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Tema 29

DERECHO CONCURSAL INTERNACIONAL
SUMARIO: §. 1. Introducción.- § 2. Regímenes normativos.- § 3. Modelo normativo:
“universalismo mitigado”.- § 4. Procedimiento principal (=universal) en España. 4.1. Competencia
judicial. 4.2. Ley aplicable. 4.3. Reconocimiento y ejecución en el extranjero. § 5. Procedimientos
territoriales. § 6. Procedimientos concursales extranjeros: reconocimiento en España. § 7. Coordinación
entre procedimientos.

§ 1. Introducción
29.1. El concurso de acreedores implica un procedimiento de intervención sobre
todo el patrimonio del deudor insolvente llamado a su liquidación o saneamiento. Es un
procedimiento de naturaleza colectiva en la medida en que, en principio, afecta a todos
los acreedores o a una parte significativa de ellos. En un contexto internacional, la
localización de los acreedores (masa pasiva) y del patrimonio del deudor (masa activa)
en diferentes Estados plantea problemas particulares. Estos problemas se suelen agrupar
en torno a cuatro grandes preguntas, que definen el llamado Derecho concursal
internacional:
(a) La competencia judicial internacional: ¿qué tribunales van a ser
competentes para abrir el concurso?
(b) La ley aplicable: ¿qué ley concursal van a aplicar dichos tribunales?;
(c) El reconocimiento y ejecución de decisiones: ¿qué efectos extraterritoriales
van a tener las decisiones del juez de concurso y, en particular, los poderes del
administrador concursal designado?
(d) Y, por último, la coordinación entre procedimientos: ¿qué mecanismos de
coordinación se pueden articular cuando se están desarrollando dos o más
procedimientos concursales contra un mismo deudor en diferentes Estados o incluso
contra varias sociedades de un mismo grupo?
Ejemplo Imaginemos una empresa española que posee un establecimiento en Portugal y otro en Italia.
Además de esos establecimientos, también tiene bienes (vehículos, depósitos bancarios, derechos de
propiedad industrial, etc.) en Marruecos y Francia. Sus acreedores se reparten por todos estos países. Si
la empresa española se encuentra en situación concursal, las preguntas que nos vamos a plantear en este
tema son, por ejemplo: (a) si y bajo qué condiciones los tribunales españoles van a ser competentes para
declarar el concurso; (b) si los tribunales españoles fuesen competentes, qué ley concursal van a aplicar
(el Derecho concursal español, el portugués, el italiano o el francés); (c) cuando la competencia
corresponda a unos tribunales extranjeros, si y bajo qué condiciones las decisiones que adopten esos
tribunales se van a reconocer y ejecutar en España; y (d), por último, si se abren procedimientos contra
la empresa española en distintos Estados, la posible existencia de mecanismos de coordinación entre
ellos.

§ 2. Regímenes normativos
29.2. En el Derecho español, la respuesta a estos problemas se encuentra,
fundamentalmente, en el Reglamento europeo de insolvencia (Reglamento 1346/2000,
que desde el 26 de junio de 2017 será sustituido por el Reglamento 2015/848, de 20 de
mayo de 2015; las referencia se harán al nuevo texto) y en los artículos 10-11 y 199-1-

230 de la Ley Concursal. El Reglamento europeo prevalece sobre la Ley Concursal
(vid. art. 199 de ésta). No obstante, el Reglamento no tiene alcance universal, sino que
se limita a ciertas situaciones concursales. Por ello, lo primero que debemos hacer es
delimitar el ámbito de aplicación de cada texto.
29.3. En términos generales, el ámbito de aplicación del Reglamento viene
definido por la suma de dos variables. (a) En primer lugar, el Reglamento se aplica a la
insolvencia de cualquier deudor, salvo entidades de crédito, compañías de seguros y
empresas de servicios de inversión (vid. art. 1.2), cuyo régimen concursal viene
determinado por sendas directivas comunitarias cuando su Estado de origen sea un
Estado europeo (Directiva 2001/24/CE sobre saneamiento y liquidación de entidades de
crédito y empresas de servicios de inversión, y Directiva 2001/17/CE sobre saneamiento
y liquidación de compañías de seguros). El ámbito de aplicación material del
Reglamento incluye, bajo ciertas condiciones, los procedimientos pre-concursales
llamados a prevenir el concurso del deudor, por ejemplo, una notificación al amparo del
Artículo 5bis LC y el eventual acuerdo de refinanciación alcanzado y sancionado bajo la
DA 4ª LC o los acuerdos extrajudiciales de pagos. (b) En segundo lugar, el Reglamento
sólo se aplica a los concursos europeos y entiende por tales los procedimientos de
insolvencia que se abran sobre deudores cuyo centro de intereses principales
(coloquialmente COMI, acrónimo del concepto inglés Centre of Main Interests) se
localice en un Estado miembro de la UE (cdo. 25). En el resto de los supuestos, esto
es, frente a deudores cuyo centro de intereses principales se localice en un tercer Estado
(no europeo), será aplicable el régimen de la Ley Concursal. Dinamarca se debe
considerar como un tercer Estado a los efectos del Reglamento.
Régimen normativo: resumen
Texto

Ámbito de aplicación subjetivo

Ámbito de aplicación espacial

esterritorial

Reglamento europeo

Directivas europeas

Ley Concursal

Cualquier deudor, salvo entidades de
crédito, compañías de seguro o
empresas de inversión

COMI en la UE - DK

Entidades de crédito, empresas de
servicios de inversión y compañías de
seguro

Estado de origen EEE (+
sucursales de 3os Estados)

Subsidiaria, para el resto de los supuestos

El concepto de concursos europeos que acabamos de utilizar merece alguna
consideración adicional que iremos haciendo en los párrafos siguientes.
29.4. Pese a esta diferencia de regímenes formales, hay que tener en cuenta un
dato importante. El régimen de la Ley Concursal está fuertemente inspirado por el
régimen del Reglamento europeo. Así lo ha reconocido el propio legislador español en
la exposición de motivos de aquélla (apdo. XI). Esto implica que el Reglamento ofrece
un referente hermenéutico imprescindible para interpretar y aplicar la Ley Concursal.
Por esta razón, y por el hecho de que su trascendencia práctica es mucho mayor, en este
tema vamos a centrarnos en el Reglamento europeo, sin perjuicio de las referencias
puntuales que hagamos a la Ley Concursal cuando ésta se aparte de aquél.
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§ 3. Modelo normativo: “universalismo mitigado”
29.5. Se suele afirmar que el modelo normativo que informa el Reglamento es
un modelo de universalismo mitigado. El Reglamento arranca de un concurso único y
universal para cada deudor (“un deudor, un patrimonio, un concurso”). Contempla la
apertura del procedimiento de insolvencia en el Estado donde el deudor tenga su centro
de intereses principales y le da alcance universal, tanto en cuanto a su masa activa,
como a su masa pasiva. En principio, todos los bienes quedan sujetos a ese
procedimiento, estén donde estén, y a él pueden (y tienen la carga de) concurrir todos
los acreedores del deudor. Además, el punto de partida es la aplicación de una ley única,
la ley de ese Estado (lex fori concursus principalis) tanto a los aspectos procedimentales
como a los aspectos sustantivos de la insolvencia.
29.6. A partir de aquí, el Reglamento establece una serie de reglas que corrigen
o mitigan la universalidad del modelo. Básicamente, estas reglas son de dos tipos: (a)
por un lado, normas sobre ley aplicable cuya función es fijar ciertas excepciones a la
aplicación de la lex fori concursus, esto es, hay determinadas posiciones o derechos que
no van a quedar sujetos a la ley concursal del Estado miembro donde se abre el
procedimiento principal, sino a una ley distinta; y (b) por otro lado, normas cuyo objeto
es permitir la apertura de procedimientos territoriales, esto es, procedimientos de
insolvencia limitados a los bienes del deudor en un determinado Estado miembro. A su
vez, el Reglamento establece ciertas restricciones en cuanto a la apertura de estos
procedimientos territoriales con el objeto de no socavar el criterio principal, i.e. la
universalidad del concurso. Así, (i) los procedimientos territoriales sólo pueden abrirse
allí donde en deudor tenga un establecimiento, (ii) la masa pasiva no tiene limitación
territorial (la masa activa es territorial, pero la masa pasiva sigue siendo universal) y
(iii) quedan, en cierto modo, subordinados a la suerte del procedimiento principal en el
caso de que se abran ambos tipos de procedimientos.
29.7. Las normas de DIPr de la Ley Concursal responde a este mismo modelo,
aunque formulado en términos unilaterales. La voluntad del legislador español es que el
modelo de universalismo mitigado rija también vis á vis terceros Estados. Como en este
caso la vigencia del modelo no esta plenamente asegurada, pues depende siempre del
ordenamiento de esos terceros Estados, la Ley Concursal española adopta una serie de
salvaguardias (vid., por ejemplo, arts. 199.2 o 218.2 LC).
29.8. A continuación vamos desarrollar este modelo normativo. Primero
analizaremos la posibilidad de abrir un procedimiento universal en España y sus efectos.
A continuación estudiaremos la posibilidad de abrir un procedimiento territorial. Y, por
último, veremos si y bajo qué condiciones los procedimientos concursales extranjeros
pueden reconocerse en España y, en su caso, los mecanismos de coordinación previstos.
§ 4. Procedimiento principal (=universal) en España
4.1. Competencia judicial
29.9. Para abrir el procedimiento universal, también calificado como principal,
el Reglamento atribuye competencia judicial internacional (CJI) a los tribunales del
Estado miembro donde el deudor tenga su centro de intereses principales (art. 3.1). Este
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procedimiento tiene alcance universal: alcanza todo el patrimonio del deudor a escala
mundial (masa activa universal) y a él pueden y tienen las cargas de insinuar sus
créditos todos los acreedores (masa pasiva universal). Por lo tanto, cuando el centro de
intereses principales del deudor se localiza en España, la competencia para abrir el
concurso principal (=universal) corresponde exclusivamente a los tribunales españoles.
La Ley Concursal recoge esta misma conexión en su artículo 10, aunque su aplicación
formal como regla de CJI será muy marginal por su carácter subsidiario en relación al
Reglamento.
Ejemplo. Frente a una sociedad cuyo centro de intereses principales esté en España, las autoridades
españoles aplicarán el Reglamento para determinar su CJI (no la Ley Concursal, aunque el resultado
fuese formalmente el mismo; por eso, en el ámbito de aplicación del Reglamento, el art. 10. 1 LC sólo
funciona como norma de competencia territorial). En este caso, el Reglamento atribuye competencia
exclusiva a los tribunales españoles para abrir el concurso principal (=universal) contra esa sociedad. Si
la sociedad tuviese su centro de intereses principales en Portugal, la competencia para abrir el concurso
principal correspondería exclusivamente a los tribunales portugueses.

29.10. El criterio que atribuye CJI para abrir el concurso principal es la
localización del centro de los intereses principales del deudor; coloquialmente
COMI. El “centro de los intereses principales” es un concepto abierto, cuya aplicación
debe tener en cuenta las circunstancias particulares de cada deudor, y neutral, vale tanto
para las personas físicas como para las personas jurídicas. Con el objeto de reducir
parcialmente la incertidumbre asociada a ese concepto, el Reglamento, al igual que la
Ley Concursal, incluye una definición, y la acompaña de una serie de presunciones
iuris tantum.
Texto normativo: Artículo 3.1 del Reglamento. Definición de COMI
“El centro de intereses principales será el lugar en el que el deudor lleve a cabo de manera habitual y
reconocible por terceros la administración de sus intereses”

En la práctica, el COMI se identifica con el lugar donde el deudor localiza la
administración central de su patrimonio, no con la ubicación de éste (i.e. donde se
halla el “cerebro” de la empresa, no el “músculo”) siempre que tal localización sea
perceptible en el tráfico (vid., STJUE as. C-396/09, vid. también cdos. 28 y 30). Este
“elemento externo” permite a los terceros identificar ex ante la jurisdicción competente
y la ley aplicable en caso de concurso de su deudor. Además, añade tres presunciones:
salvo prueba en contrario, (i) en el caso de las personas jurídicas, se presumirá que el
COMI es su domicilio social (=domicilio estatutario o registral); (ii) en el caso de los
profesionales y trabajadores autónomos, su centro principal de actividad; (iii) y en el
caso de las demás personas físicas, su residencia habitual. Con el fin de evitar
comportamientos abusivos, sin embargo, se descarta el juego de las presunciones
cuando el hecho indiciario se ha trasladado durante un “periodo sospechoso” anterior a
la solicitud de concurso: 3 meses en el caso de las personas jurídicas y particulares que
ejerzan una actividad mercantil o profesional independiente, y 6 meses para las demás
personas físicas.

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Cuestión particular: el COMI en el caso de grupos de sociedades El Reglamento, y por
consiguiente la Ley Concursal, parte de la idea de un concurso por cada deudor persona jurídica: no
cabe la acumulación internacional de concursos entre las distintas sociedades de un mismo grupo
(STJUE as. C-191/10). Además, el COMI ha de identificarse por separado para cada una de las
sociedades del grupo. La idea de que se arranca puede resumirse en la expresión: “Un COMI para
cada deudor y un deudor para cada COMI”. Por ello, el TJUE ha dicho que en el caso de quiebra de
una filial que tiene su domicilio social en un Estado miembro distinto al de la matriz, el mero hecho
de que las decisiones económicas más relevantes vengan impuestas por la matriz no es suficiente para
desvirtuar la presunción del domicilio social (STJUE as. C-341/04). Esto, naturalmente, no impide
que si se demuestra que la administración central de la filial (desde donde administra habitualmente
sus intereses) se localiza en la sede de la matriz, el COMI de ambas coincida (vid. AJM de Barcelona,
de 30 de mayo de 2013). La nueva versión del Reglamento, además, ha introducido un régimen muy
detallado de cooperación y coordinación de procedimientos cuando se han abierto distintos concursos
en diferentes Estado miembros frente a sociedades del mismo grupo (infra 29.34)

El momento relevante es el de presentación de la solicitud de apertura del
procedimiento de insolvencia; por ello, un traslado posterior del COMI, incluso antes de
la propia declaración de apertura, no hace decaer la competencia (STJUE as. C-1/04).
29.11. El procedimiento principal alcanza todo el patrimonio del deudor
concursado y a él pueden incorporarse todos los acreedores, nacionales y extranjeros.
Tanto la masa activa como la masa pasiva son universales. En relación a los acreedores
es importante señalar que no sólo tienen el derecho de insinuar sus créditos, sino que
tienen la carga de hacerlo. Por eso, tanto el Reglamento, en relación a acreedores
europeos (arts. 20 y 23) como la LC en relación a los acreedores extra-europeos (art.
218), prohíben que cobren al margen del concurso en ningún otro Estado y, si lo hacen,
les obliga a restituir lo que hayan cobrado (con un matiz, en la LC, para el caso de que
el tercer Estado donde se encuentren los bienes no reconozca el proceso concursal
español, vid. art. 218.2 LC). A estos efectos, tanto el Reglamento como la LC prevén
mecanismos para informar a los acreedores extranjeros y para dar publicidad en el
extranjero al concurso principal (vid. por ejemplo, arts. 53 y ss. Reglamento). Además,
todos los acreedores, públicos o privados, deben recibir el mismo trato que los
acreedores nacionales con un derecho equivalente; la única excepción se prevé en la LC
para los créditos públicos de terceros Estados que los somete a condición de
reciprocidad y en todo caso los califica como ordinarios (art. 217.2 LC).
29.12. No obstante, el Reglamento se basa, lo mismo que la LC, en una vis
attractiva concursus muy limitada en el ámbito internacional. Los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio se haya abierto un procedimiento
de insolvencia sólo serán competentes para conocer de aquellas acciones que se deriven
directamente del procedimiento de insolvencia y guarden una estrecha vinculación con
éste, como las acciones revocatorias (vid. art. 6 y con referencia a la jurisprudencia
STJUE as. C-295/13). La competencia para conocer de las acciones revocatorias
alcanza a demandados con domicilio en terceros Estados (vid. STJUE as. C-328/12). En
cambio, la competencia judicial para conocer de las acciones basadas en el Derecho
civil o mercantil general no viene determinada por el Reglamento de insolvencia, sino
por el Reglamento Bruselas I bis o, por remisión de éste, por el Derecho nacional (vid.
por ejemplo, STJUE as. C-157/13 y cdo. 35 del Reglamento).
4.2. Ley aplicable

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29.13. El Reglamento (art. 7) y la LC (art. 200) arrancan de la misma solución:
la ley aplicable, tanto a los aspectos procedimentales de la insolvencia, como a los
aspectos sustantivos es, en principio, la ley del Estado donde se haya abierto el
procedimiento concursal o lex fori concursus. En nuestro caso, al tratarse de un
concurso principal abierto en España, el régimen procesal y material de la LC (y
concordantes).
Texto normativo: Art. 7.1 del Reglamento
“Salvo que se disponga de otro modo en el presente Reglamento, la ley aplicable al procedimiento de
insolvencia y a sus efectos será la ley del Estado miembro en cuyo territorio se abra dicho
procedimiento”.

29.14. La lex fori concursus rige cuestiones como, por ejemplo, los deudores que
pueden ser sometidos a concurso, los presupuestos del concurso, la formación de la
masa activa, la designación de los administraciones concursales, la calificación de los
créditos, etc. El artículo 7.2 del Reglamento contiene un listado no exhaustivo de
cuestiones sometidas a la lex fori concursus que vale igual para la LC. Además, se
establecen ciertas normas materiales especiales relativas a la comunicación a los
acreedores, a los pagos debidos al deudor concursado o a la publicidad registral del
concurso (arts. 23-31, 53-55 Reglamento, vid. STJUE as. C-251/12; arts. 214-219 LC).
Esta coincidencia entre forum e ius (competencia y ley aplicable) refuerza la
importancia del COMI en nuestro Derecho concursal internacional. Repárese en que
este criterio de conexión cumple una triple función en nuestro Derecho concursal
internacional: (a) determina los ámbitos de aplicación respectivos del Reglamento y de
la Ley Concursal, (b) determina la jurisdicción competente para abrir el concurso
principal (c) y determina la ley aplicable al concurso.
29.15. No obstante, el Reglamento (arts. 8-18) y la LC (arts. 201-209) contienen
ciertas excepciones al juego de la lex fori concursus. Las excepciones o reglas
especiales previstas por el Reglamento se aplican vis à vis otros Estados miembros,
mientras que las excepciones o reglas especiales previstas por la LC se aplican vis à vis
terceros Estados. En ambos textos, y salvando algunas diferencias puntuales, el sentido
de estas excepciones es el mismo: someter los efectos del concurso sobre ciertos
derechos o relaciones jurídicas no a la ley española como lex fori concursus, sino a la
ley extranjera que, en su caso, rige el correspondiente derecho o relación.
Desarrollo: el sentido de las excepciones a la lex fori concursus. Cuando se habla de “efectos del
concurso”, desde el punto de vista conflictual hay que distinguir dos aspectos. En primer lugar, es
necesario saber si un acreedor ha adquirido válida y eficazmente su derecho (por ejemplo, un derecho de
crédito o un derecho real). Esto lo determinan las “normas de conflicto generales”: si un derecho ha
nacido y con qué atributos es una cuestión pre-concursal que está gobernada por la ley aplicable al
derecho en cuestión, según las reglas de conflicto generales (i.e., la lex rei sitae, la lex contractus, la lex
loci delicti). A continuación, y una vez afirmada la existencia y el contenido de ese derecho conforme a la
ley correspondiente (nacional o extranjera), es necesario determinar los efectos concursales, i.e. los
efectos o límites que la apertura del concurso provoca sobre los derechos constituidos preconcursalmente.
En un contexto internacional, esto plantea un nuevo problema de ley aplicable que deberá resolverse
conforme a las “normas de conflicto concursales”. El objetivo de estas normas es designar la ley
aplicable a los efectos del concurso sobre un derecho o relación jurídica determinados. El Derecho
concursal español arranca de que dichos efectos concursales quedan sujetos a la lex fori concursus, fuese
cual fuese la ley rectora del derecho o relación jurídica. No obstante, establece una serie de excepciones al
juego de dicha ley. La mayoría de estas excepciones suponen que los efectos concursales no queden
sujetos a la lex fori concursus sino a la misma ley que rige la constitución pre-concursal del derecho o
relación jurídica en cuestión. Esto evita que mediante un traslado unilateral del COMI el deudor pueda
cambiar a los acreedores el régimen concursal de su derecho sometiéndoles a límites o condiciones

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concursales inesperados. Además, les reduce los costes de información ya que para calibrar el riesgo
concursal que asumen no deberán consultar otra ley distinta de la que rige su derecho.

29.16. La lista de excepciones a la lex fori concursus es prácticamente idéntica
en el Reglamento y en la LC. Como ya sabemos, las excepciones previstas por el
Reglamento se aplican en relación a otros Estados miembros, mientras que las previstas
por la LC se aplican en relación a terceros Estados. En ambos casos, hay excepciones
para:
(a) Derechos reales: cuando el acreedor goza de un derecho real sobre un bien
localizado en el extranjero, la declaración de apertura no afectará a ese derecho real (art.
8 del Reglamento) o los efectos concursales de la misma quedan sujetos a la ley
concursal del Estado de situación del bien (art. 201). Ambos textos establecen también
un límite a los efectos de la declaración de apertura del concurso sobre las reservas de
dominio (art. 10 Reglamento y 201.1 II y 201.2 LC).
Desarrollo. La excepción prevista para los derechos reales tiene distinto alcance en el Reglamento y en
la Ley Concursal. El artículo 8 del Reglamento establece que “la apertura del procedimiento de
insolvencia no afectará a los derechos reales de un acreedor o de un tercero sobre los bienes, ... que
pertenezcan al deudor y que, en el momento de apertura del procedimiento, se encuentren en el territorio
de otro Estado”. La expresión “no afectará” supone que el titular de esos derechos queda inmunizado
frente a la declaración de apertura: ni le son oponibles los límites concursales previstos por la lex fori
concursus principalis, ni les son oponibles los limites concursales previstos por la lex rei sitae. Ejemplo,
si el concurso principal se abre en España y un acreedor tiene un derecho de prenda sobre un bien
localizado en Alemania, ese precepto asegura al acreedor que no le será oponible la declaración de
insolvencia del deudor y, por consiguiente, podrá ejecutar su prenda en caso de impago sin someterse a
ningún limite concursal (como la suspensión temporal de esa posibilidad o la ejecución a través de la
administración concursal). También protege las cláusulas obligacionales con trascendencia jurídico-real
(cuantía y vencimiento, por ejemplo). En cambio, la solución que prevé el artículo 201 LC es distinta. No
es que inmunice a los acreedores con garantía real frente al concurso, sino que les somete a los límites
concursales previstos por la ley del Estado de situación del bien. Así, por ejemplo, si en ese mismo caso,
el acreedor gozase de un derecho de prenda sobre un bien situado en Nueva York, los efectos de la
declaración de apertura sobre ese derecho real no quedan sujetos a la ley concursal española, sino a las
normas concursales del Derecho de Nueva York. Para el acreedor, los efectos serían los mismos que si el
concurso se hubiese abierto allí, con las adaptaciones necesarias.

(b) Compensación: la apertura del concurso no afectará al derecho a compensar
de un acreedor cuando la ley aplicable al crédito del deudor insolvente así lo prevea (art.
9 del Reglamento y art. 205 LC).
(c) Bienes sometidos a registro: los efectos de la declaración de concurso sobre
derechos de un acreedor sobre un bien inmueble, buque o aeronave sometidos a registro
quedan sometido a ley concursal del Estado bajo cuya autoridad se lleve el registro (art.
14 del Reglamento y art. 202 LC)
(d) Mercados financieros, sistemas de pagos y sistemas de compensación y
liquidación de valores. Los efectos del concurso sobre los derechos y obligaciones de
los participantes en estos mercados o sistemas quedan sujetos a las normas concursales
del Estado cuya ley sea aplicable a dicho mercado o sistema (art. 12 del Reglamento y
art. 204 LC).
(e) Contratos sobre inmuebles o contratos de trabajo: los efectos del
concurso sobre los contratos relativos al uso o adquisición de bienes inmuebles quedan
sujetos a la ley concursal del Estado donde se hallen y los efectos del concurso sobre los
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contratos de trabajo quedan sujetos a la ley aplicable al contrato (arts. 11 y 13 del
Reglamento y arts. 206 y 207 LC).
(f) Acciones de reintegración. No se podrá resolver un contrato o acto de
disposición por ser perjudicial para la masa cuando el beneficiado por dicho acto pruebe
que según la ley extranjera aplicable al mismo dicho acto es inatacable (art. 16
Reglamento y art. 208 LC).
(g) Procedimientos pendientes: los efectos del concurso sobre un
procedimiento pendiente en el extranjero relativo a un bien o derecho de la masa quedan
sujetos a la ley del Estado en el que el procedimiento esté en curso (vid. art. 18
Reglamento y art. 209 LC, vid. también STJUE as C-85/12).
Ley aplicable a los efectos concursales: resumen
Regla

Lex fori concursus

Excepciones más relevantes







Derecho reales
Derecho de compensación
Bienes sometidos a registro
Contratos sobre inmuebles
Contratos de trabajo
Mercados financieros, sistemas de pagos y de
compensación y liquidación de valores
Acciones de reintegración
Procedimientos pendientes

4.3. Reconocimiento y ejecución en el extranjero
29.17. El procedimiento principal abierto en España tiene vocación de
universalidad. La efectividad de este procedimiento universal depende necesariamente
de que las decisiones que adopte la autoridad competente española sean reconocidas y
ejecutadas en los demás Estados. El Reglamento se encarga de asegurar esta eficacia
transfronteriza de las decisiones, incluido el ejercicio de los poderes del administrador
concursal, en los demás Estados miembros. Este régimen los estudiaremos en el § 6.
Ejemplo. Si la empresa española tiene su COMI en nuestro país, los tribunales españoles serán los
únicos competentes para declarar la insolvencia de la misma y organizar el procedimiento principal. Su
competencia se extiende, en principio, sobre todos los bienes de esa empresa a nivel mundial y a ese
procedimiento pueden –y tienen la carga de- concurrir todos los acreedores, españoles y extranjeros. La
ley aplicable al concurso, tanto a sus aspectos procesales como sustantivos, será la ley española, sin
perjuicio de las excepciones señaladas. Además, las decisiones que adopten los tribunales españoles
serán reconocidas y ejecutadas en los demás Estados miembros, y los administradores concursales
nombrados por el tribunal español podrán ejercer sus poderes en cualquiera de esos otros Estados.

29.18. En relación a terceros Estados, el reconocimiento de las decisiones que
adopten las autoridades españolas dependerá del Derecho procesal de cada uno. Ahí, ni
el Reglamento, ni la LC pueden imponer ninguna obligación de reconocimiento. No
obstante, la LC establece un mecanismo de reciprocidad negativa con el objeto de
incentivar la cooperación de los demás Estados. Conforme a su artículo 199.2: “A falta
de reciprocidad o cuando se produzca una falta sistemática a la cooperación por las
autoridades de un Estado extranjero, no se aplicarán, respecto de los procedimientos
seguidos en dicho Estado, los capítulos 3 y 4 de este Título”. El hecho de que el Estado
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extranjero en cuestión se niegue sistemáticamente a reconocer los procedimientos
concursales españoles constituye un causa de denegación del reconocimiento en España
de los concursos abiertos en dicho Estado.
§ 5. Procedimientos territoriales
29.19. Tanto el Reglamento como la LC permiten abrir procedimientos
territoriales en España si, pese a que el deudor tenga su COMI en el extranjero, tiene
un establecimiento en España. El régimen del Reglamento se aplicará cuando el COMI
del deudor se halle en otro Estado miembro, mientras que el régimen de la Ley
Concursal se aplicará cuando se halle en un tercer Estado. Comenzaremos analizando el
primero.
29.20. El Reglamento permite la apertura de procedimientos territoriales tanto
antes como después de que se haya abierto un procedimiento principal. En ambos casos,
el procedimiento territorial se caracteriza por cuatro elementos:
(a) Sólo se puede abrir un procedimiento territorial en España si el deudor tiene
un establecimiento aquí. No es suficiente la mera presencia de bienes por muy valiosos
que éstos sean. Además, se contiene una definición de establecimiento para asegurar
una conexión estable y de cierta entidad con el territorio: “establecimiento es todo lugar
de operaciones en el que el deudor ejerza o haya ejercido, en los tres meses anteriores
a la solicitud de apertura del procedimiento principal de insolvencia, de forma no
transitoria una actividad económica con medios humanos y materiales” (art. 2 (10)).
(b) La ley aplicable al procedimiento territorial abierto en España será la ley
española.
(c) Al ser un procedimiento territorial, la masa activa sólo cubre los bienes del
deudor localizados en España. Para resolver los problemas de aplicación de esta
exigencia, el Reglamento contiene reglas relativas a la localización de bienes, incluidos
los créditos (art. 2 (9): los créditos se localizarán en España cuando el deudor –debitor
debitoris- tenga aquí su centro de intereses principales).
(d) La masa pasiva, en cambio, es universal, lo que implica que al
procedimiento territorial pueden concurrir todos los acreedores del deudor, con
independencia de que su crédito derive o no de las actividades del establecimiento
español.
Ejemplo Supongamos una empresa que tiene su COMI en el Reino Unido, pero tiene también un
establecimiento en España. En este caso, tanto si se ha abierto un procedimiento principal en el Reino
Unido como si no, cabe abrir un procedimiento territorial en España. Este procedimiento se rige por la
ley española; sólo alcanzará los bienes que el deudor posea en España, pero en él podrán insinuar sus
créditos todos los acreedores de dicha empresa, al margen de que su crédito derive o no de las
actividades del establecimiento español.

29.21. El Reglamento, sin embargo, establece presupuestos distintos según se trate
de un procedimiento territorial anterior o posterior a la apertura de un procedimiento
principal. El Reglamento permite, por un lado, abrir procedimientos territoriales
independientes, esto es, antes de que se haya abierto un procedimiento principal. No
obstante, el Reglamento contempla esta posibilidad con “cierta desconfianza”. Por ello,
sólo permite la apertura de un procedimiento territorial independiente bajo alguna de
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estas dos condiciones: (a) que no pueda obtenerse la apertura de un procedimiento
principal de insolvencia a tenor de las condiciones establecidas por la ley del Estado
miembro en cuyo territorio se localice el COMI del deudor; o (b) que la apertura del
procedimiento territorial haya sido solicitada por un acreedor local, i.e. cuyo crédito
derive de las actividades del establecimiento, o por una autoridad local (Arts. 3 (4).
29.22. Por su parte, los procedimientos territoriales secundarios son aquellos
que tienen lugar junto con un procedimiento principal. Este tipo de procedimientos no
son vistos con la misma desconfianza que los anteriores: en la medida en que el
Reglamento asegura la coordinación entre ellos y el procedimiento principal (infra),
esos procedimientos pueden ponerse al servicio de aquél. Pueden cumplir una función
auxiliar del procedimiento principal. El Reglamento intenta reflejar estas circunstancias
ampliando el círculo de legitimados para solicitar la apertura o facilitando la
determinación de la situación de insolvencia patrimonial del deudor. En concreto, la
exigencia de insolvencia del deudor establecida por la ley nacional no necesita ser
satisfecha en la medida en que la decisión de apertura del procedimiento principal sea
reconocida (art. 34). Además, el Reglamento atribuye directamente legitimidad al
síndico del procedimiento principal para solicitar la apertura de un procedimiento
secundario (art. 37 (1) (a)).
29.23. La LC prevé también la posibilidad de abrir procedimientos territoriales
en España frente a empresas cuyo COMI se localice en terceros Estados en condiciones
equivalentes a las del Reglamento, i.e., se exige la presencia de un establecimiento del
deudor en España (vid. art. 10.3 II) y con un alcance idéntico (i.e., masa pasiva
universal, masa activa territorial). El procedimiento territorial puede abrirse tanto si hay
abierto ya un procedimiento principal en el extranjero, como si no (sin los límites que
establece el Reglamento para la apertura de un procedimiento independiente). En el
primer caso, la LC establece algunas particularidades. Así, por ejemplo, extiende la
legitimación para solicitar la apertura del procedimiento territorial al representante del
procedimiento principal extranjero (art. 212.2º), exonera de la necesidad de probar la
insolvencia del deudor si el procedimiento principal se ha reconocido en España (art.
211) y establece un deber de cooperación: en el caso de que en el Estado donde el
deudor tiene su COMI se abra un procedimiento concursal, se deberán tener en cuenta
las reglas de coordinación previstas en el capítulo 4 del Título IX (art. 10.3 III in fine).

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Cuadro resumen: Competencia para abrir procedimientos concursales en España
¿Tiene el deudor el
COMI en España?

Procedimiento
concursal
principal
(=universal)

SI

NO

¿Tiene el deudor un
establecimiento en
España?
NO

SI

Procedimiento
concursal
territorial.
¿Hay,
además,
un
procedimiento principal
en
el
extranjero
reconocible en España?

SI

Procedimiento
territorial
secundario

NO
No puede abrirse un
procedimiento concursal en
España. Los eventuales
efectos de un concurso
extranjero en España
dependerán de que sea
reconocido o no

Procedimiento
territorial
independiente

§ 6. Procedimientos concursales extranjeros: reconocimiento en España
29.24. Cuando el deudor no tiene su COMI en España, el Derecho concursal
español arranca de que la competencia para abrir el procedimiento principal
(=universal) corresponde a los tribunales del Estado en cuyo territorio se encuentre
aquél. La cuestión que se nos plantea entonces, desde el punto de vista del DIPr
español, es si y bajo qué condiciones vamos a dar efectos en España al procedimiento
concursal extranjero; es un problema de reconocimiento y ejecución (RyE) de
decisiones concursales.
29.25. El régimen de RyE de decisiones extranjeras varía en función de que se
aplique el Reglamento o las normas de DIPr de la LC. En el ámbito de aplicación del
Reglamento, típicamente cuando el concurso principal se halla abierto en otro Estado
miembro, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones que adopte el juez del
concurso esta garantizado por los Artículos 19 y siguientes: salvo contrariedad
manifiesta con el orden público, los demás Estados miembros deben reconocer y
ejecutar todas las resoluciones que adopte el juez del concurso. Así, por ejemplo, los
administradores concursales nombrados en ese procedimiento serán reconocidos y
podrán ejercer sus facultades en todo el territorio europeo, incluida naturalmente
España. El Reglamento establece un régimen de reconocimiento automático (art. 19 y
32, vid. RDGRN 11 de junio de 2010: una resolución inglesa de apertura de un
procedimiento concursal puede inscribirse directamente en el registro de la propiedad
español sin necesidad de previo exequatur). Para el procedimiento de ejecución, el
Reglamento de insolvencia se remite al Reglamento Bruselas I bis (art. 32 (1)).

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29.26. Fuera del ámbito del Reglamento, el reconocimiento de los
procedimientos concursales extranjeros se somete a los artículos 220-226 LC.
Siguiendo al Reglamento, la LC no contempla el procedimiento de insolvencia
extranjero como un todo que se reconozca o no en bloque, sino como una secuencia de
resoluciones individuales. Por eso distingue entre la resolución de apertura y las demás
resoluciones. El reconocimiento de la resolución de apertura requiere la autorización
previa por parte de las autoridades españolas. Esta autorización o declaración de
reconocimiento se obtiene tras un proceso de exequatur en el que se verifica que la
resolución extranjera cumple con los requisitos exigidos por la LC (art. 220.1). Una vez
reconocida la declaración de apertura, el reconocimiento de las demás resoluciones, así
como de la autoridad y poderes del síndico no precisa exequatur (arts. 221-222; si que
es necesario el exequatur para convalidar la fuerza ejecutiva de las resoluciones
extranjeras, art. 224 LC). Al menos cuando el concurso extranjero es voluntario debería
aceptarse un reconocimiento automático sometido a un mero control incidental.
Desarrollo. Fuera de los textos europeos, no es pacifica la cuestión de si el hecho de que un síndico
extranjero vaya a realizar actuaciones en España en su calidad de tal, incluyendo una intervención
procesal como parte con legitimación activa o pasiva, requiere una previa homologación a título principal
–vía exequátur - del procedimiento concursal extranjero. La Ley Concursal parece presuponer que sí y
también el TS (vid. ATS de 3 de mayo de 2007 o STS de 14 de julio de 2008 y de 7 de septiembre de
2012, aunque vid. AP de Palma de Mallorca de 15 de febrero de 1999) y la jurisprudencia de audiencias
(AAP de Barcelona, de 7 de febrero de 2006: “el síndico, para justificar su legitimación que deriva de la
declaración del concurso y de su nombramiento dentro del mismo con facultades de administración y
disposición de los bienes de la deudora concursada, deberá obtener el previo exequatur de la resolución
de apertura”) . Ante la duda, lo más práctico es pedirlo siempre. De todos modos, no debería haber
obstáculos a un reconocimiento automático sujeto a un control incidental cuando se trata de un concurso
voluntario e incluso a generalizar esta solución para cualquier tipo de concurso si recordamos lo que
hemos sostenido supra nº marg. 18.13.

29.27. La LC no tiene normas especiales en cuanto al procedimiento de
exequatur, sino que se remite al régimen general de la LEC (teniendo en cuenta, eso sí,
que la competencia corresponde a los juzgados de lo mercantil o ciertas especialidades
en cuanto a las partes que pueden intervenir en este procedimiento.
Cuestión particular: las partes en el procedimiento de exequatur. El procedimiento de exequatur de
la LEC esta previsto para procedimientos contradictorios, en los que el actor que ha obtenido una
sentencia favorable en el extranjero pretende homologarla y ejecutarla en territorio español.
Típicamente las partes, en esta hipótesis, son el actor extranjero y el condenado por la sentencia
extranjera. El procedimiento concursal, en cambio, es un procedimiento que afecta a una pluralidad de
sujetos. Si el procedimiento extranjero es un concurso necesario, i.e. ha sido instado por un acreedor, lo
normal es que sea la administración concursal extranjera la que solicite el exequatur en España, en cuyo
caso es preciso que el deudor sea emplazado para que pueda oponerse. Si se trata de un procedimiento
voluntario, lo normal es que el exequatur sea solicitado por el propio deudor (e incluso también por la
administración concursal extranjera), en cuyo caso no procede obviamente el emplazamiento al deudor.
No obstante, el exequatur puede producir efectos sobre todos los acreedores si el resultado es favorable.
La Ley no prevé un trámite especial de audiencia a los acreedores durante el trámite de exequatur y no
parece pertinente que sean emplazados en esta fase. Sin embargo, para proteger adecuadamente sus
intereses (pues pueden tener un interés legítimo en oponerse al exequatur, por ejemplo, por la
contrariedad del concurso extranjero con el orden público español o por la falta de competencia del juez
extranjero) es preciso que se les permita recurrir en apelación la decisión favorable al exequatur o al
menos que se les de una posibilidad de oposición.

29.28. La LC sí que establece su propio catálogo de causas de denegación (art.
220). En concreto, para que la declaración de apertura extranjera pueda ser reconocida
en España, se exige: (a) que se refiera a un procedimiento concursal (pues de lo
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contrario estaríamos fuera del ámbito de aplicación material de la Ley), (b) que sea
definitiva, (c) que la competencia del juez de origen esté basada en un criterio de
competencia semejante o equivalente a los establecidos en el Derecho español; (d) que
se hayan respetado los derechos de defensa del deudor en cuanto a la notificación; (e) y
que no resulte contraria al orden público. Los derechos de participación de los
acreedores se protegerán a través de esta última cláusula. El no reconocimiento de la
decisión de apertura condiciona el reconocimiento de las demás decisiones que se
adopten en el procedimiento de insolvencia. Sin el reconocimiento de la declaración
extranjera de apertura, ni el deudor, en cuanto a la disposición de sus bienes y derechos,
ni los acreedores, en cuanto a la realización individual de sus derechos, se sujetan a las
restricciones o límites concursales. En cambio, si se ha reconocido la declaración de
apertura extranjera, el resto de las decisiones concursales adoptadas en el procedimiento
extranjero se reconocen automáticamente (sujetas a un control incidental vid art. 222).
29.29. La LC completa ese régimen con tres reglas. (a) La primera se refiere a
las medidas cautelares. Para evitar los riesgos asociados a la dilación temporal que
media entre la declaración de apertura en el extranjero y la declaración de
reconocimiento en España, la LC permite la adopción de medidas cautelares a instancias
del propio administrador concursal extranjero, en particular solicitar una paralización de
las medidas de ejecución o una administración provisional de los bienes del deudor (vid.
art. 226). (b) La segunda regla permite suspender la tramitación del exequatur cuando
la resolución hubiera sido objeto en el Estado de origen de un recurso ordinario o
cuando el plazo para interponerlo no hubiera expirado (art. 220.4). La Ley no exige que
la resolución tenga fuerza de cosa juzgada, sino que sea definitiva. El hecho de que no
se exija la fuerza de cosa juzgada de la decisión de apertura extranjera tiene la ventaja
de garantizar una eficacia más inmediata en España de esa decisión, pero conlleva el
inconveniente de que la declaración de apertura sea finalmente revocada. Por este
motivo, la Ley permite suspender la tramitación del exequatur si la resolución hubiera
sido objeto de un recurso ordinario o cuando el plazo para interponerlo no hubiera
expirado, conforme a las normas del Estado de origen. (c) La tercera regla es la
posibilidad de revocación o la modificación del reconocimiento ya declarado “si se
demostrase la alteración relevante o la desaparición de los motivos por los que se
otorga” (art. 220.5). El hecho de que el procedimiento de insolvencia sea un
procedimiento que se dilata en el tiempo y de que las circunstancias en que se desarrolla
sean esencialmente mutables explica esta cautela de legislador. El cauce procesal para
pedir la revocación exige acudir a la autoridad que otorgó el exequatur y plantear una
nueva solicitud revocatoria (vid. art. 222.2). La jurisprudencia ha considerado que la
conclusión del concurso en el Estado de origen no impide el reconocimiento de la
apertura.
Ejemplo (AAP de Madrid, de 24 de mayo de 2013). El reconocimiento en España de una resolución
argentina por la que se declaró el concurso de Aerolíneas Argentinas S.A. viene determinado por el
régimen de la LC. El tribunal consideró, en este caso, que el hecho de que el concurso haya concluido en
el país de origen no supone que el reconocimiento de la declaración de apertura carezca de objeto.

29.30. Una vez reconocido el concurso extranjero, sus efectos se extienden al
territorio español. Naturalmente, esos efectos vienen determinados por la ley extranjera
como ley que rige el concurso (lex fori concursus). Así lo reconoce la propia LC (art.
223.1). No obstante, hay que advertir de dos salvedades importantes: (a) un
procedimiento extranjero abierto sobre la base de que el deudor tuviese un
establecimiento en el país en cuestión sólo puede alcanzar los bienes y derechos
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localizados en el Estado de apertura, esto es, el Derecho español sólo lo va a reconocer
como “procedimiento territorial” (art. 223.2 LC); (b) y en todo caso, los efectos
concursales deben respetar el elenco de excepciones al juego de la lex fori concursus
que hemos visto anteriormente (art. 223.1 LC)
§ 7. Coordinación entre procedimientos
29.31. Por último, tanto el Reglamento como la LC establecen un elenco de
reglas de coordinación entre procedimiento concursales. En la medida en que ambos
textos permiten abrir varios procedimientos concursales contra un mismo deudor (uno
principal en España y uno o varios territoriales en el extranjero; o viceversa) el objetivo
de esas reglas de coordinación es asegurar el buen fin del concurso en su conjunto; y, en
particular, evitar que las decisiones que se adoptan en uno de los procedimientos acabe
frustrando el interés general del conjunto de acreedores.
29.32. El Reglamento y la LC se inspiran en el mismo modelo normativo de
coordinación, si bien la LC ajusta ese modelo a su propia naturaleza e incorpora un
principio de reciprocidad negativa (art. 199.2). El régimen del Reglamento se aplicará
frente otros procedimientos concursales sujetos al Reglamento y la LC en los demás
supuestos. Los rasgos esenciales de este modelo se pueden resumir en tres ideas:
(a) En ambos casos se establecen una serie de deberes de cooperación entre los
administradores concursales y los órganos jurisdiccionales de cada procedimiento.
En concreto, se les impone un deber general de información y cooperación recíproca
(arts. 41-43 Reglamento y art. 227 de la LC) y se señala un elenco de posibilidades para
articular este deber: la participación recíproca en cada procedimiento concursal, el
intercambio de información relevante, la conclusión de protocolos o la presentación de
propuestas de convenios o planes de liquidación.
(b) Se establecen también una regla de participación recíproca de los
acreedores y una regla de imputación. Cuando hay varios procedimientos concursales,
el modelo que presupone tanto el Reglamento como la LC es de “separación de las
masas activas, pero universalidad de la masa pasiva”. Por eso se dispone que los
acreedores que participan en el procedimiento español podrán, desde nuestro punto de
vista, participar en el procedimiento extranjero directamente o representados por la
administración concursal y viceversa (art. 45 del Reglamento y art. 228 LC). Por esa
misma razón, se añade una regla de imputación: el acreedor que obtenga parte de su
crédito en el procedimiento principal extranjero no podrá pretender en el concurso
declarado en España ningún pago adicional hasta que los acreedores de su misma clase
y rango hayan obtenido una cantidad porcentualmente equivalente (art. 23 (2)
reglamento y art. 229 LC).
(c) La separación de las masas activas termina normalmente con la conclusión
del procedimiento territorial. Para asegurarse que en ese caso el procedimiento principal
recobra todo su alcance, la Ley culmina el titulo IX con una regla sobre la remisión
del excedente: el activo remanente tras la conclusión de un concurso territorial en
España se pondrá a disposición del administrador del procedimiento principal extranjero
reconocido en España (art. 230). Lo mismo establece el Reglamento (art. 49).

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29.33. La nueva versión del Reglamento europeo ha incorporado, además,
algunas modificaciones importantes. Por un lado, el nuevo Reglamento introduce la
figura de los llamados “procedimientos secundarios sintéticos”. La idea de esta figura
es “replicar” dentro del procedimiento principal la distribución que hubiese tenido lugar
de haberse abierto un procedimiento territorial, pero ahorrando los costes asociados a la
apertura de éste (vid. Art 36). Y prevé la posibilidad de suspender temporalmente, por
un periodo máximo de tres meses, la apertura de procedimientos secundarios cuando se
haya abierto un procedimiento preconcursal principal destinado a renegociar el pasivo
del deudor (vid. Art. 38).
29.34. Por otro lado, la nueva versión de dicho texto establece también un
capítulo entero dedicado a los concursos de grupos de sociedades. El nuevo régimen
se ha construido sobre dos piezas. En primer lugar, se establecen obligaciones de
comunicación y cooperación recíproca entre los administradores concursales y los
tribunales involucrados (Arts. 56-60). Estas obligaciones están inspiradas en las reglas
de cooperación aplicables a los procedimientos principal y secundario, pero con el
límite de que en ningún caso esa cooperación puede “ir en detrimento de los intereses de
los acreedores en cada uno de los procedimientos y debe tener por objeto hallar una
solución que propicie las sinergias en el seno del grupo” (cdo. 52 in fine). En segundo
lugar, el nuevo Reglamento prevé la posibilidad de abrir un “procedimiento de
coordinación de grupo” a nivel europeo, en el que se puedan integrar los diferentes
administradores concursales, pero haya uno que asuma el papel de coordinador (Arts.
61-77).

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