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Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo

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REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E CUMPRIMENTO DE


PENA DAS PESSOAS COM DEFICINCIA
Simone de Alcantara Savazzoni
Mestranda em Direito Penal pela PUC/SP

Costuma-se dizer que ningum conhece


verdadeiramente uma nao at que se
tenha estado dentro de suas prises.
Uma nao no deve ser julgada pelo
modo como trata seus cidados mais
ilustres, mas sim como trata seus
cidados mais simplrios.
Nelson Mandela

1.

Introduo
Este trabalho visa permitir uma reflexo sobre os aspectos da

dignidade da pessoa humana e o cumprimento de pena das pessoas com


deficincia, ou seja, se trata de anlise jurdica atenta ao universo das pessoas com
deficincia submetidas ao cumprimento da pena privativa de liberdade, luz dos
ditames constitucionais que o cercam.
Destina-se o presente, portanto, a propiciar uma viso crtica sobre
as condies de acessibilidade oferecidas s pessoas com deficincia, sem a
mnima inteno de se defender a impunidade destas em razo da prtica
criminosa, mas levando-se em considerao todo o contexto de represso criminal
financiado pelo Estado.
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Em que pese a existncia de abrangente legislao, notrio que as


nossas prises, cadeias e penitencirias tm servido apenas como depsito de
gente, dotado de uma infra-estrutura quase que exclusivamente de concreto e
ferro, onde os presos so colocados e tm de sobreviver a torturas psicolgicas
terrveis, decorrentes sobretudo do desrespeito a direitos humanos elementares.
A violao a tais direitos to gritante, que a atribuio de trabalho
e assistncia social ao preso, por exemplo, aparentam no ter relevncia alguma,
vez que estes so submetidos mais absoluta falta de dignidade.
Afastada a convico de que a priso, embora justificada por sua
necessidade, seria um meio idneo para realizar todas as finalidades da pena e
que, dentro de certas condies, seria possvel reabilitar o agente; temos uma crise
no sistema prisional brasileiro. Crise esta que abrange tambm o objetivo
ressociabilizador da pena privativa de liberdade, visto que grande parte das
crticas e questionamentos que se faz priso refere-se impossibilidade
absoluta ou relativa de obter algum efeito positivo sobre o apenado.
Partindo da premissa de que a maioria da populao carcerria
brasileira formada por indivduos provenientes de classes menos favorecidas,
geralmente precria ou sem nenhuma instruo escolar, e tomando por base o
dispositivo constitucional da obrigatoriedade o respeito integridade fsica e
moral do preso; o presente trabalho tem o escopo de enfrentar um assunto
polmico a respeito do cumprimento da pena privativa de liberdade,
principalmente, no que diz respeito pessoa com deficincia, com a devida
observncia da dignidade humana.
Por extenso, imprescindvel analisar, no transcorrer do presente
tema, a extenso do conceito de dignidade da pessoa humana e sua possvel
relativizao, sua proteo constitucional como forma de contribuir para soluo
da problemtica da aplicao das penas privativas de liberdade no pas, posto que
a compreenso destes conceitos constitucionais penais que regem a execuo
penal facilita o entendimento do direito e da garantia do preso.

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2.

Evoluo Histrica da Execuo Penal

O intuito da presente anlise histrica apresentar a evoluo


construda pela humanidade e, em particular, pela sociedade brasileira, no
tocante ao tratamento do instituto da execuo penal, com vistas a demonstrar
como se efetivava a represso penal no passado, e a alertar para o fato de que a
disciplina da mesma, na atualidade, deve guardar consonncia com a garantia da
dignidade da pessoa humana, to desprezada em outros tempos.
Nessa linha, consoante salienta CARLOS MAXIMILIANO, se o
presente um simples desdobramento do passado, o conhecer este parece
indispensvel para compreender aquele.1
As primeiras formas de execuo penal constituam meios para que
se castigasse algum sem o mnimo respeito aos parmetros necessrios garantia
da dignidade da pessoa humana.
A execuo penal apresenta origem histrica que se confunde com
a origem do prprio direito penal, haja vista que, na sociedade primitiva, no
havia clareza quanto distino entre a determinao da pena e sua aplicao. Em
razo disso, a histria da execuo penal coincide com a histria do direito penal
material. Neste contexto, foi sobremodo relevante a influncia da religio sobre o
direito penal, pois a concepo de crime no se dissociava da concepo de
pecado, o qual, quando cometido, ensejava a imposio de castigo correlato,
como forma de sano ao faltoso e de evitar que a divindade voltasse sua ira
contra a comunidade.2
A aplicao da pena ao pecador faltoso, como forma de expiao
de toda a comunidade, marca a origem da pena de carter pblico. Esta, nesse

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 18 edio. Rio de Janeiro:


Malheiros, 1999, p. 138.
2
BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A individualizao da pena na execuo penal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 25-26.
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primeiro momento, tinha a pena de morte como nica modalidade conhecida. o


que observa TEODORO MOMMSEN:
(...) toda pena pblica, y especialmente la ms grave de ellas,
la de muerte, nica que se conoca en los tiempos primitivos,
debe ser considerada como una expiacin que se verificaba
por medio de una ofrenda en honor de los dioses, y
singularmente por medio de la ofrenda de mayor estima, o sea
el sacrificio humano; (...).3

Ressalvada a hiptese da pena de morte, a vingana decorrente do


ato criminoso cabia, em princpio, ao interessado e no se apresentava limitada a
observar um regramento preestabelecido, o que conferia ao ofendido amplos e
ilimitados poderes para se vingar do faltoso. Pode-se afirmar que a vingana
passou a ser disciplinada somente a partir do Talio (Cdigo de Manu, sculo XII
a.c., e Cdigo de Hamurabi, sculo XXIII a.C.)4.
Foi a partir do Direito Romano que a distino entre o pblico e
privado, j ensaiada de forma incipiente na sociedade primitiva, passou a ser
delineada sob contornos mais ntidos, tendo em vista que se estabeleceu a
diferena entre crimes pblicos e delitos privados.5
A sistematizao do ilcito penal e sua represso encontrava
suporte em trs conceitos elementares: o gnero reatus e suas espcies crimen e
delictum. Reatus significava, de incio, a condio de devedor e, posteriormente, o
fato criminoso propriamente dito. Este podia ser definido tanto sob o aspecto
formal, considerado o ato vedado pela lei penal, como sob o aspecto material, que
consistia na infrao ordem natural das coisas. Crimen era a referncia atribuda
aos casos em que a acusao era pblica, ou seja, o Estado se apresentava como o
titular do poder de punir, no interesse de toda a sociedade. Delictum, por outro
lado, encerrava os delitos privados como o furtum; a rapina, furto praticado com
violncia; a iniuria, ofensa de qualquer natureza, fsica ou moral; e o damnum
3

MOMMSEN, Teodoro. Derecho penal romano. Bogot: Editorial Temis, 1991, p.558.
Idem. Ibidem, p. 26.
5
TUCCI, Rogrio Lauria. Lineamentos do processo penal romano. So Paulo: Bushatsky, 1976, p. 16.
4

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iniuria datum, modalidade de dano causado a escravos e animais; designava, em


suma, a hiptese em que o Estado atuava como rbitro entre os litigantes. Em
momento subseqente, com a absoro do direito penal privado pelo direito penal
pblico, foi abolida a distino entre crimen e delictum.6
Quanto s modalidades de pena, conheceu-se, no Direito Romano,
alm da pena de morte, as de ressarcimento pecunirio, perda dos direitos civis,
trabalhos forados, castigos corporais, confisco de bens, entre outras.7
Sob a predominncia do regime feudal, na Idade Mdia, vigorou
um regime de descentralizao do poder. Ou seja, a existncia de inmeros feudos
e, em cada um destes, a presena de um Senhor Feudal no comando, implicaram
um fracionamento de poder, bem como, conseqentemente, uma heterogeneidade
de sistemas punitivos. Cada feudo apresentava seu cdigo de condutas
consideradas criminosas e as correspondentes punies cabveis.
Particularmente no tocante s modalidades de pena que se
aplicavam nesse perodo, ANDR LUIZ DE ALMEIDA E CUNHA destaca a
utilizao da priso, bem como as primeiras crticas a esta utilizao, que
ensejaram propostas para seu aperfeioamento:
Embora no s na Inglaterra e na Holanda tenham surgido
prises com certa organizao, o que se percebe que na
Europa em geral no havia ainda a noo clara de
sistematizao da questo penitenciria. Na verdade, esse
vazio quanto a organizao e sistematizao, bem como a
forma de tratamento do encarcerado, permeada de castigos e
suplcios corporais, perdurou ainda por todo o sculo XVI e
quase todo o sculo XVII.
Somente no final do sculo XVII, com a publicao em 1695,
da obra Reflexes sobre as prises monsticas, de autoria do
monge beneditino Jean Mabillon, a forma de tratamento dos
presos comeou a ser criticada severamente. Aliado crtica
na forma de tratamento, comearam a surgir tambm clamores

6
7

Idem. Ibidem, p. 13/23.


MOMMSEN, Teodoro. Derecho penal romano. Bogot: Editorial Temis, 1991, p. 562.
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relativos a questes como, trabalho, visitas, amenizao
8
gradativa de regime.

Ainda no perodo feudal, em paralelo ao direito comum, foi


estruturado o direito cannico, que adotou a priso como forma de cumprimento
de pena, concebendo a cela como local de reflexo e estudo, para purgao da
falta cometida e reeducao do faltoso.9
O direito penal cannico estabeleceu sanes de carter expiatrio,
com a finalidade de obter o arrependimento do faltoso e aplicava, para tanto, um
procedimento

inquisitivo,

no qual os

juzes possuam

alto grau de

discricionariedade, podendo iniciar e desenvolver o processo, bem como aplicar


sanes diversas das previstas em lei. As penas eram infamantes, pecunirias,
restritivas de direitos, extintivas de direitos, privativas de liberdade e morte. 10
Cumpre esclarecer que a justia cannica no aplicava a pena de
morte, mas condenava pela prtica de crimes para os quais era cominada
merecidamente, de maneira que sua execuo ficava ao encargo da justia comum11.
Desde a sociedade primitiva, at o sculo XIX, a pena de morte foi
a principal forma de represso penal, com o predomnio do arbtrio judicial e a
desumanidade das penas. Grande parte destas, como as de trabalhos forados,
banimento, multa e confisco, eram acompanhadas, em sua execuo, de penas
acessrias que implicavam em suplcios e incluam a exposio, a coleira de ferro,
a marcao com ferro em brasa, o aoite, entre outras.12
CARMEN SILVIA DE MORAES BARROS ensina que, a partir
do Iluminismo, tomaram vigor os protestos contra a desumanidade das penas:
8

CUNHA, Andr Luiz de Almeida e. Excesso de prazo para formao de culpa no processo
penal. As conseqncias jurdicas e psicossociais para os presos do sistema penitencirio do
Par. Monografia apresentada Universidade Federal do Paran UFPR, como exigncia para
obteno de grau de Especialista em Modalidades de Tratamento Penal e Gesto Priosional.
Curitiba, 2003, p. 14.
9
BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A individualizao da pena na execuo penal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 35/41.
10
BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A individualizao da pena na execuo penal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 37.
11
Idem. Ibidem, p. 39.
12
Idem. Ibidem, p.43.
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Na segunda metade do sculo XVIIII, os protestos contra o


suplcio vm de todas as partes: necessrio castigar de
outra forma, encontrar novos meios de punir. E o suplcio,
como forma pblica de punio, vai desaparecendo em fins do
sculo XVIII e incio do XIX. Deixa de ser o corpo marcado,
supliciado, o alvo principal da represso penal. A pena
executada como forma de espetculo vai dando lugar
13
execuo penal de cunho administrativo.

O Iluminismo, portanto, foi um movimento verdadeiramente


preocupado em proteger os direitos e garantias individuais, contra os excessos e
abusos prprios do regime absolutista fundado no direito divino, razo pela qual
possvel afirmar que, a partir da, a sociedade mundial passa a consolidar,
gradativamente, a idia da dignidade da pessoa humana como uma efetiva
garantia dos cidados, que deve ser respeitada, inclusive, no que se refere
execuo penal.
2.1

Histrico da execuo penal no Brasil


Consoante previso do Livro V, das Ordenaes Filipinas do

Reino, a Colnia, em princpio, era considerada como presdio de degredados. A


pena era aplicada aos alcoviteiros, culpados de ferimentos por arma de fogo,
duelo, entrada violenta ou tentativa de entrada em casa alheia, resistncia a ordens
judiciais, falsificao de documentos, contrabando de pedras e metais preciosos.14
Em 13 de setembro de 1566, no Livro de Provises, o Capito Mor
Estcio de S, detentor de amplos poderes, assinou o ato de posse de Francisco
Fernandes, como Carcereiro da Colnia. Em 20 de maro de 1570, D. Sebastio
promulgou uma lei que legitimava o crcere dos que fossem tomados em justa
guerra, feita com a licena do Rei, ou do Governador do Brasil, e tambm dos que

13

Idem. Ibidem, p. 44/45.


GARBELINI, Sandra Mara. Arquitetura prisional, a construo de penitencirias e a devida
execuo penal. Disponvel em: <http://www.direitonet.com.br>. Extrado em 6 dezembro de 2004.
14

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assaltavam os portugueses ou outros gentios para comer. Com relao ao tratamento


dos indgenas, as penas eram aplicadas pelos meirinhos e relevadas ou exageradas
pelos Jesutas, conforme o caso. A pena mais grave, neste particular caso, foi o
corte de alguns dedos das mos, de maneira que ainda pudessem trabalhar.15
Observou-se, no que se refere execuo das penas, um regramento
consolidado nas Ordenao Manuelinas, cujo livro V disciplinava o direito penal e
o respectivo processo de sentena. Neste, os castigos consistiam em penas corporais
rgidas que incluam mutilaes, queimaduras, gals e a chamada morte natural com
crueldade (esquartejamento, fogo vivo, roda, forca, degolamento)16.
A instalao da primeira priso brasileira mencionada na Carta
Rgia de 1769, que manda estabelecer uma Casa de Correo no Rio de Janeiro.
Registra-se, tambm, a Cadeia construda na cidade de So Paulo entre 1784 e
1788, conhecida simplesmente como Cadeia, que se localizava no Largo de So
Gonalo, hoje Praa Joo Mendes. Para este local eram recolhidos todos os
indivduos que cometiam infraes, inclusive escravos, onde aguardavam a
determinao de penas como o aoite, a multa e o degredo. As precrias
condies de sade em que os presos estavam submetidos, a superlotao, a
mistura de presos polticos e presos comuns, os escravos acorrentados, marcavam
o perfil destes crceres.17
A utilizao do territrio colonial como local de cumprimento das
penas se estende at 1808, ano marcado por mudanas significativas rumo
autonomia legal e aos anseios de modernidade. Em 1821, D. Joo VI, assina o
decreto que abolia a tortura, mas adotava a Constituio Espanhola como base
Constituio do Imprio. A Constituio de 1824 estabelecia, no art. 179, que as
prises deveriam ser seguras, limpas, arejadas, havendo a separao dos rus
conforme a natureza de seus crimes.

15

DALPIAZ, Giovani. Histrico das prises riograndenses. Disponvel em:


<http://www.gigamar.com>. Extrado em 31 de maro de 2004, p. 4/7.
16
Idem. Ibidem, p. 5.
17
GARBELINI, Sandra Mara. Arquitetura prisional, a construo de penitencirias e a devida
execuo penal. Disponvel em: <http://www.direitonet.com.br>. Extrado em 6 dezembro de 2004.
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O Cdigo Criminal de 1830 adotou desde as penas de morte por


forca, gals, priso com trabalho, priso simples at o banimento, desterro, multa,
suspenso e perda de emprego, alm de aoites para escravos criminosos. Os
escravos sofriam maiores castigos do que os homens livres, de forma que resta
evidente que a discriminao racial permeava todo o sistema de represso penal.
Em verdade, apenas por volta de 1890, o direito brasileiro
reproduziu os ideais do Iluminismo, que trazia preceitos relativos liberdade civil
e poltica, iniciando-se assim, a fase da humanizao do direito penal.
Neste sentido, o Cdigo Penal de 1890 estabeleceu novas
modalidades de penas: priso celular, banimento, recluso, priso com trabalho
obrigatrio, priso disciplinar, interdio, suspeio e perda do emprego pblico e
multa. O artigo 44 do mencionado Cdigo considerava que no haveria penas
perptuas e coletivas. As penas restritivas de liberdade individual eram
temporrias e no deveriam exceder trinta anos. O sentenciado aps o
cumprimento da metade do tempo de pena, poderia ser transferido para alguma
penitenciria agrcola e o bom comportamento, propiciava a liberdade
condicional. Este modelo foi baseado no sistema progressivo Irlands, que
possibilitava a diminuio da intensidade da pena como conseqncia da boa
conduta e do bom comportamento do recluso.18
Ainda neste contexto, relata GIOVANI DALPIAZ:
As inspees realizadas nos presdios, neste perodo,
evidenciavam as pssimas condies de higiene, bem como a
problemtica da superlotao e os maus tratos. O Brasil no
possua condies de manter os presos em priso celular,
colnias agrcolas e conseqentemente, executar o livramento
condicional. Percebe-se assim, a inexistncia de um sistema
penitencirio, com uma poltica administrativa visando a
recuperao do preso.19

18

DALPIAZ, Giovani. Histrico das prises riograndenses.


Disponvel em: <http://www.gigamar.com>. Extrado em 31 de maro de 2004, p. 6.
19
Idem. Ibidem, p. 6.
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O Cdigo Penal de 1940, trouxe nova compreenso do sistema


progressivo. Consistia em medir a durao da pena por uma soma de trabalho e de
boa conduta impostas aos condenados. As penas principais so de recluso,
deteno e multa. Finalmente, a Constituio Federal, de 18 de setembro de 1946,
no seu art. 141, definiu a lei penal como reguladora da individualizao da pena e
s retroagiria quando em benefcio do ru. Nos pargrafos subseqentes,
expressava que nenhuma pena passaria da pessoa do delinqente; no haveria pena
de morte, de banimento, de confisco nem de carter perptuo, ressalvada a pena de
morte no disposto na legislao militar em tempo de guerra com pas estrangeiro.
2.2

Histrico do advento da atual Lei de Execues Penais


Em 1933, Candido Mendes de Almeida, Jos Gabriel de Lemos

Brito e Heitor Carrilho, apresentam o anteprojeto de cdigo penitencirio da


Repblica, cuja discusso foi impedida pelo advento do Estado Novo e com a
promulgao do Cdigo Penal de 1940.
Importa observar que, em 1957, foi editada a Lei 3.274/57 com
normas gerais do regime penitencirio. Esta lei no teve eficcia, pois no previa
sanes para o descumprimento dos preceitos nela estabelecidos. Ainda em 1957,
foi apresentado Anteprojeto de Cdigo Penitencirio, o qual no foi aproveitado.
Sob a coordenao de Roberto Lyra, em 1963, foi apresentado o
Anteprojeto do Cdigo das Execues Penais, que foi abandonado em razo do
golpe de 1964.
Em 1981 foi instituda uma comisso de juristas pelo Ministro da
Justia, composta dos seguintes membros: Francisco Assis Toledo, Rene Ariel
Dotti, Miguel Reale Jnior, Ricardo Antunes Andreucci, Rogrio Lauria Tucci,
Sergio Marcos de Moraes Pitombo, Benjamin Moraes Filho e Negi Calixto. Da
resultou a apresentao anteprojeto da atual Lei de Execues Penais, por
intermdio da Portaria n. 429, de 22 de julho de 1981. O projeto foi apresentado

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ao Ministro da Justia em 1982, ao Presidente Joo Figueiredo em 1983, e


posteriormente encaminhado ao Congresso Nacional.
A Lei 7.210/84, atual Lei de Execues Penais, foi promulgada em
11 de julho de 1984 e publicada em 13 de julho de 1984. Sua vigncia foi imediata
e concomitante com a Lei de Reforma Penal 7.209, de 13 de janeiro de 1985.
3.

Alguns princpios aplicveis s pessoas portadoras de deficincia na

execuo penal
3.1

Principio da individualizao da pena


Verifica-se que o processo de individualizao da pena desenvolve-

se em 3 fases a considerar: a) individualizao legislativa - onde cabe ao


legislador criar o tipo penal incriminador, optando pelo mnimo e mximo da pena
em abstrato e tambm pela espcie de pena (recluso, deteno ou multa); b)
individualizao judicial - cabe ao magistrado fixar a quantidade de pena cabvel
e, bem assim, o regime de cumprimento de pena e eventuais benefcios e, c)
individualizao executria - desenvolvida no estgio da execuo penal.
esta ltima fase que se analisa no presente trabalho, mediante a
apreciao da execuo penal relativa pessoa portadora de deficincia. Enquanto
a individualizao no processo de conhecimento implica proporcionalidade entre
o crime (fato) e a pena, e, portanto, voltada ao passado, a individualizao no
processo de execuo implica proporcionalidade entre o homem condenado e a
pena em execuo.
Sendo assim, verifica-se que cabe ao Juiz da Execuo contemplar
a verdadeira individualizao da pena na fase executria de modo a dar a cada
condenado a oportunidade e os elementos necessrios reinsero social a teor do
previsto no art. 1 da LEP e, tambm, em diversos dispositivos esparsos.
Nesta esteira, no que tange pessoa portadora de deficincia
cumpre ao Juiz da Execuo observar no s o previsto no artigo 32, pargrafo 3,
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da LEP, mas tambm as legislaes especficas atinentes s pessoas portadoras de


necessidades especiais com o escopo de que estas pessoas possam cumprir suas
penas de modo digno, observadas as condies necessrias de acessibilidade.
Para tanto, se faz necessrio construir uma exegese que busque
aplicar o Direito de uma forma ampla, adaptando-o, pela interpretao s exigncias
sociais da pessoa portadora de deficincia e s variaes sucessivas do meio.
Na prtica, lamentavelmente, o Estado tem dado pouca ateno ao
sistema carcerrio, mormente, no que diz respeitos as pessoas portadoras de
deficincia, deixando de lado a necessria individualizao e humanizao do
cumprimento da pena, de forma que muitos presdios foram transformados em
autenticas masmorras, bem distantes do respeito integridade fsica e moral dos
presos, em outras palavras, longe de alcanar a dignidade da pessoa humana.
3.2

Princpio da humanizao da pena


sabido que a sano por parte do Estado no pode configurar uma

vingana social, mas sim ter como finalidades a retribuio e preveno do crime,
buscando, alm disso, a ressociabilizao do sentenciado.
A ONU, preocupada com a realidade hodierna, editou regras
mnimas para o tratamento de reclusos por meio da publicao do Centro de
Direitos do Homem das Naes Unidas GE. 94-15440. E, subdividiu o
instrumento normativo em duas partes: a primeira trata das matrias relativas
administrao geral dos estabelecimentos penitencirios e aplicvel a todas as
categorias de reclusos, de foros criminal ou civil, em regime de priso preventiva
os condenados, incluindo os que estejam detidos por aplicao de medidas de
segurana ou que seja objeto de medidas de reeducao ordenadas pelo juiz
competente; a segunda parte contm regras que so especificamente aplicveis s
categorias de reclusos de cada seo.
Alm das regras da ONU, importante salientar que o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos (1966) prev, em seu artigo 10, que toda
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a pessoa privada de sua liberdade dever ser tratada com humanidade e respeito
dignidade inerente pessoa humana. Por fim, o citado instrumento normativo
internacional consagra que o regime penitencirio consistir em um tratamento cujo
objetivo principal seja a reforma e reabilitao moral dos prisioneiros.
Podemos trazer baila, ainda, o previsto no Pacto de So Jos da
Costa Rica, que igualmente prev regras protetivas aos direitos dos reclusos. O
referido pacto define a finalidade essencial das penas privativas de liberdade como
a reforma e a readaptao social dos condenados.
Sendo assim, conclui-se, abalizados na doutrina de ANTNIO
SCARANCE FERNANDES, que o princpio da humanidade da pena determina
que toda pessoa condenada ser tratada humanamente e com respeito dignidade
a todos inerente.20
O princpio em anlise determina, outrossim, que o homem nunca
dever ser tratado como meio, mas somente como fim, como pessoa, o que quer
significar que, independentemente da argumentao utilitarista que se siga, o valor da
pessoa humana impe uma licitao qualidade e quantidade de pena e a necessidade
de estudar profundamente no que consiste a garantia e respeito dignidade.
3.3

Princpio da Igualdade
O Princpio da Igualdade ao tempo da Revoluo Francesa era visto

sob uma perspectiva meramente formal, pois se almejava alcanar a igualdade


perante a lei, isto , o tratamento isonmico de todo cidado pelo ordenamento
jurdico, sem qualquer distino entre os cidados.
Todavia, no final do sculo XIX, surge a necessidade do
reconhecimento da isonomia material, pois no bastava mais tratar todos iguais
perante a lei, era imprescindvel tratar os iguais igualmente e os desiguais
desigualmente, na exata medida de sua desigualdade.

20

FERNANDES, Antnio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3 edio. So Paulo: Revista


dos Tribunais, 2002.
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A igualdade, a princpio, se funda na solidariedade, e pressupe a


adoo de polticas pblicas inclusivas, pois sem elas impossvel haver
igualdade material.
Verifica-se no ordenamento ptrio que o legislador constituinte de
1988 consagrou no texto atual a igualdade material, e nas palavras de REGINA
QUARESMA21:
Foi neste contexto que o legislador constituinte, impregnado
pelo esprito inegvel inspirao isonmica e impulsionado
pelos movimentos sociais, naquele momento razoavelmente
bem articulados, reservou a devida ateno questo
relacionada aos direitos pertinentes s pessoas portadoras de
necessidades especiais, s quais dispensou um tratamento
visivelmente diferenciado, ao estabelecer normas que no
apenas previnem eventuais discriminaes, como tambm
determinam prestaes de carter positivo a serem realizadas
pelo Poder Pblico.

Por estas razes, de grande relevncia, no s o tratamento que a


Constituio conferiu ao principio da isonomia, mas a proteo transparente
conferida as pessoas portadoras de deficincia.
4.

Dignidade da pessoa humana


Existe grande controvrsia acerca do contedo e conceito da

dignidade humana, todavia, a princpio basta entend-la como qualidade intrnseca


e indissocivel de todo e qualquer ser humano e, portanto, a proteo dignidade da
pessoa constitui-se em meta permanente da humanidade, do Estado e do Direito.
Para alcanar o real sentido do conceito da dignidade humana
necessrio analisar sua evoluo histria, que necessita ser retomada e
reconstruda com o escopo de alcanar uma melhor compreenso. E, assim, ser

21

QUARESMA, Regina. A pessoa portadora de necessidades especiais e sua incluso social. In:
SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flvia (Coord.). Igualdade, diferenas e
Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 929.
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constatada a dimenso histrico-cultural da dignidade humana fruto do trabalho


de diversas geraes e da humanidade em seu todo.
4.1

Evoluo histrica do conceito de dignidade


Tm origem no Antigo e Novo Testamento as referncias no

sentido de que o ser humano foi criado imagem e semelhana de Deus. Idia
esta que foi sustentada novamente na primeira fase do Cristianismo pelo Papa So
Leo Magno, o qual acreditava que os seres humanos possuam dignidade por
terem sido criados imagem e semelhana de Deus, fato este que por si s,
dignificou a natureza humana.
Na antiguidade clssica entendia-se que a dignidade da pessoa
variava conforme a posio social ocupada pelo indivduo e o seu grau de
reconhecimento pelos demais membros da comunidade (qualificao e modulao
da dignidade). J no pensamento estico a dignidade era qualidade inerente ao ser
humano, o que o distinguia das demais criaturas.
Na Idade Mdia, formulou-se, atravs de So Toms de Aquino,
um novo conceito de pessoa, o que acabou por influenciar a noo contempornea
de dignidade da pessoa humana ao definir a pessoa como substncia individual de
natureza racional.
Conforme ensina INGO WOLFGANG SARLET22:
(...) no pensamento de So Toms de Aquino, restou afirmada
que a noo da dignidade encontra seu fundamento na
circunstncia de que o ser humano foi feito imagem e
semelhana de Deus, mas tambm radica na capacidade de
autodeterminao inerente natureza humana, de tal sorte, por
fora de sua dignidade, o ser humano, sendo livre por
natureza, existe uma funo da prpria vontade.

22

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na


Constituio Federal de 1988. 6 edio. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2008, p. 32.
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No pensamento jusnaturalista dos sculos XVII e XVIII, a


concepo da dignidade humana, assim como a idia do direito natural, passou
por um processo de racionalizao e laicizao, mantendo-se, todavia, a noo
fundamental da igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade.
Surge ento, a viso Kantiana cuja concepo de dignidade parte da
autonomia tica do ser humano, considerando a autonomia como fundamento da
dignidade do homem, ou seja, h um abandono das vestes sacrais sem que com
isso desconsiderar a profunda influncia do pensamento cristo.
Nas palavras de INGO WOLFGANG SARLET23:
(...) construindo sua concepo a partir da natureza racional do
ser humano, Kant sinala que a autonomia de vontade, entendida
como faculdade de determinar a si mesmo e agir em
conformidade com a representao de certas leis, um atributo
apenas encontrado nos seres racionais, constituindo-se no
fundamento da dignidade humana.

Verifica-se que justamente no pensamento de Immanuel Kant que


a doutrina jurdica identifica as bases de uma fundamentao e, de certa forma, de
uma conceituao da dignidade da pessoa humana.
4.2

Conceito da dignidade humana


Muito embora seja rdua a tarefa de conceituar dignidade da pessoa

humana, vislumbra-se que o conceito vago e impreciso, vez que a dignidade no


cuida de aspectos mais ou menos especficos da existncia humana, mas, sim, de
uma qualidade tida como inerente a todo e qualquer ser humano, de modo que,
passou a ser definida como valor prprio que identifica o ser humano como tal.
Neste sentido, a busca de uma definio necessariamente aberta,
mas minimamente objetiva, impe-se justamente em face da necessidade de um
certo grau de segurana e estabilidade jurdica.
23

Idem. Ibidem, p. 33.

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Trata-se de uma qualidade intrnseca da pessoa humana,


irrenuncivel e inalienvel, constituindo elemento que qualifica o ser humano
como tal e dele no pode ser destacado, desta forma no se pode cogitar na
possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretenso a que lhe seja
concedida dignidade.
Neste ponto, abra-se um parntese para constatar a situao do
preso no sistema penitencirio brasileiro para se verificar que no h sentido em
propugnarmos pelo reconhecimento da dignidade, vez que esta lhe inerente.
Observa tal realidade INGO WOLFGANG SARLET:
(...) a dignidade independe das circunstncias concretas j que
inerente a toda e qualquer pessoa humana, visto que, em
princpio, todos mesmo o maior dos criminosos so iguais
em dignidade, no sentido de serem reconhecidos como pessoas
ainda que no se portem de forma igualmente digna nas
24
relaes com seus semelhantes, inclusive consigo mesmos.

A liberdade de autonomia deve ser considerada em abstrato, como


sendo a capacidade potencial que cada ser humano tem de autodeterminar sua
conduta, no dependendo da sua efetiva realizao no caso da pessoa em concreto,
de tal sorte que tambm o absolutamente incapaz (ou qualquer outro alienado por
qualquer motivo) ou o deficiente possui exatamente a mesma dignidade que
qualquer outro ser humano fsica e mentalmente capaz.
Vale ressaltar o aspecto de que a dignidade da pessoa humana
simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais e da comunidade em geral, ou
seja, possui uma condio dplice que aponta para uma paralela e conexo
dimenso defensiva (proteo) e prestacional (assistncia) da dignidade.
Como tarefa e prestao imposta ao Estado, imprescindvel que
este guie suas aes tanto no sentido de preservar a dignidade existente, quanto
objetivando a promoo da dignidade, especialmente, criando condies que
possibilitem o pleno exerccio e fruio da dignidade, o que no dissocia a

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dignidade de ordem comunitria, vez que impossvel ao indivduo realizar ele


prprio, total ou parcialmente, suas necessidades existenciais bsicas.
Em outras palavras, a pessoa como sujeito de direitos e obrigaes,
possui o um direito fundamental de reconhecimento, segurana e promoo da
condio de pessoa (com dignidade) no mbito de uma comunidade.

As

transformaes sociais que devem ser executadas pelo Estado Social e


Democrtico de Direito no podem buscar adaptar o indivduo sociedade, porm,
em sentido contrrio, buscam adaptar o espao social para acolher o indivduo,
respeitando seu fundamental direito de ser diferente, ou seja, de ser minoria25.
O reconhecimento e proteo da dignidade da pessoa humana, pela
ordem jurdica, deve zelar para que todos recebam igual (j que todos so iguais
em dignidade) considerao e respeito por parte do Estado e da comunidade.
(dimenso poltica da dignidade).
Sendo assim, a particular situao dos presos que por serem
encarcerados, no so tratados de forma benfica, mas devem ser tratados com
dignidade, na condio de seres humanos, no podendo ser torturados, humilhados.
Ainda, nesta esteira, INGO WOLFGANG SARLET26 expe que:
Nesta linha de entendimento, parece situar-se o pensamento
de Dworkin que, ao sustentar a existncia de um direito das
pessoas de no serem tratadas de forma indigna, refere que
qualquer sociedade civilizada tem seus prprios padres e
convenes a respeito do que constitui esta indignidade,
critrios que variam conforme o local e a poca.

Assim, percebe-se que onde no houver respeito pela vida e pela


integridade fsica e moral do ser humano, onde no houver limitao do poder,
enfim, onde a liberdade, a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os
24

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na


Constituio Federal de 1988. 6 edio. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, p. 43.
25
SCHIMIDT, Andrei Zenkner. A crise da Legalidade na Execuo Penal. In: Crtica Execuo
Penal: doutrina, jurisprudncia e projetos legislativos. Rio de janeiro: Lmen Jris, 2002, p.50.
26
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na
Constituio Federal de 1988. 6 edio. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, p. 59.
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direitos fundamentais no forem reconhecidos e minimamente assegurados, no


haver espao para falar em dignidade da pessoa humana.
Diante

de

todo

exposto,

vislumbra-se

um

carter

multidimensional da dignidade da pessoa humana, considerando sua dimenso


ontolgica, sua dimenso histrico-cultural e sua dupla dimenso negativa e
prestacional e, ainda, conforme se ver no prximo subitem, sua dupla dimenso
objetiva e subjetiva da dignidade, na condio de princpio e norma embasadora
de direitos fundamentais.
Segundo conclui INGO WOLFGANG SARLET27:
Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a
qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser
humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
considerao por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham
a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida
saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa
e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida
em comunho com os demais seres humanos.

4.3

Dignidade da pessoa humana norma fundamental na ordem

jurdico-constitucional brasileira
Somente aps o trmino da Segunda Guerra Mundial que a
dignidade da pessoa humana passou a ser reconhecida expressamente nas
Constituies, notadamente, aps ter sido consagrada pela Declarao Universal
da ONU de 1948.
Todavia, no Brasil, apenas a Constituio Cidad de 1988 reconheceu,
no mbito do direito constitucional positivo, a dignidade da pessoa humana como
fundamento do Estado Democrtico de Direito (artigo 1, inciso II, da CF).

27

Idem. Ibidem, p. 63.

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Ou seja, foi conferida a dignidade humana a qualificao de norma


jurdica fundamental de nossa ordem jurdico-constitucional, e desta forma,
constata-se que o constituinte de 1988 preferiu no incluir a dignidade da pessoa
humana no rol dos direitos e garantias fundamentais (dimenso jurdica).
Em outras palavras, a dignidade da pessoa humana foi guindada a
condio de valor jurdico fundamental da comunidade, ou seja, um valor que
justifica a prpria existncia do ordenamento jurdico. Pode-se dizer que se trata
de um princpio constitucional de maior hierarquia axiolgico-valorativa.
Neste sentido, vislumbra-se, pela disposio Constitucional ptria,
que o Estado que existe em funo da pessoa humana, e no o contrrio, uma vez
que o ser humano constitui a finalidade precpua, e no o meio da atividade estatal.
Nas palavras de INGO WOLFGANG SARLET28:

A dignidade da pessoa humana atua, portanto, como um


mandado de otimizao, ordenando algo (a proteo e
promoo da dignidade da pessoa) que deve ser realizado
na maior medida do possvel, considerando as
possibilidades fticas e jurdicas existentes, ao passo que
as regras contm prescrio imperativas de conduta.
A dignidade pode ser analisada sob dupla estrutura princpio e
regra, sendo que o primeiro se submete algumas vezes ao processo de ponderao,
ao passo que a regra no, pois absoluta. Todavia, impende reconhecer que
mesmo prevalecendo em face de todos os demais princpios (e regras) do
ordenamento, no h como afastar em algumas vezes, a necessria relativizao
(convivncia harmnica) do princpio da dignidade da pessoa em homenagem
igual dignidade de todos os seres humanos, conforme se ver adiante.

28

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na


Constituio Federal de 1988. 6 edio. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2008, p. 76.
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4.4

Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais


No obstante a dignidade preexista ao direito, para que possa ser

reconhecida como legtima, necessrio se faz o seu reconhecimento e proteo por


parte da ordem jurdica e, assim na nossa ordem constitucional positiva brasileira
podemos afirmar que todos os direitos e garantias fundamentais encontram seu
fundamento direto, imediato e igual na dignidade da pessoa humana.
Em outras palavras verifica-se que em cada direito fundamental se
faz presente um contedo ou, pelo menos, alguma projeo da dignidade da
pessoa. Ou seja, ao reconhecer a pessoa humana os direitos fundamentais que lhe
so inerentes, estar sendo reconhecida a prpria dignidade.
A dignidade da pessoa humana, na condio de valor (e princpio
normativo) fundamental tem a funo instrumental integradora e hermenutica,
medida que este serve de parmetro para aplicao, interpretao e integrao no
apenas dos direitos fundamentais e das demais normas constitucionais, mas de
todo o ordenamento jurdico.
A dignidade da pessoa humana engloba necessariamente respeito e
proteo da integridade fsica e emocional (psquica) em geral da pessoa.
Todavia, necessrio ressaltar que as condies para uma vida digna
e dos requisitos para uma vida com dignidade so dados variveis de acordo com
a poca e a sociedade em que se vive, o que harmoniza com a idia j destacada
da dimenso histrico-cultural da prpria dignidade da pessoa humana e, portanto,
dos direitos fundamentais (inclusive sociais) que lhe so inerentes.
A relao entre a dignidade e os direitos fundamentais uma
relao sui generis, visto que a dignidade da pessoa assume simultaneamente a
funo de elemento e medida dos direitos fundamentais, de tal sorte que, em
regra, uma violao de um direito fundamental est vinculada com uma ofensa
dignidade da pessoa.

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Verifica-se que a dignidade da pessoa humana pode ser vista como


uma clusula geral que acaba sendo viabilizada (concretamente realizada) atravs
dos direitos fundamentais em espcie. Em outras palavras, o contedo da dignidade
da pessoa humana acaba por ser identificado como constituindo o ncleo essencial
dos direitos fundamentais. E, ao mesmo tempo, pode-se concluir que a proteo dos
direitos fundamentais se d por meio da dignidade da pessoa humana.
A dignidade implica numa mxima satisfao de todas as
necessidades humanas, de tal sorte que, na sua dimenso prestacional, poderia a
garantia jurdica da dignidade vir a ser interpretada como um programa de
segurana social amplo e irrestrito.
Pode-se assim dizer que a dignidade da pessoa humana constitui
um limite implcito ao poder de reforma constitucional, j que constitui
juntamente com a vida no valor e na norma jurdica de maior relevo na arquitetura
constitucional ptria.
4.5

Relativizao dos Direitos Fundamentais e da dignidade da pessoa

humana
Sendo assim, conclui-se que em alguns momentos necessria a
restrio dos direitos fundamentais e, algumas vezes, o prprio princpio da
dignidade da pessoa que serve como justificativa para a imposio de restries a
direitos fundamentais, acabando por atuar tambm como elemento limitador destes.
Todavia, conforme elucida INGO WOLFGANG SARLET29
deve-se atentar a necessidade de impor um limite a este limite. Em sua palavras:
De outra parte, igualmente consagrado, de h muito, o
reconhecimento da existncia daquilo que a doutrina
germnica denominou de limites dos limites (SchrankenSchranken), isto , de determinadas restries atividade
limitadora no mbito dos direitos fundamentais, justamente com
29

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na Constituio


Federal de 1988. 6 edio. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, 2008, p. 123.
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o objetivo de coibir eventual abuso que pudesse levar ao seu
esvaziamento ou at mesmo sua supresso.

Desta forma, conclui-se que a dignidade da pessoa humana atua


simultaneamente como limite dos direitos e limite dos limites, isto , barreira
ltima contra a atividade restritiva dos direitos fundamentais.
Tambm objeto de discusso o carter absoluto da dignidade e
sua possvel relativizao, ou seja, a possibilidade de se estabelecerem restries
(limites) prpria dignidade da pessoa, vez que para assegurar a dignidade e
direitos fundamentais de uma determinada pessoa (ou grupo de pessoas)
necessrio por vezes afetar (limitar) a dignidade de outra. Em outras palavras, a
dignidade da pessoa humana encontra-se em algumas situaes sujeita a juzo de
ponderao de interesses.
Neste sentido, Alexy30 elucida que:
At mesmo o princpio da dignidade da pessoa humana (por
fora da sua prpria condio principiolgica) acaba por
sujeitar-se, em sendo contraposto igual dignidade de
terceiros, a uma necessria relativizao, e isto no obstante
se deva admitir no mbito de uma hierarquizao axiolgica
sua prevalncia no confronto com outros princpios e regras
constitucionais, mesmo em matria de direitos fundamentais.

Conforme esclarece INGO WOLFANG SARLET31:


Considerando que tambm o principio isonmico (no sentido de
tratar os desiguais de forma desigual) , por sua vez, corolrio
direto da dignidade, foroso admitir pena de restarem sem
soluo boa parte dos casos concretos que a prpria
dignidade individual acaba, ao menos de acordo com o que
admite parte da doutrina constitucional contempornea, por
admitir certa relativizao, desde que justifica pela necessidade
de proteo da dignidade de terceiros, especialmente quando

30

Apud, SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na


Constituio Federal de 1988. 6 edio. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, p. 137.
31
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na
Constituio Federal de 1988. 6 edio. Porto Alegre : Editora Livraria do Advogado, p. 139.
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se trata de resguardar a dignidade de todos os integrantes de
uma determinada comunidade.

Todavia, necessrio salientar que eventual relativizao da


dignidade na sua condio de princpio no significa transgredir seu carter
inviolvel, pois considerada como qualidade inerente a todas as pessoas.
Em outras palavras o carter absoluto da dignidade possvel
quando estiver se referindo a dignidade como a capacidade (potencialidade) que
toda pessoa tem de autodeterminao, pois no campo das relaes interpessoais
concretas no h como evitar a necessidade de se estabelecer limites ao livre
desenvolvimento da personalidade.
Em que pese as violaes concretas e reiteradas dignidade pessoal,
estas ofensas, em virtude da positivao da dignidade na condio de principio
jurdico constitucional fundamental, no podero encontrar qualquer respaldo no
ordenamento jurdico, o qual, pelo contrrio impe ao Estado e particulares o dever
de respeito, proteo e promoo da dignidade de todas as pessoas.
Nas palavras de INGO WOLFGANG SARLET32:
Assim, ainda que se possa reconhecer a possibilidade de
alguma relativizao da dignidade pessoal e, nesta linha, at
mesmo de eventuais restries, no h como transigir no que
diz com a preservao de um elemento nuclear intangvel da
dignidade, que justamente aqui poder-se- adotar a
conhecida formula de inspirao Kantiana consiste na
vedao de qualquer conduta que importe em coisificao e
instrumentalizao do ser humano (que fim, e no meio).

necessrio, portanto, harmonizar, no caso concreto, a dignidade na


sua condio de norma-princpio com outros princpios e direitos fundamentais.
Todavia, somente no caso concreto possvel avaliar a norma fundamental
(na sua perspectiva objetiva e subjetiva), e, bem assim, a natureza e gravidade da
ofensa, para que se possa fornecer uma soluo constitucionalmente adequada.

32

Idem. Ibidem, p. 133.

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Neste sentido, ningum pode negar que no sistema penitencirio,


lamentavelmente cada vez mais, a dignidade da pessoa humana desconsiderada,
desrespeitada, violada e desprotegida, e, portanto, relativizada seja pelo
incremento assustador dos maus tratos e falta de adequao, seja pela carncia
social, econmica e cultural e o grave comprometimento das condies
existenciais mnimas para o cumprimento da pena com dignidade.
Ora, de se questionar que o encarceramento de condenado pela
prtica de homicdio qualificado, pela utilizao de meio cruel, em priso com
superlotao, no constitua, efetivamente uma violao de sua liberdade e
dignidade pessoal, ainda que com amparo no sistema jurdico-positivo.
5.

Pessoa portadora de deficincia e o direito acessibilidade no

cumprimento da pena privativa de liberdade


O advento da Revoluo Francesa, com os ideais de liberdade,
igualdade e fraternidade, consolida o surgimento de declaraes de direitos, que
positivam garantias face ao poder do Estado e perante a sociedade, face s novas
demandas que emergem de suas relaes.
Tais demandas se perfazem pela proteo dos direitos das ento
chamadas minorias, cuja proteo d-se em um sistema de no atuao do Estado
o status negativus - visando a no-interferncia abusiva do ente estatal nas
relaes sociais e, tambm, pela interveno deste status positivus objetivando
igualar aqueles que, por condies naturais ou adquiridas, so desiguais no corpo
da sociedade, atravs da implementao de programas e polticas sociais.
Desta forma, conceber-se a necessidade s novas tutelas
especficas, associando-as a segmentos como, por exemplo, o da criana e
adolescente; das mulheres; dos idosos; do meio ambiente; e das pessoas
portadores de deficincia, entre outros.

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5.1

Pessoa portadora de deficincia


A nomenclatura pessoa portadora de deficincia foi um termo

genrico introduzido pela Declarao dos Direitos das Pessoas Deficientes,


publicada pela Organizao das Naes Unidas, em 1975.
Nesta linha, a Constituio Federal de 1988 adota a expresso
pessoa portadora de deficincia, o que representou um avano, consoante expe
LUIZ ALBERTO DAVID ARAJO:
Realmente, criou-se o ncleo pessoa, que deixou de ser
deficiente. A deficincia aparece ao lado da pessoa, ncleo
central da terminologia. Trata-se de uma pessoa e no mais de
um deficiente. (...) Talvez o melhor termo atualmente fosse
pessoa
com
deficincia,
como

reconhecido
33
internacionalmente.

A Constituio Federal de 1988, elevada ao ttulo de Constituio


Cidad, assegura garantias que visam a integrao social das pessoas com
deficincia, tais como os direitos de acesso a locomoo, com eliminao das
barreiras arquitetnicas (art. 227, 1, II e 2; art. 244); atendimento educacional
e de sade especializados (art. 208, III e 23, II); integrao social (art. 24, XIV e
art. 203, IV); de benefcio mensal queles que no possurem, por si ou por sua
famlia, meios de prover a prpria manuteno (art.203,V); e de proibio de
discriminao quanto a salrio e critrios para admisso do trabalhador com
deficincia (art. 7, XXXI).
Podemos perceber, pelo rol acima elencado, que os direitos das
pessoas portadoras de deficincia equivalem aos direitos de qualquer outro
cidado. Todavia, estas pessoas possuem necessidades especficas, dadas suas

33

ARAJO, Luiz Alberto David Arajo. A proteo constitucional das pessoas portadoras de
deficincia: algumas dificuldades para efetivao dos direitos. In: SARMENTO, Daniel;
IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flvia (Coord.). Igualdade, diferenas e Direitos Humanos. Rio
de Janeiro : Editora Lumen Juris, 2008, p.913.
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condies, lembrando que estas devem ser respeitadas, a fim de no excluir tais
pessoas do convvio social.
Necessrio observar que, pelo fato de estarem em cumprimento de
pena privativa de liberdade, as pessoas deficientes devem ficar privadas de sua
liberdade e de seus direitos polticos, mas no da sua dignidade humana, pois
inevitvel reconhecer os efeitos deletrios sobre as pessoas com deficincia que
esto em cumprimento de pena, ocasionados pelas prises. Numa grande lista de
mazelas, vale enunciar as deficientes condies de alojamento, de alimentao e
de higiene, alm das pssimas condies de acessibilidade.
Para

maior

entendimento

desta

questo,

vale

conceituar

acessibilidade, termo to em voga hoje, temas de tantos trabalhos e pesquisas, e


direito que, se efetivado, melhoraria, consideravelmente, a qualidade de vida da
pessoa portadora de deficincia. A acessibilidade se traduz na possibilidade e
condio de alcance para utilizao, com segurana e autonomia, dos espaos
mobilirios e equipamentos urbanos, das edificaes, dos transportes e dos
sistemas e meios de comunicao, por pessoa portadora de deficincia ou com
mobilidade reduzida.
Refletindo sobre tal conceito, em um paralelo com o atual contexto
do sistema penitencirio brasileiro, no seria ousado se inferir que em tais
instituies no existem condies sequer para a locomoo de tais pessoas,
violando um direito fundamental de primeira dimenso, ao impossibilitar o
exerccio do direito de ir e vir. No seria visionrio, se afirmar que, tambm, no
h condies para o livre exerccio do trabalho, inclusive pelo deficiente, fator
preponderante para a socializao do individuo, atravs da participao nas
oficinas e cursos profissionalizantes que teriam, em tese, direito.

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5.2

Ausncia de previso legal de local apropriado para o cumprimento

de pena para pessoa portadora de deficincia fsica.


Embora no haja previso expressa neste sentido inescapvel
afirmar que a estruturao dos presdios deve tambm atender, especificamente,
os apenados portadores de necessidades especiais, conforme garante de maneira
implcita a Constituio Federal em seu art. 5, incisos III, XLVIII e XLIX:
Art. 5 - omissis.
III - ningum ser submetido a tratamento desumano ou
degradante;
XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos,
de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do
apenado;
XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica
e moral.

Assim, por razes histricas, est assegurado, dentro da topografia


constitucional, no rol dos direitos fundamentais, o direito de que nenhum ser
humano ser submetido ao um tratamento inferiorizado, a ponto de reduzir a
identidade e integridade da pessoa humana.
Um dos pontos cruciais refere-se ao tratamento imposto pelo
sistema penitencirio, presente no ordenamento ptrio. Conforme as previses dos
incisos acima colacionados, procurou o constituinte assegurar a dignidade,
integridade fsica e moral do apenado dentro de um estabelecimento, observado o
grau de periculosidade do indivduo, conforme a natureza do delito, e verificando
a idade e o sexo e limitaes individuais da pessoa para estabelecer uma feitura
social carcerria capaz de garantir os direitos inviolveis da Constituio,
assegurados aos cidados.
Com base neste esprito constitucional, salutar impingir um
tratamento ainda maior, portanto diferenciado, aos que encontram dificuldades de

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ordem locomotora, visual e casos que impossibilitam o amplo acesso dentro dos
estabelecimentos prisionais no pas.
Contudo, as legislaes infraconstitucionais no lograram tanto
xito na efetivao dos ideais expressos na Carta Magna.
o que ocorre com a Lei de Execues Penais em vigor, Lei
7.210/84, cujo art. 32, 3, apresenta-se deveras amplo:
Art. 32. Na atribuio do trabalho devero ser levadas em
conta a habilitao, a condio pessoal e as necessidades
futuras do preso, bem como as oportunidades oferecidas pelo
mercado. (...)
3. Os doentes ou deficientes fsicos somente exercero
atividades apropriadas ao seu estado.

Mesmo as orientaes dadas pelas Naes Unidas, no que tange ao


tratamento concedido aos presos, no h uma pontual colocao acerca das
pessoas portadoras de deficincia, as chamadas Regras Mnimas para o
Tratamento do Preso no Brasil recomendada pelas Naes Unidas na Resoluo n
14 de 11 de novembro de 1994 pelo CNPCP (Conselho Nacional de Poltica
Criminal e Penitenciria), comprova a questo em tela:
Art. 8. Salvo razes especiais, os presos devero ser alojados
individualmente.
1. Quando da utilizao de dormitrios coletivos, estes
devero ser ocupados por presos cuidadosamente
selecionados e reconhecidos como aptos a serem alojados
nessas condies.
2. O preso dispor de cama individual provida de roupas,
mantidas e mudadas correta e regularmente, a fim de
assegurar condies bsicas de limpeza e conforto.
Art. 9. Os locais destinados aos presos devero satisfazer as
exigncias de higiene, de acordo com o clima, particularmente
no que ser refere superfcie mnima, volume de ar, calefao
e ventilao.
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Art. 10 O local onde os presos desenvolvam suas atividades
dever apresentar:
I janelas amplas, dispostas de maneira a possibilitar
circulao de ar fresco, haja ou no ventilao artificial, para
que o preso possa ler e trabalhar com luz natural;
II quando necessrio, luz artificial suficiente, para que o preso
possa trabalhar sem prejuzo da sua viso;
III instalaes sanitrias adequadas, para que o preso possa
satisfazer suas necessidades naturais de forma higinica e
decente, preservada a sua privacidade.
IV instalaes condizentes, para que o preso possa tomar
banho temperatura adequada ao clima e com a freqncia
que exigem os princpios bsicos de higiene.
Art. 11. Aos menores de 0 a 6 anos, filhos de preso, ser
garantido o atendimento em creches e em pr-escola.
Art. 12. As roupas fornecidas pelos estabelecimentos prisionais
devem ser
apropriadas s condies climticas.
1. As roupas no devero afetar a dignidade do preso.
2. Todas as roupas devero estar limpas e mantidas em
bom estado.
3. Em circunstncias especiais, quando o preso se afastar
do estabelecimento para fins autorizados, ser-lhe- permitido
usar suas prprias roupas.

No h, taxativamente, texto normativo direcionado a atender os


portadores de deficincia. Ainda que, numa tentativa de estender e ampliar os
benefcios aos presos diferentes, poder-se- recorrer a uma interpretao sistemtica.
Todavia, as normas que gravitam em torno das questes dos
estabelecimentos penais e da prpria Lei de Acessibilidade (Lei 10.098/00), no
corroboram no sentido de veicular uma norma que de tal maneira declare os
direitos dessas pessoas.
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exemplo da Lei n 7.210/84, em seu art.82, que estabelece:


Art. 82. Os estabelecimentos penais destinam-se ao
condenado, ao submetido medida de segurana, ao preso
provisrio e ao egresso.
1. A mulher e o maior de sessenta anos, separadamente,
sero recolhidos a estabelecimento prprio e adequado sua
condio pessoal.

Nota-se que, no pargrafo colacionado, o legislador foi omisso


quando teve a oportunidade de inserir neste grupo os que apresentam restries
fsicas e sociais de maior gravidade. Portanto, deparar com o estado lamentvel dos
estabelecimentos, sem sequer mencionar os homens portadores de uma deficincia,
semelhante ao esquecimento de um paciente terminal sem os aparelhos
necessrios para que possa morrer dignamente. Se o preso comum se submete s
indignas condies carcerrias, deplorvel ser a situao de outros presos.
A Lei de Acessibilidade, tambm, no escapa da defasagem em
relao s garantias constitucionais postas aos que portam algum tipo de
dificuldade de ordem fsica. Em nenhum momento e em nenhum mbito de
atuao do poder de punir do Estado consegue-se visualizar uma expresso textual
positiva em favor dos deficientes apenados ou mesmo uma hermenutica de
notria contextualizao.
Destaca-se, ainda, a Recomendao n 10, de 12 de novembro de
2002, do Ministrio da Justia, que prescreve:
(...) considerando o direito de todos os portadores de
deficincia acessibilidade principalmente em instalaes
sanitrias, sendo obrigao da Administrao Pblica
providenciar adaptaes, eliminaes e supresses de
barreiras arquitetnicas existentes nos edifcios de uso pblico
34
e naqueles que estejam sob sua administrao ou uso.

34

Disponvel em: <http://www.mj.gov.br>. Extrado em: 25 de agosto de 2008.

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No que tange s condies de acessibilidade da pessoa portadora de


deficincia, dentro do sistema penitencirio nacional, levando-se em conta a
complexidade deste termo, onde se engloba o direito locomoo, ao transporte,
retirada das barreiras arquitetnicas, informao, e de acesso ao mobilirio
urbano; corrobora-se com o entendimento de que o indivduo privado de sua
liberdade no se encontra, porm, privado de seus direitos garantidos
constitucionalmente, norteados pelo princpio da dignidade da pessoa humana.
6.

Concluso
Num contexto onde a pena privativa de liberdade e as instituies

competentes para execut-la esto em deflagrada crise, falar das condies


humanas e dignas do sistema penitencirio brasileiro pode parecer mera
redundncia, face s repercusses deste em mbito nacional e internacional, com a
valorosa contribuio da mdia sensacionalista e o repugnante descaso do setor
pblico e dos entes da sociedade civil.
No restam dvidas de que o conceito de dignidade algo real e
no se verifica maior dificuldade em identificar claramente muitas situaes em
que espezinhada e agredida, ainda que no seja possvel nestes breves
apontamentos estabelecer uma pauta exaustiva de violaes da dignidade.
Do mesmo modo, no h que se questionar que todos os rgos,
funes e atividades estatais encontram-se vinculados ao princpio da dignidade
da pessoa humana, impondo-se a estes um dever de respeito e proteo que se
exprime tanto na obrigao por parte do Estado de se abster de ingerncia na
esfera individual, que sejam contrrias dignidade pessoal, quanto o dever de
proteg-las contra agresses oriundas de terceiros.
Diante do exposto, conclui-se no se pode tratar o preso como mero
objeto, disposio dos demais, como se apenas importasse a utilidade da priso,
pois o princpio da dignidade impe ao Estado, alm do dever de absteno
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(respeito e proteo), tambm a adoo de condutas positivas tendentes a efetivar


e proteger a dignidade dos indivduos, ou seja, promover, no caso dos deficientes
fsicos presos, condies que viabilizem e removam de toda espcie de obstculos
que impeam ao deficiente cumprir sua pena com dignidade, pois no restam
dvidas de que a dignidade da pessoa humana engloba necessariamente respeito e
proteo da integridade fsica do indivduo.
O Estado social e democrtico de direito no implica a eliminao
da fora jurdica dos direitos individuais do homem, mas, contrariamente, em
nome do princpio democrtico, reconhece os direitos das minorias35 e, entre elas,
dos apenados, limitando a interveno repressiva do Estado e garantindo o acesso
das minorias, inclusive a minoria apenada, a todos os direitos fundamentais do
homem, sobretudo o direito de limitar o poder punitivo do Estado de acordo com
a legalidade da pena36.
Sendo assim, conclui-se que devemos travar uma reflexo sobre os
direitos - efetivados ou no, mas chamamos de direitos - das pessoas portadoras
de deficincia em cumprimento de pena.
No se deve fechar os olhos para todo o contexto scio-econmico
vulnervel s altas taxas de criminalidade, reincidncia; aliadas a toda uma
situao de misria e de barbrie, onde o apregoado Estado Democrtico de
Direitos, esculpido pela Constituio Federal de 1988, vira um verdadeiro mito,
quando se trata dos direitos das pessoas portadoras de deficincia em
cumprimento de pena.
Sabe-se que a maioria dos encarcerados pertence classe social
degradada pela misria, analfabetos e excludos socialmente, os quais no so
diferentes dos mendigos e prostitutas do sculo XVI para quem as prises foram
inventadas. De certo que, uma nova demanda de classe de presos emerge e que tal
realidade deve ser assimilada pelo legislador: a pessoa portadora de deficincia.

35

LUISE, Luiz. Apud. CINTRA JNIOR, Dyrceu Aguiar Dias. Execuo penal e dignidade
humana. Revista do Advogado,v. 22, n. 67. So Paulo : AASP, 2002, p. 65.
36
PALAZZO, Francesco. Apud. CINTRA JNIOR, Dyrceu Aguiar Dias. Execuo penal e
dignidade humana. Revista do Advogado,v. 22, n. 67. So Paulo : AASP, 2002, p. 69.
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Por fim, face inexistncia de polticas srias e investimentos no


sistema penitencirio brasileiro, as velhas e insalubres instalaes penitencirias,
alm da superlotao, efetivamente no atingem a finalidade ltima da pena que
a ressocializao do indivduo que, na maioria das vezes, sequer era socializado e
sempre foi excludo socialmente pelo poder pblico.
Imprescritvel, ainda, destacar a importncia de programas de
assistncia ao portador de deficincia dentro do corpo prisional, a fim de
conscientizao de direitos e acompanhamento nas atividades internas, tais como
a participao em cursos profissionalizantes e oficinas de trabalho, entendido o
trabalho prisional como fator de insero social do individuo.
Conclui-se pela necessidade da previso legal das condies de
acessibilidade e tratamento da pessoa portadora de deficincia no sistema penitencirio.
No Brasil atual, exatamente isto que implica a crise do Sistema
Penitencirio, tendo em vista que se fundamentando numa interpretao ordinria
da lei, sem observar a preservao de valores constitucionais inalienveis e
convenes internacionais de direitos humanos, os operadores do direito mantm
pessoas detidas em pssimas condies e do ordens que violam a dignidade da
pessoa humana, argumentando estas decises com base numa abstrata e intangvel
idia de segurana.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ARAJO, Luiz Alberto David Arajo. A proteo constitucional das pessoas
portadoras de deficincia: algumas dificuldades para efetivao dos direitos. In:
SARMENTO,

Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN,

Flvia (Coord.).

Igualdade, diferenas e Direitos Humanos. Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris,


2008, p.913.
BARROS, Carmem Silvia de Moraes. Consideraes acerca da perda da remio
prevista no artigo 127 da Lei de Execues Penais. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, ano 6, n 24, So Paulo, 1998.
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______________________________. A individualizao da pena na execuo


penal. So Paulo: Ed. RT, 2001.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e
alternativas. 3 ed.. So Paulo : Saraiva, 2007.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. In:
Vade Mecum acadmico-forense. 2 ed. So Paulo: 2007.
BRASIL. Lei n 7.210/ 84, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execuo
Penal. In: Vade mecum acadmico-forense. 2 ed. So Paulo: 2007.
BRASIL. Lei n 10.298/00, de 19 de dezembro de 2000. Estabelece normas gerais
e critrios bsicos para promoo de acessibilidade das pessoas portadoras de
deficincia ou com mobilidade reduzida e d outras providncias. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/10098.htm>. Acesso em 25 agosto2008
BRASIL. Recomendao n 10, de 12 de novembro de 2002, do Ministrio da
Justia. Disponvel em <http://www.mj.gov.br>. Acesso em: 25 de agosto 2008
CASTILHO, Ela Wiecko V. De. Controle de Legalidade na execuo da pena.
Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1998.
CINTRA JNIOR, Dyrceu Aguiar Dias. Execuo penal e dignidade humana.
Revista do Advogado, v. 22, n. 67. So Paulo : AASP, 2002.
CONFERNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL. Campanha da
Fraternidade 2006: Fraternidade e pessoas com deficincia. So Paulo: Editora
Salesiana, 2005.
CUNHA, Andr Luiz de Almeida e. Excesso de prazo para formao de culpa no
processo penal. As conseqncias jurdicas e psicossociais para os presos do
sistema penitencirio do Par. Monografia apresentada Universidade Federal do
Paran UFPR, como exigncia para obteno de grau de Especialista em
Modalidades de Tratamento Penal e Gesto Priosional. Curitiba, 2003.
DALPIAZ, Giovani. Histrico das prises riograndenses. Artigo extrado do site
<http://www.gigamar.com>, disponibilizado na internet em 31 de maro de 2004, p. 4/7.
DOTTI, Ren Ariel. Execuo Penal: o direito remio da pena, So Paulo. in
Revista dos Tribunais, vol. 611.
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REVISTA ELETRNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP

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