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Unidad 5

Sociedad comercial. Naturaleza. Elementos generales


Objetivos del aprendizaje
Se procura que el educando conozca la disciplina de las sociedades
comerciales y sus diferencias con otras figuras jurdicas afines, como as
tambin, la comprensin de los elementos generales de la sociedad
como contrato y los elementos que integran el acto constitutivo.

Temas a desarrollar:
1.

Sociedad comercial: concepto. Su importancia en la economa moderna. Anlisis de la definicin


legal.

2.

La sociedad comercial y su distincin con otras figuras jurdicas: sociedad civil, asociaciones civiles,
fundaciones; contratos de colaboracin empresaria. Otras figuras.

3.

Las asociaciones constituidas bajo la forma de sociedad comercial.

4.

Elementos generales y elementos especficos del contrato de sociedad.

5.

La capacidad. Regulacin en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio. El consentimiento. El


asentimiento conyugal y el art. 1277 del Cdigo Civil. La causa. El objeto. La forma: su importancia
en materia societaria.

6.

La llamada "empresa familiar"; caractersticas.

7.

La sociedad socia; las participaciones sociales.

El libro al que pertenece esta bibliografa data de una edicin del ao


1998. Le sugerimos cotejar las actualizaciones pertinentes a travs
de www.infoleg.gov.ar

5.1. SOCIEDAD COMERCIAL: CONCEPTO. SU IMPORT


ANCIA EN LA ECONOMA MODERNA. ANLISIS DE LA
DEFINICIN LEGAL

EL DERECHO DE SOCIEDADES. EVOLUCION HISTORICA


El hombre es un ser esencialmente sociable, que no slo tiende a vivir en comunidad, sino que
necesita ineludiblemente identificarse con un grupo social a fin de procurarse los recursos para su
subsistencia y la de su familia o ncleo social. Es as que desde siempre emprendi sus proyectos
en forma grupal, aunando esfuerzos, compartiendo riesgos y disfrutando los xitos que
eventualmente obtena.
La vida comunitaria fue evolucionando con el transcurso del tiempo, y con ella, las normas que
posibilitaron una convivencia pacfica. Esta transicin provoc el nacimiento de instituciones
cada vez ms complejas, que requirieron, a su vez, normas ms sofisticadas que acompaaran
este crecimiento institucional.
En el mbito del derecho societario, el desarrollo se vio condicionado y potenciado por la
aparicin de una nueva casta corporativa, los mercaderes, y otros fenmenos como la
navegacin, la formacin de los Estados y la industrializacin.
Ya en Roma existieron dos instituciones que posean una personalidad distinta de los miembros
que la componan: las asociaciones o corporaciones y las fundaciones. Las primeras eran entes
colectivos que actuaban en el marco del derecho privado con capacidad suficiente para adquirir
derechos y contraer obligaciones. Tambin conocidas como collegia, sodalicia osocietas, sus
miembros se identificaban como sodales o socii (1).
Estas asociaciones o corporaciones deban estar integradas, como mnimo, por tres personas,
constituir una unidad orgnica tendiente a un fin lcito, que poda ser religioso, profesional o
gremial, etc. Asimismo, constituan sus elementos esenciales la existencia de un estatuto,
rganos directivos, representantes (syndici), un patrimonio independiente del de sus miembros y
autorizacin del Estado para funcionar.
Si bien no podemos identificar directamente a la societas romana con la sociedad comercial
moderna, debemos destacar que muchos de sus elementos subsisten inalterados y fcilmente
identificables en nuestro tiempo.
Es en el siglo XIII, en Gnova y Venecia, cuando nacen rudimentariamente las primeras sociedades
comerciales. El alto desarrollo del comercio martimo acaecido en estas ciudades italianas
signific el impulso para la aparicin de entes conformados por dos o ms personas, cuyo fin
principal estaba dado en la necesidad de disminuir los riesgos que las empresas navieras
conllevaban.
Existan socios capitalistas que aportaban los recursos para la realizacin de la expedicin y un
gestor (generalmente el armador o propietario del buque), que la tomaba a su cargo.

Haba dos tipos de formas asociativas, societas maris y comendas, cuya diferencia estaba dada
por el protagonismo del armador en cuanto a si realizaba aportes de capital o no.
La difusin del comercio, como asimismo la industrializacin, motivaron el nacimiento de un
sistema complejo de normas acorde con los nuevos emprendimientos.
La Revolucin Industrial signific la concentracin de grandes capitales y con ellos el nacimiento
de la sociedad annima, como forma asociativa altamente perfeccionada.
El Derecho est llamado a reflejar en las normas la realidad imperante en la sociedad que regula,
de ella se nutre y a ella responde en todo momento. El desarrollo histrico que sintticamente
hemos enunciado fue acompaado por una normativa que tambin fue evolucionando y
perfeccionndose con el transcurso del tiempo.

EL DERECHO SOCIETARIO EN NUESTRO PAIS


Nuestra historia en materia societaria no escapa a los antecedentes europeos que venamos
enumerando y nuestra normativa actual se nutre en tantos siglos de experiencia mercantil
europea.
En la actualidad existe una triple regulacin normativa dada a travs del Cdigo Civil, la ley de
Sociedades Comerciales (19.550) y otras normas especficas que regulan en forma directa e
indirecta otros aspectos de las sociedades. Este plexo normativo constituye el derecho de
sociedades y regula la actividad societaria en todo su espectro civil y comercial.

LA SOCIEDAD COMERCIAL. CONCEPTO E IMPORTANCIA


NATURALEZA JURIDICA. DISTINTAS TEORAS.

No existe un concepto totalizador de sociedad, puesto que ha de construirse en funcin de la


faceta desde la cual se lo analice. Sociolgicamente podemos hablar de toda organizacin de
personas tendiente a la consecucin de un fin acordado, en forma previa, con normas de
funcionamiento interno. Este concepto amplio puede aplicarse a toda sociedad humana, familiar,
regional, etctera.
Ahora bien, acotando el concepto, y desde una ptica metajurdica, puede concluirse que
sociedad es toda organizacin con origen en un contrato y que requiere el aporte de bienes por
parte de sus integrantes, a fin de conformar un patrimonio autnomo que permitir la realizacin
de un objetivo comn, mediante la activa colaboracin de sus participantes y con un marcado fin
de lucro.
Desde una ptica economicista debemos analizar en forma conjunta los conceptos de empresa y
sociedad. En tal sentido, podemos decir que la empresa es la unidad econmica que se viste de
una forma jurdica aportada por la normativa vigente y que le sirve de armadura a los fines
autorregulatorios.

Algunos autores ven en forma acertada a la sociedad como titular de la empresa, en tanto unidad
econmica, no agotndose en esta aproximacin la realidad de la empresa, que conforme a sus
caractersticas puede adoptar diferentes formas sin los estrictos lmites impuestos por el mundo
jurdico.
El concepto de empresa surge con fuerza en la doctrina italiana de fines del siglo XVIII, donde se
la calific como el eje del derecho comercial. Vivante (2), el mayor defensor de la figura, la
define desde una ptica economicista, al decir que se trata de un organismo econmico que pone
en juego los elementos necesarios para obtener cierto producto, destinado al trueque, con riesgo
del empresario.
Zavala Rodriguez (3), en cambio, distingue el aspecto econmico del jurdico al sostener que la
empresa es la organizacin de los elementos productivos naturales (materias primas), capital (en
dinero o en especie), y trabajo (empleados y obreros), con el fin de producir utilidades o prestar
servicios. Desde la ptica jurdica, en cambio, adopta complejidad al revestirse el concepto
econmico de organizacin, capacitacin y orientacin social.
Marcada la distincin entre sociedad y empresa, debemos analizar la naturaleza jurdica de la
sociedad comercial, tpico por dems debatido por la doctrina nacional y comparada.
En primer lugar, encontramos la teora clsica o contractualista, para la cual la sociedad es un
contrato. Esta vertiente fue receptada por Velez Sarsfield al regularla en los arts. 1648 al 1788
bis, es decir, en la parte de nuestro Cdigo Civil reservada a los contratos.
En igual sentido se expresa Salvat, dentro de la corriente civilista, al sealar que es un contrato
porque reposa en el concurso de la voluntad de los socios, de acuerdo con lo expuesto por el art.
1137, C. Civ.
La principal crtica que se le ha efectuado a esta doctrina radica en que resulta insuficiente al
momento de explicar el acto constitutivo de las sociedades, en tanto propugna el nacimiento de
una persona que no siempre se encuentra sujeta a la voluntad de sus creadores.
Esto motiv el nacimiento de nuevas teoras tendientes a explicar su naturaleza jurdica, dentro
de las cuales debemos resaltar la importancia de la teora institucionalista, en virtud de la cual
se niega la aplicabilidad absoluta del principio de autonoma de la voluntad de las partes,
oponiendo los conceptos de "institucin" y "contrato", y resaltando que el acto constitutivo da
nacimiento a una institucin.
Fundamentalmente, esta teora presupone la subordinacin de los intereses particulares a los del
nuevo ente que se crea. Esta persona se expresar a travs de sus rganos y delimitar su
capacidad de actuacin, no slo frente a terceros, sino tambin en su relacin con los socios, los
cuales entre s no poseen nexo contractual.
Los crticos a esta postura sealaron que se nutra en demasiados conceptos econmicos,
sociolgicos y polticos, adoleciendo de una adecuada elaboracin jurdica.
Por ltimo, surge una teora moderna que intenta superar el planteamiento de las anteriores,
denominada teora del contrato plurilateral de organizacin, que admite la vinculacin entre
distintos sujetos con intereses superpuestos y no contrapuestos como se da en los simples
contratos de cambio.
En esta modalidad contractual existe un inters comn a todas las partes, que consiste en la
obtencin de ganancias, con la carga de soportar las prdidas, en similar medida.
Esta teora ha tenido singular xito en nuestro pas, dado que fue aceptada por la mayora de los
autores, no obstante algunas reservas.
A la hora de definir a la sociedad debemos aclarar que su concepto ha ido evolucionando de
acuerdo con la mayor complejidad que lograron los institutos del derecho comercial.

De esta forma, podemos advertir la importante evolucin sufrida desde la acepcin francesa de
principios del siglo XIX, en el cual se conceba a la sociedad comercial como contratos de sencilla
estructura con la finalidad de obtener beneficios econmicos por medio de operaciones
estereotipadas (4), hasta el concepto enunciado por nuestra ley 19.550, el cual analizaremos en
profundidad al tratar los elementos de la sociedad comercial.
En esta evolucin debemos mencionar el elemental concepto que enunciaba nuestro Cdigo de
Comercio en su art. 282 (5), cuando deca: "...es un contrato por el cual dos o ms personas se
unen, poniendo en comn sus bienes e industria o alguna de estas cosas, para practicar actos de
comercio, con nimo de partir el lucro que pueda resultar". Esta definicin fue duramente
criticada por la mayor parte de la doctrina nacional.
Tanto el Cdigo Civil como la ley de Sociedades Comerciales enuncian sus propias definiciones. El
Cdigo Civil, en su art. 1648, establece: "Habr sociedad cuando dos o ms personas se hubieran
mutuamente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad
apreciable en dinero, que dividirn entre s, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere
aportado". Por su parte, la ley 19.550 expresa en su art. 1 que "Habr sociedad comercial cuando
dos o ms personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se
obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios
participando de los beneficios y soportando las prdidas".

5.2. LA SOCIEDAD COMERCIAL Y SU DISTINCIN CON


OTRAS FIGURAS JURDICAS: SOCIEDAD CIVIL,
ASOCIACIONES CIVILES, FUNDACIONES; CONTRATOS
DE COLABORACIN EMPRESARIA. OTRAS FIGURAS

En el punto anterior enuncibamos las definiciones brindadas por el Cdigo Civil y la ley de
Sociedades Comerciales. A continuacin, estableceremos las diferencias sustanciales entre ambas
figuras, como asimismo los intentos de reforma a dicha regulacin.
En la comparacin podemos advertir que poseen elementos en comn, como la pluralidad de
socios, la formacin de un capital social mediante el aporte de sus miembros y la obtencin de
utilidades. Esta similitud ha llevado a que buena parte de la doctrina nacional propugne la
unificacin de ambas figuras, cuestin que trataremos ms adelante.
De hecho, pareciera que los nicos elementos que no concurren para lograr una plena
identificacin entre ambas sociedades seran la tipificacin y las exigencias de organizacin que
manda la ley 19.550 y que el Cdigo Civil no enuncia.
Pero existen tambin otras diferencias que incluso los autores que defienden su unificacin
reconocen (6). En primer lugar, debemos referirnos a la forma. Mientras la sociedad comercial
para ser regular debe formarse necesariamente por escrito (7), la normativa civil le agrega el
elemento de la solemnidad, toda vez que su art. 1184, inc. 3, establece que la sociedad civil
debe constituirse por escritura pblica.
Respecto del proceso de formacin debemos sealar, asimismo, que la ley de sociedades exige la
adopcin de uno de los tipos que prev, para lo cual debe cumplirse con especficas
formalidades, mientras que el Cdigo Civil no establece la existencia de tipos diferenciados.

Mientras que en la sociedad comercial debe registrarse siempre, como lo exige el art. 7 de la
ley, y en el caso de las sociedades por acciones y en las de responsabilidad limitada deben
publicarse por un da (art. 10) los datos bsicos de su instrumento de constitucin, en la sociedad
civil no debe cumplirse con ningn requisito.
Marcando otras diferencias debemos decir que en la sociedad civil no existe responsabilidad
solidaria entre los socios (8), elemento que caracteriza a las sociedades comerciales de inters.
Respecto de la contabilidad, el Cdigo Civil no exige que dichas sociedades deban llevar
obligatoriamente libros, mientras que el Cdigo de Comercio lo establece en forma expresa en
sus arts. 43 y sigtes., norma que se complementa con el art. 61 de la ley 19.550.
Analizamos a las sociedades civiles en la Unidad temtica XIII, pto. 1, lugar al que remitimos para
su estudio particularizado.

SOCIEDAD Y ASOCIACIN
La asociacin civil es otra figura que merece ser distinguida de la de sociedad, mxime cuando
podemos advertir la existencia de elementos en comn, como la diversidad de personalidad entre
la asociacin y sus miembros, la pluralidad de asociados y la limitacin de responsabilidad entre
sus integrantes (9).
El Cdigo Civil, en su art. 39, no nos brinda un concepto, pero la identifica con las corporaciones,
determinando los elementos que han contribuido a confundirla con las sociedades.
Zaldivar (10), define a la asociacin "...como un ente resultante de un acto constitutivo de
naturaleza especial, independiente en su existencia del cambio de personas integrantes, que gira
bajo una denominacin propia y cuya administracin corresponde a sus miembros". A partir de
este concepto, el prestigioso autor explica que se identifica una de las principales diferencias, al
caracterizar al acto constitutivo de la asociacin como acto social corporativo, a diferencia de las
sociedades, donde nos encontramos con un contrato.
Debemos sealar, asimismo, que una de las principales diferencias radica en la regulacin civil
que merece, lo cual condiciona profundamente su proceso formativo, teniendo en cuenta las
grandes diferencias que lo separan de la normativa comercialista.
Pero, sin duda, un elemento netamente distintivo fue el aportado por Salvat y aceptado por la
mayora de la doctrina, al decir que las asociaciones persiguen un fin exclusivamente ideal, sin
consideracin del inters de los asociados, y tienen por principal objeto el bien comn. Esta
acertada diferenciacin podemos inferirla del mismo art. 33, C. Civ., en tanto le atribuye
personera jurdica si cumple con dicha estipulacin.
Este punto marca una diferencia sustancial con un elemento caracterizante de las sociedades,
como es el fin de lucro, entendido como el proceso de organizacin de factores tendiente a la
obtencin de beneficios. Por otra parte, las ganancias de las sociedades no tienen un destino
altruista, sino que sirven de provecho a los socios.

SOCIEDAD Y FUNDACIN
Resulta til marcar la diferencia existente entre las fundaciones y las sociedades, para lo cual
debemos tener como referencia el art. 33, C. Civ., y los arts. 1 y 2 de la ley 19.836.

Las fundaciones son entidades sin fines de lucro que se conforman a partir de un patrimonio que
se afecta al cumplimiento de un fin de bien comn.
De esto surge como principal elemento caracterizante que no se requiere pluralidad de personas
en el acto constitutivo (art. 1), aunque s es requisito la instrumentacin por escrito. La
fundacin no tiene asociados. Debe inscribirse por ante la Inspeccin General de Justicia u
organismo provincial equivalente, que es quien la dota de personera jurdica.
Al igual que las asociaciones, las fundaciones necesitan autorizacin del Estado para funcionar, lo
que constituye otra diferencia con las sociedades.

5.3. LAS ASOCIACIONES CONSTITUIDAS BAJO LA


FORMA DE SOCIEDAD COMERCIAL
El art. 1 de la ley de sociedades comerciales establece que habr sociedad comercial cuando dos
o ms personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se
obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios
participando de los beneficios y soportando las prdidas.
Este artculo define cules son elementos necesarios o intrnsecos para la existencia de una
sociedad. Con esto queremos decir que si no integran el contrato formativo, nos encontraremos
ante una figura distinta de la de sociedad. Dichos elementos la constituyen: la pluralidad de
personas, la tipicidad, la obligacin de efectuar aportes tendientes a la formacin de un capital
social, la participacin en los beneficios y soportacin de las prdidas y finalmente el affectio
societatis.
Pero como ya lo adelantramos, estamos hablando de un contrato plurilateral de organizacin
(11), el que posee elementos generales a todos los contratos como: el consentimiento de las
partes, el objeto y la forma que debe respetarse.

LA TIPICIDAD
El esquema construido por la ley de sociedades en cuanto a la existencia de un sistema cerrado
de tipicidad responde a normas de orden pblico. Al fundamento debemos encontrarlo en la
necesidad de brindar seguridad jurdica a los integrantes de la sociedad, bajo normas de
organizacin claras, y, especialmente, de proteger a los terceros contratantes.
Debe destacarse, por otra parte, que la ley de sociedades no slo establece taxativamente cules
son los tipos societarios previstos, sino que tiende a sancionar a aquellas sociedades que no
cumplen con el mandato legal, como lo establece el art. 17 al disponer la nulidad cuando no se
respeten los tipos referidos (17).
Parte de la doctrina ha criticado este sistema por cuanto atentara contra el principio de
autonoma de la voluntad de las partes, previsto en el art. 1197, C. Civ., al impedir la creacin de
nuevos tipos societarios, lo cual obstaculizara el progreso econmico.
A lo expuesto debe decirse que, dentro del marco de tipicidad dispuesto por la norma, existe un
amplio margen para los socios, no slo en el hecho de elegir un tipo adecuado a sus fines, sino
tambin en la posibilidad de disponer de un sistema de organizacin ptimo y flexible, a travs

de la actuacin de los distintos rganos societarios. Debe agregarse al respecto lo expuesto en la


exposicin de motivos, en el sentido de que "no podr argumentarse que la solucin aceptada
comporta un estancamiento para la concrecin de nuevos tipos societarios, porque ello quedar
siempre dentro de la competencia del legislador, como la experiencia nacional lo demostr con
las leyes 11.388, 11.645, 17.318 y con el dto. ley 15.349/46".
Distintos autores han clasificado a los tipos previstos en la ley en:

a) Sociedades de personas o por partes de inters


Esta primera clase est integrada por aquel grupo de sociedades cuya caracterstica fundamental
radica en la importancia que posee el socio en forma individual.
Este grupo est formado por la sociedad colectiva, la de capital e industria y la sociedad en
comandita simple, estructurndose a la primera como el prototipo a partir del cual surge la
regulacin de las restantes.
La principal caracterstica est dada por el rgimen de responsabilidad, que en el caso de la
sociedad colectiva es subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales, no pudiendo
los socios pactar en sentido contrario.
Respecto de la sociedad en comandita simple, debemos sealar que posee dos categoras de
socios, comanditados y comanditarios. El primero con la misma responsabilidad que el socio
colectivo y el segundo limitando su responsabilidad al aporte comprometido. Este ltimo posee
vedada la administracin de la sociedad.
En la sociedad de capital e industria tambin encontramos dos clases de socios, el capitalista,
que posee la misma responsabilidad que los socios colectivos y comanditados, y el socio
industrial, que aporta su industria y limita su responsabilidad a las ganancias no percibidas.
Estas sociedades tuvieron gran importancia hasta 1932, ao en que se sancion la ley 11.645, que
introdujo como nuevo tipo societario a la sociedad de responsabilidad limitada, la cual desplaz
de la escena a estos tipos societarios al brindar una limitacin de la responsabilidad mucho ms
acabada.

b) Sociedades de responsabilidad limitada


Como ya lo sealramos, este tipo societario fue incorporado en 1932 y llen el vaco existente
entre la sociedad colectiva y la gran sociedad annima.
Luego de la reforma instrumentada por la ley 22.903 (18) podemos distinguir la existencia de dos
clases de S.R.L.: la comn y aquella cuyo capital alcance el dispuesto en el art. 299, inc. 2, que
queda sometida a normas especiales.
Esta sociedad posee como caracterstica esencial que su capital se divide en cuotas, los socios
limitan su responsabilidad a la integracin de las que suscriban o adquieran y no pueden exceder
de cincuenta (19). Tambin debemos sealar que la administracin y representacin se organizan
en un rgano denominado gerencia.

c) Sociedades por acciones


Se denominan de esta manera porque su capital se divide en acciones y su caracterstica
fundamental radica en la importancia del capital aportado, prescindiendo, en principio, de la
identidad de las personas que efectuaron los aportes.

Dentro de este grupo encontramos a las sociedades annimas, que constituyen el prototipo de
estas sociedades y tambin la sociedad en comandita por acciones. Esta ltima se diferencia de
la sociedad en comandita simple en que el capital comanditario se encuentra dividido en
acciones y sus socios comanditarios limitan su responsabilidad al aporte de capital comprometido.
Respecto de la sociedad annima existe un mayor control y fiscalizacin por parte del Estado en
su constitucin y funcionamiento. Se encuentra conducida por distintos rganos sociales, uno de
administracin (Directorio), uno de gobierno, de carcter deliberativo (Asamblea) y finalmente
uno de fiscalizacin (Sindicatura y, en algunos casos, Consejo de Vigilancia). Nuestro
ordenamiento establece, asimismo, una distincin entre sociedades abiertas y cerradas o
familiares, estas ltimas pueden prescindir de la sindicatura y las primeras tienen un marcado
control del Estado en su funcionamiento.

REALIZACION DE APORTES
Conforme surge del concepto de sociedad, el aporte es otro de sus elementos esenciales, en
tanto permite la conformacin de un patrimonio que resulta imprescindible al momento de
cumplir con el objeto propuesto.
Por aporte debe entenderse la entrega de todo bien que tenga un valor de uso o de cambio y
cualquier derecho, ya sea de propiedad, de usufructo, uso y goce. La beneficiaria del mismo es la
sociedad en forma exclusiva y en caso de mora ser sta la legitimada para reclamar la
integracin correspondiente.
Posee singular importancia al momento de establecer en qu proporcin cada socio soportar las
prdidas y participar de los beneficios que arroje la actividad de la sociedad, fundamentalmente
si el contrato constitutivo nada dice al respecto. El art. 11, inc. 7, L.S., establece que, en caso
de silencio en el contrato, ser en proporcin de los aportes y si slo prev la forma de
distribucin de utilidades, se aplicar para soportar las prdidas, y viceversa.
El aporte es tan fundamental a los fines de la existencia misma de la sociedad que la ley, en su
art. 37, establece que, en caso de mora, el socio deber responder por los daos y perjuicios que
de ella se deriven. Si no existiera plazo para la integracin del aporte, ser exigible desde la
inscripcin de la sociedad. Finalmente, la sociedad se encuentra facultada para excluir al socio
que no ha realizado el aporte.
Respecto de las sociedades por acciones se aplica el art. 193, que establece que el estatuto
podr disponer que los derechos de suscripcin correspondientes a las acciones en mora sean
vendidos en remate pblico o por medio de un agente de bolsa, si se tratare de acciones
cotizables. Tambin puede disponerse la caducidad de los derechos sociales y la prdida de las
sumas abonadas.
Debemos sealar, finalmente, que la ley 19.550 autoriza el aporte de bienes en uso y goce y las
obligaciones de hacer, segn el tipo social de que se trate, los que se encontrarn destinados a la
produccin o intercambio de bienes y servicios.

PARTICIPACION EN LOS BENEFICIOS Y SOPORTACION


DE LAS PRDIDAS

Se trata de dos conceptos que necesariamente deben ser tratados en forma conjunta, en especial
despus de la reforma instrumentada por la ley 19.550 al derogar el art. 283, C. Com., que
omita tratar la soportacin de las prdidas y se limitaba a la existencia de un lucro eventual.
Al tratarse de un elemento esencial no es pasible de pacto contrario entre los socios, en tal
sentido resulta contundente la ley en su art. 13, inc. 1, al disponer: "Son nulas las estipulaciones
siguientes: 1. Que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se les excluya de
ellos, o que sean liberados de contribuir en las prdidas".
En igual sentido, los arts. 68, 70 y 224, entre otros, establecen mecanismos de control para la
distribucin de las ganancias y soportacin de las prdidas. Uno de los conceptos que se destacan
indica que los dividendos no pueden ser distribuidos si no son consecuencia de ganancias
realizadas y lquidas que resulten de balances confeccionados de acuerdo con las normas legales
y estatutarias vigentes, previa aprobacin de la asamblea o reunin de socios.

AFFECTIO SOCIETATIS
Constituye uno de los elementos fundamentales de las sociedades. Ha sido ampliamente
estudiado y al no ser expresamente mencionado por la ley, se ha completado a partir de una
profusa elaboracin doctrinaria y jurisprudencial.
Se entiende al affectio societatis como la renuncia a los intereses personales y egostas en
beneficio de los de la sociedad. Importa un permanente sentido de colaboracin activa que
permita la prosecucin del objeto social. Es importante sealar que no se trata de un elemento
afectivo en el mbito societario, ni tampoco posee relacin directa con la amistad y cordialidad
entre los socios.
Debe destacarse que la organizacin interna de una sociedad supone la existencia de
discrepancias, debates e intercambios de opinin, lo que no debe interpretarse como la carencia
de affectio societatis, sino, muy por el contrario, lo normal en un espritu de colaboracin.
Mucho se ha discutido respecto de si la ausencia de affectio societatis puede ser causal de
disolucin. En tal sentido, vale destacar que la ley no la incluye en su enumeracin (20), pero se
ha concluido que en caso de inexistencia resultara aplicable la causal prevista en el art. 94, inc.
1.

ESTIPULACIONES NULAS
En relacin con los elementos de la sociedad comercial debemos tratar el tpico de las
estipulaciones nulas, previsto en el art. 13 de la ley de sociedades. Dicha norma enumera las
disposiciones que eventualmente incluidas por los socios en el contrato, se reputarn nulas.
En este caso, la nulidad no afectar la validez del contrato en su conjunto, sino que la clusula
de referencia se reputar como no escrita, y en cambio se aplicarn las normas que en la materia
dispone la ley de sociedades.
En los casos previstos en los incs. 1, 2 y 3, la doctrina ha concluido que nos encontramos ante el
supuesto de "contratos leoninos", es decir, aquellos en los que existe una clara disparidad en las
prestaciones. Una de las partes obtiene grandes beneficios en perjuicio de la otra u otras.

El supuesto del inc. 1 contradice claramente uno de los elementos esenciales del contrato, ya
analizado en este captulo, que tiene que ver con el aporte de capital por todos los socios y la
correspondiente soportacin de las prdidas; en virtud del mismo ninguno de los socios puede
reservarse la potestad de recibir todos los beneficios. Los incs. 2 y 3 se encuentran dentro de la
misma tesitura, en cuanto prevn la existencia de beneficios adicionales para uno de los socios,
siendo los restantes quienes tendran la obligacin de soportarlo en forma exclusiva, lo cual
resulta inequitativo. Por otra parte, una estipulacin de esta ndole desnaturaliza la esencia de la
sociedad, que presupone la existencia de un riesgo en el emprendimiento.
Respecto de la estipulacin prevista en el inc. 4, nos encontramos ante otro supuesto de abuso,
en cuanto los socios fundadores prevn al momento de la constitucin que, en caso de
fallecimiento de alguno de ellos, el o los sobrevivientes se reservan el derecho de percibir la
totalidad de las ganancias de la sociedad y aun de las prestaciones de la misma. Dicha clusula
viola flagrantemente los derechos sucesorios de los herederos del socio fallecido.
El inc. 5 describe el supuesto de afectacin a la libre transmisibilidad de la parte de los socios. Al
igual que las anteriores, se trata de una clusula abusiva que condiciona al socio vendedor a
hacerlo por un monto que no guarda relacin con el verdadero valor de balance de su parte.
Generalmente, se establece que si un socio desea vender, el otro u otros podrn adquirir al valor
nominal de la parte de inters, cuotas o acciones

5.4. ELEMENTOS GENERALES Y ELEMENTOS


ESPECFICOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
ELEMENTOS GENERALES
CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES

En la Unidad temtica I de este libro se ha analizado la capacidad de las personas, tema sobre el
cual no ahondaremos al tratar el consentimiento de los contratantes.
Al analizar la naturaleza de las sociedades y referir que se trata de un contrato plurilateral de
organizacin, advertimos que nos encontramos ante un contrato consensual, cuyo
perfeccionamiento opera desde la manifestacin de la voluntad de los socios. No debemos olvidar
esto ltimo, no obstante lo esencial de la forma al momento de evaluar los efectos del contrato
perfeccionado. Del tema de la forma nos ocuparemos ms adelante.
Al hablar de consentimiento nos referimos a la concurrencia unnime de dos o ms voluntades
sobre un punto particular, en este caso, la constitucin de una sociedad. Obviamente, esto
implica la inexistencia de vicios (12) en la manifestacin de voluntad, la que debe ser libre,
intencionada y con discernimiento.
Debe destacarse, asimismo, que el vicio que origine nulidad en el vnculo de un socio con la
sociedad no anula su existencia. Esta solucin respeta el principio de plurilateralidad. En efecto,
el art. 16, L.S., dispone, como principio general, que la nulidad o anulacin que afecte el vnculo
de alguno de los socios no producir la nulidad, anulacin o resolucin del contrato, salvo que la
participacin o la prestacin de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las
circunstancias. Cuando se trate de una sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad har

anulable el contrato. Si tuviera ms de dos socios, ser anulable cuando los vicios afecten la
voluntad de socios a los que pertenezca la mayora de capital.
De este artculo debe destacarse que, independientemente de lo dispuesto por el Cdigo Civil, la
ley 19.550 privilegia la subsistencia de la sociedad, amparndose en lo ya expuesto respecto del
contrato plurilateral.

EL OBJETO
Importa los actos o categoras de actos que en virtud del estatuto podr realizar la sociedad para
lograr el fin comn al que aspiran los socios. No debemos confundir objeto con actividad, puesto
que se trata de conceptos que poseen diferente alcance. La actividad es el ejercicio efectivo de
alguno de los actos enumerados en el objeto.
Es el art. 11, inc. 3, de la ley el que dispone que el instrumento de constitucin debe contener la
designacin de su objeto, agregando que debe ser preciso y determinado. La importancia de
cumplir con estos requisitos importa definir la capacidad de la sociedad y los lmites de actuacin
de sus representantes, como asimismo el lmite de imputacin de actos realizados por ellos en
nombre de la sociedad.
El art. 58, L.S., establece el principio general en materia de imputacin de actos, sealando que
el administrador o representante que de acuerdo con el contrato o por disposicin de la ley tenga
la representacin de la sociedad, obliga a sta por todos los actos que no sean notoriamente
extraos al objeto social (13).
Por otra parte, el objeto debe ser posible y lcito. En caso de que sea de cumplimiento imposible
al momento de la constitucin de la sociedad, sta ser nula; si la imposibilidad fuera
sobreviniente, se disolver de conformidad con lo dispuesto por el art. 94, inc. 4. De la misma
manera, la ilicitud produce la nulidad, salvo que fuera sobreviniente, en cuyo caso se tornar en
causal de disolucin.
Es necesario mencionar cules son los vicios que afectan al objeto de la sociedad, efectuando una
sucinta referencia a lo normado por la ley 19.550. En tal sentido, el art. 18 hace referencia a la
sociedad de objeto ilcito, la que resulta sancionada con la nulidad absoluta. Sobre el particular,
debemos aclarar que este supuesto es de difcil concrecin, toda vez que la Inspeccin General
de Justicia (I.G.J.) es la autoridad de contralor facultada para inscribir y autorizar el
funcionamiento de las sociedades, previo control de los elementos del contrato.
Otro de los supuestos es el planteado por el art. 19 de la ley, que consiste en la sociedad de
objeto lcito con actividad ilcita. Este supuesto difiere sustancialmente del anterior en cuanto el
objeto se ajusta a la normativa vigente, pero la actividad especfica desarrollada por la sociedad
es ilcita. La ley lo sanciona en los mismos trminos que para la sociedad de objeto ilcito, pero
dejando a salvo la buena fe de los socios que desconocan dicha ilicitud. Esta buena fe deber ser
demostrada para que no se les aplique la sancin prevista en los prrafos tercero y cuarto del art.
18.
Por ltimo, encontramos a la sociedad de objeto prohibido en razn de su tipo, previsto por el
art. 20, que remite en cuanto a la sancin a lo estipulado por el art. 18. Este supuesto se
relaciona con algunas actividades especficas (Compaas de Seguros, Bancos, Entidades
Financieras, etc.) para las cuales la ley, por una cuestin de seguridad jurdica y posibilidad de
mayor control del Estado en su funcionamiento, exige un tipo societario en particular. En el caso
de que cualquier otra sociedad realice dicha actividad, se la declarar nula de nulidad absoluta.

Nos resta abordar, finalmente, la forma como el tercer elemento general de la sociedad, tema
que trataremos de manera autnoma al trmino del presente captulo.

ELEMENTOS ESPECFICOS
PLURALIDAD DE PARTES

A partir del desarrollo efectuado respecto de la teora del contrato plurilateral de organizacin,
nos resulta ms fcil analizar la importancia de este elemento caracterizante de la sociedad.
Surge de la naturaleza misma de este contrato la necesidad de que dos o ms personas
interacten en la conformacin de una nueva persona jurdica, y esta participacin debe ser
ntegra y autntica, penando la ley aquellos supuestos en que se viola este principio.
El art. 94, inc. 8, sanciona a la sociedad que queda reducida a un solo socio con la disolucin,
pero aplicando el principio de subsistencia de la empresa se le otorga al socio la oportunidad de
subsanar dicha situacin a partir de la incorporacin de ms socios en un plazo no mayor de tres
meses.
La disposicin comentada debe ser interpretada como una excepcin al principio de
plurilateralidad que rige la constitucin de las sociedades. De todas maneras, debe comentarse
una polmica suscitada a travs de la tendencia a instalar definitivamente en nuestra legislacin
un nuevo tipo societario, el de la sociedad de un solo socio o tambin denominada, "sociedad
unipersonal".
a) Sociedad de un solo socio
En nuestro pas, la sociedad unipersonal ha cobrado especial inters a partir de dos proyectos de
reforma. En primer lugar, encontramos el proyecto de unificacin de la legislacin civil y
comercial del ao 1987, transformado en la ley 24.032 y vetado por el Poder Ejecutivo en 1991.
En segundo trmino, encontramos el proyecto elaborado por una comisin elegida por el
Ministerio de Justicia por res. 465/91 (14), que pretende reformar parcialmente a la ley de
sociedades comerciales 19.550.
Ambos introducen la posibilidad de constituir sociedades de responsabilidad limitada y annimas
por una sola persona, nicamente fsicas en el primer caso y tambin jurdicas en el segundo.
El proyecto de unificacin deroga el Cdigo de Comercio, circunscribiendo toda su regulacin a
las disposiciones del Cdigo Civil. Deroga, asimismo, algunas normas (15) de la ley de sociedades
y modifica (16), entre otros, los arts. 1, 94, inc. 8, 146 y 165.
En el tema en estudio, el proyecto del Ministerio de Justicia limita la reforma a slo los arts. 1 y
94, inc. 8.
Esta dicotoma, que de ninguna manera puede justificarse en las distintas naturalezas jurdicas,
confunde no slo en la comparacin, sino tambin dentro de cada instituto.
Este concepto se reafirma al advertir que innumerables pasajes de la ley 19.550 se mantienen
inalterables, arrojando serias dudas sobre el funcionamiento interno de las sociedades
comerciales, de aprobarse alguno de los proyectos.
Otra circunstancia que sorprende es el hecho de acudir como fuente inspiradora a la legislacin
europea nacida a partir de las regulaciones italianas y alemanas de mediados de siglo, que

inspiraron la ley francesa de sociedades unipersonales. Esta normativa del derecho comparado
tuvo como fuente condicionante el estado socialista-totalitario de la preguerra, con una marcada
ansia nacionalista y un exagerado nimo pblico.
Advertimos como principal conflicto, a partir de la introduccin de esta figura, la afectacin del
derecho de las minoras y su defensa en el mbito interno de la sociedad.
No compartimos lo sealado por ilustres autores respecto de la "minora necesaria" como
presupuesto del ejercicio de derechos, dado que a la postre significara admitir y respaldar la
existencia de socios "formales", mxime cuando lo que se critica es la inexistencia de la
pluralidad de voluntades.
Una circunstancia que ha dado lugar a innumerables debates radica en explicar la desaparicin
del affectio societatis, como elemento caracterizante de las sociedades.
No debemos olvidar, por otra parte, que el espritu social persigue el beneficio de sus integrantes
en su emprendimiento colectivo y reconoce su origen en la naturaleza corporativista del
comercio.
Es justo sealar, finalmente, que ms all de la contradiccin conceptual evidente en la figura, lo
que se busca es dar la posibilidad al empresario unipersonal de encarar un proyecto en el cual se
encuentre atenuado el rgimen de responsabilidad, sin necesidad de recurrir a las sociedades
simuladas, que lamentablemente abundan en nuestro pas.

5.5. La capacidad. Regulacin en el Cdigo Civil y en


el Cdigo de Comercio. El consentimiento. El
asentimiento conyugal y el art. 1277 del Cdigo Civil.
La causa. El objeto. La forma: su importancia en
materia societaria
Para analizar esta subunidad, lo invitamos a dirigirse a las presentaciones que se encuentran en la seccin
de Recursos.

5.6. LA LLAMADA "EMPRESA FAMILIAR";


CARACTERSTICAS
Para analizar esta subunidad, lo invitamos a dirigirse a las presentaciones que se encuentran en la seccin
de Recursos.

5.7. LA SOCIEDAD SOCIA. LAS PARTICIPACIONES


SOCIALES
NOCION
La tenencia de participaciones de una sociedad en otra da lugar a la formacin de los llamados
"holdings". Este vocablo proviene del verbo ingls "to hold" que significa "tener" y resulta de la
expresin "Company that holds stocks of another companies" (sociedad que posee acciones de
otras sociedades).
Se llama holding "puro" a la sociedad cuyo objeto es exclusivamente la inversin en otras,
y holding "impuro", a aquella que, si bien participa en otra, a la vez cumple su propio objeto
social (1).

LIMITES
La ley de sociedades comerciales, al referirse a las participaciones (art. 31), distingue dentro de
los holdings, las sociedades constituidas con un objeto financiero o de inversin, ya que stas,
por su propio objeto, estn llamadas a adquirir acciones de otras, tales las regidas por la ley de
entidades financieras. Se acercan a los holdings "puros" o sociedades "de cartera".
Respecto de las sociedades que constituyan holdings "impuros", la ley limita la participacin,
puesto que una sociedad no puede participar en otra por un monto superior al de sus reservas
libres, y a la mitad de su capital y de las reservas legales.
El fundamento de esta restriccin es impedir que, mediante una excesiva colocacin de su propio
capital en otra empresa, la sociedad inversora desnaturalice su propio objeto y se vea impedida
de cumplirlo.
Las participaciones, sea en partes de inters, cuotas o acciones, que excedan de dicho monto
debern ser enajenadas dentro de los seis meses siguientes a la fecha de aprobacin del balance
del que resulte que el lmite ha sido superado. Esta constatacin deber ser comunicada a la
sociedad participada dentro del plazo de diez das de la aprobacin del referido balance general.
El incumplimiento en la enajenacin del excedente produce la prdida de los derechos de voto y
a las utilidades que correspondan a esas participaciones en exceso hasta que se cumpla con el
mandato legal.
El Poder Ejecutivo Nacional podr autorizar, en casos concretos, el apartamiento de los lmites
previstos.
A ttulo de ejemplo, podemos citar el caso en que se autoriz a una hilandera algodonera a
invertir en otra industria algodonera por encima del tope referido.

NULIDAD DE LAS PARTICIPACIONES RECIPROCAS


Conforme al art. 32, es nula la constitucin de sociedades o el aumento de su capital mediante
participaciones recprocas, aun por personas interpuestas. La infraccin a esta prohibicin har
responsables en forma ilimitada y solidaria a los fundadores, administradores, directores, y

sndicos. Dentro del trmino de tres meses deber procederse a la reduccin del capital
indebidamente integrado, quedando la sociedad, en caso contrario, disuelta de pleno derecho.
El fundamento de esta limitacin es impedir el aguamiento del capital mediante aportes ficticios,
ya que las inversiones recprocas podran configurar un "crculo vicioso" y no existir realmente
aportes.
Tampoco puede una sociedad controlada participar en la controlante ni en sociedad controlada
por sta por un monto superior, segn balance, al de sus reservas, excluida la legal.
Las partes de inters, cuotas o acciones que excedan los lmites fijados debern ser enajenadas
dentro de los seis meses siguientes a la fecha de aprobacin del balance del que resulte la
infraccin. El incumplimiento ser sancionado conforme al art. 31 (ver ut supra, pto. 3,2).

CAPACIDAD PARA SER SOCIO. CASOS ESPECIALES


No obstante que la L.S. regula algunas incapacidades para cada tipo social, las reglas generales
de capacidad establecidas en el Cdigo Civil resultan de aplicacin supletoria en esta materia.
Ms all de las incapacidades para contratar previstas en el art. 1160, C. Civ., que impiden a
ciertas personas suscribir contrato de sociedad, existen otras normas que tambin determinan
ciertas incompatibilidades para ser socios fundadas en la profesin de las personas; tal el caso de
los escribanos, que solamente pueden ser socios de sociedades por acciones; los jueces, que
sufren igual limitacin (dto. ley 1.285/58).
Ahora bien, la Ley de Sociedades establece algunas incapacidades adicionales segn sean
personas fsicas o jurdicas.

Personas fsicas
a) Menores e incapaces
Los menores y dems incapaces de hecho (dementes, sordomudos que no saben darse a entender
por escrito) no pueden fundar originariamente sociedades, pero pueden ser socios de sociedades
ya formadas cuyo tipo social no imponga a la participacin del incapaz responsabilidad solidaria e
ilimitada.
Cuando estos incapaces recibieran por herencia, legado o donacin participaciones en sociedades
por partes de inters y la sociedad estuviera obligada a aceptarlos como socios, la entidad deber
transformarse en una sociedad en la que la responsabilidad del incapaz sea limitada al capital
suscripto. En tal sentido, el estatuto deber ser aprobado por el juez de la sucesin.
El art. 29, L.S., sanciona la violacin a esta norma con la responsabilidad solidaria e ilimitada de
los otros socios y del representante legal del incapaz por los daos y perjuicios que ste sufra.
El menor de dieciocho aos autorizado expresamente para ejercer el comercio puede constituir
cualquier tipo de sociedad comercial, ya que este acto jurdico importa el ejercicio de un acto de
comercio para cuya ejecucin tiene plena capacidad (art. 11, C. Com.).
Un supuesto especial a considerar es el de los menores emancipados. Al carecer de capacidad
para disponer de los bienes recibidos a ttulo gratuito, debe concluirse en que no poseen
capacidad plena. En consecuencia, slo pueden formar parte de sociedades en que no asuman
responsabilidad solidaria (2).

b) Cnyuges
La situacin especial de los cnyuges socios, exclusivos o no, de una misma sociedad est
legislada en el art. 27, L.S., que limita su participacin en sociedades en las cuales la
responsabilidad de ambos sea limitada.
Se ha entendido como fundamento de esta limitacin, que la responsabilidad solidaria de ambos
importara una alteracin del rgimen de bienes del matrimonio (sociedad conyugal), que es de
orden pblico.
En tal sentido, los rganos de control en materia societaria han admitido que los cnyuges
puedan formar parte no slo de sociedades annimas y S.R.L., sino tambin de sociedades en
comandita simple y por acciones, en tanto ambos sean socios comanditarios o por lo menos uno
de ellos lo sea.

Personas jurdicas
a) Socia de otra sociedad
El art. 30, L.S., dispone que las sociedades annimas y en comandita por acciones slo pueden
formar parte de sociedades por acciones.
Las dems sociedades no tienen limitaciones para ser socios de otras sociedades.

b) Participaciones societarias. Sociedades holding


Ninguna sociedad puede tomar o mantener participacin en otra u otras sociedades por un monto
superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y de las reservas legales (art. 31).
Quedan exceptuadas de esta prohibicin las sociedades con objeto exclusivamente financiero o
de inversin (por ejemplo, la sociedadholding) y las sociedades reguladas en su funcionamiento
por la ley de entidades financieras (ley 21.526).
La sociedad que posea una participacin excesiva en otra u otras, deber enajenarla dentro de
los 6 meses de la aprobacin del balance general del que resulte la superacin del lmite legal,
bajo apercibimiento de prdida del derecho de voto y del derecho a las utilidades que
correspondan a la participacin excedente (3).
La norma prohibe las participaciones recprocas entre sociedades, es decir que el capital de una
sociedad este integrado por la participacin que detenta en otra sociedad. El fundamento de la
prohibicin est dado en que esta situacin producira el llamado "aguamiento" del capital. Se
crea as un capital ficticio en violacin del principio de integridad del capital social. Por iguales
fundamentos se prohbe el aumento de capital social mediante participaciones recprocas (art.
32, L.S.).