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UNIVERSIDADE PARANAENSE UNIPAR

TUTELA ESPECFICA DAS OBRIGAES CONTRATUAIS


DE FAZER E DE NO FAZER

VALDECIR PAGANI

UMUARAMA PARAN
2007

UNIVERSIDADE PARANAENSE UNIPAR

TUTELA ESPECFICA DAS OBRIGAES CONTRATUAIS


DE FAZER E DE NO FAZER

VALDECIR PAGANI

Dissertao apresentada no Curso de


Mestrado em Direito Processual e
Cidadania, da Universidade Parananese
Unipar, sob a orientao do Prof. Dr.
Luiz Guilherme Bittencourt Marinoni.

UMUARAMA PARAN
2007

Aos meus pais, Vitorino e Anilva,


pelo bero que me deram.
minha esposa Luciane, pois sem sua incomensurvel pacincia,
irrestrito apoio e amor incondicional,
nada disso teria sido possvel.
Aos meus filhos, Vitor e Lucas, com a certeza de que as ausncias,
impostas pelo trabalho,
somente aumentam o amor.

AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar, minha eterna gratido ao Prof. Dr. Luiz Guilherme Marinoni, que
como orientador do trabalho, me brindou com o tema e generosamente me aconselhou durante
toda a realizao do trabalho, demonstrando a este seu eterno aprendiz, que gigantes
caminham sobre a terra.
Minha gratido, tambm, ao Prof. Dr. Luiz Fernando Coelho, querido amigo,
reconhecendo que ele um homem que tem qualidades humanas fora de srie, de imenso
contedo jurdico, vivaz, e com amplo conhecimento que lhe permitem discorrer sobre
quaisquer assuntos com muita propriedade, o que somente possvel queles cuja vida
dedicada com grande amor a cultivar o conhecimento.
Agradeo, tambm, a todos os professores do mestrado: Prof. Dra. Mariulza Franco
(de saudosa e inesquecvel memria), Prof. Dra. Jussara Suzi Borges Nasser Ferreira; Prof.
Dr. Jos Miguel Garcia Medina; Prof. Dr. Adauto de Almeida Tomaszewski; Prof. Dr. Zulmar
Fachin, que me honraram com suas aulas e conhecimentos, a quem dedico todo meu carinho,
respeito e admirao.
Ao Prof. Dr. Jnatas Luiz Moreira de Paula e ao Prof. Dr. Celso Hiroshi Iocohama, em
especial, primeiramente pela confiana em mim depositada, alm do incentivo, apoio,
sugestes e cobranas.
No posso olvidar da penhorar, tambm, meu absoluto e eterno agradecimento ao
Prof. Dr. Alessandro Otvio Yocohama, homem de inteligncia e conhecimento impares, s
superveis por sua sagacidade e habilidade sem par ao escrever, cuja amizade muito me
envaidece e honra.
Aos meus colegas de escritrio (Doroteu Trentini Zimiani, Cssia Maria Silva
Leandro, Edlson Luiz Zimiani Cabral e Mara Rubia Costa Neto Oliveira), que tudo fizeram
para que eu pudesse ter a tranqilidade de terminar este trabalho.
E, de uma forma geral, a todos aqueles que, direta ou indiretamente, contriburam para
a realizao deste trabalho.

PAGANI, Valdecir. Tutela especfica das obrigaes contratuais de fazer e de no fazer.


Dissertao (Mestrado em Direito Processual e Cidadania). Universidade Paranaense
Unipar, 2007.

RESUMO

O presente trabalho se prope analisar a tutela especfica das obrigaes contratuais de fazer e
de no fazer. Procura analisar os pressupostos ideolgicos que influram na construo de um
processo civil que se demonstrou incapaz de dar tutela efetiva aos direitos e as modificaes
no pensamento jurdico impostos pela evoluo da sociedade, especialmente no que tange aos
conceitos de liberdade, igualdade e legalidade. Observou-se que a noo de supremacia da
Constituio e de que os princpios e garantias fundamentais nela albergados tm plena
eficcia, impondo-se ao julgador de forma vinculante, de modo a tornar necessrio repensar
os conceitos de jurisdio e de ao, de forma a mold-los s perspectivas do Estado
Constitucional. Busca investigar as formas de tutela jurisdicional dos direitos, as tcnicas
processuais e os meios de coero disponveis para dar efetiva tutela aos direitos. Procura
extremar os conceitos de dever e obrigao e, quanto a estas, identificar seu contedo e
elementos constitutivos, de modo a poder aquilatar as diferenas entre exigibilidade e
responsabilidade e, a partir da, estruturar seus requisitos. Procura, finalmente, delinear a
teoria geral do incumprimento e, a partir das necessidades do direito material identificado,
definir as formas de tutela especfica das obrigaes de fazer e de no fazer.
Palavras-chave: tutela especfica; tcnicas processuais; meios executivos; obrigaes de
fazer; obrigaes de no fazer; impossibilidade; inadimplemento; mora; adimplemento
imperfeito;

PAGANI, Valdecir. Specific perform of the contractual obligations to do and not to do.
Composition (Master in Procedural law and Citizenship). Universidade Paranaense Unipar,
2007.

ABSTRACT

The present work if considers to analyze the specific perform of the contractual obligations to
do and not to do. Search to analyze the ideological estimated ones that had influenced in the
construction of a civil action that if demonstrated incapable to give guardianship
accomplishes to the rights and the modifications in the legal thought taxes for the evolution of
the society, especially in that it refers to the concepts of set free, equality and legality. It was
observed that the basic notion of supremacy of the Constitution and of that the principles and
guarantees in the lodged ones have full effectiveness, imposing themselves it the judge of
binding form, in order to become necessary to rethink the action and jurisdiction concepts, of
form to mold them it the perspectives of the Constitutional State. Search to investigate the
procedural forms of jurisdictional guardianship of the rights, techniques and the available
ways of coercion to give to effective guardianship to the rights. Search to distinguish the
concepts of having and obligation and, how much to these, to identify to its content and
constituent elements, in order to be able to assay the differences between liability and
responsibility and, from there, to structuralize its requirements. Search, finally, to delineate
the general theory of the insult and, from the necessities of the identified material right, to
define the forms of specific performance of the obligations to do and not to do.
Key-Words: specific performance; procedural techniques; half executives; obligations to do;
obligations of not to do; impossibility; breach of contract; deferred payment; imperfect
payment;

SUMRIO
Introduo ........................................................................................................................................... 9
1 A ideologia do processo civil clssico............................................................................................ 12
2 Inidoneidade das frmulas clssicas para efetiva proteo dos direitos....................................... 23
3 O direito fundamental tutela especfica....................................................................................... 34
3.1 A funo jurisdicional no estado liberal ...................................................................................... 34
3.2 A funo jurisdicional frente ao neoconstitucionalismo .............................................................. 39
3.3 A funo jurisdicional e o estado constitucional ......................................................................... 43
3.4 A funo jurisdicional e o controle de constitucionalidade ......................................................... 47
3.5 A funo jurisdicional e a teoria dos direitos fundamentais........................................................ 57
3.6 A funo jurisdicional e a tutela especfica................................................................................. 62
4 As necessidades do direito material e a conformao da tutela especfica .................................. 71
4.1 A jurisdio no Estado Constitucional impe um novo conceito de direito de ao .................. 79
4.2 A tutela jurisdicional e a tutela jurisdicional dos direitos............................................................. 85
4.3 Formas de tutela jurisdicionais dos direitos................................................................................ 89
4.3.1 Tutela inibitria......................................................................................................................... 97
4.3.2 Tutela de remoo do ilcito................................................................................................... 101
4.3.3 Tutela ressarcitria em forma especfica............................................................................... 102
4.3.4 Tutela contra o inadimplemento contratual............................................................................ 104
4.4 Tcnicas processuais disponveis ............................................................................................ 109
4.4.1 Sentenas .............................................................................................................................. 116
4.4.1.1 Sentena declaratria ......................................................................................................... 116
4.4.1.2 Sentena constitutiva.......................................................................................................... 117
4.4.1.3 Sentena Condenatria ...................................................................................................... 117
4.4.1.4 Sentena Mandamental ...................................................................................................... 118
4.4.1.5 Sentena Executiva ............................................................................................................ 119
4.4.2 Momento processual de concesso da tutela ....................................................................... 121
4.1.2.1 Tutela antecipada ............................................................................................................... 121
4.4.2.2 Tutela final........................................................................................................................... 134
4.4.3 Meios de execuo disponveis ............................................................................................. 137
4.4.3.1 Meios de coero................................................................................................................ 142
4.4.3.1.1 A multa ............................................................................................................................. 142
4.4.3.1.1.1 A distino entre multa e perdas e danos: conseqncias .......................................... 143
4.4.3.1.1.2 A distino entre multa e clusula penal: conseqncias ............................................ 145
4.4.3.1.1.3 A quantificao da multa............................................................................................... 150
4.4.3.1.1.4 Reviso e execuo da multa....................................................................................... 153
4.4.3.1.1.5 Incidncia da multa ....................................................................................................... 154
4.4.3.1.2 A priso penal por desobedincia ................................................................................... 157
4.4.3.2 Meios de sub-rogao ........................................................................................................ 165
5 A relao jurdica obrigacional..................................................................................................... 170
5.1 Conceito e contedo ................................................................................................................. 170
5.2 Elementos da relao jurdica obrigacional .............................................................................. 172
5.3 Cumulao de prestaes na mesma relao jurdica............................................................. 181
6 A crise na relao jurdica obrigacional: diferenas entre exigibilidade e responsabilidade
contratual ........................................................................................................................................ 198
6.1 Exigibilidade .............................................................................................................................. 198

8
6.1.1 Condio ................................................................................................................................ 200
6.1.2 Termo..................................................................................................................................... 203
6.1.2.1 Obrigao com termo ou prazo .......................................................................................... 207
6.1.2.2 Obrigao sem termo ou prazo .......................................................................................... 209
6.1.2.3 Obrigaes de trato sucessivo e obrigaes continuadas ................................................. 212
6.2.1 O evento danoso.................................................................................................................... 219
6.2.2 O nexo de imputao............................................................................................................. 220
6.2.3 O nexo de causalidade .......................................................................................................... 227
6.2.4 O dano ................................................................................................................................... 238
7 A inexecuo das obrigaes ...................................................................................................... 271
7.1 Inadimplemento......................................................................................................................... 272
7.1.1 Inadimplemento total.............................................................................................................. 274
7.1.2 Inadimplemento parcial.......................................................................................................... 274
7.2 Mora .......................................................................................................................................... 275
7.2.1 Mora do credor....................................................................................................................... 279
7.2.2 Mora do devedor .................................................................................................................... 282
7.2.3 Mora bilateral (simultnea e sucessiva) ................................................................................ 287
7.3 Adimplemento imperfeito (violao positiva do contrato) ......................................................... 289
7.3.1 Vcio redibitrio ...................................................................................................................... 296
7.3.2 Evico................................................................................................................................... 306
7.4 Inexecuo antecipada ............................................................................................................. 314
7.6 Constituio em Mora ............................................................................................................... 316
7.6.1 Mora ex re .............................................................................................................................. 316
7.6.2 Mora ex persona .................................................................................................................... 318
8 Prevalncia da tutela especfica sobre a tutela pelo equivalente................................................ 319
9 Tutela especfica das obrigaes contratuais de fazer e no fazer ............................................ 322
9.1 Conceitos e delimitao do objeto ............................................................................................ 332
9.1.1 Fazer ...................................................................................................................................... 332
9.1.2 No fazer................................................................................................................................ 335
9.2 Classificao ............................................................................................................................. 339
9.2.1 Genricas e especficas......................................................................................................... 340
9.2.2 Fungveis e Infungveis .......................................................................................................... 342
9.2.3 De meios e de resultados ...................................................................................................... 347
9.3 Crise no programa obrigacional................................................................................................ 352
9.3.1 Incumprimento definitivo (Inadimplemento)........................................................................... 355
9.3.1.1 Fazer ................................................................................................................................... 355
9.3.1.2 No fazer............................................................................................................................. 362
9.3.2 Incumprimento temporrio (Mora) ......................................................................................... 366
9.3.2.1 Fazer ................................................................................................................................... 369
9.3.2.2 No fazer............................................................................................................................. 378
9.3.3 Cumprimento defeituoso........................................................................................................ 382
Concluso ....................................................................................................................................... 386
Referncias ..................................................................................................................................... 398

Introduo

Com a evoluo tecnolgica, explodiram as formas de prestaes de


servios, quebrando a hegemonia usufruda pelas prestaes de dar, levando os
operadores do direito a buscar formas de melhor proteger juridicamente as
prestaes de fato, pois completamente inadequada tutela ressarcitria ou tutela
pelo equivalente para efetiva proteo de tais crditos.
Muito se tem escrito sobre a tutela especifica das prestaes de fazer e de
no fazer, resultantes de condenao reparatria de cometimento de atos ilcitos. E
normalmente se tm confundido os conceitos de dever jurdico e de obrigao.
H o dever jurdico de a ningum lesar (neminem laedere ou alterum non
laedere), de onde nasce o ilcito (entendido como ato contrrio ao direito), o qual tem
os seus prprios requisitos para ensejar proteo jurisdicional.
E h a obrigao contratual entendida essa como uma relao de direito prexistente entre as partes, onde uma delas se obriga a cumprir determinada
prestao pessoal, de contedo econmico, positivo ou negativo, em proveito da
outra. Esta, por sua vez, para ser tutelada judicialmente, exige requisitos dspares do
ilcito.
Quase nada tem sido escrito sobre a tutela das obrigaes contratuais de
fazer ou de no fazer, sendo a doutrina praticamente incipiente. Certo que, na
seara contratual, sequer se fala em ilcito, mas em vencimento ou exigibilidade da
obrigao, surgindo a necessidade de utilizar institutos outros (exigibilidade,
incumprimento, inadimplemento, mora, adimplemento ruim, evico, vcio redibitrio,

10

etc...) para definir a espcie de tutela especfica para dar mxima efetividade ao
direito do credor.
Apenas por exemplo, o titular do domnio de um determinado imvel urbano
que, no suportando atos praticados pelo vizinho (fumaa decorrente de queima de
lixo, som alto em horrio imprprio, etc...), ter que preencher determinados
requisitos para obstar os atos ilcitos (abuso de direito) praticados. J o titular de um
contrato celebrado com um pintor, onde este se obrigue a realizar a pintura do
imvel, para exigir judicialmente o cumprimento da obrigao, ter outro requisito a
cumprir (exigibilidade da obrigao).
Por fora do comando emanado pelos princpios do acesso justia, da
efetividade do processo, da ampla defesa e do contraditrio, tem o legislador e os
operadores do direito buscado incansavelmente o refinamento das tcnicas de tutela
dos direitos, assim tambm dos meios coercitivos, com fincas na mxima efetividade
do processo.
O processo um instrumento destinado efetiva concretizao dos direito, e
somente atinge sua finalidade quando capaz de gerar, no plano da realidade,
resultados exatamente iguais aos que ocorreriam se o ru obedecesse
voluntariamente os comandos jurdicos.
A partir da modificao da redao do art. 461 do CPC (pela Lei n 8.952/94),
nica soluo processual possvel admitida pela legislao processual prstina
para o caso de incumprimento de prestao de fazer ou no fazer (converso da
obrigao em perdas e danos), abriu-se a alternativa de exigir a tutela especfica.
O objetivo deste trabalho, portanto, analisar a tutela especfica das
obrigaes contratuais de fazer ou de no fazer, e para tanto, investigar as tcnicas
de tutela e os meios de execuo disponveis no ordenamento jurdico para tal

11

desiderato, traando uma noo sistemtica para a tutela especfica das obrigaes
de fazer e de no fazer.
Necessrio investigar a evoluo histrica da funo jurisdicional e
identificar os fundamentos ideolgicos que inspiraram sua estruturao e seus
princpios, perpassando a teoria da jurisdio constitucional, definindo os contornos
da mencionada tutela especfica, assim como as tcnicas processuais e meios de
coero adequados a dar efetividade referida tutela especfica.
Na seqncia, apresentar as tcnicas de tutela e os meios de execuo
adequados a propiciar a tutela especfica, abordando-se o art. 461 do CPC, em seus
aspectos mais relevantes.
E, finalmente, analisar o direito das obrigaes, estabelecendo os conceitos
necessrios (exigibilidade, incumprimento, inadimplemento, mora, adimplemento
ruim, evico, vcio redibitrio, etc...), incluindo a o estudo das obrigaes de fazer e
de no fazer, definindo as necessidades do direito material para, finalmente, definir
as formas de tutela especfica das obrigaes contratuais de fazer e de no fazer,
lembrando que o foco do trabalho a disciplina civil das obrigaes de fazer e de
no fazer, e no a disciplina consumerista das mesmas obrigaes, at porque no
h, na disciplina consumerista, previso ou regulamentao das prestaes
contratuais de no fazer (exceto a imposio de deveres de no fazer em razo do
ilcito).
O trabalho foi realizado pelo mtodo dedutivo (do particular para o geral) e
indutivo (do geral para o particular), alm da investigao histrica e comparativa.

12

1 A ideologia do processo civil clssico

O Estado liberal clssico foi construdo sobre a premissa bsica da proteo


liberdade individual do cidado contras eventuais intervenes dos poderes
constitudos na esfera privada1, pois at ento

Imperava a insegurana nas relaes jurdicas; ademais, vrias ordens paralelas vigoravam
ao mesmo tempo. Havia um Cdigo de juridicidade para os nobres, outro para o clero, outro
para o terceiro estado, sem contar o fato de que as relaes comerciais sofriam entraves
decorrentes do sistema vigente de privilgios, monoplios, favores reais, e da inexistncia de
um sistema jurdico unificado.2

A forma encontrada pela burguesia inspirada principalmente nas idias de


Montesquieu3 - foi a reestruturao do poder poltico e a sua submisso estrita
legalidade, isto , a construo de um modelo jurdico que estabelea limites ao
Estado e positive os direitos individuais ansiados pela burguesia, que, livres e
seguros juridicamente, nenhum obstculo impedir o desenvolvimento das
potencialidades dos indivduos.4
que, para Montesquieu, a liberdade consiste no poder de agir nos limites da
lei. uma liberdade pela e atravs da lei5, que mediante o tratamento igualitrio,

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. p. 35.

CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. 2 ed. rev, atual. e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais. 2000. p. 27.
3

MONTESQUIEU. Do esprito das leis. Os Pensadores. Vol. XXI. 1 ed. So Paulo: Abril Cultural. 1973, p.
158-159, e sua teoria da separao dos poderes: o poder legislativo traduz-se no poder de fazer leis, por um certo
tempo ou para sempre, e de corrigir ou ab-rogar as que esto feitas. O poder executivo das coisas que dependem
do direito internacional ou, simplesmente, o poder executivo do Estado o poder de fazer a paz ou a guerra, de
enviar ou receber as embaixadas, de manter a segurana e de prevenir as invases. O poder de julgar ou o poder
executivo das coisas que dependem do direito civil o poder de punir os crimes ou de julgar os litgios entre os
particulares.
4

CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. 2 ed. rev, atual. e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais. 2000. p. 27-28.
5

MONTESQUIEU. Do esprito das leis. Os Pensadores. Vol. XXI. 1 ed. So Paulo: Abril Cultural. 1973, p.
156: A liberdade o direito de fazer tudo o que as leis permitem; se um cidado pudesse fazer tudo o que elas
probem, no teria mais liberdade, porque os outros tambm teriam tal poder.

13

sem distines de posies sociais entre os indivduos, conduziria segurana


jurdica6.
Essa liberdade se operava perante o Estado, mediante a demarcao de
importante esfera de autonomia do cidado (e da sociedade) contraposta quela do
Estado7, isolando, pela lei, da esfera da atuao do Estado a esfera das relaes
sociais e a autonomia privada8, com o objetivo de assegurar ou garantir as
conquistas da sociedade burguesa9, de maneira que o Estado era responsvel
apenas pela segurana da sociedade, limitando-se a produzir a lei, a execut-la,
bem como a censurar sua violao10.
Para Montesquieu a lei era produto da razo: a lei, em geral, e a razo
humana, na medida em que governa todos os povos da terra, e as leis polticas e
civis de cada nao devem ser apenas os casos particulares em que se aplica essa
razo humana11. E, se a lei era estabelecida pela nao, atravs dos representantes

MONTESQUIEU. Do esprito das leis. Os Pensadores. Vol. XXI. 1 ed. So Paulo: Abril Cultural. 1973, p.
157: A liberdade poltica, num cidado, esta tranqilidade de esprito que provem da opinio que cada um
possui de sua segurana; e, para que se tenha esta liberdade, cumpre que o governo seja de tal modo, que um
cidado no possa temer outro cidado.
7

CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. 2 ed. rev, atual. e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais. 2000. p. 34.
8

CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. 2 ed. rev, atual. e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais. 2000. p. 35: Ao Estado liberal, sempre juridicamente controlado, no cabe exercer mais
que as seguintes funes: manter a ordem interna e conduzir a poltica exterior (ou seja, o fim do Estado nesse
caso parece ser unicamente o de promover e manter a segurana necessria para que os indivduos possam
livremente desenvolver as suas potencialidades). Tudo o mais cabe sociedade civil, dinamizada pela energia
da multiplicidade de indivduos livres e iguais.
9

NORBERTO BOBBIO. Liberalismo e democracia, So Paulo: Brasiliense, 1998, p. 8: O objetivo dos antigos
era a distribuio do poder poltico entre todos os cidados de uma mesma ptria: era isso que eles chamavam
liberdade. O objetivo dos modernos a segurana das fruies privadas: eles chamavam de liberdade as
garantias acordadas pelas instituies para aquelas fruies..

10

CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. 2 ed. rev, atual. e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais. 2000. p. 36.

11

36.

MONTESQUIEU. Do esprito das leis. Os Pensadores. Vol. XXI. 1 ed. So Paulo: Abril Cultural. 1973, p.

14

do povo (forma) e fundada na razo (contedo), no poderia atentar contra a justia


ou contra a liberdade12.
Mas obvio que o poder de julgar como de resto os outros poderes -,
tambm deveria ser limitado.
O primeiro limite de atuao do poder de julgar a prpria lei. O Julgador no
seno um servo, prisioneiro da letra fria da lei, despido de qualquer poder
criador13, pois os julgamentos devem s-lo a tal ponto, que nunca sejam mais do que
um texto exato da lei. Se fosse uma opinio particular do juiz, viver-se-ia na
sociedade sem saber precisamente os compromissos que nela so assumidos14. A
funo jurisdicional, assim, restou reduzida a um simples silogismo de aplicar a lei
ao fato concreto, onde a sentena proferida sobre o caso concreto seria a mera
reproduo fiel do j decidido genrico-abstractamente pela lei15.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni,

Essa idia, bem refletida nos escritos de Montesquieu, espelha uma ideologia que liga
liberdade poltica a certeza do direito. A segurana psicolgica do indivduo ou sua
liberdade poltica - estaria na certeza de que o julgamento apenas afirmaria o que est
contido na lei. Ou melhor, acreditava-se que, no havendo diferena entre o julgamento e a
16
lei, estaria assegurada a liberdade poltica.

12

CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. 2 ed. rev, atual. e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais. 2000. p. 48.

13

PIARRA, Nuno. A separao dos poderes como doutrina e princpio Constitucional um contributo para o
estudo das suas origens e evoluo. Coimbra: Coimbra Editora. 1989. p. 96: ...Conhecidos os factos e a lei, o
juiz apenas procede a uma operao lgica automtica e forosa, sem nada de juridicamente constitutivo...
14

MONTESQUIEU. Do esprito das leis. Os Pensadores. Vol. XXI. 1 ed. So Paulo: Abril Cultural. 1973, p.
158.

15

PIARRA, Nuno. A separao dos poderes como doutrina e princpio Constitucional um contributo para o
estudo das suas origens e evoluo. Coimbra: Coimbra Editora. 1989. p. 96.

16

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. p. 36.

15

O Poder de julgar no deveria ter outra preocupao17 seno a pura e simples


aplicao da lei, no sendo os Juzes mais que a boca que pronuncia as sentenas
da lei, seres inanimados que no podem moderar nem sua fora nem seu rigor18. O
poder judicial, assim despojado de qualquer autonomia decisria, de qualquer poder
criador do direito, torna-se invisvel e nulo19, excludo do poder do Estado, pois no
tem vontade prpria20.
Lgico que, se a atividade jurisdicional se limita a reproduzir fielmente a
soluo j plasmada na lei, claro e evidente que a referida sentena declaratria
lato sensu21. No se pode olvidar, neste passo que trao comum, na conhecida
classificao trinria das sentenas (declaratria, constitutiva e condenatria), o
contedo declaratrio lato sensu.
Declaratrias so as sentenas destinadas a atribuir certeza a uma
determinada relao jurdica, declarando a sua existncia ou inexistncia, sua
validade ou invalidade e, ainda, a falsidade ou no de documento. Cria-se a certeza

17

CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. 2 ed. rev, atual. e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais. 2000. p. 48-49: A tal ponto chegaram as formulaes jurdicas produzidas como
decorrncia normal da concepo clssica do direito que toda uma escola jurdica chegou a defender a tese
segundo a qual a preocupao do jurista h de restringir-se norma. Preocupaes com a justia ou com a
crtica jurdica soariam alheias funo do jurista. O jurista como tal h de se preocupar, principalmente, com
a norma, porque, a norma constitui, afinal, o objeto da cincia jurdica.

18

MONTESQUIEU. Do esprito das leis. Os Pensadores. Vol. XXI. 1 ed. So Paulo: Abril Cultural. 1973, p.
160.
19

MONTESQUIEU. Do esprito das leis. Os Pensadores. Vol. XXI. 1 ed. So Paulo: Abril Cultural. 1973, p.
157: O poder de julgar no deve ser outorgado a um senado permanente mas exercido por pessoas extradas do
corpo do povo, num certo perodo do ano, de modo prescrito pela lei, para formar um tribunal que dure apenas
o tempo necessrio. Desta maneira, o poder de julgar, to terrvel aos homens, no estando ligado nem a uma
certa situao nem a uma certa profisso, torna-se, por assim dizer, invisvel e nulo. No se tm constantemente
juzes diante dos olhos e teme-se a magistratura mas no os magistrados.
20

KAUFMANN, Arthur. Filosofia del derecho. Trad. Luis Villar Borda e Ana Mara Montoya. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 1999. p. 114: El juez realmente puede ser excluido del poder del Estado
porque l no es un rgano dotado con voluntad propia. Pues las sentencias no pueden ser nada diferente a una
copia exacta de la ley y para eso slo necesita ojos, el juez es nicamente la bouche qui prononce les
paroles de la loi, una criatura sin voluntad, que no puede atenuar la validez y rigor de la ley, y el poder
judicial es, en consecuencia, en cierto sentido igual a cero.
21

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. p. 37.

16

onde havia incerteza22. Dada essa natureza de mero acertamento da relao jurdica
(e no imposio de sano), se entendeu que no a sentena declaratria
suscetvel de execuo ulterior e, se o interessado pretender a execuo daquilo
que foi declarado, ter que faz-lo por ao prpria, isto , por sentena
condenatria, que viabilizar a execuo por ttulo judicial23.
Constitutivas so as sentenas que, no obstante contenha em si carga
declaratria, so destinadas a criar, extinguir ou modificar relaes jurdicas. Isto ,
alm da declarao do direito, contm um plus que inova na ordem jurdica,
inovao essa que pode ser positiva (quando cria ou modifica uma relao jurdica)
ou negativa (quando extingue uma relao jurdica), quando ento designada de
desconstitutiva. Sua finalidade apenas e to somente inovar na ordem jurdica
(criao, extino ou modificao), da porque no comporta execuo ou processo
de execuo fundada em ttulo judicial ulterior ao trmino do processo de
conhecimento24.
As sentenas condenatrias so aquelas sentenas que visam impor uma
sano ao demandado25, como ocorre, por exemplo, a indenizao por perdas e
danos, abrindo o caminho para o processo de execuo, mediante provocao do
interessado. Obtida a sentena condenatria, adquire o autor um instrumento

22

PORTO, Srgio Gilberto. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil Do processo de conhecimento arts.
444 a 495. vol. 6. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 94.
23

ALVIM, Arruda. Coleo Estudos e Pareceres Direito Processual Civil. Vol. 2. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1985. P. 327.

24

ALVIM, Arruda. Coleo Estudos e Pareceres Direito Processual Civil. v. 2. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1985. P. 328.
25

PORTO, Srgio Gilberto. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil Do processo de conhecimento arts.
444 a 495. vol. 6. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 94.

17

jurdico destinado satisfao efetiva de seu direito26, pois uma vez transitada em
julgado, a prpria sentena condenatria constitui titulo executivo judicial.
Para uns, a sentena condenatria se traduz em uma declarao mais uma
sano. Para outros, a sentena condenatria se traduz numa dupla declarao
(declarao do direito, mais declarao da sano). Luiz Guilherme Marinoni assim
pe a questo:

Para Liebman, como sabido, a sentena condenatria tem duplo contedo e dupla funo:
declara o direito existente e,alm disso, faz vigorar para o caso concreto as foras coativas
latentes da ordem jurdica, mediante aplicao da sano adequada ao caso examinado e
nisto reside sua funo especfica, que a diferencia das outras sentenas (funo
sancionadora). A sentena condenatria, assim, ao aplicar a sano, constitui a situao
jurdica que abre oportunidade para a execuo; no se trata, como se v, de mera
declarao da sano, como queria Carnelutti, ao falar em accertamento della
responsabilit.27

Neste passo, diverge Jos Miguel Garcia Medina, argumentando que a


sentena condenatria nada reprime ou previne, apenas reconhece (=declara) a
violao ocorrida e a sano a ser aplicada. Isto , a condenao no aplica a
sano, pois, se aplicar por em prtica, tal aplicao da sano somente pode
ocorrer aps a sentena condenatria28.
Como se v, referidas sentenas limitam a ao do julgador vontade da lei.
Mas no s isso: so caracterizadas, tambm, pela ausncia de executividade. E a
est outro limite imposto pelo Estado liberal ao poder de julgar: limitado, tambm,
pela ausncia de fora, eis que no pode cumprir ou executar suas prprias
decises. So palavras de Montesquieu:

26

ALVIM, Arruda. Coleo Estudos e Pareceres Direito Processual Civil. v. 2. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1985. P. 329.
27
28

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria. So Paulo: RT, 2003, p. 277.

MEDINA, Jos Miguel Garcia. Execuo civil teoria geral e princpios fundamentais. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. p. 399.

18
Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo da magistratura o poder legislativo est
reunido ao executivo, no existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o
mesmo senado apenas estabeleam leis tirnicas para execut-las tiranicamente. No
haver tambm liberdade se o poder de julgar no estiver separado do poder legislativo e do
poder executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade
dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder
29
executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor.

Luiz Guilherme Marinoni, argumenta que havia, na poca, uma natural


preocupao em relao a eventual arbtrio dos Juzes advindos do antigo regime,
pois eram considerados aliados da nobreza e do clero, a burguesia nutria justificada
desconfiana em relao aos juzes. Da mais uma razo para se pretender manter o
judicirio submisso ao legislativo e destitudo de poderes de execuo30. Razo
disso, que se retirou dos juzes o poder de imperium.
Neste respeitante, Nuno Piarra argumenta que:

primeira vista, a justificao aduzida e obscura, quase um argumento ad terrorem. O


mais que se pode intuir que Montesquieu pretende afirmar que uma funo j de si to
temvel ao plano factual como a funo judicial, mesmo quando exercida apenas por juzes
que no tm acesso directo ao comando da fora pblica, tornar-se-ia muito mais temvel e
opressiva quando prosseguida por quem detm simultaneamente as rdeas da fora pblica,
ou seja, o poder executivo.31

Efetivamente, em um modelo de Estado que, no s limitado pelo direito, mas


extremamente limitado ao direito, no se poderia conceber outra frmula que no a
lei de um lado, os tribunais e o executivo de outro, justamente destinados a apenas
e to somente assegurar o cumprimento das leis. Certo , neste passo, que o poder
judicial na viso liberal no se situa no equilbrio do poder, nem pode ficar ligado
a nenhum deles. Na verdade, nem poder, eis que atuando mediante sentenas

29

MONTESQUIEU. Do esprito das leis. Os Pensadores. Vol. XXI. 1 ed. So Paulo: Abril Cultural. 1973, p.
157.
30
31

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. p. 38.

PIARRA, Nuno. A separao dos poderes como doutrina e princpio Constitucional um contributo para o
estudo das suas origens e evoluo. Coimbra: Coimbra Editora. 1989. p. 99.

19

declaratrias sem fora executiva32, um poder invisvel e nulo, no j mencionado


entendimento de Montesquieu. Nem tem autonomia decisria em relao lei nem
representa nenhuma potncia ou factor de poder, pelo que no tem existncia
poltica prpria. O poder judicial fica, pois, fora da separao social dos poderes33.
As classes dominantes, assim, no entendimento de Ovdio A. Baptista da
Silva,

... conseguiram dois resultados significativos: (a) sujeitaram os magistrados aos desgnios do
poder, impondo-lhes a condio de servos da lei; e (b), ao concentrar a produo do Direito
no nvel legislativo, sem que aos juzes fosse reconhecida a menor possibilidade de sua
produo judicial, buscaram realizar o sonho do racionalismo de alcanar a certeza do direito,
soberanamente criado pelo poder, sem que a interpretao da lei, no momento de sua
aplicao jurisdicional pudesse torn-lo controverso e portanto incerto.34

Demais disso, o direito liberal tinha como primado a garantia da liberdade dos
cidados, obtida pela delimitao dos poderes de interveno do Estado nas
relaes privadas (pois o Estado era visto como inimigo pblico35).
Assim, o respeito autonomia de vontade, isto , liberdade individual
(ausncia de ingerncia estatal nas relaes entre particulares) levou naturalmente
incoercibilidade do facere36, e impossibilidade de o Poder Judicirio impor
multas37, tornando impossvel ao Judicirio atuar sobre a vontade do indivduo.

32

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. p. 39: A
separao entre conhecimento e execuo teve o propsito de evitar que o juiz concentrasse, no processo de
conhecimento, os poderes de julgar e de executar.

33

PIARRA, Nuno. A separao dos poderes como doutrina e princpio Constitucional um contributo para o
estudo das suas origens e evoluo. Coimbra: Coimbra Editora. 1989. p. 110.

34

SILVA, Ovdio A. Baptista da. Processo e Ideologia. O paradigma racionalista. Rio de Janeiro, Forense,
2004, p. 36.

35

ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais (na Constituio Portuguesa de 1976).
Coimbra: Almedina, 1988, p. 274.

36

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. p. 40: Nesse
sentido, o Cdigo Napoleo, no seu art. 1.142, afirmou que toda obrigao de fazer ou no fazer resolve-se em
perdas e danos e juros, em caso de descumprimento pelo devedor. A desconfiana em relao aos juzes do
Ancien Rgime que j era provocada pela venalidade e hereditariedade dos cargos pblicos - e a conseqente
necessidade de mant-los sem poder de imperium, para que no pudessem voltar a fazer o que lhes era

20

Impende no olvidar que, na classificao trinria, duas das sentenas


(declaratria e constitutiva) dispensam a execuo, eis que seu objeto se exaure na
prpria declarao ou constituio (ou desconstituio). Somente a sentena
condenatria no suficiente a exaurir a tutela, exigindo meios de execuo para
tornar efetivo (real) o direito reconhecido (declarado) na sentena.

At porque, qualquer sentena que tenha o dever de repercutir sobre a realidade para a
prestao da tutela jurisdicional, deve ser ligada a meios de execuo que sejam
efetivamente capazes de proporcionar o resultado por ela objetivado. Uma sentena que
tenha que interferir sobre a realidade, mas que destituda de meios de execuo, no serve
para a prestao da tutela do direito, e assim constitui um nada, ao menos quando
38
considerada a tutela prometida pelo direito material.

Surge, assim, mais um limite ao poder de julgar: o direito liberal definiu os


meios de execuo e proibiu que outros meios fossem utilizados para execuo da
condenao. Claro que, quando o sistema jurdico faz depender a execuo de um
ttulo executivo previamente definido em lei (nulla executio sine titulo), o juiz fica
neutralizado, com reduzido poder de atuao executiva.39

Se a sentena condenatria ligada aos meios executivos tipificados na lei, elimina-se a


possibilidade de o juiz trabalhar com qualquer outro meio de execuo, controlando-se,
dessa forma, a sua possibilidade de arbtrio. Na mesma direo, deixando-se claro que a
esfera jurdica do ru, no caso de condenao, no pode ser invadida por meio executivo no
previsto na lei, garante-se a liberdade ou a segurana psicolgica do cidado. Essa
segurana seria derivada da certeza do direito, ou da garantia de que somente poderiam ser
40
utilizados os meios executivos tipificados na lei.

permitido antes da Revoluo, colocando em perigo o novo poder instalado, esto na base do art. 1.142 do
Code Napolon ou da idia de incoercibilidade das obrigaes.
37

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. p. 41: Ningum
duvida que a impossibilidade do uso da multa, como medida de coero, retira do juiz o poder de atuar sobre a
vontade do indivduo. Se assim, evidente que o desejo de impedir o judicirio de atentar contra a liberdade
privou o juiz de exercer imperium. Por esse motivo que o juiz, mesmo em uma sentena relativa obrigao
infungvel, no podia impor as astreintes.
38

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. p. 42.

39

MEDINA, Jos Miguel Garcia. Execuo civil teoria geral e princpios fundamentais. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004. p. 141.
40

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. p. 43:

21

A est o princpio da tipicidade dos meios de execuo, isto , de que a


esfera privada do devedor somente poder ser invadida no modo e na forma
tipicamente prevista pela lei processual, como forma de garantir a liberdade
individual do cidado.
Por outro lado, alm de reduzir a atuao do Juiz a declarar a lei, imunizar a
autonomia de vontade de sua atuao, impedir o exerccio do poder de imprio,
definindo os meios de execuo disponveis, impunha garantir tambm que a
sentena

somente

seria

proferida

aps

cognio

exauriente,

proibindo-se

julgamentos fulcrados em mera verossimilhana:

A impossibilidade de tutela fundada em verossimilhana, no procedimento ordinrio clssico


(que tem origem no direito liberal), decorre da suposio de que o nico julgamento que
poderia afirmar as palavras da lei seria posterior verificao da existncia do direito. Na
linha do direito liberal, o processo, para no gerar a insegurana ao cidado, deveria conter
somente um julgamento, que apenas poderia ser realizado aps a elucidao dos fatos
41
componentes do litgio.

No obstante houvesse a justificativa declarada de que a cognio exauriente


conduziria certeza do julgador e verdade da sentena, e a garantindo a
liberdade dos indivduos, partindo-se da premissa de que o juiz humano e falvel, e
que carrega consigo uma carga cultural e ideolgica, que influi inconscientemente
em suas decises42, a pretensa busca da verdade utpica. A cognio no
exauriente foi proibida, assim, em razo da necessidade liberal de controlar o
judicirio e assegurar a liberdade individual.
Essa necessidade de proteo da liberdade individual frente ao poder de
julgar, mais se evidencia nas garantias do contraditrio e da ampla defesa, que no

41

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. p. 44.

42

MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. So Paulo: RT, 1995. p. 43.

22

ideal liberal serviram para tornar impossvel oferecer proteo aos direitos antes de
exaurida a cognio, isto , o julgamento (ou antecipao desse julgamento) no
poderia ser proferido antes de oportunizado s partes o contraditrio e exaurida a
oportunidade de produo de provas pelas partes. Pelos mesmos motivos, a
execuo no poderia dar-se antes do trmino da fase de cognio.
E, a partir dessa premissa bsica, de que a execuo no deve anteceder a
cognio, foi estabelecido o princpio da nulla executio sine titulo, que quer dizer que
a execuo no pode ser feita sem ttulo43, isto , de uma sentena condenatria
antecedente, com a funo de eliminar a incerteza, estabelecendo certeza
declarao do direito consubstanciado na sentena.
Em sntese, o processo civil clssico (cognio exauriente e classificao
trinria das sentenas) baseado na necessidade de isolar o processo do direito
material (autonomia absoluta do processo), reproduzindo valores do direito liberal
(garantidor da liberdade dos cidados, obtida pela delimitao dos poderes de
interveno do Estado nas relaes privadas), onde o juiz inerte, neutro e no tem
papel criador ou interpretador, devendo apenas reproduzir a lei, de acordo com os
instrumentos (classificao trinria e tipicidade dos meios de execuo) que a lei pe
disposio. O respeito autonomia de vontade e ausncia de ingerncia estatal
nas relaes entre particulares (para preservao da liberdade), levou
impossibilidade de se impor multas (respeito liberdade e autonomia) e a
incoercibilidade do facere, tornando impossvel ao Judicirio atuar sobre a vontade
do indivduo. Ademais, no havia possibilidade de antecipao de tutela, uma vez
que era impossvel executar o direito (nulla executio sine titulo) antes da segurana
jurdica (trnsito em julgado da sentena).

43

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. p. 47.

23

2 Inidoneidade das frmulas clssicas para efetiva proteo dos direitos

Vrios fatores contriburam para a inidoneidade do processo civil clssico


para efetiva tutela dos direitos, tais como o dogma da uniformidade procedimental, o
distanciamento do processo civil do direito material, a supremacia da reparao pelo
equivalente e a equiparao do dano ao ato ilcito, isto , somente era possvel a
tutela de um ato ilcito que produzisse dano.
Neste sentido, necessria uma pequena digresso histrica.
Com Chiovenda, seguindo os passos de Mortara, firmou-se no direito italiano
a escola histrico-dogmtica (ou sistemtica), propugnando uma dogmtica
acompanhada da histria e da realidade social, e delineando conceitos capazes de
estabelecer a autonomia cientfica do processo civil, definido como direito autnomo
de natureza pblica.
A autonomia propugnada pela escola italiana erigiu um processo civil
completamente desvinculado do direito material, pois o direito de ao - entendido
como direito de ir a juzo abstrato e nenhuma relao tem com o direito material,
e o mesmo se diga do direito de defesa. O mais notvel foi a pretenso de
estabelecer um procedimento uniforme, capaz de albergar qualquer situao de
direito material, dado que as sentenas tambm no guardavam relao com o
direito material, seno com o direito de ao. Essa uniformidade processual um

24

mito44, pois no possvel negar as diferenas existentes entre as situaes de


direito material.
Neste passo, no se pode olvidar que autonomia no se confunde com
indiferena ou neutralidade. H, sim, ntida interdependncia entre o processo e o
direito material45, pois o direito material a prpria razo de ser do processo, que,
ento, deve ser pensado luz da realidade social e do papel que o direito material
desempenha na sociedade.46
Conforme Andra Proto Pisani47, o direito processual no indiferente
natureza dos interesses em conflito, e assim no correto falar em neutralidade do
processo ou do Juiz (importa, sim, a imparcialidade48), eis que a definio de
procedimentos idneos para efetiva e adequada tutela jurisdicional aos casos
concretos depende, em muito, do direito processual civil.49
Demais disso, calha lembrar que o direito liberal foi estruturado de forma a
assegurar a liberdade do indivduo frente ao estado e a igualdade meramente formal
de todos, proibindo qualquer distino. A igualdade material ou substancial era
completamente ignorada, tornando o processo inacessvel a importante parcela da
populao, uma vez que formalmente todos os indivduos poderiam ter acesso ao

44

BECKER, Larcio Alexandre. Contratos Bancrios Execues Especiais. So Paulo: Malheiros, 2002, p.
206.
45

PISANI, Andra Proto. Lezioni di diritto processuale civile. Napoli: Jovene, 1994, p. 6.

46

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. p. 56.

47

PISANI, Andra Proto. Lezioni di diritto processuale civile. Napoli: Jovene, 1994, p. 6.

48
49

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. p. 56.

PISANI, Andra Proto. Lezioni di diritto processuale civile. Napoli: Jovene, 1994, p. 6: perch sia assicurata
la tutela giurisdizionale di una determinata situazione di vantaggio violata, non basta que a livello di diritto
processuale sia predisposto un procedimento quale che sia, ma necessrio che il titolare della situazione di
vantaggio violata (o di cui si minaccia la violazione) possa utilizzare un procedimento (o pi procedimenti)
strutturato in modo tale da potergli fornire uma tutela effettiva e non meramente formale o astratta del suo
diritto. Specificando, quindi, quanto detto poco fa, possibile ora dire che il diritto sostanziale sul piano della
effettivit, della giuridicit, non della sola declamazione contenuta nella carta stampata esiste nella misura in
cui il diritto processuale predispone procedimenti, forme di tutela giurisdizionale adeguate agli specifici bisogni
di tutela delle singole situazioni di vantaggio affermate dalle norme sostanziali.

25

judicirio, pouco importando se materialmente a populao menos privilegiada teria


condies financeiras de arcar com os altos custos de um litgio judicial. O direito
processual, na ideologia liberal50, foi estruturado de forma independente da particular
posio social ou da necessidade concreta do cidado51, completamente indiferente
s necessidades materiais decorrentes das diferenas entre as pessoas e os bens
juridicamente tutelados.52
Por outro lado, o art. 1.142 do Cdigo de Napoleo disps claramente que o
inadimplemento das obrigaes de fazer e de no-fazer resolvia-se em perdas e
danos, revelando claramente a influncia do racionalismo liberal de defesa da
liberdade individual, tornando incoercvel a vontade individual. Por outro lado, a
noo de igualdade do direito liberal importava no s na indistino entre os
indivduos, mas tambm entre os diversos bens. Logo, a simples reduo dos bens
devidos sua expresso pecuniria mecanismo que iguala todas as obrigaes,
reduzindo-as a um denominador comum: o dinheiro, eis que o objetivo apenas o
de sancionar o faltoso, repristinando os mecanismos de mercado53, o que explica a

50

PISANI, Andra Proto. Appunti sulla giustizia civile. Bari: Cacucci, 1982, p. 24: um processo di questo tipo
riflette ampiamente lideologi liberal-individualistica Del tempo, ed in particolare la convinzione Che dal libero
confronto o scotro delle parti il giudice possa essere messo nella migliori condizione per decidere. Um tale
presupposto evidentemente scorretto in quanto d per scontato Che all posizione di eguaglianza formale delle
parti corrisponda sempre la loro sguaglianza sostanziale (intesa sai economicamente sai sociologicamente) fra
le parti nin esiste quase mai (o quanto meno manca molto spesso), Che la diseguaglianza sostanziali si fiflette
necessariamente anche sul processoalterndo il libero confronto o scontro delle parti. Il carattere mistificane
prprio del pressupposto terico della eguaglianza meramente formale fa s Che lo scopo Del processo non
possa ravvisarsi nel giusto componimento della controvrsia (o, il che lo stesso, nella attuzione della giustizia
nei limiti in cui questa contenuta nella legge positiva), ma solo ed unicamente nella composizione della
controvrsia, non intessa in quale modo.

51

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. p. 58.

52

SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Trad. Francisco Ayala. Madrid: Alianza Editorial, 1996. p. 144:
El ideal pleno del Estado burgus de Derecho culmina en una conformacin judicial general de toda la vida del
Estado. Para toda especie de diferencias y litigios, sea entre las autoridades superiores del Estado, sea entre
autoridades y particulares, sea, entre Estados-miembros, etc.., habra de haber, para ese ideal de Estado de
Derecho, un procedimiento en que, sin atencin a la clase de litigio y de objeto litigioso, se dicidiera a la
manera del procedimiento judicial.

53

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. p. 59.

26

constatao de Ovdio A. Baptista da Silva: A funo do Poder Judicirio no mais


fazer justia, porm acalmar o mercado.54
Logo, no havia motivo para assegurar ou pensar numa tutela especfica
(cumprimento in natura da prestao), eis que a tutela pelo equivalente (resoluo
em perdas e danos, para pagamento em pecnia) no s mantinha a iluso de
neutralidade do juiz, assegurando a liberdade individual, como tambm mantinha a
lgica mercantil vigente.
Como se v, o direito liberal no apenas conformou o processo, mas tambm
as sentenas sua ideologia de igualdade e liberdade formais. No havia e nem
poderia haver, na lgica liberal necessidade de tratamento diferenciado em
considerao s posies sociais ou s necessidades dos direitos envolvidos, eis
que o importante era a manuteno do status quo, isto e, a economia do mercado,
fulcrada na fungibilidade (igualdade) da moeda, que permitia a troca das
mercadorias e servios levando em considerao apenas e to somente a
equivalncia dos valores das mercadorias ou servios.
importante vincar, neste passo, que o Estado Liberal no dirigia uma
poltica destinada a garantir determinadas necessidades sociais, no interferindo na
sociedade e no processo econmico de modo a tutel-las.55 Sua funo, como j
dito, era de meramente manter a organizao e a defesa externa, no podendo
intervir nas relaes individuais, para garantir a liberdade e a igualdade formal entre
os indivduos. exatamente por isso que se diz que os direitos fundamentais de
primeira dimenso so produtos da ideologia liberal-burguesa, e se traduzem na
afirmao dos direitos individuais em relao ao Estado, isto , direitos de oposio

54

SILVA, Ovdio A. Baptista da. Processo e Ideologia. O paradigma racionalista. Rio de Janeiro, Forense,
2004, p. 22.

55

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria. 3 ed. So Paulo: RT, 2003, p. 337-338.

27

ou resistncia, impondo uma rea de no-interveno estatal (vida, liberdade,


propriedade, igualdade, liberdades de expresso coletiva, participao poltica e
algumas garantias processuais).56
Contudo, com a evoluo da sociedade e do prprio Estado, tornou-se
evidente que a noo de liberdade meramente formal, imposta pelo direito liberal, j
no mais correspondia s necessidades da sociedade. Os direitos fundamentais de
segunda dimenso resultaram dos graves problemas sociais e econmicos
decorrentes da industrializao, no mais buscando a liberdade de e perante o
Estado, e sim a liberdade por intermdio do Estado (direito de participar do bemestar social). a igualdade material com cunho positivo: assistncia social, sade,
educao, trabalho, as liberdades sociais (sindicalizao, direitos trabalhistas),
etc...57
bvio que a tutela pelo equivalente no se coaduna com a igualdade
material, de cunho positivo, onde incumbe ao estado agir para efetiva tutela dos
direitos, isto , estabelecer meios ou tcnicas processuais adequadas para
proporcionar aos cidados exatamente aquilo que as normas lhe atribuem. Como
exemplos candentes, se tem a tutela dos direitos do consumidor e do meio
ambiente, que restariam completamente desprotegidos pela simples tutela pelo

56

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005. p. 57-60.

57

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005. p. 57-70: O reconhecimento progressivo de direitos fundamentais um processo cumulativo e
de complementariedade, e no de alternncia. Por isso, preferido o termo dimenses e no geraes (que d a
falsa impresso de substituio). No podemos olvidar, que existem ainda os direitos fundamentais de terceira
dimenso, tambm denominados de direitos de fraternidade ou de solidariedade, trazem como nota distintiva o
fato de se desprenderem, em princpio, da figura do homem-indivduo como seu titular, destinando-se
proteo de grupos humanos (famlia, povo, nao), e caracterizando-se, conseqentemente, como direitos de
titularidade coletiva ou difusa. So os direitos paz, ao desenvolvimento, autodeterminao dos povos, ao
meio-ambiente, qualidade de vida, comunicao, ao patrimnio histrico e cultural... E, ainda, h aqueles
que sustentam uma quarta dimenso dos direitos fundamentais, a qual composta pelos direitos democracia
(no caso, a democracia direta) e informao, assim como pelo direito ao pluralismo. a globalizao dos
direitos fundamentais.

28

equivalente, exigindo a construo de uma tutela especifica58 a tornar efetivo cada


um dos direitos reconhecidos em lei.
Mesmo na seara contratual essa concluso (necessidade de tutela especfica)
se impe, uma vez que impensvel em um sistema de igualdade material atribuir ao contratante a possibilidade de alterar livremente o contrato, satisfazendo
em pecnia sua obrigao (de dar fazer ou no fazer) ao seu livre arbtrio, ficando
imune s oscilaes do mercado e fragilizando a posio contratual do outro
contratante, em completo desrespeito aos interesses e necessidades deste.
Considerando a ideologia liberal de garantir o indivduo contra o Estado,
buscado a no interveno do Estado na esfera particular, surgiu a impossibilidade
de o Estado atuar sobre a vontade do individuo (incoercibilidade do facere) e a
uniformizao das conseqncias do inadimplemento nas perdas e danos,
traduzindo o dinheiro como denominador comum de todas as obrigaes.
E, para esse desiderato de uniformizao, foi estabelecida como tcnica
processual preferencial a sentena condenatria, que aliada incoercibilidade do
facere e com liame direto e necessrio aos meios de execuo expressamente
previstos na lei (tipicidade dos meios de execuo), impedia que o Julgador pudesse
determinar, frente ao caso concreto, a modalidade executiva que proporcionasse
melhores resultados diante do caso concreto. Isto , inviabilizava a possibilidade de
tutela especfica. 59
Mas no s isso. A unificao estabelecida pelo direito liberal entre a
ilicitude e o dano, geraram conseqncias importantes para o processo civil.

58

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. p. 62: Aqui, h
conscincia de que os bens e as pessoas merecem tratamento diferenciado, e assim assume importncia a tutela
especfica e, conseqentemente, a forma procedimental capaz de proporcion-la.

59

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. p. 64.

29

Como j vincado, na viso do direito liberal todos os direitos eram passveis


de reduo ao denominador comum do dinheiro, uma vez que, na lgica da
economia de mercado, o interesse era unicamente no valor de troca das diversas
mercadorias e servios. E, por essa tica, todos os direitos podiam ser
adequadamente tutelados pelo ressarcimento em pecnia. Razo disso que

O liberalismo clssico no tinha necessidade diante dos direitos e bens que considerava
nem a possibilidade em razo da maneira como enxergava as relaes entre o Estado e os
particulares de conferir funo realmente preventiva ao processo de conhecimento. Sendo
60
assim, a ilicitude, diante do processo civil, podia ser reduzida responsabilidade civil.

O que o direito liberal no percebeu foi que o dever de reparar no se


confunde com formas de reparao, bem como o ilcito no se confunde com os
danos.
A reparao ou indenizao no pagar dinheiro, mas sim reconduzir o
lesado ao status quo ante, e toma feio, em regra, de obrigao de fazer (reparar).
De outro lado, quando se utiliza o verbo reparar se est ancorando a proteo
apenas e to somente quando houver dano, deixando completamente desprotegido
o direito quando no houver dano (e a, pela tica liberal, no haver o que reparar).
Claro e evidente que os atos contrrios ao direito (atos ilcitos) que no produziram
danos estariam completamente desamparados.
Com a evoluo dos direitos, tornou-se necessrio estabelecer uma tutela
para remover o ato ilcito ou para impedir a ocorrncia do dano? exemplo
candente e expressivo a exposio venda de produto nocivo sade do
consumidor (CDC, art. 82). Se o produto ainda est exposto e no foi vendido,
ainda no ocorreu o dano, mas h ilcito. A busca e apreenso desses produtos

60

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. p. 66.

30

caracteriza ldimo exemplo de tutela de remoo do ilcito, eis que realizada sem a
necessidade da presena do elemento dano.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni,

Quando o ilcito civil identificado com o dano, conclui-se, de forma apressada, que no h
ato contrrio ao direito que, no provocando dano, deva ser sancionado civilmente. O dano
uma conseqncia meramente eventual do ato contrrio ao direito, pois esse ltimo pode, ou
no, ger-lo. O fato de uma transgresso no ter produzido dano, no permite que o
processo civil possa deix-la de lado, como se no mais importasse ou tivesse significao.
Quando se toma em considerao a funo de proteo das normas jurdicas no-penais,
no difcil perceber que, em determinados casos, um ilcito ainda que configurando ao
que se exaure em um nico instante pode possuir eficcia continuada, como no caso de
61
exposio venda de produtos nocivos sade do consumidor.

Assim, atualmente no h como ignorar a necessidade de estabelecer tutelas


capazes de assegurar to somente a remoo do ato ilcito, isto , preocupada
apenas e to somente com o ato contrrio ao direito, desvinculada da ocorrncia
ou no do dano, buscando secar a fonte dos danos (e com isso, impedir a
ocorrncia dos danos ou sua continuidade) mediante a remoo do ilcito. Por bvio,
nada impede a cumulao com tutela ressarcitria se j ocorreram danos, utilizandose a remoo para evitar a continuidade da produo dos dados.
Assim como o processo de conhecimento foi estruturado pelo direito liberal
para atuar apenas e to somente na reparao do dano, evidente que o mesmo
era completamente ineficaz para preveno do dano. Do mesmo modo, a tutela
cautelar, que por ser instrumental (garantia da efetividade do processo de
conhecimento), no poderia assumir tal feio, pois o instrumento jamais poderia
atingir um resultado que a prpria tutela final no poderia conceder. Embora se
possa dizer que a tutela cautelar dirigida contra o perigo possa ter funo preventiva,
certo que ela no foi instituda para evitar a violao do direito, mas sim porque a

61

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. p. 68.

31

violao pode trazer conseqncias que podem constituir prejuzos no reparveis


atravs da tutela final.62
A tutela inibitria ou de remoo do ilcito no podem ser confundidas com
tutela cautelar, pois no so instrumentais ou assecuratrias de outras tutelas. De
fato, invivel que a tutela cautelar possa extrapolar os limites de dar garantia ao
processo, passando a dar tutela ao prprio direito material, assim no s tornar sem
sentido a prpria ao principal, como eliminar a prpria caracterstica da
instrumentalidade que lhe foi concedida.63
O fato de se designar algumas cautelares como satisfativas, eis que bastava
a cautelar para satisfazer os interesses do autor, independentemente de uma ao
principal, decorreu do fato de que se buscava uma tutela contra o ilcito e no contra
o dano. Com isso, caracterizou-se o uso desvirtuado da cautelar, pois no criada
para inibir ou remover o ilcito, tornando a cautelar um processo principal, um vez
que o processo de conhecimento era inidneo para prestar tutela preventiva
(inibitria ou de remoo do ilcito).
Atualmente,

As aes inibitria e de remoo do ilcito so autnomas, e assim devem ser veiculadas


atravs do processo de conhecimento, especificamente por intermdio de um procedimento
dotado de tcnica antecipatria e das sentenas mandamental e executiva. Atualmente,
diante de uma leitura adequada dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, no h como ignorar que
os direitos inibio e remoo do ilcito podem ser efetivamente exercidos atravs de
64
ao de conhecimento, o que no mais justifica o uso distorcido da ao cautelar.

Por outro lado, embora a sentena declaratria possa ser admitida antes da
violao do direito, eis que tem por finalidade apenas a declarao (no incidindo

62

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. p. 72.

63

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria. 3 ed. So Paulo: RT, 2003, p. 256.

64

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. p. 79-80.

32

sobre a vontade do ru), no tem ela funo preventiva, pois no tm efetividade.


Conforme Jos Carlos Barbosa Moreira, a sentena declaratria s ter funo
preventiva desde que a parte vencida saia tambm convencida e se resolva a
cumprir a obrigao em tempo oportuno.65 que tal sentena forjada na ideologia
liberal no tem fora para evitar que o ru pratique o ato ilcito, pois o remdio
fraco: basta pensar que, na eventualidade do inadimplemento, o titular do direito
lesado ter de voltar a juzo para pleitear a condenao do infrator, ao qual se
concede assim uma folga em boa medida tranqilizadora.66 Se no acatada a
deciso declaratria pelo ru, restaria ao prejudicado apenas e to somente ao
ressarcitria contra o infrator, para haver os danos causados pelo ato contrrio ao
direito.
Por fim, impe no olvidar que o ressarcimento pode ser realizado no s
mediante o equivalente em dinheiro, mas tambm na forma especfica, surgindo a
possibilidade de o Juiz impor ao ru multas (astreintes), agindo sobre a vontade do
infrator, como forma de dar efetividade67 ao dever de reparar, visando convencer o
infrator a reparar diretamente ou por intermdio de terceiro. A superao da
ideologia liberal que via na imposio de multa um indevido atentado contra a
liberdade individual - imprescindvel efetividade da tutela especfica das
obrigaes.
Enquanto a tutela especfica busca o idem (satisfao aos direitos de forma in
natura, isto , tencionando satisfazer a res in iudicium deducta, o direito deduzido
pela parte, cumprindo ou fazendo cumprir exatamente aquilo que devido:
65

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Tutela sancionatria e tutela preventiva. Temas de Direito Processual 2
Srie. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 27.
66

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Tutela sancionatria e tutela preventiva. Temas de Direito Processual 2
Srie. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 27.
67

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004. p. 77: a
imprescindibilidade do uso da multa para dar efetividade ao ressarcimento na forma especfica evidente.

33

praestatio vera rei debitae), a tutela pelo equivalente a tutela clssica, forjada no
Estado Liberal clssico, eminentemente patrimonialista, e por isso supunha que os
direitos poderiam ser adequadamente tutelados por intermdio da tutela ressarcitria
(in quod interest). Da que, contra o ilcito, a nica forma de tutela era a da reparao
em dinheiro (se todas as pessoas so iguais, no h razo para tratar
diferentemente os bens, sendo suficiente o ressarcimento em pecnia para manter o
mercado em funcionamento).
A unificao dos conceitos de ilicitude e responsabilidade, fez supor que o
bem juridicamente protegido era a mercadoria a res dotada de valor de troca -, e
que a tutela privada do bem o ressarcimento do equivalente ao valor econmico da
leso, mediante execuo por expropriao de bens. Ora, o dever de reparar
(responsabilidade decorrente do ilcito) no se confunde com o ressarcimento, isto ,
com as formas que podem ser utilizadas para a reparao (pecnia ou em forma
especfica). Ressarcir no tem o sentido apenas de indenizar (tornar indene, pagar
em dinheiro o valor equivalente ao dos danos causados), mas tambm o de
restaurar, recompor in natura o que foi danificado, mediante a imposio de
prestaes positivas (fazer) ao agente do ilcito, por parte do Julgador, sob pena
coero (multa ou astreintes). A partir do momento em que se amplia o conceito de
ressarcimento, no mais pode o devedor escusar-se de reparar na forma especfica
sob o argumento de autonomia de vontade (ningum pode ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei).
Assim, dissociando-se os conceitos de ilcito e dano, pode-se perceber que o
dever de reparar (responsabilidade) no se confunde com as formas de reparao
(resultado no plano do direito material: pelo equivalente ou em forma especfica), e
se percebe que h atos contrrios ao direito que, ainda que no produzam danos,

34

podem e devem ser sancionados pelo processo civil, mediante a utilizao das
tutelas especficas: inibitria e de remoo do ilcito. O ilcito, mesmo sem
repercusso danosa, no deixa de ser ilcito, sendo completamente ilgico a prtica
de ato contrrio ao direito ao simples argumento de que, se no causa dano,
permitido.
Historicamente, o processo se desenvolveu para evitar ou reparar o dano,
sendo que o ilcito somente existia atrelado ao conceito de dano. Como o direito
brasileiro no havia realizado a distino entre o ilcito e o dano, confundiu tutela
contra o ilcito (inibitria ou remoo do ilcito), com tutela contra o dano. Por isso,
procurando responder s necessidades de efetividade do processo e na ausncia de
instrumento, utilizou-se dos conceitos ento conhecidos (dano ou probabilidade de
dano) para possibilitar a inibio do ilcito ou sua remoo, utilizando para isso da
medida cautelar inominada (e caracterizando, assim, o uso desvirtuado da cautelar).

3 O direito fundamental tutela especfica

3.1 A funo jurisdicional no estado liberal

Ainda tem invulgar fora, entre ns, a noo chiovendiana de que a jurisdio
tem a funo de atuar a vontade concreta da lei68, formulando o juiz uma norma
individual para o caso concreto (justa composio da lide69). Referidos conceitos so
frutos da ideologia liberal dominante na poca em que foram formulados,
proclamando a supremacia da lei, independentemente de quaisquer consideraes

68

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1969, v. 2, p. 55.

69

CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Padova: Cedam, 1936, v. 1, p. 40.

35

sobre justia. Substituram o absolutismo real pelo absolutismo legislativo, reduzindo


o direito lei70. Pelo princpio da legalidade formal, todo o direito est contido na lei,
cuja validade dependeria nica e exclusivamente da competncia legislativa e a
regularidade das formas de sua produo, sem qualquer preocupao com a noo
de justia.71
Dentro dessa ideologia, ntida era a superioridade do legislativo, a quem
incumbia fazer a lei. Aos cidados, era permitido realizar tudo o que no fosse
expressamente proibido pela lei. Ao executivo cabia apenas atuar quando autorizado
pela lei e, mesmo assim, dentro dos seus estreitos limites. Ao Judicirio, como j
visto, cabia apenas e to somente aplicar a lei, ou melhor, revelar a vontade da lei,
sem qualquer possibilidade de interpretao72.
Importante lembrar que a legalidade era estreitamente ligada ao princpio da
liberdade. Assim, as normas jurdicas deviam ser gerais e abstratas. Na
generalidade, a garantia de igualdade ou de no discriminao dos indivduos, e
assim garantindo a liberdade (no discriminando ningum). Pela abstrao, a
garantia da estabilidade do ordenamento jurdico, pois no s eliminava a

70

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascn. 3 ed., Madrid:
Trotta, 1999, p. 24: El Estado de derecho y el principio de legalidad suponan l reduccin del derecho a la ley
y la exclusin, o por lo menos la sumisin a la ley, de todas las dems fuentes del derecho.

71

FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Edicin de Antonio de Cabo Y Gerado
Pisarello. Madrid: Editorial Trotta, 2 ed, 2005, p. 52-53: En efecto, el postulado del positivismo jurdico clsico
es el principio de legalid formal, o, si se quiere, de mera legalid, como metanorma de reconocimiento de las
normas vigentes. Conforme a l, una norma jurdica, cualquiera que sea su contenido, existe y es vlida en
virtud nicamente, de las formas de su produccin. Como sabemos, la afirmacin de este postulado provoc un
radical cambio de paradigma respecto del derecho premoderno: la separacin entre derecho y moral, es decir,
entre validez y justicia, como consecuencia del carcter totalmente artificial y convencional del derecho
existente.

72

SILVA, Ovdio A. Baptista da. Processo e Ideologia. O paradigma racionalista. Rio de Janeiro, Forense,
2004, p. 27. atravs do processo de conhecimento, ordinrio por natureza, que o sistema retira do
magistrado o poder de imprio de que se valia o pretor romano, ao conceder a tutela interdital. por meio dele
que o sistema pretende manter a neutralidade melhor, a passividade do juiz durante o curso da causa, ara
somente depois de haver descoberto a vontade da lei (Chiovenda), autorizar-lhe a julgar, produzindo o
sonhado juzo de certeza.

36

necessidade de novas leis sobre o mesmo assunto, como tambm impossibilitava ao


Judicirio interpret-la.73
Na lgica liberal-burguesa, a Constituio era intangvel, mas s para evitar a
restaurao do poder do Regime Antigo, pois podiam ser modificadas para
beneficiar a burguesia e, nessa perspectiva, podiam ser ditas Constituies
flexveis.74 E, desta forma, no impossibilitava as transformaes desejadas pelos
detentores do poder. A unidade da lei no era propiciada pela Constituio, mas sim
pelo poder poltico e social do parlamento, e sua coerncia advinha da coeso
poltica da classe burguesa, cuja ideologia permeava todo o ordenamento jurdico.
De modo que a unidade do ordenamento no precisava ser garantida por uma
norma, na medida em que estava alicerada nos valores da fora poltica
burguesia - que sustentava o Parlamento.75
Inspirado nessa matriz ideolgica nasceu o positivismo jurdico, declarando a
neutralidade do julgador e limitando a atividade do julgador descrio da norma e
declarao da vontade da lei, sem qualquer preocupao com o seu contedo. Por
importar em verdadeira simplificao das funes jurdicas, reduzidas que foram
mecnica aplicao da lei76, o positivismo jurdico, originariamente concebido para

73

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascn. 3 ed., Madrid:
Trotta, 1999, p. 29.

74

MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado Contemporneo. Estudos de Direito Processual Civil.
Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Arago. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. So Paulo: RT,
2005, p. 16.
75

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascn. 3 ed., Madrid:
Trotta, 1999, p. 30: .. el principio de lealidad taduca en trminos constitucionales la hegemonia de la
burguesa, que se expresaba en la Cmara representativa, y el retroceso del ejecutivo y de los jueces, que de ser
poderes autnomos pasaban a estar subordinados a la ley.

76

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascn. 3 ed., Madrid:
Trotta, 1999, p. 33: Su significado supone una reduccn de todo lo que pertenece al mundo del derecho esto
es, los derechos Y la justicia a lo dispuesto por la ley. Esa simplificacin lleva a concebir la actividad de los
juristas como un mero servicio a la ley...

37

manter a ideologia do Estado liberal, transformou-se, ele mesmo, em ideologia77,


servindo para manuteno do status quo das classes dominantes.
O conceito de jurisdio atrelado atuao da vontade da lei reproduzia os
valores do Estado Liberal, isto , a igualdade formal, a liberdade individual mediante
a no interveno do Estado nas relaes particulares, a separao dos poderes
marcando a subordinao do judicirio ao legislativo e, ainda, a expresso mxima
do positivismo jurdico: a supremacia da lei. A funo da jurisdio, assim, era de
proteger os direitos subjetivos dos particulares - e para isso deveria aplicar a lei -,
viabilizando a reparao do dano. Era impensvel atuao judicial antes de uma
violao de direito subjetivo, dado que a atuao do Juiz, sem a existncia de uma
violao da lei, seria vista como um atentado liberdade individual.78 Ademais, a
reduo dos bens sua expresso pecuniria (satisfao de perdas e danos) era
considerado um mecanismo que tornava todos iguais pelo valor do equivalente em
dinheiro -, inviabilizando a tutela especfica. Impensvel era, nessa poca, a tutela
preventiva, conforme j visto no item anterior.
O conceito de jurisdio moldado no seio do Estado Liberal revela a
preocupao em salientar que a jurisdio exerce um poder voltado afirmao do
direito objetivo ou do ordenamento jurdico. 79
Segundo Luiz Guilherme Marinoni80 deve-se a Lodovico Mortara a
transposio do processo civil da esfera privada (posto a servio dos particulares)

77

MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado Contemporneo. Estudos de Direito Processual Civil.
Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Arago. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. So Paulo: RT,
2005, p. 17.
78

MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado Contemporneo. Estudos de Direito Processual Civil.
Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Arago. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. So Paulo: RT,
2005, p. 18.
79

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 32.

38

para a esfera pblica, passando a ser tratado como instituto de direito pblico (como
instrumento de reafirmao da autoridade do Estado). Entretanto, ao marcar a
atividade do juiz como simples declarao ou atuao da lei, manteve-se fiel aos
paradigmas liberais ento vigentes.
Giuseppe Chiovenda delineou a separao entre a ao e o direito subjetivo
material, defendendo a autonomia do processo. A ao o poder de provocar o
Estado-Juiz, e essa atividade no outra que no atuar a lei, e no a realizao do
direito material. Para ele, a ao de conhecimento, consiste na substituio definitiva
e obrigatria da atividade intelectual no s das partes, mas de todos os cidados,
pela atividade intelectual do juiz, ao afirmar existente ou no existente uma vontade
concreta de lei em relao s partes.81 Logo, a noo de jurisdio ficava reduzida
lei, ou mera declarao da lei

82

, ou melhor, atuao da vontade do legislador. Os

juzes nada podiam criar, e mais uma vez respristinando a ideologia liberal.
Para Francesco Carnelutti, a jurisdio se traduz na justa composio da lide.
A lide o conflito de interesses qualificado pela pretenso de um dos interessados e
pela resistncia do outro.83 A lide marcada pelo conflito de interesses o ponto
de partida para a existncia da jurisdio, pois, havendo lide a atividade do juiz
jurisdicional, mas no h jurisdio quando no existe um conflito de interesses para
ser resolvido ou uma lide para ser composta pelo juiz.84
Carnelutti viu o processo por um ngulo privado, de acordo com os interesses
das partes (composio da lide) e, para ele, a sentena compe o ordenamento
80

MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado Contemporneo. Estudos de Direito Processual Civil.
Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Arago. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. So Paulo: RT,
2005, p. 19.
81

CHIOVENDA. Giuseppe. Principios del derecho procesal. Madrid: Reus, s/d, p. 365.

82

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1969, v. 2, p. 55.

83

CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Padova: Cedam, 1936, v. 1, p. 40.

84

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 35.

39

jurdico, pois transforma a norma abstrata em lei particular para as partes (pois cria
uma regra particular para o caso concreto), compondo a lide.85 Com igual
concepo, Calamandrei argumenta que a lei abstrata se individualiza por obra do
juiz86. Chiovenda, por sua vez, viu o processo por um ngulo publicista (atuao da
vontade concreta do direito), e, por isso, a atuao jurisdicional meramente
declaratria, de modo que a sentena apenas declara a vontade da lei, e, por isso,
no integrando o ordenamento jurdico ( externa). No obstante as diferenas de
posicionamento entre eles, forte a concepo comum de que a atividade
jurisdicional est umbilicalmente ligada ou subordinada lei: o juiz declara a lei.

3.2 A funo jurisdicional frente ao neoconstitucionalismo

Conforme j vincado, a ideologia liberal prega a igualdade formal de todos


perante a lei, elaborada de forma genrica e abstrata, independentemente de
quaisquer consideraes sobre eventuais desigualdades entre as diversas camadas
ou estamentos sociais. Lgico que essa concepo de neutralidade e generalidade
legal tambm influenciou a atuao da jurisdio, uma vez que, se a lei no poderia
levar em considerao as desigualdades sociais, ao judicirio tambm era defeso
levar em considerao as mesmas desigualdades sociais ao interpretar (declarar) a
lei.
Contudo, a histria demonstrou que a liberdade no poderia ser plenamente
usufruda sem igualdade material entre os cidados, sem que se assegurasse aos

85

CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo , Napoli: Morano, 1958, p. 18.

86

CALAMANDREI, Piero. Istituzioni di diritto processuale civile, Napoli: Morano, 1970, p. 156.

40

mesmos condies mnimas de desenvolvimento humano e social. Por fora das


presses sociais, e do acesso s casas legislativas de representantes de mltiplas
correntes sociais e ideolgicas, o prprio legislativo comeou produzir leis cada vez
mais especficas, de proteo a determinados grupos de interesses.87
Tais circunstncias impuseram uma reformulao do conceito de legalidade,
at ento entendido como a lei, que continha todo o direito e cuja legitimidade
dependida apenas e to somente do cumprimento das regras formais de sua
produo pelo legislativo. Tomou-se conscincia de que a produo legislativa, alm
de um controle formal, deveria ter um controle substancial, de contedo, permitindo
sua conformao aos princpios de justia.88
Tais princpios foram inseridos no Texto Constitucional e, para que este no
pudesse ser modificado pelo legislador ordinrio, dotou-se a Constituio de rigidez.
Mais, suas disposies passaram a ter aplicabilidade direta, pois a norma
constitucional pode, tambm (...) ser a fonte da disciplina de uma relao jurdica de
direito civil89, passando a lei a subordinar-se diretamente constituio.90 Logo, a
produo legislativa deve conformar-se aos princpios fundamentais postos na

87

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascn. 3 ed., Madrid:
Trotta, 1999, p. 37: Dichos grupos dan lugar a una acentuada diferenciacin de tratamientos normativos, sea
como implicacin emprica del principio de igualdad del llamado estado social (para cada situacin una
disciplina adecuada a sus particularidades), sea como consecuencia de la presin que los intereses corporativos
ejercen sobre el legislador. De ah la explosin de legislaciones sectoriales, con la consiguiente crisis del
principio de generalidad..

88

MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado Contemporneo. Estudos de Direito Processual Civil.
Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Arago. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. So Paulo: RT,
2005, p. 25.
89

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Divil Introduo ao Direito Civil Constitucional. Trad. Maria
Cristina de Cicco. 3 ed. rev. e amp. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 11.

90

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Divil Introduo ao Direito Civil Constitucional. Trad. Maria
Cristina de Cicco. 3 ed. rev. e amp. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 05: Da a obrigao no mais livre
escolha imposta aos juristas de levar em considerao a prioridade hierrquica das normas constitucionais,
sempre que se deva resolver um problema concreto.

41

Constituio 91. Com isso, substituiu-se o princpio da legalidade formal pelo princpio
da estrita legalidade ou da legalidade substancial.92
Conforme Luiz Guilherme Marinoni, no h mais sentido em considerar a
jurisdio como mera funo de atuao ou declarao da lei, uma vez que o
Judicirio deve compreend-la e interpret-la a partir dos princpios constitucionais
de justia e dos direitos fundamentais.93
Neste sentido, Jnatas Luiz Moreira de Paula, analisando o conceito de
jurisdio sob a tica da teoria crtica do direito de Luiz Fernando Coelho94, concluiu
que

Sob a postura da teoria crtica e de suas premissas, a jurisdio civil vem a ser a real e
efetiva soluo da lide posto a conhecimento do Poder Judicirio, sob a sua
responsabilidade, com a finalidade de circular e distribuir rendas e bens de consumo. 95
91

ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrtico, Los fundamentos de
los derechos fundamentales, Madrid: Trotta. 2001, p. 34.

92

FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Edicin de Antonio de Cabo Y Gerado
Pisarello. Madrid: Editorial Trotta, 2 ed, 2005, p. 53: El constitucionalismo, tal como resulta de la
positivizacin de los derechos fundamentales como lmites y vnculos sustanciales a la legislacin positiva,
corresponde a una segunda revolucin el la naturaleza del derecho que se traduce en una alteracin interna del
paradigma positivista clsico. Si la primera revolucin se expres mediante la afirmacin de la omnipotencia
del legislador, es decir, del principio de mera legalidad (o de legalidad formal) como norma de reconocimiento
de la existencia de las normas, esta segunda revolucin se ha realizado con la afirmacin del que podemos
llamar principio de estricta legalid (o de legalidad sustancial). O sea, con el sometimiento tambin de la ley a
vnculos ya no slo formales sino sustanciales impuestos por los principios y los derechos fundamentales
contenidos en las constituciones.

93
94

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 45.

A teoria crtica do direito consiste em uma teoria do direito que, sem abdicar de certo rigor na explicitao
das hipteses, conceitos e categorias que constituem o objeto da tese isso em homenagem cientificidade
exigida nos trabalhos acadmicos, assumisse o contedo ideolgico desse mesmo objeto e procurasse conciliar
tal exigncia com um compromisso que se afigura basilar, o estabelecimento de condies histricas que
propiciem a realizao do ser humano em suas potencialidades, como indivduo e como membro de uma
comunidade, e, de maneira mais prosaica, condies pra que o homem possa ter uma existncia digna e realizar
o ideal eudemonstico que constitui sua primeira vocao, isto , para que possa ser feliz neste mundo.
(COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crtica do Direito. 3ed. Re., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del. Rey, 2003.
p. 7). Isto , trata-se de uma teoria impura, no sentido de que ela se fundamenta em pressuposto ontolgico
oposto ao do purismo metodolgico kelseniano. A teoria que proponho repele a atribuio ao direito de estatuto
ontolgico alheio ontologia social, e considera falaciosa a reduo do fenmeno jurdico s possibilidades
nticas elaboradas a partir dos esquemas lgicos que o antecedem como experincia (COELHO, Luiz
Fernando. Teoria Crtica do Direito. 3ed. Re., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del. Rey, 2003. p. 7-8). Em
resumo, a anlise do direito sob a tica da sociedade, condensada e filtrada na realidade social (identificando os
estratos sociais, a ideologia, os instrumentos de alienao e a prxis existentes, e a partir da construir novos
conceitos jurdicos). Trata-se de reconhecer que o jurista parte do objeto que estuda (fenmeno jurdico), e este
objeto, por sua vez, parte do fenmeno social, do qual no pode ser desligado ou separado.

42

O autor destacou do conceito acima, entre outras, a palavra efetiva, como


sendo aquela que realiza concretamente os anseios dos litigantes96,

o que se

esparge em duas vertentes: efetividade e satisfao. Ter efetividade a jurisdio


que estiver munida de instrumentos viveis para garantir o comando jurisdicional
determinado, isto , municiada de meios para a realizao de seus comandos. Ser
satisfativa, quando no se limita a declarar o direito, mas concretamente realizar a
pretenso dos litigantes. 97
Houve uma mudana de paradigma que levou necessidade de repensar o
papel da doutrina e da cincia jurdica, mais do que interpretar e descrever a lei, pois
esta no mais o objeto98, e sim parte integrante do ordenamento jurdico que
compreende tambm os princpios e direitos fundamentais, que so o ponto de
partida de qualquer interpretao, e definem o seu contedo em cada caso
concreto.99 E assim o , pois os princpios constitucionais e os direitos fundamentais
albergados na Constituio (mesmo os no explcitos) conferem unidade e harmonia

95

PAULA, Jnatas Luiz Moreira de. Uma viso crtica da jurisdio civil. Leme: Led, 1999. p. 98-99.

96

PAULA, Jnatas Luiz Moreira de. Uma viso crtica da jurisdio civil. Leme: Led, 1999. p. 100.

97

PAULA, Jnatas Luiz Moreira de. Uma viso crtica da jurisdio civil. Leme: Led, 1999. p. 100.

98

FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de Derecho, Neoconstitucionalismo(s) . (Coord.) Miguel
Carbonell. Madrid: Trotta, 2003, p. 18.

99

MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado Contemporneo. Estudos de Direito Processual Civil.
Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Arago. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. So Paulo: RT,
2005, p. 26: Comparando-se a sua atividade com a de um fotgrafo, o jurista no deve mais apenas revelar as
palavras da lei, mas sim projetar uma imagem, corrigindo-a e adequando-a aos princpios de justia e aos
direitos fundamentais. Alis, quando essa correo ou adequao no for possvel, s restar ao jurista
demonstrar a inconstitucionalidade da lei, ou ainda de forma figurativa - descartar a pelcula por ser
impossvel encontrar uma imagem adequada.

43

ao ordenamento jurdico100, tm plena eficcia e devem se impor ao julgador de


forma vinculante, para dar efetividade aos direitos. 101

3.3 A funo jurisdicional e o estado constitucional

As regras jurdicas so normas destinadas a regular situaes concretas,


determinadas situaes, e se esgotam em si mesmas.

As regras geralmente

constam na legislao infraconstitucional, mas nada impede que constem, tambm,


do texto constitucional.
Os princpios, por sua vez, so normas constitucionais que definem conceitos
de justia e que expressam direitos102, e, por isso mesmo, so constitutivos da
ordem jurdica103, pois definem os critrios para compreenso e aplicao das regras
em cada situao concreta. Para Robert Alexy, os princpios so mandados de
otimizao, pois ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro
das possibilidades jurdicas e fticas existentes.104 A aplicao se faz no por

100

BARROSO. Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro. A
nova interpretao constitucional. (Org). Lus Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 29.
101

FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Edicin de Antonio de Cabo Y Gerado
Pisarello. Madrid: Editorial Trotta, 2 ed, 2005, p, 55-56: formamos parte del universo artificial que describimos
y contribuimos a construirlo de manera bastante ms determinante de lo que pensamos. Por ello, depende
tambin de la cultura jurdica que los derechos, segn la bella frmula de Ronald Dworkin, sean tomados en
serio, ya que no son sino significados normativos, cuya percepcin y aceptacin social como vinculantes es la
primera, indispensable condicin de su efectividad.
102

MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado Contemporneo. Estudos de Direito Processual Civil.
Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Arago. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. So Paulo: RT,
2005, p. 27.

103

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascn. 3 ed., Madrid:
Trotta, 1999, p. 110: ..solo los principios desempean un papel propiamente constitucional, es decir,
constitutivo del orden jurdico..
104

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2002, p. 86 e ss.

44

simples subsuno, mas por ponderao, que leva em considerao o peso dos
princpios em coliso, segundo as circunstncias do caso concreto105.
Os princpios, assim, no se destinam a simplesmente auxiliar a atuao das
regras (interpretao e controle da constitucionalidade), isto , no so meras
vlvulas de segurana106 destinada a resolver problemas insolveis pelas regras,
mas tambm estabelecem valor normativo aos fatos, indicando como a lei deve ser
interpretada para no ating-los.107 Assim, para a interpretao, a norma no pode
ser interpretada em abstrato, mas ao contrrio, a sua significao parte do concreto
e a ele retorna.108
A invulgar fora da ideologia liberal se mostrou logo que foram inseridos os
primeiros princpios nas Constituies elaboradas aps a segunda guerra mundial.
De fato, para os liberais no era possvel aceitar que o juiz possa aplicar uma norma
que no se revele mediante o seu prprio texto e, ao contrrio, exija do intrprete

105

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2002, p. 86 e ss.

106

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascn. 3 ed., Madrid:
Trotta, 1999, p. 117: Esto deriva del persistente prejuicio de pensar que, en realidad, las verdaderas normas
son las rglas, mientas que los principios son un plus, algos que slo es necesario como vlvula d seguridad
del ordenamiento. Una vez ms, el positivismo se revela como una ideologa distorsionadora en el campo del
derecho.
107

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascn. 3 ed., Madrid:
Trotta, 1999, p. 118: La realidad, al ponerse en contacto con el principio, se vivifica, por as decirlo, y adquiere
valor. En lugar de presentarse como materia inerte, objeto meramente pasivo de la aplicacin de reglas, caso
concreto a encuadrar en el supuesto de hecho normativo previsto en la regla como razona el positivismo
jurdico -, la realidad iluminada por los principios aparece revestida de cualidades jurdicas propias. El valor
se incorpora l hecho e impone la adopcin de tomas de posicin jurdica conformes con l (al legislador, a la
jurisprudencia, a la administracin, a los particulares y, en general, a los intrpretes del derecho). El ser
iluminado por el principio an no contiene en s el deber ser, la regla, pero s indica al menos la direccin en
la que debera colocarse la regla para no contravenir el valor contenido en el principio.
108

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascn. 3 ed., Madrid:
Trotta, 1999, p. 122: La concepcin del derecho por principios tiene, por tanto, los pies en la tiera y no la
cabeza en las nubes. La tierra es el punto de partida del desarrollo del ordenamiento, pero tambin el punto al
que ste debe retornar. Naturaleza prctica del derecho significa tambin que el derecho, respetuoso con su
funin, se preocupa de su idoneidad para disciplinar efetictivamente la realidad conforme al valor que los
principios confieren a la misma.

45

uma ampla dose de subjetividade para a definio do seu significado109, pois


ultrapassaria o papel reservado ao Juiz de apenas reproduzir a soluo posta na lei,
o que era incompatvel com a segurana jurdica. Por isso, de inicio, se entendeu
que os princpios representavam meras aspiraes ou declaraes de objetivos
ticos ou polticos110, o que, para se tornar realidade (isto , para se tornar
verdadeiro direito), deveria ser particularizado e inserido no ordenamento jurdico
mediante lei infraconstitucional.111 Em outras palavras, para os liberais, os princpios
constitucionais no tinham fora normativa e nenhuma eficcia, de maneira que os
mesmos somente poderiam ser explicitados e desenvolvidos pelo legislativo, jamais
pelo judicirio. Constituiriam mera retrica ou retrica ou discurso poltico.112
Hodiernamente, afastado a duras penas o entendimento defendido pelos
liberais dada a fora do apelo do dogma da subsuno, que exige do judicirio da
responsabilidade de seus decises113 -, tem-se que os princpios constitucionais, por

109

MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado Contemporneo. Estudos de Direito Processual Civil.
Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Arago. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. So Paulo: RT,
2005, p. 28.

110

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascn. 3 ed., Madrid:
Trotta, 1999, p. 112-113: Segn la mentalidad del positivismo jurdico, las normas de principio, al contener
frmulas vagas, referencias a aspiraciones tico-polticas, promesas no realizables por elmomento, esconderan
un vaco jurdico y produciran una contaminacin de las verdaderas normas jurdicas con afirmaciones
polticas, proclamaciones de buenas intenciones, etc. Estas normas no podran ser alegadas ante un juez por
parte de los interesados, seran causa de aspiraciones frustradas y, de este modo, alimentaran la desconfianza
en el derecho; si alguien pretendiese extraer de ellas consecuencias jurdicas concretas aumentara la confusin
e inseguridad. .
111

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascn. 3 ed., Madrid:
Trotta, 1999, p. 113: En todo caso, su operatividad como autntico derecho estara condicionada a las
sucesivas opciones polticas de la ley que las drsarrollara.
112

FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Edicin de Antonio de Cabo Y Gerado
Pisarello. Madrid: Editorial Trotta, 2 ed, 2005, p. 45: Es claro que si confundimos derechos y garantas
resultarn descalificadas en el plano jurdico las dos ms importantes conquistas del constitucionalismo de este
siglo, es decir, la internacionalizacin de los derechos fundamentales y la constitucionalizacin de los derechos
socialies, reducidas una y otra, en defecto de las adecuadas garantas, a simples declamaciones retricas o, a lo
sumo, a vagos programas polticos jurdicamente irrelevantes.
113

KAUFMANN, Arthur. Filosofia del derecho. Trad. Luis Villar Borda e Ana Mara Montoya. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 1999. p. 115: Los que piensan seriamente esto mediante contratendencias
jurisdificadoras predican odos sordos, y aquellos que estn dispuestos a discutir y argumentar en un sistema
realmente abierto son, en resumidas cuentas, un pequeo puado; la mayora quisiera ms bien ligar-se a la
letra desnuda y rigurosa de la ley y con ello liberarse de toda responsabilidad propia.

46

se referirem a direitos humanos e princpios materiais de justia, buscando a


igualdade substancial, exigem o reconhecimento da fora normativa da Constituio,
autorizando jurisdio a conformao das regras aos princpios constitucionais.114
Como j visto, os princpios revelam valores e contedos que so
preenchidos pelos intrpretes, segundo a sua carga ideolgica, cultural, social,
religiosa, etc... Razo disso, o contedo, sentido e alcance dos princpios mutvel,
na mesma razo e intensidade das mutaes sociais.
Ser ele preenchido de contedo, pelo intrprete, em cada caso concreto, e
por isso no s o princpio evolui em sentido e alcance, acompanhando a evoluo
da prpria sociedade, tornando invivel o estabelecimento de hierarquia entre eles.
A convivncia entre eles estabelecida pela ponderao ou proporcionalidade.
uma questo do peso de cada princpio em cada caso concreto, que vai indicar,
segundo as circunstncias especficas do caso, qual princpio ir preponderar na
hiptese concreta. 115
Com essas consideraes, se tem que o Juiz

...no mais a boca da lei, como queria Montesquieu, mas sim o projetor de um direito que
toma em considerao a lei luz da Constituio e, assim, faz os devidos ajustes para suprir
as suas imperfeies ou encontrar uma interpretao adequada, podendo chegar a
consider-la inconstitucional no caso em que a sua aplicao no possvel diante dos
princpios de justia e dos direitos fundamentais.116

114

MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado Contemporneo. Estudos de Direito Processual Civil.
Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Arago. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. So Paulo: RT,
2005, p. 28: ...a compreenso da lei a partir da Constituio expressa uma nova feio do positivismo, que pode
ser qualificada de positivismo crtico ou de ps-positivismo, no porque atribui s normas constitucionais o seu
fundamento, mas sim porque submete o texto da lei a princpios materiais de justia e direitos fundamentais,
permitindo que seja encontrada uma norma jurdica que revele a adequada conformao da lei.

115

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2002, p. 88-92.

116

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 54.

47

Atualmente, assim, o juiz no mais pode se ater ao confortvel processo


lgico de subsunodos fatos lei, devendo abandonar a iluso da neutralidade e
assumir a responsabilidade de construir com apoio da Constituio Federal a
soluo mais justa para o caso concreto.

3.4 A funo jurisdicional e o controle de constitucionalidade

Em um ordenamento com constituio rgida, como o nosso caso, o controle


de constitucionalidade decorre do princpio da supremacia117 da constituio sobre
todo o ordenamento jurdico, e imprescindvel para a garantia dos direitos
fundamentais previstos na Constituio, mediante a fiscalizao dos atos dos
demais poderes.118 E assim o , pela necessidade de estabelecer um sistema de
pesos e contrapesos, de forma que os poderes do Estado possam exercer controle e
fiscalizao mtua. No caso especfico do controle de constitucionalidade, a
proteo dos administradores contra o Poder Legislativo e Executivo, no tocante
necessria observncia, por esses poderes, das regras e direitos garantidos na
Constituio Federal. Neste sentido, Olavo Alves Ferreira,

117

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 2. ed., Coimbra:
Almedina, 1998, p. 245: A Constituio confere ordem estatal e aos actos dos poderes pblicos medida e
forma. Precisamente por isso, a lei constitucional no apenas como sugeria a teoria tradicional do estado de
direito uma simples lei includa no sistema ou no complexo normativo-estatal. Trata-se de uma verdadeira
ordenao normativa fundamental dotada de supremacia supremacia da constituio e nesta supremacia
normativa da lei constitucional que o primado do direito do estado de Direito encontra uma primeira de
decisiva expresso. No mesmo sentido, MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15 Ed. So Paulo:
Atlas, 2004. p. 598: ... a existncia de escalonamento normativo pressuposto necessrio para a supremacia
constitucional, pois, ocupando a constituio a hierarquia do sistema normativo nela que o legislador
encontrar a forma de elaborao legislativa e o seu contedo. Alm disso, nas constituies rgidas se verifica
a superioridade da norma magna em relao quelas produzidas pelo Poder Legislativo, no exerccio da funo
legiferante ordinria. Dessa forma, nelas o fundamento do controle o de que nenhum ato normativo, que
lgica e necessariamente dela decorre, pode modific-la ou suprimi-la.
118

17.

FERREIRA, Olavo Alves. Controle de constitucionalidade e seus efeitos. So Paulo: Ed. Mtodo, 2003, p.

48

A doutrina da separao dos poderes serve atualmente como uma tcnica de arranjo da
estrutura poltica do Estado, implicando a distribuio por diversos rgos de forma no
exclusiva, permitindo o controle recproco, tendo em vista a manuteno das garantias
119
individuais consagradas no decorrer do desenvolvimento humano.

Com a clareza que lhe peculiar, Luis Roberto Barroso, assim justifica a
atribuio, ao Poder Judicirio, do poder-dever de exercer o controle de
constitucionalidade dos das leis e dos atos normativos:

...a lgica do judicial review, conquanto engenhosa em sua concepo de enunciao


singela: se a Constituio a lei suprema, qualquer lei com ela incompatvel nula. Juzes e
tribunais, portanto, diante da situao de aplicar a Constituio ou uma lei com ela
conflitante, devero optar pela primeira. Se o poder de controlar a constitucionalidade fosse
deferido ao Legislativo, e no ao Judicirio, um mesmo rgo produziria e fiscalizaria a lei, o
120
que o tornaria onipotente.

Alm disso, funo primordial do controle da constitucionalidade a proteo


dos direitos fundamentais, configurando-se como garantia de supremacia dos
direitos e garantias fundamentais previstos na constituio que, alm de
configurarem limites ao poder do Estado, so tambm uma parte da legitimao do
prprio Estado, determinando seus deveres e tornando possvel o processo
democrtico em um Estado de Direito121.
Controlar

constitucionalidade

significa

verificar

adequao

ou

compatibilidade de uma lei ou de um ato normativo com o texto constitucional. Essa


verificao se faz tanto no sentido formal (requisito de forma: inconstitucionalidade
formal),

quando

no

seu

aspecto

material

(requisito

de

contedo:

inconstitucionalidade material). So requisitos formais, isto , aqueles atinentes

119

TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 775.

120

BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2004,
p. 42-43.

121

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15 Ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 599.

49

observncia do processo legislativo previamente definido em lei: ningum ser


obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de espcie
normativa devidamente elaborada de acordo com as regras do processo legislativo
constitucional122: A) subjetivos (referentes ao poder de iniciativa legislativa para
determinado assunto); B) objetivos (referentes constituio e ao complemento do
processo legislativo, isto , ao trmite e ao quorum necessrio para deliberar sobre o
assunto). So requisitos substanciais ou materiais, a verificao material da
compatibilidade do objeto da lei ou do ato normativo com a Constituio Federal123,
isto , o contedo da lei ou ato normativo.
O j mencionado controle de constitucionalidade pode ser realizado por
diversas formas, surgindo interesse, portanto, em conhecer quais as formas de
classificao dos mecanismos de controle.
Classificando-se os mecanismos de controle conforme a natureza do rgo
de controle, tem-se: A) o controle poltico, isto , aquele realizado no mbito do
Poder Legislativo (por intermdio da Comisso de Constituio e Justia) ou
executivo (veto), e; B) o controle judicial, realizado pelo Poder Judicirio.
De outra forma, utilizando como critrio de classificao o momento em que
exercido o controle, tem-se: A) controle preventivo, que aquele realizado antes
da promulgao da lei, e no declara a inconstitucionalidade, mas evita a entrada
em vigor do ato ou norma tida como inconstitucional. Como exemplos, tem-se o
controle exercido pelas comisses de Constituio e Justia e o veto presidencial124
e, ainda, eventualmente, o mandado de segurana requerido por parlamentares,

122

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15 Ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 600.

123

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15 Ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 601.

124

Os Poderes Legislativos utilizam-se das comisses de constituio e justia (CF, art. 58), para controle da
constitucionalidade prvio e concomitante deliberao legislativa, ou do veto do Poder Executivo (CF, art. 66,
1).

50

contra o simples processamento de propostas de emenda constituio cujo


contedo viole, alguma das clusulas ptreas do art. 60, 4.125 E, B) controle
repressivo, realizado, no Brasil, essencialmente, pelo Poder Judicirio (CF, art. 102,
I, a, c/c art. 97), embora o legislativo e o executivo, em casos excepcionais, tambm
possam realizar esse tipo de controle.126
Ainda, classificando-se o mecanismo de controle tendo em vista o rgo
judicial que exerce o referido controle, se tem: A) controle difuso diz-se que o
controle difuso quando se permite a todo e qualquer juiz ou tribunal o
reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma e, conseqentemente, sua
no aplicao ao caso concreto levado ao conhecimento da corte;127 e, B) Controle
concentrado No controle concentrado, o controle de constitucionalidade exercido
por um nico rgo ou por um nmero limitado de rgos criados especificamente
para esse fim ou tendo nessa atividade sua funo principal.128
Por fim, utilizando o critrio da forma ou modo de exerccio do controle
judicial, classificam-se os mecanismos de controle de constitucionalidade da
seguinte forma: A) controle por via incidental (concreto), que o controle exercido
quando o pronunciamento acerca da constitucionalidade ou no de uma norma faz
125

BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2004,
p. 45. No mesmo sentido, MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15 Ed. So Paulo: Atlas, 2004. p.
617: Assim sendo, o controle jurisdicional sobre a elaborao legiferante, inclusive sobre propostas de emendas
constitucionais, sempre se dar de forma difusa, por meio de ajuizamento de mandado de segurana por parte
de parlamentares que se sentirem prejudicados durante o processo legislativo. Reitere-se que os nicos
legitimados propositura de mandado de segurana para defesa do direito lquido e certo de somente
participarem de um processo legislativo conforme as normas constitucionais e legais so os prprios
parlamentares.

126

Por exceo, o Poder legislativo tem duas hipteses de controle repressivo de constitucionalidade, a saber: A)
o art. 49, V, da CF, mediante o qual o Congresso nacional pode sustar, por decreto legislativo, decreto
presidencial (CF, art. 84, V) ou lei delegada (CF, art. 68), por desrespeito aos limites regulamentares ou aos
limites de delegao legislativa; B) o Art. 62, da CF, mediante o qual pode ser rejeitada uma medida provisria,
por vcio de inconstitucionalidade.
127

BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2004,
p. 45.

128

BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2004,
p. 46.

51

parte do itinerrio lgico do raciocnio jurdico a ser desenvolvido. Tecnicamente, a


questo prejudicial figura como questo prejudicial, que precisa ser decidida como
premissa necessria para a resoluo do litgio. A declarao incidental de
inconstitucionalidade feita no exerccio normal da funo jurisdicional, que a de
aplicar a lei contenciosamente129. No caso, o poder Judicirio analisa a questo da
constitucionalidade

em

um

caso

concreto,

incidentalmente,

onde

constitucionalidade no o objeto principal da ao130; e, B) controle por via


principal ou ao direta (abstrato), que o controle exercido fora de um caso
concreto, independentemente de uma disputa entre partes, tendo por objeto a
discusso acerca da validade da lei em si. No se cuida de um mecanismo de tutela
de direitos subjetivos, mas de preservao da harmonia do sistema jurdico, do qual
dever ser eliminada qualquer norma incompatvel com a Constituio.131 Na via de
ao direta, o objetivo unicamente o de analisar a constitucionalidade ou no, de
uma lei ou ato normativo, independentemente da existncia de um caso concreto.
Ou melhor, no controle abstrato se faz presente a inexistncia de partes, e pode ser
instaurado independentemente da demonstrao da existncia de um interesse
jurdico especfico, configurando tpico processo objetivo, cuja finalidade a
preservao da ordem pblica.132 A diferena entre as duas formas (concreto e
abstrato), que no controle concreto a questo da constitucionalidade analisada
129

BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2004,
p. 48.

130

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15 Ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 60: Na via de exceo, a
pronncia do judicirio, sobre a inconstitucionalidade, no feita enquanto manifestao sobre o objeto
principal da lide, mas sim sobre questo prvia, indispensvel ao julgamento do mrito. Nesta via, o que
outorgado ou interessado obter a declarao de inconstitucionalidade somente para o efeito de isent-lo, no
caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei maior. Entretanto, este ato ou
permanecem vlidos no que se refere sua fora obrigatria com relao a terceiros.
131

BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2004,
p. 49.

132

35.

FERREIRA, Olavo Alves. Controle de constitucionalidade e seus efeitos. So Paulo: Ed. Mtodo, 2003, p.

52

incidenter tantum, como matria prejudicial ao exame de uma deciso envolvendo


um

caso

concreto.

Diferentemente,

ocorre

no

controle

abstrato,

quando,

independentemente de um caso concreto, o prprio pedido da ao intentada ser a


inconstitucionalidade do ato, que dever ser declarada no dispositivo da deciso, em
julgamento principaliter.133
O controle difuso pode ser realizado por qualquer Juiz ou Tribunal, sendo
certo que, frente clusula de reserva de plenrio (art. 97, da CF), a
inconstitucionalidade somente poder ser declarada pela maioria absoluta da
totalidade dos membros do Tribunal, ou, do rgo especial, sob pena de nulidade da
deciso, embora o Juiz monocrtico possa assim decidir sem qualquer nulidade. A
deciso proferida por qualquer Juiz ou Tribunal da instncia ordinria134, entendendo
pela inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo, deciso que
produz efeitos apenas entre as partes que participaram do processo (res inter alios
acta) 135.
O STF tambm pode realizar o controle difuso de constitucionalidade
(tambm produzindo efeitos meramente inter alios acta, ex tunc). Entretanto, de suas
decises assim tomadas tambm vinculadas ao princpio da reserva de plenrio pode oficiar ao Senado Federal para que este, nos termos do art. 52, X, da CF,
suspenda a execuo, no todo ou em parte, da lei ou ato normativo declarado
133

FERREIRA, Olavo Alves. Controle de constitucionalidade e seus efeitos. So Paulo: Ed. Mtodo, 2003, p.
40-41.
134
135

Assim considerados todos os tribunais inferiores ao STF, que a instncia extraordinria.

Interessante o caso das Aes Civis Pblicas, cuja sentena de procedncia faz coisa julgada erga omnes,
no se limitando as partes que participaram no feito135. Produz a deciso, proferida em ao civil pblica e que
declarou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, os mesmos efeitos da deciso proferida pelo STF?
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15 Ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 615-616, responde: Ressaltese que o Supremo Tribunal Federal no admite ao civil pblica em defesa de direitos coletivos ou difusos
como sucedneo de ao direta de inconstitucionalidade, vedando-a quando seus efeitos forem erga omnes e,
portanto, idnticos aos da declarao concentrada de inconstitucionalidade. Diversa, porm, a hiptese
vislumbrada pelo Pretrio Excelso quando tratar-se de direitos individuais homogneos, previstos no art. 81,
inci III, da Lei n 8.078/90, pois nesses casos a deciso s alcanar este grupo de pessoas, e no estar
usurpando a finalidade constitucional das aes diretas de inconstitucionalidade, sendo permitida.

53

inconstitucional por deciso definitiva do STF. Contudo, tanto o Supremo Tribunal


Federal, quanto o Senado Federal, entendem que esse no est obrigado a
proceder edio da resoluo suspensiva do ato estatal cuja inconstitucionalidade,
em carter irrecorrvel, foi declarada in concreto pelo Supremo Tribunal; sendo, pois,
ato

discricionrio

do

Poder

Legislativo,

classificado

como

deliberao

essencialmente poltica...136 A resoluo do Senado, suspendendo a execuo da


lei, produz efeito erga omnes, mas limitada a partir da publicao da resoluo (ex
nunc).
O controle concentrado, por sua vez, de competncia exclusiva do Supremo
Tribunal Federal, em razo da expressa reserva de competncia Estabelecida na
Constituio Federal (CF, art. 102, I), e exercido por intermdio das denominadas
aes diretas, quais sejam: a) A ao direta de inconstitucionalidade genrica (CF,
art. 102, I, a), que tem funo precpua de declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo federal, estadual ou distrital, no exerccio de competncia equivalente
dos Estados-Membros, editados posteriormente promulgao da Constituio
Federal e, que ainda estejam em vigor.137; b) A ao direta de inconstitucionalidade
interventiva (CF, art. 36, III), que possui dupla finalidade, pois pretende a declarao
de inconstitucionalidade formal ou material da lei ou ato normativo estadual
(finalidade jurdica) e a decretao de interveno federal no Estado-membro ou
Distrito Federal (finalidade poltica), constituindo-se, pois, um controle direto, para
fins concretos138; c) A ao direta de inconstitucionalidade por omisso (CF, art. 103,
2) cujo objetivo o de dar eficcia plena s normas constitucionais de eficcia
contida, isto , que no so auto-aplicveis por depender de regulamentao
136

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15 Ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 613.

137

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15 Ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 628.

138

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15 Ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 653.

54

infraconstitucional. Se o legislativo destinatrio do dever imposto pela Constituio


Federal de regular a matria no cumpre o imperativo constitucional, cabvel a
ao direta de inconstitucionalidade por omisso. um instrumento que foi
praticamente morto pelo Supremo Tribunal Federal que, firme na tradio, entendeu
no ser possvel substituir o legislativo na funo de regulamentar o dispositivo
constitucional139; d) A ao declaratria de constitucionalidade (cf, art. 102, I, a, in
fine), que tem por objetivo levar ao Supremo Tribunal Federal a discusso sobre a
constitucionalidade de um determinado dispositivo legal que esteja dando azo
multiplicao de litgios em controle difuso, antecipando o conhecimento da matria
pelo Supremo Tribunal Federal. Isto , transfere-se, por intermdio da ao em
estudo, a deciso sobre a constitucionalidade de determinado dispositivo legal que
esteja sendo constantemente questionado perante os Juzes e tribunais inferiores
para que o Supremo Tribunal Federal, guardio da Constituio, profira sua deciso,
que vincular a todos os rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo, com
fundamento na segurana jurdica obtida por intermdio de uma presuno absoluta
de constitucionalidade, que se perpetuar, j que a deciso irrecorrvel e no
passvel de impugnao por ao rescisria, nos termos do art. 26, da Lei
9.868/99140; e, e) a argio de descumprimento de preceito fundamental (CF, art.

139

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15 Ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 656.: cincia para adoo
das providncias necessrias, sem prazo preestabelecido. Nessa hiptese, o Poder legislativo tem a
oportunidade e a convenincia de legislar, no exerccio constitucional de sua funo precpua, no podendo ser
forado pelo Poder Judicirio a exercer seu munus, sob pena de afronta a separao dos poderes, fiada pelo
art. 2 da Carta constitucional. Como no h fixao de prazo para a adoo das providncias cabveis,
igualmente, no haver possibilidade de responsabilizao dos rgos legislativos. Declarada, porm, a
inconstitucionalidade e dada cincia ao Poder Legislativo, fixa-se judicialmente a ocorrncia da omisso, com
efeitos retroativos ex tunc e erga omnes, permitindo-se sua responsabilizao por perdas e danos, na qualidade
de pessoa de direito pblico da Unio Federal, e da omisso ocorrer qualquer prejuzo.
140

FERREIRA, Olavo Alves. Controle de constitucionalidade e seus efeitos. So Paulo: Ed. Mtodo, 2003, p.
49-50.

55

102, 1)141, regulamentada pela Lei n 9.882/99, admitindo a forma de ao


autnoma (tendo como pressupostos: subsidiariedade, leso ou ameaa de leso a
preceito fundamental e um ato do Poder Pblico potencialmente lesivo) ou incidental
(esgrimida em razo de um litgio pr-existente, onde se discute direitos subjetivos
submetidos apreciao do Poder Judicirio), permitindo o controle de
constitucionalidade, via argio de descumprimento de preceito fundamental, de
atos infralegais do Poder Pblico Federal, Estadual e Municipal, alm de atos
normativos e de atos jurisdicionais142, conforme expressa previso do art. 1, 1,
da Lei n 9.882/99.
Nas hipteses de controle concentrado, no h necessidade de oficiar ao
Senado (52, X, da CF), pois a deciso proferida em controle concentrado produz o
efeito de imediatamente retirar do ordenamento jurdico a norma ou ato normativo,
sendo possvel ao STF definir a extenso e os limites da eficcia da deciso (art. 27,
da Lei n 9.8768/99).
Normalmente, o controle concentrado ou difuso da constitucionalidade se
traduz na declarao da compatibilidade ou incompatibilidade da regra jurdica em
confronto com o Texto Constitucional. Contudo, existem duas outras tcnicas de
controle de constitucionalidade, quais sejam: interpretao conforme a Constituio
e declarao parcial de nulidade sem reduo de texto.

141
H aqueles que negam ADPF, inclusive, a qualidade de ao. TOMELIN, Georghio Alessandro. Arguio
de descumprimento de preceito fundamental. Estudos de Direito Constitucional em homenagem a Jos Afonso
da Silva. Eros Roberto Grau e Srgio Srvulo da Cunha (orgs.). So Paulo: Malheiros, 2003, p. 671-672: Na
ADPF o Supremo Tribunal semelhana do que ocorreu na Roma ps-clssica poca da Lei das Citaes
tem oportunidade de exercitar o ius respondendi. Ao que tudo indica, o constituinte pretendeu to-somente
atribuir a nobre funo ao Pretrio Excelso, sem tecer quaisquer consideraes acerca da legitimidade para
provocar o ius respondendi, da pertinncia temtica ou de uma ritualstica de ndole processual... No h
direito de ao, mas to-s o de arguio. No existe equiparao lgica possvel entre a novel ADPF e a ao
direta de inconstitucionalidade, a ao declaratria de constitucionalidade ou quaisquer aes judiciais
prestantes ao controle de constitucionalidade incidenter tantum...
142

BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2004,
p. 241-242.

56

A interpretao conforme a Constituio se aplica naqueles casos em que


no h inconstitucionalidade no texto legal, mas sim na forma como o mesmo
interpretado. Em outros termos, a inconstitucionalidade no est na literalidade do
texto legal, mas nas interpretaes que lhe so dadas pelos aplicadores. Assim
sendo, o Judicirio pode declarar uma determinada interpretao do texto legal
como correta constitucionalmente143. A interpretao conforme a constituio
significa que entre duas interpretaes possveis no s deve sempre ser preferida a
interpretao que compatibilize a norma com a Constituio, mas tambm de modo
a obter dela a expresso mxima de proteo e concretizao aos direitos
fundamentais144.A declarao parcial de nulidade sem reduo de texto se traduz na
declarao da incompatibilidade de determinadas interpretaes do texto legal,
frente constituio federal. Em ambos os casos a lei sobrevive, a interpretao
inconstitucional dela no (declarao parcial de nulidade), fixando-se a interpretao
constitucionalmente correta (interpretao conforme). 145
No obstante a previso legal da interpretao conforme ou da declarao
parcial de nulidade sem reduo de texto estejam previstas para os casos de
controle concentrado de constitucionalidade, nada impede que as mesmas tcnicas
sejam aplicadas pelos juzes singulares, em controle difuso da constitucionalidade.
De fato, para Luiz Guilherme Marinoni,

143

HESSE, Konrad. La interpretacin constitucional. Escritos de Derecho Constitucional. Trad. Pedro Cruz
Villalon. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 53-54: una ley no ha de ser declarada nula
cuando pueda ser interpretada en consonancia con la Constitucin.

144

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra
Editora, 1991, p. 143: No campo dos direitos fundamentais tal regra [a da interpretao conforme
Constituio] quer dizer, interpretao mais favorvel aos direitos fundamentais. Significa isto que, em caso de
dvida, deve prevalecer a interpretao que, conforme os casos, restrinja menos o direito fundamental, lhe d
maior proteco, amplie mais o seu mbito, o satisfaa em maior grau.
145

APPIO. Eduardo Fernando. Interpretao conforme a Constituio. Curitiba: Juru, 2002, p. 78 -79.

57
A interpretao conforme e a declarao parcial de nulidade sem reduo de texto
conferem a qualquer juiz de primeiro grau as possibilidades de, respectivamente: i) deixar de
declarar a lei inconstitucional e realizar a nica interpretao conforme a Constituio; e ii)
entender inconstitucionais determinadas interpretaes da lei e afirmar a interpretao
adequada.146

Outro problema que desperta a ateno a hiptese de omisso legislativa,


que dada sua ausncia torne inefetivo um princpio ou direito fundamental.
Assim, se o Juiz pode controlar a produo legislativa sob o prisma Constitucional,
tambm pode analisar a omisso dessa mesma atividade, sob pena de a
Constituio ser reduzida mera proclamao retrica e demaggica147.

3.5 A funo jurisdicional e a teoria dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais mereceram especial proteo na Constituio


Federal, pois foram alados ao status de clusulas ptreas (art. 60, CF), estando,
por isso, imunes ao poder constituinte reformador148, bem como declarados com
eficcia imediata (art. 5, 1, CF). de se lembrar que, por fora do 2, do art. 5,
da Constituio Federal permite o reconhecimento de direitos fundamentais
dispostos em outros dispositivos constitucionais (por repercutirem sobre o Estado e
sobre a sociedade), ou mesmo fora do texto constitucional149.

146

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 59.

147

MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado Contemporneo. Estudos de Direito Processual Civil.
Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Arago. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. So Paulo: RT,
2005, p. 33.

148

SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais na Constituio de 1998. Revista de Direito do
Consumidor, n 30, So Paulo: RT, mar-abr, 1999, p. 98.

149

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001,
p. 90 e ss.

58

Segundo Robert Alexy, no possvel estabelecer uma hierarquia prvia


entre os princpios, nem tampouco definir uma ordem de prevalncia em cada caso
concreto, embora admita que os princpios da liberdade e da igualdade tm certa
prevalncia150, embora essa prioridade possa ceder ante a outro principio que, de
acordo com a prioridade do caso concreto, tenha mais fortes razes para ser
privilegiado151.
Os princpios e direitos fundamentais reconhecidos no s podem dar
ensejo a direitos subjetivos individuais (ordem subjetiva), mas tambm orientam o
ordenamento jurdico como um todo (valorao de ordem objetiva)

152

, impondo ao

Poder Pblico um dever de proteo aos princpios e direitos fundamentais (nas


relaes entre o Poder Pblico, em qualquer nvel, e os particulares), que se irradia
por toda a ordem jurdica153, inclusive nas relaes entre particulares. 154
Os direitos fundamentais so classificados por Ingo Wolfgang Sarlet em
direitos de defesa (no ingerncia do Estado nas relaes entre os particulares, isto
, o direito a uma omisso do Estado) e direitos a prestaes (de exigir uma ao
positiva do Estado), nas quais inclui o direito proteo (natureza normativa ou
ftica155), participao na organizao social para exigir do Estado a emisso de
atos legislativos e administrativos destinados a criar rgos e estabelecer
procedimentos, ou mesmo de medidas que objetivem garantir aos indivduos a
150

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2002, p. 549.

151

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2002, p. 550-551.

152

ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais (na Constituio Portuguesa de 1976).
Coimbra: Almedina, 1988, p. 144-145.
153

MENDES, Gilmar Ferreira. mbito de proteo dos direitos fundamentais e as possveis limitaes,
Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p. 209.

154
155

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 590 e ss.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001,
p. 195.

59

participao efetiva na organizao e no procedimento156 e s prestaes sociais


(sade, segurana, previdncia, etc...).
No respeitante aos direitos ao acesso e utilizao s prestaes do Estado,
Jos Joaquim Gomes Canotilho os classifica em direitos originrios e derivados.
Originrios so os direitos garantidos constitucionalmente, em que h o dever do
Estado de criar condies materiais para o efetivo exerccio desses direitos, que
podem ser exigidos de forma direta e imediata pelo cidado.157 Derivados, so
direitos de fruir igual cota parte dos demais nas prestaes fornecidas pelo estados
aos cidados.158 Os direitos derivados consistem na aplicao do princpio de
igualdade. Se o Estado cumpre os direitos originrios prestao em relao a uns
ou alguns cidados, deve assegurar, tambm, igualdade de acesso de todos os
demais cidados a essas prestaes.
Robert Alexy classifica o direito prestaes (direito a uma ao positiva do
estado) em direitos prestaes em sentido amplo (direito proteo e direito
participao) e direitos prestao em sentido restrito (direitos s prestaes
sociais). 159
Neste passo, convm vincar que os direitos fundamentais tm eficcia
horizontal e vertical.
Por eficcia vertical dos direitos fundamentais, entende-se aquela verificada
nas relaes entre os particulares e o poder pblico. aquela incidente sobre o
Poder Pblico (vinculao do Executivo, Judicirio e Legislativo aos direitos

156

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001,
p. 200.
157

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 543.

158

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 541-542.

159

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2002, p. 419 e ss.

60

fundamentais). Por eficcia horizontal, entende-se aquela verificada nas relaes


dos particulares entre si, isto , a vinculao das relaes jurdicas entre particulares
aos direitos fundamentais.160
No respeitante eficcia horizontal dos direitos fundamentais, h quem
argumente que ela no pode incidir imediatamente nas relaes entre particulares,
eis que dependem, para isso, da intermediao do Estado

161

(por meio do

legislativo162). H, tambm, quem defenda a eficcia horizontal imediata,


dispensando o legislador, de modo que o Judicirio pode realizar a incidncia direta
e imediata dos princpios constitucionais nas relaes entre particulares.163
As

relaes

entre

particulares

so

regulamentadas

por

legislao

infraconstitucional, a qual, se presume, trate equilibradamente todos os interesses


particulares (direito fundamental proteo). Tal presuno pode ser infirmada em
determinado caso concreto, frente a um direito fundamental. A h necessidade de
conformao entre o direito protegido pela legislao infraconstitucional e o direito
fundamental por ela atingido no caso concreto. Por outro lado, se no houver texto
legal incidindo sobre o caso concreto, pode o judicirio aplicar diretamente os
princpios e direitos fundamentais dada a eficcia vinculante e imediata dos mesmos

160

ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais (na Constituio Portuguesa de 1976).
Coimbra: Almedina, 1988, p. 273: a regra formal da liberdade no suficiente para garantir a felicidade dos
indivduos e a prosperidade das naes, antes serve para aumentar a agressividade e acirrar os antagonismos,
agravar as formas de opresso e instalar as diferenas injustas. A paz social, o bem-estar coletivo, a justia e a
prpria liberdade no podem realizar-se espontaneamente numa sociedade industrializada, complexa, dividida
e conflitual. Por isso necessrio que o Estado regule os mecanismos econmicos, proteja os fracos e
desfavorecidos e promova as medidas necessrias transformao da sociedade numa perspectiva
comunitariamente assumida de bem pblico.
161

SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em torno da
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. A constituio concretizada Construindo pontes com o
pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 155.
162

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 593: os direitos,
liberdades e garantias teriam uma eficcia indireta nas relaes privadas, pois a sua vinculatividade exerce-seia prima facie sobre o legislador, que seria obrigado a conformar as referidas relaes obedecendo aos
princpios materiais positivados nas normas de direito, liberdades e garantia.
163

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 593 e ss.

61

(e exatamente por isso, se entende que a eficcia dos direitos fundamentais em


relao aos particulares mediata, pois realizada atravs do judicirio164, que
fornece a proteo prometida pelo direito fundamental, mas no ofertada pelo
legislador).
Neste sentido, Luiz Guilherme Marinoni argumenta que,

...a teoria de que os direitos fundamentais tm funo de mandamento de tutela (ou de


proteo), obrigando o juiz a suprir a omisso ou a insuficincia da tutela (ou da proteo)
outorgada pelo legislador, facilita de forma extraordinria a compreenso da possibilidade de
a jurisdio poder cristalizar a regra capaz de dar efetividade aos direitos fundamentais. 165

A eficcia vertical sempre direta ou imediata sobre o executivo, legislativo e


judicirio. A eficcia horizontal normalmente indireta ou mediata, pois normalmente
pressupe a regulamentao pela legislao infraconstitucional (eficcia vertical
sobre o legislador) ou, na hiptese de omisso legislativa, quando o judicirio aplica
os direitos fundamentais sem a participao do legislador (eficcia vertical sobre o
Judicirio).
Neste passo, convm no olvidar que o direito fundamental tutela
jurisdicional efetiva dirigido exclusivamente em relao ao Judicirio, objetivando
conformar seu modo de ser166, isto , para disciplinar e regular a prestao
jurisdicional. Essa a razo pela qual Luiz Guilherme Marinoni defende que

...o direito fundamental efetividade da tutela jurisdicional implica apenas na vinculao do


juiz, no incidindo, antes ou depois da deciso, sobre os sujeitos privados, e, assim, no

164

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 593 e ss.

165

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 79.

166

MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado Contemporneo. Estudos de Direito Processual Civil.
Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Arago. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. So Paulo: RT,
2005, p. 44.

62
podendo ser confundido com os direitos fundamentais materiais que podem ser levados
deciso jurisdicional. 167

Por isso, entende que o direito fundamental tutela jurisdicional apenas


repercute lateralmente sobre o particular, mas nunca horizontalmente, pois no se
destina a regular as relaes entre os particulares.
Desta forma, a repercusso lateral do direito fundamental tutela jurisdicional
impe que se dote o juiz de instrumentos ou tcnicas processuais que permitam
estabelecer mxima efetividade e proteo aos direitos materiais das partes
envolvidas no processo.

3.6 A funo jurisdicional e a tutela especfica

Como visto, Chiovenda definia a jurisdio como atuao da vontade da lei,


coerentemente com a ideologia liberal de vinculao do Juiz letra da lei, que
compunha um ordenamento completo (lei geral e abstrata e princpios gerais).
Bastava ao Juiz utilizar a lgica da subsuno (premissa maior mais premissa
menor, igual concluso), encontrando no ordenamento um dispositivo legal (ou
princpio geral do direito), que lhe desse a soluo do caso. Para Carnelutti, a
jurisdio tinha a funo de justa composio da lide, criando uma norma individual
para o caso concreto. Isto , torna a lei geral e abstrata em lei particular entre as
partes.

167

MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado Contemporneo. Estudos de Direito Processual Civil.
Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Arago. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. So Paulo: RT,
2005, p. 45.

63

Em ambas as teorias, o Juiz est submetido ao princpio da supremacia da


lei, limitando-se apenas e to somente declarar o contedo da lei geral e abstrata
para o caso concreto, diferenciando-se apenas na considerao de a sentena
constituir, ou no, uma norma individual para o caso concreto. De qualquer forma,
nenhuma das duas teorias admitia a necessidade de o Juiz atribuir sentido ou valor
ao caso concreto168, pois o contedo do litgio j estava delineado na lei, bastando
ao Juiz realizar um processo lgico de aplicao do texto legal ao caso concreto,
conceitos estes que at hoje tem defensores nas hostes do Poder Judicirio, uma
vez que permite ao juiz a tranqilidade de conscincia e a iluso de
irresponsabilidade:

atravs dela que o juiz consegue a tranqilidade de conscincia, que lhe permite a iluso
de manter-se irresponsvel. Se ele recusar-se a outorgar alguma espcie de tutela de que,
de algum modo, modifique o statu quo, imaginar que sua imparcialidade ser preservada.
Para o pensamento conservador, manter o statu quo o modo de no ser ideolgico. O
magistrado que indefere a liminar pedida pelo autor no imagina que esteja outorgando,
diramos, uma liminar idntica ao demandado, apenas de sinal contrrio, enquanto idntico
benefcio processual, permitindo que ele continue a desfrutar do statu quo a custo zero. Este
o suporte terico que legitima, tanto a plenariedade da cognio, quanto a busca da
vontade da lei. Se o juiz aplicar a vontade da lei, imagina-se que a injustia ter sido
cometida pelo legislador.169

Contudo, imperioso, na atualidade do Estado Constitucional, que o Juiz


atribua sentido170 aos casos submetidos julgamento, situando-o dentro da
realidade contempornea (cultural, religiosa, social, tecnolgica, poltica, etc...),
enfim, dentro da realidade vivida pelo julgador. Isso no s possibilita ao julgador
168

Como defendido por ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Marina
Gascn. 3 ed., Madrid: Trotta, 1999, p. 136-139.

169

SILVA, Ovdio A. Baptista da. Processo e Ideologia. O paradigma racionalista. Rio de Janeiro, Forense,
2004, p. 16.

170

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascn. 3 ed., Madrid:
Trotta, 1999, p. 136: De cara a la aplicacin (y, an antes, a la individualizacin por medio de la
interpretacin) de la regla jurdica, la comprensin del caso presupone que se entienda su sentido y se le d
un valor a travs precisamente, de las categoras de sentido y de valor de que disponga el intrprete. La
categorizacin del caso a la luz de las mismas indicar as en qu direcciones y en ista de qu resultados
deverbuscarse en el ordenamiento la regla idnea para ser aplicada.

64

entender corretamente os fatos que lhe so submetidos a julgamento, mas tambm


para reconstruir sentidos anteriormente atribudos aos fatos, evoluindo o sentido na
mesma razo e velocidade da evoluo social.171
Obviamente que o julgador, antes de atribuir sentido ao caso concreto deve
considerar a legislao incidente sobre o caso e, tambm, a interpretao que lhe foi
dada pelos Tribunais. Depois de delinear o caso concreto, identificando os
dispositivos legais aplicveis e atribuindo o sentido de realidade aos fatos. No
Estado Constitucional, dado ao Juiz controlar a constitucionalidade da lei, uma vez
que a lei deve conformar-se, direta e imediatamente, aos princpios constitucionais e
aos direitos fundamentais. Nessa ordem, o juiz

... um agente do poder que, atravs da adequada interpretao da lei e do controle da sua
constitucionalidade, tem o dever de definir os litgios fazendo valer os princpios
constitucionais de justia e os direitos fundamentais. 172

A lei no tem mais supremacia e o legislativo j no mais o senhor absoluto


da vontade estatal, pois a atividade legislativa est submetida aos princpios
constitucionais e aos direitos fundamentais.

Nessa ordem de idias, a lei

infraconstitucional deve ser interpretada de acordo com a Constituio, isto , deve


ser privilegiada a interpretao que mais se coadune com as disposies
171

Nesse passo, de se lembrar a bem vinda mudana do sentido atribudo pelos Ministros do Tribunal
Superior Eleitoral ao princpio da presuno da inocncia quando do julgamento das impugnaes aos registros
de candidatura nas eleies proporcionais e majoritrias do ano de 2006. Em pocas prstinas, se entendia que
um candidato acusado de corrupo ou com contas rejeitadas no poderia ser impedido de concorrer s eleies
se estivesse discutindo judicialmente as acusaes, face ao primado do princpio da presuno de inocncia, no
importando quais foram os argumentos utilizados nessa impugnao. O sentido empregado ao fato era simples:
enquanto no houvesse sentena transitada em julgado, isto , enquanto seus argumentos no fossem analisados
pelo Juiz natural, no poderia o candidato ser obstaculizado de participar do pleito. Qui sensibilizado pela
verdadeira comoo nacional causada pelos inmeros escndalos de corrupo que vieram a lume no perodo
pr-eleitoral, o TSE passou e empregar novo sentido aos fatos, passando a analisar a fora argumentativa das
teses postas nas discusses judiciais acerca das acusaes contra os pretensos candidatos, isto , se as respectivas
teses construam uma fumaa do bom direito em favor do pretendente candidatura. Se tal no fosse verificado
(isto , se da discusso judicial no surgisse uma aparncia de inocncia), o principio da inocncia foi afastado,
rejeitando-se o registro da candidatura, em homenagem ao princpio constitucional da moralidade pblica.
172

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 93.

65

principiolgicas dos direitos fundamentais. Em caso contrrio (no sendo possvel


encontrar interpretao de acordo com a constituio), necessria a declarao de
inconstitucionalidade do texto legal para o caso concreto ou, ento, a declarao de
nulidade parcial sem reduo de texto, fixando a interpretao constitucionalmente
correta, ou, ainda, mediante a interpretao conforme, estabelecer a soluo
adequada

constitucionalmente.

Neste

passo,

no

se

pode

olvidar

da

inconstitucionalidade por omisso em determinado caso concreto, exigindo a


atuao do judicirio para estabelecer regras particulares para o caso.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni,

...os princpios e os direitos fundamentais podem ser vistos no apenas como a substncia
que orienta o modo de ser do ordenamento jurdico, mas tambm como as ferramentas que
servem para a i) interpretao de acordo, para a ii) eliminao da lei inconstitucional
(declarao de inconstitucionalidade da lei), para a iii) adequao da lei Constituio
(interpretao conforme e declarao parcial de nulidade sem reduo de texto), para a iv)
gerao da regra necessria para que o direito fundamental seja feito valer (controle da
omisso inconstitucional) e para a v) proteo de um direito fundamental diante de outro
(aplicao da regra do balanceamento).173

Claro que a atividade jurisdicional, assim, ao conformar a legislao


constituio, cria uma soluo especfica para aquele caso concreto, isto , uma
norma jurdica, decorrente da interpretao constitucional que fundamente a deciso
jurisdicional (dispositivo da sentena).

A distino sutil: no uma norma

individual para o caso concreto, mas sim uma norma jurdica criada no caso
concreto.
No caso de coliso de direitos fundamentais (onde o que importa o peso174
de cada um dos princpios envolvidos nas circunstncias especficas do caso

173
174

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 96.

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2002, p. 534: Com o texto das disposies jusfundamentais concilivel muito, porm no
tudo. O fato de que o texto exija ou exclua uma determinada interpretao um argumento muito forte em favor
ou contra essa interpretao (...) O fato de que o argumento semntico seja muito forte no significa que se

66

concreto, com utilizao da tcnica da ponderao para definir qual princpio que ir
preponderar no caso), no se trata de conformar a lei, mas sim de concretizar direta
e imediatamente a prpria Constituio (estabelece efetividade do direito
fundamental no caso concreto).
Face mxima efetividade dos princpios e direitos fundamentais, estes
incidem vertical e diretamente sobre o Juiz, que no pode se negar a dar guarida
aos direitos fundamentais nos casos concretos, nem tampouco se negar a suprir as
omisses

de

proteo

aos

direitos

fundamentais

devida

pelo

legislador.

Insustentvel, assim, atualmente, as teorias clssicas de jurisdio, pois a atividade


jurisdicional no mais se limita a declarar a lei (Chiovenda) ou criar uma norma
individual a partir da norma geral (Carnelutti), uma vez que agora ele cria a norma
jurdica a partir da interpretao de acordo com a Constituio, do controle da
constitucionalidade e da adoo da regra do balanceamento (ou da regra
proporcionalidade) dos direitos fundamentais no caso concreto.175
Por imperativo constitucional (art. 93, IX, CF), toda deciso judicial (e no
apenas a sentena - art. 458, CPC -, mas principalmente esta), deve ser
fundamentada. De fato, uma vez que o Juiz no detm legitimao pelo voto
popular, a legitimidade de suas decises advm da justificativa racional de sua
deciso, isto , da demonstrao lgica e racional das razes do seu
convencimento.

imponha sempre (...) no basta expor que a soluo contrria ao texto melhor do que a conforme ao texto; as
razes em favor de uma soluo contrria ao texto tm que ter um peso tal que, do ponto de vista da
Constituio, justifiquem um afastamento do texto (...) Portanto, o texto das disposies jusfundamentais vincula
a argumentao jusfundamental porque existe em seu favor a carga da argumentao.
175

MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado Contemporneo. Estudos de Direito Processual Civil.
Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Arago. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. So Paulo: RT,
2005, p. 43.

67

Para realizar a funo jurisdicional dentro do esprito dos princpios e direitos


fundamentais, no basta ao juiz atribuir sentido aos valores constitucionais, mas sim
deve dimensionar os fatos (atribuir sentido aos mesmos, segundo a realidade social)
e subsum-los lei ordinria e, depois disso, atribuir ou conformar o caso concreto
aos valores constitucionais, isto , buscar, segundo as circunstncias do caso
concreto, os princpios de justia e dos direitos fundamentais.
Neste passo, no se pode olvidar que o processo o instrumento do direito
material, isto , a funo jurisdicional tem bvia natureza instrumental perante o
direito material. Assim sendo, verdadeira temeridade dimensionar o processo sem
conhecer as necessidades do direito material a serem tutelados pelo mesmo
processo. como receitar um remdio sem saber qual a doena que acomete o
paciente. Na verdade, a jurisdio tem o objetivo de dar tutela s necessidades do
direito material, compreendidas luz das normas constitucionais. 176
Tutelar proteger. Por isso, no basta ao Judicirio reconhecer que o
jurisdicionado tem o direito. necessrio proteg-lo, isto , transform-lo em
realidade: Cabe jurisdio dar tutela aos direitos, e no apenas dizer que eles
merecem proteo. 177
Em outras palavras, no sendo o caso de sentena declaratria178 ou
constitutiva (em que a sentena, por si, j basta para a efetiva tutela do direito, uma
vez que no necessrio atos materiais para concretizar o comando sentencial), a
sentena no suficiente para dar efetiva tutela ao direito reconhecido na sentena,

176

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 109.

177

MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado Contemporneo. Estudos de Direito Processual Civil.
Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Arago. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. So Paulo: RT,
2005, p. 57.

178

A sentena declaratria tambm pode limitar-se declarao da autenticidade ou falsidade de documento


(art. 4, II , CPC). Alm disso, admissvel a ao declaratria ainda que tenha ocorrido a violao do direito
(art. 4, pargrafo nico, CPC).

68

eis que necessrio pensar, tambm, nos meios de execuo adequados e


eficientes a transformar o direito reconhecido em realidade.
o rquiem da concepo de que o direito de ao se traduz numa sentena
de mrito179, eis que o direito fundamental de uma tutela jurisdicional efetiva, exige
no s o reconhecimento (declarao) do direito, mas tambm sua efetivao ou
realizao.

O direito de ao, hodiernamente, mais do que o direito a uma

sentena de mrito, mas tambm o direito a um meio executivo adequado e efetivo,


conforme Jos Joaquim Gomes Canotilho:

...a existncia de uma proteco jurdica eficaz pressupe o direito execuo das
sentenas (fazer cumprir as sentenas) dos tribunais atravs dos tribunais (ou de outras
autoridades pblicas), devendo o Estado fornecer todos os meios jurdicos e materiais
necessrios e adequados para dar cumprimento s sentenas do juiz. Esta dimenso da
proteo jurdica extensiva, em princpio, execuo de sentenas proferidas contra o
prprio Estado (CRP, art. 205./2 e 3, e, em termos constitucionalmente claudicantes, o
Decreto-lei 256/A/77, de 17 de junho, art. 5. e ss., e Decreto-lei 267/85, de 12 de julho, art.
95. e ss.). Realce-se que, no caso de existir uma sentena vinculativa reconhecedora de um
direito, a execuo da deciso do tribunal no apenas uma dimenso da legalidade
democrtica (dimenso objectiva), mas tambm um direito subjectivo pblico do particular,
ao qual devem ser reconhecidos meios compensatrios (indemnizao), medidas
compulsrias ou aces de queixa (cfr. Conveno Europia dos Direitos do Homem, art.
6.), no caso de no execuo ilegal de decises dos tribunais (cfr. o caso Hornsby, de
19.03.1997, em que o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem sublinha o momento de
execuo como dimenso intrnseca da Declarao do Processo). 180

De fato, segundo Luiz Guilherme Marinoni:

... A tutela jurisdicional prestada quando o direito tutelado e, dessa forma, realizado, seja
atravs da sentena (quando ela bastante para tanto), seja atravs da execuo. De modo
que passa a importar, nessa perspectiva, a maneira como a jurisdio deve se comportar
para realizar os direitos ou implementar a sua atividade executiva. Ou melhor, o modo como
a legislao e o juiz devem se postar para que os direitos sejam efetivamente tutelados (ou
executados). 181

179

Vide captulo 4.1, adiante.

180

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 2. ed., Coimbra:
Almedina, 1998, p. 496.
181

MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado Contemporneo. Estudos de Direito Processual Civil.
Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Arago. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. So Paulo: RT,
2005, p. 58.

69

Assim, o direito fundamental tutela efetiva, se dirige ao legislador, impondo


o dever de o mesmo estruturar tcnicas processuais e meios executivos capazes de
tornar efetivos os diversos direitos materiais dedutveis no processo.
Tambm incide sobre o Juiz, estabelecendo o dever de o mesmo pensar a
regra processual definidora das tcnicas executivas com base no direito fundamental
tutela jurisdicional efetiva e segundo as necessidades de direito material
particularizadas no caso concreto.182
Contudo, apenas e to somente a estruturao abstrata do processo e do
procedimento insuficiente a tutelar efetivamente o direito material, em razo da
multiplicidade e especificidade dos direitos que podem ser deduzidos nos mesmos
processos, que muitas vezes exigem, para sua efetivao, de tcnicas ou solues
particulares em razo do caso concreto. Nestes casos, o dever constitucional de
proteo que emana do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, incide
diretamente sobre o Juiz, que, por isso, deve buscar na legislao processual
(mediante a interpretao constitucional de acordo, interpretao conforme e
interpretao com declarao parcial de nulidade sem reduo de texto), uma
tcnica adequada a propiciar uma tutela idnea e efetiva s necessidades do direito
material decorrente do caso concreto.
Em termos: o art. 461 do Cdigo de Processo Civil autorizou ao Juiz cominar
multa ao ru para compel-lo a cumprir uma ordem de fazer ou no fazer, tanto em
antecipao de tutela (art. 461, 3) quanto na tutela final (Art. 461, 4), bem como
pode determinar outra medida executiva que entender necessria (art. 461, 5).
Deve o Juiz, assim, estabelecer as necessidades do caso concreto (pois o legislador

182

MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado Contemporneo. Estudos de Direito Processual Civil.
Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Arago. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. So Paulo: RT,
2005, p. 59.

70

processual no estabeleceu em quais situaes de direito material podem ser


utilizados referidos meios executivos, plasmando verdadeira clusula geral a ser
preenchida pelo Juiz no caso concreto), e a partir da definir o meio executivo
adequado a dar guarida efetiva ao direito material reconhecido (em tutela antecipada
ou tutela final).
De fato, tutela especifica significa exatamente identificar nos casos concretos
as necessidades do direito material e, a partir disso, investigar a lei processual e
delinear as tcnicas processuais e meios executivos adequados e idneos a
outorgar efetividade prestao jurisdicional, isto , transformar o direito
reconhecido no plano processual para o plano da realidade.
Neste plano, necessrio aferir a legitimidade da prestao jurisdicional,
dado que a construo de um sistema plasmado em uma moldura processual a ser
preenchida pelo juiz de acordo com as necessidades do caso concreto, outorga ao
Julgador uma grande dose de subjetividade. Tal feito pela demonstrao razovel
por parte do julgador, da racionalidade de sua deciso, pela coerncia entre a sua
argumentao e sua deciso. Conforme Robert Alexy, razovel o resultado do
procedimento judicial quando foram obedecidas as regras do discurso prtico, do
procedimento legislativo e do discurso jurdico183.
Por isso, Luiz Guilherme Marinoni conclui que

...o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva incide sobre a atuao do juiz como
diretor do processo, outorgando- lhe o dever de extrair das regras processuais a
potencialidade necessria para dar efetividade a qualquer direito material (e no apenas aos
direitos fundamentais materiais) e, ainda, a obrigao de suprir as lacunas que impedem que
a tutela jurisdicional seja prestada de modo efetivo a qualquer espcie de direito.
O juiz tem o dever de encontrar na legislao processual o procedimento e a tcnica idnea
efetiva tutela do direito material. Para isso deve interpretar a regra processual de acordo,
trat- la com base nas tcnicas da interpretao conforme e da declarao parcial de

183

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2002, p. 532.

71
nulidade sem reduo de texto e suprir a omisso legal que, ao inviabilizar a tutela das
necessidades concretas, impede a realizao do direito fundamental tutela jurisdicional. 184

Na dinmica do neoconstitucionalismo, o Judicirio deve utilizar, em cada


caso concreto, como filtro primeiro, os princpios constitucionais de justia e os
direitos fundamentais, interpretando a legislao de acordo com a Constituio,
controlando-lhe a constitucionalidade e conformando-a ao caso concreto, suprindo a
omisso legal que obstaculiza a efetividade dos princpios fundamentais. Logo, ao
Judicirio no cabe apenas atribuir significado e valor constitucional legislao,
mas, tambm, dar mxima tutela ao direito material das partes envolvidas no litgio,
tornando-se necessrio, por isso, estabelecer os meios de execuo adequados a
tornar efetivo o direito material reconhecido.

4 As necessidades do direito material e a conformao da tutela especfica

No incio, como o Estado no era suficientemente forte, o indivduo que se


sentisse ameaado ou lesado em seus direitos dispunha apenas da autotutela ou
autodefesa, que se realizava sob o regime de vingana privada 185, para defesa dos
seus direitos, o que era extremamente deficiente, pois, no raro, resultava vitorioso o
mais forte. Ou, ento, podia lanar mos da autocomposio, que se traduz na
soluo negocial do litgio, seja pela desistncia (renncia unilateral) ou pela
transao (concesses e renncias mtuas), as quais so dependentes da
manifestao de vontade das partes.
184

MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado Contemporneo. Estudos de Direito Processual Civil.
Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de Arago. Coord. Luiz Guilherme Marinoni. So Paulo: RT,
2005, p. 58. 66.

185

GRINOVER, Ada Pellegrini, e outros. Teoria geral do processo. 13 ed., So Paulo: Malheiros, 1997, p. 21.

72

No sendo possvel o acordo de vontades, com o passar do tempo, as partes


passaram a submeter o litgio ao julgamento de rbitros eleitos por elas, os quais se
limitavam a declarar o direito, deixando a execuo do direito declarado imposio
pela fora dos particulares. Com o fortalecimento do Estado, este paulatinamente
passou a absorver as funes jurisdicionais, conforme se verifica da evoluo do
processo civil romano, que evoluiu do ordo privatorum judiciorum (ordem jurdica
privada), onde a soluo jurdica era dada por arbiter eleito pelas partes ou nomeado
pelo iudex, no perodo das legis actiones e per formulas, para a cognitio extra
ordinem186, sem a segunda fase (arbitral), constituindo expresso da vontade estatal
soberana (ex autoritate principis), conduzido por funcionrios pblicos e a sua
gratuidade (comearam a ser cobradas sportulae para o processo): a justia tornouse pblica187. Nasceu, assim, a jurisdio estatal, que assumiu para si o poder-dever
de distribuir a justia, proibindo o exerccio arbitrrio das prprias razes.
Estando proibida, em regra, a autotutela e, incidindo o princpio da inafastabilidade
da jurisdio (CF, art. 5 XXXV), havendo conflito, devem as partes se no
chegarem a uma autocomposio -, submet-lo apreciao do Poder Judicirio,
que estabelecer a soluo jurdica para o caso concreto (declarao do direito) e,
fixar os meios de execuo para realizar essa mesma declarao.
A ideologia do Estado liberal (abstrao das pessoas e dos bens, igualdade
formal, autonomia privada e incoercibilidade do facere), de cunho eminentemente
patrimonialista, supunha que os direitos poderiam ser adequadamente tutelados por
intermdio da tutela ressarcitria (in quod interest). Da que, contra o ilcito, a nica
forma de tutela era a da reparao em dinheiro (se todas as pessoas so iguais, no
186
187

MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 43.

Vide, nesse sentido. PAULA, Jnatas Luiz Moreira de. Histria do Direito Processual Brasileiro. Barueri:
Manole, 2002; e, TUCCI, Jos Rogrio Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Loes de Historio do Processo
Civil Romano. So Paulo: RT, 1996.

73

h razo para tratar diferentemente os bens, sendo suficiente o ressarcimento em


pecnia para manter o mercado em funcionamento). A unificao dos conceitos de
ilicitude e responsabilidade, fez supor que o bem juridicamente protegido era a
mercadoria a res dotada de valor de troca -, e que a tutela privada do bem o
ressarcimento do equivalente ao valor econmico da leso, mediante execuo por
expropriao de bens.
Alm do mais, a tutela jurisdicional, dada a ideologia de proteo do indivduo
contra o Estado, era prestada somente ao final do litgio, isto , aps cognio
exauriente e quando j esgotados os recursos existentes ou esgotado o prazo para
seu manejo. A idia ento dominante que a esfera patrimonial do ru no poderia
ser atingida enquanto no houvesse a certeza do direito da parte autora, mediante
reconhecimento em sentena transitada em julgado. E, enquanto isso, a eficcia do
processo em muitos casos restava sacrificada, uma vez que necessitava de
pronta proteo e perdia-se com o decurso do tempo.
Tudo isso mudou de perspectiva com a considerao de que, no Estado
Constitucional, ao Judicirio no cabe apenas atribuir significado e valor
constitucional legislao, mas tambm dar mxima tutela ao direito material das
partes envolvidas no litgio, tornando-se necessrio, por isso, estabelecer os meios
de execuo adequados a tornar efetivo o direito material reconhecido
Assim, uma vez que induvidoso o direito constitucional efetiva tutela dos
direitos, impe-se aos operadores do direito encontrar formas de proteo ao
direito material assegurado aos indivduos. De fato, o direito fundamental efetiva
tutela dos direitos tem significado mais profundo do que meramente a oportunidade
de pronunciamentos formais da jurisdio, desconectadas da efetiva e real produo
de efeitos no plano ftico. A tutela meramente formal dos direitos equivale

74

inexistncia de tutela, uma simples fantasia188. O direito fundamental efetiva tutela


jurisdicional significa que a jurisdio deve ser capaz de reproduzir no mundo dos
fatos exatamente aquilo que foi reconhecido no provimento judicial.
Sob essa tica, as formas de proteo ao direito material podem ser,
inicialmente, divididas em especfica e ressarcimento pelo equivalente monetrio.
O ressarcimento pelo equivalente monetrio tem por base a noo de
igualdade formal, de que todas as pessoas e bens podem ser reduzidos a uma
expresso monetria (e por isso se diz que o dinheiro o denominador comum de
todas as obrigaes), de modo que o que interessa a responsabilidade patrimonial
do devedor (CPC, art. 591 e CCB, art. 391), visando satisfazer o in quod interest, isto
o valor pecunirio equivalente ao da prestao no cumprida.
Para definir o que a proteo especfica, parte-se da considerao de que o
processo um instrumento que visa a concretizao do direito material. Logo, s
ter pleno xito se for capaz de produzir, no campo da realidade ftica, resultados
prticos idnticos queles decorrentes do cumprimento voluntrio por parte do
devedor189, isto , de propiciar ao autor tudo e exatamente aquilo que pretendia190,
ou melhor, tendente a proporcionar ao credor o exato resultado prtico atingvel pelo
adimplemento.191 A tutela especfica a tutela jurisdicional que busca dar satisfao
aos direitos de forma in natura, isto , tencionando satisfazer a res in iudicium
deducta, o direito deduzido pela parte, cumprindo ou fazendo cumprir exatamente
aquilo que devido (praestatio vera rei debitae). o idem do Direito Romano.

188

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Liminares: alguns aspectos polmicos. Repertrio de jurisprudncia e doutrina
sobre liminares, Coord. Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: RT, 1995, p. 156.

189

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A tutela especfica do credor nas obrigaes negativas. Temas de Direito
Processual. 2 srie, So Paulo: Saraiva, 1984, p. 31
190
191

ZAVASCKI, Teori Albino. A antecipao da tutela. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 137.

YARSHELL, Flvio Luiz. Tutela jurisdicional especfica nas obrigaes de declarao de vontade. So
Paulo: Atlas, 1993, p. 59

75

Busca transportar a tutela do plano processual para o plano da realidade, que o


escopo jurisdicional do processo.
De fato, o processo s atinge sua finalidade constitucional de dar efetiva
tutela aos direitos, se for capaz de desenvolver no plano ftico, resultados iguais aos
do cumprimento espontneo das normas jurdicas, isto , se for capaz de propiciar
parte a efetiva prestao in natura, isto , a tutela especfica do direito. A tanto, no
se presta a tutela ressarcitria em pecnia:

No h dvidas de que o ressarcimento em pecnia, como forma de proteo jurisdicional


dos direitos, no est de acordo com os valores do Estado Constitucional. O devedor estatal
de proteger os direitos, especialmente os direitos fundamentais, obviamente demonstra a
preocupao com a proteo da integridade dos direitos.192

de se ver que a redao original do CPC no dispunha de tcnicas


processuais adequadas tutela especfica dos direitos pessoais (isso era privilgio
dos direitos reais193), especialmente a tutela inibitria, pois se rendia lgica do
estado liberal clssico de igualdade formal, usando, como forma geral de tutela a
sentena condenatria, seguida da execuo por quantia certa.194
Certo que, na vigncia do CPC de 1939, havia a previso da ao
cominatria, que sobreviveu em razo da previso original do art. 287195 do CPC de
1973, mas este somente admitia a fixao de multa por ocasio da sentena e a
restringia s prestaes de fazer ou de no fazer (excluindo as prestaes de dar),
192

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 229.

193

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 228: O que pode constituir
bice atipicidade da tutela especfica, ou seja, possibilidade de sua obteno para qualquer situao de
direito substancial, a suposio de que ela privilgio apenas de alguns direitos, como os direitos reais, e
tambm a falta de tcnicas processuais capazes de dar ao a efetividade necessria para alcanar a tutela
especfica, como acontecia na poca em que a forma processual era disposta apenas para atender ao
ressarcimento pelo equivalente monetrio.

194
195

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria. 3 ed. So Paulo: RT, 2003, p. 66 e ss.

CPC, Art. 287. Se o autor pedir a condenao do ru a abster-se da prtica de algum ato, a tolerar alguma
atividade, ou a prestar fato que no possa ser realizado por terceiro, constar na petio inicial a cominao da
pena pecuniria para o caso de descumprimento da sentena (arts. 644 e 645).

76

e, alm disso, no previa a possibilidade de utilizao da tcnica de antecipao de


tutela196, e, exatamente por isso no tinha idoneidade para prestar tutela inibitria
(dado que a tutela inibitria tem na sua prpria essncia a necessidade da utilizao
da tcnica antecipatria), e, apesar de ter sido a fonte da tutela das obrigaes de
fazer e de no fazer, nunca foi tomada como o fundamento normativo-processual da
tutela especfica inibitria ou preventiva.197
Coerente, assim, a afirmao de Luiz Guilherme Marinoni:

... correto afirmar que o CPC de 1973 transformou o direito reparao do dano em direito
obteno de dinheiro, Isso pelo motivo de que o modelo que foi por ele estruturado para o
ressarcimento completamente inidneo para a prestao da tutela ressarcitria na forma
especfica, e assim para atender aos direitos que exigem tal forma de ressarcimento.198

Logo, necessrio era repensar os conceitos de direito processual civil, com


fincas na efetividade do instrumento processual, abandonando os conceitos e
ideologias forjadas no seio do estado liberal. Passou a doutrina a preocupar-se com
a efetividade do processo, melhor dizendo, com a produo de resultados que
melhor correspondessem mxima proteo dos direitos:

O processo deve buscar respostas diversificadas, de acordo com as situaes jurdicas de


vantagens asseguradas pelo direito material, de modo a proporcionar o mais fielmente
possvel a mesma situao que existiria se a lei no fosse descumprida. 199

196

Com a modificao introduzida pela Lei n 10.444, de 07.05.2002, no s se estendeu a possibilidade da


cominao nas obrigaes de dar, como admitiu-se a possibilidade de cominao mediante tutela antecipada:
Art. 287. Se o autor pedir que seja imposta ao ru a absteno da prtica de algum ato, tolerar alguma atividade,
prestar ato ou entregar coisa, poder requerer cominao de pena pecuniria para o caso de descumprimento da
sentena ou da deciso antecipatria de tutela (arts. 461, 4, e 461-A).

197

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria. 3 ed. So Paulo: RT, 2003, p. 66-67.

198

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004, p. 444.

199

GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional nas obrigaes de fazer e no fazer. Revista de Processo,
So Paulo: RT, n 79, p. 65-76, jul/set, 1995, p. 72.

77

Claro e evidente que, se o processo mero instrumento de realizao do


direito material, deve ele

...ser disciplinado a fim de que possa ensejar total acesso justia, moldar-se ou adotar
meios que lhe propiciem maior efetividade, maior celeridade, enfim, deve o processo
obedecer s normas emanadas de princpios que norteiam sua finalidade.200

O processo, a um s tempo, cumpre uma das finalidades do Estado


(pacificao social) e atende ao interesse privado de composio do litgio. No dizer
de Jos Eduardo Carreira Alvim, atende a um interesse pblico, de atuar a lei (direito
objetivo), e, de outro, satisfaz o interesse privado de ver tutelado o seu direito (direito
subjetivo).201 S por isso, se percebe que o processo no um fim. um meio, um
instrumento, e deve se conduzir com estrita observncia dos requisitos formais. Para
Enrico Tullio Liebman, as formas processuais respondem a uma necessidade de
ordem, de certeza, de eficincia e a sua escrupulosa observncia representa uma
garantia de regular e legal desenvolvimento do processo. 202
A obedincia forma, contudo, no pode ser cega a ponto de inviabilizar a
tutela especfica, impedindo aes atpicas203, nem tampouco constituir entrave
celeridade do processo.
No respeitante durao razovel do processo, afirma Humberto Theodoro
Jnior:

200

ALVIM, Thereza. A tutela especfica do art. 461, do Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So
Paulo: RT, n. 80, p. 103-110, out/nov, 1995, p. 103.
201

ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer na reforma processual.
Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 19.
202
203

LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile. 3 ed., Milano: Giuffr, 1973, v. 1, p. 179.

ALVIM, Arruda. Obrigaes de fazer e de no fazer - Direito Material e Processo. Estudos em homenagem
ao Ministro Adhemar Ferreira Maciel. Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 66:
Vale dizer, a tutela diferenciada deve ser compreendida a partir de uma reaproximao entre direito e processo.
Ou ainda, configura-se o instituto processual especificamente em funo de dada situao de direito material".

78
Quando a Constituio garante o acesso Justia, por meio do devido processo legal, no o
faz com o propsito de criar regras apenas formais de procedimento em juzo. O que, na
verdade, se est garantindo a tutela jurdica do Estado a todos, de maneira a que nenhuma
leso ou ameaa a direito fique sem remdio. O processo, nessa tica, tem de apresentar-se
como via adequada e segura para proporcionar ao titular do direito subjetivo violado pronta e
efetiva proteo. O processo devido, destarte, o processo justo, apto a propiciar quele que
o utiliza uma real e prtica tutela.204

A demora na prestao jurisdicional, no raro, inviabiliza a eficcia prtica da


tutela205 e, normalmente, representa uma grave injustia para aquele que postula
prestao jurisdicional. Da a necessidade de mecanismos de acelerao do
procedimento em juzo.

Sob outro ngulo, o litigante tem constitucionalmente assegurado o direito de no ser privado
de seus bens e direitos sem contraditrio e ampla defesa. Muitas vezes, porm, entre a
necessidade de efetiva tutela ao titular do direito subjetivo e a garantia ao seu opositor das
amplas faculdades inerentes ao contraditrio, se estabelece uma flagrante contradio,
porquanto se tem de aguardar todo o longo iter da ampla defesa, a tutela que afinal vier a ser
deferida no corresponder a qualquer utilidade para o titular do direito subjetivo que estava a
206
clamar por proteo judicial.

A efetividade do processo, assim, exige no s a segurana jurdica da ampla


e irrestrita investigao do fato controvertido (com obedincia forma prescrita em
lei), mas tambm a celeridade necessria harmonizao dos interesses nele
envolvidos e, tambm, a possibilidade de materializao ftica da deciso, isto ,
resultado til para a parte.
fato incontroverso que a tutela especfica exige sentenas e meios
executivos diferenciados. Andra Proto Pisani, argumenta que a efetividade da tutela

204

THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. vol. 2, 16 ed., Rio de Janeiro: Forense,
1996, p. 396.

205

ALVIM, Arruda. Obrigaes de fazer e de no fazer - Direito Material e Processo. Estudos em homenagem
ao Ministro Adhemar Ferreira Maciel. Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 70: E,
na medida em que se evidencie a possibilidade de dano ou perigo de perecimento do direito, essa situao deve
ser, desde logo e especificamente, protegida, o que , precisamente, a hiptese do art. 461 (do CPC brasileiro),
no que diz respeito s obrigaes de fazer e no fazer .
206

THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. v. 2, 16 ed., Rio de Janeiro: Forense,
1996, p. 396.

79

especfica no depende de ao tpica, mas sim das tcnicas processuais


adequadas a obter esse desiderato, especialmente esecuzione forzata in forma
specifica, tutela inibitoria, as misure coercitive e da tutela sommaria.207 exatamente
por isso que de diz que a tutela especfica tutela jurisdicional diferenciada.208
A jurisdio deve comprometer-se com o resultado prtico de sua prpria
atividade e, por isso, adquirem relevo e importncia tutelas diferenciadas e, bem
assim, as tcnicas de tutela e os meios executivos postos disposio do julgador e
que devem ser conformados pelo juiz s necessidades do direito material, a fim de
dotar o processo de plena eficcia:

No Estado constitucional, pretender que o processo seja neutro em relao ao direito material
o mesmo que lhe negar qualquer valor. Isso porque ser indiferente ao que ocorre no plano
do direito material, ser incapaz de atender s necessidades de proteo ou de tutela
209
reveladas pelos novos direitos e, especialmente, pelos direitos fundamentais.

O escopo da jurisdio constitucional, assim, no meramente a pacificao


social e a soluo da lide, mas sim dar efetividade tutela dos direitos.

4.1 A jurisdio no Estado Constitucional impe um novo conceito de direito


de ao

207

PISANI, Andra Proto. Lezioni di diritto processuale civile. Napoli: Jovene, 1994, p. 832 e ss. MARINONI,
Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 233-234, discorda parcialmente, ao
entendimento de que a tutela inibitria no uma tcnica processual (como a multa ou outra medida
coercitiva), mas sim verdadeira tutela prometida pelo direito material.

208

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos fundamentais: teoria e realidade normativa, Revista dos
Tribunais, So Paulo: RT, n 713, p. 45-52, mar/1995, p. 51; GUERRA, Marcelo Lima, Execuo indireta, RT,
1998, pp. 48 a 57.
209

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 241.

80

Por muito tempo os cientistas do direito se bateram pela autonomia cientfica


do

direito

processual,

procurando

analisar

suas

categorias

institutos

completamente destacados do direito material. A cincia do processo desenvolveuse dentro desta tica, mas no produziu melhora necessria no campo da eficcia
da tutela jurisdicional, justamente por no se importar com as necessidades do
direito material envolvido no processo.
Ora, se a finalidade do processo transformar o direito material em realidade,
isto , se o processo um instrumento do direito material, no pode ser pensado
de forma dissociada de sua finalidade. Parece, assim, que o enunciado do art. 75 do
Cdigo Civil de 1916210 no reproduzido no texto do CCB de 2002 -, isto , de que
a todo direito corresponde uma ao, que o assegura - permanece mais vivo do que
nunca.
Isso no quer dizer que o direito de ao tenha relao de acessoriedade
com o direito material. De fato, certo que nenhuma leso ou ameaa de leso a
direito pode ser excluda da apreciao do Poder Judicirio (CF, art. 5 XXXV), e por
isso, afastada est a autotutela e definido que esta deve ser buscada atravs do
processo.
A doutrina tradicional reconhece a existncia de duas aes: h o direito
subjetivo abstrato de provocar a interveno da jurisdio para solucionar os
conflitos (relao jurdica de direito processual ou ao processual211), que
independe de existir ou no direito material da parte que realiza essa provocao; e,

210
211

CCB, Art. 75. A todo o direito corresponde uma ao, que o assegura.

Cabe indistintamente a qualquer pessoa envolvida em um conflito e destinada simplesmente a permitir o


acesso ao judicirio, independendo de o postulante ter ou no direito material (isto , ter ou no razo no caso).

81

h o direito material em disputa pelas partes (relao de direito material ou ao


material212), a ser devidamente tutelado pela jurisdio.
Esse conceito abstrato de ao completamente desvinculado do direito
material desenvolvido pela escola processual italiana, levou ao desenvolvimento
de tcnicas processuais igualmente abstratas, isto , sentenas neutras em relao
ao direito material, e meios executivos dele tambm desvinculados.213
Ora, ser titular de direito material significa ter sua disposio formas de
tutela capazes e suficientes a tutel-lo diante de ameaas ou violaes. A pretenso
a essa tutela do direito uma potencialidade, que no precisa ser exercida para se
dizer existente. E, para obteno ftica dessas formas de tutela, deve exercer o
direito de ao.
Esse direito de ao

... tem como corolrios o direito de influir sobre o convencimento do juiz e o direito s tcnicas
processuais capazes de permitir a efetiva tutela do direito material. o direito ao
adequada, garantido pelo art. 5, XXXV, da CF. O autor tem o direito de exercer a ao que
lhe permitiu obter a tutela jurisdicional do direito. Mas isso no quer dizer que a ao
adequada seja dependente da existncia do direito material,uma vez que todos tm direito
ao adequada tutela do direito, sejam ou no titulares do direito material reclamado.214

que nem toda tutela jurisdicional constitui tutela jurisdicional do direito.


No caso de julgamento de improcedncia, o Juiz nega a pretenso tutela
jurisdicional do direito manifestada pelo autor, mas mesmo assim h tutela
jurisdicional, pois houve resposta ao direito de ao exercido pelo autor. No se
pode olvidar que o direito de ao abstrato, no tendo ligao com a existncia, ou
no, do direito material invocado pelo autor.
212

Cabe ao titular do direito violado contra o causador da violao, e destinada a obter a tutela ou proteo
desse mesmo direito.
213

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 240.

214

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 258.

82

No obstante isso, tambm no se pode olvidar a evidente influncia da tutela


jurisdicional do direito sobre o direito de ao (tutela jurisdicional). De fato, a ao
adequada a ao conformada a partir da tutela jurisdicional do direito.215 Isto , da
causa de pedir (alegaes de direito e da leso ou ameaa) deve logicamente
decorrer a tutela jurisdicional do direito solicitada (adequao). Assim, a ao
adequada deve ser construda no caso concreto, ou seja, a partir da pretenso
tutela jurisdicional do direito e da causa de pedir.216
imperativo lgico, assim, concluir que a ao, garantida pela constituio,
no meramente o direito a uma sentena de mrito, mas sim concretizada e
conformada a partir da tutela jurisdicional do direito postulado.

Em outras

palavras: toda a atividade jurisdicional (extenso da cognio, limites probatrios),


bem como a definio da tcnica processual adequada e dos meios execuo
idneos (com potencialidade217) tornar efetivo o direito (isto , que tornam a ao
adequada), dependem essencialmente das necessidades impostas pelo direito
material. A adequao da ao (tutela jurisdicional) est intrinsecamente liga
natureza da tutela jurisdicional do direito
Neste passo, necessrio considerar que, quando o judicirio julga
improcedente a pretenso do autor, ele no presta tutela jurisdicional ao direito, uma
vez que a deciso se limita a declarar que o autor no tem o direito alegado na

215

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 258.

216

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 259.

217

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 289: O autor deve poder
agir atravs dos meios tcnicos adequados tutela do direito material e, por isso, tem o direito ao procedimento
adequado situao substancial afirmada, ainda que a sentena seja de improcedncia. Da mesma forma, tem o
direito ao meio executivo idneo para o caso de vir a ser proferida a sentena de procedncia, mas isso no
significa que o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva lhe garanta a satisfao do direito material,
uma vez que o uso do meio executivo adequado nem sempre lhe proporcionar a satisfao do seu direito. Basta
pensar na hiptese em que o demandado no tem patrimnio para suportar a execuo e, assim, satisfazer o
direito de crdito do autor. A efetividade da tutela jurisdicional possui limites relacionados como patrimnio e a
liberdade do ru, pois a realizao do direito material pode encontrar obstculos na falta de higidez
patrimonial e na impossibilidade de coero da vontade.

83

inicial. A sentena declaratria negativa e, por isso, no declara que o ru tem o


direito, isto , no presta tutela jurisdicional do direito ao ru:

Se a tutela jurisdicional socorre o ru, quando o Estado a ele reconhece razo e permanece
inerte, socorre tambm o autor, e para tanto deve agir no sentido de tutelar o seu direito.
Pode-se, contudo, inverter a perspectiva e simplesmente dizer que o Estado permanece
inerte ao reconhecer razo ao ru porque no caso o direito material no exige a tutela do
autor, ou no exige tutela porque no h direito. Ou seja, no se trata apenas de tutelar o ru
com razo, mas de negar tutela ao autor porque no havia direito digno de tutela. Este o
escopo jurdico fundamental: tutelar os direitos. O que no se dar quando direito no houver,
e isto no deve mudar a perspectiva para considerar que houve ento tutela ao ru. O
processo no visa tutelar quem tem razo, e sim o autor que tenha razo. Isso no implica
esquecer as garantias do ru, mas coloca a funo jurisdicional num lugar mais adequado s
exigncias atuais.218

No mesmo sentido, Luiz Guilherme Marinoni:

... O juiz, ao proferir a sentena, qualquer que seja o seu resultado, necessariamente confere
tutela jurisdicional ao autor e ao ru; A sentena de improcedncia d tutela jurisdicional ao
autor e ao ru. A sentena de procedncia presta a tutela jurisdicional do direito solicitada
pelo autor e a tutela jurisdicional ao ru. 219

Calha vincar, tambm, que o direito de ao no se exaure com o


ajuizamento do pedido, mas se estende para a prtica de diversos atos processuais
no mesmo processo (antecipao de tutela, produo de provas, impugnaes,
recursos, etc...) ou em processos incidentes (excees processuais, impugnaes
ao valor da causa, cautelares, declaratrias incidentais, etc...), pondo em xeque a
teoria de que o direito de ao apenas o direito a uma sentena de mrito.220
De fato, considerando o disposto nos arts. 461 e 461-A do CPC, e art. 84 do
CDC, o autor j no solicita apenas uma sentena de mrito, mas sim efetiva
prestao da tutela jurisdicional do direito. Logo, o direito de ao j no se
218

MACHADO, Fbio Cardoso. Sobre o escopo jurdico do processo: o problema da tutela dos direitos. Gnesis:
Revista de Direito Processual Civil, Curitiba: Gnesis, v. 32, Curitiba: Gnesis, p. 256-265, Abr-jun/2004, p.
260.
219

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 261.

220

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 262.

84

exaure em uma sentena de mrito, mas tambm exige a existncia de meios


executivos adequados, necessrios e suficientes efetivao da tutela especfica ou
a obteno do resultado prtico equivalente inclusive podendo alterar (reduzir ou
aumentar) ou at modificar os meios executivos definidos na anterior sentena, com
ou sem requerimento do autor, evidenciando que a atividade do Juiz no termina
com a prolao da sentena de mrito.221
De igual maneira, nas aes de cumprimento de obrigaes de dar (CPC, art.
461-A), e nas aes condenatrias ao pagamento de soma em dinheiro, a partir das
modificaes introduzidas pela Lei n 11.232/2005, passaram a ser executadas no
prprio

processo

de

conhecimento,

em

fase

processual

denominada

de

cumprimento da sentena, levando inevitvel concluso de que a sentena de


mrito no mais pe fim ao processo, pois

...a ao no se exaure com a sentena de procedncia e, por isso, o direito de ao no


pode ser visto como direito a uma sentena de mrito. O direito de ao o direito ao
capaz de permitir a obteno da tutela do direito. Por ser o direito a um ao capaz de
permitir, o direito de ao no exige uma sentena de procedncia ou que a execuo
satisfaa o direito material. Trata-se do direito a uma ao que, na hiptese de sentena de
procedncia, permita o uso dos meios executivos capazes de propiciar a efetiva tutela do
direito material. 222

Da que o Juiz no julga a ao. Julga a pretenso tutela jurisdicional do


direito, isto , ao pedido do autor. Logo, a ao meio meio adequado tutela da
situao concreta.223
Esse novo conceito de ao, construdo inteiramente por Luiz Guilherme
Marinoni, exige que se repense inteiramente as tradicionais classificaes das aes

221

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 263-264.

222

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 265.

223

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 265.

85

e das sentenas, que j no se mostram coerentes com o perfil constitucional do


direito de ao, assunto que ser tratado no captulo seguinte.

4.2 A tutela jurisdicional e a tutela jurisdicional dos direitos

A tutela dos direitos se traduz na necessria proteo e garantia que o Estado


deve proporcionar aos cidados. Essa tutela um grande gnero, que admite
variadas espcies: tutela normativa, tutela administrativa e, inclusive, a tutela
jurisdicional.224
A tutela jurisdicional, por sua vez, pode ou no constituir tutela dos direitos,
dependendo a procedncia ou improcedncia da ao, pois s h tutela dos direitos
se a sentena for de procedncia.225 A tutela jurisdicional, assim, constitui a resposta
dada pelo Judicirio ao pedido formulado pelo autor.
Essa resposta pode vir a lume no mundo jurdico sob roupagens diversas, isto
, por tcnicas de tutela (isto , o modo pelo qual o direito processual tutela os
diversos direitos postos em conflito), que so as sentenas (constitutiva,
declaratria, mandamental, condenatria, e executiva), a includas as tutelas
provisrias (antecipao de tutela e cautelar) e os meios executivos (coercitivos e
sub-rogatrios):

Porm, quando se pergunta sobre o significado da tutela jurisdicional perante o direito


material, de nada adianta saber se foi proferida uma sentena X ou utilizado um meio de
execuo Y, pois esses so incapazes de refletir o resultado que o processo proporciona no
plano do direito material, mas apenas o modo (a tcnica) pelo qual o direito processual
226
tutela os diversos direitos conflitivos concretos.
224

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004, p.145.

225

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004, p. 146.

226

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004, p. 146

86

A tutela jurisdicional dos direitos,

...exige a resposta a respeito do resultado que proporcionado pelo processo no plano do


direito material. A tutela jurisdicional do direito pode ser vista como a proteo da norma que
o institui.Trata-se da atuao concreta da norma por meio da efetivao da utilidade inerente
ao direito material nele consagrado. Como o direito efetividade da tutela jurisdicional deve
atender ao direito material, natural concluir que o direito efetividade engloba o direito
pr-ordenao de tcnicas processuais capazes de dar respostas adequadas s
necessidades que dele decorrem. 227

Se o processo deve responder e corresponder ao direito material, invivel


pensar em tutela dos direitos de forma desconexa com as necessidades do direito
material envolvido no feito. Somente analisando-se primeiramente as necessidades
do direito material possvel identificar a tutela jurisdicional dos direitos
(necessidade do direito material) adequada sua proteo e, a partir da, definir as
tcnicas processuais (tcnicas de tutela) idneas para o caso concreto. 228
Ora, se a tutela jurisdicional dos direitos variada, as tcnicas processuais a
ela devem adaptar-se, para lhes dar efetividade. Assim, com fincas nos resultados
materiais que o processo deve gerar229, para atender as necessidades do direito
material, que deve ser classificada a tutela jurisdicional dos direitos, e no tomar
por base a tcnica processual a ser utilizada (condenatria, mandamental, etc....)
para dar efetividade necessidade do direito material.
De fato,

As formas de tutela so garantidas pelo direito material, mas no equivalem aos direitos ou
s suas necessidades. possvel dizer, considerando-se um desenvolvimento linear lgico,

227

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004, p. 147.

228

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004, p. 148.

229

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004, p. 149.

87
que as formas de tutela esto em um local mais avanado: preciso partir dos direitos,
passar pelas suas necessidades, para ento encontrar as formas capazes de atend-las.230

Para exemplificar, de se tomar o exemplo da tutela jurisdicional do direito de


crdito. Segundo Fernando Noronha,

Na relao jurdica obrigacional, a garantia do credor consiste em diversas providncias, a


que podemos chamar de formas de tutela jurdica do crdito: nessa tutela abrangem-se todos
os meios que esto disposio do credor para fazer reconhecer judicialmente o seu direito e
ainda os meios coercitivos indispensveis para assegurar a realizao da prestao a que
tem direito ou, quando esta no seja mais realizvel, proporcionar-lhe a reparao de todos
os danos sofridos. 231

Parece bvio, ento, que os meios de reconhecer judicialmente o direito


(sentenas) e os meios indispensveis para assegurar a realizao da prestao
(meios de execuo) que a parte tem direito, isto , para assegurar os resultados
materiais que o processo deve gerar, no se confundem com a tutela jurisdicional
dos direitos.
Neste sentido, de se observar que existem trs formas procedimentais
previstas no Cdigo de Processo Civil (conhecimento, execuo e cautelar), e que, a
classificao das aes segundo as sentenas (mandamental, condenatria, etc..),
no se aplica a todos eles. Interessante notar que no processo de execuo no
h sentena, mas no obstante isso h tutela jurisdicional do direito.
de se ver, neste sentido, que se a parte dispe de ttulo executivo
extrajudicial, no necessita utilizar a ao de conhecimento prevista no art. 461 do
CPC, podendo disparar a execuo de fazer (CPC, 632) ou de no fazer (CPC, art.
642), onde o juiz, independentemente da alegao ou prova de receio de dano ou
justificado receio de ineficcia do provimento final, fulcrado to somente na
230
231

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 244.

NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes: introduo
responsabilidade civil. vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 135.

88

exigibilidade do direito plasmado no ttulo executivo extrajudicial, vai ordenar ao


devedor que satisfaa a prestao devida (fazer) ou que desfaa o ato que praticou
(no fazer), no prazo que ele, juiz, fixar, inclusive cominando multa para o caso de
no acatamento dessa ordem (CPC, art. 645), ou determinar a utilizao do meio
sub-rogatrio necessrio a implementar a ordem inicialmente concedida232, o que
produz a mesma eficcia da ao de conhecimento do art. 461, uma vez que,
atualmente, os embargos do devedor execuo de ttulo extrajudicial no tm mais
efeito suspensivo automtico.233
Assim, na execuo de ttulo extrajudicial, mesmo no existindo sentena,
pode o juiz impedir a prtica de ilcito contratual, remover eventual ilcito contratual j
praticado, operar o ressarcimento em forma especfica ou em pecnia, ou, ainda,
tutelar o cumprimento especfico da obrigao. E tudo isso em um procedimento
onde no h sentena, demonstrando, saciedade que as formas de tutela
jurisdicional dos direitos no se confundem com as sentenas.
Ademais, nos parece bvio que uma coisa ter o direito (v. g., direito honra,
imagem ou privacidade) e, outra, ter uma forma de tutela adequada sua
proteo. Est logicamente, conseqente existncia do direito e a sua

232

No obstante o Art. 645 s faa referncia utilizao, na ao de execuo de ttulo extrajudicial de fazer
ou de no fazer do meio coercitivo previsto no 4 do Art. 461 (multa), no existem impedimento utilizao,
tambm, dos meios sub-rogatrios previstos no 5 do mesmo artigo, uma vez que se permitida a utilizao
dos meios sub-rogatrios antes da formao do ttulo executivo, no h sentido no admitir referidos meios
quando j exista o referido ttulo ainda que extrajudicial -, fazendo presumir legtima a obrigao nele
consubstanciada. Neste sentido, BRASIL, Deilton Ribeiro. Tutela Especfica das obrigaes de fazer e no
fazer. Belo Horizonte: Del Rey, ano 2003, p. 152; e, ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Ao monitria e temas
polmicos da reforma processual. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 220 e ss.

233

Conveniente lembrar que, com as modificaes introduzidas pela Lei n 11.382, de 6 de dezembro de 2006,
que alterou a redao do artigo 739 do CPC, modificando substancialmente o procedimento dos Embargos do
Devedor, excluindo o automtico efeito suspensivo, e determinando que a regra que os Embargos do Devedor
no tem efeito suspensivo (CPC, art. 739-A), exceto se o Juiz o conceder uma vez sendo relevantes seus
fundamentos, o prosseguimento da execuo manifestamente possa causar ao executado grave dano de difcil ou
incerta reparao (CPC, art. 739-A, 1), o que pode ser revisto a qualquer tempo (CPC, art. 739-A, 2).

89

necessidade. Alis, ser definida em razo das necessidades desse mesmo direito.
Da que

... quando se indaga sobre a efetividade do processo j se identificou a forma de tutela


prometia pelo direito material, restando verificar se as tcnicas processuais so capazes de
234
propiciar sua efetiva prestao.

Uma vez identificado o direito e conhecida suas necessidades, poder-se-


definir quais formas de tutela so necessrias sua proteo e, a partir da, traar
as tcnicas processuais adequadas a tornar efetiva referida proteo. Essa
constatao assaz importante para a redefinio das classificaes das aes e
das sentenas, bem como de seus conceitos, o que ser visto no captulo seguinte.

4.3 Formas de tutela jurisdicionais dos direitos

Como j visto, a ideologia de abstrao das pessoas e dos bens, igualdade


formal, autonomia privada e incoercibilidade do facere, forjada no cadinho do estado
liberal, que buscava a proteo do cidado contra o arbtrio do Estado, levou
considerao de que todos os bens de vida poderiam ser reduzidos ao seu valor
pecunirio, e da a tutela ressarcitria em pecnia foi eleita como nica forma de
proteo aos direitos pessoais.235 E, se uma nica tutela era possvel, um processo
nico e uniforme era necessrio.

234
235

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 246.

RAPISARDA, Cristina. Profili della tutela civile inibitoria. Padova: Cedam, 1987. p. 12: necessario altres
denunziare, sul terreno delle scelte di metodo, laccentuato formalismo com cui la dottrina processualistica
tradizionale, classificando le tutele in base a criteri esclusivamente inerenti al processo, ha finito per elevare a
sistema il primato della tecnica risarcitoria tra i rimedi contro latto illecito.

90

A quebra do mito de que a tutela ressarcitria em pecnia era a nica idnea


a proteger o direito, iniciou quando se percebeu que o ilcito no se confunde com o
dano. De fato, ao se comparar o ilcito penal com o ilcito civil, visvel a diferena
de interpretao at ento dada pelos cientistas do direito: naquele, ocorre o ilcito
com a simples violao da norma ou do dever posto na lei, e a sano para isso
uma pena; neste, entendia-se que ocorria o ilcito com a causao de um dano e a
sano era o ressarcimento. Ora, se a distino entre o lcito penal e o civil dada
pela natureza jurdica da norma violada, exigiriam eles um tratamento jurdico
comum. 236
Contudo, a invulgar fora da ideologia liberal fez construir, neste
respeitante, uma interessante interpretao: a diferena de tratamento entre os
ilcitos penais e civis era dada no pela natureza da norma jurdica violada, mas
centrada exclusivamente no aspecto patrimonial, at porque, nesse interregno
temporal, mais importante do que ser, era ter. Conforme ilustra Miguel Maria de
Serpa Lopes :

Enquanto no ilcito civil a regra transgredida inerente convivncia e compatibilidade das


atividades dos particulares entre si, no ilcito penal o que est em causa a conduta a ser
observada pelos indivduos em relao ao todo social. No crime, a figura do criminoso
apreciada como um ente anti-social, ao passo que no Direito Civil o que se tem em vista o
prejuzo patrimonial. Tal a razo pela qual o Direito Civil s se movimenta em defesa do
aspecto patrimonial. 237

Caio Mario da Silva Pereira no discrepa:


236

PIETROBON, Vittorino. Illecito e fatto illecito. Inibitoria e risarcimento. Padova: Cedam, 1998. p. 3-4: Si
distingue cos un illecito penale da un illecito civile e da un illecito amministrativo. tuttavia difuso il pensiero
che i tre tipi di illecito, penale, civile e ammnistrativo, pure essendo previsti e disciplinati da regole particolari a
ognuno di essi, partecipino di una stessa natura sostanziale e trovino una disciplina fondamentale comune. E ci
anche se vengono rivelate delle differenze non marginali, come quella per cui lillecito ammnistrativo, al pari
dellillecito penale, consiste essenzialmente nella violazione di norme o di doveri posti dalla legge e trova
sanzioni consistenti prevalentemente in una pena, mentre lillecito civile corrisponde, nellaspetto suo
tradizionale, alla causazione di un danno e trova la sua sanzione essenzialmente nel risarcimento.

237

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. v. 1. 8., ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996. p.
419-420.

91

Para o direito penal, o delito um fator de desequilbrio social, que justifica a represso como
meio de restabelecimento; para o direito civil o ilcito um atentado contra o interesse privado
de outrem, e a reparao do dano sofrido a forma indireta de restaurao do equilbrio
rompido. 238

A doutrina, assim, partindo da premissa de que o ilcito civil se equiparava ao


dano, definiu a tutela condenatria (reparatria) como nica forma de tutela contra o
ilcito:

...no interessa ao Direito Civil a atividade ilcita de que no resulte prejuzo. Por isso, o dano
integra-se na prpria estrutura do ilcito civil. No de boa lgica, seguramente, introduzir a
funo no conceito. Talvez fosse prefervel dizer que a produo do dano , antes, um
requisito da responsabilidade, do que do ato ilcito. Seria este simplesmente a conduta contra
jus, numa palavra, a injria, fosse qual a fosse a conseqncia. Mas, em verdade, o Direito
perderia seu sentido prtico se tivesse de ater-se a conceitos puros. O ilcito civil s adquire
substantividade se fato danoso. 239

No mesmo sentido, Clvis Bevilqua concluiu que todo ato ilcito danoso e
cria para o agente a obrigao de reparar o dano causado.240
Claro e evidente est o pensamento arraigado de que s h interesse jurdico
(isto , s repercute na rbita do direito civil241) no ato ilcito quando este causar
dano: a conseqncia da prtica do ato ilcito, devidamente caracterizado, a
obrigao de reparar o dano. 242
Mesmo os civilistas atuais ainda rendem-se essa ideologia. Maria Helena
Diniz sustenta que o ato ilcito praticado em desacordo com a ordem jurdica,

238

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. v. 1, introduo ao direito civil. 18. ed., Rio de
Janeiro: Forense, 1996. p. 416.
239

GOMES, Orlando. Obrigaes. 12 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 313-314.

240

BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil comentado. v. 5. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1947. p. 290.

241

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. v. 4, responsabilidade civil. 19 Ed, So Paulo: Saraiva, 2002. p. 19.

242

FRANA, Rubens Limongi. Instituies de direito civil. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 132.

92

violando direito subjetivo individual. Causa dano outrem, criando o dever de


repar-lo. 243
Nessa linha de raciocnio, impensvel era admitir a ocorrncia de um ilcito
que no causasse dano. Mas fcil perceber que, com a evoluo da sociedade e
da tecnologia, e, principalmente dos direitos surgidos em razo dessa evoluo,
existem direitos cuja violao no gera dano. E negar-se a tutela a eles, importaria
em negar a prpria existncia do direito, como ocorre com os direitos de contedo
no patrimonial:

H hipteses em que a violao da norma, ainda que no produtora de dano, deve ser
sancionada atravs da adequada tutela jurisdicional. Assim, por exemplo, a hiptese de
exposio venda de produto nocivo sade do consumidor. Neste caso, a simples
exposio venda constitui ato ilcito, suscetvel de represso atravs da devida tutela
jurisdicional. O exemplo demonstra, com clareza, que o ilcito no se confunde com o dano, e,
mais do que isto, que, em determinados casos, h a necessidade de uma tutela autnoma
que no dirigida a evitar o ilcito j que o ilcito j foi praticado -, mas que tambm no se
volta contra o dano, que pode ou no ter ocorrido, mas que sempre ser objeto de uma tutela
diferente e prpria, a tutela ressarcitria.244

O fato que o dano constitui elemento distinto do ilcito, uma vez que pode
ocorrer ilcito sem que ocorra o dano, assim como existe dano sem que ocorra ato
ilcito (como ocorre, por exemplo, nas hipteses previstas no art. 188 do CCB). Por
questo lgica, ento, no o dano que justifica a proteo atribuda pela lei contra
o ato ilcito.
Por a se percebe que a tutela reparatria insuficiente a dar efetiva tutela
aos direitos da personalidade, sendo certo que nesta seara, mais importante do que
reparar o dano evitar ou eliminar o ilcito que o causa. A tutela reparatria pelo
equivalente monetrio, em regra, no adequada para eliminar o ilcito, pois

243

DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 169.

244

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela especfica. So Paulo: RT, 2000, p. 22-23.

93
...quando se diz que no h ilcito sem dano, identifica-se o ato contra ius com aquela que a
sua normal conseqncia e isso ocorre apenas porque o dano o sintoma sensvel da
violao da norma. A confuso entre o ilcito e dano seria o reflexo do fato de que o dano a
prova da violao e, ainda, do aspecto de que entre o ilcito e o dano subsiste
freqentemente uma contextualidade cronolgica que torna difcil a distino dos fenmenos,
ainda que no plano lgico.245

A tutela reparatria ineficaz tutela do ilcito sem dano, pois no atende s


necessidades do direito material, isto no impede ou no remove o ilcito. E,
mesmo nos casos onde o ilcito cause dano, ela adequada apenas para remover
os danos decorrentes do ilcito, no servindo para remover o ilcito. Por
conseqncia, a tutela jurisdicional, para ser efetiva, h de levar em considerao as
diversas situaes de direito material, isto , deve ser especfica de forma a proteger
integralmente o direito reconhecido parte.
A primeira reao dos operadores do direito, uma vez verificada a
impropriedade e a inefetividade da tutela reparatria para proteo contra o ilcito (e
no contra o dano), e considerando o princpio da tipicidade das formas que
imperava no ordenamento jurdico, foi a utilizao dos interditos proibitrios.
Conforme Luiz Guilherme Marinoni,

...o uso do interdito proibitrio para a tutela dos direitos de marca, de invento, etc. deixava
visvel a inexistncia de tutela adequada aos direitos da personalidade, ou ainda fazia ver que
o Cdigo de Processo Civil somente podia responder em parte ao direito tutela preventiva,
o que apenas reafirmava a tendncia nitidamente patrimonialista do sistema de tutela dos
direitos e, mais do que isso, a prpria ideologia que o inspirava.246

A doutrina tentou improvisar dentre as tcnicas processuais tpicas previstas


pelo processo civil para obter tutela especfica. Esbarrou no princpio da tipicidade
das formas.

245

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela especfica. So Paulo: RT, 2000, p. 25.

246

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 247.

94

Por tipicidade das formas processuais se entende as tcnicas processuais,


capazes de dar corpo ao autnoma e atpica, so apenas as que esto
tipificadas na legislao.247 Isto , todas as aes, inclusive as aes atpicas
subordinam-se s formas processuais expressamente previstas na legislao
processual, seja no respeitante ao procedimento, s sentenas ou aos meios
executivos.
Tal princpio foi forjado no seio do estado liberal clssico e refletiu sua
ideologia de proteo do indivduo contra o arbtrio do Estado, no caso, do Judicirio
(o juiz no era confivel e seu poder deveria ser nenhum), de forma a garantir que o
cidado no teria sua esfera jurdica atingida por meio executivo no previsto em lei.
Gerava a segurana jurdica, derivada da certeza do direito ou da garantia de que
somente poderiam ser utilizados os meios executivos tipificados na lei.248
Alm disso, a idia de um procedimento nico era coerente com a ideologia
dominante da igualdade formal e atendia aos reclamos da escola sistemtica
Chiovendiana de eliminar do processo qualquer mancha do direito material.249
A tipicidade das formas est fulcrada na igualdade formal e na abstrao das
pessoas e dos bens, isto , na percepo de que as necessidades do direito material
podem ser reduzidas a um denominador comum (pecnia) e que, portanto, necessita
de um nico meio executivo para sua proteo. Ora, isso ignorar que o moderno
direito de ao est intimamente ligado ao caso concreto, isto , s necessidades do
direito material e, como so diversas as necessidades do direito material, diversos e
diferenciados devem ser as formas de tutela jurisdicional, especialmente no que
tange aos meios executivos.
247

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 235.

248

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 239.

249

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 239,

95

A ao, aqui entendida como ao adequada, exige tcnicas processuais


capazes de permitir a tutela efetiva do direito material, no havendo, por isso, como
submet-la ao princpio da tipicidade das formas ou a um procedimento nico, pois
isso elimina a possibilidade de sua vinculao ao direito material e s tcnicas
processuais adequadas efetividade da tutela jurisdicional dos direitos.
Referida efetividade da tutela jurisdicional dos direitos tem relao tanto com
o direito material quanto com o direito processual, pois justamente essa
aproximao entre o direito processual e o direito material que permite verificar se o
processo, como instrumento que , est cumprindo seus desgnios no plano do
direito substancial. Ou, em outras palavras, o direito processual no pode se
contentar com um nico procedimento ou uma nica forma de tutela, pois esta no
indiferente natureza dos interesses em conflito: a predisposio de procedimentos
idneos a fornecer formas de tutela jurisdicionais adequadas s necessidades dos
casos concretos depende da existncia, ou do modo da existncia, do prprio direito
substancial.
De fato,

... para se falar em efetividade da ao preciso partir da premissa, atualmente indiscutvel, de


que o processo deve responder ao direito material, e chegar na conseqncia, da natural, de
que o direito de ao, por ser a contrapartida da proibio da tutela privada, exercido pelo
autor para a obteno da tutela efetiva do direito, e assim inegavelmente exige procedimento
e tcnicas processuais idneos.250

No se pode olvidar, neste passo, que o legislador, ao inserir as tutelas


diferenciadas no ordenamento jurdico brasileiro (CDC, art. 84, CPC, arts. 273, 461 e
461-A, entre outros) tinha a ntida inteno de adequar os procedimentos s
necessidades do direito material, e com isso dotar o processo de meios mais

250

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 240.

96

eficazes para tutela do direito material, constituindo o rquiem da tipicidade das


formas processuais e do processo nico.
Dissociando-se os conceitos de ilcito e dano, pode-se perceber que o dever
de reparar (responsabilidade) no se confunde com as formas de reparao
(resultado no plano do direito material: pelo equivalente ou em forma especfica), e
se percebe que h atos contrrios ao direito que, ainda que no produzam danos,
podem e devem ser sancionados pelo processo civil, mediante a utilizao das
tutelas especficas: inibitria e de remoo do ilcito. O ilcito, mesmo sem
repercusso danosa, no deixa de ser ilcito, sendo completamente ilgica a prtica
de ato contrrio ao direito ao simples argumento de que, se no causa dano,
permitido.
Como j dito, o dever de reparar (responsabilidade decorrente do ilcito) no
se confunde com o ressarcimento, isto , com as formas que podem ser utilizadas
para a reparao (pecnia ou em forma especfica). Ressarcir no tem o sentido
apenas de indenizar (tornar indene, pagar em dinheiro o valor equivalente ao dos
danos causados), mas tambm o de restaurar, recompor in natura o que foi
danificado, mediante a imposio de prestaes positivas (fazer) ao agente do ilcito,
por parte do Julgador, sob pena coero (multa ou astreintes). A partir do momento
em que se amplia o conceito de ressarcimento, no mais pode o devedor escusar-se
de reparar na forma especfica sob o argumento de autonomia de vontade
(ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em
virtude de lei).
Uma vez afastado o princpio da tipicidade das formas e o mito do
procedimento nico, e considerando que o processo deve responder e corresponder
ao direito material, invivel pensar em tutela dos direitos de forma desconexa

97

com as necessidades do direito material envolvido no feito. Somente analisando-se


primeiramente as necessidades do direito material possvel identificar a tutela
jurisdicional dos direitos:

So as tutelas jurisdicionais dos direitos que expressam os resultados que o processo produz
no plano do direito material. E a se apresenta uma distino fundamental entre as duas
classificaes. A classificao das aes de direito material, como proposta, no uma
classificao que toma em conta o que o direito material exige do processo. Tanto verdade
que prope o conceito de ao condenatria, o que constitui evidente confisso de que a
forma processual est participando de uma classificao que,segundo o que se afirma como
premissa, deveria atender apenas as eficcias das aes no plano do direito material. Ao
contrrio, a classificao das tutelas jurisdicionais dos direitos se preocupa apenas com os
resultados do processo no plano do direito material assim, por exemplo, com as tutelas
ressarcitria e inibitria e no com as aes condenatria e mandamental. O Objetivo da
classificao das tutelas jurisdicionais dos direitos e demonstrar as formas de tutela que o
autor tem o direito de obter perante a jurisdio e, como conseqncia disso, a maneira como
a ao e o processo devem se estruturar para permitir a sua prestao. No por outro
motivo que se diz que a ao processual deve se conformar ou se fazer adequada a partir
da tutela jurisdicional do direito. 251

E, com fincas neste critrio metodolgico, classificam-se as tutelas


jurisdicionais do direito (verbi gratia as tutelas especficas) em inibitria, remoo do
ilcito, ressarcitria e contra o inadimplemento contratual.

4.3.1 Tutela inibitria

A tutela inibitria prestada atravs de ao de conhecimento autnoma, de


natureza preventiva, destinada a impedir a pratica, a repetio ou a continuao do
ilcito, e tem como fundamento a proteo de ameaa de leso252 (CF, 5, XXXV) a

251
252

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 298.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 247: .. a tutela inibitria
nada tem a ver com a legislao processual, pois parte integrante do direito material. Ele decorre
naturalmente da norma atributiva de direito, pois no h direito que, quando ameaado de leso, no detenha
uma forma de proteo contra a sua violao.

98

direitos, principalmente a direitos fundamentais e/ou inviolveis (demonstrando a a


insuficincia da tutela ressarcitria e a necessidade da tutela inibitria):

Como intuitivo, a forma ideal de proteo do direito a que impede a sua violao. Ter
direito, ou ter uma posio jurdica protegida, , antes de tudo, ter direito a uma forma de
tutela que seja capaz de impedir ou inibir a violao do direito. Essa forma de tutela
importante, sobretudo, para os direitos no patrimoniais, isto , para os direitos que no pode
253
ser reparados por um equivalente monetrio.

De fato, no h como pensar nos direitos fundamentais (personalidade, meio


ambiente, etc...) sem uma tutela inibitria. No respeitante aos direitos integridade
moral, de nada adiantaria a CF lhos dizer inviolveis (CF, art. 5, X), sem que fosse
possvel impedir sua violao ou a continuidade dessa violao. H, assim, no
ordenamento jurdico um princpio geral de tutela preventiva, segundo Aldo Frignani:

In tem di tutela preventiva invece il unto criciale riguarda la possibilit di evitare o prevenire l
illecito. Se si nega tale possibilita, si frustra uma delle funzioni primordiali dell ordinamento
giurido, quella di prevenire l illecito e, di conseguenza, l liti (ne cives ad arma veniant); se lo
si afferma si intacca il principio della certezza del diritto,ampliando in modo pericoloso la sfera
di discrezionalist del giudice. Tuttavia, de iure conditio, uma smile conclusione, sembra
suffragata, oltre che da unintima esigenza Del diritto, dalle numerose norme sparse in tutto il
sistema che consentono forme di tutela giuridica di fronte a situazioni premilinari all
violazione della norma e del diritto soggettivo, ao fine di revenirle.
Qualunque soluzione si adotti sul problema della tutela preventiva come principio generale, a
254
noi pare che l inibitria rappresenti la forma pi penetrance di tale tutela.

Uma vez que perfeitamente separados os conceitos de ilcito e dano, resta


bvio que existem ilcitos que podem no provocar dano. O dano no constitui

253
254

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 247.

FRIGNANI, Aldo. Linjunction nella common law e linibitoria nel diritto italiano. Milano, Giuffr, 1974, p.
465. Em traduolivre: Em tema de tutela preventiva o ponto crucial resvala na possibilidade de se evitar ou
prevenir o ilcito. Se se nega tal possibilidade, se frustra uma das funes primordiais do ordenamento jurdico,
qual seja, aquela de prevenir o ilcito, e por conseqncia, o principio (ne cives ad arma veniant); confirmando-a,
nos ferimos a principio da certeza do direito, ampliando de modo perigoso a esfera da discricionalidade do juiz.
Todavia, uma concluso similar assemelha-se sufragrada, por uma ntima exigncia do direito e das numerosas,
normas esparsas em todos os sistemas que admitem a forma de tutela jurdica, em frente a situaes
preliminares, contra a violao da norma e do direito subjetivo com o objetivo de prevenir. Qualquer que sejam
as solues que se adotem sobre o problema da tutela preventiva como principio geral, a nos se apercebe que a
inibitria representa a forma mais penetrante de tal tutela.

99

elemento ou requisito do ilcito, mas sim conseqncia eventual do ilcito.255 E, assim


sendo, a tutela ressarcitria em pecnia absolutamente inidnea a evitar a leso
ao direito:

A prtica de ato contrrio a uma norma de proteo, ainda que no traga dano, exige uma
forma de tutela jurisdicional do direito, e por isso, obviamente, no pode ser indiferente ao
processo civil. No h como admitir, no Estado constitucional, que a nica funo do
processo civil contra o ilcito continue a ser a de dar ressarcimento pelo dano. Num estado
preocupado coma proteo dos direitos fundamentais, o processo civil tambm deve ser
utilizado como instrumento capaz de garantir a observncia das normas de proteo, para o
que a ocorrncia de dano no tem importncia alguma.256

Considerando que a tutela inibitria se dirige exclusivamente proteo


contra o ilcito, e no contra o dano, seus pressupostos so: a) a ilicitude
(contrariedade ao direito) do ato temido (racionalizao do Julgador); e, b) a
probabilidade da prtica desse ilcito (juzo de verossimilhana ou probabilidade).
A tutela inibitria voltada para o futuro, contra a pratica, a repetio ou a
continuao do ilcito, e no para o passado, pouco importando, pois, o dano ou sua
probabilidade. Da que o autor no precisa alegar dano e o ru est impedido de
discut-lo (desnecessidade de produo probatria no respeitante ao dano). A
discusso cinge-se probabilidade da ocorrncia da ameaa de prtica de ato
contrrio ao direito:

... a restrio da prova em relao a matria no pertinente tutela jurisdicional do direito e


sua causa de pedir, alm de estar ancorada no direito fundamental a tutela jurisdicional
efetiva, ou seja, no direito ao adequada tutela do direito material, visa dar os devidos
contornos ao direito ao contraditrio, que obviamente no deseja viabilizar a discusso e a
produo probatria em torno de questes impertinentes situao de direito material objeto
257
de tutela.

255

RAPISARDA, Cristina. Profili della tutela civile inibitria. Padova: Cedam, 1987, p. 108 e ss.

256

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 250.

257

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 269.

100

Tambm no necessrio examinar o elemento culpa, uma vez que voltada


para o futuro, fulcrada exclusivamente no ilcito e no no culpa do agente, conforme
reconhece Cristina Rapisarda:

La ratio dell autonomia dell inibitria dalla colpa va individuata, inoltre, nel carattere non
sanzionatorio di tale mezzo di tutela: il soggettivo della colpa perde, infatti, nella disciplina dell
inibitria, la funzione di salvaguardia dell altrui di azione, svolta quando la tutela comporti,
come nel caso della tutela risarcitoria, limposizione al soggetto passivo di uno svantaggio
econmico-giuridico, lautonomia indica si spiega, infine, per la finalit reintegratoria del diritto
dedotto in giudizio, che caratterizza la tutela inibitria, la quale tende a garantire comunque l
attuazione del diritto, prescindendo da ogni valutazione del comportamento dell obbligato.258

A tutela inibitria admite as seguintes modalidades, cujo critrio definidor a


prova da ameaa: a) impedir a prtica do ilcito, que a inibitria pura, pois se
destina a prevenir a prtica do ato contrrio ao direito, sem que nenhum ato anterior
de vulnerao do direito fosse praticado. Isto , no enxerga nenhum ilcito no
passado, mas apenas eventuais fatos ou indcios de que o ilcito ser cometido no
futuro; b) impedir a repetio do ilcito (destina a impedir que o ato ilcito que j
ocorreu no passado, volte a ocorrer novamente o futuro, havendo uma interrupo
entre eles, de modo que se impede a ocorrncia de um novo ilcito,
independentemente do primeiro); e, c) impedir a continuao do agir ilcito (diz
respeito ao ilcita continuada ex. produo de fumaa poluente - no ao ilcito
j esgotado, cujos efeitos perduram no tempo despejo de lixo txico em lugar
proibido - quando basta indicar o que j aconteceu, pedindo a remoo do ato que j
produziu efeitos, via da tutela de remoo do ilcito).

258

RAPISARDA, Cristina. Profili della tutela civile inibitria. Padova: Cedan, 1987, p. 89-90. Em traduo
livre: A razo da autonomia da inibitria provm da culpa individualizada, alm disso, em face do carter no
sancionatrio de tal meio de tutela: o requisito subjetivo da culpa perde, de fato, na disciplina da inibitria, a
funo de salvaguardar a liberdade de ao de outrem no momento da deciso quando a tutela comporta, como
no caso da tutela ressarcitria, a imposio ao sujeito passivo de um prejuzo econmico-jurdico. A autonomia
indicada se explica, finalmente, pela finalidade reintegratria do direito deduzido em juzo, que caracteriza a
tutela inibitria, o qual tende a garantir de qualquer modo a atuao de direito, prescindindo a avaliao de cada
comportamento do obrigado.

101

4.3.2 Tutela de remoo do ilcito

A tutela pode ser concedida no s para evitar a ocorrncia do ilcito, mas


para remover os efeitos do ilcito que perduram no tempo (tutela de remoo do
ilcito, que tambm forma de tutela especfica, pois em vez de remediar o dano,
elimina sua fonte259).
A tutela de remoo do ilcito destinada a remover os efeitos de uma ao
ilcita que j ocorreu (portanto, uma tutela voltada ao passado, pois ataca os
efeitos continuados de um agir ilcito que j se esgotou). Tem como fundamento a
proteo de leso a direito (CF, 5, XXXV), pois de nada adianta uma regra
proibindo a prtica de determinado ato, se no houver a possibilidade de remov-lo.
Seu nico pressuposto a prtica de um ato contrrio ao direito (ilcito
passado). No sendo necessrio alegar ou discutir dano ou probabilidade de dano:

... A ao de remoo, ainda que posterior prtica do ato contrrio ao direito, no obriga o
autor a alegar dano e culpa, pois atravs dela no se objetiva obter ressarcimento, mas
somente a remoo dos efeitos concretos do ato ilcito (no danoso). Porm, justamente
porque no importa se o ato ilcito provocou dano que se impede o ru de alegar que por
isso no ocorreu ou poder ocorrer e, por conseqncia, tambm ao juiz de indagar ou
260
determinar prova sobre a questo do dano e da culpa.

S quando o ilcito coincide cronologicamente com o dano que precisa


invocar a probabilidade de ocorrncia de dano, pois quando os efeitos do ilcito se
prolongam no tempo, deixando aberta a possibilidade de dano, que h interesse

259

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 251.

260

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 267.

102

na sua remoo. Assim, a remoo do ilcito, indiretamente, atua como preventiva do


dano, eliminando sua causa.
Nada impede que se cumulem as tutelas. A remoo do ilcito elimina a
possibilidade de produo do dano, restabelecendo a situao anterior ao ilcito (ex:
determinar a retirada do lixo txico, e impondo, eventualmente, sano
administrativa), ao passo que o ressarcimento tem por finalidade corrigir o estrago
causado pelo ilcito, com a correo da totalidade dos danos causados,
restabelecendo o que deveria existir se o ilcito no tivesse ocorrido (ex: no caso de
corte de rvores, determinar o plantio de novas rvores tutela ressarcitria de
forma especfica, cumulada com ressarcimento em dinheiro, dado que a ressarcitria
em forma especfica foi parcial).

4.3.3 Tutela ressarcitria em forma especfica

Uma vez que no se consiga inibir ou remover o ato contrrio ao direito, e


constatando que ele evolui para uma fato danoso, entra em cena a tutela
ressarcitria, que se dirige exclusivamente contra o dano.
A

tutela

ressarcitria

pode

ser

especfica

(quando

passvel

de

ressarcimento in natura) ou pelo equivalente (pela converso do dano em dinheiro):


A tutela ressarcitria em pecnia visa recompor, em dinheiro, o valor da leso
patrimonial (dano emergente, lucros cessantes e danos extrapatrimoniais). A tutela
ressarcitria na forma especfica objetiva restabelecer a situao que existiria caso o
dano no houvesse sido produzido. 261

261

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 251-252.

103

A tutela ressarcitria na forma especfica, assim, destinada a atacar os atos


contrrios ao direito (ilcito), que produzem danos. Isto , uma tutela voltada para
o futuro, destinada recompor ou restaurar in natura o dano causado (ex. realizar o
conserto do veculo ou entregar outro em seu lugar262 - ou recolocar a vidraa
quebrada, ou replantar rvores, etc...).
Assim, as tutelas ressarcitrias (especfica ou em pecnia) tm como
pressupostos no somente o ato ilcito, mas tambm o dano, o nexo de imputao
(culpa ou risco) e o nexo da causalidade.
A tutela ressarcitria especfica prefervel tutela pelo equivalente ( critrio
do lesado263), menos quando no for possvel ou justificvel, em vista da excessiva
onerosidade264:

A prioriridade do ressarcimento na forma especfica imposio que decorre do prprio


direito material. Na realidade, se o lesado tem o direito ao ressarcimento, cabe-lhe escolher a
forma de reparao, que pode ser na forma especfica ou pelo equivalente. Apenas, quando,
diante da situao concreta, o ressarcimento na forma especfica for impossvel ou configurar
uma forma excessivamente onerosa, e que o ressarcimento dever ser pelo equivalente
monetrio. Isso quer dize que, nos casos em que a tutela ressarcitria na forma especfica for
concretamente possvel, ela somente ser excluda por opo do prprio lesado ou quando o
ressarcimento na forma especfica, ainda que possvel, no for justificvel ou racional em
vista da sua excessiva onerosidade.265

262

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 253: A existncia de um
poder de obrigar reparao implica na possibilidade de usar a ao para coagir o infrator a fazer ou a
entregar coisa equivalente destruda.

263

Vide Captulo 8.

264

Se a reparao in natura causar nus despropositado ou onerosidade excessiva ao agente, o ressarcimento


deve se operar em pecnia, dado que o lesado no tem o direito de impor ao causador do dano um nus
economicamente ineficiente ao agente. Tenho que caso de aplicao do princpio da boa-f (CC, art. 187). Ex:
custo de reparao superior ao valor da prpria coisa aps reparada. No caso em que o valor da reparao supera
o valor da utilidade que por meio dela pode ser obtida, no h como admitir o ressarcimento na forma especifica.
As cores de cada caso concreto, e os interesses envolvidos (patrimoniais ou no patrimoniais) definiro a
incidncia da onerosidade ou no, que pode ser alegada em qualquer fase do processo, at na execuo. Nos
casos em que a reparao especfica gerar uma vantagem (lucro) para o lesado, deve ser aplicada a regra
compensatio lucri cum damno, determinando ao lesado pague ao agente o valor correspondente ao lucro auferido
(pequeno risco que leva pintura do carro inteiro, elevando seu valor de mercado).

265

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 252.

104

Afinal, se o devedor pudesse substituir o direito de reparao pelo pagamento


em pecnia, aquele que tem patrimnio tem sua responsabilidade atenuada, ou uma
verdadeira bill of imunity para praticar atos ilcitos em relao aos outros.
A tutela ressarcitria especfica cumulvel com a de ressarcimento em
dinheiro quando a tutela especfica por parcial.266

4.3.4 Tutela contra o inadimplemento contratual

Em primeira linha de pensamento, de se lembrar que a tutela do


adimplemento das obrigaes era um dos campos que mais se ressentia da
ineficincia processual ou da ausncia de tutela especfica, uma vez que,
tradicionalmente, somente restava ao credor insatisfeito a converso da obrigao
em perdas e danos (CCB, art. 389), expondo incontornvel incongruncia da
desconexo entre o direito material e o processo:

A negao da tutela especfica obrigao contratual se reveste de evidente contradio,


pois admite que as partes se obrigam a contratar, mas,logo aps, esto livres para no
atender prestao assumida, como se o adimplimento fosse um dever livre ou um puro ato
potestivo, e no algo devido.267

De fato, a obrigao nasce de uma declarao de vontade que deve ser


cumprida pelo devedor. O perfeito adimplemento da prestao devida da essncia

266

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica Processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004, p. 426: ... Se a
ressarcitria na forma especfica deve proporcionar um resultado equivalente ao da situao que existiria caso
o dano no tivesse acontecido, pode no ser suficiente o restabelecimento da situao que era anterior ao dano,
pois o dano primitivo pode ter acarretado outros, como acontece quando se pensa nos lucros cessantes.
Como o bem protegido deve ser integralmente tutelado, e necessrio que se estabelea uma situao equivalente
que existiria caso o dano no houvesse sido praticado. Se isso no for possvel, a tutela ressarcitria na forma
especfica deverser cumulada tutela ressarcitria pelo equivalente.
267

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 253.

105

do direito uma prestao, sob pena de torn-lo meramente o direito a um


pagamento em pecnia:

O pagamento do equivalente, como resposta jurisdicional ao no cumprimento da obrigao


contratual, supe a obrigao como um poder do credor sobre o patrimnio do devedor, e
no a obrigao como um direito prestao. Por isso, a inexistncia de tutela especfica
contra o inadimplemento nega a prpria natureza da obrigao, cujo fim o de dar ao credor
268
uma prestao, e no a de lhe conferir um valor em dinheiro.

A tutela especfica das obrigaes contratuais de fazer e de no-fazer


destinada a satisfazer o bem de vida devido ao credor (praestatio vera rei debitae) e
no a satisfazer, em pecnia, o valor equivalente da prestao no cumprida, cujas
vrias hipteses so objeto central do presente trabalho.
A tutela especfica das obrigaes contratuais de dar (coisa certa ou incerta)
ou de restituir (coisa certa) exige certos cuidados para sua compreenso, uma vez
que existe expressa diferenciao entre direito real e direito pessoal no direito
brasileiro.
O titular do direito real tem o direito de reaver a sua coisa, de quem
injustamente a detenha (CCB, art. 1228), razo porque a ao que tenha por
fundamento um direito real (propriedade ou posse) visa apenas e to somente
reconhecer o direito real e determinar que o titular seja nele investido (imisso de
posse, reintegrao de posse ou reivindicao de posse), independentemente de
execuo da sentena, sendo impensvel a condenao do ru a entregar a coisa.
O titular do direito pessoal (a includo o comprador, em face do art. 1.268),
como titular do direito a uma prestao, necessita primeiro a condenao do ru,
para depois execut-lo. Havendo clusula de tradio ficta ou simblica (clusula
constituti) houve a transmisso da propriedade e o adquirente possui direito real, a

268

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 254.

106

tutela no de adimplimento da obrigao, mas sim de imisso na posse da coisa


com base no direito posse.269 No havendo clusula constituti, caso de tutela de
adimplemento de obrigao. Da que em todos os casos onde o dar (entregar e
transferir a propriedade) ou o restituir coisa se funde em direito pessoal, em razo de
contrato, necessita de ao judicial onde se abra a oportunidade para discusso do
contrato (mesmo nos casos de clusula resolutria expressa, pois o 461-A tem
vantagens evidentes sobre a ao de reintegrao de posse onde a cognio
nica e exclusiva do direito posse -, pois agora estes casos tambm possuem
executividade lato sensu ou intrnseca).
Por fim, tem-se a tutela pecuniria, que a tutela especfica para as
obrigaes de pagamento em dinheiro. Nem toda tutela pecuniria uma tutela pelo
equivalente. Quem se obriga a pagar quantia em dinheiro, a tutela que lhe confere
pecnia no tutela pelo equivalente, mas tutela do adimplemento em forma
especfica. H tutela pecuniria especfica (quando a prestao devida pagar uma
soma em dinheiro) e h a tutela de alimentos (decorrentes de ato ilcito: penso de
alimentos a quem o defunto os devia).
Neste

passo,

importante

frisar

que

tutela

especfica

contra

inadimplemento no obstaculiza a aplicao das demais formas de tutela


jurisdicional do direito, retro mencionadas, tutela das obrigaes.
Ao contrrio, as diversas formas de tutela jurisdicional dos direitos podem ser
utilizadas concomitantemente para efetiva tutela especfica da obrigao.
Serve como exemplo um eventual contrato firmado por conhecido atleta com
uma tambm notria marca de produtos esportivos, onde o atleta assume a situao
de garoto propaganda da referida marca. No contrato, provavelmente, constam

269

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 255

107

clusulas onde o atleta se obriga variadas prestaes de fazer (participar de


eventos promovidos pela marca, participar de campanhas de marketing, usar artigos
da marca nas suas aparies sociais ou profissionais, etc..) e de no-fazer (absterse de usar produtos esportivos ou realizar campanhas de marketing de outras
marcas, em resumo, a exclusividade). Neste caso, conforme a conduta (ou ameaa
de conduta) adotada pelo atleta, haver se der eleita a tutela jurisdicional do direito
que melhor proteja os direitos da companhia de material esportivo. Assim, se o
atleta se recusa a participar de uma campanha de marketing, pode ser utilizada a
tutela especfica contra o inadimplemento para constrang-lo, mediante tcnica
mandamental, a cumprir sua prestao e, eventualmente, uma tutela ressarcitria
para reparar os danos causados pela demora. Se o atleta ameaa participar de uma
campanha de marketing de empresa concorrente, a credora no s pode usar a
tutela inibitria para impedir que o atleta grave a campanha, ou que a campanha
seja levada ao ar, bem como pode utilizar a tutela de remoo do ilcito, caso a
campanha j esteja sendo veiculada, cumulando-a com tutela do incumprimento
(buscando cominao de pena para o caso de novas violaes) e com tutela
ressarcitria (na hiptese de se verificarem danos).
Esse exemplo demonstra, saciedade que a tutela jurisdicional do direto
dependente da necessidade do direito material, e no se confunde, de maneira
nenhuma, com as tcnicas processuais (especialmente as sentenas) utilizadas para
efetivao dessas mesmas necessidades.
E, last but not least, nem se diga que em razo da eficcia relativa das
relaes jurdicas obrigacionais (res inter alios acta tertio nec nocet producec nec)
eventuais terceiros em relao ao referido contrato no estariam obrigados a

108

respeit-los. O princpio da eficcia relativa dos contratos de h muito foi


relativizado. Conforme anotam Luis Dez-Picazo e Antonio Gulln:

Mas lo cierto es que el contrato, una vez realizado, penetra en el mundo de la realidad
jurdica y se instala en l. Como consecuencia de esta penetracin y de esta instalacin del
contrato en el mundo de la realidad jurdica acontece que todo el comercio jurdico tiene que
contar con los contratos ya realizados. Los contratos que se van realizando contemplan y se
basan en situaciones jurdicas creadas por otros contratos que se realizaron antes. El
contrato, como fenmeno que se instala en el mundo dela realidad jurdica, no es jams
indiferente para los terceros...

E, mais adiante:

Em realidad, y dado que, como deca Ihering, todo negocio jurdico produce un efecto reflejo
para los terceros de modo involuntario (porque al igual que ocurre en el mundo fsico o
natural, todo hecho jurdico no se puede aislar en el mundo jurdico, sino que se relaciona
con todo su entramado), es claro que los terceros han de respetar la situacin jurdica creada
por el contrato, abstenindose de la celebracin de otro contrato con aqul incompatible
porque lesiona las posibilidades de su cumplimiento. Pero ese est condicionado a que los
terceros lo conozcan antes.270

bvio que o contrato no pode ser considerado como um ato que somente
diz respeito s partes. Neste sentido, Fernando Noronha busca apoio na regra geral
da responsabilidade civil extracontratual (CCB, art. 186) para responsabilizao do
terceiro que contribui para a quebra do contrato:

Efetivamente, se um contrato deve ser considerado como fato social, como temos insistido,
ento a sua real existncia h de impor-se por si mesma, para poder ser invocada contra
terceiros, e, s vezes, at para ser oposta por terceiros s prprias partes. Assim que no
s a violao do contrato por terceiro pode gerar responsabilidade civil deste (como quando
terceiro destri a coisa que devia ser prestada, ou na figura da induo ao inadimplemento de
negcio jurdico alheio), como tambm terceiros podem opor-se ao contrato, quando sejam
por ele prejudicados (o instituto da fraude contra terceiros exemplo tpico disso). 271

270

DEZ-PICAZO, Luis e GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, 6 ed. Madrid: Tecnos. 1993, v. II, p.
123.
271

NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1994, p.
119.

109

Por seu turno, Antonio Junqueira de Azevedo272, utilizando-se da clusula


geral de boa-f, do princpio da funo do contrato, e do disposto no artigo 942 do
CCB273, argumenta que qualquer contrato tem importncia para a sociedade, e por
tal razo, os terceiros que no so partes no contrato, no podem se comportar
como se o contrato no existisse, podendo suportar a responsabilidade decorrente
da quebra contratual. Concluso inarredvel que o judicirio pode impor ordens
terceiros (relativizando o princpio da eficcia relativa dos contratos), para
possibilidar a tutela especfica das obrigaes contratuais.

4.4 Tcnicas processuais disponveis

Com visto nos itens anteriores, uma vez identificado o direito e conhecida
suas necessidades, pode-se definir quais formas de tutela jurisdicional do direito
so necessrias sua proteo (inibitria, remoo do ilcito, ressarcitria em forma
especfica ou tutela contra o inadimplemento) e, a partir da, traar as tcnicas
processuais adequadas a tornar efetiva referida proteo. Logo, as sentenas
(como tcnicas processuais que so) no se confundem com a tutela jurisdicional, e,
por isso, necessrio repensar suas funes e seus conceitos.
Tradicionalmente existem duas classificaes das sentenas: a trinria e a
quinria.

272

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Princpios do novo Direto Contratual e desregulamentao do mercado
Direito de exclusividade nas relaes contratuais de fornecimento Funo social do contrato e responsabilidade
aquiliana do terceiro que contribuiu para inadimplemento contratual. Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, n
750, p. 113-120, abr/98.
273

CCB, Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos
reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela
reparao.

110

Humberto Theodoro Jnior adepto da classificao trinria das sentenas


(declaratria, constitutiva e condenatria), ao argumento de que o que realmente
importa a espcie de tutela jurisdicional concedida parte. Exatamente por isso,
as sentenas mandamentais e executivas apenas realizam a essncia das
condenatrias, isto , declaram a situao jurdica dos litigantes e ordenam uma
prestao de uma parte em favor da outra. S divergem na execuo e respectivo
procedimento.274 Cndido Rangel Dinamarco, tambm adota a classificao trinria
das sentenas, argumentando que as sentenas mandamentais esto contidas nas
sentenas condenatrias, estabelecendo que a diferena esteja apenas no fator
comando ou mandamento contido nas sentenas mandamentais.275 No obstante
isso, admite a subclasse das sentenas executivas lato sensu, quando a sentena
condenatria comportar execuo dentro do mesmo processo.276
Para Pontes de Miranda, como a finalidade do processo a realizao do
direito material, as aes e as sentenas devem ser classificadas para atender
eficcia das aes segundo o direito material.277 E, por isso, adota a classificao
quinria278, que assim podem ser resumidas:

...a ao declarativa ao a respeito de ser ou no-ser a relao jurdica; de regra, a ao


constitutiva prende-se pretenso constitutiva, res deducta, quando se exerce a pretenso
tutela jurdica. Quando a ao constitutiva ligada ao direito, imediatamente, no h, no
plano da res in iudicium deducta, pretenso constitutiva (h-a no plano do direito subjetivo
tutela jurdica, que a especializao, pelo exerccio da pretenso tutela jurdica em
pretenso constitutiva); A ao de condenao supe que aquele ou aqueles, a quem ela se
dirige, tenham obrado contra o direito, que tenham causado dano e meream, por isso, ser

274

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. vol I, 39 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003, p. 468-470.
275

DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. vol. III, 2 ed, So Paulo: Malheiros,
2002, p. 243.
276

DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. vol. III, 2 ed, So Paulo: Malheiros,
2002, p. 246.
277

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das aes, t. I, So Paulo: RT, 1970, p. 126.

278

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das aes, t. I, So Paulo: RT, 1970, p. 117-122.

111
condenados (com-damnare); a ao mandamental prende-se a atos que o juiz ou outra
autoridade deve mandar que se pratique. O juiz expede o mandado, porque o autor tem
pretenso ao mandamento e, exercendo a pretenso tutela jurdica, props ao
mandamental; a ao executiva aquela pela qual se passa para a esfera jurdica de algum
o que nele devia estar, e no est.279

A doutrina pontiana foi seguida por Ovdio A. Baptista da Silva, o qual,


utilizando como critrio de classificao das sentenas a pretenso material do
autor, tambm adota a classificao quinria280.
O critrio trinrio leva em conta o pedido formulado. A classificao quinria
leva em considerao a pretenso de direito material deduzida pelo autor:

...a classificao das sentenas em condenatrias, constitutivas e declaratrias se liga ao tipo


de pedido que se formula. E, por outro lado, quando se pensa em sentena mandamental ou
executiva lato sensu est-se enfocando precipuamente o tipo de eficcia que emana desta
sentena. Mas no ter sido pedida pela parte uma sentena com tal eficcia? No se pode,
claro, dizer que a eficcia da sentena (o modo por meio do qual produzir alteraes no
mundo emprico) integre o mrito da causa, como se pode afirmar que a condenao, a
constituio de relao jurdica ou a declarao, na verdade, consistem no prprio mrito da
ao.
Todavia, grosso modo, pode-se afirmar, sem medo de incorrer em grosseira impreciso
terminolgica e, muito menos, de esbarrar em princpios rgidos e fundamentais do processo,
que, quando se prope uma ao mandamental ou executiva lato sensu, se pleiteia exata e
precisamente o tipo de eficcia que as caracteriza, e, portanto, nesse sentido mais largo,
pode-se dizer que tambm se classificam as sentenas em mandamentais e executivas lato
sensu em funo do pedido formulado.281

Assim, pelo critrio da eficcia que as caracteriza, as sentenas


mandamentais e executivas lato sensu constituem categorias autnomas. Certo
que possuem como caracterstica comum a possibilidade de produzir seus efeitos

279

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das aes, t. I, So Paulo: RT, 1970, p. 122.

280

SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de direito processual civil. vol. I, 5 ed. ver., e atual., So Paulo; RT,
2000, p. 112: ...conforme a pretenso material do autor vitorioso seja dirigida a obter a simples declarao de
existncia ou inexistncia de uma determinada relao jurdica; ou tenha por fim sua constituio, modificao
ou extino; ou colime a simples condenao do demandado a cumprir uma obrigao; ou finalmente tenha por
objeto obter, desde logo, a realizao do direito litigioso no processo de conhecimento, mediante um ato de
execuo praticado pelo juzo, ou atravs de um simples mandado ou ordem que o magistrado emita, como
poro do contedo do ato sentencial.
281

WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves comentrios segunda fase da
Reforma do Cdigo de Processo Civil, So Paulo: RT, 2002, p. 226-228.

112

fora do processo independentemente do processo de execuo, mas diferenciam-se


pela eficcia.
Na viso tradicional, a sentena executiva lato sensu, se refere
transferncia ou passagem para a esfera jurdica de algum o que nela devia estar e
no est282, independentemente de execuo da sentena. A est a diferena com
a condenatria, que exige a execuo da sentena contra o patrimnio. De igual
modo, a sentena mandamental caracterizada pela expedio de uma ordem, de
um comando, tambm independendo de execuo da sentena contra o patrimnio.
Demais disso, as sentenas executivas lato sensu distinguem-se das
mandamentais

... porque seu contedo principal no uma ordem para o ru cumprir, mas a autorizao
para o rgo judicial executar (satisfazer o direito independentemente da vontade do
devedor), dentro do prprio processo em que proferidas (exemplos: aes de despejo,
283
reintegrao de posse, demarcao, diviso, prestao de contas).

Claro e evidente que referidas classificaes, assim como os conceitos dela


decorrentes levam em considerao unicamente critrios processuais, isto , de
eficcia processual das sentenas.
Obvio que a classificao das sentenas pela tica exclusivamente
processual insuficiente, porquanto a finalidade do processo instrumental e,
exatamente por isso no pode se distanciar do direito material, uma vez que o
prprio pedido imediato (tutela jurisdicional pretendida: declarar, condenar, constituir,
mandar, executar) traduz a estrita vinculao do ato jurisdicional satisfao do
direito material deduzido em Juzo.

282
283

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das aes, t. I, So Paulo: RT, 1970, p. 122.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; e TALAMINI, Eduardo. Curso
avanado de processo civil, vol. II, 4 edio, So Paulo: RT, 2001, pp. 277/278.

113

Ponto pacfico que se a tutela jurisdicional deve ser a mais efetiva possvel.
As sentenas se diferenciam justamente para prestar adequada e efetiva prestao
da tutela jurisdicional ao direito material, e no ao direito processual.
Neste ponto, de se observar que, embora Pontes de Miranda o tenha
enunciado que o direito processual tem de atender eficcia das aes segundo o
direito material284, sua classificao das aes fundada em categorias processuais,
revelando a incoerncia de seus conceitos (pois as classifica ora em razo do seu
contedo declaratria -, do comportamento do ru condenatria -, ou ato judicial
mandamental -), uma vez que a eficcia de uma ao de direito material no pode
ser balizada pelas formas processuais de proteo dos direitos.285 De fato,
pensando na tutela condenatria, o dano no eficcia do direito material, mas sim
fundamento da tutela ressarcitria. A eficcia ressarcitria e a forma processual de
sua proteo condenatria. Evidente, assim, que a classificao de Pontes de
Miranda vinculou as eficcias do direito material a critrios exclusivamente
processuais.
Do mesmo modo, Carlos Alberto lvaro de Oliveira, no obstante aceite a
idia de que a ao est intimamente ligada ao resultado de mrito, isto , deve ser
relacionada aos efeitos jurdicos e aos contedos variveis das diversas formas de
tutela jurisdicional, dando resposta ao objeto varivel da demanda jurisdicional286,
classificou as formas de tutela jurisdicional em condenar, declarar, constituir, mandar
ou executar. bvio que classificou as tutelas jurisdicionais no pela eficcia das
mesmas no plano do direito material, mas de acordo com a forma pelas quais as

284

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das aes, t. I, So Paulo: RT, 1970, p. 32.

285

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 296.

286

OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Efetividade e tutela Jurisdicional. Gnesis: Revista de Direito
Processual Civil, Curitiba: Gnesis, n. 34, p. 665-689, out/dez, 2004, p. 679-680.

114

sentenas satisfazem as pretenses processuais. uma classificao de sentenas,


e no de tutelas.
Luiz Guilherme Marinoni explica:

O significado de tutela somente pode ser encontrado quando se pergunta o que a sentena
satisfaz, ou melhor, o que a sentena presta como forma de tutela do direito. A sentena
mandamental, por exemplo, pode prestar tutela inibitria ou tutela ressarcitria, na forma
especfica, pois o juiz pode ordenar sob pena de multa para algum no violar um direito ou
para algum reparar um dano na forma especfica. Ora, evidente que a sentena
mandamental no constitui uma forma de tutela do direito, at porque, se fosse assim,
teramos uma nica forma de tutela produzindo resultados substanciais completamente
diferentes. Na verdade, a tcnica processual estaria sendo chamada de tutela jurisdicional,
esquecendo-se os resultados do processo no plano do direito material esses, sim, as
formas de tutela. Formas de tutela, como pouco mais do que bvio, so as tutelas inibitria
287
e ressarcitria na forma especfica (por exemplo) e no as sentenas.

Importante vincar que as formas de tutelas jurisdicionais dos direitos so


disciplinadas e determinadas pelo direito material, e no pelo processo. As
sentenas e os meios de execuo, assim como os provimentos antecipatrios e
cautelares, so tcnicas processuais que servem para dar resposta adequada s
necessidades do direito material deduzido. Logo, as tutela jurisdicionais dos direitos
no se confundem com a sentena (nem com as demais tcnicas ou provimentos
processuais), uma vez que esta destinada a conformar-se de acordo com as
necessidades do direito material, e no ao contrrio.
Neste sentido, Guilherme Rizzo Amaral argumenta:

Ora, a formulao de Carlos Alberto lvaro de Oliveira a de que a eficcia se apresenta


apenas como uma forma da tutela jurisdicional, outorgada a quem tenha razo, seja o autor,
seja o ru (sentena declaratria negativa). Est, portanto, no plano processual, mas no
atrelada diretamente ao processual seno aos provimentos jurisdicionais. Esta idia
consentnea, embora no o afirme expressamente o seu autor, da tcnica de tutela,
exposta por Luiz Guilherme Marinoni. Para este ltimo, quando se percebe, contudo, a
necessidade de distinguir os meios (que permitem a prestao da tutela) do fim a ser obtido
(o resultado no plano do direito material), apresenta-se como adequada a distino entre
tutela jurisdicional stricto sensu e tcnicas de tutela jurisdicional. Assim, classifica Luiz
Guilherme Marinoni as sentenas (condenatria, mandamental etc..), como tcnicas de tutela.

287

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 301.

115
Estas tcnicas de tutela, uma vez adotadas no plano processual, tero como objetivo buscar
a produo de um resultado, este no plano material.

E conclui:

Enquanto Carlos Alberto est preocupado com os provimentos jurisdicionais entendemos


que a identificao da tutela jurisdicional deve ser encontrada no plano do direito material, ou
melhor, no plano das formas de tutela dos direitos e dos resultados que as tcnicas
processuais devem proporcionar para que o processo possa responder sua misso perante
o direito material. 288

Da, a necessidade de classificao das sentenas, como tcnicas de tutela,


sob um outro prisma, um outro critrio, que leve em considerao a resposta dada
s necessidades do direito material deduzido.
Neste passo, no possvel olvidar que existem duas grandes categorias de
sentenas: as sentenas satisfativas (que por si s bastam para materializar o direito
da parte) e as sentenas no satisfativas (que exigem meios executivos para
materializar o direito da parte).

As sentenas declaratrias e constitutivas so

suficientes a satisfazer a pretenso da parte, independendo de atos materiais futuros


para sua transposio do plano processual para o plano material, isto , para sua
efetivao, logo, so satisfativas. A sentena condenatria no satisfaz, por si s, o
direito reconhecido da parte, necessitando de uma execuo futura, em outra fase
do procedimento, atuando sobre o patrimnio do devedor. As sentenas
mandamental e executiva, satisfazem os direitos declarados na sentena, por atos
materiais realizados no mesmo processo, logo, no so, s por si, satisfativas.
Neste contexto, Clayton Maranho, fiel doutrina de Luiz Guilherme Marinoni,
classifica os provimentos jurisdicionais da seguinte forma:

288

AMARAL, Guilherme Rizzo. A polmica em torno da ao de direito material. Gnesis: Revista de Direito
Processual Civil, Curitiba: Gnesis, n. 33, p. 533-547, jul/set, 2004, p. 542.

116
i) o provimento judicial mandamental assim classificado porque assistido por um meio de
coero indireta na mesma relao processual (alm da sano criminal); ii) o provimento
judicial condenatrio assim o porque desassistido de qualquer meio sancionatrio na
mesma relao processual, diferindo os meios executivos para outra; iii) o provimento
judicial executivo lato sensu assim o porque assistido com meios sub-rogatrios ou coativos
diretos na mesma relao processual, (alm da sano criminal); iv) os provimentos judiciais
meramente declaratrios e os provimentos judiciais constitutivos assim o so porque
desassistidos, sempre, de qualquer sano processual, diferindo uma da outra somente
quanto criao, modificao ou extino de uma relao jurdica (potestatividade, sujeio),
possvel somente pela tcnica constitutiva.289

Outro critrio no utilizado no presente trabalho. A classificao, assim, fazse em considerao forma da resposta dada s necessidades do direito material
deduzido, isto , tomando em considerao a sua suficincia para atender ao direito
material e, caso contrrio, ao meio executivo empregado para tal desiderato.

4.4.1 Sentenas

4.4.1.1 Sentena declaratria

A sentena declaratria se relaciona com a declarao da existncia ou


inexistncia ou o modo de ser de uma relao jurdica, dada uma situao de
incerteza ou dvida objetiva (CPC, art.4), excepcionalmente, falsidade de
documento. Exige, tambm a incidncia da norma jurdica abstrata sobre um fato
concreto e especfico, no sendo possvel utiliz-la para definir o alcance e
interpretao de norma abstrata.290

289

MARANHO, Clayton. Tutela jurisdicional do direito sade (Arts. 83 e 84, CDC). So Paulo: RT, 2003,
p. 161-162.
290

PISANI, Andrea Proto. Appunti Sulla Gustizia Civille. Bari: Cacucci, 1982, p. 92-94.

117

Nestes casos, a mera declarao j satisfaz o direito da parte, prescindindo


de meios executivos (por exemplo, declara a falsidade de um documento, ou a
inexistncia de relao jurdica cambiria).

4.4.1.2 Sentena constitutiva

Sentena Constitutiva aquela que cria, modifica ou extingue uma relao


jurdica. Quando extingue (anula, rescinde, resolve, etc...) uma relao jurdica,
denominada de constitutiva negativa ou desconstitutiva. O interesse da parte se
exaure na constituio ou desconstituio, de modo que a sentena constitutiva
satisfativa, no necessitando de meios de execuo.

4.4.1.3 Sentena Condenatria

Condenatria a sentena que impe um pagamento, oportunizando ao autor


pedir a execuo no caso de incumprimento. Dado disposto nos arts. 461 e 461-A
do CPC, sentena condenatria restou apenas a tutela pelo equivalente e a tutela
da obrigao de pagar pecnia.291 Em face da previso do art. 475-J, introduzido no
CPC pela Lei n 11.232/05, a sentena condenatria somente se liga aos meios
executivos referentes expropriao de bens do devedor e sua transformao em
dinheiro e, por isso:

291

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 270.

118
Atualmente, a sentena condenatria no est predisposta tutela especfica que necessita
da imposio de no fazer, de fazer ou de entrega de coisa. A sentena condenatria, porque
tem por objeto dinheiro, pode prestar a tutela pelo equivalente monetrio ao valor da leso ou
da obrigao inadimplida ou a tutela especfica da obrigao de pagar dinheiro. Mas no
serve tutela especfica que depende do cumprimento de obrigao contratual de fazer ou de
entregar coisa, especialmente tutela especfica dos direitos que exigem da jurisdio a
implementao de deveres legais de no fazer, de fazer e de reparar um dano como
acontece nos casos em que se pede tutela inibitria (p. ex., imposio de no fazer para inibir
a violao de direito da personalidade ou imposio de fazer para inibir a continuao de
poluio ambiental), tutela de remoo do ilcito (p. ex., determinao de meio executivo para
apreender produto nocivo sade do consumidor) e tutela ressarcitria na forma especfica
(p. ex., imposio de fazer para compelir o infrator a limpar um rio ou a plantar rvores em
face da derrubada indevida de outras tantas).292

Logo, considerando a ligao direta da condenao em pecnia ao meio de


execuo por quantia certa, tem-se que atualmente s condenatria a sentena
que impe a obrigao de pagar em dinheiro.

4.4.1.4 Sentena Mandamental

Sentena mandamental aquela que pretende constranger o devedor ao


cumprimento voluntrio de uma ordem emanada do Judicirio, mediante a ameaa
de uma multa especialmente cominada para essa finalidade, ou, eventualmente, o
cometimento do crime de desobedincia.
A sentena que ordena sob pena de multa no satisfativa, bem como no
contm medida executiva suficiente satisfao do direito, pois aceita e reconhece a
circunstncia de que necessita da manifestao de vontade do ru. mandamental,
assim, a sentena que utiliza meios executivos de coero293, qual seja, a
cominao de multa para o devedor ou ameaa de priso.

292
293

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 271.

Para MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves notas sobre a tutela mandamental e o art. 14, inc. V e pargrafo
nico, do CPC. Revista Jurdica, So Paulo: Notadez, n 337, p. 21-35, nov. 2005: Assim, quando o juiz ordena,
a medida coercitiva est in re ipsa, ante aquela previso do Cdigo Penal, sendo desnecessria a cominao de
multa para que se esteja diante de uma deciso mandamental. A multa, assim, tem carter acessrio e eventual.

119

4.4.1.5 Sentena Executiva

O 5 do 461 do CPC, afirma que o juiz pode se valer da medida executiva


que for necessria para efetivao da tutela especifica ou obteno do resultado
prtico equivalente.

Isto , o Juiz pode determinar a realizao de medidas

executivas sub-rogatrias, que substituindo a vontade do devedor, podem resultar


no cumprimento da deciso judicial. Desta maneira, no depende o judicirio, para
concretizao do resultado do processo, da atuao da vontade do ru.
Logo, quando o Juiz utiliza meio executivo sub-rogatrio, estamos diante de
sentena executiva, conforme reconhece Ada Pellegrini Grinover:

...a sentena do art. 461, quando aplicadas as medidas sub-rogatrias previstas em seu 5,
de natureza condenatria, mas atpica, pois os atos executrios so praticados no prprio
processo de conhecimento. O que nada mais do que reconhecer a existncia de sentenas
condenatrias imediatamente executivas, ou, em outras palavras, de sentenas executivas
lato sensu.294

A sentena que ordena sob pena de multa no satisfativa, bem como no


contm medida executiva suficiente satisfao do direito, pois aceita e reconhece a
circunstncia de que necessita da manifestao de vontade do ru.

No se

confunde, assim, com a sentena que impe meio executivo que basta para a

No se afasta a possibilidade de se estabelecer tambm multa para o caso de descumprimento da ordem, mas o
contedo da deciso que fixa tal multa, segundo pensamos, no mandamental, a no ser que se admita a
refundao do conceito de sentena mandamental. No adotamos tal critrio de diferenciao, uma vez que,
a ns parece, nas sentenas executivas tambm uma ordem, diferenciando-se apenas para meio executivo
empregado.
294

GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional nas obrigaes de fazer e no fazer. Revista de Processo,
So Paulo: RT, n 79, p. 65-76, jul/set, 1995, p. 73.

120

realizao da tutela do direito, como o caso da sentena que, por exemplo,


determina a busca e apreenso de produto novio sade do consumidor.295
De fato,

...como o demandado se subordina aos atos jurisdicionais de execuo, nada podendo fazer
para evit-los, a imposio de meio executivo capaz de realizar o direito material configura
uma sentena diferente da que no se serve de um meio executivo suficiente para a
realizao do direito material, mas sim de um meio de presso da vontade do ru, como a
multa. 296

Para Ovdio Baptista A. da Silva parece indiscutvel que a ao que tenha por
objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, do art. 461, pode ser tudo,
menos uma ao condenatria, com execuo diferida297. E, mais adiante, considera
que as aes do art. 461 ou sero executivas (...); ou sero mandamentais298, tudo
dependendo da natureza das providncias ordenadas pelo juiz, com base nos
poderes que lhe conferem os 4 e 5, do art. 461.
Kazuo Watanabe tambm considera que a sentena mandamental aquela
que ordena mediante imposio de medida coercitiva indireta e, que executiva lato
sensu aquela que utiliza meios de atuao capazes de satisfazer a pretenso
diretamente:

...valeu-se o legislador, no art. 461, da conjugao de vrios tipos de provimento,


especialmente do mandamental e do executivo lato sensu, para conferir a maior efetividade
possvel tutela das obrigaes da fazer ou no fazer, de modo que a execuo especfica
ou a obteno do resultado prtico correspondente obrigao pode ser alcanado atravs
do provimento mandamental ou do provimento executivo lato sensu, ou da conjugao dos
dois. Atravs do provimento mandamental imposta uma ordem ao demandado, que deve
ser cumprida sob pena de configurao de crime de desobedincia, portanto mediante

295

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 274.

296

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 274.

297

SILVA, Ovdio A. Baptista da. Ao para cumprimento das obrigaes de fazer e no fazer. Inovaes do
Cdigo de Processo Civil, org. Jos Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 176.
298

SILVA, Ovdio A. Baptista da. Ao para cumprimento das obrigaes de fazer e no fazer. Inovaes do
Cdigo de Processo Civil, org. Jos Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 176.

121
imposio de medida coercitiva indireta. Isto, evidentemente, sem prejuzo da execuo
especfica, que pode ser alcanada atravs de meios de atuao que sejam adequados e
juridicamente possveis, e que no se limitam ao pobre elenco que tem sido admitido pela
doutrina dominante. E aqui entra a conjugao do provimento mandamental com o
provimento executivo lato sensu, permitindo este ltimo que os atos de execuo do
comando judicial sejam postos em prtica no prprio processo de conhecimento, sem
necessidade de ao autnoma de execuo.299

Da, considerando a resposta dada (coero ou sub-rogao) a concluso


inarredvel de que a sentena que utiliza meio executivo bastante denominada
de executiva e a sentena que ordena sob pena de multa denominada de
mandamental. 300

4.4.2 Momento processual de concesso da tutela

4.1.2.1 Tutela antecipada

A tutela definitiva demorada e morosa, uma vez que necessrio certo


lapso temporal para cumprimento dos requisitos formais do procedimento,
especialmente para garantir o devido processo legal, o contraditrio e a ampla
defesa. Essa circunstncia impe que o autor no possa dispor imediatamente do
bem de vida pretendido, e, no raro, torna impossvel a satisfao in natura da
pretenso, uma vez decorrido o lapso temporal necessrio cognio plena.
Uma vez que se verifiquem situaes onde haja o risco de perecimento da
prestao in natura ou de perigo de dano de difcil ou incerta reparao, imperioso
a adoo de medidas adequadas a afastar o perigo. So as tutelas de urgncia ou

299

WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer. Reforma
do Cdigo de Processo Civil, coord. Slvio de Figueiredo Teixeira. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 43.

300

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 275.

122

provisrias, que podem se verificar em sede de antecipao de tutela ou em sede


cautelar.
A urgncia aqui mencionada lato sensu, abrangendo no s situaes de
perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao, mas tambm o perigo que coloque
em risco a prestao jurisdicional, a fruio da prestao do direito material
envolvida no litgio ou os meios de execuo dessa mesma deciso.
Havendo situao de urgncia, imperioso que o poder jurisdicional
disponha de meios para assegurar a utilidade do provimento final ou, ento, possa
antecipar o resultado desse provimento final, uma vez que, se isso no for possvel e
perecer o direito da parte em razo da demora no provimento jurisdicional, os
direitos no foram eficazmente tutelados resultando absolutamente ineficaz o
provimento final - , restando comprometida a prpria funo jurisdicional. Por isso, se
entende que a antecipao de tutela da essncia das tutelas preventivas:

A tutela antecipatria final, tal como por ns concebida, a nica alternativa para a
efetividade da tutela jurisdicional preventiva. Alis, para que se compreenda a necessidade
da tutela antecipatria final, basta imaginar a contradio que existiria em se admitir a tutela
antecipatria aps a ouvida do ru quando o procedimento ainda deve seguir para a fase
instrutria, e no admitir a tutela antecipatria quando a instruo no necessria e o caso
de julgamento antecipatrio da lide.
A tutela antecipatria final, embora possa ser concedida no momento em que proferida a
sentena, tecnicamente constitui uma deciso interlocutria, que deve ser proferida antes da
sentena. Ou seja em uma pea nica o juiz poder proferir a deciso interlocutria
concedendo a tutela antecipatria e a sentena propriamente dita. cedida mediante
deciso interlocutria, porque o recurso de agravo, que agora deve ser endereado ao
tribunal, tem por fim justamente evitar que as decises gerem danos irreparveis. O recurso
de apelao, como bvio, completamente inadequado para atacar a tutela
antecipatria.301

A tutela provisria ou de urgncia por sua prpria definio fulcrada em


cognio sumria, no se baseando em Juzo de certeza, mas sim em Juzo de
verossimilhana (de probabilidade ou de aparncia). Essa cognio sumria, no
301

MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela na reforma do processo civil. So Paulo: Malheiros,
1996, p. 63.

123

dizer de Kazuo Watanabe, uma cognio superficial, menos aprofundada302 em


comparao com a cognio exauriente.
Exatamente por no se fulcrar em juzo de certeza, mas de aparncia, a
tutela antecipada no goza de definitividade, isto , no produzindo coisa julgada
material, sendo concedida ttulo precrio (precariedade, resultante da possibilidade
de revogao a qualquer tempo) e por prazo determinado (temporariedade), isto at
o julgamento definitivo.
A tutela de urgncia delimitada, tambm, pela necessidade, isto , ela no
s deferida em razo da necessidade, como somente perdura enquanto
persistirem as circunstncias fticas que autorizaram o seu deferimento. Uma vez
modificadas as circunstncias fticas, pode a tutela provisria ser revogada ou
modificada. E, por isso mesmo, no produz coisa julgada material. Neste passo,
oportuno transcrever o posicionamento de Ovdio Arajo Baptista da Silva:

... todos eles perceberam a existncia de um direito substancial segurana, mas no


souberam outorgar-lhe um instrumento processual que correspondesse a essa forma especial
de tutela jurisdicional no-satisfativa do direito acautelado, o que somente possvel por meio
de uma sentena que contenha mais ordem do que julgamento, mais imprio que cognio,
enfim, onde o magistrado mais ordene do que julgue. o que gera dificuldades doutrina
estabelecida a exigncia, inerente tutela cautelar, de conceber um provimento que seja,
ao mesmo tempo, jurisdicional, incapaz de produzir coisa julgada e definitivo no sentido de
corresponder a uma particular espcie de tutela jurisdicional que se completa com uma
sentena que encerra a relao processual, como qualquer sentena de mrito e, mesmo
assim, no declare a existncia do direito assegurado, de modo que se forme sobre este
ponto coisa julgada material.303

O mesmo raciocnio se aplica tutela antecipada. So de Teori Albino


Zavascki as seguintes consideraes:

302

303

WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 95.

SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Do processo cautelar. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 93.

124
...h um limite temporal fixado pelo critrio da finalidade dessa espcie de tutela.
Considerando que a tutela provisria tem por escopo afastar ou superar obstculos
porventura opostos efetividade da prestao jurisdicional, seu limite temporal o
304
atingimento de seu objetivo.

Na redao original do CPC de 1973, o legislador destinou um livro


especfico para o processo cautelar, onde, antes de estabelecer diversos
procedimentos cautelares especficos, atribuiu ao Juiz o poder geral de cautela, isto
, o imenso e indeterminado poder de ordenar as medidas provisrias que julgar
adequadas para evitar o dano parte, provocado ou ameaa do pelo adversrio. A
interpretao desse instituto sempre foi controvertida na doutrina, especialmente no
que respeita ao alcance e contedo de tais medidas provisrias adequadas305.
A discusso que se punha, era se as providncias eram meramente
cautelares, isto , meramente assecuratrias do direito, ou se poderiam antecipar a
tutela final pretendida, e, neste ltimo particular, tanto a doutrina quanto a
jurisprudncia acabaram por admitir a figura das medidas cautelares satisfativas.
Com a reforma processual de 1994, que deu nova redao ao art. 273 do
CPC, abriu-se a oportunidade para o Juiz uma vez preenchidos os requisitos legais
antecipar os efeitos da tutela final, independentemente do procedimento cautelar,
pois sua concesso se d no bojo do prprio processo de conhecimento (independe,
assim, de processo autnomo), por intermdio de deciso interlocutria, mediante o
preenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 273 do CPC.
Isso, conforme Teori Albino Zavascki, foi a purificao do processo cautelar,
que assim readquiriu sua finalidade clssica: a de instrumento para a obteno de

304
305

ZAVASCKI, Teori Albino. A antecipao da tutela. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 35.

LACERDA, Galeno. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. vol. VIII, t. I, 3 ed., Rio de Janeiro: Forense,
1987, p. 136-137.

125

medidas adequadas a tutelar o direito, sem satisfaz-lo306. Constituiu o rquiem da


medida cautelar satisfativa, pois as providncias antecipatrias podem ser buscadas
no bojo do processo de conhecimento, e no mais necessitam do procedimento
cautelar (mas ainda possvel admitir isso, como no caso da cautelar para
suspenso dos efeitos de sentena rescindenda, pois, por disposio expressa, tal
pedido no tem cabimento na ao rescisria).
A tutela antecipatria consiste na antecipao dos efeitos da sentena,
quando presente a verossimilhana do direito invocado, aliada ao receio de dano
(273, I), ou o abuso do direito de defesa (273, II) ou parcela incontroversa da
demanda. A tutela antecipatria no instrumental (no visa garantir o resultado da
demanda), mas, ao contrrio, tem natureza de verdadeira antecipao da sentena,
coincidindo a sua natureza com a natureza da prpria tutela final. Da que se fala em
tutela inibitria antecipada (para impedir violao de direito), tutela antecipada para
remoo do ilcito (no caso de ocorrer o ilcito, mas no o dano), tutela antecipada
para evitar que outros danos sejam causados em razo da demora na reparao do
dano ou no atendimento do dever ou da obrigao de adimplemento (ex: penso
decorrente de ato ilcito);
Mas, como diferenciar o provimento cautelar do provimento antecipatrio?
Quanto espcie do perigo, Galeno Lacerda classifica as tutelas de
urgncia em medidas de segurana quanto prova, segurana quanto aos bens
(execuo)

segurana

mediante

antecipao

provisria

da

prestao

jurisdicional307.

306
307

ZAVASCKI, Teori Albino. A antecipao da tutela. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 45.

LACERDA, Galeno. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. vol. VIII, t. I, 3 ed., Rio de Janeiro: Forense,
1987, p. 15.

126

Havendo risco prova da existncia do direito a ser tutelado, o adequado


ser antecipar a produo de prova (mas a no h antecipao da tutela final.
Assegura-se o direito, sem satisfaz-lo. caso tpico de medida cautelar). Havendo
risco futura execuo do direito a ser declarado na sentena, o adequado ser
uma medida tendente a garantir o resultado til do processo, mas, tambm, no
antecipa quaisquer efeitos da tutela final. Assegura-se o direito, sem satisfaz-lo.
Tambm caso tpico de medida cautelar. Por fim, h casos em que o risco se
refere unicamente demora no acesso satisfao do direito a ser concedido na
tutela final, em razo do receio de sofrer dano iminente e grave, de difcil ou incerta
reparao, ou simplesmente pelo abuso do direito de defesa pela parte contrria
(denominado por Luiz Guilherme Marinoni de tcnica de distribuio do nus do
tempo do processo308). Nestes casos, no s se tutela o direito, como tambm h
satisfao do mesmo direito, coincidindo os objetos da tutela provisria e da tutela
final. Nesta ltima hiptese, caso de tutela antecipada.
Em resumo, tutela cautelar visa exclusivamente garantia do resultado til
do processo principal, seja garantindo a futura declarao do direito ou sua
execuo, sem, contudo, satisfaz-lo, no havendo coincidncia de objeto entre o
provimento cautelar e a tutela final. A tutela antecipada busca a fruio imediata e
antecipada do bem de vida pretendido com a tutela final, havendo uma coincidncia
entre os objetos da antecipao de tutela e da sentena final.
Contudo, o 3 do art. 461 estabelece que

3. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do


provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao
prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo,
em deciso fundamentada.,

308

MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 3 ed., So Paulo: Malheiros, 1997, p. 45.

127

A primeira dvida que assalta o esprito do intrprete se existe ou no


alguma diferena entre a medida liminar prevista no 3 do art. 461, e a antecipao
de tutela do art. 273.
Para antecipao de tutela, exige o CPC, no art. 273, a apresentao de
prova inequvoca da verossimilhana do direito alegado e que se comprove o perigo
de dano de difcil reparao e que a providncia requerida no irreversvel. J no
3 art. 461, para antecipao de tutela, exige a relevncia do fundamento da
demanda e o justificado receito da ineficcia do provimento final.
Ora, falar em relevncia do fundamento falar em verossimilhana. Tambm
a situao de perigo exigida em ambas as hipteses. por isso que Kazuo
Watanabe argumenta que os requisitos legais exigidos pelo 3 do art. 461 esto
mais para a tutela antecipatria do art. 273 do que para o processo cautelar. que
estamos diante de tutela antecipatria e no de tutela cautelar .309
portanto, antecipao de tutela, optando o legislador por ser redundante,
deixando claro que o importante mecanismo de acelerao da atividade jurisdicional
tambm se aplica s aes que buscavam a tutela especfica das obrigaes. De
fato, no propsito de proporcionar ao autor precisamente o que lhe adviria do
cumprimento normal de obrigao est inserido o suprimir da dimenso temporal de
durao do processo, no sentido e com a funo de que, se houver o risco de
ineficcia da medida, se somente afinal vier a ser concedida, essa dever ser
concedida imediatamente.310

309

WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatria e tutela especfica. A reforma do Cdigo de Processo Civil.
Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira,. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 47.
310

ALVIM, Arruda. Obrigaes de fazer e de no fazer - Direito Material e Processo. Estudos em homenagem
ao Ministro Adhemar Ferreira Maciel. (Coord) Slvio de Figueiredo Teixeira. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 72.

128

Permite o legislador, assim, a antecipao de tutela j prevista de forma


genrica no art. 273 do CPC, mas reforada no respeitante tutela especfica.
Especialmente no que pertine tutela especfica das obrigaes de no
fazer, argumenta Jos Carlos Barbosa Moreira:

...tem sempre em vista o futuro, essencialmente preventiva (...) Ela pressupe, no caso de
prestao instantnea, que a leso ainda no haja ocorrido; nos de prestao permanente e
de trato sucessivo, ou que no haja ocorrido, ou pelo menos, que ainda esteja em ato, ou
seja possvel a reiterao. A outorga de tutela ao credor estar justificada, no primeiro, pelo
perigo de leso, apurvel vista das circunstncias, que indicam achar-se o devedor na
iminncia de praticar o ato proibido (exemplo: o atleta que se obrigou a no participar de
determinada competio esportiva comea a treinar para ela e consente que se anuncie a
sua participao, ou d entrevista em que a anuncia ele mesmo); nos outros, pelo mesmo
perigo ou pelo fato de, iniciada a leso, ou praticada uma ou mais vezes, fazerem crer as
circunstncias, respectivamente, que ela se prolongar ou se repetir. Ali, pedir sempre o
credor uma providncia judicial tendente a impedir que a ofensa se consume; aqui,
dependendo da situao concreta, uma providncia tendente a impedi-la, a faz-la cessar ou
311
a evitar-lhe a repetio.

De fato, em se tratando de obrigao de fazer ou no fazer (e especialmente


nestas), o tempo do processo fatal para o exerccio especfico do direito, tornando
ineficaz a tutela se no for conferida provisoriamente. A tutela especfica , por si
s, emergencial, uma vez que procura a satisfao in natura do direito, sob pena de
ineficcia do provimento final. Da a absoluta necessidade de um procedimento
capaz de antecipar provisoriamente a tutela, cujo objetivo satisfazer uma
pretenso material que, de outro modo, estaria comprometida pela natural demora
na concluso do processo312.
De fato, em se tratando de tutelas preventivas, isto , que buscam evitar ou
impedir o ilcito (inibitria) ou ento remover os seus efeitos (remoo do ilcito), a
antecipao de tutela visa dar efetividade s referidas tutelas que seria nenhuma se

311

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A tutela especfica do credor nas obrigaes negativas. Temas de Direito
Processual. 2 srie, So Paulo: Saraiva, 1984, p. 34.
312

ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer na reforma processual.
Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 41.

129

s concedida ao final do processo, pois como a prtica de uma conduta proibida


pode trazer danos imediatos, no h como esperar o trmino do processo para se
obter a apreciao da afirmativa de violao da norma, restando a tcnica
antecipatria como nica alternativa para a tempestividade da tutela jurisdicional.313
Pode ser necessria tambm nos casos de ressarcimento em forma especfica, para
evitar agravamento do dano (poluio de rio), e mesmo no ressarcimento pelo
equivalente, nos casos de verbas alimentares para suprir uma necessidade primria,
seja relativa sade, ao sustento pessoal ou dos filhos. 314
A antecipao da tutela especfica exige, dois requisitos: a) relevncia dos
fundamentos da demanda; e, b) justificado receio da ineficcia do provimento final.
A relevncia dos fundamentos da demanda se traduz na verossimilhana da
alegao e o justificado receio de ineficcia do provimento final pode ser traduzido
como fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, havendo, portanto,
sinonmia com o art. 273.
No respeitante prova inequvoca da relevncia dos fundamentos, exigida
no art. 273, mas no constante no art. 461, Nelson Nery Junior argumenta:

Para o adiantamento da tutela de mrito na ao condenatria em obrigao de fazer ou no


fazer, a lei exige menos do que para a mesma providncia na ao de conhecimento tout
court (CPC 273). suficiente a mera probabilidade, isto , a relevncia do fundamento da
demanda, para a concesso da tutela antecipatria de obrigao de fazer ou no fazer, ao
passo que o CPC 273 exige, para as demais antecipaes de mrito: a) prova inequvoca; b)
o convencimento do juiz acerca da verossimilhana da alegao; c) ou o periculum in mora
(CPC 273, I) ou o abuso do direito de defesa do ru (CPC 273 II).315

313

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 276-277.

314

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 4 ed. So
Paulo: RT, 2005, p. 218-219.
315

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao
processual civil extravagante em vigor, 4 ed., ver., e ampl., So Paulo: RT, 1999, p.911.

130

No possvel aceitar esse argumento. Ora, prova inequvoca se confunde


com o conceito de verossimilhana. Luiz Guilherme Marinoni, neste respeitante,
argumenta que a doutrina e a jurisprudncia tem centrado a discusso nas idias de
verdade e de probabilidade, como se a verossimilhana, assim como a verdade, no
fossem apenas qualificativos da convico316. Ao prestar a tutela final, o juiz deve
estar convencido da verdade, e para antecipar a tutela, deve estar convencido da
verossimilhana. Por isso, a convico no pode ser destacada do direito material
envolvido, pois para se entender a convico preciso saber sobre qual objeto ela
deve incidir 317 , e por isso:

A verossimilhana depende do contedo do direito material da alegao, o qual deve ser


identificado com base na tutela pretendida e nos fundamentos invocados para a sua
obteno. De modo que o direito de obter a antecipao da tutela no se contenta com a
mera constatao de verossimilhana, como se a alegao fosse destituda de contedo
a verossimilhana somente pode ser compreendida a partir das diferentes necessidades do
direito material (tipos de tutela e variedade dos seus pressupostos). 318

Logo, prova inequvoca da verossimilhana ou relevncia dos fundamentos


se traduzem simplesmente nas alegaes e provas que se mostrarem suficientes a
formar o convencimento do magistrado. Nada Mais.
Insta no olvidar que a tutela pode ser antecipada em qualquer momento
processual, inclusive em grau de recurso. A deciso que concede a tutela
antecipada interlocutria, no importa a fase processual e o locus processual
(pode ser concedida, inclusive na sentena ou em sede recursal), no produzindo
coisa julgada material.

316

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 279.

317

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 279.

318

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 278.

131

Pode ser concedida initio litis e inaudita altera pars, se presentes na inicial
todos os seus requisitos, ou aps a apresentao da resposta do ru (quando esse
lapso temporal no prejudicar a eficcia da medida requerida), quando o juiz pode
decidir com mais segurana, pois tem em mos os argumentos e provas prconstitudas de ambas as partes.
Pode o juiz, inclusive, designar data para audincia de justificao prvia, se
lhe parecer que as provas so insuficientes, oportunizando ao ru dela participar.
Essa justificao se traduz na oitiva de testemunhas que so apresentadas pelo
autor. O ru ser citado no para oferecer defesa319, mas para comparecer
audincia de justificao.
No respeitante amplitude da participao do ru na audincia de
justificao, diz Adroaldo Furtado Fabrcio:

A doutrina tem convergido para o entendimento de que ao demandado lcito fazer-se


representar por advogado na audincia e dela participar ativamente, seja reinquirindo as
testemunhas do autor, seja contraditando-as quando ocorra algum dos correspondentes
motivos legais. No lhe reconhecida, porm, a faculdade de arrolar testemunhas, pois isso
seria incompatvel com a ndole da justificao. Esta repito serve produo initio litis da
prova de requisitos exigidos a uma das partes, e nesse sentido caracteriza-se pela
unilateralidade. Se admitida parte contrria a produo de sua prpria prova testemunhal,
ainda nessa fase, o contraditrio se instauraria no nvel da produo de provas, antes mesmo
de se haverem definido, no plano das postulaes, os limites da controvrsia. Por outras
palavras, estaria o ru provando antes de alegar, o que seria um absurdo, desde que as
provas servem para convencer o juiz da veracidade do alegado. J a reinquirio e a
contradita no se orientam no sentido de fazer prova favorvel ao ru (prova das alegaes
do ru), mas no de impedir ou dificultar a formao de convencimento judicial favorvel s
320
alegaes do autor.

319

FABRCIO, Adroaldo Furtado. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. VIII, t. III, 3 ed., Rio de
Janeiro: Forense, 1988, p. 563: ...cuida-se de autntica e completa citao, que deve atender a todas as
formalidades e requisitos pertinentes inclusive e principalmente no que se refere advertncia sobre as
conseqncias legais da revelia e ao prazo para a resposta, com explcito registro de que este h de correr de
futura intimao.

320

FABRCIO, Adroaldo Furtado. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. VIII, t. III, 3 ed., Rio de
Janeiro: Forense, 1988, p. 564.

132

Contudo, de se ver que pode o ru, querendo, antecipar a sua defesa, isto
, apresentar sua contestao e seus documentos antes da realizao da audincia
de justificao e, inclusive, arrolar suas testemunhas. Neste caso, indubitavelmente,
o contraditrio dever ser pleno.
Aplica-se o art. 273 subsidiariamente antecipao da tutela especfica, de
forma que o procedimento a ser aplicado o mesmo da antecipao de tutela
genrica, inclusive no que pertine modificao, reduo ou ampliao. Alis,
qualquer deciso referente antecipao da tutela especifica (deferimento,
indeferimento, ou modificao), deve ser necessariamente motivada, por imperativo
constitucional.
Ao intrprete mais apressado pode parecer que o silncio do 3, do art. 461,
afastou a possibilidade de antecipao da tutela especfica na hiptese de abuso de
direito ou manifesto propsito protelatrio (CPC, art. 273, II). Tal no correto, uma
vez que se pode utilizar referido dispositivo subsidiariamente para efeitos de
antecipao da tutela especfica, uma vez que regra geral e se aplica a todos os
processos de conhecimento. O 3 do art. 461 do CPC, fornece uma proteo a
mais, e no a menos321.
Dada essa aplicao subsidiria do art. 273 antecipao da tutela
especfica, tem-se que a mesma tambm pode ser deferida com base no abuso do
direito de defesa (defesa indireta infundada) e da parcela incontroversa da demanda
(art. 273, II e 6, CPC), que no se ligam urgncia, mas sim distribuio do

321

BRASIL, Deilton Ribeiro. Tutela Especfica das obrigaes de fazer e no fazer. Belo Horizonte: Del Rey,
ano 2003, p.150: Ante o sistema geral implantado pelo art. 273 do CPC, no teria justificativa alguma o veto a
tal hiptese de antecipao. Nem teria sentido algum supor que o dispositivo do art. 461 do CPC, exatamente
aquele que consagra mecanismos que privilegiam a tutela especfica e clere das prestaes de fazer e no
fazer, tenha pretendido tambm, e paradoxalmente, retirar dela uma via de antecipao assegurada a todas as
demais.

133

nus do tempo entre as partes do processo.322 Neste sentido, importante no olvidar


que incontroverso no apenas aquilo que no foi contestado. O 6 do art. 273
deve ser interpretado no sentido de que o autor tem o direito de obter a imediata
tutela do direito que est evidenciado, ou maduro ou pronto para o julgamento,
mesmo que o processo tenha de caminhar adiante para permitir a elucidao da
outra parcela da demanda. 323
Outra questo a restrio do 2, do art. 273 (no se conceder a
antecipao de tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento
antecipado). Argumenta-se que o princpio do contraditrio restaria seriamente
arranhado pela irreversibilidade da medida. Tal dispositivo deve ser interpretado de
acordo com o princpio constitucional da proporcionalidade (o juiz deve sopesar os
benefcios da concesso imediata da tutela e os malefcios de sua no-concesso,
deixando para o segundo plano sua reversibilidade324), uma vez que no possvel
aceitar-se o sacrifcio de um direito provvel do autor em respeito a um direito
improvvel do ru.
A antecipao de tutela pe em confronto a efetividade da tutela ao direito do
autor e a intangibilidade da situao jurdica do ru, antes da sentena. Neste
particular, Luiz Guilherme Marinoni argumenta:

Admitir que o juiz no pode antecipar a tutela, quando a antecipao imprescindvel para
evitar um prejuzo irreversvel ao direito do autor, o mesmo que afirmar que o legislador
obrigou o juiz a correr o risco de provocar um dano irreversvel ao direito que justamente lhe
parece mais provvel. (...) No s a lgica, mas tambm o direito adequada tutela
jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifcio, ainda que de forma irreversvel, de um
direito que parea improvvel em benefcio de outro que parea provvel. Caso contrrio, o

322

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatria e julgamento antecipado. 5 ed. So Paulo: RT, 2003, p.

31.
323
324

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 278.

BRASIL, Deilton Ribeiro. Tutela Especfica das obrigaes de fazer e no fazer. Belo Horizonte: Del Rey,
ano 2003, p. 112.

134
direito que tem a maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poder ser
325
irreversivelmente lesado.
.

E conclui:

O princpio da proporcionalidade no pode desconsiderar a necessidade da ponderao do


valor jurdico dos bens em confronto, pois, embora o direito do autor deva ser provvel, o
valor jurdico dos bens em jogo elemento de grande importncia para o juiz decidir se
326
antecipa a tutela nos casos em que h risco de prejuzo irreversvel ao ru.
.

Por fim, de se vincar que o risco da efetivao da medida do autor327, e


exatamente por isso a exigncia a critrio do Julgador de cauo ao deferimento
da antecipao, destinada a garantir eventual reparao dos prejuzos causados ao
ru, na hiptese de improcedncia.

4.4.2.2 Tutela final

No art. 5 da CF, no s o Estado probe a autotutela (ningum ser privado


da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, diz o inc. LIV), como se
reserva o poder-dever de prestar tutela jurisdicional a toda e qualquer leso ou
ameaa de direito (inc. XXXV), onde aos litigantes em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (inc. LV).
325

MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela antecipatria na reforma processual. So Paulo: Malheiros, 1995, p.

79.
326

MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela antecipatria na reforma processual. So Paulo: Malheiros, 1995, p.

81.
327

BRASIL, Deilton Ribeiro. Tutela Especfica das obrigaes de fazer e no fazer. Belo Horizonte: Del Rey,
ano 2003, p. 150. Em qualquer caso, o cumprimento da medida antecipatrio correr por conta e risco do
requerente, sendo que, se procedente a ao, caber definir apenas a razoabilidade ou no dos gastos
despendidos com a execuo, a serem indenizados pelo ru. Improcedente a demanda, poder o ru postular o
retorno ao status quo ante, alm das perdas e danos que porventura lhe tenham sido infligidos.

135

Os envolvidos no processo tero iguais oportunidades e condies de


defesa e de uso dos instrumentos processuais postos disposio pelo
ordenamento jurdico. Uma vez decidida a lide, e esgotados os recursos cabveis
(precluso lgica, temporal ou consumativa), a deciso adquire imutabilidade,
inclusive em relao lei superveniente (a lei no prejudicar o direito adquirido, o
ato jurdico perfeito e a coisa julgada, consoante o inc. XXXVI, do art. 5, da CF).
A tutela material, que o bem de vida procurado pelo autor, concedido, em
princpio, aps a cognio exauriente, isto , ao final do procedimento, pela
sentena. Da que a regra que a tutela ser final;
a tutela jurisdicional padro328, que assume as caractersticas de cognio
exauriente e definitividade ou imutabilidade.
O procedimento comum ordinrio o procedimento padro, pois ele torna
possvel acabar para sempre com o litgio entre as partes, uma vez que possibilita s
partes maior extenso no desenvolvimento de suas pretenses e o melhor modo
possvel seus sistemas de defesa329.
Contudo, no consegue prestar efetiva tutela a todos os direitos. Sensvel
necessidade especfica de alguns direitos materiais, o prprio legislador estabeleceu
procedimentos especiais, inclusive com restries de algumas excees de direito
material, mas sem afastar a cognio plena e exauriente, bem assim, com as
modificaes introduzidas nos arts. 273, 461, 461-A e 475, introduziu o processo
sincrtico no ordenamento jurdico brasileiro.
Importante lembrar que no h direito ao procedimento ordinrio. Para
Ovdio Baptista A. da Silva, falsa a idia de que nossa Carta teve o propsito

328

ZAVASCKI, Teori Albino. A antecipao da tutela. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 18.

329

WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 84.

136

deliberado de livrar o direito processual brasileiro, de qualquer categoria ou espcie,


das formas de tutela jurisdicional que no sejam plenrias quanto aos limites das
defesas, porventura reconhecidas aos demandados330. Garante apenas que a
soluo da lide se torne imutvel aps garantir a participao dos litigantes no feito,
isto , aps a formao do contraditrio.
A cognio exauriente deve ser analisada em conjunto com a efetividade do
processo, a qual est intimamente ligada s necessidades do direito material
envolvido na lide, e sua instrumentalidade, o que no novidade no Cdigo de
Processo Civil (fixao de prazos e precluses, limitao do nmero de testemunhas
ou de matrias de defesa).
A deciso proferida em processo com cognio plena e exauriente assume
carter de imutabilidade e definitividade. Certo que a cognio plena e a coisa
julgada material, no dizer de Teori Albino Zavascki, constituem elementos
indispensveis prpria razo de ser da tutela jurisdicional, que a manuteno da
paz social mediante decises justas, havendo uma relao necessria entre o nvel
de cognio e a justia das decises: quanto mais aprofundado aquele, maior ser o
grau de probabilidade de acerto da sentena331.
Em resumo, a tutela final plena e exauriente, perseguindo a deciso mais
justa possvel e com fincas na efetividade e definitividade, isto , na pacificao
social.

330

SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. A plenitude da defesa no processo civil. As garantias do cidado na
justia. Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 150.
331

ZAVASCKI, Teori Albino. A antecipao da tutela. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 22-23.

137

4.4.3 Meios de execuo disponveis

Conforme j visto, o processo um instrumento para a concreo dos


direitos, para tornar efetivo o direito material. Logo, a predisposio de
procedimentos idneos a fornecer formas de tutela jurisdicionais adequadas s
necessidades dos casos concretos depende da existncia, ou do modo da
existncia, do prprio direito substancial, isto , a definio da tutela adequada
(resultado a ser proporcionado pelo processo no plano do direito material) e das
tcnicas processuais adequadas a produzir essa tutela, depende das necessidades
do direito material objeto do feito.
Neste sentido, o art. 461 do CPC estabelece a possibilidade de imposio, ao
devedor, de multas e medidas sub-rogatrias que, sem ao de execuo, podem
viabilizar a realizao do direito independentemente da vontade do demandado
(meios sub-rogatrios), e aquelas que, objetivando a tutela do direito, exercem
presso sobre a vontade do ru (meios de coero).
Em regra, h o interesse do credor no adimplimento in natura da prestao o
que, em geral, exige a participao espontnea do devedor, principalmente em se
tratando de obrigaes de fazer e de no fazer. O desafio encontrar formas de
influir sobre sua vontade (coero) ou de substituir sua vontade (sub-rogao) com
fincas ao adimplimento.
Meios de coero so atos com que os rgos jurisdicionais tendem a fazer
conseguir para o credor o bem a que tem direito com a participao do obrigado, e,
pois, se destinam a influir sobre a vontade do obrigado para que se decida a prestar

138

o que deve332. Por intermdio dos meios coercitivos, a tutela executiva se realiza
por intermdio do devedor, que levado a praticar os atos mediante coero indireta
por parte do judicirio, que o ameaa de sanes cominadas para essa finalidade.
J os meios de sub-rogao so aqueles com que os rgos jurisdicionais
objetivam, por sua conta, fazer conseguir para o credor o bem a que tem direito
independentemente de participao e, portanto, da vontade do obrigado333. So
expedientes utilizados pelo poder judicirio para substituir a vontade do devedor e
realizar diretamente a prestao no cumprida ou para impedir que o devedor faa
aquilo que se obrigou a no fazer.334 Por intermdio dos meios sub-rogatrios, a
execuo se realiza exclusivamente pelos rgos jurisdicionais, que substituem a
atuao do devedor, e praticam atos que produzem resultados prticos equivalentes
atuao deste.
A imposio de multa (assim como a pena de priso em alguns casos), se
limita a forar o ru a adimplir (mas no garantem a realizao do direito
independentemente de sua vontade) e por isso, denominada de execuo ou
coero indireta (para os fins do presente trabalho, simplesmente meios de
coero). As medidas executivas que permitem a realizao do direito de forma
forada (sem que importe a vontade ou atuao do ru) e por isso, diz-se coero
direta ou execuo direta335 ou por sub-rogao (para os fins do presente trabalho,
simplesmente meios de sub-rogao).

332

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. 3ed., So Paulo: Saraiva, 1969, v. 1, p.
288.

333

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. 3ed., So Paulo: Saraiva, 1969, v. 1, p.
289.

334

SANTOS, Moacyr Amaral. Aes cominatrias no direito brasileiro. So Paulo: Max Limonad, 1958, v. 1, p.
166.
335

Segundo GUERRA, Marcelo Lima. Inovaes na execuo direta das obrigaes de fazer e no fazer.
Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 10 de dezembro de 2006, A execuo
direta, quando se utiliza medidas executivas sub-rogatrias e indireta quando se vale de medidas coercitivas.

139

Pelo disposto no art. 461 e seus pargrafos, do CPC, o juiz pode lanar mos
de quaisquer meios de coero ou de sub-rogao para efetividade da tutela do
direito material, inclusive modificando-os (diminuindo ou aumentando) ou alterandoos na fase de execuo (pois nessa fase que a adequao dos meios executivos
ser testada).
Em verdade, o art. 461 do CPC apenas disponibiliza tcnicas capazes de
permitir a prestao de tutela jurisdicional de modo efetivo e adequado.
exatamente por isso que se entende que o mesmo uma clusula processual
aberta, pois o legislador no delimita quais tcnicas disponibiliza, mas, ao contrrio,
permite ao juiz criar, definir a modalidade executiva capaz de, no caso concreto, dar
ao autor o resultado equivalente quele que poderia ser obtido com a imposio e o
adimplemento do fazer ou do no-fazer. o julgador que ir dar, em cada caso
concreto, dimenso,

sentido

contedo a uma tcnica processual no

expressamente prevista pelo legislador, tendente a permitir a tutela especfica do


direito deduzido em Juzo. O legislador criou uma moldura, uma regra aberta, que d
a possibilidade de criao do procedimento que seja apto a dar conta das
necessidades reveladas em cada caso concreto. Nenhum dos operadores jurdicos
est mais preso, todos podem estabelecer a situao do caso concreto e
estabelecer o procedimento adequado s necessidades do caso concreto.
O art. 461 do CPC estabelece uma ao onde conhecimento e execuo se
misturam, viabilizando a tutela do direito na ao inicialmente aforada, sem a
necessidade de uma ao de execuo. No obstante o texto fale em obrigaes,
no se pode restringir o seu sentido a apenas o conceito tcnico de obrigao, mas
tambm de direitos (como, por exemplo, os direitos da personalidade).

140

meio

de

coero

escolhido

pelo

legislador

brasileiro

est

consubstanciado no 4, do art. 461, qual seja a multa ou pena pecuniria. O direito


brasileiro optou pela sano cominatria de carter pecunirio, para atuar sobre a
vontade do devedor, visando compel-lo a cumprir a ordem judicial. Seus aspectos
principais sero tratados mais adiante.
No art. 461 do CPC, o legislador estabeleceu que na ao de cumprimento
de obrigao de fazer ou no fazer o autor poder requerer a tutela especfica da
obrigao ou providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do
adimplemento. E, somente em ltimo caso, a converso da obrigao em perdas e
danos ( 1).
Interpretando o caput do art. 461, Jos Eduardo Carreira Alvim, identificou a
uma tutela especfica e uma tutela assecuratria (subsidiria)

336

, que seria aquela

que proporciona resultado prtico equivalente ao do adimplemento337. Tanto a tutela


especfica quanto a tutela assecuratria podem ser antecipadas. No se pode fazer
interpretao literal, pois ambas as formas constituem conseqncia lgica da
procedncia do pedido338.
A tutela assecuratria subsidiria (uma vez que a preferncia legal recai
sobre a tutela especfica) e da no pode ser concedida de ofcio, dependendo de
requerimento. Jos Eduardo Carreira Alvim, neste particular, argumenta:

Se o juiz antecipar a tutela especfica e tornar efetiva in limine a medida, no h problema,


pois as obrigaes se cumprem, normalmente, pela forma pactuada; concedida, antes ou
depois da sentena, o devedor ter cumprido justamente aquilo a que se obrigou. Destarte,

336

ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer na reforma processual.
Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 83.
337

MACHADO, Antnio Cludio Costa. A reforma do processo civil interpretada. So Paulo: Saraiva, 1995, p.

32.
338

34.

MACHADO, Antnio Cludio Costa. A reforma do processo civil interpretada. So Paulo: Saraiva, 1995, p.

141
se ordenou, liminarmente, ao ru, a reconstruo de um aqueduto (tutela especfica) e, na
sentena, confirmou essa medida, cumpriu-se o art. 461, 3. Se for antecipada uma tutela
assecuratria, muitas vezes no haver tudo depende do caso concreto possibilidade de,
na sentena, vir o juiz a outorgar a tutela especfica da obrigao, sob pena de intolervel bis
in idem. Assim, se em vez de ordenar ao ru a reconstruo de um aqueduto (tutela
especfica), ordena-lhe, em liminar, a perfurao de um poo artesiano (tutela assecuratria),
assegurando, dessa forma, ao autor, o abastecimento d'gua e, evitando o perecimento da
sua safra, no poder o juiz, na sentena de procedncia do pedido, outorgar ao autor a
tutela especfica da obrigao, o que equivaleria impor ao ru a obrigao de reconstruir o
viaduto, depois de j haver perfurado o poo. A sentena ter, portanto, de confirmar essa
339
deciso, outorgando a tutela assecuratria, como se fosse a tutela originalmente devida.

De qualquer modo, tanto para a efetivao da tutela especfica, quanto para


efetivao da tutela assecuratria, podem ser utilizados quaisquer meios executivos,
pois no existe ordem pr-estabelecida entre eles. A opo entre uma ou outras das
modalidades --- ou mesmo a utilizao conjunta de ambas as espcies de medidas -- s pode ser determinada atravs de um juzo de proporcionalidade que leve em
considerao as circunstncias concretas de cada caso 340
De fato, no h dvidas que em boa parte dos casos a cominao de multa
ser eficaz e adequada a constranger o devedor a cumprir a prestao, mesmo que
o efeito do cumprimento obrigacional possa ser obtido por algum dos meios subrogatrios (como o caso, por exemplo, nas obrigaes de emitir declarao de
vontade ou que a obrigao possa ser desempenhada por terceiras pessoas), uma
vez que esses outros modos so normalmente mais longos, mais custosos e mais
desgastantes. Contudo, em outros casos, as condies financeiras do devedor
podem simplesmente retirar de todo a eficcia da multa341.

339

ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer na reforma processual.
Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 86.
340

GUERRA, Marcelo Lima. Inovaes na execuo direta das obrigaes de fazer e no fazer. Disponvel na
Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 10 de dezembro de 2006.
341

JUNIOR, Antonio Janyr DallAgnol. Tutela das obrigaes de fazer e de no-fazer (art. 461 do CPC). Revista
Jurdica. So Paulo: Notadez, n 338, p. 39 49, dezembro de 2005: Bem sucedido que tenha sido o autor, a
multa a medida instigadora de maior eficcia, naturalmente desde que tenha o devedor condies financeiras de
resposta (no por outra razo, alis, que entrega a lei ao julgador a considerao para com a suficincia e a
compatibilidade, porquanto, de nada adiantaria uma cominao desta espcie, quando a possibilidade de
coao fosse nenhuma).

142

Assim, a preferncia ser daquela modalidade executiva que, no caso


concreto, se apresentar mais vantajosa, til e adequada:

...como bvio, o autor deve optar pelo meio executivo idneo tutela do direito material.
Contudo, diante da eventualidade de dois meios capazes de propiciar a tutela do direito,
necessariamente deve utilizar o que cause menor restrio possvel ao ru. 342

Somente as circunstncias do caso concreto que podero indicar qual (ou


quais) medida executiva ser mais adequada, mais suave e menos gravosa para o
devedor e, ao mesmo tempo, apta a tornar efetivo o direito material reclamado pelo
autor.

4.4.3.1 Meios de coero

4.4.3.1.1 A multa

O meio de coao (ou coero) escolhido pelo legislador brasileiro est


consubstanciado no 4, do art. 461, qual seja a multa ou pena pecuniria. A multa
forma indireta de execuo, e no meio sub-rogatrio, pois incide sobre a vontade
do agente, no se substituindo a vontade.
A multa, tambm denominada astreinte, na lio de Enrico Tllio Liebman,
significa:

...a condenao pecuniria proferida em razo de tanto por dia de atraso (ou qualquer outra
unidade de tempo, conforme as circunstncias), destinada a obter do devedor o cumprimento
de obrigao de fazer pela ameaa de uma pena suscetvel de aumentar indefinidamente.
Caracteriza-se astreinte pelo exagero da quantia em que se faz a condenao que no
corresponde ao prejuzo real causado ao credor pelo inadimplemento, nem depende da
342

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 292.

143
existncia de tal prejuzo. antes uma pena por carter cominatrio para o caso em que o
343
obrigado no cumprir a obrigao no prazo fixado pelo juiz.

A multa um meio executivo e tem finalidade coercitiva e no punitiva. Alm


de no ter o fim de punir o ru, no visa ressarcir o autor pelo dano.

344

Assim, a

multa, consiste numa sano processual imposta como meio de coao psicolgica,
destinado a vencer a resistncia do obrigado, para que cumpra o preceito345. Sua
funo atuar sobre a vontade do obrigado, para que o mesmo cumpra a prestao
determinada pelo judicirio 346, e para tal desiderato (obter o cumprimento da ordem
judicial), ela deve ter valor tal que lhe atribua fora coercitiva (agride a carteira para
forar a vontade347), sob pena de no ser apta sua finalidade.

4.4.3.1.1.1 A distino entre multa e perdas e danos: conseqncias

Importante frisar que a multa no tem finalidade reparatria, no se destina a


reparar o prejuzo causado ao credor em razo da mora ou do inadimplemento, mas
sim de simples meio de intimidao. Tem natureza jurdica diversa das perdas e
danos. Estas constituem a sano estabelecida pelo legislador pelo incumprimento
343

LIEBMAN, Enrico Tllio. Manual de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense,1985, 2
edio. 376p.

344

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 272.

345

MARINONI, Luiz Guilherme. A reforma do CPC e a efetividade do processo (tutela antecipatria, tutela
monitria e tutela das obrigaes de fazer e de no fazer), Gnesis: Revista de Direito Processual Civil, Curitiba:
Gnesis, n. 1, p. 85-95, jan/abr, 1996, p. 92.
346

LIMA, Alcides de Mendona. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. VI, 5 ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1987, p. 775.
347

ARENHART, Srgio Cruz. A tutela inibitria na vida privada. So Paulo: RT, 2000, p. 193: A idia,
portanto, ameaar o devedor ao pagamento de uma prestao pecuniria que, por seu elevado montante,
representaria grave prejuzo a este. Assim, diante da opo entre cumprir a ordem judicial ou sofrer um
gravame imposto com a ameaa, o devedor, diante da desvantagem que representa o pagamento da prestao
pecuniria, voluntariamente opta pela primeira conduta (adimplemento da ordem). Nas palavras de Jean
Carbonier, se agride a carteira para forar a vontade.

144

culposo da obrigao, isto , esto situadas no plano do direito material. A multa,


por sua vez constitui punio processual pela desobedincia ordem ou comando
jurisdicional:

...a multa tem finalidade teraputica ( sano), no constituindo um fim em si mesma,


enquanto as perdas e danos tm a finalidade reparatria. Da por que esta depende, muitas
348
vezes, de opo do autor; aquela pode ser fixada ex officio.

Ora, a multa no se traduz em um prejuzo imediato para o ru, ela uma


mera potencialidade e representa um ameaa de prejuzo mediato. Se o devedor
quiser escapar da multa, basta adotar a conduta que lhe foi ordenada pelo Juiz.
Logo, considerando que ela pode ou no incidir, dependendo da conduta a ser
adotada pelo prprio ru, no se confunde com as perdas e danos.
Exatamente por no ter a mesma natureza jurdica com as perdas e danos,
a multa: a) pode ser deferida de ofcio pelo juiz; b) pode ser cumulada com a
imposio da obrigao de pagar perdas e danos349; c) no est limitada ao valor da
obrigao (ao contrrio do que ocorre com a clusula penal), uma vez que deve ser
fixada em valor capaz de influir sobre a vontade do devedor, e da a capacidade
patrimonial dele tambm deve ser levada em conta no momento da fixao, e no
somente o valor da obrigao.

348

ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer na reforma processual.
Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 116.
349

WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer (arts. 273 e
461 do CPC). Reforma do Cdigo de Processo Civil. Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira. So Paulo: Saraiva,
1996, p. 47: ...A multa medida de coero indireta imposta com o objetivo de convencer o demandado a
cumprir espontaneamente a obrigao. No tem finalidade compensatria, de sorte que, ao descumprimento da
obrigao, ela devida independemente da existncia, ou no, de algum dano. E o valor desta no
compensado com o valor da multa, que devido pelo s fato do descumprimento da medida coercitiva. Nesse
sentido deve ser interpretado o 2 do art. 461.

145

4.4.3.1.1.2 A distino entre multa e clusula penal: conseqncias

A converso da prestao incumprida em perdas e danos, faz-se da forma


estabelecida no art. 402350 do Cdigo Civil, envolvendo o dano emergente, o lucro
cessante e o dano extrapatrimonial que resultarem por efeito direito e imediato desse
descumprimento (CCB, art. 403351), mediante a verificao da exata extenso do
dano (CC, art. 944352).
A clusula penal (stipulatio penae) um pacto secundrio e acessrio em que
se estipula pena ou multa para a parte que se subtrair ao cumprimento da obrigao,
de qualquer clusula, ou que apenas retardar o seu cumprimento353 ou, na dico da
Caio Mario da Silva Pereira, uma clusula acessria, em que se impe sano
econmica, em dinheiro ou outro bem pecuniariamente estimvel, contra a parte
infringente de uma obrigao354. A clusula penal no precisa ter nome especfico
basta que crie uma sano, uma pena ou punio, para incidir na hiptese de
descumprimento de obrigao.
De modo geral, fixada em dinheiro, mas nada impede que seja fixada outra
modalidade de prestao355, como, por exemplo, uma coisa indivisvel, ou, at, a
absteno de um fato ou perda de uma determinada vantagem (desconto), como
350

CCB, Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor
abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

351

CCB, Art. 403. Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os
prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei
processual.
352

CCB, Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.

353

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. v. IV, Direito das Obrigaes 1 Parte. 28 ed.,
So Paulo: Saraiva, 1995, p. 196.
354

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. v. II, Teoria geral das obrigaes. 18 ed., Rio
de Janeiro: Forense, 1999, p. 100.

355

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 382-383: Embora geralmente seja fixado em dinheiro, algumas vezes toma outra forma, como
a entrega de uma coisa, a absteno de um fato ou a perda de algum beneficio, como, pro exemplo, de um
desconto.

146

uma benfeitoria ou melhoramento

356

. importante lembrar que a clusula penal

tambm deve ter objeto lcito, no se admitindo clusulas penais contra a legalidade
ou moralidade, como ocorre, por exemplo, no celebra caso do Mercador de
Veneza357.
Importante que tem que ser expressamente pactuada entre as partes (CCB,
art. 409358). Ela no se presume359. Tal exigncia se faz em razo das funes que a
clusula penal exerce dentro do programa obrigacional: a) funciona como meio de
coero a fim de induzir o devedor a cumprir a obrigao (intimidao); estimula o
contraente ao cumprimento da obrigao, mediante ameaa de pagar a pena; e, b)
fixa antecipadamente o valor das perdas e danos devidos parte inocente no caso
de inexecuo por parte de um dos contratantes. Neste caso, constitui verdadeira
pr-liquidao contratual do valor das perdas e danos360. Funciona como
ressarcimento das perdas e danos, no interessando em quanto elas montaram

356
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. v. IV, Direito das Obrigaes 1 Parte. 28 ed.,
So Paulo: Saraiva, 1995, p. 197.
357

Na pea O Mercador de Veneza, William Shakespeare, traz uma famosa celeuma jurdica: a libra de carne the pound of flesh - cobrada por Shylock em garantia ao emprstimo efetuado a Antonio. a histria do amor de
Bassnio, um veneziano pobre, e Prcia, uma jovem e bela dama de Belmonte, que, alm de rica, encontra-se
impossibilitada de escolher seus pretendentes. A trama tem incio com o pedido de Bassnio ao amigo Antonio,
rico mercador de Veneza, para que este lhe empreste trs mil ducados pelo perodo de trs meses de forma que
aquele possa fazer a corte a Prcia em igualdade de condies com os demais pretendentes. Antonio, sem capital
naquele instante, recorre ao judeu Shylock que, vislumbrando em tal situao uma oportunidade para dar cabo ao
dio que nutre por Antonio, concorda em emprestar-lhe o dinheiro sem juros, arquitetando sua sinistra vingana.
Pede, em garantia do emprstimo, o direito de cortar uma libra de carne - a pound of flesh - de qualquer parte do
corpo de Antonio que lhe fosse de seu agrado. A trama se desenvolve, e a desgraa se abate sobre Antonio: todos
os seus navios perderam-se em guas ocenicas e este se encontra impossibilitado de quitar sua dvida com
Shylock, o qual exigia sua libra de carne, e culmina com a grande cena do julgamento, em um tribunal presidido
pelo prprio doge.

358

CCB, Art. 409. A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato posterior, pode
referir-se inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula especial ou simplesmente mora.

359

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. v. II, Teoria geral das obrigaes. 18 ed., Rio
de Janeiro: Forense, 1999, p. 104: No se afeioaria bem aos princpios que resultasse implcita ou presumida,
j que traz em s um objetivo penal, e nenhuma pena de aplicar-se por inferncia, seno por disposio
explcita.

360

GOMES, Orlando. Obrigaes. 12 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 189: A sua funo pr-liquidar
danos. Insiste-se em consider-la meio de constranger o devedor a cumprir a obrigao por sua fora
intimidativa, mas esse efeito da clusula penal acidental.

147

(CCB, art. 416361). um caso de indenizao sem prejuzo, eis que o Cdigo
presume a ocorrncia dos mesmos. Tal presuno iuris et de iure

362

, menos na

hiptese de clusula expressa admitindo a indenizao suplementar, quando ento


a presuno se transforma em juris tantum, arcando o interessado com o nus da
prova do quid e do quantum das perdas e danos.
A clusula penal pode garantir a inexecuo completa da obrigao, isto ,
para o caso de nada ser cumprido, ou alguma clusula especial, isto , inexecuo
parcial (parte ou clusula), ou para punir simplesmente a mora, isto , o injusto
atraso no cumprimento da obrigao.

Na primeira hiptese, a clusula penal

classificada como compensatria, isto , compensa o incumprimento total,


substituindo tudo o que o credor poderia haver da prestao no cumprida e, por
isso, converte-se em alternativa a benefcio do credor (CCB, art. 410363), isto , exige
o cumprimento da obrigao ou a indenizao pelas perdas e danos previamente
fixadas na clusula penal. Se ele escolhe a pena, exclui o cumprimento, pois com o
recebimento da multa ela obtm total ressarcimento. A pena pecuniria substitui o
valor da condenao do devedor s perdas e danos; Nos demais casos,
classificada como moratria (CCB, art. 411364), pois assegura to somente a demora
(atraso) no cumprimento da obrigao, e por isso, o credor pode demandar
cumulativamente a obrigao principal e a multa, porque a pena visa a demora e
361
CCB, Art. 416. Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo. Pargrafo
nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o credor exigir indenizao
suplementar se assim no foi convencionado; se o tiver sido, a pena vale como mnimo da indenizao,
competindo ao credor provar o prejuzo excedente.
362

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. v. II, Teoria geral das obrigaes. 18 ed., Rio
de Janeiro: Forense, 1999, p. 108, Com apoio de Giorgi, Orozimbo Nonato e Von Thur.; No mesmo sentido:
WALD, Arnoldo, Obrigaes e Contratos. So Paulo: RT, 12 ed.,1995, vol. II, p. 159.

363

CCB, Art. 410. Quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta
converter-se- em alternativa a benefcio do credor.
364

CCB, Art. 411. Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em segurana especial de outra
clusula determinada, ter o credor o arbtrio de exigir a satisfao da pena cominada, juntamente com o
desempenho da obrigao principal.

148

no a satisfao das perdas e danos; representa, to somente, a compensao do


credor pela espera.
Assim, considerando que as perdas e danos constituem a punio posta pelo
ordenamento jurdico ao devedor remisso (CCB, art. 389 e 394), com funo
marcantemente reparatria, ao passo que a clusula penal o substitutivo contratual
dessas mesmas perdas e danos (CCB, art. 416) e, por isso no se confundem com a
multa judicialmente fixada para cumprimento da obrigao (punio pelo
descumprimento da ordem judicial, tendo mera natureza punitiva, e no ressarcitria,
e por isso no tem limite e provisria, cessando com o cumprimento da obrigao),
e isso deixa claro o 2, do art. 461, quando declara que a indenizao por perdas e
danos dar-se- sem prejuzo da multa (art. 287). Logo, se a natureza jurdica
distinta tem-se que as referidas verbas podem e devem ser cumuladas, isto , a
existncia de clusula penal pactuada no contrato no perime a possibilidade de o
Juiz fixar astreinte para o caso de cumprimento especfico da obrigao, o que vai
variar so as conseqncias jurdicas de uma e de outra, de acordo com a funo
que desempenham no programa obrigacional e no processo:

Nada impede que o juiz fixe multa para induzir a parte ao cumprimento do comando judicial,
mesmo quando no haja nenhuma previso de multa contratual. Mais ainda reitere-se -, o
juiz pode fazer isso at de ofcio. Ento, seria paradoxal que, s porque j existe a previso
de multa contratual, o juiz ficasse de mo atadas para estabelecer outra, jurisdicional.
Portanto, perfeitamente possvel que o juiz, diante da insuficincia do mecanismo da tutela
material, acresa outro, de natureza processual. Assim, o que ocorre no propriamente a
majorao da multa contratual, mas o acrscimo de outra, de ndole processual.365

Assim, se houver pacto de clusula penal na obrigao que embasa pedido


de tutela especfica com base no art. 461 do CPC, necessrio esclarecer que

365

TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e no fazer. So Paulo: RT, 2001, p. 246-247.

149

variam as conseqncias jurdicas conforme a natureza da clusula penal pactuada.


Trs so as hipteses:
Como primeira hiptese, nas obrigaes convencionais sem pacto de
clusula penal, lcito ao credor exigir, de forma cumulativa: a) a tutela especfica de
cumprimento da prestao; b) a multa cominatria fixada judicialmente para tal
desiderato e, c) a indenizao pelas perdas e danos decorrentes do atraso no
cumprimento da prestao (mora) ou, se a prestao no for cumprida, indenizao
do valor equivalente da prestao e as perdas e danos resultantes do
incumprimento.
Como segunda hiptese, nas obrigaes convencionais com pacto de
clusula penal compensatria, lcito ao credor exigir, de forma cumulativa: a) a
tutela especfica de cumprimento da prestao; b) a multa cominatria fixada
judicialmente para tal desiderato e, c) a indenizao pelas perdas e danos
decorrentes do atraso no cumprimento da prestao (mora) ou, se a prestao no
for cumprida, indenizao do valor equivalente da prestao e as perdas e danos
resultantes do incumprimento. Nessa ltima hiptese, pode o credor optar por
substituir a alegao e prova das perdas e danos pelo incumprimento absoluto, por
exigir o valor da clusula penal compensatria fixada para este mister. de bom
alvitre lembrar que o credor pode preferir pedir em Juzo, diretamente, o valor da
clusula penal compensatria pactuada, renunciando a tutela especfica.
Como terceira e ltima hiptese, nas obrigaes convencionais com pacto
de clusula penal moratria, lcito ao credor exigir, de forma cumulativa: a) a tutela
especfica de cumprimento da prestao; b) a multa cominatria fixada judicialmente
para tal desiderato e, c) o valor da clusula penal pactuada para o caso de mora,
no lhe sendo lcito pedir perdas e danos neste respeitante. S poder pedir perdas

150

e danos em duas situaes: se houver pacto expresso neste sentido (mas sujeita-se
a alegar e provar quais perdas e danos teve) ou se houver incumprimento absoluto,
quando as perdas e danos no mais se referem mora, mas sim ao incumprimento
da prestao principal.
Por bvio que, nos deveres de conduta (prestaes ou abstenes de fato)
estabelecidos ex vi legis, e impostos por deciso judicial, a multa cominatria ser
cumulada com as perdas e danos, conforme j vincado.

4.4.3.1.1.3 A quantificao da multa

A cominao de multa pode ser fixada a requerimento da parte ou de ofcio


pelo Juiz em qualquer fase do procedimento ( 2, do art. 461 c/c art. 287),
demonstrando que dever do judicirio agir para assegurar a plena eficcia da
tutela especfica.
Seu valor deve ser fixado pelo Juiz, que dever estabelec-lo em valor
suficiente e compatvel com a obrigao, isto , buscando um valor adequado a
compelir o devedor a cumprir a obrigao366. A multa deve ser estabelecida em valor
razovel, guardando proporcionalidade com o valor da obrigao e com o valor das
perdas e danos, alm da condio econmica da parte a quem dirigida367, sob
pena de se tornar incua.

366

ALVIM, Thereza. A tutela especfica do art. 461, do Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So
Paulo: RT, n. 80, p. 103-110, out/nov, 1995, p. 108.
367

MARANHO, Clayton. Tutela jurisdicional do direito sade (Arts. 83 e 84, CDC). So Paulo: RT, 2003,
p. 171: A fixao do valor da multa deve levar em conta parmetros que sejam eficazes em pressionar o
fornecedor a adimplir a obrigao, obedecendo e respeitando a ordem judicial. A condio econmica do
fornecedor um ponto de partida e a condio humana do consumidor deve ser o ponto de chegada.

151

Na forma do 4, do art. 461, a multa cominatria dever ser suficiente ou


compatvel com a obrigao. Embora exista ciznia doutrinria se a suficincia e
compatibilidade conjuntiva ou disjuntiva, tem-se que a multa somente atingir sua
finalidade de for bem fixada, em valor suficiente a intimidar o devedor. Essa
suficincia s atingida de o valor for compatvel com a situao econmica do
mesmo. Logo, tem-se que o legislador utilizou os vernculos suficincia e
compatibilidade no como requisitos dspares, mas sentido de permitir ao Juiz fixar
um valor adequado atingir a finalidade da multa: constranger o devedor a cumprir
voluntariamente a prestao.
De fato, a multa deve ser til, isto , adequada, no caso concreto, a atuar
sobre a vontade do devedor. S ficar descartado o emprego da multa quando esta
revelar-se absolutamente incua ou descabida, em virtude das circunstncias.368 Se
eventualmente ela - no curso do feito ou de incio se relevar inapta a tal finalidade,
o juiz deve adotar outros meios adequados a tornar efetiva a sua ordem:

Se o juiz concede uma liminar antecipatria, para que um acidentado seja internado num
hospital que se recusa a receb-lo, deve adotar as providncias para que a internao se
faa incontinenti, pois a fixao de prazo, com cominao de multa, em tal situao, revela-se
incompatvel com a obrigao, no guardando peculiaridade com o caso concreto. Da mesma
forma, se o juiz determina, em liminar, a inscrio de um candidato num concurso que ser
realizado no dia seguinte, no h como fixar prazo para o cumprimento do preceito, com a
cominao de multa, porque a medida restar ineficaz com a realizao do certame. Por fim,
no mbito da defesa do consumidor, nenhum juiz, ao deferir uma liminar para a retirada de
um produto estragado do comrcio, pensaria em fixar prazo com multa diria para o
cumprimento da ordem. Em todos esses casos, evidente que a multa no compatvel com
a obrigao.
Mas, noutros casos, o que sucede que a cominao de multa no se revela suficiente para
assegurar o cumprimento do preceito. Tal pode acontecer em todos os casos em que a
sano pecuniria se revele impotente para vencer a resistncia do devedor. que,
dependendo do proveito que lhe proporcione a prpria inrcia, pode o ru preferir pagar a
multa diria a cumprir o preceito. Assim, se o juiz ordena, liminarmente, o fechamento de uma
casa noturna bem localizada (onde se lava dinheiro), pode o seu proprietrio preferir pagar a
multa diria a cumprir o preceito, mudando seu negcio para outro lugar. A capacidade

368

TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer. So Paulo: RT, 2001, p. 236.

152
econmica do ru seja porque possa pag-la ( milionrio), seja porque no possa (
369
miservel) pode tornar a multa insuficiente para alcanar seu objetivo.

A multa se aplica a todas as obrigaes de dar, de fazer ou de no fazer, no


importando, quanto a essas, se fungveis ou infungveis, bastando que, a critrio do
juiz, tenha utilidade para influir sobre a vontade do devedor: o nico critrio a ser
buscado pelo julgador o da necessidade, utilidade e adequao da medida
imposta no caso concreto, na perspectiva dos princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade.370
Ao impor a multa e fixar seu valor, o juiz deve, tambm, estabelecer um
prazo razovel para cumprimento, o qual ser definido em razo da obrigao a ser
cumprida. Deve o Juiz, nesta seara, agir com extrema prudncia, a fim de no
estabelecer um prazo curto, que obstaculize o cumprimento, nem tampouco fixar um
prazo muito logo, que inviabilize a eficcia prtica da prestao371.
A afirmao de que a multa no tem limites no absoluta. Por bvio que
a mesma deve guardar certa proporcionalidade (suficiente e compatvel com a
obrigao, na dico do 4, do 461 do CPC, podendo o modific-la na execuo,
na forma do 644, pargrafo nico) com o valor da prestao incumprida e com o
dano experimentado pelo credor.

369

ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer na reforma processual.
Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 174-175.
370

MARANHO, Clayton. Tutela jurisdicional do direito sade (Arts. 83 e 84, CDC). So Paulo: RT, 2003,
p. 172.

371

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Obrigaes. 2 ed, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 131: A fixao do
prazo importante, e deve vir determinada de acordo com a realidade do fato ou do servio esperado. No se
v fixar um lapso de quinze dias para a demolio de um prdio que ameaa precipitar-se sobre a casa de um
vizinho, e nem se ordenar que se constitua um veculo destrudo em uma semana, ou que se desinfete uma
moradia em um par de horas.

153

4.4.3.1.1.4 Reviso e execuo da multa

A multa poder ser fixada em qualquer fase do procedimento ( 2, do art.


461 c/c art. 287), na fase postulatria, na fase instrutria, na fase decisria, na fase
recursal e, inclusive em execuo de sentena (CPC, art. 644), tambm poder ser
modificada, diminuda ou alterada conforme as circunstncias, inclusive na fase
executiva. A multa fixada dotada de variabilidade, isto , pode ser revisada
(aumentada, diminuda ou suprimida pelo Juiz) mesmo quando concedida na tutela
final. Ela simples medida executiva e no transita em julgado, no integrando o
mrito do litgio.372
A execuo da multa dar-se- no mesmo processo, mediante prvia
liquidao, na forma de execuo por quantia certa373.
Tratando-se de multa fixada em antecipao de tutela, h o entendimento de
que a mesma s pode ser executada (isto , s se torna exigvel), aps o trnsito em
julgado da sentena que confirmar a antecipao de tutela concedida374. Tal
entendimento simplesmente frustra completamente a eficcia do provimento
mandamental:

Admitir a possibilidade de concesso da antecipao de tutela, sob a pena de incidncia de


multa diria, sem que a multa possa ser exigida imediatamente, ao que nos parece, contraria
372

MARANHO, Clayton. Tutela jurisdicional do direito sade (Arts. 83 e 84, CDC). So Paulo: RT, 2003,
p. 175-176: ...a multa coercitiva, no direito brasileiro, submete-se ao regime de modificao, podendo ser
diminuda ou aumentada a qualquer tempo. A multa, por decorrncia disso, no integra um captulo da
sentena, nem se submete aos limites objetivos da coisa julgada material. No mesmo sentido: TALAMINI,
Eduardo. Tutelas relativa aos deveres de fazer e de no fazer. So Paulo: RT, 2001, p. 245; e THEODORO
JNIOR, Humberto. Processo de execuo. 20. ed., So Paulo: Leud, 2000, p. 260.

373

TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer. So Paulo: RT, 2001, p. 256; no
mesmo sentido: ALVIM, Thereza. A tutela especfica do art. 461, do Cdigo de Processo Civil. Revista de
Processo, So Paulo: RT, n. 80, p. 103-110, out/nov, 1995, p. 109.

374

DINAMARCO, Cndido. A reforma do CPC. 2. ed., So Paulo: Malheiros, 1995, n. 116, p. 158; e
GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional nas obrigaes de fazer e no fazer. Revista de Processo, So
Paulo: RT, n 79, p. 65-76, jul/set, 1995, p. 71.

154
finalidade deste instituto e o regime a que se submete. Isto porque se o sistema permite
antecipar os efeitos da tutela final perseguida pelo autor e, por conseguinte, a execuo da tal
medida no caso de seu descumprimento, por coerncia, tambm deve permitir a exigibilidade
imediata da multa fixada para garantir a efetividade da deciso antecipatria.
Seria ilgico, para dizer o mnimo, conferir ao juiz o poder de conceder a antecipao de
tutela e ao mesmo tempo negar-lhe um meio de execuo para efetiv-la. Melhor dizendo,
embora seja condenvel a generalidade com que foi instaurada a antecipao da tutela pelo
texto do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, sob inspirao da instrumentalidade em seu
sentido poltico, do mesmo modo seria condenvel inutilizar quase que totalmente a tutela
antecipada ao fazer do transito em julgado uma condio suspensiva execuo da multa
peridica, uma vez que o texto do artigo 273 deixaria de ter explicao no sistema
processual.375

Mais se v a inadequao do entendimento de que a multa fixada em tutela


antecipada no pode ser executa antes do trnsito julgado da sentena, quando se
lembra que o art. 461, 5, do CPC coloca, ao lado da multa, meios de sub-rogao
que objetivam igualmente compelir o devedor ao cumprimento da obrigao. No h
dvida, porm, de que todos eles (busca a apreenso, remoo de pessoas e
coisas, etc.) podem ser efetivados desde logo, de modo que no se h de dar
tratamento distinto multa.
Por isso, Eduardo Talamini, entende que pode ser imediatamente executada,
mesmo que de forma provisria (CPC, art. 588 c/c art. 273, 3) 376.

4.4.3.1.1.5 Incidncia da multa

No obstante o 4 do art. 461 do CPC referia apenas e to somente multa


diria, seria incoerente que outras formas de incidncia da multa (e valor fixo ou de
forma progressiva) estivessem excludos. De fato, o que importa na imposio da

375

MESQUITA, Jos Igncio Botelho de. Breves consideraes sobre a exigibilidade e a execuo das
astreintes. Revista Jurdica, So Paulo: Notadez, n 338, p. 23-38, dez, 2005.
376

TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer. So Paulo: RT, 2001, p. 254.

155

multa sua suficincia e compatibilidade, isto , sua adequao finalidade de


constranger o devedor a adimplir cumpridamente a prestao que lhe foi ordenada:

Por outro lado, embora o 4 do art. 461 aluda a multa diria, inquestionvel que ela pode
ser fixada para incidir em um nico momento, objetivando evitar a prtica ou a repetio de
determinado ato. Isso pela simples razo de que a multa no serve apenas para constranger
algum fazer ou a parar de fazer, mas tambm a no repetir ou a no praticar um ato. A
multa deve ser empregada de modo mais adequado tutela do direito, podendo incidir na
forma diria, em valor fixo e ainda de maneira progressiva, mediante a previso da
progresso do seu valor com base no passar dos dias de inadimplemento da deciso judicial.
377

Da que, sensvel s necessidades do caso concreto378, o juiz pode impor a


multa para incidir de forma cumulativa, isto , diria (de modo que, a cada dia que
passe sem o adimplemento, o valor da multa se acumule), de forma fixa (de modo
que basta o no cumprimento no prazo para que a multa incida na sua integralidade,
e isso deve ser utilizado naqueles casos em que a prestao deve ser cumprida em
momento ou em prazo certo, sob pena de perder a utilidade para o credor379, como,
por exemplo, o direito de exclusividade na cobertura fotogrfica de uma cerimnia de
formatura) ou de forma progressiva, isto , quando a cada dia o valor da multa se
multiplica exponencialmente.

377

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 273.

378

TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Lineamentos da nova reforma do CPC. 2 ed., So Paulo: RT, 2002. p. 18: ...a
multa diria constitui mecanismo de coero apto a induzir o cumprimento de obrigao positiva, vale dizer, a
realizao de uma atividade a ser desenvolvida: a multa recai imediatamente, acumulando-se dia aps dia e
somente cessa com o adimplemento. Por outro lado, na hiptese de obrigao negativa, na qual a pretenso tem
por escopo a omisso do ru, ou seja, a no atuao, a multa fixa a apropriada.
379

TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e no fazer. So Paulo: RT, 2001, p. 237: Para
tais situaes, necessria, em carter preventivo, a imposio de multa de valor fixo, que incidir somente
uma vez, se e quando houver a violao. Nessa hiptese, o que se prestar a influenciar a conduta do ru no
ser a perspectiva do aumento progressivo da coero patrimonial em virtude da incidncia diria, mas a
ameaa da incidncia nica. Portanto, a cominao haver de ser estabelecida em valor significativo... E mais
adiante, no se pode dizer, porm, que a multa diria nunca tenha serventia para a tutela dos deveres de no
fazer. Considerem-se os deveres de na o fazer violveis por ato de carter contnuo (ex.: ofensa ao nome ou a
marca comercial). Nessa hiptese, o emprego da multa diria ser til, para dissuadir o devedor de continuar
praticando a conduta de que se deve abster.

156

Assim, uma vez fixada a multa, a sua incidncia ocorre a partir do momento
em que flui in albis o prazo razovel fixado pelo Juiz para seu cumprimento.
Se imposta a multa de forma fixa, uma vez verificado o vencimento do prazo
sem o cumprimento, a multa incide de forma integral, e considerando que, no mais
das vezes, nestas hipteses ocorre o esvaziamento da utilidade da prestao para o
credor, o caminho a converso da prestao em perdas e danos, de forma
cumulada com a multa.
Uma vez iniciada a vigncia da multa (cumulativa ou progressiva), ela viger
at que for til e idnea a constranger o devedor a cumprir a ordem judicial. Da que,
se j no possvel cumprir a prestao in natura, ou se requerida a converso para
perdas e danos, cessa a exigibilidade da multa, isto , cessa a incidncia da multa
quando se constatar a inviabilidade do cumprimento especfico380.
No mesmo sentido, Humberto Theodoro Junior:

Imagine-se a situao em que aps o inadimplemento a prestao se tornou impossvel. No


teria sentido, obviamente, impor multa coercitiva a um devedor que no mais tem como
cumprir a prestao. S restaria ao credor, em semelhante situao, reclamar a
compensao das perdas e danos, se a impossibilidade se dever culpa do devedor. Podese pensar tambm na inadequao da multa quando o devedor estiver comprovadamente
insolvente; 381

Mesmo que remanesa possvel a prestao in natura e no requerida a


converso em perdas e danos, no se admite que a multa incida ad perpetuam. De
fato, o Superior Tribunal de Justia382 j declarou que o seu montante acumulado

380

TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer. So Paulo: RT, 2001, p. 249

381

THEODORO JNIOR, Humberto. Tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer. Revista de Direito
Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Sntese, v. 3, n 15, p. 16-37, jan-fev/2000.
382

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 422.966/SP, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, 4
Turma, julgado em 23.09.2003, DJ de 01.03.2004, p. 186: Civil e processual civil. Clusula penal e astreintes.
Distino. Art. 920, CC/1916. Aplicao na execuo de sentena. Possibilidade. Precedentes. Enriquecimento
sem causa. Recurso desacolhido. I - Na linha da jurisprudncia desta Corte, no se confunde a clusula penal,
instituto de direito material vinculado a um negcio jurdico, em que h acordo de vontades, com as astreintes,
instrumento de direito processual, somente cabveis na execuo, que visa a compelir o devedor ao cumprimento

157

no pode ultrapassar o valor total da obrigao, sob pena de locupletamento


ilcito383. Tal concluso contestada por Eduardo Talamini, ao argumento de que
esse entendimento pode premiar a recalcitrncia do ru, uma vez que podem existir
situaes fticas onde a multa cominada, mesmo alcanando cifras superiores ao
valor da obrigao, no suficiente a coagir o devedor, ante ao seu poderio
econmico.384

4.4.3.1.2 A priso penal por desobedincia

No Brasil, o art. 5, LXVII, da Constituio Federal, somente permite a pena


de priso por dvida em carter excepcional, ao devedor de alimentos e ao
depositrio infiel.
Analisando o dispositivo consubstanciado com o mesmo teor na Constituio
de 1967, Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda construiu interessante
interpretao:

O que a Constituio probe a pena de priso por no pagamento de dvidas (...) e no a


priso como meio para impedir que o que tem posse imediata de algum bem se furte
entrega dele. (...) A priso civil por inadimplemento de obrigaes, que no sejam
40
pecunirias, sempre possvel na legislao.
de uma obrigao de fazer ou no fazer e que no correspondem a qualquer indenizao por inadimplemento. II
- A regra da vedao do enriquecimento sem causa permite a aplicao do art. 920, CC/1916, nos embargos
execuo de sentena transitada em julgado, para limitar a multa decendial ao montante da obrigao
principal, sobretudo se o ttulo exeqendo no mencionou o perodo de incidncia da multa. III - Sendo o
processo "instrumento tico de efetivao das garantias constitucionais" e instrumento de que se utiliza o
Estado para fazer a entrega da prestao jurisdicional, no se pode utiliz-lo com fins de obter-se pretenso
manifestamente abusiva, a enriquecer indevidamente o postulante.
383

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. v. III, 10 ed., So Paulo: Saraiva, 1995, p. 69;
GUERRA, Marcelo Lima. Execuo indireta. So Paulo: RT, 1998, n. 4.2.2, p. 190.

384
40

TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer. So Paulo: RT, 2001, p. 252.

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. XII, Rio de
Janeiro: Forense, 1976, p. 449-450;

158

Em outras palavras, o que est proibido a priso civil por dvida pecuniria,
e no a imposio de priso civil pela desobedincia ordem judicial. Com esse
prisma, Luiz Guilherme Marinoni conclusivo:

No errado imaginar que, em alguns casos, somente a priso poder impedir que a tutela
seja frustrada. A priso, como forma de coao indireta, pode ser utilizada quando no h
outro meio para a obteno da tutela especfica ou do resultado prtico equivalente. No se
trata, por bvio, de sano penal, mas de privao da liberdade tendente a prestao penal,
mas a pressionar o obrigado ao adimplemento. Ora, se o Estado est obrigado a prestar
tutela jurisdicional adequada a todos os casos conflitivos concretos, est igualmente obrigado
a usar os meios necessrios para que as suas ordens, (o seu poder), no fiquem merc do
obrigado. No diga que esta priso ofende direitos fundamentais da pessoa humana, pois, se
tal fosse verdade, no se compreenderia a razo para a admisso do emprego deste
instrumento nos Estados Unidos, na Inglaterra e na Alemanha. Na verdade, a concepo de
processo como instrumento posto disposio das partes que encobre a evidencia de que
o Estado no pode ser indiferente efetividade da Tutela jurisdicional e observncia do
ordenamento jurdico. Se o processo , de fato, instrumento para a realizao do poder
estatal, no h como negar a aplicao da priso, quando esto em jogo a efetividade da
tutela jurisdicional e o cumprimento do ordenamento jurdico. por isso, alis, que a
41
Constituio no veda este tipo de priso, mas apenas a priso por dividas.

Na mesma linha de pensamento, Alexandre Freitas Cmara:

Pode o juiz, com o fim de assegurar a tutela especfica da obrigao de fazer ou no fazer, ou
o resultado prtico equivalente, determinar a priso do devedor que se recusa a cumprir a
prestao? Pensamos que sim. Tal priso possvel e deve ser determinada quando
imprescindvel para assegurar a efetividade da prestao jurisdicional. Note-se que a
vedao constitucional de priso por dvida salvo nas hipteses notoriamente conhecidas
do depositrio infiel e do devedor inescusvel de prestao alimentcia e no de priso por
descumprimento de ordem judicial. Tal restrio de liberdade, todavia, por ser excepcional,
dever ser determinada apenas em casos extremos. O 5 do art. 461 implica a adoo de
um remdio jurdico de natureza assemelhada da injunction do sistema da common law e
42
da ao inibitria do direito italiano.

Para Kazuo Watanabe, no caso permitida a priso em flagrante do ru


remisso, pelo executor da ordem, e defende a adoo da priso civil nos casos de
desobedincia ordem judicial:

41

MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 2. ed. ver. e ampl. So Paulo: Malheiros, 1996,
p. 123.

42

CMARA, Alexandre Freitas. Lineamentos do novo processo civil. belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 75.

159

O provimento mandamental, isoladamente considerado, poder conduzir tutela especfica


da obrigao atravs da colaborao do devedor. H a imposio de medida coercitiva
indireta consistente em fazer configurar, ao descumprimento da ordem do juiz, o crime de
desobedincia. Os executores da ordem judicial podero, inclusive lavrar a priso em
flagrante, mas o processo criminal respectivo ser julgado pelo juzo criminal competente.
Semelhante priso no proibida pelo art. 5, LXVII, da Constituio Federal, pois no se
trata de priso civil por dvida, e sim de priso por crime de desobedincia. chegada a hora
de se interpretar adequadamente o mencionado dispositivo constitucional, que no probe, de
forma alguma, a imposio de priso civil por ato de desprezo dignidade da Justia ou atos
que embaracem o regular exerccio da jurisdio, uma das funes basilares do Estado
Democrtico de Direito. O preceito constitucional foi contornado na alienao fiduciria em
garantia para a transformao do alienante fiducirio (que na verdade tem uma dvida civil),
em depositrio em favor do alienatrio fiducirio (credor), propiciando a priso civil. Mas no
se tem preocupado muito em impor sanes de natureza penal para aquele que desobedecer
ordem legtima do juiz. O sistema alemo e austraco permitem a importncia da sano
limitativa da liberdade, em caso de desobedincia ordem do juiz, alm da previso de pena
pecuniria, que devida ao Estado, e no ao credor. Tambm o modelo anglo-saxo, atravs
do instituto do contempt of court, admite a priso, alm da multa, esta devida outra parte, e
44
no ao Estado.

E acrescenta:

No faltaro pessoas, certamente, que procuraro combater semelhante soluo e tambm a


ampliao dos poderes do juiz para a obteno da tutela especfica da obrigao de fazer ou
no fazer ou para o atingimento do resultado prtico equivalente. No se pode esquecer que
o nosso sistema admite solues to ou mais draconianas para a tutela de direitos
patrimoniais, como a ao de despejo, cuja sentena executada inclusive com a remoo
de pessoas, sejam adultas ou crianas, possuam ou no outro imvel para habitao. E
semelhante demanda tradicional em nosso sistema e aceita por todos como a soluo
natural e de excelente efetividade. Por que, ento, no aceitar que, para a tutela de direitos
no patrimoniais, (...) possa o sistema possuir provimentos que concedam tutela especfica
eficaz s obrigaes de fazer e no fazer? Com a remoo de pessoas, certamente
atingida a liberdade humana. Mas esta protegida enquanto estiver em conformidade com o
direito. Da mesma forma que na ao de despejo ela desconsiderada para a tutela do
direito patrimonial assegurada pela sentena, tambm na tutela das obrigaes de fazer ou
no fazer, enquanto for prtica e jurisprudncia possvel a tutela especfica ou a obteno do
resultado equivalente, a liberdade pessoal, se desconforme ao direito, desconsiderada,
admitindo a atuao a do comando judicial atravs dos meios de atuao determinada pelo
juiz e executado por seus auxiliares ou pro terceiros.

Para Eduardo Talamini o juiz no pode impor a pena de priso civil , mas o
descumprimento ordem judicial ir caracterizar o crime de desobedincia previsto
no art. 330 do Cdigo Penal, admitindo inclusive priso em flagrante por ordem do

44

WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatria e tutela especifica das obrigaes de fazer e no fazer: arts. 273 e
461 do CPC. Reforma do Cdigo de Processo Civil. Coord. Slvio de Figueiredo Teixeira, So Paulo: Saraiva,
1996, p. 45-47.

160

Juiz Cvel, mas o caso vai originar um processo penal, que ir tramitar perante a
jurisdio penal, sendo necessrio que ordem endereada ao remisso contenha
expressamente a advertncia de cominao da pena de priso imediata, no caso de
descumprimento385.
Jos Miguel Garcia Medina argumenta que Constituio veda no somente a
pena de priso civil por dvida, mas tambm a aplicao da priso civil como meio
coercitivo, pois neste caso a priso civil estaria ocorrendo por causa da dvida386,
admitindo,

entretanto,

possibilidade

de

caracterizao

do

crime

de

desobedincia387.
Entretanto, de se ver que o crime de desobedincia (CP, art. 330)
inefetivo para tal desiderato, eis que o juiz civil no pode decretar a priso em
flagrante do agente recalcitrante, conforme j decidiu ao STJ388, imune aos reclamos
da melhor doutrina, incumbindo a ele apenas representar ao Ministrio Pblico pela
instaurao da ao penal389
Na verdade, a sano penal constitui ameaa longnqua, sujeita aos
385

TALAMINI, Eduardo. Priso Civil e penal e execuo indireta (garantia do art. 5, LXVII da Constituio
Federal). Revisa de Processo, So Paulo: RT, n 92, p. 37-51, out/dez, 1998, p. 49.
386

MEDINA, Jos Miguel Garcia. Execuo Civil. Teoria geral. Princpios fundamentais. 2 ed., rev., atual., e
ampl. So Paulo; RT, 2004, p. 461.

387

Tal opinio corrente na doutrina: FUX, Luiz. Tutela de segurana e tutela da urgncia: fundamentos da
tutela antecipada. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 359; ASSIS, Araken de. Contempt of court. Revista Jurdica,
Porto Alegre: Notadez, n 318, abr 2004, p. 7-23.
388

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC N 4031/DF, Rel. Ministro Jos Dantas, 5 Turma, julgado em
18.12.1995, DJ 26.02.1996 p. 4029: Ordem judicial. Cumprimento. Desobediencia. Acertada orientao da
turma no sentido de que: "Habeas Corpus". Descabimento para discusso de merito de mandado de segurana.
Nesse particular cabe a entidade interessada valer-se dos recursos que lhe so postos a disposio pelo estatuto
processual civil. possibilidade de priso em decorrencia de descumprimento de ordem judicial. No exercicio da
jurisdio civel, no tem o juiz poderes para expedir ordem de priso fora das hipoteses de depositario infiel e
de devedor de alimentos (art. 5., LXVII, CF). Precedentes do STJ: Resp 21.021, RHC 2.789. "Habeas Corpus"
deferido.
389

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RMS 9228/MG, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4 Turma,
julgado em 01.09.1998, DJ 14.06.1999 p. 191: Mandado de Segurana. Desobedincia a ordem judicial. Ofcio
ao Ministrio Pblico. Contempt of court. No constitui ato ilegal a deciso do Juiz que, diante da indevida
recusa para incluir em folha de pagamento a penso mensal de indenizao por ato ilcito, deferida em sentena
com trnsito em julgado, determina a expedio de ofcio ao Ministrio Pblico, com informaes, para as
providncias cabveis contra o representante legal da r. Recurso ordinrio improvido.

161

percalos da tipificao, a pena baixa (de 15 dias a 6 meses) e, por isso, com
brevssimo lapso prescricional (dois anos), e de competncia do Juizado Especial
Criminal, que permite transao. Araken de Assis propugna pela criao de tipo
penal particular e especfico, cominando pena elevada e inafianvel, atribuindo
competncia ao Juiz Cvel para decretar a priso do desobediente, repassando o
processo jurisdio penal posteriormente. 390
No obstante indiscutvel eficcia da medida (decretada a priso, o dinheiro
aparece) e, frente aos princpios constitucionais em jogo, a coero racional e
proporcionada no incompatvel com as garantias liberais do Estado de Direito.391
Neste passo, no possvel olvidar que a Constituio Federal de 1988
abrangeu no seu seio diversos direitos fundamentais, como forma de proteo em
relao ao Estado e aos outros cidados. Referidos direitos fundamentais,
normalmente, colidem entre si, pois muitas vezes possvel verificar a incidncia,
em um mesmo caso, de dois ou mais - direitos fundamentais, isto , o exerccio de
um direito fundamental por parte de um titular, colide com o exerccio de direito
fundamento de outro titular. Princpios e direitos previstos na Constituio entram
muitas vezes em linha de coliso, por abrigarem valores contrapostos e igualmente
relevantes392, como por exemplo: livre iniciativa e proteo do consumidor, de direito
de propriedade e funo social da propriedade, segurana pblica e liberdades
individuais, direitos da personalidade e liberdade de expresso, ou, ento, porque
no?, do direito liberdade do devedor direito ida ou sade do credor.

390

ASSIS, Araken de. Contempt of court. Revista Jurdica, Porto Alegre: Notadez, n 318, abr 2004, p. 7-23.

391

DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do cdigo de Processo Civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1996,
p. 13-14.
392

HBERLE, Peter.. Hermenutica Constitucional: A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio:


contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad Gilmar Ferreira Mendes,
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002.

162

H casos em que a Constituio, antevendo conflitos entre direitos


fundamentais, expressamente restringe um direito fundamental, no havendo
dvidas no respeitante limitao de um direito fundamental por outro direito
fundamental, como certo no caso da priso civil, onde o prprio dispositivo
expressamente prev duas excees. Mas isso no quer dizer que inexistam outros
limites. H, tambm, limites implcitos ou imanentes, isto , embora no tenham sido
prescritos nem direta nem indiretamente pelo legislador constituinte, h limites que
so legtimos, porque imanentes ao sistema de direitos fundamentais e
Constituio como um todo:

Em outros termos, a restrio de direitos fundamentais operada pelo legislador ordinrio,


antecipando-se a futuros conflitos (conflitos em potencial), pode ser justificada invocando-se a
teoria dos limites imanentes; o legislador poder argumentar que, embora no tenham sido
prescritos nem direta nem indiretamente pelo legislador constituinte, os limites que est
fixando so legtimos, porque imanentes ao sistema de direitos fundamentais e Constituio
393
como um todo.

Da que a tcnica da subsuno (premissa maior incidindo sobre a premissa


menor, resulta na concluso, isto , o intrprete escolhe uma regra jurdica
excluindo todas as outras -, aplicando-a ao caso concreto, de maneira unidirecional)
inadequada para a soluo de conflitos de direitos fundamentais, pois estes
tutelam direitos potencialmente conflitantes. De fato, a partir do momento em se
percebeu que no verdadeira a crena de que as normas jurdicas em geral e as
constitucionais em particular tragam sempre em si um sentido nico, objetivo,
valido para todas as situaes para qual incidem, e que, assim, caberia ao interprete
uma atividade de mera revelao do contedo preexistente na norma, sem

393

STEINMETZ, Wilson Antonio, Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto


Alegre: Livraria do Advogado. 2001, p. 60-61.

163

desempenhar qualquer papel criativo na sua concretizao394, passou-se a utilizar a


tcnica legislativa de clusulas abertas ou conceitos jurdicos indeterminados (boaf, preo vil, ordem pblica), autorizando ao julgador preencher de contedo a regra
aberta em cada caso concreto. A lei fornece uma moldura, que o Judicirio adapta e
integra em cada caso especfico.
Nessa linha, tomaram vulto os princpios, normas que ordenam que algo seja
realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e fticas
existentes395 como valores ou fins pblicos a serem preservados e observados,
destitudos de regras de conduta, incumbindo ao julgador definir, em cada caso
concreto, a regra de conduta a ser seguida.
nestes casos de coliso, uma vez no mais possvel aplicar o critrio da
subsuno, que surge a ponderao, tcnica de interpretao multidirecional,
aplicada a hard cases, que leva em considerao todos os aspectos e regras
incidentes ao caso tornando possvel, com a invocao do princpio da
proporcionalidade, para soluo de conflito entre bens constitucionalmente
protegidos.396
O princpio da proporcionalidade, neste contexto, vem justamente buscar essa
concordncia prtica entre bens constitucionalmente protegidos e conflitantes.
que, nestes casos, como lembra Karl Larenz, a nica forma de garantir que a paz

394

BARROSO, Lus Roberto. Coliso entre liberdade de expresso e direitos da personalidade. Critrios de
ponderao. Interpretao constitucionalmente adequada do Cdigo Civil e da Lei de Imprensa. Revista de
direito privado, So Paulo: RT, n 18, p. 105-143, abr-jun. 2004, p. 107.

395

MARINONI, Luiz Guilherme. O direito tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da Teoria dos direitos
fundamentais. <www.professormarinoni/artigos>. Acesso em 14/04/2005. p. 37.
396

Para uma viso sucinta da origem e aplicao do princpio da proporcionalidade no Direito Administrativo,
vide: SCHOLER, Heinrich. O princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional e Administrativo da
Alemanha. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet.: Interesse Pblico, n. 2, So Paulo: Notadez, 1999, pp. 93-107.

164

jurdica se restabelea fazer com que um ou outro direito ceda at certo ponto
perante o direito adverso.397
Referida a ponderao se realiza em trs etapas: A) Identificao de todas as
normas incidentes no caso concreto e os eventuais conflitos entre elas; B) exame
dos fatos e circunstncias do caso concreto e usa interao com os elementos
normativos ( na situao concreta que os princpios e regras preenchem o seu
contedo de real sentido); C) anlise conjunta dos diferentes grupos de normas e a
repercusso dos fatos do caso concreto, sob a tica da proporcionalidade e da
razoabilidade, de modo a apurar os pesos a serem atribudos aos diversos
elementos em disputa, e portanto, o grupo de normas a preponderar naquele caso
especfico, bem assim qual deve ser o grau apropriado em que a soluo deve ser
aplicada (qual a intensidade da preponderao), por meio da adequao, da
necessidade e da ponderao em sentido estrito.
Um meio adequado quando com o seu auxlio se pode promover o resultado
desejado398. necessrio quando no pode ser substitudo por outro meio menos
gravoso e igualmente eficaz, ou melhor, quando poderia ter escolhido outro
igualmente eficaz, mas que seria um meio no-prejudicial ou portador de uma
limitao menos perceptvel a direito fundamental.399 Por fim, a proporcionalidade
em sentido estrito equivale ao postulado da ponderao. Robert Alexy define tal
subprincpio da seguinte forma: quanto mais intensa se revelar a interveno em um
dado direito fundamental, maiores h de se revelar os fundamentos justificadores

397

LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito.Trad. Jos Lamego, 3 ed., Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1997, p. 575.
398

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de Direito


Constitucional. 3 ed., So Paulo: Saraiva, 2004, p. 48.
399

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de Direito


Constitucional. 3 ed., So Paulo: Saraiva, 2004, p. 48.

165

dessa interveno. Essa a famosa Lei da Ponderao de Robert Alexy.400


Segundo o referido autor tedesco, os princpios so mandados de otimizao, ou
seja, so normas que exigem que algo seja realizado da melhor forma possvel,
dentre as possibilidades fticas e jurdicas.401
Diante disso, tenho que no se pode pura e simplesmente argumentar que
no possvel a priso civil fora dos casos expressamente elencados no art. 5,
LXVII, da Constituio Federal, eis que o princpio constitucional da proteo
liberdade do devedor pode colidir, no feito, com outro princpio constitucional de
proteo ao credor (por exemplo: direito vida, direito sade, etc...). Da que

...o sacrifcio da liberdade s ser possvel se o bem jurdico a se proteger for de tal
relevncia que o justifique, pois dever haver compatibilidade entre o meio empregado e os
fins visados, e esta anlise s pode ser feita no caso concreto, pelo intrprete.402

Em concluso, o Juiz pode decretar a priso civil do ru, ao levar em conta os


princpios e valores constitucionais que esto em jogo no caso concreto.

4.4.3.2 Meios de sub-rogao

Nas hipteses onde a coao se revela intil ou inadequada ou insuficiente a


influir sobre a vontade do devedor, pode o juiz lanar mos dos meios sub-rogatrios

400

ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002,
p. 161.
401

ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002,
p. 86.
402

VARGAS, Jorge de Oliveira. A pena de priso para a desobedincia da ordem do juiz cvel. Gnesis: Revista
de Direito Processual Civil, Curitiba: Gnesis, n. 3, p. 797-799, set/dez, 1996, p. 798.

166

para substituir a vontade do devedor e obter o cumprimento direto da obrigao ou


resultado prtico equivalente.
O 5, do art. 461, do Cdigo de Processo Civil, estabelece que para a
efetivao da tutela especfica ou para a obteno do resultado do resultado prtico
equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas
necessrias, tais como a busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas,
desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de
fora policial.
O rol das medidas sub-rogatrias exemplificativo, pois o pargrafo utiliza a
expresso tais como para esclarecer que os meios executivos nele arrolados
constituem apenas exemplos. 403 Para Cndido Rangel Dinamarco

O 5o do art. 461 preconiza medidas necessrias, passando em seguida mera


exemplificao e esmerando-se em evitar uma enumerao taxativa das medidas que sero
admissveis. Na exemplificao, tipifica algumas medidas cabveis, tais como a busca-eapreenso, remoo de pessoas e coisas etc., mas no enuncia com isso algum suposto rol
exaustivo de condutas permitidas ao juiz. Na clusula medidas necessrias tais como reside
autntica norma de encerramento --- da decorre que no s se admitiro aquelas medidas
nominadas no dispositivo mas qualquer outra, atpica, que seja necessria para debelar a
404
resistncia.
.

Como se v, o legislador estabeleceu uma verdadeira clusula aberta ou uma


norma de encerramento405, ao permitir que o Juiz estabelea, inclusive de ofcio, no
caso concreto, o meio sub-rogatrio mais eficaz propiciar a tutela especfica ou

403

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 274.

404

DINAMARCO, Cndido Rangel, Execuo de liminar em mandado de segurana. Desobedincia. Meios de


efetivao da liminar, Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar, n 200, p. 309-325, abr/jun,
1995, p. 319.
405

GUERRA, Marcelo Lima. Inovaes na execuo direta das obrigaes de fazer e no fazer. Disponvel na
Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 10 de dezembro de 2006: Com efeito, esse dispositivo
legal, na interpretao que se afigura correta e por isso mesmo predominante, em linhas gerais, na mais recente
doutrina brasileira, confere ao juiz poderes para, em carter subsidirio e complementar lei, fixar os meios
executivos mais adequados aos direitos a serem tutelados in executivis. Verifica-se, portanto, que o 5o do art.
461 do CPC funciona como verdadeira norma de encerramento do sistema de tutela executiva, da mesma
maneira que o , com relao tutela cautelar, o art. 798 do CPC.

167

obter resultado prtico equivalente, Como impossvel prever todas as hipteses, o


legislador confiou na criatividade dos Juzos a inveno de outros meios subrogatrios406.
Meios sub-rogatrios se constituem em procedimentos adotados pelo Juiz
para produzir (com ou sem a participao do devedor) resultado igual ou
correspondente prestao devida. Cndido Rangel Dinamarco as denomina de
medidas de apoio407, no constituem no cumprimento da prestao, mas sim
medidas de garantia da deciso judicial (medidas meio), pois, em regra, permitem a
efetivao da tutela especfica ou, ento, a obteno de resultado equivalente ao
cumprimento espontneo por parte do devedor (medidas fim ou assecuratrias). A
diferena entre a tutela especfica (medidas-meio) e a tutela assecuratria (medidas
fim) consiste no fato de que naquela ocorrer a satisfao da exata prestao devida
(reparar o veculo408) e nesta, obtm-se resultado equivalente, embora sem atender
exatamente a prestao devida409 (substituir veculo reparado por outro), no
importando a pessoa que torna efetiva a tutela.

406

SANTOS, Ernane Fidlis dos. Novos perfis do processo civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p.
75; TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer. So Paulo: RT, 2001, p. 263;
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. So Paulo: RT, 1998, p. 71-73.
407

DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Malheiros, 1995, p.
159.
408

Outro exemplo candente de tutela especfica por meio sub-rogatrio o da substituio da emisso de
declaraes de vontade do devedor pela declarao judicial constante na sentena (a sentena substitui a escritura
de transferncia de imvel no assinada pelo devedor, como ocorre na adjudicao compulsria), conforme
admitido pelos arts. 466-A e 466-B, do CPC.
409

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Obrigaes. 2 ed, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 147: Nas disposies
que tratam da matria h a tutela especfica e a tutela assecuratria ou alternativa. A primeira visa a
satisfao in natura, ou na forma como prevista no contrato, enquanto a segunda busca a satisfao no
equivalente da obrigao originria ou prestao combinada, ou igual que usufruiria se houvesse sido
cumprido voluntariamente o contrato; a outra dirigi-se a alcanar o equivalente ao que se conseguiria se tivesse
havido o cumprimento.

168

O Juiz pode lanar mos dos meios sub-rogatrios a requerimento da parte


ou de ofcio, em qualquer fase do procedimento, inclusive em sede de execuo de
sentena.410
Contudo, Humberto Theodoro Junior, argumenta que embora o rol seja
exemplificativo, o poder do Juiz na utilizao de meios sub-rogatrios no ilimitado
e, por isso, expedientes condenados pela ordem jurdica, como a priso civil por
dvida, obviamente no se incluem nos meios de coero utilizveis na espcie.411
Certo assim que o Juiz se encontra limitados pelos direitos fundamentais e,
tambm devem ser observados os princpios da proporcionalidade e razoabilidade,
de modo a no proporcionar ao ru sacrifcio maior do que o necessrio.412
Importante lembrar que alguns meios sub-rogatrios podem se revestir de
caractersticas de verdadeira cautelar, sem qualquer problema. Jos Eduardo
Carreira Alvim exemplifica:

a) o provimento que determina a matrcula do aluno tutela especfica liminar; o que


determina a simples reserva da vaga tutela cautelar; b) a outorga de escritura definitiva de
compra e venda tutela especfica liminar; o seqestro do imvel prometido venda
cautelar; c) a emisso de ttulo de scio de uma sociedade desportiva tutela especfica
liminar; a reserva do ttulo para a posterior emisso tutela cautelar; d) a suspenso da
exibio de um filme ou pea teatral por ofensa a direito de autor tutela especfica liminar; o
depsito dos valores do produto da venda de bilhetes cautelar; e) o escoramento definitivo
de um muro tutela especfica liminar; a colocao de suportes provisrios para evitar
desabamento cautelar; f) a demolio de um muro tutela especfica liminar; a colocao
de suportes tutela cautelar; g) o fechamento de uma fbrica poluente tutela especfica; a
suspenso temporria do seu funcionamento cautelar; h) a demolio de um prdio tutela
413
especfica liminar; o isolamento do local para evitar acidentes tutela cautelar.

410

DINAMARCO, Cndido. A reforma do CPC. 2. ed., So Paulo: Malheiros, 1995, n. 116, p. 159; ALVIM,
Thereza. A tutela especfica do art. 461, do Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo: RT, n. 80,
p. 103-110, out/nov, 1995, p. 108.
411

THEODORO JNIOR, Humberto. Tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer. THEODORO
JNIOR, Humberto. Tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer. Revista de Direito Civil e Processual
Civil. Porto Alegre: Sntese, v. 3, n 15, p. 16-37, jan-fev/2000. No mesmo sentido, TALAMINI, Eduardo.
Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer. So Paulo: RT, 2001, p. 296-298.
412
413

TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer. So Paulo: RT, 2001, p. 265

ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer na reforma processual.
Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 187.

169

Evidente, pois, que eventualmente a antecipao de tutela especfica (CPC,


art. 461) pode revestir-se de carter nitidamente cautelar, pois meramente garante
ou resguarda a eficcia do provimento final. Logo, pode existir mais de uma tcnica
de tutela provisria para efetividade da ao de cumprimento de obrigao de fazer
ou de no fazer, tanto no bojo do processo de conhecimento, quanto no bojo de
processo cautelar autnomo.
Embora as prestaes em anlise se traduzam em condutas humanas de
fazer ou de no fazer alguma coisa, a busca e apreenso e o depsito de coisa no
esto descartados, uma vez que pode a prestao de fazer estar ligada a um dar
(pintar um quadro, por exemplo), bem como o fazer pode necessitar de uma coisa
para ser realizado (por exemplo, um trator para fazer uma terraplanagem). Assim
tambm a remoo de coisas ou de pessoas (por exemplo, a exclusividade de
fotografia em determinado evento), a nomeao de interventor414, o desfazimento de
obras e o impedimento de atividade nociva, bem como o auxlio de fora policial415,
ou mediante interdio de estabelecimentos ou de equipamentos416.

414

GUERRA, Marcelo Lima. Inovaes na execuo direta das obrigaes de fazer e no fazer. Disponvel na
Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 10 de dezembro de 2006: Com efeito, em todas
aquelas situaes (e em qualquer outra a elas assemelhada), a decretao da interveno judicial, consistente
na atribuio de poderes especficos a terceiro para cumprir, em substituio ao devedor, aqueles atos
complexos (e/ou de trato sucessivo) necessrios satisfao especfica do direito do credor. Assim, por exemplo,
na hiptese mencionada supra, em que o direito a ser satisfeito in executivis consiste na implantao, em folha
de pagamento do credor-servidor pblico, determinadas vantagens reconhecidas judicialmente, o juiz pode,
diante da persistncia do devedor-pessoa jurdica de direito pblico em no satisfazer espontaneamente esse
direito, nomear terceiros com poderes especficos para praticar todas as operaes prticas e atos
administrativos, necessrios para concretizar aquela implantao.
415

ALVIM, Thereza. A tutela especfica do art. 461, do Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So
Paulo: RT, n. 80, p. 103-110, out/nov, 1995, p. 109: Todas as medidas de apoio previstas no 5, do artigo
examinado, podem e devem ser tomadas no processo de conhecimento, visando forar o cumprimento da tutela
especfica pelo ru. Exemplificativamente, se movida ao para que uma fbrica no polua o ambiente, pode o
magistrado mandar cessar essas atividades, at mesmo usando da fora policial. Se for necessrio o
desfazimento de uma obra, o juiz pode, no processo de conhecimento, mandar demoli-la.
416

JUNIOR, Antonio Janyr DallAgnol. Tutela das obrigaes de fazer e de no-fazer (art. 461 do CPC).
Revista Jurdica. So Paulo, RT, n 338, p. 39 49, dezembro de 2005.

170

5 A relao jurdica obrigacional

5.1 Conceito e contedo

A palavra obrigao tem mltiplo significado, dificultando sua delimitao na


seara jurdica. No incomum sua utilizao, no s por leigos, mas tambm por
profissionais do direito, para designar outros fenmenos jurdicos, tais como o dever
jurdico417, o estado de sujeio418, um nus jurdico419, ou, ainda, os aspectos
positivo (crdito) ou negativo (dbito) da relao jurdica obrigacional.
No sentido tcnico jurdico, relao jurdica obrigacional, ou simplesmente
obrigao, descrita por Clvis Bevilqua como a relao transitria de direito, que
nos constrange a dar, fazer ou no fazer alguma coisa economicamente aprecivel,
em proveito de algum, que, por ato nosso ou de algum conosco juridicamente
relacionado, ou em virtude de lei, adquiriu o direito de exigir de ns essa ao ou
omisso.420

417

Isto , a imposio legal de conduta a todas as pessoas, sob pena de sano. Se no for observada a conduta,
o lesado poder exigir reparao. Abrange no somente os direitos creditrios, mas os direitos reais, familiares,
de personalidade, constitucional, administrativo, penal, tributrio, etc... Logo, tem-se o dever jurdico de
respeitar os limites de velocidade impostos pela lei, e no obrigao.
418

Isto , quando algum est subordinado a uma criao, modificao ou extino em sua esfera jurdica por
outrem, auxiliado ou no pela autoridade pblica. Em sntese, quando algum est sujeito ao exerccio de direito
potestativo por parte de outrem.
419

Necessidade de observar determinado comportamento para obteno ou conservao de vantagem. Assim, o


ru tem o nus jurdico de contestar, e no a obrigao de contestar.

420

BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. t. IV, 3 ed., Rio de Janeiro: Francisco
Alves, 1930, p. 6. No mesmo sentido, GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria
geral das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 21: Obrigao o vnculo jurdico que confere ao credor
(sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestao.
Corresponde a uma relao de natureza pessoal. De crdito e dbito, de carter transitrio (extingue-se pelo
cumprimento), cujo objeto consiste numa prestao economicamente afervel. A definio clssica vem das
Institutas, no direito, no direito romano: Obligatio es juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus
solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura (obrigao o vnculo jurdico que nos adstringe
necessariamente a algum, para solver alguma coisa, em consonncia com o direito civil).

171

Referido conceito simples, e no contempla, no seu bojo, a correta


identificao do fenmeno obrigacional. Mais completo, o conceito de Washington
de Barros Monteiro, para quem obrigao:

a relao jurdica, de carter transitrio, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto
consiste numa prestao pessoal, econmica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao
segundo, garantindo-lhe o adimplimento atravs de seu patrimnio 421.

Didaticamente, Washington de Barros Monteiro justifica seu conceito422:


relao jurdica pois, uma vez estabelecida pela fora da vontade das partes ou da
lei, impe seu cumprimento, formando um vnculo provido de sano, isto , de
exigibilidade. Tem carter transitrio, pois no destinado a jungir as partes ad
eternum, extinguindo-se com o cumprimento, inexistindo obrigao perptua.

estabelecida entre credor e devedor, pois sua eficcia relativa, atuando ativa e
passivamente (beneficiando ou prejudicando) apenas e to somente em relao s
pessoas vinculadas relao jurdica obrigacional (ou seus sucessores, tanto ttulo
universal, quanto ttulo singular), no atingindo terceiros estranhos, que no
participaram do vnculo. Prestao econmica significa que o objeto da prestao
pessoal de dar, fazer ou no fazer, h de ser sempre suscetvel de aferio
monetria, isto , de conversibilidade em pecnia, dada a caracterstica de
possibilidade de converso da obrigao em perdas e danos, tornando a pecnia o
denominador comum de todas as obrigaes.

E, por fim, a responsabilidade

derivada das obrigaes sempre patrimonial, isto , o prejudicado tem, como

421

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. v. IV, Direito das Obrigaes 1 Parte. 28 ed.,
So Paulo: Saraiva, 1995, p. 8.
422

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. v. IV, Direito das Obrigaes 1 Parte. 28 ed.,
So Paulo: Saraiva, 1995, p. 8-11.

172

garantia das obrigaes, todos os bens patrimoniais do devedor (CCB, art. 391423),
com exceo dos bens declarados impenhorveis (art. 591 do CPC424).
Em resumo, relao jurdica obrigacional, no sentido tcnico-jurdico, so
fatos, atos ou abstenes pessoais, conversveis em pecnia, prometidos (negocial)
ou devidos em razo de lei (extranegocial), por uma pessoa em proveito de outra,
em vnculo jurdico com eficcia relativa.

5.2 Elementos da relao jurdica obrigacional

A relao jurdica obrigacional, para ser perfeita, deve reunir trs elementos
essenciais: pessoas (elemento subjetivo), objeto (elemento objetivo ou material) e o
vnculo jurdico.
Para preenchimento do elemento subjetivo, mister a presena mnima de
duas pessoas (ou partes, eis que em cada plo pode residir mais de uma pessoa):
um para ocupar o plo ativo (o credor) e outro para ocupar o plo passivo (devedor).
Qualquer pessoa fsica (capaz ou incapaz) ou jurdica pode ocupar a posio jurdica
de credor ou de devedor de uma obrigao. Alis, mesmo o nascituro425 ou pessoa
futura426 pode ostentar a qualidade de credor ou devedor de obrigao. que o
titular do direito subjetivo (crdito ou do dbito) no necessita ser identificado no
423

CCB, Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigaes respondem todos os bens do devedor.

424

CPC, Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens
presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei.

425

CCB, Art. 2 A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a
concepo, os direitos do nascituro.
426

Nesse sentido, CCB, Art. 542. A doao feita ao nascituro valer, sendo aceita pelo seu representante legal.
Vide, tambm, CCB, Art. 546. A doao feita em contemplao de casamento futuro com certa e determinada
pessoa, quer pelos nubentes entre si, quer por terceiro a um deles, a ambos, ou aos filhos que, de futuro,
houverem um do outro, no pode ser impugnada por falta de aceitao, e s ficar sem efeito se o casamento no
se realizar.

173

momento da constituio da obrigao, seno no momento de sua execuo, de seu


cumprimento, conforme reconhece Maria Julita Ledesma Martnes:

Sobre este mismo tema de la indeterminacin de los sujetos de la obligacin recayendo sobre
ciertas personas o existiendo a su provecho, puede tener titulares activos o pasivos
indeterminados. Tcnicamente nada impide que un deudor o un acreedor sea indeterminado.
Basta con que en el momento de la ejecucin haya una persona para efectuar o exigir el pago
y por consecuencia que el acreedor sea determinado al vencimiento. Pero la obligacin en
provecho de personas indeterminadas o contra ellas presenta defectos que restringen su
empleo. Ante todo, mientras una persona es indeterminada, es imposible entender con ella
para modificar o extinguir la obligacin. A continuacin, para que esta obligacin sea
reconocida, desde antes de la determinacin del beneficiario, hace falta que razones de
seguridad fuercen a considerar como teniendo ya un valor jurdico a la pretensin o a la
promesa (seguro en provecho de un tercero indeterminado, ttulo al portador).427

E por isso que se diz que o sujeito da relao jurdica obrigacional pode ser
apenas determinvel, identificando-se apenas no ato do pagamento ou execuo428
(como ocorre, verbi gratia, nos ttulos ao portador429, loterias lcitas, promessa de
recompensa430, mquinas automticas, etc...).
Essencial que esses sujeitos sejam qualitativamente diferentes, pois se as
qualidades de credor e devedor recarem na mesma pessoa, ocorrer extino da
obrigao por confuso (CCB, art. 381431).

427

MARTNES, Maria Julita Ledesma. Las obligaciones de hacer. Granada: Comares, 1999, p. 154.

428

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 23: Algumas vezes o sujeito da obrigao, ativo ou passivo, no desde logo determinado. No
entanto, a fonte da obrigao deve fornecer os elementos ou dados necessrios pra a sua determinao. Assim,
por exemplo, no contrato de doao o donatrio pode no ser desde logo determinado, mas devera ser
determinvel no momento de seu cumprimento (quando se oferece, p. ex., um trofu ao vencedor de um concurso
ou ao melhor aluno de uma classe etc.).

429

CCB, Art. 905. O possuidor de ttulo ao portador tem direito prestao nele indicada, mediante a sua
simples apresentao ao devedor. Pargrafo nico. A prestao devida ainda que o ttulo tenha entrado em
circulao contra a vontade do emitente.

430

CCB, Art. 854. Aquele que, por anncios pblicos, se comprometer a recompensar, ou gratificar, a quem
preencha certa condio, ou desempenhe certo servio, contrai obrigao de cumprir o prometido. Art. 855.
Quem quer que, nos termos do artigo antecedente, fizer o servio, ou satisfizer a condio, ainda que no pelo
interesse da promessa, poder exigir a recompensa estipulada.

431

CCB, Art. 381. Extingue-se a obrigao, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e
devedor. A confuso

174

fcil de entender. A confuso a reunio, na mesma pessoa, das


qualidades de credor e devedor. A obrigao pressupe duas pessoas: um para
ocupar o plo ativo (credor) e outro para ocupar o plo passivo (devedor). Reunindose as qualidades de credor e devedor na mesma pessoa, se estabelece um conflito,
pois ningum pode ser obrigado a si prprio. H um impedimentum praestandi, pois
o direito de crdito

pressupe essencialmente um sujeito ativo e outro passivo em pessoas distintas, das quais
uma exera o direito e a outra seja obrigada a uma prestao. Ora, inconcebvel que essa
relao possa subsistir quando desaparece a dualidade fundamental dos sujeitos. Ela deixa
necessariamente de ser possvel; estabelece-se um conflito, uma contradio jurdica entre o
poder e o dever, por se acharem reunidos em um s individuo, pois que ningum pode ser
432
obrigado a si prprio.

Na verdade, no a obrigao que deixa de existir, e sim a ao do credor


que fica obstada pela impossibilidade em que se encontra este de exerc-la
utilmente contra si mesmo433. O efeito da confuso se opera automaticamente,
independente de declarao de vontade434. No se pode olvidar, neste passo, que a
confuso extingue a obrigao quando se opera em relao a devedor e credor
principais (isto , com schuld e haftung), pois se se referir a devedor acessrio (que
participa da relao jurdica apenas com a responsabilidade pelo pagamento

432

MENDONA, Manoel Igncio Carvalho de. Doutrina e prtica das obrigaes. T. I. 4 Ed. aum. e atual.
por DIAS, Jos de Aguiar. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 682.
433

SANTOS, Joo Manuel de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado. vol. XV, 12 ed., Rio de Janeiro:
Borsoi, 1985. p. 131-132: Em rigor, no a dvida que se extingue, mas, sim, o credor que no pode agir contra
si mesmo como devedor. o que os juristas romanos exprimiram neste notvel brocardo: confusio eximit
personam ad oligatione, patius quam extinquit obrigationem (Cfr. LACERDA DE ALMEIDA, Efeito das
Obrigaes, pg. 325). Da o acerto da afirmativa dos doutores: a confuso no opera a extino da divida
agindo sobre a obrigao e sim sobre o sujeito ativo e passivo, na impossibilidade do exerccio simultneo da
ao creditria e da prestao.
434

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. t XXV, Rio de Janeiro: Borsoi,
1959, 3.009, p. 44.

175

haftung -, como o caso do fiador ou avalista), no extingue a dvida principal, pois


fica extinta apenas a garantia fidejussria435.
O elemento material, a seu turno, refere-se ao objeto da relao jurdica
obrigacional.
Em primeira linha de raciocnio, o objeto da obrigao sempre um ato
humano, um comportamento pessoal do devedor: positivo (dare ou facere) ou
negativo (non facere). O objeto da prestao, isto , o bem de vida pretendido ou
resultante da prestao, objeto meramente mediato da obrigao436 e, segundo a
doutrina tradicional, sem relevo para a classificao das obrigaes, eis que para
esse efeito, imediatamente, interessa a conduta humana e pessoal do devedor de
dar, fazer ou no fazer algum ato ou ato.

Contudo, segundo Luigi Mengoni, a

prestao, isto , o comportamento do devedor no constitui o contedo da


435

GOMES, Orlando. Obrigaes. 12 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 127: No se trata propriamente de
confuso, visto que esta pressupe a renncia de qualidades opostas. Mas, como ningum pode ser fiador de si
mesmo, a garantia desaparece; RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Obrigaes; 1 ed., Rio de Janeiro: Forense,
p. 493: Mas, na hiptese de o fiador receber o crdito, ou adquirir o crdito atravs de cesso, evidente que
no poder garantir uma obrigao devida a si mesmo. Desaparece a fiana, mantendo-se a obrigao
principal, da qual ele credor. Expe, com clareza Joo Franzen de Lima: A extino da garantia acessria
no acarreta a da obrigao principal. Assim, por exemplo, se o fiador herdar o direito creditrio, pelo qual se
responsabilizara, deixa de ser fiador, mas a dvida subsiste. Da mesma forma, se o fiador se tornar devedor da
obrigao que afianara, extingue-se a garantia, mas no a dvida principal, de que passa a ser devedor;
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 340: A obrigao principal, contrada pelo devedor, permanece se a confuso operar-se nas
pessoas do credor e do fiador. Extingue-se a fiana, porque ningum pode ser fiador de si prprio, mas no a
obrigao; No mesmo sentido, BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. t. IV, 3 ed.,
Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1930, p. 211; PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. v.
II, Teoria geral das obrigaes. 18 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 171.
436

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. v. IV, Direito das Obrigaes 1 Parte. 28 ed.,
So Paulo: Saraiva, 1995, p. 18: Antes de mais nada, urge no confundir objeto da obrigao com objeto do
contrato. Distinguiu-os Beudant, com a habitual clareza: a) objeto da obrigao aquilo que o devedor se
compromete a fornecer, aquilo que o credor tem direito a exigir, em suma, a prestao devida; objeto do
contrato constitui a operao que as partes visaram a realizar, o interesse que o ato jurdico tem por fim
regular; b) objeto da obrigao isolado, concreto, singular, o do contrato, idntico em todas as estipulaes
da mesma espcie. C) objeto da obrigao vem a ser mais especfico, individuado, o do contrato, mais amplo e
genrico; GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So
Paulo: Saraiva, 2004, p. 25: A prestao (dar, fazer e no fazer) o objeto imediato (prximo, direito) da
obrigao. Na compra e venda, como vimos, o vendedor se obriga a entregar, que modalidade de obrigao
de dar, a coisa alienada. A obrigao de entregar (de dar coisa certa) constitui o objeto imediato da aludida
obrigao. Para saber qual o objeto mediato (distante, indireto) da obrigao, basta indagar: dar, fazer ou no
fazer o qu? No citado exemplo da compra e venda, se o vendedor se obrigou a entregar um veculo, este ser o
objeto mediato da obrigao, podendo ser tambm chamado de objeto da prestao. ... No se confunde,
pois, o ato da prestao, a que o obrigado vinculado, com a coisa material, sobre o qual aquele ato incide.

176

obrigao, enquanto esta no idnea - s por si a satisfazer o interesse do credor.


Este interessado somente na produo do resultado que defluido comportamento
do devedor. O comportamento devido pelo devedor teria assim um valor meramente
instrumental com referncia produo do resultado. Por conseqncia, segundo
Luigi Mengoni, o objeto do direito do credor no est constitudo pelo
comportamento do devedor, seno pelo resultado deste, o que permite admitir o
cumprimento por terceiro.437
Esse objeto (imediato e mediato), deve ser:
a) lcito, isto , conforme o direito, moral, aos bons costumes e ordem
pblica, sob pena de nulidade do negcio jurdico, a teor do disposto no art. 104, inc.
II, e no art. 166, inc. II, do Cdigo Civil;
b) possvel, pois ad impossibilia nulla obligatio438 ou nemo potest ad
impossibile obligari439. Exatamente por isso que, por fora do disposto no art. 104,
inc. II, e no art. 166, inc. II, do Cdigo Civil, nulo o negcio jurdico com objeto
fsica (quando contrariada as leis da natureza, ultrapassadas as foras humanas, ou
quando irreal sua existncia) ou juridicamente (quando se refira a objetos
expressamente proibidos por lei) impossvel.
Importante vincar, neste passo, que a impossibilidade deve ser real e absoluta
para invalidar a obrigao440. Simples dificuldades ou maiores dispndios, ou sendo
relativa (circunscrita a um perodo de tempo, ou a uma parte da obrigao) a

437

MENGONI, Luigi. Loggetto dellobligazione. Itlia: Ius, 1952, p. 156.

438

Em traduo livre pelo autor: a impossibilidade anula a obrigao.

439

Em traduo livre pelo autor: ningum pode se obrigar ao impossvel.

440

ALTERINI, Atilio Anibal; CABANA, Lpez.. Curso de Obligationes. T I, 4 ed. 3 Reimpresso. Buenos
Ayres: Abeledo-Perrot, 1993, p. 98: .. hay imposibilidad fsica cuando materialmente no es factible de realizar,
como e el clsico ejemplo de tocar el cielo con las manos. Pero tal imposibilidad, para tener virtualidad, debe
ser absoluta, esto es, debe existir con relacin a cualquier sujeto y no respecto del propio deudor; as, quien no
tenga habilidad manual, puede sin embargo obligarse a construir un mueble, de manera que si no logra que un
tercero lo construya, queda sometido en principio al pago de indemnizacin.

177

impossibilidade, no nulifica ou invalida a obrigao, conforme enunciado no art. 106


do Cdigo Civil. E no s isso, essa impossibilidade absoluta deve ser inicial, isto ,
desde o incio da relao jurdica obrigacional, conforme reconhece Manuel
Albaladejo Garca:

...la imposibilidad dela prestacin puede ser objetiva o absoluta (cuando sta es imposible en
s misma), y subjetiva o relativa (cuando es imposible para el obligado: por ejemplo, cantar un
mudo); originaria (cuando existe imposibilidad desde antes del momento en el que deba
nacer la obligacin) o subsiguiente (cuando el deudor se obliga a algo que slo despus
deviene imposible). Pues bien, el requisito de la posibilidad slo falta si la prestacin es
imposible originariamente. De ser as, la obligacin no llega a existir (a nacer) por inidoneidad
de la prestacin que no puede ejecutarse. Pero si sta, aunque devenga subsiguientemente
imposible, fue posible en un principio, entonces la obligacin nace, porque pudo recaer sobre
tal prestacin, que, al no poder realizarse, dar lugar a que precisamente en base al vnculo
obligatorio nacido el acreedor pueda exigir al deudor daos y perjuicios, cuando proceda
(as, cuando, por ejemplo, la prestacin se hizo imposible por culpa de este). 441

De fato, se essa impossibilidade for inicial, o caso de nulidade da relao


jurdica, em razo da inidoneidade do objeto (CCB, art. 166, II)

442

. Se for

superveniente, a conforme a origem dessa impossibilidade, isto , se for imputvel


ou no ao devedor, variao efeitos jurdicos (resoluo da obrigao sem perdas e
danos ou com perdas e danos, ou, ainda, abrindo porta para a tutela especfica, na
hiptese de ser possvel obter o cumprimento por terceiro).
c) determinado ou no mnimo determinvel, isto , perfeitamente individuada
ou que permita a individualizao no momento do cumprimento da prestao443. Os
contratos aleatrios (CCB, art. 459), ou no caso de parceria agrcola (o parceiro
somente saber o montante da prestao no momento da colheita), ou nos caso dos

441

GARCA, Manuel Albaladejo. Derecho Civil. Barcelona: Bosch, 1994, p. 21.

442

JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra: Almedina,
1999, p. 22: A impossibilidade que aqui focamos a superveniente, a que se verifica no vencimento. Ope-se-lhe
a impossibilidade originria, que ocorre no momento da constituio da obrigao, e que no tem influncia no
regime da inexecuo, mas apenas na validade ou invalidade da relao creditcia; com efeito, a
impossibilidade originria e objectiva determina em regra a nulidade do vnculo.

443

TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. vol. II, Trad. Luiz Martinez Calcerrada. Madrid:
Reista de Derecho Privado, 1967, p. 14.

178

tradicionais exemplos da compra de direitos de herana ignorada ou das riquezas de


navio afundado, permitem a individualizao no momento do cumprimento, e por
isso perfeitamente vlidas, eis que o objeto determinvel no momento do
cumprimento. O que o Cdigo Civil nulifica no art. 104, inc. II, c/c art. 166, inc. II, a
total indeterminao, como, por exemplo: dar algum caf, ou um monte de dinheiro,
pacto de fazer algo ou no-fazer algo444; e, por fim,
d) conversvel em pecnia. Segundo a doutrina tradicional imprescindvel
que o objeto tenha apreciao econmica, isto e, seja suscetvel de converso em
pecnia, sob pena de no constituir obrigao jurdica, uma vez que, despido de
valor pecunirio, inexiste a possibilidade de avaliao dos danos, deixando de
interessar ao mundo jurdico445. Tanto assim o que os danos extrapatrimoniais s
passaram a interessar ao direito das obrigaes aps se admitir a sua converso em
pecnia, admitindo a doutrina a figura da patrimonialidade indireta446, isto e,
prestaes que se referem a interesses socialmente dignos de tutela jurdica, eis que
o simples estabelecimento de um equivalente pecunirio, ou a fixao de uma

444

MARTNES, Maria Julita Ledesma. Las obligaciones de hacer. Granada: Comares, 1999, p. 172.

445

GIORGI, Jorge. Teora de las obligaciones. Madrid: Reus, 1977, p. 202: El ltimo de los caracteres
necesarios para que una prestacin pueda ser objeto de obligaciones es el de ser valuable en dinero. Carcter
tan indispensable como los precedentes. Porque si su falta no siempre hace ilusorio el derecho del acreedor, a
veces lo transforma en un derecho distinto de los derechos patrimoniales; por ejemplo, los cnyuges segn el
artculo 130 del C. C. Italiano de 1865 se encuentran obligados a la cohabitacin, a la fidelidad y a la
asistencia; pero como estas prestaciones no son valuables en dinero, no puede decirse que en rigor, constituyan
obligaciones en el sentido jurdico de la palabra, sino derechos personales. Y la consecuencia prctica
importantsima que de esta observacin debemos deducir, es que a los derechos no valuables en dinero no se les
puede aplicar con seguridad las reglas delas obligaciones, y sealadamente aquellas que imponen la reparacin
del dao en caso de incumplimiento.
446

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 28: Na realidade, a patrimonialidade tem sido considerada da essncia da prestao, mesmo
quando corresponda a interesse moral. Nesse caso, deve a prestao ser suscetvel de avaliao econmica,
como no caso, por exemplo, da indenizao pelo fato da morte, ou do sofrimento, em que avulta o carter
compensatrio do ressarcimento. Inexistindo, porm, a referida economicidade, o juiz atribuir, em caso de
reparao de danos, um equivalente (patrimonialidade por via indireta, que justifica, pois, a indenizabilidade
do dano moral).

179

clusula penal, no dignificam um interesse.447 Alm do mais, a possibilidade de


tutelar especificamente os diversos interesses que podem levar uma pessoa a
contratar uma determinada prestao (que no so necessariamente econmicos,
podendo ser religiosos, cientficos ou sentimentais448), inclusive com a utilizao de
meios de coero e de sub-rogao, torna desnecessrio exigir a patrimonialidade
da prestao para se ter uma obrigao juridicamente completa. Para tal desiderato,
basta que o interesse do credor na prestao do devedor seja srio e digno de
tutela449.
E, em terceiro e ltimo lugar, surge o elemento espiritual, tambm
denominado de vnculo jurdico, que sujeita o devedor a determinada prestao em
favor do credor450 e, se no cumprida, pode o credor valer-se do Estado (por
intermdio do Poder Judicirio) para transformar em realidade referida prestao.
O vnculo jurdico, sob o ponto de vista do credor, a relao jurdica
obrigacional tem como fim imediato uma prestao (debitum ou schuld), e como fim
mediato, a sujeio do patrimnio do devedor (obligatio ou haftung); Sob o ponto de
vista do devedor, a relao jurdica obrigacional tem como fim imediato o dever de

447

NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes: introduo
responsabilidade civil. vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 45.

448

TRABUCCHI, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. vol. II, Trad. Luiz Martinez Calcerrada. Madrid:
Revista de Derecho Privado, 1967, p. 14: una cosa es el inters, necesario para que exista un derecho de
crdito, que puede ser religioso (obligacin de celebrar una misa), humanitario (obligacin de mantener un
orfanato), cientfico (obligacin de realizar un estudio o investigacin), sentimental (entregar unas flores), etc.,
y otra cosa distinta es la valoracin econmica a la que debe ser sometida siempre la prestacin.
449

DIEZ-PICAZO, Luis; GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. II, 6 Ed. Madrid; Tecnos, 1993,
p. 35: El Derecho moderno admite la ejecucin especfica sin necesidad de trasladar a dinero la obligacin, por
lo que con esta base se ha negado que la prestacin haya de ser necesariamente patrimonial. Basta que
responda a un inters serio y digno de tutela, aunque no tenga valor econmico. Sin embargo se ha sealado
que un facere incoercible, es decir, que no pueda ser obligado el deudor a ejecutarlo contra su voluntad, que no
tuviese posible traduccin econmica para indemnizar al acreedor por el incumplimiento, es algo que queda
fuera del ordenamiento jurdico. Ahora bien, la prestacin en si misma puede no tener valor patrimonial
siempre que vaya acompaada de medios o instrumentos a travs de los cuales se logre una satisfaccin
econmica por su incumplimiento.

450

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. v. IV, Direito das Obrigaes 1 Parte. 28 ed.,
So Paulo: Saraiva, 1995, p. 23.

180

prestar (debitum ou schuld) espontaneamente, e a mediata sujeio do devedor na


ordem patrimonial (obligatio ou haftung). Da o entendimento de que

... o vnculo jurdico compe-se de dois elementos: dbito e responsabilidade. O primeiro


tambm chamado de vnculo espiritual, abstrato ou imaterial devido ao comportamento que a
lei sugere ao devedor, como um dever nsito em sua conscincia, no sentido de satisfazer
pontualmente a obrigao, honrando seus compromissos. Une o devedor ao credor, exigindo,
pois, que aquele cumpre pontualmente a obrigao. O segundo, tambm denominado vnculo
material, confere a credor no satisfeito o direito de exigir judicialmente o cumprimento da
obrigao, submetendo quele os bens do devedor.451

Ambos - schuld (dever prestar) e haftung (sujeio quele dever prestar) so


aspectos do mesmo fenmeno, igualmente indispensveis452. Para satisfazer o
crdito, no basta o debitum, indispensvel a obligatio, que possibilita a realizao
da prestao, independentemente da vontade do devedor (isto , deve e responde)
453

. Uma vez constituda a obrigao, o devedor tem o dever de prestar. Entretanto,

a responsabilidade, que sujeita a pessoa do devedor ou de terceiro agresso


patrimonial do credor, em caso de inexecuo.
Os dois elementos (schuld e haftung) coexistem normalmente na obrigao e
interessante saber identific-los e separ-los, eis que ocorrem conseqncias de
inestimvel importncia para as pessoas integrantes da relao jurdica obrigacional.
Assim, por exemplo, se um avalista ou fiador (que tem haftung, mas no tem schuld)
451

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 29.

452

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. v. IV, Direito das Obrigaes 1 Parte. 28 ed.,
So Paulo: Saraiva, 1995, p. 25.
453

BETTI, Emilio. Teoria general de las obligaciones. Madri, Editora Revista de Derecho Privado, 1969, p.
355: En derecho moderno, gracias ala elasticidad de los medios de ejecucin forzosa, los dos aspectos de la
obligacin: dbito y responsabilidade, tienden a corresponderse, a conjugarse organicamente y a adecuarse
perfectamente: la responsabilidad tiende a ser hasta donde sea possible deida y adcuada al dbito, no
excesiva, ni deficente. No mesmo sentido: SILVA, Rafael Peteffi da. Teoria do adimplemento e modalidades de
inadimplemento, atualizado pelo novo Cdigo Civil. Revista do Advogado. Associao dos Advogados de So
Paulo. Ano XXII, n 68, Dezembro/2002, pg. 137: Podemos dizer que tanto o elemento pessoal como o
elemento patrimonial so essenciais para ao perfeito adimplemento da obrigao. Portanto, o credor tem um
direito a uma prestao til por parte do devedor, e somente em uma possvel fase executiva que o direito do
credor recai sobre o patrimnio do devedor. Mas, apesar da alterao de seu objeto, a relao obrigacional
no perde a sua identidade, pois vista a obrigao como um processo, esta prossegue at conseguir o seu
objetivo: a satisfao do interesse do credor.

181

efetuar o pagamento, ter ele sub-rogao dos direitos do credor contra o devedor
principal (que tem schuld e haftung). A recproca no verdadeira: se for o devedor
principal (que tem schuld e haftung) que paga a dvida, no tem direito de regresso
contra os garantidores (que no tm schuld, mas apenas haftung).

5.3 Cumulao de prestaes na mesma relao jurdica

O Cdigo Civil Brasileiro foi extremamente econmico ao prever a obrigao


como uma simples relao unidirecional de crdito e dbito, onde o credor tem o
direito subjetivo de exigir e o devedor tem o dever de prestar. Entretanto, a riqueza
do mundo dos fatos nos mostra que nem sempre a obrigao simples (um s
objeto), mas muitas vezes se apresenta de forma mltipla (com pluralidade de objeto
ou prestao), envolvendo prestaes bi ou multidirecionais (h prestaes e
contraprestaes recprocas entre as partes, que, neste caso, no s simplesmente
credoras ou devedoras, quando ento o descumprimento poder ensejar no a
exigibilidade da obrigao, mas a pretenso de resoluo do prprio negcio
jurdico, a teor do art. 475 do CCB).
Obrigao simples aquela que tem um s objeto, isto , uma s prestao.
As obrigaes mltiplas, por seu turno, so classificadas em: a) cumulativas ou
conjuntivas, que so aquelas em que todas as prestaes previstas in obligatione
so devidas ao credor. Tem-se a duas ou mais prestaes que devero ser
realizadas totalmente, de modo que o descumprimento de uma envolve um
inadimplemento total. A oferta de uma das prestaes sem as demais implica num

182

inadimplemento parcial recusvel pelo credor454. Como todas as prestaes so


devidas ao credor, preciso distinguir: no caso de se pactuar o pagamento das
prestaes cumuladas de maneira sucessiva a questo se resolve pelas regras
atinentes a cada prestao (dar, fazer ou no fazer); se pactuado pagamento
simultneo, o credor no pode ser obrigado a receber parcialmente (CCB, art. 314),
e pode recusar o pagamento por inteiro (o recebimento de todas as prestaes
cumuladas); e, b) alternativa ou disjuntiva, que so aquelas em que h mais de uma
prestao in obligatione (pouco importando a natureza das prestaes455),
desonerando-se o devedor com a satisfao de apenas uma delas (h multiplicidade
de prestao no conjunta, e pode o devedor solv-la com uma s prestao: plures
sunt in obligatione, una autem in solutione456). Nas obrigaes alternativas, assume
relevo a questo do direito de escolha, que no limitada: arbitrria. A parte que
tem o direito de escolha, nas obrigaes alternativas, pode escolher a melhor opo
que lhe parecer, no se aplicando aqui o princpio da qualidade mdia457, sendo
direito potestativo da parte, de maneira que a parte contrria no pode pretender
discutir, em juzo, o acerto ou a justia da escolha realizada pela parte adversa458.

454

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil: Obrigaes em Geral. 7 ed. rev. e atual. por Jos
Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 2000, p. 84.
455

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 83: Essa alternativa pode estabelecer-se entre duas ou mais coisas, entre dois ou mais fatos, ou
at entre uma coisa e um fato, como, por exemplo, a obrigao assumida pela seguradora de , em caso de
sinistro, dar outro carro ao segurado ou mandar reparar o veculo danificado, como se preferir. No mesmo
sentido, TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil
interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 527: Seu objeto constitui-se das diversas prestaes em conjunto, pluralidade que subsiste at
o momento da escolha, sendo que tais prestaes tanto podem ser de dar ou de fazer.

456

Em traduo livre pelo autor: muitas coisas esto na obrigao, uma s no pagamento.

457

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 87: No aplicvel escolha da prestao, nas obrigaes alternativas, o princpio jurdico
do meio-termo ou da qualidade mdia: o titular do direito de escolha pode optar livremente pro qualquer das
prestaes in obligatione, porque todas elas cabem no crculo das prestaes previstas pelas partes.

458

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil
interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 528: Frise-se, ainda, a potestatividade nsita ao direito de escolha: quem anuiu, na formao

183

Uma vez efetuada a escolha por quem de direito (CCB, art. 252), esta se torna
irrevogvel459, pois electa una via non datur recursus ad alteram460. Com a fixao
(ou concentrao) da escolha, a obrigao torna-se pura e simples de cumprir a
prestao escolhida461, resolvendo-se qualquer problema pelas regras atinentes
natureza da prestao escolhida (dar, fazer ou no fazer).

5.4 Delimitao qualitativa e quantitativa da prestao

Ainda no respeitante ao objeto da obrigao, estabelece o Cdigo Civil, em


seu art. 313 que o credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe
devida, ainda que mais valiosa, ancorando, no direito brasileiro, o princpio da
proibio do pagamento aliud pro alio.
Referido dispositivo legal enuncia que o devedor deve entregar a prpria
coisa designada no contrato, exatamente como descrita ou identificada, ou realizar o
fato exatamente como contratado, sob pena de se alterar unilateralmente a

do vnculo, com a possibilidade da contraparte optar por uma das prestaes, a esta escolha ter que se sujeitar
quando chegar o momento da concentrao.
459

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil
interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 529.
460
461

Em traduo livre pelo autor: eleita uma via, no dado regressar e alterar.

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 87: Cientificada a escolha, d-se a concentrao, ficando determinado, de modo definitivo,
sem possibilidade de retratao unilateral, o objeto da obrigao. As prestaes in obligatione reduzem-se a
uma s, e a obrigao torna-se simples. S ser devido o objeto escolhido, como se ele fosse o nico, desde o
nascimento da obrigao. Com efeito, a concentrao retroage ao momento da formao do vnculo
obrigacional, porque todas as prestaes alternativas se achavam j in obligatione.

184

conveno, modificando a o objeto da prestao sem aquiescncia do credor, o que


no pode ser admitido sem ofensa ao princpio da liberdade contratual462.
Ou, por outra maneira,

..significa dizer que, relativamente natureza do que devido e sua extenso, o devedor
no se pode permitir, em linha de princpio, nenhuma modificao, seja ela mais vantajosa
para o credor ou no, como j havia assentado o Direito Romano: aliud pro alio invito
creditore solvi non potest.463

A recproca verdadeira: por iguais motivos, o devedor no pode ser


compelido a prestar coisa diversa da devida, ainda que de menor valor464. A dao
em pagamento465, no constitui exceo ao princpio da exatido do pagamento, eis
que para validade desta exige-se a concordncia do credor, caso em que as
prprias partes modificam ou retratam o pacto primitivo. de se lembrar: o credor
no pode ser obrigado a receber coisa diversa
Neste passo, insta no olvidar que a praestatio vera rei debitae, na forma
estabelecida no art. 313 do Cdigo Civil, envolve no somente a exatido do objeto

462

A autonomia de vontade, ou liberdade de contratar, significa que ningum obrigado a fazer ou no fazer
algo seno em virtude de lei ou de obrigao livremente estipulada, na forma estabelecida no Art. 5, inciso II, da
Constituio Federal. Segundo HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Contrato Estrutura milenar de
fundao do direito privado. Revista do Advogado. Associao dos Advogados de So Paulo. Ano XXII, n 68,
Dezembro/2002, pg. 85, a liberdade de contratar revela, exclusivamente, a liberdade que cada um tem de
realizar contratos, ou de no os realizar, de acordo com a sua exclusiva vontade e necessidade. Por isso,
naturalmente ilimitada, uma tal liberdade. Diferente, a liberdade de estipulao negocial, ou liberdade para
contratar, que se traduz na permisso de outorgar e aceitar obrigaes (Cdigo Civil, Art. 421), nos limites da lei,
dando origem a negcios jurdicos, inclusive atpicos (Cdigo Civil, Art. 425). princpio que no se admite
pactos contra legem, mas se admite praeter legem, isto , as partes no esto presas s frmulas contratuais
previstas na lei, podendo dela desbordar e inovar (tudo que no for expressamente proibido, permitido). A
liberdade para contratar, portanto, significa a possibilidade de livre disposio de interesses pelas partes no
negcio, e est plasmada nas clusulas que compe o negcio jurdico, e por isso limitada por normas de ordem
pblica.
463

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo I (arts. 304 a 388).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 169.

464

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 46: Em contrapartida, o credor de coisa certa no pode pretender receber outra ainda de valor
igual o menor que a devida, e possivelmente preferida por ele, pois a conveno lei entre as partes. A
recproca, portanto, verdadeira: o credor tambm no pode exigir diferente, ainda que menos valiosa.

465

CCB, Art. 356. O credor pode consentir em receber prestao diversa da que lhe devida.

185

da prestao pessoal devida (o bem de vida pretendido com a prestao pessoal


devida), mas tambm a exatido de como (por inteiro, por partes) e de que forma
deve ser prestado (estado em que a coisa deve ser entregue ou as condies em
que o servio deve ser prestado)

466

, de acordo com os ditames da boa-f467, bem

assim no respeitante ao destino dos acessrios (CCB, art. 233).


No respeitante exatido quantitativa, incide o princpio da indivisibilidade do
pagamento, plasmado no art. 314468 do Cdigo Civil. Por isso, se houver um devedor
e um credor469, a dvida considerada indivisvel, a prestao como se no pudesse
ser dividida, podendo o credor ou o devedor recusar o pagamento parcial. Justificase a indivisibilidade porque se as partes ajustaram o credor receber e o devedor
pagar, lgica a presuno de que o pagamento deve corresponder ao total e no
apenas a pores, no se podendo esquecer que de interesse do credor receber o
integral do que em pequenas somas (que facilmente se despendem), no sendo o
credor obrigado a receber pagamentos parciais, ainda quando o soma deles
represente a integral satisfao do credito470.
No obstante a aparente potestividade do direito de o credor recusar o
pagamento parcial, eis que o Cdigo Civil no exige que o fundamente ou motive a

466

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. v. 2, Obrigaes em Geral. 7 ed. rev. e atual. por
Jos Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 2000, p. 183.

467

VARELA, Antunes. Direito das obrigaes. v. 2, Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 9, argumenta que o
princpio da boa f, em matria de cumprimento das obrigaes, desdobra-se numa multiplicidade de deveres
acessrios de conduta, cujo contedo varia com a natureza das obrigaes fundamentais e com o
condicionalismo prprio de cada caso concreto. Trata-se, no geral, de deveres de informao, de notificao, de
preveno ou de cuidado, guarda, conservao ou vigilncia das coisas.
468

CCB, Art. 314. Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode o credor ser obrigado a
receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se ajustou.
469

Se forem vrios os devedores ou credores, em prestao divisvel, esta restar dividida em tantas partes
quantos os credores ou devedores (CCB, Art. 257), aplicando-se o princpio da indivisibilidade em relao
parte de cada credor ou devedor. fcil de entender: trs devedores devem 900 a um credor. De cada um deles o
credor no poder exigir mais do que a respectiva cota-parte na dvida (CCB, Art. 257), mas essa cota-parte o
credor no pode ser obrigado a receber por partes (CCB, Art. 314).
470

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 254-255.

186

recusa seno na prpria circunstncia da no integralidade do pagamento, embora


vrias excees estejam previstas na doutrina471, Judith Martins Costa, utilizando a
contrariu sensu o critrio de utilidade (CCB, art. 395, pargrafo nico), tem o
entendimento de que:

Tambm aqui chamado a operar o topos da utilidade para o credor, e o princpio da boa-f
objetiva. Se a recusa em receber parcialmente a prestao se dever a caprichos, a motivos
fteis, de nenhuma importncia para a utilidade que, objetivamente, ser retirada da
472
prestao, haver violao ao dever de agir segundo a boa-f.

A concluso correta, eis que o princpio da boa-f objetiva (CCB, art. 422),
ao qual ser dedicada maior ateno logo a seguir, no se coaduna com o esprito
de emulao ou mero capricho, pois os direitos devem ser exercidos de boa-f, sob
pena de desbordar para o exerccio abusivo do direito (CCB, art. 187). Se o
pagamento parcial oferecido til ao credor e a parte faltante no tenha o condo
de tornar intil o pagamento parcial ofertado, isto , no cause prejuzo ao credor,
em regra no se justifica a recusa em receber e dar quitao do pagamento parcial
ofertado.

471

Arroladas por SANTOS, Joo Manuel de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado. vol. XI. 12 ed. Rio
de Janeiro: Borsoi, 1985. p. 110-111: 1) quando o contrrio for convencionado, estipulando-se que a dvida seja
paga por partes; 2) quando o devedor tem motivos e excees a opor a uma parte do crdito e oferece a soluo
da parte que no pretenda impugnar; 3) quando a obrigao dividida entre os herdeiros do devedor; 4) quando
se verifica a compensao de parte da dvida; 5) quando, existindo vrias dvidas, o pagamento imputado por
lei a uma delas; 6) quando o dbito for, em parte, ilquido; 7) quando resultar do contrato que prev o pagamento
em diversos lugares, ou a pessoas diversas, indicadas de maneira conjuntiva ou disjuntiva, ainda que residentes
no mesmo lugar, por isso que a diversidade do lugar do pagamento, como a diversidade da poca do vencimento
das obrigaes, acarreta a necessidade de dividir o pagamento; 8) quando os co-fiadores, para excluir a
solidariedade, reservam o benefcio da diviso; 9) quando os credores concorrentes, na falncia ou no concurso
de credores, so levados a receber pagamentos parciais; 10) quando a diviso do pagamento um efeito dos
prazos de favor.
472

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo I (arts. 304 a 388).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 188.

187

De fato, no se pode olvidar que o pagamento tambm informado pelos


princpios gerais do Direito Civil, que serviro para possibilitar, mensurar e qualificar
o adimplemento, na viso de Judith Martins Costa, que afirma:

Na sua trplice dimenso, explica Betti, distingue-se, na prestao, um momento subjetivo,


que se refere conduta de cooperao imputada ao devedor, e um momento objetivo, o qual
se refere utilidade que a prestao chamada a trazer ao credor, utilidade de carter tpico
e que normalmente coincide com cada conduta de cooperao, entendida positivamente
como atitude devida e, portanto, possvel, vista das concretas circunstancias da relao. A
conjugao desses momentos subjetivo e objetivo conduz ao adimplemento, finalidade da
relao, que tem, por sua prpria natureza, carter transitrio, nascendo para extinguir-se. A
utilidade, momento objetivo, diz respeito ao programa econmico contratual, isto ,
relao econmica de base que se apresenta como a causa objetiva do ajuste. J a
cooperao, momento subjetivo porque ligado conduta dos sujeitos, no est reduzida ao
cumprimento do dever principal, antes se espraiando pelos deveres secundrios, anexos,
colaterais ou instrumentais, que encontram a sua fonte ou em dispositivo legal, ou em
473
clusula contratual, ou no princpio da boa-f.

Neste compasso, j se percebe que a boa-f informa no s o aspecto


quantitativo do pagamento, mas tambm o aspecto qualitativo, eis que todos os
negcios jurdicos em toda a sua inteireza - devem se desenvolver dentro da mais
absoluta boa-f474.
No s dentro da boa-f subjetiva ou boa-f crena (guter glaubem), isto ,
um estado interior de ausncia de m-f (ausncia de pecado)

475

, ou melhor, a

473

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo I (arts. 304 a 388).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 23/24. Razo porque define adimplemento da seguinte maneira: O
cumprimento da prestao concretamente devida presente a realizao dos deveres derivados da boa-f que se
fizeram instrumentalmente necessrios para o atendimento satisfatrio do escopo da relao, em acordo ao seu
fim e s suas circunstncias concretas. (p. 67).

474

CCB, Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua
execuo, os princpios de probidade e boa-f.

475

... Por boa-f, tout court, entende-se que um fato (que psicolgico) e uma virtude (que moral). Por fora
desta simbiose fato e virtude a boa-f, numa visualizao muito mais subjetiva, apresenta-se com a vida
interior, ao mesmo tempo que se revela como o amor ou o respeito verdade. Contudo, observe-se, atravs da
formidvel lio de Andr Comte-Sponville, que a boa-f no pode valer como certeza, sequer como verdade,
j que ela exclui a mentira, no o erro. O Homem de boa-f tanto diz o que acredita, mesmo que esteja
enganado, como acredita no que diz. por isso que a boa-f uma f, no duplo sentido do termo. Vale dizer,
uma crena ao mesmo tempo que uma fidelidade. crena fiel, e fidelidade no que se cr. tambm o que se
chama de sinceridade ou veracidade, ou franqueza, o contrrio da mentira, da hipocrisia, da duplicidade, em
suma, de todas as formas, privadas ou pblicas, da m-f (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes.

188

ignorncia de uma pessoa acerca de um fato modificador, impeditivo ou violador de


seu direito. , pois, a falsa crena sobre determinada situao pela qual o detentor
do direito acredita em sua legitimidade, porque desconhece a verdadeira situao476,
mas, sim, dentro da boa-f objetiva ou boa-f lealdade (treu und glaubem),
caracterizada como um dever de agir de acordo com determinados padres,
socialmente recomendados, de correo, lisura e honestidade.477
A boa-f objetiva, assim, verdadeira regra de conduta ideal, do homem
probo e justo, pois

essa regra de conduta composta basicamente pelo dever fundamental de agir em


conformidade com os parmetros de lealdade e honestidade. Anote-se bem, a boa-f objetiva
fundamento de todo sistema jurdico, de modo que ela pode e dever ser observada em todo
tipo de relao existente, por ela que se estabelece um equilbrio esperado para a relao,
qualquer que seja esta478.

Isto , o vnculo obrigacional deve ser visto como uma relao de cooperao,
em que devedor e credor no ocupam posies antagnicas, mas desenvolvem
harmoniosamente um conjunto de atividades necessrias satisfao dos
Contrato Estrutura milenar de fundao do direito privado. Revista do Advogado. Associao dos Advogados
de So Paulo. Ano XXII, n 68, Dezembro/2002, pg. 82/83.).
476

NUNES, Rizzato. A boa-f objetivada como paradigma da conduta, Revista Jurdica, Porto Alegre, Notadez,
ano 52, n 327, pg. 09 a 11, janeiro 2004.
477

NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1994, p.
136. Ou, como diz MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes.
Do adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo I (arts. 304 a 388).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 33: preciso ter presente a distino dogmtica entre a boa-f
subjetiva e a boa-f objetiva. Muito embora ambas as expresses encontrem unidade no princpio geral da
confiana que domina todo o ordenamento, cada uma desempenha, dogmaticamente, distintos papis. A boa-f
subjetiva traduz a idia naturalista da boa-f, aquela que, por antinomia, conotada m-f. Diz-se subjetiva a
boa-f compreendida como estado psicolgico, estado de conscincia caracterizado pela ignorncia de se estar
a lesar direitos ou interesses alheios, tendo forte atuao nos direitos reais, notadamente no direito possessrio,
o que vai justificar, por exemplo, uma das formas da usucapio. Diferentemente, a expresso boa-f objetiva
designa, seja um critrio de interpretao dos negcios jurdicos, seja uma norma de conduta que impe aos
participantes da relao obrigacional um agir pautado pela lealdade, pela colaborao intersubjetiva no trfico
negocial, pela considerao dos legtimos interesses da contraparte. Nas relaes contratuais, o que se exige
uma atitude positiva de cooperao, e assim sendo, o princpio a fonte normativa impositiva de
comportamentos que se devem pautar por um especfico standard ou arqutipo, qual seja, a conduta segundo a
boa-f.
478

NUNES, Rizzato. A boa-f objetivada como paradigma da conduta, Revista Jurdica, Porto Alegre, Notadez,
ano 52, n 327, pg. 09 a 11, janeiro 2004.

189

recprocos interesses, como um processo479 que abrange no s a formao da


obrigao, mas tambm os seus efeitos na sociedade480.
Nas palavras de Ruy Rosado de Aguiar Jnior,

... a inter-relao humana deve pautar-se por um padro tico de confiana e lealdade,
indispensvel para o prprio desenvolvimento normal da convivncia social. A expectativa de
um comportamento adequado por parte do outro um componente indissocivel da vida de
relao, sem o qual ela mesma seria invivel. Isso significa que as pessoas devem adotar um
comportamento leal em toda a fase prvia constituio de tais relaes (diligncia in
contrahendo); e que devem tambm se comportar lealmente no desenvolvimento das
relaes jurdicas j constitudas entre eles. Este dever de comportar-se segundo a boa-f se
projeta a sua vez nas direes em que se diversificam as relaes jurdicas: direitos e
deveres. Os direitos devem exercitar-se de boa-f; as obrigaes tm de cumprir-se de boaf. 481

Ou, no dizer de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka,

da consagrao da boa-f objetiva, nas relaes contratuais como pretende demonstrar


decorrem principalmente os deveres de informaes, de colaborao e de cuidado, somaria
que realiza a insofismvel verdade que, em sede contratual, se lida com algo bem maior que
o simples sinalagma, se lida com pressupostos imprescindveis e socialmente
recomendveis, com a fidelidade, a honestidade, a lealdade, o elo e a colaborao. Enfim,
est presente, tambm, na ambincia contratual, o sentido tico, a tendncia socializante e a
garantia de dignidade que so, por assim dizer, as marcas ou os marcos deste direito que,
perpassando os sculos, se apresenta renovado, aos primrdios do milnio novo.482

479

SILVA, Clvis do Couto e. A obrigao como processo. So Paulo: Bushatski, 1976.

480

Esta a interessante viso da boa-f pela sua angulao subjetiva; contudo, enquanto princpio informador
da validade e eficcia contratual, a principiologia deve orientar-se pelo vis objetivo do conceito de boa-f, pois
visa garantir a estabilidade e a segurana dos negcios jurdicos, tutelando a justa expectativa do contraente
que acredita e espera que a outra parte aja em conformidade com o avenado, cumprindo as obrigaes
assumidas. Trata-se de um parmetro de carter genrico, objetivo, em consonncia com as tendncias do
direito contratual contemporneo, e que significa bem mais que simplesmente a alegao da ausncia de m-f,
ou da ausncia da inteno de prejudicar, mas que significa, antes, uma verdadeira ostentao de lealdade
contratual, comportamento comum ao homem mdio, o padro jurdico standard (HIRONAKA, Giselda Maria
Fernandes Novaes. Contrato Estrutura milenar de fundao do direito privado. Revista do Advogado.
Associao dos Advogados de So Paulo. Ano XXII, n 68, Dezembro/2002, pg. 83.).
481

AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. A boa-f na relao de Consumo. Revista de Direito do Consumidor,
So Paulo: RT, n 14, p. 20-27, abr-jun/1995.
482

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Contrato Estrutura milenar de fundao do direito privado.
Revista do Advogado. Associao dos Advogados de So Paulo. Ano XXII, n 68, Dezembro/2002, pg. 83. No
mesmo sentido: BALBINO, Renata Domingues Barbosa. O princpio da boa-f objetiva no novo Cdigo Civil.
Revista do Advogado. Associao dos Advogados de So Paulo. Ano XXII, n 68, Dezembro/2002, pg. 111:
Podemos, ento, definir boa-f como princpio geral de Direito, segundo o qual todos devem comportar-se de
acordo com um padro tico de confiana e lealdade. Gera deveres secundrios de conduta, que impe s
partes comportamentos necessrios, ainda que no previstos expressamente nos contratos, que devem ser
obedecidos a fim de permitir a realizao das justas expectativas surgidas em razo da celebrao e da
execuo da avenca.

190

Ou, ainda, como diz Judith Martins Costa:

O teor geral desta cooperao intersubjetiva no Direito das Obrigaes decorre de a boa-f
constituir, em sua acepo objetiva, uma norma de conduta que impe aos participantes da
relao obrigacional um agir pautado pela lealdade, pela considerao dos interesses da
contraparte. Indica, outrossim, um critrio de interpretao dos negcios jurdicos e uma
norma impositiva de limites ao exerccio de direitos subjetivos e poderes formativos. Em
outras palavras, como emanao da confiana no domnio das obrigaes, os deveres que
decorrem da lealdade e da boa-f objetiva operam defensiva e ativamente, isto , impedindo
o exerccio de pretenses e criando deveres especficos. 483

Assim, a boa-f deve se consagrar em todas as fases da relao jurdica


obrigacional, pois no s fornece critrios para interpretao do que foi avenado
pelas partes, procedendo a determinao qualitativa do dbito primrio da
obrigao, que a prestao efetivamente pretendida pelo credor e quem tem
posio dominante na classificao da obrigao484, mas tambm criando deveres
secundrios ou anexos485.
Desta forma, a boa-f incide nas negociaes que antecedem a concluso do
negcio, pois se um dos interessados, por sua atitude, cria para o outro a
expectativa de contratar, obrigando-o, inclusive, a fazer despesas, sem qualquer
motivo, pe termo s negociaes, o outro ter o direito de ser ressarcido dos danos
que sofreu486, fazendo surgir a responsabilidade pr-contratual (como no famoso

483

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo I (arts. 304 a 388).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 33.

484

COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das Obrigaes. 6 ed., Coimbra: Almeida, 1994, p. 59;

485

NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princpios fundamentais. Saraiva: So Paulo, 1.994,
p. 160/161, melhor explica: Os deveres primrios de prestao, a que o Prof. Antunes Varela chama de
deveres principais ou tpicos, seriam respeitantes realizao da prestao debitria, ou, com mais preciso,
da prestao principal. Os deveres secundrios de prestao, que so tpicos de obrigaes complexas,
incluiriam, ainda na lio de Antunes Varela, no s os deveres acessrios de prestao principal (destinados
a preparar o cumprimento ou a assegurar perfeita execuo da prestao), mas tambm os deveres relativos s
prestaes substitutivas ou complementares da prestao principal.
486

BALBINO, Renata Domingues Barbosa. O princpio da boa-f objetiva no novo Cdigo Civil. Revista do
Advogado. Associao dos Advogados de So Paulo. Ano XXII, n 68, Dezembro/2002, pg. 116.

191

caso dos tomates487), desde que, por relao de causalidade, da quebra de


confiana tenha decorrido dano injusto parte que confiou na seriedade das
tratativas negociais.488 No havendo ainda contrato, o regime jurdico dessa
responsabilidade no pode ser outro que no o da responsabilidade extracontratual,
na forma definida no art. 187 do Cdigo Civil.
Incide, tambm, no momento do cumprimento, no s para estabelecer
exatamente o contedo da prestao principal ou primria, mas tambm para
estabelecer os comportamentos acessrios das partes, tendentes a assegurar a
perfeio489 e utilidade490 da prestao devida, bem assim orientando a
interpretao491 do contrato.

487
Relatado por BALBINO, Renata Domingues Barbosa. O princpio da boa-f objetiva no novo Cdigo Civil.
Revista do Advogado. Associao dos Advogados de So Paulo. Ano XXII, n 68, Dezembro/2002, pg. 111: Os
fatos so os seguintes: um agricultor do municpio de Cangau, na zona sul do estado do Rio Grande do Sul,
costumava plantar tomates, cujas sementes lhe eram entregues pela Companhia Industrial de Conservas
Alimentcias (Cica), as qual, poca oportuna, adquiria a produo, para posterior industrializao. Na sagra
de 1987/1988, a Companhia Industrial de Conservas Alimentcias deixou de adquirir o produto, tendo o
agricultor, como de praxe, realizado a plantao. A, o agricultor pleiteou indenizao pelos danos sofridos com
a perda da produo, uma vez que no teve a quem vender o produto.
488

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 109.

489

A boa-f objetiva constitui um principio geral, aplicvel ao direito das obrigaes, atravs do qual se produz
nova delimitao do contedo objetivo do negcio jurdico, especialmente o contrato, mediante insero de
deveres e obrigaes acessrios, ou produzindo a restrio de direitos subjetivos, ou ainda atravs da aplicao
de mtodo hermenutico - integrativo, para interpretao da declarao de vontade, sempre com vistas a
ajustar a relao jurdica funo econmica social determinvel no caso concreto. Em outras palavras,
conferem-se efeitos jurdicos justa e razovel expectativa de produo dos resultados prticos que
normalmente adviriam do negcio (o fim tpico), tomadas as circunstncias especiais de cada caso concreto,
ainda que o rigor formal da lei ou a interpretao literal do contrato estabelea a produo de efeitos diversos.
Cuida-se de prestigiar a confiana do contratante na lealdade sugerida pelos costumes e, por isso mesmo,
tornada exigvel da contraparte. (CRUZ E TUCCI, Cibele Pinheiro Maral. Teoria geral da boa-f objetiva.
Revista do Advogado. Associao dos Advogados de So Paulo. Ano XXII, n 68, Dezembro/2002, pg. 101).
490

SILVA, Clvis do Couto e. A obrigao como processo. So Paulo: Bushatski, 1976, pg. 40/41: A,
comerciante, convenciona com B a fabricao e a colocao de um anncio luminoso para efeitos de
propaganda. B fabrica o anncio, conforme o convencionado, mas, ao invs de coloc-lo em local de intenso
trfego, instala-o em lugar pouco freqentado, de sorte que o anncio nenhum reflexo teria na venda de
produtos. Em tal hiptese, A no poder considerar o adimplemento como satisfatrio, apesar da conveno
no determinar o local em que seria colocado o anncio. B deveria levar em considerao que quem contratara
era comerciante e, por conseguinte, o anncio s poderia ter interesse se situado em lugar adequado a sua
finalidade.

491

CCB, Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua
celebrao.

192

Alis, h que se observar que a interpretao se faz no em proveito do


credor ou do devedor, ou do hipossuficiente, mas sim de acordo com a funo social
do contrato e das finalidades que a boa-f indica para o caso concreto. que a boaf uma via de mo dupla, exigindo que a interpretao se faa de modo a garantir
a prevalncia dos interesses daquele que agiu com honestidade e lealdade e que se
apresente com menor custo social no caso concreto. De fato:

O princpio protege o equilbrio contratual, restabelecendo a funo econmica do negcio


jurdico, tal como se imagine que tenha sido razoavelmente concebido pelas partes (dentro
dos padres socioeconmicos de normalidade que envolvem o caso concreto). Isso no
significa dizer que o princpio atua sempre em proveito de um ou outro dos contratantes,
carreando-lhe todos os nus acessrios, tais como a criao de deveres e obrigaes
inicialmente imprevistos, ou a extraordinria limitao ao exerccio de seus direitos subjetivos
492
legtimos.

Demais disso, os devedores acessrios e laterais da boa-f, que conduzem


noo de exata satisfao dos interesses globais envolvidos na relao obrigacional
complexa493, projetam seus deveres para alm do negcio jurdico, pois a exigncia
de comportamento coerente com a boa-f objetiva deve estar presente, tambm, nas
hipteses em que o contrato j se encontre terminado, pelo eventual comprimento
das obrigaes dele resultantes494, fazendo surgir a responsabilidade post factum
finitum. No havendo mais contrato, se entende que pela responsabilidade
contratual (CCB, art. 187), as partes continuariam vinculadas a no provocar danos
entre si ou a no adotar posturas que possam frustrar o objetivo ou a utilidade das

492

CRUZ E TUCCI, Cibele Pinheiro Maral. Teoria geral da boa-f objetiva. Revista do Advogado. Associao
dos Advogados de So Paulo. Ano XXII, n 68, Dezembro/2002, pg. 109.
493
494

COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das Obrigaes. 6 Ed. Coimbra: Almedina, 1994, p. 59-60.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Contrato Estrutura milenar de fundao do direito privado.
Revista do Advogado. Associao dos Advogados de So Paulo. Ano XXII, n 68, Dezembro/2002, pg. 84.

193

prestaes oriundas a anterior relao contratual495, conforme reconhecido


judicialmente nos conhecidos casos da reduo abrupta de preos pela indstria,
sem aviso aos representantes autorizados496, ou do apartamento com vista para
rea verde497.
Na lio abalizada de lvaro Villaa Azevedo:

Assim, desde o inicio devem os contratantes manter seu esprito de lealdade, esclarecendo
os fatos e as situaes atinentes contratao, procurando razoavelmente equilibrar as
prestaes, expressando-se com clareza e esclarecendo o contedo do contrato, evitando
eventuais interpretaes divergentes, bem como clusulas leoninas, s em favor de um dos
contratantes, cumprindo sua obrigaes nos moldes pactuados, objetivando a realizao dos
fins econmicos e sociais do contrato; tudo para que a extino do contrato no provoque
resduos ou situaes de enriquecimento indevido, sem causa. Aps a extino do contrato,
existem, tambm, deveres, que devem ser respeitados pelos contratantes, por exemplo, o
dever de no divulgar informaes sigilosas de que tomem conhecimento, segredos
profissionais, de fabricao de produtos, frmulas secretas e que devam manter-se sob
reserva. Qualquer divulgao desses e de outros fatos, por um dos contratantes, pode causar
srios prejuzos ao outro.498

495

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 120.

496

Relatado por BALBINO, Renata Domingues Barbosa. O princpio da boa-f objetiva no novo Cdigo Civil.
Revista do Advogado. Associao dos Advogados de So Paulo. Ano XXII, n 68, Dezembro/2002, pg. 118:
Contubel Matrias de Construo Ltda., ora massa falida, props ao de reparao de danos matrias e
morais, pelo rito ordinrio, contra Tubos e Conexes Tigre Ltda., sob alegao de que atua h mais de uma
dcada como revendedora de produtos da r; que sempre manteve estoque elevado de tais mercadorias, que,
certa feita, sem aviso preliminar, a r baixou dramaticamente seus preos, em algumas oportunidades
sucessivas, causando autora prejuzos, mormente porque seus estoques haviam sido adquiridos pelo preo
anterior, mais alto; que tentou obter compensaes pelas perdas, mas no obteve; e que sofreu prejuzos de
monta, que devem ser indenizados. Como a autora-embargante havia feito vultosas compras s vsperas do
primeiro aumento estava com estoque cheio e encontrou naturais dificuldades em se desfazer dele. A existncia
de prejuzo evidente. As relaes econmicas e jurdicas entre as partes eram antigas e no podiam ser
alteradas unilateral e abruptamente em ponto to sensvel, como o preo, de forma a atingir to gravemente a
atividade da revendedora.. A alterao abrupta do preo no se deu por fato de terceiro, estranho s partes,
revelia da r. Tudo se passou em funo do seu exclusivo interesse. Embora esse interesse seja compreensvel e
saudvel, no pode ser imposto ao seu contratante sem atenuaes.
497

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp. n. 412.602/SP, Rel.: Min. Ari Pargendler, 3. Turma, DJU de
16/06/03, pg 334: Civil. Compra e venda. Propaganda. Propaganda de que quem residisse no apartamento
teria vista permanente para reas verdes; alterao posterior do entorno provocada pelo vendedor, que nele
construiu outro edifcio, com prejuzo a paisagem que antes se descortinava das janelas da unidade imobiliria.
Recurso especial no conhecido.
498

AZEVEDO, lvaro Villaa. O novo cdigo civil brasileiro: tramitao; funo social do contrato, boa-f
objetiva; teoria da impreviso; e, em especial, onerosidade excessiva (laesio enormis). Revista Jurdica, Porto
Alegre: Notadez, n 308, junho/2003, p. 12.

194

Mas no s prestaes positivas integradoras impem a clusula geral de


boa-f. Tambm pode impor deveres negativos, pois da boa f nascem, mesmo na
ausncia de regra legal ou previso contratual especfica, os deveres, anexos,
laterais ou instrumentais de considerao com o alter, de proteo, cuidado,
previdncia e segurana com a pessoa e os bens da contraparte499.
Esse dever de lealdade, proteo e cuidado para contra parte exige que o
contratante se abstenha de praticar aes ou omisses que possa frustrar as
expectativas legitimamente sustentadas na relao jurdica obrigacional, surgindo a
boa-f no s como criadora de deveres, mas tambm como limitadora do exerccio
de direitos (abuso de direito, na forma prevista no art. 187 do CCB). A legislao
prstina garantia ao titular de um direito a faculdade de exerc-lo irrestritamente,
conforme assim determinasse a vontade do agente. A boa f vem limitar o exerccio
dos direitos, pois ato que manifestamente exceder os limites ditados pela boa f
ilcito e, como tal, autoriza o direito de reparao de danos.
Neste passo, tradicional o entendimento de que nemo potest venire contra
factum proprium500. a clusula geral de boa f probe o venire contra factum
proprium. A proibio de venire contra factum proprium (ou a teoria dos atos
prprios) se funda na proteo de uma parte contra outra que pretenda exercer uma
posio na relao jurdica oposta ao comportamento j assumido. Aps ter criado
uma expectativa, frente conduta seguramente indicativa que determinado
comportamento previsvel e futuro ocorreria, uma parte frustra a expectativa e fere
499

COSTA, Judith Martins. O Direito privado como um sistema em Construo - As clusulas gerais no
Projeto do Cdigo Civil Brasileiro. Revista dos Tribunais, So Paulo: RT, n 753, p. 24-48, jul/1998, p. 24-48.
Nesse sentido, SILVA, Clvis do Couto e. A obrigao como processo. Bushatysky: So Paulo, 1976, p. 37,
enftico: A prestao principal do negcio jurdico determinada pela vontade. Para que a finalidade do
negcio seja atingida, necessrio que o devedor realize certos atos preparatrios, destinados a satisfazer a
pretenso do credor. Alguns desses atos constituem adimplemento de deveres que nascem da manifestao ou
declarao de vontade jurisdicizada. E, conclui: H deveres que promanam da vontade e outros que decorrem
da incidncia do princpio da boa f e da proteo jurdica de interesses.

500

Em traduo livre pelo autor: ningum pode postular em Juzo contra o fato prprio.

195

os princpios de lealdade e confiana, havendo assim a ruptura da boa f em razo


da surpresa e do prejuzo causado contraparte.501 a existncia de dois
comportamentos da mesma pessoa, lcitos em si e diferidos no tempo, sendo o
primeiro o factum proprium que depois contrariado pelo segundo502. Ou, de outra
maneira, o que se quer evitar com a proibio do venire contra factum proprium
que a parte da relao jurdica contratual adote mais de um padro de conduta,
segundo as vantagens que cada situao possa lhe oferecer. No se pode admitir
que, em um momento, a parte aja de determinada forma e, no seguinte, de forma
totalmente diversa, apenas porque, neste segundo momento, no lhe conveniente
adotar a mesma postura que adotou anteriormente503. Exemplo clssico o da
relao continuada, onde, depois de realizados inmeros pagamentos sem oposio
do credor, este alega que h diferenas a pagar504.
Tradicional, tambm, o entendimento de que a clusula de boa-f impede o
exerccio do direito potestativo de resoluo (CCB, art. 475) quando houve

501

PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. A boa-f no direito o princpio da boa-f objetiva no direito privado
alemo e brasileiro. Sntese Trabalhista, Porto Alegre: Sntese, n 130, p. 131-145, jan, 1998, p. 131.
502

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp n. 141.879-SP, 4 T. Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar,
unnime, j. 17.03.98: Municpio. Loteamento. Boa-f. Atos prprios. Tendo o Municpio celebrado contrato de
promessa de compra e venda de lote localizado em imvel de sua propriedade, descabe o pedido de anulao
dos atos, se possvel a regularizao do loteamento que ele mesmo est promovendo. Art. 40 da Lei no.
6.766/79. A teoria dos atos prprios impede que a administrao pblica retorne sobre os prprios passos,
prejudicando os terceiros que confiaram na regularidade do seu procedimento. Recurso no conhecido.

503

BALBINO, Renata Domingues Barbosa. O princpio da boa-f objetiva no novo Cdigo Civil. Revista do
Advogado. Associao dos Advogados de So Paulo. Ano XXII, n 68, Dezembro/2002, pg. 116.

504

BRASIL. Tribunal Regional Federal (4 Regio). Apelao Civel n. 00.71.00.041666-0/RS, Rel. Valdemar
Capeletti, 4. Turma, Julgado em 18/06/03: Civil. SFH. Aplicabilidade do CDC. Ofensa ao princpio da boa-f.
Existncia de saldo residual: prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. nus da r:
art. 333, II, CPC. 1. Aplicabilidade do CDC aos contratos de mutuo hipotecrio. Precedente da corte superior.
2. No h duvidas de que, tendo os muturios efetuado o pagamento de todos os e cargos mensais, sem que
houvesse qualquer insurgncia da credora quanto aos respectivos valores, criou-se uma expectativa no sentido
de que, aps o pagamento do ltimo encargo, restaria adimplida a obrigao. O fato de, aps isso, a CEF exigir
pagamento de saldo residual, ofende o princpio da boa-f. 3. Ademais, a CEF no comprova a existncia de
saldo residual em seu favor (art. 333, II, CPC), ao contrrio dos demandantes que trazem prova do fato
constitutivo do seu direito (art. 333,II, CPC).

196

adimplemento substancial do contrato505. Age com dolo quem pede o que deve ser
restitudo (dolo agit quit petit quod statim redduturus est): uma forma de exerccio
abusivo de direito, com o interesse de molestar a parte contrria506. a teoria do
adimplemento substancial507, havendo-se como cumprido o contrato quando parte
substancial dele tenha sido cumprido, de maneira que o bnus partes famialiae no
v interesse legitimo na resoluo do negcio, seno no cumprimento integral das
obrigaes contratuais508. O mesmo raciocnio se aplica aos vcios redibitrios, onde
nfimos ou pequenos defeitos no autorizam o exerccio da ao redibitria509.

505

MATO GROSSO DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel - Ordinrio - N. 2001.008723-5/0000-00 Miranda. 2 Turma Cvel, Rel. Des. Divoncir Schreiner Maran, j. em 22/11/2002: Apelao cvel - ao de
resciso de contrato c/c reitegrao de posse e indenizao - contrato de cesso de posse - cessionrios
adimplentes com a obrigao - restante da matria prejudicada - sentena reformada - recurso provido.
Revelando os autos que os adquirentes da posse esto adimplentes com a obrigao contratada, ou pelo menos
adimpliram-na substancialmente, julga-se improcedente a ao em que os cedentes visam resciso do contrato
para reintegrarem-se na posse e receberem indenizao, invertendo-se os nus da sucumbncia.
506

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp n 272.739/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4 Turma,
DJU de 02.01.01, p. 299: Alienao fiduciria. Busca e apreenso. Falta da ltima prestao. Adimplemento
substancial. O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da ltima prestao, no autoriza
o credor a lanar mo da ao de busca e apreenso, em lugar da cobrana da parcela faltante. O
adimplemento substancial do contrato pelo devedor no autoriza ao credor a propositura de ao para extino
do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execuo, que no o caso. Na
espcie, ainda houve a consignao judicial do valor da ltima parcela. No atende exigncia da boa-f
objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreenso, com pedido de liminar
de reintegrao de posse. Recurso no conhecido.
507

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo I (arts. 304 a 388).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 111/112: A substantial performance, ensina Couto e Silva, constitui o
adimplemento to prximo do resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito
de resoluo, permitindo-se to somente o pedido de indenizao, suposta, naturalmente, a execuo. Isto
significa dizer que o essencial da prestao foi cumprido, sendo substancialmente satisfeito o interesse do
credor que, ao pedir a resoluo em virtude de incumprimento que no interfere no proveito que tira da
prestao, no exerce interesse considerado digno de tutela jurdica para o drstico efeito resolutrio.

508

PARAN. Tribunal de Alada. Apelao Cvel n 0229315-2, Ac. n. 21799, da Quarta Cmara, Rl. Juiz
Valter Rssel, j,. em 10.11.2004, DJPR n. 6754: Apelao cvel. Arrendamento mercantil. Ao de reintegrao
de posse. Extino por impossibilidade jurdica do pedido e ausncia de interesse de agir. Pagamento
antecipado do vrg. Desnaturao do contrato. Ausncia de esbulho. Inocorrncia. nova orientao do STJ.
Adimplemento substancial. Resoluo contratual descabida. Fundamento da sentena neste ponto no atacado.
Recurso provido na questo da desnaturao do contrato. Sentena mantida na questo da ausncia de
interesse de agir ante a no insurgncia da apelante. Recurso parcialmente provido. 1. Com o julgamento do
EREsp 213.828-RS pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justia em 07.05.2003, firmou-se o
entendimento de que a cobrana antecipada do VRG no descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil
para compra e venda a prazo. 2. O adimplemento substancial do contrato constitui o adimplemento to prximo
do resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das partes e os princpios da eticidade (boa-f), da
socialidade (funo social), da operabilidade (concretude) e da dignidade humana (CF, 1, III e 170) no
convm que se rompa o vnculo contratual, mas que se exija a sua satisfao integral, com a cobrana das
prestaes pendentes e ou de indenizao correspondente, de sorte a manter o contrato em sua razo de ser,

197

No mesmo diapaso, a lealdada imposta pela boa-f probe residir em juzo


pelo mero esprito de emulao: o inciviliter agere. Adalberto Pasqualoto, explica:

Aqui trata-se de promover uma ao judicial manifestamente inqua. O Autor age


egoisticamente em defesa de seu interesse, em flagrante desconsiderao pessoal com o
oponente. Withacker cita, como exemplo, a pretenso indenizatria sobre o valor total de um
contrato em que houve desistncia trs horas aps a sua celebrao, antes de qualquer
disposio do objeto. Deve ser levada em considerao uma falta de eqidade subjetiva, isto
, uma valorizao desproporcional dos prprios interesses. Aplica-se de modo excepcional o
inciviliter agere nos casos de absoluta desconsiderao com a dignidade humana, como no
repetido exemplo do palhao que obrigado a cumprir a sua funo, apesar da notcia da
morte de seu filho... 510

E, ainda, impede que quem viole uma norma jurdica possa desfrutar da
situao favorvel que a norma violada lhe outorgaria, pois ningum pode adquirir
um direito de m-f (vide a aplicao da regra no art. 129 do CCB511), ou no caso de
o arrendatrio iniciar plantio que sabidamente no possa ser colhido antes do
trmino do prazo contratual, sem aquiescncia do proprietrio.
Como se v, a noo de adimplemento, na sua acepo quantitativa e
qualitativa,

como veculo de circulao de riquezas e de satisfao de necessidades e desejos humanos. Como a sentena,
neste ponto, no foi atacada, deve ser mantida a extino do processo por falta de interesse de agir.
509

PARAN. Tribunal de Alada. ApelaoCvel n. 0126397-0. Ac. n. 10.788, da quarta Cmara, Rel. Juiz
Albino Jacomel Guerios, j. em 24.02.99, DJPR n. 5434: Ao de anulao de duplicata e declaratria de
inexistncia de dvida. Servios mal executados. Defeitos no veculo consertado de pouca significao diante do
conjunto dos servios prestados. Adimplemento substancial. Possibilidade apenas do exerccio dos direitos e
pretenses do artigo 20, I e II, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Persistncia da dvida. Recurso
desprovido. - Nos contratos de consumo, tanto o consumidor como o fornecedor devem atuar de acordo com a
boa f objetiva (artigo 4, III, do CDC). O artigo 20 do Cdigo de Defesa do Consumidor confere ao
consumidor direitos e pretenses de trs espcies, entre eles o da resoluo do contrato quando o servio for
mal executado. No entanto, o exerccio do direito de resoluo, com a recuperao do preo pago, para que no
haja abuso de direito, somente ser possvel se o defeito for significativo. No sendo essa a hiptese dos autos,
persiste a dvida e, assim, improcedem os pedidos principais, de declarao da inexistncia da dvida e
anulao da duplicata, e cautelar. Recurso desprovido.
510

PASQUALOTTO, Adalberto. Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade no Cdigo de Defesa do


Consumidor. 1 ed., So Paulo: RT, 1997, p. 35.

511

CCB, Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurdicos, a condio cujo implemento for
maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrrio, no verificada a
condio maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.

198
...centrada na noo de adimplemento como atuao concreta do programa obrigacional, tem
presente a concretude das circunstncias nas quais se desenvolve a relao. A anlise
interna considera o fenmeno obrigacional em sua totalidade concreta, isto , como aquela
composta por um dinmico todo de direitos, deveres, faculdades, nus, expectativas
legtimas, etc., finalisticamente interligados ou coligados.512

Em resumo, para correta definio qualitativa e quantitativa do objeto da


prestao, necessrio que as partes atuem de forma honesta, proba e correta,
durante todo o iter obrigacional, incidindo o princpio da boa-f por inteiro,
estabelecendo deveres ativos e omissivos, com vistas ao correto adimplemento da
obrigao e satisfao integral dos interesses envolvidos.

6 A crise na relao jurdica obrigacional: diferenas entre exigibilidade e


responsabilidade contratual

6.1 Exigibilidade

No se devem confundir vencimento com exigibilidade, nem tampouco os dois


com responsabilidade.
No obstante a exigibilidade surja com o vencimento, este est ligado idia
do termo (evento futuro e certo, designado pelas partes ou pela lei, para que as
obrigaes se cumpram e, com isso, sejam extintas) ou de condio (evento futuro e
incerto, designado pelas partes, para que as obrigaes se cumpram ou cessem,
extinguindo-se). Uma vez vencido o prazo (espao de tempo que separa a
contratao at o termo ou o advento da condio), chega-se ao termo final,

512

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 9.

199

produzindo-se o vencimento da obrigao. Aps o vencimento, e por efeito dele,


produz-se a exigibilidade:

Efeito do vencimento a exigibilidade (isto , a possibilidade de exigir a prestao),


exercitando, ento, o credor, a sua pretenso ao adimplemento, que , por sua vez, efeito do
seu direito de crdito. Assim, nas obrigaes a termo, enquanto no verificado este, ocorre,
normalmente, a inexigibilidade, o que se justifica no por razes estruturais, mas de
valorao funcional: a lei exercita uma valorao teleolgica acerca desta particular forma de
inexigibilidade justificada pela legtima expectativa do devedor em adimplir o seu dbito
apenas no momento que foi preestabelecido. A inexigibilidade justificada pela legtima
expectativa do devedor em adimplir o seu dbito apenas no momento que foi
preestabelecido. A inexigibilidade se funda, pois, na confiana legtima.513

A responsabilidade, por sua vez, se traduz na sano ou punio prevista


pelo ordenamento jurdico para o devedor remisso, consistindo na atribuio ao
mesmo da responsabilidade pela composio pelos danos decorrentes da
inexecuo de suas obrigaes. Para Fernando Pessoa Jorge, o dever de prestar
(exgibilidade) no se confunde com o dever de indenizar:

Em primeiro lugar, os seus objectos so obviamente diferentes, no sendo curial dizer-se que
a indemnizao constitua constitua sucedneo ou substitutivo da prestao ou o resultado da
transformao desta; na verdade, a indemnizao no corresponde ao valor da prestao,
pois mede-se pelos prejuzos efectivos, que podem ser muito inferiores ou muito superiores
quela (art. 562. e segs do Cd. Civ.). A diferena torna-se mais ntida se considerarmos
ainexecuo temporria, em que a indemnizao apenas moratria: neste caso, o dever de
pretar subsiste na sua configurao objectiva inicial e a Lee acresce o dever de indenmizar.
514

A exigibilidade efeito do vencimento. Vencida a dvida posso exigir o


pagamento, sem incidir em abuso de direito, inclusive judicialmente, sem nenhum
outro requisito seno a prpria existncia do dbito e o seu vencimento. A
responsabilidade, por sua vez, efeito da inexecuo imputvel ao devedor, no

513

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo I (arts. 304 a 388).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 584.

514

JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra: Almedina,
1999, p. 45.

200

bastando o vencimento, uma vez que, para que se possa condenar o devedor ao
pagamento das perdas e danos, alm do vencimento e da inexecuo, outros
requisitos so necessrios (nexo de imputao, nexo de causalidade e a existncia
de danos, conforme se ver adiante). Tanto assim que, em muitos casos, o prazo
vence, a prestao se torna judicialmente exigvel, mas no h responsabilidade do
devedor pelas perdas e danos resultantes do no cumprimento no prazo, conforme
se tratar adiante.
Melhor dizendo, uma vez devida a prestao e vencido o prazo previsto pela
lei ou pelas partes, surge para o credor a possibilidade de exercer judicialmente a
pretenso (exigibilidade) de ver concretizado, no mundo dos fatos, a prestao
pessoal devida pelo devedor (idem), isto , o cumprimento especfico da prestao
devida. Eventualmente, surgir tambm a responsabilidade (se presentes os
requisitos legais), por compor as perdas e danos resultantes da demora (mora) ou
substitutivas da prpria prestao devida (inadimplemento)

515

ou, ainda, se assim

lho autorizarem as circunstncias ou o contrato, buscar a resoluo do negcio


jurdico (CCB, art. 475).
Obviamente, ento, interessante investigar mais a fundo as hipteses de
exigibilidade e, tambm, as hipteses de responsabilidade.

6.1.1 Condio

515

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil: Obrigaes em Geral. 7 ed. rev. e atual. por Jos
Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 387, se refere a danos compensatrios (resultantes do
inadimplemento absoluto, e como tais, substitutivos da prestao principal) e moratrio (resultantes da mora).

201

Considera-se condio a clusula, que derivando exclusivamente da vontade


das partes, subordina o efeito do ato jurdico a evento futuro e incerto, na forma
definida no art. 121 do Cdigo Civil, defluindo, do prprio texto legal, que:

Os requisitos ou elementos para que haja condio na acepo tcnica so: a voluntariedade, a
futuridade e a incerteza. necessrio, portanto: a) que a clausula seja voluntria; b) que o
acontecimento a que se subordina a eficcia ou a resoluo do ato jurdico seja futuro; c) que tambm
516
seja incerto.

De fato, o fato condicionante tem que ser futuro. Se j tiver ocorrido e estiver
ocorrendo, mesmo que ignorado pelas partes, no constituir condio, pois no
nada ficar em suspenso. Alm disso, o acontecimento futuro tem que ser incerto,
ou seja, pode-se verificar ou no. Se existe certeza mesmo que desconhecida das
partes517 - que vai acontecer no condio, mas termo (por exemplo, quando
morrer).
A clusula condicional, pode ser aplicada a quase todos os atos jurdicos,
quer gratuitos, quer onerosos, quer entre vivos, quer causa mortis, mas h alguns
direitos que no comportam condio, como: direitos de famlia puros, como a
adoo,

reconhecimento

de

paternidade,

casamento;

alguns

direitos

patrimoniais, como a renncia h herana, ou a aceitao testamenteira.


Em geral so lcitas todas as condies que a lei no veda expressamente
(CCB, art. 122), mas existem algumas condies que mesmo no vedadas, so
ilcitas, por contrariarem a lei, a moral ou aos bons costumes, como a condio de

516

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 183.

517

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 184: A incerteza no deve existir somente na mente da pessoa, mas na realidade. H de ser,
portanto, objetiva. Deve ser incerteza para todos e no apenas para o declarante. Se o acontecimento fosse
certo, ainda que tal certeza no fosse conhecida das partes, teramos uma condio necessria, que s em
sentido imprprio pode dizer-se condio.

202

no casar518, de no ter filhos, ou, ento, por submeterem a eficcia do negcio ao


arbtrio de uma das partes (condio leonina ou potestativa519). So consideradas
inexistentes as condies fisicamente impossveis, quando resolutivas, e as de no
fazer impossvel (CCB, art. 124) e invalidam o negcio jurdico, as condies
fisicamente

impossveis,

quando

suspensiva,

as

condies

ilcitas,

as

incompreensveis ou contraditrias (CCB, art. 123).


A condio ser suspensiva (CCB, art. 125) se os efeitos do negcio jurdico
somente se produzirem com o advento da condio, isto , somente aps o advento
da condio que surgir a exigibilidade (doao de uma jia de chover amanh; se
A jogar, ou se B for campeo de tal torneio520); ser resolutiva (CCB, art. 127) se
subordinar a ineficcia do negcio jurdico a um evento futuro e incerto. Ou seja, o
negcio jurdico produz todos os seus efeitos, desde a data da contrao, e, se
verificada a condio, para todos os efeitos, cessam a produo dos efeitos do
negcio jurdico, na forma prevista no art. 128 do Cdigo Civil.
518

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 184: ilcita, por exemplo, a clausula que obriga algum a mudar religio, por contrariar a
liberdade de credo assegurada na Constituio Federal, bem como a de algum se entregar prostituio... Em
geral, as clausulas que afetam a liberdade das pessoas s so consideradas ilcitas quando absolutas, como a
que probe o casamento ou exige a conservao do estado de viuvez. Sendo relativas, como a de se casar ou de
no se casar com determinada pessoa, no se reputam proibidas.

519

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 185;186: Potestativas so as que decorem da vontade de uma das partes, dividindo-se em
puramente potestativas e simplesmente potestativas. Somente as primeiras so consideradas ilcitas pelo art.
122 do Cdigo Civil, que as inclui entre as condies defesas pro sujeitarem todo o efeito do ato ao puro
arbtrio de uma das partes, sem a influencia de vezes sob a forma de se eu quiser, se eu levantar o braoe
outras, que dependem de mero capricho. As simplesmente (ou meramente) potestativas so admitidas por
dependerem no s da manifestao de vontade de uma das partes, como tambm de algum acontecimento ou
circunstancia exterior que escapa ao seu controle. Pro exemplo: dar-te-ei tal bem se fores a Roma. Tal
viagem no de depende somente da vontade mas tambm da obteno de tempo e dinheiro. Tem-se entendido
que a clausula pagarei quando puder ou quando possvel no constitui arbtrio condenvel.

520

Interessante o seguinte exemplo prtico: No circuito dos produtores de animais de alta linhagem, pagam-se
verdadeiras fortunas por animais com determinadas caractersticas genticas, com vistas futura comercializao
do material gentico dos animais (smen e embries). No s: quanto melhores os resultados desse material
gentico, maior valor se agrega ao mesmo e maior e o lucro do proprietrio do animal. Melhor explicando: Se os
produtos desse material gentico (touros, garanhes, etc...), forem campees, fizerem sucesso, maior ser o valor
do material gentico que os gerou. Assim, o proprietrio de determinado garanho, promete aos adquirentes do
material gentico que, se o produto (potro) nascido desse material gentico for campeo em algumas das
categorias de determinado concurso (Potro do futuro do ano tal), pagar ao proprietrio do vencer o valor de
U$ 30.000,00.

203

Mas no basta que se verifique, no mundo dos fatos, o fato condicionante,


para que a prestao condicional se torne exigvel, nos termos do art. 332521 do
Cdigo Civil, necessrio que o credor prove de que deste fato advento da
condio teve cincia o devedor. S provando que o devedor tomou conhecimento
do implemento da condio, que o credor ter direito imediata execuo da
prestao.
Da que o credor dever providenciar a interpelao do devedor (CCB, art.
397, pargrafo nico), concedendo-lhe um prazo razovel para cumprimento da
obrigao (CCB, art. 134), eis que no seria lgico que o devedor que no sabe
sequer se deve pudesse receber tratamento pior que aquele devedor que sabe que
deve, mas apenas no sabe quando dever pagar (no caso de obrigao sem
prazo). , portanto, caso de mora ex persona, no de mora ex re522.

6.1.2 Termo

O termo ou prazo a clusula que submete o efeito do ato jurdico a um


evento futuro e certo. Prazo o espao de tempo decorrido at o termo, que a
data em que a eficcia do negcio jurdico inicia ou se extingue. Assim, todo prazo
tem um termo.

521

CCB, Art. 332. As obrigaes condicionais cumprem-se na data do implemento da condio, cabendo ao
credor a prova de que deste teve cincia o devedor.
522

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil
interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 625: Embora, com o implemento da condio, a exigibilidade da prestao seja imediata, a
mora no ex persona, como nas dvidas sujeitas a termo (CC, arts. 331 e 397, caput), mas ex re, dependendo
de interpelao (CC, art. 397, par. n.), mormente porque do credor o nus de provar que o devedor teve
cincia da realizao do evento futuro e incerto ao qual a produo dos efeitos do negcio jurdico ficara
subordinada. evidente, no texto, a confuso entre os conceitos de mora ex persona e mora ex re.

204

O termo ou prazo de aplica a quase todos os atos ou negcios jurdicos, mas


h alguns fatos humanos que repelem esse conceito, como: reconhecimento de
filhos, a adoo, instituio de herdeiros, etc...
O termo pode ser classificado quanto produo dos efeitos, em: a) inicial ou
suspensivo (dies a quo), quando fixa o momento em que a eficcia do ato deve
iniciar-se, retardando o exerccio do direito (CCB, art. 131); b) final ou resolutivo
(dies ad quem), quando subordina a data da cessao dos efeitos do ato negocial.
Tambm pode ser classificado o termo, no respeitante ao momento temporal
de sua ocorrncia, em: a) certo, quando se estabelece uma data no calendrio,
ento quando se fixa certo lapso de tempo (dia tal, daqui a trinta dias, etc...), ou se
refere a evento que ir ocorrer em data certa (no dia que fulano atingir a
maioridade); e, b) incerto, quando se refere a acontecimento futuro, que ocorrer em
data indeterminada (a partir da morte do proprietrio523, ou no termino da prestao
de servios, etc...) 524.
Segundo o 3, do art. 132 do Cdigo Civil, os prazos de meses e anos
expiram no dia de igual nmero do de incio, ou no imediato, se faltar exata
correspondncia. Assim, os prazos em anos contam-se de ano a ano, vencendo-se
o prazo no dia correspondente ao do ano de incio. Se, porm, no houver esse dia,
prorroga-se para o primeiro dia seguinte (caso especfico do ms de fevereiro, que
pode ter 28 ou 29 dias). Da mesma forma, os prazos em meses contam-se ms a
523

A morte sempre certa, o que incerto a data. Mas pode ser condio: se A morrer antes de B: a incerteza
est se A morre antes de B.
524

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo I (arts. 304 a 388).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 331: Na expressiva terminologia do ius commune, termo dies certus
an, isto , momento que ocorrer com toda a certeza, diferena da condio, que dies incertus an. O termo
pode ser de tal natureza que se pode dizer, de antemo, quando se cumprir (dies certus quando), como ocorre
quando se fixa um dia no calendrio (data), ou pode deixar uma margem de insegurana a esse respeito (dies
incertus quando), como o dia do incio da safra de soja em determinada localidade, ou quando o devedor
obriga-se a cumprir quando sua situao financeira melhorar, pelo recebimento de um prometido aumento
salarial, ou quando algum obriga-se a dar algo a ser fabricado ou confeccionado quando estiver pronto.

205

ms, vencendo-se o prazo no dia correspondente ao do ms de incio, prorrogandose para o primeiro dia seguinte, se no houver dia correspondente. que nem todos
os meses tm trinta dias, nem tampouco o prazo de trinta dias equivale h um ms,
um ms, justamente em razo do fato de variar o nmero de dias entre os meses.
No respeitante aos prazos em dias, o art. 132 do Cdigo Civil estabelece que os
prazos em dias contam-se dia a dia, sem computar o marco inicial, e computandose, no prazo, o marco final (dies a quo non computator in termino e dies ad quem
computatur in termino). Segundo Nelton dos Santos, o Cdigo leva em conta, aqui, o
princpio da utilidade dos prazos. Presume-se que o prazo sempre estabelecido ou
fixado em tempo suficiente para a prtica do ato, de sorte que sua reduo poderia
dificult-la ou mesmo impossibilit-la.525 Importante no olvidar que, por fora do
1, do mencionado art. 132 do Cdigo Civil, se o dia do vencimento recair em dia
feriado, prorrogar-se- o prazo para o primeiro dia til seguinte. Finalmente, segundo
o art. 132, 4, do Cdigo Civil, os prazos em horas ou em minutos, contam-se
minuto a minuto, exclui-se da contagem o minuto inicial, e inclui-se na contagem o
minuto final, por analogia com a contagem do prazo em dias.
A determinao do tempo do pagamento apresenta capital importncia na
seara obrigacional, pois que da sua determinao resulta conseqncias de
inestimvel valor para as partes, at porque o credor no pode exigir526 antes de
vencido o prazo (sob pena de ficar obrigado a esperar o tempo que faltava para o

525

SANTOS, Nelton dos. Cdigo de Processo Civil Interpretado. Coord. Antonio Carlos Marcato. So Paulo:
Atlas, 2004. p. 462.
526

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo I (arts. 304 a 388).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 324/325: O crdito um direito, ao qual corresponde, polarmente, o
dever, ou dvida. Do crdito irradiam-se pretenses, na medida em que o crdito atribui ao credor o direito
prestao e faz o devedor dev-la. A pretenso consiste em poder exigir a prestao, pretenso que, em regra,
pode ser exercida com a tutela jurdica estatal, por meio de uma ao. Pretenso e ao constituem, pois,
efeitos do crdito. ... Contudo, ao crdito nem sempre corresponde, imediatamente, a exigibilidade da
pretenso. Esta existe desde o momento em que o titular do crdito pode exigir a prestao.

206

vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados e a pagar os


juros em dobro: CCB, art. 939527), nem, em regra, pode ser obrigado a receber antes
de vencido o termo. Neste passo, no possvel esquecer que os prazos
presumem-se estabelecidos em favor do devedor, salvo se do teor do instrumento
ou das circunstncias resultar que foi estabelecido em favor do credor ou de ambos
(CCB, art. 133). Assim, o devedor pode antecipar o pagamento e o credor no pode
impedi-lo, salvo se for caso de o prazo ser tambm estabelecido em favor do
credor528. de se registrar que, em se tratando de financiamento, submetido
disciplina do Cdigo de Defesa do Consumidor, o consumidor tem o direito de
antecipar os pagamentos, com direito ao abatimento dos juros respectivos529. Igual
direito tem o devedor cdulas hipotecrias530.
O credor no pode exigir o pagamento no ltimo dia de prazo, pois o devedor
dispe desse dia inteiro para realizar o pagamento, at ltima hora destinada ao
expediente e trabalho no comrcio (se for banco, na hora usual do banco). Caio
Mario da Silva Pereira531, lembrando que o art. 358 do Cdigo Civil alemo manda

527

CCB, Art. 939. O credor que demandar o devedor antes de vencida a dvida, fora dos casos em que a lei o
permita, ficar obrigado a esperar o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspondentes,
embora estipulados, e a pagar as custas em dobro.
528

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 190: Nos contratos, presume-se em proveito do devedor. Desse modo, pode o devedor
renunciar ao prazo a antecipar o pagamento da divida, para livrar-se, por exemplo, de um ndice de atualizao
monetria que estaria vigorando na data do seu vencimento, sem que o credor possa impedi-lo. No entanto, se
do teor do instrumento, ou das circunstancias, resultar que o prazo se estabeleceu a beneficio do credor ou de
ambos s contratantes (art. 133, segundo parte), tal renuncia no poder ocorrer sem a anuncia deste, salvo se
a avenca for regida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Permite este, sem distino, a liquidao antecipada
do debito, com reduo proporcional dos juros (art. 52, 2).
529

CDC, Art. 52, 2. assegurada ao consumidor a liquidao antecipada do dbito, total ou parcialmente,
mediante reduo proporcional dos juros e demais acrscimos.
530

BRASIL. Decreto-lei no. 70, de 21.11.1966, Art. 20: a cdula hipotecria resgatvel antecipadamente, desde
que o devedor efetue o pagamento correspondente ao seu valor, corrigido monetariamente at a data da
liquidao antecipada; se o credor recusar infundadamente o recebimento, poder o devedor consignar
judicialmente as importncias devidas, cabendo ao juzo determinar a expedio de comunicao ao Registro
Geral de Imveis para o cancelamento da correspondente averbao ou da inscrio hipotecria, quando se trate
de liquidao integral desta.

531

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. v. II, Teoria geral das obrigaes. 18 ed., Rio
de Janeiro: Forense, 1999, p. 120 121.

207

que se faa o pagamento nas horas habitualmente consagradas aos negcios. Os


bancos, por exemplo, acrescenta, tm horrio de expediente, e irreal seria que se
estendesse o tempo do pagamento a perodo ulterior ao seu encerramento. No
mesmo sentido, Silvio de Salvo Venosa532 menciona que no se prolonga o tempo
do pagamento quando a sua efetivao depende de horrio de atividade do
comrcio, horrio bancrio ou forense.
E, como o prazo se conta excluindo o dia de incio e incluindo o dia do
trmino, conforme antes visto, conclui-se que o termo final , ainda, prazo. Logo, no
dia do termo final, a prestao no , ainda, vencida. Em regra, somente depois
expirado ou vencido o termo, que o credor poder exigir o cumprimento da
obrigao
Contudo, a regra tem excees. que o art. 333 do Cdigo Civil, para defesa
dos direitos do credor, admite a antecipao do vencimento, se se verificar qualquer
uma das causas que enumera, pois considera que o prazo concedido ao devedor o
foi em confiana, e realizando ele qualquer um dos atos enumerados no artigo
mostra-se indigno da confiana, caso em que no pode subsistir o prazo, vencendose antecipadamente a obrigao. Entende-se vlida a clusula onde as partes
estabeleam outras hipteses de vencimento antecipado, elastecendo o rol previsto
em lei.

6.1.2.1 Obrigao com termo ou prazo

532

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Obrigaes. Teoria Geral. So Paulo, Atlas, 1994, p. 197.

208

Nos termos previstos no caput do art. 397 do Cdigo Civil, quando o devedor
deixa de cumprir, isto , no entra com a prestao a que se obrigou, obrigao
positiva (de dar ou fazer, pois as negativas - no fazer - so reguladas por outros
princpios CCB, art. 398) e lquida533 (certa quanto a sua existncia e determinada
quanto ao seu objeto), no prazo ou termo previsto pelas partes, considerar-se-, de
pleno direito, constitudo em mora.

que, havendo prazo estipulado para o

pagamento, incide a regra do dies interpellat pro homine.


a mora ex re, que se verifica independentemente de qualquer notificao ou
interpelao534. Basta a ocorrncia do termo, pois se o devedor j tem conhecimento
do prazo fixado, para que interpel-lo? Se o devedor j tem conhecimento prvio de
quando a obrigao dever ser cumprida, desnecessrio que o credor lhe avise
quando quer receber, pois isso j consta do contrato. Como se v, nas obrigaes
positivas e lquidas, presume-se a mora do devedor, pelo simples no pagamento da
dvida, tendo ele que destruir essa presuno, mediante prova em contrrio.
Carlos Roberto Gonalves, arrola outras hipteses de mora ex re:

...configura-se a mora ex re quando o devedor nela incorre sem necessidade de qualquer


ao por parte do credor, o que sucede: a) quando a prestao deve realizar-se em um termo
prefixado e se trata de divida portvel. O devedor incorrera em mora ipso iure desde o

533

Da que no tem aplicao o dispositivo legal nos seguintes casos: a) quando no se sabe qual a coisa devida:
antes da liquidao ou obrigao alternativa, antes da escolha; b) quando no certa a quantidade devida,
convindo notar que o pagamento parcial no torna ilquida a obrigao, desde que possa ser fixada por simples
operao aritmtica; e, c) as obrigaes de fazer so ilquidas quando se resolvem em perdas e danos, mas
nopara postular a tutela especfica. De que modo poder o devedor de obrigao de fazer, ento, ser constitudo,
de pleno direito, em mora? Vencido o termo, o devedor incide em mora do cumprimento especfico da
obrigao, mas as perdas e danos nopodem ser exigida antes de liquidadas as perdas e danos. Portanto, o fato de
a obrigao se resolver em perdas e danos no tem relevncia, porque isso ocorre posteriormente mora, da qual
uma das conseqncias.

534

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp. 71.172-SP - 4 T. - j. 18.11.1997 - rel. Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira - DJU 21.09.1998: Comodato - Contrato a prazo certo de vigncia - Obrigao que
dispensa o comodante de promover a interpelao do comodatrio para constitu-lo em mora - Inteligncia do
art. 960 do CC. Tratando-se de comodato com prazo certo de vigncia, no necessrio que o comodante
promova a interpelao do comodatrio para a restituio do bem, uma vez que, por tratar-se de obrigao a
termo, a no devoluo do imvel no prazo avenado motivo suficiente para constituir o devedor em mora nos
termos do art. 960 do CC.

209
momento mesmo do vencimento: dies interpellat pro homine; b) nos dbitos derivados de um
ato ilcito extracontratual, a mora comea no mesmo momento mesmo instante nasce para a
responsvel o dever de restituir ou de reparar: fur semper moram facere videtur; c) quando o
devedor houver declarado por escrito no pretender cumprir a prestao. Neste caso no
ser necessrio nenhum requerimento, porque resultaria intil interpelar quem,
antecipadamente, declarou peremptoriamente no desejar cumprir a obrigao. D-se a mora
ex persona em todos os demais casos. Ser ento necessria uma interpelao ou
notificao por escrito para a constituio em mora.535

Essas outras hipteses de mora ex re sero analisados com acuidade no item


especfico da constituio em mora, deixando-se de analis-las neste momento, eis
que o presente tpico se resume analise das obrigaes com termo.

6.1.2.2 Obrigao sem termo ou prazo

A ausncia de prazo estipulado na obrigao obstaculiza a mora, pois a mora


no tem incio enquanto no prevenido o devedor de que o credor quer receber a
prestao. Nestes casos, o credor deve agir para constituir o devedor em mora,
realizando a interpelao ou notificao do devedor, nos termos previstos no
pargrafo nico, do art. 397, do Cdigo Civil.
a mora ex persona, eis que decorrente de um ato da pessoa. Isto , desde
que o credor faa chegar ao conhecimento do devedor, que a obrigao deve ser
cumprida536. A Interpelao um aviso, um convite, uma advertncia ao devedor
para que ele cumpra a obrigao. Tambm utilizado o termo notificao, que
pode ser realizada via judicial ou extrajudicial. Ela deve ser precisa, informando

535

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 361.

536

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp n 236454-MG, 4 T, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU
11.06.2001: Reintegrao de posse Comodato Prazo indeterminado Notificao. Tratando-se de comodato
por prazo indeterminado, para a restituio do bem suficiente a notificao do comodatrio, conforme, alis,
estabelecido em contrato. Emprstimo do imvel; para uso temporrio, a critrio dos comodantes. Recurso
especial no conhecido.

210

quando (data e hora), onde e como a obrigao deve ser cumprida, alm de outras
circunstncias eventualmente necessrias ao pagamento537. A eventual meno de
valor superior ao devido, no anula ou vicia a notificao538. Havendo pluralidade de
devedores, todos devem ser interpelados.539
De regra, no se exige forma especial para a interpelao ou notificao,
podendo essa ser feita por qualquer forma (por carta com aviso de recebimento, pelo
cartrio de ttulos e documentos e, at, via judicial), desde que o credor consiga
provar documentalmente que o devedor recebeu o aviso. H de se alertar que em
alguns casos a lei exige forma especfica (ou o contrato pode exigir) para a
notificao ou interpelao. o caso da alienao fiduciria, onde a constituio em
mora deve ser realizada pelo cartrio de ttulos e documentos540 ou pelo protesto do
ttulo (Dec. Lei n. 911/69, art. 2, 2). H tambm essa exigncia notificao pelo
Cartrio de Ttulos e documentos - para resoluo do compromisso de compra e
venda de imveis loteados, razo da expressa disposio do art. 14, do Decreto-Lei
n 58/37541, combinado com o art. 32, da Lei n 6.766/79542. necessria notificao
judicial para: a) resoluo do contrato, pela clusula resolutria tcita (CCB, art.
537

ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 5 Ed. So Paulo: Saraiva, 1980. p.
127.

538

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp n 132.17, 4 T, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU
de 11.10.1999: o excesso na indicao do valor devido, na interpelao, no descaracteriza a sua finalidade de
conclamar o devedor a cumprir a obrigao, sendo a este facultado valer-se dos instrumentos hbeis, como a
consignao em pagamento.
539
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. t. XXIII, Rio de Janeiro: Borsoi,
1958, 2.803, p. 151; MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das
obrigaes. Do adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II
(arts. 389 a 420). Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 290.
540

No necessrio constar o valor atualizado da dvida: BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp. n
194.532/ES, Rel. Min. Ari Pargendler, 3 Turma. DJU de 02.12.2002, pg. 304: Arrendamento mercantil. Mora.
A notificao destinada constituio da mora do devedor no precisa indicar o valor atualizado do dbito.
Recurso especial no conhecido.

541

BRASIL, Decreto-Lei n 58/37, Art. 14. Vencida e no paga a prestao, considera-se o contrato rescindido
30 dias depois de constitudo em mora o devedor.
542

BRASIL, Lei n. 6.766/79, Art. 32. Vencida e no paga a prestao, o contrato ser considerado rescindido 30
(trinta) dias depois de constitudo em mora o devedor.

211

474543); B) resoluo do contrato de compra e venda com reserva de domnio,


admitindo, neste caso, tambm, o protesto do ttulo (CPC, art. 1071, CCB, Art.
525544); C) para constituir prazo ao donatrio, na doao com encargo sem prazo
(CCB, art. 562545).
Se h termo fixado, mas o dia no certo (quando chegar o navio, quando
Jos morrer, quando Joaquim completar tantos anos, etc...), h que se provar que o
devedor tomou conhecimento que o termo incerto ocorreu, mediante notificao.
De qualquer forma, a citao no processo judicial torna prevento o Juzo,
induz litispendncia, e faz litigiosa a coisa, e ainda quando ordenada por juiz
incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrio (CPC, art.
219), caso em que o devedor ter o prazo da contestao para purgar a mora.546
Neste respeitante, entretanto, h que se observar que a prvia constituio em
mora, em alguns casos, constitui condio da ao (possibilidade jurdica do
pedido), no sendo suprida pela citao inicial.547 Por exemplo, a simples mora no
pagamento das parcelas do consrcio no autoriza ao consrcio ingressar com a
ao de busca e apreenso (resciso do contrato), para isso necessrio notificar

543

CCB, Art. 474. A clusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tcita depende de interpelao
judicial.
544

CCB, Art. 525. O vendedor somente poder executar a clusula de reserva de domnio aps constituir o
comprador em mora, mediante protesto do ttulo ou interpelao judicial.

545

CCB, Art. 562. A doao onerosa pode ser revogada por inexecuo do encargo, se o donatrio incorrer em
mora. No havendo prazo para o cumprimento, o doador poder notificar judicialmente o donatrio, assinandolhe prazo razovel para que cumpra a obrigao assumida.

546

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 260: Inmeros julgados, no entanto, proclamam que a citao para a causa (na espcie, para a
ao de cobrana) e a mais enrgica das interpretaes, podendo o pagamento ser efetuado no prazo da
contestao.

547

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 130.012/DF, 4 T, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira,
DJU de 01.02.98: A citao vlida constitui em mora o devedor nos casos em que no haja expressa previso
legal no sentido de ser a interpelao premonitria condio especial da ao, como acontece, verbi gratia,
nos casos regidos pelo Decreto-Lei no 745/69.

212

previamente o devedor e assim tambm no compromisso de compra e venda de


imvel548.
H quem entenda que as dvidas querables, mesmo positivas, lquidas e com
termo definido, no induzem mora ex re, pois no se pode conceber que o devedor
fique constitudo em mora pela omisso do credor em receber549. Tal no correto,
uma vez que a falha do credor em ir receber (ou mandar algum receber) em seu
lugar no elimina presuno juris tantum de mora do devedor. Se no h culpa do
devedor, poder ele elidir a presuno com a prova de que o credor no veio
receber (CCB, art. 396), escapando dos efeitos da mora.

6.1.2.3 Obrigaes de trato sucessivo e obrigaes continuadas

Obrigao momentnea ou instantnea a que se consuma num s ato, em


certo momento. Nela h uma completa exausto da prestao logo no primeiro
momento de seu adimplemento. Se o cumprimento se d em um s ato, mas em
momento futuro, diz-se diferida550. Fracionada, dividida ou repartida551 aquela cujo
valor total fracionado para pagamento em parcelas sucessivas, de modo que o

548

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n 76: A falta de registro do compromisso de compra e
venda de imvel no dispensa a prvia interpelao para constituir em mora o devedor.
549

SANTOS, Joo Manuel de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado. vol. XII. 12 ed. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1985. p. 353-357.

550

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 178: Quando ao momento em que devem ser cumpridas, as obrigaes classificam-se em: a)
de execuo instantnea oui momentneo, que se consuma num ato, sendo cumprido imediatamente aps sua
constituio, como na compra e venda vista; b) de execuo diferida, cujo cumprimento deve ser realizada
tambm em um s ato, mas em momento futuro (entrega, em determinada data posterior, do alienado, p. ex.); c)
de execuo continuada, peridica ou de trato sucessivo, que se cumpre por meio de atos reiterados, como
sucede na prestao de servios, na compra e venda a prazo ou em prestaes peridicas etc.

551

COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Direito das Obrigaes. 9 ed., rev., e aum. Coimbra: Almedina, 2005, p.
645.

213

decurso do tempo no influi na determinao do montante, apenas na forma de seu


cumprimento552, isto , a cada parcela cumprida, a dvida se torna quantitativamente
menor, e com o pagamento da ltima, e por efeito da somatria de todas as parcelas
cumpridas, extingue-se.
As obrigaes de trato sucessivo ou peridicas, por sua vez so aquelas que
se alongam no tempo e caracterizam-se pela reiterao de atos ou abstenes por
parte do devedor, mas ocorre a extino parcial do dbito a cada parcela, mas sim a
cada perodo de tempo a dvida se renova e se extingue com o pagamento, sem
alterao do dbito.553 Judith Martins Costa explica:

as obrigaes duradouras so aquelas cujo desenvolvimento no se esgota em uma s


prestao imediatamente configurada e extinta to logo nasce mas que, pelo contrrio,
supem um perodo de tempo mais ou menos largo, na medida em que o seu contedo
implica uma conduta duradoura ou a realizao de prestaes peridicas. Por isto, nas
obrigaes duradouras, o adimplemento sempre se renova, sem que se manifeste alterao
no dbito, at o seu trmino, pelo alcance do termo ou pela denncia.554

Em rpidos exemplos: Um contrato de compra e venda vista, em que h a


entrega da coisa e o concomitante pagamento do preo, uma obrigao
instantnea; Se o pagamento do preo foi alongado no tempo (para dali trinta dias),
ser uma obrigao instantnea diferida; se o pagamento foi aprazado em vrias
parcelas, ser uma obrigao de peridica. Se entretanto, se se tratar de um
contrato de seguro de sade ou de locao, onde a cada ms se paga uma parcela,

552

LEITO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direito das Obrigaes, vol. I: Introduo. Da constituio das
obrigaes. 4 ed. Coimbra: Almedina, 2005, p. 125-126: Nas prestaes fraccionadas est-se perante uma
nica obrigao cujo objeto dividido em fraces, com vencimentos intervalados, pelo que h sempre uma
definio prvia do seu montante global e o decurso do tempo no influi no contedo e extenso da prestao,
mas apenas no seu modo de realizao.

553
554

COUTO E SILVA, Clvis. A Obrigao como Processo. So Paulo: Bushatsky, 1976, p. 211.

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo I (arts. 304 a 388).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 175.

214

sem que essa parcela paga diminua o montante devido, eis que a cada parcela o
dbito se renova, trata-se de uma obrigao continuada ou duradoura.
Diferenciar essas obrigaes se justifica por duas razes.
Em primeiro lugar, em se tratando de obrigaes continuadas ou duradouras,
as prestaes j cumpridas no sero atingidas pelo descumprimento das demais
prestaes, de maneira que eventual resilio contratual no importar em retorno
das partes ao status quo ante, mantendo-se hgidas as prestaes contratuais
adimplidas pelas partes555, uma vez que o adimplemento de cada parcela possui
fora extintiva em relao a cada uma das parcelas cumpridas556. De outro lado, em
se tratando de obrigaes instantneas diferidas ou de trato sucessivo, a eventual
inexecuo das parcelas posteriores poder implicar na resoluo do contrato, com
retorno das partes ao status quo ante, com o desfazimento das respectivas
prestaes das partes, uma vez que a fora extintiva do pagamento das parcelas
somente se dar com a soma das parcelas, e no individualmente.
Em segundo lugar, em razo da possibilidade de lei nova interferir nas
relaes contratuais. Neste caso, de se lembrar que a lei nova no pode atingir
(CF, art. 5, XXXVI, c/c art. 6, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Decreto Lei n

555

COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Direito das Obrigaes. 9 ed., rev., e aum. Coimbra: Almedina, 2005, p.
647: ..quando a lei admite a resoluo do contrato, esta produz, em princpio, efeito retroactivo; mas, <<nos
contratos de execuo continuada ou peridica, a resoluo no abrange as prestaes j efectuadas, excepto
se entre estas e a causa da resoluo existir um vnculo que legitime a resoluo de todas elas>>

556

LEITO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direito das Obrigaes, vol. I: Introduo. Da constituio das
obrigaes. 4 ed. Coimbra: Almedina, 2005, p. 127-128: Uma outra caracterstica dos contratos de execuo
duradoura um desvio ao regime da resoluo dos contratos, documentado no art.434., n.2. Efectivamente, se
a resoluo do contrato tem normalmente efeito retroactivo (art.434., n.1), nos contratos de execuo
continuada ou peridica, pelo contrrio, ela no abrange as prestaes j executadas, a no ser que entre elas e
a causa de resoluo exista um vnculo que legitime a resoluo de todas elas (art.434., n.2). Tal explica-se
por, conforme se referiu, nas prestaes duradouras o recurso do tempo determinar o contedo da obrigao e
no apenas o momento em que esta deve ser realizada. Por esse motivo, o tempo em que o contrato vigorou
constituiu nas partes o direito s prestaes recebidas, que no afectado pela resoluo do contrato. Por esse
motivo, resoluo nestes contratos s opera normalmente para o futuro, no tendo efeito retroactivo, a menos
que a causa da resoluo seja reportada s prestaes j realizadas.

215

4.657/42557): a) o ato jurdico perfeito558, isto , o j consumado, segundo a norma


vigente, ao tempo em que se efetuou, produzindo seus efeitos jurdicos, uma vez
que o direito gerado foi exercido. o que j se tornou apto para produzir os seus
efeitos, uma vez que se aperfeioou pela verificao de todos os seus elementos
constitutivos. ato consumado por no depender de nada para ter plena eficcia559;
b) o direito adquirido560, ou seja, aquele que j se incorporou definitivamente ao
patrimnio e personalidade de seu titular, de modo que nem lei nem fato posterior
possa alterar tal situao jurdica, pois h direito concreto, ou seja, direito subjetivo e
no direito potencial ou abstrato. o que pode ser, por isso, exercido quando for
conveniente para seu titular. A lei nova, portanto, no poder prejudic-lo, to
somente, pelo fato de no ter sido exercido antes.561 Ou, ainda, considerado direito
adquirido aquele que poderia ter sido exercido antes do ingresso da lei nova no
mundo jurdico, mas no o foi, de maneira que tal direito ingressou no patrimnio
jurdico do agente, no podendo mais ser alterado pelo simples fato de no ter sido
imediatamente exercido. bom lembrar que no h direito adquirido a adquirir

557

LICC, Art. 6. A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito
adquirido e a coisa julgada.
558

LICC, Art. 6, 1. Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se
efetuou.

559

DINIZ, Maria Helena. Comentrios ao Cdigo Civil: parte especial livro complementar Das disposies
finais e transitrias (Arts. 2.028 a 2.046). v. 22, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 8.

560

LICC, art. 6, 2. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa
exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo prefixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a
arbtrio de outrem.

561

DINIZ, Maria Helena. Comentrios ao Cdigo Civil: parte especial livro complementar Das disposies
finais e transitrias (Arts. 2.028 a 2.046). v. 22, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 9/10. Mais adiante (fls, 11),
elucida: Segundo Gabba, direito adquirido seria todo direito que conseqncia de um fato idneo para ger-lo
em razo de lei vigorante ao tempo em que tal fato teve lugar, muito embora a ocasio em que ele possa vir a
atuar ou a valer ainda no se tenha apresentado antes da entrada em vigor de uma nova norma relativa ao
mesmo assunto e que, nos termos da lei nova sob o imprio da qual o fato aconteceu, tenha ele (o direito
originado do fato acontecido) entrado, imediatamente, a fazer parte do patrimnio de quem o adquiriu. Para
Oscar Tenrio acham-se no patrimnio os direitos que podem ser exercidos como, ainda, os dependentes de
prazo ou condio preestabelecida. Para esse autor, portanto, para que se tenha direito adquirido ser
imprescindvel a existncia; a) de um fato, do qual ou em razo do qual advm o direito; b) de uma lei, que
torne aquele fato apto a gerar o mencionado direito.

216

direito, razo porque as expectativas de direito (spes juris) ou o direito em potncia


(in fieri), no geram proteo contra eventuais novas regulamentaes legais; c) a
coisa julgada562, ou caso julgado, uma qualidade dos efeitos do julgamento. o
fenmeno processual consistente na imutabilidade e indiscutibilidade da sentena,
posta ao abrigo de recursos, ento, definitivamente preclusos, e dos efeitos por ela
produzidos porque os consolida563.
Maria Helena Diniz, sintetiza alguns critrios para aplicabilidade dos princpios
da retroatividade e da irretroatividade dos conflitos de leis no tempo, entre eles:

princpio fundamental de direito que as leis sejam aplicveis a atos anteriores sua
promulgao, contanto que tais atos no tenham sido objeto de demandas, que no estejam
sob o domnio da coisa julgada (RF, 6: 129), nem configurem ato jurdico perfeito ou direito
adquirido... As leis interpretativas so retroativas (RF, 3:407, 4:74 e 5:38) por serem
consideradas vigentes desde a promulgao da lei interpretada... Os direitos adquiridos
devem ceder ao interesse da ordem pblica (Revista de Direito, 97:465, 86:415 e 98:180; AJ,
1:4, 2:48, 3:112 e 419 e 8:481; RF, 8:501, 25:432 e 26:160 e 356); logo, as normas de ordem
pblica sero retroativas, desde que expressas e sem que haja desequilbrio jurdico-social. O
STF tem entendido que no h direito adquirido quando o intrprete se defronta com matria
de ordem pblica (RE 86.924-RJ, j. em 13-11-79, rel. Min. Dcio Miranda), nem contra a
Constituio (STF, RE 93.290, rel. Min. Moreira Alves)... As normas constitucionais, polticas,
administrativas, as processuais e de competncia retroagem, alcanando os atos que esto
sob seu domnio, ainda que iniciados sob o imprio da lei anterior... O princpio tempus regit
actum faz com que os atos processuais realizados sob a vigncia da lei anterior sejam vlidos
e que as normas processuais tenham aplicabilidade imediata, regendo o desenvolvimento
restante do processo... A lei nova que modificar o carter de um bem jurdico ser aplicada. A
nova lei sobre prazo aplica-se desde logo se o aumentar, embora deva ser computado o
lapso temporal j decorrido na vigncia da norma revogada. Se o encurtar, o novo prazo
comear a correr por inteiro a partir da lei revogadora, salvo disposio transitria em
sentido contrrio. A lei antiga poder, sob alguma condio, ser mantida se possibilitar que o
prazo se escoe antes. Se o prazo prescricional j se ultimou, a nova lei que o alterar no o
atingir. Aos direitos reais aplicar-se- quanto: ao seu contedo, a norma que lhe for atinente;
sua aquisio, a lei do tempo em que se verificou; ao gozo, uso, conservao, exerccio e

562
563

LICC, Art. 6, 3. Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba recurso.

DINIZ, Maria Helena. Comentrios ao Cdigo Civil: parte especial livro complementar Das disposies
finais e transitrias (Arts. 2.028 a 2.046). v. 22, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 16. E assim o , pois (fls, 17): A lei
superveniente no poder alcanar a coisa julgada, nem o rgo judicante poder decidir novamente o que
estiver decidido como forma imutvel de sentena, a fim de que se resguarde a segurana das relaes jurdicas.
A auctoritas rei judicatae justifica-se no atendimento do interesse pblico de estabilidade jurdico-social,
cedendo somente ao ataque de decises anulveis. Se se admitisse que a lei nova viesse a atingir o caso julgado,
ter-se-ia a anarquia, leso de direitos e o descrdito da justia. Da o clebre brocardo: res judicata pro
veritate habetur. Assim, com a confirmao da deciso do juiz ou do tribunal, no sendo cabvel qualquer
recurso, ser preciso que no mais se duvide do seu acerto, impedindo discusses do mrito da deciso,
resguardando-se, assim, o prestgio da justia.

217
modo de execuo e, ainda, defesa, a lei atual; aos seus efeitos, a nova norma; e sua
564
extino, a norma imperante por ocasio da causa que a acarretou.

Desta forma, nas obrigaes instantneas, o cumprimento imediato das


prestaes caracteriza ato jurdico perfeito, colocando o ato a salvo da influncia de
eventuais leis novas. Por igual, as obrigaes instantneas diferidas e de trato
sucessivo, por dependerem apenas do tempo para exigibilidade, inaltervel ao
arbtrio das partes, tambm esto imunes lei nova, eis que constituem direitos
adquiridos. Tal raciocnio no se aplica s obrigaes continuadas ou duradouras
que, por se renovarem a cada perodo, se submetem novel disciplina, no
caracterizando nem ato jurdico perfeito, nem direito adquirido.

6.2 A responsabilidade contratual

Conforme a origem, a responsabilidade pode ser contratual (ou negocial) ou


extracontratual (extranegocial). Aquela surge pelo descumprimento de uma
obrigao pr-existente entre as partes (violao de um direito de crdito565), isto
de um contrato entre as partes que, descumprido, faz nascer a responsabilidade de
indenizar566, com matriz legal no art. 389 (inadimplemento) e 394 (mora) do Cdigo
Civil; esta, surge da no observncia da regra geral do neminem laedere (a ningum
lesar), isto , de que a ningum e lcito lesar os direitos alheios, com matriz legal no

564

DINIZ, Maria Helena. Comentrios ao Cdigo Civil: parte especial livro complementar Das disposies
finais e transitrias (Arts. 2.028 a 2.046). v. 22, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 24/29.
565

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 98.

566

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil
interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 690.

218

art. 186 do Cdigo Civil567, que a regra geral, ou concha hospedeira de todos os
casos de responsabilidade que no so reconduzidos responsabilidade negocial.
568

O no cumprimento da obrigao (uma vez preenchidos os requisitos legais),


alm de gerar a exigibilidade da prestao, pode gerar uma outra obrigao: a de
reparar integralmente o prejuzo (embora na responsabilidade extranegocial tambm
surja a mesma responsabilidade de indenizar, tm ela regime jurdico distinto da
responsabilidade negocial569). Essa obrigao sucessiva diz respeito no mais ao
objeto da obrigao originria, mas aos efetivos danos suportados pelo credor, em
decorrncia da inexecuo. A indenizao, portanto, pode ter valor diferente da

567

No h, de antemo, uma relao jurdica entre pessoas determinadas, que, violada, d margem ao
surgimento da responsabilidade do ofensor em face do ofendido.
568

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 100.

569

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 100-102, elenca as diferenas de regime jurdico entre as
responsabilidades contratual e extracontratual: a) capacidade de partes. Nascendo de infrao a negcio
jurdico, a responsabilizao da parte que violou regra negocial supe que tenha capacidade negocial, caso
contrrio o contrato ser invlido (art. 104, I), salvo os casos em que se configura a responsabilidade no campo
das chamadas relaes contratuais de fato que, dogmaticamente, so qualificadas como atos-fatos. J a
responsabilidade extracontratual alcana os relativamente incapazes (art. 928); b) em matria de prova: na
responsabilidade chamada contratual, o fato do inadimplemento imputvel (mora ou inadimplemento
definitivo), havendo dano, conduz de per si responsabilizao. Ser o devedor que ter de provar que a
prestao no era devida, ou que o inadimplemento no decorreu de culpa sua (nos casos de responsabilidade
subjetiva), ou, ainda, se houve culpa concorrente do credor ou de terceiro, ou, ainda, que o inadimplemento no
era imputvel, v. g., pela intercorrncia de caso fortuito. J na responsabilidade extracontratual, em regra o
autor da demanda (e, portanto, a vtima do dano) que dever provar os fatos constitutivos de seu direito, seja a
culpa do autor do dano, a ilicitude, o dano e o nexo causal, na responsabilidade subjetiva, seja o dano e o nexo
causal nos casos de responsabilidade objetiva; c) o dies a quo para a fixao do ressarcimento: na
responsabilidade contratual o marco temporal que fixa a indenizao pode depender, em numerosas hipteses,
de prvia interpelao, notificao ou protesto. preciso examinar se a prestao estava sujeita a termo, ou
no, ou se daquelas que, mesmo no sujeitas a termo, exigem prvia interpelao. J nas obrigaes
decorrentes de ilcito extracontratual, a obrigao de reparar nasce no dia da prtica do ato; d) a possibilidade
de pr-fixao do dano. Nas obrigaes decorrentes de contrato, possvel haver uma espcie de pr-fixao do
dano, pela pactuao de clusula penal, o que j se no verifica na responsabilidade extracontratual; e) a
determinao do lugar onde deva ser apreciado o pedido indenizatrio. Como regra, nas obrigaes
contratuais, o lugar a ser considerado aquele em que o contrato deva ser cumprido; nas obrigaes
extracontratuais, o lugar a ser considerado aquele onde ocorreu o ilcito.

219

prestao descumprida, pois no tem em mira to-somente substitu-la, mas sim


promover o ressarcimento dos prejuzos experimentados pelo credor.570
Assim, reiteramos que a responsabilidade (obrigao de indenizar571 perdas e
danos) , tambm, efeito do inadimplemento, mas no se confunde com a
exigibilidade da obrigao.
Eis seus requisitos legais.

6.2.1 O evento danoso

Na seara negocial ou contratual, o evento danoso se traduz na situao


objetiva do no cumprimento da obrigao, isto , o devedor no realiza a conduta
concretamente devida (dar, fazer ou no fazer), de maneira til ao credor (CCB, art.
395, pargrafo nico), conforme boa-f e funo social do contrato, no tempo, no
lugar e na forma convencionada (CCB, art. 394).
Esse incumprimento pode ser definitivo (inadimplemento), temporrio (mora)
ou defeituoso (violao positiva do contrato). Tais conceitos sero tratados no
captulo 7 deste trabalho.

570

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil
interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 695.
571

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 103: Nosso novo Cdigo Civil, a exemplo do que fizera o Cdigo Civil
portugus, inclui a obrigao de indenizao como figura autnoma, nos arts. 927 a 943, prevendo ainda a
indenizao, efeito daquela obrigao (arts. 944 a 954). Como assinala Almeida Costa, em referncia ao
Cdigo portugus, trata-se de uma importante novidade de ordem sistemtica, pois se rene, num nico
instituto, os princpios relativos aos efeitos da responsabilidade civil, que so comuns s suas vrias
modalidades (contratual, extracontratual, pr-negocial, ps-negocial, subjetiva, objetiva).

220

6.2.2 O nexo de imputao

nexo

de

imputao572

da

responsabilidade

pode

ser

objetivo

(independentemente de culpa) ou subjetivo (dependente da verificao subjetiva da


culpa). Neste respeitante, dispe o art. 392 do Cdigo Civil, in verbis:

Art. 392. Nos contratos benficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato
aproveite, e por dolo aquele a quem no favorea; nos contratos onerosos, responde cada uma
das partes por culpa, salvo as excees previstas em lei.

Como se v, pela clara redao do menciona dispositivo legal, no basta a


objetiva situao do dever prestar e a sua respectiva exigibilidade. Necessrio ,
para surgimento da responsabilidade, que se verifique, no caso concreto, o nexo de
imputao previsto pela lei para aquele caso concreto, o qual varia de acordo com
vrias situaes previstas na lei.
necessrio estabelecer as devidas diferenas.
Em se tratando de contrato benfico573, para responsabilidade do contratante a
quem o contrato aproveita exige-se o elemento culpa, e, para responsabilizao do
contratante a quem o contrato no aproveita, no basta a simples culpa, seno o
572

NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes: introduo
responsabilidade civil. vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 472: Nexo de imputao o fundamento, ou a razo
de ser da atribuio da responsabilidade a uma determinada pessoa, pelos danos ocasionados ao patrimnio ou
pessoa de outra, em conseqncia de um determinado fato antijurdico. o elemento que aponta o
responsvel, estabelecendo a ligao do fato danoso com este.

573

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 193-194: Contratos benficos, nesta acepo, so os variados tipos e
subtipos, legal ou socialmente admitidos, que revelam, na operao econmica que est em sua base, a
ausncia, para uma das partes, de um correspectivo patrimonial (gratuidade), muito embora no implique, essa
operao econmica, uma vantagem patrimonial que possa advir da prpria promessa. Abrange, pois, os
contratos gratuitos, sejam desinteressados ou no, (como o comodato gratuito, a doao pura, que so gratuitos
e desinteressados, o transporte gratuito, o qual pode ser gratuito e desinteressado ou gratuito e interessado,
como permite concluir o art. 736 e seu pargrafo nico, que estabelece uma importante distino no
concernente eficcia do transporte gratuito desinteressado, com conseqncias no plano da responsabilidade
do transportador). Abrange, tambm a doao remuneratria, ou a promessa de uma liberalidade feita em
razo de servios prestados, ou o adimplemento de obrigao natural em troca de uma vantagem recebida
precedentemente, todos eles gratuitos, mas no desinteressados.

221

dolo ou a culpa grave. uma regra de equidade, pois em se tratando de contrato


benfico, justo que a responsabilidade do devedor seja apreciada com mais
benevolncia. Assim, se o contrato for benfico (comodato, doao), responder
pelo inadimplemento culposo o contraente a quem o contrato aproveitar, e somente
por inadimplemento doloso aquele a quem no favorea.
Neste passo, convm vincar que a culpa significa no prever o que era
previsvel: Toda a culpa que leva responsabilizao civil importa na violao de um
dever de conduta cujo resultado o autor da ao ou da omisso podia ou devia
conhecer e evitar.574 Neste sentido,

A culpa relaciona-se intimamente com o ato ilcito, de que substractum, segundo Jos de
Aguiar Dias. Segundo o autor, esta o qualifica. Nessa perspectiva, j houve quem desdobrasse
a culpa em dois elementos: o objetivo, representado pela ilicitude, representado pela ilicitude; e
o subjetivo, consubstanciado no mau procedimento imputvel (Da Responsabilidade Civil, p.
135). A violao de um dever j figurou, de fato, em diversas definies dos juristas. Savatier,
lembrado por Caio Mrio da Silva Pereira, a tinha por inexecuo de um dever que o agente
podia conhecer e observar. A previsibilidade, como se nota, est na base dessa noo. Marcel
Planiol, por seu lado, a definia como falta a um dever preexistente, ao passo que, para Henri
de Page, a culpa seria um erro de conduta (Responsabilidade Civil, pp. 67-68). Com efeito, a
noo de culpa vem sofrendo um processo de objetivao, que aproxima da idia de violao
de parmetros objetivos de conduta.575

Judith Martins Costa, tambm, v como elemento caracterstico da culpa a


negligncia, isto , a infrao dos deveres de cuidado ou de diligncia exigveis de
uma pessoa razovel, no de um especialista576:

574

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 128.

575

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil
interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 701.
576

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. t. XXIII, Rio de Janeiro: Borsoi,
1958, 2.789, p. 71: O homem normal no apreciado fora das circunstncias objetivas, porque o especialista
se pe, por si mesmo, em um plano acima do homem comum. Tem-se de exigir dele a diligncia dos
especialistas, portanto, dos homens normais especialistas.

222
A infrao dos deveres de cuidado, ou diligncia que caracteriza a culpa. A doutrina mais
tradicional ainda realiza a distino entre as trs formas de culpa, resultantes da conduta
negligente, imprudente ou imperita. Estes qualificativos recebe sutis distines: a negligncia
decorre da falta de diligncia propriamente dita, isto , da inobservncia de normas que
determinam agir com ateno, com cuidado, com discernimento. A negligncia significa, pois,
a desdia, a desateno, a falta de cuidado; a impercia a falta de habilidade, isto , a
inaptido para praticar o ato que acabou causando o dano e a imprudncia o agir com
precipitao, com falta de cautela. Por isto entendemos devam ser as trs hipteses
reconduzidas ao conceito de negligncia, pois tanto a ao imprudente quanto a imperita
revelam, no fundo, a violao de um dever de cuidado ou diligncia, refletindo o desleixo, a
imprevidncia, que caracterizam a negligncia.577

Segundo Alvino Lima, a culpa um erro de conduta, moralmente imputvel ao


agente e que no seria cometido por uma pessoa avisada, em iguais circunstncias
de fato578. A culpa, assim, a infrao conduta diligente, que razoavelmente se
espera das partes.
Por sua vez, o dolo

...representa a violao consciente de um dever jurdico, que, normalmente, importa uma


reao mais severa da lei. No terreno contratual, o dolo a violao intencional e deliberada
da obrigao. No se exige a inteno de lesar como pretendem alguns. A m-f
dispensvel (Programa, p. 99). Para configurar o dolo, basta que o inadimplemento seja
proposital, querido pelo devedor. A inteno que se perquire diz respeito ao descumprimento
da obrigao em si e no a um desejo de prejudicar. preciso que no se confunda o dolo
relevante no campo do Direito das Obrigaes com o dolo, defeito do negcio jurdico (arts.
145 e ss.), este sim, relacionado malcia.579

Assim sendo, o elemento volitivo do dolo se traduz no conhecimento das


conseqncias lesivas de seu ato. Essa representao diz respeito normal
previsibilidade das conseqncias naturalistas ou jurdicas do ato (isto , os efeitos
do inadimplemento), e vontade de realizar, mesmo assim, o ato danoso.580 Esse dolo

577

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 129.

578

LIMA, Alvino. Culpa e risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 69.

579

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil
interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 701.
580

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 131.

223

pode ser direto, quando o agente realiza em seu esprito a certeza de que, com a
sua conduta, se daro todos os elementos componentes da figura penal581, ou
indireto, que ocorre quando o agente conscientemente assume o risco de vir a ser
produzido o resultado.
interessante no olvidar que a culpa grave se equipara ao dolo: Como a
culpa grave ao dolo se equipara (culpa lata dolus aequiparatur, propre dolum est),
pode-se afirmar que responde apenas por dolo ou culpa grave aquele a quem o
contrato no favorece; e ate por culpa leve ou levssima o que por ele
beneficiado582. Neste sentido, Gustavo Tepedino:

que a culpa grave, realmente, aproxima-se do dolo. Leciona San Tiago Dantas que, por
esta razo, o direito romano j a equiparava ao dolo (Programa, p. 101). O ato praticado com
culpa grave poderia ser evitado por qualquer um que utilizasse um mnimo de ateno.
Embora no intencional afirma Caio Mrio da Silva Pereira o agente que incorre em culpa
grave age sem querer, mas como se houvesse querido o resultado da sua conduta. No
obstante isso, informa o autor que h quem tenha por injusto tratar da mesma forma aquele
que quis o dano e aquele que no o quis (Responsabilidade Civil, p. 71). A questo da prova,
contudo, aqui tambm tem relevncia. Por certo, muito mais fcil ser provar a culpa grave
que se extrai do contexto objetivo em que se deu a inexecuo, do que a inteno do agente,
necessria configurao do dolo. Talvez neste ponto resida o verdadeiro motivo pelo qual
se equiparam as figuras.583

o caso da carona, conforme estabelecido na Smula n 145 do STJ: No


transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador s ser civilmente
responsvel por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa
grave.584 No a mesma soluo, quando o ato for apenas aparentemente gratuito,

581

REALE JNIOR, Miguel. Instituies de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002, pp. 226 e 227.

582

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 353.

583

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil
interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, pp. 702-703.
584

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n. 145.

224

como o caso do transporte fornecido pela empresa aos seus funcionrios585, ou de


estacionamento de loja comercial (onde o preo do estacionamento se presume
embutido no preo das mercadorias ou servios) 586.
Se o contrato for oneroso, isto , aqueles em que cada parte tem uma
prestao a cumprir (e tem direito a uma contra prestao), cada um dos
contraentes responder por simples culpa, devendo indenizar o lesado, visto que
ambos tm direitos e deveres recprocos.
interessante lembrar que h responsabilidade no s por culpa prpria. Nos
casos expressamente previstos em lei, h responsabilidade pelo fato da coisa (CCB,
arts. 936587, 937588 e 938589), e tambm pelo fato de terceiro (CCB, art. 932590).
No respeitante atribuio do nus de prova da culpa, na seara da
responsabilidade contratual, necessrio distinguir as obrigaes de meio e de
resultado.
Conforme ser tratado mais adiante, no captulo especfico referente
classificao das obrigaes de fazer e de no fazer, a obrigao de meios aquela
585

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 192, explica: O transporte gratuito oferecido por certo empreendedor
para a sua potencial clientela tem como utilidade, ou interesse, para o empresrio, fazer publicidade do seu
negcio.

586

PARAN. Tribunal de Alada. Apelao Civel n. 204.316-3. Rel.: Luiz Lopes, 9. Cm. Cvel, DJPR de
11/04/2003: Responsabilidade civil. Furto de motocicleta em rea de recuo localizada ao lado da agncia
bancria disponibilizada para estacionamento. Dever de Guarda e vigilncia, ainda que no haja controle de
acesso dos conduzidos. Dever de indenizar. Recurso Desprovido.
587
CCB, Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por este causado, se no provar culpa da
vtima ou fora maior.
588

CCB, Art. 937. O dono de edifcio ou construo responde pelos danos que resultarem de sua runa, se esta
provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.

589

CCB, Art. 938. Aquele que habitar prdio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele
carem ou forem lanadas em lugar indevido.

590

CCB, Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem
sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas
mesmas condies; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do
trabalho que lhes competir, ou em razo dele; IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos
onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos; V os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia.

225

em que o devedor se obriga to somente a usar de prudncia e diligncias normais


na prestao de certo servio para atingir um resultado, sem, contudo, vincular-se a
obt-lo. A de resultado, a seu turno, aquela que o credor tem o direito de exigir do
devedor, a produo de um resultado, sem o que ter o inadimplemento da relao
obrigacional. A distino entre as obrigaes de meio e de resultado se v nos
efeitos do inadimplemento, pois, nas obrigaes de meios, o simples fato de no ter
atingido o resultado pretendido pelo credor no transforma o devedor em
responsvel pelo inadimplemento. O credor que ter que se desonerar do nus de
provar que o devedor incorreu em culpa (CPC, art. 333, I). J nas obrigaes de
resultado, presume-se a culpa do devedor pelo simples fato de no ter atingido o
resultado esperado pelo credor, invertendo-se o nus de prova, tendo o devedor o
nus de provar que no incidiu em culpa.
Como se v, no campo da responsabilidade contratual subjetiva, vigora a
regra da culpa provada, invertendo-se o nus (culpa presumida), quando se trata de
uma obrigao de resultado.
Por fim, o art. 392 abre espao para a responsabilidade objetiva (salvo as
excees previstas em lei). A regra que a responsabilidade subjetiva, resultante
da culpa, embora em alguns casos a lei estabelea culpa presumida (como ocorre
nas obrigaes de resultado). As complexidades da vida moderna e a dependncia
tecnolgica nas atividades do cotidiano trouxeram consigo um aumento do nmero
de acidentes e infortnios, tornando extremamente difcil ao prejudicado encontrar o
culpado pela ocorrncia do dano, e, mais ainda, comprovar a culpa pelo causador
do dano. Por isso, se desenvolveu a idia da responsabilidade objetiva (modelo
objetivo), afastando-se a pesquisa psicolgica, do intimo do agente, ou da
possibilidade de previso ou de diligncia, para colocar a questo sob um aspecto

226

at ento no encarado devidamente, isto , sob o ponto de vista exclusivo da


reparao do dano.
A responsabilidade objetiva sempre definida em lei - justificada,
geralmente, em trs idias principais: a) o risco-proveito, isto , quem recolhe as
vantagens de uma determinada atividade deve indenizar aquelas pessoas que
tenham prejuzo oriundo da mesma atividade, ou melhor, que aufere os lucros da
atividade deve suportar os riscos inerentes prpria atividade (ubi emolumentum ibi
nus; cuius commoda, eius et incomoda); b) o risco-criado, isto , aquele que age e
cria riscos potenciais de dano para os outros responsvel pelo dano. A
responsabilidade a conseqncia inafastvel da atividade em geral; e, c) a
garantia, que particularmente eficiente para explicar certas espcies de
responsabilidade objetiva, como quando o autor direto do dano desprovido de
bens e renda, pois visa assegurar s vitimas a efetivao de seu direito
indenizao dos prejuzos injustamente sofridos, direito este que restaria seriamente
comprometido se dependesse unicamente da solvabilidade do autor direto do ato
danoso.
Como se v, em alguns casos, a lei se afasta da regra geral da
responsabilidade atrelada culpa, determinando a responsabilidade objetiva (como
ocorre, por exemplo, nos contratos submetidos disciplina do Cdigo de Defesa do
Consumidor), nos contratos de transporte, ou na responsabilidade da administrao
pblica (CF, art. 37, 6), onde o devedor responde independente de culpa,
somente se exonerando da responsabilidade de indenizar se conseguir provar o
rompimento do nexo de causalidade.

227

Assim, segundo Judith Martins Costa591, h no direito brasileiro uma dupla


forma de imputao da responsabilidade: a) uma imputao subjetiva, dependente
da verificao ftica da culpa (provada ou presumida) para responsabilizao do
devedor; e, b) uma imputao objetiva, que independe da verificao do elemento
culpa.

6.2.3 O nexo de causalidade

Por fora do disposto no art. 403592 do Cdigo Civil, no direito brasileiro, em


todas as espcies de responsabilidade civil (contratual, extracontratual, subjetiva,
objetiva, etc..), exceo da responsabilidade pelo risco integral (dano nuclear, por
exemplo, na forma prevista na Constituio Federal, art. 21, inc. XXIII), o dever de
reparar depende da presena do nexo causal entre o ato culposo ou a atividade
objetivamente considerada, e o dano, a ser demonstrado, em princpio, por quem o
alega (onus probandi incumbit ei qui decit, non qui negat), salvo nas hipteses de
inverso do nus da prova previstas expressamente na lei, para situaes
especficas.
Wilson Mello da Silva lembra que

...quando a causa nica ou, quando mltiplas, o so concomitantemente a um mesmo efeito


dado (Gesamtkausalitt chamam, a isso os alemes), no haveria, para o jurista,
complexidades maiores. Para as causas mltiplas, conjuntas, via de regra se estabelece, em
lei, a solidariedade entre os agentes. Quando, no entanto, as causas mltiplas so apenas

591

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 88.

592

CCB, Art. 403. Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os
prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei
processual.

228
sucessivas ou, mais tecnicamente falando, quando se est em presena das "concausas",
que surge a borrasca. Causa causae est causa causati... E a, quanto mais se remontasse
srie de antecedentes em busca da causa eficiente, mais se caminharia rumo ao infinito.593

Para entender corretamente o que isso significa, interessantes so as


palavras do Ministro Moreira Alves594:

... Em nosso sistema jurdico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Cdigo Civil, a
teoria adotada quanto ao nexo de causalidade a teoria do dano direto e imediato, tambm
denominada teoria da interrupo do nexo causal. No obstante aquele dispositivo da
codificao civil diga respeito impropriamente denominada responsabilidade contratual,
aplica-se ele tambm responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, ate por ser
aquela que, sem quaisquer consideraes de ordem subjetiva, agasta os inconvenientes das
outras duas teorias existentes: a da equivalncia das condies e a da causalidade adequada
(...). Essa teoria, como bem demonstra Agostinho Alvim (...), s admite o nexo de causalidade
quando o dano efeito necessrio de uma causa, o que abarca o dano direto e mediato
sempre, e, por vezes, o dano indireto e remoto, quando, para a produo deste, no haja
concausa sucessiva. Da dizer Agostinho Alvim: os danos indiretos ou remotos no se
excluem, s por isso; em regra, no so indenizveis, porque deixam de ser efeito
necessrio, pelo aparecimento de concausas. Suposto no existam estas, aqueles danos so
indenizveis.

Da porque se entende que o Cdigo Civil excluiu a teoria da equivalncia das


condies595 e a teoria da causalidade adequada596, pois a contradio entre ambas
evidente. Wilson Melo da Silva597 explica:

593

SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem Culpa, So Paulo: Saraiva, 1974, p.112 e ss

594

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RExt n 130.764-1-PR, 1 Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j. em
12.05.992. JSTF, v. 172, p.197
595

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 134-135, explica: segundo a teoria da equivalncia das condies ou
da conditio sine qua non, constitui causa de determinado evento qualquer fator que, se imaginado inexistente o
resultado, deixaria de se verificar. Assim sendo, qualquer das condies que a totalidade dos antecedentes
causa do resultado, se a sua inocorrncia impedir a realizao do evento. Dito de outro modo, so
equivalentemente causa todas as condies imprescindveis sua produo, imprescindibilidade que se afere
ao mentalmente verificar-se que, com a supresso da condio, suprime-se o resultado.

596

TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre o nexo de causalidade. In Revista Jurdica. NotaDez: Porto Alegre,
junho/2002, n 296, p. 7/18, explica: concebida pelo filsofo alemo VON KRIES, ainda no final do Sculo XIX,
e aperfeioada por RMELIN, TRAEGER, ENNECEERUS e GABRIEL MARTY, procura-se identificar, na
presena de mais de um possvel causa, qual aquela potencialmente apta a produzir os efeitos danosos,
independentemente das demais circunstncias que, no caso concreto, operaram em favor de determinado
resultado. "Apreciado certo dano, temos que concluir que o fato que o originou era capaz de lhe dar causa. Mas
- pergunta-se -, tal relao de causa e efeito existe sempre, em casos dessa natureza, ou existiu nesse caso, por
fora de circunstncias especiais? Se existe sempre, diz-se que a causa era adequada a produzir o efeito; se
somente uma circunstncia acidental explica essa causalidade, diz-se que a causa ao era adequada.

229

A. d uma ligeira pancada no crnio de B. Por si s, tal pancada seria insuficiente para
ocasionar a morte de B. No entanto, B. por um defeito de calcificao que lhe tornou o
parietal menos resistente e bem mais frgil que o do comum dos homens, falece em virtude
dessa pancada que A. lhe deferiu. E assim, como se pode ver, a pancada sofrida por B.,
muito embora ligada ao ato ilcito de A., no se teria constitudo, normalmente falando, em
causa necessria ou eficiente de sua morte (...): pela teoria da causalidade adequada, o dano
sofrido por B. (morte) no poderia ser imputado a A., o que j no aconteceria em face da
teoria da equivalncia das condies, quando a pancada surgiria como a conditio sine qua
non da morte de B.

Do estudo de tais teorias, surgiu a subteoria da necessariedade da causa,

que considera sinnimas e reforativas as expresses dano direto e dano imediato, ambas
identificadas com a idia da necessariedade do liame entre causa e efeito. Em outros termos,
o dever de reparar surge quando o evento danoso efeito necessrio de certa causa. Podese identificar, assim, na mesma srie causal, danos indiretos, passveis de ressarcimento,
desde que sejam conseqncia direta (o adjetivo pode ser aqui empregado), porque
necessria, de um ato ilcito ou atividade objetivamente considerada598.

Agostinho

Alvim599,

analisando

os

diversos

exemplos

de

Pothier,

relativamente s concausas, afirma que a causa deixa de ser relevante no por estar
distante do dano, mas sim pela interferncia de outra causa. a causa relativamente
independente.
Gustavo Tepedino600 explica:

A causa relativamente independente aquela que, em apertada sntese, torna remoto o nexo
de causalidade anterior, importando aqui no a distncia temporal entre a causa originria e o
efeito, mas, sim, o novo vnculo de necessariedade estabelecido entre a causa superveniente
e o resultado danoso. A causa anterior deixou de ser considerada, menos por ser remota a
mais pela interposio de outra causa, responsvel pela produo do efeito, estabelecendose outro nexo de causalidade.

597

SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem Culpa, So Paulo: Saraiva, 1974, p. 119.

598

TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre o nexo de causalidade. Revista Jurdica. Porto Alegre: Notadez,
junho/2002, n 296, p. 7/18.
599

ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1980.
pp. 360-361.

600

TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre o nexo de causalidade. Revista Jurdica. Porto Alegre: Notadez,
junho/2002, n 296, p. 7/18.

230

Gustavo Tepedino601 defende que a soluo do caso, havendo pluralidade de


causas, realiza-se mediante trs indagaes:

1) cuida-se de causas sucessivas (uma direta e as demais indiretas, que lhe deram causa)
ou simultneas (todas diretas e concorrentes)? Se todas as causas so diretas, evidenciadose, pois, o vnculo de necessariedade de todas elas em relao ao dano, procedendo-se em
seguida valorao da preponderncia, de modo a excluir algumas delas, ou repartio do
dever de indenizar entre os seus responsveis, quando no se possvel estabelecera
preponderncia. Em se tratando, de revs, de causas sucessivas, pergunta-se: 2) h
necessariedade entre o conjunto de causas e o evento danoso? Se a resposta for negativa,
exclui-se o dever de indenizar. Se positiva, passa-se terceira indagao; 3), relativamente
preponderncia ou equivalncia de uma ou algumas causas indiretas. Em se tratando de
pluralidade de causas necessrias (concorrentes ou sucessivas), a soluo se desloca para o
critrio da preponderncia das causas ou, considerando-as equivalentes, para a repartio do
dever de reparar.

Exclui o Cdigo, assim, que o devedor responda pela indenizao do dano


remoto ou indireto602, ou seja, aqueles ulteriores, que no resultariam do
inadimplemento sem o concurso de novas causas (teoria da interrupo do nexo
causal). Somente indenizvel o prejuzo que tenha relao de conseqncia direta
e imediata com a inexecuo da obrigao, eis que indenizar tornar indene, no
servindo a indenizao para dar lucro ao prejudicado (salvo no caso dos juros ou da
clusula penal). O Exemplo clssico: o devedor entrega vaca doente que
contamina o rebanho do credor. Responde o devedor pelas reses que morrerem em
razo do contgio, mas se se propagar aos bois de servio, e por isso no se puder
cultivar a terra, causando maiores prejuzos, no indenizvel a colheita, por ser
dano indireto.

601

TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre o nexo de causalidade. Revista Jurdica. Porto Alegre: Notadez,
junho/2002, n 296, p. 7/18.
602

NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes: introduo
responsabilidade civil. vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 585-586: Remoto seria o dano que, embora ainda
ligado ao fato acontecido, tem efetivamente por causa outros fatores, ou concausas: prximo seria aquele
para cuja verificao no interveio nenhuma outra causa. O interesse da distino estaria em que s o dano
prximo seria reparvel, o remoto no, devido existncia dessas concausas.

231

exatamente por isso que o caso fortuito, ou a fora maior prprios - , mais
a hiptese de culpa exclusiva da vtima, conforme ser detalhado mais adiante,
elidem a responsabilidade de indenizar: pelo rompimento do nexo de causalidade,
mesmo na seara da responsabilidade objetiva, eis que constituem um fato diferente,
uma causa nova, independente do fato ou da atividade que lhe so atribuveis.603
A ressalva constante na parte final do art. 403 (sem prejuzo do disposto na lei
processual) facilmente entendida quando se lembra da possibilidade de ocorrncia
de dano processual, como ocorre, por exemplo, com a condenao imposta ao
litigante de m-f604 (CPC, art. 18), bem como no respeitante s multas (astreintes)
impostas ao ru remisso (CPC, art. 461 e 461-A), que no se confundem com o
conceito de perdas e danos advindas do direito material. Deixa claro o Cdigo que
possvel cumular a indenizao das perdas e danos pelo descumprimento da
relao jurdica de direito material, com eventuais danos decorrentes da relao
jurdica de direito processual.
Conforme j mencionado, alm da culpa exclusiva da vtima, o caso fortuito
ou fora maior rompe o nexo de causalidade, elidindo a responsabilidade de
indenizar, conforme expressamente vincado no art. 393 do Cdigo Civil, in verbis:

Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior,
se expressamente no se houver por eles responsabilizado.
Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos
no era possvel evitar ou impedir.

Caso fortuito o fato imprevisto e irresistvel, enquanto que a fora maior o


acontecimento que pode ser previsto, mas, em compensao, no pode ser
603

NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes: introduo
responsabilidade civil. vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 619.

604

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 363.

232

dominado pelo devedor, dentro de suas possibilidades. O Cdigo Civil equiparou as


duas expresses605, dando-lhes o significado de acontecimento necessrio, cujos
efeitos no era possvel prevenir ou impedir, conforme vermos mais adiante.
Ocorrendo a impossibilidade absoluta de cumprir a obrigao, sem culpa do
devedor, esse no responde pelos prejuzos resultantes do caso fortuito ou fora
maior, caso em que a obrigao se extingue, isto , ocorre a resoluo ou a resilio
do contrato, conforme o caso. A eliso de responsabilidade no ocorre por falta do
elemento culpa, mas sim em razo do rompimento do nexo de causalidade, por
constituir causa estranha conduta aparente do agente, imprevisvel ou inevitvel,
ensejadora direta do dano606.
No caso de impossibilidade relativa, isto circunscrita a uma parte da
obrigao ou a determinado perodo de tempo, o devedor no fica desobrigado de
cumprir a obrigao, pois o fortuito relativo apenas age com efeito dilatrio607 (a
obrigao

poder

ser

desempenhada

em

outra

data,

quando

cessar

605

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 355: Efetivamente, se a eficcia de ambas a mesma no campo do no-cumprimento das
obrigaes, os termos precisos da distino entre elas deixam de ter relevncia. Percebe-se que o trao
caracterstico das referidas excludentes a inevitabilidade, estar o fato acima das foras humanas. No mesmo
sentido, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. t. XXIII, Rio de Janeiro:
Borsoi, 1958, 2.792, p. 79; e, LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. v. 2, Obrigaes em
Geral. 7 ed. rev. e atual. por Jos Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 2000, p. 377.

606

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2 Ed. So Paulo: Malheiros. 1998, p.
76. No mesmo sentido, MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das
obrigaes. Do adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II
(arts. 389 a 420). Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 211: (...) sustentamos que o caso fortuito ou fora
maior so excludentes da responsabilidade e no, imediatamente, de culpabilidade, pois constituem fatores que
cortam, ou impedem, o nexo de imputao e o nexo de causalidade e no somente a inculpao.

607

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 208-209: Pode ocorrer, sobretudo nos contratos de execuo
continuada ou sucessiva, que o caso fortuito ou fora maior tenham efeitos apenas temporrios,
exemplificativamente, a doena do prestador de servios, ou obras do Poder Pblico que impedem, durante
certo tempo, a construo de um prdio em certa rua, etc. Nestes casos, diz Bnabent, o direito contemporneo
admite uma suspenso do contrato durante o tempo da impossibilidade causada pelo caso fortuito ou fora
maior. A suspenso , por definio, provisria, mas as obrigaes contratuais, que nesse perodo ficam numa
espcie de estado latente, recobram o seu vigor to logo o evento tenha cessado. Porm, o carter temporrio
deve ser contrastado com a utilidade da prestao, para o credor. Se o fato de a prestao devida ter sido
suspensa a torna intil ao credor, os efeitos so da impossibilidade definitiva.

233

impossibilidade, se o outro contraente no preferir a resoluo do contrato), ficando


a opo de resolver a obrigao ou exigir o cumprimento (da parte ainda til ou
cessada a impossibilidade) ao credor, conforme se infere da redao do art. 106 do
Cdigo Civil. A inviabilidade da prestao, contudo, deve ser tomada em termos,
com certa relatividade, no se exigindo do devedor esforos maiores do que os
razoveis para o cumprimento da obrigao.608 Assim, se a prestao pode ser
cumprida, mas apenas mediante providncias extraordinrias de que no se poderia
cogitar na poca da celebrao da avenca, exonerado estar o devedor.609 Em
sentido contrrio, Darcy Bessone de Oliveira Andrade, que exige a impossibilidade
absoluta, no aceitando a simples dificuldade ou agravamento do nus610.
Permite o Cdigo possa o devedor responsabilizar-se expressamente pelos
prejuzos resultantes do caso fortuito ou fora maior, como corolrio do princpio da
autonomia de vontade. preciso que o devedor assuma essa responsabilidade
expressamente no contrato, caso em que ele ter que indenizar o credor, mesmo na
hiptese de fortuito. Mesmo assim, s se consideraro assumidos pelo devedor os
riscos previsveis na poca da celebrao do contrato. Se a inexecuo se der por
causa imprevisvel quele tempo, a transferncia dos riscos no se implementar611.
Em princpio, a clusula no ter validade se inserta em contrato de adeso e
608

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 272: A impossibilidade absoluta aquela em que o prprio bem
prometido desaparece ou aquela prestao cujo adimplemento, por fora de acontecimentos supervenientes,
seria possvel apenas mediante esforos extraordinrios, com despesas desproporcionais. Em outro trecho, a
mesma doutrinadora se refere ao limite do sacrifico (p. 274), como suficiente a liberar o devedor, mesmo que
no haja impossibilidade de acordo com as cincias naturais.

609

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil
interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 705.
610
611

ANDRADE, Darcy Bessone de Oliveira. Do Contrato. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 198.

FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Caso Fortuito e teoria da impreviso,. 2.ed. Rio de Janeiro: Imprensa
Nacional, 1943, p. 181. No mesmo sentido, TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES,
Maria Celina Bodin. Cdigo Civil interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes
(arts. 1 a 420). Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 707.

234

promover a inverso dos riscos contra o aderente, na forma prevista no art. 424612
do Cdigo Civil.
H, entretanto, outros casos em que o devedor fica responsvel por compor
os danos advindos do fortuito ou da fora maior: no caso de mora (CCB, art. 399),
assunto esse que ser discutido mais adiante.
Segundo a dico legal, o caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato
necessrio cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.
Fato necessrio um acontecimento para o qual no concorra de nenhum
modo o devedor, nem pela sua ao, nem por omisso, nem por sua vontade.
Importante no olvidar que esse fato necessrio deve ser ntima relao com o
objeto da obrigao, de modo a torn-lo impossvel. Exemplos: fenmenos naturais;
atos humanos coletivos (guerra, invaso, bloqueios); fatos de prncipe (leis novas e
atos de autoridades pblicas); atos exercidos por terceiros613 sem conhecimento do
devedor; doena grave e prolongada, etc...
Mas no basta, para caracterizar o fortuito, que o fato seja necessrio.
imprescindvel que os efeitos desse fato sejam irremovveis, no sentido de que

612

CCB, Art. 424. Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do
aderente a direito resultante da natureza do negcio.
613

Nesse respeitante (ato de terceiro), existe a necessidade de se estabelecer diferenas. Para que o ato de
terceiro constitua fortuito, em primeiro lugar, necessrio que o devedor no tenha responsabilidade pelos atos
desse terceiro (CCB, Art. 932), isto , s pode caracterizar fortuito o ato do penitus extranei, do terceiro
completamente estranho s relaes jurdicas entre as partes. Em segundo lugar, importa verificar a natureza
jurdica das relaes entre as partes. Se as relaes jurdicas se regem pelas regras da responsabilidade subjetiva,
dvidas no h que os atos de terceiros desde que com desconhecimento por parte do devedor - caracterizam o
fortuito. Entretanto, se o regime da responsabilidade for objetivo, a questo muda de figura, sendo necessrio
qualificar o ato do penitus extranei: culposo ou doloso? Se o ato for culposo, caracteriza fortuito interno e no
libera a responsabilidade de indenizar (vide, nesse sentido, a Smula 187 do STJ: A responsabilidade contratual
do transportador, pelo acidente com o passageiro, no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao
regressiva). Se o ato for doloso, caracteriza fortuito externo, e elide a responsabilidade de indenizar. Segundo
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2 Ed. So Paulo: Malheiros. 1998, p. 221, o
fato culposo de terceiro no elide a responsabilidade da transportadora, na medida em que se liga ao risco do
transportador, abrangido pela organizao de sua empresa (fortuito interno), e o ato doloso de terceiro no pode
ser considerado fortuito interno pois absolutamente inevitvel, no guardando relao com os riscos do
transportador.

235

ocorrido o fato, natural e fatalmente, no seria possvel evitar os efeitos, por maiores
esforos que empregasse o devedor, contra o qual se lutar em vo.
So fatos necessrios imprevisveis (e por isso, inevitveis) ou previsveis,
mas inevitveis ou inimpedveis, mas h decises judiciais entendendo que se o fato
era previsvel, no se considera fortuito. Sem razo, contudo: para caracterizar o
fortuito, exige-se que o fato seja necessrio e inevitvel614. No se exige
imprevisibilidade, uma vez que o evento imprevisvel , pela sua prpria
imprevisibilidade, inevitvel615. Em outras palavras, fato irresistvel seria aquele que
a fora do responsvel no poderia impedir e fato imprevisvel seria aquele que at
poderia ter sido impedido, se fosse possvel prever a sua ocorrncia, mas que, no
podendo ser previsto, no haveria como evitar.
Fernando Noronha, a seu turno, acrescenta mais um requisito aos j
analisados, considerando a existncia de responsabilidade objetiva, que a
externalidade:

A elas h que se acrescentar um terceiro requisito, que enfatizado sobretudo na doutrina e na


jurisprudncia francesas: a externidade. Se este requisito no estiver presente, no poderemos
considerar um fato como sendo verdadeiramente inevitvel. que h fatos que so
imprevisveis e irresistveis, mas que, devido circunstncia de estarem ligados atividade
desenvolvida por uma pessoa e s acontecerem devido a ela, no podem ser considerados
inevitveis: se a pessoa se abstivesse de atuar, eles no se verificariam.616

614

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. 4 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 302.

615

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2 Ed. So Paulo: Malheiros. 1998, p.
67, que entende ser este o trao diferenciador entre o fortuito e a fora maior. No mesmo sentido, MARTINS
COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do adimplemento e da extino
das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420). Slvio de Figueiredo Teixeira
(Coord.), p. 202-203: A imprevisibilidade s indiretamente interessar noo de fato inevitvel, quando
ocorrer um fato imprevisvel com conseqncias inevitveis ou um fato previsvel cujas conseqncias so
tambm inevitveis, em ambas as hipteses, como se percebe, residindo a tnica na inevitabilidade ou
irresistibilidade do fato. Se o fato for imprevisvel, mas as conseqncias forem evitveis, porm o devedor
no cuidar de evita-las, o caso pode configurar inadimplemento por culpa e no impossibilidade devido ao
fortuito ou fora maior.
616

NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes: introduo
responsabilidade civil. vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 625-626.

236

E explica:

No se pode considerar inevitvel aquilo que acontece dentro da esfera pela qual a pessoa
responsvel e que certamente no aconteceria se no fosse a sua atuao. Se o fato causador
do dano no externo, poderia ser sempre evitado, para isso bastando a no realizao da
atividade em cujo decurso ele surge.
Comparemos as duas situaes seguintes, para vermos como a externidade essencial. A
quebra na barra da direo de veculo, ou o vazamento de leo do cilindro-mestre do sistema
de freios, avarias cuja possvel ocorrncia normalmente indetectvel em comuns revises,
no constituiro caso fortuito ou de fora maior, para efeitos de iseno da obrigao de
indenizar, na eventualidade de acidente. A obrigao de indenizar j ficar, porm, excluda se
algum esvaziar o leo do circuito de freios, porque agora estamos perante um fato externo
(alis, aqui ainda pode haver responsabilidade, se o caso se enquadrar em situao onde se
possa falar de responsabilidade objetiva agravada [v. 2, cap. 12]).617

E tem razo. Em se tratando de responsabilidade objetiva, no qualquer


fortuito que tem o condo de romper o nexo de causalidade. Considerando a
justificativa da prpria responsabilidade objetiva, isto , quem aufere os lucros de
uma atividade, deve suportar, tambm, os riscos nsitos desta mesma atividade,
doutrina e jurisprudncia concluram que o devedor sujeito ao nexo de imputao
objetivo somente elide a responsabilidade de indenizar se provar ou culpa exclusiva
da vtima ou fortuito externo.
Fortuito externo, aquele no ligado aos riscos inerentes atividade
desenvolvida, isto , o risco imprprio618, que nenhuma ligao tem com a
atividade exercida pelo devedor619, e por isso, dada a externalidade, rompe o nexo
de causalidade e libera o agente.

617

NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes: introduo
responsabilidade civil. vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 626.

618

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Civil. Resp. 154.311-SP, Rel. Ari Parglandler, 3 turma, DJU de
28/05/2001, p. 158: Responsabilidade Civil. Transporte de Passageiros. Arremesso de pedra, de fora do trem,
causando leses em passageiro, ato de terceiro, estranho ao contrato de transporte, pelo qual a companhia
transportadora no responde.
619

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp 259.261-SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4 T, DJU
16/10/00, p. 316: Direito Civil. Responsabilidade civil. Ilcito Contratual. Indenizao por morte. Pingente.
Queda de trem em movimento. Culpa Presumida. Art. 17 da lei (decreto legislativo) n167 2.681/12. Doutrina.
Precedentes. Recurso Provido. I Falecendo passageiro, em razo de queda ocorrida quando em movimento o
comboio, h culpa presumida da empresa ferroviria, somente elidida pela demonstrao de caso fortuito, fora
maior ou culpa exclusiva da vtima (art. 17 do Decreto 2.681/12). II - Nos casos de pingente, e no de

237

Gustavo Tepedino, assim diferencia fortuito interno do externo:

O primeiro consiste naquele fato inevitvel e, normalmente imprevisvel que, entretanto, ligase prpria atividade do agente. Insere-se, portanto entre os riscos com os quais deve arcar
aquele que, no exerccio da autonomia privada, gera situaes potencialmente lesivas
sociedade (TJRJ, 2 C.C., Ap. Civ. 15522/2002, Rel. Des. Srgio Cavalieri Filho, julg.
11.09.2002). J o fortuito externo aquele fato estranho organizao da empresa, cujos
riscos no so suportados por ela. Este sim pode elidir mesmo a responsabilidade objetiva
(Gustavo Tepedino, A Evoluo da Responsabilidade Civil, p. 180).620

Fortuito interno, assim, aquele ligado ao risco prprio ou inerente621


atividade desempenhada, assim entendido aquele ligado ou conexo622 atividade
econmica exercida pelo fornecedor, e, exatamente em razo disso623, deve ser
suportado por aquele que aufere os benefcios da mesma atividade econmica, no
rompendo o nexo de causalidade.
importante no olvidar que, apesar de o Cdigo de Defesa do Consumidor
no fazer referncia expressa ao caso fortuito ou fora maior, seu sistema no

surfista ferrovirio, porque dever contratual da companhia transportadora impedir que as pessoas viajem
com parte do corpo projetado para o lado de fora do veculo, afastada resta a possibilidade de culpa exclusiva
da vtima.
620

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil
interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, pp. 705-706.
621

NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes: introduo
responsabilidade civil. vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 622-623. Mesmo perante hipteses enquadrveis no
caso fortuito ou de fora maior em sentido amplo, poder haver obrigao de indenizar, se pudermos falar de
atividade suscetvel de responsabilidade objetiva agravada e se estiver configurado um risco inerente a essa
atividade [8.5; v.2, cap. 12]. Assim, nos exemplos dados h pouco de perda da mercadoria transportada em
caminho, a presena de caso fortuito ou de fora maior em sentido amplo tanto no caso do acidente devido a
outro caminho desgovernado como no da mercadoria roubada em assalto , no significa que nos dois tenha de
haver excluso da obrigao da empresa transportadora reparar o dano da perda da mercadoria. Acidentes de
trnsito ainda so risco prprio da atividade de transportes rodovirios, mas assaltos mo armada no so.

622

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp n. 468.900/RJ. Rel.: Min. Ari Pargendler, 2. Turma. STJ/DJU
de 03/03/03, pg. 222: Civil. Responsabilidade Civil. Transporte coletivo de passageiros. O transportador s
responde pelos danos resultantes de fato conexos com o servio que presta. Recurso especial no conhecido.
623

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 201.

238

afasta a aplicao das regras gerais neste respeitante624, pois, mesmo na seara de
nexo de imputao objetivo, necessrio o nexo de causalidade.
Importante frisar, por fim, que, como o Cdigo Civil presume a mora do
devedor (CCB, art. 397), o nus da prova do fortuito do devedor.625

6.2.4 O dano

No respeitante definio dos danos, dispe o art. 402 do Cdigo Civil:

Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao
credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de
lucrar.

De incio, convm registrar que o mencionado dispositivo legal, antes mesmo


de estabelecer a regra, enuncia a existncia de excees: h casos onde a lei, de
modo expresso, prefixa quais danos podem ser exigidos pela inexecuo. o caso
da clusula penal (CCB, art. 416, pargrafo nico), da responsabilidade do cedente
para solvncia do devedor cedido (CCB, art. 297) ou nas obrigaes de dinheiro
(CCB, art. 404),e nas arras penitenciais (CCB, art. 420).

624

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp n. 330.523/SP - Rel.: Min. Carlos Alberto Direito, 3 Turma.
DJU de 25/03/02, pg. 278: Ao de indenizao. Estacionamento. Chuva de granizo. Vagas cobertas e
descobertas. Art. 1.277 do Cdigo Civil. Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedente da Corte. Como
assentado em precedente da Corte, o "fato de o artigo 14, 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor no se
referir ao caso fortuito e fora maior, ao arrolar as causas de iseno de responsabilidade do fornecedor de
servios, no significa que, no sistema por ele institudo, no possam ser invocadas. Aplicao do artigo 1.058
do Cdigo Civil" (Resp n. 120.647-SP, relator o senhor Ministro Eduardo Ribeiro, DJ de 15/05/00). Havendo
vagas cobertas e descobertas incabvel a presuno de que o estacionamento seria feito em vaga coberta,
ausente qualquer prova sobre o assunto. Recurso especial conhecido e provido.
625

No mesmo sentido, MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das
obrigaes. Do adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II
(arts. 389 a 420). Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 220-221; e, FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Caso
Fortuito e Teoria da Impreviso. 2a. ed. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1943, p. 188.

239

Em primeiro plano, na regra geral, as perdas e danos devidos ao credor


abrangem o que ele efetivamente perdeu, ou seja, a perda ou diminuio do
patrimnio626 que o credor sofreu em razo da inexecuo da obrigao. o
damnun emergens ou dano emergente. diminuio, o desfalque que sofreu o
patrimnio do credor e encontrado com a simples comparao entre os a
totalidade do patrimnio que o credor tinha antes da execuo e o patrimnio que
apresenta depois. A diferena627 justamente o dano emergente.
Alem disso, pode exigir o que razoavelmente deixou de lucrar. So os lucros
cessantes, isto , aqueles relativos privao de um ganho pelo credor, ou seja, o
lucro que ele deixou de auferir em razo de descumprimento da obrigao pelo
devedor628. Neste sentido, Carlos Roberto Gonalves aduz que,

...como diretriz, o Cdigo usa a expresso razoavelmente, ou seja, ou que a vitima


razoavelmente deixou de lucrar. Referido advrbio significa que se deve admitir que o
credor haveria de lucrar aquilo que o bom sendo diz que lucraria, ou seja, aquilo que
razovel supor que lucraria. A propsito proclamou o Superior Tribunal de Justia que a
expresso o que razoavelmente deixou de lucrar, utilizada pelo Cdigo Civil, deve ser
interpretada no sentido de que, at prova em contrrio, se admite que o credor haveria de
lucrar aquilo que o bom sendo diz que lucraria, existindo a presuno de que os fatos se
desenrolariam dentro do seu curso normal, tendo em vista os antecedente. O simples fato de
uma empresa rodoviria possuir frota de reserva no lhe tira o direito aos lucros cessantes,
quando um dos veculos sair de circulao por culpa de outrem, pois no se exige que os

626

E por isso denominado de dano patrimonial. So danos patrimoniais os que representam privao ou
diminuio do gozo ou aquisio de bens materiais, indenizveis pelo ofensor in natura ou mediante
indenizao em dinheiro, eis que os estragos patrimoniais so suscetveis de avaliao pecuniria por intermdio
de simples clculos matemticos: o dano patrimonial mede-se pela diferena entre o valor atual do patrimnio
da vtima e aquele que teria, no mesmo momento, se no houvesse a leso. O dano, portanto, estabelece-se pelo
confronto entre o patrimnio realmente existente aps o prejuzo e o que provavelmente existiria se a leso no
se tivesse produzido. O dano corresponderia perda de um valor patrimonial, pecuniriamente determinado.
(DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil, v. 2. Teoria geral das obrigaes. 5 ed., atual., So Paulo,
Saraiva, 1989, p. 331).
627

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 105: Pela Teoria da Diferena, o dano o que resulta da diferena
entre a situao do bem antes do evento danoso e aquela que se verifica aps a sua ocorrncia. O dano , assim,
a supresso ou a diminuio de uma situao favorvel.627 Se no h essa diferena, no h o que recompor,
como explica a doutrina e acolhe expressamente a jurisprudncia brasileira.

628

E, por isso, tambm classificado como dano patrimonial.

240
lucros cessantes sejam certos, bastando que, nas circunstancias, sejam razoveis ou
potenciais 629.

Os lucros cessantes (lucrun cessans) so um reflexo futuro630 do ilcito sobre


o patrimnio da vtima, isto , a perda de um ganho espervel, que normalmente
adviria, sendo autorizada a condenao atual, por ser a evoluo de um ato ilcito j
verificado631. Os lucros cessantes devem ser fundados em bases seguras (aquilo
que o bom senso diz que lucraria, ou que na normalidade dos fatos lucraria632), de
modo a no compreender os lucros imaginrios ou fantsticos, pois a dico legal
no deixa margens para uma miragem exorbitante de lucro (razoavelmente deixou
de lucrar633...).
A prova do prejuzo, a prova do dano emergente, a prova do lucro cessante,
nus do credor (menos no caso da presuno dos juros e da clusula penal), na
forma prevista no art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil. Sem a efetiva
comprovao dos danos no h indenizao. de se lembrar que no inverso do

629

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 375.

630

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2 Ed. So Paulo: Malheiros. 1998, p.

72.
631

ALVIM, Agostinho. Da Inexecuo das Obrigaes e suas Conseqncias. 3a. ed. So Paulo: Saraiva, 1980,
p. 173.
632

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 328: O julgador , porm, direcionado, na ponderao dos
argumentos, por um importante topos: o da razoabilidade, que est no texto legal. Trata-se do dever de
razoabilidade, que incumbe ao intrprete e que leva ponderao com base em critrios fticos (por exemplo,
o que habitualmente acontece naquele crculo de atividades) e normativos (v. g., a avaliao da conduta das
partes segundo a boa-f).

633

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Embargos de Declarao no REsp n. 151.175/DF, 3. Turma, relator
o senhor ministro Waldemar Zveiter, DJ de 01/8/2000: Processual civil. Declaratrios. Efeito integrativo ao
julgado. Lucros cessantes. Promessa de venda e compra de imvel. Demanda resolutria.I - Tocante ao lucro
cessante, a proporcionalidade estabelecida, levando-se em conta os valores j pagos e tendo como parmetro
os alugueres do imvel prometido venda que no lhe foi entregue, alcanando, na apurao do referido lucro,
o perodo que vai desde a data do inadimplemento at o trnsito em julgado da deciso ou a data do pagamento
do quantum devido, ou seja, se antes entender o recorrido de efetivar o pagamento que lhe fora imposto. II
Declaratrios acolhidos.

241

nus de prova neste respeitante (apenas para a prova da culpa, que se admite a
inverso do nus de prova).
A fixao das perdas e danos se far ou convencionalmente ou judicialmente,
na forma dos arts. 944 e seguintes do Cdigo Civil.
Se por mais de uma maneira se puder liquidar o dano, optar-se-, por
influncia do art. 948 do Cdigo Civil de 1916634, pelo valor mais favorvel ao
lesado. Por exemplo: Na velha questo de saber se a indenizao deve
corresponder ao montante necessrio para repor o veculo nas condies em que se
encontrava antes do sinistro, ainda que este valor seja superior ao valor de mercado,
o Superior Tribunal de Justia o entendimento de que o valor da indenizao h de
corresponder ao da recomposio do automvel no seu estado anterior, sendo
irrelevante seu valor de mercado, prevalecendo o interesse da parte lesada. 635
A doutrina refere, ainda, ao dano reflexo ou dano em ricochete, que
situao de dano reflexo que sofre uma pessoa por um dano causado a outra636, ou
ainda, aquele que atinge outras pessoas, por estarem ligadas quela que vtima
imediata de um determinado fato lesivo: essas outras pessoas sero vtimas
meditas.637 Alguns doutrinadores apontam a dificuldade de se saber at que ponto
seria possvel reclamar pelo reflexo de um dano. Qual seria o grau de parentesco
exigido? A resposta para essa indagao ainda no certa. Entrementes, Silvio de
Salvo Venosa traz precisa observao: Em princpio, os danos causados

634

CCB de 1916, Art. 948. Nas indenizaes por fato ilcito prevalecer o valor mais favorvel ao lesado.

635

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. EREsp 324137/DF, Rel. Ministro Ari Pargendler, Corte Especial,
julgado em 05.02.2003, DJ 09.06.2003 p. 165: Civil. Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Indenizao.
A indenizao deve corresponder ao montante necessrio para repor o veculo nas condies em que se
encontrava antes do sinistro, ainda que superior ao valor de mercado; prevalece a o interesse de quem foi
lesado. Embargos de divergncia conhecidos e recebidos.
636
637

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 7, responsabilidade civil. 4. ed., So Paulo: Atlas, 2004, p. 37.

NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes: introduo
responsabilidade civil. vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 558.

242

reflexamente no devem ser indenizados. A nica exceo aberta pela lei a


indenizao decorrente de morte, admitindo-se que seja pleiteada por aqueles que
viviam sob sua dependncia econmica (art. 948, II; antigo, art. 1.537, II)

638

. No

mesmo sentido, Judith Martins-Costa, argumenta que:

O dano por ricochete a conseqncia de um prejuzo direto que lesa uma primeira pessoa,
mas vem a atingir uma segunda pessoa, que depende da primeira. No mesmo exemplo antes
aludido, o passageiro do transporte coletivo vem a falecer no hospital em conseqncia dos
ferimentos causados pelo acidente. Trata-se de um pai de famlia, que sustenta, com o seu
salrio, os filhos. Estes tm um duplo dano: extrapatrimonial e direto, pelo prejuzo de
afeio e patrimonial, este indireto, pois no podero mais contar com quem os sustentava.

E, concluindo, reconhee que:

A jurisprudncia (inclusive do Superior Tribunal de Justia), vem reconhecendo, dentro de


certos limites, a indenizabilidade do dano indireto (por ricochete) a ser concedida aos que tm
um vnculo pessoal com o lesado (seus filhos, o cnjuge, a companheira ou o companheiro,
639
ou um dependente pensionista).

Assim, possvel que mesmo os filhos maiores venham a pedir indenizao


por dano moral (par ricochet). possvel imaginar a possibilidade de a vtima perder
a funo reprodutiva e a mulher pedir indenizao por dano moral.
A doutrina e a jurisprudncia, tambm refere ao dano esttico. Inmeras
vezes se vem pedidos de cumulao de indenizao por dano moral e por dano
esttico. Ambos (dano esttico e dano moral) consubstanciam o mesmo dano e
devem ser sopesados em conjunto. Tanto que doutrinariamente, sempre se
entendeu que a necessidade de se indenizar tanto as despesas que o lesado tenha
para a respectiva recuperao (reparao patrimonial, porquanto dano fsico),
quanto os danos estticos derivados do fato da violao se dava ttulo de
638
639

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 7, responsabilidade civil. 4. ed., So Paulo: Atlas, 2004, p. 37.

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do adimplemento
e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420). Slvio de
Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 354-355.

243

reparao moral, porque o reflexo se sente na esfera afetiva e valorativa da


personalidade da pessoa atingida, na defesa da dignidade humana. Araken de Assis
explica melhor:

O dano esttico, que o art. 1.538, 1, do Cd. Civil designa de aleijo ou de deformidade,
apresenta anloga ambivalncia. A perda de um olho poder diminuir a capacidade de
trabalho. Neste caso, se cuidar de dano patrimonial. Mas, ao mesmo tempo, poder
provocar compreensvel diminuio da auto-estima do lesado, e, ento, se caracterizar
como dano moral puro, conforme estabeleceu a 3 Turma do STJ. Dano esttico, em si
mesmo considerado, abstraindo-se e eventuais repercusses patrimoniais, que, como tal,
devero ser ressarcidas, constitui modalidade de dano moral. Jurisprudencialmente, no h
640
controvrsia.

Tanto assim que, a base legal do dano esttico no mais subsiste na


redao do Cdigo Civil de 2002. Alis, a justificativa para a previso, no Cdigo
Civil de 1916, de indenizao para o dano esttico se dava justamente pela
resistncia da doutrina e da jurisprudncia em indenizar o dano moral. Logo, j no
h base legal para pedir indenizao por dano esttico separadamente do dano
moral...
Fala-se, tambm, na indenizao de perda da uma chance. Para vencer a
dificuldade da prova do nexo de causalidade, a jurisprudncia francesa aceita a
teoria da perda de uma chance. Em um julgamento de 1965, a Corte de Cassao
admitiu a responsabilidade mdica porque o erro de diagnstico levou ao tratamento
errado, privando a vtima de uma chance de cura641. Na verdade, de acordo com
essa teoria, o juiz no est seguro de que o evento teria ocorrido pela ao do
mdico, mas a falta facilitou a supervenincia do resultado, isto , fez-se uma
abstrao da relao de causalidade. Tal teoria aplicada com certa reserva pelos

640
641

ASSIS, Araken. Indenizao do dano moral. Revista Jurdica. Porto Alegre: sntese, n 236 - JUN/97, pg. 5.

NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes: introduo
responsabilidade civil. vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 663-665.

244

magistrados brasileiros, e se traduz na indenizao de uma chance ou de uma


legtima expectativa, por uma chance considervel e no eventual:

Em apertadssima sntese: na responsabilidade pela perda de uma chance, o que


indenizado justamente a chance de no alcanar determinado resultado, ou de auferir certo
benefcio, chance que foi perdida pela vtima em razo de ato culposo do lesante. As chances
devem ser srias e reais, como no caso de algum que ingressa em juzo mas, no curso da
lide, o advogado incorre em negligncia grave (p. ex., perde o prazo para recorrer),
extinguindo, assim, qualquer chance de a ao vir a ser julgada procedente. Neste caso, no
se trata de uma mera e subjetiva esperana de vencer a causa, nem se indeniza o fato de
ter perdido a causa: o que se indeniza , justamente, a chance de o processo vir a ser
apreciado por uma instncia superior.642

A indenizao se faz ttulo de dano moral, no se indenizando o valor da


chance perdida643. Srgio Severo644 cuida da hiptese de perda de uma chance,
como dano indenizvel, considerando-a inserta na esfera da certeza do dano,
argumentando que em hiptese de erro profissional do advogado, o cliente no deve
manejar ao de indenizao para obter a condenao do advogado no valor que
estaria pleiteando na demanda para a qual ele foi contratado para ajuizar, mas sim
uma compensao de carter moral por ter perdido a chance de ver o seu pleito
examinado pela Corte. Bem por isso no se trata de indenizao de danos materiais.

642

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 360-361.

643

No para NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes:
introduo responsabilidade civil. vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 665-666: Como se v, nos casos em que
se fala em perda de chances parte-se de uma situao real, em que havia a possibilidade de fazer algo para
obter uma vantagem, ou para evitar um prejuzo, isto , parte-se de uma situao em que existia uma chance
real, que foi frustrada. J a situao vantajosa que o lesado podia almejar, se tivesse aproveitado a chance,
sempre de natureza mais ou menos aleatria. Todavia, apesar de ser aleatria a possibilidade de obter o
benefcio em expectativa , nestes casos existe um dano real, que constitudo pela prpria chance perdida, isto
, pela oportunidade, que se dissipou, de obter no futuro a vantagem, ou de evitar o prejuzo que veio a
acontecer. A diferena em relao aos demais danos est em que esse dano ser reparvel quando for possvel
calcular o grau de probabilidade, que havia, de ser alcanada a vantagem que era esperada, ou inversamente, o
grau de probabilidade de o prejuzo ser evitado. O grau de probabilidade que determinar o valor da
reparao. E, por isso (p. 675): A determinao do quantitativo a ser atribudo ao lesado vai depender da
probabilidade, maior ou menor, que havia de que o resultado se concretizasse. Essa probabilidade h de ser
traduzida numa percentagem sobre o valor do dano total (ou dano final) que o lesado teria, se a vantagem
desejada se concretizasse.
644

SEVERO, Srgio. Os Danos Extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996, pp. 11 e ss.

245

No mesmo sentido, Antnio Jeov Santos trata da perda de chance como dano
moral, deixando claro que no ser a mera conjectura que tornar vivel a perda da
chance como um agregador do dano moral. A chance deve ser sria e provvel. E
invocando o portenho Zavala, acrescenta que para a ressarcibilidade da chance
perdida mister algum contexto objetivo idneo ou favorvel que confira
oportunidade efetiva ao esperado. 645
Fala-se, ainda, em dano ao projeto de vida646, com os mesmos contornos da
indenizao

da

perda

da

uma

chance,

com

contedo

eminentemente

extrapatrimonial.
Ter que indenizar, ainda, os danos extrapatrimoniais647, conforme se ver a
seguir, os juros de mora (CCB, art. 407) e a correo monetria (CCB, arts. 389 e
395, c/c com Lei n 6.899/81, arts. 1 e 2).
A moderna doutrina, gradativamente, est afastando do conceito de dano a
significao de diminuio do patrimnio, e passando a conceitu-lo como toda

645

SANTOS, Antnio Jeov. Dano moral indenizvel, 2 ed. So Paulo: Lejus, 1999, p. 110.

646

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do adimplemento
e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420). Slvio de
Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 343: ...tem-se entendido caracterizar o atentado ao projeto de vida aqueles
danos que impedem ou dificultam o livre desenvolvimento da personalidade na carreira projetada, nos projetos
que caracterizam cada pessoa na singularidade, no seu prprio mundo o de suas escolhas de vida -,
afirmando ou conformando a sua dimenso existencial.
647

SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 35/36, com apoio em
Genevive Viney, argumenta que a terminologia dano moral insatisfatria, preferindo a expresso dano
extrapatrimonial, eis que este mais amplo: o gnero do qual o dano moral a espcie. que, segundo Luiz
Adorno (apud SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 37), o dano moral
no se esgota na esfera dos sentimentos de uma pessoa como so a dor, a pena, a angstia, a tristeza, a perda
dos desejos de viver, etc..., mas se projeta tambm, como j foi dito esfera intelectual (aptido de entender) e
esfera volitiva (atitude de querer). Tambm NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do
direito das obrigaes: introduo responsabilidade civil. vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 567: S a
designao extrapatrimonial deixa claro que unicamente ter esta natureza o dano sem reflexos no
patrimnio do lesado, e isso independentemente de se saber qual foi a origem desse dano: s vezes at pode ser
resultado de atentado contra coisas. Nem sempre o dano extrapatrimonial ter natureza moral: a palavra
moral tem carregado contedo tico (no principal sentido que os dicionrios apontam para esta palavra, de
regras de conduta a seguir para fazer o bem e evitar o mal, mesmo que os mais puristas da lngua afirmem que
este mbito da tica, palavra de origem grega, enquanto moral vem de mores, que significa costumes na
lngua latina) e o dano extrapatrimonial no tem necessariamente esse contedo.

246

ofensa a um bem jurdico648, sendo que a expresso bem jurdico, no entender de


Giovanni Formica, citado por Wladimir Valler649, no significa somente os haveres, o
patrimnio, mas a honra, a sade, a vida, bens esses aos quais os povos civilizados
dispendem proteo. O dano, portanto, abrange no s a diminuio ou subtrao
de um bem jurdico, englobando o patrimnio (os haveres), mas tambm os direitos
de personalidade e todo e qualquer interesse extrapatrimonial juridicamente tutelado
e eventualmente atingido pelo inadimplemento imputvel.650 No mesmo sentido,
Aparecida I. Amarante651, Maria Helena Diniz652 e Clvis Couto e Silva.653
O dano extrapatrimonial, no decorre do ato ilcito ou da inexecuo de
obrigao, mas sim ocorre toda vez que por causa do ato ilcito ou da inexecuo
obrigacional houver o ferimento de um dos direitos da personalidade654. De fato, a
primeira atividade judicial reconhecer a responsabilidade do agente, vale dizer,
determinar se o fato contm em seu bojo os pressupostos necessrios a ensejar o
direito de reparao, neste sentido, so profundas as advertncias de Antonio
Chaves:

648

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. 4 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1993, p. 53.

649

VALLER, Wladimir. A reparao do Dano Moral no Direito Brasileiro, 1 ed., Campinas: E. V. Editora
Ltda, 1994, p. 28.
650

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 106-107.

651

AMARANTE, Aparecida I. Responsabilidade civil por dano honra, 2 ed., Belo Horizonte: Del Rey, 1994,
p. 236.

652

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil, v. 2. Teoria geral das obrigaes. 5 ed., atual., So Paulo,
Saraiva, 1989, p. 331.
653

COUTO E SILVA, Clvis. O conceito de dano no Direito brasileiro e comparado. O Direito Privado
Brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. Coord. Vra Maria Jacob de Fradera, Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1997, p. 218, e ainda SEVERO, Srgio. Os Danos Extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 6
e ss.
654

Isso quando forem atingidos alguns dos direitos da personalidade do contratante. No h dano moral pelo
simples descumprimento da obrigao. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp n. 201.414/PA, Rel. Min.
Waldemar Zveiter, 3 Turma, DJU de 05.02.2001, p. 100: Civil. Dano moral. O inadimplemento contratual
implica a obrigao de indenizar os danos patrimoniais; no, danos morais, cujo reconhecimento implica mais
do que os dissabores de um negcio frustrado. Recurso especial no conhecido.

247

...propugnar pela mais ampla ressarcibilidade do dano moral no implica no reconhecimento


de todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltao do amor
prprio, pretensamente ferido, a mais suave sombra, o mais ligeiro roar de asas de uma
borboleta, mimos, escrpulos, delicadezas excessivas, iluses insignificantes desfeitas,
possibilitem sejam extradas da caixa de Pandora do Direito, centenas de milhares de
655
cruzeiros.

oportuna, tambm, a advertncia de Srgio Cavalieri Filho:

...s deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhao que,
fugindo normalidade, interfira intensamente no comportamento psicolgico do indivduo,
causando-lhe aflies, angstia e desequilbrio em seu bem-estar. Mero dissabor,
aborrecimento, mgoa, irritao ou sensibilidade exacerbada esto fora da rbita do dano
moral, porquanto, alm de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no
trnsito, entre os amigos e at no ambiente familiar, tais situaes no so intensas e
duradouras, a ponto de romper o equilbrio psicolgico do indivduo. Se assim no se
entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando aes judiciais em busca de
656
indenizaes pelos mais triviais aborrecimentos.

Por isso, j se reconheceu inexistir danos morais na perda de uma


frasqueira657.
Os direitos da personalidade, tm natureza jurdica de direitos subjetivos658
privados659, destinando sua proteo, como , a assegurar o desenvolvimento e a

655

CHAVES, Antonio. Tratado de direito civil. Parte Geral, vol. 3, So Paulo: RT, 1982, p. 637.

656

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 4 Ed. So Paulo: Malheiros. 1998, p.

78.
657

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo em Rext n 387.014-9SP, 2 T, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU
25.06.2004: Constitucional Recurso extraordinario: cabimento. Inindenizao: dano moral. I. O dano moral
indenizvel o que atinge a esfera legitima de afeio da vitima, que agride seus valores, que humilha, que
causa dor. A perda de uma frasqueira contendo objeto pessoais, geralmente objetos de maquiagem da mulher,
no obstante desagradvel, no produz dano moral indenizvel II. Agravo no provido.
658

Intensa discusso doutrinria se instalou sobre a definio da natureza jurdica dos direitos da personalidade.
Como resumiu BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
1989, p. 4, existem aqueles que negam a existncia do prprio direito subjetivo (Von Thur, Unger, Jellinek,
Ennecerus, entre outros), em face do contedo social-autoritrio da moderna tendncia jurdica que abandonou
as doutrinas do Estado Liberal (essencialmente individualista), no tendo o homem direito sobre a prpria
pessoa; outros sustentam serem os direitos da personalidade o poder que o homem exerce sobre a prpria
pessoa - teoria do jus in se ipsum, defendida por Putcha, Windscheid, Chironi e Carnelutti (apud AMARANTE,
Aparecida I. Responsabilidade civil por dano honra. 2 Ed, Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 114),
constituindo, dessa forma, o prprio homem o objeto do direito; outros, como FERRARA, consideram os direitos
da personalidade como direitos sem sujeito, pois no devem ser buscados no indivduo, mas na generalidade das
pessoas, que devem respeitar a personalidade do mesmo; e, por fim, a corrente francamente majoritria,
definindo os direitos da personalidade como uma parte especial dos direitos subjetivos, conceituando como

248

expanso da individualidade fsica e espiritual da pessoa humana.660 Eles


resguardam o particular de atentados por parte de outros indivduos. Tratam, como
se v, os direitos da personalidade das relaes de indivduo para indivduo661.
Direitos da personalidade, diz Limongi Frana662, so as faculdades jurdicas,
cujo objeto so os diversos aspectos da prpria pessoa do sujeito, bem assim da
sua projeo essencial no mundo exterior. de se observar a conceituao de
Orlando Gomes, para quem

..sob a denominao de direitos de personalidade, compreendem-se os direitos


personalssimos e os direitos essenciais ao desenvolvimento da pessoa humana que a
doutrina moderna preconiza e disciplina no corpo do CC como direitos absolutos,
desprovidos, porm, da faculdade de disposio. Destinam-se a resguardar a eminente
dignidade da pessoa humana, preservando-a dos atentados que pode sofrer por parte de
outros indivduos.663

No conceito de Orlando Gomes, suso referido, vrias das caractersticas dos


Direitos da Personalidade despontam. Serpa Lopes664, aps mencionar-lhes o

objeto dos mencionados direitos, no o homem, mas os bens constitudos por determinados atributos ou
qualidades fsicas ou morais do homem, na viso de TOBEAS (apud BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos
da Personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989, p. 5), razo porque os direitos da personalidade
so inseridos como objeto de direito, tendo natureza jurdica de direito subjetivo. Seu objeto no a
personalidade: tal direito o direito subjetivo a exercer os poderes que se contm no conceito de personalidade.
659

CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. trad. de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro.
Lisboa: Morais, 1961, p. 27.

660

GOMES, Orlando. Direitos da Personalidade, Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, vol. 216, p. 5-10,
out/dez/1962, p. 07.
661

Do ponto de vista pragmtico, os Direitos da Personalidade apresentam caractersticas de ambigidade,


conforme o aspecto pelo qual sejam analisados. Da a advertncia de serem direitos de dupla face, o que os faz
confundirem-se com outros, de natureza pblica. Alguns desses direitos so pblicos, vistos de um ngulo; de
outro, se acham igualmente tutelados pela esfera privada, pois quando se examinam os direitos da personalidade,
estamos, sem dvida, em geral, frente aos mesmos direitos, mas sob o ngulo do direito privado; isto , das
relaes entre particulares; trata-se de defender esses direitos j no contra a usurpao pela autoridade, mas
contra os ataques dos particulares. Basta verificar, para tanto, a duplicidade de proteo honra: penal, de
Direito Pblico - privada, com a proteo da moral, indenizatria, do Direito Civil - para se ter como
verdadeiros, no direito brasileiro,
os ensinamentos retro descritos (AMARANTE, Aparecida I.
Responsabilidade civil por dano honra. 2 Ed, Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 125).
662

FRANA, Rubens Limongi. Instituies de Direito Civil. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 1991, p. 411.

663

GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 7 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 131.

664

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. v. 2, Obrigaes em Geral. 7 ed. rev. e atual. por
Jos Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 2000, p. 26.

249

carter extrapatrimonial, esclarece-os absolutos porque dotados de eficcia erga


omnes,

inestimabilidade

econmica,

incessibilidade,

imprescritibilidade

intransmissibilidade causa mortis. Explica-se: a) so denominados direitos absolutos,


no sentido de que geram efeitos erga omnes, sendo a sua violao vedada a quem
quer que seja, e nem mesmo o fato de o Estado, eventualmente, estar no plo
passivo, os embaa, porque so da natureza do homem; implicam, portanto, um
dever geral de absteno; b) so denominados originrios, ou inatos, porque a
maioria dos direitos da personalidade nasce juntamente com o homem, no sendo
necessria a realizao de qualquer outro ato para adquiri-los; c) so
extrapatrimoniais, pois no podem ser reduzidos ao denominador comum de todos
os valores: pecunirio. No so suscetveis de avaliao em dinheiro. Alguns deles,
porm, podem constituir objeto de negcio jurdico patrimonial, como o direito
imagem e voz humanas, e a ofensa ilcita a qualquer deles pode gerar obrigao
de indenizar, no lhes retirando a caracterstica da extrapatrimonialidade j que a
avaliao da reparao pela intensidade da ofensa e no pelo valor do direito665;
d) so direitos intransmissveis. Embora gozem de proteo depois da morte do
titular, apenas comunicam-se ao cnjuge sobrevivente ou parente mais prximo666;
e) so indisponveis: no podem ser objeto de transmisso, pois toda a transmisso
supe que uma pessoa se ponha no lugar de outra; se a transmisso se pudesse
dar, o direito no seria de personalidade. Tal intransmissibilidade resulta da
infungibilidade

da

pessoa667;

f)

de

conseqncia,

so

imprescritveis

impenhorveis: no se extinguem porque no so exercidos, usados ou


665

RUGGIERO, Roberto de. Instituies de Direito Civil - introduo e parte geral. So Paulo: Saraiva, 1973,
p. 242.

666

GOMES, Orlando. Direitos da Personalidade, Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, vol. 216, p. 5-10,
out/dez/1962, p. 7.
667

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado, 4 ed., t. VII. Rio de Janeiro:
Borsi, 1974, p. 8.

250

defendidos668; g) so irrenunciveis e vitalcios, pois necessrios prpria dignidade


humana, jamais se perdem enquanto viver o titular, embora, em alguns deles,
sobrevivam proteo da lei. Face aos interesses negociais, alguns direitos acabam
por ingressar na circulao jurdica, onde se admite a disponibilidade e
renunciabilidade parcial ou temporal, tais como os direitos autorais, imagem, etc...
No Brasil, vrias classificaes dos direitos da personalidade foram
engendradas. Entre elas, a de Limongi Frana669 e Carlos Alberto Bittar670.
Entretanto de Orlando Gomes

671

e Antonio Chaves

672

a classificao que se

adota mais comumente, por ser mais simples. Tal classificao vislumbra dois
grandes destaques nestes direitos, englobando como subespcies os demais.
Divide-os, em: a) Direitos integridade fsica, que dizem respeito, basicamente, ao
corpo; referem-se quele no ser atingido no corpo, por ato de outrem ou por fatos
que no deviam acontecer, se a outrem no coubesse agir

673

. Engloba no s o

direito prpria integridade, mas tambm o direito vida, sobre o prprio corpo e,

668

GOMES, Orlando. Direitos da Personalidade, Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, vol. 216, p. 5-10,
out/dez/1962, p. 7.
669

FRANA, Rubens Limongi. Manual de Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 411-414, que os
classificou de acordo com as vrias formas de agresses que resultam no dever de indenizar. Classificou os
direitos da personalidade em trs grandes ramos, a saber: a) Direito Integridade Fsica, onde compreende:
direito vida e aos alimentos; direito sobre o prprio corpo (vivo e morto); direito sobre o corpo alheio (vivo ou
morto); direito sobre partes separadas do corpo (vivo e morto); b) Direito Integridade Intelectual, onde
compreende: direito liberdade de pensamento; direito pessoal de autor cientfico; direito pessoal de autor
artstico e direito pessoal de inventor; e, c) Direito Integridade Moral, onde compreende: direito liberdade
civil, poltica e religiosa; direito honra; direito honorificncia; direito ao recato; direito ao segredo pessoal,
domstico e profissional; direito identidade pessoal, familiar e social.

670

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989, p. 1617, props outra classificao: a) Direitos fsicos - referentes a componentes materiais da estrutura humana
(integridade corporal como um todo); b) Direitos Psquicos - relativos a elementos intrnsecos da personalidade
(liberdade, intimidade, sigilo); e, c) Direitos Morais - respeitante atributos valorativos (ou virtudes) da pessoa
na sociedade (patrimnio moral, identidade, a honra, as manifestaes de intelecto, etc..).

671

GOMES, Orlando. Direitos da Personalidade, Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, vol. 216, p. 5-10,
out/dez/1962, p. 8.
672

CHAVES, Antonio. Direito da Personalidade. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial.
N 1, So Paulo: RT, 1977, p. 60.
673

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. 4 ed., t. VII. Rio de Janeiro:
Borsi, 1974, p. 16.

251

sobre o cadver; b) Direitos integridade moral, que so aqueles que dizem respeito
tutela subjetiva do indivduo perante sua comunidade; so direitos que dizem
respeito ao amor-prprio do indivduo e que merecem proteo legal. Aqui esto
contidos os direitos honra, liberdade, intimidade (privacidade), imagem, ao
nome e o direito moral do autor, ao projeto de vida, etc.... Pela importncia,
destacamos, en passant, alguns deles.
do recndito mais ntimo do ser humano, das profundezas dalma, que
surge o direito honra, pois o homem capaz de edificar o seu patrimnio ideal,
criando conceitos e valores, em razo da sua estrutura ntima de natureza emocional
e espiritual674, e dessa gama de valores ideais, individuais e personalssimos de
cada um, que surge o sofrimento, a dor moral, as aflies da alma, as atribulaes
do esprito. De Cupis, citando Specker, menciona que a honra significa tanto o valor
moral ntimo do homem, como a estima dos outros, ou a considerao social, o bom
nome ou a boa fama, como, enfim, o sentimento ou conscincia, da prpria
dignidade pessoal.675 Ou, como diz Trcio Sampaio Ferraz Junior676, direito de
sustentar o modo pelo qual cada um supe e deseja ser bem visto pela sociedade.
uma combinao entre auto-respeito e respeito dos outros .
Na Doutrina Penal, o conceito de honra evoluiu mais rapidamente,
desenvolvendo-se a idia de que a mesma compreende duplo aspecto: um interno
(honra subjetiva) e outro externo (honra objetiva). Aquela entendida como a estima
e respeito dignidade, ou um sentimento pessoal de estima, ou a conscincia da

674

REIS, Clayton. Dano moral. 2 d. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 70.

675

CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. trad. de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro.
Lisboa: Morais, 1961, p. 111-112.

676

FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Sigilo de dados: o direito privacidade e os limites funo
fiscalizadora do Estado, Caderno de Direito Constitucional e Cincia Poltica. Vol 1, So Paulo: RT, 1992, p.
79.

252

prpria dignidade.677 A honra objetiva compreende o apreo e respeito de que


somos objeto ou nos tornamos merecedores perante a sociedade, a boa fama, a
reputao; o bom nome de que se desfruta no seio da comunidade; a simpatia
conquistada pela personalidade, em todos os ambientes, como ensina Carlos
Alberto Bittar, do familiar ao profissional678.
A honra, como direito a ser protegido, foi primeiramente amparada pelo
Direito Penal, sendo previstos no ordenamento penal brasileiro, delitos prprios
contra a honra: a calnia (CP, art. 138), caracterizando violncia honra ao definirse como crime um determinado fato falsamente imputado, ou melhor dizendo, a
calnia antes de qualquer coisa leso da verdade pessoal, cujos efeitos so
extensveis a quem a propala (pargrafo primeiro), sendo admitida tambm contra os
mortos (pargrafo segundo), e aceita a exceptio veritatis (pargrafo terceiro); a
difamao (CP, art. 139), a imputao de fato ofensivo reputao do indivduo,
que motiva reprovao tico-social, sendo certo que nestes casos, tambm
admitida a exceo da verdade (pargrafo nico); a injria (CP, art. 140), a ofensa
ao sentimento prprio, ou conscincia da prpria dignidade (ultraje, menosprezo
ou insulto a outrem679), no se admitindo, neste caso, a exceptio veritatis, porquanto
neste caso o bem atingido a esfera ntima da vtima, a sua prpria mais valia, o
seu ego, tendo a pessoa verdadeiro direito ao segredo da desonra, ou, como diz
Paulo Jos da Costa Junior680, a eliminao da prova da verdade equivale tutela
da honra aparente.

677

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989, p. 125.

678

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989, p. 125.

679

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989, p. 125.

680

COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. O Direito de estar s: Tutela Penal da Intimidade. So Paulo: RT, 1970, p.
70.

253

Intimidade palavra derivada do latim intimus e indica a qualidade ou carter


das coisas e dos fatos, que se mostram afetuosamente unidos pela estima681.
Segundo Orlando Gomes, intimidade direito pelo qual se protege o indivduo
contra intruses de outros na esfera personalssima que lhe reservada682. Paulo
Jos da Costa Junior destaca a intimidade como a necessidade de encontrar na
solido aquela paz e aquele equilbrio, continuamente prometidos pela vida
moderna; de manter-se a pessoa, querendo, isolada, subtrada ao alarde e
publicidade, fechada na sua intimidade, resguardada da curiosidade dos olhares e
dos ouvidos vidos

683

, e conclui que o direito intimidade o direito de manter

afastados dessa esfera olhos e ouvidos indiscretos, e o direito de impedir a


divulgao de palavras, escritos e atos realizados nessa esfera684.
Celso Ribeiro Bastos precisou com clareza a proteo constitucional
intimidade: consiste na faculdade que tem cada indivduo de obstar a intromisso de
estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso a
informaes sobre a privacidade de cada um e tambm de impedir que sejam
divulgadas informaes sobre essa rea de manifestao existencial do ser
humano685.
Como se v, essa posio enfoca os pontos principais da esfera ntima: a
pessoalidade, a intimidade, a vida familiar, a informao, o sigilo das comunicaes,
reconhecendo que a prpria existncia do ser humano que ali se manifesta, contra

681

SILVA, De Placido e. Vocabulrio Jurdico, 2 ed., vol. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 868.

682

GOMES, Orlando. Direitos da Personalidade, Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, vol. 216, p. 5-10,
out/dez/1962, p. 10.
683

COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. O Direito de estar s: Tutela Penal da Intimidade. So Paulo: RT, 1970, p.

8.
684

COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. O Direito de estar s: Tutela Penal da Intimidade. So Paulo: RT, 1970, p.
40.
685

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. vol. 2. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 63.

254

injunes, indiscries ou intromisses alheias686. de se compreender no Direito


Intimidade, o direito ao recato, o direito ao resguardo, o direito vida privada, o
direito ao segredo de correspondncia, segredo telefnico (CF, art. 5, XII), segredo
domstico687 ou a inviolabilidade do domiclio do cidado (CF art. 5, XI). No se
pode fazer disso um rol taxativo, como adverte Ada Pellegrini Grinover, a tutela da
intimidade poder ser estendida a novos atributos da personalidade688. O direito
intimidade abrange inclusive o direito ao segredo da desonra, como separados do
direito imagem e honra689.
O direito intimidade no absoluto. H de se vincar, com De Cupis690, que
pessoas pblicas, dotadas de certa notoriedade, no podem impedir a divulgao
dos acontecimentos de sua vida, no exerccio de sua atividade. De fato, h carreiras
necessariamente exercidas ante os refletores da publicidade, como h vidas que
transcorrem em total esquecimento. As primeiras, por escolha prpria, tm limitada
sua vontade em matria de recato

691

, ocorrendo uma verdadeira reduo

espontnea dos limites da privacidade 692, dado o interesse pblico no conhecimento

686

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989, p. 102.

687

CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. trad. de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro.
Lisboa: Morais, 1961, p. 147.

688

GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades Pblicas e Processo Penal. 2 Ed. So Paulo: RT, 1982, p. 5.

689
De fato, no se pode atrelar, ou confundir, o direito privacidade com direito Honra ou Imagem, pois, se
assim o fizer, estar sendo negada a existncia do direito privacidade como direito autnomo. Imagine-se, ad
exemplum, o caso do mdico ou laboratrio que divulgue o nome dos pacientes infectados com o vrus HIV. No
se fere, a, o direito imagem (at porque a manifestao fsica ou sonora do indivduo no foi utilizada), nem
tampouco o direito honra, mas, sim, o direito privacidade, pois cabe ao infectado e somente a ele decidir a
respeito de a quem pretende comunicar a sua condio sorolgica (REINALDO, Demcrito. A AIDS e o Poder
Judicirio. Informativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva. n 01, v. 10, Braslia: STJ/Biblioteca
Ministro Oscar Saraiva, 1988, p. 20).
690

CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. trad. de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro.
Lisboa: Morais, 1961, p. 146.

691

FERNANDES, Milton. Proteo civil da intimidade. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 121.

692

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989, p. 104.

255

dos homens clebres (artistas, juzes, polticos, atletas, etc...) e, atravs desse
conhecimento, sobre eles formar-se um Juzo de valor693.
A Imagem serve identificao pessoal, toda exteriorizao da
representao pessoal e particular do indivduo. Nela entende-se includas a
figurao artstica da pintura, da escultura, do desenho, da cinematografia, da
fotografia e da televiso e, ainda, extrapolando o sentido meramente visual da
imagem, estendem-se os seus efeitos tambm imagem sonora, na fonografia e na
radiodifuso.
De outro lado, a inteira figura da pessoa considerada como imagem, mas
tambm no necessrio que a face esteja representada: as diferentes partes do
corpo, desde que por elas se possa identificar o sujeito, so passveis de proteo
do direito imagem. Para Carlos Alberto Bittar694, consiste a imagem no direito que
a pessoa tem sobre a sua forma plstica e respectivos componentes distintos (rosto,
olhos, perfil, busto, etc...) que a individualizam no seio da coletividade.
Constituindo a imagem toda e qualquer exteriorizao material e perceptvel
da personalidade humana, o direito imagem, ensina Trcio Sampaio Ferraz
Junior695, o direito de no v-la mercantilizada, usada, sem o seu exclusivo
consentimento, em proveito de outros interesses que no s prprios. No direito

693

Nesse respeitante, sempre interessante lembrar da advertncia de MORSILLO, para quem o interesse
pblico implica reduo, diminuio da intimidade e no sua eliminao total. Porque o interesse pblico haver
de se deter diante da esfera mais ntima da vida privada que, como tal, inviolvel. A intromisso ali, do
interesse pblico no encontraria justificao, degradando-se este a mera curiosidade (apud COSTA JUNIOR,
Paulo Jos da. O Direito de estar s: Tutela Penal da Intimidade. So Paulo: RT, 1970, p. 43). Em outras
palavras, a intromisso na esfera privada do indivduo s justificvel nos estreitos limites do interesse pblico.
A divulgao da evoluo ou dos sintomas e seqelas de uma nova molstia em estudo (que pertence
privacidade do indivduo doente) justificada pelo interesse pblico. A divulgao do nome do doente mera
curiosidade e, como tal, constitui leso ao direito de privacidade do paciente, passvel de tutela jurdica como
direito da personalidade violado.

694
695

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989, p. 87.

FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Sigilo de dados: o direito privacidade e os limites funo
fiscalizadora do Estado, Caderno de Direito Constitucional e Cincia Poltica. Vol 1, So Paulo: RT, 1992, p.
79.

256

imagem, tanto se tem o direito de que no se atribua outra pessoa a nossa


imagem, como a imagem de outro no seja a ns atribuda.
Houve, uma confuso inicial entre direito imagem e direito honra. Sustenta
outra teoria, de surpreendente vitalidade, que o direito imagem s protegido
quando a divulgao da mesma ofender o indivduo; em outras palavras, no admite
tal teoria o direito imagem desvinculado do direito honra pessoal; s haver ilcito
na divulgao no autorizada quando danosa honra da pessoa figurada. Orlando
Gomes, a esse respeito, escreveu:

O retrato de uma pessoa no pode ser exposto, ou reproduzido, sem o consentimento dela,
salvo se assim o justifiquem a sua notoriedade, o cargo que desempenhe, exigncias de
polcia ou de justia, finalidades cientficas, didticas ou culturais, ou quando a reproduo da
imagem vier enquadrada na de lugares pblicos, ou de fatos de interesse pblico, ou que em
pblico hajam ocorrido. Probe-se a reproduo ou disposio, quando o fato atenta contra a
honra, a boa fama, a respeitabilidade da pessoa retratada, admitindo-se, que, nesses casos,
possa o ofendido requerer a proibio e pleitear indenizao do dano que sofreu. Tais, em
sntese, as regras relativas ao direito imagem. 696

Esta teoria, no obstante importar em verdadeira negao do direito


imagem, pois o que na verdade se protege a honra do indivduo, tem invulgar
fora e aceitao no nosso direito, tanto que o novo Cdigo Civil prev, em seu
art. 20, a proibio de veiculao de imagem apenas quando atingir a honra, a boa
fama ou a respeitabilidade do indivduo, ou quando se destinar divulgao para
fins comerciais. A remisso ao princpio da honra, para proteger os interesses
comerciais, suficiente para caracterizar a inconsistncia jurdica da teoria que se
mostra impotente e inoperante diante dos fatos ocasionados pelo clere
desenvolvimento dos dias atuais. Outra corrente, defendida por

Adriano de

Cupis697,; Paulo Jos da Costa Jnior698, e Milton Fernandes699 sustenta que o

696
697

GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 7 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 136.

CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. trad. de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro.
Lisboa: Morais, 1961, p. 129.

257

direito imagem derivado do direito intimidade, do direito de vedar indiscrio


alheia esfera exclusiva da vida privada de cada um. Por esta teoria, a utilizao da
imagem de uma pessoa, em seu recesso, sem o seu conhecimento, importa em
ferir-lhe o direito intimidade, reclamando, portanto, proteo jurdica.
A teoria padece dos mesmos vcios da anterior, por importar em negao do
direito imagem, porquanto o direito protegido o direito intimidade e, tambm,
por se mostrar inoperante nos casos mais corriqueiros como por exemplo, no caso
de nova publicao de imagem consentida. De fato, qualquer teoria que subordine a
proteo da imagem violao de outro bem , portanto, vazia. Explica o direito
negando sua existncia700.
Assim, a imagem bem jurdico autnomo701, independente (no atrelado
tutela de outros bens702) de outros direitos da personalidade, e com campo e regras
de incidncia prprias703. O direito imagem deve ser protegido por si mesmo. O
indivduo detm a exclusividade de sua prpria imagem e qualquer disposio
inconsentida sobre ela constitui, por si s, um ato ilcito, mesmo que no ocorram
outras circunstncias danosas porque o dano est na quebra do respeito devido
personalidade do retratado. Vale a pena transcrever as palavras de Walter Moraes a
respeito:

698

COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. O Direito de estar s: Tutela Penal da Intimidade. So Paulo: RT, 1970, p.

49.
699

FERNANDES, Milton. Proteo civil da intimidade. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 169.

700

FONSECA, Rodrigo Garcia da Fonseca. Direito prpria imagem. Revista de Direito Civil, Imobilirio,
Agrrio e Empresarial. n 55. So Paulo: RT, 1991, p. 99.

701

Na defesa da autonomia do direito imagem, pode-se citar, tambm, as vozes abalizadas de Josef Kohler,
Santos Cifuentes, Hermano Duval e Antonio Chaves, cujos posicionamentos foram catalogados por BERTI,
Silma Mendes. Direito prpria imagem. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 93-96.
702

FERRARI, Janice Helena. Direito prpria imagem, Caderno de Direito Constitucional e Cincia Poltica.
Vol. 4, So Paulo: RT, 1991, p. 139.
703

BARBOSA, Alvaro Antonio do Cabo Notaroberto. Direito prpria imagem, aspectos fundamentais. So
Paulo: Saraiva, 1989, p. 29.

258

Ou a imagem bem relevante para o direito, capaz de determinar por si conduta que implique
disciplina de uma norma jurdica, e ento h faculdade de agir em razo deste bem - ou no o
, e ento no h falar de um direito subjetivo cuja eficcia s pode defluir de imperativo que
lhe atribui: desmoronaria, pois, toda uma edificao terica que se vem erigindo imagem,
eis que os valores relevantes na vida jurdica, necessrios realizao do direito, so, na
verdade, o esteio concreto e perceptvel sombra do qual se compem as estruturas
abstratas do prprio ser normativo do direito704.

Vinca-se, por oportuno, a opinio de lvaro Antonio do Cabo Notaroberto


Barbosa705, para quem no restam dvidas quanto autonomia do direito imagem,
face orientao constitucional do art. 5, inciso X, da CF/88, que determina uma
proteo autnoma de tal direito. Relacionando-se o direito autnomo imagem com
a faculdade que a pessoa tem de escolher as ocasies e os modos pelos quais deve
aparecer em pblico, diz Carlos Alberto Bittar706, assume o direito imagem o
alcance de obstar que terceiros se utilizem de sua expresso externa, ou de
qualquer um dos seus componentes que o identifiquem no meio social, sem o
consentimento do titular, ou de obstar que o autorizado abuse no uso que lhe foi
consentido (republicao, desvio de finalidade, etc.). O titular tem o direito exclusivo
de autorizar a utilizao, ou dispor da prpria imagem, pois, conforme Walter
Moraes, a jurisprudncia que se tem desenvolvido no Brasil, tem reconhecido
explcita e implicitamente, sempre e com fundamento em direito da personalidade, a
exclusividade do direito de autorizar ou proibir a utilizao da prpria imagem por

704

apud FONSECA, Rodrigo Garcia da Fonseca. Direito prpria imagem. Revista de Direito Civil,
Imobilirio, Agrrio e Empresarial. n 55. So Paulo: RT, 1991, p. 99.

705

BARBOSA, Alvaro Antonio do Cabo Notaroberto. Direito prpria imagem, aspectos fundamentais. So
Paulo: Saraiva, 1989, p. 54.

706

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989, p. 88.

259

terceiros.

707

Afinal, como diz De Cupis, a pessoa deve ser rbitro de consentir ou

no na reproduo de suas feies708.


O direito prpria imagem encontra limitaes.

As pessoas pblicas,

revestidas de notoriedade (polticos, artistas, atletas, etc...), do mesmo modo que


tm limitado o seu direito privacidade, como se houvesse uma renncia tcita
intimidade absoluta, como alhures comentado, tambm tm limitado o seu direito
imagem, eis que a sociedade, com fincas na liberdade de imprensa e no direito de
informao, tem o direito de ser informada sobre os acontecimentos e a imagem das
pessoas pblicas709. No se pode olvidar que tal limitao relativa: s incide sobre
a pessoa pblica, no exerccio de sua vida pblica. Antonio Chaves melhor explica:
esse princpio concernente s personalidades pblicas encontra seu limite em seu
fundamento; a autorizao especial torna-se necessria quando se trata de publicar
uma foto representando a pessoa pblica no decorrer de sua vida privada 710.
Vinca-se, por oportuno, que s h a limitao se a finalidade da divulgao for
informativa, pois o uso comercial dessa imagem de pessoa pblica, obtida em lugar
pblico, totalmente vedado e depende de autorizao especial711, no sendo
possvel imaginar a utilizao da imagem de famoso atleta de futebol, colhida
quando de competio internacional defendendo as cores da Nao Brasileira, em
publicidade de determinada marca de cerveja, sem sua prvia e expressa
autorizao, ou, ento, para comercializar lbuns de figurinhas, conforme j decidiu
707

apud BARBOSA, Alvaro Antonio do Cabo Notaroberto. Direito prpria imagem, aspectos fundamentais.
So Paulo: Saraiva, 1989, p. 62.
708

CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. trad. de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro.
Lisboa: Morais, 1961, p. 130.

709

CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. trad. de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro.
Lisboa: Morais, 1961, p. 114.

710

BARBOSA, Alvaro Antonio do Cabo Notaroberto. Direito prpria imagem, aspectos fundamentais. So
Paulo: Saraiva, 1989, p. 81.

711

BERTI, Silma Mendes. Direito prpria imagem. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 55-56.

260

o Superior Tribunal de Justia, no clebre caso dos jogadores de futebol da copa de


70.712
H outras circunstncias pr-excludentes da necessidade de consentimento,
como quando a imagem faz parte da histria ou da vida de certa localidade713, ou
quando patente um interesse de ordem pblica na divulgao da imagem
(meliante procurado cuja foto publicada no jornal; da pessoa desaparecida714), ou,
ainda, quando o indivduo retratado em cenrio pblico ou como parte integrante
de um grupo indistinto de pessoas, havendo o entendimento de que aquele que se
encontra em acontecimento pblico renuncia sua intimidade715, desde que inexista
qualquer destaque do indivduo e que o retrato seja utilizado para divulgar o evento
pblico716.
Admite-se, ainda, a limitao do direito imagem, quando assim determinar o
interesse cultural ou cientfico. Autores h que defendem a relevncia do interesse
cultural sobre a imagem, quando tem o escopo cientfico e didtico, tornando lcita a
veiculao independentemente de autorizao717. Entretanto, entende-se que a
defesa da imagem estende-se at onde existe a possibilidade de reconhecimento ou
associao. comum, em publicaes cientficas, a fotografia de membros

712

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp n. 46.420-0-SP, 4. T, Rel: Min. Ruy Rosado de Aguiar , DJU,
05.12.94, pg. 33565: Direito imagem. Direito de arena. Jogador de futebol. lbum de figurinhas. O direito de
arena que a lei atribui s entidades esportivas limita-se fixao, transmisso e retransmisso do espetculo
desportivo pblico, mas no compreende o uso da imagem dos jogadores fora da situao especfica do
espetculo, como na reproduo de fotografias para compor "lbum de figurinhas". Lei 5989/73, artigo 100;
Lei 8672/93.
713

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. 4 ed. t. VII. Rio de Janeiro:
Borsi, 1974, p. 59.
714

BARBOSA, Alvaro Antonio do Cabo Notaroberto. Direito prpria imagem, aspectos fundamentais. So
Paulo: Saraiva, 1989, p. 83.

715

BARBOSA, Alvaro Antonio do Cabo Notaroberto. Direito prpria imagem, aspectos fundamentais. So
Paulo: Saraiva, 1989, p. 85.

716
717

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989, p. 92.

FERRARI, Janice Helena. Direito prpria imagem, Caderno de Direito Constitucional e Cincia Poltica.
vol. 4, So Paulo: RT, 1991, p. 142.

261

deformados ou anormais. No havendo identificao da pessoa, o interesse


cientfico se sobrepe. Todavia, se a publicao torna capaz de identificar o
fotografado, a autorizao se faz necessria, sob pena de ser contrria ao direito.
Pela lei brasileira, a personalidade civil do homem comea no nascimento
com vida, sendo que o Cdigo Civil pe a salvo, desde a concepo, os direitos do
nascituro (art. 2, do CCB). Em outras palavras, o Cdigo Civil estende a titularidade,
o direito proteo dos direitos da personalidade, tambm, aos nascituros718,
reforando, ainda mais, o entendimento de que tais direitos so inatos. H aqueles
que vo ainda mais longe. Martha Asuncion Enriquez Prado719 sustenta que mesmo
o embrio humano, concebido in vitro e ainda no implantado, por ser uma unidade
biolgica em potencial, haver de ser respeitado, e, com apoio nas palavras de
Maria Jess Moro Almaras, conclui: Portanto, no se trata de um objeto, j que
consideramos o embrio in vitro uma autntica pessoa desde o momento da
fecundao, um sujeito de direito com uma capacidade condicional, capacidade esta
que se tornar plena com o nascimento (grifo do original).
A proteo da personalidade, tambm deve ser estendida aos doentes
mentais. Silma Mendes Berti, no respeitante proteo daqueles incapazes de se
defender, afirma que Ravanas acertadamente observa: filmar doentes mentais em
seu quadro habitual, em lugar privado que constitui sua vida ntima como seus
hbitos pessoais, j um atentado grave sua vida privada. O alienado , na vida,
um ser em situao de fraqueza e a proteo sempre foi mais intensa para os mais
fracos. 720

718

BITTAR FILHO, Carlos Alberto & BITTAR, Carlos Alberto. Tutela dos direitos
dos direitos autorais nas atividades empresariais. So Paulo: RT, 1993, p. 10.

da

719

personalidade e

PRADO, Martha Asuncion Enriquez. Aspectos jurdicos da inseminao artificial. Dissertao no Curso de
Mestrado em Direito das Relaes Sociais, UEL, Londrina, 1992, p. 110.
720

BERTI, Silma Mendes. Direito prpria imagem. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 141.

262

Com o falecimento do indivduo, cessam todos os direitos da personalidade.


Entretanto o simples fato de a pessoa ter falecido no quer dizer que seus herdeiros
ou familiares, se no atingidos diretamente, transfiram para si o sentimento
pertencente ao de cujus e venham a se considerar ofendidos em lugar dele. Os
direitos comunicam-se ao cnjuge e demais familiares do falecido, devendo,
portanto, ser protegidos judicialmente721.
As pessoas jurdicas tm um direito objetivo sua honra, sua reputao ou
bom nome comercial722. Tm direito, tambm, manifestao sensvel, externa, de
sua personalidade, da imagem que a diferencia das demais perante o universo
social: os smbolos da pessoa jurdica so a imagem de sua personalidade. Quem
no reconhece os smbolos da Ferrari, da Volkswagem, da Honda, etc? Por outro
lado, como a pessoa jurdica tem um lugar certo, um lar, ela troca correspondncias
e comunicaes com outras pessoas, tm segredos comerciais e industriais, de
maneira que tm necessidade de privacidade e intimidade723, de um domiclio
inviolvel, protegido da curiosidade alheia, sigilo de suas comunicaes, como se lhe
reconhece a vasta legislao nacional, protetiva do segredo comercial e industrial.
Apesar de entendimentos em contrrio (entre outros, Wilson Melo da Silva,
argumenta que as pessoas jurdicas sejam, passivamente, responsveis por danos
materiais, comprende-se. Que, porm, ativamente, possam reclamar indenizaes,
conseqentes deles absurdo724. Isso porque as pessoas jurdicas no se
angustiam, no sofrem, e, portanto, no podem ser indenizadas, porquanto a dor

721

CHAVES, Antonio. Direito da Personalidade. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial. n
1, So Paulo; RT, 1977, p. 07.
722

AMARANTE, Aparecida I. Responsabilidade civil por dano honra. 2 Ed, Belo Horizonte: Del Rey, 1994,
p. 201-203.

723

FERNANDES, Milton. Proteo civil da intimidade. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 124.

724

SILVA, Wilson Melo da. O Dano Moral e sua Reparao, 3 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 650.

263

elemento caracterstico e condio sine qua non do dano moral725), apoiados na


moderna teoria da realidade das pessoas jurdicas, Jean Dabin e Pierre Kayser,
citados por Milton Fernandes726, so do entendimento de que se as pessoas
jurdicas so reais, tm um ser constitudo e organizado para atingir suas finalidades,
no h porque lhes negar os benefcios do direito personalidade. Carlos Alberto
Bittar, na mesma linha de pensamento entende que de fato, dotadas tambm de
personalidade, respeitam-se para as pessoas jurdicas os direitos desse nvel
correspondentes a atributos que lhe so reconhecidos: assim, por exemplo, os
direitos a identificao, atravs do nome e outros sinais distintivos; ao segredo.727
Assim, a admissibilidade do dano extrapatrimonial contra a pessoa jurdica a tese
que prosperou na doutrina e na jurisprudncia, ainda mais porque, conforme leciona
Srgio Severo, a legislao em momento algum faz restrio reparao dos danos
extrapatrimoniais causados s pessoas jurdicas. O inciso X do artigo 5

da

Constituio Federal, p. ex., refere-se a pessoas, gnero do qual as pessoas fsicas


e jurdicas so espcies 728.
A reparao do dano extrapatrimonial no realizada ttulo de pretium
doloris, mas sim, como sustenta Caio Mrio da Silva Pereira729, ttulo de castigo
ao ofensor e como compensao ao ofendido. Jos de Aguiar Dias730,
sinteticamente, afirma no ser bice a impossibilidade da exata avaliao do dano
moral, pois igualmente ocorre na hiptese de dano material em que h

725

SILVA, Wilson Melo da. O Dano Moral e sua Reparao, 3 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 652.

726

FERNANDES, Milton. Proteo civil da intimidade. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 123.

727

BITTAR FILHO, Carlos Alberto & BITTAR, Carlos Alberto. Tutela dos direitos
dos direitos autorais nas atividades empresariais. So Paulo: RT, 1993, p. 46.

da

personalidade e

728

SEVERO, Srgio. Os danos extrapatrimoniais. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 21.

729

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 61.

730

DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil, vol. II, 6 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, p. 426/427.

264

impossibilidade de reparao in natura. Ademais, em matria de dano moral, para


ele o arbtrio at da essncia das coisas. Quanto a ser repugnante conscincia
jurdica a indenizao em dinheiro, a firma, textualmente:

Esses argumentos deixam de entender que o nosso sentimento de justia no se pode


considerar satisfeito com a mera reparao dos prejuzos materiais, em face de ofensa
honra, ao sentimento de piedade, ao afeto, integridade corprea e vida. A satisfao por
que ansiamos, quando animados pela reprovao ofensa, no ser completa, se se
resumir na indenizao dos danos patrimoniais. O desgosto, a aflio, a humilhao sofridos
pela vtima ficam sem compensao, sem satisfao, se nos limitamos a indenizar os danos
731
meramente patrimoniais.

A reparao pecuniria do dano moral, portanto, vem neutralizar os


sentimentos negativos de mgoa, dor, tristeza, angstia, humilhao, pela
supervenincia de sensaes positivas, de alegria, satisfao, pois possibilita ao
ofendido algum prazer, que, em certa medida, atenua o seu sofrimento.
Artur Oscar de Oliveira Deda, enftico:

Quando a vtima reclama a reparao pecuniria em virtude de dano moral, no pede um


preo para sua dor, mas, apenas, que se lhe outorgue um meio de atenuar, em parte, as
conseqncias da leso jurdica. Na reparao dos danos morais, o dinheiro no
desempenha a funo de equivalncia, como, em regra, nos danos materiais, porm,
concomitante, a funo satisfatria e a de pena. 732

Assim, a reparao do dano moral destinada satisfao do ofendido,


como compensao de sua dor com a alegria que poder lhe trazer a utilizao do
dinheiro733, e, tambm, ttulo de punio suficiente do ofensor734, para que se sinta
desencorajado de repetir a ofensa. Ou, nas palavras do Superior Tribunal de Justia:
731

DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil, vol. II, 6 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, p. 426/427.

732

DEDA, Artur Oscar de Oliveira. A controvrsia terica sobre a reparabilidade dos danos morais. Revista de
Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial. n 2, So Paulo; RT, 1977, p. 27.
733

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil, v. 2. Teoria geral das obrigaes. 5 ed., atual., So Paulo,
Saraiva, 1989, p. 75.
734

AMARANTE, Aparecida I. Responsabilidade civil por dano honra, Belo Horizonte, Livraria Del Rey
Editora Ltda, 1994, 2. ed., p. 244.

265

A indenizao por dano moral objetiva compensar a dor moral sofrida pela vtima,
punir o ofensor e desestimular este e outros membros da sociedade a cometerem
atos dessa natureza.735
A violao de qualquer um dos direitos integridade moral (o ato desonroso
cometido pelo ofensor), acarreta, no mbito extrapatrimonial do ofendido, pela sua
simples ocorrncia, a presuno de prejuzo ao ofendido, no podendo escorar-se o
ofensor na argumentao de que o ato no causou dano (dor) ao ofendido736. Ou
seja, na prpria prova do ato ilcito (lavratura de protesto ilcito, injria, calnia,
difamao, revelao de segredo epistolar, etc...) est nsita a prova do dano. Ou,
no dizer de J. M. de Carvalho Santos737, a prova da dor est in re ipsa, resulta
precisamente do fato lesivo, porque o sofrimento dele normal e naturalmente
decorre.
Basta, para caracterizao do dano moral puro, para gerar o dever de
indenizar, a ocorrncia de um fato desonroso: a irrogao de ofensa honra, a
publicao desautorizada de uma foto,

a divulgao de aspectos privados da

pessoa, etc... Em outras palavras, Ele est nsito, presumido jure et de iure na
ofensa honra738. verdade. A sensao dolorosa que padece o ofendido,
resultante de ato ofensivo honra, ou privacidade, ou imagem, no necessita de
uma demonstrao especfica, porquanto ela inerente ao prprio evento causador
do dever de indenizar, pois no ser, evidentemente, com atestados mdicos ou

735

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp n. 168945/SP, 3 Turma, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro,
RSTJ 151/269.
736

AMARANTE, Aparecida I. Responsabilidade civil por dano honra, 2 ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1994,
p. 251.
737

SANTOS, Joo Manuel de Carvalho. Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro.v. 14. Rio de Janeiro:
Borsoi. 1978. p. 246.

738

SO PAULO. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 175.010, Rel. Des. Toledo de Assunpo. Revista dos
Tribunais, So Paulo: RT, 413/143-146.

266

com o depoimento de duas ou trs testemunhas, que se demonstrar a dor, o


sofrimento, a aflio...739
No se pode negar que normal e ordinariamente ocorre uma perturbao nas
relaes psquicas, na tranqilidade, nos sentimentos, no afeto, na reputao, de
pessoa atingida em sua integridade moral.

Certo , portanto, presumir-se740,

tambm, a existncia da dor, com o efeito de eximir o ofendido da prova de sua dor
em Juzo, conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao determinar a
indenizao do dano moral independentemente de prova do prejuzo, na publicao
de fotografia sem a indicao do nome do autor741.
Vertentemente ao presente assunto, alis, oportuna a lio do professor
Artur Oscar de Oliveira Deda, o qual, embasado nas idias e palavras de Minozzi,
sustenta que:

...em grande nmero de casos, a dor moral se evidencia com o prprio motivo. A morte de um
filho causa profunda amargura a seus pais. Ningum o pode contestar. Causa-lhes, tambm,
a mais dolorosa emoo a desonra da filha estimada. Ento, nesses casos, como em outros
semelhantes, o certo presumir que a dor existe. No h necessidade de comprovao.
Estranho, na realidade, seria admitir o contrrio, quer dizer, que no sintam os pais a morte
de seu filho, ou no sofram pela desonra da filha. 742

Antes do advento Constituio Federal de 1988, vigorava o cauteloso


entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido da inadmissibilidade da
acumulao dos danos morais com materiais, indenizando-se, quando do mesmo
fato originavam-se danos de natureza patrimonial e moral, apenas o danos

739

VALLER, Wladimir. A reparao do dano moral no direito brasileiro, 1. ed., Campinas: E. V. Editora Ltda,
1994, p. 310.
740

BITTAR, Carlos Alberto & BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Tutela dos direitos da personalidade e dos
direitos autorais nas atividades empresariais, So Paulo: RT, 1993, p. 25.

741

BITTAR, Carlos Alberto & BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Tutela dos direitos da personalidade e dos
direitos autorais nas atividades empresariais, So Paulo: RT, 1993, p. 57.

742

DEDA, Artur Oscar de Oliveira. A controvrsia terica sobre a reparabilidade dos danos morais. Revista de
Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial. m]n 2, So Paulo: RT, 1977, p. 19.

267

patrimoniais743. Promulgada a Constituio Federal de 1988, o Superior Tribunal de


Justia considerou que a impossibilidade de acumulao conduzia indiretamente
rejeio da ressarcibilidade do dano moral puro, garantida constitucionalmente, e
pacificou orientao jurisprudencial atravs da Smula n 37: So cumulveis as
indenizaes por dano material e moral oriundos do mesmo fato. Portanto,
orientao majoritria, hoje, que so cumulveis os pedidos de indenizao por
danos patrimoniais e morais sempre que resultem do mesmo ato; deve-se frisar,
aqui, que os primeiros se revestem de carter ressarcitrio, enquanto que os
segundos, de natureza reparatria. 744
Qualquer dano pode ser reparado de duas formas: ou pela reparao in
natura, isso , pelo ressarcimento em forma especfica, ou,

pela reparao

pecuniria, que consiste em repor dinheiro em lugar daquilo que se perdeu em razo
da ofensa745.
Em se tratando de direitos da personalidade, a reparao natural somente
excepcionalmente poder ser utilizada, dada a natureza do bem agredido, que torna
praticamente impossvel a recolocao da vtima no status quo ante. Em alguns
casos, na seara da personalidade, a reparao natural pode ser utilizada: 1) nas
ofensas contra a honra, produzidas atravs dos meios de comunicao: a) pelo
exerccio do direito de resposta; b) pela retratao pblica do ofensor; c) pela
publicao da sentena condenatria do caluniador, difamador ou injuriador, custa
do mesmo; 2) na ofensa honra da mulher pela prtica de crime contra os

743

VALLER, Wladimir. A reparao do Dano Moral no Direito Brasileiro, 1. ed., Campinas: E. V. Editora
Ltda, 1994, p. 57.

744

BITTAR, Carlos Alberto & BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Tutela dos direitos da personalidade e dos
direitos autorais nas atividades empresariais, So Paulo: RT, 1993, p. 25.

745

porquanto o dinheiro tem uma publica ac perpetua aestimatio, conforme lembra Tito Fulgncio (apud
SANTOS, Joo Manuel de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado. vol. XI, 12 ed. Rio de Janeiro: Ed.
Borsoi, 1985. p. 40) e por isso o denominador comum de todos os valores.

268

costumes: pelo casamento da ofendida com o ofensor; 3) nos danos estticos pela
cirurgia plstica reparatria746. Alm disso poder o lesado pedir a eliminao do
objeto causador do dano, como a destruio de escrito ou suspenso de publicao,
ou circulao do mesmo; destruio do desenho, gravura, fotografia ou filme;
anulao do ato decisrio, que o excluiu de associao;

a separao judicial

concedida ao ofendido motivada por conduta desonrosa do outro cnjuge; a


excluso do indigno da sucesso; etc...747
de se ressaltar, por oportuno, que a reparao natural, nem sempre
restabelece completamente o prejudicado sua situao anterior, nem sempre
afasta a totalidade do dano causado, como, por exemplo, na retratao, onde o
ofensor admite que errou, mas que no elide, necessariamente, o prejuzo que
causou. Neste ponto, lcido o entendimento de Mosset Iturraspe748, para quem, na
maioria dos casos, a reparao natural dever ser acompanhada do ressarcimento
pecunirio749, de modo a se obter a reparao integral do prejuzo.

746

VALLER, Wladimir. A reparao do Dano Moral no Direito Brasileiro, 1 ed, Campinas: E. V. Editora Ltda,
1994, p. 258.
747

AMARANTE, Aparecida I. Responsabilidade civil por dano honra, 2 ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1994,
p. 242-243.
748

apud VALLER, Wladimir. A reparao do Dano Moral no Direito Brasileiro, 1 ed, Campinas: E. V. Editora
Ltda, 1994, p. 258.
749

H entendimento contrrio. BUITONI, Ademir. Reparar os danos morais pelos meios morais. Revista de
Direito Privado, n. 16, So Paulo: RT, out/dez 2003, p. 43, argumenta: necessrio respeito com a dor, com a
moral, com a psicologia profunda do indivduo. O sistema econmico atual tem propiciado muito desrespeito
aos direitos fundamentais da pessoa humana, entre os quais est a dignidade moral. Melhor seria tornar mais
severa a legislao penal nesse assunto do que tornar passvel de indenizao civil, pecuniria, o que no tem
preo e nunca ter, que a moral social. Penalizar o autor do dano pelo lado financeiro, em proveito da vtima,
como a prtica judiciria brasileira vem fazendo , no mnimo, incentivar a especulao econmica nos litgios
jurdicos. necessrio que a justia brasileira, que os operadores jurdicos, que a sociedade como um todo,
revisem a perigosa tendncia atual de reparar os danos morais em dinheiro e comecem a propor a reparao,
quando efetivamente cabvel, pelos meios no pecunirios, a serem definidos caso a caso. E exemplifica: se uma
pessoa ficou traumatizada por uma brincadeira assustadora num parque de diverses, no devidamente
informada pelo promotor do evento, o autor do evento deve propiciar um tratamento psicolgico para a vtima e
no simplesmente dar uma quantia em dinheiro para reparar danos morais; se algum sofreu danos morais por
notcias inverdicas no jornal, na TV, deve ser objeto do desagravo pela mdia; se algum teve ttulo protestado
indevidamente, o equvoco deve ser informado ao pblico, ao mercado financeiro, e assim por diante. (fls., 44)

269

Costuma-se invocar o obstculo da falta de critrio legal para fixao do valor


em pecnia, dos danos morais, tanto em relao ao an debeatur (o que devido),
quanto em relao ao quantum debeatur (quanto devido), eis que os critrios
conhecidos at ento, utilizados pelo direito na aferio dos danos patrimoniais, so
imprestveis e inaplicveis aos danos morais. No direito brasileiro, existem critrios
legais750, onde o legislador estabelece, para determinados danos, em que deve
consistir a obrigao e os parmetros para medida do dano; e, critrios judiciais,
aplicveis quando da inexistncia de padres legais, caso em que caber ao juiz
fixar, eqitativamente, o valor da indenizao, na conformidade das circunstncias
do caso (pargrafo nico, do art. 953 do CCB).
Uma vez estabelecido pelo julgador a ocorrncia, extenso e gravidade da
ofensa perpetrada a quaisquer um dos direitos integridade moral, o prprio
julgador deve fixar na sentena, o valor da indenizao, evitando deixar a fixao do
valor para ser apurado em liquidao de sentena751.

750

No dizer de AMARANTE, Aparecida I. Responsabilidade civil por dano honra, 2 ed., Belo Horizonte,
Del Rey, 1994, p. 258-259, Se est diante de critrios legais, quando a prpria lei delimita a prestao da
indenizao, determinando-se no o montante da indenizao (quantum debeatur), mas sim em que a mesma
deve consistir (an debeatur). oportuno vincar que existem regras que tentam regulamentar a indenizao pelos
danos honra. Assim, quando o dano honra cometido atravs dos meios de radiodifuso, a indenizao
prevista no artigo 81 do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n 4.177/62), e deve ser fixada dentro dos
limites previstos no pargrafo primeiro, do artigo 84, o qual estabelece, de forma tarifada que a indenizao ser
quantificada entre 05 (cinco) a 100 (cem) salrios mnimos para as hipteses de calnia, difamao e injria.
Essa tarifao foi rejeitada na jurisprudncia. BRASIL. Superior Tribunal de Justia: Agravo Regimentol em
Aro de Instrumento n 508537 / MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU de 19/12/2003, p. 483: Civil e
processual. Agravo regimental. Indenizao. Prequestionamento insuficiente. Lei de imprensa. Tarifao.
Inaplicabilidade. I. As questes federais no enfrentadas pelo Tribunal estadual recebem o bice das Smulas n.
282 e 356 do C. STF, no podendo, por falta de prequestionamento, ser debatidas no mbito do recurso
especial. II. Segundo a jurisprudncia do STJ, a responsabilidade tarifada prevista na Lei de Imprensa no foi
recepcionada pela Constituio de 1988, de sorte que o valor da indenizao por danos morais no est sujeita
aos limites nela previstos. III. Razoabilidade na fixao do quantum indenizatrio, o que no justifica a
excepcional interveno do STJ a respeito. IV. Agravo improvido.

751

Ao Juiz, e s a ele, cabe a fixao do valor dos danos morais, utilizando-se para isso de sua experincia,
prudncia, do bom senso e sentimento de justia, aliados firmeza, sendo elucidativas as palavras de Adroaldo
Furtado Fabrcio (apud VALLER, Wladimir. A Reparao do Dano Moral no Direito Brasileiro, 1 Ed.,
Campinas: E. V. Editora Ltda, 1994, p. 270) nesse respeitante: O prprio juiz, socorrendo-se de sua
experincia, de sua cincia e de sua conscincia, est to habilitado quanto outra pessoal qualquer de formao
superior avaliao desse dano. Talvez melhor, alis, do que outro especialista qualquer, merc da riqueza e
variedade de suas vivncias profissionais e do diuturno convvio com a sofrida e variada clientela do verdadeiro
hospital de almas que o foro. Um arbitramento formal s viria agravar o custo do processo e delongar o final

270

A Lei de Imprensa (Lei n 5.250/67) dispe em seu art. 53, diversas diretrizes
e serem observadas pelo julgador quando do arbitramento da indenizao:

I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercusso da ofensa


e a posio social e poltica do ofendido; II - a intensidade do dolo ou o grau de culpa do
responsvel, sua situao econmica e sua conduta anterior em ao criminal ou cvel
fundada em abuso no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e informao;
III - a retratao espontnea e cabal, antes da propositura da ao penal ou cvel, a
publicao ou transmisso da resposta ou pedido de retificao nos prazos previstos na lei e
independentemente de interveno judicial, e a extenso da reparao por esse meio obtida
pelo ofendido.

No obstante tais critrios sejam dirigidos especificamente aos crimes contra


a honra cometidos por intermdio de imprensa, muitas de suas diretrizes so
aplicveis generalidade dos danos contra a honra, aos quais a doutrina
acrescentou outros, como se pode ver das regras colacionadas por vio Brasil,
citadas por Aparecida I. Amarante:

1 regra: que a satisfao pecuniria no produza um enriquecimento custa do


empobrecimento alheio752. 2 regra: equilbrio entre o caso em exame e as normas gerais, de
um caso em equivalncia, tendo em vista: I - a curva de sensibilidade: a) em relao
pessoa que reclama a indenizao; b) em relao ao nvel comum, sobre o que possa
produzir, numa pessoa normal, tal ou qual incidente; c) grau de educao da vtima; d) seus
encerramento do litgio, sem maior proveito. essa a orientao majoritria encontrada em nossa doutrina,
apontada por REIS, Clayton. Dano moral. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 84-85, para quem a idia
prevalecente do livre arbtrio do magistrado ganha corpo na doutrina e jurisprudncia, na medida em que
transfere para o juiz o poder de aferir, com o seu livre convencimento e tirocnio, a extenso da leso e o valor
da reparao correspondente. Afinal, o juiz quem, usando dos parmetros subjetivos, fixa a pena condenatria
de rus processados criminalmente e/ou estabelece o quantum indenizatrio, em condenao de danos
ressarcitrios, de natureza patrimonial (grifo do original). No deixa de ter razo o Emrito Magistrado
Paranaense. De fato, se dado ao juiz arbitrar a pena criminal, escolher ad libitum a quantia de tempo que um
indivduo ter cerceada a sua liberdade, observando apenas critrios gerais, no se lhe pode impedir a fixao do
valor pecunirio dos danos morais, at porque a propriedade bem jurdico inferior liberdade. antiga a
expresso: quem pode o mais, pode o menos. Tambm por imperativo da celeridade e economia processuais, se
deve evitar procrastinao do feito com a remessa das partes liquidao de sentena, quando perfeitamente
possvel (e at prefervel), que o juiz profira sentena lquida, como medida de justia real e efetiva.
752

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 316, comentando
essa regra, coloca a questo com lgica inquebrvel: a indenizao no tem o objetivo de provocar o
enriquecimento ou proporcionar ao ofendido um avantajamento, por mais forte razo deve ser eqitativa a
reparao do dano moral para que no se converta o sofrimento em mvel de captao de lucro. A indenizao
do dano moral compensao pela dor, compatvel com a situao econmica do ofendido, e no meio de ilcito
e rpido enriquecimento, transformando um cidado de poucas posses em milionrio da noite para o dia, o que,
contrrio aos princpios basilares do Direito Civil, de proteo da boa-f, e proibio do enriquecimento sem
causa.

271
princpios religiosos; II - influncia do meio, considerando: a) repercusso pblica; b) posio
social da vtima do dano. 3 regra: considerar-se a espcie do fato: se de ordem puramente
civil, se comercial, ou se envolve matria criminal. 4 regra: que a extenso da repercusso
753
seja em triplo repercusso da notcia de que resultou o dano (grifos do original).

Assim, devem ser analisadas a posio social, cultural e poltica do ofendido,


a popularidade do mesmo754, a importncia da leso, sua durao e seqelas
sofridas, a intensidade do dolo, o grau de culpa do ofensor755 (dada a natureza
punitiva da reparao, servindo a indenizao como repdio proporcional ofensa
perpetrada), o comportamento do ofensor antes e depois da ofensa moral756, a
situao econmica do ofensor (j que a indenizao tem como um dos seus motes
o carter punitivo do ofensor, e no se transformar no fato objetivo de sua runa
econmica e financeira757) e, ainda, de ser observado que o valor da indenizao
deve servir como desestmulo reiterao futura da leso758.

7 A inexecuo das obrigaes

As obrigaes devem ser fielmente cumpridas, tal como contratado, segundo


os ditames da boa-f. O devedor tem a necessidade jurdica de efetuar a prestao,
no tempo, modo e lugar devidos, de maneira til ao credor. Verifica-se a inexecuo
da obrigao quando chega o dia do vencimento e ela no cumprida. Segundo
753

AMARANTE, Aparecida I. Responsabilidade civil por dano honra, 2 ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1994,
p. 261.
754

BERTI, Silma Mendes. Direito prpria imagem, Belo Horizonte, Livraria Del Rey, 1993, p. 113.

755

REIS, Clayton. Dano moral. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 85.

756

REIS, Clayton. Dano moral. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 84.

757

VALLER, Wladimir. A Reparao do Dano Moral no Direito Brasileiro, 1 ed, Campinas: E. V. Editora
Ltda, 1994, p. 264-265.

758

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade, 1 ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989,
p. 94.

272

lio de Antunes Varela, a inexecuo ocorre quando a prestao debitria no foi


efetuada759 nem pelo devedor, nem por terceiro.
Na viso de Judith Martins Costa, no basta a situao objetiva de no
realizao da prestao para caracterizar o inadimplemento, sendo necessrio a
imputabilidade:

O inadimplemento no , pois, nem a simples ausncia de cumprimento nem a mera norealizao da prestao devida: constitui, especificamente, a no realizao da prestao
devida na medida em que essa no-realizao corresponda violao da norma (legal,
convencional, imposta pelos usos ou derivada de modelo jurisprudencial) que era
especificamente dirigida ao devedor (cominando o dever de prestar) ou ao credor (cominando
o dever de receber).760

Assim, a inexecuo pode ser: a) voluntria, quando nasce de um fato


imputvel ao devedor, dolosa ou culposamente; e, b) involuntria, quando decorre
de causas estranhas vontade do devedor, por exemplo, por caso fortuito ou fora
maior.
Conforme a inexecuo seja voluntria ou involuntria, variaro os efeitos
jurdicos, isto , surgir ou no a responsabilidade negocial, na forma que ser
escandida nos itens seguintes.

7.1 Inadimplemento

Para efeitos do presente trabalho se utiliza a expresso inexecuo para


significar o gnero, onde inadimplemento e mora so espcies. interessante notar

759
760

VARELA, Antunes. Direito das obrigaes. v. 2, Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 50.

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 83.

273

que parte da doutrina utiliza a expresso inadimplemento para significar a


inexecuo, classificando-o em inadimplemento absoluto761 ou definitivo762, que
ocorre quando a obrigao no mais pode ser cumprida exatamente como
contratada ou no mais til ao credor receb-la in natura, caso em que as perdas e
danos abrangem no o valor do equivalente da prestao mais os danos
experimentados; e inadimplemento relativo763, quando o cumprimento no foi feito
no tempo, modo ou lugar convencionados, mas ainda pode s-lo com proveito til
ao credor, caso em que o credor pode exigir a prestao exatamente como
contratada, mais os danos advindos da demora.
De qualquer forma, de se utilizar a palavra inadimplemento para significar a
hiptese de no mais ser possvel ou til cumprir a prestao (inadimplemento
absoluto), e a palavra mora reservada para significar o caso de simples atraso no
pagamento, sem qualquer impossibilidade do cumprimento in natura da prestao
(inadimplemento relativo).

761

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 348: O inadimplemento da obrigao pode ser absoluto (total ou parcial) e relativo.
absoluto quando a obrigao no foi cumprida nem poder s-lo de forma til ao credor. Mesmo que a
possibilidade de cumprimento ainda exista, haver inadimplemento absoluto se a prestao tornou-se intil ao
credor. Este ser total quando concernir totalidade do objeto, e parcial quando a prestao compreender
vrios objetos e um ou mais forem entregues e outros, por exemplos, perecerem. O inadimplemento relativo no
caso de mora do devedor, ou seja, quando ocorre cumprimento imperfeito da obrigao, com inobservncia do
tempo, lugar e forma convencionados (CC, art. 394).

762

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 148. O incumprimento definitivo significa que a prestao, que no
foi prestada como devida no poder mais s-lo. Embora a doutrina costume subsumir todas as hipteses em
que a prestao no mais poder ser cumprida na mesma etiqueta incumprimento definitivo a verdade
que podemos divisar diferentes causas para essa definitividade da no-prestao: ou a impossibilidade, ou a
perda do interesse do credor, por intil, ento, a prestao.

763

ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 5 Ed. So Paulo: Saraiva, 1980.
p. 37). No mesmo sentido, MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das
obrigaes. Do adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo I (arts.
304 a 388). Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 68, para quem o descumprimento da obrigao, ou a falta
pura e simples da prestao, provoca, em regra, o inadimplemento: a) por mora quando no definitivo (isto ,
ainda possvel e til ao credor), ou, b) definitivo, habilitando o credor a uma prestao substitutiva (garantia),
isto , s perdas e danos, clusula penal ou a perda das arras, conforme o caso, ou possibilitando o exerccio
do poder resolutrio (Cdigo Civil, art. 475), se for o caso de contrato bilateral.

274

7.1.1 Inadimplemento total

Ocorre o inadimplemento total quando a prestao no foi cumprida, e nem


poder s-lo764, isto , torna-se definitivo o inadimplemento justamente porque nada
da prestao poder ser proveitosamente cumprido tal como contratado. Isto ,
cobre a totalidade dos deveres objeto da prestao devida,765

7.1.2 Inadimplemento parcial

O inadimplemento pode ser parcial, isto circunscrito a uma parte da


prestao, isto , quando a prestao compreender vrios objetos e um ou mais
forem entregues e outros, por exemplos, perecerem.766 Ou melhor, ocorre quando
apenas partes da prestao se torna impossvel ou intil ao credor.
Segundo Gustavo Tepedino,

...ser parcial o inadimplemento absoluto da agncia de turismo que promove uma excurso
envolvendo visitas a diversas cidades, mas no leva os viajantes a uma delas porque deixou
de confirmar, com a antecedncia necessria, a hospedagem no hotel pr-agendado e no
foi capaz de alojar os seus contratantes em outro estabelecimento; a viagem fora, portanto,

764

ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1980. p.

7.
765

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 149.

766

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 348.

275
realizada, mas acabou descumprida, de modo definitivo, uma das obrigaes previstas no
contrato.767

Embora o inadimplemento parcial possa conduzir resoluo do contrato,


pois o credor no pode ser obrigado a receber por parte (CCB, art. 314), razo pela
qual o inadimplemento de parte conduz, em regra, resoluo do todo768,
importante definir os seus contornos, uma vez que nem sempre as prestaes
devem ser cumpridas integralmente de uma vez s, muitas vezes se sucedem no
tempo, no permitindo no plano ftico - ao credor, recusar receber o pagamento
parcial.
Para determinao do inadimplemento parcial, assaz importante a
verificao do cumprimento dos deveres acessrio (ou laterais) derivados da
clusula geral de boa-f (CCB, art. 422), conforme antes demonstrado.

7.2 Mora

Objetivamente, na forma prevista no art. 394769 do Cdigo Civil, mora significa


demora, atraso, retardamento, no cumprimento da obrigao. Isto , a prestao
tornou-se exigvel pelo vencimento, e no foi cumprida, mas ainda pode ser
cumprida tal como contratada de forma til e proveitosa ao credor770, pois a

767

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil
interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 691.
768

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 149.

769

CCB, Art. 394. Consideram-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser
receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer.
770

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).

276

viabilidade do pagamento, aps o vencimento, constitui, assim, um dos


pressupostos da mora.771
Entretanto, o conceito de mora exige, em regra, um segundo elemento, que
a culpa (no exigvel, por bvio, em se tratando de caso submetido s regras da
responsabilidade objetiva772), na forma exigida pelo art. 396773 do Cdigo Civil. O
devedor s incorre em mora quando retarda o pagamento sem causa justificada
(exceto na hiptese de responsabilidade objetiva). Se h causa justificada, nem
com interpelao fica constitudo em mora. Assim, no h espao, em regra, no
direito brasileiro, para a mora sem culpa. A mora pressupe um retardamento
injusto, imputvel tanto ao devedor (mora debitoris) quanto ao credor (mora
creditoris), porque culpa non carens.
Slvio Rodrigues774 entende que a mora do credor no requer o aditamento da
noo de culpa, para se caracterizar, por dois motivos: a) o art. 963775 do Cdigo
Civil no exigiu tal requisito para constituir a mora creditoris; b) ao permitir-se ao
credor no receber a prestao, sem culpa, sobrecarregar-se- o devedor que,
tambm sem culpa, passar a responder pelo acrscimo dos riscos, em face do
princpio da perpetutio obligationis.

Perfilham o mesmo entendimento Agostinho

Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 148. A mora (cuja noo ser detidamente examinada no comentrio
ao art. 394), tambm chamada de inadimplemento no-definitivo, ou relativo, consiste no fato de a prestao,
possvel e imputvel ao devedor, no ter sido realizada no tempo, lugar e forma devidos. Mas este
incumprimento pode no ter efeitos definitivos no programa contratual, j que a prestao, embora no
cumprida tal como devida, ainda poder ser cumprida, dependendo do interesse do credor, da utilidade que a
prestao ainda pode ter para si.
771

GOMES, Orlando. Obrigaes. 12 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 171.

772

LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Responsabilidade Civil do Fabricante e a Defesa do Consumidor. So


Paulo: RT. 1992; AMARAL JNIOR, Alberto do. Proteo do Consumidor no Contrato de Compra e Venda.
vol. II, So Paulo: RT, 1993; STOCO, Rui. A responsabilidade por vcio de qualidade e quantidade no Cdigo de
Defesa do Consumidor objetiva ou subjetiva? Revista dos Tribunais, So Paulo; RT, n 774, p. 134-139,
abril/2000.
773

CCB, Art. 396. No havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no incorre este em mora.

774

RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. v. 2, Parte geral das obrigaes. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p.
272.

775

A obra faz referncia ao Cdigo Civil de 1916, com igual redao do atual Art. 396.

277

Alvim776, Clovis Bevilqua777, Manuel Igncio Carvalho de Mendona778, Valdecir


Mendes de Oliveira779, e Carlos Roberto Gonalves780.
Contrariamente, entendem que a mora do credor exige tambm o elemento
culpa: San Tiago Dantas781, Miguel Maria de Serpa Lopes782, Washington de Barros
Monteiro783, Arnaldo Rizzardo784. J. M. de Carvalho Santos, mencionando apoio de
Dernburg, aduz que: Se nenhum dos dois tem culpa, tambm claro que no se
pode falar em mora, precisamente porque falta o elemento culpa, que essencial
constituio em mora. E cita exemplo: O credor ficou obrigado a ir receber a
prestao no domiclio do devedor e no o pode fazer pela mesma razo, isto ,
devido inundao. 785

776

ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 5 Ed. So Paulo: Saraiva, 1980.
p. 32-36.
777

BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. 3 ed., Rio de Janeiro: Francisco Alves,
1930, Tomo IV, p. 90.

778

MENDONA, Manoel Igncio Carvalho de. Doutrina e prtica das obrigaes. T. I. 4 Ed. aum. e atual.
por DIAS, Jos de Aguiar. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 478.
779

OLIVEIRA, Valdecir Mendes. Direito das Obrigaes Aplicado. So Paulo: Edipro, 1996, p. 283 e 284.

780

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 359: Se o elemento culpa (fato ou omisso imputvel ao devedor) necessrio para a
caracterizao da mora deste, conforme dispe o retrotranscrito art. 396 do Cdigo Civil, tal no ocorre com a
do credor. Se aquele oferece a prestao oportunamente, configura-se a mora deste, se no a recebe,
independentemente de culpa. O primeiro deixa de responder pelos riscos da coisa (ainda que o ltimo no a
tenha recebido por motivo alheio sua vontade), por ter oferecido o pagamento quando se tornou exigvel.
Muito embora, na mesma obra, mais adiante (fls., 368), admita que o credor no se considera em mora quando
H justa causa para a recusa: Recusa injustificada em receber. No basta somente a recusa. Para que o credor
incorra em mora necessrio que ela seja objetivamente injustificada. Observe-se que o art. 335, I, do Cdigo
Civil refere-se a esse requisito essencial da mora, subordinando a consignao em pagamento ao fato de o
credor, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitao na divida forma. Por conseguinte, no h
mora accipiendi se a absteno do credor tem fundamento legitimo e , portanto, justificada, como sucede, por
exemplo, quando o devedor oferece menos do que aquele tem direito, ou a oferta no feita no momento ou
lugar devido ou lhe oferecido objeto defeituoso.

781

DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. Programa de Direito Civil II. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1983,
p. 76.
782

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. v. 2, Obrigaes em Geral. 7 ed. rev. e atual. por
Jos Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 2000, p. 342.

783

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. v. IV, Direito das Obrigaes 1 Parte. 28 ed.,
So Paulo: Saraiva, 1995, p. 321.
784
785

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro; Forense, 1999, p. 323.

SANTOS, Joo Manuel de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado. vol. XII. 12 ed. Rio de Janeiro:
Ed. Borsoi, 1985. p. 212.

278

Conclui-se pela aplicabilidade da corrente que exige o elemento culpa, pelos


seguintes motivos: a) O devedor tem direito a pagar e obter o recibo na devida forma
(CCB, art. 319). Ento, a contrariu sensu, o credor tem obrigao de receber e fazer
o recibo (ius et obligatio sunt correlata)786.

Ora se o devedor da obrigao de

receber e fazer o recibo (credor) no cumpre com essa obrigao em razo de um


caso fortuito ou fora maior, no pode ser responsabilizado pelos prejuzos em face
do disposto no art. 393 do Cdigo Civil; b) Se a mora do devedor depende de culpa,
tambm a mora do credor dever depender dela. Os dois institutos (mora creditoris e
mora debitoris) correm paralelamente, intimamente vinculados no Cdigo, no
havendo como deixar de exigir para ambos, os mesmos requisitos, sob pena de
violao do princpio da igualdade de tratamento entre as partes, sob pena de se
estabelecer dois pesos e duas medidas. Neste mesmo sentido, no se pode olvidar
do texto expresso do art. 392, que exige a presena da culpa para exigir
responsabilizao, no se refere a credor ou a devedor, mas sim parte.
Assim, como a culpa da essncia da mora (CCB, arts. 392 e 396), no
havendo fato ou omisso imputvel ao credor ou ao devedor, no incorrem estes em
mora, no se podendo falar em mora no caso de retardamento sem culpa, exceto se
aplicvel ao caso a responsabilidade objetiva.

786

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil
interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 715: O princpio da boa-f objetiva impe s partes deveres anexos obrigao principal,
como os de cooperao e o de proteo aos interesses recprocos (v. comentrio ao art. 422). Portanto, no
mais possvel sustentar que o credor tenha mero direito de receber, uma vez que, em funo da clusula geral
da boa-f objetiva, hoje expressamente prevista no art. 422, cabe ao credor, tambm, a obrigao de cooperar
para que o devedor possa desincumbir-se da obrigao. Em outros termos, mas com igual sentido, MARTINS
COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do adimplemento e da extino
das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420). Slvio de Figueiredo Teixeira
(Coord.), p. 239-240. A relao jurdica obrigacional relao entre situaes jurdicas correlatas, e no
apenas entre direitos e deveres. Desse modo, no s o devedor est numa situao subjetiva de dever, em
relao ao credor: este tambm est em situao de dever em relao ao devedor. Por isto mesmo, ocorre a
mora do credor quando este no cumpre com o dever de cooperao que lhe concerne, deixando de colaborar
para que a dvida seja solvida.

279

Portanto, mora o injusto retardamento no cumprimento (pagamento no


sentido amplo) da obrigao, quer por parte do devedor, quando no satisfaz a
tempo a obrigao, quer por parte do credor, quando no quer receber a prestao
oferecida no tempo, lugar e forma convencionados, ou por qualquer outro modo a
embaraa ou impede.
Importante lembrar, neste passo, que a culpa do devedor presumida: o
simples retardamento prova juris tantum da mora (nos casos de mora ex re: CCB,
art. 397), ou melhor, da culpa daquele que est em atraso, permitindo outra parte a
prova em contrrio, para justificar o retardamento (a impossibilidade de obter
dinheiro ou a insolvncia no constitui justo motivo para liberar o devedor da mora).
Se no h data pr-fixada, necessria a interpelao ou notificao do devedor
(mora ex persona: CCB, art. 397, pargrafo nico), para coloc-la em mora e tornar
eficaz a presuno de culpa.
H contratos que se prorrogam automaticamente, aps o vencimento, no
havendo, portanto, mora pelo vencimento: locao, arrendamento, parceria agrcola,
etc, tambm exigindo notificao.

7.2.1 Mora do credor

A recusa injustificada787 de aceitar a prestao devidamente ofertada, ou de


aceder ao convide do devedor para prestar a sua cooperao quando esta

787

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil
interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, pp. 710: Os requisitos da mora do credor (ou mora accipiendi) so: i) a oferta regular do
devedor (completa, no lugar e tempo oportunos); e ii) a recusa, sem justa causa (v. comentrio ao art. 396), do
credor em receb-la ou a prestar a cooperao necessria para o adimplemento, quando esta se fizer

280

necessria para tornar materialmente possvel a prestao (escolha, preparao das


contas, recusa quitao, a devoluo do ttulo, etc..), constitui em mora o credor
(mora creditoris ou mora accipiendi). Se a recusa do credor em receber for justa, no
haver mora.
Estando o credor em mora, sua responsabilidade delimitada pelo disposto
no art. 400 do Cdigo Civil, in verbis:

Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo responsabilidade pela
conservao da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conserv-la,
e sujeita-o a receb-la pela estimao mais favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre
o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivao.

O primeiro efeito da mora accipiendi no consta expressamente do texto


legal, mas haurido por simples interpretao teleolgica. A mora do credor no
pode agravar a obrigao do devedor (que continua devendo!!!), mas no faz
desaparecer a obrigao, nem modifica o vnculo obrigacional, nem piora sua
condio, ficando o devedor apenas e to somente isento de responder pelas
conseqncias da mora.
O segundo efeito da mora do credor restringir a responsabilidade do
devedor pela conservao da coisa apenas ao caso de dolo (ou culpa grave, que
equiparada ao dolo788, apesar de forte posicionamento doutrinrio em contrrio789).
O simples abandono da coisa considerado dolo. Para Carlos Roberto Gonalves,
procede com dolo o devedor que, em face da mora do credor, deixa a coisa em
necessria. A oferta pode ser feita pelo prprio devedor, por terceiro interessado ou, ainda, terceiro no
interessado (v. arts. 304 e 305).
788

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro; Forense, 1999, p. 326: No se estende a
ausncia de dolo a quem no alimenta o gado, ou no d o tratamento veterinrio reclamado no caso de
molstias. Igualmente, no favorece a norma aquele que no protege das intempries os bens.

789

ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 5 Ed. So Paulo: Saraiva, 1980.
p. 105: Em face do nosso direito, entendemos que fixa excluda a culpa grave, omitida pela lei. No obstante
isso, entende que o devedor no pode abandonar a coisa, causando sua destruio, sob pena de responder por
dolo, dando o exemplo de pssaros engaiolados (p. 108).

281

abandono. Exige a lei que tenha um mnimo de cuidados com a sua conservao,
pois lhe assegura o direito ao reembolso das despesas que efetuar790. No mesmo
sentido, Silvio Rodrigues, afirmando que o abandono por parte do devedor, capaz de
conduzir destruio da coisa, ainda que representasse o exerccio de um direito,
colidiria com o interesse da comunidade, que no pode aplaudir qualquer soluo
que leve a uma perda da riqueza social que ponha nfase no desperdcio791. O
devedor meramente culposo fica isento da responsabilidade pela conservao da
coisa, passando ao encargo do credor o risco e o perigo da coisa, mesmo se forem
coisas incertas. Em resumo, o risco da coisa (res perit domino) que at ento era do
devedor, passa a ser suportado pelo credor, inclusive os decorrentes de caso fortuito
ou fora maior.
Demais disso, a mora do credor no extingue a obrigao, mas prolonga-a
no tempo. Se o aumento do tempo no imputvel ao devedor, no justo fique ao
seu encargo suportar as despesas empregadas na conservao da coisa que do
credor. Por exemplo, a mora de receber o gado, onde o devedor tem despesas de
manuteno e conversao dos animais. Todas essas despesas de guarda e
conservao da coisa, que forem devidamente comprovadas pelo devedor, devem
ser suportadas pelo credor. o terceiro efeito da mora do credor.
E, por fim, como quarto efeito da mora do credor, esse no poder tirar lucro
de sua mora. Em regra, na contrato de compra e venda, incumbe ao vendedor os
790

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 369.

791

RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. v. 2, Parte geral das obrigaes. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 248.
No mesmo sentido, TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo
Civil interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de
Janeiro: Renovar, 2004, pp. 721-722: Desse modo, o abandono por parte do devedor, capaz de conduzir
destruio da coisa, ainda que representasse o exerccio de um direito, colidiria com o interesse social, que no
pode aplaudir qualquer soluo que leve ao desperdcio ou perda de riqueza social... [...]Se a coisa vier a se
deteriorar durante a mora deste e tendo o devedor adotado os cuidados indispensveis sua conservao,
aquele sofrer a perda ou poder aceitar a coisa no estado em que se encontra sem, contudo, eximir-se de sua
prestao. Esta parece ser a correta interpretao da primeira parte do dispositivo ora comentado.

282

riscos da coisa e ao comprador os riscos do preo, na forma prevista no art. 492792


do Cdigo Civil. Logo, se o valor da coisa objeto do contrato oscilar por influncia
das leis de mercado, o comprador (credor da entrega da coisa) suportar o risco de
perder ou ganhar, conforme a oscilao se d para mais ou para menos. Essa
equao se quebra por efeito da mora do credor, passando o devedor a auferir os
lucros advindos da valorizao do valor da coisa. Se o valor da coisa que deve ser
entregue, oscilou entre a data marcada para o pagamento e a data da sua efetiva
realizao, resta o credor obrigado a receber a coisa pelo seu valor mais alto
(cotao mais alta). Se valorizar, deve ressarcir, isto , deve pagar um sobre-preo.
Se desvalorizar, quem perde o credor em mora.
Por fim, de se registrar, ainda, que, havendo mora do credor, no incide o
devedor na clusula penal e no responde pelos juros moratrios, e pode o
consignar em pagamento793 (Arts. 334 e seguintes).

7.2.2 Mora do devedor

A mora do devedor (mora debitoris ou mora solvendi) ocorre quando o


devedor no cumpre, culposamente, no devido tempo, lugar794 e forma

792
CCB, Art. 492. At o momento da tradio, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preo
por conta do comprador.
793

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil
interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 722: O art. 400 no indicou todos os efeitos da mora do credor. Alm daqueles ali
expressamente previstos, a mora do credor produz pelo menos outros trs efeitos: i) o devedor libera-se da pena
convencional estipulada para o caso de inadimplemento; ii) o devedor no paga os juros de mora; e iii) surge a
possibilidade do devedor de consignar em pagamento para se desobrigar (nesse sentido, STJ, REsp. 146.650, 6
T., Rel. Min. Vicente Leal, julg. 25.03.1999, publ. DJ 26.04.1999 e Carvalho Santos, Cdigo Civil, p. 335).
794

Mas h quem no concorda: TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina
Bodin. Cdigo Civil interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a
420). Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 709: O CC, entretanto, parece ter incorrido em certa impreciso

283

convencionados (determinado banco, determinada cidade, determinado dia, por


determinada forma) obrigao exigvel.
Uma vez constitudo o devedor em mora, suportar ele os efeitos da mora
debitoris, cujos efeitos esto escandidos em dois dispositivos do Cdigo Civil.
Os trs primeiros efeitos encontram-se consubstanciados no art. 395 do
Cdigo Civil, in verbis:

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros,
atualizao dos valores monetrios segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e
honorrios de advogado.
Pargrafo nico. Se a prestao, devido mora, se tornar intil ao credor, este poder rejeitla, e exigir a satisfao das perdas e danos.

Em primeira linha de raciocnio, a mora do devedor no extingue a obrigao.


Como primeiro efeito da mora do devedor, ele continua devendo exatamente a
prestao devida (idem), continuando vinculado a cumprir a praestatio vera rei
debitae em favor do credor. ao credor. Em segundo lugar, o devedor responde pelo
ressarcimento dos prejuzos que provierem ao

patrimnio do credor, como

conseqncia da mora.
Sempre que o retardamento causar prejuzos ao credor, o devedor em mora
deve ressarcir, alm de cumprir o idem (praestatio vera rei debitae), tudo o que o
credor deixou de tirar da prestao, se esta tivesse sido feita no tempo devido
(frutos, juros, clusula penal, lucros cessantes, etc.), tudo devidamente corrigido e
acrescido de juros moratrio. A indenizao das perdas e danos no substitutiva
da prestao devida (como ocorre no inadimplemento), mas complementar a ela. Se

tcnica, ampliando demasiadamente o conceito de mora. verdade que o devedor responde tambm pelas
infraes relacionadas com o lugar e o modo de cumprimento da obrigao, mas isto, tecnicamente, No
configura mora (Orlando Gomes, Obrigaes, p. 200). A prestao realizada em local diverso do pactuado ou
de modo inadequado configura o cumprimento defeituoso da obrigao, uma das possibilidades de
inadimplemento, a que se convencionou chamar violao positiva do contrato (v. comentrio ao art. 389).

284

o credor receber a prestao e mora, sem qualquer reclamao, no poder, ao


depois, pedir complementao, pois se presume este ato como renncia ao
direito795. Uma vez purgada a mora, a obrigao se extingue, ou o contrato
permanece vigente entre as partes, ficando afastada a resoluo contratual por
inadimplemento.796
Em regra, o credor no pode recusar receber a exata prestao devida
(interpretao a contrariu sensu do art. 313 do CCB). Mas, havendo mora do
devedor, se a prestao no mais seja til ao credor ou tenha sido ajustado o pacto
comissrio (estipulao da resoluo do contrato de pleno direito em caso de mora
CCB, art. 474797) ou outra clusula especfica (o credor poder, todavia, se
desincumbir deste nus se acordar previamente com o devedor que a prestao
efetuada em desacordo com o tempo, forma e lugar devidos ser havida por
intil.798), como terceiro efeito da mora solvendi, o credor pode validamente recusar
o recebimento da prestao in natura (idem) e exigir o pagamento de todas as suas
perdas e danos (in quod interest), ou seu substitutivo:

795

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil
interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 712. , mas logo em diante, se desdiz: TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena;
MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e
obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 723-724: importante notar que o recebimento
sem ressalva da prestao a destempo pelo credor implica a renncia deste ao direito de reclamar os prejuzos
decorrentes da mora solvendi.
796

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp n 278.064/MS, Rel. Min. Barros Monteiro, 4 Turma, STJ/DJU
de 14/04/03, pg. 225: Seguro. Clusula de cancelamento automtico do contrato em caso de atraso no
pagamento do prmio. Insubsistncia em face do Cdigo de Defesa do Consumidor. Ausncia de interpelao.
Pagamento feito no dia seguinte do vencimento. nula a clusula de cancelamento automtico da aplice (art.
51, inc. IV e XI, do CDC). Pagamento do prmio efetuado no dia seguinte ao vencimento; antes, pois,
interpelao, do segurado (Resp. n 316.449-SP). Recurso Especial no conhecido.
797

CCB, Art. 474. A clusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tcita depende de interpelao
judicial.
798

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil
interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 713.

285
O descumprimento dessas circunstncias, ou a falta pura e simples da prestao, provoca,
em regra, o inadimplemento: a) por mora quando no definitivo (isto , ainda possvel e til ao
credor), ou, b) definitivo, habilitando o credor a uma prestao substitutiva (garantia), isto ,
s perdas e danos, clusula penal ou a perda das arras, conforme o caso, ou possibilitando
o exerccio do poder resolutrio (Cdigo Civil, art. 475), se for o caso de contrato bilateral.799

lgico que, na ausncia de pacto comissrio ou outra clusula expressa, o


credor ter que provar essa inutilidade800, que no se presume (isto , a recusa em
receber a prestao in natura no arbitrria) e ser analisada objetivamente801 sob
a exclusiva tica do credor. Vale dizer, a inutilidade no generaliter, mas sim para
o credor daquela obrigao especfica802. De fato, a preparao de um jantar ser
sempre til para a generalidade das pessoas, mas no aos formandos, se j passou
a data da formatura.

799

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo I (arts. 304 a 388).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 68.

800

BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. 3 ed., Rio de Janeiro: Francisco Alves,
1930, Tomo IV, p. 91; ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 5 Ed. So
Paulo: Saraiva, 1980. p. 55; SANTOS, Joo Manuel de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado. vol. XII.
12 ed. Rio de Janeiro: Ed. Borsoi, 1985. p. 323, e RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. v. 2, Parte geral das
obrigaes. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 247; GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro,
volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 355, citando Inocncio Galvo Telles: No
basta que o credor diga, mesmo convictamente , que a prestao j no lhe interessa; h que ver, em face das
circunstancias, se a perda de interesse corresponde realidade das coisas:. Assim, por exemplo, um industrial,
que tem de se deslocar em determinado dia a um pas estrangeiro a fim de fechar um contrato, freta um avio
para essa data. Se a companhia area falta, a viagem materialmente poderia realizar-se um data posterior.
Provando-se, porm, que objetivamente a viagem perdeu interesse porque entretanto o contrato foi fechado com
outra entidade, no h apenas mora mas no cumprimento (definitivo).

801

COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das Obrigaes. 6 ed. Coimbra: Almedina, 1994, p. 924-925: este
critrio significa que a importncia de tal interesse, embora aferida em funo da utilidade concreta que a
prestao teria para o credor, no se determina de acordo com o seu juzo arbitrrio, mas considerados
elementos suscetveis de valorao pelo comum das pessoas. Alm disso, exige-se a efetiva perda do interesse do
credor e no uma simples diminuio. O caso mais freqente consistir no desaparecimento da necessidade que
a prestao se destinava a satisfazer.
802

ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 5 Ed. So Paulo: Saraiva, 1980.
p. 54, e RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. v. 2, Parte geral das obrigaes. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p.
247. Nesse respeitante, MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das
obrigaes. Do adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II
(arts. 389 a 420). Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 256, acredita que : (...), a inutilidade do
inadimplemento derivado de um contrato pode ser mensurada, objetivamente, vista das suas repercusses no
equilbrio entre as prestaes; na funcionalidade do contrato, implicada no concreto programa negocial, que
organiza os riscos e vantagens, os custos e os benefcios de cada parte; na relao de proporcionalidade; na
prpria licitude, considerada vista da clusula geral do art. 187.

286

O quarto efeito da mora do credor est previsto no art. 399 do Cdigo Civil,
com a seguinte redao:

Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa
impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora maior se estes ocorrerem durante o atraso,
salvo se provar iseno de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse
oportunamente desempenhada.

De regra, o caso fortuito ou fora maior resolve a obrigao (CCB, art. 393),
porm, a mora debitoris tem o efeito de perpetuar a obrigao, tornando-a
subsistente pelo seu equivalente mesmo quando a coisa perea sem culpa do
devedor. A regra : o devedor em mora responsabiliza-se por todos os riscos da
coisa, ocorridos durante a mora.
O referido dispositivo legal, ao consubstanciar a frase salvo se provar iseno
de culpa pode levar o intrprete mais apressado a entender que o devedor se exime
de indenizar os danos que foram produzidos sem sua culpa. A redao legal
defeituosa: ora, se a mora pressupe a culpa no se pode falar em devedor em
mora sem que tenha culpa. Admitindo-se a mora, no se concebe possa o devedor
livrar-se dos riscos da coisa; se ele no tinha culpa, no era um devedor em mora803.
Em resumo: elide a responsabilidade, se provar que no estava em mora...804
Na parte final, consubstancia o art. 399 uma situao interessante: fica o
devedor livre da responsabilidade se provar que o dano sobreviria ainda quando a
obrigao fosse oportunamente desempenhada. Significa que o credor no deve
perder com a mora do devedor, mas tambm no deve ganhar, no lhe sendo lcito

803

ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 5 Ed. So Paulo: Saraiva, 1980.
p. 59.
804

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 366: A expresso salvo se provar iseno de culpa defeituosa, pois se o devedor provar tal
iseno no haver mora, e, portanto, estar livre das conseqncias desta. Ademais, se a impossibilidade da
prestao resulta de caso fortuito ou de fora maior, porque no houve culpa do devedor.

287

exigir a satisfao de um dano estranho mora. A hiptese legal justamente essa:


se o devedor provar que, mesmo oportunamente cumprida a obrigao, ainda assim
o credor teria experimentado o prejuzo do fortuito, ficar ele isento de indenizar. Isto
, o devedor deve provar805 que o dano sobreviria mesmo que a coisa estivesse em
poder do credor (que a casa, mesmo em mo do credor se incendiaria, os bois
morreriam ou a colheita se perderia na enchente).
A prova no fcil, eis que o devedor ter que provar, tambm, que o credor
no teria tempo hbil para transformar ou proteger o objeto da prestao (venderia,
etc...). A prova do devedor deve consistir que, ao se verificar o fortuito, no poderia
ter completado a transformao. No fazendo tal prova, fica responsvel pelo
pagamento do valor do equivalente.

7.2.3 Mora bilateral (simultnea e sucessiva)

Na lacnica previso legal a mora sempre unilateral: ou mora do credor ou


mora do devedor. Mas, e se houver mora bilateral, isto , mora de ambos os plos
da relao jurdica obrigacional?
No obstante o silncio do Cdigo, a mora bilateral pode ser sucessiva ou
simultnea.

805

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 300: (...) Aqui o ncleo da questo reside na prova de inexistncia de
nexo causal entre a mora (mesmo imputvel culpa), e o dano. Como averbara Medeiros da Fonseca, cabe ao
devedor comprovar a relao, absoluta e exclusiva de causa e efeito entre o caso fortuito e o dano, no
havendo, portanto, um deslocamento dos riscos, mas apenas a agravao, para o devedor, do nus probandi.

288

Ser sucessiva a mora bilateral, quando uma mora sucede a outra, no


coexistindo, no tempo. O devedor em mora quer purgar e o credor no quer receber
(ou vice versa), caso em que dai por diante cessa a mora do primeiro e comea a
mora do segundo. A regra, neste caso : a ltima mora elimina a anterior806.
Interessante registrar, que existe entendimento contrrio, admitindo que cada um
responda pelos prejuzos resultantes de sua mora807. Sem razo, contudo, eis que a
dico do Cdigo Civil no deixa dvidas: uma vez que a parte mesmo em mora
se oferea a suportar os efeitos de sua mora, considera-se purgada, isto e, extinta a
sua mora, e com ela todos os seus efeitos. Da que, na mora sucessiva, permanece
apenas os efeitos da ltima mora.
Ser simultnea se ocorre a um s tempo a mora de ambos (credor e devedor
deixam de comparecer ao lugar ajustado para o pagamento), sendo que os efeitos
da mora se anulam mutuamente, neste caso808.

806

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. v. IV, Direito das Obrigaes 1 Parte. 28 ed.,
So Paulo: Saraiva, 1995, p. 265: Preciso se tornar, no entanto, que simultnea seja a mora bilateral: se
sucessiva, s a ltima acarreta conseqncias (posterior mora nocet); Nesse sentido, tambm: MENDONA,
Manoel Igncio Carvalho de. Doutrina e prtica das obrigaes. T. I. 4 Ed. aum. e atual. por DIAS, Jos de
Aguiar. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 487: Se, porm, a mora sucessiva, s a ltima produz todos os
efeitos.
807

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. v. 2, Obrigaes em Geral. 7 ed. rev. e atual. por
Jos Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 2000, p. 354: O mesmo j no sucede quando a mora
sucessiva. Apesar da regra posterior mora nocet, o que se admite no caso que a mora superveniente atinge o
culpado, tornando-o passvel de suas conseqncias, sem prejuzo de que ele possa, a ser turno, obter, por igual,
os direitos correspondentes mora cessada por sua prpria culpa. Assim, se o devedor incidir em mora, mas
posteriormente sobrevier a do credor, a cessao da mora do devedor, por efeito da supervenincia da do
credor, no retira a este o direito de haver as perdas e danos, relativo ao tempo em que durou a primeira. Em
sntese: o princpio posterior mora nocet no importa em destruir os direitos adquiridos, em conseqncia da
mora anterior desaparecida em face da posterior. No mesmo sentido, GONALVES, Carlos Roberto. Direito
civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 370; MARTINS COSTA,
Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do adimplemento e da extino das
obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420). Slvio de Figueiredo Teixeira
(Coord.), p. 243; e, ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 5 ed., So Paulo:
Saraiva, 1980.p. 166.

808

FABRCIO, Adroaldo Furtado. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. VIII, t. III, 3 ed., Rio de
Janeiro: Forense, 1988, p.. 56; Tambm MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do
direito das obrigaes. Do adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V,
Tomo I (arts. 304 a 388). Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 304: Se se tratar de dvida mista o
devedor tem de ir levar e o credor tem de ir receber num lugar que no corresponde ao domiclio ou ao centro
de interesses de nenhum deles. Qualquer que se omita incide em mora se o outro comparece. Se nenhum dos
interessados se faz presente ao lugar do pagamento, no se pode ter como caracterizada a mora de qualquer

289

7.3 Adimplemento imperfeito (violao positiva do contrato)

Mas h um outro problema, no solucionado pelo lacnico texto civil. E se a


obrigao foi cumprida, porm mal cumprida? Segundo Gustavo Tepedino,

...h casos, por fim, em que no h que se falar propriamente em inexecuo, mas no
cumprimento indevido da obrigao. O devedor no deixa de prestar, mas o faz mal.
Diferentemente de que se d no inadimplemento absoluto e na mora, em que o devedor
omite-se, deixando de cumprir a obrigao ou de cumpri-la no tempo, forma ou local
ajustados, nesta hiptese tem lugar uma ao positiva do devedor, porm sem satisfazer
adequadamente o interesse do credor, exigvel por fora do ttulo. A esse cumprimento
defeituoso d-se o nome de violao positiva do contrato ou do crdito, no sentido
utilizado por Zitelmann (Orlando Gomes, Obrigaes, p. 208). Exemplo clssico o do credor
que adquire rao para alimentao dos seus animais, a qual, porm, muito embora tenha
sido entregue no prazo, se encontrava imprpria para o uso e, por conta disso, acarreta a
morte de diversas reses.809

deles, e a soluo ser a de considerar-se prorrogado o vencimento, por conveno tcita, para momento futuro
e incerto, a ser determinado judicialmente ou mediante interpelao formal.; MONTEIRO, Washington de
Barros. Curso de Direito Civil. v. IV, Direito das Obrigaes 1 Parte. 28 ed., So Paulo: Saraiva, 1995, p. 265.:
Verificando-se mora de ambos os contratantes, como se, por exemplo, nenhum deles comparece ao lugar
ajustado para pagamento, d-se a sua compensao, e, por via de conseqncia, a recproca exonerao da
pena pecuniria pactuada. Nesse caso, as coisas devem ficar no mesmo estado, como se no tivesse havido
mora, quer do credor, quer do devedor; LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. v. 2,
Obrigaes em Geral. 7 ed. rev. e atual. por Jos Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 2000, p.
353-354: Se a mora debitoris coincide com a mora do credor, temos uma simultaneidade de moras, o que
importa no aniquilamento recproco de ambas, por fora de uma natural compensao. Dada a impossibilidade
dessas duas moras serem coevas, elas se destroem, pois um contra-senso a mora recproca e simultnea.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 370: As situaes permanecem como se nenhuma das duas partes houvesse incorrido em mora.
Se ambas nela incidem, nenhuma pode exigir da outra perdas e danos. No mesmo sentido, MARTINS COSTA,
Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do adimplemento e da extino das
obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420). Slvio de Figueiredo Teixeira
(Coord.), p. 243.
809

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil
interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 693.

290

No obstante alguns autores prefiram utilizar as expresses inadimplemento


imperfeito, cumprimento defeituoso810 ou adimplemento ruim, a expresso violao
811

positiva j se encontra consagrada

Hermann Staub entendeu como suporte ftico da violao positiva do contrato


no direito alemo:

...os incontveis casos nos quais algum descumpre uma relao por meio de atuao
positiva, nos quais algum pratica aquilo de que deveria abster-se, ou efetua a prestao que
deveria ser efetuada, mas de forma defeituosa.812

que essas atuaes positivas ou o cumprimento defeituoso causam danos a


parte, devido a no observncia de um dever lateral de conduta, advindo do
813

princpio da boa-f, principalmente do seu vetor confiana

. Conforme Jorge Cesa

Ferreira da Silva, h violao positiva do contrato quando ocorrer inadimplemento


decorrente do descumprimento culposo de dever lateral, quando este dever no
tenha uma vinculao direta com os interesses do credor na prestao.814
Em inteira sintonia, Judith Martins Costa argumenta que essa espcie de
inadimplemento no se refere ao cumprimento da prestao, seno espcie de
dever descumprido, recobrindo os deveres secundrios, laterais, acessrios e

810

VARELA, Antunes. Direito das obrigaes. v. 2, Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 165.

811

AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos por incumprimento do devedor. Rio de Janeiro:
Aide, 1991, p. 125; No mesmo sentido, MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do
direito das obrigaes. Do adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V,
Tomo II (arts. 389 a 420). Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 151.

812

apud SILVA, Jorge Csar Ferreira da. A Boa-F e a Violao Positiva do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar,
2002. p.13

813

SILVA, Jorge Csar Ferreira da. A Boa-F e a Violao Positiva do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
p. 270
814

SILVA, Jorge Csar Ferreira da. A boa-f e a violao positiva do contrato. Rio de Janeiro:Renovar, 2002, p.
145-146.

291

instrumentais, notadamente os deveres derivados do princpio que manda agir


segundo a boa-f.815
Assim, por este entendimento, apenas a quebra daqueles deveres laterais
provenientes exclusivamente do princpio da boa-f, no guardando relao com a
tipicidade da prestao principal, caracterizam-se como violao positiva do
contrato, com especial destaque para os deveres de proteo.

816

Entretanto, calha trazer fiveleta os exemplos fornecidos por Antunes Varela


(cana de acar entregue fermentada e dos animais entregues doentes817) e dos
exemplos citados por Jorge Cesa Ferreira da Silva - do fornecedor habitual de
forragem, que entrega um lote de forragem com gros venenosos que causam a
morte de animais, ou do comerciante que recebe um lote de mas estragadas que
passam a estragar a mas boas.
de se observar que nestes casos tem-se no apenas a afronta aos deveres
laterais, mas tambm ao prprio dever principal da prestao, que, em tese, no
estaria albergado pela violao positiva do contrato (se no, pela garantia do vcio
redibitrio).
Entretanto, de se observar que do mesmo ato surgem dois tipos de danos,
os primeiros dizem respeito aos tipicamente causados pela no realizao da
prestao e so abarcados pelas categorias da mora e do inadimplemento absoluto
(reposio dos produtos: cana, forragem, maas ou animais); os segundos so
causados pela infrao do dever lateral de proteo (a desdia com o restante do

815

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 150.

816

SILVA, Jorge Csar Ferreira da. A Boa-F e a Violao Positiva do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
p. 273; No mesmo sentido, ASSIS, Araken de. Resoluo do Contrato por Inadimplemento. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1991, p. 105.

817

VARELA, Antunes. Direito das obrigaes. v. 2, Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 61.

292

patrimnio do credor, ou seja, os animais que morreram e as mas que vieram a


apodrecer), sendo, pois, casos de violao positiva do contrato:

Uma srie de motivaes justificam esta compreenso. Em primeiro lugar, trata-se de


interesses absolutamente distintos. Um deles o interesse em obter a prestao (as mas,
a forragem) em contraprestao a um valor pago ou a pagar. Outro o interesse em manter
o estado de seus prprios bens, pessoais ou patrimoniais. Em segundo lugar, caractersticas
tpicas dos deveres laterais mostram-se presentes, tal qual a manuteno do dever mesmo
em face da nulidade do contrato. Veja-se que, se por qualquer motivo fosse invlido o
contrato de compra e venda, no perderia a eficcia o dever de, exemplificativamente, avisar
o comprador dos possveis danos decorrentes da utilizao do objeto pretensamente
adquirido. Em terceiro lugar, a imposio doutrinria da necessidade de danos tpicos,
distintos dos danos ordinrios decorrentes da mora e do inadimplemento absoluto, bem d
conta de que no se trata de um normal descumprimento. Ao contrrio, extrapola-se o plano
da ordinariedade, agregando-se a ela elementos caractersticos decorrentes de outras
fontes.818

Para outros, contudo, o adimplemento imperfeito envolve, tambm, o


descumprimento da prestao principal.
De fato, para Ubirajara Mach de Oliveira, a expresso violao positiva do
contrato abarca as hipteses de cumprimento defeituoso da prestao principal, de
incumprimento ou impossibilitao de prestaes secundrias e de violao de
deveres acessrios.819
No mesmo sentido, Ruy Rosado de Aguiar Junior, para quem

A imperfeio procede de ofensa: ao modo e a forma estabelecidos para a prestao, a


includa a quantidade e a qualidade (entrega de coisas em quantia inferior; prestao de
servios com deficincia); ao mesmo tempo (os servios prestados por menos tempo do que
o previsto) e ao lugar (mercadorias entregues em cidade diversa da indicada). O
cumprimento imperfeito pode estar ligado prpria prestao principal, e assim ofender
diretamente a obrigao principal, mas tambm pode decorrer do descumprimento de
obrigao acessria, sendo essa violao causadora de ofensa indireta obrigao
principal... 820
818

SILVA, Jorge Csar Ferreira da. A Boa-F e a Violao Positiva do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar,
2002. p. 247.
819

OLIVEIRA, Ubirajara Mach de. Quebra positiva do contrato. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo,
n. 25, p. 39-48, 1998.

820

AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos por incumprimento do devedor. Rio de Janeiro:
Aide, 1991, p. 124; No mesmo sentido, CATALAN, Marcos Jorge. Descumprimento contratual. Curitiba: Juru,
2005. p. 161: O trao distintivo desta modalidade de incumprimento no consiste no atraso ou na inexecuo
definitiva, mas sim em deficincias ou defeitos na prestao que desempenhada, mas no da forma (pelo

293

Antunes Varela, a seu turno, centra seu conceito na espcie de dano


produzido pela violao positiva do contrato, no apenas e to somente na espcie
do dever descumprido:

H, porm, muitos casos em que a deficincia ou defeito da prestao ou em que a falta de


cumprimento de um dos deveres acessrios de conduta a cargo do devedor causa prejuzos
especiais ao credor, que no so cobertos pela sano correspondente ao no-cumprimento
da obrigao ou mora. No se trata apenas de ter ficado por satisfazer, definitivamente ou
temporariamente, o interesse do credor a que a prestao se encontra adstrita. Outros
interesses so afetados nesse caso pelo cumprimento defeituoso. Os animais vendidos e
entregues ao fazendeiro estavam de tal modo atacados por doena contagiosa que no s
morreram, mas contagiaram gravemente outros animais.821

E, mais adiante, explica:

A morte dos animais entregues, mesmo que fosse considerada como no- cumprimento da
obrigao, poderia ser reparada atravs da prestao de outros animais sos. Mas essa
prestao no cobriria o dano da doena provocada nos outros animais com o cumprimento
defeituoso da obrigao.822

E conclui:

H, portanto, cumprimento defeituoso da obrigao sempre que, por deficincia da prestao


ou por inobservncia de um dos deveres acessrios de conduta a seu cargo, o devedor
causa prejuzos especiais ao credor. 823

De igual forma, Mrio Jlio de Almeida Costa, entende que a violao positiva
do contrato deve ser analisada de forma residual, abrangendo tanto o cumprimento

modo) que foi imposta ao devedor, havendo ofensa a sua qualidade; CORDEIRO, Antonio Menezes. Direito
das obrigaes. v. 2, Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1986, p. 440: Dizemos
que h cumprimento ou prestao inexata sempre que, chegando o prazo para a sua execuo, esta seja
efetivada em termos que no correspondam a conduta devida. A no correspondncia pode advir de algum dos
vrios fatores acima referidos, como seja, a insuficincia, a m qualidade, etc., do comportamento tomado, face
atitude devida. Por isso, s caso a caso possvel indagar da excelncia da prestao efetuada.
821

VARELA, Antunes. Direito das obrigaes. v. 2, Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 165.

822

VARELA, Antunes. Direito das obrigaes. v. 2, Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 165.

823

VARELA, Antunes. Direito das obrigaes. v. 2, Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 166.

294

defeituoso como tambm a violao dos deveres laterais, abrangendo apenas os


danos que o incumprimento definitivo ou a mora, em si mesmos, no seriam
susceptveis de produzir, isto , de o devedor efectuar uma prestao cujas
deficincias ou irregularidades produzem danos especficos ao credor.824
E, em outra passagem, confirma:

Estamos em face, relativamente s outras duas formas mais vulgares de infraco do dever
de prestar, de um conceito residual, que abrange a execuo defeituosa e a violao de
deveres acessrios ou laterais. Acrescenta-se sua prpria configurao, como elemento
individualizante, a tipicidade dos danos causados ao credor; visto que ele os no sofreria se o
devedor de todo no houvesse efectuado a prestao; dito de maneira diversa, o
incumprimento definitivo ou a mora, em si mesmos, no seriam susceptveis de produzir tais
danos. Na verdade tratando-se de danos derivados da falta de cumprimento perfeito e no de
danos especficos ocasionados pelo cumprimento defeituoso, a situao reconduz-se a
incumprimento definitivo ou a mora.825

Para Luiz Manuel Teles de Menezes Leito, o cumprimento defeituoso ou


violao positiva do contrato ocorre quando o devedor realiza prestao que no
corresponde integralmente prestao a que estava vinculada, inexistindo, por isso,
satisfao adequada ao interesse do credor826, e assim estabelece a diferena com
o incumprimento definitivo e temporrio:

Em qualquer caso, o cumprimento defeituoso susceptvel de causar ao credor danos


distintos daqueles que resultem da mora ou do incumprimento definitivo da obrigao, pelo
que adquire autonomia em relao s outras de violao do vnculo obrigacional.827

824

COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Direito das Obrigaes. 9 ed., rev., e aum. Coimbra: Almedina, 2005, p.
967.
825

COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Direito das Obrigaes. 9 ed., rev., e aum. Coimbra: Almedina, 2005, p.
987-988.

826

LEITO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direito das Obrigaes, vol. II: Transmisso e extino das
obrigaes. No cumprimento e garantias do crdito. 3 ed. Coimbra: Almedina, 2005, p. 265.

827

LEITO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direito das Obrigaes, vol. II: Transmisso e extino das
obrigaes. No cumprimento e garantias do crdito. 3 ed. Coimbra: Almedina, 2005, p. 265.

295

Para Antonio Menezes Cordeiro, em situaes em que o cumprimento da


prestao principal, o desempenho do comportamento por parte do devedor, cause
dano, utiliza-se a expresso para ressaltar que, embora realizando o comportamento
a que estava adstrito, o obrigado inadimple a substncia da relao jurdica. Fala-se
em violao positiva porque no h mero no agir ou agir completamente fora do
previsto em contrato, mas atuao dentro dos parmetros contratuais que no
permite que o negcio jurdico atinja a finalidade para a qual foi celebrado e
conseqentemente, ocorre dano. Antonio Menezes Cordeiro identifica trs situaes
como de violao positiva: o mau cumprimento da prestao principal; o no
cumprimento dos deveres acessrios; e o no cumprimento de prestaes
secundrias.828
Esse conceito mais elstico preferido, pois permite efetuar uma
diferenciao entre adimplemento imperfeito e vcio redibitrio, permitindo
convivncia pacfica entre os referidos institutos no direito brasileiro, conforme ser
visto mais adiante.
Uma vez que a responsabilidade pelo inadimplemento imperfeito se fulcra no
princpio da boa-f objetiva, tem-se que essa responsabilidade objetiva, isto ,
independe de culpa:

Imagine-se o exemplo do pecuarista que entrega ao parceiro negocial cavalos adoentados e


que a virose que infesta os animais comprados infecta o rebanho do ltimo, causando-lhe
danos. Mesmo que o solvens nunca tenha presenciado tal problema em sua propriedade e
que no tenham notado qualquer anormalidade, ainda que possua rigoroso controle de
qualidade mediante anlises semanais, na sanidade de sua tropa, restando assim
demonstrada a necessria diligncia, ainda assim haver de reparar tais danos, pois no h,
na hiptese, excludente de causalidade hbil a ser invocada. 829

828

CORDEIRO, Antonio Menezes. Violao positiva do contrato. Estudos de Direito Civil, vol. I. Coimbra:
Almedina, 1987, p. 134

829

CATALAN, Marcos Jorge. Descumprimento contratual. Curitiba: Juru, 2005. p. 165.

296

E o nexo de imputao objetivo eis que o adimplemento imperfeito se


verifica justamente pela violao da clausula geral de boa-f, verificada no momento
do adimplemento830.
Impende no olvidar, neste passo, que incide aqui, com toda a fora, o
princpio da boa-f, notadamente o adimplemento substancial, de modo que:

(...) um pequeno vcio na prestao, a falta de uma pequena parcela ou inexatides no


podem conduzir a que o credor recuse a prestao, ou proponha a resoluo do contrato, se
a falta for totalmente desproporcional ao complexo dos interesses envolvidos. Nestes casos
verifica-se um conflito de direitos: de um lado, o direito do credor a exigir a prestao devida;
de outro, a pretenso do devedor de no sofrer um prejuzo totalmente desproporcional sua
pequena falta. luz da situao concreta, o intrprete deve ponderar qual das situaes a
mais pesadamente atingida, em termos de fazer ceder a outra.831

7.3.1 Vcio redibitrio

Segundo Joo Manuel de Carvalho Santos, vcio redibitrio

... o vcio ou defeito, oculto, que torna a coisa imprpria ao uso, a que destinada, ou lhe
diminui o valor, de tal sorte que a parte, se o conhecesse, ou no contrataria, ou lhe daria um
preo menor. 832

Em tese, os conceitos de inadimplemento e vcio redibitrio no se


confundem, mas quando entramos na seara do adimplemento imperfeito, muitas

830

H quem defesa que no se trata de responsabilidade objetiva, mas sim presuno de culpa, com inverso do
nus de prova. Nesse sentido, LEITO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direito das Obrigaes, vol. II:
Transmisso e extino das obrigaes. No cumprimento e garantias do crdito. 3 ed. Coimbra: Almedina,
2005, p. 265: Em segundo lugar, ao cumprimento defeituoso aplicvel a presuno de culpa do art. 799., n.1,
o que obriga o devedor a demonstrar que ele no procede de culpa sua.
831

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do adimplemento
e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420). Slvio de
Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 230.
832

SANTOS, Joo Manuel de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado. vol. XV, 11 Ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos. 1986. p. 335.

297

vezes nos deparamos com situaes em que o intrprete duvida se h mero vcio da
coisa, ou se h inexecuo da obrigao, pelo vis do adimplemento imperfeito:

Ora, se certo que a obrigao do vendedor fica descumprida todas as vezes que a coisa,
no ato da entrega, no mostra corresponder s especificaes do contrato de venda, isto ,
no se ajusta declarao de vontade, cabe perguntar que qualificao deve ser dada ao
caso em que, s depois da entrega, a discordncia em questo se patenteia. Por outras
palavras: deve ser considerada no cumprida a obrigao do devedor, quando s depois da
entrega da coisa se evidencia a falta de um dos atributos focalizados na concluso do
contrato? Ou deve essa falta ser tida como vcio oculto, e conseqentemente tratada como
matria redibitria? 833

Essa distino assaz importante, eis que a pretenso pela inexecuo do


contrato (pelo vis do adimplemento imperfeito) pode ensejar no s tutela
especfica da obrigao (CCB, art. 395) como a resoluo do prprio contrato (CCB,
art. 474), com indenizao das perdas e danos (CCB, art. 389), e proponvel no
prazo de 10 anos834 (CCB, art. 205). J as pretenses edilcias redibitria ou
estimatria (quanti monioris), conduzem rejeio da coisa (CCB, art. 441) ou
abatimento do preo (CCB, art. 442), autorizando a imposio da responsabilidade
pelas perdas e danos to somente se o alienante conhecia835 o vcio ou defeito
(CCB, art. 443), e a pretenso se submete ao prazo prescricional836 de 30 (trinta)
dias, se a coisa for mvel, ou ao prazo decadencial de 1 (um) ano, se for coisa
imvel, na forma prevista no 1, do art. 445, do Cdigo Civil.

833

DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. Proteo do comprador. Problemas de Direito Positivo
Estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 1953, p. 247.

834

THEODORO JUNIOR, Humberto. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Dos defeitos do negcio jurdico ao
final do livro III. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. III, Tomo II (arts. 185 a 232). Slvio de Figueiredo
Teixeira (Coord.), p. 305.

835

Isto , o nexo de imputao da responsabilidade no s subjetivo, mas no se caracteriza com a simples


culpa, exigindo dolo especfico: conhecia o vcio ou defeito.

836

Conforme AMORIM FILHO, Agnelo, Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para
identificar as aes imprescritveis. Revista dos Tribunais. So Paulo: RT, v. 744, p. 726-750, out. 1997, a
natureza do prazo se de decadncia ou de prescrio determinado pela natureza da pretenso. Assim, a ao
quanti minoris (estimatria, para abatimento do preo) condenatria, razo do prazo prescricional. A ao
redibitria, por resolver o contrato, desconstitutiva, razo do prazo decadencial.

298

Qualquer um dos exemplos antes mencionados (forragem com gros


venenosos ou animais doentes) poderia ser classificado como vcio redibitrio, pois
as prestaes foram entregues com defeitos ocultos e intrnsecos.
Fundado nas lies de Gino Gorla, Francisco Clementino de San Tiago
Dantas, salienta que os atributos ou qualidades de uma coisa podem ser normais
(quando lcito esperar que uma coisa tenha determinadas qualidades em razo de
sua prpria finalidade) ou convencionais (isto , quando determinada qualidade
especialmente destacada pelas partes), e conclui que a falta de um atributo normal
vcio redibitrio e, a falta de um atributo convencional importa inexecuo:

De inexecuo da obrigao de entregar a coisa, fala-se, em primeiro lugar, quando o


vendedor no executa a entrega, ou quando d uma coisa por outra (discordncia na
identidade); e segundo lugar, quando a coisa entregue pelo vendedor no tem as qualidades
previstas e garantidas no contrato (discordncia nos dicta et promissa). Se a discordncia
patente verificao do comprador, de tal modo que este a denuncia para rejeitar a coisa ou
para receb-la sob reserva de aceitao ulterior, no h confuso possvel do
inadimplemento com a garantia de vcios redibitrios. Se, porm, s depois de aceita a coisa,
a falta de uma qualidade garantida se vem a patentear, pode o intrprete entrar em dvida
sobre a sua qualificao jurdica. Entendo, pelas razes expostas acima, que a verificao do
defeito em momento posterior entrega no modifica a sua qualificao: se h falta de
qualidade que o vendedor garantira, de inadimplemento que se trata; se h falta de
qualidade inerente coisa, compreendida em sua normalidade, mas no especificada pelas
partes no ato da compra, caso de vcio redibitrio. Muitas vezes, sendo a qualidade
garantida um acessrio ou pertinncia da coisa, na prpria qualidade pode ocorrer o vcio
redibitrio. 837

No nos convence essa argumentao. De fato, no exemplo dos animais


doentes, em se aplicando o critrio defendido por Francisco Clementino de San
Tiago Dantas, somente restaria protegido o adquirente se constasse, no contrato,
clusula expressa de garantia de sanidade dos animais, restando ao adquirente
apenas to somente buscar, no exguo prazo do vcio redibitrio, a redibio do
contrato, pois a legtima expectativa do adquirente referente aos atributos normais e

837

DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. Proteo do comprador. Problemas de Direito Positivo
Estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 1953, p. 252-253.

299

esperados da coisa restariam completamente desprotegidos, mesmo com a


incidncia da clusula geral de boa f, informadora do adimplemento.

Alis, o

prprio Francisco Clementino de San Tiago Dantas anteviu a fragilidade do seu


critrio de diferenciao, ao argumentar que, no caso de dvida, o comprador que
deve escolher qual a regra jurdica que orienta o caso (sendo intil a regra de que
pretenso especial exclui uma ao geral, pois no caso, as aes edilcias ou excontrato no so gnero e espcie uma da outra), pois,

A proteo edilcia historicamente uma dilatao da proteo concedida ao comprador.


certo que a ao ex-contractu tem no direito civil de hoje uma amplitude bem maior do que
tinha a actio empti no sistema do ius civile. Mas ainda assim nada explica que a proteo
edilcia funcione como obstculo s reclamaes fundadas na boa f dos contratos. Se um
comprador est protegido pelo contrato, o fato de seu prejuzo derivar de um defeito, que
tambm pode ser considerado vcio oculto, no justifica a retirada do direito de ao fundado
no contrato. Tal restrio desmentiria a finalidade dos meios redibitrios, e inverteria a
proteo que eles dispensam, fazendo deles um anteparo para as infidelidades do
vendedor.838

Assim, parece-nos mais correto utilizar o critrio defendido por Antunes


Varela839, Mrio Jlio de Almeida Costa840 e Luis Manuel Teles de Menezes
Leito841, realizando a diferenciao pelos efeitos do defeito: se o defeito que vicia
coisa no extrapola os limites da prpria coisa (touro entregue doente, tornando-se
inservvel para a reproduo), isto , no produz ao adquirente prejuzos outros que
no o dano decorrente do prprio incumprimento (dano intrnseco: o valor do
equivalente do prprio touro e os lucros que o mesmo produziria), o caso de vcio
redibitrio; se o defeito que vicia a coisa extrapola os limites da prpria coisa (a

838

DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. Proteo do comprador. Problemas de Direito Positivo
Estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 1953, p. 251-252.

839

VARELA, Antunes. Direito das obrigaes. v. 2, Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 166.

840

COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Direito das Obrigaes. 9 ed., rev., e aum. Coimbra: Almedina, 2005, p.
987-988.

841

LEITO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direito das Obrigaes, vol. II: Transmisso e extino das
obrigaes. No cumprimento e garantias do crdito. 3 ed. Coimbra: Almedina, 2005, p. 265.

300

doena do touro entregue transmissvel), atingindo interesses outros do credor


(dano exgeno: atinge o restante do rebanho do credor), o caso de cumprimento
defeituoso.
Neste particular, a soluo no de todo desconhecida do direito brasileiro.
ela utilizada nas relaes do consumo, onde resta bem marcada a diferena entre
cumprimento defeituoso (fato do produto ou servio) e vcio redibitrio (vcio de
produto ou servio).
Dispe o Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 12:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador


respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados
aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem,
frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por
informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos.
1. O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se
espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais:
I - sua apresentao;
II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a poca em que foi colocado em circulao.

Analisando referido dispositivo legal, Arruda Alvim et alii, argumentam que

O fato do produto, estrito senso, a repercusso externa do defeito do produto, ocasionando


dano na esfera de interesse juridicamente protegido do consumidor, ou seja, a causa
objetiva do dano causado ao consumidor em virtude de feito do produto, tambm
denominado acidente de consumo. Em outras palavras, e tendo em vista a classificao
que vimos acima, fato do produto a manifestao danosa dos defeitos juridicamente
relevantes, que podem ser de criao, produo ou informao (defeito), atingindo (nexo
causal) a incolumidade patrimonial, fsica ou psquica do consumidor (dano), ensejando a
responsabilizao delitual, extracontratual, do fornecedor, independentemente da apurao
de culpa.842

Como se v, a responsabilidade pela fato do produto, exige a presena de


trs elementos: o defeito, o dano, e o nexo de causalidade entre eles.

842

ALVIM, Arruda, et alii. Cdigo do Consumidor Comentado. So Paulo: RT, 2 Ed. p. 118.

301

Nos termos do pargrafo primeiro, do art. 12 do Cdigo de Defesa do


Consumidor, o produto defeituoso traz perigo para a segurana do consumidor e por
lhe causar dano, o que contrario sua expectativa legtima (ter produto seguro). A
lei no exige que o produto oferea uma segurana absoluta843, mas apenas a
segurana que se possa legitimamente esperar, o que s poder ser avaliado no
caso concreto. Neste sentido, Eduardo Gabriel Saad argumenta:

...o que a lei espera que o produto oferea segurana contra riscos previsveis e que seja
inerentes sua natureza. Se de um lado se reconhece a impossibilidade de todos os
produtos oferecerem o mximo de segurana ao consumidor, de outro afirmar-se que o
fornecedor tem a obrigao de proporcionar aos adquirentes de seus produtos amplas
844
informaes sobre a maneira correta e segura de utiliz-los .

O ponto nodal do conceito de defeito a segurana do produto, j que


defeituoso o produto que no oferece a segurana que dele legitimamente se
espera, ou que contenha informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua
utilizao e riscos:

... o defeito que ocasiona o dano no esttico, e sim, substancial, relacionado com a
segurana que dele legitimamente se espera, atentando para aspectos extrnsecos, como a
apresentao do produto, e intrnsecos, relacionados com a sua utilizao e a poca em que
845
foi colocado em circulao .

Mas, no basta o defeito, isto a falha de segurana, a inadequao do


produto ou servio, que o torna capaz de oferecer um risco anormal para os
843

MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIM, Antnio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo
de Defesa do Consumidor: arts. 1 a 74: aspectos materiais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 227:
No se trata de uma segurana absoluta, mesmo porque o CDC no desconhece ou probe que produtos
naturalmente perigosos sejam colocados no mercado de consumo; ao contrario, concentra-se na idia de
defeito, de falha na segurana legitimamente esperada.

844

SAAD, Eduardo Gabriel. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: lei n. 8.078, de 11.09.90. So
Paulo: LTr, 1999. p. 218.

845

GRINOVER, Ada Pellegrini, et alli. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999. p. 162.

302

consumidores, para que surja o fato do produto.

necessrio o dano. Neste

sentido, Roberto Senise Lisboa argumenta que

Responsabilidade pelo fato do produto e servio aquela que advm de um acidente de


consumo, ou seja, de um evento que acarreta, ao menos, danos morais ao consumidor. No
acidente de consumo, o produto ou o servio apresenta um vcio exgeno ou extrnseco, isto
, um defeito que extrapola a prpria substncia do bem e ofende a vida, a sade (higidez
846
fsica e psquica) ou a segurana do consumidor (art. 6, I, da Lei 8.078/90) .

Logo, fato do produto no se traduz apenas e to somente em defeito do


produto ou servio, mas no dano causado pelo produto ou servio entregue ou
cumprido de maneira defeituosa. A ttulo de exemplo, o fato de uma determinada
srie de automveis sair da linha de produo com defeito no sistema de freios, no
caracteriza fato do produto (apenas vcio do produto, conforme ser visto mais
adiante), se no ocorrer um dano que extrapole a prpria essncia do bem de vida
(um acidente, causado pelo defeito de fabricao, causando dano ao consumidor).
Arruda Alvim et alii, esclarece:

nesse momento que fica claro o sistema adotado pelo Cdigo, qual seja, aquele que
considera como fato do produto todo e qualquer dano, podendo este ser oriundo de um vcio,
que, por sua vez traz em si, intrnseco, uma potencialidade para produzir dano. Assim, caso o
vcio no cause dano, correr para o consumidor o prazo decadencial, para que proceda a
reclamao, previsto neste artigo 26. No entanto, vindo a causar dano, ou seja,
concretizando-se a hiptese do artigo 12, deste mesmo cdigo, deve-se ter em mente o
prazo qinqenal, disposto pelo artigo 27, sempre que se quiser pleitear indenizao. 847

que o mero defeito constatado no produto ou servio no caracteriza fato do


produto, mas sim vcio do produto ou servio, regulamentado na forma do art. 18 do
Cdigo de defesa do consumidor, in verbis:

846

LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relaes de consumo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001. p. 236-237.
847

ALVIM, Arruda, et alli. Cdigo do Consumidor Comentado. 2 ed, So Paulo: RT, 1995, p. 172/173.

303
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem
solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem imprprios ou
inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por
aqueles decorrentes da disparidade, com as indicaes constantes do recipiente, da
embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de
sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas.
1. No sendo o vcio sanado no prazo mximo de 30 (trinta) dias pode o consumidor exigir,
alternativamente e sua escolha:
I - a substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso;
II - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de
eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preo.

Como se v, em se tratando de mera inadequao do produto ou servio


(quantidade e qualidade), circunscrita na esfera da previsibilidade e normalidade,
isto , onde os danos (demora, lucros cessantes pelo no funcionamento) se situam
dentro da previsibilidade e normalidade do no cumprimento ou da mora, resta ao
consumidor apenas e to somente exigir que a mora seja purgada, isto , a sanao
do vcio dentro do prazo de trinta dias, na forma prevista no 1, do art. 18, do CDC,
retro transcrito, somente surgindo a possibilidade de reclamar a redibio do
contrato (com perdas e danos), se o defeito no for sanado nesse prazo.
De incio, pode causar espcie a previso constante do inc. II, do 1, do art.
18, do CDC, ao falar em restituio da quantia paga sem prejuzo das perdas e
danos... que, se a ocorrncia do dano justamente o critrio diferenciador em fato
e vcio, como que se pode falar em perdas e danos em se tratando de vcio do
produto?
bvio que mesmo o vcio do produto tem potencialidade de causar algum
dano ao consumidor. de se voltar ao exemplo do automvel com defeito nos freios.
Mesmo que o fabricante faa um recall e substitua o sistema de freios defeituoso,
ainda assim o consumidor ficar certo perodo de tempo durao necessria
realizao do conserto impossibilitado de utilizar seu veculo. Eventualmente,
nesse perodo, o consumidor ter que dispor de outro meio de transporte (alugar um

304

veculo, txi, ou transporte coletivo), e quase com certeza ter dano patrimonial,
mnimo que seja.
Maria Antonieta Zanardo Donato bem sintetiza a diferena:

Os defeitos previsveis e normais encontram-se inseridos na expectativa do consumidor. Os


que excederem a previsibilidade e a normalidade esperada, e que conjugados
demonstrao de insegurana, sero considerados defeituosos, aptos, pois, a provoca um
acidente de consumo.848

Tem-se, pois, que no mbito de aplicao da legislao consumerista, caso o


vcio ou defeito verificado no produto diga respeito aos danos normais e tpicos do
descumprimento contratual, previsveis e circunscritos prpria coisa ou sua
simples falta (isto , danos tpicos decorrentes do incumprimento), eis que inseridos
na legtima expectativa do consumidor, haver vcio do produto. Ao contrrio, se os
danos extrapolam a previsibilidade e normalidade esperadas, atingindo outros
interesses ou direitos do consumidor (danos especiais, no decorrentes da mera
inexecuo), isto , indo alm do objeto ou sua simples falta, haver fato do
produto ou servio. Em sntese, no microsistema consumerista, a diferena entre
cumprimento defeituoso e o vcio redibitrio, estabelecida, principalmente, pelos
efeitos produzidos: se produzidos danos normais e previsveis do incumprimento,
haver vcio do produto (vcio redibitrio); se produzidos danos extraordinrios e no
previsveis

como

decorrentes

do

incumprimento,

haver

fato

do

produto

(adimplemento ruim ou comprimento defeituoso)


Nada impede a adoo desse critrio, tambm, na seara civil, pois no
novidade a diferenciao, na doutrina civilista, do incumprimento em razo dos
efeitos por ele produzidos. A prpria classificao do incumprimento considera no a

848

DONATO, Maria Antonieta Zanardo. Proteo ao consumidor: conceito e extenso. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993. v. 7. p. 223.

305

causa, mas o efeito (principal) do no cumprimento849, distinguindo entre


incumprimento definitivo (ou inadimplemento) e incumprimento relativo (mora ou
retardamento), conforme j vincado no decorrer do presente trabalho.
Para analisar a robustez do critrio de diferenciao, necessrio p-lo
prova: de se imaginar, por exemplo, a hiptese da entrega, por contrato oneroso,
de um veculo de transporte, com defeito no sistema de injeo eletrnica.
Verificado o defeito, o veculo necessita ser consertado e, por bvio, permanecer
parado por um determinado perodo, causando danos normais ao adquirente (valor
da substituio das peas e mo de obra, alm do lucro cessante pelo tempo
parado), o caso de vcio redibitrio. Entretanto, se em razo do defeito, o veculo
de transporte explode, queimando instalaes ou outros veculos do adquirente, ou,
ainda, sofre um acidente grave, referidos danos so extraordinrios, no previsveis
para a simples hiptese de descumprimento contratual, que extrapolam o estreito
limite do prprio defeito, um caso de adimplemento ruim.
Luis Manuel Teles de Menezes Leito confirma:

Relativamente aos danos causados pelo cumprimento defeituoso, eles podero corresponder
frustrao das utilidades causadas pela prestao (interesse de cumprimento) ou
extravasar desse mbito (danos exteriores, ou Begleitschaden). No primeiro caso, o credor
ter direito a uma indemnizao por incumprimento, podendo, no caso de se tratar de um
contrato sinalagmtico, exercer ainda as alternativas conferidas ao credor nesses contratos
(excepo de no cumprimento do contrato e resoluo por incumprimento). No segundo
caso, a indemnizao por esse danos completamente exterior ao dever de efectuar a
prestao, pelo que parece que poder ser cumulada com a aco de cumprimento.850

Em concluso, o critrio de diferenciao do adimplemento imperfeito ou


cumprimento defeituoso e vcio redibitrio, deve ser centrado nos efeitos produzidos

849
850

VARELA, Antunes. Direito das obrigaes. v. 2, Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 53.

LEITO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direito das Obrigaes, vol. II: Transmisso e extino das
obrigaes. No cumprimento e garantias do crdito. 3 ed. Coimbra: Almedina, 2005, p. 265-266.

306

pelo defeito constante da prestao cumprida pela parte, e no na natureza do dever


(principal ou lateral) atingido.

7.3.2 Evico

Em todo contrato de transmisso onerosa851 de bens, o transmitente


tem o dever legal de garantir o adquirente a posse justa da coisa transmitida,
defendendo-a de pretenses de terceiros quanto ao domnio que lhe foi transferido.
Tal garantia est presente nos contratos bilaterais852, pois a prestao de uma das
partes tem por causa e razo ser a prestao da outra853, sendo esse o fundamento
da garantia.
a evico. Segundo Silvio Rodrigues, D-se a evico quando o adquirente
de uma coisa se v total ou parcialmente privado da mesma, em virtude de sentena
judicial que atribui a terceiro, seu verdadeiro dono854, em razo de uma causa
preexistente ao contrato855.
De fato, aquele que transfere a posse ou domnio de uma coisa a outrem
mediante contraprestao, deve assegurar a posse pacfica da mesma ou garantir o
adquirente contra o risco de dela ser privado por direito de outrem, em razo de

851

CCB, Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evico. Subsiste esta garantia ainda que a
aquisio se tenha realizado em hasta pblica.
852

RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. v. 3, dos contratos e das declaraes unilaterais de vontade. 29 ed. So
Paulo: Saraiva, 2003, p. 114.
853

RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. v. 3, dos contratos e das declaraes unilaterais de vontade. 29 ed. So
Paulo: Saraiva, 2003, p. 114.
854

RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. v. 3, dos contratos e das declaraes unilaterais de vontade. 29 ed. So
Paulo: Saraiva, 2003, p. 113.
855

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. v; V. Direito das obrigaes 2 Parte. 30 Ed.,
So Paulo: Saraiva, 1998, p. 61.

307

melhor direito constitudo anteriormente aquisio. que a transmisso onerosa


de bens normalmente baseada em um negcio jurdico, o qual deve preencher os
requisitos do art. 104 do Cdigo Civil (agente capaz, objeto lcito, possvel e
determinvel, forma prescrita ou no defesa em lei e, livre manifestao de vontade).
No respeitante ao requisito agente capaz, o mesmo no se exaure no fato de o
agente poder exercer pessoalmente os atos da vida civil, ou estar devidamente
representado ou assistido no ato (isto , no conceito de capacidade). A doutrina
entende que o mesmo abrange: a) a legitimao856 para realizar o ato, isto , ser o
verdadeiro titular do direito ao objeto do ato, podendo validamente dispor dele, pois,
afinal, ningum pode dispor de um direito que no tem (nemo plus iuris ad alium
transferre potest, quam ipse habet); b) capacidade civil para realizar pessoalmente o
ato; e, c) ausncia de impedimento prtica do ato, isto , aqueles casos onde
algum, no obstante legtimo e capaz, impedido legalmente de praticar o ato
considerando sua especial relao com o objeto do ato, como, por exemplo, a
alienao de ascendente a descendente, que necessita do consentimento de todos
os descendentes (CCB, art. 496), ou a proibio de o tutor adquirir os bens do
tutelado, mesmo que com autorizao judicial (CCB, art. 1.749), ou a existncia de
um direito de crdito oponvel a terceiros (hipoteca, penhor, propriedade resolvel,
etc....). Da que, em regra, efetuando-se a transferncia de bens sem a interveno
do legitimado, essa transferncia se faz a non domino, pois o adquirente no
adquire, pela regra, mais direitos do que tinha o transmitente (e da a regra da
continuidade registral e da propriedade derivada, no direito Brasileiro), abrindo

856

Conforme AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio Jurdico e Declarao Negocial: Noes Gerais e
Formao da Declarao Negocial. So Paulo: [s. e.], 1986, p. 155/158, a legitimao o poder de disposio
de determinada res, constituindo conceito que no se confunde com o de legitimidade (qualidade do agente),
mas com a sua posio em relao res, ou a um direito, isto uma relao de pertinncia subjetiva entre o
agente o objeto de disposio do negcio jurdico. Portanto, tem legitimao quem tem o poder de dispor. A
conseqncia da falta de legitimao a ineficcia do negcio jurdico de disposio.

308

possibilidade reivindicao da coisa pelo verus dominus. Interessante vincar que,


satisfeitos alguns requisitos, o princpio da boa f capaz de ps-eficacizar a
transferncia a non domino, pela aplicao da teoria da aparncia ou teoria da
confiana. O ordenamento jurdico, na disputa entre o terceiro de boa-f que em erro
escusvel acreditou na aparncia e aquele que deu causa aparncia (o
prejudicado poderia ter evitado essa situao de aparncia), penitencia aquele a
quem imputvel a aparncia. Esse um dos principais fundamentos da teoria da
aparncia, isto , a pos eficacizao do negcio jurdico realizado ao amparo da
aparentia iuris, mesmo em detrimento do verdadeiro titular do direito, pois quem d
lugar a uma situao enganosa, ainda que sem o deliberado propsito de induzir a
erro, no pode pretender que seu direito prevalea sobre o direito de quem
depositou confiana na aparncia857.
Havendo, assim, um vcio de direito, isto , um defeito no vnculo jurdico (em
qualquer um dos seus requisitos) que autorizou a transferncia de propriedade, em
regra, estar o adquirente sujeito a perder a coisa adquirida, em razo da regra
nemo plus iuris, caracterizando, assim a evico. Isto , na evico, vcio no
vnculo jurdico (de direito858) e no na coisa.

exatamente a que reside a

diferena entre vcio redibitrio (vicio fsico) e evico (vcio jurdico).


Segundo Joo Manuel de Carvalho Santos, so requisitos essenciais da
evico:

857

RIZZARDO, Arnaldo. Teoria da Aparncia. Revista Ajuris, Porto Alegre: ajuris, n 24, p. 222 e ss,
mar/1982; Sobre o assunto, vide CORRA, Luiz Fabiano. A proteo da boa f nas aquisies patrimoniais.
So Paulo; Lex Editora, 2000, p. 102 e ss; e, MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil:
Do direito das obrigaes. Do adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol.
V, Tomo I (arts. 304 a 388). Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 501.

858

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil . v. III, fontes das obrigaes, 10 ed., Rio de
Janeiro: Forense, 1999, p. 82: o alienante deve ao alienatrio garantia e defesa contra qualquer terceiro que,
fundado em um vcio do direito daquele, prive ou pretenda privar o adquirente, total ou parcialmente do uso
pacfico da coisa. No mesmo sentido, SANTOS, Joo Manuel de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado.
Vol. XV. 12 ed. Rio de Janeiro: Ed. Borsoi, 1985. p. 380.

309

a) que o adquirente tenha sido privado da coisa por via judicial; b) que , ao tempo da
aquisio, no tenha sabido ser alheia a coisa evicta, pressupondo-se, portanto, que o vcio
seja anterior transmisso de propriedade; c) que o adquirente no tenha concorrido, com
culpa sua, para a evico; d) e no tenha sido omisso em notificar o litgio ao alienante,
quando e como lhe determinarem as leis processuais.... 859

De acordo com Maria Helena Diniz,

A garantia por evico constitui uma obrigao de fazer do transmitente: a) de no turbar o


adquirente, assegurando-lhe a posse pacfica da coisa alienada; b) de o assistir e tomar a
sua defesa, no curso de uma ao reivindicatria, ao ser denunciado lide e, c) de reparar
os danos sofridos pelo comprador, se a evico se consumar.860

Assim, evico a perda da posse ou propriedade de coisa adquirida


onerosamente, em razo de sentena judicial ou ato de autoridade861, por vcio de
direito seja decorrente de reivindicatria (reivindicao do verus dominus), de
expropriatria (alienao judicial da coisa por dvida do alienante), ou de demanda
resolutria (se a anterior aquisio do proprietrio vier a resolver-se por estar
subordinada a uma condio resolutiva, por exemplo) desconhecido do
adquirente862, com fato gerador anterior aquisio, razo porque a lei defere a ele

859

SANTOS, Joo Manuel de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado. Vol. XV. 12 ed. Rio de Janeiro:
Ed. Borsoi, 1985. p. 380:
860

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais.
vol. 3, 19 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 126.
861

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais.
Vol. 3. 19 Ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 129, referindo-se ao alijamento da coisa por ato de autoridade
policial, nas em razo de furto ou roubo ocorrido anteriormente aquisio da coisa.

862

CCB, Art. 457. No pode o adquirente demandar pela evico, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa.

310

o direito de exigir a devoluo do preo, aos frutos e despesas863. Essa


responsabilidade no depender de culpa, dolo ou m f do alienante864.
Podem as partes estipular a dispensa da garantia (non praestanda
evictione865), mas haver dever de indenizar se a outra parte no soube do risco da
evico ou, dele informado, o no assumiu866.
Para exercer o direito que da evico resulta, o evicto deve notificar867
(denunciar lide, nos termos do art. 70, inc. I, do CPC) o alienante do litgio, sob
pena de perder o direito que da evico lhe resulta868, embora forte corrente
jurisprudencial869 e doutrinria tenha se formado, admitindo a ao de evico
autnoma, independente da denunciao da lide, fulcrados no princpio geral de

863

CCB, Art. 450. Salvo estipulao em contrrio, tem direito o evicto, alm da restituio integral do preo ou
das quantias que pagou: I - indenizao dos frutos que tiver sido obrigado a restituir; II - indenizao pelas
despesas dos contratos e pelos prejuzos que diretamente resultarem da evico; III - s custas judiciais e aos
honorrios do advogado por ele constitudo. Pargrafo nico. O preo, seja a evico total ou parcial, ser o do
valor da coisa, na poca em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evico parcial.
864

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais.
vol. 3. 19 Ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 127, No mesmo sentido, PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies
de Direito Civil . v. III, fontes das obrigaes, 10 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 82.
865

CCB, Art. 448. Podem as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela
evico.
866

CCB, Art. 449. No obstante a clusula que exclui a garantia contra a evico, se esta se der, tem direito o
evicto a receber o preo que pagou pela coisa evicta, se no soube do risco da evico, ou, dele informado, no o
assumiu.
867

CCB, Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta, o adquirente notificar do litgio o
alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo. Pargrafo
nico. No atendendo o alienante denunciao da lide, e sendo manifesta a procedncia da evico, pode o
adquirente deixar de oferecer contestao, ou usar de recursos.
868

BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (Arts. 1 a 153). 11 ed. rev. e atual. por
Eliana Barbi Botelho. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 1, p. 251; SILVA, Ovdio A. Baptista da. Comentrios
ao Cdigo de Processo Civil: do processo de conhecimento (arts. 1 a 100). V. 1, So Paulo: RT, 2002, p. 329.
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual civil. v. 1, 39 ed. Rio de Janeiro: forense, 2003,
p. 113; e ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento. v. 2, 9 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 156.

869

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 9552-SP, Rel. Min. Nilson Naves. 3 Turma, j. em 25.05.1992,
DJ de 03.08.1992, p. 11.308: Evico. Direito de recobrar o preo. Denunciao da lide. desnecessidade.
Prescrio. 1. O direito que o evicto tem de recobrar o preo, que pagou pela coisa evicta, independente, para
ser exercitado, de ter ele denunciado a lide ao alienante, na ao em que terceiro reivindicara a coisa. Cod.
Civil, Art. 1.108. 2. Conta-se o prazo de prescrio da data em que a ao poderia ter sido proposta. hipotese
em que no ocorreu a prescrio. 3. Recurso Especial no conhecido.

311

proibio do enriquecimento ilcito870 ou no inadimplemento contratual871 da


obrigao do transmitente.
Neste sentido, alis, o Superior Tribunal de Justia j definiu:

Evico e indenizao. Cumulao. Possibilidade. Ainda que seja irrelevante a existncia ou


no de culpa do alienante para que este seja obrigado a resguardar o adquirente dos riscos
da evico, toda vez que se no tenha excludo expressamente esta responsabilidade, nada
impede que o adquirente busque o ressarcimento tambm com base na regra geral da
responsabilidade civil contida nos arts. e 1.059 do Cdigo Civil. "A pretenso de simples
reexame de prova no enseja recurso especial". (Smula n 7/STJ). Recurso no
conhecido.872

Como se v, o Superior Tribunal de Justia simplesmente equiparou os


efeitos da evico aos efeitos do inadimplemento, deixando ao credor o direito de
optar entre um e outro.
Por fim, impende no olvidar que h um caso especfico, onde o Cdigo Civil
expressamente afasta o regime da evico e determina a aplicao das regras do
inadimplemento. a evico da coisa recebida em dao em pagamento873 (CCB,
art. 356). Neste sentido, disciplina o art. 359, do Cdigo Civil, in verbis:

870

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. So Paulo: Saraiva,
2004, v. 3. p. 126. No mesmo sentido, GONALVES, Marcus Vincius Rios. Novo curso de direito processual
civil. v. 1, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 192-193; NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: contratos. v. 3,
Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 141.
871

MENDONA, Manuel Incio Carvalho de. Contratos no direito civil brasileiro. t 1, 13 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1955, p. 375-376. No mesmo sentido, SANTOS, Joo Manuel de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro
interpretado. vol. XV. 12 ed. Rio de Janeiro: Ed. Borsoi, 1985. p. 407; VENOSA, Slvio de Salvo. Direito
Civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. v. 2, So Paulo: Atlas, 2003, p. 568-569.
872

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp n 4.836-SP, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, 4 Turma. DJ de
18/10/99, pg. 232.
873

A dao em pagamento (datio in solutum) um acordo liberatrio convencionado entre o credor e o devedor,
em virtude do qual o credor aceita receber do devedor, para exoner-lo da dvida, prestao diferente da que
constitua a obrigao. A dao ato posterior formao do contrato, sendo que o credor aceita o recebimento
de prestao diversa, isto , o credor aceita modificar o objeto do contrato, coisa que normalmente no poderia
ser obrigado a aceitar (CCB, Art. 313). ato, portanto, bilateral. Entretanto, a dao em pagamento pressupe
que o devedor tenha o jus disponendi da coisa, pois se no puder efetuar a transferncia da sua propriedade
inocorrer o efeito liberatrio. O accipiens, por sua vez, deve ter aptido para dar o necessrio consentimento.
Se qualquer das partes estiver representada pro procurador, este deve ter poderes especiais, seja para
reconhecer o debito e alienar, seja para anuir em receber aliud pro alio. Sendo um acordo extintivo, tem de
avenar-se depois de contrada a obrigao ou aps o seu vencimento. (GONALVES, Carlos Roberto. Direito
civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 308. No mesmo sentido,

312

Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se- a


obrigao primitiva, ficando sem efeito a quitao dada, ressalvados os direitos de terceiros.

Aqui, pressupe o cdigo que o credor receba em dao em pagamento uma


coisa que no era do devedor e, ao depois, venha a perder tal objeto em virtude do
direito de reivindicao, expropriao ou resoluo de terceiro. Neste caso, no se
aplicam as regras gerais atinentes evico, pois a norma geral afastada pela
norma especial, que prev a restaurao da obrigao primitiva, voltando as partes,
logo, ao status quo anterior dao874, eis que se deu em pagamento uma coisa
que no lhe pertencia, na verdade no pagou, no ficou liberado e volta a dever875,
eis que o credor ficou privado do domnio que lhe foi indevidamente transferido.
Volta a dever, inclusive, as obrigaes acessrias (hipoteca, penhor, etc...),
prestadas pelo prprio devedor.
Contudo, contrariamente ao entendimento firmado sob a gide do Cdigo de
1916, quando se admitia que os avalistas e as garantias prestadas por terceiros (que
no o devedor e o fiador) voltavam a garantir o dbito876, agora a regra que as

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. v. II, Teoria geral das obrigaes. 18 ed., Rio de
Janeiro: Forense, 1999, p. 140; LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. v. 2, Obrigaes em
Geral. 7 ed. rev. e atual. por Jos Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 2000, p. 246-247, n. 200;
MENDONA, Manoel Igncio Carvalho de. Doutrina e prtica das obrigaes. t. I. 4 Ed. aum. e atual. por
DIAS, Jos de Aguiar. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 580; MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo
Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, Vol. V, Tomo I (arts. 304 a 388). Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 485).
874

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil
interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p.655.
875

BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. v. 4, 3 ed., Rio de Janeiro: Francisco
Alves, 1930, p. 160: Se a dao uma forma de pagamento, no se comprehende que este se possa fazer seno
de modo a liberar o devedor e satisfazer, plenamente, os interesses do credor. Ora, se o que elle prestou no era
seu, no se pode ver de que modo possa se exonerar. Por outro lado, se o credor pode ainda ser incomodado
por terceiro, se aquilo que recebeu como uma prestao, que lhe era devida, deixa de o ser, de facto, a que
ficaria reduzido o seu direito creditrio?

876

SANTOS, J. M. de Carvalho. Cdigo Civil Brasileiro Interpretado. v. XII, 12 ed, Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, p. 149.

313

garantias prestadas por terceiros, isto , pessoas que no o devedor principal, e que
garantiam a obrigao (fiadores,

avalistas, intervenientes garantes, etc...), no

ressurgem. Da que se a obrigao era garantida por fiadores, os fiadores ficam


definitivamente liberados (CCB, art. 838, III); se a obrigao era garantida por
hipoteca prestada por terceiro, fica a hipoteca definitivamente liberada. Mas no s
os fiadores se liberam, todos os terceiros garantidores (em qualquer um das formas
de garantia fidejussria: avalistas, intervenientes garantes, etc...), tambm se
liberam, embora existam interpretaes restritivas, que somente admitem a liberao
dos fiadores, e no dos demais garantidores fidejussrios.877 De qualquer forma, h
uma extenso da regra para proteo de terceiros estranhos obrigao: o retorno
das garantias que forem prestadas pelo prprio devedor (por exemplo, a hipoteca de
um bem do prprio devedor) somente se far se forem preservados os direitos de
terceiro. Por isso, se o devedor j vendeu o imvel que antes garantia a obrigao
para um terceiro de boa-f, essa garantia no volta; ou se o devedor j deu esse
mesmo imvel em garantia real para outro credor de boa-f (em primeiro grau, por
exemplo), a hipoteca anterior volta, mas respeitada a preferncia deste (volta em
segundo grau, por exemplo). Os terceiros sero protegidos, por bvio, se de boa f.
No obstante a excluso do regime geral da evico, aplicam-se dao
normalmente as regras atinentes aos vcios redibitrios. 878

877

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 312: As garantias reais ou fidejussrias, como acessria, seguem o destino da obrigao
principal e, portanto, permanecem. A fiana, todavia, no se restabelece, como expressamente dispe o art. 838,
III, do Cdigo Civil.
878

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil
interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p.656: A dao em pagamento, alm da responsabilidade pela evico acima tratada, tambm
enseja a responsabilidade por vcios redibitrios, ainda que no haja fixao de preo e ainda que a dao no
se identifique com a compra e venda (v. art. 357). Isto porque a disciplina dos vcios ocultos aplica-se a todos os
contratos comutativos (v. art. 441).

314

7.4 Inexecuo antecipada

A violao antecipada do contrato, ou inadimplemento antes do termo


(antecipatory breach of contract), manifestao da violao positiva do contrato,
estando expressamente mencionada no art. 72 da Conveno de Viena, que
estabelece: Se, antes da data do cumprimento, for manifesto que uma parte
cometer uma violao fundamental do contrato, a outra parte pode declarar a
resoluo deste.

879

No se confunde, por obvio, com a hiptese de vencimento antecipado das


obrigaes, na forma prevista no art. 333 do Cdigo Civil, mas sim se funda na boaf e na legtima expectativa do credor de que o devedor deve se preparar ou estar
preparado (dever lateral) para o adimplemento. A no preparao caracteriza falta
ou descumprimento dos deveres laterais

880

. Conforme Anelise Becker,

Nosso direito, ainda fiel diviso pandectstica da relao obrigacional, veda expressamente
ao credor demandar o devedor antes de vencida a dvida, com certeza por desconhecer a
relao de confiana que liga as partes durante todo o curso do vnculo. Considerada esta,
perfeitamente possvel a adoo da teoria do inadimplemento antecipado entre ns, por
tratar-se de da violao daquele direito que desde o nascimento da relao obrigacional tem
o credor de t-la firme, presumindo que o devedor manter-se- sempre pronto, hbil e
querendo adimplir, exigvel durante toda a vida da relao e, portanto, violvel, passvel de
ocasionar um verdadeiro inadimplemento que, em relao ao termo do contrato, seria
antecipado.881

Ocorre a inexecuo antecipada do contrato quando o devedor adote conduta


contrria obrigao assumida ou se manifeste expressamente no sentido de no
879

AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos por incumprimento do devedor. Rio de Janeiro:
Aide, 1991, p. 128

880

SILVA, Jorge Csar Ferreira da. A Boa-F e a Violao Positiva do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
p. 256 e ss.

881

BECKER, Anelise. Inadimplemento antecipado do contrato. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo,


n. 12, p. 77-78, 1994.

315

cumprir a obrigao, de modo a ser possvel prever, com razovel objetividade, que
a prestao no ser cumprida882, ou melhor, tornando certo o inadimplemento883,
conforme exemplifica Judith Martins Costa:

Pode, contudo, ocorrer a hiptese (principalmente nos contratos de trato sucessivo), em que
o devedor declare que no cumprir, ou demonstre que no cumprir por meio de
comportamento concludente. Figure-se, num exemplo singelo, um contrato de empreitada, na
construo civil, em que se ajuste a entrega do prdio, um apartamento de quinze (15)
andares a ser construdo, para vinte e quatro (24) meses aps a concluso do contrato.
Obviamente um prdio dessas dimenses no se constri de uma hora para outra. Se
transcorrerem, por exemplo, quatorze (14) meses, e a obra sequer comeou a ter suas
fundaes escavadas, pode o devedor demandar o inadimplemento?884

Nestes casos, pode o credor, mesmo ainda no vencido o termo ajustado,


exercer o direito de resoluo do contrato (direito formativo extintivo), mxime no
momento em que ele, por sua vez, como devedor, obrigado a cumprir uma
prestao organicamente vinculada a uma outra ainda futura, da qual credor,
porm j tendo sobre ela impende a afirmao categrica ou indcios claros que no
ser cumprida.885
No se pode impedi-lo, tambm, de tomar as medidas judiciais cabveis para
exigir ou garantir o cumprimento especfico da prestao debitria devida, uma vez
que os atos praticados pelo devedor nem sempre importaro na impossibilidade da

882

AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos por incumprimento do devedor. Rio de Janeiro:
Aide, 1991, p. 126: O incumprimento antecipado ocorrer sempre que o devedor, beneficiado com um prazo,
durante ele pratique atos que, por fora da natureza ou da lei, faa impossvel o futuro cumprimento. Alm da
impossibilidade, o incumprimento antecipado pode resultar de conduta contrria do devedor, por ao (venda
de estoque, sem perspectiva de reposio) ou omisso (deixar de tomar as medidas prvias indispensveis para
a prestao) ou de declarao do devedor expressa no sentido de que no ir cumprir a obrigao. Ficam
excludas a simples dificuldade e a impossibilidade temporria.

883

ASSIS, Araken de. Resoluo do contrato por inadimplemento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.

97.
884

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do adimplemento
e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420). Slvio de
Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 156.
885

BECKER, Anelise. Inadimplemento antecipado do contrato. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo,


n. 12, p. 77-78, 1994.

316

futura prestao ou retiraro o interesse do credor na satisfao especifica da


prestao debitria.

7.6 Constituio em Mora

7.6.1 Mora ex re

Mora ex re a mora automtica, isto , aquela mora em que o devedor se


presume constitudo independentemente da prtica de qualquer ato pelo credor.
A primeira hiptese de mora ex re foi analisada no item obrigaes com termo
ou prazo, na forma definida pelo caput do art. 397 do Cdigo Civil: se a obrigao for
positiva e lquida, em obrigao com prazo definido, considera-se constitudo o
devedor em mora pelo simples vencimento (dies interpellat pro homine).
A segunda hiptese de mora ex re ocorre nas obrigaes negativas.
Disciplina, neste respeitante, o art. 390 do Cdigo Civil:

Art. 390. Nas obrigaes negativas, o devedor havido por inadimplente desde o dia em que
executou o ato de que se devia abster.

Sendo a obrigao negativa, a inexecuo da obrigao se d quando o


devedor faz aquilo que se obrigou a no fazer, isto , por intermdio de um fazer, de
uma ao positiva. Praticada a infrao contratual, sem necessidade de qualquer
notificao, interpelao ou aviso, isto , mora ex re886, fica o devedor obrigado a

886

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 165: Em razo destas caractersticas, a prestao negativa
inadimplida justamente no momento em que praticada. No h necessidade de notificao, ou interpelao,

317

desfazer o ato (se possvel) ou ressarcir as perdas e danos, na forma prevista no art.
251. De qualquer forma, haver mora887, pois o desfazimento do ato j uma forma
de reparao in natura do inadimplemento888, desde que, por bvio, o ato possa ser
materialmente desfeito. Se no h como desfazer o ato, cabe apenas e to somente
indenizao889.
Por fim, a terceira hiptese de mora ex re ocorre nas obrigaes de indenizar,
resultantes de responsabilidade extracontratual. Neste sentido, dispe o art. 398 do
Cdigo Civil:

Art. 398. Nas obrigaes provenientes de ato ilcito, considera-se o devedor em mora, desde
que o praticou.

Trata a hiptese legal daquelas obrigaes de indenizar em dinheiro,


resultantes do descumprimento do princpio fundamental do neminem laedere (CCB,
arts. 186 e 187). O princpio que nas obrigaes provenientes de atos ilcitos, o
devedor entra em mora desde o instante que praticou o ato ilcito (mora ex re890),
passando os riscos da coisa devida ao devedor (que no pode alegar em seu
benefcio a ausncia de culpa, para eventualmente eximir-se dos efeitos do caso
fortuito ou fora maior). No s o autor do ato ilcito fica constitudo em mora, mas
para a constituio da mora, que , portanto, automtica ou ex re, como ocorre na mora decorrente da prtica
de ato ilcito (art. 398): somente porque faz, o devedor responde pela infrao, que o prprio fazer, ou o notolerar.
887
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. t. XX, Rio de Janeiro: Borsoi,
2.699, p. 118-119, tem razo ao informar que existe mora nas obrigaes negativas, uma vez que o ato pode ser
desfeito.
888

ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 5 ed., So Paulo: Saraiva, 1980.
p. 42, no reconhece a possibilidade de mora nas obrigaes negativas, eis que o desfazimento do fato
reparao in natura, e no o carter de execuo forada da obrigao.
889

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do adimplemento
e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420). Slvio de
Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 168.
890

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do adimplemento
e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420). Slvio de
Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 292.

318

tambm os co-autores (CCB, art. 942), e as pessoas por eles responsveis (CCB,
art. 932).
exatamente por isso que os juros moratrios fluem a partir do evento
danoso, em caso de responsabilidade extracontratual891 (Smula 54 do STJ), pouco
importando que a responsabilidade seja apurada subjetiva ou objetivamente892.
O conflito entre o art. 398 e o art. 405, que determina contarem-se os juros de
mora, nas obrigaes ilquidas, desde a citao, apenas aparente: o disposto no
art. 398 destinado a obrigaes decorrentes de ilcito extracontratual, e o do art.
405 para obrigaes ilquidas oriundas de ilcito contratual. Assim, se, por
exemplo, o passageiro de um nibus sofre danos em decorrncia de um acidente
com o coletivo, os juros moratrios so devidos a partir da citao inicial, por se
tratar de responsabilidade contratual (contrato de adeso, celebrado com a
transportadora). Mas se a vitima um pedestre, que foi atropelado, os juros so
contados desde a data do fato (responsabilidade extracontratual)893.

7.6.2 Mora ex persona

891

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Civil. Agravo Regimental em Ag. N 183.410-SP, Rel.: Min. Ari
Pargendler/3 Turma, DJU de 13/03/2000, pg. 178: Juros. Termo inicial. Responsabilidade extracontratual. O
vocbulo delito, no contexto do artigo 962 do Cdigo Civil, diz respeito aos atos ilcitos de natureza no
contratual, de modo que os juros incidentes sobre condenao resultante de acidente de trnsito so contados a
partir do evento danoso (STJ - Smula n 54). Agravo Regimental no provido.
892

BRASIL. Superior Tribunal de Justia: Embargos de Divergncia em REsp n 63.068-RJ, Rel. Min. Csar
Asford Rocha, Corte Especial, DJU 04.08.2003: Responsabilidade objetiva. Juros moratrios. Fluncia. Termo
inicial. No campo da responsabilidade extracontratual, mesmo sendo objetiva a responsabilidade, como na
hiptese, os juros moratrios fluem a partir do evento danoso. Embargos conhecidos, mas rejeitados
893

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 364.

319

Mora ex persona aquela que no se presume, resulta da prtica de um ato


por parte do credor ou do poder judicirio.
o que ocorre nas obrigaes sem prazo, onde necessrio que o credor
constitua o devedor em mora por intermdio da interpelao (CCB, art. 397,
pargrafo nico) ou da citao judicial (CPC, art. 219).
o que ocorre, tambm, nas obrigaes positivas e ilquidas de origem
contratual (se for de origem extracontratual, caso de mora ex re, por fora do
disposto no art. 398 do CCB), eis que a mora se constitui com a citao no processo
judicial, por fora do disposto no art. 405 do Cdigo Civil, combinado com o disposto
no art. 219 do Cdigo de Processo Civil.

8 Prevalncia da tutela especfica sobre a tutela pelo equivalente

Segundo Gustavo Tepedino, fulcrado no art. 947 do Cdigo Civil, o qual


consubstancia em seu bojo que se o devedor no puder cumprir a prestao na
espcie ajustada, substituir-se- pelo seu valor, em moeda corrente, a converso da
obrigao em perdas e danos no opo ao credor:

...em regra, portanto, incumbe ao credor perseguir a execuo direta da obrigao, invocando
o Estado para compelir o devedor a cumprir o prometido. Somente na impossibilidade da
execuo especfica da obrigao (CC art. 947) ou quando o ttulo preveja a transformao
automtica da mesma, a obrigao original converte-se na de indenizar (Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, p. 325).894

894

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil
interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 695.

320

Mas no bem assim. Na disciplina especfica das obrigaes de fazer, o


Cdigo Civil dispe que a nica soluo para o credor de obrigao de fazer
infungvel a convolao em perdas e danos (CCB, art. 247) e, sendo esta fungvel,
ser livre ao credor mand-lo executar custa de terceiro (CCB, art. 249),
demonstrando que o credor tem o direito potestativo (sem que o juiz pudesse
interferir nessa escolha895) de optar pelo caminho da execuo especfica ou pela
convolao em perdas e danos. Assim, se o direito material autoriza ao credor optar
pela converso segundo a sua convenincia, neg-la, fazer tabula rasa da lei
civil896, e, por isso, no legtimo forar o credor a exigir a tutela especfica.897
Essa concluso no infirmada pelas regras processuais, uma vez que claro
e evidente que a opo do legislador primordialmente pela tutela especfica e
subsidiariamente pela tutela assecuratria e, somente quando no for possvel
prestar essas duas formas de tutela ou se o autor assim o requerer (CPC, 1, do
art. 461), haver converso em perdas e danos.
Alm da hiptese de possibilidade, pode obstaculizar a tutela especfica,
tambm, a falta de razoabilidade, em razo da excessiva onerosidade898 da forma
especfica para o devedor. Se a reparao in natura causar nus despropositado ou
onerosidade excessiva ao agente, o ressarcimento deve se operar em pecnia, dado

895

BERMUDES, Srgio. A reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 1996, p. 119.

896

ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer na reforma processual.
Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 99.
897

CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Inovaes no Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense,
1995, p. 58.
898

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006, p. 252: A prioriridade do
ressarcimento na forma especfica imposio que decorre do prprio direito material. Na realidade, se o
lesado tem o direito ao ressarcimento, cabe-lhe escolher a forma de reparao, que pode ser na forma
especfica ou pelo equivalente. Apenas, quando, diante da situao concreta, o ressarcimento na forma
especfica for impossvel ou configurar uma forma excessivamente onerosa, e que o ressarcimento dever ser
pelo equivalente monetrio. Isso quer dize que, nos casos em que a tutela ressarcitria na forma especfica for
concretamente possvel, ela somente ser excluda por opo do prprio lesado ou quando o ressarcimento na
forma especfica, ainda que possvel, no for justificvel ou racional em vista da sua excessiva onerosidade.

321

que o lesado no tem o direito de impor ao causador do dano um nus


economicamente ineficiente ao agente. caso de aplicao do princpio da boa-f
(CCB, art. 187). Tem-se, por exemplo, a hiptese do custo de reparao superior ao
valor da prpria coisa depois de reparada. No caso em que o valor da reparao
supera o valor da utilidade que por meio dela pode ser obtida, no h como admitir o
ressarcimento na forma especifica. As cores de cada caso concreto, e os interesses
envolvidos (patrimoniais ou no patrimoniais) definiro a incidncia da onerosidade
ou no, que pode ser alegada em qualquer fase do processo, at na execuo. Nos
casos em que a reparao especfica gerar uma vantagem (lucro) para o lesado,
deve ser aplicada a regra compensatio lucri cum damno899, determinando ao lesado
pague ao agente o valor correspondente ao lucro auferido (pequeno risco que leva
pintura do carro inteiro, elevando seu valor de mercado).
H aqueles que entendem que deve ser obedecida a ordem estabelecida no
art. 461 do CPC, pois ao devedor assiste o direito de cumprir a prestao na forma
originalmente estabelecida, em face do princpio de que a execuo deve dar-se de
maneira menos onerosa para o devedor (CPC, art. 620), bem como em razo do
direito de o devedor purgar sua mora (favor debitoris do art. 401, do CCB). Contudo,
de bom alvitre lembrar que o credor poder recusar a purgao da mora se a
prestao restou intil em razo da mora (CCB, art. 395, pargrafo nico), ou se
houver clusula eficaz de resoluo automtica do contrato, ou, ainda, se o credor
perder o interesse (e este no precisa ser justificado) na prestao (CCB, arts. 247 e

899

MARTNES, Maria Julita Ledesma. Las obligaciones de hacer. Granada: Comares, 1999, p. 239:...al fijar la
cuanta de la indemnizacin, tambin las obligaciones de hacer incumplidas tiene lugar en su caso la
compensatio lucri cum damno, que como es sabido es la deduccin o rebaja en la cuanta de la
indemnizacin del importe de las ventajas o provechos que haya producido al mismo tiempo el hecho daoso.

322

249), conforme antes mencionado, justificando, assim sua opo900 pela converso
em perdas e danos.
Logo, o credor livre para optar901 entre a tutela especfica ou a converso
em perdas e danos, estando o devedor em estado de sujeio quanto a isso.
Somente pode ser imposto ao credor essa converso nas hipteses de
impossibilidade da prestao ou de onerosidade excessiva para o devedor.

9 Tutela especfica das obrigaes contratuais de fazer e no fazer

No respeitante ao objeto da prestao, as obrigaes classificam-se em: dar


(positiva), fazer (positiva) e no fazer (negativa).
Sero obrigaes de dar aquelas cuja prestao (objeto), consistir na entrega
(transferncia de propriedade) ou restituio (devoluo da coisa ao legtimo dono)
de uma coisa. Exemplos: compra e venda, doao, permuta, depsito, etc...
Sero obrigaes de fazer aquelas cujo objeto consistir na prestao de um
fato, tendo por objeto principal atos ou trabalhos do devedor (material ou intelectual).
Exemplos: construir uma casa, prestar fiana, assinar escritura, etc...
Sero obrigaes de no fazer aquelas cujo objeto consistir em uma omisso
a que o devedor se obriga, consubstanciada em abster-se de atos que teria direito
de praticar, ou tolerar atos praticados pelo credor quando teria direito de se opor, ou
ainda, evitar que no seja o ato praticado por pessoa pelo qual o devedor seja
900

CAMBLER, Everaldo Augusto. Curso Avanado de Direito Civil, vol. 2: Direito das Obrigaes. So
Paulo, RT, 2001, p. 57: Coerente com o sistema estabelecido, a converso da obrigao em perdas e danos,
soluo preferida pelo Cdigo Civil (Arts. 879, 880 e 881), somente ser admissvel por elas optar o autor ou se
impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente (art. 84, 1, do CPCon).

901

DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Malheiros, 1995, p.
154.

323

responsvel. Exemplos: em condomnio vertical, probe-se aos condminos


modificar as portas, janelas e fachadas do prdio, ter churrasqueiras nos
apartamentos, conversar no hall dos elevadores, etc...
No regramento especfico de cada uma das modalidades das obrigaes,
preocupou-se o legislador em prever os riscos incidentes sobre as prestaes (pois
tudo que existe est submetido ao perene risco de perecer, de deteriorar ou de
lucrar), e estabelecer a diviso desse risco entre as partes. E, para diviso desse
risco, utilizou-se o legislador de vrias regras gerais, cujo conhecimento prvio til
no s para entender as solues determinadas pelo legislador, mas tambm para
entender a razo ou fundamento dessas mesmas solues. Eis as regras gerais: a)
O domnio das coisas se transfere pela tradio902, no pelo contrato (CCB, art.
1.267903); b) A coisa se perde para o dono (res perit domino); c) O acessrio segue o
principal - acessorium sequitur suun principale -, pela interpretao a contrariu sensu
do disposto na parte final do art. 184904 do Cdigo Civil; d) Proibio do pagamento
aliud pro alio (Cdigo Civil, art. 313); e) A impossibilidade resolve o negcio jurdico
(CCB, art. 104, II c/c art. 166, II), apenas se for absoluta (CCB, art. 106, a contrariu
sensu); f) Se h culpa, em regra, h obrigao de indenizar perdas e danos (CCB,

902

No caso de bens mveis a entrega, em razo de que o pressuposto da titularidade da coisa mvel reside na
posse (en fait des meubles, la possession vault titre), isto , a posse o elemento exteriorizador do domnio das
coisas mveis (CCB, Art. 1.226. Os direitos reais sobre coisas mveis, quando constitudos, ou transmitidos por
atos entre vivos, s se adquirem com a tradio), e no caso de bens imveis a transcrio no registro de
imveis; CCB, Art. 1.227. Os direitos reais sobre imveis constitudos, ou transmitidos por atos entre vivos, s
se adquirem com a transcrio, ou a inscrio no Registro de Imveis dos referidos ttulos (arts. 1.245 a 1.247),
salvo os casos expressos neste Cdigo.).
903

CCB, Art. 1.267. A propriedade das coisas no se transfere pelos negcios jurdicos antes da tradio.
Pargrafo nico. Subentende-se a tradio quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessrio;
quando cede ao adquirente o direito restituio da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o
adquirente j est na posse da coisa, por ocasio do negcio jurdico.

904

CCB, Art. 184. Respeitada a inteno das partes, a invalidade parcial de um negcio jurdico no o
prejudicar na parte vlida, se este for separvel; a invalidade da obrigao principal implica a das obrigaes
acessrias, mas a destas no induz a da obrigao principal.

324

art. 392905); g) Se no h culpa, em regra, no h indenizao de perdas e danos


(CCB, art. 392 c/c art. 393906); e, h) Se cessar a justa causa para o pagamento, este
deve ser restitudo (CCB, art. 884907 c/c art. 885908).
Mas, se o Cdigo Civil j prev tudo o que pode ocorrer com as obrigaes,
para que serve o contrato? Alm de funo primeva de prova da existncia das
obrigaes (inclusive possibilitando, conforme o cumprimento dos requisitos legais, a
formao do ttulo executivo extrajudicial), o contrato serve justamente para alterar a
diviso do risco estabelecido na lei, eis que o regulamento civil, como j visto,
meramente supletivo da vontade das partes (eis que tudo que no for
expressamente proibido permitido), isto , incide apenas e to somente quando as
partes no foram especficas no respeitante aos efeitos jurdicos desde ou daquele
fato.
Importante no olvidar, neste passo, novamente, que responsabilidade
diferente de exigibilidade. Uma vez devida a prestao e vencido o prazo previsto
pela lei ou pelas partes, surge para o credor a possibilidade de exercer judicialmente
a pretenso (exigibilidade) de ver concretizado, no mundo dos fatos, a prestao
pessoal devida pelo devedor (idem), isto , o cumprimento especfico da prestao
devida. Eventualmente, surgir tambm a responsabilidade (se presentes os
requisitos legais), por compor as perdas e danos resultantes da demora (mora) ou
905

CCB, Art. 392. Nos contratos benficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato
aproveite, e por dolo aquele a quem no favorea; nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por
culpa, salvo as excees previstas em lei.

906

CCB, Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se
expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior
verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.
907

CCB, Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o
indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios. Pargrafo nico. Se o enriquecimento tiver
por objeto coisa determinada, quem a recebeu obrigado a restitu-la, e, se a coisa no mais subsistir, a
restituio se far pelo valor do bem na poca em que foi exigido.
908

CCB, Art. 885. A restituio devida, no s quando no tenha havido causa que justifique o
enriquecimento, mas tambm se esta deixou de existir.

325

substitutivas da prpria prestao devida (inadimplemento) ou, ainda, se assim lho


autorizarem as circunstncias ou o contrato, buscar a resoluo do negcio jurdico
(CCB, art. 475).
Tal considerao assaz importante, uma vez que estamos tratando, no
presente trabalho, no de deveres de fazer, mas de obrigaes contratuais de fazer,
em que, pr-existindo a obrigao contratual, a exigibilidade em si da prestao
exige tutelas diferenciadas (tutelas especficas) em relao a responsabilidade
derivada do incumprimento, as quais diferem nos seus requisitos.
A tutela especfica o gnero, onde se inserem, como espcies, as tutelas
inibitria, de remoo do ilcito, ressarcitria em forma especfica e a tutela do
adimplemento contratual.
A tutela inibitria destinada a impedir a prtica (no houve ilcito, mas
fatos ou indcios de que o ilcito ser cometido), a repetio (houve ilcito, e no se
quer que outro ilcito seja praticado) ou a continuao do ilcito (o ilcito
continuado, prolongando-se no tempo), sendo, por isso, voltada para o futuro, e
completamente desvinculada da idia de dano.
A tutela de remoo do ilcito, por sua vez, destinada a remover os efeitos
de uma ao ilcita anterior, cujos efeitos perduram no tempo, eliminando sua fonte.
Da tutela voltada ao passado e ao ilcito, no sendo, por isso, vinculada idia de
dano.
A tutela ressarcitria (em forma especfica ou em pecnia) forma de tutela
integral e exclusivamente vinculada hiptese de dano, sendo, portanto, voltada
para o passado, tendo como pressupostos o ilcito, o nexo de imputao, o nexo de
causalidade e o dano.

326

A tutela do adimplemento contratual destinada a satisfazer in natura a


pretenso devida ao credor de uma relao jurdica obrigacional, ou assegurar o seu
resultado prtico equivalente. Como se v, no tutela voltada contra o dano, e sim
contra o ilcito contratual, voltada a conferir ao credor uma prestao que lhe e
devida909, e por isso centrada no requisito de exigibilidade do direito de crdito
alegado pelo autor, podendo ser cumulada, ou no, com outras formas de tutela
para efetiva proteo dos direitos de crdito.
Para ter acesso a essas formas de tutela jurisdicional do direito, isto , para
obter a tutela especfica, o credor ter que normalmente buscar a tutela
jurisdicional, e, para esse efeito, tudo depender da fora probante dos documentos
que comprovam a existncia do direito de credito do credor.
De fato, conforme o contrato ou declarao de vontade que comprova a
existncia da obrigao caracterize ou no titulo executivo extrajudicial, ter o credor
que optar se ingressa com ao de conhecimento ou se parte, se assim lho permitir
seu ttulo, para a ao de execuo de obrigao de fazer ou de no fazer.
Se o ttulo que comprova a obrigao no preenche os requisitos para ser
havido como ttulo executivo extrajudicial (CPC, art. 585), resta ao credor de
obrigao de fazer ou de no fazer, que pretenda o cumprimento especfico da
obrigao910, pouco importando a fungibilidade ou no da prestao911, unicamente

909

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela especfica. So Paulo: RT, 2000, p. 187: Se o inadimplemento pode
causar dano e, assim, abrir oportunidade tutela ressarcitria, parece que a tutela que visa o adimplemento da
obrigao na forma especfica no pode ser definida como ressarcitria ou como tutela voltada contra o dano.
A tutela do adimplemento da obrigao na forma especfica confere ao autor uma utilidade que lhe era devida;
no se volta ela contra um dano provocado por um ilcito. O no-recebimento de uma prestao que ainda pode
ser entregue no configura dano, mas apenas inadimplemento. Se h apenas retardamento na entrega da
prestao, a tutela destinada a dar ao credor a prestao devida no tutela contra o dano, mas tutela voltada
a assegurar o adimplemento na forma especfica. Parte da doutrina chega a pensar desta forma quanto est
adiante de uma obrigao de fazer, mas muda incoerentemente de opinio quando se depara com uma
obrigao de no-fazer.

910

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil
interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 512: A doutrina contempornea, todavia, evoluiu no sentido de se perseguir, sempre que

327

a via do processo de conhecimento, com base no art. 461 do CPC (inclusive com
possibilidade de tutela antecipada se relevantes os fundamentos da demanda e
justificado receio de ineficcia do provimento final), o qual tem natureza substancial
e processual, podendo extrair, justamente da, tanto meios coercitivos (como o
caso de cominao de multa ou, eventualmente, a priso civil) quanto sub-rogatrios
(como o de medidas que faam as vezes do adimplemento voluntrio, ou lhes
assegurem a obteno do resultado prtico) como tcnicas para a efetivao do
provimento jurisdicional912.
Por outro lado, se o credor dispe de ttulo executivo extrajudicial (CPC, art.
585), no necessita utilizar a ao de conhecimento prevista no art. 461 do CPC,
podendo disparar a execuo de fazer (CPC, 632) ou de no fazer (CPC, art. 642),
onde o juiz, independentemente da alegao ou prova de receio de dano ou
justificado receio de ineficcia do provimento final, fulcrado to somente na
exigibilidade do direito plasmado no ttulo executivo extrajudicial, vai ordenar ao
devedor que satisfaa a prestao devida (fazer) ou que desfaa o ato que praticou
(no fazer), no prazo que ele juiz fixar, inclusive cominando multa para o caso de

possvel, a execuo especfica, em favor da efetividade da relao obrigacional, em sua perspectiva dinmica,
funcionalizada aos interesses que o vinculum iuris pretende tutelar. Nesta direo parece superar-se, pouco a
pouco, a idia de inexequibilidade especfica das obrigaes de fazer e no fazer, reforando-se (no
propriamente a posio do credor) mas o interesse merecedor de tutela veiculado por tais espcies de
obrigaes.
911

GAIO JNIOR. Antonio Pereira. Tutela especfica das obrigaes de fazer. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003, p. 64: Para a obteno da tutela especfica, podem as penas preliminares abranger quaisquer obrigaes
de fazer ou no fazer, sem distino quanto quelas fungveis ou infungveis (personalssimas); No mesmo
sentido, BRASIL, Deilton Ribeiro. Tutela Especfica das obrigaes de fazer e no fazer. Belo Horizonte: Del
Rey, ano 2003, p. 112; GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional nas obrigaes de fazer e no fazer.
Revista de Processo, So Paulo: RT, n 79, p. 65-76, jul/set, 1995.
912

SPADONI, Joaquim Felipe. Ao Inibitria: a ao preventiva prevista no art. 461 do CPC. So Paulo: RT,
2002. p. 44. No mesmo sentido, MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria (individual e coletiva). 2 ed.
So Paulo: RT, 2000. p.. 68 a 76.

328

no acatamento dessa ordem (CPC, art. 645), ou determinar a utilizao do meio


sub-rogatrio necessrio a implementar a ordem inicialmente concedida913.
Considerando que na execuo de ttulo extrajudicial o devedor tem o direito
de opor embargos execuo, os quais eram recebidos em pocas prstinas com
automtico efeito suspensivo (CPC, art. 739, em sua redao original) e que a
possibilidade de antecipao dos efeitos da tutela (CPC, arts. 273 e 461), com
execuo imediata, fundada em execuo provisria (execuo esta em que se
permite at mesmo a alienao imediata dos bens do devedor, conforme art. 588 do
CPC), discutia-se na doutrina se poderia o credor munido de ttulo executivo,
simplesmente deixar de ajuizar ao de execuo para tentar obter, em antecipao
de tutela concedida em processo de conhecimento, considerado mais efetivo914,
tendo a execuo de ttulo extrajudicial um carter residual915, com o que no
concordava Marcelo Lima Guerra916.

913

No obstante o Art. 645 s faa referncia utilizao, na ao de execuo de ttulo extrajudicial de fazer
ou de no fazer do meio coercitivo previsto no 4 do Art. 461 (multa), no existem impedimento utilizao,
tambm, dos meios sub-rogatrios previstos no 5 do mesmo artigo, uma vez que se permitida a utilizao
dos meios sub-rogatrios antes da formao do ttulo executivo, no h sentido no admitir referidos meios
quando j exista o referido ttulo ainda que extrajudicial -, fazendo presumir legtima a obrigao nele
consubstanciada. Nesse sentido, BRASIL, Deilton Ribeiro. Tutela Especfica das obrigaes de fazer e no
fazer. Belo Horizonte: Del Rey, ano 2003, p. 152; e, ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Ao monitria e temas
polmicos da reforma processual. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 220 e ss.

914

BUENO, Cssio Scarpinella. Cdigo de Processo Civil Interpretado. Coord. Antonio Carlos Marcato. So
Paulo: Atlas, 2004. pp. 1405-1406: dado o menor grau de eficcia das aes de execuo diante do novo modelo
do artigo 461, no entanto, possvel ao portador de ttulo executivo judicial ou extrajudicial dele renunciar
para valer-se da ao de conhecimento regulada pelo art. 461 que admite, inclusive, a antecipao da tutela
pretendida, nos termos do seu pargrafo 3. Considerando que o modelo de atuao do direito material adotado
pelo art. 461 tem maior aptido de produzir efeitos, se for o caso antecipadamente, no mundo dos fatos,
possvel imaginar-se uma migrao do processo de execuo dessas espcies de obrigao para o processo de
conhecimento. No mesmo sentido, YARSHELL, Flavio Luiz. Efetividade do Processo de Execuo. Processo
de Execuo. Org.: Srgio Shimura e Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: RT, 2001, p.387-390.
915

MEDINA, Jos Miguel Garcia. Execuo civil teoria geral e princpios fundamentais. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004, p. 509: ...quanto execuo das obrigaes de fazer ou de no fazer aps as modificaes
havidas nos arts. 84 do CDC e 461 do CPC, as normas que antes tratavam do tema somente devem ser
aplicadas naquilo que no forem incompatveis com a lei nova, o que equivale a dizer que os arts. 632 e s. do
CPC incidem em carter residual, nos casos em que for inaplicvel o sistema institudo pelas normas jurdicas e
no ao contrrio.915
916

GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil, So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 120.

329

Essa discusso perdeu completamente o sentido, uma vez que, com as


modificaes introduzidas pela Lei n. 11.382, de 06 de dezembro de 2006, que
alterou a redao do art. 739 do CPC, modificou substancialmente o procedimento
dos embargos do devedor, excluindo o automtico efeito suspensivo, e
determinando que a regra seja que os embargos do devedor no tem efeito
suspensivo (CPC, art. 739-A), exceto se o juiz o conceder uma vez sendo relevantes
seus fundamentos, o prosseguimento da execuo manifestamente possa causar ao
executado grave dano de difcil ou incerta reparao (CPC, art. 739-A, 1), o que
pode ser revisto a qualquer tempo (CPC, art. 739-A, 2).
Demais disso, a citada Lei n. 11.382, de 06 de dezembro de 2006, tambm
simplesmente revogou os pargrafos do art. 634 do CPC, simplesmente extinguindo
o anacrnico e moroso procedimento de licitao do fazer ou do desfazer.
Isso torna a execuo extrajudicial de fazer ou de no fazer, principalmente
nos casos onde necessria a realizao do ato ou desfazimento do ato por terceiro
muito mais clere, uma vez que restou relegado ao prudente arbtrio do juiz decidir a
realizao do ato (fazer ou desfazer) por terceiro. Mediante simples incidente
processual, onde as partes manifestar-se-o sobre a necessidade de cumprimento
por terceiro, indicando, se assim o quiserem, o terceiro que poder fazer ou desfazer
o ato e apresentando oramentos, decidindo o juiz na seqncia, podendo, inclusive,
o juiz nomear diretamente esse terceiro, tal como faz no respeitante ao perito ou
outros auxiliares.
Ora, considerando que execuo de fazer (CPC, 632) ou de no fazer (CPC,
art. 642), onde o juiz, independentemente da alegao ou prova de receio de dano
ou justificado receio de ineficcia do provimento final, fulcrado to somente na
exigibilidade do direito plasmado no ttulo executivo extrajudicial, uma vez que a

330

tutela do adimplemento no necessita de discusso quanto ao dano917 (isso


somente ser discutido ao final do procedimento), vai ordenar initio litis ao devedor
que satisfaa a prestao devida (fazer) ou que desfaa o ato que praticou (no
fazer), determinando os meios coercitivos ou sub-rogatrios necessrios e
adequados a tal finalidade ou a assegurar o resultado prtico equivalente ao credor.
E considerando ainda que, atualmente, os embargos do devedor execuo de
ttulo extrajudicial no tm mais efeito suspensivo automtico, conduz aaocorolrio
lgico de que nas obrigaes de fazer ou de no fazer de origem contratual a ao
de execuo de ttulo extrajudicial tem mais, ou igual, eficcia que a ao de
conhecimento.
Assim, uma vez eleito pelo credor o processo judicial mais adequado segundo
os documentos de que dispe para comprova a existncia da obrigao, pode
postular judicialmente a tutela jurisdicional do direito que lhe seja necessria e
adequada a lhe proporcionar o cumprimento especfico da obrigao ou a lhe
assegurar o resultado prtico equivalente.
Para melhor ilustrar isso, de se utilizar novamente como exemplo um
eventual contrato firmado por conhecido atleta com uma tambm notria marca de
produtos esportivos, onde o atleta assume a situao de garoto propaganda da
referida marca. No contrato, constam clusulas onde o atleta se obriga variadas
prestaes de fazer (participar de eventos promovidos pela marca, participar de
campanhas de marketing, usar artigos da marca nas suas aparies sociais ou
profissionais, etc..) e de no-fazer (abster-se de usar produtos esportivos ou realizar
campanhas de marketing de outras marcas, em resumo, a exclusividade).
917

MARANHO, Clayton. Tutela jurisdicional do direito sade (Arts. 83 e 84, CDC). So Paulo: RT, 2003,
p. 277: ....a tutela do adimplemento na forma especfica no voltada contra o dano, relacionando-se
fundamentalmente com a adequao do servio segundo os fins legitimamente esperados, diante da hiptese de
adimplemento imperfeito.

331

Neste caso, conforme a conduta (ou ameaa de conduta) adotada pelo atleta,
haver se der eleita a tutela jurisdicional do direito que melhor proteja os direitos da
companhia de material esportivo.
Assim, se o atleta se recusa a participar de uma campanha de marketing,
pode ser utilizada a tutela especfica contra o incumprimento para constrang-lo,
mediante tcnica mandamental, a cumprir sua prestao e, ou, mediante provimento
executivo, autorizar ao credor a utilizao de imagens do atleta em competies
esportivas para preparao da mdia (eventualmente, uma tutela ressarcitria pode
ser utilizada cumulativamente para reparar os danos causados pela demora).
Se o atleta ameaa participar de uma campanha de marketing de empresa
concorrente, a credora no s pode usar a tutela inibitria para impedir que o atleta
grave a campanha (com utilizao de provimento mandamental ou executivo, por
exemplo, removendo o atleta do estdio de gravao, inclusive com auxlio de fora
policial918) ou para impedir que a campanha seja levada ao ar (utilizando provimento
executivo, mediante a busca e apreenso das originais e copias das mdias
gravadas pelo atleta, antes da distribuio para veiculao), bem como pode utilizar
a tutela de remoo do ilcito, caso a campanha j esteja sendo veiculada
(provimento executivo, mediante a busca e apreenso das originais e cpias das
mdias gravadas pelo atleta e proibio de as companhias de publicidade utilizar

918

MARANHO, Clayton. Tutela jurisdicional do direito sade (Arts. 83 e 84, CDC). So Paulo: RT, 2003,
p. 184: A tcnica sub-rogatria assume, nesse contexto, fundamental importncia. Suponha-se um contrato de
plano de sade, modelado para a chamada medicina pr-paga, tpico contrato cativo a que se refere Cludia
Lima Marques, isto , que envolve prestaes continuadas para o consumidor, provavelmente por toda sua vida
desde que ainda tenha como pagar as mensalidades! -, porque resulta de uma necessidade essencial
dignidade humana, dever do qual o Estado tem sabido muito bem se furtar. Pois bem, caso o fornecedor se
negue a contratar, muito embora tenha procedido larga captao no mercado, mediante anncios
publicitrios, possvel uma tutela especfica que seja efetivada mediante tcnica sub-rogatria, nomeando-se
interventor judicial que providencie para que as clusulas gerais, lista de profissionais, clnicas e hospitais
credenciados e todas as demais informaes pertinentes ao contrato sejam entregues ao consumidor, com ou
sem fora policial junto ao estabelecimento da operadora.

332

referidas mdias919), cumulando-a, eventualmente, com tutela inibitria (buscando


cominao de pena para o caso de novas violaes) e com tutela ressarcitria (na
hiptese de se verificarem danos).

9.1 Conceitos e delimitao do objeto

9.1.1 Fazer

A obrigao de fazer consiste na prestao de um fato, tendo por objeto


principal atos ou trabalhos do devedor (material ou intelectual). Segundo Carlos
Alberto Bittar,

As obrigaes e fazer so aquelas que consistem em atividade pessoal do devedor, que se


vincula a executar trabalho fsico ou intelectual, a realizar obra com o seu engenho ou com o
emprego de materiais, ou a prestar fato determinado pela vantagem almejada pelo credor,
mesmo no sento trabalho. Consubstanciam-se, assim, na prestao pessoal de fato pelo
devedor, de interesse do credor.920

Logo, qualquer forma de atividade humana, de ordem fsica, artstica,


cientfica ou intelectual921, desde que lcita (isto , conforme a moral, aos bons
costumes e lei), materialmente possvel e vantajosa ao credor, pode constituir
objeto da obrigao922. So exemplos: construir uma casa, prestar fiana, assinar
escritura, prestar atendimento mdico, realizar o conserto de uma mquina, etc...

919
920
921
922

No respeitante aos efeitos da obrigao em relao a terceiros, vide captulo 4.3.4, in fine.
BITTAR, Carlos Alberto. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1985, p. 55.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Obrigaes. 2 ed, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 119.

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 68: As prestaes de fato podem consistir: a) no trabalho fsico ou intelectual ( servios ),
determinado pelo tempo, gnero ou qualidade; b) no trabalho determinado pelo produto, ou se j, pelo
resultado; c) num fato determinado simplesmente pela vantagem que traz ao credor.

333

O devedor de obrigao de dar pode ser constrangido pela violncia a


entregar

a coisa (imisso de posse), o que no acontece com o devedor de

obrigao de fazer, uma vez que sua obrigao uma atividade ou servio
pessoal923, no pode ser obrigado pela violncia a prestar a obrigao, sob pena de
atingir direito maior, que o direito liberdade individual.924

Nem sempre as obrigaes de fazer aparecem, nos contratos, de forma


pura. Podem as prestaes de fato ser puras, isto , consistirem a uma
conduta, sem qualquer ligao com coisas, como ocorre, geralmente, na
prestao de servios de profissionais liberais (mdicos, advogados, etc...).
Contudo, Muitas vezes aparecem unificadas em um mesmo negcio jurdico,
nas quais das prestaes de fato resulta uma coisa a ser entregue ao credor.
Assim, por exemplo, em um contrato de compra e venda, pode o vendedor
(devedor da obrigao de dar entregar a coisa) obrigar-se a transportar
(que prestao de fazer) a coisa at o domiclio do comprador; em contrato
de empreitada (construo), pode o construtor (devedor da obrigao de
construir: fazer) obrigar-se a fornecer o material de construo (que
prestao de dar), ou o artista que, terminando a escultura (fazer), transfere

923

OLIVEIRA, Valdecir Mendes de. Direito das obrigaes aplicado: obrigaes e responsabilidade civil:
doutrina, prtica, jurisprudncia. Bauru: Edipro, 1996, p. 111.
924

RUGGIERO, Roberto de. Instituies de Direito Civil, v. 3: direito das obrigaes e direito hereditrio.
Trad. Paulo Capitanio, atual. Paulo Roberto Benasse. Campinas: Bookseller, 1999, p. 217: A execuo
ordinariamente indireta. Na verdade, das trs espcies de obrigaes definidas a dar, a fazer, ou a no fazer, as
ltimas duas no so suscetveis de uma execuo direta, no se podendo coativamente obrigar a pessoa a
cumprir o ato que devia ser praticado ou coativamente impedi-la de praticar o ato proibido.

334

ao encomendante a propriedade sobre o material (pedra) onde foi esculpida a


obra.925
Nestes casos, como assevera Washington de Barros Monteiro,

... o substractum da diferenciao esta em retificar se o dar ou o entregar ou no


conseqncia do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou de entregar alguma coisa, no
tendo, porm de faz-la previamente, a obrigao de dar; todavia, se, primeiramente, tem
ele de confeccionar a coisa para depois entreg-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual
ser mero corolrio do de dar, tecnicamente a obrigao de fazer926.

H que se verificar qual a prestao principal, imediata ou antecedente (que


precede as outras) e, por ela classificar-se a obrigao. simples: ao se contratar
um pintor renomado, qual o mais importante: a propriedade sobre a tinta e a tela,
ou a forma especial com que o artista espalha a tinta na tela?

A obrigao

antecedente, neste caso, o fazer, e por ela a obrigao classificada:

Verdadeiras dificuldades s surgem quando a prestao devida envolva fazer a prpria


coisa que deva ser entregue. Evidentemente que se toda prestao debitria diz respeito a
uma atividade do devedor, mesmo nas obrigaes de dar teremos essa atividade, que no
caso, consistir em fazer a entrega da coisa. Todavia, nessas obrigaes de dar, o interesse
do credor no est propriamente na atividade do devedor, mas na coisa que deve ser
entregue. J nas obrigaes de fazer, o interesse do credor est na realizao da prpria
atividade, mesmo quando esta seja condio para a obteno de uma coisa. Por isso, diz-se
que ser de fazer a obrigao em que a ao de entregar pressupe prvio facere e que
ser de dar aquela que no o pressuponha. A essncia da obrigao de fazer est na
atividade que deve ser realizada, e no na coisa dela resultante. 927

925

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Obrigaes. 2 ed, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 119-120: Assim, a
par de obrigaes que se resumem em um desempenhar de pura atividade, h aquelas que abrangem a atividade
e o bem, finalizando-se na entrega de um resultado elaborado ou confeccionado.
926

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. v. IV, Direito das Obrigaes 1 Parte. 28 ed.,
So Paulo: Saraiva, 1995, p. 89.
927

NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes: introduo
responsabilidade civil. vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 39.

335

Luiz Manuel Teles de Menezes Leito acrescenta que a diferena se d em


razo de que a prestao de fazer importa em uma alterao da realidade existente
ao tempo da contratao928.

9.1.2 No fazer

A obrigao de no fazer uma omisso a que o devedor se obriga,


consistindo em abster-se de atos que teria direito de praticar, de interesse do
credor929, ou tolerar atos a serem praticados pelo credor quando teria direito de se
opor930, ou ainda, evitar que no seja o ato praticado por pessoa pelo qual o devedor
seja responsvel. Segundo San Tiago Dantas,

...nas obrigaes negativas, se tem sempre como contedo uma omisso. O devedor
compromete-se a no fazer, e, neste no fazer, dois podem ser os aspectos: ou o devedor se
compromete a no fazer alguma coisa, que normalmente estaria na esfera do seu direito, e,
nesse caso, em que ele assume a obrigao de abster-se de um ato ou, ento ele vai mais
adiante e assume a obrigao de tolerar que o credor faa alguma coisa, que ele
normalmente poderia repelir e, ento, ele no se limita a abster-se de um ato, mas vai mais
931
adiante, e chega, at a sofrer um ato que outro pretende praticar.

No dizer de Valdecir Mendes de Oliveira,


928

LEITO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direito das Obrigaes, vol. I: Introduo. Da constituio das
obrigaes. 4 ed. Coimbra: Almedina, 2005, p. 121: Pelo contrrio nas prestaes de facto no possvel
distinguir entre a conduta do devedor e uma realidade que existia independentemente dessa conduta. O direito
do credor tem por objecto a prestao do devedor e o seu interesse no corresponde a nenhuma realidade
independente dessa prestao.

929

BITTAR, Carlos Alberto. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1985, p. 61.

930

COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Direito das Obrigaes. 9 ed., rev., e aum. Coimbra: Almedina, 2005, p.
642. Observe-se que estas se apresentam sob duas formas: ou consistindo em pura omisso ou no fazer
(<<non facere>>); ou consistindo numa tolerncia, num deixar fazer ou suportar (<<pati>>). Na segunda
hiptese temos as obrigaes de tolerar; em que o devedor se compromete a consentir, sem protesto ou
resistncia, aquilo a que podia legitimamente opor-se caso o vnculo obrigacional no existisse (ex: quando o
proprietrio de um prdio se obriga a deixar que um vizinho passe sobre ele, sem contudo se constituir uma
verdadeira servido com eficcia real).

931

DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. Programa de Direito Civil II. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1983,
p. 31.

336

A obrigao de no fazer, tambm denominada obrigao negativa, aquela cuja


prestao ou compromisso do devedor refere-se a uma absteno economicamente
importante, ou a um fato de tolerncia, em benefcio do credor. Por essa modalidade de
obrigao o devedor se compromete a no praticar certo fato ou ato, que poderia
tranqilamente praticar, no fosse o vnculo estabelecido com o credor.932

So exemplos: direito de passagem933, restries constantes das normas de


condomnio (proibio: de modificar as portas dos apartamentos; de conversas no
hall de entrada ou dos elevadores; de utilizar churrasqueiras nos apartamentos; de
pendurar roupas na janela, etc...), restries ao direito de construir934, no se
estabelecer comercialmente em determinado local935, no divulgar segredo. Alis,
normalmente, as clusulas de exclusividade em determinados contratos, como por
exemplo de ncoras de telejornais ou artistas com as redes de televiso,
caracterizam uma obrigao de no fazer (alm da prestao principal de fazer, isto
de apresentar ou representar em programas da rede de televiso contratante), isto
, de no conceder entrevistas ou participar de programas promovidos por outras
redes de televiso.

932

OLIVEIRA, Valdecir Mendes de. Direito das obrigaes aplicado: obrigaes e responsabilidade civil:
doutrina, prtica, jurisprudncia. Bauru: Edipro, 1996, p. 135.

933

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 165: Pode tambm a obrigao negativa assumir a feio de
obrigao de tolerar, isto , obligatio ad patiendum: nesses casos, h um contedo negativo e pode haver um
contedo positivo, pois quem se obriga a tolerar no s h de se abster de quanto possa obstar ou dificultar a
prestao negativa como tambm h de remover, com ato positivo, o que a obste ou dificulte.

934

H determinados loteamentos constitudos com restries urbansticas determinadas no contrato padro


arquivado no Cartrio do Registro de Imveis. o caso julgado no RESP 457726, onde os adquirentes
construram trs pavimentos em afronta ao contrato padro que determinava que nenhuma construo pode ter
mais que dois pavimentos acima do nvel da rua. Outra irregularidade encontrada na obra foi a construo do
muro, que deveria ter a altura mxima de dois metros de altura. No entanto, onde deveria estar o muro da casa
encontra-se, na verdade, a parede lateral da construo principal. A obra no respeitava, ainda, a metragem
recomendada para os recuos laterais. O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo aceitou em parte a ao
movida por seus vizinhos e determinou que os compradores providenciassem a adequao da obra s convenes
determinadas no contrato padro, deciso esta mantida pelo STJ.
935

BRASIL, Deilton Ribeiro. Tutela Especfica das obrigaes de fazer e no fazer. Belo Horizonte: Del Rey,
ano 2003, p. 91. Obriga-se o devedor, por exemplo, a no elevar o seu muro divisrio acima da altura de dois
metros; obriga-se o rus debendi a no se estabelecer com o mesmo ramo industrial ou comercial que vendeu o
terceiros, evitando, com tal atitude negativa, a concorrncia que poderia trazer queles com que transigiu.

337

Como se v, as obrigaes de fato negativo importam em uma autolimitao


de direitos individuais, uma vez que seu contedo justamente no realizar um fato
que teria direito de praticar. Nesta seara convm verificar a problema da validade
dessa absteno frente ao ordenamento jurdico, uma vez que h o entendimento de
que no so admissveis vedaes aos direitos individuais ou que afrontem
princpios de ordem pblica: no casar ou no trabalhar936, no fazer concorrncia
jamais937, no observar tal religio, etc....
Da que so ilcitas as obrigaes de no fazer que envolvam restrio
acentuadamente prolongada liberdade individual, ou que contrariem interesse de
ordem pblica e social (nunca ser comerciante, nunca trabalhar, etc.)938, isto , que
faa restrio num grau manifestamente excessivo939,

admitindo-se, por isso, a

licitude de restries limitadas (no casar com tal pessoa, no exercer o comrcio
em tal localidade, etc...). 940

936

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 78: No sendo lcitas convenes em que se exija sacrifcio excessivo da liberdade do devedor
ou que atentem contra o direito fundamentais da pessoa humana (como, p. ex., a de suportar indefinidamente
determinado nus, de no sair rua, de no casar, de no trabalhar etc.).

937

BITTAR, Carlos Alberto. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1985, p. 62-63:
Ressalte-se, a propsito, a ilegalidade do pacto em que se consigne sacrifcio excessivo da liberdade do devedor
(como o contrato definitivo de no fazer concorrncia jamais ao outro contratante, ou de no prestar certo
servio, ou de suportar indeterminadamente algum nus, etc...).
938

OLIVEIRA, Valdecir Mendes de. Direito das obrigaes aplicado: obrigaes e responsabilidade civil:
doutrina, prtica, jurisprudncia. Bauru: Edipro, 1996, p. 138.

939

COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Direito das Obrigaes. 9 ed., rev., e aum. Coimbra: Almedina, 2005, p.
643.

940

OLIVEIRA, Valdecir Mendes de. Direito das obrigaes aplicado: obrigaes e responsabilidade civil:
doutrina, prtica, jurisprudncia. Bauru: Edipro, 1996, p. 137: Em virtude da acentuada especializao tcnica
nos segmentos das indstrias, muitos conhecimentos e segredos que o trabalhador adquire no manuseio de
mquinas e frmulas precisam ser preservados. Por isso, so freqentes as clusulas de no-concorrncia em
contratos de trabalho celebrados com alguns tcnicos e profissionais especializados, no sentido de que, cessada
a relao de emprego, abstenham-se esses tcnicos de locar seus servios para uma empresa concorrente, tudo
sob pena de multas e indenizaes por perdas e danos. Mas, essa clusula dever ser limitada a certo tempo e
lugar. Efetivamente, para a validade das clusulas restritivas da concorrncia so necessrias pelo menos trs
condies mnimas: a) restrio no tempo a clusula no pode impor uma proibio eterna; b) restrio no
espao no se pode impedir o exerccio de uma atividade em todos os lugares; e, c) restrio no gnero de
comrcio no se pode proibir o exerccio de qualquer outro ramo de comrcio ou atividade.

338

A doutrina costuma diferenciar as prestaes negativas e positivas segundo a


ao do devedor (ao ou omisso941). Neste passo convm vincar a crtica tecida
por Luis Diez-Picazo no respeitante distino entre obrigaes positivas e
negativas:

...como todas las distinciones escolsticas en que se utilizan como criterios diferenciales las
ideas de lo positivo y de lo negativo, no deja de tropezar con algunas dificultades. Se ha
dicho, y con razn, que el carcter afirmativo o negativo pertenece ms al terreno de la
expresin gramatical que al terreno de la estructura o de la consistencia del hecho previsto
por una norma o una regla jurdica. El lenguaje permite muchas veces describir en forma
positiva o negativa, desde un punto de vista gramatical, un mismo acontecimiento. As, por
ejemplo, la obligacin de no clausurar un establecimiento mercantil es tambin la obligacin
de mantenerlo abierto y de continuar el ejercicio de la industria. Por ello, acaso sea ms
exacto diferenciar las prestaciones positivas frente las negativas, segn que la prestacin
prevista consista en una alteracin o un cambio en el estado de cosas existente en el
momento de la celebracin del negocio constitutivo de la relacin obligatoria o en el
mantenimiento inalterable de tal situacin o estado de cosas. 942

Com razo o civilista espanhol. de se voltar ao exemplo da clausula de


exclusividade (que no um contrato propriamente dito, mas uma clusula
acessria que normalmente acompanham outras prestaes principais), e, nestes
casos,

No obstante ser el pacto de exclusiva una clusula accesoria de un contrato, influye en l en


materia de cumplimiento, pues la prestacin realizada a favor de otra persona distinta a la
beneficiaria de la exclusiva supone incumplimiento del contrato. ... Hay que reconocer que la
obligacin de exclusiva, aunque puede consistir en una obligacin de hacer, casi siempre
943
aparece como obligacin de no hacer.

de se tomar, neste sentido, o exemplo de uma grfica que se compromete a


realizar trabalhos grficos com exclusividade para determinada editora. A

941

LEITO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direito das Obrigaes, vol. I: Introduo. Da constituio das
obrigaes. 4 ed. Coimbra: Almedina, 2005, p. 122.: As prestaes de facto tambm admitem uma classificao
entre prestaes de facto positivo (facere) e prestaes de facto negativo (que por sua vez se subdividem em
prestaes de non facere e de pati).
942

DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Patrimonial. t. II, 4 Ed. Madrid: Civitas, 1993. p. 239.

943

MARTNES, Maria Julita Ledesma. Las obligaciones de hacer. Granada: Comares, 1999, p. 151.

339

exclusividade a pode ser tomada por um lado positivo (a grfica deve realizar os
servios de impresso grfica solicitadas pela Editora) como pode ser tomada por
um aspecto negativo, isto , a grfica no pode aceitar encomendas ou prestar
servios para outras editoras.
Por esta circunstncia, possvel dizer que a classificao das obrigaes em
positivas ou negativas, segundo os critrios adotados usualmente pela doutrina,
torna essas categorias como obrigaes de dupla face ou ambivalentes, pois em
vrias circunstncias o fazer previsto no contrato poder caracterizar um no fazer e
vice-versa.
Oportuno vincar que em razo da prpria natureza das obrigaes ad non
faciendo, as mesmas no so instantneas, mas ao contrrio, se estendem no
tempo. A absteno constante, sucessiva, estando o devedor obrigado a omitir em
todas as ocasies em que poder praticar o ato, cumprindo, dessa forma, a
obrigao.944 O incumprimento (definitivo ou temporrio) surge no exato momento
em que o devedor pratica o ato que devia se abster.
Por fim, importante vincar, ainda, que normalmente admissvel a violncia, o
uso da fora, isto , o cumprimento manu militari, no caso de inexecuo de
obrigao de no fazer, pois se reconhece ao credor o direito de desfazer as obras
custa do devedor.

9.2 Classificao

944

BRASIL, Deilton Ribeiro. Tutela Especfica das obrigaes de fazer e no fazer. Belo Horizonte: Del Rey,
ano 2003, p. 92-93.

340

Interessante classificar as prestaes de fazer ou e no fazer, eis que tais


classificaes so importantes para definir a ocorrncia de impossibilidade do
cumprimento, suas conseqncias e, ainda, a averiguao da perfeio do
cumprimento.

9.2.1 Genricas e especficas

As obrigaes de dar so classificadas pelo Cdigo Civil em dar coisa certa e


dar coisa incerta. Ser certa a coisa quando o seu objeto um corpo certo e
determinado, perfeitamente distinguvel, por caractersticos prprios, de outros da
mesma espcie945. A coisa de tal modo identificado, no contrato, que se torna
nica, infungvel contratualmente: Se a coisa certa (nica no mundo, com aquelas
caractersticas), o devedor deve entregar a prpria coisa designada, sob pena de se
alterar unilateralmente a conveno, modificando a o objeto da prestao sem
aquiescncia do credor, uma vez que h proibio do pagamento aliud pro alio
(CCB, art. 313). Se a coisa no for perfeitamente identificada, isto , estiver descrita
no contrato com apenas algumas caractersticas, de modo que se possa identificar,
no mundo, vrias coisas com as mesmas caractersticas (ex: veculo gol), em algum
momento do processo obrigacional algum ter que identificar (escolher) entre todas
as coisas da mesma espcie e qualidade previstas no contrato, qual ir cumprir a
obrigao. Neste caso, estamos frente obrigao de dar coisa incerta (CCB, art.
243). A diferena entre uma e outra exatamente essa: na coisa certa o objeto
945

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 43: A coisa certa a que se refere o Cdigo Civil , pois, a determinada, perfeitamente
individualizada, a species ou corpo certo dos romanos, isto , tudo aquilo que determinado de modo a poder
ser distinguido de qualquer outra coisa.

341

infungvel (s aquele corpo certo e determinado pode cumprir a obrigao) e na


coisa incerta o objeto fungvel (pois existe uma gama de opes escolha das
partes).
A diferena no tratamento jurdico justificada por uma simples constatao:
se a coisa certa perece, no resta alternativa que no considerar-se extinta a
obrigao, eis que o credor no pode ser obrigada a receber outra (CCB, art. 313),
tornando impossvel o objeto da obrigao (CC, art. 166, II); se uma das coisas
incertas previstas no contrato perece, ser possvel encontrar outras coisas, no
mundo, da mesma espcie e qualidade, tornando extremamente difcil ocorrer
impossibilidade da prestao (CCB, art. 246), pois o gnero (espcie) no se perde
ou deteriora946 (genus nunquam perit ou genus perire non censetur), correndo os
riscos da coisa, at a individualizao, por integral conta do devedor (que afinal, nas
obrigaes de dar, seu proprietrio).

Com a mesma finalidade, as obrigaes de fazer podem ser


classificadas segundo a forma com que as partes tenham definido o objeto da
obrigao em genricas e especficas.
So genricas aquelas prestaes de fazer que possam ser substitudas por
outras do mesmo gnero e qualidade, isto , que se submetem ao princpio do
genus nunquan perit. O que interessa aqui o grau de determinao da prestao947
(por exemplo: a cooperativa de trabalho mdico se obriga a assistir o consumidor
em qualquer enfermidade que o acometa; a advocacia de partido, onde o
advogado se compromete a defender o contratante normalmente empresas - em

946

Mas existem duas excees admitidas pela doutrina: a) quando o prprio gnero deixa de existir (Ex:
escravos; ou coisa posta fora do comrcio); e b) nas dvidas genricas restritas ou limitadas (genus limitatum),
quando todas as coisas do gnero limitado previsto no contrato perecerem.
947

MARTNES, Maria Julita Ledesma. Las obligaciones de hacer. Granada: Comares, 1999, p. 193.

342

qualquer problema jurdico que se veja envolvido), e no a possibilidade de ser


realizada por terceiro.

So obrigaes de fazer especficas aquelas em que a prestao est


perfeitamente determinada, como, por exemplo, o contrato de transporte de
pessoa de um ponto certo at outro ponto certo. 948

9.2.2 Fungveis e Infungveis

O interesse da classificao resulta, ou tem como critrio de definio,


possibilidade, ou no, de cumprimento por terceiro, ou seja,

...el inters de esa distincin deriva precisamente de esa posibilidad de ser substituidas en la
realizacin: si ello sucede, cabr, por ejemplo el cumplimiento por un tercero, la ejecucin
forzosa in natura, etc., lo que no podr tener lugar si esa circunstancia no se da en la
obligacin. 949

Normalmente so denominadas de fungveis as prestaes de fazer que


possam ser realizadas pelo prprio devedor ou por terceiras pessoas e, de
infungveis aquelas prestaes de fazer que s possa ser cumpridas pelo prprio
devedor, e mais ningum, afirmando-se que s as primeiras que admitem
cumprimento especfico independentemente da vontade do devedor, enquanto as
segundas esto inexoravelmente submetidas converso em perdas e danos, caso
o devedor no lhas queira cumprir.

948
949

MARTNES, Maria Julita Ledesma. Las obligaciones de hacer. Granada: Comares, 1999, p. 194.
QUESADA, Bernardo Moreno. Problemtica de las obligaciones de hacer. Madrid: R. D. P., 1976, p. 470.

343

Em outras palavras, o critrio que deve ser utilizado para a diferenciao


entre elas o da possibilidade ou no de substituio da vontade do devedor e, por
outra forma, obter a satisfao in natura da prestao de fazer incumprida, de forma
til para o credor950.
A regra que o devedor no precisa cumprir pessoalmente a
obrigao de fazer951. Est essa regra implcita no sistema, em razo da expresso
a ele s imposta ou s por ele exeqvel constante do texto do art. 247 do Cdigo
Civil.
Da que s haver necessidade de o devedor cumprir pessoalmente a
obrigao de fazer quando: a) constar expressamente do contrato que a execuo
dever ser pessoal (infungibilidade contratual); ou b) quando pela prpria natureza
da obrigao, se verificar que a contratao foi intuitu personae, isto , quando a
obra a executar depende do talento e da habilidade do devedor952 (infungibilidade
natural), ou melhor, quando o trabalho ou a obra no possa ser executada com as
mesmas virtudes ou qualidades que teria se a execuo se fizesse com a pessoa
com quem se contratou.953
E, ainda, h uma terceira hiptese: h uma espcie de prestao de fazer
que, de maneira inicial infungvel, que a obrigao de emitir declarao de

950

BRASIL, Deilton Ribeiro. Tutela Especfica das obrigaes de fazer e no fazer. Belo Horizonte: Del Rey,
ano 2003, p. 94.
951

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 71: Quando no h tal existncia expressa, nem se trata de servio cuja execuo dependa de
qualidades pessoais do devedor, ou dos usos e costumes locais, podendo ser realizados por terceiro, diz-se que a
obrigao de fazer fungvel, material ou pessoal (CC, art. 249). Se, por exemplo, um pedreiro contratado
para construir um muro ou consertar uma calada, a obrigao assumida de carter material, podendo o
credor providenciar a sua execuo por terceiro, caso o devedor no a cumpra.

952

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 70: A infungibilidade pode decorrer, tambm, da prpria natureza da prestao, ou seja, das
qualidades profissionais, artsticas ou intelectuais do contratado. Se determinado pintor, de talento e renome,
comprometer-se a pintar um quadro, ou famoso cirurgio plstico assumir obrigaes de natureza esttica, por
exemplo, no podero se fazer substituir por outrem, mesmo inexistindo clusula expressa nesse sentido.

953

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Obrigaes. 2 ed, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 123.

344

vontade (outorgar escritura de imvel alienado por escrito particular, assinar


certificado de transferncia de automvel j entregue e quitado, cumprimento de
promessa de doao954, etc...), onde a sentena ir produzir os mesmos efeitos da
declarao de vontade no emitida, e por isso denominada por parte da doutrina
como infungvel juridicamente955, uma vez que a infungibilidade desse tipo de
prestao originada no prprio ordenamento jurdico.
Neste passo, no possvel olvidar que

Tudo se passa no mundo jurdico, no primeiro momento, e no plano da eficcia. A sentena,


que sub-roga a renitente volio do obrigado, no o compele a manifest-la manu militari
porque, simplesmente, dela prescinde, gerando no mundo jurdico conseqncia idntica
declarao espontnea. 956

Da o interesse da classificao proposta por Luis Manuel Teles de Menezes


Leito, em prestaes de fazer material e prestaes de fazer jurdico:

ainda possvel relativamente s prestaes de facto, estabelecer uma subdistino entre


prestaes de facto material e prestaes de facto jurdico. Nas primeiras, a conduta que o
devedor se compromete a realizar uma conduta puramente material, no destinada
produo de efeitos jurdicos (ex: realizar ou no realizar determinada obra). Nas segundas, a
conduta do devedor aparece destinada produo de efeitos jurdicos, sendo assim esse

954

OLIVEIRA, Valdecir Mendes de. Direito das obrigaes aplicado: obrigaes e responsabilidade civil:
doutrina, prtica, jurisprudncia. Bauru: Edipro, 1996, p. 115: Isto significa que, havendo promessa de doao
de imvel, outro contrato definitivo escritura pblica definitiva tem que ser outorgado e assinado, e aqueles
que prometeram a doao assumiram uma obrigao de prestar nova e definitiva declarao de vontade.

955

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. vol. III. 13 ed. So Paulo:
Saraiva, 1993, p. 390: ...infungibilidade das prestaes de declarao de vontade meramente jurdica. Se
certo que as prestaes infungveis, quando no satisfeitas pelo devedor, apenas permitem o recurso
indenizao por perdas e danos, o mesmo, entretanto, no se pode dizer com referncia s prestaes
juridicamente infungveis, isto e, aquelas que exclusivamente por motivo de um princpio jurdico s podem ser
prestadas pelo devedor. Neste caso, o Estado, que criou a infungibilidade, pode alter-la, permitindo-lhe prestar
a declarao de vontade pelo devedor ou, ao menos, criar uma situao jurdica equivalente que se verificaria
se a declarao de vontade fosse prestada pelo prprio devedor. No mesmo sentido, SOUZA, Nilza Machado de
Oliveira. Tutela especfica. Revista de cincias jurdicas e sociais da Unipar. Toledo: Unipar. V. 5, n 1, p. 95111, jan-jun. 2002; e GAIO JNIOR. Antonio Pereira. Tutela especfica das obrigaes de fazer. 2 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 42.

956

SILVA, Luiz Tadeu Barbosa. Da ao de adjudicao compulsria resultante do contrato preliminar e do


contrato de compromisso de venda e compra. Revista dos Tribunais, So Paulo, RT, n 845, p. 50-64,
maro/2006.

345
resultado jurdico includo na prestao (ex: celebrar ou no celebrar determinado
contrato).957

Ora a infungibilidade de tais prestaes natural, uma vez que constitui a


prpria essncia do contedo da obrigao de emitir declarao de vontade a
pessoalidade e a impossibilidade de terceiro realizar tal prestao de forma eficaz.
Contudo,

no

plano

jurdico

(intelectual), possvel cumprir a prestao

independentemente da vontade do devedor. De fato, se no plano ftico s o prprio


titular pode outorgar a respectiva declarao de vontade, no plano jurdico, a
prestao fungvel, pois a sentena judicial ir substituir a declarao de vontade,
isto , no h necessidade de o devedor cumprir pessoalmente a prestao. que,
em casos assim, estabelece o legislador que a sentena que condena o devedor a
emitir declarao de vontade, uma vez transitada em julgado, produzir todos os
efeitos da declarao no emitida (CPC, arts. 466-A e 466-B). o caso do contrato
preliminar (CCB, arts. 463958 e 464959). Logo, tal situao caracteriza hiptese de
fungibilidade jurdica, pois, dado o cumprimento exclusivamente no plano jurdico,
possvel cumprir especificamente a obrigao independentemente da manifestao
de vontade do devedor.

957

LEITO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direito das Obrigaes, vol. I: Introduo. Da constituio das
obrigaes. 4 ed. Coimbra: Almedina, 2005, p. 122.
958

CCB, Art. 463. Concludo o contrato preliminar, com observncia do disposto no artigo antecedente, e desde
que dele no conste clusula de arrependimento, qualquer das partes ter o direito exigir a celebrao do
definitivo, assinando prazo outra parte que o efetive. Pargrafo nico. O contrato preliminar dever ser levado
ao registro competente.

959

CCB, Art. 464: Esgotando o prazo, poder o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte
inadimplente, conferindo carter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da
obrigao.

346

de se vincar, por fim, que h a tendncia generalizada de considerar que


nas obrigaes positivas a prestao pode ser muitas vezes efetuada por terceiro
(fungvel), o que j no acontece nas obrigaes negativas (no fungvel).960
Esse entendimento decorre do fato de que os autores consideram como
critrio classificatrio exclusivamente a prestao (isto , a conduta do devedor), e
no o resultado til pretendido pelo credor. Se for tomado como critrio
exclusivamente esta considerao, haver-se- de definir que toda prestao de fazer
fungvel, pois qualquer prestao humana pode ser repetida ou copiada por
outrem: qualquer pessoa que tenha voz capaz de cantar, mas o resultado dessa
atividade, pode ou no agradar aos ouvidos dos interlocutores, embora isso no
queira dizer que a prestao (cantar) no tenha sido desempenhada.
Resta demonstrado, assim, que o correto critrio de classificao aquele
que leva em considerao o resultado dessa atividade, isto a utilidade que o
credor puder extrair dessa atividade.
Sob esse prisma, as prestaes negativas podem ser tambm fungveis961,
quando o credor possa obter a satisfao de seu interesse, isto , possa haurir a
utilidade da prestao por intermdio de outras pessoas ou mesmo da jurisdio,
pois os comandos negativos geralmente se podem substituir por positivos, ou seja,
na obrigao de repor ao estado anterior.962 Utilizando-se o critrio do resultado para
o credor, as prestaes de no fazer sero infungveis quando no for possvel
desfazer o ato praticado pelo devedor, e sero fungveis quando o resultado til
pretendido pelo credor (desfazimento do ato), for material ou juridicamente possvel.
960

COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Direito das Obrigaes. 9 ed., rev., e aum. Coimbra: Almedina, 2005, p.
639.

961

ALVIM, Thereza. A tutela especfica do art. 461, do Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So
Paulo: RT, n. 80, p. 103-110, out/nov, 1995.
962

BRASIL, Deilton Ribeiro. Tutela Especfica das obrigaes de fazer e no fazer. Belo Horizonte: Del Rey,
ano 2003, p. 110.

347

9.2.3 De meios e de resultados

Obrigao de meios aquela em que o devedor se obriga to somente a usar


de prudncia e diligncias normais na prestao de certo servio para atingir um
resultado, sem, contudo, vincular-se a obt-lo963. O objeto da obrigao a atividade
(meios tendentes a atingir o objetivo almejado) do devedor e no o resultado dessa
atividade. Est o devedor obrigado a fazer o que estiver ao seu alcance para
conseguir a meta pretendida pelo credor ao contratar a prestao. Se no atingir o
resultado final esperado, no responder o devedor, salvo de no agiu com a
prudncia ou diligncias normais (imprudncia, negligncia ou impercia), caso em
que responder por perdas e danos. O mdico no pode garantir a cura.964 O
advogado no pode garantir a vitria na demanda, a absolvio do ru. O objeto
pretendido (cura, vitria) no o objeto da obrigao, mas o trabalho, diligncia
consciente, prudente e leal do profissional.

963

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 174: Diz-se que a obrigao de meio quando o devedor promete empregar seus
conhecimentos, meios e tcnicas para a obteno de determinado resultado, sem no entanto responsabilizar-se
por ele.

964

A atividade mdica, por definio, obrigao de meios, onde o devedor (mdico), tem apenas a obrigao
de esforar-se para obter a cura, sem que esteja obrigado a atingir tal objetivo. O objeto do contrato o trabalho
do mdico, e no o objetivo pretendido pelas partes: a cura do paciente. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa
de Responsabilidade Civil. 2 ed., So Paulo: Malheiros, 1998, p. 273, no deixa margens dvida, quando
justifica: Nenhum mdico, por mais competente que seja, pode assumir a obrigao de curar o doente ou de
salv-lo, mormente quando em estado grave ou terminal. A cincia mdica, apesar de todo o seu
desenvolvimento, tem inmeras limitaes, que s os poderes divinos podero suprir. A obrigao que o mdico
assumo, toda evidncia, a de proporcionar ao paciente todos os cuidados conscienciosos e atentos, de
acordo com as aquisies da cincia, para usar-se a frmula consagrada na escola francesa. No se
compromete a curar, mas a prestar os seus servios de acordo com as regras e os mtodos da profisso,
incluindo a cuidados e conselhos. Adverte o magistrado KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do
Mdico. So Paulo: RT, 1994, p. 53, que: No h, pois, culpa presumida do mdico, por estarmos diante de um
contrato. Ao autor, incumbe a prova de que o mdico agiu com culpa. DIAS, Jos de Aguiar. Da
responsabilidade Civil. v. 1, 8 ed;. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 229, enftico: O objeto do contrato
mdico no a cura, obrigao de resultado, mas a prestao de cuidados conscienciosos, atentos, e salvo
circunstncias excepcionais, de acordo com as aquisies da cincia, na frmula da Corte Suprema da Frana.

348

Obrigao de resultado aquela que o credor tem o direito de exigir do


devedor, implcita ou expressamente965, a produo de um resultado, sem o que ter
o inadimplemento da relao obrigacional. Tem em vista o resultado em s mesmo,
de maneira que o devedor ser responsabilizado to s pelo fato de no ser atingido
o objetivo966. Exemplos: contrato de transporte (conduzir em segurana); consertar
automvel; Promessa de fato de terceiro;
Como se v, a distino entre as duas categorias (meios e resultado), se
estabelece por seu objeto, isto , define o contedo da prestao do devedor como
sendo o contedo do direito de crdito do credor. Veja-se que nas obrigaes de
resultado o devedor no se obriga somente a realizar uma determinada atividade de
forma diligente, mas sim produzir um resultado concreto. J nas prestaes de
meios, o contedo da prestao do devedor se esgota na realizao da atividade
diligente, sem que integre o contedo de sua prestao a produo do resultado que
a atividade destinada a produzir.
que existe quem encontre na distino entre as obrigaes de meio,
verdadeiro nexo de imputao objetivo:

O trao distintivo entre essas duas modalidades de obrigao encontra-se nos efeitos do
inadimplemento. Na obrigao de meio, em que o devedor se prope a desenvolver a sua
atividade e as suas habilidades para atingir o objetivo almejado pelo credor, e no a obter o
resultado, o inadimplemento somente acarreta a responsabilidade do profissional se restar
cumpridamente demonstrada a sua negligencia ou impercia no emprego desses meios. Na
de resultado, em que o objeto final da essncia do ajuste, somente mediante prova de
algum fato inevitvel capaz de romper o nexo de causalidade, equiparado fora maior, ou

965

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 129.

966

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 175: Quando a obrigao de resultado, o devedor dela se exonera somente o fim prometido
alcanado. No a sendo, considerado inadimplente, devendo responder pelos prejuzos decorrentes do
insucesso.

349
de culpa exclusiva da vitima, pode o devedor exonerar-se caso no tenha atingido o fim a que
se props.967

Mas, no sempre assim (embora as obrigaes com nexo de imputao


objetivo se caracterizem como obrigaes de resultado), pois, conforme reconhece
Srgio Cavalieri Filho, algumas obrigaes de resultado operam, em verdade, uma
inverso de prova, e no responsabilidade objetiva, caso em que caber ao devedor
provar que no teve culpa968.
Desta forma, na obrigao de meio, em que o devedor se prope a
desenvolver a sua atividade e as suas habilidades para atingir o objetivo almejado
pelo credor, e no a obter o resultado, o inadimplemento somente acarreta a
responsabilidade do profissional se restar cumpridamente demonstrada a sua
negligencia ou impercia no emprego desses meios. Na de resultado, em que o
objeto final da essncia do ajuste, presume-se a culpa do devedor pelo simples
fato de no ter atingido o resultado esperado pelo credor, invertendo-se o nus de
prova, tendo o devedor o nus de provar que no incidiu em culpa.
Neste sentido, Luis Manuel Teles de Menezes Leito, argumenta:

O interesse da distino, em termos de regime, resulta na forma de estabelecimento do nus


da prova. Nas prestaes de resultado, bastaria ao credor demonstrar a no verificao do
resultado para estabelecer o incumprimento do devedor, sendo este que, para se exonerar de
responsabilidade, teria que demonstrar que a inexecuo devida a uma causa que no lhe
imputvel. Pelo contrrio, nas prestaes de meios no suficiente a no verificao do
resultado para responsabilizar o devedor, havendo que demonstrar que a sua conduta no
correspondeu diligencia a que se tinha vinculado. Assim, nos exemplos referidos, o
transportador que no entrega as mercadorias no local e tempo estipulados fica sujeito a
responsabilidade, salvo se demonstrar a ocorrncia de factores externos que a excluam,
como os de facto ser imputvel ao credor ou devido a causa de fora maior. Pelo contrrio, o
facto de o doente no se ter curado no indicia a responsabilidade do mdico, cabendo

967

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 175.

968

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 2 Ed. rev., aum. e atual. So Paulo:
Malheiros, 1999, p. 198.

350
quele demonstrar que o processo que visava obter a cura no foi conduzido com a
adequada diligncia.969

De fato, a maior importncia da distino se v no campo da prova:

El inters prctico de la distincin es capital en el plano de la prueba, basta al acreedor de


una obligacin determinada establecer que el resultado no ha sido alcanzado, con ello
demuestra que el deudor no ha cumplido su obligacin; para desligarse el deudor debe
entonces probar que la inejecucin proviene de una causa que le es extraa. Si la obligacin
que pesa sobre el deudor es solamente de conducirse con prudencia y diligencia, se hace
necesario en efecto un examen de la conducta del deudor, el acreedor, para demostrar que la
obligacin no ha sido ejecutada, debe probar que el deudor no se ha comportado con la
prudencia y diligencia a las cuales estaba obligado; la prueba de una imprudencia o
negligencia del deudor est a cargo del acreedor. 970

Percebe-se que a distino tal como posta usualmente pela doutrina -


empobrecedora, pois reduz a duas categorias toda a variedade das obrigaes. H,
em verdade, um tertius genus, ou obrigao de resultado atenuado, que um
hbrido das duas categorias, na qual a culpa do devedor se presumir, mas, para
vencer dita presuno, bastaria ao devedor provar a sua diligncia, isto , ausncia
de culpa, no sendo necessria a prova de fortuito. Da a corrente que estabelece
um outro critrio de diferenciao, qual seja o de verificar se o fim perseguido pelas
partes apresenta uma lea, isto , um risco natural e inerente atividade.
Neste sentido, Bernardo Moreno Quesada argumenta:

El criterio de la distincin debe ponerse en el alea del resultado. Sin duda que el alea est
presente en todos los casos, por lo que incluso en las obligaciones de resultado es preciso
admitir circunstancias de fuerza mayor. Pero en las obligaciones de medios o de diligencia, el
alea es tal que su incidencia en la consecucin del resultado no permite presumir la culpa del
deudor.

E conclui:

969

LEITO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direito das Obrigaes, vol. I: Introduo. Da constituio das
obrigaes. 4 ed. Coimbra: Almedina, 2005, p. 129.

970

MARTNES, Maria Julita Ledesma. Las obligaciones de hacer. Granada: Comares, 1999, p. 211.

351

Es pues, de tener en cuenta que la distincin est fundada sobre el objeto de la obligacin y
no, como pudiera creerse, sobre el grado de diligencia exigible; y es que el grado de
diligencia requerido del deudor puede ser ms o menos elevado, como asimismo sucede en
las obligaciones de resultado, segn las circunstancias y lo pactado por las partes.971

Isto , quando a produo do resultado aleatria, a obrigao de meios,


porque de se presumir que, normalmente, o devedor no se compromete a obter
um resultado que sabe ser aleatrio, e por isso, a classificao das prestaes em
meio e resultado deve operar-se pelo referido critrio (como o caso dos exames
laboratoriais que, considerando a lea nsita atividade classificado como
obrigao de meios972, em como no referente classificao da obrigao do
cirurgio plstico973).

971

QUESADA, Bernardo Moreno. Problemtica de las obligaciones de hacer. Madrid: R. D. P., 1976, p. 475.

972

SEBASTIO, Jurandir. Responsabilidade Mdica - Civil, Criminal e tica. 3 ed., Belo Horizonte: Del Rey,
2003, pp. 193-195): (...) Esse mister se constitui em contrato de meios. Quando o resultado tcnico tiver margem
de erro, de impreciso ou de ndice estatstico, esses percentuais devem ser registrados em cada item do laudo,
para cincia do mdico e do paciente. Se eventualmente o resultado for incorreto, mas com adoo das tcnicas
recomendadas, o tcnico incumbido (mdico, analista, bioqumico) nenhuma responsabilidade ter. Em caso de
dano ao paciente, a prova do nexo causal nus de quem alega, enquanto ao profissional incumbe provar
conduta regular no exerccio da funo tcnica. (...) Se o mdico causar dano ao paciente, com base no
resultado incorreto da anlise clnica, mas cometendo erro grosseiro (deixar de pedir novo exame, por exemplo,
quando o resultado laboratorial for incompatvel com o quadro clnico do paciente), responder pela
indenizao, solidariamente com o laboratrio. De qualquer forma, em caso de constatao laboratorial de
doena grave, alm do dever de pedir exames de confirmao, deve o mdico dar a notcia de forma adequada
ao paciente, com as ressalvas que se fizerem oportunas, tanto para no levar mais desesperana ao doente cumprimento da obrigao tica do bom relacionamento mdico/paciente - como para no gerar outros
gravames desnecessrios, a exemplo do dano moral.
973

Exatamente por essa circunstncia incorreto critrio de classificao que atualmente contende a doutrina
nacional no respeitante classificao da cirurgia plstica embelezadora. De um lado, os que a classificam como
obrigaes de resultado com fincas na expectativa do credor, e nesse passo esclarecedoras so as palavras de
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 176: A obrigao assumida pelos cirurgies plsticos , igualmente, como foi dito, de
resultado. Os pacientes, na maioria dos casos de cirurgia plstica, na se encontram doentes, mas pretendem
corrigir um defeito, um problema esttico. Interessa-lhes, precipuamente,o resultado. Se o cliente fica com
aspecto pior, aps a cirurgia, no se alcanando o resultado que constitua a prpria razo de ser do contrato,
cabe-lhe o direito pretenso indenizatria. Da cirurgia malsucedida surge a obrigao indenizatria pelo
resultado no alcanado. No mesmo sentido: LOPES, Teresa Ancona. O dano esttico. 2ed. So Paulo: RT,
1999, p. 91; MARANHO, Clayton. Tutela jurisdicional do direito sade (Arts. 83 e 84, CDC). So Paulo:
RT, 2003, p. 279; KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do mdico. 3 ed., So Paulo: RT, 1998, p.
160. e, CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 2 Ed. rev., aum. e atual. So Paulo:
Malheiros, 1999, p. 280. De outro lado, utilizando como critrio de diferenciao a lea natural da atividade,
esto aqueles que classificam a cirurgia esttica como obrigaes de meios. Esclarecedoras, neste sentido, so as
palavras de Ruy Rosado de Aguiar Junior, ao considerar que o acerto est, no entanto, com os que atribuem ao
cirurgio esttico uma obrigao de meios. Embora se diga que os cirurgies plsticos prometam corrigir, sem

352

9.3 Crise no programa obrigacional

Conforme j vincado, para efeitos do presente trabalho, utilizamos como


critrio metodolgico de classificao entre as formas de incumprimento ou
inexecuo obrigacional pelos efeitos ou resultados do descumprimento a
obrigao974. Por esse critrio, utilizamos a expresso inexecuo para significar o
gnero, onde inadimplemento (incumprimento definitivo), mora (incumprimento
temporrio) e cumprimento defeituoso (adimplemento imperfeito) so espcies.
Neste sentido, considera-se que inadimplemento definitivo aqueles casos
onde, por circunstncia imputvel975 ao devedor, a prestao no mais pode ser
cumprida exatamente como contratada ou no mais til ao credor receb-la in
natura, caso em que a prestao se converte em perdas e danos, que abrangem
no s o valor pecunirio equivalente ao da prestao incumprida, mas tambm
todos os danos experimentados pelo credor em razo do incumprimento; Considera-

o que ningum se submeteria, seno so, a uma interveno cirrgica, pelo que assumiriam eles a obrigao de
alcanar o resultado prometido, a verdade que a lea est presente em toda interveno cirrgica, e
imprevisveis as reaes de cada organismo agresso do ato cirrgico (AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de.
Responsabilidade Civil do Mdico. Revista dos Tribunais, So Paulo: RT, n 718, p. 33-53, agosto de 1995). No
mesmo sentido: SANTOS, Ulderico Pires. A Responsabilidade Civil na Doutrina e na Jurisprudncia. Rio:
Forense, 1984, p. 361; STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretao Jurisprudencial, 4 Ed., So
Paulo: RT, 1999, p. 299; GIOSTRI, Hildegar Tagessel. Erro mdico Luz da Jurisprudncia comentada.
Curitiba: Juru, 1988, p. 175; e, MAGRINI, Rosana Jane Magrini. Cirurgia plstica reparadadora e esttica:
obrigao de meio ou de resultado para o cirurgio. Revista Jurdica, n 280, Porto Alegre: Notadez, P. 73-93,
fevereiro de 2001.
974

COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Direito das Obrigaes. 9 ed., rev., e aum. Coimbra: Almedina, 2005, p.
966: Outra perspectiva utilizada para a definio das modalidades de incumprimento atende ao seu efeito ou
resultado, no que concerne relao obrigacional. Pode estar-se em face de no cumprimento definitivo, de
simples atraso no cumprimento ou de cumprimento defeituoso.

975

COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Direito das Obrigaes. 9 ed., rev., e aum. Coimbra: Almedina, 2005, p.
966: A respeito do no cumprimento propriamente dito, h que se verificar qual a sua causa. Importa distinguir,
na verdade, se a prestao deixou de ser realizada em conseqncia de facto do devedor, ou se, pelo contrrio,
isso derivou de facto do credor ou de terceiro, de circunstncia fortuita ou de fora maior, ou, inclusive, da lei.
Assim, o incumprimento dir-se- imputvel ou no imputvel ao devedor. S no primeiro caso existe uma
autntica e caracterstica falta de cumprimento.

353

se como incumprimento temporrio ou mora quando o cumprimento no foi feito no


tempo, modo ou lugar convencionados, de forma imputvel ao devedor, mas que
ainda pode s-lo com proveito til ao credor, caso em que o credor pode exigir a
prestao exatamente como contratada, mais os danos advindos da demora.976
Considera-se cumprimento defeituoso (ou adimplemento imperfeito), as situaes
onde a prestao foi adimplida pelo devedor, no s em desconformidade com o
tempo, modo ou lugar avenado977, isto , quando o cumprimento da prestao no
corresponde integralmente obrigao a que se vinculou, no permitindo assim a
satisfao adequada do interesse do credor978, mas tambm quando ocorrer o
descumprimento de deveres secundrios, laterais, acessrios e instrumentais,
notadamente os deveres derivados do princpio que manda agir segundo a boa-f.979
Neste passo, convm afastar a errnea noo de invulgar fora na doutrina
-, de que as obrigaes negativas so insuscetveis de mora.
Mrio Jlio de Almeida Costa, argumenta que no so aplicveis as regras da
mora s obrigaes negativas, pois

...nas obrigaes positivas o cumprimento via de regra possvel depois do vencimento, ao


contrrio do que sucede nas obrigaes negativas, em que o prazo essencial e da a
inaplicabilidade dos preceitos sobre a mora do devedor; aquelas podem ser cumpridas antes
do vencimento s por vontade do devedor, enquanto o prazo se presume estabelecido a seu

976

LEITO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direito das Obrigaes, vol. II: Transmisso e extino das
obrigaes. No cumprimento e garantias do crdito. 3 ed. Coimbra: Almedina, 2005, p.224: No segundo caso,
a prestao no foi realizada no momento devido, mas ainda possvel a sua realizao, atravs de um
cumprimento retardado. Nesse caso, sendo o atraso na realizao da prestao imputvel ao devedor (mora do
devedor), o credor pode exigir indemnizao, mas apenas pelo atraso da prestao, j que mantm o seu direito
prestao em falta.

977

MARANHO, Clayton. Tutela jurisdicional do direito sade (Arts. 83 e 84, CDC). So Paulo: RT, 2003,
p. 276-277.
978

LEITO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direito das Obrigaes, vol. II: Transmisso e extino das
obrigaes. No cumprimento e garantias do crdito. 3 ed. Coimbra: Almedina, 2005, p. 265.

979

MARTINS COSTA, Judith. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: Do direito das obrigaes. Do
adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Vol. V, Tomo II (arts. 389 a 420).
Slvio de Figueiredo Teixeira (Coord.), p. 150.

354
favor, ao passo que estas no podem s-lo, ainda em conseqncia da essencialidade do
prazo;980

Pelo mesmo motivo, Agostinho Alvim criticava a insero, no Cdigo Civil de


1916, do art. 961 no captulo que regulamentava a mora:

...o disposto no art. 961 no tem cabimento no captulo de mora, segundo nos parece.
Deixamos assentado que a mora difere na inexecuo absoluta, precisamente porque, sendo
aquela uma imperfeio no cumprimento da obrigao, ordinariamente uma tardana,
persiste a possibilidade de ser a mesma executada... Ora, a obrigao negativa no comporta
variante. Ou o devedor no pratica o ato proibido e est cumprindo a obrigao, ou pratica, e
d-se a inexecuo. 981

de se ver que tal posicionamento foi vitorioso no Cdigo Civil de 2002, uma
vez que inserido o art. 390982 (que repristinou o texto do art. 961983 do CCB de 1916)
dentro do regulamento do inadimplemento, excluindo-o do regulamento da mora.
Ora, s pode considerar insuscetvel de ocorrer mora em prestaes
negativas aqueles que classificam o incumprimento pela tica das prestaes
positivas, isto , pelo objeto da obrigao (prestao pessoal do devedor) , e sob
esse prisma, realmente no h como considerar que a prestao negativa
incompatvel com a mora, pois mora , neste contexto atraso.
Contudo, uma vez que se classifica o incumprimento mediante o critrio dos
efeitos ou do resultado do incumprimento, isto , se ainda material ou
juridicamente possvel obter a satisfao in natura do resultado til da prestao
para o credor, no importa se a prestao de no fazer instantnea ou

980

COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Direito das Obrigaes. 9 ed., rev., e aum. Coimbra: Almedina, 2005, p.
639.

981

ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, 4.ed., So Paulo: Saraiva, 1972, p.
133.

982

CCB, Art. 390. Nas obrigaes negativas o devedor havido por inadimplente desde o dia em que executou
o ato de que se devia abster.
983

CCB de 1916, Art. 961. Nas obrigaes negativas, o devedor fica constitudo em mora, desde o dia em que
executar o ato de que se devia abster.

355

continuada984, mas sim se possvel obter, no plano ftico, o cumprimento da


prestao, isto , o resultado til da prestao (abster-se) para o credor. Se no
mais for possvel desfazer o ato praticado, trata-se de incumprimento definitivo, e, se
for possvel desfazer o ato, trata-se de incumprimento temporrio ou mora.

9.3.1 Incumprimento definitivo (Inadimplemento)

9.3.1.1 Fazer

Por incumprimento definitivo consideramos aquelas situaes onde j no


mais possvel cumprir a prestao tal como contratada, ou no mais til ao
credor receber a prestao tal como contratada.
de se iniciar pela impossibilidade absoluta da prestao.
Neste respeitante, em primeira linha de raciocnio, h que se distinguir se a
impossibilidade imputvel ou no ao devedor, na forma disciplinada pelo Cdigo
Civil no art. 248, in verbis:

Art. 248. Se a prestao do fato tornar-se impossvel sem culpa do devedor, resolver-se- a
obrigao; se por culpa dele, responder por perdas e danos.

Trata o dispositivo da impossibilidade absoluta de o devedor prestar,


resultante de evento no imputvel ao devedor. Trata-se de impossibilidade fsica ou
jurdica, no imputvel ao devedor que impea o devedor de efetuar a prestao a

984

MARANHO, Clayton. Tutela jurisdicional do direito sade (Arts. 83 e 84, CDC). So Paulo: RT, 2003,
p. 270: Se por um lado pode ter alguma pertinncia na violao da obrigao de no fazer de eficcia
instantnea, nenhuma razo assiste quando se trate de violao da obrigao de no fazer de eficcia
continuada.

356

que se obrigara. Apenas por exemplo: o compositor famoso que, contratado para
elaborar o hino municipal, falece vtima de uma sncope cardaca antes de efetuar o
cumprimento da prestao. A impossibilidade, neste caso, absoluta, a prestao
no foi cumprida, nem mais pode ser cumprida irrealizvel985 - por aquele que se
obrigou, tornando
A impossibilidade absoluta naturalmente produz o efeito de resolver a
obrigao sem perdas e danos ou incidncia na clusula penal986, uma vez que
ningum pode ser obrigado a realizar aquilo que impossvel (ad impossibilia nemo
tenetur ou ad impossibilia nulla obligatio)987, ficando o devedor obrigado a restituir o
que em razo dela tenha recebido988, isto , a nica tutela jurisdicional do direito que
resta ao credor a restituio do pagamento eventualmente adiantado, porquanto a
fora maior ou o caso fortuito, embora resolvendo a avena, no tem o condo de
desonerar de tal decorrncia. 989
Para esse efeito (resoluo no caso fortuito), pouco importa que se trate de
prestao fungvel ou infungvel990, eis que a lei no as diferencia991 para essa

985

OLIVEIRA, Valdecir Mendes de. Direito das obrigaes aplicado: obrigaes e responsabilidade civil:
doutrina, prtica, jurisprudncia. Bauru: Edipro, 1996, p. 116.

986

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Resp n. 17.377, rel. Min. Eduardo Ribeiro, julg. 29.06.2000:
pressuposto lgico da aplicao da multa, por atraso no cumprimento da obrigao de fazer, a mora, ao menos,
culposa. A no realizao da obra por motivos alheios vontade dos rus afasta a sua incidncia
987

BRASIL, Deilton Ribeiro. Tutela Especfica das obrigaes de fazer e no fazer. Belo Horizonte: Del Rey,
ano 2003, p. 103: Depreende-se, portanto, que se a impossibilidade decorre de fato no imputvel ao devedor,
resolve-se a obrigao, porque ningum est obrigado ao impossvel, vigorando o princpio ad impossibilia nemo
tenetur.
988

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 74.

989

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Obrigaes. 2 ed, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 124.

990

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil
interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 517: A norma disciplina tanto a que atinja prestaes fungveis como as infungveis.

991

Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do
direito. 9. ed. Rio de janeiro: Forense, 1980, p. 247, o qual, comentando o brocardo, aduz: Quando o texto dispe
de modo amplo, sem limitaes evidentes, dever do intrprete aplic-lo a todos os casos particulares que se
possam enquadrar na hiptese geral prevista explicitamente; no tente distinguir entre as circunstncias da

357

hiptese, de maneira que, mesmo sendo possvel realizar a prestao por terceiro, a
impossibilidade absoluta de o devedor se a contratao foi pessoal - cumprir a
prestao, no imputvel a ele, tem o condo de resolver a obrigao. Em sentido
contrrio ao exposto, Arnaldo Rizzardo conclui que

Dir-se-, nas obrigaes de fazer fungveis, que remanesce a responsabilidade sempre que a
impossibilidade atingir a pessoa que presta o servio; j se decorrente de fato da natureza, de
modo a no permitir o ato, e a ocorrncias como a destruio da coisa, ou a supervenincia
de fato incontornvel, concretiza-se a liberao.992

Como se v, exige ele que a impossibilidade da prestao do fato tenha


tamanha fora que se imponha generaliter, no liberando o devedor na hiptese de
para ele se tornar impossvel a prestao, sem sua culpa. Essa afirmao no de
todo correta, mas tambm no de todo incorreta - h que ser entendida com muito
cuidado. H caso em que a contratao do devedor pressupe a prestao de
trabalho pessoal do devedor, mesmo que a prestao tenha caractersticas de
fungibilidade e possam ser realizadas, com igual proveito e utilidade, por terceiras
pessoas (como ocorre, por exemplo, na contratao de um pintor, de um jardineiro),
e h casos onde a contratao pressupe que o contratado ir realizar a prestao
do fato no pessoalmente, mas sim por intermdio de terceiras pessoas. o que
ocorre, por exemplo, na contratao de um engenheiro (pessoalmente ou por
intermdio de uma firma de engenharia) para a construo de uma casa: bvio, e
da prpria natureza da contratao, que no o engenheiro que pessoalmente
ir assentar os tijolos, claro e evidente que ir contratar pessoas para
desempenhar o trabalho braal e assim cumprir a obrigao.

questo e as outras; cumpra a norma tal qual , sem acrescentar condies novas, nem dispensar nenhuma das
expressas.
992

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Obrigaes. 2 ed, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 125.

358

No primeiro caso (pressuposio de trabalho pessoal por parte do devedor) a


circunstncia ftica de o devedor, individualmente considerado, no ter possibilidade
de desempenhar a obrigao, sem sua culpa, autorizao a resoluo do vnculo
obrigacional, pois, em relao a ele, a impossibilidade absoluta (um pedreiro
contratado para construir um muro, sofre um acidente vascular cerebral e fica com
metade do corpo paralisado: para ele a atividade no mais possvel). No segundo
caso (pressuposio de realizao do fato por terceiras pessoas), a impossibilidade
daquele que se obrigou de prestar pessoalmente o fato no o exime de cumprir a
prestao, porquanto no caracteriza impossibilidade de cumprir o fato na forma
como contratado, de acordo com as circunstncias e a natureza da obrigao (Se o
engenheiro sofrer o acidente vascular cerebral e suportas as seqelas antes
mencionadas, isso no o impedir de levar a cabo a construo do imvel).
Calha lembrar, por oportuno, que mesmo as prestaes juridicamente
fungveis, isto , aquelas que no obstante infungveis no plano ftico, so fungveis
no plano jurdico (emitir declarao de vontade993), tambm podem se tornar
impossveis, com ou sem culpa do devedor. De fato, uma promessa de doao ou
uma preempo incidente sobre determinado bem (um apartamento) pode se tornar
impossvel em razo do perecimento do objeto (o prdio desabou em razo de um
terremoto) ou, ainda, por desapropriao por parte do poder pblico. A prestao se
tornou impossvel sem culpa do devedor, caso em que a obrigao deve resolver-se,
voltando as partes ao status quo ante. Diferente ser a soluo se essa
impossibilidade for imputvel ao devedor, conforme ser visto adiante.

993

VIDIGAL, Lus Eullio de Bueno. Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1965, p. 165: ...quando se
trata de infungibilidade jurdica, isto , quando a obrigao, apenas em virtude de um princpio jurdico, s
pode ser prestada pelo devedor. Nesse ltimo caso, na esfera jurdica que o Estado criou e pode livremente
alterar, a infungibilidade permanece, mas os seus efeitos se atenuam. No presta o Estado pelo devedor a
declarao de vontade; cria, porm, uma situao equivalente que nasceria se aquela declarao fosse
prestada

359

Outra a soluo, entretanto, se a impossibilidade for relativa.


A impossibilidade relativa, tanto a temporal (circunscrita a um determinado
perodo de tempo, como, por exemplo: contratada a realizao de show artstico ao
ar livre, o mesmo no se realiza em virtude de fortes chuvas. O artista continua vivo,
no perdeu a voz e, continuando sendo possvel cumprir a prestao realizao do
show em outra data) quanto a parcial (circunscrita a uma parte da prestao,
como, por exemplo, a contratao de famosa dupla sertaneja para realizao de um
show e, antes da data marcada, um dos cantores vem a falecer: o cumprimento da
prestao no respeitante quele que continua vivo remanesce possvel, mas o
mesmo no se d com a prestao do falecido), apenas um impedimento, no
ensejando prima facie a aplicao do dispositivo e comento994, face previso do
art. 106 do Cdigo Civil, caso em que se transfere ao credor o arbtrio de decidir995
se resolve a obrigao, sem perdas e danos e retornando as partes ao status quo
ante (lembre-se: estamos falando de hipteses onde no se verifica culpa do
devedor) ou exige o cumprimento da prestao que remanesce possvel
(impossibilidade

relativa

parcial)

ou

aguarda

cessar

impossibilidade

(impossibilidade relativa temporal), caso em que remanesce vigente a relao


jurdica contratual entre as partes, eximindo o devedor, apenas, dos efeitos da

994

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigaes. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 74/75: Deve a impossibilidade ser absoluta, isto , atingir a todos, indistintamente. A relativa,
que atinge o devedor mas no outras pessoas, no constitui obstculo ao cumprimento da avena (CC, art. 106).
A impossibilidade deve ser, tambm, permanente e irremovvel, pois se trata de simples dificuldade, embora
intensa, que pode ser superada custa de grande esforo e sacrifcio, no justifica a liberao.

995

COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Direito das Obrigaes. 9 ed., rev., e aum. Coimbra: Almedina, 2005, p.
1005-1006. Todavia, o n 2 do referido art. 792. declara que <<a impossibilidade s se considera temporria
enquanto, atenta a finalidade da obrigao, se mantiver o interesse do credor>>. Conseqentemente, a
impossibilidade deve ter-se como definitiva, por exemplo, nos casos de termo essencial.

360

mora996. Interessante lembrar que o nus de prova da impossibilidade e do evento


que a causou do devedor.
Por outro lado, se a impossibilidade (absoluta ou relativa) for imputvel ao
devedor verbi gratia, resultar de sua culpa997 -, modificam-se as conseqncias
jurdicas para as partes e, neste sentido, preciso distinguir entre prestaes
fungveis e infungveis.
No caso de obrigao de fazer ser intuitu personae, em que a prestao deve
ser pessoal do devedor (infungvel naturalmente), e ficando este impossibilitado por
culpa, a obrigao se transforma em perdas e danos, no restando alternativa ao
credor, conforme anota Antonio Pereira Gaio Jnior:

Constitui-se em um outro limite natural ao atingimento da tutela especfica, as hipteses


referentes s obrigaes de fazer infungveis, ou seja, personalssimas.
Desta modalidade de obrigao, o cumprimento s poder ser obtido mediante o concurso da
vontade do devedor, inexistindo meios executivos capazes de produzir o mesmo resultado
que o devedor produziria se cumprisse com a sua obrigao.
Assim, dada a inviabilidade de se eliminar a vontade do obrigado, bom como os movimentos
corpreos do mesmo, torna-se a execuo especfica impossvel e, neste caso, a reparao
do dano se dar pelo equivalente pecunirio, devendo o mesmo raciocnio ser aplicado s
hipteses das obrigaes de no fazer.998

No caso de obrigao de fazer fungvel, em que a prestao pode ser


prestada por terceiros, a impossibilidade ser relativa, circunscrita ao devedor, caso
em que, havendo culpa, poder ser aplicado o disposto no art. 249, do Cdigo Civil,

996

COSTA, Mrio Jlio de Almeida; Direito das Obrigaes. 9 ed., rev., e aum. Coimbra: Almedina, 2005, p.
1005: Passemos impossibilidade temporria, disciplinada no art. 792.(4). Consiste numa situao diversa da
mora propriamente dita, pois no imputvel ao devedor. Da que se excluam os seus efeitos gravosos (n 1).
Enquanto a impossibilidade temporria dura, o devedor no responde pelos prejuzos resultantes do
retardamento da prestao, mas logo que o impedimento desaparea fica obrigado a efectu-la.
997

TOBEAS, Jos Castn. Derecho Civil, t. III, 16 ed. Madrid: Reus, 1992, p 245: la culpa contractual
consiste en la accin u omisin voluntaria, pero realizada sin malicia, que impide el cumplimiento normal de
una obligacin: la esencia de la culpa (que a la vez explica su ilicitud e imputabilidad al agente, a pesar de no
mediar el comportamiento doloso) est en la falta de diligencias y previsin que supone en el autor del acto.
998

GAIO JNIOR. Antonio Pereira. Tutela especfica das obrigaes de fazer. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003, p. 60.

361

isto , pode ser exigida a prestao por terceiro, conforme ser visto com mais
detalhes no item atinente ao incumprimento temporrio.
No caso de prestaes contratualmente infungveis (isto , aquelas que
podem ser prestadas por terceiros, mas se pactuou expressamente o cumprimento
pessoal do devedor), podem ser objeto de cumprimento por terceiros, desde que
assim consinta o credor, que poder renunciar ao direito de exigir a prestao
pessoal, mandando execut-la custa do devedor999.
Por fim, no caso de prestao fungvel juridicamente (emisso de declarao
de vontade), ocorrendo impossibilidade absoluta por culpa do devedor, como corre
na obrigao da outorgar a escritura de imvel que o devedor j transferiu
anteriormente para terceiros1000, ou que no de propriedade do devedor1001, a
obrigao se transforma em perdas e danos1002. Neste ponto, importante o grau de
determinao da prestao (genrica ou especfica), pois se a impossibilidade for
relativa, isto , for possvel transferir por exemplo outro apartamento, no mesmo
prdio, e com as mesmas caractersticas, impossibilidade no haver, e a soluo
do caso passa a ser regido pelas regras do incumprimento temporrio.

999

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil
interpretado segundo a Constituio da Repblica Parte geral e obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 519.

1000

BRASIL. Superior tribunal de Justia. REsp n 190.909, Rel. Min. Ari Pargendler, 3 Turma,. DJ de
24.02.2003:...se a construtora alienou para outrem as unidades que o autor havia comprado e pago, a
obrigao de passar-lhe a escritura e imiti-lo na posse dos imveis se tornou impossvel, devendo converter-se
em indenizao por perdas e danos.

1001
1002

MARMITT, Arnaldo. Adjudicao Compulsria. Rio de Janeiro: Aide, 1995, p.265.

GAIO JNIOR. Antonio Pereira. Tutela especfica das obrigaes de fazer. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003, p. 82: Restando impossvel a obteno da tutela especfica como, por exemplo, no caso de imvel, objeto
de contrato preliminar, pertencer validamente a terceiro de boa-f- no receber o credor, efetivamente, o bem
prometido, convertendo-se a obrigao pessoal (individual, personalssima) em perdas e danos, sendo o valor
destas apurado em processo de liquidao, seguindo-se a execuo para a cobrana de quantia certa.

362

9.3.1.2 No fazer

Nas prestaes de no fazer, o incumprimento definitivo ocorre quando se


torna absolutamente impossvel ao devedor deixar de abster-se de praticar o ato que
se obrigou a no praticar.
Se para tal fato no concorreu o devedor com omisso ou ao culposa,
incide o art. 250 do CCB, que verbera:

Art. 250. Extingue-se a obrigao de no fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe
torne impossvel abster-se do ato, que se obrigou a no praticar.

Referido dispositivo intuitivo: se por fato no imputvel (por ao ou


omisso) ao devedor se tornar a este impossvel evitar realizar o ato que prometeu
no realizar1003, caso em que se extingue a obrigao e, se o credor adiantara algum
pagamento

pela

absteno

pretendida,

resta-lhe

unicamente

postular

restituio.1004
Contudo, a soluo no to simples. O Cdigo extremamente sucinto, e
esta soluo (extingue-se a obrigao) deve ser analisada cum granu salus.
Neste passo, importa verificar se a prestao de no fazer , em relao ao
contrato, principal ou acessria e, ainda, se os efeitos dessa impossibilidade so
absolutos ou relativos.
Se a prestao negativa for obrigao principal do contrato e havendo a
impossibilidade absoluta do no fazer, o prprio contrato restar extinto, mediante

1003

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Obrigaes. 2 ed, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 152, exemplifica:
Sendo algum obrigado a no permitir a presena de parentes no imvel locado, no vingar tal clusula
contratual se ele coagido a dar moradia a um familiar. Num contrato de depsito, comprometendo-se o
depositrio a no receber outros produtos de igual natureza, deixar de vingar a imposio se aparecer um
caso fortuito que o obrigue a colocar outra mercadoria no local, como incndio no depsito onde se encontrava.

1004

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Obrigaes. 2 ed, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 152.

363

resoluo (extino do vnculo, com eficcia ex tunc) ou resilio (extino do


vnculo, com eficcia ex nunc) conforme o caso. Se a impossibilidade for relativa,
isto , circunscrita a uma parte do no fazer, ou a um determinado perodo de
tempo, restar ao credor o direito potestativo de decidir pela resoluo ou resilio
da obrigao, ou ento aguardar cessar a impossibilidade para ento exigir o
cumprimento, caso em que a impossibilidade relativa servir apenas como
fundamentao para eliso da responsabilidade do devedor pela demora no
cumprimento. Por exemplo, na servido de guas, onde o devedor se compromete a
abster-se de impedir que o credor capte gua de fonte localizada no prdio
serviente, a eventual circunstncia de secar a fonte1005 de onde se efetua a captao
da gua, ter o condo de resilir o vnculo obrigacional, eis que em se tratando de
obrigao duradoura, a extino contratual de dar do evento danoso em diante,
assegurados s partes os seus direitos at ento constitudos.
bvio que, se a prestao negativa for acessria (como, por exemplo, a
clusula de exclusividade em determinados contratos de artistas ou de
confidencialidade em relao aos termos financeiros de determinados contratos),
restar extinta apenas e to somente a obrigao acessria, sem qualquer efeito em
relao obrigao principal (a menos, por bvio, que a referida prestao
acessria tenha caracterstica de prestao substancial, isto , a prpria razo de
ser da prestao principal, quando, ento, o prprio contrato ser resolvido ou
resilido, conforme o caso).
Demais disso, pode ocorrer o incumprimento definitivo culposo, isto
decorrente de ao ou omisso culposa do devedor, no obstante isso no venha
1005

A se presumindo que esse fenmeno no seja eventual, temporrio ou passageiro, e sim perene. Se for
temporrio (por exemplo, a mina secou em razo de seca, mas pode retornar atividade), caso de
impossibilidade relativa, e o credor que, ad libitum, decidira se aguarda a cessao da impossibilidade ou
extingue a obrigao.

364

previsto expressamente no regulamento das prestaes de no fazer, porquanto o


art. 251 se refere apenas ao incumprimento temporrio, isto , mora, uma vez que
pressupe possa ser desfeito o ato praticado pelo devedor. Importante frisar, neste
passo, que conceituamos o incumprimento definitivo como sendo aquele em que
no mais possvel obter a satisfao da prestao in natura ou prestao
equivalente, ou, ainda, que no mais seja til ao credor referida prestao.
Se refere s hipteses onde, praticado o ato, no material ou juridicamente
possvel ser desfeito o ato praticado, isto , no possvel obter a satisfao in
natura ou seu resultado equivalente, como ocorre, por exemplo, com a divulgao
de um segredo comercial ou com a promessa de exclusividade em determinado
projeto arquitetnico1006, tornando absolutamente impossvel o desfazimento do ato
e, por conseqncia, impossvel a tutela especfica, resolvendo-se a prestao em
perdas e danos.1007
O mesmo se digna na hiptese de o credor perder o interesse na prestao,
ato ao incumprimento temporrio, e pea judicialmente a resoluo do contrato, com
imposio de condenao em perdas e danos.
Reporta a doutrina, ainda, a hiptese de o desfazimento se tornar indesejvel,
em razo de motivos econmicos ou sociais, caso em que restaria forado o credor
a resolver a obrigao de no fazer culposamente incumprida pelo devedor em

1006
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Obrigaes. 2 ed, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 153: Tendo um autor
de projeto arquitetnico vendido a planta para outra pessoa, mais coerente a reservar-se apenas a indenizao,
se o proprietrio ignorava o trato com a pessoa que contratara tal projeto, e se j desenvolvida a obra.
1007

OLIVEIRA, Valdecir Mendes de. Direito das obrigaes aplicado: obrigaes e responsabilidade civil:
doutrina, prtica, jurisprudncia. Bauru: Edipro, 1996, p. 139: Haver casos em que, sendo descumprida a
obrigao de no fazer, no mais ser possvel desfazer os efeitos funestos do ato consumado. Isso ocorre, por
exemplo, quando o devedor se comprometeu a no publicar determinada notcia prejudicial ao credor ou sua
empresa, e acabou publicando-a. Ou ento, quando o devedor se obrigou a no comparecer em determinada
assemblia da empresa, e acabou marcando a presena. Nesses casos