la libertad, incluyendo al proceso de accin popular. Y es
que dicho circuito debe estar articulado en la cspide por el Tribunal
Constitucional. Desde esta perspectiva, la cuestin incidental que cause
ejecutoria debe elevarse en consulta, pero al Tribunal Constitucional 41 y, por
tanto, cabe realizar los ajustes que precisen el marco de competencias
establecidas en el artculo 202 de la Constitucin e impulsen las reformas
necesarias en las respectivas leyes procesales.
De esta manera, el modelo peruano de control difuso de la constitucionalidad
tendra mayor coherencia y, sobre todo, consistencia.
6. Conclusiones
40

Sin embargo, en un marco de vinculacin directa del Tribunal Constitucional con la revisin de
estos fallos donde se practique el control constitucional, la va del amparo contra resolucin
judicial no tendra razn de ser y, consecuentemente, se evitara la existencia de procesos de
amparo sobre este tpico.
41
Aqu podramos tomar algunos aspectos de la cuestin de inconstitucionalidad espaola que
pueda servirnos de referencia, adaptado a nuestra propia realidad procesal. Sobre este instituto,
cfr. PREZ TREMPS, Pablo. La cuestin de inconstitucionalidad en el Derecho Espaol; En:
PALOMINO MANCHEGO, Jos P. (Coordinador): El Derecho Procesal Constitucional Peruano.
Estudios en homenaje a Domingo Garca Belaunde; Tomo II; Lima: 2006; Editora Jurdica
Grijley; pp. 775 y ss.

21

Lo tratado en este breve trabajo da pie para una investigacin mucho ms


amplia y rigurosa. Mientras, he querido plantear un tramado de reflexiones en
torno a lo que considero es una puerta abierta para impulsar y presionar por una
Judicatura ordinaria ms activa en la tutela de los derechos fundamentales. Y
una toma de conciencia para los litigantes sobre el nuevo rol de esa justicia
constitucional difuminada, a partir de la toma de decisin del legislador de optar
por la residualidad del amparo constitucional.
Por otro lado, considero que se requiere repensar el diseo de lazos
comunicantes ms directos entre la justicia constitucional difuminada y la de los
procesos constitucionales de la libertad, de tal manera que se articule un control
constitucional difuso ms coherente y consistente en cuya cspide el Tribunal
Constitucional ejerza, plena y absolutamente, el rol de supremo contralor de la
Constitucin.
Lo que aqu propongo es un esbozo sobre las reflexiones que vale la pena
profundizar y debatir. El desarrollo de la justicia constitucional en nuestro pas
as lo amerita.
7. Bibliografa
ABAD YUPANQUI, Samuel B.: El modelo de jurisdiccin constitucional:
reformas y retrocesos (estudio preliminar); En: Ius et veritas Revista editada
por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per (PUCP)-; Ao IV; N 7; Lima, noviembre de 1993.
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