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O FUTURO DO DIREITO PENAL

Juarez Tavares
Professor Titular de Direito Penal da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro
Subprocurador-Geral da Repblica

1. Os antecedentes
Desde o aparecimento de uma questo formulada por Gimbernat Ordeig na Zeitschrift fr
die gesamte Strafrechtswissenschaft, em 1969, sobre se a dogmtica penal teria um
futuro, que bem expressava a angstia da doutrina penal do ps-guerra em face das
modificaes estruturais do Estado de bem-estar social, parece que as indagaes no
mais se

detiveram. Em lugar do futuro da dogmtica penal busca-se, hoje, uma

perspectiva para o prprio direito penal. Ser que o direito penal ter no futuro a mesma
estrutura de hoje? Ser que o futuro nos reserva um direito penal ainda mais rigoroso ou
autoritrio? Podemos confiar no direito penal como instrumento de preservao da ordem
e de proteo da pessoa humana? Estas so questes que devemos enfrentar e no dizem
respeito, apenas, aos fundamentos tericos da cincia penal, mas aos projetos de poltica
criminal em um Estado democrtico.
Se passarmos, em rpidos contornos, os momentos decisivos da evoluo do direito penal
moderno, podemos verificar que suas transformaes sempre se inseriram em
determinado contexto poltico e refletiram, com ou sem atraso, os interesses de proteo
que lhe correspondiam. Nesta interao entre direito penal e atividade poltica, porm,
no se observa coerncia. Como ocorre com todos os processos sociais, o direito penal
jamais se divorciou de seus momentos contraditrios, os quais se iro projetar em todas
as suas manifestaes futuras. Se o direito penal do iluminismo, por um lado, se orientava
para a preservao da liberdade individual, como substrato do denominado direito
subjetivo, posio esta assumida por Feuerbach1, como consequncia da extenso de
valores prprios da pessoa humana ao mbito da sua preservao legal, por outro lado,

Paul Anselm von Feuerbach, Lehrbuch des geimeinen in Deutschland gueltigen Strafrechts, Giessen,
1801.

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alimentava seus institutos com os elementos da variao operada na vida econmica, os
quais conduziam prpria supresso da referncia ao direito subjetivo e sua substituio,
gradativa, pela noo de bem jurdico. Ainda que se reconhea, hoje, que a noo de bem
jurdico deva permanecer como condio limitativa do poder de punir, na verdade, a sua
introduo no campo da identificao das condutas criminosas em substituio noo
de direito subjetivo consubstanciava os interesses polticos do Estado de estender a
represso a setores particularizados da atividade social e econmica, principalmente
proteo de interesses da burguesia e de seus aparatos econmicos. Se tratarmos o direito
penal sob o pressuposto de uma leso de direitos subjetivos, como pretendia Feuerbach,
poderamos equacion-lo no sentido de s admitir a punio de uma conduta caso se
puder demonstrar sua absoluta necessidade a reafirmar o direito de liberdade de cada um,
em face da liberdade dos demais, inclusive da liberdade do infrator. interessante notar
que, para Feuerbach, ao infrator tambm se conferia um direito subjetivo de preservao
de liberdade e cuja violao s poderia ser admitida se, em face da atuao do prprio
infrator, afetava a liberdade da vtima. Esta ponderao bipolar de liberdade, da vtima e
do infrator, consistia a manifestao mais evidente da elevao da pessoa humana como
sujeito e no simples objeto da ordem jurdica, conforme, alis, a segunda frmula do
Imperativo Categrico kantiano, que ir dar lugar ao conhecido princpio de proteo da
dignidade da pessoa humana, tal como se contm no art. 1, III da Constituio da
Repblica. Podemos ter uma postura crtica em relao ao pensamento kantiano, em face
de seu formalismo tico, mas, de qualquer forma, graas sua influncia ainda se
consigna nas leis fundamentais o respeito dignidade da pessoa humana como
fundamento da ordem jurdica. Claro que este respeito ainda meramente formal, tal
como no enunciado kantiano, ficando sua interpretao a cargo dos tribunais, que nem
sempre o compreendem como elemento essencial de defesa da pessoa humana e o
invocam at mesmo para justificar punies.

2. A alterao de rumos

Na medida em que o pressuposto do direito subjetivo se v abandonado, segue-se uma


alterao de rumos do direito penal. De um direito penal voltado para a pessoa passa-se a

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um direito penal orientado ao Estado. Talvez nessa passagem se possa encontrar o germe
da crise do direito penal atual. De qualquer modo, a insero da noo de bem jurdico
como objeto de proteo, em lugar de uma manifestao de liberdade pessoal, se veio,
por um lado, provocar uma reorientao do direito penal, serviu, por outro, para coisificar
o objeto de proteo e torn-lo mais acessvel compreenso dos leigos. Com isso, abrese espao adoo, no campo da dogmtica penal, dos princpios causais, provindos das
cincias naturais e, assim, edificao de uma cincia do delito, amparada em dados
empiricamente demonstrveis.

A adoo de uma base causal torna, evidentemente, mais realista o direito penal. Para
punir-se, preciso que se cause dano. A relao entre conduta e dano se reflete,
nitidamente, na incluso do resultado no conceito de ao, que, por sua vez, retratada
como um verdadeiro processo causal. Como consequncia desse posicionamento, a
doutrina brasileira sempre ressaltou a necessidade de uma base material para a
incriminao, o que, independentemente dos percalos que pode apresentar uma
concepo causal do delito, implicava subordinar o direito penal a um substrato emprico,
ao qual se deveriam sujeitar o legislador e o juiz. Embora se pudesse reconhecer ao
primeiro, como representante da vontade popular, a plena liberdade de traar as
incriminaes conforme os interesses dispostos no Parlamento, o que, de certo modo,
acarreta em todas as pocas e em qualquer regime um acentuado grau de instabilidade, ao
segundo no se permitia alterar a natureza das coisas, com o que se poderia obter uma
limitao indireta do poder incriminador. Esta era a realidade do direito penal brasileiro
na poca da vigncia do cdigo de 1940, cuja doutrina desvendada pela inteligncia de
Nelson Hungria, ainda que dura e discriminatria em certas passagens, jamais se permitiu
pudesse tergiversar sobre os fundamentos materiais da infrao. Como herana marcante
dessa posio podemos ainda ver a disposio acerca da punibilidade da tentativa, que
est subordinada ao critrio iluminista do incio da execuo e, portanto, se diferencia, na
sua essncia, dos atos preparatrios e se distancia, quanto aos efeitos menos rigorosos, da
consumao; igualmente, do tratamento do delito impossvel, que segue a corrente
objetiva relativa proposta por Feuerbach, em oposio a uma concepo subjetivista,
orientada exclusivamente pela inteno criminosa, ou da exigncia de se encontrar uma

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causa do resultado, como requisito essencial da imputao, ainda que seja, at mesmo, na
omisso. Esse direito penal orientado pelo resultado, poderamos denominar de direito
penal realista. Esse direito penal, porm, lamentavelmente, se foi diluindo, na mesma
medida em que o bem jurdico foi perdendo seu contedo material e acabou se resumindo
a mera referncia formal da norma. Esta era a consequncia natural da falncia do Estado
de bem-estar. Se o prprio Estado no capaz de prover as necessidades bsicas, nem
pode assegurar uma vida estvel queles que, sendo jovens, ainda tm um futuro aberto
pela frente, e de proporcionar tranquilidade queles que j muito viveram, est claro que
sua atuao, em todas as demais reas, tambm ser afetada, transmudando-se em uma
poltica de controle e no em uma poltica de consecuo de objetivos concretos e
materiais. Com o incremento de uma poltica de controle, ao mesmo tempo em que se
intensifica a privatizao de suas tarefas, antes consideradas essenciais, igualmente se
edifica uma ordem jurdica extremamente regulamentadora.

Justamente esta poltica de controle, aliada ao abandono de qualquer outro objetivo,


conduz eliminao das bases materiais da incriminao, a qual passa a ter apenas um
contedo simblico. O direito penal no se quer ocupar agora somente das infraes
tradicionais, como o homicdio, as leses, o furto, o estelionato, as falsidades, os
atentados sexuais ou mesmo o peculato. Pretende estender-se a todos os setores da vida
social, at queles ainda no suficientemente definidos e em formao, como os relativos
ao controle da arrecadao, ao meio-ambiente, s relaes de consumo, s atividades
financeiras, ao transplante de rgos ou clonagem de seres vivos, ou queles que,
tradicionalmente, eram regulados no plano civil ou administrativo, como os relativos ao
trfego de veculos, ao comrcio de cosmticos, ao uso de combustveis. Esta desmedida
extenso da norma penal exprime no apenas uma particularidade do direito penal, mas
da ordem jurdica em geral, como consequncia de uma alterao das bases polticas de
sua sustentao.

A formalizao do conceito de bem jurdico e sua simbolizao como mero objeto


referencial, que poderia ser considerada como uma mudana de orientao doutrinria,
ingnua ou comprometida somente com a tcnica normativa, implica, na verdade, uma

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alterao substancial do direito penal e se apresenta como uma caracterstica, quase que
compulsria, de uma vida social excessivamente regulamentada. Isto incrementa, por sua
vez, uma viso deformada da realidade, que toma a vida social pelas suas impresses
mais aparentes, normalmente induzidas pelos meios de comunicao de massa, conforme
os interesses dispostos em torno daquela regulamentao.

3. A sociedade de risco

Costuma-se apregoar que a sociedade atual uma sociedade de risco. Talvez, em lugar de
descartar totalmente essa idia, pudssemos compreend-la com outro sentido.
Vulgarmente se entende por sociedade de risco a nossa atual sociedade brasileira dos
grandes centros urbanos, nos quais imperam a instabilidade e a insegurana. Esta, porm,
no caracterstica da sociedade de risco. A sociedade brasileira a que nos referimos
uma sociedade de insegurana pessoal, mas no uma sociedade de risco. Esta sociedade
de insegurana pode, perfeitamente bem, tornar-se uma sociedade segura. Basta que se
corrijam as distores econmicas e polticas que a engendram. A sociedade de risco,
entretanto, no pode ser alterada por meio de uma simples mudana poltica. A
eliminao da sociedade de risco tem como pressuposto a mudana de uma verdadeira
mentalidade, que se desenvolveu com a falncia do Estado de bem-estar, com a excessiva
regulao da vida social e com o incremento dos meios de comunicao. Mentalidade
esta que, por seu turno, impregna os interesses do legislador, a prtica judicial e a
doutrina penal.

Afinal, como podemos conceituar a sociedade de risco? A caracterstica bsica dessa


sociedade de risco assinalada, pelos autores, sob trs perspectivas. A primeira
perspectiva considera a sociedade de risco como aquela que se v confrontada, qualitativa
e quantitativamente, por perigos inseridos na prpria condio de existncia da
humanidade. Esta a viso do criador do termo sociedade de risco, Ulrich Beck2. A
segunda perspectiva trata-a a partir da insegurana da vida cotidiana, no
necessariamente em face da criminalidade, mas, principalmente, pelas condies
2

Ulrich Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, Frankfurt am Main, 1986.

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arriscadas dos elementos normais de desenvolvimento da sociedade atual. Esta a
perspectiva dos socilogos Adalbert Evers e Helga Novotny 3. A terceira perspectiva
toma a sociedade atual como uma sociedade objetivamente segura, mas sentida,
subjetivamente, como insegura. Esta a viso do socilogo Franz Xaver Kaufmann4.
Apesar de estes enfoques constiturem os conceitos mais usuais para assinalar a
caracterstica da sociedade de risco, poderamos agregar-lhe ainda mais duas outras
caractersticas, que so geradas a partir do processo de globalizao econmica: a de uma
sociedade que se desenvolve entre a segurana dos costumes regionais e a sua
desagregao em proveito de uma liberdade universalmente reconhecida, mas
condicionada aos contornos da poltica globalizada dominante, tal como esclarece
Zygmunt Baumann5, e de uma sociedade que perde suas bases racionais e seu contedo
moral, tal como adverte Jrgen Habermas6.

Medidas as devidas caractersticas, podemos considerar que a condio essencial dessa


sociedade de risco no se encontra propriamente naquelas perspectivas, antes
enumeradas. A sociedade de risco talvez seja constituda pela perda, cada vez maior, da
liberdade individual. Sociedade de risco, portanto, uma sociedade sem liberdade, at
mesmo porque a liberdade globalizada no liberdade, mera concesso. E isto no
decorre, necessariamente, da insegurana. Decorre da excessiva regulamentao das
atividades sociais. O homem ps-moderno no se sente inseguro, porque tenha criado,
instintivamente, um medo diante das adversidades sociais ou dos perigos gerados nos
centros urbanos, diante da possibilidade da morte em cada esquina ou da desagregao de
suas expectativas. Ao contrrio, o homem ps-moderno inseguro porque lhe falta
liberdade, porque no vive mais como pessoa, vive como um objeto ou engrenagem de
complexas organizaes formalizadas, cujos lindes no podem ser ultrapassados sem que
se provoque uma situao de insegurana. O sentimento de insegurana, portanto, no o
resultado de uma pura reflexo consciente dos dados objetivos, que so postos mostra
3

Adalbert Evers/Helga Nowotny, ber den Umgang mit Unsicherheit: die Entdeckung der Gestaltbarkeit
von Gesellschaft, Frankfurt am Main, 1987.
4
Franz Xaver Kaufmann, Sicherheit als soziologisches und sozialpolitisches Problem Untersuchungen zu
einer Wertidee hochdiferenzierter Gesellschaft, Stuttgart, 1973.
5
Zymunt Baumann, O mal-estar da ps-modernidade, traduo de Mauro Gama e Claudia Martinelli Gama,
Rio de Janeiro, 1998, p. 231.
6
Jrgen Habermas, Die postnationale Konstellation, Frankfurt am Main, 1998, p. 91.

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pelos meios de comunicao, mas de uma orientao social, pela qual todos se devam
situar dentro de certos modelos de deveres de organizao, e cuja infrao, por ser,
subjetivamente, insuportvel, geraria uma instabilidade no sistema. No mbito desse
sentimento de insegurana, o papel dos meios de comunicao deve ser devidamente
avaliado, mas avaliado de outra forma, de como, normalmente, se faz. Os meios de
comunicao no geram insegurana quando divulgam fatos, ainda que violentos. Geram
insegurana, quando, na divulgao desses fatos, induzem concluso de que o Estado
deva, imediatamente, para coibi-los, reformar o cdigo penal, taxado, quase sempre, de
desatualizado, propor o aumento exagerado das penas, ou tomar outras medidas
coercitivas que impliquem a submisso de todos a uma vida social ainda mais
regulamentada. Ao induzirem a alterao das regras, sem qualquer proporcionalidade
para com o fato realizado e sem considerao aos seus elementos materiais, fortalecem o
sentimento de que fora das regras e do cumprimento de deveres que lhe so inerentes a
vida no pode subsistir.

Nestas condies de insegurana, gerada pelo fomento de regras, cada vez mais
particularizadas e rigorosas, se desenvolve uma vida social sem pessoas e se estrutura um
direito penal sem resultado, apenas com os segmentos formais e simblicos, elevados
categoria de objetos de proteo.

Diante dessa perspectiva, de uma sociedade inteiramente dominada pelo sentimento de


insegurana e de um direito penal puramente simblico, difcil, hoje, contestar com
absoluto rigorismo a questo acerca do futuro da dogmtica penal. difcil contestar qual
ser, de fato, o futuro do direito penal.

4. A universalizao das normas penais

Por outro lado, o processo de deteriorao das bases materiais do direito penal, como
ntima caracterstica de uma sociedade formalizada, leva ao abandono todos os vnculos
de solidariedade e passa a firmar na convico de que a convivncia humana, como
expresso de liberdade individual, uma convivncia arriscada. O sentimento de

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confiana, que desde pocas imemoriais, se fortaleceu entre as pessoas, deixou de existir.
A confiana mudou de objeto e de objetivo. A confiana que se exige no no ser
humano, a confiana nas regras do Estado. Reedita-se, sob outra roupagem e com
outros elementos ainda mais brutais, o modelo do Estado desptico, que exigia de todos
um compromisso irrecusvel de lealdade e submisso Nesse sentido, pode-se dizer que a
sociedade atual segue, formalmente, um sentido kantiano. A atuao correta no aquela
proveniente do exerccio da liberdade, mas aquela que corresponde ao dever. Mas o
Estado ps-moderno no o Estado nacional, o Estado das multinacionais, um simples
objeto de um jogo econmico e poltico que se desencadeia sob o domnio dos pases
centrais, cujos objetivos no se exaurem na defesa da integrao regional s suas
conquistas industriais, mas na defesa de sua prpria segurana, elevada categoria de
segurana universal.

O direito penal brasileiro, como instrumento de represso do Estado, no pode ficar


margem dessas condies e se deixa levar por essas propostas, fazendo crer que se est
atualizando, na medida que incorpore em suas normas preceitos de outros direitos, to
estranhos nossa tradio quanto diferentes os idiomas nos quais so, originariamente,
descritos. A universalizao do direito penal, ao contrrio do que se afirma e se divulga,
principalmente, pelos meios de comunicao de massa, que j internalizam a prpria
mentalidade da globalizao, no far desse direito penal um direito penal melhor, nem
com ele poder instrumentalizar o Estado a eliminar a criminalidade ou proteger a pessoa
humana.

preciso, de uma vez por todas, desmistificar a idia de que o direito penal tem como
tarefa a proteo de bens jurdicos. Isto, como j indicou Zaffaroni, uma grande falcia.
Em primeiro lugar, empiricamente indemonstrvel que o direito penal proteja, de fato,
bens jurdicos. Se, assim, ocorresse, bastava cominar penas rigorosas e tudo estaria
resolvido, simplesmente no haveria mais delito. A realidade, porm, outra. Em
segundo lugar, no se pode vincular a interpretao da norma penal a um fundamento
teleolgico, que puramente simblico e no real. Ao vincular-se a interpretao da
norma penal sua funo protetiva, o que se faz no limitar o poder de punir, mas

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subordin-lo aos fins da pena, ou a razes de poltica criminal, que tanto podem perseguir
um objetivo humanitrio, quanto corresponder a propsitos autoritrios de um Estado
desptico.

Poderia parecer, primeira vista, que estas ponderaes so meramente especulativas e


at, simplesmente, programticas. Na verdade, a primeira grande questo que deve ser
resolvida quanto ao direito penal do futuro a questo de sua legitimidade, ainda no
suficientemente esclarecida.

Devemos ter em conta que em um Estado democrtico absolutamente ilegtimo manterse em suas mos um instrumento to rigoroso, como o direito penal, se no se puder
demonstrar seu emprego em favor da pessoa humana. Falhando esta demonstrao ou
sendo ela empiricamente impossvel, j poderemos dizer que, diante disso, est
seriamente comprometida a legitimidade de seu emprego. A legitimidade do emprego de
um instituto estatal, portanto, no pode resumir-se, apenas, legitimidade de suas fontes
de produo, quer dizer, ao fato de que as normas penais, por exemplo, sejam elaboradas
por um Parlamento, democraticamente constitudo. Desde que, por meio deste
instrumento, se passa a autorizar o Estado a intervir na liberdade da pessoa humana, com
a cominao e, consequente, aplicao de pena, que a retira do convvio de seus
semelhantes e a submete a um processo de excluso social e ningum duvida que a
pena um instrumento de segregao e excluso social a legitimidade desse
instrumento deve ser questionada, principalmente, sob o enfoque de se este instrumento,
realmente, protege a pessoa humana e se idneo ao fins a que se destina, quer dizer, se
possui um fundamento material e se funcionalmente adequado a satisfazer esse
fundamento. Com a eliminao das bases materiais da incriminao e a entronizao de
objetivos puramente simblicos, que s servem para a garantia do poder, amparado nas
normas de controle e nada mais, no se pode duvidar de que o direito penal ps-moderno
no acolhe em suas finalidades a proteo da pessoa humana, da sua carncia de
legitimidade.

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Convm salientar que a declarao de ilegitimidade do direito penal no implica em
autorizar o Estado a exercer o poder de punir, arbitrariamente ou como bem o entenda.
Tratando-se de um Estado democrtico, est ele sujeito a limitaes no que toca ao
exerccio do poder de punir, limitaes estas que podem dizer respeito tanto elaborao
dos tipos de delito ou aos fundamentos da culpabilidade, quanto ao modo como se
dispem as regras processuais destinadas sua aplicao. A subordinao da legitimidade
da atuao estatal demonstrao de sua funcionalidade implica, por seu turno,
reformular-se a teoria do bem jurdico e submeter a incriminao a campos precisos e
delimitados de atuao.

O bem jurdico no pode servir de objeto de proteo e poderia ser substitudo pelo
direito subjetivo, como, alis, hoje se prope em outros setores da cincia jurdica. Mas,
apesar disso, para aqueles que ainda o levem em conta, pode e deve ser utilizado como
objeto de limitao do poder de punir. Se a legitimidade do poder de punir est
condicionada a que o Estado rompa com os seus fundamentos simblicos e busque uma
base material para a elaborao de suas normas incriminadoras, conduz ela a que se tome
o bem jurdico, em vez de objeto de proteo, como pressuposto irrecusvel da
demonstrao de que a conduta criminosa o tenha lesado ou posto em perigo. Fazendo-se
situar, portanto, como pressuposto de qualquer incriminao, a demonstrao da leso ou
do perigo de leso a determinado bem jurdico, ainda que no se descarte, de modo
absoluto, o simbolismo com o qual o direito penal hoje trabalha, at mesmo porque o
legislador costuma normatizar, exageradamente, o prprio bem jurdico, talvez se possa
obter, concretamente, uma submisso do poder de punir a um fundamento material, que
contrasta com as idias de uma represso globalizada e universal. Com tal exigncia se
pode prescindir ou at mesmo eliminar a vinculao da dogmtica penal teoria dos fins
da pena ou aos motivos de poltica criminal e trabalhar, exclusivamente, sob ponderaes
delimitativas de seu exerccio.

5. As bases de um direito penal democrtico

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difcil traar o perfil de um direito penal que se espera no futuro. Mais fcil predizer
como ser o direito penal que j est sendo empregado para o futuro, cujas caractersticas
simblicas j foram antes indicadas. Na consecuo do primeiro desses desideratos,
dogmtica penal se reserva, talvez, um papel muito mais significativo do que se poderia
pensar nos primeiros anos do ps-guerra. A ela cabe enfrentar, primeiramente, a
diferenciao entre bem jurdico e funo, como condio a impedir que o legislador
possa criar, arbitrariamente, objetos de incriminao e desenhar, como queira, os
contornos de sua atuao repressiva. Ao bem jurdico no se podem equiparar, por
exemplo, as funes simplesmente controladoras do Estado, como as do controle do
trfego de veculos, do controle da arrecadao, do controle da sada e entrada de bens,
do controle do uso de combustveis, do controle dos atos de gesto, etc., como no se
pode equiparar ao bem jurdico o prestgio da ordem jurdica ou o exerccio do prprio
poder. O exerccio do poder mera funo e no poder ser tido como bem jurdico. Caso
haja uma ofensa ao exerccio do poder, deve-se demonstrar que, por meio disso, se
causou um dano ou se ps em perigo a estabilidade do Estado ou de suas instituies. A
distino entre bem jurdico e funo relevante, ainda, para a avaliao da
inconstitucionalidade de incriminaes que s tenham a finalidade de assegurar o
exerccio dessas funes, assim como para reanimar a vigncia dos delitos de resultado
em substituio aos delitos de mera atividade, ou para vincular a todos os delitos de
perigo abstrato a possibilidade de uma refutao emprica da presuno de perigosidade
da ao.

No setor da configurao dos elementos do delito, ou, como querem alguns, das
caractersticas da conduta criminosa, se o direito penal do futuro se libertar de suas
amarras simblicas, dever, antes de tudo, reabilitar o critrio de causalidade. Para tanto,
no necessita radicalizar-se na adoo da teoria da equivalncia das condies, nem
precisa substituir o critrio da causalidade pelo critrio do plano subjetivo do autor. Basta
levar esse mesmo critrio ao seu exaurimento, para considerar na ponderao das causas
a regularidade das condies e sua semelhana no momento da ao e no momento do
resultado.

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Uma vez reabilitado o critrio da causalidade, a concepo de delito, como um todo, deve
ser alterada, de modo a ser compreendida dentro de pressupostos materiais de imputao.
Com isso, se criam as bases para estabelecer degraus na incriminao, a fim de medir,
dentro dos critrios da proporcionalidade e idoneidade, a extenso exata da interveno
estatal. Isto significa que a diferenciao, tanto no mbito legislativo quanto judicial,
entre as condutas dolosas e culposas uma exigncia de um direito penal democrtico,
no se podendo, em qualquer caso, admitir sua equiparao. Isto consequncia de uma
mudana de rumos da dogmtica penal. Na verdade, a distino entre delito doloso e
culposo no deve ser vista, apenas, sob o ngulo de suas diferenas especficas, mas sob o
enfoque da limitao da atuao punitiva do Estado. No processo de imputao de
responsabilidade por determinada conduta, ao Estado no se deve conferir o direito de
interveno, sem mais, desde que realizada a ao proibida. Sua interveno dever estar
sujeita aos graus de intensidade dessa conduta, que so medidos, justamente, com a
identificao das situaes de dolo e de culpa. O delito culposo dever ter pena menor do
que o delito doloso, portanto, porque no processo de imputao, alm da causalidade, h
um grau de intensidade menor de ingresso de seu autor nas zonas de proibio e, por isso,
de leso ao bem jurdico. Como a leso de bem jurdico deve ser sempre tomada
proporcionalmente intensidade dos graus de imputao, segue-se que o direito de punir
deva, tambm, subordinar-se a essa avaliao. Est claro que isto implica reconsiderar
toda a construo do direito penal simblico, para exigir sua submisso a, pelo menos,
uma base empiricamente demonstrvel.

A interveno punitiva deve sofrer alterao, tambm, no setor da ilicitude penal. Parece,
hoje, incontestvel que a configurao tpica de uma conduta no pode estar dissociada
de antijuridicidade. Se o tipo de delito contm a descrio de uma conduta proibida e
esta sua conceituao corrente desde o finalismo encerra, tambm, matria tpica da
antijuridicidade. Isto se torna, ainda, mais evidente, quando se passa a admitir que o
processo de imputao deva funcionar como critrio limitativo da prpria matria de
proibio. Como pensar-se, por exemplo, nas leses praticadas no boxe, sem antecipar-se
sua permisso pela ordem jurdica? Por outro lado, como explicar os atos de cirurgia

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plstica, que, em tese seriam tpicos de leso, sem antes adotar-se que esto, desde logo,
autorizados?

No direito penal simblico, tambm a culpabilidade perdeu sua substncia. Em lugar,


primeiramente, de se estruturar sob as formas de dolo e culpa, se edificou como um
conjunto puramente normativo, pelo qual se pronunciava sobre o agente o juzo de
reprovao por haver este realizado a conduta proibida, embora pudesse ter tido
comportamento diverso. Depois, eliminou-se a referncia ao juzo de reprovao, bem
como a exigncia do poder agir de outro modo e se manifestou como um juzo de
inadequao ou incompatibilidade para com a ordem jurdica. Sob este ltimo aspecto, o
direito penal simblico demonstrou e esta sua maior virtude que na emisso do juzo
de culpabilidade o Estado no est preocupado em caracterizar o autor do fato como
imoral. O que lhe interessa salientar sua incompatibilidade com as regras da ordem
jurdica, a fim de manter o prestgio de sua estrutura. Esta desmistificao do conceito de
culpabilidade, se, por um lado, se apresenta como brutal, porque escancara os objetivos
do poder de punir, por outro, fornece argumentos para demonstrar a necessidade de sua
reformulao, em face de um direito penal de garantia e limitativo da incriminao.
Como diz muito bem Klaus Gnther, a culpabilidade no passa de um rtulo que se fixa
na cabea do autor da conduta proibida e pelo qual, simbolicamente, se complementam
os pressupostos a aplicar contra ele a respectiva sano penal.7 Se se trata de um rtulo e
nada mais, pode consistir um simples enunciado, que se emite sobre a base de elementos
puramente presumidos de sua constituio. Esta assertiva parece panfletria, mas no .

No mbito da imputabilidade e da conscincia de ilicitude, por exemplo, afora a questo


da sade mental ou do desenvolvimento incompleto, ou da capacidade de
autodeterminao, que pode estar associada queles, trabalha-se com os mesmos
elementos psicolgicos, qual seja, a capacidade de entender o carter criminoso do fato.
Se o agente for considerado imputvel, porque se afirmou que estava em condies de
entender o carter criminoso do fato, dificilmente poder ser beneficiado pelo erro de

Claus Gnther, A culpabilidade no direito penal atual e no futuro, traduo de Juarez Tavares, Revista
Brasileira de Cincias Criminais, vol. 24, S. Paulo, 1998.

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proibio inevitvel. Parece ser esta a concluso a que se chega, por exemplo, ao ler-se o
art. 21, pargrafo nico do Cdigo Penal, que se baseia, tambm na capacidade do agente
de alcanar a conscincia da proibio do fato. Se for s isso, a questo da conscincia da
ilicitude meramente simblica, porque a capacidade de entendimento da proibio j
estar presumida com a afirmao da imputabilidade. E isto se nota, na aplicao prtica,
quando se trate de fato que ofenda bens jurdicos fundamentais, como a vida, a
integridade fsica, a liberdade individual, ou o patrimnio. Nestes casos, raramente se
declara, em favor do ru, o erro de proibio, quando muito apenas aferindo sua
evitabilidade, para o fim de atenuar a pena, ou mesmo confundindo o erro de proibio
com o erro de tipo, para excluir-se o dolo. Sentindo essas dificuldades, a doutrina mais
abalizada sempre tergiversou acerca dos critrios de determinao da evitabilidade ou
inevitabilidade do erro. Assim, por exemplo, Jescheck, ao expor sua posio quanto
conscincia da ilicitude em geral, como fundamento do juzo de culpabilidade, sempre
difundiu a idia de que nos casos de ofensa a bens jurdicos fundamentais, a conscincia
da ilicitude , praticamente, presumida, uma vez afirmada a imputabilidade do agente, e
nos casos referidos pelo direito penal extravagante, lhe bastaria o reconhecimento da
possibilidade de que seu fato contrariasse a ordem jurdica8. Com isso se cria,
efetivamente, um impasse. Afinal, possvel ao agente opor acusao a demonstrao
de que atuou com erro de proibio? Ou a conscincia da ilicitude j est
irremediavelmente afirmada, independentemente de prova em contrrio? Para um direito
penal simblico, estas questes so irrelevantes, mas para um direito penal que queira
situar o agente como sujeito das relaes jurdicas, deve-se pensar de outro modo.

Parece que, nesta questo do erro, o direito penal tem seguido, recentemente, por meio da
influncia de Claus Roxin, sem a menor dvida, um dos mais lcidos penalistas de que se
tem notcia da histria da dogmtica penal, talvez s superado por Feuerbach, uma
posio muito sugestiva, de no subordin-lo, exclusivamente, ao critrio da
evitabilidade. Afora os casos em que a prpria evitabilidade deveria ser afastada, como,
por exemplo, quando as dvidas sobre a proibio do fato forem de tal ordem que se
torne materialmente impossvel dirimi-las, deve-se reconhecer-se plenamente o erro de
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Hans Heinrich Jescheck/ Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, 5 edio, Berlin, 1996, p. 454.

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proibio todas as vezes em que o sujeito tenha razes sensatas para supor que seu fato
permitido, de modo que sua atitude frente ao direito, manifestada no seu erro, no precisa
ser sancionada9.

Mas a questo da culpabilidade no pode cingir-se s hipteses da excluso ou no da


conscincia da ilicitude. Desde h muito se tem discutido sobre a possibilidade de se
excluir a culpabilidade pelo reconhecimento em favor do agente de uma causa geral de
exculpao fundada na inexigibilidade de outra conduta. Embora a doutrina tenha,
tambm, oferecido resistncia ao seu reconhecimento como causa geral de exculpao,
mas a acolhido em casos especficos, por exemplo, nas hipteses de coao irresistvel,
de execuo de ordem de superior hierrquico ou na atuao sob o efeito de um estado de
necessidade exculpante, a jurisprudncia brasileira, neste particular, se afastando dos
cnones estrangeiros, tem ido mais alm, admitindo-a tambm fora dessas hipteses. Para
tanto, de se louvar, por exemplo, a deciso paradigmtica do STJ, proferida no RESP n
2492-RS, de 23/05/90, sendo relator o saudoso ministro e penalista Francisco de Assis
Toledo, na qual se reconheceu, de forma definitiva, para um caso de delito de homicdio,
constituir a indagao acerca da inexigibilidade de outra conduta quesito obrigatrio a ser
respondido pelos jurados, uma vez se tratar de causa supralegal de exculpao, j
admitida pela doutrina brasileira10.

Essa deciso demonstra que a estrutura da culpabilidade no se deve filiar a um esquema


pr-estabelecido, mas a fatores concretos que induzam o julgador a concluir pela sua
excluso, quando falte ao agente a possibilidade de motivao de acordo com a norma.
Este parece constituir o fundamento que deve ser seguido no direito penal do futuro. Mas
ainda, assim, a culpabilidade merece uma alterao em seu contedo. Desde que se parta
de que no h mais lugar para uma culpabilidade pela conduta de vida, nem pelo carter,
mas pelo fato, o que parece constituir um denominador comum em uma doutrina penal
democrtica, ser necessrio que se estenda o juzo sobre sua excluso at mesmo para
alm da hiptese da inexigibilidade de outra conduta. Se o que importa determinar se a

Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3 edio, Mnchen, 1997, p. 811.


RT 666/358.

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ordem jurdica quer ou no declarar o agente como culpado, sem caracteriz-lo ou rotullo como imoral ou perverso, nada obsta a que se reconhea no haver culpabilidade,
quando o conflito, gerado pela leso ou perigo de leso ao bem jurdico e que configurou
um tipo de delito, puder ser resolvido por outro modo.

Com esta viso funcional de culpabilidade, que descarta a emisso de um juzo de


reprovao, que, na realidade, no serve para nada, salvo para efeitos de estigmatizar o
agente, pelo menos se pode evitar que o direito penal, alicerado sobre bases materiais,
fortalea seu contedo simblico. Talvez com isso se possa proporcionar uma limitao
racional ao poder de punir do Estado e estruturar a ordem jurdica em funo da proteo
da pessoa humana.