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Filosofa / Derecho

Ronald Dworkin

EL IMPERIO
DE LA JUSTICIA
,

D e la teora g W M d e i derecho de las


decisiones e niterpreta'cifaPde losjiffsy de la integridad
poltica y legal cfntfftafiPde la feora y prctica

Filosofa / Derecho
Serie C L A D E M A

gedisa

editorial

Ronald Dworkin
El imperio de la justicia
El imperio de la justicia es la obra maestra de Ronald Dworkin, estu
diada y discutida por profesores y tericos, por juristas y jueces, por
estudiantes y actores de la vida poltica en Estados Unidos y en el resto
del mundo. Esta obra, una exposicin completa de su teora del dere
cho, comienza planteando la pregunta que se halla en el corazn
mismo de todo el sistema legal: cmo establecen o cmo deberan
establecer los jueces qu es la ley? Dworkin muestra que los jueces
deben decidir los casos difciles interpretando y no simplemente
aplicando decisiones legales del pasado y formula una teora general
sobre qu es la interpretacin tanto en literatura como en dere
cho que permite discriminar cul puede prevalecer sobre las dems.
En este sentido, roda interpretacin legal refleja una teora subya
cente sobre el carcter general de la ley, que Dworkin evala en sus
dos principales vertientes. Una, el convencionalismo, considera que la
ley de una comunidad es solo aquello que las convenciones estableci
das dicen que es. Otra, el pragmatismo, asume que la prctica legal se
comprende mejor como un instrumento de la sociedad para lograr sus
objetivos. Dworkin se revela contra ambas con argumentos vigorosos
y persuasivos para defender una tercera teora: el derecho como
integridad, que sostiene como objetivo fundamental el responder a la
necesidad de que una comunidad poltica acte de forma coherente y
de acuerdo a principios establecidos para todos sus miembros.
Ronald Dworkin (Providence, 1931) es un eminente filsofo del
derecho y catedrtico de derecho constitucional por la New York
University, enseante asimismo en las universidades Yale Law School y
University o f Oxford.
1 B1CUAB

EL IMPERIO
DE LA JUSTICIA
De la teora general del derecho, de las
decisiones e interpretaciones de los jueces
y de la integridad poltica y legal como
clave de la teora y practica

Ronald Dworkin

Ttulo original en ingls


Law's Empire

Hardvard University Press, Cambridge, Mass., 1986


Traduccin: Claudia Ferrari
Reisin tcnica: Ernesto Abril
Ilustracin de cubierta: Ivan de Pablo Bosh

Primera edicin: 1988, Barcelona


Primera reimpresin: noviembre de 1997, Barcelona
Segunda reimpresin: julio de 2005, Barcelona
Segunda edicin: mayo de 2012, Barcelona
Derechos reservados para todas Jas ediciones en castellano

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IBIC: LAB
ISBN: 978-84-7432-323-8
Depsito legal: B-8387-2012
Impreso por Romany Valls, S.A.
Impreso en Espaa
Printed in Spain

Queda prohibida la reproduccin total o pardal por cualquier medio de impre


sin, en forma idntica, extractada o modificada, en castellano o en cualquier
otro idioma.

INDICE
PREFACIO....................................................................................................

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1. QU ES EL DERECHO?...........................................................................
Por qu importa?.................................................................................
Desacuerdo sobre el derecho.............................................................
La perspectiva del hecho evidente......................................................
Una objecin inicial..............................................................................
El mundo real.......................................................................................
Teoras semnticas del derecho..........................................................
El verdadero debate sobre las teoras semnticas.............................

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2. CONCEPTOS INTERPRETATIVOS............................................................
El aguijn semntico............................................................................
Un ejemplo imaginario.........................................................................
Una primera mirada a la interpretacin..............................................
La interpretacin y la intencin del au to r..........................................
El arte y la naturaleza de la intencin.................................................
Intenciones y prcticas........................................................................
Etapas de la interpretacin..................................................................
Los lsofos de cortesa......................................................................
Una digresin: la justicia.....................................................................
Escepticismo sobre la interpretacin..................................................

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3. RETORNO A LAJURISPRUDENCIA..........................................................
Un nuevo cuadro..................................................................................
Conceptos y concepciones del derecho..............................................
El derecho y la tica.............................................................................
Anatoma de una concepcin..............................................................
Concepciones escpticas y derecho perverso.....................................
La flexibilidad del lenguaje legal.........................................................
Fundamentos y fuerza del derecho.....................................................

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4. EL CONVENCIONALISMO.......................................................................
Su estructura........................................................................................
Su atraccin..........................................................................................
Convenciones legales...........................................................................

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Dos tipos de convencionalismo........................................................... 96


El convencionalismo se ajusta a nuestra prctica?........................... 100
El convencionalismo justifica nuestra prctica?................................ 107
5. PRAGMATISMO Y PERSONIFICACIN....................................................
Una concepcin escptica....................................................................
El pragmatismo es conveniente?........................................................
Ley sin derechos...................................................................................
Los reclamos de la integridad..............................................................
La comunidad personificada.................................................................
I-a personificacin en juego.................................................................

115
115
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128

6. INTEGRIDAD............................................................................................
Pr ogram a..............................................................................................
I-a integridad es adecuada?................................................................
I-a integridad es atractiva?..................................................................
El enigma de la legitimidad.................................................................
Las obligaciones de la comunidad.......................................................
Fraternidad y comunidad poltica........................................................
Desordenadas notas finales.................................................................

132
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7. LA INTEGRIDAD EN EL DERECHO.........................................................
Una amplia perspectiva........................................................................
I-a cadena del derecho.........................................................................
Derecho: la cuestin de los daos morales........................................
Un resumen provisorio........................................................................
Algunas objeciones familiares..............................................................
Escepticismo en el derecho................................................................

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8. EL DERECHO CONSUETUDINARIO.........................................................
I-a interpretacin econmica...............................................................
Complejidades......................................................................................
La cuestin de justicia..........................................................................
El deber utilitarista...................................................................
La interpretacin igualitaria................................................................
Igualdad y costo comparativo..............................................................
Personas privadas y cuerpos pblicos................................................

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219

9. ESTATUTOS.............................................................................................
La intencin legislativa.........................................................................
El significado del orador......................................................................
Convicciones........................................................................................
El mtodo de Hrcules........................................................................

223
223
225
232
238

Historia legislativa................................................................................ 241


Los estatutos a travs del tiempo........................................................ 245
Cundo es claro el lenguaje?............................................................. 247
10. LA CONSTITUCIN................................................................................
El derecho constitucional est basado en un error?........................
Liberales y conservadores...................................................................
Historicismo.........................................................................................
Pasivismo..............................................................................................
Hrcules en el Olimpo.........................................................................
Teoras de igualdad racial....................................................................
La decisin del caso Brown.................................................................
La decisin del caso Bakke.................................................................
Hrcules es un tirano?........................................................................

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11. EL DERECHO MS ALL DEL DERECHO................................................... 281


El derecho se purifica a s mismo....................................................... 281
Los sueos del derecho....................................................................... 286
Eplogo: Qu es el derecho?.............................................................. 287

NOTAS........................................................................................................................ 291
INDICE TEMTICO................................................................................................. 313

Prefacio
Vivimos dentro y segn la ley. Ella nos convierte en lo que somos: ciudada
nos y empleados, doctores y cnyuges, personas que poseen cosas. La ley es es
pada, escudo y amenaza: insistimos en nuestro salario o nos negamos a pagar la
renta, o nos vemos forzados a pagar multas o nos encierran en la crcel, todo en
nombre de lo que nuestro etreo y abstracto soberano, el derecho, ha decreta
do. Y discutimos sobre lo que ha decretado, a pesar de que los libros donde su
puestamente estn registradas sus rdenes y directivas son silenciosos: actua
mos entonces como si el derecho hubiera murmurado su sentencia, en voz de
masiado baja como para ser escuchada con claridad. Somos sbditos del impe
rio de la ley, vasallos de sus mtodos e ideales, amarrados de espritu mientras
debatimos qu debemos hacer.
Qu sentido tiene esto? Cmo puede mandar la ley cuando los libros de
derecho son silenciosos, confusos o ambiguos? Este libro establece en toda su
extensin la respuesta que he estado desarrollando, paso a paso, durante varios
aos: que el razonamiento legal es un ejercicio de interpretacin constructiva,
que nuestro derecho consiste en la mejor justificacin de nuestras prcticas le
gales como un todo, que consiste en la historia narrativa que convierte a estas
prcticas en lo mejor que pueden ser. Desde este punto de vista, la estructura y
coaccin distintivas del argumento legal surgen slo cuando distinguimos e
identificamos las diversas dimensiones, a menudo competitivas, de valor polti
co, las diferentes hebras entretejidas en el complejo juicio de que una interpre
tacin hace que la historia de la ley sea mejor, tomando en cuenta todas las co
sas, que cualquier otra. Este libro pule, expande e ilustra esa concepcin del de
recho, Excava en sus cimientos en una poltica ms general de integridad, co
munidad y fraternidad. Rastrea sus consecuencias para la teora legal abstracta
y luego, para una serie de casos concretos que surgen del derecho comn, de
estatutos y de la Constitucin.
Utilizo distintos argumentos, modelos y ejemplos que he utilizado antes,
aunque en cada caso, en forma diferente y, espero, mejorada. Esta repeticin es
deliberada: permite que muchas discusiones y ejemplos sean aqu breves, dado
que los lectores que deseen conocerlos con mayor detalle, ms all del nivel ne
cesario para el argumento de este libro, pueden consultar las referencias que
proporciono para un estudio ms a fondo. (Muchas de estas discusiones ms
largas estn presentes en: A Matter of Principie, Cambridge, Massachusetts y
Londres, 1985.) Este libro abarca, como debe hacerlo cualquier libro sobre teo
ra legal, un nmero de intrincadas y muy estudiadas cuestiones de filosofa ge
neral. No he querido interrumpir el argumento general con una excursin a es-

11

tas cuestiones de modo que, cada vez que me fue posible, las he tratado en forma
de notas. Tambin he utilizado las notas para incluir extensas discusiones sobre
ciertos argumentos presentados por algunos eruditos legales.
No me he esforzado en descubrir en qu grado este libro altera o reemplaza
posiciones que defend en trabajos anteriores. Sin embargo, podra resultar til
hacer notar cmo trata dos posiciones que han sido largamente comentadas. En
Taking Rights Seriously, desarroll argumentos contra el positivismo legal que
enfatizaba la fenomenologa de la adjudicacin: dije que los jueces sienten la
obligacin de dar lo que denomino fuerza de gravedad a decisiones anteriores
y que esta obligacin contradice la doctrina positivista de la discrecin judicial.
Este libro, en particular el Captulo 4, enfatiza ms los defectos fenomenolgicos
que los interpretativos del positivismo, pero en el fondo, ambas deficiencias son
iguales. Tambin durante aos me he opuesto a la afirmacin del positivismo de
que no puede haber respuestas correctas a preguntas legales polmicas, sino
respuestas diferentes. He insistido en que en los casos ms difciles la razn y
la imaginacin deben buscar las respuestas correctas. Algunos crticos pensa
ron que me refera a que en estos casos, una respuesta poda resultar correcta
para la satisfaccin de todos; sin embargo, desde el principio insist en que no
era eso a lo que hada referencia, el hecho de que tengamos razn para pensar
que una respuesta es correcta es diferente del hecho de poder demostrar que es
correcta. En este libro sostengo que los crticos no logran entender de qu se
trata en realidad la controversia sobre las respuestas correctas, de qu debe tra
tar si la tesis escptica, que no existen respuestas correctas, cuenta como cual
quier otro argumento contra la teora de derecho que defiendo. Afirmo que la
controversia es en realidad sobre moralidad y no sobre metafsica y la tesis de la
respuesta-no-correcta, entendida como un reclamo moral, no es para nada per
suasiva tanto en lo que respecta a la moralidad como al derecho.
En general, he tratado de no hacer una comparacin entre mis puntos de
vista y los de otros filsofos legales y polticos, ya sean clsicos o contemporne
os, o de sealar cunto han influido o qu he extrado de sus trabajos. Tampoco
es este libro un estudio de las ltimas deas en jurisprudencia. S hago un estu
dio detallado de varios puntos de vista modernos en la teora legal, incluyendo el
positivismo legal suave, el anfisis econmico del derecho, el movimiento de
los estudios legales crticos y las teoras pasivas e intencin de los autores
del derecho constitucional norteamericano. Sin embargo, toco estos puntos por
que sus postulados tienen que ver con mis argumentos, y niego por completo a
muchos filsofos legales cuyo trabajo es de igual o mayor importancia.
Frank Kermode, Sheldon Leader, Roy McLees y John Oakley, cada uno de
ellos ley una parte sustancial del borrador del libro y brindaron extensos co
mentarios. Su ayuda es invalorable: cada uno me ahorr serios errores, contri
buyeron con ejemplos importantes, vieron cuestiones que haba pasado por alto
y me hicieron volver a pensar ciertos argumentos. Jeremy Waldron ley y mejo
r el Captulo 6, y Tom Grey hizo lo mismo con el Capitulo 2. La mayor parte de
las notas, a excepcin de las largas notas textuales, fueron preparadas por WV
lfiam Ewald, William Riesman y, en especial por Roy McLess; cualquier valor
que el libro pueda tener como fuente de referencia es gracias a ellos. Agradezco
el generoso apoyo del Fondo de Investigacin Filomen DAgostino y Max E.
Greenberg de la Escuela de Derecho de la Universidad de Nueva York. Agradez

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co tambin a David Erikson de Xyquest, Inc. quien se ofreci a hacer adaptacio


nes especiales al notable programa de procesamiento de textos de esa firma,
XyWrite III, para que pudiera utilizarlo en la preparacin de este libro. Peg Anderson de la Harvard University Press me ayud y sufri mucho al tolerar cam
bios hasta el ltimo momento.
Asimismo, debo agradecimientos ms difusos. Mis colegas de la comuni
dad de jurisprudencia de Gran Bretaa, en particular John Fuinis, H. L A. Hart,
Neil MacCormick, Joseph Raz y William Twining que han sido pacientes tu
tores de un alumno torpe y mis amigos de la Escuela de Derecho de la Univer
sidad de Nueva York, en especial Lewis Komhauser, William Nelson, David
Richards y Laurence Sager quienes han sido una fuente constante de discerni
miento y consejos imaginativos. Y por sobre todas las cosas, agradezco a los po
derosos crticos que tuve la suerte de atraer en el pasado; este libro podra ha
ber estado dedicado a ellos. Responder a las crticas ha sido para m el trabajo
ms productivo de todos. Espero volver a tener la misma suerte.

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1. Qu es el derecho?
Por qu importa?
Importa la forma en que los jueces deciden los casos. Importa ms a todas
las personas sin suerte o litigiosas o perversas o lo suficientemente santas como
para encontrarse en una corte. Leamed Hand, que fue uno de los mejores y ms
famosos jueces norteamericanos, dijo que le tema ms a un juicio que a la
muerte o a los impuestos. Los casos criminales son los ms aterradores de to
dos, pero tambin son los que al pblico ms fascinan. Sin embargo, los juicios
civiles, donde una persona pide una compensacin o algn tipo de proteccin a
otra por alguna lesin anterior o amenazante son los ms consecuentes de to
dos excepto los juicios criminales ms graves. La diferencia entre dignidad y
ruina puede revertir un argumento que pudo no haber golpeado con la misma
fuerza a otro juez, o incluso al mismo juez, otro da Las personas pueden ganar
o perder ms por el asentimiento de un juez que por cualquier acto general del
Congreso o Parlamento.
Los juicios son tambin importantes en otro aspecto que no puede medirse
en dinero, ni siquiera en libertad. Es inevitable la dimensin moral de una ac
cin ante la justicia y por lo tanto, el riesgo de alguna forma distintiva de injusti
cia pblica. Un juez no debe slo decidir quin recibir qu, sino quin se ha
comportado bien, quin ha cumplido con sus responsabilidades de ciudadano, y
quin, en forma intencional, o por codicia o insensibilidad ha ignorado sus pro
pias responsabilidades con respecto a los dems, o exagerado las de los dems
con respecto a s mismo. Si este juicio no es justo, entonces la comunidad ha in
fligido un dao moral a uno de sus miembros porque en cierto grado o cierta di
mensin lo ha signado como un proscrito. El dao es aun mayor cuando se con
dena por un crimen a una persona inocente, pero es bastante sustancial cuando
un demandante con un reclamo justo es echado de la corte, o un acusado sale
con un estigma que no merece.
Estos son los efectos directos de un juicio sobre las partes y sus dependien
tes. En Inglaterra y Estados Unidos, entre otros lugares, las decisiones judicia
les afectan tambin a muchas otras personas porque la ley a menudo se convier
te en lo que el juez sostiene que es. Las decisiones de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, por ejemplo, son muy conocidas y tienen gran importancia en
este sentido. Dicha Corte tiene el poder de denegar hasta las decisiones ms de
liberadas y populares de otros departamentos del gobierno si cree que se opo
nen a la Constitucin y por lo tanto, tiene la ltima palabra sobre si los Estados

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deben o no y en qu forma ejecutar a los asesinos, o prohibir el aborto, o exigir


que se rece en las escuelas pblicas, o si el Congreso debe reclutar soldados
para pelear una guerra o forzar al presidente a hacer pblicos los secretos de su
funcin. Cuando en 1954 la Corte decidi que ningn Estado tena el derecho de
segregar las escuelas pblicas por raza, llev a la nacin a una revolucin social
ms profunda que cualquier otra institucin poltica haya o pudo haber causa
do. (1)
La Corte Suprema es el testigo ms dramtico para el poder judicial, pero las
decisiones de otras cortes suelen ser tambin importantes. He aqu dos ejem
plos, elegidos casi al azar, de la historia legal de Inglaterra. En el siglo XIX, los
jueces ingleses declararon que el obrero de una fbrica no poda demandar a su
empleador por una compensacin si resultaba herido por el descuido de otro
empleado. (2) Dijeron que el trabajador "asume el riesgo" de que sus "compae
ros puedan ser descuidados y, de todas formas, el trabajador sabe mejor que el
empleador cul de sus compaeros es descuidado y tal vez posee ms influencia
sobre ellos. Esta resolucin (que pareca menos tonta cuando las imgenes darwinistas del capitalismo eran ms populares) ejerci una fuerte influencia sobre
el derecho de compensacin por accidentes industriales hasta que finalmente
file abandonada. (3) En 1975, Lord Widgery, un juez muy influyente de Inglate
rra, estableci disposiciones que estipulaban cunto tiempo un funcionario del
gabinete deba aguardar despus de retirarse para publicar descripciones de
reuniones confidenciales del gabinete. (4) Esa decisin fij los registros oficia
les disponibles para los periodistas e historiadores contemporneos que critican
al gobierno, y por lo tanto afect el comportamiento del gobierno.

Desacuerdo sobre el derecho


Es importante los distintos modos en que los jueces deciden sus casos, as
como tambin lo que creen que es el derecho, y cuando no estn de acuerdo con
el mismo, es importante saber qu tipo de desacuerdo tienen. Existe algn mis
terio sobre ello? S, pero necesitamos hacer unas distinciones para ver de qu se
trata. Los juicios suelen plantear, al menos en principio, tres tipos diferentes de
cuestiones: cuestiones de hecho, cuestiones de derecho y las cuestiones entrela
zadas de moralidad y fidelidad polticas. En primer lugar, qu sucedi? El hom
bre del tomo arroj realmente la llave sobre el pie de su compaero? Segundo,
cul es la ley pertinente? La ley establece que el empleador pague daos y per
juicios al trabajador lastimado por ese tipo de lesin? Tercero, si la ley niega
compensacin, es eso injusto? De ser as, los jueces deberan ignorar la ley y
otorgar una compensacin de todas formas?
La primera de estas cuestiones, la cuestin de hecho, parece lo suficiente
mente clara. Si los jueces no estn de acuerdo sobre los sucesos reales, histri
cos en controversia, sabemos sobre qu no estn de acuerdo y qu tipo de evi
dencia resolvera la cuestin si estuviera disponible. La tercera cuestin, de mo
ralidad y fidelidad, es diferente pero tambin conocida. La gente suele estar en
desacuerdo sobre lo correcto y lo incorrecto desde el punto de vista moral, y el

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desacuerdo moral no presenta ningn problema especial cuando surge en una


corte. Pero qu sucede con la segunda cuestin, la cuestin de derecho? Abo
gados y jueces parecen estar con frecuencia en desacuerdo sobre el derecho
que gobierna un caso; parecen no coincidir ni siquiera en las pruebas correctas
que deben utilizar. Un juez, que propone una serie de pruebas, sostiene que el
derecho favorece al distrito escolar o al empleador, y otro, que propone una se
rie distinta, sostiene que favorece a los alumnos o al empleado. Si ste es en rea
lidad un tercer y claro tipo de argumento, diferente de los argumentos sobre el
hecho histrico y de los argumentos morales, qu tipo de argumento es? So
bre qu es el desacuerdo?
Denominemos propuestas de ley las distintas declaraciones que hace la
gente sobre lo que la ley les permite, prohbe o autoriza tener. Las propuestas
de ley pueden ser muy generales: la ley prohbe a los estados negar a cualquier
persona igual proteccin dentro del sentido de la decimocuarta enmienda o,
mucho menos general, la ley no proporciona compensacin por las lesiones
causadas por la negligencia de otro compaero de trabajo o, en forma bien con
creta, la ley determina que Acm Corporation compense a John Smith por el
dao sufrido en su empleo el mes de febrero pasado. Abogados, jueces y gen
te corriente piensan por lo general que algunas propuestas de ley pueden ser,
por lo menos, verdaderas o falsas. (5) Pero ninguno piensa que pueden dar par
te de las declaraciones de alguna figura fantasmal: no tratan sobre lo que la Ley
les susurr a los planetas. Es cierto que los abogados hablan sobre lo que dice
la ley o sobre si la ley es silenciosa con respecto a una cuestin u otra. Pero s
tas no son ms que formas de expresin.
Todos piensan que las propuestas de ley son verdaderas o falsas (o ninguna
de las dos cosas) en virtud de otros tipos de propuestas, ms conocidas, donde
estas propuestas de ley son (por as decirlo) parsitas. Estas propuestas ms co
nocidas proporcionan lo que denominar la base de la ley. La mayora de la
gente cree que la propuesta de no manejar a ms de 88 kilmetros por hora en
California es verdadera porque la mayora de legisladores de dicho Estado dijo
s o alz la mano cuando un texto a dicho efecto apareci en sus escritorios.
No podra ser verdadero si nada de eso hubiese ocurrido; entonces, no podra
ser verdad slo en virtudo de lo que alguna figura fantasmal haya dicho o de lo
que se encontr en tablas trascendentales en el cielo.
Podemos distinguir dos tipos de desacuerdo que podra existir entre aboga
dos y jueces acerca de una propuesta de ley. Pueden estar de acuerdo sobre el
fundamento del derecho (sobre cuando la verdad o falsedad de otras propues
tas ms conocidas hacen que u na propuesta de ley en particular sea verdadera o
falsa), pero no sobre el hecho de si estos fundamentos se ven satisfechos en al
gn caso en particular. Abogados y jueces pueden estar de acuerdo, por ejem
plo, en que el lmite de velocidad en California es de 88 km por hora si el cdigo
de leyes oficial de California contiene una ley a dicho efecto, pero no sobre si
se es el lmite de velocidad porque no estn de acuerdo en si en realidad el c
digo contiene dicha ley. O bien pueden disentir sobre el fundamento del dere
cho, sobre qu otros tipos de propuestas, cuando son verdaderas, hacen que
una propuesta particular sea verdadera. En un sentido emprico, pueden estar
de acuerdo sobre lo que el cdigo de leyes y las decisiones judiciales del pasado
tienen que decir sobre la compensacin por lesiones a un compaero, pero dis

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crepan sobre qu es en realidad el derecho de compensacin porque discrepan


sobre si los cdigos de leyes y decisiones judiciales agotan los campos pertinen
tes del derecho. A esto podramos denominarlo un desacuerdo terico* sobre
el derecho.
El desacuerdo emprico sobre el derecho no es para nada misterioso. Las
personas pueden disentir sobre qu son las palabras en los cdigos de leyes de
la misma forma en que pueden disentir sobre cualquier otro hecho. Sin embar
go, el desacuerdo terico en derecho, el desacuerdo sobre el fundamento del de
recho, es ms problemtico. Ms adelante en este captulo, veremos que jueces
y abogados disienten de manera terica. Su desacuerdo versa sobre qu es el de
recho en realidad, sobre la cuestin de la segregacin racial o accidentes indus
triales, por ejemplo, incluso cuando estn de acuerdo en qu estatutos han sido
promulgados y qu han dicho y pensado los funcionarios legales en el pasado.
Qu tipo de desacuerdo es ste? Cmo podramos juzgar quin tiene el mejor
argumento?
El pblico en general parece no darse cuenta del problema; de hecho parece
no darse cuenta del desacuerdo terico sobre el derecho. El pblico est ms
ocupado con la cuestin de la fidelidad. Polticos, escritores de editoriales y los
ciudadanos comunes discuten, a veces con gran pasin, sobre si los jueces en
los grandes casos que llaman la atencin del pblico descubren el derecho que
anuncian o lo inventan y si el inventar el derecho es una habilidad de estadis
ta o una tirana. Sin embargo, la cuestin de la fidelidad no llega nunca a ser una
cuestin candente en las cortes anglo-norteamericanas; nuestros jueces rara vez
consideran si deberan seguir la ley una vez que han determinado qu es en rea
lidad y el debate pblico es un ejemplo, a pesar de estar bastante disimulado, de
desacuerdo terico sobre el derecho.
En un sentido trivial, los jueces crean una nueva ley cada vez que deciden
un caso importante. Anuncian una disposicin, principio, calificacin o elabora
cin (que la segregacin es inconstitucional o que los trabajadores no pueden
cobrar por lesiones a compaeros, por ejemplo) que nunca haba sido declarada
antes en forma oficial. Pero por lo general, ofrecen estas nuevas declaraciones
de derecho como informes mejorados de aquello que el derecho, bien compren
dido, ya es. En otras palabras, sostienen que la nueva declaracin es requerida
para una correcta percepcin de los verdaderos fundamentos del derecho a pe
sar de que esto no haya sido reconocido antes e incluso haya sido negado. De
modo que el debate pblico sobre si los jueces descubren o inventan" la ley es
en realidad sobre si ese reclamo es verdadero y cundo lo es. Si alguien dice que
los jueces descubrieron la legalidad de la segregacin escolar, cree en realidad
que la segregacin era ilegal antes de la decisin que dice que lo es, a pesar de
que ninguna corte lo haba dicho antes. Si dice que inventaron esa ley, se refiere
a que la segregacin no era ilegal antes, que los jueces cambiaron la ley por de
cisin propia. Este debate sera bastante claro, y podra solucionarse con facili
dad, al menos caso por caso, si todos estuvieran de acuerdo sobre qu es la ley, si
no existiera un desacuerdo terico sobre los fundamentos del derecho. Enton
ces, sera fcil verificar si la ley antes de la decisin de la Corte Suprema era en
realidad lo que dicha decisin dijo que era. Pero dado que abogados y jueces
disienten en forma terica, el debate sobre si los jueces hacen o encuentran la

18

ley es parte de dicho desacuerdo, a pesar de que no contribuye en nada a su reso


lucin porque la verdadera cuestin nunca sale a la superficie.

La perspectiva del hecho evidente


Por increble que parezca, la jurisprudencia norteamericana no tiene ningu
na teora plausible sobre el desacuerdo terico en derecho. Es obvio que los fi
lsofos del derecho son conscientes de que el desacuerdo terico es problem
tico, y que no resulta claro en forma inmediata saber de qu tipo de desacuerdo
se trata. Sin embargo, la mayora de ellos han acordado lo que pronto veremos
es ms una evasin que una respuesta. Sostienen que el desacuerdo terico es
una ilusin, que en realidad, abogados y jueces estn de acuerdo sobre los fun
damentos del derecho.
Denominar a esto el punto de vista evidente de los fundamentos del de
recho; he aqu una declaracin preliminar de sus principales postulados. El de
recho es slo aquello que las instituciones legales, tales como legislaturas, con
cejos municipales y cortes, han decidido en el pasado. Si alguna persona dentro
de dichas categoras ha decidido que los trabajadores pueden cobrar compen
sacin por lesiones ocasionadas por la negligencia de un compaero de trabajo,
entonces, sa es la ley. Si ha decidido lo contrario, sa es la ley entonces. Es as
como siempre pueden responderse las preguntas sobre el derecho, buscando
en los libros donde se registran las decisiones institucionales. Por supuesto que
requiere un entrenamiento especial saber dnde buscar y cmo comprender el
arcano vocabulario con que estn escritas las decisiones. El lego no posee este
entrenamiento ni este vocabulario, pero s los abogados y por lo tanto, no puede
existir una controversia entre ellos sobre si la ley otorga una compensacin por
lesiones ocasionadas por un compaero, por ejemplo, a menos que algunos de
ellos hayan cometido un error emprico sobre lo que se ha decidido en el
pasado.
El derecho existe como un hecho evidente, en otras palabras, y lo que es el
derecho de ninguna forma depende de lo que debera ser. Entonces por qu a
veces abogados y jueces parecen tener un desacuerdo terico sobre el dere
cho? Porque cuando parecen disentir en forma terica sobre lo que es el dere
cho, en realidad disienten sobre lo que debera ser. Su desacuerdo es sobre
cuestiones de moralidad y fidelidad y no sobre derecho.
La popularidad de este punto de vista entre tericos del derecho ayuda a ex
plicar por qu los legos, cuando piensan en las cortes, se preocupan ms por la
fidelidad a la ley que por lo que la ley es en realidad. Si los jueces se dividen en
un gran caso y su desacuerdo no puede ser sobre cuestiones de derecho por
que el derecho es una cuestin de hecho evidente arreglado con facilidad entre
abogados bien informados, una de las partes debe estar desobedeciendo o igno
rando la ley, y ste debe ser el lado que apoya una decisin que es nueva en el
sentido trivial. De modo que la cuestin de fidelidad es la cuestin que requiere
discusin pblica y la atencin del ciudadano observador. La opinin ms popu
lar, tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos, insiste en que los jueces

19

siempre deberan seguir la ley, en cualquier decisin, en lugar de tratar de mejo


rarla. Puede suceder que no les guste la ley que encuentran, puede obligarlos a
desalojar una viuda en Navidad incluso en medio de una tormenta, pero sin em
bargo la hacen cumplir. Lamentablemente, segn esta opinin popular, algunos
jueces no aceptan esa sabia compulsin; en forma encubierta e incluso al desnu
do, tuercen la ley para servir a sus propios propsitos o poltica. Estos son los
malos jueces, los usurpadores, los destructores de la democracia.
Esa es la respuesta ms popular a la cuestin de la fidelidad, pero no es la
nica. Algunas personas, toman un punto de vista diferente: que los jueces debe
ran tratar de mejorar la ley cada vez que puedan, que siempre deben ser polti
cos en la forma que deplora la primera respuesta. El mal juez, desde el punto de
vista minoritario, es el juez rgido y mecnico que hace cumplir la ley para be
neficio de sta, sin importarle la miseria, la injusticia o la ineficiencia que provo
que. El buen juez prefiere la justicia a la ley.
Ambas versiones del punto de vista del lego, la conservadora y la progre
sista, giran sobre la tesis acadmica de que el derecho es una cuestin de he
cho evidente, pero en ciertos sentidos la tesis acadmica es ms sofisticada. La
mayora de ios legos asumen que los libros contienen una ley decisiva sobre ca
da uno de los casos que pueden presentarse ante un juez. La versin acadmica
del punto de vista del hecho evidente lo niega. Insiste en que la ley puede no d e
cir nada sobre la cuestin en juego porque ninguna decisin institucional del pa
sado habla de ello en ninguna forma. Tal vez, ninguna institucin competente
haya decidido jams si los trabajadores pueden o no cobrar por lesiones sufridas
a causa de la negligencia de algn compaero. Ahora bien, la ley puede no decir
nada porque la decisin institucional pertinente slo estipulaba pautas vagas al
declarar, por ejemplo, que un propietario debe otorgar a una viuda un tiempo
razonable para pagar su renta. En estas circunstancias, segn la versin acad
mica, ningn tipo de decisin puede actuar con tal imposicin en lugar de cam
biar la ley. Entonces, al juez no le queda ninguna otra opcin que ejercitar la dis
crecin de hacer una nueva ley llenando los vacos all donde la ley permanece
en silencio y hacindola ms precisa all donde es vaga.
Nada de esto habilita al punto de vista del hecho evidente, que el derecho es
siempre una cuestin de hecho histrico y nunca depende de la moralidad. Slo
agrega que en algunas ocasiones, abogados preparados pueden descubrir que
no existe ningn derecho. Toda pregunta sobre qu es la ley sigue teniendo una
respuesta histrica, a pesar de algunas respuestas negativas. Luego, se reempla
za la cuestin de la fidelidad con una cuestin diferente, tambin diferente de la
cuestin del derecho, a la que podemos llamar la cuestin de enmienda. Qu
deben hacer los jueces ante la ausencia de ley? Esta nueva pregunta poltica da
lugar a una divisin de opiniones muy parecida a la divisin original sobre la
cuestin de la fidelidad. Los jueces que no tienen ms eleccin que hacer una
nueva ley pueden llevar diferentes ambiciones a dicha empresa. Deben llenar
los espacios con cautela, tratando de conservar lo ms posible el espritu del de
recho vecino? O deben hacerlo en forma democrtica, tratando de llegar al re
sultado que creen representa la voluntad del pueblo? O aventurera, tratando de
que la nueva ley sea tan justa y precisa como sea posible, segn su opinin? Ca
da una de estas diferentes actitudes tiene sus partidarios en las aulas de la fa
cultad de derecho y en los discursos en las reuniones de las organizaciones pro

20

festnales. Estos son los estandartes, desgastados con el servicio, de las cruza
das de la jurisprudencia.
Algunos abogados acadmicos llegan a conclusiones radicales acerca de la
sofisticada versin del punto de vista del hecho evidente del derecho. (6) Afir
man que las decisiones institucionales son muy raras, ambiguas o incompletas,
pero a menudo, inconsistentes e incluso incoherentes. Concluyen que nunca
hay una ley sobre cualquier tpico o cuestin, sino que los jueces retricos sue
len disfrazar decisiones dictadas en realidad por preferencias ideolgicas o de
clase. La carrera que he descrito, desde la creencia del lego de que el derecho
est en todas partes hasta el descubrimiento burln del cnico de que no est en
ninguna, es el curso natural de la conviccin una vez que aceptamos el punto
de vista del hecho evidente y su reclamo evidente de que el desacuerdo teri
co no es ms que poltica disfrazada. Cuanto ms aprendemos sobre el dere
cho, ms nos convencemos de que nada importante sobre l es del todo indis
cutible.
Debo agregar que no todos aceptan el punto de vista del hecho evidente. Es
muy popular entre los legos y escritores acadmicos cuya especialidad es la filo
sofa del derecho. Pero es rechazado entre abogados y jueces precavidos. Cuan
do se les pregunta en un tono grave qu es el derecho, pueden respaldar el cua
dro del hecho evidente como una parte de la jurisprudencia formal. Pero cuan
do no estn en guardia cuentan una historia diferente y ms romntica. Afirman
que el derecho es instintivo ms que explcito en doctrina, que puede ser iden
tificado slo por tcnicas especiales, mejor descritas en forma impresionista e
incluso, misteriosa. Dicen que juzgar es un arte y no una ciencia, que el buen
juez mezcla analoga, habilidad, sabidura poltica y el sentido de su rol en una
decisin intuitiva, que comprende mejor el derecho de lo que puede explicar
lo, de modo que su opinin escrita, por cuidadosamente razonada que est, ja
ms capta toda su perspicacia. (7)
A menudo agregan lo que creen es una modesta renuncia. Sostienen que
no hay respuestas correctas sino respuestas diferentes a las difciles preguntas
del derecho, que la perspicacia es al fin subjetiva, que es slo lo que parece co
rrecto, para mejor o para peor, al juez de turno. Sin embargo, esta modestia con
tradice de hecho lo que dijeron en primer lugar, porque cuando por fin los jue
ces se deciden por una u otra cosa, creen que sus argumentos son mejores y no
slo diferentes de los argumentos contrarios; a pesar de que puedan pensarlo
con humildad, mientras desean que su confianza fuese mayor o el tiempo para
tomar una decisin, ms largo, esto es. sin embargo, lo que creen. En sta y
otras formas, el romntico punto de vista de la habilidad resulta insatisfacto
rio; le falta estructura y se contenta demasiado con los misterios de los que go
za como para contar como cualquier teora desarrollada sobre qu trata el argu
mento legal. Necesitamos disciplinar la idea del derecho como una habilidad,
para ver cmo la estructura del instinto judicial es diferente de otras conviccio
nes que la gente tiene sobre el gobierno y la justicia.
Todava no he ofrecido las razones por las que sostengo que el punto de vis
ta del hecho evidente dominante desde la perspectiva acadmica del derecho es
ms una evasin que una teora. Necesitamos ejemplos reales sobre el desa
cuerdo terico, y pronto los proporcionar. Pero si tengo razn, estamos en una
mala situacin. Si legos, profesores de jurisprudencia, abogados laborales y jue

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ces no poseen una buena respuesta a la pregunta de cmo es posible el desa


cuerdo terico y de qu se trata, nos falla lo esencial para una crtica inteligente
sobre lo que hacen nuestros jueces. Ningn departamento de Estado es ms im
portante que nuestras corles, y ninguno es tan mal comprendido por los gober
nados. La mayora de las personas tienen opiniones claras sobre cmo los congresales, o primeros ministros, o presidentes, o secretarios de relaciones exte
riores deberan cumplir con sus funciones y conjeturas perspicaces sobre cmo
se comporta la mayora de estos funcionarios. Sin embargo, la opinin popular
sobre los jueces y los juicios es una triste historia de lemas vados, e incluso la
opinin de muchos abogados laborales y jueces cuando escriben o hablan sobre
lo que hacen. Todo esto es una vergenza y es slo parte del dao. Porque nos
interesamos en el derecho, no slo porque lo utilizamos para nuestros propsi
tos, egostas o nobles, sino porque el derecho es nuestra institucin social ms
estructurada y reveladora. Si comprendemos mejor la naturaleza de nuestro ar
gumento legal, conocemos mejor qu clase de personas somos.

Una objecin inicial


Este libro trata sobre el desacuerdo terico en derecho. Su objetivo es com
prender qu tipo de desacuerdo es y luego interpretar y defender una teora en
particular sobre los fundamentos apropiados del derecho. Pero por supuesto
que la prctica legal es mucho ms que argumentos sobre derecho, y este libro
deja de lado una gran parte que tambin estudia la teora del derecho. Hay muy
poco sobre cuestiones de derecho, por ejemplo. Es importante cmo los jueces
deciden si un operario tiene el derecho legal de cobrar daos y perjuicios cuan
do a uno de sus compaeros se le cae una llave sobre un pie, pero tambin es im
portante cmo un juez o un jurado decide si el operario (segn afirma su emple
ador) se tir la llave solo en el pie. Tampoco discuto las polticas prcticas de ad
judicacin, los compromisos que a veces deben aceptar los jueces, formulando
la ley en forma diferente de lo que piensan para atraer los votos de otros jueces,
por ejemplo. Me preocupa la cuestin de derecho y no las razones que puedan
tener los jueces para templar sus declaraciones de lo que es. Mi proyecto es es
trecho tambin desde otra perspectiva. Se concentra en la adjudicacin formal,
en los jueces de tnica negra, pero stos no son los nicos ni incluso los actores
ms importantes del drama legal. Un estudio ms completo de la prctica legal
incluira a legisladores, policas, abogados de distrito, funcionarios de bienestar
social, presidentes de consejos escolares, una gran variedad de otros funciona
rios y personas como banqueros, empresarios y trabajadores sindicalistas, que
no reciben el nombre de funcionarios pblicos pero cuyas decisiones tambin
afectan los derechos legales de sus conciudadanos.
Algunos crticos se sentirn ansiosos por afirmar, a esta altura, que nuestro
proyecto no es slo parcial en varios aspectos sino tambin errneo, que no com
prenderemos bien el proceso legal si prestamos especial atencin a los argu
mentos doctrinales de los abogados sobre qu es el derecho. Sostienen que es
tos argumentos oscurecen (tal vez ellos quieren oscurecer) la importante fun

22

cin social del derecho como fuerza y testigo ideolgico. Una correcta com
prensin del derecho como fenmeno social requiere, segn sostienen estos
crticos, un enfoque ms cientfico, sociolgico o histrico que no preste aten
cin, o muy poca, a los enigmas jurisprudenciales sobre la caracterizacin co
rrecta del argumento legal. Ellos creen que deberamos hacemos distintas pre
guntas: En qu grado y en qu forma los jueces sufren la influencia de la con
ciencia soda! o la circunstancia econmica? Las decisiones judiciales de Norte
amrica en el siglo XIXjugaron un papel importante en la formacin de la ver
sin norteamericana diferente del capitalismo? O esas decisiones slo fueron
espejos que reflejaban cambio y conflicto, pero sin adelantar uno ni resolver el
otro? Los crticos nos advierten que nos apartaremos de estas preguntas serias
si nos dejamos llevar por argumentos filosficos sobre si las propuestas de ley
pueden ser polmicas y por qu, como los antroplogos que se ven envueltos en
disputas teolgicas sobre alguna cultura antigua y primitiva.
Esta objecin fracasa por sus propias normas. Pide realismo social, pero el
tipo de teora que recomienda es incapaz de proporcionarlo. Por supuesto que
el derecho es un fenmeno social. Pero su complejidad, su fundn y su conse
cuencia, todo depende de una caracterstica especial de su estructura. La prcti
ca legal, a diferencia de muchos otros fenmenos sociales, es argumentativa.
Cada actor en la prctica comprende que aquello que sta permite o requiere
depende de la verdad de ciertas propuestas que tienen sentido slo dentro de la
prctica y por ella; la prctica consiste en gran parte en desplegar y argumentar
sobre estas propuestas. Las personas que tienen derecho hacen y debaten re
clamos sobre aquello que el derecho permite o prohbe que sera imposible
(por carecer de sentido) sin derecho, y buena parte de lo que su derecho reve
la sobre ellos no puede ser descubierto sino notando cmo fundamentan y de
fienden estos reclamos. Este aspecto argumentativo y crucial de la prctica le
gal puede ser estudiado en dos formas diferentes o desde dos perspectivas. Una
es la perspectiva externa del socilogo o del historiador que pregunta por qu
algunas pautas del argumento legal se desarrollan ms en ciertos perodos o ba
jo ciertas circunstancias que en otras, por ejemplo. I& otra es la perspectiva in
terna de aquellos que hacen el reclamo. Su inters no es histrico, aunque pue
den creerlo pertinente a la historia; es prctico, en la misma forma que la pre
sente objecin ridiculiza. No desean predicciones de los reclamos legales que
harn sino argumentos sobre cules de estos reclamos son acertados y por qu;
no desean teoras sobre cmo la historia y la economa han moldeado sus con
ciencias sino el lugar de estas disciplinas en el argumento sobre qu es lo que el
derecho requiere que hagan o tengan.
Ambas perspectivas sobre el derecho, la externa y la interna, son
esenciales y cada una debe abarcar o tomar en cuenta a la otra. El punto de vista
del participante envuelve al historiador cuando algn reclamo de derecho
depende de una cuestin histrica: cuando la pregunta, por ejemplo, sobre si la
segregacin es ilegal, se vuelve contra los motivos de los hombres de Estado
que escribieron la Constitucin o de aquellos que segregaron las escuelas. (8)
1.a perspectiva del historiador incluye la del participante en forma ms pene
trante, porque el historiador no puede comprender el derecho como una
prctica social argumentativa, incluso como para rechazarla por engaosa,
hasta que obtiene la comprensin del participante, hasta que posee su propio

23

sentido sobre lo que cuenta como buen o mal argumento dentro de dicha prc
tica. Necesitamos una teora social del derecho, pero debe ser de jurisprudencia
por dicha razn. Las teoras que ignoran la estructura del argumento legal por
cuestiones supuestamente mayores de historia y sociedad son por consiguiente
perversas. Ignoran preguntas acerca del carcter interno del argumento legal,
de modo que sus explicaciones son pobres y defectuosas, al igual que innumera
bles historias de matemtica, estn escritas en el lenguaje de Hegel o en el de
Skinner. Pienso que fue Oliver Wendell Holmes quien argument en forma ms
influyente por este tipo de teora del derecho externa" (9); la desalentadora his
toria de la jurisprudencia socio-terica de nuestro siglo nos demuestra que esta
ba equivocado. Seguimos aguardando una iluminacin, y mientras lo hacemos,
las teoras se van tomando ms programticas y menos esenciales, ms radica
les en teora y menos crticas en la prctica.
Este libro toma el punto de vista interno, el de los participantes; trata de
captar el carcter argumentativo de nuestra prctica legal unindose a la
prctica y luchando con las cuestiones de entereza y verdad que enfrentan los
participantes. Estudiaremos el argumento legal formal desde el punto de vista
de los jueces, no porque slo los jueces son importantes o porque
comprendemos todo sobre ellos al observar lo que dicen, sino porque el
argumento judicial sobre reclamos de derecho es un paradigma til para
investigar el aspecto central, con carcter de propuesta de la prctica legal.
Ciudadanos, polticos y profesores de derecho tambin se preocupan y discuten
sobre qu es el derecho, y podra haber tomado sus argumentos como nuestros
paradigmas en lugar del de los jueces. Pero la estructura del argumento judicial
es tpicamente ms explcita, y el razonamiento judicial tiene una influencia so
bre otras formas del discurso legal que no es totalmente recproco.

El mundo real
Necesitamos un descanso de la intimidadora abstraccin de estos comenta
rios introductorios. Ahora tratar de demostrar cmo la tesis del hecho evidente
distorsiona la prctica legal, y comienzo describiendo algunos casos reales deci
didos por jueces en los Estados Unidos e Inglaterra.
Todos son casos famosos, al menos entre los estudiantes de derecho, y si
guen tratndose en las clases. Los expongo aqu, todos juntos, por varias razo
nes. Introducen varios trminos jurdicos para ios lectores que no poseen un en
trenamiento legal. Proporcionan amplios ejemplos para los distintos argumen
tos y discusiones de futuros captulos. Y espero que proporcionen tambin, en
una forma ms general, algn sentido al tono y la textura reales del argumento
legal. Esta ltima razn es la ms importante, porque al fin todos mis argumen
tos son rehenes del sentido de cada lector sobre lo que sucede y puede suceder
en una corte.

24

El caso Elmer
Elmer asesin a su abuelo do envenen), en Nueva York en 1882. (10)
Sabia que el testamento de su abuelo le dejaba la mayor parte de su fortuna pero
sospechaba que el anciano, que acababa de volver a casarse, cambiara el
testamento y no le dejara nada. El crimen de Elmer fue descubierto; Elmer fue
condenado y sentenciado a un trmino de aos en prisin. Tenia derecho a la
herencia que el ltimo testamento de su abuelo le proporcionaba? Los
herederos universales bajo el testamento, aquellos con derecho a la herencia si
Elmer mora antes que su abuelo, eran las hijas del abuelo. Sus nombres no
fueron registrados de modo que las llamar Goneril y Regan. Ellas iniciaron una
demanda al albacea del testamento pidiendo que la propiedad pasara entonces
al poder de ellas en lugar de Elmer. Afirmaban que como Elmer haba matado al
testador, el padre de ellas, la ley no le otorgaba nada a Elmer.
El derecho sobre los testamentos figura, en su mayor parte, en estatutos
especiales, llamados a menudo estatutos de testamentos, que estipulan la forma
que debe tener un testamento para ser considerado vlido ante la ley: cuntos y
qu tipos de testigos deben firmar, cul debe ser el estado mental del testador,
cmo puede el testador revocar o cambiar un testamento una vez otorgado,
etctera. El estatuto de testamentos de Nueva York, al igual que la mayora de
estatutos en vigor en aquella poca, no contena nada explcito sobre si una
persona instituida en el testamento poda heredar segn sus trminos si sta
haba asesinado al testador. El abogado de Elmer sostena que como el
testamento no violaba ninguna de las clusulas explcitas del estatuto, ste era
vlido y como Elmer era instituido heredero en un testamento vlido, deba he
redar. Declar que si la corte fallaba a favor de Goneril y Regan estara
cambiando el testamento y sustituyendo sus propias convicciones morales por
la ley. Todos los jueces del Tribunal Superior convinieron en que su decisin
deba estar de acuerdo con la ley. Ninguno neg el hecho que que s el estatuto
de testamentos, correctamente interpretado, otorgaba la herencia a Elmer,
deban ordenarle al albacea que se la entregara. Ninguno dijo que en ese caso
se deba reformar la ley en el inters de la justicia. No estaban de acuerdo sobre
la solucin correcta del caso, pero su desacuerdo (o al menos eso parece al leer
sus opiniones) era sobre cul era la ley en realidad y sobre qu requera el
estatuto cuando se lo lea como corresponda.
Cmo se puede tener el texto del estatuto delante de s y estar en
desacuerdo sobre lo que en realidad significa, sobre qu ley ha hecho?
Debemos distinguir los dos sentidos de la palabra estatuto". Puede describir
una entidad fsica de un cierto tipo, un documento con palabras impresas, las
mismas palabras que los congresales o miembros del Parlamento tuvieron
delante de s cuando votaron para sancionar ese documento. Pero tambin se la
puede utilizar para describir la ley creada por la sancin de dicho documento, lo
que puede ser un asunto ms complejo. Consideren la diferencia entre un
poema concebido como una serie de palabras que pueden ser habladas o
escritas y un poema concebido como la expresin de una teora metafsica o
punto de vista en particular. Todos los crticos literarios estn de acuerdo sobre
lo que es el poema Sailing to Byzantium", en el primer sentido. Estn de acuer
do en que es una serie de palabras designadas como dicho poema por W. B.

25

Yeals. Sin embargo, disienten sobre lo que el poema es en el segundo sentido, es


decir, sobre lo que el poema significa o quiere decir. Disienten en cmo interpre
tar el poema real*, el poema en el segundo sentido, a partir del texto, el poema
en el primer sentido.
Del mismo modo, los jueces ante un estatuto necesitan interpretar el verda
dero estatuto, una declaracin de cul es la diferencia que establece el estatuto
con respecto a los derechos legales de varias personas, a partir del texto en el c
digo de leyes. Al igual que los crticos literarios necesitan una teora adecuada, o
al menos un estilo de interpretacin para poder interpretar el poema detrs del
texto, los jueces necesitan algo as como una teora de legislacin para hacer lo
mismo con los estatutos. Esto puede parecer evidente cuando las palabras en los
cdigos de leyes sufren de algn defecto semntico; cuando son ambiguas o va
gas, por ejemplo. Sin embargo, una teora de legislacin tambin resulta necesa
ria cuando las palabras son, desde el punto de vista lingstico, impecables. Las
palabras del estatuto de testamentos que figuraban en el caso Elmer no eran ni
vagas ni ambiguas. Los jueces no estuvieron de acuerdo sobre el impacto de
estas palabras en los derechos legales de Elmer, Goneril y Regan porque no
estaban de acuerdo en cmo interpretar el verdadero estatuto en las circunstan
cias especiales del caso.
La opinin disidente, escrita por el juez Cray, argumentaba en favor de una
teora de legislacin ms popular entonces de lo que es ahora. A veces, esta
teora se denomina de interpretacin literal, a pesar de que sta no es una des
cripcin muy clarificadora. Propone que se d a las palabras de un estatuto lo
que podramos llamar su significado fuera de contexto, es decir, el significado
que les asignaramos si no supiramos nada sobre el contexto de su uso o de las
intenciones de su autor. Este mtodo de interpretacin requiere que no se haga
ninguna aclaracin con respecto al contexto en el lenguaje general, de modo que
el juez Cray insisti en que el verdadero estatuto, construido correctamente, no
contema ninguna excepcin para asesinos. Vot a favor de Elmer.
Ixis estudiantes de derecho que en la actualidad leen su opinin sienten un
desprecio por esa forma de interpretar un estatuto a partir de un texto; dicen que
es un ejemplo de jurisprudencia mecnica. Pero el argumento del juez Cray no
terna nada de mecnico. Hay mucho que decir (parte de lo cual s lo dijo) sobre
su mtodo para interpretar un estatuto, al menos en el caso de un estatuto de tes
tamentos. Los testadores deben saber el tratamiento que recibirn sus testa
mentos cuando ya no tengan vida para poder ofrecer nuevas instrucciones. Tal
vez, el abuelo de Elmer hubiera preferido que su propiedad pasara a Goneril y
Regan en el caso de que Elmer lo envenenara. O quiz no: podra haber pensado
que Elmer, a pesar del asesinato, segua siendo un mejor objeto para su
generosidad que sus hijas. Sera aconsejable que en el futuro los jueces
aseguraran a sus testadores que el estatuto de testamentos ser interpretado en
la llamada forma literal, de modo que los testadores puedan efectuar los arreglos
que deseen, con la confianza de que sus disposiciones, por divertidas que parez
can, sern respetadas. Adems, si Elmer pierde su herencia slo porque es un
asesino, es un castigo ms, adems de la crcel, por su crimen. Un principio im
portante de la justicia es que el castigo por un crimen determinado debe ser es
tablecido con anterioridad por la legislatura y no aumentado por los jueces una

26

vez cometido el crimen. Todo esto (y mucho ms) puede decirse a favor de la
teora del juez Gray sobre cmo leer un estatuto de testamentos.
Sin embargo, el juez Earl, que escriba por la mayora, utiliz una teora de
legislacin diferente, que otorga a las intenciones de los legisladores una
influencia importante sobre el estatuto real. Es un canon familiar de cons
truccin, escribi Earl, que una cosa que se halla dentro de la intencin de los
hacedores de un estatuto est dentro del estatuto como si estuviera dentro de la
carta; y una cosa que est dentro de la carta del estatuto no est dentro del es
tatuto, a menos que est dentro de las intenciones de los hacedores. (11)
(Noten cmo se apoya en la distincin entre el texto que denomina carta del
estatuto y el estatuto verdadero, al que denomina estatuto en s.) Pens que
sera absurdo suponer que los legisladores de Nueva York que originariamente
promulgaron el estatuto de testamentos hayan querido que los asesinos
heredaran y, por esa razn, el estatuto verdadero que promulgaron no contena
esa consecuencia.
Debemos tener cuidado al plantear lo que el juez Earl quera decir sobre el
rol que la intencin debe jugar en la construccin de estatutos. No quiere decir
que un estatuto no pueda tener una consecuencia que a los legisladores no se
les haya ocurrido. Esto es demasiado fuerte como para ser una regla general:
ningn legislador puede tener en mente todas las consecuencias de cualquier
estatuto por el que vota. I>os legisladores de Nueva York no podan haber
contemplado que las personas podran legar computadoras, pero sera absurdo
pensar que el estatuto no cubre tales legados. Tampoco quiso decir slo que un
estatuto no puede contener nada que los legisladores no queran que
contuviera. Esto parece ms plausible, pero sigue siendo demasiado dbil como
para poder ser utilizado en el caso Elmer. Porque parece probable que los legis
ladores de Nueva York no tenan en mente el caso de los asesinos. No tenan el
propsito de que los asesinos heredaran, pero tampoco que no lo hicieran. No
teman ninguna intencin activa en ninguno de los dos sentidos. Earl quera ba
sarse en un principio que podramos llamar intermedio entre estos principios
en extremo fuertes y dbiles: tena el propsito de que un estatuto no tuviera
ninguna consecuencia que los legisladores habran rechazado si la hubiesen
contemplado. (12)
El juez Earl tampoco se bas slo en este principio sobre la intencin
legislativa; su teora de legislacin contena otro principio relevante. Declar
que los estatutos deberan construirse a partir de textos, no en un aislamiento
histrico sino contra los antecedentes de lo que l denominaba principios
generales de derecho: quera decir que los jueces deberan interpretar un
estatuto que se acercara lo mximo posible a los principios de justicia asumidos
en otra parte dentro del derecho. Ofreci dos razones. 1.a primera, es sensato
asumir que los legisladores tienen la intencin general y difusa de respetar los
principios tradicionales de justicia a menos que indiquen claramente lo
contrario. La segunda, dado que un estatuto forma parte de un sistema
intelectual mayor, debera construirse el derecho como un todo para que ese
sistema mayor sea coherente en principio. Earl sostuvo que la ley en otra parte
respeta el principio de que nadie debe aprovecharse de sus propios errores, de
modo que el estatuto de testamentos tendra que leerse para negar la herencia a
alguien que ha matado para obtenerla.

27

Prevaleci el punto de vista del juez Earl. Este atrajo a otros cuatro jueces a
su lado, mientras que el juez Cray slo pudo hallar un solo aliado. De modo que
Elmer no recibi su herencia. Utilizar este caso para ilustrar varios puntos
diferentes en el argumento que sigue, pero lo ms importante es lo siguiente: la
disputa sobre Elmer no se trataba de si los jueces deben seguir la ley o ajustarla
a los intereses de la justicia. Por lo menos no lo era si tomamos las opiniones que
describ en valor nominal y (tal como lo presentar ms adelante), no tenemos
justificacin alguna para lomarlos de otro modo. Fue una disputa sobre qu era
el derecho, qu deca en realidad el estatuto verdadero que los legisladores pro
mulgaron.

El caso del snail darter*


Ahora paso a describir un caso ms reciente, a pesar de que lo har en forma
ms concreta, para poder demostrar que este tipo de disputa sigue ocupando a
los jueces. (13) En 1973, durante un perodo de gran preocupacin nacional por
la conservacin, el Congreso de los Estados Unidos promulg el Acta de las
Especies en Peligro. Faculta al secretario del interior para designar las especies
que, en su opinin, se veran en peligro por la destruccin de un hbitat que
considera crucial para su supervivencia y luego pide a todas las agencias y
departamentos gubernamentales que consideren necesaria dicha accin para
asegurar que las acciones autorizadas, solventadas o llevadas a cabo por ellos no
pongan en peligro la existencia de dichas especies en peligro. (14)
Un grupo de conservacionistas con base en Tennessee estuvieron oponin
dose a los proyectos de construccin de diques de la Tennessee Valley Authority, no porque representara una amenaza para las especies sino porque estos
proyectos alteraban la geografa de la zona, convirtiendo fluidos cursos de agua
en presas angostas y desagradables para producir un aumento innecesario (o al
menos eso creen los conservacionistas) de energa hidroelctrica. Los conser
vacionistas descubrieron que uno de los diques de la TVA que estaba casi
terminado y cuyo costo superaba los cien millones de dlares, poda destruir el
nico hbitat del snail darter, un pez de ocho centmetros sin una belleza particu
lar, un inters biolgico o una importancia ecolgica general. Convencieron al
secretario para que designara al snail darter como una especie en peligro y si
guiera los procedimientos para impedir que el dique fuera terminado y utilizado.
La autoridad sostuvo que el estatuto no deba ser interpretado para evitar la
terminacin u operacin de cualquier proyecto sustancialmente terminado
cuando el secretario present la orden. Dijo que la frase acciones autorizadas,
solventadas o llevadas a cabo tena que ser considerada con referencia al
comienzo de un proyecto y no a la terminacin de un proyecto ya empezado de
antes. Apoyaba su reclamo sealando varios actos del Congreso, todos tomados
despus de que el secretario haba declarado que la terminacin del dique
destruira al snail darter, lo que sugera que el Congreso deseaba que se
terminara el dique a pesar de la declaracin. El Congreso haba autorizado en
forma especfica fondos para continuar con el proyecto despus de la
designacin del secretario y varios de sus comits declararon de manera
especfica y reiterada que no estaban de acuerdo con el secretario, que

Variedad de perca norteamericana.

28

aceptaban la interpretacin de la autoridad con respecto al estatuto y deseaban


que el proyecto continuara.
Sin embargo, la Corte Suprema orden que se detuviera la construccin del
dique, a pesar del inmenso gasto de los fondos pblicos. (El Congreso entonces
promulg un nuevo estatuto que estableca un procedimiento general para la
exencin del acta, basado en los descubrimientos de una junta de revisin.)
(15) El presidente de la Corte Suprema, Warren Burger, escribi su opinin
para la mayora de los magistrados. Dijo, en palabras que recuerdan la opinin
del juez Gray en el caso Elmer, que cuando el texto es claro, la Corte no tiene
derecho a negarse a aplicarlo slo porque considere tonto su resultado. Sin
embargo, los tiempos cambian y la opinin del presidente de la Corte Suprema
tenia una gran diferencia con respecto a la del juez Gray. Burger reconoca la
importancia de la intencin delCongreso sobre la decisin sobre qu estatuto
haba hecho el Congreso. Pero no aceptaba el principio de Earl sobre la forma
en que la intencin del Congreso es relevante. Se neg a considerar la prueba
contractica que el anlisis de Earl tornaba decisiva No nos corresponde,
dijo, especular y mucho menos actuar, sobre si el Congreso habra alterado su
posicin si se hubieran anticipado los sucesos especficos de este caso. (16)
En lugar de ello, adopt lo que denomin, al discutir la opinin de Earl, la
versin excesivamente dbil de la idea de que los jueces que construyen un es
tatuto deben respetar las intenciones de la legislatura. Esa versin dice lo
siguiente: si el significado fuera de contexto de las palabras en el texto es claro,
si las palabras llevar a cabo" incluyeran normalmente tanto la continuacin
como el comienzo de un proyecto, entonces la Corte debe asignar a dichas
palabras ese significado a menos que se demuestre que la legislatura quera en
realidad el resultado opuesto. La historia legislativa que llev a la promulgacin
del Acta de las Especies en Peligro no garantizaba dicha conclusin porque,
segn dijo, el Congreso deseaba otorgar a las especies en peligro una orden de
proteccin, incluso al alto costo de otros objetivos sociales, y es por cierto posi
ble, aunque no probable, que los legisladores con ese objetivo general querrn
salvar al snail darter incluso al increble costo de un dique. Rechaz la evidencia
de los informes que luego present al comit y de las acciones del Congreso al
aprobar los fondos para la continuacin del dique, lo que podra haberse consi
derado como una real intencin de no sacrificar el dique por esta especie en par
ticular. Los comits que presentaron informes a favor del dique no eran los mis
mos que haban patrocinado el acta en primer lugar y los congresistas suelen
votar asignaciones sin considerar a fondo si los gastos propuestos son legales
bajo las decisiones del Congreso en el pasado.
El juez Lewis Powell escribi un disenso por l y otro juez. Dijo que la
decisin de la mayora haba construido un absurdo estatuto verdadero a partir
del texto del Acta de las Especies en Peligro. No es nuestra juridiccin,
declar, modificar la poltica o los juicios polticos del Poder Legislativo, por
mucho que merezcan el inters del pblico. Pero si no se necesitara interpretar
la historia estatutaria y legislativa, como en este caso, para llegar aun resultado,
considero es deber de esta Corte adoptar una interpretacin permisible que
est de acuerdo con algn pice de sentido comn y bienestar pblico. (17)
listo plantea a su vez otra teora de legislacin, otra teora de cmo las intencio
nes de la legislatura afectan el estatuto detrs del texto, y es muy diferente de la

29

teora de Burger. Burger dijo que se deba hacer cumplir el significado fuera de
contexto del texto, sin importar lo extraas o absurdas que fueran las conse
cuencias, a menos que la corte descubriera fuertes evidencias de que el Congre
so pensaba lo contrario. Powell dijo que las cortes deban aceptar un resultado
absurdo slo si hallaban evidencias apremiantes de que dicho resultado era in
tencional. La teora de Burger es igual a la de Cray, a pesar de que en una forma
menos rgida que la que le otorga algn rol a la intencin legislativa. La teora de
Powell es igual a la de Earl, a pesar de que en este caso sustituye el sentido
comn con los principios de justicia hallados en otra parte del derecho.
Por ltimo, si tomamos las opiniones de estos dos jueces en su valor
nominal, no disentan sobre ninguna cuestin de hecho histrico. No disentan
sobre el estado mental de los distintos congresales que participaron de la
sancin del Acta de las Especies en Peligro. Ambos jueces supusieron que la ma
yora de los congresales nunca haba tomado en consideracin si el acta poda
ser utilizada para detener la construccin de un costoso dique que ya estaba casi
terminado. Tampoco discrepaban sobre la cuestin de la fidelidad. Ambos acep
taron que la Corte deba seguir la ley. Discreparon sobre la cuestin de derecho;
sobre cmo los jueces deban decidir qu ley queda estipulada por un texto en
particular sancionado por el Congreso cuando los congresales tenan el tipo de
creencias y convicciones que ambos jueces acordaron tener en esta instancia.

McLoughlin

El caso de Elmer y del snail dartersurgieron bajo un estatuto. La decisin en


cada caso dependa de la mejor interpretacin de un estatuto real a partir de un
texto legislativo en particular. Sin embargo, en muchos juicios, el demandante
no apela a ningn estatuto sino a decisiones anteriores de otras cortes. Declara
que el juez en su caso debe seguir las disposiciones establecidas en estos casos
anteriores, lo que requiere, segn su reclamo, un veredicto para l. McLoughlin
era de este tipo.
El esposo de la seora McLoughlin y sus cuatro hijos resultaron heridos en
un accidente automovilstico en Inglaterra, alrededor de las diecisis horas del
19 de octubre de 1973. Ella se enter del accidente estando en su casa gracias a
un vecino, cerca de las dieciocho horas y se dirigi de inmediato al hospital,
donde se enter de que su hija haba muerto y de que el estado de su esposo y de
sus otros tres hijos era grave. Sufri un colapso nervioso y luego inici juicio al
conductor acusado, cuya negligencia haba causado el accidente, as como a
otras partes comprometidas en el hecho en distintas formas, en compensacin
de sus daos emocionales. Su abogado seal varas decisiones anteriores de
cortes inglesas que otorgaban compensacin a personas que haban sufrido
daos emocionales al ver los graves daos causados a un familiar cercano. Pero
en todos estos casos, el demandante haba estado presente en la escena del acci
dente o llegado all a los pocos minutos. En un caso de 1972, por ejemplo, una es
posa cobr (gan una compensacin) por daos emocionales; ella haba estado
junto al cadver de su marido inmediatamente despus del fatal accidente. (19)
En 1967 un hombre, que no estaba relacionado con ninguna de las vctimas de
un choque de trenes, trabaj durante varias horas tratando de rescatar a las vc
timas y sufri un colapso nervioso a raz de la experiencia. Le fue otorgada una
reivindicacin. (20) El abogado de la seora McLoughlin se apoy en estos

30

casos como precedentes, decisiones que haban formado parte de la ley de que
personas en su posicin tienen derecho a recibir una compensacin.
Los abogados ingleses y norteamericanos hablan de la doctrina del prece
dente; se refieren a la doctrina en la que las decisiones de casos anteriores lo su
ficientemente parecidos a un nuevo caso deben ser repetidas en el nuevo caso.
Sin embargo, hacen la distincin entre lo que llamaramos una doctrina de pre
cedente estricta y una moderada. La doctrina estricta obliga a los jueces a se
guir las decisiones anteriores de otras cortes (por lo general, cortes por encima
de ellos, aunque a veces, en el mismo nivel en la jerarqua de cortes de su juris
diccin) , aun si creen que dichas decisiones no fueron correctas. La forma exac
ta de la doctrina estricta vara de un lugar a otro; es diferente en los Estados Uni
dos y en Inglaterra y tambin difiere de un Estado a otro en el primero de estos
dos pases. Segn la opinin de la mayora de los abogados de la doctrina estric
ta en Inglaterra, el Tribunal de Apelacin, que se encuentra justo debajo de la
Cmara de los Lores en autoridad, no tiene otra eleccin que seguir sus propias
decisiones anteriores, pero los abogados norteamericanos niegan que las cor
tes comparables en su jerarqua sufran estas restricciones. Los abogados den
tro de una jurisdiccin en particular disienten a veces sobre los detalles, por lo
menos, de la doctrina estricta tal como les corresponde a ellos: la mayora de los
abogados norteamericanos cree que las cortes federales inferiores deben se
guir en forma absoluta las decisiones anteriores de la Corte Suprema, pero algu
nos discuten esta opinin. (21)
Por otra parte, la doctrina moderada del precedente slo exige que un juez
otorgue alguna importancia a las decisiones del pasado sobre la misma cues
tin, y que las siga a menos que las crea bastante errneas como para valer ms
que la presuncin inicial a favor de las mismas. Esta doctrina moderada puede
abarcar decisiones del pasado no slo de las cortes superiores o en el mismo
nivel dentro de su jurisdiccin, sino tambin de cortes de otros Estados o pa
ses. Es obvio que todo depende de lo fuerte que se considere la presuncin ini
cial. Una vez ms las opiniones varan entre los abogados de una jurisdiccin a
otra pero tambin puede darse que vare dentro de una misma jurisdiccin en
mayor medida que la opinin sobre las dimensiones de la doctrina estricta.
Cualquier juez puede otorgar ms importancia a decisiones del pasado de cor
tes superiores que de cortes inferiores en su misma jurisdiccin y a decisiones
del pasado de estas cortes que a cortes de otras jurisdicciones. Puede darle ma
yor importancia a decisiones recientes de cualquier Corte que a decisiones ms
antiguas, mayor importancia a decisiones escritas por jueces famosos o podero
sos que aquellas escritas por jueces mediocres, etctera. Hace dos dcadas, la
Cmara de los Lores declar que no es necesario que la estricta doctrina del
precedente siga sus propias decisiones del pasado (22) (antes de esa declara
cin los abogados ingleses haban pensado que la estricta doctrina si lo reque
ra), sin embargo la Cmara le otorga gran importancia a sus propias decisiones
anteriores, ms que a las decisiones inferiores en la jerarqua inglesa, y mucho
ms que a las decisiones de las cortes norteamericanas.
Las diferencias de opinin acerca del carcter de la doctrina estricta y la
fuerza de la doctrina moderada explican por qu algunos pleitos son polmicos.
Diferentes jueces asignados a un mismo caso difieren sobre si estn obligados a
seguir alguna decisin anterior sobre la misma cuestin de derecho a la que

31

hacen frente ahora. De todas maneras, se no fue el punto ms polmico del


caso McLoughlin. Sea cual fuere la opinin de los abogados acerca del carcter
y la fuerza del precedente, la doctrina se aplica slo a decisiones anteriores lo
suficientemente parecidas a la nueva situacin como para ser, tal como dicen los
abogados, al caso. A veces, una de las partes sostiene que ciertas decisiones
anteriores vienen perfectamente a) caso, mientras que la otra responde que
estas decisiones son distinguibles, lo que significa que son diferentes del
presente caso en alguna forma que las excepta de la doctrina. El primer juez a
quien la seora McLoughlin present el pleito, el juez procesal, decidi que los
precedentes que citaba su abogado sobre otras personas que haban recibido
compensacin por daos emocionales sufridos cuando vieron a las vctimas de
un accidente eran distinguibles porque en todos esos casos el colapso haba
ocurrido en la escena del accidente, mientras que ella lo sufri dos horas
despus y en otro lugar. Por supuesto que no cualquier diferencia en tos hechos
de dos casos hace que el primero sea ms distinguible: nadie poda pensar que
fuera importante el hecho de que la seora McLoughlin era ms joven que los
demandantes de los casos anteriores.
El juez procesal consider que sufrir el dao lejos de la escena del crimen
era una diferencia importante porque significaba que el dao de la seora
McLoughlin no era previsible en la forma que lo haba sido para las dems
personas. Los jueces de Inglaterra y de los Estados Unidos siguen el principio
del derecho comn: las personas que actan sin cuidado son responsables slo
por daos razonablemente previsibles hacia otros, daos que una persona
razonable anticipara si reflexionara sobre el asunto. El juez procesal se vea
obligado por la doctrina del precedente a reconocer que el dao emocional
causado a familiares cercanos en la escena del accidente es razonablemente
previsible, pero dijo que el dao a una madre que vio los resaltados del accidente
ms tarde no lo es. De modo que pens que poda distinguir los precedentes
putativos de esa forma y fall en contra del reclamo de la seora McLoughlin.
Ella apel la decisin en la corte que le segua en la jerarqua inglesa, el
Tribunal de Apelacin. (23) Esa corte confirm la decisin del juez procesal
(rechaz el reclamo de la seora McLoughlin y sostuvo la decisin del juez
procesal) pero no basada en el argumento que haba utilizado. El Tribunal de
Apelacin dijo que era razonablemente previsible que una madre corriera al
hospital para ver a su familia herida y que sufriera un colapso emocional al verlos
en la condicin que los haba hallado. Esa Corte distingui los precedentes no
sobre esa base sino por una razn muy diferente de que aquello que denomi
naba poltica justificaba una distincin, ta s precedentes haban establecido
responsabilidad por daos emocionales en algunas circunstancias restringidas,
pero el Tribunal de Apelacin dijo que al reconocer un campo de responsabili
dad ms amplio que inclua los daos a familiares no presentes en la escena, ten
dra una variedad de consecuencias adversas para la comunidad en su conjunto.
Esto dara lugar a muchos ms juicios por daos emocionales y exacerbara l
problema de la congestin en las cortes. Abrira nuevas oportunidades para
reclamos fraudulentos de personas que no haban sufrido ningn dao emocio
nal pero que haban hallado mdicos que testificaran lo contrario. Aumentara el
costo del seguro de responsabilidad civil, haciendo as que el conducir fuese
ms costoso y tal vez impidiendo por ello que las personas menos pudientes

32

puedan conducir un automvil. Los reclamos de aquellos que haban sufrido


verdaderos daos emocionales fuera de la escena del acdente seran difciles
de probar y las incertidumbres del litigio podran complicar su condicin y
retrasar su recuperacin.
La seora McLoughlin volvi a apelar la decisin una vez ms, ante la
Cmara de los Lores, la que revoc el fallo del Tribunal de Apelacin y orden
un nuevo juicio. (24) La decisin fue unnime, pero sus seoras no estuvieron
de acuerdo en lo que llamaron el verdadero estado de la ley. Muchos de ellos
dijeron que las razones polticas, del tipo que haba descrito el Tribunal de
Apelacin, podran en algunas circunstancias ser suficientes como para
distinguir una lnea de precedentes y justificar as el rechazo de un juez para
extender el principio de aquellos casos a un rea de responsabilidad ms
extenso. Pero no pensaron que estas razones polticas tuvieran el mrito
suficiente en el caso de la seora McLoughlin. No craan que el riesgo de una
inundacin de litigios fuera tan grave y dijeron que las cortes deberan p o d a
distinguir los reclamos legtimos de los fraudulentos, incluso entre aquellos
que sufran un dao putativo varias horas despus del accidente. No dijeron
cundo los argumentos con buena poltica podran limitar el cobro por daos
emocionales; dejaron, por ejemplo, abierta la cuestin de si la hermana de la
seora McLoughlin en Australia (si la tena) poda c o b ra por el colapso que
podra sufrir al enterase por carta sobre el accidente semanas o meses despus
del mismo.
Dos de sus seoras adoptaon un punto de vista muy diferente del
derecho. Dijeron que sera un error que las cortes negaan el cobro a un
demandante meritorio por los tipos de razones que haba mencionado el
Tribunal de Apelacin y que las otras seoras judiciales haban reconocido
como suficientes en tales circunstancias. Afirmaon que los precedentes deben
ser considerados como distinguibles slo si los principios morales asumidos en
casos anteriores por alguna razn no se aplicaban al demandante de la misma
forma. Y una vez aceptado que el dao causado a una madre en el hospital varias
horas despus del accidente es razonablemente previsible para un conductor
descuidado, no hay ninguna diferencia moral entre ambos casos, La congestin
en las cortes o un aumento del precio del seguro de responsabilidad civil de los
automotores, por inconvenientes que puedan ser para toda la comunidad, no
pueden justificar que se rechace el cumplimiento de los derechos y deberes
individuales que han sido reconocidos y cumplidos antes. Explicaron que stos
eran los argumentos errneos para presentar ante los jueces como argumentos
de derecho, por muy persuasivos que sean al ser dirigidos a los legisladores
para obtener un cambio en la ley. (La opinin de lord Scarman fue muy clara y
fuerte en este punto.) El argumento entre sus seoras revel una diferencia de
opinin importante sobre el rol apropiado de las consideraciones de poltica al
decidir el resultado que las partes pueden obtener de un juicio.

Broum
Despus de la Guerra Civil Norteamericana el Norte victorioso enmend la
Constitucin para terminar con la esclavitud y muchos de sus incidentes y
consecuencias. Una de estas enmiendas, la decimocuarta, declaraba que nin
gn Estado poda negar a una persona la proteccin equitativa de las leyes.

33

Despus de la Reconstruccin, los Estados sureos, una vez ms en control de


sus propias polticas, segregaron las escuelas con otros negros. En el famoso
caso de Plessy vs. Ferguson el acusado argument, (25) en el ltimo caso ante la
Corte Suprema, que estas prcticas de segregacin violaban en forma automti
ca la clusula de proteccin equitativa. La Corte rechaz su reclamo; declar
que las demandas de esa clusula eran cumplidas si los Estados proporcio
naban instalaciones separadas pero que fueran iguales, y que el solo hecho de
la segregacin no hada que las instalaciones fueran automticamente desi
guales.
En 1954, un grupo de estudiantes negros de Topeka, Kansas, volvi a
plantear el problema. (26) En el nterin, haban sucedido muchas cosas en los
Estados Unidos (muchos negros haban muerto por ese pas en una guerra
reciente, por ejemplo) y la segregacin pareda ahora ms incorrecta a un mayor
nmero de personas de lo que haba sido cuando se dict la sentencia en el caso
Plessy. Sin embargo, los Estados que practicaban la segregacin se resistan a la
integracin con violencia, en particular en las escuelas. Sus abogados sostenan
que como Plessy era un fallo de la Corte Suprema, se deba respetar el
precedente. Esta vez, la Corte fall a favor de los demandantes negros. Su
decisin fue inesperadamente unnime, a pesar de que dicha unanimidad se
debi a una opinin, escrita por el presidente de la Corte Earl Warren, que en
muchos aspectos era un compromiso. No rechaz la frmula separados pero
iguales por completo; en lugar de ello, se apoy en la polmica evidencia
sociolgica para demostrar que las escuelas con segregacin racial no podan
ser equitativas, por esa sola razn. Tampoco dijo abiertamente que la Corte
invalidaba el fallo de Plessy. Slo dijo que si el actual fallo era inconsistente con
el de Plessy, entonces se invalidaba el fallo anterior. El compromiso ms
importante, por razones prcticas, estaba en el remedio que la opinin ofreca a
los demandantes. No le orden a las escuelas de los Estados sureos que
terminaran con la segregacin de inmediato sino, en una frase que se convirti
en emblema de hipocresa y dilacin, con rapidez deliberada. (27)
La decisin fue muy polmica, el proceso de integracin que sigui fue len
to y un avance significativo requera muchas ms batallas legales, polticas e in
cluso fsicas. Los crticos declararon que la segregacin, por muy deplorable que
sea como una cuestin de moralidad poltica, no es inconstitucional. (28) Seala
ron que la frase proteccin equitativa no decide en s misma si la segregacin
est prohibida o no, que los congresales y funcionarios estatales que redactaron,
sancionaron y ratificaron la Decimocuarta Enmienda no eran conscientes de la
educacin segregada y al parecer pensaron que su enmienda lo hada perfecta
mente legal y que la decisin de la Corte en el caso Plessy fue un precedente im
portante de un linaje casi antiguo y no poda ser dejado de lado tan a la ligera.
Estos eran argumentos sobre los fundamentos apropiados del derecho constitu
cional, no argumentos de moralidad o de enmienda; muchos de los que los
sostuvieron estaban de acuerdo en que la segregacin era inmoral y que la
Constitucin sera un mejor documento si la prohibiera. Los argumentos de
aquellos que estaban de acuerdo con la Corte tampoco eran de moralidad o de
enmienda. Si la Constitucin no prohiba la segregacin racial oficial, la decisin
en el caso Brown fue una enmienda constitucional ilcita y pocos de los que
apoyaron la decisin pensaron que estaban apoyando tambin eso. Este caso, al

34

igual que ios otros casos citados como ejemplos, se luch sobre la cuestin de
derecho. O eso es lo que le parece a la opinin pblica o a aquellos que lo
lucharon.

Teoras semnticas del derecho

Propuestas y fundamentos del derecho


Anteriormente en este captulo he descrito lo que denomino el punto de
vista del hedi evidente del derecho. El mismo sostiene que el derecho slo
depende de hechos histricos evidentes, que el nico desacuerdo sensato
sobre el derecho es un desacuerdo emprico sobre qu decidieron en el pasado
las instituciones legales, que aquello que denomino desacuerdo terico es
ilusorio y mejor entendido como un argumento no sobre el derecho sino sobre
lo que ste debera ser. Los casos citados en los ejemplos parecen contraejem
plos del punto de vista del hecho evidente: los argumentos en estos casos pare
cen ser sobre el derecho y no sobre la moralidad, fidelidad o enmienda. Por lo
tanto, debemos plantearle un desafo al punto de vista del hecho evidente: por
qu insiste en que la apariencia aqu es una ilusin? Algunos filsofos del dere
cho ofrecen una respuesta sorprendente. Sostienen que el desacuerdo terico
sobre los fundamentos del derecho deben de ser una pretensin porque el sig
nificado mismo de la palabra derecho hace que el derecho dependa de ciertos
criterios especficos y que cualquier abogado que rechazara o desafiara dichos
criterios estara diciendo una contradiccin sin sentido.
Los filsofos del derecho sostienen que seguimos reglas compartidas al
utilizar cualquier palabra: estas reglas establecen criterios que proporcionan el
significado de la palabra. Nuestras reglas para utilizar el derecho unen el
mismo al hecho histrico evidente. Ello no quiere decir que todos los abogados
conocen estas reglas en el sentido de poder formularlas en una forma
comprensiva. Todos seguimos reglas fijadas por nuestro lenguaje comn de las
cuales no somos del todo conscientes. Por ejemplo, todos utilizamos la palabra
causa en lo que aparenta ser el mismo sentido (estamos de acuerdo en cules
son los sucesos fsicos que han causado otros una vez que conocemos los
hechos pertinentes), sin embargo, la mayora de nosotros no tiene idea de los
criterios que usamos al formular estos juicios, o incluso del sentido con que
utilizamos los criterios. Le corresponde a la filosofa explicarlo por nosotros.
Esta cuestin puede presentar dificultades, y los filsofos pueden muy bien
disentir. Tal vez ningn conjunto de criterios para utilizar la palabra causa se
ajuste a la perfeccin dentro de la prctica ordinaria, entonces la pregunta ser
qu conjunto es el que mejor se ajusta a las causas centrales del proceso
causativo. La consideracin de un filsofo del concepto de causalidad no slo
debe ajustarse sino que debe adems ser respetable y atractiva desde el punto
de vista filosfico. No debe explicar nuestro uso del proceso causativo en una
forma de pregunta-ruego, utilizando ese mismo concepto en su descripcin de
cmo lo utilizamos y debe adems usar una ontologa sensata. No aceptaramos
una consideracin del concepto de causalidad que apelara a dioses causales
residentes en objetos. Del mismo modo, segn el punto de vista que estoy
describiendo, sucede lo mismo con el concepto de derecho. Todos usamos los

35

mismos criterios objetivos al concebir, aceptar y rechazar declaraciones sobre


qu es el derecho, pero no sabemos de qu criterios se trata. Los filsofos del
derecho deben elucidarlos por nosotros a travs de un estudio profundo sobre
cmo hablamos. Pueden disentir entre s, pero eso solo no deja ninguna duda
sobre su suposicin comn, y es que todos compartimos un conjunto de normas
sobre cmo debe ser utilizado el derecho.
Los filsofos que insisten en que todos los abogados siguen ciertos princi
pios lingsticos para juzgar propuestas de ley y tal vez en forma inconsciente,
han elaborado teoras para identificar estos criterios. Denominar a estas teoras
en forma colectiva teoras semnticas de derecho, pero el nombre en s requiere
cierta elaboracin. Durante mucho tiempo, los filsofos del derecho entregaban
sus productos como definiciones de derecho. John Austin, por ejemplo, cuya
teora describir ms adelante, dijo que explicaba el significado del derecho.
Cuando los filsofos del lenguaje desarrollaron teoras ms sofisticadas de signi
ficado, los filsofos del derecho se cansaron de las definiciones y dijeron en lu
gar de ello que describan el uso de los conceptos jurdicos, y ello significa, en
nuestro idoma, las circunstancias bajo las cuales las propuestas de ley se consi
deran verdaderas o falsas. Creo que esto fue algo ms que un cambio de envolto
rio; de todas formas, pienso incluir las teoras de uso en el grupo de teoras
semnticas del derecho, as como tambin las primeras teoras que eran ms
precisas y cndidas. (29)

El positivismo legal
Las teoras semnticas suponen que abogados y jueces utilicen principal
mente los mismos criterios (a pesar de que stos estn ocultos e irreconocibles)
al decidir cundo las propuestas de ley son verdaderas o falsas; suponen que los
abogados estn de acuerdo sobre ios fundamentos del derecho. Estas teoras di
sienten sobre cul es el criterio que comparten los abogados y qu fundamentos
estipulan estos criterios. A los estudiantes de derecho se les ensea a clasificar
las teoras semnticas segn el siguiente esquema. Las teoras semnticas ms
influyentes sostienen que los criterios compartidos hacen que la verdad de las
propuestas de ley se vuelquen en algunos hechos histricos. Estas teoras positi
vistas, tal como las denominan, difieren una de otra sobre qu hechos histricos
son cruciales y dos versiones han tenido particular importancia en la jurispru
dencia inglesa.
John Austin, un abogado y orador del siglo diecinueve, dijo que una
propuesta de ley es verdadera dentro de una sociedad poltica en particular si
registra en forma correcta una orden del pasado de alguna persona o grupo que
haya ocupado la posicin de soberano de dicha sociedad. Defini a un soberano
como aquella persona o grupo cuyas rdenes son obedecidas y que no est
acostumbrada a obedecer a nadie ms. (30). Esta teora se convirti en objeto de
debates intensos y a menudo escolsticos. Los filsofos del derecho discutan
sobre si ciertas propuestas de ley, obviamente ciertas, propuestas sobre el n
mero de firmas necesarias para que un testamento sea vlido desde el punto de
vista legal, por ejemplo, podan ser consideradas verdaderas en virtud de una
orden de una persona. (Despus de todo, nadie le ha encomendado a usted o a

36

mi redactar un testamento, y mucho menos uno vlido.) Tambin discutieron si


otro grupo poda ser considerado soberano ausniano en una democracia,
como sucede en los Estados Unidos, donde el pueblo retiene el poder de alterar
la forma de gobierno en forma radical, enmendando la Constitucin. Pero a
pesar de que se hallaron varios defectos en la teora de Austin, y se sugirieron
muchas enmiendas y mejoras, su idea principal, que el derecho es una cuestin
de decisiones histricas tomadas por personas en posicin de poder poltico,
nunca ha perdido su fuerza en el campo de la jurisprudencia.
La nueva exposicin ms importante y fundamental de dicha idea es el libro
de H. L A. Hart, The Concept of Lava publicado por primera vez en 1961. 01)
Hart rechazaba la justificacin de Austin de la autoridad legal como un hecho
bruto de orden y obediencia habituales. Dijo que los verdaderos fundamentos
del derecho yacen en la aceptacin de la comunidad de una regla principal
fundamental (l la denomin regla de reconocimiento) que asigna a personas
o grupos en particular la autoridad para hacer la ley. De modo que las
propuestas de ley son verdaderas no slo en virtud de las rdenes de las
personas que por lo general son obedecidas, sino en virtud de convenciones
sociales que representan la aceptacin de la comunidad de un esquema de
reglas que permiten a dichas personas o grupos crear leyes vlidas. Para
Austin, la propuesta de la velocidad mxima de 88 km por hora en California es
verdadera slo porque los legisladores que sancionaron dicha disposicin
estaban en control all; para Hart es verdadera porque el pueblo de California ha
aceptado y sigue aceptando ese esquema de autoridad desplegado en las
constituciones nacionales y estatales. Para Austin, la propuesta de que los
conductores descuidados deben compensar a las madres que sufren daos
emocionales en la escena de un accidente es verdadera en Inglaterra porque las
personas con poder poltico han convertido a los jueces en sus lugartenientes y
adoptan en forma tcita sus rdenes como si fueran propias. Para Hart, dicha
propuesta es verdadera porque la disposicin de reconocimiento que acept el
pueblo ingls hace que las declaraciones de los jueces estn sujetas al poder de
otros funcionarios (legisladores) que pueden anular dicha ley si lo desean.
La teora de Hart, al igual que la de Austin, ha generado un intenso debate
entre aquellos que se sienten atrados por su idea bsica. En qu consiste la
aceptacin de una disposicin de reconocimiento? Muchos oficiales de la
Alemania nazi obedecieron las rdenes de Hitler como si fueran la ley, pero slo
por temor. Ello significa que aceptaban una disposicin de reconocimiento que
le permita hacer la ley? De ser as, la diferencia entre la teora de Hart y la de
Austin sera evasiva, porque entonces no habra diferencia entre un grupo de
personas que aceptan una disposicin de reconocimiento y el hecho de caer en
una norma provista de obediencia debido al temor. De lo contrario, si la
aceptacin requiere algo ms que l mera obediencia, podra decirse que en la
Alemania nazi no haba jurisprudencia, que ninguna propuesta de ley era
verdadera all ni en muchos otros lugares dende la mayora de las personas
afirmara que existe un derecho, a pesar de que sea malo o poco popular. Y
entonces, la teora de Hart no captara cmo todos los abogados utilizan la
palabra derecho. Muchos estudiosos se han preocupado por ste y otros
aspectos de la teora de Hart, pero una vez ms, su idea bsica, que la verdad de

37

las propuestas de ley dependen forma substancial de las normas convencionales


de reconocimiento del derecho, ha logrado un vasto apoyo.

Otras teoras semnticas

Las teoras positivistas no son indiscutibles en la literatura clsica de la


jurisprudencia; debera mencionar otros dos grupos de teoras que generalmen
te se consideran sus rivales. La primera se denomina escuela de derecho natu
ral, a pesar de que las distintas teoras agrupadas bajo ese nombre son muy dife
rentes entre s, y el nombre no es apropiado para ninguna de ellas. (32) Si las tra
tamos como teoras semnticas (en el Captulo 3 describo una forma mejor de
entenderlas), tienen esto en comn; sostienen que los abogados siguen criterios
que no son totalmente reales, pero por lo menos son morales hasta cierto punto,
para decidir qu propuestas de ley son verdaderas. 1.a teora ms extrema de
este tipo insiste en que el derecho y la justicia son cosas idnticas, de modo que
ninguna propuesta de ley injusta puede ser verdadera. Esta teora extrema es
bastante poco probable como teora semntica porque los abogados suelen ha
blar de manera tal que la contradice. Varios abogados, tanto en los Estados Uni
dos como en Inglaterra, creen que el impuesto a las ganancias progresivo es in
justo, por ejemplo, pero ninguno de ellos duda de que la ley de estos pases im
pone el impuesto a una tasa progresiva. Algunas teoras menos extremas de de
recho natural" sostienen que la moralidad es a veces relevante en lo referente a
la verdad de las propuestas de ley. Sugieren, por ejemplo, que cuando un
estatuto est abierto a distintas interpretaciones, como en el caso Elmer, o
cuando los precedentes no son decisivos, como en el caso de la seora
McLoughlin, cualquier interpretacin que sea moralmente superior es la mani
festacin ms precisa del derecho. Sin embargo, hasta esta versin ms dbil del
derecho natural no es persuasiva si la consideramos una teora semntica sobre
cmo los abogados utilizan la palabra derecho; el juez Gray parece haber
estado de acuerdo con el juez Earl acerca del hecho de que la ley sera mejor si
le negara a Elmer su herencia, pero no en que la ley se la negara.
A los estudiantes se les ensea que el segundo rival del positivismo es la
escuela de realismo jurdico. Las teoras realistas fueron desarrolladas a comien
zos de este siglo, en particular en las escuelas de derecho norteamericanas, a pe
sar de que el movimiento tuvo ramificaciones en otros lugares. Si las tratamos
como teoras semnticas, sostienen que las reglas lingsticas que siguen los
abogados convierten a las propuestas de ley en instrumentales y profticas. la
mejor versin sugiere que el significado exacto de una propuesta de ley (las
condiciones bajo las cuales un abogado considera dicha proposicin como
verdadera) depende del contexto. Si un abogado instruye a su cliente que la ley
permite que los asesinos hereden, por ejemplo, debe entenderse que est
prediciendo que eso es lo que decidirn los jueces cuando el asunto llegue a la
Corte. Si un juez dice esto en el curso de su opinin est haciendo un tipo
diferente de hiptesis de prediccin sobre el curso general o camino que sin
duda tomar la ley an el rea general de su decisin. (33) A lan o s realistas
expresaron estas ideas en un lenguaje dramtico y escptico. Dijeron que la ley
no existe o que es slo una cuestin de lo que el juez haya tomado en el
desayuno. Se referan a que no puede haber algo como la ley fuera de estos tipos
diferentes de predicciones. Pero aun entendido de este modo, el realismo sigue

38

siendo profundamente improbable como teora semntica. Porque difcilmente


es contradictorio (de hecho es bastante comn) que los abogados predigan que
los jueces cometern un error con respecto a la ley o que los jueces declaren sus
opiniones sobre la ley y luego agreguen que esperan que la ley sea cambiada.

En defensa del positivismo


Me concentrar en el positivismo jurdico porque, tal como acabo de decir,
sta es una teora semntica que apoya el punto de vista del hecho evidente y el
postulado de que el argumento genuino sobre el derecho debe ser emprico en
lugar de terico. Si el positivismo est en lo cierto, entonces la aparicin de un
desacuerdo terico sobre los fundamentos del derecho, en el caso de Elmer, de
la seora McLoughlin, del snail darter y en el de Brown, es en cierta forma
engaoso. En estos casos, las instituciones legales anteriores no se decidieron
en forma expresa por ninguna teora, de modo que los abogados al utilizar la
palabra derecho en forma correcta segn el positivismo habran acordado
que no hay ningn derecho por descubrir. Su argumento debi entonces haber
sido un argumento disfrazado sobre lo que debera ser en realidad el derecho.
Pero podemos volver a formular esa deduccin como un argumento contra el
positivismo. Por qu entonces abogados y jueces deben pretender un
desacuerdo terico en casos como stos? Algunos positivistas tienen una respuesta pronta: los jueces pretenden no estar de acuerdo sobre qu es el dere*
cho porque el pblico cree que siempre hay una ley y que los jueces siempre de
beran seguirla. En este pu nto, abogados y jueces se confabulan en forma siste
mtica para mantener oculta la verdad y no desilusionar al pblico ni despertar
su ira ignorante.
La respuesta pronta no es persuasiva. Es un misterio saber por qu sera
necesaria una simulacin o cmo podra tener xito. Si los abogados estn
todos de acuerdo en que no existe una ley decisiva en casos como los citados en
nuestros ejemplos, por qu entonces esta perspectiva se volvi parte de
nuestra cultura poltica popular hace tiempo? Y si no lo ha hecho (si la gente
sigue creyendo que los jueces siempre tienen una ley que seguir), por qu la
profesin debe temer corregir su error en provecho de una prctica judicial ms
honesta? De cualquier forma, cmo puede funcionar una simulacin? No
sera fcil que la parte desilusionada pudiera demostrar que en realidad no
existe ninguna ley segn los fundamentos que todos consideran ser los
fundamentos correctos? Y si esta simulacin puede quedar expuesta con tanta
facilidad, para qu molestarse con la charada? Tampoco existe una evidencia
en ninguno de los casos que citamos como ejemplos de que cualquiera de los
abogados o de los jueces crea en realidad en lo que esta defensa les atribuye.
Muchos de sus argumentos seran totalmente inapropiados como argumentos
para una enmienda o el mejoramiento de la ley; slo tienen sentido como
argumentos sobre lo que deben hacer los jueces en virtud de su
responsabilidad para hacer cumplir la ley tal como es. Parece extrao describir
a Cray o a Burger a favor de una reforma o mejora, porque cada uno acept que
aquello que consideraba la ley estaba abierto a serias objeciones de
imparcialidad y sabidura. Declararon que el estatuto en cuestin deba ser
interpretado en cierta forma en particular a pesar de sus defectos evidentes.
Pero una vez que el positivista acepta que Gray trataba de formular qu es

39

el derecho en lugar de qu debera ser, tambin debe aceptar que los puntos de
vista de Gray sobre los fundamentos del derecho eran polmicos dentro de su
propia Corte. La posicin rival de Earl tambin debe considerarse como un
reclamo sobre lo que requiere la ley (un reclamo que Gray estaba equivocado)
no una maniobra oculta para revisar o reformar la ley. En el caso McLoughlin,
los jueces del Tribunal de Apelacin parecan pensar que dado que los
precedentes se limitaban a los daos emocionales en la escena del accidente, no
exista ninguna ley sobre los daos emocionales fuera de la escena del
accidente, y que por lo tanto su tarea consista en enmendar, en desarrollar la ley
de la mejor manera posible, tomando todo en cuenta. Sin embargo, sa no era la
opinin de la Cmara de los Lores y mucho menos la de lord Scarman, quien
crea estar limitado por los principios pertenecientes a los precedentes. Por lo
que sabemos, lord Scarman acord con los jueces del Tribunal de Apelacin que
la comunidad estara peor si se permitiera el cobro en dichas circunstancias. Los
jueces que fallaron en el caso de la seora McLoughlin no estaban de acuerdo
sobre la fuerza y el carcter del precedente como fuente de ley, y a pesar de que
el desacuerdo era sutil no dejaba de ser un desacuerdo sobre qu es el derecho
y no sobre qu debera hacerse en ausencia de una ley.
De hecho, no existe ninguna evidencia positiva de que cuando abogados y
jueces parecen tener un desacuerdo sobre el derecho mantienen los dedos
cruzados. No hay ningn argumento para esa perspectiva del problema excepto
el argumento de pregunta-ruego de que si la tesis del hecho evidente es
correcta, pueden estar simulando. Sin embargo, una defensa ms sofisticada del
positivismo es aquella que concede que los abogados y los jueces de nuestros
ejemplos hayan pensado que tenan un desacuerdo sobre el derecho pero
sostiene que por una razn diferente, no debera tomarse esta autodescripcin
segn su significado literal. Este nuevo argumento destaca la importancia de
distinguir entre los usos comunes de la palabra derecho y los usos lmites o
indefinidos de dicha palabra. Declara que abogados y jueces siguen lo que es
principalmente la misma regla para utilizar el derecho y por lo tanto, todos
estn de acuerdo, por ejemplo, en el lmite de velocidad de California y en la tasa
bsica de impuestos en Inglaterra. Pero como las reglas para el uso de las
palabras no son precisas ni exactas, permiten casos dudosos o indefinidos
donde las personas hablan en forma diferente unas de otras. De modo que los
abogados pueden utilizar la palabra derecho de una manera distinta en los
casos marginales cuando algunos fundamentos y no todos estn especificados
como regla principal, y las diferencias se hacen manifiestas en estos casos
especiales. (34) El argumento contina con respecto a esto, nuestro uso del
derecho no difiere de nuestro uso de muchas otras palabras que no plantean
problemas. Por ejemplo, todos estamos de acuerdo en el significado corriente de
la palabra casa. Si alguien niega que las residencias independientes para una
familia que se hallan en las calles suburbanas comunes son casas, entonces no
entiende el idioma castellano. Sin embargo, existen los casos dudosos. No todos
siguen con exactitud las mismas reglas; alguien dira que el Palacio de
Buckingham es una casa mientras que las otras no lo son.
Esta defensa ms sofisticada del positivismo relata una historia diferente de
aquella de los dedos cruzados sobre nuestros casos citados como ejemplos.
Segn esta nueva historia, Earl y Gray y los dems abogados y jueces no

40

simulaban ni trataban de engaar al pblico. No estaban de acuerdo sobre el


planteamiento del derecho, pero su desacuerdo era meramente verbal, como
un desacuerdo sobre si el Palacio de Buckingham es o no una casa. Desde
nuestra perspectiva como crticos, segn esta defensa, es mejor considerar su
argumento como uno sobre la enmienda, sobre qu debera ser el derecho,
porque comprenderemos mejor el proceso legal si utilizamos la palabra
derecho slo para describir lo que yace dentro del corazn de dicho concepto,
si lo utilizamos slo para cubrir propuestas de ley verdaderas segn la regla
principal o central para utilizar derecho que todos aceptan, como las
propuestas del cdigo de autopistas. Sera mejor si abogados y jueces utilizaran
el derecho en esa forma, as como sera mejor si nadie discutiera sobre la
correcta clasificacin del Palacio de Buckingham y acordaran utilizar casa de
la misma forma cada vez que pudieran. De modo que el positivismo, defendido
de este modo diferente, tiene un carcter tanto reformador como descriptivo.
De cualquier forma, la defensa protege la tesis del hecho evidente. Trata cada
una de las cuestiones de nuestros ejemplos como una cuestin de enmienda, a
pesar de que los mismos jueces no la hayan concebido en esa forma, y nos
alienta para evaluar su actuacin preguntando en qu forma deberan los jueces
desarollar una nueva ley cuando no se puede resolver un caso aplicando las
disposiciones sobre los fundamentos del derecho que todos los abogados
aceptan.
La nueva historia es en cierto modo igual a la historia de los dedos
cruzados, sin embargo: deja sin explicacin la pregunta de por qu la profesin
legal habra actuado durante tanto tiempo en la forma que sostiene la historia.
Las personas sensatas no discuten sobre si el Palacio de Buckinghan es en
realidad una casa o no; comprenden de inmediato que no se trata de una
cuestin genuina sino de cmo se elige utilizar una palabra cuyo significado no
est bien delimitado. Si derecho es igual que casa, por qu los abogados
tienen que discutir durante tanto tiempo si la ley le ofrece realmente al secreta
rio del Interior el poder como para detener un dique casi terminado para salvar
un pez sin mayor importancia o si la ley prohbe la segregacin racial en las es
cuelas? Cmo pudieron pensar que tenan los argumentos necesarios para to
mar una decisin arbitraria sobre el uso de una palabra de una forma u otra?
Cmo pudieron pensar que las decisiones importantes sobre el uso del poder
estatal podan convertirse en un equvoco? De nada sirve decir que abogados y
jueces pueden engaarse a s mismos porque en realidad discuten sobre una
cuestin diferente, la cuestin poltica sobre si el secretario debe tener dicho
poder o si se debera prohibir a los Estados la segregacin racial en las
escuelas. Ya hemos visto que varios de los argumentos que utilizan los jueces
para apoyar sus polmicos postulados de derecho no son apropiados a esas
cuestiones polticas. De modo que la nueva defensa del positivismo es una
crtica ms radical de la prctica profesional de lo que poda parecer en un
principio. La defensa de los dedos cruzados muestra a los jueces como
mentirosos bienintencionados; la defensa de los casos dudosos los muestra, en
cambio, como simplones.
La defensa lmite es peor que un insulto, ms an, porque ignora una
importante distincin entre casos dudosos y casos de prueba o esenciales. A
veces se habla con propsitos cruzados tal como describe la defensa lmite.

41

Estn de acuerdo sobre las pruebas correctas para aplicar una palabra en lo que
consideran casos normales pero la utilizan de una forma diferente en lo que
todos reconocen como casos marginales, como el caso de un palacio. Sin
embargo, a veces discuten sobre si una palabra o descripcin es apropiada
porque disienten sobre las pruebas correctas para utilizar la palabra o frase en
cualquier ocasin. Podemos ver la diferencia al imaginar dos discusiones entre
crticos de arte sobre si debe considerarse la fotografa una forma o una
ramificacin del arte. Pueden estar de acuerdo acerca de las formas en las que la
fotografa es igual o diferente de las actividades que todos reconocen como
ejemplos corrientes, indiscutibles, del arte como la pintura y la escultura.
Pueden estar de acuerdo en que la fotografa no es total o especialmente una
forma de arte en la misma forma que lo son estas otras actividades; pueden estar
de acuerdo en que la fotografa es a lo sumo un caso dudoso de arte. Luego,
seguramente estaran de acuerdo en que la decisin sobre si situar a la fotografa
dentro o fuera de dicha categora es arbitraria, que debera ser considerada de
uno u otro modo para conveniencia o facilidad de exposicin, pero que de lo
contraro no existe ninguna cuestin genuina que debatir sobre si la fotografa
es en realidad un arte. Ahora piensen en un debate diferente. Un grupo
sostiene que (sea cual fuere la opinin de los dems) la fotografa es un ejemplo
central de una forma de arte, que cualquier otra perspectiva no comprendera
bien la naturaleza esencial del arte. El otro, adopta la posicin opuesta de que
cualquier comprensin razonable del carcter del arte excluye la fotografa por
ser las tcnicas fotogrficas totalmente ajenas al objetivo del arte. En estas
circunstancias sera errneo describir la discusin como una sobre dnde debe
trazarse el lmite. La discusin sera sobre qu es en realidad el arte propiamen
te dicho; revelara que los dos grupos tenan deas muy diferentes sobre por qu
hasta las formas de arte ms corrientes que ambos reconocen (la pintura y la es
cultura) pueden reclamar dicho ttulo.
Pueden pensar que la segunda discusin que acabo de describir es tonta,
una corrupcin de la erudicin. Sin embargo, piensen lo que piensen, discusio
nes de ese tipo suceden y son diferente de las del primer tipo. (35) Sera un
grave error fusionar las dos o decir que una es slo un caso especial de la otra. La
defensa sofisticada del positivismo confunde de ese modo la prctica judicial.
Los distintos abogados y jueces que discutieron nuestros ejemplos no pensaron
que defendan casos marginales o dudosos. Sus desacuerdos sobre la legisla
cin y los precedentes eran fundamentales; sus discusiones demostraron que no
slo disentan sobre si Elmer deba o no recibir su herencia sino tambin sobre
por qu cualquier acto legislativo, hasta los cdigos de trnsito y las tasas
impositivas, imponen los derechos y obligaciones que todos aceptan como tales;
no slo sobre si la seora McLoughlin debe cobrar por daos sino sobre cmo y
por qu decisiones anteriores cambian la ley del lugar. Discreparon sobre qu
es lo que convierte una propuesta de ley verdadera, no slo en el margen sino
tambin en su parte central. Aquellos que discutieron nuestro ejemplos en las
cortes y salones de clases los entendieron y la ley rev los casos cruciales pro
bando ios principios fundamentales, no como casos dudosos que necesitan que
se trace un lmite ms o menos arbitrario.

42

El verdadero debate sobre las teoras semnticas


Si el debate legal es principalmente o en parte sobre casos cruciales,
entonces lodos los abogados no pueden estar utilizando los mismos criterios
objetivos para decidir cundo las propuestas de ley son verdaderas o falsas. Sus
debates seran principalmente o en parte sobre qu criterio deberan usar. De
modo que el proyecto de las teoras semnticas, el proyecto de extraer reglas
compartidas de un cuidadoso estudio sobre qu dicen y hacen los abogados,
estara destinado al fracaso. El desafo latente ha madurado. Por qu los
positivistas estn tan seguros de que el debate legal no es lo que parece ser?
Por qu estn tan seguros, aunque las apariencias digan lo contrario, de que lo
abogados siguen reglas en comn para utilizar el derecho? No puede ser la
experiencia la que los convenza de esto, porque la experiencia ensea lo con
trario. Dicen que la prctica legal y judicial no es lo que aparenta ser. Pero, por
qu no? Los sntomas son clsicos y mi diagnstico, familiar. I^os filsofos de la
teora semntica sufren algn tipo de bloqueo. Pero de qu bloqueo se trata?
Noten el siguiente debate. Si dos abogados siguen realmente reglas
diferentes al hacer uso de la palabra derecho, utilizando criterios objetivos
diferentes para decidir cundo una propuesta de ley es verdadera o falsa,
entonces cada uno debe querer decir algo diferente cuando explica qu es el
derecho. Earl y Cray deben referirse a cosas diferentes cuando afirman o
niegan que la ley permite que los asesinos hereden: Earl se refiere a que sus
fundamentos para el derecho se ven o no satisfechos, y Cray est concentrado
en sus propios fundamentos y no en los de Earl. De modo que en realidad,
ambos jueces no disienten sobre nada cuando uno de ellos niega y el otro afirma
esta propuesta. Slo hablan por encima del otro. Sus discusiones no tienen
sentido en la forma ms trivial e irritante, como una discusin sobre bancos;
cuando una persona tiene en mente bancos de ahorro y la otra, bancos para
sentarse. Peor aun, incluso cuando los abogados parecen estar de acuerdo
sobre qu es el derecho, su discusin termina siendo tambin un engao, como
si las dos personas que acabo de inventar pensaran haber acordado que existen
muchos bancos en Norteamrica.
Estas extraas conclusiones deben ser errneas. El derecho es una
prctica floreciente y a pesar de poseer errores, aunque sean fundamentales, no
es una broma grotesca. Tiene importancia decir que los jueces deberan hacer
cumplir la ley en lugar de ignorarla, que los ciudadanos deben obedecerla salvo
en raras ocasiones, que los iimcionarios deben actuar de acuerdo con sus
disposiciones. Parece obtuso negar todo esto slo porque a veces disentimos
sobre qu es el derecho en realidad. As que nuestros filsofos del derecho tra
tan de salvar lo que pueden. Se aterran a un cabello: dicen que los jueces en los
casos difciles slo simulan disentir sobre qu es el derecho, o que los casos
difciles no son ms que disputas confusas al margen de lo que es claro y
compartido. Creen que de lo contrario deben aceptar alguna forma de nihilismo
sobre el derecho. La lgica que se desprende de este estrago es la lgica que
acabamos de describir, la discusin de que a menos que abogados y jueces
compartan criterios objetivos sobre los Andamentos del derecho, no puede
haber un debate o una idea significativos sobre qu es el derecho. No nos queda
ms que hacer frente a la discusin. Es un debate filosfico, de modo que la
siguiente etapa de nuestro proyecto debe ser tambin filosfica.

43

2. Conceptos interpretativos
El aguijn semntico
Denominar el argumento que acabo de describir, que ha causado tanto
dao en filosofa del derecho, el aguijn semntico, ta s personas que tienen
una cierta imagen de cmo es el desacuerdo y cundo es posible, son su presa.
Creen que pueden discutir con sensatez uno con otro si, y slo si, todos acepta
mos y seguimos los mismos criterios para decidir cundo nuestros reclamos
tienen fundamento, incluso si no podemos formular con exactitud, tal como es
perara hacerlo un filsofo sobre qu son estos criterios. Usted y yo podemos
discutir sobre cuntos libros tengo, por ejemplo, en mi biblioteca, slo si ambos
estamos de acuerdo, al menos a grandes rasgos sobre qu es un libro. Podemos
disentir en los casos dudosos: para m un libro delgado puede ser lo que para us
ted es un panfleto. Pero no podemos disentir sobre lo que denomino casos cru
ciales. Si no consideran a mi copia de Moby Dick como un libro porque a su pa
recer las novelas no son libros, cualquier desacuerdo no tendr sentido. Si este
pequeo ejemplo acerca de cundo es posible un desacuerdo verdadero, agota
todas las posibilidades, debe aplicarse a conceptos jurdicos, incluyendo el con
cepto de derecho. Luego, se plantea el siguiente dilema. A pesar de las primeras
apariencias, en realidad, todos los abogados aceptan a grandes rasgos los mis
mos criterios para decidir cundo un postulado sobre la ley es verdadero o no
puede haber un acuerdo o desacuerdo genuino sobre el derecho, sino slo la es
tupidez de la gente que a ee que disiente porque otorga significados diferentes
al mismo sonido. La segunda parte de este dilema parece absurda. De modo
que los filsofos tratan de concentrarse en la primera y de identificar algunas re
glas ocultas que deben estar all, incrustadas a pesar de que no se las reconozca,
en la prctica legal. Producen y debaten teoras semnticas de derecho.
Lamentablemente para estas teoras, este cuadro sobre qu es lo que hace
posible el desacuerdo no encaja bien con los tipos de desacuerdo que los aboga
dos tienen en realidad. Es comn que abogados y jueces disientan sobre he
chos histricos o sociales, sobre qu palabras se hallarn en el texto de alguna
estatua o qu hechos estuvieron presentes en alguna decisin judicial prece
dente. Pero tal desacuerdo sobre el derecho es ms terico que emprico. Los fi
lsofos del derecho que creen que debe haber reglas comunes a todos tratan de
explicar el desacuerdo terico. Dicen que abogados y jueces slo estn simu
lando, o disienten slo porque el caso ante ellos cae dentro de una zona confusa

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y gris de los derechos consuetudinarios. De cualquier manera, segn dicen, es


mejor ignorar las palabras que utilizan los jueces y tratarlos como si discrepa
ran sobre la delidad o la enmienda, pero no sobre el derecho. Alh' est el agui
jn: estamos marcados como su objetivo. Estamos marcados como su objetivo
por un cuadro muy crudo sobre qu tipo de desacuerdo es o debe ser.

Un ejemplo imaginario

Lo actitud interpretativa
Tal vez este cuadro sobre lo que hace posible el desacuerdo es demasiado
crudo como para causar cualquier desacuerdo, incluso uno sobre libros. Pero
slo dir que esto no es exhaustivo y, en particular, que no es aplicable en un
conjunto importante de circunstancias que incluye el debate terico en dere
cho. Tampoco es aplicable cuando los miembros de una comunidad en particu
lar, que comparten prcticas y tradiciones, hacen y discuten postulados sobre
la mejor interpretacin de stos; cuando disienten sobre lo que requiere alguna
tradicin o prctica en circunstancias concretas. Estos postulados suelen ser
polmicos, y el desacuerdo es genuino a pesar de que las personas usen
diferentes criterios para la formacin de estas interpretaciones; es genuino por
que las interpretaciones que rivalizan estn dirigidas hacia los mismos objetos o
sucesos de interpretacin. Tratar de demostrar cmo este modelo nos ayuda a
comprender mejor el debate legal y a ver el rol del derecho dentro del contexto
mayor de la cultura, con mayor claridad. Pero primero sera til ver cmo el mo
delo se aplica a una institucin mucho ms simple.
Imaginen la siguiente historia de una comunidad imaginara. Sus miem
bros siguen un conjunto de reglas, las que denominan reglas de cortesa, en
un cierto tipo de ocasiones sociales. Afirman: la cortesa requiere que los cam
pesinos se quiten el sombrero ante la nobleza, por ejemplo, y propugnan y
aceptan otras propuestas de ese tipo. Por un tiempo, esta prctica tiene el carc
ter de un tab: las reglas estn all, sin que nadie las cuestione o vare. Pero en
tonces, tal vez con lentitud, todo cambia. Cada uno desarrolla una compleja acti
tud interpretativa hacia las reglas de cortesa, una actitud que posee dos com
ponentes. El primero es la suposicin de que la prctica de la cortesa no slo
existe sino que tambin tiene valor, que sirve algn propsito o inters o hace
cumplir algn principio (es decir, que tiene un sentido) que puede ser formula
do independiente del solo hecho de describir las reglas que conforman la prc
tica. El segundo, es la suposicin de que los requisitos de cortesa (el comporta
miento que exige o los juicios que garantiza) no son necesaria o exclusivamen
te lo que siempre han sido considerados ser sino que son sensibles a su sentido,
de modo que las estrictas reglas deben ser entendidas, aplicadas, extendidas,
modificadas, calificadas o limitadas por dicho sentido. Una vez que persiste es
ta actitud interpretativa, la institucin de la cortesa deja de ser mecnica; ya no
es una deferencia ignorante a una orden gobernante. Ahora se est tratando de
imponer el significado en la institucin (para verlo bajo su mejor ngulo) y lue
go para reestructurarlo a la luz de dicho significado.

45

Los dos componentes de la actitud interpretativa son independientes entre


s; podemos tomar el primer componente de la actitud hacia alguna institucin
sin tomar tambin el segundo. Eso se hace en el caso de juegos y competencias.
Apelamos al sentido de estas prcticas al discutir sobre cmo deberan cambiar
se sus reglas, pero no (excepto en casos muy limitados) sobre cules son sus
reglas ahora. (1) Eso est fijado por la historia y las convenciones. Por lo tanto,
la interpretacin desempea slo un papel externo en juegos y competencias.
Sin embargo, es crucial para mi historia sobre la cortesa que los ciudadanos
adopten tanto el segundo componente de la actitud como el primero. Para ellos,
la interpretacin decide no slo por qu existe la cortesa sino tambin qu es lo
que ahora requiere. El valor y la alegra se han entrelazado.

Cmo cambia la cortesa


Piensen que antes de que la actitud interpretativa se afrme en sus dos com
ponentes, todos suponen que el sentido de la cortesa yace en la oportunidad
que porporciona para demostrar respeto a los superiores sociales. No se {dantea ninguna pregunta sobre si las formas tradicionales de respeto son realmen
te aquellas que requiere la prctica. Estas son las formas de deferencia y las op
ciones disponibles son: conformidad o rebelin. Sin embargo, cuando se desa
rrolla la actitud interpretativa, este sentido supuesto adquiere un poder crtico y
las personas comienzan a exigir, bajo el titulo de cortesa, formas de deferencia
previamente desconocidas o a rechazar formas que antes honraban, sin sentido
de rebelin, afirmando que el verdadero respeto se brinda mejor a travs de lo
que hacen que a travs de lo que otros hicieron. La interpretacin se pliega a la
prctica, alterando su forma y la nueva forma alienta a una nueva reinterpretacin, de modo que la prctica cambia en forma dramtica, a pesar de que cada
paso que se avanza es interpretativo de lo que el ltimo logr.
La perspectiva de la gente sobre los fundamentos correctos del respeto
puede por ejemplo cambiar de rango a edad o gnero o alguna otra cualidad.
Los principales beneficiarios del respeto seran entonces superiores sociales en
un perodo, las personas mayores en otro, las mujeres en un tercero, y as suce
sivamente. Las opiniones pueden cambiar acerca de la naturaleza o cualidad del
respeto, desde un punto de vista donde la demostracin externa constituye un
respeto para el punto de vista opuesto, ese respeto es slo una cuestin de sen
timientos. O bien, las opiniones pueden cambiar en una dimensin diferente,
sobre si el respeto tiene algn valor cuando est dirigido a grupos o por propie
dades naturales ms que a individuos por logros individuales. Si el respeto nom
brado en primer lugar ya no parece importante, o incluso parece equvoco, ser
necesaria una interpretacin diferente de la prctica. Las personas llegarn a
ver el sentido de la cortesa como casi lo opuesto de su sentido original, como
formas impersonales de relacin social que, debido a su impersonalidad, no re
quieren ni niegan una mayor importancia. La cortesa ocupar entonces un lu
gar diferente y ms pequeo en la vida social, y el final de la historia est a la vis
ta: la actitud interpretativa languidecer y la prctica volver al estado esttico y
mecnico del comienzo.

46

Una prim era m irada a la interpretacin


Eso es a vista de pjaro, desde la perspectiva de la historia de cmo la tradi
cin de la cortesa cambia a travs del tiempo. Ahora debemos considerar las di
nmicas de la transformacin desde ms cerca, al notar los tipos de juicios, de
cisiones y discusiones que produce la respuesta de cada individuo con respecto
a la tradicin, las respuestas que en forma colectiva y durante largos perodos
producen los grandes cambios que notamos en primer lugar. Necesitamos co
nocer cmo la actitud que denomino interpretativa funciona desde su interior,
desde el punto de vista de los intrpretes. Lamentablemente, hasta una estima
cin inicial ser polmica porque si una comunidad utiliza conceptos interpreta
tivos, el concepto de interpretacin en s ser uno de ellos: una teora de inter
pretacin es una interpretacin de la prctica que pertenece a una orden ms al
ta que utiliza conceptos interpretativos. (De modo que cualquier estimacin
adecuada de la interpretacin debe permanecer verdadera por s misma.) En es
te captulo, ofrezco una estimacin terica especialmente designada a explicar
la interpretacin de las prcticas y estructuras sociales como la cortesa, y de
fiendo esa estimacin contra objeciones fundamentales y al parecer poderosas.
Me temo que la discusin nos llevar bastante lejos del derecho, a controver
sias sobre la interpretacin que han ocupado principalmente a los estudiosos li
terarios, cientficos sodales y filsofos. Pero si el derecho es un concepto inter
pretativo, cualquier jurisprudencia digna de tener debe ser construida sobre al
gn punto de vista sobre qu es la interpretacin y el anlisis de nterpretadn
que elaboro y defiendo en este captulo es la base para el resto del libro. Este
desvo es esencial.
Interpretar una prctica social es slo una forma u ocasin de interpreta
cin. Las personas interpretan en muchos contextos diferentes, y deberamos
comenzar tratando de hallar algn sentido sobre la manera en que estos contex
tos difieren. La ocasin ms familiar de interpretacin, tan familiar que casi no
la reconocemos como tal, es la conversacin. Interpetamos los sonidos o
marcas que hace otra persona para decidir lo que sta ha dicho. La llamada in
terpretacin cientfica tiene otro contexto: decimos que un cientfico primero
recoge datos y luego los interpreta. La interpelacin artstica tiene tambin otro:
los crticos interpretan poemas, obras de teatro, pinturas para defender algn
propsito de su significado, tema o sentido. La forma de interpretacin que es
tudiamos, la interpretacin de la prctica social, es como la interpretacin arts
tica en el siguiente sentido: ambas apuntan a interpretar algo creado por perso
nas como u na entidad distinta de ellas, en lugar de lo que las personas dicen, co
mo en la interpretacin de la conversacin o los sucesos no creados por las per
sonas, como en la interpretacin cientfica. Sacar provecho de dicha similutud
entre la interpretacin artstica y la interpretacin de la prctica social; denomi
nar ambas formas como formas de interpretacin 'creativa para distinguirlas
de la interpretacin cientfica y de la conversacin.
La interpretacin de la conversacin es intencional ms que causal en una
forma ms mecnica. Su objetivo no es explicar los sonidos que produce una
persona de la misma manera que un bilogo explica el croar de una rana. Asig

47

na significados a la luz de los motivos, propsitos y preocupaciones que supone


tiene el orador, e informa acerca de sus conclusiones como declaraciones sobre
su intencin al explicar lo que dijo. Podemos decir que todas las formas de in
terpretacin apuntan a una explicacin intencional en esa forma y que es este
objetivo lo que distingue la interpretacin, como un tipo de explicacin, de la ex
plicacin causal en forma ms general? A primera vista, esta descripcin no pa
rece adecuarse a la interpretacin cientfica y podramos sentimos obligados a
decir, si nos atrae la idea de que toda interpretacin genuina es intencional, que
la interpretacin cientfica no es una interpretacin. Podramos decir que la fra
se interpretacin cientfica" es slo una metfora, la metfora de datos que le
hablan al cientfico de la misma manera que una persona le habla a otra; mues
tra al cientfico esforzndose por comprender lo que los datos tratan de decirle.
Podemos pensar en la posibilidad de anular la metfora y hablar con precisin,
eliminando la idea de propsito de nuestra descripcin final del proceso cien
tfico.
La interpretacin creativa es entonces tambin un caso de interpretacin
metafrica? Podramos decir (para usar la misma metfora) que al hablar de la
interpretacin de poemas o prcticas sociales imaginamos que stas nos ha
blan, que quieren decimos algo en la misma forma que lo hara una persona. Pe
ro entonces, no podemos anular la metfora como en el caso de la interpreta
cin cientfica, explicando que en realidad tenemos en mente una explicacin
casual comn y que la metfora de propsito y significado es slo decorativa.
La interpretacin de las prcticas sociales y las obras de arte se ocupan esen
cialmente de los propsitos y no de meras causas. Los ciudadanos de cortesa
no desean hallar, cuando interpretan su prctica, los distintos determinantes
econmicos, psicolgicos o fisiolgicos de su conducta convergente. Tampo
co un crtico desea una explicacin fisiolgica de cmo fue escrito un poema.
De modo que debemos hallar la forma de reemplazar la metfora de las prc
ticas y los cuadros que hablan por voz propia que reconozca el lugar fundamen
tal del propsito en la interpretacin creativa.
Una solucin es muy popular. Anula la metfora de los poemas y los cua
dros que nos hablan insistiendo en que la interpelacin creativa no es ms que
un caso de interpretacin de la conversacin. No escuchamos a las obras de ar
te en s, tal como sugiere la metfora, sino a sus verdaderos autores humanos.
El objetivo de la interpelacin creativa es descifrar las intenciones o propsitos
de los autores al escribir una novela en particular o al mantener una tradicin
social en particular, al igual que en una conversacin intentamos captar las in
tenciones del amigo que nos est hablando. (2) Defender una solucin diferen
te: que la interpretacin creativa no es una de conversacin sino de construc
cin. Dir que la interpretacin de las obras de arte y las prcticas sociales se in
teresa en el propsito y no en la causa. Pero los propsitos en juego no son (fun
damentalmente) aquellos de algn autor sino del intrprete. A grandes rasgos,
la interpretacin constructiva es una cuestin de un propsito impuesto a un ob
jeto o prctica para hacer del mismo el mejor ejemplo posible de la forma o g
nero al cual pertenece. A pesar de esta corta explicacin, ello no quiere decir
que un intrprete pueda hacer de una prctica o una obra de arte algo que ha
bra querido que fuera, como por ejemplo, que un ciudadano de cortesa subyu
gado por la igualdad, pueda en buena fe sostener que la cortesa supone en re

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alidad que se comparta la riqueza. La historia o forma de una prctica u objeto


restringe las interpretaciones disponibles de la misma, a pesar de que el carc
ter de dicha restriccin debe tener buenos fundamentos, tal como lo veremos
ms adelante. La interpretacin creativa, bajo la perspectiva constructiva es
una cuestin de interaccin entre propsito y objeto.
Un participante que interpreta una prctica social, segn ese punto de vista,
propone un valor para dicha prctica al describir un esquema de intereses, obje
tivos o principios que dicha prctica puede servir, expresar o ejemplificar. Muy
a menudo, tal vez en forma tpica, los datos sin elaboracin de la prctica (qu
hace la gente bajo qu circunstancias) no determinar como corresponde la
atribucin del valor: esos datos sern compatibles con atribuciones diferentes y
rivales. Una persona podra ver en la prctica de la cortesa un medio para ase
gurar que se presta el debido respeto a aquellos que lo merecen por rango so
cial u otra categora. Otro podra ver, con la misma intensidad, un medio para
que el intercambio social sea ms convencional y por lo tanto, menos indicativo
de distintos juicios de respeto. Si los datos sin elaboracin no discriminan entre
estas interpretaciones rivales, la eleccin de cada intrprete debe reflejar su opi
nin sobre cul de las interpretaciones propone el mayor valor para la prctica,
cul la muestra mejor, tomando todo en cuenta.
Ofrezco esta descripcin constructiva slo como anlisis de la interpreta
cin creativa. Pero tambin debemos notar cmo la descripcin constructiva
puede ser elaborada en forma tal que se adapte a los otros dos conceptos inter
pretativos que mencion anteriormente, y mostrar as una profunda conexin
entre todas las formas de interpretacin. Comprender la conversacin de otra
persona requiere el uso de modelos y presunciones, como el llamado principio
de claridad, que en circunstancias normales tiene el efecto de hacer de lo que
dice el mejor rendimiento de comunicacin que pueda. (3) Y la interpretacin
de datos en la ciencia utiliza en gran medida las normas de construccin de teo
ras como la simpleza, la elegancia y la verificacin que reflejan suposiciones
cambiantes y discutibles sobre paradigmas de explicacin, es decir, sobre cu
les son las caractersticas que hacen que una forma de explicacin sea superior
a otra. (4) Por lo tanto, la descripcin constructiva de la interpretacin creativa
podra tal vez proporcionar una descripcin ms general de todas las formas de
interpretacin. Diramos entonces que cada interpretacin lucha por hacer de
un objeto lo mejor que puede ser, como un ejemplo de una empresa supuesta, y
esa interpretacin adquiere formas diferentes en contextos diferentes slo por
que distintas empresas adoptan distintas normas de valor o de xito. La inter
pretacin artstica se diferencia de la interpelacin cientfica slo porque juzga
mos el xito de las obras de arte con normas diferentes de las que usamos para
juzgar una explicacin de los fenmenos fsicos.

La interpretacin y la intencin del autor


Muchos lectores considerarn que la descripcin constructiva de la inter
pretacin es extraa, a pesar de estar limitada a la inlepretacin creativa, o

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mejor aun, a la ntepretacin de las prcticas sociales como la cortesa. Se opon


drn porque prefieren la descripcin popular de la interpretacin creativa que
mencion: que la interpretacin creativa no es ms que la interpretacin de la
conversacin dirigida a un autor. He aqu una declaracin representativa de su
queja: "Sin duda, la gente puede hacer el tipo de reclamos que usted describe
que hacen los ciudadanos de cortesa sobre las prcticas sociales que compar
ten; sin duda, pueden proponer y oponerse a opiniones sobre cmo deberan
comprenderse y continuarse estas prcticas. Pero es una seria confusin deno
minar a esto una interpretacin, o sugerir que en cierta forma le da sentido a la
prctica en s. Esos conceptos pueden conducir a graves errores: Primero, la in
terpretacin significa tratar de comprender algo (por ejemplo una afirmacin,
un gesto, un texto, un poema, una pintura) de una manera especial y particular.
Significa tratar de descubrir los motivos o intenciones del autor al hablar, ac
tuar, escribir o dibujar tal como lo hizo. De modo que la interpretacin de una
prctica social como la prctica de la cortesa, slo puede sugerir el discerni
miento de las intenciones de sus miembros, uno por uno. Segundo, la intepreta-,
cin trata de demostrar el objeto de interpretacin (la conducta, el poema, la
pintura o el texto en cuestin) en forma precisa, tal como es en realidad, y no co
mo se sugiere a travs de lentes coloreados de color rosa o bajo su mejor pers
pectiva. Ello significa recuperar las intenciones verdaderas, histricas de sus
autores y no imponer los valores del intrprete aquello que los autores han
creado.
Confrontar esta objecin en etapas y la siguiente resea de mi argumento
podra llegar a ser de utilidad a pesar de estar necesariamente condensada. En
primer lugar dir que, a pesar de que consideramos que el objetivo de la inter
pretacin artstica es recuperar la intencin del autor, tal como recomienda la
objecin, no podemos escapar al uso de estrategias de la interpretacin cons
tructiva que condena la objecin. Consideramos que no podemos evitar tratar
de hacer del objeto artstico, lo mejor que pueda ser. A continuacin tratar de
demostrar que si consideramos que el objetivo de la interpretacin artstica es
descubrir las intenciones del autor, esto debe ser una consecuencia de haber
aplicado mtodos de interpretacin constructiva al arte, y no de haber rechaza
do dichos mtodos. Por ltimo, dir que las tcnicas de interpretacin de la
conversacin comn, donde el intrprete trata de descubrir las intenciones o
significados de otra persona, seran inapropiadas para la ntepretacin de una
prctica social como la cortesa porque es esencial para la estructura de dicha
prctica que la interpretacin de la prctica sea tratada como algo diferente de
la comprensin de lo que quieren decir otros participantes con las declaracio
nes que realizan en su operacin. Es por ello que un cientfico social debe parti
cipar de una prctica social si desea comprenderla, independientemente de
comprender a sus miembros.

El arte y la naturaleza de la intencin


La interpretacin artstica es inevitablemente el descubrimiento de las in

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tenciones de un autor? El descubrimiento de las intenciones de un autor es un


proceso objetivo independiente de los propios valores del intrprete? Comenza
remos con la primera de estas preguntas y con un reclamo mesurado. La inter
pretacin artstica no es slo el hecho de recuperar la intencin de un autor si
entendemos que intencin significa un estado mental consciente, no si consi
deramos que el reclamo significa que el objetivo de la interpretacin artstica
siempre es el de identificar alguna idea consciente en particular en la mente del
autor cuando dijo, escribi o hizo lo que hizo. La intencin es siempre un asun
to mucho ms complejo y problemtico que eso. De modo que debemos volver
a formular nuestra primera pregunta. Si alguien desea considerar la interpreta
cin dentro del arte como la recuperacin de la intencin del autor, qu debe
entender por intencin? Esta primera pregunta modificada, afectar tambin la
segunda. Existe una distincin tan marcada, tal como supone la objecin, entre
descubrir la intencin del artista y encontrar un valor en lo que ha hecho?
En primer lugar, debemos notar el primer punto crucial de Gadamer, que la
interpretacin debe aplicar una intencin (5.) El teatro proporciona un buen
ejemplo. Alguien que produce El Mercader de Venecia hoy en da debe hallar
una concepcin de Shylock que evoque para una audiencia contempornea el
complejo sentido que tema la figura de un judo para Shakespeare y su audien
cia, de modo que su interpretacin debe, en cierto sentido, unificar dos pero
dos de conciencia" adaptando las intenciones de Shakespeare a una cultura
muy diferente situada al final de una historia distinta. (6) Si logra hacerlo, su in
terpretacin de Shylock ser probablemente muy diferente de la visin concre
ta que Shakespeare terna de ese personaje. En algunos aspectos puede ser
opuesta, reemplazando el desprecio o la irona por la compasin, por ejemplo, o
puede cambiar el nfasis, considerando tal vez la relacin de Shylock con Jessica como algo mucho ms importante de lo que Shakespeare, como director, lo
habra considerado. (7) La intencin arstica es compleja y estructurada: dis
tintos aspectos o niveles de intencin pueden crear conflictos de la siguiente
manera. La fidelidad hacia las opiniones ms discretas y concretas de Shakes
peare sobre Shylock, ignorando el efecto que su visin de dicho personaje ha
bra tenido en una audiencia contempornea, puede ser una traicin a su prop
sito artstico ms abstracto. (8) Y la aplicacin de dicho propsito abstracto a
nuestra situacin est muy lejos de ser un ejercicio histrico y neutral sobre la
reconstrucin de un estado mental del pasado. Es inevitable que comprometa
las opiniones artsticas del intrprete en la misma forma que sugiere la descrip
cin constructiva de la interpretacin creativa, porque desea encontrar los me
jores medios de expresar, con el texto en mano, las grandes ambiciones artsti
cas que Shakespeare jams declar o tal vez, incluso conscientemente, defini
pero que produce el hecho de preguntarnos cmo la obra que escribi habra si
do ms esclarecedora o poderosa para su poca.
Stanley Cavell agrega una complejidad ms al demostrar cmo hasta las in
tenciones concretas y detalladas de un artista pueden ser problemticas. (9)
Hace notar que un personaje de la pelcula de Fellini La Strada puede verse co
mo una referencia a la leyenda de Filomena y pregunta qu necesitamos saber
acerca de Fellini para poder decir que dicha referencia es intencional (o contra
riamente, no intencional). Imagina una conversacin con Fellini donde el cine
asta dice que a pesar de que nunca antes haba odo la historia, capta el senti

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miento que tena sobre ese personaje mientras filmaba, es decir, que ahora lo
acepta como parte de la pelcula realizada. Cavell sostiene que en estas circuns
tancias se siente inclinado a tratar la referencia como intencional. El anlisis de
Cavell es importante para nosotros, no porque todo ahora dependa de si tiene
los detalles correctos, sino porque sugiere una concepcin de intencin diferen
te de la cruda concepcin del estado mental consciente. Bajo este punto de vis
ta, el discernimiento pertenece a la intencin del artista cuando corresponde e
ilumina sus propsitos artsticos en una forma que reconocera y aprobara a pe
sar de no haberlo hecho todava. (De modo que la prueba de la conversacin
imaginaria puede aplicarse a autores muertos desde hace tiempo, si se la utiliza
ra para la crtica general.) Esto lleva el sentido de valor artstico del intrprete a
su reconstruccin de la intencin del artista en por lo menos una forma indicati
va, puesto que el juicio del intrprete sobre lo que habra aceptado un autor se
guiar de su sentido sobre lo que el autor habra aceptado, es decir, su sentido
de cules son las interpretaciones que mejorarn el trabajo y cules lo empeo
rarn.
1 conversacin imaginaria de Cavell con Fellini comienza cuando Cavell
encuentra que la pelcula es mejor si se la interpreta incluyendo la referencia a
Filomena y con la suposicin de que Fellini podra llegar a compartir ese punto
de vista, de querer que la pelcula sea interpretada en esa forma, de ver que sus
ambiciones se realizan mejor al aceptar esa intencin. Im mayora de las razo
nes que Cavell puede tener para suponer esto son sus razones por preferir su
propia interpretacin. No quiero decir que este uso de la intencin artstica sea
un tipo de fraude, un disfraz para las opiniones del intrprete. La conversacin
imaginada tiene un importante rol negativo: en algunas circunstancias, el intr
prete tendra una buena razn para suponer que el artista rechazara una inter
pretacin que atrae al intrprete. Tampoco me reero a que debemos aceptar el
reclamo general de que la interpretacin es la recuperacin o reconstruccin de
una intencin particular del autor, una vez que abandonamos la cruda intencin
del estado mental consciente. Muchos crticos rechazan ahora el reclamo gene
ral aun en una forma mucho ms sutil, y en la siguiente seccin tendremos que
considerar cmo debe entenderse esta lucha que an contina. A lo que hago
referencia ahora es slo que el reclamo sobre la intencin del autor, cuando se
convierte en un mtodo o un estilo de interpretacin, compromete las convic
ciones artsticas del intrprete: a menudo, stas sern cruciales para establecer
cul es en realidad la intencin artstica desarrollada para ese intrprete.
Si lo deseamos, podemos utilizar la declaracin de Cavell para elaborar una
nueva descripcin sobre qu estn haciendo los ciudadanos de mi comunidad
de cortesa imaginaria para interpetar su prctica social, una descripcin que
podra haber parecido ridicula antes de esta discusin. Podramos decir que ca
da ciudadano trata de descubrir su propia intencin al mantener y participar en
dicha prctica (no en el sentido de recuperar su estado mental cuando se quit
el sombrero por ltima vez en presencia de una dama sino en el sentido de ha
llar una descripcin con sentido del comportamiento que se atribuye con como
didad.) Esta nueva descripcin de la interpretacin social como una conversa
cin con uno mismo, como crtico y autor a la vez, sugiere la importancia en la
interpretacin social del golpe del reconocimiento que desempea un papel tan

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importante en las conversaciones que Cavell imagina con los artistas. (S, eso
tiene sentido acerca del hecho de quitarme el sombrero: est de acuerdo con el
sentido que tengo de cundo no estara bien hacer esto, un sentido que no haba
podido describir antes pero que ahora puedo. O No, no tiene sentido.) Por
otra parte, la nueva descripcin no agrega nada a mi descripcin original que
nos resultara til. Slo demuestra que el lenguaje de intencin, y por lo menos
parte del sentido en la idea de que la interpretacin es una cuestin de inten
cin, est disponible para una interpretacin tanto artstica como social, si as lo
queremos. La idea de intencin no tiene nada que divida necesariamente los
dos tipos de interpretacin creativa.
Pero ahora llegamos a un punto ms importante: esa idea tiene algo que
necesariamente las une. Aunque rechacemos la tesis de que el objetivo de la in
terpretacin creativa es descubrir alguna intencin histrica real, el concepto
de intencin proporciona la estructura formal para todos los reclamos interpre
tativos. Me refiero a que una interpretacin es por naturaleza el informe de un
propsito; propone una manera de ver aquello que se est interpretando tan
to una prctica social o tradicin como un texto o una pintura como si esto
fuera el producto de la decisin de buscar un conjunto de temas, visiones o pro
psitos, un sentido en lugar de otro. Una interpretacin requiere esta estruc
tura aun cuando el material a interpretar sea una prctica social y aun cuando no
haya un autor histrico a quien pueda sondersele la mente histrica. Una inter
pretacin de cortesa, en nuestra historia imaginaria, tendr un aire intencional
a pesar de que la intencin no pertenezca a nadie en particular o al pblico en
general. Este requisito estructural, considerado independiente de cualquier
otro requisito que relacione la interpretacin con la intencin de un autor en
particular, constituye un excitante desafio, del cual nos ocuparemos ms ade
lante, en el Capitulo 6 en particular. Cul sera el sentido de insistir en la estruc
tura formal del propsito, en la forma que explicamos textos o instituciones le
gales, ms all del objetivo de recuperar una intencin histrica real?

1a intencin y el valor del arte


Acabo de decir que el mtodo de la intencin del autor en la interpretacin
artstica es discutido hasta en su forma ms plausible. Muchos crticos sostie
nen que la interpretacin literaria debera ser sensible a los aspectos de la litera
tura Oos efectos emocionales que tiene sobre el lector o la forma en que su len
guaje escapa a cualquier reduccin a un conjunto particular de significados o la
posibilidad que crea de dilogo entre el artista y la audiencia, por ejemplo) sean
o no stos parte de la intencin de su autor hasta en el sentido complejo que he
mos sealado. Y aun aquellos que insisten en que la intencin del artista debe
ser decisiva en cmo es el trabajo real, disienten sobre cmo debera recons
truirse dicha intencin. Estos distintos desacuerdos sobre la intencin y el arte
son importantes para nosotros no porque vayamos a adoptar una posicin (que
aqu no es necesaria) sino porque deberamos tratar de comprendo- el carcter
de la discusin y saber sobre qu son en realidad los desacuerdos.
He aqu una respuesta a dicha pregunta. Las obras de arte se presentan an
te nosotros poseyendo, o por lo menos pretendiendo poseer, un valor del tipo
que denominamos esttico: esa forma de presentacin forma parte de la misma

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idea de tradicin artstica. Sin embargo, sigue siendo una especie de pregunta
abierta, en particular dentro de la tradicin crtica general que denominamos
modernista, saber dnde yace ese valor y hasta dnde se ha realizado. Los es
tilos generales de interpretacin son, o por lo menos presuponen, respuestas
generales a la pregunta que ha quedado abierta. Sugiero entonces que la discu
sin acadmica sobre la intencin del autor debe ser considerada como una dis
cusin abstracta y terica sobre dnde yace el valor en el arte. Esta discusin
juega su papel en esta forma, junto con discusiones ms concretas y valiosas di
rigidas ms bien hacia objetos en particular, dentro de las prcticas que nos pro
porcionan la experiencia esttica.
La manera en que los crticos consideran este debate explica por qu algu
nos perodos de la prctica literaria se han preocupado ms de la intencin arts
tica que otros: su cultura intelectual une con ms firmeza el valor en el arte al
proceso de creacin artstica. Cavell seala que en el arte modernista la cues
tin de la intencin del artista... ha asumido un rol ms abierto en nuestra acep
tacin de sus trabajos que en perodos anteriores, y que la prctica de la poe
sa cambia en los siglos XIX y XX en forma tal que el poema mismo fuerza las
cuestiones de intencin... sobre el lector. (10) Ese cambio refleja y contribuye
al crecimiento en dichos perodos de la romntica conviccin de que el arte tie
ne el valor que tiene y reconoce dicho valor en objetos y sucesos en particular,
porque y cuando personifica el genio creativo individual. El dominio de esa
perspectiva sobre el valor artstico en nuestra cultura explica no slo nuestra
preocupacin por la intencin y la sinceridad sino tambin muchas otras cosas
como por ejemplo, nuestra obsesin por la originalidad. De modo que nuestro
estilo dominante de interpretacin determina una intendn de autora y discu
siones dentro de ese estilo sobre qu es la intencin artstica, refleja una duda y
un desacuerdo ms sutiles sobre el carcter del genio creativo, sobre el rol de la
conciencia, el inconsciente y lo instilntivo en su composicin y expresin. Algu
nos crticos que disienten acerca del estilo de autora con mayor firmeza, por
que enfatizan valores de tradicin y continuidad donde el sitio de un autor cam
bia a medida que se construye la tradicin, apoyan una interpretacin retros
pectiva que hace que la mejor interpretacin de su trabajo dependa de lo que
que fue escrito un siglo despus. (11) A pesar de ello, desafos ms radicales,
que insisten en la importancia de las consecuencias polticas y sociales del arte
o de la semntica estructuralista o deslruccionista, o insisten en la narrativa
construida entre el autor y el lector, o parecen rechazar la empresa de la inter
pretacin por completo, muestran distintas concepciones acerca de dnde se
halla en realidad el valor conceptualmente presupuesto del arte.
Esta es una descripcin demasiado simplista de la compleja interaccin en
tre la interpretacin y otros aspectos de la cultura; slo quiero sugerir cmo el
debate sobre la intencin en la interpretacin, situada dentro de la prctica
social ms amplia de disputar la forma de valor del arte, asume por si mismo el
objetivo ms abstracto de la interpretacin constructiva que apunta a hacer lo
mejor de aquello que se interpreta. Debo ser cuidadoso para que no me malentiendan. No estoy diciendo que la teora de la intencin del autor de la inter
pretacin artstica est equivocada (o es correcta), sino que si es correcta o in
correcta y lo que significa (mientras podamos pensar sobre estas cuestiones
dentro de nuestra propia tradicin de crtica) debe abrir la posibilidad de una

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suposicin ms fundamental sobre por qu las obras de arte tiene el valor que
presupone su presentacin. Tampoco me refiero a que un crtico preocupado
por reconstruir las intenciones de Fellini al realizar su pelcula La Strada debe
tener en mente, mientras trabaja, una teora que relacione la intencin con el va
lor esttico: la intencin crtica no es ms un estado mental que la intendn ar
tstica. Tampoco, que si registra dicha intencin incluyendo una adaptacin de
Filomena, a pesar de no haber sido reconocida nunca por Fellini, debe ser cons
ciente de pensar que la peb'cula es mejor si se la interpreta de ese modo. Lo que
quiero decir es slo que en las circunstancias crticas usuales debemos poder
atribuirle un punto de vista as, de la misma forma que solemos atribuir convic
ciones a diferentes personas, si entendemos que sus afirmaciones son interpre
tativas en lugar de burlonas o engaosas. (12) No niego aquello que es obvio,
que los intrpretes piensan dentro de una tradicin interpretativa de la que no
pueden escapar por completo. La situacin interpretativa no es un principio de
Arqumedes, tampoco es lo sugerido en la idea de que el objetivo de la interpre
tacin es hacer parecer de la mejor manera posible aquello que se interpreta.
Una vez ms apelo a Gadamer, cuya descripcin de la interpretacin que reco
noce, a pesar de luchar en contra las restricciones de la historia, da en la nota
exacta. (13)

Intenciones y prcticas
En respuesta a la objecin planteada al comienzo de esta discusin, declaro
que la interpretacin artstica en nuestra cultura es una interpretacin construc
tiva La pregunta de hasta dnde la mejor interpretacin de una obra de arte de
be ser leal a la intencin del autor da lugar a la pregunta constructiva sobre si el
hecho de aceptar ese requisito permite que la interpretacin que se haga del ob
jeto o de la experiencia artstica sea la mejor posible. Aquellos que as lo creen,
porque piensan que el genio es el nervio del arte o por alguna otra razn, deben
elaborar juicios de valor artstico al decidir cul es en realidad la intencin per
tinente del autor. Debemos ahora considerar la objecin en su aplicacin espe
cfica a la otra forma de interpretacin creativa, la interpretacin de las estructu
ras y prcticas sociales. Cmo puede esa forma de interpretacin tratar de des
cubrir algo como la intencin de un autor? Hemos sealado un sentido donde al
guien podra pensar que es posible. Un miembro de una prctica social podra
pensar que la interpretacin de su prctica significa descubrir sus propias inten
ciones en el sentido que he descrito. Sin embargo esa hiptesis no alivia la obje
cin, porque la objecin sostiene que la interpretacin debe ser neutral y por lo
tanto,que el intrprete debe tratar de descubrir los motivos y propsitos de otra
persona. Qu sentido podemos darle a esa sugerencia en el contexto de la in
terpretacin social?
Existen dos posibilidades. Alguien podra decir que la interpretacin de
una prctica social significa descubrir los propsitos o intenciones de otros par
ticipantes de dicha prctica, por ejemplo, los ciudadanos de cortesa. O que sig
nifica descubrir los propsitos de la comunidad que alberga la prctica, concebi

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da como si tuviera en s misma una forma de vida mental o conciencia grupa!. La


primera de las sugerencias parece ms atractiva porque es menos misteriosa.
Pero queda anulada por la estructura interna de una prctica social argumenta
tiva, porque dentro de dichas prcticas, un reclamo interpretativo no es slo un
reclamo sobre lo que piensan otros intrpretes. Por supuesto que tas prcticas
sociales estn compuestas por actos individuales. El objetivo de muchos de es
tos actos es la comunicacin y por lo tanto, invitan a preguntar: Qu quisieron
decir con eso?" o Por qu dijo tal cosa en este preciso momento?". Si una per
sona de la comunidad de cortesa le dice a otra que la institucin requiere que
uno se quite el sombrero ante sus superiores, tiene sentido hacer estas pregun
tas, y el responderlas significara tratar de comprenderlo en la forma familiar de
la inteipretacin de la conversacin. Pero una prctica social crea y asume una
distincin esencial entre la interpretacin de los actos e ideas de los participan
tes, uno por uno, en ese sentido y la interpretacin de la prctica en s, es decir
la interpretacin de lo que hacen colectivamente. Supone dicha distincin por
que los reclamos y discusiones que sostienen los participantes, permitidos y
alentados por la prctica, se refieren a lo que dicha prctica significa y no a lo
que ellos quieren decir.
Esa distincin carecera de importancia para fines prcticos si los partici
pantes de una prctica estuvieran siempre de acuerdo sobre su mejor interpre
tacin. Pero no lo estn, al menos en detalle, cuando la actitud interpretativa es
enrgica. Para estar seguros, deben estar de acuerdo sobre muchas cosas para
poder compartir una prctica social. Deben compartir un vocabulario: deben te
ner en mente la misma cosa cuando mencionan sombreros o requisitos. Deben
tener una comprensin del mundo en formas similares y tener intereses y con
vicciones bastantes semejantes para reconocer el sentido en los reclamos de ca
da uno, y para tratarlos como reclamos en lugar de meros ruidos. Eso no signi
fica slo utilizar el mismo diccionario, sino compartir lo que Wttgenstein llam
una forma de vida lo suficientemente concreta como para que nadie pueda reco
nocer un sentido o un propsito en lo que dice y hace el otro y ver qu tipos de
creencias y motivos tendran sentido a propsito de su diccin, gesto, tono, et
ctera. Todos deben hablar el mismo idioma en los dos sentidos de la frase.
Sin embargo, esta similitud de intereses y convicciones necesitan aferrarse a un
solo punto: debe ser lo bastante denso como para permitir un genuino desa
cuerdo, aunque no demasiado en forma tal que no pueda producirse el desa
cuerdo.
De modo que cada uno de los participantes de una prctica social debe dis
tinguir entre tratar de distinguir lo que otros miembros de su comunidad pien
san que necesita la prctica y tratar de decidir, por si mismo, qu es lo que dicha
prctica necesita en realidad. Dado que estas son preguntas diferentes, los m
todos interpretativos que utiliza para responder a la ltima pregunta no pueden
ser los mtodos de la interpretacin de la conversacin, dirigidos a los indivi
duos uno por uno, que utilizara para responder la primera de ellas. Un cientfi
co social que ofrece interpretar la prctica debe hacer la misma distincin. Si lo
desea, puede slo registrar las distintas opiniones que los diferentes individuos
de la comunidad tienen sobre lo que requiere la prctica. Pero ello no constitui
ra una interpretacin de la prctica en s; si se aboca a ese proyecto diferente
debe renunciar al individualismo metodolgico y utilizar los mtodos que usan

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sus sujetos en la formacin de sus propias opiniones sobre lo que en realidad re


quiere la cortesa. Debe abrazar la prctica que propone para entenderla; sus
conclusiones no son entonces informes neutrales sobre lo que piensan los ciu
dadanos de cortesa sino postulados sobre la cortesa que compiten con los de
ellos. (14)
Qu pasa con la sugerencia ms ambiciosa de que la interpretacin de una
prctica social es una interpretacin de conversacin dirigida a una comunidad
concebida en un todo como una superentidad? Los filsofos han explorado la
idea de una conciencia colectiva o grupal por muchas razones y en diferentes
contextos, algunos de ellos pertinentes a la interpretacin; discuto algunos de
ellos en una nota.(15) Aun si aceptamos la difcil ontologa de esta sugerencia,
la vence el mismo argumento que es fatal para la otra, menos ambiciosa. La in
terpretacin de la conversacin es inadecuada porque la prctica que se inter
preta establece las condiciones de la interpretacin: la cortesa insiste en que la
interpretacin de la cortesa no es slo cuestin de descubrir lo que cualquier
persona piensa sobre ella. De modo que a pesar de asumir que la comunidad es
una persona definida, con opiniones y convicciones propias, una especie de con
ciencia grupal, esa suposicin slo agrega a la historia una persona ms cuyas
opiniones deben ser juzgadas y debatidas por un intrprete y no simplemente
descubiertas y registradas. Pero an debe distinguir, entre la opinin que la
conciencia grupal tiene sobre lo que requiere la cortesa, qu cree que puede
descubrir al reflejar sus distintos motivos y propsitos y qu piensa l, como in
trprete, que requiere en realidad la cortesa. De todas formas necesita un tipo
de mtodo interpretativo para poner a prueba el juicio de la entidad una vez des
cubierto, y este mtodo no puede ser una cuestin de conversacin con esa en
tidad o alguna otra.
Comenzamos esta larga discusin a partir de una objecin: que la descrip
cin constructiva de la interpretacin creativa es errnea porque la interpreta
cin creativa siempre es una interpretacin de la conversacin. Esta objecin
fracasa en forma ms dramtica en la interpretacin de prcticas sociales que
en la interpretacin artstica. La descripcin constructiva debe hacer frente a
otras objeciones: en especial la objecin que trato ms adelante en este captulo,
que la interpretacin constructiva no puede ser objetiva. Pero deberamos estu
diar con mayor profundidad ese tipo de interpretacin antes de volver a pro
barla.

Etapas de la interpretacin
Debemos comenzar a pulir la interpretacin constructiva para adecuarla al
estudio del derecho como una prctica social. Necesitaremos una distincin
analtica entre las siguientes tres etapas de la interpretacin, sealando cmo se
necesitan distintos grados de consenso dentro de una comunidad para cada eta
pa si all debe florecer una actitud interpretativa. En primer lugar, debe haber
una etapa preinterpretativa" donde se identifican las reglas y normas que pro
porcionan el contenido provisorio de la prctica. (La etapa equivalente en la n-

57

terpretacin literaria es aquella donde se identifican en forma textual novelas


discretas, obras de teatro, etctera: es decir, la etapa donde se identifica y
distingue el texto de Moby Dick del texto de otras novelas.) Coloco la palabra
preinterpretativa entre comillas porque hasta en esta etapa es necesaria algu
na forma de interpretacin. Las reglas sociales no llevan etiquetas de identifica
cin. Sin embargo, se necesita un gran grado de consenso (tal vez una comuni
dad interpretativa est tilmente definida con el requerimiento de un consenso
en esta etapa) si la actitud interpretativa ser fructfera y por lo tanto, podemos
abstraernos de esta etapa de nuestro anlisis presuponiendo que las clasifica
ciones que produce son tratadas como una reflexin y una discusin diarias.
Segundo, debe haber una etapa interpretativa donde el intrprete establece
una justificacin general para los principales elementos de la prctica identifica
da en la etapa preinterpretativa. Esto consistir en un debate de por qu vale la
pena buscar una prctica con esa forma general. La justificacin no necesita
adaptarse a cada uno de los aspectos o caractersticas de la prctica permanen
te, pero s los suficientes para que el intrprete pueda verse a s mismo interpre-,
tando dicha prctica y no inventando una nueva. (16) Por ltimo, debe haber
una etapa posinterpretativa o reformadora donde ajusta su sentido sobre qu
necesita en realidad la prctica para adecuarse mejor a la justificacin que
acepta en la etapa interpretativa. Un intrprete de cortesa, por ejemplo, puede
llegar a pensar que una imposicin consistente de la mejor justificacin de esa
prctica requirira que la gente diera un golpecito al sombrero tanto ante los sol
dados que regresan de una guerra crucial como ante los nobles. O que necesita
una nueva excepcin a una norma establecida de deferencia: eximir de demos
traciones de cortesa a los soldados que regresan de una guerra, por ejemplo. O
tal vez que toda regla que estipule deferencia a todo un grupo, clase social o per
sonas sea considerada un error a la luz de dicha justificacin. (17)
La presente interpretacin en m sociedad imaginaria sera mucho menos
deliberada y estructurada de lo que sugiere esta estructura analtica. Los juicios
interpretativos de las personas seran ms una cuestin de ver en forma inme
diata las dimensiones de su prctica, un propsito u objetivo en dicha prctica y
la consecuencia posinterpretativa de dicho propsito. Y este hecho de verno
sera ms perspicaz que acceder a una interpretacin entonces popular en al
gn grupo donde el intrprete adopte su punto de vista en forma ms o menos
automtica. Sin embargo, se plantearn inevitables controversias, aun entre los
contemporneos, sobre las dimensiones exactas de la prctica que todos ellos
interpretan, y stas sern aun mayores en lo que se refiere a la mejor justifica
cin de dicha prctica. En nuestra descripcin preliminar sobre qu es la inter
pretacin ya hemos definido varias maneras de estar en desacuerdo.
Ahora podemos revisar nuestra descripcin analtica para componer un in
ventario del tipo de las convicciones, creencias o suposiciones que alguien ne
cesita para interpretar algo. Necesita suposiciones o convicciones sobre qu es
lo que cuenta como parte de la prctica para definir los datos sin elaborar de su
interpretacin en la etapa interpretativa; la actitud interpretativa no puede so
brevivir a menos que los miembros de la misma comunidad interpretativa com
partan, por lo menos en forma somera, las mismas suposiciones sobre esto. El
intrprete tambin necesita convicciones sobre la medida en que la justificacin
que propone en la etapa interpretativa debe adaptarse a las caractersticas per

58

manentes de la prctica para que sea una interpretacin de la misma en lugar de


la invencin de algo nuevo. La mejor justificacin de las prcticas de cortesa,
que todos consideran principalmente, como una muestra de deferencia hacia
los superiores en rango social, puede ser en realidad una que en la etapa refor
madora no requiera ninguna distincin de rango social? Sera sta una reforma
demasiado radical, sin que se adapte muy bien a una justificacin como para ser
considerada una interpretacin? Una vez ms, no puede haber muchas dispari
dades en las distintas convicciones de la gente sobre la adaptacin; slo la histo
ria puede ensearnos cunta diferencia es demasiado. Por ltimo, necesitare
mos convicciones ms positivas sobre qu tipos de justificacin mostraran la
prctica en su mejor perspectiva, juicios sobre si los rangos sociales son desea
bles o deplorables, por ejemplo. Estas convicciones positivas deben ser inde
pendientes de las convicciones sobre la adaptacin que acabamos de describir,
de lo contrario, esta ltima no podra restringir la primera, y despus de todo, el
intrprete no podra distinguir la interpretacin de la invencin. Pero para que
florezca la actitud interpretativa, como su sentido de lmites preinterpretativos o
incluso sus convicciones sobre el grado de adaptacin necesario no necesitan
ser tan compartidas dentro de su comunidad.

Los filsofos de cortesa

Identidad institucional
En el Captulo I, revisamos teoras o filosofas clsicas de derecho y declar
que, interpretadas en la forma usual, estas teoras no son de gran ayuda porque
se encuentran paralizadas por el aguijn semntico. Ahora podemos preguntar
qu tipo de teoras filosficas seran de utilidad para aquellas personas que
adoptan la actitud interpretativa que he descrito con respecto a una tradicin so
cial. Supongan que nuestra comunidad de cortesa imaginara hace alarde de un
filosofo a quien se lo pide, en los das de la actitud interpretativa, que prepare
una descripcin filosfica de la cortesa. Le entregan las siguientes instruccio
nes: No queremos sus propios puntos de vista sustantivos, que no representan
un inters mayor que los de cualquier otra persona, sobre qu requiere en rea
lidad la cortesa. Deseamos una teora ms conceptual sobre la naturaleza de la
cortesa, sobre qu es la cortesa en virtud del significado mismo de la palabra.
Su teora debe ser neutral acerca de nuestras controversias diarias; debe pro
porcionar los antecedentes o reglas conceptuales que gobiernan estas contro
versias en lugar de tomar una posicin. Qu puede l hacer o decir en res
puesta a ello? Se halla en posicin similar a la del cientfico social antes mencio
nado, que debe abrazar las prcticas que describe. No puede ofrecer un conjun
to de reglas semnticas para el uso correcto de la palabra cortesa como las re
glas que podra ofrecer para el uso de libro. No puede afirmar que quitarse el
sombrero ante una dama es por definicin un caso de cortesa, del mismo modo
que podra decirse que Moby Dick es un libro por definicin. O que enviar una
nota de agradecimiento es un caso dudoso que puede bien ser considerado co
mo un caso de cortesa o no, al igual que un gran panfleto puede o no ser consi

59

derado un libro. Cualquier paso que diera en dicha direccin cruzara de inme
diato la lnea que la comunidad traz alrededor de su tarea; habra proporciona
do su propia interpretacin positiva y no un anlisis neutral de antecedentes. Es
como un hombre en el Polo Norte a quien le dicen que puede ir adonde quiera
excepto hacia el Sur.
Se queja de su tarea y le dan nuevas instrucciones: Por lo menos puede
responder esta pregunta. Nuestras prcticas son ahora muy diferentes de lo
que eran varias generaciones atrs, y diferentes tambin de las prcticas de cor
tesa de sociedades vecinas y distantes. Sin embargo, sabemos que nuestra
prctica es del mismo tipo que aquellas. Por lo tanto, debe de haber alguna ca
racterstica que todas estas prcticas diferentes tienen en comn en virtud de
que todas son versiones de la cortesa. Esta caracterstica es sin duda neutral en
la forma que queremos, dado que la comparten personas con ideas tan diferen
tes acerca de aquello que en realidad requiere la cortesa. Por favor, dganos
cul es. De hecho, puede responder a esta pregunta, aunque no en la forma
que sugieren las instrucciones.
Su explicacin acerca del sentido en que la cortesa sigue siendo la misma
institucin a travs de su carrera de cambios y adaptaciones y a travs de distin
tas comunidades con diferentes reglas, no apelar a ninguna caracterstica definitoria comn a todas las instancias o ejemplos de esa institucin. (18) Por hi
ptesis, dicha caracterstica no existe: la cortesa, en una etapa, es vista como
una cuestin de respeto, y en otra, como algo muy diferente. Su explicacin se
r histrica: la institucin tiene la continuidad (para utilizar la familiar figura de
Wittgenstein) de una soga compuesta por numerosas hebras ninguna de las
cuales cubre todo el largo o el ancho de la misma. Es slo un hecho histrico
que la actual institucin descienda, a travs de adaptaciones interpretativas co
mo las que hemos sealado, de otras anteriores y que las instituciones extranje
ras desciendan de ejemplos similares anteriores. Los cambios de un perodo a
otro, o las diferencias de una sociedad a otra pueden ser lo suficientemente
grandes como para que se niegue dicha continuidad. Qu cambios son lo bas
tante grandes como para cortar el hilo de la continuidad? Esta pregunta es en si
interpretativa y la respuesta dependera de por qu se plantea la pregunta sobre
la continuidad. (19) No hay ninguna caracterstica que cualquier etapa o instan
cia de la prctica deba tener, en virtud del significado de la palabra cortesa, y
la bsqueda de dicha caracterstica sera otro ejemplo de la infeccin persisten
te del aguijn semntico.

Concepto y concepcin
El filsofo puede ser menos negativo y ms til? Puede proporcionar algo
en el espritu que desean sus clientes: una descripcin de la cortesa que sea
ms conceptual y menos positiva que las teoras que ya poseen y utilizan? Qui
zs. Es posible que los debates corrientes sobre cortesa en la comunidad imagi
nara tendrn la siguiente estructura de rboL El pblico est de acuerdo sobre
las proposiciones ms generales y abstractas de cortesa, que conforman el tron
co del rbol, pero disienten acerca de los refinamientos o subinterpretaciones
ms concretos de estas proposiciones abstractas, es decir, acerca de las ramas
del rbol. Por ejemplo, en una etapa determinada del desarrollo de la prctica,

60

todos estn de acuerdo en que la cortesa, descrita de la forma ms abstracta, es


una cuestin de respeto. Un grupo piensa que debera mostrarse respeto a las
personas de un cierto rango o grupo en forma ms o menos automtica, mien
tras que el otro sostiene que cada persona en particular debe ganarse ese respe
to. El primero de los dos grupos hace ms subdivisiones sobre los rangos o gru
pos con derecho a ese respeto; el segundo hace subdivisiones sobre cules son
ios actos que merecen respeto. Y asi sucesivamente en ms subdivisiones de
opinin.
En estas circunstancias, el tronco inicial del rbol (el lazo indiscutible entre
cortesa y respeto) actuara, tanto en el debate pblico como en discusiones pri
vadas, como una especie de base donde se construyen nuevas deas y discusio
nes. Por lo tanto, sera natural que las personas consideraran especial dicho la
zo y en un sentido conceptual, como por ejemplo, que el respeto es parte del
significado mismo de la cortesa. Ellos no se refieren a que cualquiera que nie
gue esto sea culpable de autocontradiccin o que no sepa cmo utilizar la pala
bra cortesa, sino a que aquello que esta persona diga lo deja fuera de la comu
nidad del discurso til o al menos corriente sobre la institucin. Nuestro filso
fo servir a su comunidad si puede revelar esta estructura y aislar esta conexin
conceptual" entre cortesa y respeto. Puede capturarlo en la siguiente proposi
cin: que, para esta comunidad, el respeto proporciona el concepto de cortesa y
que las distintas posiciones sobre lo que el respeto requiere en realidad son con
cepciones de dicho concepto. El contraste entre concepto y concepcin es aqu
un contraste entre niveles de abstraccin en los que puede ser estudiada la in
terpretacin de dicha prctica. En el primer nivel, el acuerdo se concentra alre
dedor de ideas discretas utilizadas indiscutiblemente en todas las interpretacio
nes; en el segundo, se identifica y asume la controversia latente en esta abstrac
cin. La exposicin de esta estructura puede ayudar a agudizar la discusin y,
de cualquier forma, mejorar la comprensin de la comunidad de su medio inte
lectual.
La distincin entre concepto y concepcin, entendida en este espritu y rea
lizada para estos propsitos, es muy diferente de la distincin ms familiar entre
el significado de una palabra y su extensin. Suponemos que nuestro filsofo ha
logrado imponer una cierta estructura en la prctica de su comunidad en forma
tal que las teoras positivas particulares pueden ser identificadas y entendidas
como subinterpretaciones de una dea ms abstracta. En cierta forma, su anli
sis, si tiene xito, debe ser tambin indiscutible porque su reclamo (que el res
peto proporciona el concepto de la cortesa) fracasa a menos que todos estuvie
ran de acuerdo en que la cortesa es una cuestin de respeto. Pero a pesar de
ser indiscutible en este sentido, su reclamo es interpretativo y no semntico; no
es un reclamo sobre reglas lingsticas que todos deben seguir para lograr un
sentido. Tampoco es un reclamo eterno: su validez depende de una norma de
acuerdo y desacuerdo que podra desaparecer el da de maana, tal como suce
de en la historia que les relat anteriormente. Y cualquiera puede desafiar su re
clamo en cualquier momento; el desafiante parecer excntrico pero ser muy
bien comprendido. Su desafio marcar una profundizacin en el desacuerdo y
no su superficialidad como en el caso de una persona que sostiene que Moby
Dick no es un libro.

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Paradigmas
Existe una tarea ms (menos desafiante pero no por ello menos importan
te) que el filsofo podra realizar para sus constituyentes. En cada etapa histri
ca de desarrollo de la institucin ciertos requisitos concretos de cortesa apare
cern, para casi todos, como paradigmas; es decir, como requisitos de cortesa.
La regla de que los hombres se ponen de pie cuando una mujer entra en un lu
gar, por ejemplo, puede ser considerada un paradigma en una cierta temporada.
El rol que jueguen estos paradigmas en el razonamiento y la discusin ser aun
ms crucial que cualquier acuerdo abstracto sobre un concepto. Ello se debe a
que los paradigmas sern considerados como ejemplos concretos que pueden
adaptarse a cualquier interpretacin plausible, y el argumento contra una inter
pretacin tomar la forma cada vez que sea posible de demostrar que no lo
gra incluir o justificar un caso de paradigma.
1.a relacin entre la institucin y los paradigmas de la poca ser tan ntima,
en virtud de este rol especial, que podr proporcionar otro tipo de cualidad con
ceptual. Una persona que rechace un paradigma parecer estar cometiendo un
error extraordinario. Pero una vez ms, existe una diferencia importante entre
estos paradigmas de verdad interpretativa y los casos en que, tal como sostie
nen los filsofos, un concepto es vlido por definicin, tal como la soltera lo es
para los hombres no casados. Los paradigmas aseguran las interpretaciones,
pero ningn paradigma est seguro del desafio de una nueva interpretacin que
explica mejor otros paradigmas y deja a aqul aislado como si fuera un error. En
nuestra comunidad imaginaria, el paradigma del gnero podra haber sobrevivi
do a otras transformaciones durante un largo tiempo, slo porque pareca fijado
con tanta firmeza, hasta que se convirti en un anacronismo no reconocido.
Ms adelante, un da las mujeres objetaran que los hombre se pusieran de pie
ante ellas; podran decir que ese acto es la descortesa ms grande. El paradig
ma del ayer se convertira en el chauvinismo del maana.

Una digresin: la justicia


Las distinciones y el vocabulario presentados hasta el momento nos sern
de utilidad cuando, en el siguiente captulo, pasemos a analizar el derecho como
concepto interpretativo. Sin embargo, vale la pena hacer una pausa para ver
hasta dnde nuestra descripcin de los conceptos interpretativos sustenta otras
deas polticas y morales, y en particular la dea de justicia. El duro cuadro de c
mo funciona la lengua, el cuadro que nos hace vulnerables al aguijn semntico
no se aplica en lo que se refiere a la justicia, al igual que a la cortesa. No segui
mos criterios lingsticos compartidos para decidir cules son los factores que
hacen que una situacin sea justa o injusta. Nuestras disputas ms intensas so
bre la justicia (sobre el impuesto a las ganancias, por ejemplo, o sobre progra
mas de accin afirmativa) son acerca de las pruebas correctas para la justicia y
no sobre si los factores satisfacen alguna prueba ya acordada en un caso parti
cular. Un liberal piensa que el impuesto a las ganancias es injusto porque se

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apoderan de los bienes sin el consentimiento de su dueo. De modo que si apli


cramos a la justicia el cuadro de desacuerdo que rechazamos para la cortesa,
llegaramos a la conclusin de que el liberal y el utilitarista no pueden alcanzar
un acuerdo ni estar en desacuerdo sobre cualquier cuestin de justicia.
Eso sera un error porque la justicia es una institucin que interpretamos.
(20) Al igual que la cortesa, tiene una historia; cada uno de nosotros abraza
dicha historia cuando aprendemos a tomar una actitud interpretativa hacia los
pedidos, justificaciones y excusas que encontramos hacen otras personas en
nombre de la justicia. Muy pocos de nosotros interpretamos conscientemente
esta historia en la forma que imagin que las personas de mi historia interpreta
ban la cortesa. Sin embargo, cada uno de nosotros (algunos en forma ms refle
xiva que otros) se forma un sentido de la justicia que no deja de ser una interpre
tacin, e incluso, algunos revisamos de vez en cuando nuestra interpretacin.
Tal vez, la institucin de la justicia comenz tal como imagin el comienzo de la
cortesa: con reglas simples y directas sobre crimen, castigo y deuda. Pero la ac
titud interpretativa floreci en la poca en que fue escrita la primera filosofa po
ltica y se ha desarrollado desde entonces. Las reinterpretaciones y las transfor
maciones progresivas han sido mucho ms complejas que las descritas para el
caso de la cortesa, pero cada una de ellas se basa en el reordenamiento de la
prctica y la actitud lograda por esta ltima.
Los filsofos polticos pueden desempear los distintos roles que imagin
para el filsofo de cortesa. No pueden desarrollar teoras semnticas que pro
porcionan reglas para la justicia como las reglas que estudiamos para el caso
de libro. Sin embargo, pueden tratar de captar la base de donde surgen la ma
yor parte de las discusiones sobre justicia y describirlo en alguna proposicin
abstracta elegida para definir el concepto de justicia para su comunidad, de
modo que los debates sobre justicia pueden ser entendidos como debates sobre
la mejor concepcin de ese concepto. Nuestros propios filsofos de justicia rara
vez lo intentan, porque resulta difcil hallar una enunciacin del concepto que
sea a la vez lo suficientemente abstracta como para que no podamos discutirla y
lo suficientemente concreta como para que sea de utilidad. Nuestras controver
sias sobre justicia son demasiado ricas, y ahora hay en este campo demasiados
tipos de teoras diferentes. Supongan que un filsofo propone, por ejemplo, la si
guiente enunciacin del concepto: la justicia es diferente de otras virtudes pol
ticas y morales porque es una cuestin de derecho, una cuestin sobre qu tie
nen derecho a esperar aquellos que se vern afectados por los actos de indivi
duos o instituciones. Esto no parece ser de gran utilidad porque el concepto de
derecho en s est demasiado cerca del de justicia como para ser de gran ayuda
y porque en cierta forma es demasiado discutible como para contar como con
ceptual en este caso, porque algunas teoras prominentes de justicia (la teora
marxista, si es que existe (21) e incluso el utilitarismo) la rechazaran a pesar de
lodo. Tal vez, no exista ninguna enunciacin til del concepto de justicia. De ser
asi, esto no pone en duda el sentido de los debates sobre justicia sino que testi
fica la imaginacin de las personas tratando de ser justo.
De todas formas, tenemos algo ms importante que una enunciacin til
del concepto. Compartimos un sentido preinterprelativo de los limites desigua
les de la prctica sobre la que nuestra imaginacin debe estar entrenada. Usa
mos esto para distinguir concepciones de justicia que rechazamos, incluso de

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ploramos, a partir de posiciones que no consideraramos concepciones de justi


cia aun si fueran presentadas bajo ese ttulo. La tica liberal es, para muchos de
nosotros, una teora nada atractiva sobre la justicia. Pero la tesis de que el arte
abstracto es injusto ni siquiera llega a no ser atractiva; es incomprensible como
teora sobre la justicia porque ninguna descripcin preinterpretativa competen
te acerca de la prctica de la justicia abarca la crtica y lleva a la evaluacin del
arte. (22)
Los filsofos, o tal vez los socilogos, de la justicia tambin pueden realizar
un trabajo til al identificar los paradigmas que desempean el rol que describ
desempearan en los debates sobre cortesa y en los debates sobre justicia.
Ahora nos resulta paradigmtico que el castigo a personas inocentes sea injus
to, que la esclavitud sea injusta, que robarle a los pobres para darle a los ricos
sea injusto. La mayora de nosotros rechazara de lleno cualquier concepcin
que pareciera requerir o permitir el castigo al inocente. Es un argumento per
manente en contra del utilitarismo y por lo tanto, no puede proporcionar una
buena descripcin o justificacin de estos paradigmas centrales; los utilitaristas
no ignoran esa acusacin como si fuera irrelevante sino que por el contraro, uti
lizan una ingenuidad heroica para tratar de rebatirla. Algunas teoras de justicia
discuten mucho aquello que sus contemporneos consideran paradigmtico;
sin embargo, y esto no slo explica por qu estas teoras (las de Nietzsche, por
ejemplo, o las ideas aparentemente contradictorias de Marx sobre la justicia)
han parecido radicales sino porque tal vez no han parecido teoras de justicia en
lo absoluto. A pesar de ello, la mayora de los filsofos de la justicia respetan y
utilizan los paradigmas de su poca. Su principal tarea no consiste en tratar de
enunciar el concepto de justicia ni en volver a definir paradigmas sino en desa
rrollar y defender legtimas concepciones de justicia, teoras polmicas que van
mucho ms all de los paradigmas para entrar en la poltica. El filsofo liberal se
opone al impuesto a las ganancias y el filsofo igualitarista pide una mayor re
distribucin porque sus concepciones de justicia difieren. Son interpretativos
pero estn comprometidos y su valor para nosotros surge de dicho compromiso.

Escepticismo sobre la interpretacin

Una objecin
Mi exposicin acerca de la interpretacin ha sido hasta el momento subjeti
va en uno de los sentidos de esa problemtica palabra. He descrito qu es para
los intrpretes la interpretacin creativa, qu debe pensar una persona para
adoptar una interpretacin y no otra. Pero la actitud interpretativa que describ,
la actitud que segn dije, asumen los intrpretes, parece ms objetiva. Piensan
que las interpretaciones que adoptan son mejores y no slo diferentes, de aque
llas que rechazan. Tiene sentido esta actitud? Cuando dos personas disienten
sobre la correcta interpretacin de algo un poema, una obra de teatro o una
prctica social como la cortesa o la justicia puede una pensar que tiene
razn y que todos los dems estn equivocados? Debemos ser cuidadosos y dis
tinguir esta pregunta de una diferente acerca de la complejidad de la interpreta

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cin. Parece dogmtico, y por lo general es un error, suponer que una compleja
obra de arte (Hamlet, por ejemplo) es sobre una cosa cualquiera y no otra, de
modo que una sola produccin de dicha obra sera correcta o precisa, mientras
que cualquier otra que acentuara otro aspecto o dimensin sera incorrecta. De
seo hacer una pregunta acerca de la objecin y no acerca de la complejidad.
Puede un punto de vista interpretativo ser objetivamente mejor que otro cuan
do no son slo diferentes y hacen resaltar aspectos diferentes y complementa
rios de un trabajo complejo, sino contradictorios, cuando el contenido de uno in
cluye el reclamo de que el otro es incorrecto?
La mayora de las personas piensa que puede, que algunas interpretaciones
son mejores que otras. Alguien que ha descubierto una nueva interpretacin de
Paraso perdido , temblando con la emocin del descubrimiento, piensa que su
nueva interpretacin es correcta, que es mejor que la que ha dejado atrs y que
aquellos que an no la descubrieron han perdido algo genuino e importante,
que no entienden el poema tal como es en realidad. Piensa que ha sido guiado
por la verdad y no que ha elegido una interpretacin para usar un da porque la
ve como si fuera una corbata. Cree que tiene buenas, genuinas razones para
aceptar su nueva interpretacin y que los dems, que se aferran a la perspectiva
anterior que ahora considera equivocada, tienen buenas, genuinas razones para
cambiar de opinin. Sin embargo, algunos crticos literarios creen que todo es
to es una gran confusin; sostienen que es un error pensar que una opinin in
terpretativa puede en realidad ser mejor que otra. (23) En el Capitulo 7, vere
mos que muchos eruditos legales sostienen lo mismo sobre las decisiones que
toman los jueces en casos difciles como el de nuestros ejemplos en el Captulo
1: afirman que en los casos dales no puede haber una respuesta correcta sino
respuestas diferentes.
Se podra pensar que gran parte de lo que dije acerca de la interpretacin a
lo largo de este captulo apoya esta escptica crtica del punto de vista correctoincorrecto. He ofrecido esta caracterizacin general y muy abstracta de la inter
pretacin; su objetivo es hacer que el objeto o prctica que se interpreta sea lo
mejor posible. De modo que una interpretacin de Hamlet trata de hacer del
texto la mejor obra posible, y una interpretacin de cortesa trata de hacer de las
distintas prcticas de cortesa la mejor institucin social que estas prcticas pue
dan ser. Esta caracterizacin de la interpretacin parece hostil a cualquier recla
mo de singularidad de significado, dado que insiste en que distintas personas,
con gustos y valores diferentes, vern distintos significados gracias a esa ra
zn en aquello que interpretan. Parece apoyar el escepticismo porque la idea de
que pueda haber una respuesta correcta a las preguntas sobre el valor estti
co, moral o social, para muchos es ms extrao que el hecho de que pueda ha
ber una respuesta correcta a preguntas sobre significados de textos y prcticas.
De modo que mi descripcin abstracta acerca del objetivo ms general de la in
terpretacin podra tambin reforzar, para muchos lectores, la tesis escptica
de que suponer que las interpretaciones pueden ser correctas o ncorrectas,verdaderas o falsas constituye un error filosfico.

Escepticismo interno y externo


En lo que resta de este captulo medimos el alcance y la fuerza de este desa-

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fio escptico y comenzamos haciendo una distincin crucial: entre el escepticis


mo dentro de la empresa de la interpretacin, como una posicin positiva sobre
la mejor interpretacin de una prctica o de una obra de arte, y el escepticismo
sobre y fuera de dicha empresa. Supongan que alguien dice que Hamlet se en
tiende mejor como pieza de teatro al explorar la oblicuidad, los artificios y la
postergacin; sostiene que la obra tiene una mayor integridad artstica, que une
mejor los temas lexicales, retricos y narrativos si se la interpreta con estas
ideas en mente. Un escptico interno' podra decir: Se equivocan. Hamlet es
una obra demasiado confusa y desordenada como para tener algn tema: es una
mezcolanza incoherente. Un escptico externo podra decir. Estoy de acuer
do con usted. Yo tambin pienso que es la mejor interpretacin de la obra. Por
supuesto, que compartimos slo una opinin: no podemos suponer que el he
cho de que Hamlet trate sobre la postergacin es un hecho objetivo que hemos
descubierto escondido en la naturaleza de la realidad all afuera en un mundo
trascendental y metafsico donde subsisten los significados de la obra.
Estos son distintos tipos de escepticismo. El escepticismo interno se dirige
a la sustancia de los reclamos que desafa; insiste que es un completo error de
cir que Hamlet trata sobre la postergacin y la ambigedad, un error suponer
que la obra es mejor si se la interpela de ese modo. O de hecho, en cualquier
otra forma particular. No porque un punto de vista de lo que hace que una obra
sea mejor pueda ser realmente correcto sino porque un punto de vista es co
rrecto: que una buena interpretacin debe proporcionar el tipo de unidad que,
segn su opinin, ninguna de las interpretaciones de Hamlet pueden proporcio
nar. El escepticismo interno se basa en la solidez de una actitud interpretativa
general que cuestiona todas las interpretaciones posibles de un objeto de inter
pretacin en particular. Se puede ser escptico en esta forma no slo sobre una
obra de teatro sino en forma ms general, tambin sobre una empresa. Supon
gan que un ciudadano hace una encuesta acerca de las prcticas de cortesa que
sus vecinos consideran valiosas y decide que esta suposicin compartida es
tambin un error compartido. Posee convicciones acerca de qu tipo de institu
ciones sociales pueden ser tiles o valiosas para una comunidad; concluye que
las prcticas de la cortesa, raz y rama, no sirven a ningn buen propsito o,
peor aun, que sirven a un propsito maligno. De modo que condena por perver
sas todas-las distintas interpretaciones que sus colegas construyen y defienden
unos contra otros: su escepticismo interno es con respecto a la cortesa global.
Una vez ms, en vez de despreciarla se apoya en la dea de que algunas prcti
cas sociales son mejores que otras; se apoya en una actitud general sobre el va
lor social para condenar todas las interpretaciones de cortesa que ofrecen sus
iguales. Asume que sus actitudes generales tienen solidez y que las contrarias
estn equivocadas.
El escepticismo interno y global de este tipo, si fuera posible aplicarlo al de
recho y no slo a la cortesa, amenazara nuestra propia empresa. Pues desea
mos desarrollar una descripcin terica, positiva, de los fundamentos del dere
cho, un programa de adjudicacin que podamos recomendar a jueces y utilizar
lo para criticar lo que hacen. De modo que no podemos ignorar la posibilidad de
que un punto de vista globalmente escptico sobre el valor de las instituciones
legales es el punto de vista ms poderoso y persuasivo; no podemos afirmar que

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esta posibilidad es irrelevante para la teora legal. Volveremos sobre este tema
en el Captulo 7. Nuestro actual inters se basa en la otra forma de escepticismo,
el escepticismo externo.
El escepticismo externo es una teora metafsica, no una posicin interpre
tativa o moral. El escptico externo no objeta ningn reclamo moral o interpre
tativo. No sostiene que es un error pensar que Hamlet trata sobre la posterga
cin o que la cortesa es una cuestin de respeto, o que la esclavitud es algo
errneo. Su teora es ms bien una teora de segundo nivel sobre la posicin o
clasificacin filosfica de estos reclamos. Insiste en que no son descripciones
que puedan ser probadas como en fsica: niega que los valores estticos o mora
les sean parte de lo que denomina (en una de las exasperantes metforas que
parecen cruciales para cualquier enunciacin de su punto de vista) la fbrica
del universo. Su escepticismo es externo porque no est comprometido: sostie
ne que sus conclusiones no tocan la verdadera conducta de la interpelacin. El
escptico externo tiene sus propias opiniones sobre Hamlet y la esclavitud y
puede explicar sus razones por preferir estas opiniones a las que rechaza. Slo
insiste en que todas estas opiniones estn proyectadas en la realidad y no que
son descubiertas en ella.
Existe un antiguo y floreciente debate filosfico sobre si el escepticismo ex
terno, en particular el escepticismo externo dirigido a la moralidad es una teora
significativa y si llega a serlo, si es correcta. (24) No entrar ahora en dicho de
bate, excepto para considerar si el escepticismo externo, si tiene solidez, conde
nara de alguna manera la creencia que suelen tener los intrpretes: que una in
terpretacin de un texto o prctica social puede ser mejor que otras, que puede
haber una respuesta correcta para la pregunta sobre cul es mejor cuando sa
ber cul es la respuesta correcta es polmico. (25) Ello depende de cmo estas
creencias objetivas (como podramos llamarlas) deben ser entendidas. Su
pongan que digo que la esclavitud es incorrecta. Hago una pausa y luego agre
go una segunda declaracin: digo que la esclavitud es real u objetivamente
incorrecta, que esto no es slo una cuestin de opinin, que sera verdad a pesar
de que yo (o cualquier otro) pensara lo contrario, que da la respuesta correcta"
a la pregunta sobre si la esclavitud es incorrecta, que la respuesta contraria no
es slo diferente sino que es errnea. Cul es la relacin entre mi opinin origi
nal que la esclavitud es incorrecta y estos distintos juicios objetivos" que he
agregado?
He aqu una sugerencia. El objetivo de las declaraciones objetivas que agre
gu es el de proporcionar un tipo de evidencia especial para mi opinin original
o alguna justificacin para influir sobre ella. Su objetivo es sugerir que puedo
probar que la esclavitud es errnea del mismo modo que podra probar un
enunciado en fsica, a travs de argumentos de hecho o lgica que cualquier
persona racional debe aceptar: demostrando que las vibraciones morales at
mosfricas confirman mi opinin, por ejemplo, o que iguala un hecho metafisico. Si sta fuera la forma correcta de entender mis reclamos objetivos, entonces
stos afirmaran lo que niega el escepticismo externo: que los juicios morales
son descripciones de un reino moral, metafsico especial. Sin embargo, no es la
forma correcta de entenderlos. Nadie que sostiene que la esclavitud es real
mente incorrecta piensa que con ello ha dado, o incluso sugerido, un argumen
to de por qu lo es. (Cmo podran las vibraciones o las entidades nomenas

67

proporcionar cualquier argumento para las convicciones morales?) El nico ti


po de evidencia que podra tener para mi punto de vista de que la esclavitud es
incorrecta, el nico tipo de justificativo que podra tener por guiarme por dicho
punto de vista, es un argumento moral positivo del tipo que los reclamos obje
tivos ni siquiera aparentan proporcionar.
La verdadera conexin entre mi juicio original sobre la esclavitud y mis co
mentarios objetivos es muy diferente. Utilizamos el lenguaje de la objetividad,
no para darle a nuestros corrientes reclamos interpretativos o morales una rara
base metafsica, sino para repetirlos, tal vez de una manera ms precisa, para
enfatizar o calificar su contenido. Por ejemplo, utilizamos ese lenguaje para dis
tinguir los verdaderos reclamos morales (o interpretativos, o estticos) de me
ros informes de gustos. No creo (a pesar de que muchos s lo hacen) que los sa
bores del helado tienen un genuino valor esttico, de modo que slo dira que
prefiero el chocolate con pasas y rhum y no (a pesar de que otros s) que este
gusto es real u objetivamente el mejor gusto. (26) Tambin usamos el len
guaje de la objetividad para distinguir entre reclamos aplicables a personas con
creencias, conexiones, intereses o necesidades particulares (tal vez slo para el
orador) y aquellos que abarcan en forma impersonal a cualquiera. Supongan
que digo que debo dedicar mi vida a reducir la amenaza de una guerra nuclear.
Tiene sentido preguntar si pienso que este deber es objetivamente" vlido para
cualquiera o slo para aquellos que, al igual que yo, sienten esta necesidad es
pecial. He combinado estos dos usos del lenguaje objetivo en la conversacin
que acabo de imaginar con respecto a la esclavitud. Dije que la esclavitud era
realmente algo errneo y todo lo dems, para dejar bien en claro que mi opi
nin era un juicio moral y que pensaba que la esclavitud era incorrecta en todas
partes no slo en aquellas comunidades cuyas tradiciones la condenaban. De
modo que si alguien dice que mi juicio es equivocado y nuestro desacuerdo es
genuino, debe querer expresar la opinin de que la esclavitud no es incorrecta
en todas partes, o tal vez que no es incorrecta en absoluto. Esa es una versin de
escepticismo interno: slo podra ser defendida por algn tipo de argumento
moral, como por ejemplo, apelar a una forma de relativismo moral que sostiene
que la verdadera moralidad consiste en seguir slo las tradiciones de una comu
nidad.
Por lo tanto, no existe una diferencia significativa en la categora o posicin
filosfica entre afirmar que la esclavitud es errnea y afirmar que hay una res
puesta correcta a la esclavitud, es decir que es errnea. No puedo considerar la
primera opinin como una opinin moral sin considerar tambin la segunda.
Dado que el escepticismo externo no ofrece ninguna razn para retractar o mo
dificar la primera, tampoco ofrece ninguna razn para retractar o modificar la
segunda. Ambas son enunciaciones dentro de la empresa de moralidad ms
que sobre ella. Contrario a la forma global de escpeticismo externo, el genuino
escepticismo externo no puede amenazar cualquier proyecto interpretativo. A
pesar de que creamos comprender y aceptar esa forma de escepticismo, ello no
proporciona ninguna razn de por qu no deberamos tambin pensar que la es
clavitud es errnea, que el tema de Hamlet es la ambigedad y que la cortesa
ignora el rango, o lo que en definitiva es la misma cosa, que dada una de estas
posiciones es mejor (o es realmente mejor) que sus rivales. Si furamos esr
cpticos externos, en un momento de calma filosfica, alejados de las guerras

68

morales o interpretativas, podramos adoptar un punto de vista escptico exter


no de la postura filosfica de todas estas opiniones. Las clasificaramos como
proyecciones en lugar de descubrimientos. Pero no discriminaramos entre
ellas suponiendo que slo las ltimas eran errneas. Me apresuro a agregar que
el reconocimiento del punto crucial que he sealado (que las creencias objeti
vas que tiene la mayora de nosotros son creencias morales y no metafsicas,
que slo repiten y califican otras creencias) de ninguna manera debilita dichas
creencias o las hace afirmar algo menos o incluso diferente de aquello que se
podra pensar que afirman. No podemos atribuirles ningn sentido, leales al rol
que desempean en realidad en nuestras vidas, que no las convierte en recla
mos morales. Si dicho punto le resta importancia a algo, es al escepticismo ex
terno y no a nuestras convicciones.

Qu forma de escepticismo?
' Cmo deberamos entonces entender al escptico que declara que no pue
de haber respuestas correctas en el campo de la moral o de la interpretacin?
Utiliza la retrica metafrica del escepticismo externo; sostiene que ataca el
punto de vista que declara que los significados interpretativos estn all afuera
en el universo o que las decisones legales correctas se sitan dentro de una
realidad trascendental. Utiliza argumentos familiares a los escpticos exter
nos: sostiene que como las personas de culturas diferentes tienen opiniones di
ferentes sobre la belleza y la justicia, estas virtudes no pueden ser propiedades
del mundo independientes de la actitud. Sin embargo, est convencido de que
su ataque tiene la fuerza del escepticismo interno: insiste en que las personas
que interpretan poemas o que deciden casos difciles no deberan hablar o ac
tuar como si un punto de vista pudiera ser correcto y otros errneos. No puede
tener ambas cosas a la vez.
Ataca nuestras creencias corrientes porque nos atribuye reclamos absur
dos que no hacemos. No decimos (ni podemos entender a alguien que lo haga)
que la interpretacin es como la fsica o que los valores morales estn all afue
ra o que se los puede comprobar. Lo nico que decimos, con distintos nfasis,
es que el tema de Hamiete s la postergacin y que la esclavitud es algo incorrec
to. Las prcticas de interpretacin y moralidad dan a estos reclamos todo el sig
nificado que necesitan o pueden tener. Si piensa que son errores (actuaciones
pobres dentro de las prcticas propiamente dichas) necesita igualar nuestras
razones y argumentos, nuestra descripcin de nosotros mismos como partici
pantes, con razones contrarias y argumentos propios. Por lo tanto, lo mejor pa
ra esta crtica es que veamos hasta dnde podemos reconstruir sus argumentos
como argumentos pertenecientes al escepticismo interno. Podemos entender
que est acusndonos de errores morales ms que metafsicos? Podra afirmar
que: Como las personas no estn de acuerdo acerca de la injusticia del rango
social, y como es posible que crean que el rango es injusto slo si nacen en cul
turas de un cierto tipo, es injusto sostener que todos deben despreciar y renun
ciar al rango. Lo mximo que podramos decir es que aquellos que lo creen in
justo deberan despreciarlo y rechazarlo, o que aquellos que viven en comuni
dades con esa opinin deberan hacerlo. Ahora bien: El hecho de que otras

69

personas, de culturas diferentes, rechazan nuestros puntos de vista morales de


muestra que tenemos dichas opiniones debido a la educacin moral que hemos
recibido y eso crea dudas sobre dichos puntos de vista. (27)
Estos son argumentos internamente escpticos porque asumen una posi
cin general y abstracta: que los reclamos morales poseen una fuerza moral genuina slo cuando provienen de las costumbres de una comunidad en particular,
por ejemplo, o que las creencias morales son falsas a menos que puedan ser acep
tadas en cualquier cultura, como base para rechazar reclamos morales ms con
cretos. Los argumentos morales positivos como los que hemos hecho, y su atrac
cin latente, podran explicar por qu el escepticismo, disfrazado de escepticis
mo externo, ha sido tan popular en la interpretacin y el derecho. Pueden parecerle que no son buenos argumentos una vez que abandonan el disfraz, pero su
giero que eso se debe a que creen que el escepticismo global interno sobre mora
lidad es improbable.
La metamorfosis que describo tiene su costo, porque los argumentos del
escptico, reconstruidos como argumentos de escepticismo interno, no pueden
seguir siendo perentorios o a priori. Necesita argumentos que se parezcan a ar
gumentos morales (o estticos o interpretativos); si no, por lo menos, conviccio
nes del tipo apropiado. No puede reservar su escepticismo para algn momento
filosfico tranquilo y forzar sus propias opiniones sobre la moralidad de la escla
vitud, por ejemplo, o la relacin entre cortesa y respeto, cuando est fuera de ser
vicio y acta en la forma corriente. Ha abandonado su distincin entre las opinio
nes corrientes y las objetivas; si en realidad cree en la forma internamente escp
tica, que ningn juicio moral es en verdad mejor que otro, no puede entonces
agregar que en su opinin la esclavitud es injusta.

Conclusiones y programa
Concluyo esta larga seccin con una disculpa y un consejo. Hemos subido
una empinada ladera y luego, vuelto a bajar. No sabemos ms acerca de interpre
tacin, moralidad, cortesa, justicia o derecho que lo que sabamos cuando co
menzamos a considerar la objecin del escepticismo. Mi argumento ha sido por
completo defensivo. Los escpticos reconocen un grave error en la actitud inter
pretativa tal como la he descrito; sostienen que es un error suponer que una in
terpretacin de una prctica social, o de cualquier otra cosa, pueda ser correcta o
incorrecta o mejor que otra. Si analizamos dicha queja sobre el modelo del escep
ticismo externo, entonces, por las razones que he dado, la queja es confusa. Si lo
analizamos con mayor naturalidad, como parte del escepticismo global interno,
entonces todo el debate aguarda ser hecho. Estamos en el mismo lugar que an
tes, slo que ahora conocemos la posible amenaza de esta ltima forma de argu
mento, potecialmente muy daina.
He subido la ladera y he vuelto a descenderla porque la objecin escptica,
considerada como la objecin del escepticismo externo, ejerce una fuerte in
fluencia sobre los abogados. Sobre cualquier tesis acerca de la mejor descripcin
de la prctica legal en un departamento de derecho, dicen: Esa es tu opinin", lo
que es verdad, aunque intil. O preguntan: Cmo lo sabes?" o De dnde pro
viene ese reclamo?" pidiendo no un caso que puedan aceptar o rechazar sino una
demostracin metafsica que nadie que pueda comprender pueda resistir. Y

70

cuando se dan cuenta de que no encuentran ningn argumento que posea dicho
poder, rezongan que la jurisprudencia es algo subjetivo. Luego, por ltimo,
regresan a su tejido (hacer-aceptar-combatir-rechazar) de argumentos en la for
ma usual, consultando, revisando y desplegando convicciones pertinentes para
decidir cul de las descripciones de la prctica legal porporciona la mejor justifi
cacin de dicha prctica. Mi consejo es directo: esta danza preliminar del escep
ticismo es tonta e intil: no agrega ni sustrae nada al asunto entre manos. El ni
co escepticismo que vale algo es el escepticismo interno, y ste debe ganarse con
argumentos del mismo carcter rival que los argumentos a los que se opone, y
no ser reclamado de antemano por alguna pretensin de una difcil metafsica
emprica.
Debemos proseguir nuestro estudio de la interpretacin y del derecho en di
cho espritu. Dar argumentos sobre aquello que hace que una interpretacin
sea mejor que otra y sobre cul es la descripcin sobre el derecho que proporcio
na la interpretacin ms satisfactoria sobre esa prctica tan compleja y crucial.
Estos argumentos no sern (no pueden serlo) demostraciones. Invitan al desa
cuerdo, y a pesar de que no estar mal decir: pero sa es slo su opinin, tampo
co servir de mucho. Por lo tanto, despus de refexionar, debe preguntarse si
sa es tambin su opinin. Si lo es, pensar que mis argumentos y conclusiones
son slidos y que los dems, los conflictivos, estn equivocados. Si piensa de otra
manera, entonces ser usted quien explique por qu no, y podr igualar mis argu
mentos o convicciones con las suyas. Este ejercicio es de descubrimiento, por lo
menos, en este sentido: al descubrir cul es el punto de vista del soberano que
importa, discutimos mejor los distintos tipos con la conviccin de que cada uno
de nosotros tiene y retiene sobre la mejor descripcin de nuestras prcticas co
munes.

71

3. Retomo a la jurispmdencia
Un nuevo cuadro
Hemos extrado el aguijn semntico y ya no necesitamos la caricatura de la
prctica legal ofrecida en las teoras semnticas. Ahora podemos ver con mayor
claridad y esto es lo que vemos. El derecho es un concepto interpretativo al igual
que la cortesa en mi ejemplo imaginario. Por lo general, para los jueces es un
deber continuar en lugar de descartar la prctica que han elegido. De modo que
desarrollan, en respuesta a sus propias convicciones e instintos, teoras labora
les sobre la mejor interpretacin de sus responsabilidades bajo dicha prctica.
Cuando disienten en lo que denomino la forma terica, sus desacuerdos son in
terpretativos. Disienten, en gran parte o en detalles, acerca de la interpretacin
ms slida de algn aspecto pertinente de la prctica judicial; es as como el des
tino de Elmer depender de las convicciones interpretativas del panel particular
de jueces que decidan su caso. Si un juez piensa que nunca debera atender las
intenciones de los legisladores como consecuencia de la mejor interpretacin de
aquello que los jueces hacen por lo general sobre los estatutos, entonces podra
decidir a favor de Elmer. Pero si, por el contrario, piensa que la mejor interpreta
cin requiere que mire cules eran las intenciones, entonces es posible que falle
a favor de Goneril y Regan. Si el caso de Elmer llega ante un juez que todava no
ha considerado la cuestin de la interpretacin, ese juez tendr que hacerlo en
tonces y hallar abogados en ambas partes deseosos de ayudarlo. Las interpreta
ciones luchan codo a codo con los litigantes ante el tribunal.
Las teoras interpretativas de cada juez se basan en sus propias convicciones
sobre el sentido (al propsito justificador, el objetivo o principio) de la prctica
legal como un todo y es inevitable que estas convicciones sean diferentes, por lo
menos en detalle, de las de otros jueces. Sin embargo, una variedad de fuerzas
mitiga estas diferencias y conspira hacia la convergencia. Toda comunidad po
see paradigmas de derecho, proposiciones que en la prctica no pueden objetar
se sin sugerir corrupcin o ignorancia. Cualquier juez norteamericano o ingls
que negara que las reglamentaciones rpidas eran parte de la ley, sera reempla
zado, y este hecho desalienta las interpretaciones radicales. Sin embargo, las in
fluencias ms poderosas hacia la convergencia son internas al carcter interpre
tativo. La prctica del precedente, que ningn juez que haga una interpretacin
puede ignorar, ejerce una presin para llegar a un acuerdo; las teoras de cada
juez acerca de lo que es la prctica se incorporarn por referencia a travs de
cualquier descripcin y reestructuracin de precedente en la que se apoye, as-

72

pecios de otras intepretaciones populares de la poca. Los jueces piensan en el


derecho pero dentro de la sociedad y no fuera de ella; el medio intelectual gene
ral, as como tambin el lenguaje corriente que refleja y protege dicho medio,
ejerce restricciones prcticas sobre la idiosincrasia y restricciones conceptua
les sobre la imaginacin. El conservatismo inevitable de la educacin legad for
mal y del proceso de seleccionar abogados como funcionarios judiciales y admi
nistrativos agrega una mayor presin centrpeta. Sera un error ignorar estos
distintos factores unificadores y socializadores, pero ms insidioso y peligroso
aun sera exagerar su poder. La dinmica de la interpretacin se resiste al mis
mo tiempo que promueve la convergencia, y las fuerzas centrfugas poseen una
fuerza particular all donde la comunidad profesional se separa del resto sobre
la cuestin de la justicia. Distintos jueces pertenecen a tradiciones polticas riva
les y diferentes, y el filo cortante de las interpretaciones de los distintos jueces
ser afilado por distintas ideologas. Eso tampoco es deplorable. Por el contra
rio, el derecho gana en poder cuando es sensible a las fricciones y tensiones de
sus fuentes intelectuales. El derecho fracasara si las distintas teoras interpre
tativas en juego en la Corte y en el aula divergieran demasiado en cualquier ge
neracin. Tal vez, un sentido compartido de ese peligro proporciona una razn
ms de por qu no lo hacen. Pero el derecho se estancara y fracasara en una
forma diferente si cayera en el tradicionalismo nico que imagin como el des
tino final de la cortesa.
Podemos estudiar con mayor detenimiento nuestra cultura legal y notare
mos cmo se desarrolla y cmo cambia su carcter general a travs del tiempo.
Ciertas soluciones interpretativas, incluyendo los puntos de vista sobre la natu
raleza y la fuerza de la legislacin y del precedente, son muy populares durante
una poca, y su popularidad, ayudada por la inercia intelectual normal, alienta a
los jueces para que las adopten para todo propsito prctico. Son los pa
radigmas y ios cuasi-paradigmas de su poca. Pero al mismo tiempo, otras cuesdones tal vez de importancia similar, son tema de debate y controversia. Tal vez,
durante dcadas, ningn juez objeta (ni piensa en objetar) la doctrina de que las
intenciones de ciertos legisladores en particular son irrelevantes en la asigna
cin de significado a un estatuto que han sancionado. Todos estn de acuerdo
en que su significado debe ser determinado por las palabras del estatuto nica
mente, y que debe ignorar cualquier indicacin de que el propsito de los legis
ladores no era el de las palabras. Pero durante este mismo perodo podra ser
polmico el hecho de si se deben entender las palabras del estatuto fuera de
contexto, como podra ser el caso de comprenderlas sin saber nada acerca de la
situacin a la que hace referencia el estatuto o, en el caso contraro, dentro de
contexto, tal como las entendera la mayora de la gente en dicha situacin. Tal
vez, durante dcadas, nadie ha dudado de que la Corte puede condenar a perso
nas que se han comportado maliciosamente segn la moralidad popular de la
comunidad, se hayan o no declarado dichos actos como criminales segn la le
gislatura. Sin embargo, en esos mismos aos podra existir un gran desacuerdo
sobre si las cortes pueden sancionar un impuesto a la riqueza adoptado despus
de que se ha acumulado la riqueza que se ver afectada por dicho impuesto. Es
ta norma de acuerdo y desacuerdo es temporaria. De repente, lo que pareca
inobjetable es objetado, se desarrolla una interpretacin nueva o incluso radical
de una parle importante de la prctica legal en la cmara de alguien o en algn

73

estudio; luego, esta interpretacin se ve favorecida dentro de una minora pro


gresiva*. Los paradigmas se rompen y surgen nuevos paradigmas. Estos son los
distintos elementos de nuestro cuadro de adjudicacin en una parte representa
tiva de la poblacin y a travs del tiempo. El antiguo cuadro del punto de vista
evidente del Captulo 1 nos deda que no tomramos al pie de la letra las opinio
nes que escriben los jueces en los casos difciles. Este nuevo cuadro tiene la ven
taja de permitirnos creer, una vez ms, en lo que dicen los jueces.

Conceptos y concepciones del derecho


Los filsofos del derecho se hallan en la misma situacin que los filsofos de
la justicia y el filsofo de la cortesa que imaginamos. No pueden producir teo
ras semnticas tiles de derecho. No pueden exponer criterios comunes o las
reglas que siguen los abogados para colocar etiquetas legales a los hechos, por
que dichas reglas no existen. Las teoras generales de derecho, al igual que las
teoras legales de cortesa y de justicia, deben ser abstractas porque su objetivo
es interpretar el objetivo principal y la estructura de la prctica legal, y no una
parte en particular o uno de sus departamentos. Son interpretaciones constructi
vas debido a su grado de abstraccin: tratan de mostrar la prctica legal en su
mejor aspecto, para lograr el equilibrio entre la prctica legal tal como ellos la en
cuentran y la mejor justificacin de dicha prctica. De modo que ninguna b'nea
firme divide la jurisprudencia de la adjudicacin o de cualquier otro aspecto de la
prctica legal. Los filsofos del derecho discuten sobre la parte general, el funda
mento interpretativo que cualquier argumento legal debe tener. Podemos volte
ar esa moneda. Cualquier debate legal prctico, sin importar lo detallado y limi
tado que sea, asume el tipo de fundamento abstracto que ofrece la jurispruden
cia y cuando compiten fundamentos rivales, el argumento legal asume uno de
ellos y rechaza los otros. Es asi como la opinin de cualquier juez es en s una fi
losofa del derecho, aun cuando esa filosofa se encuentre escondida y el argu
mento visible est dominado por citas y listas de hechos. La jurisprudencia es la
parte general de la adjudicacin, prlogo silencioso a cualquier decisin de dere
cho.
El derecho no puede florecer como una empresa interpretativa en cualquier
comunidad a menos que exista un acuerdo inicial suficiente sobre cules son las
prcticas legales de modo que los abogados discuten sobre la mejor interpreta
cin de lo que, a grandes rasgos, es la misma idea. Ese es un requisito prctico
de cualquier empresa interpretativa: sera intil que dos crticos discutieran
sobre la mejor interpretacin de un poema si uno tiene en mente el texto de Sailing to Byzantiumy e\ otro, el de "Mathilda Who Told Lies". No me refiero a que
todos los abogados de todas partes deban siempre estar de acuerdo sobre cules
son exactamente las prcticas que deben contar como prcticas legales sino a
que los abogados de cualquier cultura donde triunfe la actitud interpretativa de
ben estar de acuerdo en la misma poca, sea cual fuere. Todos entramos en la
historia de una prctica interpretativa en un punto en particular; el acuerdo
preinterpretativo necesario es en cierta forma contingente y local.

74

De hecho, no tenemos ninguna dificultad en identificar en forma colectiva


las prcticas que cuentan como prcticas legales en nuestra propia cultura. Po
seemos legislaturas, cortes, agencias y cuerpos administrativos y las decisiones
que toman estas instituciones son registradas en forma cannica. En los Esta
dos Unidos tenemos tambin la Constitucin. Cada uno de los abogados ha
abrazado la prctica del derecho con esa estructura y compartiendo el hecho de
saber que todas estas instituciones juntas forman nuestro sistema legal. Sera
un error (otra infeccin provocada por el aguijn semntico) pensar que identi
ficamos estas instituciones a travs de una definicin compartida y satisfactoria
desde el punto de vista legal de aquello que necesariamente es un sistema legal
y cules son las instituciones que necesariamente lo conforman. (1) Nuestra
cultura nos presenta instituciones legales con la dea de que forman un sistema.
La pregunta de cules son sus caractersticas, en virtud de cules se combinan
en un sistema legal bien definido, es parte del problema interpretativo. Es parte
del proceso incierto y polmico de asignar un significado a lo que encontramos
y no un significado ya estipulado de la estructura preinterpretativa.
Tenemos tambin paradigmas legales, propuestas de ley como el cdigo de
trnsito que consideramos verdadero; una interpretacin que niega esto sera,
por esa razn, muy sospechosa. Estos paradigmas dan forma y benefician los
debates interpretativos sobre derecho. Hacen posible una forma de argumento
comn: tratar de probar o turbar una interpretacin confrontndola con un para
digma que no puede explicar. Pero los paradigmas ya no son verdaderos por
definicin en derecho, como tampoco lo son en la cortesa y la justicia. Una
persona que niega que el cdigo de trnsito es una ley no se contradice, ni tam
poco habla de algo que no entiende. (2) Lo comprendemos demasiado bien, y
no es inconcebible (a pesar de ser poco probable) el hecho de que podr defen
der su posicin a travs de una reinterpretacin radical de la prctica legal que
por otra parte es tan atractiva que nos convence a que abandonemos lo que an
teriormente era un paradigma cardinal. No podemos estar seguros de que sus
opiniones son las tonteras que suponemos sin escucharlo y descubrir si no
compartimos su opinin. Si nos convencemos de que su punto de vista no slo
est equivocado sino que su equvoco es fundamental, que su interpretacin ra
dical ha perdido un sentido importante que cualquier buena interpretacin de
be reconocer, nos bastar con decir que sus opiniones son absurdas. No necesi
tamos agregar el cargo ms dramtico, aunque equivocado, que alienta el agui
jn semntico: que su error es verbal o conceptual.
Consideraremos que est muy equivocado, aunque no en una forma dife
rente de otros reclamos que rechazamos pero que creemos menos ridculos.
Un filsofo del derecho comienza entonces su trabajo disfrutando de una
identificacin preinterpretaliva nada polmica del terreno del derecho, y con pa
radigmas provisorios que apoyen su argumento y comprometan a los competi
dores en la forma habitual. Pero ahora surge la cuestin de si l y sus competi
dores deben tambin estar de acuerdo con lo que denomin al discutir corte
sa y justicia una declaracin del concepto central de su institucin que les
permitir ver sus argumentos con una cierta estructura, como argumentos
sobre concepciones rivales de dicho concepto. Una declaracin conceptual de
este tipo sera til de varias maneras. As como entendimos la prctica de la cor
tesa mejor en un perodo de su carrera, al encontrar un acuerdo general sobre

75

la proposicin abstracta de que la cortesa es una cuestin de respeto, podra


mos entender mejor el derecho si hallramos una descripcin abstracta similar
al sentido del derecho que acepta la mayora de los tericos legales, de modo
que sus argumentos se desarollan sobre la base que proporciona.
Ni la jurisprudencia ni mis propios argumentos que aparecen ms adelante
dependen del hallazgo de una descripcin abstracta de ese tipo. La filosofa pol
tica tiene xito, tal como dije, a pesar de nuestras dificultades para hallar una de
claracin adecuada del concepto de justicia. Sin embargo, sugiero lo siguiente
como una descripcin abstracta que organiza otras discusiones sobre el carcter
del derecho. Los gobiernos tienen objetivos: y es hacer que las naciones que go
biernan sean prsperas, religiosas, poderosas o eminentes; tambin desean per
manecer en el poder. Utilizan la erza colectiva que monopolizan para ste y
otros fines. Sugiero que nuestras discusiones sobre derecho asuman que el sen
tido ms abstracto y fundamental de la prctica legal es guiar y restringir el po
der del gobierno de la siguiente manera. La ley insiste en que no se utilice la
fuerza sin importar lo til que sera para los fines en vista, sin importar lo nobles
o beneficiosos que sean estos fines, excepto cuando lo permiten o requieren los
derechos y responsabilidades individuales provenientes de decisiones polticas
anteriores sobre cundo se justifica la fuerza colectiva.
Sobre esta base, la ley de una comunidad es el esquema de derechos y res
ponsabilidades que responden a esa compleja norma: permiten la coercin por
que provienen de decisiones anteriores correctas. Por lo tanto, son derechos y
responsabilidades legales. Esta caracterizacin del concepto de derecho esta
blece lo que a veces se denomina regla del derecho. Es compatible con mu
chos reclamos opuestos sobre cules son los derechos y responsabilidades ms
all de los paradigmas de la poca, que provienen de correctas decisiones polti
cas anteriores y que por esa razn permiten o requieren una imposicin coerci
tiva. Por lo tanto, parece bastante abstracto y natural proporcionar, al menos en
forma provisoria, la estructura que buscamos. Sin duda alguna, existen excep
ciones a este reclamo, teoras que objetan en lugar de elaborar la relacin que
suponen entre el derecho y la justificacin de coercin. Aunque no tantas como
podra parecer a primera vista. (3)
Las concepciones de derecho mejoran la interpretacin inicial, indiscutible,
que segn mi sugerencia, proporciona nuestro concepto de derecho. Cada con
cepcin provee las respuestas relacionadas a las tres preguntas que plantea di
cho concepto. Primero, se justifica la supuesta relacin entre derecho y coer
cin? Tiene sentido exigir que se utilice la fuerza pblica slo en las formas que
estn de acuerdo con los derechos y responsabilidades que provienen de deci
siones polticas del pasado? Segundo, si dicho sentido existe, cul es? Tercero,
qu interpretacin de la palabra provienen (qu nocin de consistencia con
decisiones anteriores) es la mejor? La respuesta que da una concepcin a esta
tercera pregunta determina los derechos y responsabilidades legales concretos
que reconoce.
En los siguientes captulos estudiaremos tres concepciones rivales de dere
cho, tres interpretaciones abstractas de nuestra prctica legal que deliberada
mente he construido sobre este modelo como respuestas a este grupo de pre
guntas. Estas concepciones son nuevas en un sentido: su objetivo no es igualar
en forma precisa las escuelas de jurisprudencia que describ en el Captulo 1, y

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tal vez ningn filsofo del derecho defendera ninguna de las dos primeras tal
como las describo. Pero cada una de ellas capta temas e ideas prominentes en
esa literatura, ahora organizada como reclamos interpretativos en lugar de se
mnticos y la discusin entre ellos es ms esclarecedora que las trilladas bata
llas de los textos. A estas tres concepciones las denominar: convencionalis
mo, pragmatismo legal y derecho como integridad". La primera de las tres,
a pesar de que al principio parece reflejar el entendimiento del derecho del ciu
dadano corriente, es la ms dbil; la segunda, la ms poderosa y slo puede ser
venada cuando nuestro campo de batalla incluye la filosofa poltica. Y la terce
ra, teniendo todo en cuenta, es la mejor interpretacin de aquello que hacen y
parte de lo que dicen abogados, profesores de derecho y jueces.
El convencionalismo proporciona una respuesta afirmativa a la primera pre
gunta planteada por nuestra descripcin conceptual del derecho. Acepta la
idea de la ley y de los derechos legales. En respuesta a la segunda pregunta,
sostiene que el sentido de la restriccin del derecho, nuestra razn para reque
rir que se utilice dicha erza en formas que slo estn de acuerdo con decisio
nes polticas del pasado, est agotado por el aspecto predecible y por la equidad
procesal que proporciona esta restriccin, a pesar de que, tal como lo veranos
ms adelante, los convencionastas estn divididos respecto de la relacin
exacta entre el derecho y estas virtudes. En respuesta a la tercera pregunta, pro
pone una descripcin bastante restringida de la forma de coherencia que debe
ramos requerir acerca de decisiones anteriores: slo surge un derecho o responsabildad de decisiones anteriores si est explcitamente en ellas o puede ha
cerse explcita a travs de mtodos o tcnicas que la profesin legal acepta de
manera convencional como un todo. La moralidad poltica, segn el convencio
nalismo, ya no requiere que se respete el pasado, de modo que cuando se acaba
la fuerza de la convencin los jueces deben hallar un fundamento que mire ha
cia adelante para llegar a una decisin.
Desde el punto de vista de mi sugerencia conceptual, el pragmatismo legal
es una concepcin escptica del derecho. Responde a la primera pregunta que
situ en lo negativo: niega que una comunidad asegure cualquier beneficio ge
nuino al requerir que las decisiones de los jueces sean verificadas por el dere
cho de cualquier litigante con respecto a otras decisiones polticas anteriores.
Ofrece una muy distinta interpretacin de nuestra prctica legal: que los jueces
toman y deben tomar cualquier decisin que consideren apropiada para el fiituro de una comunidad, sin contar cualquier forma de coherencia con el pasado
como valiosa por s misma. De modo que los pragmticos, estrictamente ha
blando, rechazan la idea de la ley y el derecho legal desarrollada en mi descrip
cin sobre el concepto de derecho, (4) a pesar de que, tal como lo veremos ms
adelante, insisten en que las razones de estrategia exigen a veces que los jueces
acten como si las personas tuvieran algunos derechos legales.
Al igual que el convencionalismo, el derecho como integridad acepta la ley
y los derechos legales con sinceridad. Sin embargo, responde a la segunda pre
gunta en una forma muy distinta. Supone que las restricciones del derecho be
nefician a la sociedad no slo proporcionando el hecho de que sea predecible o
una equidad procesal, o cualquier otra forma instrumental, sino asegurando un
tipo de igualdad entre los ciudadanos que hace ms genuina su comunidad y
mejora su justificacin moral para ejercitar su poder poltico. La respuesta de la

77

integridad a la tercera pregunta (su descripcin acerca de su coherencia con res


pecto a decisiones polticas anteriores que requiere el derecho) es diferente de
la respuesta que da el convencionalismo.
Sostiene que los derechos y responsabilidades provienen de decisiones an
teriores y por lo tanto denen valor legal, no slo cuando estn explcitas en estas
decisiones sino tambin cuando provienen de principios de moralidad personal
y poltica que las decisiones explcitas presuponen a travs de la justificacin. Es
tas son slo descripciones muy esquemticas de las tres concepciones genera
les del derecho que estudiaremos. Pronto conocern su carne y ropa de batalla.

El derecho y la tica
La prueba principal de mi sugerencia, que sostiene que los debates sobre la
teora legal se entienden mejor como debates acerca del grado y la forma en que
las decisiones polticas del pasado proporcionan una condicin necesaria para el
uso de la coercin pblica, se encontrar ms adelante, cuando elaboremos y
comparemos las tres concepciones de derecho que acabamos de describir. Sin
embargo, ahora podramos notar la manera en que esta sugerencia nos ayuda a
volver a formular algunos enigmas clsicos de jurisprudencia en una forma ms
clarificativa que revele cuestiones importantes que ios textos clsicos suelen os
curecer. Si nuestra comunidad acepta entonces la idea abstracta conceptual* de
que los derechos legales son aquellos que provienen de las decisiones polticas
tomadas en el pasado, segn la mejor interpretacin acerca del significado de las
mismas, esto ayuda a explicar la compleja relacin que existe entre el derecho y
otros fenmenos sociales. En qu se diferencia el derecho de una comunidad
de su moralidad popular o valores tradicionales? En qu se diferencia de aque
llo que la verdadera justicia requiere de cualquier Estado, sin importar sus con
vicciones o tradiciones populares? Nuestra descripcin conceptual proporciona
esta breve respuesta para ambas preguntas: es diferente de cada una porque su
contenido puede depender de la otra.
Debo explicar este postulado crptico. Supongan que identificamos como
moralidad popular de una comunidad el grupo de opiniones sobre justicia y
otras virtudes personales y polticas que la mayora de los miembros de dicha co
munidad o tal vez una lite moral dentro de la misma considera una cuestin de
conviccin personal. Y supongan que identificamos sus tradiciones morales
como su moralidad popular dentro de un perodo histrico que incluye el pre
sente. (5) La distincin entre estas ideas y el derecho de una comunidad es bas
tante clara. La ley pertenece a la comunidad y no slo en forma pasiva, porque
sus miembros poseen ciertas ideas acerca de lo que es correcto e incorrecto,
porque sus funcionarios han tomado decisiones que comprometen a dicha co
munidad con los derechos y deberes que conforman la ley. Sin embargo, una
particular concepcin del derecho puede hacer que la pregunta acerca de cules
son los deberes y derechos, provenientes de decisones polticas anteriores, de
penda en cierta forma de la moralidad popular as como tambin del contenido

78

explcito de estas decisiones. O bien puede negar que exista dicha relacin. El
concepto de derecho, entendido tal como lo he sugerido, es neutral entre (por
ser ms abstracto que) estas explicaciones opuestas acerca de la relacin entre
las opiniones reinantes en una comunidad y sus compromisos legales.
La ley es tambin diferente de la justicia. La justicia es una cuestin acerca
de cul es la mejor teora o la ms correcta sobre los derechos polticos y mora
les, y la concepcin de cualquier persona acerca de la justicia es su teora, im
puesta por sus propias convicciones personales, acerca de lo que estos dere
chos son en realidad. La ley es una cuestin de cules son los supuestos dere
chos que proveen una justificacin para utilizar o contener la fuerza colectiva
del Estado debido a estar incluidos o implicados en decisiones polticas toma
das en el pasado. Sin embargo, esta manifestacin sobre la diferencia es neutral
entre las distintas teoras sobre el rol que las convicciones personales sobre la
justicia debera jugar en la formacin de sus convicciones sobre el derecho. El
concepto permite, como concepciones disponibles, teoras que insisten en que
cuando el contenido de una decisin poltica es en cierta forma poco claro, la
justicia juega un papel al decidir cules son los derechos legales que surgen en
realidad de dicha decisin. El concepto permite concepciones reminiscentes de
algunas de las teoras que en el Captulo 1 denomin teoras de derecho natural,
a pesar de que bajo nuestro nuevo cuadro, stas no son teoras semnticas sino
interpretaciones generales acerca de la prctica legal. Tambin permite oponer
concepciones que rechazan la sugerencia de esta influencia de la justicia sobre
el derecho para recordarnos el positivismo legal. Y tambin permite las concep
ciones escpticas como el pragmatismo legal, que insiste en que la ley, concebi
da como una cuestin de derechos sobre aquello que exigira una justicia pro
gresiva, es vaca.
De modo que la suposicin acerca de que el sentido ms general del dere
cho, si es que tiene uno, es establecer una relacin justificada entre decisiones
polticas del pasado y la coercin actual, muestra el antiguo debate sobre el d e
recho y la tica bajo una nueva luz. En los textos de jurisprudencia, ese debate
aparece como una lucha entre dos teoras semnticas: el positivismo, que insis
te en que el derecho y la tica estn hechos por reglas semnticas distintas que
todos aceptan para utilizar el derecho, y el derecho natural, que por el contra
rio, insiste en que estn unidos por estas reglas semnticas. De hecho, el anti
guo debate slo tiene sentido si se lo considera como una lucha entre distintas
teoras polticas, una lucha sobre el grado en que el supuesto sentido del dere
cho requiere o permite que los puntos de vista de ciudadanos y funcionarios
acerca de la justicia figuren en sus opiniones acerca de cules son los derechos
legales creados por decisiones polticas del pasado. La discusin no es concep
tual en nuestro sentido, sino parte del debate interpretativo entre concepciones
de derecho rivales.

Anatoma de una concepcin


1.a supuesta relacin entre derecho y coercin es tambin una gua til pa
ra la estructura o anatoma posible de las concepciones de derecho no-escpti

79

cas como el convencionalismo y el derecho como integridad. Cada una de esas


concepciones desarrollar, como idea organizadora, una descripcin de la forma
en que las prcticas legales que definen las decisiones polticas del pasado con
tribuyen a la justificacin de la fuerza colectiva coercitiva. Ya sabemos de qu
prcticas se trata. La legislacin (la prctica de reconocer como ley las decisio
nes explcitas de cuerpos especiales a los que se les reconoce dicho poder) es
una parte prominente de nuestro paisaje legal y ninguna concepcin puede
ignorarla. De modo que cualquier concepcin competente debe incluir una res
puesta a la pregunta de por qu, como una cuestin de moralidad poltica, las de
cisiones del pasado de las instituciones legislativas deberan poseer el poder jus
tificativo que la concepcin les otorga. El precedente posee tambin un lugar
prominente en nuestras prcticas: las decisiones del pasado de las cortes cuen
tan como fuentes de derechos legales. De modo que cualquier concepcin com
petente debe proporcionar una respuesta a la pregunta de por qu una decisin
judicial del pasado debe por s proporcionar una razn para un uso similar de po
der estatal a diferentes funcionarios en el futuro.
Ninguna concepcin necesita justificar todas las caractersticas de las prcti
cas polticas que ofrece interpretar: al igual que cualquier interpretacin, puede
condenar algunos de sus datos como error, como inconsistente, con la justifica
cin que ofrece para el resto, y tal vez proponer que se abandone ese error en lo
que en el Captulo 2 denomin su etapa posinterpretativa. Una concepcin de de
recho debera tratar de demostrar, por ejemplo, que la explicacin de legislacin
que provee la mejor justificacin de dicha institucin, requiere, contrariamente a
la prctica que prevalece en la actualidad, que los estatutos anticuados y pasados
de moda ya no sean considerados ley. Las concepciones del derecho sern pol
micas por diferir de esta forma en sus descripciones posinterpretativas de la
prctica legal, en su opinin sobre la forma correcta de expandir o extender la
prctica en zonas actualmente disputadas o no cultivadas. Estos polmicos recla
mos posinterpretativos son el filo de una concepcin de derecho y sa es la ra
zn por la cual los casos dificiles como los citados en nuestros ejemplos propor
cionan el mejor teatro para desplegar su poder.
He aqu algunas de las cuestiones polmicas en nuestra propia prctica que
debe tratar una concepcin de derecho desarrollada en su etapa posinterpretati
va. Dada la interpretacin general de base, que ofrece la concepcin acerca de
los principales puntos de la legislacin y el precedente, qu debe hacerse cuan
do el texto de un estatuto no es claro? Qu es decisivo: el significado sencillo
o literal de las palabras utilizadas para registrar la decisin o las intenciones o
propsitos de los funcionarios que tomaron dicha decisin? Qu quiere decir
significado literal? Qu significan intencin y propsito en este contexto?
Qu sentido podemos extraer de un propsito o intencin colectiva? El conte
nido de una decisin legislativa o judicial va ms all de las intenciones concre
tas de sus autores, para abarcar cuestiones anlogas o relacionadas de alguna
forma? Las decisones judiciales o legislativas pueden hacerse por implicacin,
es decir, segn la lgica interna de decisiones ms limitadas que estos funciona
rios tenan en mente? Supongan que los legisladores decidieron hace mucho
tiempo que aquellas personas que guian los carruajes sin cuidado deben com
pensar a aquellas que atropellan. Esta decisin inclua ya la futura decisin de
que las personas que conducen sin cuidado tienen las mismas obligaciones?

80

Esto depende del tipo de funcionario que haya tomado la decisin en cues
tin y del tipo de contexto? Tal vez una decisin legislativa debera ser entendi
da con mayor precisin, de modo tal que se necesita una nueva legislacin para
que la regla abarque los automviles, pero si un juez ha establecido la regla con
respecto a los carruajes, debera extenderse a los automviles en forma autom
tica, por lo menos si cada argumento a favor de su decisin inicial se aplica tam
bin a los automviles. La razn de por qu las decisiones legislativas y judicia
les proporcionan licencias vlidas para la coercin estatal se traspasa a las dife
rentes formas de decisiones comunales? Las reglas o principios que abarca la
moralidad convencional de la comunidad en el sentido sociolgico reductivo
que he descrito antes pueden contarse como decisiones polticas? Si casi todos
piensan, como conviccin personal, que no se debera permitir que los asesinos
hereden, se deduce de ello que, esto junto con las decisiones de una legislatu
ra competente y las decisiones judiciales del pasado, justifica el hecho de que el
Estado le niegue a Elmer su herencia?
Esto es slo el comienzo de la larga lista de preguntas que considerara una
interpretacin satisfactoria de nuestra propia prctica legal. Cada pregunta ori
gina muchas otras, y una interpretacin de este tipo es necesariamente abierta
e incompleta. Tambin debe ser internamente compleja y de referencia cruza
da. Las distintas preguntas de la lista, y la vasta variedad de preguntas que sus
tituyen , deben ser respondidas todas juntas, en una teora compleja a pesar de
ser incompleta, si dichas respuestas deben ser coherentes o tener algn senti
do. Cada una de las partes depender en cierta medida del resto porque estarn
entrelazadas por una visin unificadora de la reladn entre prctica legal y jus
tificacin poltica. De modo que cualquier concepcin general debe tener tam
bin relaciones externas con otras partes o departamentos de moralidad polti
ca y, a travs de stos, con convicciones ideolgicas ms generales e incluso
metafsicas. No quiero decir que cualquier abogado o filsofo que adopta una
concepcin general del derecho ya tendr desarrollado un punto de vista expl
cito y articulado sobre el sentido del derecho, o las importantes preguntas so
bre personalidad, vida y comunidad sobre las que se basa dicho punto de vista.
Slo me refiero a que su concepcin del derecho, en cuanto a que la ha desarro
llado, revelar una actitud hacia estos tpicos se d cuenta o no cuenta de ello.

Concepciones escpticas y derecho perverso

Los naos tenan derecho?


He dicho que el pragmatismo legal es una concpecin escptica del dere
cho porque rechaza la suposicin de que las decisones del pasado proveen los
derechos para otras futuras. Algunos filsofos del derecho, cuyas opiniones se
asemejan bastante a dicha concepcin, las expresan en el reclamo nihilstico de
que el derecho no existe, que el derecho es una ilusin. Analizaremos estos pos
tulados con ms detalle cuando estudiemos el pragmatismo legal en el Captulo
5. Pero en primer lugar, debemos sealar un reclamo diferente, ms discrimina
torio, que han hecho algunos filsofos del derecho: que en algunas naciones o

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circunstancias no hay derecho, a pesar de la existencia de instituciones legales


familiares como legislaturas y cortes, porque las prcticas de estas instituciones
son demasiado perversas como para recibir ese nombre. No tenemos ningn
problema en comprender ese reclamo una vez que entendemos que las teoras
del derecho son interpretativas. Porque comprendemos que sostienen que las
prcticas legales condenadas de esa forma no producen ninguna interpretacin
que pueda tener, dentro del cualquier moralidad poltica aceptable, un poder
que la justifique.
Durante el apogeo de las teoras semnticas, los filsofos del derecho esta
ban ms preocupados por la insinuacin de que los lugares perversos en reali
dad no tenan derecho. El objetivo de las reglas semnticas era captar el uso del
derecho en forma general y as cubrir las declaraciones que hada la gente no
slo en lo referente a su propio derecho sino tambin sobre sistemas legales ex
tranjeros y diferentes desde el punto de vista histrico. Un argumento comn
contra las teoras sobre el derecho natural, el cual sostiene que un esquema
de organizacin pob'tica debe satisfacer ciertas normas mnimas para poder con
tar como sistema legal, es que nuestra prctica lingstica no niega el ttulo de
derecho a sistemas polticos obviamente inmorales. Nosotros afirmamos que los
nazis tenan jurisprudencia, a pesar de que era muy mala. Se pens que este he
cho de nuestra prctica lingstica apoyaba el positivismo, con su axioma de que
la existencia del derecho es independiente del valor de dicho derecho, preferen
temente a cualquier teora de derecho natural.
Si tiles teoras de derecho no son teoras semnticas de este tipo, pero en
cambio son interpretativas de una etapa particular de una prctica desarrollada a
travs de la historia, entonces el problema de los sistemas legales inmorales tie
ne un carcter diferente, ta s teoras interpretativas, por naturaleza, estn dirigi
das a una cultura legal en particular, por lo general la cultura a la cual pertenecen
sus autores. A menos que estas teoras sean muy escpticas, tratarn el sistema
legal como un floreciente ejemplo de derecho, uno que pide y premia la actitud
interpretativa, ta s teoras legales muy detalladas y concretas que redactan abo
gados y jueces para una jurisdiccin en particular, que se extiende al detalle de
su prctica adjudicativa, estn atadas a su jurisdiccin. En cambio, las concepcio
nes de derecho ms abstractas que formulan los filsofos no lo estn. Sera sos
pechoso, incluso alarmante, si se dijera que el convencionalismo, por ejemplo,
fuera la interpretacin general de mayor xito en la jurisprudencia de Rhode Island, pero no en la de Massachusetts o Inglaterra durante el mismo perodo. Sin
embargo, no hay razn alguna para esperar que una concepcin incluso muy
abstracta se ajuste a los sistemas legales extranjeros desarrollados en ideologas
polticas de un carcter muy diferente. Por el contrario, si una concepcin de de
recho sustentadora ofrece hallar dentro de la estructura general de la prctica le
gal de una comunidad en particular una justificacin poltica de la coercin, en
tonces no debera ser sustentadora sino escptica, sobre los sistemas legales
que carecen de las caractersticas esenciales para dicha justificacin.
Pero no por ello, si un abogado encuentra la mejor interpretacin del dere
cho anglo-norteamericano en alguna caracterstica que al rgimen nazi le falta
ba, debe entonces negar que los nazis tenan jurisprudencia. Su teora no es una
teora semntica sobre las consecuencias de adoptar la actitud interpretativa con
respecto a su propio sistema legal. Con perfecta correccin lingstica, puede n-

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sistir en que los nazis si tenan jurisprudencia. Nosotros entenderamos lo que


quiso decir. Su reclamo sera como la opinin que mencion anteriormente,
que etapas muy distintas de cortesa no dejan de ser etapas de la misma institu
cin, o pueden ser consideradas as si lo deseamos. El querra decir que se pue
de conocer el sistema nazi como una de las hebras de una cuerda, una realiza
cin histrica de las prcticas e instituciones generales a partir de las cuales
tambin se desarroll nuestra cultura legal. Es derecho en lo que hemos deno
minado el sentido preinterpretativo".
De modo que una vez que se extirpa el aguijn semntico, no necesitamos
preocupamos demasiado acerca de la respuesta correcta a la pregunta sobre si
los sistemas legales inmorales son considerados derecho. Mas bien, tendra
mos que preocupamos sobre esto en una forma diferente y ms positiva. Nues
tro idioma es lo suficientemente rico como para permitir una gran discrimina
cin y eleccin en las palabras que usamos para decir aquello que queremos de
cir, y por lo tanto, nuestra eleccin depender de la pregunta que tratamos de
responder, de nuestra audiencia, y del contexto donde estemos hablando. No
necesitamos negar que el sistema nazi fue un ejemplo de derecho, sin importar
qu interpretacin apoyemos de nuestro propio derecho, porque existe un sen
tido donde fue un derecho pleno. A pesar de ello, no nos resulta difcil compren
der a una persona que afirma que el sistema legal nazi no era en realidad un de
recho, o que era un derecho pero en un sentido degenerado, o que era menos
que un derecho completo. Porque no est utilizando la palabra derecho en ese
sentido; no est formulando un juicio preinterpretativo sino escptico acerca de
que el derecho nazi careca de las caractersticas cruciales de los sistemas lega
les florecientes cuyas reglas y procedimientos justifican la coercin. Su juicio es
ahora un tipo especial de juicio poltico para el cual su lenguaje, si el contexto
deja esto bien en claro, es muy apropiado. Por supuesto que no podemos enten
derlo plenamente a menos que conozcamos la concepcin de los sistemas lega
les florecientes que favorece. Pero captamos su significado y sabemos qu di
reccin tomar si contina con sus argumentaciones.

La flexibilidad del lenguaje legal


Las teoras semnticas como el positivismo limitan nuestro lenguaje negn
donos la oportunidad de ver el derecho de esta manera inflexible, dependien
do del contexto o del sentido. Insisten en que debemos elegir, de una vez por to
das, entre sentido amplio o preinterpretativo, y exacto" o interpretativo. (6)
Pero esto paga un precio muy alto por la correccin lingstica. Es cierto que el
abogado que afirma que el derecho nazi no era derecho podra haber expresado
el mismo sentido de una forma diferente que apoyan los positivistas. Pero eso
nos habra dicho menos de lo que piensa, revelado menos de su posicin dentro
de la jurisprudencia, porque no habra indicado su opinin sobre las consecuen
cias de la carencia de dichas caractersticas. Por otra parte, en algunas ocasio
nes, esta restriccin podra ser una ventaja. Sera innecesario e incluso una dis
traccin para l revelar ms (sera producir un argumento irrelevante a su ac

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tual propsito). En ese caso, sera preferible la formulacin de la alternativa po


sitivista" de su sentido, y no existe razn alguna para que limitemos en forma ar
tificial nuestro lenguaje para que las elecciones de este tipo sensibles al contex
to sean imposibles.
La sensibilidad al contexto es aun ms importante cuando la pregunta en
juego es ms aguda, ms especializada, ms prctica que simplemente una de
clasificacin o crtica general de un sistema legal extranjero y muy diferente. Su
pongan que surge la pregunta de cmo un juez en un sistema extranjero que no
aprobamos (llammoslo juez Siegfried) debe decidir los casos difciles que all
se le presenten. El enfoque ha cambiado porque esta pregunta no slo requiere
una comparacin general del sistema extranjero con el propio, sino una interpre
tacin detallada e independiente de dicho sistema. Ahora debemos situarnos en
el lugar de Siegfried; si despreciamos el sistema de su adjudicacin, nuestra in
terpretacin podra ser bastante escptica. Podramos pensar que la actitud in
terpretativa no es apropiada para ese lugar, que la prctica, en la forma que ha al
canzado, no puede nunca porporcionar una justificacin, ni siquiera una dbil,
para la coercin estatal. Luego, pensaremos que en cada caso, Siegfried deber
ignorar la legislacin y el precedente, si es que logra hacerlo, o de lo contraro,
hacer lo mejor que pueda para limitar la injusticia a travs de cualquier medio
disponible. Una vez ms podramos, aunque no necesitemos hacerlo, pasar esa
opinin a un lenguaje dramtico que niega que exista una jurisprudencia en la
nacin de Siegfried. Sea cual fuere el lenguaje que elegimos, lo importante es el
sentido de la moralidad poltica: que nada en el mero hecho de que su nacin po
see una jurisprudencia en el sentido preinterpretativo da a cualquier litigante el
derecho a conseguir lo que desea en las cortes.
Sin embargo, supongan que luego de una profunda reflexin llegamos a la
conclusin de que no es as como pensamos. Porque hallamos algo en la historia
de las prcticas legales de la comunidad de Siegfried que creemos justifica algu
nos reclamos de derecho legal realizados por litigantes en casos presentados an
te l, a pesar de que creemos que estas prcticas son tan defectuosas que no es
posible ninguna interpretacin que las sustente. Supongan que el caso en cues
tin es un caso de contrato ordinario que no parece comprometer ninguna cues
tin de discriminacin racial o poltica o cualquier forma de tirana. Podramos
llegar a pensar que el demandante en este caso tiene derecho a ganar slo por
que los estatutos y precedentes de su jurisdiccin le confieren dicho derecho, un
derecho que de otra forma no poseera. Nuestra opinin en otro caso sera ms
reservada. Supongan que el caso, en cierta forma, abarca una legislacin discri
minatoria o injusta. El acusado es judo, por ejemplo, y el demandante ha apela
do a un estatuto que niega la defensa de los judos contra los arios en casos con
tractuales. Podramos seguir pensando que los hechos citados justifican un de
recho dbil para que gane el demandante, aun si queremos agregar que este de
recho dbil queda anulado por el derecho moral del acusado, de modo tal que
Siegfried debe hacer todo lo que est a su alcance, incluso mentir acerca de la
ley si esto ayuda, para declarar sin lugar el reclamo.
Compliquemos ahora ms el ejemplo. Supongan que desde el punto de vista
de la jurisdiccin de Siegfried, stos son casos difciles. El y sus compaeros
abogados disienten acerca de cules son exactamente las reglas del derecho del

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contrato en primer lugar o cmo interpretar el estatuto discriminatorio, en se


gundo. Ahora nos enfrentamos a una nueva dificultad. En los casos corrientes
del sistema legal norteamericano, logramos opiniones sobre los casos difciles
preguntando qu decisin surge de la mejor interpretacin que podemos dar
sobre el proceso legal como un todo. En nuestro nuevo ejemplo, no podemos
hacerlo porque creemos que el sistema legal de Siegfried es demasiado perver
so como para ser justificado en cualquier interpretacin. En los casos corrien
tes, nuestra creencia de que las personas poseen derechos legales proviene y es
parte de la misma interpretacin que usamos para decidir cules son los dere
chos que poseen. En el nuevo ejemplo, estas dos cuestiones estn separadas:
nuestras razones para suponer que las personas poseen derechos legales son
bastante especiales (dependen de la idea de que las personas tendran que estar
protegidas y tener confianza en la ley aun en lugares perversos) y sobreviven
ms que dependen de nuestros juicios interpretativos del sistema como un to
do. Una analoga nos ayudar a demostrar cmo se separan estas cuestiones.
Cuando una persona hace una promesa que es imprudente y vaga, podran plan
tearse dos preguntas: si esa persona tiene alguna obligacin de mantener la pro
mesa y cul es su contenido si lo hace. La segunda es una pregunta interpretati
va, la cual podramos intentar responder mirando la promesa desde el punto de
vista de las partes suspendiendo nuestro juicio sobre la primera cuestin. Ese
sera un enfoque sensato para encarar el problema de Siegfried en estas cir
cunstancias. Podramos preguntar qu interpretacin de los precedentes del
contrato o del estatuto discriminatorio deben ser mejor juzgadas por alguien
que, a diferencia de nosotros, simpatiza con el sistema y que lo considera un
ejemplo floreciente del derecho. Podramos asumir que Siegfr'ied posee dicha
actitud y luego preguntar qu interpretacin de las prcticas legales de su pas
la colocara en lo que consideramos su aspecto menos desfavorable.
Ahora, supongan por ltimo que nuestro problema prctico no requiere
que pensemos cmo Siegfried debera decidir su caso sino cmo es probable
que lo decidir. Si pensamos que tratar su problema como interpretativo, nues
tra pregunta sigue siendo interpretativa en lugar de descriptiva en cualquier
sentido ms simple. Sin embargo, las premisas de nuestra pregunta interpre
tativa han vuelto a cambiar. Ahora nos ponemos plenamente en la situacin de
Siegfried e interpretamos desde su punto de vsta el conjunto de sus conviccio
nes polticas y sociales. Nuestro problema puede tambin adoptar muchas otras
formas. Podemos interesarnos en los problemas legales no slo en un sistema
contemporneo que consideramos inmoral sino en un sistema antiguo o primi
tivo cuya moralidad no nos concierne. Entonces nos resultara ms fcil regis
trar nuestras conclusiones como declaraciones directas e incondicionales so
bre su sistema legal. Por lo menos podemos tratar de ponemos en el lugar de
los funcionarios romanos, por ejemplo, y luego dar nuestra opinin sobre lo que
era el derecho romano, sin tentarnos a agregar que debido a que el derecho ro
mano apoyaba la esclavitud no era totalmente un derecho o no lo era en lo abso
luto. Omitimos la calificacin porque nada dentro del contexto de nuestro estu
dio la hace pertinente.
El contexto vuelve a cambiar cuando hallamos que nuestro propio derecho
es inmoral o injustificable, en su totalidad o en una piarte pertinente. Ahora, una
de las distinciones que mencion crece en importancia prctica. Nuestras

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prcticas legales, a pesar de ser moralmente inestables, generan derechos pol


ticos o morales dbiles en aquellos que confiaron en ellas, de modo tal que se las
debera hacer cumplir a excepcin de cuando pueda hacerse una causa moral en
contra de esto? O son estas prcticas tan perversas que se debera considerar
que no generan ningn derecho, ni siquiera dbiles? Podramos querer utilizar
el lenguaje del derecho para hacer cumplir esa importante distincin: decir en el
primer caso que el juez podra tener que ignorar la ley y en el segundo, que no
existe una ley genuina para que ignore. Pero lo importante es la distincin y no
el lenguaje que elegimos para ponerla en vigor, y hay otro lenguaje disponible
para establecer la misma distincin si as lo queremos? (7)
He aqu, entonces, otro ejemplo de una vieja broma de la jurisprudencia que
debe su supervivencia, en la forma que ha sido debatida en clases y tratada en fi
losofa del derecho, a un malentendido de lo que debera ser la teora legal. Las
teoras semnticas del derecho consideran que las distintas preguntas que he
mos sealado, que tratan con una instancia defectuosa o perversa de lo que es el
derecho en el sentido preinterpretativo, son la misma pregunta: la pregunta se
mntica sobre si las reglas lingisticas que compartimos para aplicar el dere
cho incluyen o excluyen dichos sistemas legales. Esa es una pregunta falsa por
que no compartimos ninguna regla del tipo que ello supone. Tambin es una pre
gunta peligrosa porque nos distrae de las cuestiones de moralidad poltica, so
bre el rol y el poder del derecho imperfecto y de los funcionarios cuya obligacin
es hacerlo cumplir, que constituyen nuestro principal inters. Nos desarma al
anular las distinciones sutiles y sensibles al contexto que proporciona el rico len
guaje de derecho. I>a pregunta sobre los sistemas legales perversos no es una
pregunta conceptual en el sentido que hemos desarrollado como apropiado para
las empresas interpretativas. No es una sino muchas preguntas y todas ellas sur
gen, en lo que a teora legal se refiere, al nivel donde compiten las concepciones.

Fundamentos y fuerza del derecho


Defiendo la siguiente sugerencia de cmo podramos describir nuestro con
cepto del derecho: para nosotros, la discusin legal se lleva a cabo sobre una ba
se de consenso acerca de que si existe el derecho, ste proporciona una justifica
cin para el uso del poder colectivo contra ciudadanos o grupos. Las concepcio
nes generales del derecho, como las tres que mencion, comienzan en una am
plia tesis sobre si y por qu las decisiones polticas del pasado proporcionan di
cha justificacin, y esta tesis provee entonces una estructura unificadora para la
concepcin como un todo. Ahora debo considerar lo que parece ser una fuerte
objecin. Nuestros abogados y ciudadanos reconocen una diferencia entre la
pregunta de qu es el derecho y la pregunta de si los jueces,o cualquier otro fun
cionario o ciudadano deberan hacer cumplir u obedecer la ley. Ellos consideran
que son preguntas independientes, no slo cuando tienen en mente sistemas le
gales extranjeros y perversos en las diferentes formas que hemos sealado sino
tambin cuando se ocupan de cmo deberan comportarse los ciudadanos y fun-

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dnanos de nuestras propias comunidades. La opinin de que nuestros jueces


deberan a veces ignorar la ley y tratar de reemplazarla con alguna mejor no es
ajena a las clases de derecho ni en los debates polticos. No se lo considera ab
surdo tal como se lo considerara si la gente creyera que la relacin entre dere
cho y coercin es tan indiscutible que pasa a ser conceptual en nuestro actual
sentido. Esto podra parecer que proporciona un sorprendente argumento para
las teoras de derecho positivistas desde el punto de vista semntico a pesar del
problema que he tratado de causarles. Por muy engaosas que puedan ser sus
teoras en otros aspectos, Austin y Hart por lo menos notaron y trataron de ex
plicar por qu las personas no siempre tratan la respuesta a una pregunta legal
con el mismo automaticismo con que trataran una respuesta a una pregunta po
ltica sobre qu deberan hacer los jueces. Dijeron que las propuestas de ley son
en esencia reales y por lo tanto no hacen ningn reclamo sobre lo que debera
hacer cualquer funcionario o ciudadano. Si rechazamos estas teoras porque
tratamos la jurisprudencia como una interpretacin en lugar de un anlisis lin
gstico, debemos ofrecer una explicacin alternativa a esta distincin, y mi
descripcin del concepto de derecho, que une tan ntimamente el derecho a la
poltica, podra parecer un mal comienzo.
Esta objecin necesita una importante aclaracin. Nuestro concepto de de
recho, segn mi sugerencia, proviene de un acuerdo rudimentario sobre el
campo de una mayor controversia de que el derecho proporciona una justifica
cin en principio para la coercin oficial. Esa declaracin del concepto no tiene
nada de absoluto. Slo supone que en un sistema legal floreciente, el hecho dei
derecho proporciona un caso para la coercin que debe mantenerse a menos
que aparezca algn argumento en contra excepcional. A pesar de que ni siquie
ra pueda hacerse dicho reclamo, si el hecho del derecho no proporciona ningn
caso general que pueda ser anulado por una circunstancia especial, entonces
slo es apropiada una concepcin escptica de dicho sistema legal. Esto es lo
que pertenece, en esta hiptesis, a nuestro concepto de derecho: deja que la re
lacin entre derecho y coercin permanezca a un nivel de abstraccin. Sin em
bargo, cualquier teora legal completa debe ser mucho ms concreta. Debe de
cir mucho ms acerca de la circunstancia excepcional que podra derrotar el ca
so del derecho para la coercin, incluso en un sistema vigoroso; ms acerca de
cundo los funcionarios pueden ignorar la ley y ms acerca de qu obligaciones
residuarias pueden surgir, si es que lo hacen.
Una minuciosa teora poltica del derecho incluye entonces por lo menos
dos parles principales: habla de los fundamentos del derecho (circunstancias
donde propuestas de ley en particular pueden ser consideradas slidas o verda
deras) y de la fuerza del derecho (el poder relativo de cualquier propuesta de
ley verdadera para justificar la coercin en distintas circunstancias excepciona
les). Estas dos partes deben apoyarse entre s. La actitud queasumeuna teora
detallada sobre la pregunta del grado en que el derecho manda, y cundo puede
o debe serdejado de lado, debe igualar la justificacin general que ofrece para el
mandato coercitivo del derecho, que a su vez proviene de sus opinones acerca
de los polmicos fundamentos del derecho. Una teora general de derecho pro
pone por lo tanto una solucin a un complejo conjunto de ecuaciones simult
neas. Cuando comparamos dos teoras, debemos tener en cuenta ambas partes
de cada una al juzgar el grado en que difieren en sus consecuencias prcticas.

87

Pero esta complejidad plantea un grave problema. Todos nosotros, aunque


los abogados en particular, desarrollamos actitudes con respecto a la ley junto
con el resto de nuestro conocimiento social general, en forma inconsciente, y a
medida que avanzamos, antes de examinarlas desde el punto de vista de la juris
prudencia, si es que alguna vez lo hacemos. Entonces nos resulta muy difcil lo
grar la distancia necesaria de nuestras propias convicciones para estudiarlas en
forma sistemtica como un todo. Slo podemos inspeccionar y reformar nues
tras opiniones ya asentadas de la misma manera que los marineros reparan un
bote en el man un tabln a la vez, segn la lograda imagen de Otto Neurath. De
bemos tener constancia con algunas de nuestra actitudes y convicciones sobre
el derecho, no como en este estudio, para poder evaluar y mejorar el resto. Utili
zamos la distincin entre fundamentos y fuerza con dicho objetivo.
La tradicin acadmica hace cumplir una cierta divisin del trabajo al pensar
en el derecho. Los filsofos polticos consideran problemas sobre la fuerza del
derecho y los abogados acadmicos y especialistas en jurisprudencia estudian
cuestiones sobre estos fundamentos. En consecuencia, las teoras del derecho
suelen ser desequilibradas: son principalmente sobre los fundamentos sin decir
casi nada sobre la fuerza del derecho. Se abstraen del problema de la fuerza pa
ra poder estudiar este problema de fundamentos con mayor cuidado. Esto es
posible gracias a que el acuerdo rudimentario sobre la fuerza es suficiente. Di
sentimos acerca de la fuerza exacta que posee el derecho en algunas circunstan
cias especiales, cuando existen fuertes consideraciones de justicia. Disentimos,
tal vez, acerca de lo que deberan haber hecho los jueces de Massachusetts
cuando se les pidi que pusieran en vigor la Ley del Esclavo Fugitivo antes de la
Guerra Civil norteamericana. Sin embargo, compartimos una opinin general,
no especfica, sobre la fuerza del derecho cuando dichas consideraciones espe
ciales de justicia no estn presentes, cuando las personas disienten sobre la jus
ticia o sabidura de la legislacin, por ejemplo, pero nadie en realidad considera
que el derecho sea perverso y sus autores, tiranos. Nuestras diferentes convic
ciones sobre la fuerza del derecho se unen en dichos casos. Pensamos que se
debe obedecer y hacer cumplir la ley, y no tendra mucho sentido tratar el dere
cho como un concepto interpretativo si no fuera as. De modo que podemos ais
lamos y concentramos en los fundamentos del derecho al asumir casos que son
normales" en ese sentido. Podemos preguntar: Dada la fuerza del derecho
(acordada en forma rudimentaria) en circunstancias normales, de qu manera,
exactamente, debera ser decidida cuando una regla o principio forma parte de
nuestro derecho? Las concepciones de derecho que estudiaremos son respues
tas a dicha pregunta.
Ahora podemos responder a la objecin que abri esta discusin. Las con
cepciones del derecho, que son teoras sobre los fundamentos del derecho, no
nos comprometen con ningn reclamo en particular o concreto acerca de cmo
deberan comportarse los ciudadanos o cmo deberan los jueces decidir sus ca
sos. Cualquiera puede decir que a pesar de lo que la ley es para Elmer, la seora
McLoughlin o eisnail darter, las circunstancias de estos casos son especiales de
manera tal que el juez no debera hacer cumplir la ley. Cuando por alguna razn
estamos ansiosos por recordarnos esta caracterstica de nuestro concepto del
derecho, decimos que el derecho es una cosa y que los jueces deberan hacer
otra con respecto al mismo; creo que esto explica la atraccin inmediata por el

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lema postivista. Pero insistir tal como lo hicieron los positivistas, en que las teo
ras sobre los fundamentos del derecho no pueden ser en absoluto polticas, en
que deben dejar abierta la pregunta sobre cmo deben los jueces decidir los ca
sos actuales, es exagerar dicho sentido. Porque una teora sobre fundamentos,
que en s no asume ninguna posicin polmica con respecto a la fuerza del dere
cho, debe sin embargo ser poltica, de una forma ms general y difusa. No de
clara qu debera hacer un juez en un caso en particular; pero a menos que su
concepcin sea profundamente escptica, debe entenderse como si dijera qu
deberan hacer los jueces en principio, a menos que las circunstancias sean es
peciales en la foma que acabamos de sealar. De lo contraro, no trataramos la
teora como una interpretacin del derecho, como una concepcin de nuestro
concepto. Sera un hurfano del escolasticismo, una teora cuya nico uso sera
el de proporcionar pruebas para la memoria para estudiantes que unen lemas
tales como el derecho es el mandato del soberano con el filsofo a quien per
tenece dicho lema. La jurisprudencia ha sido de esa forma durante demasiado
tiempo.
Vale la pena sealar, por ltimo, la forma en que este proceso de abstra
ccin, que permite que los filsofos del derecho discutan sobre los fundamen
tos del derecho, al abstraerse de su fuerza, permite tambin que los filsofos po
lticos discutan en otra direccin, sobre la ftierza del derecho a pesar de que en
cierto grado difieran sobre sus fundamentos. Las teoras de desobediencia civil,
y en forma ms general, de la naturaleza y el alcance de los deberes de los ciu
dadanos de obedecer la ley son complementarias de las clsicas teoras de dere
cho, porque las teoras de desobediencia civil son principalmente sobre la fuer
za y no sobre los fundamentos. Cuestionan cul es el complemento de la pre
gunta de jurisprudencia: "Dado aquello que todos aceptamos como fundamen
tos del derecho, los paradigmas de la poca, cundo los ciudadanos son libres
desde el punto de vista moral para desobedecer aquello que cuenta como ley so
bre la base de dichos fundamentos? Por supuesto que este proceso de abstra
erse de un tipo de desacuerdo para concentrarse en otro no tendra xito si las
partes no estuvieran de acuerdo sobre los fundamentos del derecho, si uno re
chazara todo lo que el otro tom como paradigmtico. No tendra sentido discu
tir hasta dnde debera obedecerse la ley si una de las partes pensara que los es
tatutos del Parlamento son la nica fuente del derecho y la otra, atribuyera di
cho poder a la Biblia. Pero si fueran muchas las personas que dentro de una co
munidad discreparan hasta ese punto sobre los Andamentos del derecho (si no
compartieran ningn paradigma), la desobediencia civil sera el menor de sus
problemas.

4. El convencionalismo
Su estructura
La ley es la ley. No es aquello que los jueces creen que es sino lo que es en
realidad. Su tarea es aplicarla y no cambiarla para adaptarla a sus propias ticas
o convicciones polticas." Esta es la opinin de la mayora de los legos y el him
no de los conservadores legales. Ledo palabra por palabra, no dice casi nada y
por cierto, nada polmico para nosotros. Todas las personas de nuestros ejem
plos estaban de acuerdo en que la ley es la ley y por lo tanto debe cumplirse: su
nico desacuerdo era sobre qu era la ley en realidad. Sin embargo, el lema, re
dactado sin mucho cuidado, significa algo ms que una banalidad; representa
una actitud importante y abierta al desafio. Y ese desafio es el siguiente: se debe
guiar la fuerza colectiva contra el individuo slo cuando una decisin poltica
del pasado lo autoriza en forma explcita de manera tal que abogados y jueces
competentes sabrn de qu decisin se trata, sin importar lo mucho que disien
tan sobre moralidad y poltica.
La primera de las tres concepciones del derecho que present en el capitu
lo anterior, que denomin convencionalismo, comparte la ambicin general del
popular lema, a pesar de que la interpretacin que construye es mucho ms su
til, en estas formas: la primera, el convencionalismo explica cmo puede hacer
se explcito e indiscutible el contenido de decisiones polticas del pasado. Hace
que el derecho dependa de las distintas convenciones sociales que designa co
mo convenciones legales; en particular, de las convenciones sobre cules insti
tuciones deberan tener el poder de hacer la ley y en qu forma. El convencio
nalismo insiste en que toda comunidad poltica compleja posee dichas conven
ciones. En Norteamrica, se establece por convencin que el derecho est con
formado por estatutos sancionados por el Congreso o por las legislaturas estata
les en la forma prescrita en la Constitucin, y en Inglaterra, que las decisiones
de la Cmara de los Lores son valederas para los juzgados inferiores. El conven
cionalismo sostiene que la prctica legal, bien entendida, es una cuestin de
respetar y hacer cumplir estas convenciones, de tratar su conclusin, y nada
ms, como ley. Si Elmer tiene derecho a la herencia segn una convencin de
este tipo (si tiene derecho a ella segn las convenciones sociales sobre quin
tiene el poder de legislar, sobre cmo debe ejercerse dicho poder y cmo deben
aclararse las dudas generadas por dicho lenguaje), entonces, tiene derecho le
gal a la misma, pero de lo contrario, no.
Segunda, el convencionalismo corrige la opinin popular del lego acerca de

on

que siempre existe una ley que hacer cumplir. La ley por convencin nunca es
completa, porque constantemente surgen nuevas cuestiones que an no han si
do resueltas en ninguna forma por la institucin que posea la autoridad conven
cional para resolverlas. (1) De modo que los convencionastas agregan esta
condicin a su descripcin de la prctica legal. Los jueces deben decidir esos
casos nuevos de la mejor manera posible, pero por hiptesis, ninguna de las
partes tiene derecho a ganar en base a decisiones colectivas del pasado (ningu
na de las partes tiene derecho legal a ganar) porque los nicos derechos de ese
tipo son aquellos que establece la convencin. Es asi como la decisin que debe
tomar un juez en los casos difciles es discrecional en este sentido: queda abier
ta por la correcta comprensin de las decisiones del pasado. Un juez debe hallar
algn otro tipo de justificacin adems de la garanta de la ley, y de cualquier re
quisito de coherencia con decisiones tomadas en el pasado, para apoyar lo que
haga despus. (Esto podra pertenecer a la justicia abstracta, al inters general
o a cualquier otra justificacin apercibida.) Claro que la convencin puede con
vertir a las nuevas decisiones en derechos legales para el futuro. Nuestras pro
pias convenciones sobre precedente convierten cualquier decisin tomada por
un alto tribunal acerca del caso Elmer, por ejemplo, en ley para futuros herede
ros asesinos. De esta forma, el sistema de reglas sancionadas por convencin va
creciendo con solidez en nuestra prctica legal.
Estos son los parecidos obvios entre convencionalismo y las teoras semn
ticas positivistas que discut en el Captulo 1. (2) Sin embargo, existe la siguien
te diferencia importante. Las teoras semnticas sostienen que el mismo voca
bulario de derecho ejecuta y hace cumplir la descripcin que acabamos de dar,
de modo que sera una especie de autocontradiccin que alguien sostuviera que
la ley provee derechos ms all de aquellos establecidos a travs de mecanis
mos sancionados por convencin. Por el contrario, la concepcin convencionalista del derecho es interpretativa: no hace ningn reclamo lingstico o lgico
de este tipo. Asume en cambio una postura janonista, de dos caras, acerca de
cualquier interpretacin. Sostiene que esta forma de describir la prctica legal
muestra a sta en su mejor perspectiva y por lo tanto, ofrece la descripcin ms
esclarecedora sobre lo que deben hacer abogados y jueces. Insiste en que sta
es la mejor gua para saber qu hacer y que seala la direccin correcta para
continuar y desarrollar dicha prctica. El convencionalismo no niega que mu
chos abogados tengan opiniones opuestas acerca de la mejor interpretacin de
la prctica que comparten. Sostiene que estos abogados estn equivocados, que
carecen de perspicacia y percepcin y que malinterpretan su propia conducta.
Pero no niega que hablen en serio y tampoco sugiere que digan tonteras.
El convencionalismo realiza dos reclamos directivos, posinterprelativos. El
primero es positivo: que los jueces deben respetar las convenciones legales es
tablecidas de su comunidad salvo en raras circunstancias. En otras palabras, in
siste en que deben tratar como ley aquello que la convencin estipula como tal.
Dado que la convencin en Inglaterra establece que los actos del Parlamento
son leyes, un juez ingls debe hacer cumplir hasta los actos del Parlamento que
considere injustos o impropios. Esta parle positiva del convencionalismo co
rresponde en su mayora al lema de que los jueces deben obedecer la ley y no
crear una nueva en su lugar. El segundo reclamo, que posee la misma importan
cia, es negativo. Declara que no hay ley (ningn derecho que surja de decisio
91

nes polticas del pasado) aparte de la que se extrae de dichas decisiones por me
dio de tcnicas que en s son cuestiones de convencin, y que por lo tanto, en al
gunas cuestiones no existe ningn tipo de ley. Por ejemplo, no existe ninguna
ley sobre daos emocionales si no se ha decidido, a travs de un estatuto, prece
dente o cualquier otro procedimiento especificado por convencin que las per
sonas poseen o no el derecho legal a la compensacin por daos emocionales.
De ello no surge que los jueces que se enfrentan a dicha cuestin deban cruzar
se de brazos y enviar a casa a ambas partes sin ninguna decisin. Este es el tipo
de caso donde los jueces deben ejercitar el poder discrecional antes descrito,
para usar normas extralegales y hacer lo que el convencionalismo declara que
es una nueva ley. Entonces, en casos futuros, la convencin de precedente har
que esta nueva ley se convierta en una vieja.

Su atraccin
El centro de cualquier concepcin positiva del derecho, al igual que el con
vencionalismo o el derecho como integridad, es su respuesta a la pregunta de
por qu una poltica del pasado es decisiva para los derechos del presente. Esto
se debe a que las distinciones que establece una concepcin entre derechos le
gales y otras formas de derecho y entre los argumentos legales y otros tipos de
argu mentos sealan el carcter y los lmites de la justificacin que cree que pro
porcionan las decisiones polticas para la coercin estatal. El convencionalismo
provee una respuesta al parecer atractiva a dicha pregunta. Las decisiones pol
ticas del pasado justifican la coercin porque, y por lo tanto slo cuando, propor
cionan una advertencia justa al hacer que las ocasiones de coercin dependan
de hechos simples, disponibles para todos en lugar de juicios nuevos sobre mo
ralidad poltica, que distintos jueces podran hacer en forma diferente. Este es el
ideal de las expectativas protegidas. El primero de los dos reclamos posinter
pretativos del convencioanalismo sirve plenamente a dicho ideal. El primer re
clamo insiste en que una vez que un cuerpo sancionado por convencin ha to
mado una decisin bien definida, y el contenido de dicha decisin est fijado por
convenciones sobre cmo deben entenderse las decisiones de ese tipo, los jue
ces deben respetar dicha decisin, aun si piensan que una decisin diferente ha
bra sido ms justa o apropiada.
No resulta tan obvio que el segundo reclamo negativo del convenciona
lismo tambin sirva al ideal de las expectativas protegidas. Sin embargo, puede
hacerse un caso razonable de lo contraro. El reclamo negativo insiste en que
un juez no puede apelar a la autorizacin legal para su decisin cuando no
puede demostrar que las convenciones lo obligan a hacer lo que hace, por
que el ideal se corrompe por cualquier sugerencia de que las decisiones polti
cas del pasado pueden producir otros derechos y deberes diferentes de aque
llos dictados por la convencin. Supongan que es obvio que la convencin no
dicta una respuesta en ninguno de los dos sentidos en el caso McLoughlin: la
convencin requiere que se sigan los precedentes, pero slo cuando el nuevo
caso sea igual a los precedentes en sus hechos relevantes, y en ningn caso an-

92

tenor se ha decidido si se debe otorgar la compensacin por daos y perjuicios


en el caso de un dao emocional fuera de la escena del accidente.
Supongan que entonces un juez anuncia, en el estilo de derecho como inte
gridad, que los precedentes establecen el derecho a cobrar daos y perjuicios
porque dicha interpretacin de los precedentes los hace moralmente slidos en
retrospectiva. Desde el punto de vista del ideal popular, esto es algo peligroso.
Una vez que se ha aceptado que los principios pueden ser parte del derecho por
razones que no reflejan convencin sino slo porque son atractivos desde el
punto de vista moral, se abre el camino a una idea ms amenazadora: que algu
nos principios son parte del derecho debido a su atraccin moral, a pesar de que
contradicen aquello que respalda la convencin.
El convencionalismo protege la autoridad de la convencin al insistir en
que las prcticas convencionales establecen tanto el fin como el principio del
poder del pasado sobre el presente. Sostiene que el pasado no admite ningn
derecho defendible en una Corte, a menos que stos sean indiscutibles por
aquello que todos saben y esperan. Si la convencin permanece en silencio, no
hay ley y la fuerza de ese reclamo negativo es que los jueces no deberan preten
der entonces que sus decisiones tomaran otro sentido que aqul que ya fue de
cidido. Debemos proteger la convencin en esa forma, segn el convencionalis
mo, incluso si pensamos que a veces los jueces deberan en circunstancias
dramticas burlar las convenciones. Supongan que las convenciones de la
prctica norteamericana hacen que las decisiones del pasado de la Corte Supre
ma sean parte del derecho. Estas convenciones establecen que en el futuro se
debe seguir la decisin de la Corte en el caso de Plessy vs Ferguson hasta que
se enmiende la Constitucin. Si un convencionalista piensa que la Corte debera
haber ignorado el precedente Plessy en el caso Brown porque la segregacin
racial es en especial inmoral, nsitir en que la Corte debera haberle aclarado a)
pblico la naturaleza excepcional de su decisin, que tendra que haber admiti
do que estaba cambiando la ley por razones no-legales. La concepcin conven
cionalista del derecho, que prohbe que la Corte reclame cualquier ley fuera de
la convencin, la forzara a hacerlo.
Tambin puede pensarse que el reclamo negativo del convencionalismo
sirve al ideal popular de un modo diferente, a pesar de que esto depende de
agregar un conjunto de reclamos sobre cmo los jueces deberan decidir los ca
sos difciles cuando se ha agotado la convencin. Tal como acabo de decir, el
convencionalista sostiene que no existe una ley para un caso como el de
McLoughlin y que por lo tanto un juez debe tener discrecin al crear una nueva
ley, que luego aplica en forma retroactiva a las partes del caso. En dicha situa
cin cabe estipular que el juez debe decidir de forma tal que comprometa lo me
nos posible sus propias convicciones polticas o morales y dar la mayor deferen
cia posible a las instituciones convencionalmente autorizadas a hacer la ley.
Una vez que queda claro que el juez crea una nueva ley bajo estas circunstan
cias, tal como sostiene el convencionalismo, parece posible entonces que dija la
disposicin que, segn cree, elegira la actual legislatura o, si no, la disposicin
que crea representa mejor la voluntad del pueblo.
Desde este punto de vista, ello no es tan bueno como el hecho de encontrar
una decisin tomada por un cuerpo autorizado en el pasado. El juez puede estar
equivocado en su juicio sobre aquello que habra elegido la legislatura y, aun si

93

est en lo cierto, esta decisin legislativa hipottica no ha sido anunciada de an


temano, de modo que se compromete el ideal de las expectativas protegidas.
Pero por hiptesis, esto est lo ms cerca posible de servir al ideal que un juez
puede estar. Por otra parte, supongan que el juez se gua por el derecho como
integridad, lo que no limita el derecho a aquello que la convencin encuentra en
decisiones del pasado sino que tambin hace que considere como ley aquello
que la moralidad sugerira como la mejor justificacin de estas decisiones del
pasado. Este juez toma una decisin en el caso Mclxuighlin empleando sus pro
pias convicciones morales, que es justo aquello que el ideal popular aborrece.
Una vez que se convenza de que la ley, tal como l la entiende, est a favor de
McLoughlin, entonces se sentir justificado a tomar una decisin en su favor,
sin importar lo que piense la actual legislatura y si la moralidad popular est o
no de acuerdo.

Convenciones legales
El convencionalismo es una concepcin (una interpretacin) de la prctica
legal y la tradicin; su destino depende de nuestra capacidad para ver en nues
tra prctica convenciones del tipo que se consideran terreno exclusivo del dere
cho. Si no podemos hallar las convenciones legales especiales que requiere, el
convencionalismo ste es derrotado, tanto en su reclamo interpretativo como
en las instrucciones posinlerpretativas, apercibidas. No se adaptar a nuestra
prctica lo suficiente, como para brindar como una interpretacin idnea y su
programa normativo estar vaco porque nos instruye para que sigamos con
venciones que no existen. De modo que debemos comenzar nuestra inspeccin
de esta concepcin preguntando hasta qu punto puede entenderse nuestra
prctica legal como una muestra del tipo de convenciones requeridas. Aun si
encontramos dichas convenciones, la atraccin de la concepcin sigue depen
diendo del ideal poltico de las expectativas protegidas. Debemos preguntar
cun atractivo es en realidad dicho ideal, si la concepcin le basta y si otras con
cepciones de derecho pueden bastarle de igual forma o mejor.
A pesar de ello, comienzo por la pregunta ms inmediata sobre si poseemos
las convenciones que necesita el convencionalismo. No declara que todos los
abogados y jueces ya son convencionalistas. Concede que algunas decisiones
judiciales y prcticas actuales son muy diferentes de aquellas que hara o apro
bara un convencionalista; stas estn preparadas para contar como error. Sin
embargo, insiste en que puede considerarse la prctica legal como organizada
alrededor de importantes convenciones legales, y este reclamo requiere que se
demuestre que por lo general, la conducta de los jueces, incluso de aquellos que
no son convencionalistas, converge lo suficiente como para permitirnos hallar
una convencin en dicha convergencia.
A primera vista, este proyecto parece prometedor. Casi todo aquel, tanto en
Inglaterra como en los Estados Unidos, que tiene una relacin con la ley cree
que el Parlamento, el Congreso y las distintas legislaturas estatales hacen la ley
y que se debe dar crdito a las decisiones judiciales del pasado en las decisiones

futuras. De hecho, todo esto parece bastante evidente, porque estas propuestas
se encuentran en los paradigmas legales ms importantes de nuestros das.
Ms aun, para la mayora de las personas, la ley que estas instituciones dictan es
la ley con la que cuentan en sus vidas. Todas las disposiciones legales vitales
para ellos (las disposiciones que lijan impuestos, pagos de bienestar social, re
laciones laborales, acuerdos crediticios y rentas) nacieron y viven en actos de
legislacin en particular, y los pleitos son cada vez ms un asunto en que los
jueces deben hallar las secciones pertinentes en un estatuto o conjunto de re
glamentaciones administrativas y decidir qu quieren decir. Sin duda, muchos
menos legos son conscientes de la prctica legal paralela del precedente. Sin
embargo, la mayora de ellos tiene una vaga idea de que, en el futuro, se deben
respetar las decisiones judiciales del pasado, y la experiencia prctica de cual
quiera sobre pleitos puede confirmar este sentido, pues las opiniones de los jue
ces estn plenas de referencias a decisiones anteriores de otros jueces. De mo
do que, la suposicin interpretativa crucial del convencionalismo, que se puede
considerar nuestra prctica legal como estructurada por convenciones legales,
centrales sobre legislacin y precedente, parece verse reflejada en la experien
cia corriente. Ahora, echemos un vistazo ms detallado.
Piensen por un momento que en los Estados Unidos, la Constitucin, los
estatutos sancionados por el Congreso y las legislaturas de varios Estados, y las
decisiones judiciales del pasado son, por convencin, fundamentos de derecho.
Segn el convencionalismo, un juez norteamericano se ve obligado, por la me
jor interpretacin de la prctica a la que pertenece, a hacer cumplir aquello que
estas convenciones declaran como ley en casos particulares, apruebe o no di
cha ley. Pero para hacerlo, debe decidir en cada caso qu es lo que estas con
venciones declaran que es la ley, as como tambin cul es el contenido real de
cada convencin. Del mismo modo debe decidir, por ejemplo, si surge en reali
dad de la supuesta convencin legislativa que Elmer tiene derecho a su heren
cia debido a la ley de testamentos o por la convencin putativa de precedente
que la seora McLoughlin tiene derecho a la compensacin por decisiones judi
ciales anteriores.
Sin embargo, ya hemos sealado que jueces y abogados suelen disentir
acerca de la respuesta correcta a preguntas como stas. Tienen diferentes teo
ras sobre cmo deben interpretarse estatutos y decisiones anteriores. Por
ejemplo, todos los jueces de Nueva York que conformaron el tribunal para el ca
so Elmer estuvieron de acuerdo en que no deben desobedecer la decisin de la
legislatura que figura en la ley de testamentos. Pero todos discreparon sobre lo
que en realidad requiere este requisito cuando el significado literal de un es
tatuto sugiere un resultado que les parece extrao. Este tipo de desacuerdo ju
dicial presenta un problema inmediato y obvio para el convencionalismo. Mues
tra que debe decirse algo ms acerca de qu es una convencin, sobre qu gra
do y tipo de acuerdo es necesario para que una propuesta de ley en particular
pueda ser fidedigna en virtud de una convencin legal en especial.
Cuando los filsofos discuten convenciones, suelen tener en mente conven
ciones precisas y limitadas. El libro reciente ms importante sobre convencio
nes discute por ejemplo las convenciones acerca de cul de las partes debe vol
ver a llamar cuando se desconecta una llamada telefnica. (3) En la sociedad
imaginaria del Captulo 2. la cortesa comenz como un conjunto de convencio

95

nes de este tipo. Las personas obedecan disposiciones sobre quin deba qui
tarse el sombrero y en qu circunstancias. Pero cuando comenzaron a adoptar
una actitud interpretativa hacia sus prcticas convencionales, la situacin se tor
n mucho ms compleja. Porque entonces no estuvieron de acuerdo acerca de
qu era en realidad" lo que requeran sus convenciones de cortesa. Y luego, se
vieron comprometidas sus convicciones morales y polticas, no en contraste
con los requerimientos de la convencin sino en la decisin de cules era estos
requerimientos. Si las instituciones legales ms importantes como la legislacin
y el precedente son convenciones, stas son diferentes, ms abiertas. Los abo
gados estn de acuerdo sobre ciertas formulaciones abstractas de estas conven
ciones: que la legislacin y el precedente son, en principio, fundamentos de de
recho. Pero asumen la actitud interpretativa con respecto a estas propuestas
abstractas, y sus opiniones sobre los derechos legales de Elmer expresan ms
una interpretacin que una aplicacin directa e indiscutible de la institucin de
legislacin. Es posible que dos abogados difieran acerca de la mejor interpreta
cin de las prcticas de legislacin o precedente en un caso en particular por
que difieren sus convicciones morales y polticas en general.
De modo que el reclamo distintivo del convencionalismo, que el derecho se
limita a aquello que ha sido sancionado por las convenciones legales, podra pa
recer ambiguo. Podemos exponer la ambigedad haciendo algunas distincio
nes tcnicas. Definimos la extensin de una convencin abstracta, como la
cortesa, la legislacin o el precedente, como un conjunto de juicios o decisio
nes que las personas que son partes de la convencin se ven comprometidas a
aceptar. Ahora haremos la distincin entre las extensiones implcitas" y expl
citas de una convencin. La extensin explcita es el conjunto de propuestas
que (casi) todos dijeron es partcipe de la convencin como parte de su exten
sin. La extensin implcita es el conjunto de propuestas que surgen de la
mejor o ms slida interpretacin de la convencin, formen o no parte de la ex
tensin explcita. Supongan que en una comunidad legal existe la convencin
de que los jueces deben dar a ambas partes la misma oportunidad para presen
tar sus casos. Todos concuerdan en que esto significa que ambas partes deben
ser escuchadas, pero se discute si tambin significa que ambas partes deben te
ner el mismo tiempo a pesar de que los argumentos de una de las partes sean
ms complejos o requieran ms testigos que la otra. la extensin explcita de la
convencin abstracta incluye entonces la propuesta de que debe escucharse a
ambas partes, pero no la propuesta de que deben tener el mismo tiempo o la
propuesta contraria, de que el grupo con el caso ms difcil es el que ms tiem
po debe tener. Todos piensan que la extensin implcita incluye una u otra de
estas ltimas propuestas, aunque no estn de acuerdo en cul sea, porque di
siente sobre cul es la solucin que mejor interpreta el objetivo abstracto (sobre
el que estn de acuerdo) de igualdad de oportunidades en la Corte.

Dos tipos de convencionalismo


Ahora podemos distinguir lo que podra parecer dos formas o versiones de
convencionalismo. 1.a primera, que podramos denominar convencionalismo
%

estricto, restringe el derecho de una comunidad a la extensin explcita de


sus convenciones legales como la legislacin y el precedente. Y la segunda, lla
mmosla convencionalismo moderado, insiste en que el derecho de una co
munidad incluye todo dentro de la extensin explcita de estas convenciones.
(Un grupo de jueces convencionalistas moderados discrepara sobre el conteni
do exacto del derecho porque discrepara sobre el contenido de esta extensin
implcita.) Hay una gran diferencia en la forma de convencionalismo que consi
deremos. El convencionalismo estricto sera una concepcin muy restringida
del derecho para nosotros porque las extensiones explcitas de nuestras con
venciones putativas de legislacin y precedente contienen muy poco que posea
una importancia prctica en nuestra actual discusin. Si tratramos de describir
una teora de legislacin no muy polmica como para regir con carcter de con
sentimiento universal entre abogados y jueces, nos veramos limitados a algo
as: si las palabras de un estatuto admiten slo un significado, sin importar en
qu contexto se encuentran, y si no tenemos razn alguna para dudar de que s
te es el significado entendido por todos los legisladores que votaron a favor o en
contra del estatuto, o que se abstuvieron, y el estatuto as entendido no logra
ningn resultado que no fuera la intencin de aquellos que lo votaron y as fue
ra comprendido por todo el pblico a quien estuviera dirigido, y que ninguna
persona sensata pensara que viola cualquiera de las obligaciones sustantivas o
procesales de la Constitucin, u ofende cualquier opinin compartida por mu
chos acerca de la imparcialidad y eficiencia en la legislacin, entonces, las pro
puestas contenidas en dicho estatuto, entendido de esa forma, son parte del de
recho de la comunidad.
Eso parece un reclamo cmicamente dbil. Sin embargo, el caso de Elmer
y el del snail darter demuestran que no podramos dar una extensin ms expl
cita a la convencin de la legislacin. Por ejemplo, no podramos sostener, co
mo parte de la extensin explcita, que si las palabras de un estatuto son claras
de por s, la ley contiene ese significado claro. Dicha propuesta cuenta con un
gran apoyo entre los abogados e incluso entre los legos, pero nuestros ejemplos
demuestran que no comandan nada como el consentimiento general entre tos
jueces de los Estados Unidos. Tampoco lo hace la propuesta contrara, que la
ley no contiene ese significado claro si los legisladores no tuvieron esa inten
cin y lo habran rechazado si les hubiesen llamado la atencin sobre el mismo.
Si el convencionalismo es el convencionalismo estricto, entonces, su recla
mo positivo no ofrece ninguna ayuda a los jueces que enfrentan juicios proble
mticos. Pues el convencionalismo estricto slo proporciona el consejo negati
vo de que los jueces no deben pretender decidir dichos casos sobre fundamen
tos legales. Esto explica la atraccin que el convencionalismo moderado ejerce
sobre una reciente generacin de filsofos del derecho. (4) La parte positiva del
convencionalismo moderado instruye a los jueces a que decidan segn su pro
pia interpretacin de los requerimientos concretos de legislacin y precedente,
o pesar de que esto pueda ser polmico, y este consejo no es irrelevante en los
casos difciles. Sera fcil demostrar que todos los jueces, incluso aquellos que
decidieron nuestros fciles ejemplos, han seguido dicho consejo todo ese
tiempo.
Todos esos jueces estuvieron de acuerdo acerca de las propuestas abstrac
tas de que los estatutos conforman la ley y que las decisiones de precedente de-

97

ben tener alguna influencia sobre decisiones posteriores. Discreparon sobre la


extensin explcita de estas supuestas convenciones legales. La mayora en el
caso de snail darter pens que la mejor interpretacin de la convencin sobre
estatutos requera que hicieran cumplir el significado literal del Acta de Protec
cin del Medio Ambiente a menos que pudiera probarse que la intencin del
Congreso era otra. De modo que pensaron que la extensin impbcita de la con
vencin inclua la propuesta de que se detuviera la construccin del dique y que
se salvara esa variedad de perca. La minora adopt una visin diferente de la
convencin y por lo tanto, sus conclusiones acerca de la extensin impbcita
tambin fueron diferentes. Pensaron que inclua la propuesta contrara de que
la ley no protega a los peces. Dado que el desacuerdo fue slo acerca de la ex
tensin impbcita de las convenciones, todos reconocieron, a un nivel ms abs
tracto, que todos podan ser considerados convencionastas moderados.
El convencionalismo estricto debe reclamar una deficiencia en la ley que
requiere el ejercicio de una discrecin judicial extralegal para hacer una nueva
ley, cada vez que un estatuto sea vago, ambiguo o cause problemas y no exista
otra convencin acerca de cmo debe ser interpretado. O bien cuando las di
mensiones de una cadena de precedentes son inciertas y los abogados disien
ten sobre su fuerza. Sin embargo, un convencionalista moderado no necesita
admitir ninguna deficiencia en dichos casos. Puede argumentar que existe una
forma correcta, nada polmica, de interpretar las convenciones abstractas de le
gislacin y el precedente de forma tal que pueden decidir cualquier caso que
pueda presentarse. Puede afirmar que, segn la correcta elaboracin la varie
dad de perca en cuestin se salva (o es abandonada) por ley o que la seora
McLoughlin recibe (o no) compensacin. Luego sostiene estas propuestas para
la extensin implcita de las convenciones legales; es decir, sostiene que son ley
en su concepcin y de esa forma niega cualquier deficiencia que pueda tener.
De hecho, un convencionalista moderado podra negar la existencia de de
ficiencias a pesar de que los abogados discreparan sobre estas convenciones
abstractas, y de que muchos abogados negaran que los estatutos conforman la
ley o que los precedentes ejercen una influencia sobre decisiones posteriores.
Con un poco de imaginacin, el convencionalista moderado podra redactar una
propuesta aun ms abstracta que todos acepten, que luego elaborara en forma
tal que constituya una propuesta de ley sobre el snail darter. Si existe consenso
en que la Constitucin es la ley fundamental, por ejemplo, podra argumentar
entonces que este consenso proporciona una convencin abstracta cuya exten
sin impbcita incluye la propuesta de que se deben hacer cumplir los estatutos
porque la mejor interpretacin de la Constitucin as lo requiere, a pesar de que
muchos abogados lo nieguen. En dicho caso, podra proceder como antes y ar
gumentar, a partir de esa propuesta intermedia, una conclusin concreta sobre
esa variedad de perca.
Supongan que ni siquiera hay consenso acerca de que la Constitucin es la
ley fundamental. El convencionalista moderado podra buscar un consenso aun
ms abstracto. Imaginen, por ejemplo, que la sugerencia que hice en el Captu
lo 3 es aceptable: que existe un acuerdo muy difundido, aunque tcito, de que el
sentido ltimo del derecho es permitir y justificar la coercin estatal de indivi
duos y grupos. El convencionalismo moderado podra encontrar en ese consen
so en extremo abstracto una convencin de que los jueces deben seguir cual

98

quier concepcin del derecho que mejor justifique la coercin y luego podra ar
gumentar, declarando que una convencin es la mejor segn dicha norma, que
esta convencin abstracta incluye en realidad, dentro de su extensin implcita,
la propuesta de que deben seguirse los casos de precedente cuando no existe
ninguna diferencia de principios morales entre los hechos presentados en los
precedentes y aquellos del caso actual. 1-uego anuncia, casi sin aliento, que la
ley garantiza una compensacin para la seora McLoughlin, sea lo que fuere
que piensen otros abogados. Otros abogados y jueces que eran igualmente
convencionalistas moderados disentiran. Tendran una opinin diferente sobre
cul concepcin ms concreta proporciona la mejor justificacin de la coercin,
y por lo tanto, tendran tambin una opinin diferente acerca de la extensin im
plcita de la convencin abstracta en cuestin.
Espero que ahora resulte evidente que el convencionalismo moderado no
es en realidad una forma de convencionalismo dentro de la distincin tripartita
entre las concepciones que estamos utilizando. Mis descripciones iniciales del
convencionalismo, en el ltimo captulo y primera parte de ste, no se adapta
ban bien, tal como podemos ver ahora; slo se adaptan al convencionalismo es
tricto. Es ms bien una forma muy abstracta y subdesarrollada de derecho co
mo integridad. Rechaza el divorcio entre derecho y poltica que una teora con
vencionalista con los motivos que he descrito trata de asegurar. Esta forma ile
gtima de convencionalismo no impide que un juez convencionalista moderado
comprometa sus propias convicciones morales y polticas en su decisin. Por el
contrario, son precisamente estas convicciones (sobre las mejores tcnicas pa
ra interpretar un estatuto, sobre el lugar correcto de los estatutos en una estruc
tura constitucional, sobre la relacin entre una constitucin y la idea de dere
cho, sobre la concepcin ms slida de justicia) que determinar para l qu
elaboracin de convencin abstracta es mejor y por lo tanto, qu requiere el de
recho.
Nada dentro del convencionalismo moderado garantiza, o promueve, el
ideal de las expectativas protegidas, de que se basarn en las decisiones del pa
sado para justificar la fuerza colectiva siempre que su autoridad y sus trminos
sean indiscutibles desde el punto de vista de las convenciones ampliamente
aceptadas. Tampoco protege el ideal en los otros sentidos que describ, identifi
cando como especiales aquellos casos donde no existe una decisin anterior ex
plcita que pueda seguirse. Desde la perspectiva del convencionalismo modera
do, los casos que citamos como ejemplos estn gobernados por la ley y los jue
ces convencionalistas moderados que deciden estos casos no tendran razn al
guna para apartarse de sus opiniones sobre qu hara la actual legislatura o cul
es la voluntad del pueblo. Por el contrario, tendran la razn normal para hacer
caso omiso de cualquier creencia o informacin a ese respecto: de que la ley es
la ley y debe ser obedecida, sin importar lo poco popular que sea en el clima ac
tual de la opinin poltica.
Si el convencionalismo debe proporcionar una concepcin diferente del de
recho, hasta con relaciones remotas con la familia de actitudes populares que
asumimos expresaba, debe ser entonces un convencionalismo estricto y no mo
derado. Tenemos que aceptar que la parte positiva del convencionalismo (de
que los jueces deben respetar la extensin explcita de las convenciones lega
les) no puede ofrecer ningn consejo til a los jueces que se enfrentan con ca

99

sos difciles. Estos sern, inevitablemente, casos donde la extensin explcita


de las distintas convenciones legales no contengan nada de decisivo y el juez
debe por lo tanto ejercer su discrecin empleando normales extralegales. Aho
ra podra decirse que, lejos de ser una conclusin depresiva, esto plantea la im
portancia prctica del convencionalismo en la adjudicacin. As, la parte positiva
de esa concepcin es la gran masa del iceberg que yace debajo de la superficie
de la prctica legal. Esto explica por qu los casos no llegan a la Corte cuando se
cumplen las condiciones de mi cmica y dbil descripcin de la extensin expl
cita de nuestras convicciones legales, lo que sucede la mayor parte del tiempo.
En los casos difciles, por otro lado, la parte negativa tiene el escenario. Le dice
a los jueces que cuando se discuten los estatutos y cuando los precedentes tie
nen un impacto incierto, deben dejar de lado cualquier idea de que su decisin
pueda basarse en derechos ya establecidos a travs de actos polticos anterio
res. Deben enfrentar sus nuevas responsabilidades polticas con imparcialidad.
De todas formas, debemos probar la versin estricta del convencionalismo
como una interpretacin general de nuestra prctica legal. El convencionalismo
estricto sostiene que los jueces son liberados de legislacin y precedente en los
casos difciles porque la extensin explcita de estas convenciones legales no es
lo bastante densa como para decidir dichos casos. Debemos ahora preguntar
nos en qu forma este reclamo interpretativo se ajusta a nuestros ejemplos. Pe
ro por lo menos tenemos que notar cmo el nuevo nfasis en la parte negativa
del convencionalismo desinfla la hiptesis que mencion anteriormente, de que
la parle negativa apoya el ideal poltico de las expectativas protegidas para sepa
rar aquellos casos donde no se satisface dicho ideal. Como la parte positiva del
convencionalismo tiene una menor importancia prctica en la Corte, porque
son muy pocas las ocasiones en que los jueces pueden apoyarse en la ley tal co
mo lo explica el convencionalismo, esta defensa particular de la parte negativa
se debilita pues las excepciones aceptan sin crtica la regla. Si todos los casos
que llaman la atencin, porque son discutidos en un tribunal de apelaciones im
portante ante escrutinio pblico, son ocasiones donde los jueces son escrupulo
sos al negar que estn sirviendo un objetivo de expectativas protegidas a travs
de sus decisiones, esto no puede hacer mucho para reforzar la fe del pblico en
dicho ideal.

El convencionalismo se ajusta a nuestra prctica?

Convencin y coherencia

Llego por fin al caso contra el convencionalismo. El convencionalismo es


tricto fracasa como una interpretacin de nuestra prctica legal aun cuando (en
particular cuando) enfatizamos su parte negativa. Fracasa por la siguiente razn
paradjica: nuestros jueces prestan mayor atencin a las llamadas fuentes con
vencionales del derecho como estatutos y precedentes de lo que Ies permite el
convencionalismo. Un juez cohibido y convencionalista estricto perdera inte
rs en la legislacin y el precedente justo cuando se aclarara que la extensin
explcita de estas supuestas convenciones se haba terminado. Entonces, reco

100

nocera que no haba ninguna ley y no se preocupara por una coherencia con el
pasado; procedera a hacer una nueva ley preguntando qu ley hara la actual
legislatura, qu desea el pueblo o qu sera lo mejor para la comunidad en el
futuro.
Si los jueces en el caso Elmer hubieran sido convencionalistas estrictos, ha
bran decidido el caso en dos etapas. En primer lugar, habran revisado la prc
tica judicial para ver si casi todos los dems jueces estaban de acuerdo en que
las palabras de un estatuto deben tener su significado literal, aun cuando sta
no fuera la intencin de los legisladores, o de lo contraro, que no se debe atri
buir el significado literal a las palabras bajo estas circunstancias. Los jueces de
ese caso habran dado una rpida respuesta negativa porque era obvio que
otros jueces no estaban de acuerdo sobre ello. Ni Earl ni Cray pudieron haber
pensado que su opinin era parte de la extensin explcita de la convencin de
legislacin porque cada uno saba que muchos abogados pensaban que el otro
tena razn. De modo que habran pasado de inmediato a la segunda etapa legis
lativa: habran tratado de descubrir qu decisin era la ms sensata, justa o de
mocrtica o era la que mejor serva a la comunidad. No se habran importunado
con el tipo de argumentos que utilizaron, escudriando el estatuto, obsesiona
dos con la pregunta de si una decisin era ms coherente con su texto o espri
tu, o la correcta relacin entre el estatuto y el resto del derecho.
Estos ltimos argumentos, que figuran en distintas formas en la pregunta
de cmo debe interpretarse el estatuto, slo tienen sentido sobre la base de que
la ley que los jueces tienen la obligacin de hacer cumplir depende de la co
rrecta interpretacin aun cuando sea discutible lo que sta es; sta es exacta
mente la suposicin que niega el convencionalismo. El caso de Elmer tampoco
es inusual al proporcionar este tipo de contraejemplo. En el caso del snail darter, los magistrados discutieron acerca de la correcta interpretacin del Acta de
Proteccin del Medio Ambiente. Disentan sobre si estaban obligados por la
teora de legislacin correcta a hacer cumplir la interpretacin ms literal o sen
sata del estatuto en ausencia de una evidencia confiable sobre la real intencin
del Congreso. Los jueces que decidieron el caso McLoughlin se preocupaban
por la descripcin ms exacta de los principios subyacentes en los casos de pre
cedente atados, a pesar de que saban que nada que perteneciera a la extensin
explcita de una convencin estableda qu eran estos principios o qu peso ha
ba que darles. En el caso Brown la Corte Surema discuti qu esquema de jus
ticia presupona la estructura de la Constitucin, qu lugar ocupaba la clusula
de igual proteccin en dicho esquema y qu impacto tena en realidad dicha
clusula sobre la autoridad legal del Estado de Kansas para legislar un sistema
escolar, a pesar de que cada magistrado sabia que nada de esto estaba estable
cido por convencin.
No me refiero a que un convencionalista cohibido ignorara estatutos y pre
cedentes cuando fuera polmica la fuerza que debe atriburseles. No los tratara
como fuentes de derecho, pero su responsabilidad general cuando cree que se
ha acabado la ley es hacer la mejor ley que pueda para el futuro, y podra llegar
u preocuparse por la doctrina legal del pasado por razones especiales que tie
nen que ver con dicha cuestin. Si cree que debe hacer una nueva ley en forma
democrtica, dentro del espritu de la actual legislatura o el actual clima de opi
nin popular, puede recurrir a decisiones del pasado como evidencia de aquello

101

que la legislatura o el pblico puede pensar o querer. Pero entonces, estara tra
tando el pasado como evidencia de actitudes y convicciones presentes, y no co
mo importantes de por s y perdera inters en el pasado a medida que pasara el
tiempo y tuviera por lo tanto menor valor indicativo.
Es muy probable que halle una mejor evidencia de las actitudes del presen
te en su propia experiencia poltica o en la presin popular que en estatutos bas
tantes recientes sancionados por una legislatura donde la mayora de sus miem
bros ya han muerto. Su inters indicativo tampoco requerira que examinara la
doctrina anterior, tratando de situarla dentro del derecho como un todo, en la
forma obsesiva que hacen los jueces. Si es una pregunta bien equilibrada, si la
ley de testamentos es ms compatible con principios tradicionales de derecho,
si se interpreta que prohbe que los asesinos hereden, lidiar entonces con dicha
pregunta no es una manera muy sensata de decidir qu es lo que la mayora
aprobara ahora. Si se trata de un anlisis legal delicado sobre qu requerira la
mejor interpretacin de los precedentes citados en el caso McLoughlin, cual
quier respuesta proporciona una evidencia muy dbil sobre cul es la decisin
que sera ms popular o beneficiosa en el futuro.
Sin embargo, ahora puede decirse que un convencionasta cohibido medi
tara sobre la doctrina anterior tal como lo hacen los jueces en la actualidad, no
en busca de una evidencia de opinin popular sino porque cualquier legislador
debe cuidar que la nueva ley sea compatible con la antigua. De esta forma, la
bsqueda de coherencia puede explicar la razn por la cual los jueces se preo
cupan tanto por el pasadoypor los estatutos y precedentes que estn cerca de la
nueva ley que crean para los casos difciles. Esta sugerencia tiene un sentido,
pero no podemos verlo a menos que hagamos una cuidadosa distincin entre
los dos tipos de coherencia que debe buscar un legislador: coherencia de estra
tegia y coherencia de principio. Cualquier legislador debe preocuparse por la
coherencia de estrategia. Tiene que cuidar que las nuevas reglas que establece
se ajusten lo suficiente a las reglas establecidas por otras personas o que pue
den ser establecidas en el futuro de forma tal que todo el conjunto de reglas fun
cione unido y mejore la situacin en lugar de tirar hacia la direccin contraria y
la empeore.
Un juez convencionasta que ejerza discrecin en la creacin de una nueva
ley debe prestar particular atencin a este peligro porque su poder para cam
biar la ley ya existente es bastante limitado. Supongan que antes de revisar el
expediente considera que lo mejor es fallar a favor del demandado en el caso
McLoughn porque sera ms econmico para la comunidad entera si las pre
suntas vctimas se aseguran contra daos emocionales que si los conductores
se aseguran contra el hecho de causarlos. Pero cuando descubre, al revisar los
precedentes, que las madres ya poseen un derecho legal a la compensacin por
daos emocionales sufridos al ver el accidente en forma directa, y por lo tanto
los conductores deben asegurarse contra el hecho de causar daos emociona
les en dichas circunstancias, la cuestin de los costos del seguro se toma ms
compleja. Ahora debe averiguar si. dado que los conductores deben asegurarse
de todas formas, sera ms o menos costoso forzar a las vctimas potenciales a
asegurarse contra daos emocionales en las circunstancias muy especiales del
caso de la seora McLoughlin, y podra llegar a la decisin de que dividir el ries
go de esta forma sera demasiado ineficiente como para compensar las ganan-

102

cas de la asignacin de esta parte del riesgo a las vctimas. En este simple ejem
plo, tenemos un paradigma de juicio legislativo dominado por una coherencia
estratgica.
Sin embargo, la coherencia estratgica no requerira que un juez investiga
ra el pasado para descubrir la mejor interpretacin de un estatuto o de la
Constitucin cuando sta sea discutible o la correcta descripcin de una deci
sin judicial anterior cuando los abogados discrepen sobre su interpretacin.
Esto se debe a que un estatuto o una decisin anterior plantea problemas de co
herencia estratgica slo cuando ha asignado derechos legales que un juez que
forma un nuevo precepto por alguna razn no puede cambiar, derechos que no
funcionaran bien con los nuevos que quiere crear. El juez convencionasta que
imaginamos, que se preocupa si el hecho de fallar en contra de la seora
McLoughlin seria eficiente en virtud de los precedentes de que las madres pue
den cobrar compensacin por daos emocionales sufridos en la escena del acci
dente, no tiene necesidad de buscar otro principio subyacente fijo" en estos
precedentes o defender una opinin polmica sobre el contenido de estos prin
cipios. Su inters en los precedentes se agola, por lo menos para este propsito,
una vez que se convence de que segn su concepcin del derecho stos estable
cen que slo las madres presentes en la escena del accidente tienen derecho a
cobrar compensacin, y esto queda claro de forma inmediata sin ningn tipo de
reflexin acerca de los principios subyacentes de naturaleza discutible.
La coherencia en principio es una cuestin diferente. Requiere que varas
normas que gobiernan el uso estatal de la coercin contra sus ciudadanos sea
coherente en el sentido de que expresen una visin simple y comprensiva de la
justicia. Un juez cuyo objetivo sea la coherencia en principio se preocupara, al
igual que los jueces de nuestros ejemplos, acerca de los principios que deben
entenderse como que justifican estatutos y precedentes anteriores. Si se viera
tentado a fallar en contra de la seora McLoughlin, se preguntara si podra ha
cerse una distincin basada en principios entre su caso y el caso de las madres
que recibieron compensacin por daos emocionales causados en la escena del
accidente. Si quisiera fallar en contra de Elmer, se preocupara por saber si su
decisin es compatible con la posicin que ocupan los estatutos dentro de nues
tro esquema general de jurisprudencia, tal como l la entiende.
Sin embargo, el convencionalismo difiere del derecho como integridad pre
cisamente porque el primero rechaza en principio la coherencia como fuente de
derechos legales. El segundo la acepta: el derecho como integridad supone que
las personas poseen derechos legales (derechos que provienen de decisiones
anteriores de instituciones polticas y por lo tanto permiten la coercin) que van
ms all de la extensin explcita de las prcticas polticas concebidas como
convenciones. El derecho como integridad supone que las personas tienen de
recho a una extensin coherente y basada en principios de las decisiones polti
cas del pasado incluso cuando los jueces disientan en gran medida sobre lo que
ello significa. El convencionalismo niega lo siguiente: un juez convencionasta
no tiene razn alguna para aceptar la coherencia de principio como una virtud
judicial o para analizar estatutos ambiguos o precedentes inexactos para lo
grarlo.
Por supuesto que si el convencionalismo fuese slo la teora semntica de
que la frase derechos legales no debera utilizarse para describir los derechos

103

que poseen las personas en virtud de la coherencia de principio, un juez convencionalista podra tener un vivo inters en esa forma de coherencia bajo una des
cripcin diferente. Podra decir que cuando se termina la convencin explcita,
las personas tienen el derecho moral a aquello que el derecho como integridad
reclama como sus derechos legales. Luego, decidira pleitos difciles tal como lo
hacen sus hermanos con la misma mentalidad de integridad. Sin embargo, esta
mos estudiando interpretaciones substantivas de la prctica legal y no teoras
semnticas y nuestro actual inters en el convencionalismo se basa en su recla
mo negativo de que la convencin agota el poder normativo intrnseco de las de
cisiones anteriores. El convencionalismo es una teora sobre los derechos lega
les de las personas en el sentido que identificamos como crucial para la jurispru
dencia y no una propuesta sobre cmo debera usarse legal". Cualquiera que
piense que la coherencia de principio, y no slo de estrategia, debe hallarse en
el centro de la adjudicacin, ha rechazado el convencionalismo, se haya dado o
no cuenta de ello.

Convencin y consenso
De modo que la caracterstica de nuestra propia prctica legal que pareca
hacer del convencionalismo una buena interpretacin de la prctica legal (la
profunda y constante preocupacin que jueces y abogados demuestran acerca
de la correcta interpretacin de los estatutos y precedentes de casos difciles)
es en realidad un inconveniente para dicha concepcin. Proporciona un argu
mento casi fatal contra el convencionalismo aun como una interpretacin de
cente de nuestra prctica. Sin embargo, ofrecer otro tipo de argumento en con
tra del convencionalismo, porque exponer cada uno de los defectos de dicha
concepcin ayuda a sealar el camino hacia otra mejor. El argumento concluido
estudia el razonamiento legal en una muestra representativa, los detalles de la
controversia caso por caso. An no he objetado la suposicin con que comienza
el convencionalismo: que sea cual fuere el consenso alcanzado por los aboga
dos sobre legislacin y precedente es visto como una cuestin de convencin.
No es as? Esa pregunta nos pide que cambiemos nuestra perspectiva y no con
sideremos nuestra prctica legal tomando una muestra representativa sino den
tro de un perodo de tiempo.
Supongan que casi todos los abogados y jueces de Inglaterra aceptan que si
un estatuto es correctamente aprobado por el Parlamento con consentimiento
real y no cabe ninguna duda sobre lo que quiere decir el lenguaje del mismo, en
tonces la ley es lo que el estatuto afirma que es. Todos ellos piensan que esto se
sobreentiende y lo cuentan como uno de sus paradigmas del argumento legal.
Sin embargo, este supuesto consenso tiene dos explicaciones posibles. Tal vez,
abogados y jueces aceptan dicha proposicin como verdadera por convencin,
lo que significa verdadera slo porque todos los dems la aceptan, del mismo
modo que todos los jugadores de ajedrez aceptan que el rey puede moverse s
lo un casillero por vez. O tal vez, abogados y jueces aceptan la proposicin como
obviamente verdadera aunque no verdadera por convencin: quizs el consen
so es un consenso de conviccin independiente, de la misma forma que todos
aceptamos que est mal torturar a bebs o condenar a personas nocentes. La
diferencia es la siguiente. Si los abogados consideran que una proposicin en

104

particular sobre legislacin es verdadera por convencin, no pensarn que ne


cesitan cualquier razn sustantiva para aceptarla. De modo que cualquier ata
que sustantivo contra la proposicin estar fuera de lugar dentro del contexto
de adjudicacin, al igual que un ataque contra la sagacidad de las reglas de aje
drez est fuera de lugar dentro del juego. Pero si el consenso es de conviccin,
la discrepancia, por sorprendente que pueda parecer, no estar fuera de lugar
porque todos reconocern que un ataque contra el caso sustantivo para la
proposicin es un ataque contra la proposicin misma. El consenso durar
mientras la mayora de los abogados acepte las convicciones que lo apoyan.
Qu explicacin proporciona la mejor descripcin de la manera en que
abogados y jueces tratan proposiciones sobre legislacin que se sobreentien
den? Es poco probable hallar evidencia en uno u otro sentido slo con interpre
tar las opiniones judiciales al azar, pues es poco probable que los jueces expli
quen por qu creen aquello que todos creen. Debemos estudiar la norma de las
decisiones judiciales a travs del tiempo. Si comparamos estilos de interpreta
cin legislativa o doctrinas de precedentes en perodos separados por cincuen
ta aos o ms, encontraremos un cambio considerable y a veces dramtico. Las
actitudes judiciales tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos han sufrido
un gran cambio durante los dos ltimos siglos sobre la cuestin comn al caso
Elmer y el caso del snail darter. en qu grado y de qu forma la intencin legis
lativa es relevante en la interpretacin de estatutos. (5) Cmo podemos expli
car un cambio tan radical en la teora dominante de la legislacin?
Los hechos son bastante evidentes. La prctica ha cambiado en respuesta a
los argumentos hechos dentro del contexto de la adjudicacin, como argumen
tos sobre qu deberan hacer los jueces en ciertos casos en particular y no en
convenciones especiales miniconstitucionales. Los argumentos de mayor xito
fueron extrados de movimientos ms generales de la cultura poltica y social y
por lo tanto forman parte de la historia tanto legal como intelectual. Sin embar
go, tenan una vida legal bien definida. Aparecieron en las aulas de las escuelas
de derecho y en artculos de revistas de derecho, luego, como argumentos de
abogados en casos especiales; ms tarde, como argumentos judiciales en opi
niones contrarias que explicaban por qu la opinin mayoritaria, que reflejaba
la ortodoxia de la poca, era insatisfactoria; despus, como opiniones de la ma
yora en un nmero creciente de casos y por ltimo como proposiciones que no
se mencionaban porque se sobreentendan. Todos estos argumentos supusie
ron, a travs de sus largas carreras, que las prcticas establecidas que desafia
ban eran creencias ortodoxas de conviccin comn y no reglas bsicas de con
vencin. Dichos argumentos habran carecido de poder, e incluso parecido ton
tos, si todos hubieran pensado que las prcticas que desafiaban no necesitaban
otro apoyo ms que la convencin o que estas prcticas constituan un juego del
derecho de la misma manera que las reglas de ajedrez constituyen dicho juego.
Por supuesto que las reglas de los juegos cambian con el tiempo. Pero
cuando estas reglas fueron aceptadas como una cuestin de convencin se hizo
evidente una distincin entre los argumentos sobre y los argumentos dentro de
las reglas. Si se reuniera un congreso mundial de ajedrez para reconsiderar las
reglas para futuros torneos, en dicho congreso apareceran argumentos que es
taran fuera de lugar dentro de un juego de ajedrez. Y viceversa. Tal vez, el aje
drez sera ms excitante e interesante si se cambiaran las reglas y se permitiera

105

que el rey moviera dos casilleros en cada jugada. Sin embargo, nadie que lo pen
sara tratara esta sugerencia como un argumento de que el rey puede ahora, tal
como lo establecen las reglas, mover dos casilleros por vez. Por otra parte, a
menudo los abogados piden cambios hasta en la prctica establecida en medio
del juego. Los cambios importantes en la doctrina de precedente tambin fue
ron hechos en medio del juego: se convenci a los jueces, o stos se convencie
ron a s mismos de que no estaban obligados a actuar segn las decisiones que
sus predecesores haban establecido como obligatorias. O, lo que es la misma
cosa, los jueces cambiaron de opinin acerca de cules son los aspectos o carac
tersticas de las decisiones anteriores que estaban obligados a seguir. Una vez
ms, estos cambios, a pesar de ser dramticos con el tiempo, eran cambios den
tro de la prctica judicial, en respuesta a las cambiantes suposiciones sobre el
sentido del precedente y, en forma ms general, de la decisin judicial. No fue
ron el resultado de acuerdos especiales para tener un nuevo conjunto de con
venciones.
Este argumento no prueba que no hay nada establecido entre los abogados
ingleses y norteamericanos como una cuestin de convencin genuina. Quiz,
ningn argumento poltico podra persuadir a los abogados norteamericanos de
rechazar la propuesta de que el Congreso debe ser elegido de la forma que
prescribe la Constitucin, enmendada de tanto en tanto segn sus propias dis
posiciones. Tal vez, todos los jueces aceptan la autoridad de la Constitucin
ms como una cuestin de convencin que como el resultado de una slida teo
ra poltica. Sin embargo, podemos extraer dos conclusiones de nuestra discu
sin. La primera, que nada necesita estar establecido como una cuestin de con
vencin para que un sistema legal pueda no slo existir sino tambin florecer.
La actitud interpretativa necesita paradigmas que funcionen con efectivi
dad, pero stos no tienen que ser cuestiones de convencin. Bastar que el gra
do de acuerdo con respecto a la conviccin sea lo suficientemente alto en un
momento dado como para permitir que el debate sobre prcticas fundamenta
les como la legislacin y el precedente proceda en la forma que describ en el
Captulo 2, debatiendo paradigmas uno por uno, tal como la reconstruccin del
barco de Neurath en el mar, una plancha por vez. La segunda, se debaten de es
ta forma y de a una por vez tantas caractersticas de nuestras propias prcticas
constitucionales que es poco probable afirmar que el convencionalismo sea una
buena interpretacin del proceso por el cual nuestra cultura legal cambia y se
desarrolla a travs del tiempo. El convencionalismo fracasa aqu al igual que fra
casa en la muestra representativa, al explicar la forma en que se debaten y deci
den casos en particular difciles, como los citados en nuestros ejemplos. Nues
tros jueces tratan las tcnicas que utilizan para interpretar estatutos y medir
precedentes (aun aquellos que nadie ha desafiado) no slo como herramientas
recibidas por las tradiciones de su antiguo arte sino como principios que supo
nen pueden justificar en una profunda teora poltica, y cuando lo ponen en du
da, sea cual fuere la razn, formulan teoras que les parecen mejores.

106

El convencionalismo justifica nuestra prctica?


Una concepcin del derecho es una interpretacin general, abstracta de la
prctica legal en su totalidad. Ofrece mostrar la prctica desde su mejor pers
pectiva, desarrollar algn argumento acerca de la razn por la que el derecho,
basado en dicha concepcin, proporciona una justificacin adecuada para la
coercin. Hasta ahora nos hemos preocupado por una dimensin sobre la que
debe probarse cualquier interpretacin general de ese tipo. Debe ajustarse a
nuestra prctica y hemos descubierto importantes razones para creer que el
convencionalismo no lo hace. Y qu pasa con la otra dimensin? Si, contrario a
mi argumento, el convencionalismo se ajusta a nuestras prcticas legales, pro
porcionara una justificacin sensata o incluso decente de las mismas? A co
mienzos de este captulo, describ un argumento que lo hara. Este argumento
apelaba a lo que denomin el ideal de las expectativas protegidas, esa fuerza co
lectiva debera ser usada slo segn las normas elegidas e interpretada a travs
de procedimientos que toda la comunidad sabe que sern utilizados para ese
propsito; procedimientos tan reconocidos que son cuestiones de convencio
nes sociales o profesionales. Ahora debemos preguntar si ese ideal es acertado
y hasta qu grado apoya en realidad el convencionalismo.

Imparcialidad y sorpresa
Debemos aclarar una posible fuente de confusin. Podra pensarse que el
ideal de la expectativa protegida es un ideal democrtico, porque propone que
slo se use la coercin cuando est autorizada por procedimientos que el pue
blo ha aceptado. (6) Sin embargo, esta apelacin a la democracia confunde dos
preguntas: El pueblo debera tener la ltima palabra, a travs de instituciones
democrticamente elegidas, sobre cmo los jueces deciden los casos? Qu
teora debera elegir o aprobar el pueblo sobre cmo los jueces deberan decidir
sus casos? Tanto en los Estados Unidos como en Inglaterra, as como tambin
en cualquier pas democrtico, el pueblo posee el poder residual de alterar cual
quier prctica judicial. Pueden elegir legisladores que tienen el poder de impo
ner su voluntad a los jueces de una manera o de otra. (7) Ahora pedimos res
puestas a la segunda pregunta. Podemos hallar alguna razn de por qu estos
legisladores elegiran un sistema convencionalista de adjudicacin?
Alquien podra decir: El sistema convencionalista es el mejor porque la im
parcialidad requiere que se avise al pueblo cundo pueden interrumpir sus pla
nes por la intervencin del poder estatal, privndolo de libertad, propiedad o de
oportunidad. Una intervencin de ese tipo slo se justifica cuando se han anun
ciado de antemano las ocasiones de intervencin de forma tal que cualquiera
que est escuchando comprender lo que se diga. De modo que se deben esta
blecer y respetar estrictamente las convenciones sobre la manera en que se de
ben impartir las instrucciones y fijar su contenido, para que no sea tema de dis
cusin saber qu son estas instrucciones. Por supuesto, no importa cun expl
citos sean estos procedimientos convencionales o lo escrupulosamente que
sean utilizados, surgirn casos, tales como los citados en nuestros ejemplos,
donde las instrucciones parezcan confusas o incompletas. En dichos casos, los

107

jueces causarn algo de sorpresa con la decisin que tomen, sea cual fuere, de
modo que la idea de derecho, que aconseja en contra de la sorpresa, ya no es
pertinente. Luego, el juez debe hacer lo mejor posible por toda la comunidad,
con franqueza y honestidad, sin pretender descubrir'' una ley debajo de la su
perficie de los estatutos o precedentes que slo l puede ver. Esa pretensin es
conde el hecho de que en este caso no se ha cumplido el objetivo de la ley sino
todo lo contrario. Si pretendemos que hay una ley cuando no est claro qu es la
ley, perderemos la visin de la ntima relacin que existe entre la ley y el aviso
oportuno. Slo un sistema comprometido con el convencionalismo, que no ad
mite ninguna ley fuera de la convencin, puede proporcionarnos la proteccin
que necesitamos."
Este argumento supone que reducir la sorpresa es un objetivo valioso e im
portante de la moralidad poltica. Es eso verdad? La sorpresa ocurre cuando se
frustran las predicciones del pueblo, sin embargo esto no suele ser injusto, aun
cuando las predicciones frustradas son razonables, es decir, apoyadas por el
equilibrio antecedente de las probabilidades. La sorpresa es injusta en una cir
cunstancia especial: cuando aquellos que deliberadamente alentaron una pre
diccin, la frustran. Si se practicara de esa forma el convencionalismo dentro de
una jurisdiccin en particular y fuera anunciado y confirmado por instituciones
pblicas, que el pueblo puede confiar en ese tipo de adjudicacin, sera injusto
que de repente un juez lo abandonara. Pero se no es nuestro caso, tal como lo
ha demostrad, el argumento desarrollado hasta el momento. Estamos estudian
do argumentos que tratan de justificar el convencionalismo, sobre una base po
ltica, argumentos que seran vlidos, por ejemplo, para personas que deciden
establecer o no el convencionalismo en una pizarra limpia. La sugerencia de
que el convencionalismo reduce la sorpresa no debe suponer entonces que la
sorpresa es injusta sino que es indeseable por otra razn: que es ineficiente, por
ejemplo, o que impone riesgos innecesarios, que asusta a las personas o que no
es de inters general.
Sin embargo, no puede justificarse el convencionalismo sobre la nica base
de que la sorpresa es ineficiente o indeseable, porque el convencionalismo no
protege contra la sorpresa tan bien como lo hara una teora de adjudicacin
ms simple y directa. Ya hemos sealado el sentido en que el convencionalismo
es bilateral: insiste en que si en un caso no se puede hallar ninguna decisin en
la extensin explcita de una convencin legal, el juez est obligado a crear una
nueva ley de la mejor manera posible. Ninguna convencin decide si la seora
McLoughlin tiene derecho a una compensacin por sus daos emocionales o si
el seor OBrian tiene derecho a no pagarlo. De modo que nadie posee el dere
cho de tomar una decisin a favor de uno u otro, y el juez debe decidir el caso se
gn la regla que considere mejor para el futuro, teniendo todo en cuenta. Pero
si falla a favor de la seora McLoughlin, ha intervenido en la vida del seor
OBrian a pesar de que ste no haba sido prevenido de que esto sucedera.
El argumento poltico del convencionalismo que expuse hace un momento
supone que este tipo de situacin es inevitable y que ninguna teora de adjudica
cin puede evitarlo. Defiende el convencionalismo afirmando que protege a las
personas de la sorpresa lo mejor posible. Sin embargo, si tuviramos slo ese
objetivo en mente, elegiramos una teora de adjudicacin diferente, que podr
amos denominar convencionalismo unilateral o slo unilateralismo. En po

108

cas palabras, el unilaterasmo establece que debe ganar el demandante si l o


ella tiene el derecho de ganar establecido en la extensin explcita de una con
vencin legal, de lo contraro debe ganar el demandado. (8) Insiste en que se
observe el statu quo en la Corte a menos que una disposicin dentro de la exten
sin explcita de una convencin legal requiera lo contraro. De modo que el
unilateralismo sostiene que el seor OBrian no debe pagar daos y perjuicios
por el dao emocional que le caus a la seora McLoughlin, pese a que el juez
piense que una disposicin contraria sera lo ms conveniente para el futuro. (9)
En un departamento de derecho penal, la prctica anglo-norteamericana es
t muy cerca del unilateralismo. (10) Creemos que no se debera hallar a nadie
culpable de un crimen a menos que el estatuto o cualquier otra parte de la legis
lacin establezca que el crimen es tan obvio que tendra que haber sabido que
su acto era criminal o lo habra sabido si hubiese intentado descubrir si lo era.
En los Estados Unidos este principio posee el grado de un principio constitucio
nal, y la Corte Suprema ha derribado en varas ocasiones convicciones crimina
les porque el supuesto crimen estaba definido en forma muy vaga como para ha
cer la notificacin necesaria. (11) Pero nuestra prctica legal no es unilateralista de esta forma sobre los vastos alcances del derecho privado que hemos dis
cutido en este libro; muy a menudo, los jueces fallan a favor del demandante, tal
como lo hicieron en el caso McLoughlin, cuando segn el convencionalismo, el
demandante no posee ningn derecho legal para ganar.
Nuestra prctica sera muy diferente si fuera por lo general unilateralista.
Se empezaran muchos menos juicios porque el demandante entablara juicio
slo si tuviera derecho a ganar, en cuyo caso el supuesto demandado no se de
fendera y se limitara a pagar. Las personas podran seguir entablando juicios
cuando los hechos estuvieran en discusin, porque cada parte podra esperar
poder convencer al juez o jurado de que su visin de los hechos es correcta des
de el punto de vista histrico. (12) Pero no se comenzara ningn caso con la es
peranza de convencer al juez de "extender una disposicin indiscutible de una
manera polmica y (lo que es aun ms importante) nadie ajustara nunca su con
ducta en anticipacin a que una Corte extienda la disposicin si por alguna ra
zn sus asuntos llegaran ante ella. Es por eso que el unilateralismo no es una in
terpretacin idnea de nuestra conducta y prctica legales.
El convencionalismo estricto parece ms apto que el unilateralismo preci
samente porque es bilateral. No estipula que el demandado tiene derecho a
ganar un juicio cada vez que y slo porque el demandante no lo gane. Sin em
bargo, el hecho en s requiere que un convencionalista halle una justificacin
poltica un tanto ms compleja que aquella que acabo de describir. Debe soste
ner no slo que la sorpresa es ineficiente e indeseable sino que en ciertas cir
cunstancias se debe aceptar la sorpresa debido a un principio o poltica ms im
portante. Debe demostrar que la estructura bilateral del convencionalismo dis
tingue. en efecto, circunstancias diferentes: aquellas donde se debe eliminar la
sorpresa y aquellas donde, por estas diferentes razones, debe ser tolerada.

Convencin y coordinacin
Algunos filsofos del derecho ofrecen un argumento que intenta exacta
mente eso. Tratan de explicar por qu la sorpresa es por lo general indeseable y
tambin cundo se la debe aceptar a pesar de todo. Presentar el siguiente ar

109

gumento en lo que creo es su forma ms persuasiva. (13) El objetivo del con


vencionalismo no es slo proteger a los litigantes contra la sorpresa sino un ob
jetivo mucho ms complejo que incluye el hecho de lograr beneficios sociales
tanto de la actividad comercial como privada. Las personas necesitan reglas pa
ra poder vivir y trabajar juntas y con eficiencia, y necesitan estar protegidas
cuando se apoyan en dichas reglas. Sin embargo, alentar y retribuir la confianza
no posee siempre una importancia decisiva; a veces es mejor dejar un asunto sin
reglamentar por convencin para permitir el juego de juicios independientes
por parte de ambos jueces y del pblico anticipadamente a lo que haran los jue
ces. Este equilibrio entre la confianza y la flexibilidad es posible gracias a la es
tructura bilateral del convencionalismo. La convencin establece ciertos proce
dimientos de modo que cuando se adoptan reglas claras, segn estos procedi
mientos, la gente puede confiar en la intervencin del Estado en su representa
cin; tambin puede confiar en la no intervencin del Estado a instancias de
otros ciudadanos salvo en la forma que estipulan estas reglas y pueden planear
y coordinar sus asuntos de acuerdo con ello. Pero cuando estos procedimientos
han dejado vacos, la gente sabe que no tiene derecho a apoyarse en nada, salvo
en que, si sus actividades provocan un pleito, los jueces decidirn su suerte
construyendo aquello que, segn la opinin de los mismos jueces, es la mejor
regla para el futuro.
Esta descripcin de las virtudes del convencionalismo est de acuerdo con
la diferencia que describ anterioremente entre el acuerdo por convencin y el
acuerdo por conviccin, y tambin con las explicaciones filosficas recientes
acerca de qu es una convencin. (14) Una convencin existe cuando las perso
nas siguen ciertas reglas o mximas por razones que esencialmente incluyen en
sus expectativas de que otros seguirn las mismas reglas o mximas, y seguirn
reglas por esa razn cuando crean que tener una regla establecida es ms im
portante que tener cualquier regla en particular. La convencin de que cuando
se interrumpe una llamada telefnica, la persona que realiz la llamada volver
a llamar y la otra aguardar, sigue con exactitud ese modelo. Del mismo modo
que lo hacen las convenciones que conforman el cdigo de trnsito. Nuestra ra
zn para conducir por la derecha en Norteamrica y por la izquierda en Inglate
rra es nuestra expectativa de que otros harn lo mismo, junto con nuestra
creencia de que es ms importante que exista una regla en comn en lugar de
que sea una en lugar de la otra. En el caso de las reglas de trnsito no tenemos
razn alguna para pensar que una regla es mejor que la otra. Pero aunque tu
viramos una razn (aunque pensramos que es ms natural que los diestros,
que conforman la mayora, conduzcan sobre la derecha) nuestras razones para
querer que todos conduzcan del mismo lado seguiran siendo mucho ms
uertes.
En la situacin contrara, cuando no hay convencin sino slo un acuerdo
de conviccin, todos siguen la misma regla pero porque creen que es la mejor.
Todos consideramos un error infligir dolor sin causa alguna, pero nuestra razn
para obedecer este principio no es que otros lo hacen. Podra darse que si los
dems no siguieran la regla que consideramos mejor, tendramos una razn pa
ra no seguirla tampoco nosotros. Tal vez, si nadie ms considerara que matar o
robar es malo, sera imprudente que acturamos basndonos en nuestros actua
les escrpulos. Pero en ese caso tendramos una razn contraria o de contrape

110

so que estara en conflicto con nuestra razn positiva principal para no matar o
robar. En estas circunstancias, cuando la mayora de la gente comparte las mis
mas creencias sobre el asesinato que nosotros, ese hecho no es nuestra razn
principal para actuar tal como pensamos que deberamos hacerlo.
Nuestro nuevo argumento para las virtudes polticas del convencionalismo
utiliza estas distinciones para demostrar por qu la linea que traza esta teora
entre los casos decididos por ley y los casos que necesitan una legislacin judi
cial logra el equilibrio exacto entre prediccin y flexibilidad. A menudo, ese
acuerdo en las reglas del derecho privado es ms importante que aquello que
estas reglas son, al menos dentro de un lmite amplio. Es preferible contar con
procedimientos convencionales como la legislacin y el precedente para que la
gente pueda confiar en cualquier decisin a la que se llegue a travs de estos
procedimientos. Sera importante, por ejemplo, que se estableciera, y en forma
concluyente, si y cundo los conductores descuidados son responsables del da
o emocional que pueden causar a otras personas que no sean las vctimas in
mediatas. Los aseguradores pueden fijar primas con inteligencia, y la gente pue
de tomar decisiones inteligentes sobre el tipo y el monto del seguro que deben
comprar y sobre qu riesgos deben correr. Esto no significa que para la asisten
cia social no existe diferencia acerca de cules son las reglas sobre las que se
decide. Las reglas de responsabilidad no son como las reglas de trnsito. Sera
ms o menos eficiente o ms o menos justo asignar la responsabilidad a una par
le o a la otra, y sta es la razn por la cual es importante que la legislatura o las
cortes, sea cual fuere la primera en establecer la regla, tomen la decisin
sustantiva correcta. Pero una vez que se ha establecido de esta forma un con
junto de reglas, podramos pensar que es ms importante que el pblico consi
dere estas reglas como establecidas, para que la gente pueda planificar de
acuerdo con ello, que el hecho de que sean las mejores reglas que se pudieron
hallar; esto nos da una razn de por qu las cortes no deben tocar la regla aun si
piensan que se hizo una eleccin incorrecta en la primera instancia.
Ahora imaginen que un unlateralista objeta que dado que la coordinacin
es tan importante en este campo, debera permitirse que la convencin ocupara
todo el campo en la forma que recomienda Deberamos considerar establecido
el hecho de que los conductores son responsables por ese tipo de lesin tal co
mo se ha estipulado en forma explcita en estatutos claros, de modo que los con
ductores y las potenciales victimas puedan asegurarse y planificar sus asuntos
de acuerdo con ello. El convencionalista posee ahora una defensa convincente
de su bilateralismo en contra de esta objecin. Dado que es importante (y qui
z mucho) la regla que se elija, es mejor que utilicemos la convencin slo para
proteger decisiones tomadas por una institucin poltica responsable sobre los
mritos y no incluir decisiones en contumacia, es decir, decisiones que en reali
dad nadie ha tomado. Si se ha tomado una decisin acerca de la responsabilidad
por daos emocionales en uno u otro sentido y no caben dudas acerca del signi
ficado de dicha decisin, todos deben tener derecho a que se haga cumplir di
cha decisin hasta que se la desapruebe tambin pblicamente. Sin embargo, si
no se ha tomado ninguna decisin en uno u otro sentido, la Corte puede enton
ces decidir en base a los mritos de la causa, tomando la mejor decisin para el
futuro, a pesar de tomar en cuenta una coherencia estratgica.

111

Convencionalismo y pragmatismo
La defensa del convencionalismo que hemos presentado posee dos partes:
la primera, que una adjudicacin inteligente consiste en encontrar el equilibrio
exacto entre prediccin y flexibilidad y, la segunda, que ese equilibrio exacto
est apoyado por jueces que siempre respeten las decisiones explcitas anterio
res tomadas por instituciones polticas y no que hagan cumplir decisiones por
contumacia en la forma que lo hace el unilateralismo. La segunda parte parece
ms vulnerable que la primera. Por qu esa poltica ms bien rgida asegura el
equilibrio exacto y no una poltica ms sofisticada que podra ser sensible a los
distintos mritos de prediccin y flexibilidad, caso por caso? La segunda con
cepcin general del derecho que present en el ltimo captulo, el pragmatismo
legal, sostiene que la gente nunca tiene derecho a nada que no sea la decisin
judicial, es decir, tomando todo en cuenta, la mejor decisin para toda la comu
nidad, sin respetar ninguna decisin poltica anterior. No tienen derecho a que
se use el poder colectivo del Estado a favor o en contra de ellos en virtud de lo
que una legislatura u otra Corte ha decidido en el pasado. Pronto veremos que
el pragmatismo es menos radical de lo que esta descripcin lo hace parecer,
pues reconoce razones de estrategia de por qu se deben hacer cumplir los es
tatutos segn su significado evidente y por qu deben respetarse decisiones ju
diciales del pasado en casos actuales. De lo contrario, el gobierno perdera su
poder para controlar el comportamiento del pueblo y esto, obviamente, daara
a comunidad. Sin embargo, stas no son ms que razones de estrategia, y un
pragmtico cree que los jueces siempre tendran que estar preparados para re
chazar dichas razones cuando crean que cambiar las reglas establecidas en el
pasado es por el inters general, a pesar de causar un pequeo dao a la autori
dad de las instituciones polticas.
Una sociedad francamente comprometida con el pragmatismo legal sera
diferente de una tmida sociedad convencionalista. Supongan que la seora
McLoughlin estuvo en la escena del accidente; segn el convencionalismo, ella
tendra el derecho legal a cobrar recompensa en virtud de decisiones anterio
res. Un juez pragmtico podra decidir, en dicho caso, hacer caso omiso de es
tas decisiones del pasado. Debe ser sensible a consideraciones estratgicas, lo
que incluye su preocupacin por las virtudes de coordinacin. De modo que,
aun si pensamos, desde el punto de vista econmico, que la mejor decisin sera
negar cualquier tipo de recompensa por daos emocionales, se preguntara si el
papel que desempea la ley al alentar la confianza y la coordinacin sufrira al
gn dao si ignorara los precedentes y, si as fuera, si esta prdida se compensa
ra con la ganancia que prev gracias al cambio. Pero podra llegar a la conclu
sin de que el dao causado al papel que desempea el derecho es pequeo y la
ganancia econmica, grande, y decidir no otorgar ninguna recompensa. La dife
rencia prctica entre las dos teoras de adjudicacin es la siguiente: en un rgi
men convencionalista los jueces no se consideraran con la libertad de cambiar
reglas adoptadas segn las convenciones legales en vigencia slo porque una
regla diferente sera ms justa o eficiente. En un rgimen pragmtico no se re
conocera ninguna convencin de ese tipo, y a pesar de que los jueces normal
mente haran cumplir las decisiones tomadas por otras instituciones polticas
en el pasado, reconoceran que no es un deber hacerlo. En una sociedad con-

112

vencionalista, una persona que planea sus asuntos podra basarse en decisiones
del pasado sancionadas por convencin. Pero en una sociedad pragmtica ten
dra que predecir si los jueces considerarn su caso como uno donde las virtu
des de la prediccin son menos importantes que la sustancia de la ley, y si, si
consideraran ms importante la sustancia, pensarn en una decisin para esa
persona, mejor o peor para la comunidad. El pragmatismo toma ms difcil pre
decir qu harn las cortes en los casos que, desde el punto de vista del conven
cionalismo, son fciles. Sin embargo, el pragmatismo tiene tambin las ventajas
correspondientes. Otorga libertad a los jueces para cambiar las reglas cuando
crean que el cambio sera ms importante que cualquier mal que dicho cambio
pudiera causar. Tambin alienta a la comunidad a anticipar dichos cambios y as
logra una buena parle del beneficio del cambio sin el gasto del pleito, o el costo
so, incierto y extrao proceso de legislacin.
Cul de estos dos regmenes diferentes (el convencionalismo o el pragma
tismo) parece poder lograr el mejor equilibrio entre prediccin y flexibilidad y
por ende, la estructura ms eficiente para coordinar las acciones de los ciudada
nos a largo plazo? No tenemos razn alguna para pensar que uno u otro seria
mejor para todas las comunidades en todo momento. Mucho depender de los
detalles del desarrollo econmico, de las pautas de comercio, tecnologa, ideo
loga, tipos y niveles de conflicto social, etctera. Por supuesto que estas carac
tersticas de una sociedad sufrirn la influencia de su estilo dominante de adju
dicacin. Sin embargo, esto hace que sea menos razonable suponer que cual
quier argumento a priori podra demostrar que una estrategia ser siempre la
correcta. En este hecho, poseemos un argumento de que si tuviramos que ele
gir una de las dos estrategias para un futuro indefinido sera mejor elegir el
pragmatismo, porque se adapta con mayor facilidad. Si la estructura social y
econmica de nuestra comunidad se desarrolla en forma tal que en retrospecti
va parece que una estrategia convencionalista habra sido ms adecuada, el
pragmatismo ya habr llevado la norma de adjudicacin muy cerca del conven
cionalismo. Pues tanto los jueces como las personas comunes y corrientes ha
brn visto que el campo que debera dominar la prediccin es muy amplio, y los
ciudadanos harn sus planes suponiendo que los jueces adoptarn esa perspec
tiva y por lo tanto, no revocarn la prctica legal establecida con tanta frecuen
cia. Sin embargo, lo opuesto no es verdadero. El sistema convencionalista care
ce de la capacidad necesaria para alcanzar algo como la flexibilidad del pragma
tismo, porque cualquier mitigacin provocara inevitablemente el fracaso de
cualquier expectativa alentada por el pblico.
Con ello, no quiero decir que apruebo el pragmatismo. Sus mritos y defec
tos son el tema del siguiente captulo. Mi nico objetivo es proporcionar la si
guiente respuesta al argumento de la coordinacin como un argumento a favor
del convencionalismo. Si nos vemos tentados a elegir el convencionalismo so
bre la base de que proporciona una estrategia aceptable para alcanzar el equili
brio ms eficiente entre seguridad y flexibilidad, deberamos elegir el pragmalismo, que parece una estrategia mucho mejor. En resumen: en la primera par
t*de este captulo, afirm que el convencionalismo no se adapta bien a nuestras
prcticas legales. Pregunt si dicha concepcin justificara estas prcticas, al

113

pintar un cuadro atractivo del sentido del derecho, si se adapta bien. Hemos vis
to que no es as, que no tenemos razn alguna de forzarlo a que se adapte. El fra
caso del convencionalismo como una interpretacin de nuestro derecho es
completo: fracasa en ambas dimensiones de la interpretacin.

114

5. Pragmatismo y personificacin
Una concepcin escptica
Muchos lectores deben haberse sorprendido y por lo tanto, a algunos debe
haberles encantado mi primera descripcin del pragmatismo legal en el Captu
lo 3. Ahora, debo reemplazarla por una descripcin ms compleja, aunque espe
ro ms impresionante, destinada a mostrar la diferencia principal entre pragma
tismo y derecho como integridad. El pragmtico adopta una actitud escptica
con respecto a la suposicin que consideramos personificada en el concepto del
derecho: niega que las decisiones polticas del pasado proporcionen cualquier
justificacin ya sea para usar o retener el poder coercitivo del Estado. Halla la
justificacin necesaria para la coercin en la justicia, la eficiencia o cualquier
otra virtud contempornea de la decisin coercitiva misma, como cuando la to
man los jueces, y agrega que la coherencia con cualquier decisin legislativa o
judicial del pasado no contribuye en principio a la justicia o la virtud de cual
quier decisin actual. Cree que si los jueces se guan por este consejo, a menos
que cometan grandes errores, la coercin que dirigen har que el fritura de la
comunidad sea ms brillante, liberado de la mano muerta del pasado y del feti
che de la coherencia, por su propio bien.
Por supuesto que los jueces disentirn sobre qu regla, establecida en qu
circunstancias, sera la ms conveniente para el futuro sin tener en cuenta el pa
sado. En algunos casos disentirn porque discrepan acerca de las posibles con
secuencias de una regla en particular, y en otros, porque tienen distintas opinio
nes de lo que es una buena comunidad. Algunos pensarn que una buena comu
nidad nunca establece reglas coercitivas a menos que sea para hacer cumplir
deberes morales, y por lo tanto que se obligue al seor 0 Brian a compensar a la
seora McLoughlin si. y slo si, tiene el deber moral de hacerlo. Otros pensarn
que el valor de una comunidad no depende de otra cosa que no sea su prosperi
dad, de modo que se debera forzar al seor OBran a la compensacin si la
prctica de la compensacin requerida en estas circunstancias aumenta el bie
nestar de la comunidad en su totalidad. El pragmatismo como concepcin de!
derecho no estipula cules de todas estas distintas visiones de una buena comu
nidad son seguras y atractivas. Alienta a los jueces para que decidan y acten se
gn sus propios puntos de vista. Supone que esta prctica servir mejor a la co
munidad (la acercar ms a lo que es una sociedad justa y feliz) que cualquier
otro programa alternativo que requiere coherencia con decisiones tomadas por
otros jueces u otras legislaturas.

115

Segn nuestra descripcin abstracta, conceptual* de la prctica legal, una


persona posee el derecho legal a ganar un juicio, si es que dicho derecho provie
ne de decisiones polticas anteriores. El convencionalismo ofrece una teora po
sitiva, no escptica sobre cules son los derechos legales que posee el pueblo:
sus derechos legales son aquellos derechos que las convenciones extraen de
decisiones polticas del pasado. El derecho como integridad es tambin una teo
ra no escptica de derechos legales: sostiene que el pueblo posee como dere
chos legales los derechos avalados por los principios que proporcionan la mejor
justificacin de toda la prctica legal. Por el contrario, el pragmatismo niega que
las personas posean derechos legales: sostiene que nunca tienen derecho a lo
que de otra forma sera peor para la comunidad slo porque lo dijo una legislatu
ra o un grupo de jueces decidi que otras personas lo seran.
Los derechos y deberes legales son una parte familiar de nuestra escena le
gal; por lo tanto, podra sorprenderles que alguien propusiera el pragmatismo
como una interpretacin aceptable de nuestra actual prctica. Sin embargo, los
pragmticos pueden explicar por qu el lenguaje de ios deberes y derechos fi
gura en el discurso legal. Sostienen, sobre una base pragmtica, que a veces los
jueces deben actuar como si las personas tuvieran derechos legales, porque al
actuar de ese modo sirven mejor a la sociedad a largo plazo. El argumento para
esta estrategia de como si" es bastante claro: la civilizacin es imposible a me
nos que todos acepten que las decisiones de una persona o grupo bien definido
establecen normas pblicas que si es necesario sern puestas en vigor a travs
del poder de la polica. Slo la legislacin puede determinar tasas impositivas,
mercados estructurales, cdigos y sistemas de trnsito fijos, estipular tasas de
inters aceptables o decidir qu manzanas de estilo georgiano deben ser prote
gidas de la modernizacin. Si se viera a los jueces elegir la legislacin, haciendo
cumplir slo aquellos estatutos que aprueban, esto hara fracasar el objetivo
pragmtico porque no mejorara las cosas sino que las empeorara. De modo
que despus de todo, el pragmatismo debe ser una interpretacin aceptable de
nuestra prctica legal, si resulta que nuestros jueces declaran que las personas
tienen derechos legales slo, o principalmente, cuando un juez pragmtico co
hibido pretende que s los tienen. El pragmatismo podra ser mucho menos ra
dical en la prctica de lo que parece ser en teora
Los abogados acadmicos que mencion en el Captulo 1, que se hadan lla
mar realistas, lo hicieron parecer muy radical. Algunos de ellos se complacie
ron en hacer declaraciones provocativas con respecto a su posicin: el derecho
no existe, dijeron, o la ley es slo la prediccin de lo que harn las cortes o lo
que el juez tom como desayuno. A veces transforman estos reclamos dramti
cos en teoras semnticas: algunos de ellos dijeron que las propuestas de dere
cho son sinnimo de las predicciones sobre qu harn los jueces o son slo ex
presiones de emocin y no propuestas. El realismo est ahora fuera de moda,
en parte como consecuencia de esos tontos reclamos semnticos. Es obvio que
las propuestas de derecho no son predicciones disfrazadas ni expresiones de
deseo. Como consecuencia de ello, los profesores de derecho ensean a sus
alumnos que el realismo legal fue una exageracin innecesaria de los hechos
sobre la prctica legal mejor descriptos en una forma menos acalorada. Sin em
bargo, el pragmatismo es una concepcin interpretativa del derecho y no una
teora semntica. Ahora tratar de demostrar que es una concepcin del dere

116

cho ms poderosa y persuasiva que el convencionalismo y un desafio ms fuer


te del derecho como integridad.

El pragmatismo es conveniente?

Derechos de tipo *'como si"


Deberamos comenzar nuestra prueba del pragmatismo con la pregunta
formulada hace un momento. Los jueces y abogados reconocen los derechos
legales principalmente en circunstancias que podran explicarse sobre una base
pragmtica? Debemos preguntarnos qu estrategia adoptara un sofisticado
juez pragmtico y tmido al pretender que las personas poseen derechos lega
les. Tratara de hallar el equilibrio exacto entre la prediccin necesaria para pro
teger las valiosas instituciones legislativas y el precedente y la flexibilidad nece
saria para s mismo y otros jueces para mejorar el derecho a travs de lo que ha
cen en la Corte. Cualquier estrategia general para lograr esto sera tentativa; un
juez pragmtico estara dispuesto a revisar su prctica agrandando o contrayen
do el alcance de lo que l considera derechos legales cuando la experiencia me
jorara los complicados clculos sobre de qu estrategia depender.
Sin lugar a dudas, por las razones sealadas, incluira en su lista de dere
chos legales del tipo "como si" los derechos que una legislacin clara aparenta
crear. Pero no necesariamente decidira honrar todos los derechos que proveen
todos los estatutos. Podra excluir estatutos antiguos como aquellos que proh
ben la anticoncepcin, por muy claros y precisos que sean, si slo son vestigios
de polticas abandonadas mucho tiempo atrs, si no representan una decisin
poltica contempornea y por lo tanto no desempean ningn rol til en la coor
dinacin del comportamiento social actual. (1) En general, reconocera como
derechos de tipo "como saquellos derechos declarados por otros jueces en de
cisiones anteriores, pero tampoco incluira todas estas decisiones. Pensar que
los jueces deberan retener el poder de invalidar decisiones judiciales anterio
res si fueran desatinadas, aun cuando fueran lo bastante claras como para guiar
a los litigantes. De modo que una firme estrategia de tipo "como s producira
una doctrina atenuada de respeto por los estatutos y precedentes.
Sin embargo, un pragmtico sofisticado se vera tentado de todos modos,
por razones que considerara bastante respetables, a disfrazar estas atenuacio
nes. Podra pensar que es ms conveniente a veces pretender que hace cumplir
un estatuto anticuado y obsoleto o un precedente tonto y malicioso cuando en
realidad lo que hace es ignorarlo. En ese caso, podra ofrecer su decisin como
una sorprendente interpretacin del estatuto o precedente cuando en verdad
no es nada de eso. Un pragmtico minucioso considerara la cuestin de disfra
zar, y hasta qu punto, su actual decisin de esta forma como otra cuestin es
tratgica. La comunidad est tan ansiosa de que sus jueces no se comporten
como pragmticos que esta mentira noble les ayudar a servir a sus intereses
mejor a largo plazo? O bien otras personas descubrirn su mentira y estarn
menos dispuestas a aceptar y a dejarse guiar por sus reglas que si se hubiera
mostrado ms abierto desde el principio? 0 ser una sociedad peor si ha sido

117

engaada, slo por esa razn, porque a las personas no les gusta que se les
mienta, incluso si nunca descubren dicha mentira? Esta no debe ser una deci
sin todo-o-nada: un pragmtico debera hacer su concepcin tan abiertamente
pragmtica como se atreva, disfrazando slo aquellos elementos (su doctrina
de obsolescencia, tal vez) que la comunidad no est preparada a aceptar.

Estudio de incidencias: presunto establecimiento de reglas


Un pragmtico cohibido podra decidir casos en formas, e incluso palabras,
que nos resultan familiares. Tendr otras razones, aparte de cualquier estrate
gia de mentira noble, de obedecer ciertas prcticas familiares que a primera vis
ta podra sentirse tentado a descartar. Un pragmtico imaginativo podra sentir
se tentado, por ejemplo, a divorciar la pregunta de qu regla debera establecer
para el futuro de la pregunta de qu forma debera decidir el caso ante l. Su
pongan que observa que es posible que Elmer utilice su herencia en formas que
beneficien a la comunidad ms que cualquier uso que pudieran darle Goneril y
Regan. La invertir mientras est en la crcel y la utilizar de manera beneficio
sa cuando sea puesto en libertad; mientras que ellas la invertiran en valiosos lu
jos. Por qu no asestar un golpe progresivo: impedir que potenciales asesinos
hereden declarando que en el futuro, los asesinos no podrn heredar y al mis
mo tiempo, mejorar la prosperidad social permitiendo que Elmer gane. Esta
sutil estrategia dependera de que otros jueces sigan la nueva regla cuando apa
recieran asesinos reclamando sus herencias, en lugar de decidir por ellos mis
mos si el asesino utilizar el dinero en forma ms til que los herederos univer
sales. Sin embargo, nuestro juez podra garantizarlo dejando en claro que su
intencin es quela nueva regla se aplique a todos los futuros casos, y que la ex
cepcin de Elmer fue posible slo por el hecho de que ningn juez haba esta
blecido esta regla antes de que Elmer cometiera el crimen.
Sin embargo, si un juez pragmtico piensa bien la cuestin, terminar por
rechazar esta tcnica de hacer reglas slo presuntas, salvo en circunstancias
muy especiales. Porque se dar cuenta de que si esta tcnica se hiciera popular,
las personas que podran beneficiarse gracias a reglas nuevas y progresivas per
deran el incentivo de llevar a la Corte nuevos casos donde estas reglas podran
ser anunciadas para el futuro. Las personas litigan dichos casos (que son a la
vez arriesgados y costosos) slo porque creen que si logran persuadir a algn
juez de que una nueva regla sera de inters pblico, la nueva regla sera aplica
da en forma retroactiva a su favor. Si se les niega esa posibilidad, no litigarn y
la comunidad perder los beneficios que proporcionaran las nuevas reglas.
Si, por otra parte, un juez pragmtico aplica en forma casi invariable sus
nuevas reglas retroactivamente y alienta a otros jueces a hacer lo mismo, esto
lograr un gran beneficio para la comunidad. Notamos este beneficio al descu
brir por qu el convencionalismo resulta peor que el pragmatismo para combi
nar la conducta social. Si la gente sabe que se aplicar una nueva regla en forma
retroactiva se comportar de acuerdo con cualquier regla que imagine ser con
siderada de inters general en las cortes y sta ser gran parte de la ventaja que
proveern dichas reglas sin tener la necesidad de sancionarlas o adjudicarlas.
Imaginen que nunca se decidi si la personas que aceptan un cheque que creen
fraguado pueden cobrarlo, a pesar de ello. La legislatura no ha tenido nunca la

118

oportunidad de pronunciarse con respecto a este asunto y la cuestin no se ha


presentado nunca ante una Corte. Pero es obvio para cualquiera que trabaje con
cheques y reflexione sobre el asunto que es por el bien del pblico negar su co
bro en dichas circunstancias. Si una persona a la que le ofrecen un cheque ob
viamente fraguado cree que si la cuestin llega a juicio la Corte establecer una
disposicin que niegue el cobro de dichos cheques en el futuro y aplicar dicha
disposicin en su contra, no aceptar el cheque en la primera instancia y la so
ciedad gozar del beneficio de una mejor regla sin pagar los gastos de un litigio
o incurrir en las desventajas de una mala prctica comercial antes de que el ca
so se litigue.

El viejo obstculo
De pronto parece que el pragmatismo, lejos de adaptarse a nuestras prcti
cas legales peor de lo que hace el convencionalismo, se ajusta mejor a ellas. Pro
bamos el convencionalismo contra dos perspectivas de nuestra prctica: en una
muestra representativa, como una descripcin de lo que ciertos jueces en parti
cular hacen sobre casos particulares, y a travs del tiempo, como una historia
sobre la forma en que se desarrolla y cambia la cultura legal. El convencionalis
mo fall desde esta ltima perspectiva. Su cuadro del derecho como una cues
tin de convenciones (un juego con espacios en blanco entre las reglas) propor
ciona una descripcin distorsionada de cmo se lleg a cuestionar y cambiar
prcticas establecidas. El pragmatismo relata una historia ms prometedora.
Seala que las estrategias para perseguir el inters general que parecen obvias
en una generacin sern cuestionadas en otra, y sern cambiadas en forma na
tural, desde dentro del proceso judicial y no hiera de l. El convencionalismo
tambin fallo desde la primera perspectiva. No poda explicar la caracterstica
ms prominente de la adjudicacin en casos difciles como los de nuestros
ejemplos: la constante e implacable preocupacin que muestran los jueces para
explicar la verdadera fuerza de un estatuto o decisin precedente cuando di
cha fuerza es problemtica. La estrategia del como si del pragmatismo propor
ciona una mejor explicacin? O tambin fracasa ante este obstculo?
Un juez pragmtico no tiene una razn directa para preocuparse, tal como
lq hicieron los jueces en el caso Elmer, sobre las intenciones de los legisladores
que adoptaron por primera vez la ley de testamentos de Nueva York. Piensa que
la nica razn valedera para hacer cumplir estatutos de cuya sabidura duda, es
proteger la capacidad de la legislatura para coordinar la conducta social. Por lo
tanto considera intil tratar de hacer cumplir instrucciones estatutarias que son
tan confusas que cualquier confianza en ellas sera especulativa, tan vagas que
no pueden ayudar a la coordinacin en ningn sentido. Considera que no tiene
un sentido especial tratar de descubrir las intenciones de los legisladores muer
tos desde hace tiempo, intenciones que de cualquier manera deben de ser oscu
ras, polmicas e inaccesibles para el pblico en general. Sostiene que es mucho
mejor insistir en que cuando un estatuto es confuso no puede ser la fuente de
ningn derecho legal del tipo como si, que la regla correcta es aquella que ser
mejor para el futuro. De modo que un juez pragmtico se comportar como Earl
en el caso Elmer slo si tiene una razn indirecta, del tipo mentira noble para
pretender que las intenciones legislativas son relevantes. Es poco probable que

119

halle una razn de ese tipo. Apenas daa la capacidad de la legislatura actual de
hacer su voluntad si los jueces rehsan especular sobre la manera de intepretar
reglas confusas del pasado o cules habran sido las intenciones de personas
muy distintas de los legisladores actuales si hubiesen pensado sobre un proble
ma que en realidad ignoraban.
Un juez pragmtico hallar lugar en su teora sobre derechos legales del ti
po como si para una doctrina de precedente. Las personas pueden planear sus
asuntos con ms confianza si pueden guiarse mejor acerca de cundo y cmo el
Estado intervendr y por lo tanto, la comunidad estar mucho mejor si puede
estudiar con sensatez decisiones judiciales del pasado para predecir otras futu
ras. Sin embargo, esta justificacin para respetar el precedente no es vlida
cuando el alcance de una decisin anterior es incierto y polmico. De modo que
un pragmtico no tiene una razn directa para pretender descubrir el verdade
ro fundamento de esa decisin al tratar de leer la mente de los jueces que la to
maron o mediante cualquier otro proceso de adivinacin. Tampoco se siente in
clinado a decidir otros casos por analoga con casos anteriores, por lo menos,
cuando existe desacuerdo sobre si este ltimo caso es igual o no a otro anterior.
Imaginen que un juez pragmtico decide el caso de la seora McLoughlin. De
ja de lado la pregunta sobre si existe una diferencia importante de principio en
tre el caso de una madre que sufre daos emocionales al ver a su hijo atropella
do por un automvil y una madre que sufre el mismo tipo de lesin al ver a su hi
jo ensangrentado en un hospital. Insiste en que se deben separar los dos casos.
En el primer caso, existe un precedente directo y sabe que una estrategia acer
tada le exigira que siguiera ese precedente. En el segundo, no existe ningn
precedente directo, de modo que se siente libre para decidir si existe o no una
diferencia de principio entre los dos casos. Conectar los dos casos no estimula
la planificacin, dado que de todos modos la conexin es polmica y la separa
cin de los mismos mejora la flexibilidad. Una vez ms, una defensa del pragma
tismo podra ser el hecho que se adapta a aquello que los jueces hacen y dicen
en los casos difciles slo si suponemos que un pragmtico tendra buenas razo
nes para construir y deferir a la mejor descripcin del principio subyacente en
los casos anteriores en estas situaciones. Esta suposicin es muy poco proba
ble. El pblico no se sentir horrorizado si se le informa que los precedentes se
rn confinados a sus hechos. El poder general de los precedentes para guiar el
comportamiento no se ver en peligro si los jueces rechazan seguirlos cuando
el consejo que dan es confuso.
De modo que se puede rescatar el pragmatismo como una buena explica
cin para nuestro cuadro de la muestra representativa de la adjudicacin slo
por medio de una maquinaria rgida que parece muy inapropiada. Slo se lo
puede rescatar si no tomamos las opiniones judiciales en su significado literal;
debemos considerar que todos los jueces que se preocupan por estatutos y pre
cedentes problemticos practican una forma inmotivada de decepcin. Se debe
considerar que inventan nuevas reglas para el futuro segn sus propias convic
ciones acerca de lo que es mejor para la sociedad, libres de cualquier derecho
supuesto que surja de la coherencia, pero que por razones desconocidas las pre
sentan bajo el uniforme falso de regas extradas del pasado. El pragmatismo re
quiere epiciclos para sobrevivir como una interpretacin idnea de nuestra pro
pia prctica, y slo se pueden tolerar estos epiciclos si el pragmatismo es tan po

120

deroso en la segunda dimensin de la interpretacin legal, tan atractivo como


una justificacin poltica para la coercin estatal, que merece un apoyo heroico
de por vida. No es as?

Ley sin derechos


El pragmatismo es una concepcin escptica del derecho porque rechaza
los derechos legales genuinos y no estratgicos. No rechaza la moralidad ni los
derechos polticos o morales. Sostiene que los jueces deberan seguir cualquier
mtodo para decidir los casos que produzca lo que ellos creen es lo mejor para
la comunidad para el futuro, a pesar de que algunos abogados pragmticos pen
saran que esto se refiere a una comunidad ms rica, feliz o poderosa y otros ele
giran una comunidad con menos incidentes o menos injusticias, con una mejor
tradicin cultural y lo que se denomina una calidad de vida ms alta. El pragma
tismo no descarta cualquier teora sobre qu hace que una comunidad sea me
jor. Sin embargo, no toma los derechos legales en serio. Rechaza lo que otras
concepciones del derecho aceptan: que las personas pueden tener derechos le
gales bien definidos sobre lo que de otra forma sera el mejor futuro propiamen
te dicho. Segn el pragmatismo, lo que denominamos derechos legales no son
ms que los sirvientes del mejor futuro: son instrumentos que construimos pa
ra ese propsito y no poseen fuerza o fundamentos independientes.
Sin embargo, es posible pasar por alto este punto importante sobre el prag
matismo, y deberamos tener cuidado de no caer en la trampa. Aquellos aboga
dos que consideran que deberamos adoptar una actitud pragmtica con respec
to a los derechos legales declaran a veces que la comunidad ha decidido que as
sea, al menos en forma tcita. De hecho, la comunidad ha decidido delegar a los
jueces el poder de decidir los juicios en la forma que consideren que sirve mejor
a los intereses de toda la comunidad e inventan teoras de derechos legales del
tipo como si, incluyendo teoras de legislacin y precedente, con ese propsito
en mente. Este es un atrevido intento de unir el pragmatismo con el convencio
nalismo. Consideran el pragmatismo como el contenido de una vasta y exagera
da convencin de que los jueces deberan decidir sus casos de manera pragm
tica. Dado que el convencionalismo no es una concepcin del derecho ms po
derosa que el pragmatismo, es difcil que este casamiento mejore la situacin
para este ltimo. Pero de cualquier forma, esa unin es simulada.
No es verdad que los norteamericanos o los ingleses, por ejemplo, han
acordado en forma tcita delegar el poder legislativo a los jueces de esta mane
ra. El pragmtico podra decir: los jueces toman sus decisiones sobre una base
pragmtica todo el tiempo y la gente no se rebela ni pide una impugnacin. Ello
da por sentado dos cosas. La primera, supone que el pragmatismo proporciona
la mejor explicacin de cmo los jueces deberan en realidad decidir sus casos.
Ya hemos visto que no proporciona explicacin alguna acerca de la caractersti
ca ms prominente de la prctica judicial (la actitud que adoptan los jueces con
respecto a los estatutos y los precedentes en los casos difciles) salvo en la rara
hiptesis de que el objetivo de esta prctica sea engaar al pblico y que por lo

121

tanto ste no le haya dado su consentimiento. Segundo, supone que la comuni


dad cree y acepta la explicacin pragmtica sobre la manera en que los jueces
deciden sus casos y esa suposicin parece ser incorrecta. Es probable que no
exista una convencin que diga que los jueces pueden adaptar sus puntos de
vista sobre los derechos legales por razones puramente estratgicas. Por el con
trario, tal como lo sealamos al comienzo de este libro, la mayora de las perso
nas piensa que los jueces que actan de esta manera son usurpadores.
De modo que si queremos apoyar el pragmatismo sobre la segunda dimen
sin poltica, debemos aceptar y luego promover su caracterstica principal: su
escepticismo acerca de los derechos legales. El pragmtico piensa que los jue
ces siempre deberan hacer lo mejor posible para el futuro sin necesidad de res
petar o asegurar una coherencia de principio con aquello que otros funcionarios
han hecho o harn. Esta idea explica la excitante retrica del movimiento rea
lista' que mencion anteriormente: por qu dijeron que la ley no existe, que la
ley es slo cuestin de predecir aquello que harn los jueces. Estas supuestas
proposiciones extremas se comprenden mucho mejor como declaraciones pro
vocativas de una posicin poltica que como reclamos semnticos. Y no lo digo
en ningn tono triunfante. El hecho de que un verdadero pragmtico rechace la
idea de los derechos legales no es un argumento decisivo contra esa concep
cin. Pues no es evidente que la dea de los derechos legales sea atractiva. Ni in
cluso cuerda.
Por el contrario, es bastante fcil hacer que esa dea parezca tonta. El prag
mtico le prestar la atencin necesaria al pasado que requiera una buena estra
tegia. Acepta los derechos legales del tipo como si en ese espritu y, por razones
de estrategia, tomar casi las mismas decisiones que tomara un convencionalista cuando los estatutos son claros y los precedentes precisos y decisivos. Re
chazar lo que un convencionalista acepta como ley slo en circunstancias espe
ciales, cuando un estatuto es viejo y anticuado, por ejemplo, o cuando una lnea
de precedentes es considerada injusta o ineficiente y es difcil ver el valor que se
pierde. Rechaza, es verdad, la dea misma de la coherencia de principio como
importante por s misma. Niega que la decisin en el caso McLoughlin gire en
torno al tema de si puede hallarse cualquier distincin en principio entre el caso
de dao emocional sufrido en la escena de un accidente y el mismo tipo de le
sin sufrida despus. Pero por qu debera hacerlo? Sabe que las madres que
sufren ese tipo de lesin en la escena del accidente continuarn recibiendo
compensacin a menos y hasta que la legislatura decida lo contrario. Pero si
cree que es una cuestin para lamentarse, si cree que las decisiones que esta
blecieron ese derecho fueron injustas, ineficientes o ambas cosas a la vez, no
ve razn alguna para extender el principio subyacente en estas decisiones ms
de lo que ya lo han hecho otros jueces.
Acepta que si falla en contra de la seora McLoughlin, el derecho por daos
emocionales ser entonces incoherente en principio. Sin embargo, no lo consi
dera una desventaja; niega que sea una cuestin de injusticia en s. Si piensa que
la compensacin por un dao emocional es injusta, habr hecho el futuro me
nos injusto en la nica forma valedera para l: menos personas sufrirn la injus
ticia de pagar compensacin por este tipo de lesin, lo que es mejor que ms
personas sufriendo dicha injusticia. Por supuesto que piensa que sera aun me
jor desde el punto de vista de la justicia si nadie tuviera que pagar compensa

122

cin por daos emocionales. Sin embargo, puede no tener el poder de anular los
precedentes; de todas formas, razones de estrategia luchan contra esto. De mo
do que hace lo mejor que puede para limitar el dao ocasionado en el pasado, en
eficiencia o justicia, al fallar en contra de la seora McLoughlin; si lo objetamos,
parece que hemos sucumbido al fetichismo de la elegancia doctrinal, a la escla
vitud, y a la coherencia, por su propio bien. (2)
No resulta una buena objecin a su argumento el hecho de que diferentes
jueces pragmticos tomarn diferentes decisiones sobre cmo limitar de la me
jor manera posible el dao causado en el pasado en los casos difciles. Por su
puesto que lo harn, pero en los casos difciles los jueces deben hacer juicios
polmicos de moralidad poltica sea cual fuere la concepcin del derecho que
sostienen. Una parte o la otra casi siempre estar en posicin de quejarse de
que el juez ha cometido un error, que el derecho le perteneca a l y no a su
oponente. El pragmatismo reclama arriesgar un error por lo menos sobre la
cuestin correcta. Si las divisiones judiciales y los juicios polmicos son inevita
bles, el pragmtico pregunta por qu la controversia no debera ser acerca de
aquello que realmente importa, sobre qu decisin producir la prctica menos
ineficiente o las menores ocasiones de injusticia en el futuro. Cmo ese objeti
vo puede ser injusto? Cmo la coherencia de principio puede ser importante,
en particular cuando es incierto y polmico saber qu coherencia requiere en
realidad? Estas son preguntas que debemos responder si deseamos sostener
los derechos legales contra el desafo pragmtico; no son preguntas fciles y
tampoco se trata de un desafo dbil. Si no podemos sostener la importancia de
la coherencia de principio contra el cargo de fetichismo, debemos reconsiderar
el desprecio popular por el pragmatismo como interpretacin de nuestra prcti
ca legal. Porque entonces, se cuestionara la racionalidad de nuestra prctica y
una interpretacin pragmtica, con todos sus epiciclos podra ser nuestro nico
escudo contra una terrible acusacin.

Los reclamos de la integridad


Los grandes clsicos de filosofa poltica son utpicos. Estudian la justicia
social desde el punto de vista de personas que no estn comprometidas de ante
mano con ningn gobierno o constitucin, que son libres de crear el Estado
ideal a partir de principios bsicos. Imaginan a un pueblo viviendo en un estado
natural prepoltico, escribiendo contratos sociales en pizarras en blanco. Pero
tas personas comunes y corrientes actan tanto dentro de una estructura polti
ca como sobre ella. Para nosotros la poltica es ms evolucionista que axiomti
ca; al trabajar por un estado justo, reconocemos que ya pertenecemos a uno di
ferente.
La poltica comn comparte con una teora poltica utpica ciertos ideales
iwlticos, los ideales de una estructura poltica justa, una justa distribucin de
recursos y oportunidades y un proceso equitativo para hacer cumplir las reglas
y reglamentaciones que los establecen. Para ser breve, denominar a todo esto
las virtudes de equidad, justicia y debido proceso. (Estos nombres son arbitra-

123

ros; a menudo, en filosofa poltica se utilizan otros nombres y a veces, una de


las virtudes que distingu es considerada como un caso de otra. Al debido proce
so se lo suele denominar como un tipo de equidad justa o un tipo de justicia, por
ejemplo. Incluyo el debido proceso como una virtud aparte porque no creo que
se adapte a ninguna de las otras tal como las describo, pero mis argumentos en
ste y ios siguientes captulos le prestarn mucha ms atencin a la equidad y la
justicia e ignorar casi por completo el debido proceso.) (3) Equidad en poltica
significa hallar los procedimientos polticos (mtodos para elegir funcionarios y
hacer que sus decisiones sean responsables para el electorado) que distribuyen
el poda- poltico de la forma adecuada. Esto se entiende, al menos en los Esta
dos Unidos y en Inglaterra, como procedimientos y prcticas que atribuyen a to
dos los ciudadanos ms o menos la misma influencia en las decisiones que los
gobiernan. Por otra parte, la justicia se preocupa por las decisiones que las ins
tituciones polticas permanentes, hayan o no sido elegidas justamente, deben
tomar. Si aceptamos la justicia como una virtud poltica queremos que nuestros
legisladores y otros funcionarios distribuyan recursos materiales y protejan las
libertades civiles como para asegurar un resultado defendible desde el punto de
vista moral. El debido proceso se refiere a los procedimientos correctos para
juzgar si un ciudadano ha violado las leys establecidas por procedimientos po
lticos; (4) si lo aceptamos como una virtud, queremos que las cortes e institu
ciones similares utilicen procedimientos de evidencia, descubrimiento y revi
sin que prometan el nivel adecuado de exactitud y traten a las personas acusa
das de violacin como se debe tratar a las personas en dicha posicin.
Estas rpidas distinciones son el prlogo para un punto crucial. (5) La pol
tica ordinaria agrega a estos ideales familiares uno que no posee un lugar preci
so en una teora axiomtica utpica. Aveces, esto se describe con una frase bas
tante comn: que los casos parecidos deben tratarse en forma parecida. Requie
re que el gobierno tenga una sola voz, que acte en base a principios y de una
forma coherente con todos sus ciudadanos, que extienda a cada uno de ellos las
normas sustantivas de justicia o equidad que utiliza con algunos. Si el gobierno
se basa en principios de una democracia mayoritaria para justificar sus decisio
nes sobre quin puede votar, debe respetar los mismos principios al designar
los distritos de votacin. (6) Si apela al principio de que las personas tienen de
recho a una compensacin por parte de aquellas que las lastiman por descuido,
como su razn de por qu los fabricantes son responsables por realizar autom
viles defectuosos, debe darle todo el efecto a dicho principio al decidir si los
contadores tambin son responsables por sus errores. (7) Si el gobierno decla
ra que se necesita un veredicto unnime para una condena criminal porque
cuando a una persona se la condena injustamente por un crimen sufre un dao
moral especial, debe tomar en cuenta ese dao moral tan particular al conside
rar, por ejemplo, la admisibilidad de las confesiones bajo distintas circunstan
cias. (8)
Este requerimiento particular de la moralidad poUtica no est bien descrito
en la frase capciosa de que debemos tratar casos parecidos en forma parecida.
(9) Yo le doy un ttulo ms grande: es la virtud de la integridad poltica. Eleg
ese nombre para demostrar su relacin con la idea paralela de moralidad perso
nal. Queremos que nuestros vecinos se comporten, en su trato diario con noso
tros, en la forma que consideramos correcta. Sin embargo, sabemos que la gen

124

te disiente hasta cierto punto acerca de los principios correctos del comporta
miento, de modo que distinguimos ese requisito de otro diferente (y ms d
bil) de que actan en asuntos importantes con integridad, es decir, segn con
vicciones que informan y dan forma a sus vidas, y no en forma caprichosa o ex
travagante. La importancia prctica de este ltimo requisito entre las personas
que saben disienten acerca de la justicia es evidente. La integridad se convierte
en ideal poltico cuando requerimos lo mismo del Estado o comunidad conside
rada como agente moral, cuando insistimos en que el Estado acte sobre una
base de principios coherentes y nicos, aun cuando sus ciudadanos estn divi
didos sobre cules son en realidad los principios de justicia y equidad correctos.
Tanto en el caso individual como poltico, suponemos que podemos reconocer
que los actos de otras personas expresan una concepcin de equidad, justicia o
decencia aun cuando no aprobemos dicha concepcin. Esta capacidad es una
paite importante de nuestra capacidad ms general de tratar a otros con respe
to y es por lo tanto un requisito previo a la civilizacin.
Comenc esta discusin de poltica ordinaria y de las virtudes polticas, a la
sombra del desafo pragmtico a la idea de los derechos legales. Si aceptamos la
integridad como una virtud poltica bien definida adems de la justicia y la equi
dad, tenemos un argumento general, no-estratgico para reconocer ese tipo de
derechos. La integridad de la concepcin de equidad de una comunidad requie
re que los principios poh'ticos necesarios para justificar la supuesta autoridad de
la legislatura sean efectivos al decidir el significado de un estatuto que haya san
cionado. La integridad de la concepcin de justicia de una comunidad requiere
que los principios morales necesarios para justificar la sustancia de las decisio
nes de su legislatura sean reconocidos en el resto de la ley. La integridad de la
concepcin de debido proceso insiste en que los procedimientos utilizados en
los juicios que logran el equilibrio adecuado entre exactitud y eficiencia al hacer
cumplir una parte de la ley sean reconocidos en todos, tomando en cuenta las di
ferencias de tipo y grado de dao moral que impone un veredicto inadecuado.
Estos distintos reclamos justifican un compromiso con la coherencia en princi
pio valorada por s misma. Sugieren lo que argumentar a continuacin: que la
integridad es la vida del derecho tal como lo conocemos y no una supersticin
de elegancia.
Nos resultar til dividir los reclamos de integridad en dos principios ms
prcticos. El primero es el principio de integridad en la legislacin, que pide de
aquellos que crean leyes por legislacin que mantengan dicha ley coherente en
principio. El segundo es el principio de integridad en la adjudicacin: pide a
aquellos responsables de decidir qu es la ley que la entiendan y la hagan cum
plir como coherente en la adjudicacin. El segundo principio explica cmo y por
qu se le debe otorgar al pasado un poder propio, especial, en la Corte, contra
riamente a lo que sostiene el pragmatismo. Explica por qu los jueces deben
concebir el cuerpo de la ley que administran como una totalidad y no como un
conjunto de decisiones discretas que pueden tomar o enmendar una por una,
hii nada ms que un inters estratgico en el resto.

125

La comunidad personificada
El principio adjudicativo de integridad nos proporciona nuestra tercera
concepcin del derecho. Estudiaremos el derecho como integridad y lo reco
mendar en los siguientes captulos. Sin embargo, a muchos lectores les moles
tar un aspecto de la integridad poltica, que ya podramos ir discutiendo. La in
tegridad poltica supone una personificacin particularmente profunda de la co
munidad o Estado. Supone que la comunidad en su totalidad se ver comprome
tida con los principios de equidad, justicia o debido proceso en una forma anlo
ga a la que ciertas personas pueden comprometerse con convicciones, ideales o
proyectos y esto, a muchos les parecer una mala metafsica.
En la conversacin ordinaria personificamos grupos. Hablamos con tono
indiferente de los intereses u objetivos de la clase trabajadora, por ejemplo. Pe
ro estas expresiones no suelen ser otra cosa que convenientes formas de expre
sin, formas taquigrafiadas de hablar sobre los miembros representativos de
una comunidad. Mi descripcin de la integridad poltica toma mucho ms en se
rio la personificacin, como si una comunidad poltica fuese un tipo especial de
entidad diferente de las personas verdaderas que son sus ciudadanos. O peor
aun, atribuye accin moral y responsabilidad a esta entidad bien definida. Por
que cuando digo que una comunidad es fiel a sus propios principios no me refie
ro a su moralidad popular o convencional, las creencias y convicciones de la ma
yora de sus ciudadanos. Me refiero a que la comunidad posee sus propios prin
cipios que puede honrar o deshonrar, que puede actuar de buena o mala fe, con
integridad o hipocresa, tal como pueden hacerlo las personas. Me refiero en
realidad a que puedo personificar a la comunidad de esta manera tan vivida?
Me refiero a que puedo atribuir al Estado o comunidad principios que no son
simplemente aquellos de la mayora de sus miembros?

Dos argumentos sobre responsabilidad grupal


S. Sin embargo, debo ser ms claro en cuanto a qu tipo de personificacin
se trata. No pretendo resucitar ahora la teora metafsica que en el Captulo 2 di
je que no necesitbamos. No supongo que el principio componente mental del
universo es un tipo de mente inquieta, que todo lo abarca, que es ms real que
las personas de carne y hueso, ni que deberamos tratar al Estado o comunidad
como una persona real con un inters, punto de vista o incluso un bienestar
propio, y tampoco que podemos hacer las mismas preguntas acerca de los prin
cipios del Estado (por ejemplo, si los acept libremente o fue engaado o no los
comprende bien) que las que podemos hacer sobre los aspectos de la vida mo
ral de una persona de verdad. Slo quiero sancionar una forma de razonamien
to compleja, que comprende dos etapas, sobre las responsabilidades de funcio
narios y ciudadanos que encuentra una expresin natural en la personificacin
de la comunidad y no puede ser reproducida por una traduccin reductora a r e
clamos sobre funcionarios y ciudadanos.
Supongan que un fabricante de automviles produce autos defectuosos que
causan accidentes terribles donde mueren cientos de personas. Dejen de lado
la cuestin de derecho, es decir, si la corporacin es culpable de un crimen o le

126

galmente responsable y debe compensar a las vctimas o a sus familias. Y la


cuestin de eficiencia, si el hecho de imponer esa responsabilidad reducira los
accidentes o contribuira aun uso ms eficiente de los recursos. Ahora nos inte
resa la cuestin de la responsabilidad moral. Qu sentido tiene decir que la cor
poracin es moralmente responsable y debe compensar a las vctimas con el te
soro de la corporacin, con la consecuencia de que sus accionistas soporten la
prdida? Deberamos proseguir de la siguiente forma. Aplicamos a los distintos
funcionarios, empleados, accionistas y otros asociados con la corporacin,
nuestras normas corrientes de responsabilidad personal. Preguntamos a cada
persona si hizo algo que no tendra que haber hecho de forma tal que podra ser
culpable de las muertes que siguieron o si contribuy a los accidentes de ma
nera que, culpable o no, tendra que ser responsable de una parte del dao o
prdida
Podramos hallar a alguien a quien culpar. Tal vez, algn empleado olvid
una inspeccin, tal vez un funcionario aprob un proyecto que tendra que ha
ber sabido que era errneo. Quizs el director ejecutivo o algn miembro de la
junta de directores tena razones para dudar de los procedimientos vigentes pa
ra revisar los diseos y no logr mejorarlos. Pero tambin podra suceder que
no hallramos a ningn culpable. Quiz ninguna persona actu de un modo que
podramos juzgar incorrecto segn nuestras normas personales de conducta.
Entonces, sera poco probable que hallramos un argumento moral de no-pregunta-ruego de por qu un accionista pequeo debe pagar parte de la prdida.
Un accionista no forma parte de la cadena accidental que conduce al accidente;
no agreg ningn capital a los recursos de la corporacin al comprar sus acio
nes en la bolsa. Alguien podra decir es un principio de moralidad personal que
si alguien comparte las ganancias de la accin de otra persona debe tambin
compartir la responsabilidad por los errores que esa otra persona cometa. Sin
embargo, esta sugerencia da por sentado lo que queda por probar, porque an
no tenemos razn alguna para suponer que se ha cometido un error. Es decir,
nuestro problema no es de responsabilidad indirecta, de hallar una razn de por
qu un accionista debe compartir la responsabilidad directa de otra persona o
(pupo; se trata ms bien de que no podemos hallar a nadie ms que tenga esa
responsabilidad directa y cuya responsabilidad debera compartir. (10)
Sin embargo, podramos haber utilizado un mtodo diferente de argumen
to. En ese mtodo diferente, planteamos nuestra pregunta en primera instancia
como una pregunta sobre la responsabilidad de la corporacin. Suponemos que
se debe tratar a la corporacin como un agente moral y luego debemos proce
der a aplicar facsmiles de nuestros principios sobre la falta individual y la res
ponsabilidad con respecto a la misma. Podramos sostener que cualquiera que
haya tenido un control absoluto sobre la fabricacin de un producto defectuoso
tiene la responsabilidad de recompensar a aquellos que han sido heridos por el
mismo. Ningn empleado individual o accionista ha ostentado dicho control,
aunque la corporacin si. Luego preguntamos, como pregunta subsidiaria, de
qu manera los distintos miembros y agentes de la corporacin deberan coml>artir tambin esa falta o responsabilidad. Pero enfocamos esa pregunta inde
pendiente utilizando un conjunto de principios diferentes, entre los cuales po
dramos hallar el principio recin mencionado, de que cualquier miembro de la
corporacin que tiene derecho a compartir sus ganancias debe tambin com

127

partir sus responsabilidades. Dicho principio justificara pagar la compensacin


con los fondos de la corporacin y por lo tanto, de la cuenta de los accionistas en
lugar de deducirlo, por ejemplo, de los salarios de los empleados que jugaron
un papel accidental en esta lamentable historia.
Si decidiramos el caso a travs del primero de estos dos mtodos, que co
mienza con la evaluacin moral de los antecedentes individuales uno por uno,
de que cada accionista es responsable de una parte de la prdida, luego podra
mos redactar nuestra conclusin en el lenguaje de la personificacin. Podra
mos decir que la corporacin es responsable, en una forma de sintetizar de un
modo conveniente las responsabilidades que atribuimos a cada uno de los ac
cionistas. Sin embargo, esta personificacin sera intil; no jug ningn papel
en nuestro argumento y slo decor nuestras conclusiones. Si, por otra parte,
llegramos a la misma conclusin a travs del otro mtodo, que comienza por
considerar la responsabilidad de la institucin en su conjunto, entonces la per
sonificacin no habra sido intil sino todo lo contrario. Nuestras conclusiones
acerca del grupo estaran entonces por encima de cualquier conclusin acerca
de individuos, en todo sentido; nos habramos basado en principios de respon
sabilidad cuyo sentido proviene de una prctica o manera de pensar para la cual
la personificacin resulta indispensable.
De hecho, a travs del segundo mtodo (pero no del primero) podramos
llegar a una decisin sobre las responsabilidades del grupo o institucin aunque
sigamos en duda (o no estemos de acuerdo entre nosotros mismos) sobre las
consecuentes responsabilidades de los individuos importantes. La personifica
cin no slo proporciona un paso necesario en el camino hacia los juicios sobre
personas en particular, sino un escenario que podemos ocupar para considerar
estos juicios. Nada de esto significa que en el segundo mtodo, cuando comen
zamos con el grupo, estamos interesados en la responsabilidad grupal por s
misma. No tendra sentido desarrollar o aplicar principios de responsabilidad
grupal si no supusiramos que stos estn relacionados con los juicios sobre c
mo deben actuar las personas de carne y hueso. Sin embargo, podemos separar
estas dos cuestiones, reservando la que se refiere a la responsabilidad indivi
dual para despus de que hayamos decidido qu grupo ha cumplido con las nor
mas apropiadas para la misma. La personificacin es profunda: consiste en con
siderar seriamente a la corporacin como agente moral. Pero sigue siendo una
personificacin, no un descubrimiento, porque reconocemos que la comunidad
no posee una existencia metafsica independiente, que en si es algo creado por
las prcticas de pensamiento y del lenguaje donde figura.

La personificacin en juego
La dea de integridad poltica personifica a la comunidad en la segunda for
ma, como una personificacin practicable, porque supone que la comunidad
puede adoptar, expresar y ser fiel o infiel a principios propios, diferentes de
aquellos de cualquiera de sus funcionarios o ciudadanos como individuos. Por
supuesto que debemos decir qu quiere decir al describir la forma en que una

128

comunidad adopta o traiciona un principio, y esto formar parte de la construc


cin de nuestra concepcin del derecho como integridad. Deberamos aprove
char esta oportunidad para sealar la forma en que la personificacin profunda
figura en formas de pensamiento comunes que son bastante independientes del
derecho. Consideren el fenmeno de la responsabilidad electoral comunal. En
el punto culminante del escndalo Wotergate aparecieron calcomanas que de
can: No me culpen a m; yo vot contra Nixon" y la diferencia es importante. La
gente peda la exoneracin de un error cometido por un grupo al cual pertene
ca (la nacin), no en forma individual e inocente sino como miembros de una
comunidad diferente y ms inmediata que haba actuado correctamente, un Es
tado que no haba votado por un presidente deshonesto.
Existen ejemplos ms importantes de responsabilidad grupal. Los alema
nes que en la poca en que los nazis gobernaban su pas an no haban nacido,
sienten vergenza y un sentido de obligacin hacia los judos; los norteamerica
nos blancos que nada heredaron de los que posean esclavos sienten una res
ponsabilidad indeterminada con los negros que jams llevaron cadenas. A algu
nos de nosotros nos sorprende este fenmeno porque parece incompatible con
otra dea que apreciamos, y es que las personas no deben ser acusadas por ac
tos sobre los que no tuvieron ningn control, ni consideradas responsables por
ganancias injustas cuando ellas mismas no han ganado nada. Es as como los fi
lsofos han tenido que luchar para reconciliar estas deas conflictivas, por ejem
plo, hallando formas en las cuales todos los norteamericanos blancos han saca
do provecho de la anterior discriminacin contra los negros. Suponen que slo
puede asignarse la responsabilidad colectiva a travs de algo parecido al primer
mtodo que sealamos en el ejemplo del accidente. De hecho, las convicciones
que estos argumentos tratan de explicar son producto del segundo enfoque, de
una profunda personificacin de una comunidad poltica y social, y sa es la ra
zn por la cual no desafan la tesis kantiana de que nadie es culpable de algo que
no ha hecho. Por supuesto que sera absurdo culpar a los alemanes contempo
rneos por lo que hicieron los nazis; pero como este argumento se encuentra al
final de una forma diferente e independiente de argumento, no es absurdo supo
ner que los alemanes contemporneos tienen una responsabilidad especial por
que los nazis tambin eran alemanes.
Estos son ejemplos de responsabilidad colectiva por errores del pasado.
Encontramos otros tipos de ejemplos ms importantes de personificacin prac
ticable en la lgica de los derechos pob'ticos individuales contra el Estado. Dis
cutimos acerca de si todos tienen derecho a que el Estado los proteja de los ata
ques de otros ciudadanos, que les proporcione un nivel decente de cobertura
mdica o que les garantice su seguridad contra el ataque de potencias extranje
ras. Estamos o no de acuerdo antes de que nos formemos una opinin concreta
obre cules son las instituciones y los funcionarios que deben actuar y qu de
ben hacer como consecuencia de cualquier derecho que declaremos que posee
el pueblo. Cuando afirmamos que los individuos tienen derecho a ser protegi
dos contra el asalto, no nos referimos a que esta proteccin se debe adquirir por
medio de un esquema en particular que ya tenemos en mente. Podemos debatir
el alcance del deber de la comunidad y dejar para consideracin aparte la
cuestin de qu tipo de deberes oficiales exonerara mejor la responsabilidad
comunal. (11)

129

Mi siguiente y ltimo ejemplo gira en torno de nuestras ms abstractas y


ampliamente compartidas convicciones sobre justicia y equidad poltica. Cree
mos que los funcionarios polticos tienen responsabilidades que no podramos
defender si tuviramos que construirlas directamente a partir de los requisitos
ordinarios de moralidad personal e individual que la mayora de nosotros acep
ta para nosotros mismos y otros en la vida no-poltica. Creemos que poseen una
responsabilidad especial y compleja de imparcialidad entre los miembros de la
comunidad y de parcialidad hacia ellos al tratar con extranjeros. Eso es bastan
te diferente de la responsabilidad que cada uno de nosotros acepta como indivi
duo. Cada uno de nosotros sostiene un punto de vista personal ambiciones y
vnculos que estamos en libertad de perseguir, libres de los reclamos de otros
por igual atencin, preocupacin y recurso. Insistimos en un campo de sobera
na moral y personal dentro del cual, cada uno de nosotros puede preferir los in
tereses de la familia y amigos y dedicarse a proyectos que son egostas por
grandes que stos sean. Cualquier concepcin de justicia en el comportamiento
personal, cualquier teora sobre la manera en que una persona justa se compor
ta con otras, limitar el campo de soberana personal, pero ninguna concepcin
aceptable para la mayora de nosotros la eliminar por completo.
A los funcionarios que actan en su capacidad oficial no les permitimos to
car este campo. Decimos que deben tratar a todos los miembros de su comuni
dad como iguales, y la latitud normal individual de auto-preferencia en su caso
se denomina corrupcin. No podemos establecer esta responsabilidad especial
de los funcionarios con la sola aplicacin de nuestras convicciones comunes so
bre responsabilidad individual con las circunstancias de su caso. Algunos fun
cionarios ostentan un gran poder. Pero tambin, muchos individuos particula
res, y no creemos que la esfera de libertad personal de un ciudadano se achique
a medida que aumenta su poder e influencia. (Thomas Nagel nos recuerda, en
su artculo sobre la responsabilidad de los funcionarios polticos, que hasta los
gigantes poseen vidas personales.) (12) Aplicamos las normas ms estrictas de
imparcialidad aun a funcionarios cuyo poder es relativamente escaso y sustan
cialmente menor que el de muchos ciudadanos particulares; no creemos que el
deber de preocupacin equitativa de un funcionario disminuya a medida que
disminuye su poder.
Alguien podra decir que un funcionario posee una responsabilidad de im
parcialidad especial porque ha aceptado su funcin sujeto a dicho entendimien
to, de modo que estas responsabilidades provienen, despus de todo, de la mo
ralidad comn, de la moralidad de mantener promesas. Sin embargo, esto cam
bia el orden de argumento que la mayora de nosotros aprobara: compartimos
el hecho de entender que nuestros funcionarios deben tratar a todos los miem
bros de la comunidad que gobiernan como iguales porque creemos que debe
ran comportarse de ese modo y no de otro. Por lo tanto, no podemos explicar
las responsabilidades de la funcin poltica si tratamos de construirlas directa
mente de los principios comunes de moralidad particular. Necesitamos una
idea que all no podemos encontrar: que la comunidad en su conjunto tiene obli
gaciones de imparcialidad hacia sus miembros y que los funcionarios actan co
mo agentes para la comunidad al absolver dicha responsabilidad. Aqu, al igual
que en el caso de la corporacin, es necesario tratar la responsabilidad grupal

130

como ms importante, desde el punto de vista lgico, que las responsabilidades


de cada uno de los funcionarios.
Estos distintos ejemplos de personificacin practicable de una comunidad
encajan como compaeros en un sistema general de pensamiento. Una vez que
aceptamos que nuestros funcionarios actan en el nombre de una comunidad
de la cual son miembros, con una responsabilidad que por lo tanto comparti
mos, esto refuerza y sostiene el carcter de culpa colectiva, nuestro sentido de
que debemos sentir vergenza y afrenta cuando actan con injusticia. Los prin
cipios prcticos de integridad que cit Gntegrdad en la legislacin y en la adju
dicacin) ocupan su lugar en este sistema de ideas. El principio adjudicativo es
de nuestro especial inters porque proporciona una concepcin del derecho an
tagonista del pragmatismo. Si puede sostenerse ese principio, se debe rechazar
el pragmatismo.

131

6. Integridad
Programa
Tenemos dos principios de integridad poltica: un principio legislativo, que
pide que los legisladores traten de que todo el conjunto de leyes sea coherente
desde el punto de vista moral, y un principio adjudicativo, que instruye que se
considere el derecho lo ms coherentemente posible desde esa perspectiva.
Nuestra mayor preocupacin es el principio adjudicativo, aunque no todava En
este captulo afirmo que el principio legislativo forma una parte tan importante
de nuestra prctica poltica, que ninguna interpretacin competente puede ig
norarla. Medimos dicha afirmacin segn las dos dimensiones que ahora nos
resultan familiares. Preguntamos si la suposicin de que la integridad es un cla
ro ideal de la pob'tica se adapta a nuestra poltica y por ltimo, si honra nuestra
poltica. Si el principio legislativo de integridad es notable en estas dos dimen
siones, el caso para el principio adjudicativo, y para la concepcin del derecho
que sostiene, habr comenzado bien.

La integridad es adecuada?

Integridad, y compromiso

En un Estado utpico, no se necesitara la integridad como una virtud pol


tica concreta. La coherencia estara garantizada porque los funcionarios haran
siempre lo que fuera justo. Sin embargo, en la poltica comn, debemos tratar la
integridad como un ideal independiente si es que la aceptamos, porque puede
entrar en conflicto con estos otros ideales. Puede requerir que apoyemos una
legislacin que consideramos sera inapropiada en una sociedad justa y que re
conozcamos derechos que no creemos que la gente tendra en ella. Vimos un
ejemplo de este conflicto en el ltimo captulo. Un juez que decida el caso
McLoughn puede creer injusto que se requiera una compensacin por un da
o emocional. Pero si acepta la integridad y sabe que a algunas vctimas que su
fren daos morales se les ha otorgado el derecho de compensacin, tendr una
razn para fallar a favor de la seora McLoughn a pesar de todo.
Los conflictos entre ideales son comunes en la poltica. Aun si rechazamos
la integridad y basamos nuestra actividad poltica slo en la equidad, la justicia y

132

el debido proceso, encontraremos que las dos primeras virtudes tiran a veces
en direcciones opuestas. Algunos filsofos niegan la posibilidad de un conflicto
fundamental entre equidad y justicia porque creen que una de estas virtudes de
riva de la otra. Algunos sostienen que la justicia no tiene otro significado aparte
de la equidad, que en la pob'tica, al igual que en la ruleta, suceda lo que suceda
a travs de procedimientos legtimos, es justo. Ese es el extremo de la idea de
nominada justicia como equidad. (1) Otros afirman que la nica prueba de equi
dad en la pob'tica es la prueba de resultado, es decir, que ningn procedimiento
es justo a menos que produzca decisiones pobcas que cumplan con una prue
ba independiente de justicia. Este es el extremo opuesto, de equidad como jus
ticia. (2) La mayora de los filsofos polticos (y creo que la mayora de las perso
nas) piensa que la equidad y la justicia son en cierto grado independientes una
de otra, de modo que a veces las instituciones mparciales producen reglas in
justas e instituciones no-imparciales, decisiones justas.
Si esto es as, entonces a veces, en la pob'tica corriente, debemos elegir en
tre las dos virtudes para decidir qu programas pob'ticos apoyar. Podramos
pensar que el gobierno por mayora es la decisin ms justa en pob'tica, pero sa
bemos que a veces la mayora tomar decisiones injustas acerca de ios dere
chos de los individuos. (3) Debemos alterar el gobierno por mayora otorgn
dole una fuerza especial a un grupo econmico ms all de lo que justificaran
sus nmeros, porque tememos que el gobierno por mayora le asigne menos de
lo que le corresponde? (4) Debemos aceptar restricciones constitucionales so
bre el poder democrtico para impedir que la mayora limite la libertad de ex
presin u otras libertades importantes? (5) Estas difciles preguntas surgen por
que la equidad y la justicia estn a veces en conflicto. Si creemos que la integri
dad es un tercer ideal independiente, por lo menos cuando la gente no est de
acuerdo sobre los primeros dos, podemos pensar que a veces es necesario sa
crificar la equidad o la justicia por la integridad.

Compromisos internos
Tratar de demostrar que nuestras prcticas polticas aceptan la integridad
como una clara virtud, y comenzar por algo que creo los sorprender. He aqu
las suposiciones sobre las que me baso. Todos creemos en la equidad pob'tica:
aceptamos que cada persona o grupo dentro de la comunidad tenga un control
equitativo sobre las decisiones que toma el Parlamento, el Congreso o cual
quier otra legislatura. Sabemos que personas diferentes tienen opiniones dife
rentes acerca de las cuestiones morales que todos consideran de suma impor
tancia. Parecera que de nuestras convicciones acerca de la equidad surge que
bi legislacin sobre estas cuestiones morales no debera ser slo una cuestin
de hacer cumplir la voluntad de una mayora numrica, como si su opinin fue
ra unnime, sino de trueques y compromisos, de modo que cada cuerpo de opi
nin est representado, en un grado que est de acuerdo con sus nmeros, en
el resultado final. Podramos lograr este compromiso en una forma salomnica.
Ixs habitantes de Dakota del Norte disienten acerca de si la justicia exige com|M-nsacin por defectos en productos que sus fabricantes no podan haber evita
do? Entonces por que su legislatura no debera imponer esta estricta responMibildad a los fabricantes de automviles y no a los fabricantes de lavadoras?

133

Los habitantes de Alabama disienten acerca de la moralidad de la discrimina


cin racial? Por qu su legislatura no debera prohibir la discriminacin racial
en los autobuses pero permitirla en los restaurantes? Los ingleses estn dividi
dos acerca de la moralidad del aborto? Por qu el Parlamento no debera con
siderar criminal el aborto para las mujeres embarazadas que nacieron en aos
pares y s las que nacieron en aos impares? Este ejemplo salomnico trata el
orden pblico de la comunidad como un tipo de utilidad que debe ser adminis
trada con justicia distributiva, como si fuera una torta que debe ser repartida
con equidad, asignando a cada grupo la porcin adecuada.
Creo que la mayora de nosotros se desalentara ante leyes diversificadas"
que tratan casos de accidentes similares, ocasiones de discriminacin racial o
abortos en forma diferente sobre fundamentos arbitrarios. (6) Por supuesto
que aceptamos las distinciones arbitrarias sobre algunas cuestiones: por ejem
plo, la demarcacin de limites. Aceptamos que se prohban ciertos negocios o
fbricas en algunas zonas y no en otras y que se prohba el estacionamiento en
ambos lados de una misma calle. Sin embargo, rechazamos una divisin de opi
niones entre las partes cuando estn en juego cuestiones de principio. Segui
mos un modelo diferente: que cada punto de vista tenga voz en el proceso de de
liberacin, pero que la decisin colectiva debe apuntar a establecer un principio
coherente cuya influencia se extienda a los lmites naturales de su autoridad.
(7) Si debe haber un compromiso porque la gente est dividida con respecto a la
justicia, entonces el compromiso debe ser externo y no interno; debe ser un
compromiso acerca de qu esquema de justicia hay que adoptar en lugar de un
esquema de justicia comprometido.
Pero all est la sorpresa. Por qu darle la espalda a las soluciones diversi
ficadas tal como lo hacemos? Por qu no utilizarlas como una estrategia gene
ral para la legislacin cada vez que la comunidad est dividida acerca de una
cuestin de principio? Por qu esta estrategia no es equitativa y razonable y re
fleja una madurez pob'tica as como un sentido ms fino del arte poltico que
otras comunidades han logrado alcanzar? Cul es el defecto especial que en
contramos en las soluciones diversificadas? No puede ser una falla de equidad
(en nuestro sentido de una distribucin equitativa del poder poltico) porque es
te tipo de leyes son, por hiptesis, ms equitativas que cualquiera de las dos al
ternativas. Permitir que cada uno de los dos grupos elija una parte de la ley del
aborto, en proporcin a sus nmeros, es ms equitativo, en nuestro sentido, que
el esquema el-ganador-lleva-todo que prefiere nuestro instinto, que le niega a
muchos poder influir sobre una cuestin que consideran en extremo importan
te.
Podemos defender estos instintos sobre una base de justicia? La justicia es
una cuestin de resultados: una decisin poltica causa una injusticia, por equi
tativos que sean los procedimientos que la produjeron, cuando niega un recur
so, la libertad u oportunidad que las mejores teoras de justicia otorgan a la gen
te. Podemos oponemos a la estrategia diversificada sobre la base de que pro
ducira ms instancias de injusticia que las que impedira? Debemos ser cuida
dosos en no confundir aqu dos cuestiones. Por supuesto que cualquier solu
cin de este tipo para una cuestin importante producir ms instancias de in
justicia que una de las alternativas y menos que la otra. La comunidad puede es
tar de acuerdo sobre esa propuesta mientras que no lo est acerca de qu altor-

134

nativa sera ms o menos justa. Una persona que cree que el aborto es asesina
to pensar que la ley de abortos diversificada produce ms injusticias que una
prohibicin directa, y menos que un permiso directo; una persona que cree que
las mujeres tienen derecho al aborto invierte estos juicios. De modo que ambas
tienen una razn de justicia para preferir otro tipo de solucin que no sea la di
versificada. Nuestra pregunta es si tenemos una razn de justicia colectiva para
disentir, anticipadamente a estos desacuerdos en particular, sobre la estrategia
diversificada para resolverlos. Tenemos una razn de equidad, tal como acaba
mos de sealar, para esa estrategia diversificada, y si no tenemos una razn de
justicia en su contra, nuestra actual prctica necesita una justificacin que an
no hemos asegurado.
Buscamos una razn de justicia que todos compartamos para rechazar la
estrategia diversificada anticipadamente, aun si en ocasiones prefiriramos una
solucin diversificada a la que ser impuesta si se rechaza la estrategia. Dire
mos slo que la solucin diversificada es injusta por definicin porque trata a
personas diferentes en forma diferente sin ninguna razn, y la justicia exige que
todos los casos sean tratados por igual? Esta sugerencia parece estar en lo cier
to porque si las soluciones diversificadas tienen un defecto, ste debe estar en
su caracterstica distintiva, y es que tratan a las personas en forma diferente
cuando ningn principio puede justificar la distincin. Pero no podemos expli
car por qu esto es siempre objetable, mientras permanezcamos en el plano de
justicia tal como lo he definido. En la poltica corriente, la estrategia diversifica
da impedir instancias de injusticia que de otra forma ocurriran, y no podemos
decir que la justicia exige que no se elimine cualquier injusticia a menos que las
eliminemos todas.
Supongan que podemos rescatar slo algunos prisioneros de la tirana; la
justicia difcilmente exige que no se rescate a ninguno aun cuando slo la suer
te, y no un principio, decidir a quin salvamos y a quin dejamos en la tortura.
Rechazar una solucin diversificada parece perverso de la misma manera, cuan
do la alternativa ser el triunfo general del principio al que nos oponemos. El
compromiso interno habra rescatado a algunos, elegidos en forma arbitraria,
de una injusticia que otros tendrn que sufrir, pero la alternativa habra sido no
rescatar a ninguno. Alguien podra afirmar: a pesar de que las soluciones diver
sificadas pueden parecer deseables por esa razn, es mejor que rechacemos su
uso de antemano porque tenemos razones para pensar que a la larga se crear
una injusticia ms discreta que aquella que se evitara a travs de estas solucio
nes. Pero sa sera una prediccin posible slo para los miembros de una mayo
ra de opinin constante y cohibida y si dicha mayora existiera, tambin existi
ra una minora cohibida que tendra la opinin opuesta. De modo que no tene
mos esperanza de hallar una razn en comn para rechazar las soluciones di
versificadas.
Pero quizs estemos buscando en la direccin equivocada. Tal vez nuestra
razn en comn no es una prediccin acerca del nmero de injusticias que pro
ducira o impedira la estrategia diversificada, sino nuestra conviccin de que
nadie tendra que comprometerse activamente con lo que cree ser una injusti
cia. Podramos afirmar: no se podra sancionar ningn estatuto diversificado a
menos que una mayora de legisladores votara a favor de las disposiciones que
considera injustas. Sin embargo, esta objecin da por sentado lo que queda por

135

probar. Si cada miembro de la legislatura que vota a favor de un compromiso di


versificado no lo hace porque no posea principios sino porque quiere dar el ma
yor efecto posible a los principios que considera correctos, entonces, cmo es
posible que alguien se haya comportado en forma irresponsable? Aun si llegra
mos a aceptar que ningn legislador debera votar a favor del compromiso, esto
no explicara la razn por la que debemos rechazar el compromiso como un re
sultado. Podemos fcilmente imaginar una estructura legislativa que produjera
estatutos de compromiso en forma mecnica, como una fundn de las diferen
tes opiniones acerca de la estricta responsabilidad, discriminacin racial o abor
to entre los distintos legisladores, sin que a un legislador se le pida o exija que
vote a favor del compromiso como si fuera un paquete. Debe entenderse de an
temano que la proporcin de mujeres a las que se les permitira el aborto sera
fijada por la reladn de votos a favor de todos los abortos con respecto al total
de votos. Si an lo objetamos, entonces nuestra objecin no puede basarse en el
principio de que ningn individuo debe votar en contra de su conciencia.
De modo que no tenemos ninguna razn de justicia para rechazar la estra
tegia diversificada de antemano, pero s tenemos razones de equidad para san
cionarla. Sin embargo, nuestro instinto la condena. De hecho, muchos de noso
tros. en distintos grados y en diferentes situaciones, rechazaramos la solucin
diversificada no slo en general y de antemano sino tambin en ciertos casos en
particular, si existiera como posibilidad. Preferiramos cualquiera de las otras
soluciones alternativas en lugar del compromiso diversificado. Aun si creyera
que la responsabilidad forzosa en caso de accidentes fuera errnea en principio,
preferira que tanto los fabricantes de lavadoras como los de automviles se ri
gieran por esa norma a que slo uno de ellos lo hiciera. No situara la solucin
diversificada entre las otras dos sino en un tercer lugar, ms abajo que las dos
anteriores, al igual que lo hara mucha gente. En algunos casos, podra explicar
se este instinto como un reflejo de la ineficiencia de una solucin diversificada
en particular. Pero muchas de las que podemos imaginar, como la solucin pa
ra el aborto, no son ineficientes y en todo caso, nuestro instinto nos sugiere que
estos compromisos son errneos y no slo imprclicos.
No todos condenaran cada una de las soluciones diversificadas. Por ejem
plo, las personas que creen que el aborto es siempre un crimen, pueden pensar
que el estatuto del aborto diversificado es mejor que una ley totalmente permi
siva. Creen que unos pocos crmenes es algo mejor que muchos, sin importar lo
incoherente que sea el compromiso que produce una menor cantidad. Si sitan
la solucin diversificada en ltimo lugar en otras circunstancias, por ejemplo en
el caso de la responsabilidad forzosa para los fabricantes, creen sin embargo
que el compromiso interno es errneo, aunque por razones que sucumben
cuando la cuestin sustantiva es muy grave. De modo que comparten el instinto
que debo explicar. Este instinto puede estar presente en otras condiciones. Su
pongan que piensan que el aborto es un crimen y que el hecho de que el emba
razo sea el resultado de una violacin no hace diferencia alguna. No creen que
un estatuto que prohbe el aborto salvo en el caso de violacin es mucho mejor
que un estatuto que prohbe el aborto excepto para las mujeres que nacen den
tro de una dcada en especial en cada siglo (por lo menos, si no tuvieran ningu
na razn para pensar que cualquiera de los dos permitir ms abortos)? Al pri
mero de estos estatutos lo ven como una solucin que da efecto a dos principios

136

de justicia reconocibles, ordenados de una manera especial, a pesar de que re


chazan a uno de estos principios. (8) No pueden tratar el segundo de esa mane
ra; para algunas personas, slo afirma un principio que le niega a otras. De mo
do que, para muchos de nosotros, en algunos casos en particular, nuestras pre
ferencias plantean el mismo enigma que nuestro rechazo ms comprensivo de
la solucin diversificada como una estrategia general para resolver diferencias
sobre principios. No podemos explicar nuestra hostilidad con respecto al com
promiso interno apelando a principios de equidad o de justicia, tal como hemos
definido esas virtudes.
Los astrnomos postularon a Neptuno antes de descubrirlo. Saban que
nicamente otro planeta, cuya rbita se hallara fuera de las ya reconocidas, po
da explicar el comportamiento de los planetas ms cercanos. Nuestro instinto
acerca del compromiso interno sugiere otro ideal poltico, junto a la justicia y la
equidad. La integridad es nuestro Neptuno. La explicacin ms natural de por
qu nos oponemos a los estatutos diversificados apela a dicho ideal: sostene
mos que un Estado que adopta estos compromisos internos acta sin princi
pios, a pesar de que ningn funcionario que haya votado a favor o que haga
cumplir el compromiso haya hecho algo que, al juzgar sus acciones individuales
segn las normas corrientes de moralidad personal, no debera haber hecho. El
Estado carece de integridad porque debe sancionar principios que justifiquen
parte de lo que ha hecho, que debe rechazar para justificar el resto. Esa explica
cin distingue la integridad de la perversa coherencia de alguien que se niega a
rescatar a algu nos prisioneros porque no puede salvarlos a todos. Si hubiese sal
vado a algunos, elegidos al azar, no habra violado ningn principio que necesi
te para justificar otros actos. Sin embargo, un Estado acta de esa manera cuan
do acepta una salomnica solucin diversificada; es una incoherencia de princi
pio entre los actos del Estado personificado que la integridad condena.

La integridad y la Constitucin
Los estatutos diversificados son las violaciones ms dramticas del ideal de
integridad, y no son desconocidos en nuestra historia poltica. La Constitucin
de los Estados Unidos contena en su nacimiento ejemplos particularmente re
pugnantes: el problema de la esclavitud se vio comprometido al contar con tres
quintos de los esclavos del Estado al determinar la representacin estatal en el
Congreso y al prohibir al Congreso que limite el poder original del Estado para
importar esclavos, pero slo antes de 1808. (9) La integridad es burlada no slo
en compromisos especficos de ese tipo sino cada vez que una comunidad
aprueba y hace cumplir distintas leyes cada una de las cuales es coherente en s
misma, pero que no pueden ser defendidas en conjunto como la expresin de
una serie coherente de diferentes principios de justicia, de equidad o de debido
proceso. Sabemos que nuestra propia estructura legal viola constantemente la
integridad de esta forma menos dramtica. No podemos colocar todas las dispoiciones estatutarias y de derecho consuetudinario que nuestros jueces hacen
cumplir bajo un esquema coherente de principio. (Discuto algunas consecuen
cias de este hecho en el Captulo 11.) Pero sin embargo aceptamos la integridad
como un ideal poltico. Parte de nuestra moralidad poltica colectiva es que di
chos compromisos son equvocos y que la comunidad en su totalidad, y no fn-

137

donarios individuales, debe actuar por principios.


En los Estados Unidos, este ideal es hasta cierto punto una cuestin de de
recho constitucional, pues ahora se considera que la clusula de la proteccin
equitativa de la dedmocuarta enmienda proscribe compromisos internos sobre
importantes cuestiones de principio. La Corte Suprema se basa en el lenguaje
de la proteccin equitativa para derribar la legislacin estatal que reconoce de
rechos fundamentales para algunos y no para otros. La Constitucin exige que
los Estados extiendan a todos sus ciudadanos ciertos derechos (el derecho a la
libertad de expresin, por ejemplo), pero los deja en libertad para que reconoz
can otros derechos no-consttucionales, si as lo desean. Si un Estado acepta
uno de estos derechos no-constitucionales para una clase de ciudadanos, debe
hacerlo para todos. (10) La polmica disposicin sobre el aborto de la Corte Su
prema de 1973, por ejemplo, permite que los Estados prohban el aborto en el
ltimo trimestre de embarazo. (11) Pero la Corte no permitira que un Estado
prohibiera un aborto en el ltimo trimestre de embarazo slo para las mujeres
que nacieron en aos pares.
Esta relacin entre la integridad y la retrica de la proteccin equitativa es
bastante reveladora. Insistimos en la integridad porque creemos que los com
promisos internos negaran lo que suele denominarse igualdad ante la ley" y a
veces igualdad formal. Est de moda decir que este tipo de igualdad no es im
portante porque ofrece poca proteccin contra la tirana. Sin embargo, esta de
nigracin supone que la igualdad formal es slo una cuestin de hacer cumplir
las reglas, sean cuales fueren, que han sido establecidas en la legislacin, en el
espritu del convencionalismo. Los casos de proteccin equitativa demuestran
la importancia que adquiere la igualdad formal cuando se comprende que re
quiere integridad asi como tambin una coherencia lgica, cuando exige fideli
dad no slo a las reglas sino tambin a las teoras de equidad y justicia que estas
reglas presuponen por medio de la justificacin.
Podemos hallar otra leccin acerca de las dimensiones de la integridad en
el sistema constitucional de los Estados Unidos, una leccin cuya importancia
demostrar al final de este captulo. La integridad se adapta dentro de las comu
nidades polticas y no entre ellas, de modo que cualquier opinin que tengamos
sobre el alcance del requisito de coherencia hace suposiciones sobre el tamao
y el carcter de estas comunidades. la Constitucin norteamericana provee un
sistema federal; reconoce a los Estados como comunidades polticas bien defi
nidas y les asigna la soberana sobre varias cuestiones de principio. De modo
que no hay violacin alguna de la integridad poltica en el hecho de que las leyes
por agravio difieran de las de otros, aun sobre cuestiones de principio. Cada so
berano habla con una sola voz, a pesar de no estar en armona con otros sobera
nos. Pero en un sistema federal, la integridad tiene exigencias sobre las decisio
nes de alto orden, tomadas a nivel constitucional, sobre la divisin de poder en
tre el nivel nacional y los niveles locales. Algunos eruditos y polticos que se
opusieron a la decisin sobre el aborto que tom la Corte Suprema en 1973 sos
tienen ahora que debera entenderse que la Constitucin deja las decisiones so
bre el aborto a distintos Estados, de modo que algunos podran permitir el abor
to a solicitud, otros prohibirlo en toda circunstancia y otros adoptar regmenes
intermedios. (12) Esta sugerencia no es una solucin diversificada: cada Estado
retendra el deber constitucional de que su propia ley sobre el aborto fuera co

138

herente en principio y la sugerencia reconoce soberanos independientes en lu


gar de hablar en representacin de todos. Sin embargo, queda una cuestin de
integridad: si dejar la cuestin del aborto a los Estados individuales para que de
cidan en forma diferente si lo desean es coherente en principio con el resto del
esquema constitucional norteamericano, lo que hace que otros derechos impor
tantes sean nacionales en alcance y ejecucin.

La integridad es atractiva?
No ofrecer ningn argumento ms en favor de mi afirmacin de que nues
tra vida poltica reconoce la integridad como una virtud poltica. El caso tiene
ahora la fuerza suficiente como para que el inters pase a la otra dimensin de la
interpretacin. Hacemos bien en interpretar nuestra poltica de esa forma?
Nuestra cultura poltica resulta ms atractiva si acepta esa virtud? En el Captu
lo 5 describ un obvio desafio a la integridad. Un pragmtico, ansioso de recha
zar la integridad atacara la profunda personificacin que utilizamos para definir
el ideal. Afirmamos que el Estado se equivoca al aceptar un compromiso inter
no porque eso compromete luego sus" principios. El pragmtico insistir en
que el Estado no es una entidad que pueda tener principios que comprometer.
Ni el Estado ni su gobierno es una persona; son grupos de personas y si ningu
na de estas personas separadas ha actuado de manera inconsistente con sus
propios principios, qu sentido tiene decir que el Estado que representan lo ha
hecho?
El pragmtico que hace este tipo de argumento trata de construir una res
ponsabilidad poltica a partir de principios ordinarios, no-polticos, de morali
dad. Procede al modo de nuestro primer argumento, en el Captulo 5, sobre la
responsabilidad de los accionistas por automviles defectuosos, aplicando prin
cipios corrientes sobre la responsabilidad de una persona por los daos causa
dos a otra. Pregunta qu podra hacer cada legislador, en la posicin que ocupe,
para reducir el total de incidentes de injusticia y falta de equidad segn su pro
pia opinin sobre aquello que la justicia y la equidad requieren. Si seguimos al
pragmtico en este argumento (si comenzamos con la responsabilidad indi
vidual de los funcionarios) llegaremos a su conclusin porque nos faltar una
explicacin adecuada de por qu un voto a favor de la solucin diversificada es
equvoco y una explicacin de por qu un funcionario en particular debe consi
derar el compromiso como un resultado peor del que considera ms uniforme
mente injusto. Si, por otra parte, insistimos en considerar los estatutos compro
metidos internamente como actos de un agente moral bien definido, podremos
entonces condenarlos como carentes de principios, y tendremos una razn para
argumentar que ningn funcionario debera contribuir a actos carentes de prin
cipios de su Estado. Por lo tanto, para defender el principio legislativo de inte
gridad debemos defender el estilo general de argumentos que la comunidad to
ma como un agente moral.
Debemos extraer nuestro argumento de la virtud poltica y no, mientras sea
considerado diferente, de la metafsica. No debemos decir que la integridad es

139

una virtud especial de la poltica porque el Estado o comunidad sea una entidad
bien definida, sino que la comunidad debe verse como un agente moral concre
to porque deben protegerse las prcticas sociales e intelectuales que tratan a la
comunidad de esta forma. Ahora nos enfrentamos a una dificultad bastante ob
via y profunda. En la vida poltica, nos hemos acostumbrado a discutir sobre las
instituciones polticas y sociales de una manera en especial: atacndolas o de
fendindolas sobre la base de la justicia o la equidad. Pero no podemos esperar
defender la integridad de esta manera porque sabemos que a veces la integri
dad entrar en conflicto con aquello que la equidad y la justicia recomiendan.
Debemos extender la tolerancia del argumento poltico si queremos afirmar la
integridad poltica como un ideal bien definido. Pero cmo? He aqu una suge
rencia, aunque no la nica posibilidad. La retrica revolucionaria francesa reco
noca un ideal poltico que an no hemos considerado. Deberamos buscar
nuestra defensa de la integridad alrededor de la fraternidad o (13), para usar su
nombre ms moderno, comunidad.
Demostrar que una sociedad poltica que acepta la integridad como una
virtud poltica se convierte en una comunidad especial, especial en el sentido de
que promueve su autoridad moral para asumir y desplegar un monopolio de
ferza coercitiva. Este no es el nico argumento para la integridad o la nica
consecuencia del hecho de reconocerla que podran valorar los ciudadanos. La
integridad provee, por ejemplo, proteccin contra la parcialidad, el engao o
cualquier otra forma de corrupcin oficial. En un sistema que permite que los
fabricantes de automviles y de lavadoras estn gobernados por principios dife
rentes y contradictorios de responsabilidad, hay ms lugar para el favoritismo o
el carcter vengativo. 1.a integridad tambin contribuye a la eficiencia del dere
cho tal como lo sealamos anteriormente. Si el pueblo acepta ser gobernado no
slo por reglas explcitas establecidas en decisiones pob'ticas anteriores sino
tambin por cualquier otra norma proveniente de los principios que estas deci
siones suponen, entonces el conjunto de normas reconocidas puede expandirse
y contraerse en forma orgnica, a medida que las personas se tornan ms sofis
ticadas para sentir y explorar aquello que estos principios requieren en nuevas
circunstancias, sin la necesidad de una legislacin detallada o de adjudicacin
en cada punto de posible conflicto. Este proceso es menos efectivo cuando exis
ten desacuerdos (y esto es inevitable que suceda) sobre qu principios asumen
de hecho las reglas explcitas y las otras normas de la comunidad. Sin embargo,
una comunidad que acepta la integridad posee un vehculo para un cambio or
gnico, aun si no es del todo efectivo, que de otra forma no tendra
Estas consecuencias de la integridad son prcticas. Las dems son morales
y expresivas. En nuestra discusin inicial acerca de la integridad en el ltimo ca
ptulo sealamos que muchas de nuestras actitudes pob'ticas, reunidas en nues
tro instinto de responsabilidad grupal, suponen que en cierto sentido somos los
autores de las decisiones polticas que toman nuestros gobernantes, o por lo
menos, que tenemos razones para pensar asi. Kant y Rousseau basaron sus con
cepciones de libertad en este ideal de autolegislacin. (14) Sin embargo, este
ideal necesita integridad pues un ciudadano no puede considerarse el autor de
un conjunto de leyes que son incoherentes en principio, y tampoco puede consi
derar dicho conjunto como avalado por cualquier voluntad al estilo Rousseau.
El ideal de autonoma posee un aspecto especial que la integridad promueve en

140

forma directa y el hecho de sealarlo nos llevar a nuestro debate ms impor


tante sobre legitimidad y obligacin poltica. La integridad extiende y profundi
za el rol que pueden desempear ciudadanos individuales en el desarrollo de
las normas pblicas de su comunidad porque exige que traten las relaciones en
tre ellos como gobernadas, de manera caracterstica y no espasmdica, por es
tas normas. Si el pblico entendiera la legislacin formal como slo una cues
tin de soluciones negociadas a problemas discretos, sin ningn compromiso
subyacente con cualquier otra concepcin pblica ms fundamental, hara una
distincin bien marcada entre dos tipos de encuentro entre conciudadanos: los
que caen dentro y los que caen fuera de la esfera de una decisin poltica del pa
sado. La integridad, por el contrario, insiste en que cada ciudadano debe acep
tar exigencias y puede tener exigencias con otros, compartiendo y extendiendo
as la dimensin moral de cualquier decisin poltica explcita. La integridad fu
siona, por lo tanto, la vida poltica y moral de los ciudadanos: le pide al buen ciu
dadano, al decidir cmo debe tratar a su vecino cuando sus intereses entran en
conflicto, que interprete el esquema comn de justicia con d cual ambos estn
comprometidos en virtud de su ciudadana. (15)
La integridad infunde en las ocasiones polticas y privadas el espritu de la
otra para beneficio de ambas. Esta continuidad posee un valor tanto prctico co
mo expresivo porque facilita el estilo orgnico de cambio que mencion hace
un momento como una ventaja prctica. Pero su valor expresivo no se agota, tal
como podra hacerlo su valor prctico, cuando los ciudadanos disienten sobre
cul es el esquema de justicia que de hecho est plantado en las dedsiones po
b'ticas explcitas de la comunidad. El valor expresivo queda confirmado cuando
la gente intenta de buena fe tratar al prjimo de una manera apropiada por el he
cho de ser miembros de una misma comunidad gobernada por la integridad poLtica y ver que el otro intenta hacer lo mismo, aun cuando disienten acerca de
qu requiere la integridad en circunstancias especiales. La obligacin poltica
no es entonces cuestin de obedecer las decisiones polticas de la comunidad
una por una, tal como los filsofos pobticos suelen representarla. Se convierte
en una idea ms protestante: fidelidad a un esquema de principio que cada ciu
dadano tiene la responsabilidad de identificar, finalmente por s mismo, como el
esquema de su comunidad.

El enigma de la legitimidad
Ahora nos ocuparemos de la relacin directa entre la integridad y la autori
dad moral del derecho y esto nos lleva nuevamente al argumento principal del
libro. Dije que el concepto de derecho (el escenario donde el argumento entre
concepciones es ms til) relaciona el derecho con la justificacin de coercin
oficial. Una concepcin de derecho debe explicar de qu manera aquello que
considera ser derecho proporciona una justificacin general para el ejercicio
del poder coercitivo del Estado, una justificacin vlida salvo en casos especia
les cuando algn argumento rival sea particularmente poderoso. El centro orga
nizador de cada concepcin es la explicacin que ofrece a esta fuerza justifica

141

dora. Por lo tanto, cada concepcin hace frente al mismo problema inicial. De
qu manera se puede justificar la coercin en la poltica ordinaria? Qu es lo
que puede otorgarle a una persona el tipo de poder autorizado sobre otra que la
poltica supone que los gobernantes poseen sobre los gobernados?Por qu el
hecho de que una mayora elija un rgimen en particular, por ejemplo, le otor
ga a dicho rgimen un poder legtimo sobre aquellos que votaron en contra
del mismo?
Este es el clsico problema de la legitimidad del poder coercitivo. Y viene
acompaado de otro problema clsico: el de la obligacin poltica. Los ciudada
nos tienen una genuina obligacin moral slo en virtud del derecho? El hecho
de que una legislatura haya promulgado algn requisito les da a los ciudadanos
una razn tanto moral como prctica para obedecer? Esa razn moral es vlida
para aquellos ciudadanos que desaprueban la legislacin o la consideran err
nea en principio? Si los ciudadanos no poseen ese tipo de obligacin moral en
tonces la garanta de coercin del Estado se ve seriamente (tal vez fatalmente)
debilitada. Estas dos cuestiones (el hecho de si el Estado es legtimo desde el
punto de vista moral, en el sentido de que est justificado para usar la fuerza en
contra de sus ciudadanos y si las decisiones del Estado imponen genuinas obli
gaciones sobre ellos) no son iguales. Ningn Estado debe hacer cumplir todas
las obligaciones de sus ciudadanos. Pero a pesar de que la obligacin no es ra
zn suficiente para la coercin, est cerca de ser una razn necesaria. Un Esta
do puede tener buenos fundamentos en algunas circunstancias especiales para
coercer a aquellos que no tienen obligacin de obedecer. Sin embargo, no po
dra justificarse ninguna poltica general para mantener la ley con manos de ace
ro si la ley no fuera, por lo general, una fuente de genuinas obligaciones.
Un Estado es legtimo si su estructura y prcticas constitucionales son tales
que los ciudadanos tienen la obligacin de obedecer las decisiones polticas que
implican la imposicin de deberes sobre ellos. Un argumento de legitimidad s
lo necesita proporcionar razones para esa situacin general. No necesita de
mostrar que un gobierno, legtimo en ese sentido, tiene por lo tanto la autoridad
moral de hacer lo que desee a sus ciudadanos, o que ellos estn obligados a obe
decer cualquier decisin que se tome. Demostrar que un Estado que acepta la
integridad como ideal poltico tiene un mejor caso de legitimidad que uno que
no lo acepta. Si esto es as, nos proporciona una fuerte razn del tipo que hemos
estado buscando, una razn de por qu haramos bien en considerar nuestras
prcticas polticas basadas en esa virtud. Proporciona, en particular, un fuerte
argumento para una concepcin del derecho que considera fundamental la inte
gridad, porque cualquier concepcin debe explicar por qu la ley es la legitima
autoridad para la coercin. Nuestros reclamos por la integridad estn ligados a
nuestro principal proyecto que es el de encontrar una concepcin del derecho
que resulte atractiva.

Consentimiento tcito
Los filsofos tienen varios tipos de argumentos sobre la legitimidad de las
democracias modernas. Uno de ellos utiliza la idea de contrato social, pero no
debemos confundirla con argumentos que usan dicha idea para establecer el ca
rcter o contenido de la justicia. John Rawls, por ejemplo, propone un contrato

142

social imaginario como un medio para seleccionar la mejor concepcin de justi


cia en el campo de una teora poltica utpica. Sostiene que bajo condiciones es
peciales de incerlidumbre cualquiera elegira ciertos principios de justicia que
sean de su inters y afirma que stos son por lo tanto los principios correctos pa
ra nosotros. (16) Sea lo que fuere que pensamos de su sugerencia, no tiene rela
cin directa con nuestro actual problema de legitimidad en el campo de la pol
tica ordinaria, donde los principios de justicia de Rawls estn muy lejos del do
minio. Por supuesto que sera muy distinto si cada ciudadano estuviera de
acuerdo con un pacto histrico de aceptar y obedecer las decisiones polticas
que se tomen. Entonces, el hecho del acuerdo histrico proporcionara por lo
menos un buen caso prima fae para la coercin aun en la poltica ordinaria. De
modo que algunos filsofos polticos se sintieron tentados de decir que en reali
dad hemos aceptado un contrato social de ese tipo en forma tcita con el solo
hecho de no emigrar cuando alcanzamos la edad de consentimiento. Pero nadie
puede afirmar eso durante mucho tiempo con una cara seria. El consentimiento
no puede ser obligatorio para la gente, en el sentido que exige este argumento,
a menos que sea dado con mayor libertad y con una eleccin alternativa ms genuina que el slo hecho de negarse a construir una vida bajo una bandera ex
tranjera. Y aun si el consentimiento fuese genuino, el argumento fracasara co
mo argumento de legitimidad porque una persona deja a un soberano slo para
tener a otro y no tiene la posibilidad de no tener a ninguno.

El deber de ser justo


Rawls sostiene que la gente en la posicin original reconocera como un de
ber natural apoyar a las instituciones que cumplan con las pruebas de justicia
abstracta y que extiendan este deber al apoyo de instituciones no tan justas, por
lo menos cuando las decisiones tomadas por instituciones mayoritariasy justas
presenten injusticias espordicas. (17) Incluso aquellos que rechazan el mto
do general de Rawls podran aceptar el deber de apoyar instituciones justas o no
tan justas. Sin embargo, dicho deber no provee una buena explicacin de legiti
midad, porque no une lo suficiente la obligacin poltica a la comunidad en par
ticular a la cual pertenecen aquellas personas que tienen la obligacin; no de
muestra por qu los ingleses tienen el deber especial de apoyar las instituciones
de Inglaterra. Podemos formular un argumento prctico y contingente sobre
ese deber especial. Los ingleses tienen una mayor oportunidad de ayudar a las
instituciones inglesas que las personas de otras naciones cuyas instituciones
tambin son consideradas principalmente justas. Pero este argumento prctico
no logra captar la intimidad del deber especial. No logra demostrar de qu ma
nera la legitimidad fluye de la ciudadana y la define. Esta objecin se aleja de la
justicia, que conceptualmente es universalista y apunta hacia la integridad, que
ya es ms personal en sus diferentes exigencias sobre las distintas comunida
des, como el origen de la legitimidad.

Juego limpio
La defensa ms popular de la legitimidad es el argumento del juego limpio:
(18) si una persona ha recibido beneficios bajo una organizacin poltica esta

143

blecida, tiene entonces la obligacin de soportar las cargas de dicha organiza


cin, incluyendo la de aceptar sus decisiones polticas, haya o no solicitado esos
beneficios o haya consentido o no de una manera ms activa a estas cargas. Es
te razonamiento evita la fantasa del argumento del consentimiento, la universa
lidad y otros defectos del argumento del deber natural de justicia y por lo tanto
podra parecer un rival ms fuerte para mi sugerencia de que la legitimidad se
fundamenta mejor en la integridad. Sin embargo, es vulnerable a dos contraar
gumentos que se han sealado a menudo. El primero, el argumento del juego
limpio supone que las personas pueden contraer obligaciones por el solo hecho
de recibir lo que no buscaban y rechazaran si tuvieran la oportunidad de hacer
lo. Esto no parece razonable. Supongan que un filsofo difunde una valiosa y
sorprendente conferencia a travs de un altoparlante instalado en una camione
ta. Todos aquellos que lo oyen (incluso las personas a quienes les gusta y apro
vechan lo que dice) le deben un arancel por la conferencia? (19)
Segundo, el argumento del juego limpio es ambiguo en un aspecto crucial.
En qu sentido supone que las personas se benefician de una organizacin po
ltica? La respuesta ms natural es la siguiente: una persona obtiene beneficios
de una organizacin poltica si su situacin en general (su bienestar, tal como lo
denominan los economistas) es superior bajo dicha organizacin de lo que sera
en otras circunstancias. Pero entonces, todo gira en torno de la referencia que
se utilice, o qu significa en otras circunstancias, y cuando tratamos de identi
ficar esa referencia nos encontramos en un callejn sin salida. El principio es
obviamente demasiado fuerte (no justifica nada) si necesita demostrar que cada
ciudadano est mejor bajo el sistema poltico establecido de lo que estara bajo
cualquier otro sistema que podra haberse desarrollado en su lugar. Sin embar
go, es imposible demostrar esto en cada uno de los ciudadanos que el principio
intenta abarcar. Y tambin es obviamente demasiado dbil (si slo necesita de
mostrar que cada ciudadano est mejor bajo la organizacin establecida de lo
que estara sin ninguna organizacin poltica o social, es decir, en un estado na
tural caracterstico del hobbesianismo).
Podemos apartarnos de esta segunda objecin si rechazamos la interpreta
cin natural" que describ acerca de la idea crucial del beneficio. Imaginen que
comprendemos el argumento de un modo distinto: ello no supone que el bie
nestar de cada ciudadano, juzgado de una manera poltica neutral, ha mejorado
gracias a una organizacin social o poltica sino que cada ciudadano ha recibido
los beneficios de dicha organizacin. Es decir, que en realidad ha recibido lo
que le corresponde segn las normas de justicia y equidad sobre las que se ba
sa. El principio del juego limpio, visto de esa manera, establece por lo menos
una condicin necesaria para la legitimidad. Si una comunidad no aspira a tratar
a todos los individuos por igual, incluso segn sus propias normas, entonces el
reclamo de su obligacin poltica se ve comprometido de una manera fatal. Sin
embargo, no queda claro en qu forma el hecho negativo de que la sociedad no
haya discriminado a nadie de esta manera, segn sus propias normas, pueda
dar una razn positiva de por qu debe aceptar sus leyes como obligaciones. De
hecho, la primera objecin que describ se torna ms poderosa si damos esta
respuesta a la segunda. Ahora, debemos entender que el argumento del juego
limpio no sostiene que una persona contrae una obligacin cuando su bienestar
mejora sin que sta fuera su intencin, sino que contrae una obligacin al ser

144

tratada de una manera que ni siquiera podra llegar a mejorar su bienestar ms


all del nivel apropiado. El hecho de que un individuo haya sido tratado con jus
ticia por su comunidad de acuerdo con sus propias normas no le garantiza nin
guna otra ventaja material.

Las obligaciones de la comunidad

Circunstancias y condiciones
Es verdad que nadie resulta afectado desde el punto de vista moral si se le
da aquello que no pide o elige tener? Estamos de acuerdo con ello si considera
mos slo casos de beneficios recibidos por parte de personas extraas como el
caso de los filsofos que hablan a travs de altoparlantes ambulantes. Sin em
bargo, nuestras convicciones son bastante diferentes si tenemos en mente las
obligaciones que a menudo se denominan obligaciones de rol, pero que deno
minar en forma genrica: obligaciones asociativas o comunales. Me refiero a
las responsabilidades especiales que la prctica social le atribuye al hecho de
ser miembro de un grupo social o biolgico, como las responsabilidades de fa
milia, amigos o vecinos. La mayora de las personas piensa que tiene obligacio
nes asociativas por el solo hecho de pertenecer a grupos definidos por la prcti
ca social, que no necesariamente es una cuestin de eleccin o consentimiento,
pero que puede perder estas obligaciones si otros miembros del grupo no les
extienden los beneficios que corresponden al hecho de pertenecer al grupo. Es
tas suposiciones comunes sobre las responsabilidades asociativas sugieren que
se debe contar entre ellas la obligacin poltica, en cuyo caso, las dos objeciones
hechas al argumento del juego limpio ya no seran pertinentes. Sin embargo,
los filsofos han ignorado esta posibilidad y creo que lo han hecho por dos razo
nes. La primera, se piensa que las obligaciones comunales dependen de lazos
emocionales que presuponen que cada miembro del grupo tiene una relacin
personal con todos los dems, lo que por supuesto no puede ser cierto en las
grandes comunidades polticas. Segunda, la idea de responsabilidades comuna
les especiales vlidas en una gran comunidad annima huele a nacionalismo o
incluso racismo, dos cosas que han causado gran sufrimiento e injusticias.
Deberamos por lo tanto reflexionar sobre el carcter de las obligaciones
asociativas familiares para ver de qu manera son aplicables estas objeciones
aparentes. Las obligaciones asociativas son complejas y menos estudiadas por
los filsofos que los tipos de obligaciones personales que contraemos a travs
de promesas discretas y otros tipos de actos deliberados. Pero son una parte im
portante del panorama moral: para la mayora de las personas, las responsabili
dades con su familia, amantes, amigos y colegas de trabajo son las obligaciones
ms importantes y las ms lgicas de todas. La historia de la prctica social d e
fine a los grupos comunales a los cuales pertenecemos y las obligaciones que
les corresponden. Define qu es una familia, un vecindario o un colega profesio
nal y qu es lo que un miembro de estos grupos o poseedor de estos ttulos les
debe a los dems. Pero la prctica social no define grupos y obligaciones por
mandato del ritual, ni a travs de la extensin explcita de las convenciones sino

145

en una forma ms compleja introducida por la actitud interpretativa. Los con


ceptos que utilizamos para describir a estos grupos y para apoyar o rechazar es
tas obligaciones son conceptos interpretativos; las personas pueden discutir
con sensatez acerca de qu es en realidad la amistad y sobre qu le deben los ni
os a sus padres cuando llegan a la adultez. Los datos no elaborados de cmo se
tratan tpicamente los amigos entre s no son ms concluyentes acerca de un ar
gumento sobre las obligaciones de la amistad que los datos no elaborados para
los argumentos sobre cortesa en la comunidad imaginaria o los argumentos so
bre derecho para nosotros.
Imaginemos que tratamos de componer, no slo la interpretacin de una
sola prctica asociativa, como la familia, la amistad o el vecindario, sino una in
terpretacin ms abstracta de una prctica aun ms generalizada de obligacin
asociativa. No puedo llevar este proyecto muy adelante o desarrollar un estudio
profundo y detallado de dicha prctica abstracta. Pero hasta un estudio breve
demuestra que no podemos explicar la prctica general si aceptamos el princi
pio que ha atrado a varios filsofos de que nadie puede tener obligaciones espe
ciales con ciertas personas en particular salvo en el caso en que elija aceptarlas.
La relacin que reconocemos entre obligacin comunal y eleccin es mucho
ms compleja y ms una cuestin de grado que vara de una forma a otra de aso
ciacin comunal. Aun las asociaciones que consideramos principalmente con
sensales, como la amistad, no estn formadas por un acto de compromiso con
tractual deliberado, tal como uno puede asociarse a un club, sino que se desa
rrolla a travs de una serie de elecciones y sucesos que jams se consideran co
mo portadores de un compromiso de ese tipo.
Tenemos amigos a quienes debemos obligaciones en virtud de una historia
compartida, pero sera perverso describir esto como una historia de obligacio
nes supuestas. Por el contrario, es una historia de sucesos y actos que atraen
obligaciones y casi nunca nos damos cuenta de que entramos en una condicin
especial a medida que se desarrolla la historia. Las personas se tornan tmidas
acerca de las obligaciones de la amistad en casos normales slo cuando una si
tuacin les exige que cumplan con estas obligaciones o cuando se han cansado
o les molesta la amistad y entonces es demasiado tarde para rechazarlos sin es
tar traicionndolos. Otras formas de asociacin que arrastran responsabilida
des especiales (en el caso de colegas acadmicos, por ejemplo) son aun menos
una cuestin de libre eleccin: alguien puede convertirse en mi colega a pesar
de haber votado en contra de su nombramiento. Y las obligaciones que algunos
miembros de la familia se deben entre s, que son consideradas unas de las ms
fuertes obligaciones fraternales de todas, tienen el menor grado de eleccin de
todas. (20)
Por lo tanto, debemos explicar las obligaciones asociativas, si es que las
aceptamos, en la forma que suger hace un momento, al describir cmo piensa
la mayora de las personas sobre ellas. Tenemos el deber de honrar nuestras
responsabilidades bajo prcticas sociales que defnen grupos y que atribuyen
responsabilidades especiales al hecho de ser uno de los miembros, pero este
deber natural slo es vlido cuando se dan o se sostienen otras condiciones. En
tre estas otras condiciones se destaca la reciprocidad. Tengo responsabilidades
especiales con mi hermano en virtud de nuestra hermandad, pero stas son
sensibles al grado en que l acepte estas responsabilidades hacia m; mis res

146

ponsabilidades con aquellos que sostienen que somos amigos, amantes, veci
nos, colegas o conciudadanos dependen tambin de la reciprocidad. Pero aqu
debemos prestar atendn a una cosa: si los conceptos asociativos son interpre
tativos (si puede ser una pregunta abierta entre amigos qu es lo que la amistad
requiere) entonces la redprocidad que exigimos no puede ser una cuestin de
que cada uno haga por el otro lo que este ltimo cree que la amistad requiere en
forma concreta. Entonces, la amistad slo sera posible entre personas que
compartieran una concepcin detallada de la amistad y que automticamente se
tornara ms contractual y deliberada de lo que es, ms una cuestin de que las
personas verificaran de antemano si sus concepciones son compatibles como
para ser amigos. (21)
La reciprocidad que exigimos para las obligaciones asociativas debe ser
ms abstracta, ms una cuestin de aceptar un tipo de responsabilidad que ne
cesita las ideas de integridad y de interpretacin del otro para ser explicada. Los
amigos tienen la responsabilidad de tratarse el uno al otro como amigos, y eso
significa, dicho de manera subjetiva, que cada uno debe actuar a partir de una
concepcin de amistad que est dispuesto a reconocer como vulnerable a una
prueba interpretativa y como abierta a la objecin de que esto no es una descrip
cin verosmil de lo que la amistad significa en nuestra cultura. Los amigos, la
familia o los vecinos no necesitan acordar en detalle acerca de las responsabili
dades atribuidas a estas formas de organizacin. Las obligaciones asociativas
pueden sostenerse entre personas que comparten un sentido general y difuso
de los derechos especiales y responsabilidades de y hacia los miembros, un
sentido de qu tipo y grado de sacrificio se puede esperar que haga por el otro.
Se podra pensar que la amistad, bien entendida, requiere que se rompan pro
mesas hechas a otros para ayudar a un amigo que lo necesite; y no me negar a
hacer esto por un amigo slo porque no comparta esta conviccin y por lo tanto,
no lo hara por m. Pero slo lo considerar un amigo y sentir esta obligacin si
creo que ms o menos siente el mismo inters por m que yo siento por l y que
har otro tipo de sacrificios importantes por mi.
Sin embargo, los miembros de un grupo deben sustentar ciertas actitudes
acerca de las responsabilidades que uno tiene con el otro si estas responsabili
dades sern consideradas como genuinas obligaciones fraternales. En primer
lugar, deben considerar las obligaciones del grupo como especiales, como dis
tintivas del grupo en lugar de considerarlas deberes generales que los miem
bros tambin deben a personas fuera del mismo. Segundo, tienen que aceptar
que estas responsabilidades son personales: que van directamentede un miem
bro a otro y no a todo el grupo en sentido colectivo. Mi hermano o colega puede
pensar que tiene responsabilidades con respecto a la reputacin de la familia o
la universidad donde mejor se desempea al concentrarse en su propia carrera
y negarme la ayuda que necesito o la compaa que deseo. I\iede estar en lo
cierto acerca del mejor uso de su tiempo desde el punto de vista del bien gene
ral de estas comunidades en parlicu lar. Pero su conducta no forma la base nece
saria para que yo contine reconociendo obligaciones fraternales hacia l.
Tercero, los miembros deben considerar que estas responsabilidades pro
vienen de una responsabilidad ms general que es la preocupacin que cada
uno tiene por el bienestar de otros miembros del grupo; deben tratar las obliga
ciones que surgen slo bajo circunstancias especiales, como la obligacin de

147

ayudar a un amigo que tiene un problema financiero, como proveniente de una


responsabilidad ms general activa en la asociacin de distintos modos. Una so
ciedad comercial o empresa en comn, concebida como una asociacin frater
nal, es, en esa forma, diferente de una larga relacin contractual. La primera po
see vida propia: cada socio no slo se preocupa de mantener acuerdos explci
tos sino de enfocar cada cuestin que surja en su vida comercial en comn de
una manera que refleje especial preocupacin por su socio como sodo. Distin
tas formas de asociacin presuponen distintos tipos de preocupacin general
que se supone cada miembro debe tener por los dems. El grado de preocupa
cin es diferente (no necesito actuar con mi socio como si pensara que su bie
nestar es tan importante como el de mi hijo) y tambin su alcance: mi preocupa
cin por mi hermano sindicalista es general en cuanto a la vida productiva y
econmica que compartimos pero no se extiende a su xito en la vida social, co
mo mi preocupacin sobre mi hermano biolgico. (Por supuesto que mi colega
sindicalista tambin puede ser mi amigo, en cuyo caso mis responsabilidades
con respecto a l sern ms complejas.) Pero dentro de la forma o modo de vida
constituido por una prctica comunal, la preocupadn debe ser general y pro
porcionar por lo tanto la base para otras responsabilidades distintas.
Cuarto, los miembros deben suponer que las prcticas grupales no slo de
muestran inters sino un igual inters por todos sus miembros. En ese sentido,
las asociaciones fraternales son igualitarias desde el punto de vista conceptual.
Pueden ser estructuradas e incluso jerrquicas, del mismo modo que una fami
lia, pero esa estructura y esa jerarqua debe reflejar la suposicin del grupo de
que sus roles y reglas son equitativos en el inters de todos y no que la vida de
uno es ms importante que la de cualquier otro. Los ejrcitos pueden ser orga
nizaciones fraternales si se cumple dicha condicin. Pero los sistemas de castas
que consideran a algunos miembros menos valiosos que otros no son fraterna
les y no generan responsabilidades comunales.
Debemos ser cuidadosos al distinguir entonces entre una mera comuni
dad, una comunidad que cumple con las condiciones genticas, geogrficas o
histricas identificadas por la prctica social como capaces de constituir una co
munidad fraterna], y una comunidad verdadera, una mera comunidad cuyas
prcticas de responsabilidad grupa! cumplen con las cuatro condiciones que
acabamos de identificar. Las responsabilidades que una verdadera comunidad
despliega son especiales e individualizadas y muestran un agudo inters mutuo
que encaja en una concepcin razonable de igual inters. Estas no son condicio
nes psicolgicas. A pesar de que un grupo raramente las cumplir o las sosten
dr a menos que sus miembros se sientan unidos por un lazo emocional, las
condiciones en s no lo exigen. El inters que requieren es una propiedad inter
pretativa de las prcticas grupales de hacer valer y reconocer responsabilidades
(stas deben ser prcticas que la gente que tiene el grado de inters adecuado
adoptara) y no una propiedad psicolgica de un nmero fijo de los verdaderos
miembros. De modo que, contrariamente a la suposicin que pareca estar en
contra de asimilar las obligaciones polticas con las asociativas, las comunida
des asociativas pueden ser ms numerosas y ms annimas de lo que podran
serlo si una condicin necesaria fuera el hecho de que cada miembro ame a to
dos los dems, o incluso que los conozca o sepa quines son.
Tampoco hay algo en las cuatro condiciones que contradiga nuestra premi

148

sa inicial de que las obligaciones de fraternidad no necesitan ser totalmente vo


luntarias. Si se cumplen las condiciones, las personas que pertenecen a la mera
comunidad tienen las obligaciones de una verdadera comunidad, las quieran o
no, a pesar de que obviamente no se cumplirn las condiciones a menos que la
mayora de los miembros reconozca y honre estas obligaciones. Por lo tanto, es
esencial insistir en que la verdadera comunidad debe ser tambin una mera co
munidad. No se puede hacer a las personas miembros honorarios" involunta
rios de una comunidad a la que ni siquiera pertenecen slo porque otros miem
bros estn dispuestos a tratarlos como tales. No me convertira en ciudadano de
las islas Fiji si por alguna razn los habitantes de las islas Fiji decidieran tratar
me como tal. Tampoco soy amigo de un extrao que se sienta junto a mi en un
avin slo porque l decida ser mi amigo.

Conflictos con la justicia


Debe hacerse una importante salvedad con respecto al argumento que he
mos discutido. Aun las comunidades genuinas que cumplen con varias de 'as
condiciones descritas pueden ser injustas o promover la injusticia y producir de
ese modo el conflicto que ya hemos sealado de distintas maneras, entre la inte
gridad y la justicia de una institucin. Las verdaderas obligaciones comunales
pueden ser injustas en dos formas. La primera, pueden ser injustas para los
miembros del grupo: la concepcin de inters equitativo que reflejan, a pesar de
ser sincera, puede ser defectuosa. En una comunidad, por ejemplo, puede ser
una firme tradicin de organizacin familiar que el inters equitativo por las hi
jas y los hijos exige que los padres ejerciten un tipo de dominio especial sobre
unos y otros. (22) Segunda, pueden ser injustas para las personas que no perte
necen al grupo. La prctica social puede definir un grupo racial o religioso como
asociativo, y ese grupo puede exigir que sus miembros discriminen a las perso
nas ajenas al grupo en forma general social o laboral. Si las consecuencias para
aquellos ajenos al grupo son graves, como lo sern si el grupo discriminador es
grande o poderoso dentro de una comunidad ms grande, esto ser injusto.(23)
Rn muchos casos, exigir ese tipo de discriminacin no slo entrar en conflicto
con los deberes de la justicia abstracta que los miembros del grupo deben a to
dos los dems sino tambin con las obligaciones asociativas que tienen por per
tenecer a comunidades asociativas ms grandes o diferentes. Si aquellos que no
pertenecen a n raza o religin son mis vecinos, colegas o (y ahora me anticipo
al siguiente argumento) conciudadanos, surge la cuestin de saber si no tengo
responsabilidades para con ellos, provenientes de esas asociaciones, que igno
ro al ceder ante las responsabilidades que reclama mi grupo social o religioso.
Al discutir estos diferentes conflictos, no debemos olvidar que las respon
sabilidades asociativas estn sujetas a la interpretacin y que la justicia desem
pear su rol interpretativo habitual al decidir cules son las responsabilidades
asociativas para cualquier persona. Si los meros hechos de la prctica social son
indecisos, mi opinin de que es injusto que los padres ejerzan un dominio abso
luto sobre sus hijos influir en mis convicciones sobre si la institucin de la fa
milia tiene en realidad esa caracterstica, de la misma manera que la opinin de
un ciudadano acerca de la justicia de las influencias del rango social influir en
mus ideas sobre la cortesa, en la comunidad imaginaria del Capitulo 2. Aun si el

149

ejercido del dominio est establecido y es indiscutible, la actitud interpretativa


puede aislarlo como un error porque est condenado por los prindpios necesa
rios para justificar el resto de la institucin. Sin embargo, no existe garanta de
que la actitud interpretativa siempre justificar dejar de lado alguna caractersti
ca al parecer injusta de una institucin asociativa. Puede ser que tengamos que
aceptar que ese dominio injusto yace en el corazn de las prcticas de familia de
una cultura, o que esa discriminacin injustificable se encuentra en el corazn
de sus prcticas de cohesin racial o religiosa. Entonces, nos daremos cuenta
de otra posibilidad que ya hemos sealado antes en otros contextos. La mejor
intepretacin puede ser profundamente escptica: ninguna descripcin com
petente de la institucin puede dejar de mostrarla como totalmente injusta y por
lo tanto, debera ser abandonada. Alguien que llega a esa conclusin negar que
la prctica pueda imponer obligaciones genuinas. Pensar que las obligaciones
que aparenta imponer quedan canceladas por los principios morales ade
cuados.
De modo que nuestra descripcin de la obligacin asociativa posee ahora
una estructura bastante compleja. Combina cuestiones de prctica social y
cuestiones de interpretacin crtica de la siguiente forma. La cuestin de la obli
gacin comunal slo surge en grupos definidos por la prctica como portadores
de dichas obligaciones: las comunidades asociativas deben ser primero meras
comunidades. Pero no todo grupo establecido por la prctica social es asociati
vo: una mera comunidad debe cumplir con las cuatro condiciones de una verda
dera comunidad antes de que las responsabilidades que declara se tornen ge
nuinas. En esta etapa se necesita una interpretacin, porque la cuestin de si la
prctica cumple con las condiciones de una comunidad genuina depende de c
mo se comprenda dicha prctica, y sa es una cuestin interpretativa Dado que
la interpretacin es en parte una cuestin de justicia, esta etapa puede demos
trar que las responsabilidades aparentemente injustasen realidad no son parte
de la prctica, porque las condenan otros principios necesarios para justificar
otras responsabilidades que impone la prctica. Pero no podemos basarnos en
esto: la mejor interpretacin disponible puede demostrar que sus aspectos in
justos son compatibles con el resto de su estructura. Entonces, a pesar de que
las obligaciones que impone son genuinas prima facie, surge la cuestin de si la
injusticia es tan severa y profunda que estas cuestiones quedan canceladas. Esa
es una posibilidad, y las prcticas de unidad y discriminacin racial parecen
ejemplos apropiados. Pero a veces, la injusticia no ser tan grande; entonces se
plantean dilemas porque las obligaciones injustas que crea la prctica no se bo
rran por completo.
Puedo ilustrar esta compleja estructura expandiendo un ejemplo ya utiliza
do. Una hija tiene la obligacin de condescender con los deseos de su padre en
culturas donde los padres tienen el poder de elegir los cnyuges para sus hijas
pero no para sus hijos? En primer lugar, debemos preguntar si se cumplen las
cuatro condiciones que transforman la mera institucin de la familia, en la for
ma que esto ha tomado all, en una verdadera comunidad, y que origina un con
junto de preguntas interpretativas donde figurarn nuestras convicciones acer
ca de la justicia. La cultura acepta realmente que las mujeres sean tan impor
tantes como los hombres? Considera que ese poder parental especial sobre las
hijas es en realidad en provecho de las hijas? De lo contrario, si el tratamiento

150

discriminatorio de las hijas se basa en una suposicin ms general de que son


menos valiosas que los hombres, la asociacin no es genuina y de ello no surge
ninguna responsabilidad asociativa de ningn carcter. Por otra parte, si la cul
tura acepta la igualdad de sexos, la discriminacin contra las hijas puede ser tan
incoherente con respecto al resto de la institucin de familia que puede ser con
siderada un error dentro de ella y por lo tanto, no un verdadero requisito aun si
se acepta la institucin. Entonces, el conflicto desaparece por dicha razn.
Pero supongan que la cultura acepta la igualdad de sexos, pero piensa de
buena fe que un inters equitativo requiere una proteccin paternalista para las
mujeres en todos los aspectos de la vida familiar, y que el control paternal con
respecto al casamiento de las hijas es coherente con el resto de la institucin de
familia. Si dicha institucin es por el contrario injusta (si fuerza a los miembros
de la familia a cometer crmenes en provecho de la familia, por ejemplo), pensa
remos que no puede ser justificada de ninguna manera si recomienda su conti
nuidad. Nuestra actitud es totalmente escptica y otra vez negamos cualquier
responsabilidad asociativa genuina y as, cualquier conflicto. Por otra parte, su
pongan que el paternalismo de la institucin es el nico aspecto que estamos
dispuestos a considerar injusto. Ahora, el conflicto es genuino. I-as otras res
ponsabilidades de los miembros de la familia medran como responsabilidades
verdaderas. Lo mismo sucede con la responsabilidad de una hija al ceder a la
eleccin paterna para el casamiento, pero esto puede ser anulado por la atrac
cin hacia la libertad o cualquier otro fundamento de derechos. La diferencia es
importante: una hija que se casa en contra de la voluntad de su padre, en esta
versin de la historia, tiene de qu lamentarse. Le debe por lo menos una expli
cacin y tal vez una disculpa y de todas formas, debe luchar para seguir ocupan
do su puesto como miembro de la comunidad que, por otra parte, tiene el deber
de honrar.
Le he prestado tanta atencin a la estructura de la obligacin asociativa, y al
carcter y ocasiones de su conflicto con otras responsabilidades y derechos,
porque mi objetivo es demostrar cmo la obligacin poltica puede ser conside
rada asociativa, y esto slo es posible si la estructura general de las obligaciones
asociativas nos permite explicar las condiciones que sentimos deben cumplirse
antes de que surja la obligacin poltica, y las circunstancias que creemos de
ben anularla o mostrarla en conflicto con otros tipos de obligaciones. 1.a dispu
ta que acabamos de concluir hace eco de nuestra primera discusin, en el Cap
tulo 3, sobre los tipos de conflicto que ciudadanos y jueces pueden llegar a des
cubrir entre la ley de su comunidad y la justicia ms abstracta. All utilizamos ca
si la misma estructura y muchas de las mismas distinciones para desentraar
las cuestiones legales y morales que la ley plantea en puntos difciles. Ese eco
apoya nuestra actual hiptesis de que la obligacin poltica (incluyendo la obli
gacin de obedecer la ley) es una forma de obligacin asociativa. Nuestro estu
dio de conflicto dentro de la obligacin asociativa es tambin importante al res
ponder a una objecin a dicha hiptesis que seal brevemente unos momentos
antes. La objecin reclama que el hecho de tratar la obligacin poltica como
asociativa apoya los aspectos ms negativos del nacionalismo, incluyendo su
aprobacin de la guerra por un inters nacional. Ahora podemos responder que
la mejor interpretacin de nuestras propias prcticas polticas desaprueba ese
aspecto, que de todos modos ni siquiera es aprobado por la mera prctica. El sa

151

ber cundo y dnde se aprueba cualquier conflicto entre el nacionalismo mili


tante y las normas de justicia debe resolverse en favor de estas ltimas. Ningu
no de estos reclamos amenaza los ideales ms saludables de la comunidad na
cional y las responsabilidades especiales que stos apoyan, las que considera
mos a continuacin.

Fraternidad y comunidad poltica


Por fin podemos considerar nuestra hiptesis en forma directa: que la me
jor defensa de la legitimidad poltica (el derecho de una comunidad poltica de
tratar a sus miembros como si tuvieran obligaciones en virtud de decisiones co
lectivas de la comunidad) no se hallar en el duro terreno de los contratos, de
beres de justicia u obligaciones de juego limpio que pueden ser vlidas entre ex
traos, donde los filsofos han esperado encontrarlos, sino en el terreno ms
frtil de la fraternidad, la comunidad y sus obligaciones concomitantes. La aso
ciacin poltica, al igual que la familia, la amistad y otras formas de asociacin
ms locales e intimas est en s revestida de obligacin. No es una objecin a
ese reclamo el hecho de que la mayora de la gente no elige su comunidad pol
tica sino que nace dentro de ella o es llevada all durante su niez. Si acomoda
mos las comunidades fraternales familiares a lo largo de un espectro que va des
de la plena eleccin a ser miembro de la misma hasta la eleccin nula, las comu
nidades polticas quedan situadas en el medio del mismo. Las obligaciones pol
ticas son menos involuntarias que muchas obligaciones familiares, porque las
comunidades polticas pemilen que las personas emigren y a pesar de que el va
lor prctico de esta eleccin suele ser muy pequeo, la eleccin en s es impor
tante, tal como lo comprobamos al contemplar las tiranas que la niegan. De mo
do que las personas que son miembros de meras comunidades polticas tienen
obligaciones polticas, siempre y cuando se cumplan las otras condiciones nece
sarias a las obligaciones de fraternidad, adecuadamente definidas para una co
munidad poltica.
Por lo tanto, debemos preguntarnos qu descripcin de estas condiciones
es apropiada para una comunidad poltica, pero antes debemos hacer una pausa
para considerar la siguiente queja sobre esta solucin al problema de le
gitimidad. No soluciona el problema sino que lo evade al negar que exista un
problema. Esta queja tiene algo de justicia, pero no la suficiente como para que
nos cause algn inconveniente aqu. Es cierto que el nuevo enfoque vuelve a
establecer el problema de la legitimidad y as espera cambiar el carcter del
argumento. Les pide a aquellos que desafan la posibilidad misma de la legitimi
dad poltica que amplen su ataque y nieguen toda obligacin asociativa o de
muestren por qu la obligacin poltica no puede ser asociativa. Pide a aquellos
que defienden la legitimidad que pongan a prueba sus reclamos sobre un nuevo
y ms amplio campo de argumento. Invita a los filsofos polticos de cualquier
disposicin a que consideren lo que debe ser una mera comunidad poltica
antes de que sta reclame ser una verdadera comunidad donde florecen las
obligaciones comunales.

152

No nos resulta difcil encontrar en la prctica poltica las condiciones de una


mera comunidad. Las personas disienten acerca de los limites de las comunida
des polticas, en particular en circunstancias coloniales o cuando las divisiones
permanentes entre las naciones ignoran identidades histricas, tnicas o reli
giosas. Pero esto puede ser tratado como problemas de interpretacin y, de
cualquier manera, no surgen en los pases que ahora estudiamos. La prctica
define los lmites de Gran Bretaa y de varios Estados de los Estados Unidos lo
suficiente como para ser aceptables como meras comunidades polticas. (24)
Esto ya lo hemos sealado: destacamos que nuestras convicciones polticas
ms difundidas suponen que los funcionarios de estas comunidades tengan res
ponsabilidades dentro de y con sus comunidades. La obligacin central es la de
fidelidad a la ley, la obligacin que para la filosofa poltica es tan problemtica.
De modo que nuestro principal inters yace en las cuatro condiciones que iden
tificamos. Qu forma deben tomar stas en una comunidad poltica? Cmo de
be ser la poltica para que una mera sociedad poltica se convierta en un verda
dero modo fraternal de asociacin?

Tres modelos de comunidad

Somos capaces de imaginar una sociedad poltica como asociativa slo por
que nuestras actitudes polticas ordinarias parecen satisfacer la primera de
nuestras cuatro condiciones. Pensamos que tenemos un inters especial as co
mo tambin obligaciones con otros miembros de nuestra propia nacin. Los
norteamericanos dirigen sus apelaciones polticas, exigencias, visiones e idea
les, en primera instancia, a otros norteamericanos; los ingleses a los ingleses y
as sucesivamente. Consideramos la comunidad antes que la justicia y la equi
dad en el sentido en que las cuestiones de justicia y equidad son consideradas
como cuestiones de qu sera lo correcto o lo justo dentro de un grupo poltico
en particular. De ese modo, tratamos las comunidades polticas como verdade
ras comunidades asociativas. Qu otras suposiciones sobre las obligaciones y
responsablidades que surgen de la ciudadana podran justificar esa actitud al
satisfacer sus otras condiciones? Esta no es una cuestin de sociologa descrip
tiva, a pesar de que esa disciplina puede jugar algn papel al responderla. No es
tamos interesados en la cuestin emprica de qu actitudes, instituciones o tra
diciones se necesitan para crear y proteger la estabilidad poltica, sino en a
cuestin interpretativa acerca del carcter del inters y la responsabilidad mu
tua que deben expresar nuestras prcticas polticas para poder justificar la supo
sicin de verdadera comunidad que parecemos tener.
Las prcticas polticas de una comunidad podran tratar de expresar uno de
los tres modelos generales de asociacin poltica. Cada modelo describe las ac
titudes que los miembros de una comunidad poltica tomaran el uno con el otro
si compartieran la visin de comunidad que expresa el modelo. El primero su
pone que los miembros de una comunidad consideran su asociacin como un
accidente defacto de historia y geografa, entre otras cosas, y por lo tanto, no co
mo una verdadera comunidad asociativa. Las personas que piensan as acerca
de su comunidad no necesariamente tratarn a otros slo como medios para al
canzar sus objetivos personales. Esa es una posibilidad: imaginen a dos perso
nas extraas provenientes de naciones que se desprecian mutuamente en sus

153

aspectos morales y religiosos que luego de una batalla naval entre los dos pa
ses terminan en una isla desierta. Los extraos terminan juntos en principio por
las circunstancias y nada ms. Ambos pueden necesitarse y por esa razn no se
matan. Pueden llegar a elaborar alguna divisin del trabajo y cada uno manten
dr el acuerdo mientras crea que le conviene hacerlo, pero no ms all de ese
punto o por cualquier otra razn. Pero existen otras posibilidades para una aso
ciacin de fado. Las personas pueden considerar su comunidad poltica como
meramente de fado, no porque sean egostas sino porque estn incentivadas
por una pasin de justicia en el mundo entero y no hacen distincin entre su co
munidad y las dems. Un funcionario poltico que tenga esa opinin pensar
que puede ayudar a sus constituyentes porque posee medios especiales (los de
su oficio) para ayudarlos que, lamentablemente, no estn disponibles para ayu
dar a otros grupos. Pensar que sus responsabilidades con respecto a su comu
nidad no son especiales en ningn otro sentido y por lo tanto, no mayores en
principio. De modo que cuando puede mejorar la justicia al subordinar los inte
reses de sus propios constituyentes, creer que es hacer lo correcto.
Al segundo modelo de comunidad lo denomino modelo de reglamento.
Supone que los miembros de una comunidad poltica aceptan un compromiso
general de obedecer reglas establecidas de una cierta forma que es especial pa
ra esa comunidad. Imaginen personas egostas pero honestas que compiten en
un juego con reglas fijas o que son sodas en un acuerdo comercial limitado y
transitorio. Obedecen las reglas que han aceptado o negociado como una cues
tin de obligacin y no meramente de estrategia, pero suponen que el conteni
do de estas reglas agota su obligacin. No saben que las reglas fueron negocia
das a partir de un compromiso comn de principios subyacentes que en s son
una fuente de obligacin; por el contrario, piensan que estas reglas representan
un compromiso entre intereses o puntos de vista antagonistas. Si las reglas son
producto de una negociacin especial, como en el caso del contrato, cada lado
ha tratado de renunciar a lo menos posible a cambio de lo mximo posible, y por
lo tanto sera injusto y no slo errneo que cualquiera de ellos reclamara que su
acuerdo abarca todo lo que no est explcitamente acordado.
La concepcin convencionasta del derecho que consideramos en el Cap
tulo 4 es una compaera natural de este modelo de comunidad de reglamento.
El convencionalismo se adapta a aquellas personas que tratan de promover su
propia concepcin de justicia y equidad en la correcta relacin a travs de la ne
gociacin y el compromiso, slo sujetas a la estipulacin de que una vez que se
ha alcanzado un compromiso en la forma apropiada, las reglas que forman su
contenido sern respetadas hasta que sean cambiadas por un nuevo compromi
so. Una filosofa convencionasta unida a un modelo de comunidad de regla
mento aceptara los compromisos internos de nuestros estatutos diversificados,
como compromisos alcanzados a travs de negociaciones que deben ser respe
tadas tanto como en cualquier otra negociacin, ta s primeros dos modelos de
comunidad (comunidad como una cuestin de circunstancia y como una cues
tin de reglas) concuerdan en rechazar la nica base que podramos tener para
oponernos a los compromisos diversificados, que es la idea de integridad, de
que la comunidad debe respetar los principios necesarios para justificar una
parte de la ley tambin en otras partes.
El tercer modelo de comunidad es el modelo de principio. Concuerda con

154

el modelo de reglamento en que la comunidad poltica requiere una compren


sin compartida, pero asume una visin ms amplia y generosa de lo que es di
cha comprensin. Insiste en que las personas son miembros de una genuina co
munidad poltica slo cuando aceptan que sus destinos estn ligados de la si
guiente manera: aceptan que los gobiernan principios comunes y no slo reglas
establecidas por un compromiso poltico. La poltica tiene un carcter diferente
para esas personas. Es un campo de debate sobre cules son los principios que
la comunidad debera adoptar como sistema, qu visin debera tener de la jus
ticia, la equidad y el debido proceso y no la historia diferente, apropiada para
otros modelos, donde cada persona trata de plantar la bandera de sus propias
convicciones sobre el mayor terreno de poder o reglas posible. Los miembros
de una sociedad de principio aceptan que sus derechos y deberes polticos no
estn agotados por decisiones que han tomado sus instituciones polticas, sino
que en una forma ms general, dependen del esquema de principios que esas
decisiones presuponen y hacen cumplir. De manera que cada miembro acepta
que los otros tengan derechos y que l tenga deberes que surgen de dicho es
quema, a pesar de que stos nunca hayan sido identificados o declarados for
malmente. Tampoco supone que estos otros deberes y derechos dependen de
su aprobacin de dicho esquema; estas obligaciones surgen del hecho histrico
de que su comunidad ha adoptado dicho esquema, que entonces es especial pa
ra ella, y no la suposicin que habra elegido como su total eleccin. En resu
men, cada uno acepta la integridad poltica como un claro ideal poltico y trata la
aceptacin general de dicho ideal, incluso entre personas que de otro modo es
taran en desacuerdo sobre la moralidad poltica, como constitutivo de la comu
nidad poltica.
Ahora, nuestro escenario est preparado (o ms bien arreglado) para la
cuestin principal. Cada uno de estos tres modelos de comunidad describe una
actitud general que los miembros de una comunidad poltica asumen con res
pecto al otro, I-as prcticas polticas que expresan una u otra de estas actitudes
satisfacen las condiciones de la verdadera comunidad asociativa que identifica
mos? No necesitamos detenernos demasiado en el modelo de circunstancia de
/acto. Este viola hasta la primera de las condiciones: no agrega nada, por medio
de una actitud de inters especial, a las circunstancias que definen una mera co
munidad poltica. Admite la comunidad entre personas que no tienen otro inte
rs las unas en las otras que no sea el de sus propios fines egostas. Aun cuando
esta forma de comunidad es vlida entre personas desinteresadas que slo ac
ta con el fin de asegurar la justicia y equidad en el mundo tal como entienden
estas virtudes, no tienen un inters especial por la justicia y la equidad hacia los
miembros de su propia comunidad. (De hecho, como su nica preocupacin es
la justicia abstracta, que tiene un carcter universalista, no pueden tener base
para un inters especial.)
El modelo de comunidad de reglamento podra parecer ms prometedor.
Sus miembros demuestran un inters especial los unos por los otros ms all
del inters general de cada uno de que se haga justicia de acuerdo con sus pre
ceptos, un inters especial en que cada persona reciba el total beneficio de cual
quier decisin poltica que se haya tomado bajo los arreglos polticos permanen
tes. Ese inters posee el carcter individualizado necesario para satisfacer la se
gunda condicin: surge en forma separada de cada persona directamente hacia

155

cualquier otra. Pero no puede satisfacer la tercera, pues el inters que demues
tra es demasiado superficial como para contar como penetrante, y ni siquiera
como un verdadero inters. Las personas en una comunidad de reglamento son
libres de actuar en poltica casi con el mismo egosmo que las personas de una
comunidad de circunstancias. Cada uno puede utilizar la maquinaria poltica
permanente para promover sus propios intereses e ideales. Es verdad que una
vez que la maquinaria ha generado una decisin discreta en la forma de un pre
cepto de ley o una decisin judicial, aceptarn una obligacin especial para ase
gurar el cumplimiento de dicha decisin para todo aquel que resulte beneficia
do por la misma. Pero ese compromiso es demasiado formal, est demasiado
desconectado de las verdaderas circunstancias que promover, como para con
siderar que exprese mucho a ttulo de un genuino inters y sa es la razn por la
que parece falso como expresin de fraternidad. Se afirma demasiado tarde en
el proceso poltico; permite que alguien acte en la etapa legislativa crucial sin
ningn sentido de responsabilidad o inters por aquellos que pretende conside
rar como hermanos, una vez que ha asegurado todas las ventajas posibles a cos
ta de ellos. Esta versin familiar del argumento del juego limpio (stas son las reglascon las cuales se ha beneficiado y por lo tanto debe atenerse a ellas) es en
particular apropiada para una comunidad de reglamento que, tal como lo seal,
considera la poltica como una especie de juego. Sin embargo, sa es la versin
del argumento ms vulnerable a todas las objeciones que sealamos al co
mienzo.
El modelo de principio satisface todas nuestras condiciones, por lo menos
tan bien como cualquier modelo dentro de una sociedad pluralista. Hace que las
responsabilidades de la ciudadana sean especiales: cada ciudadano respeta los
principios de equidad e instinto de justicia en el acuerdo poltico vigente en su
comunidad, que puede ser diferente de aquellos de otras comunidades, consi
dere o no que estos principios son los mejores desde un punto de vista utpico.
Hace que estas responsabilidades sean totalmente personales: exige que nadie
quede fuera, que todos estamos juntos en la poltica para mejor o para peor, que
nadie debe ser sacrificado, como los heridos dejados en el campo de batalla, en
la cruzada por la justicia total. La preocupacin que expresa no es trivial, como
el inters de cocodrilo del modelo de reglamento, sino genuino y penetrante. Se
afirma inmediatamente despus de que comienza la poltica y se sostiene a tra
vs de la legislacin a la adjudicacin y el cumplimiento. Los actos polticos de
cada uno expresan en cada ocasin (al discutir sobre qu reglas deben ser san
cionadas y de qu manera), un compromiso profundo y constante que requiere
sacrificio, no slo por parte de los perdedores sino tambin de los poderosos
que ganaran por el tipo de soluciones diversificadas y de convenios de ayuda
mutua que prohbe la integridad. Su razn fundamental tiende hacia la igualdad
en la forma que lo exige la cuarta condicin: su demanda de integridad supone
que cada persona es tan valiosa como cualquier otra, que cada una debe ser tra
tada con igual inters segn una concepcin coherente de lo que eso significa.
Una asociacin de principio no es automticamente una comunidad justa; su
concepcin de inters equitativo puede ser defectuosa o violar los derechos de
sus ciudadanos o de ciudadanos de otras naciones en la forma que vimos podra
hacerlo cualquier comunidad asociativa. Pero el modelo de principio satisface
las condiciones de la verdadera comunidad mejor que cualquier otro modelo de

156

comunidad posible para personas que disienten acerca de qu justicia y equi


dad adoptar.
Aqu est entonces nuestro caso para la integridad, nuestra razn de luchar
para ver, hasta donde podamos, sus principios legislativos y adjudicativos vivi
dos en nuestra vida poltica. Una comunidad de principio acepta la integridad.
Condena los estatutos diversificados y las violaciones menos dramticas de ese
ideal como si violaran el carcter asociativo de su profunda organizacin. Esta
tutos internamente comprometidos no pueden ser considerados como prove
nientes de cualquier esquema de principio coherente; por el contrario, sirven al
objetivo incompatible de una comunidad de reglamento, que comprometer a
convicciones junto a las lneas de poder. Contradicen en lugar de confirmar el
compromiso necesario para hacer de una sociedad poltica grande y diversifica
da una verdadera comunidad en lugar de una mera comunidad; la promesa de
que se elegir, cambiar, desarrollar e interpretar la ley siguiendo principios.
na comunidad de principio, fiel a esa promesa, puede reclamar la autoridad de
una verdadera comunidad asociativa y por lo tanto puede reclamar legitimidad
moral (que sus decisiones colectivas son cuestiones de obligacin y no de mero
poder) en nombre de la fraternidad. Estos reclamos pueden ser vencidos, pues
aun las verdaderas obligaciones asociativas pueden entrar en conflicto con las
demandas de justicia y a veces ceder ante ellas. Sin embargo, cualquier otra for
ma de comunidad, cuyos funcionarios hayan rechazado dicho compromiso, per
dera desde el principio cualquier reclamo de legitimidad bajo un ideal fraternal.
Los modelos de comunidad utilizados en este argumento son ideales en va
rios sentidos. No podemos suponer que la mayora de las personas en nuestras
sociedades polticas acepta tmidamente las actitudes de cualquiera de ellos.
Los constru para que pudiramos decidir qu actitudes deberamos tratar de
interpretar que expresan nuestras prcticas polticas, que es una cuestin dife
rente, y el ejercicio garantiza la siguiente conclusin. Si podemos entender
nuestras prcticas como apropiadas con respecto al modelo de principio, pode
mos apoyar la legitimidad de nuestras instituciones, y las obligaciones polticas
que suponen, como una cuestin de fraternidad y por lo tanto, deberamos lu
char para mejorar nuestras instituciones en ese sentido. Es necesario repetir
que nada en este argumento sugiere que los ciudadanos de un Estado nacional,
o incluso de una comunidad poltica ms reducida, sientan o tengan que sentir
una emocin el uno por el otro que puede ser denominada amor. Algunas teo
ras sobre la comunidad ideal descartan esa posibilidad: anhelan que cada ciu
dadano sienta por los dems emociones tan profundas como, y con la equivalen
te fusin de personalidades, las de los amantes, amigos ntimos o miembros de
una devota familia. (26) Por supuesto que no podramos interpretar que la prc
tica de una comunidad poltica exprese ese grado de inters mutuo, y tampoco
resulta atractivo este ideal. El abandono general de la personalidad y la autono
ma que contempla no les dejara a las personas demasiado lugar como para que
dirjan sus propias vidas en lugar de dejarse llevar; destruira las mismas emo
ciones que celebra. Nuestras vidas son ricas porque son complejas en los nive
les y el carcter de las comunidades donde vivimos. Si no sintiramos otra cosa
que un intenso inters por los amantes, amigos o colegas, esto significara la
extincin de la universalidad del amor.

157

Resumen
Es tiempo de recoger las hebras de un largo argumento. Este captulo sos
tiene que cualquier interpretacin constructiva de xito de nuestras prcticas
polticas en su totalidad reconoce la integridad como un claro ideal poltico que
a veces requiere compromisos con otros ideales. Dado que sta es una afirma
cin interpretativa, debe medirse en dos dimensiones. La integridad como ideal
poltico se adapta y explica rasgos de nuestra prctica y estructura constitucio
nales que de otra forma son enigmticos. De modo que su categora como par
te de una buena interpretacin de estas prcticas depende de si el hecho de in
terpretarlas de esta forma ayuda a mostrarlas bajo un mejor aspecto. Sealamos
varias razones, tanto prcticas como expresivas, que una comunidad podra te
ner para aceptar la integridad como una virtud poltica. Enfatic una de stas al
construir y comparar tres modelos de comunidad. Declar que una comunidad
de principio, que considera la integridad como parte esencial de su pob'lica, pro
porciona una mejor defensa de la legitimidad poltica que los otros modelos.
Asimila las obligaciones polticas a la clase general de obligaciones asociativas y
las sostiene de esa manera. Esta defensa es posible en dicha comunidad porque
un compromiso general con la integridad expresa el inters de cada uno por to
do aquello que es lo suficientemente especial, personal, penetrante e igualitario
como para cimentar las obligaciones pob'ticas segn las normas de obligaciones
comunales que aceptamos en otras partes.
Ni este argumento ni los otros que sealamos con mayor brevedad propor
cionan un argumento concluyente para la integridad sobre principios de morali
dad poltica. Comenc aceptando que la integridad no tendra un rol definido en
una comunidad que sus miembros consideraran perfectamente justa y equitati
va. Defiendo una interpretacin de nuestra propia cultura poltica y no una mo
ralidad poltica abstracta e intemporal. Slo sostengo que el caso de integridad
es poderoso en la segunda dimensin poltica de interpretacin y que refuerza
sus fuertes reclamos en la primera dimensin de concordancia.

Desordenadas notas finales


En los siguientes captulos estudiaremos un reclamo ms centralizado: la
integridad es la clave de la mejor interpretacin constructiva de nuestras prcti
cas de derecho y en particular, de la forma en que los jueces deciden los casos
legales difciles. Discutir que el derecho como integridad proporciona una m e
jor interpretacin de la prctica legal que las otras dos concepciones que hemos
estudiado. Sin embargo, primero debo agregar algunos puntos a nuestra de
crpcin general de la integridad, puntos que no habra sido conveniente tratar
en el argumento principal. Me temo que la mejor manera de hacerlo es recoger
observaciones y agruparlas desordenadamente en una lista bajo dos ttulos
generales.

158

Legislacin y adjudicacin
No declaro, como parte de mi tesis interpretativa, que nuestras prcticas
pob'ticas ponen en vigor la integridad de una manera perfecta. Acept el hecho
de que sera imposible reunir todas las reglas y otras normas sancionadas por
nuestras legislaturas y an vigentes dentro de un solo esquema de principio co
herente. Sin embargo, nuestro compromiso con la integridad significa que de
bemos informar de este hecho como un defecto y no como el resultado desea
ble de una justa divisin del poder pob'tico entre distintos cuerpos de opinin, y
que debemos luchar para remediar cualquier incoherencia de principio a la que
nos veamos obligados a enfrentar. Aun esta dbil afirmacin requiere una ma
yor calificacin, o al menos una aclaracin.
Distingu dos ramas o formas de integridad al indicar dos principios: la inte
gridad en la legislacin y la integridad en la adjudicacin. La primera restringe
lo que nuestros legisladores y otras personas encargadas de hacer la ley pue
den hacer correctamente al extender o cambiar nuestras normas pblicas. La
segunda requiere que nuestros jueces, en tanto esto sea posible, traten nuestro
actual sistema de normas pblicas como si respetara y expresara un grupo co
herente de principios y, con ese fin, que interpreten estas normas para hallar
normas implcitas entre y debajo de las explcitas. Para nosotros, la integridad
es una virtud junto con la justicia, la equidad y el debido proceso, pero eso no
significa que en cualquiera de las dos formas sealadas, la integridad es necesa
riamente, o siempre, soberana entre las dems virtudes, ta legislatura debera
guiarse por un principio de integridad legislavo y eso explica por qu no debe
promulgar estatutos diversificados slo por su inters en la equidad. Sin embar
go, los estatutos diversificados son una violacin flagrante y fcilmente evitable
de la integridad; de ello no surge que la legislatura nunca deba, bajo ninguna
circunstancia, hacer que la ley sea ms coherente en principio de lo que ya es.
Imaginen que la legislatura se convence de que la ley sobre accidentes en
vigor, que permite que las personas cobren compensacin por productos defec
tuosos slo cuando el fabricante es negligente, es injusta y, por lo tanto, propo
ne promulgar un esquema de estricta responsabilidad por los automviles de
fectuosos. La integridad requerira que promulgara la responsabilidad estricta
tambin para todos los dems productos. Pero preparar un estatuto general
adecuado para todos los productos llevara mucho tiempo legislativo que es ne
cesario para otras cosas. Ahora bien, los fabricantes de algunos productos po
dran formar una poderosa camarilla, imposibilitando desde el punto de vista
poltico la aprobacin de un estatuto general. En ese caso, se podra justificar
que la legislatura, enfrentada a una dura eleccin, slo sancionara el estatuto so
bre la compensacin por automviles defectuosos, dejando los dems produc
tos para otra ocasin u ocasiones. la integridad condena el resultado, pero la
justicia lo recomienda por encima de que no se haga ningn cambio y, en el ba
lance final, la mitad de la hogaza puede ser mejor que la hogaza entera. La legis
latura abandonara su compromiso general con la integridad, y as perdera el
argumento de legitimidad que examinamos, si hiciera esa eleccin en cada caso
o incluso en forma caracterstica. Pero eso no significa que nunca debe elegir la
justicia por encima de la integridad.
El principio adjudicativo de integridad no es absolutamente soberano sobre
aquello que deben hacer los jueces al finalizar el da. Ese principio es decisivo

159

sobre lo que un juez reconoce como ley. Es soberano sobre los fundamentos del
derecho porque no admite ningn otro aspecto que surja de las decisiones pol
ticas del pasado. Pero en el Captulo 3 vimos que cualquier teora sobre los fun
damentos del derecho proviene de cuestiones detalladas sobre la fuerza del
derecho. Un juez que acepta la integridad pensar que la ley que sta dene es
tablece los derechos genuinos que tienen los litigantes con respecto a una deci
sin ante l. En principio, tienen derecho a que sus actos y asuntos sean juzga
dos segn la mejor interpretacin de aquello que las normas legales de la co
munidad requeran o permitan en el momento de sus actos, y la integridad exi
ge que estas normas sean consideradas coherentes, como si el Estado tuviera
una sola voz. Pero a pesar de que este requerimiento honra la virtud poltica del
debido proceso, que sera violado por lo menos prima facie, si se juzgara a las
personas con otras normas que no fueran las normas legales del momento,
otros aspectos ms poderosos de la moralidad poltica podran pesar ms que
este requisito en particular y las circunstancias inusuales. Tal vez el derecho de
los Estados Unidos, correctamente interpretado por consideracin a la integri
dad, inclua el Acta del Esclavo Fugitivo sancionada por el Congreso antes de la
Guerra Civil. (27) Si el propio sentido de justicia de un juez condenaba el acta
como profundamente inmoral porque exiga que los ciudadanos ayudaran a en
viar a los esclavos fugitivos de regreso con sus dueos, tendra que considerar
si debe hacerla cumplir por el requerimiento de un dueo de esclavos o si debe
ra mentir y decir que despus de todo sa no era la ley , si debera renunciar.
Por lo tanto, el principio de integridad en la adjudicacin no necesariamente tie
ne la ltima palabra sobre cmo debera utilizarse el poder coercitivo del Esta
do. Pero s tiene la primera palabra y por lo general, no hay nada que agregar a
lo que dice.

Integridad y coherencia
Integridad es slo coherencia (al decidir casos parecidos) bajo un nombre
ms imponente? Eso depende de lo que queramos decir con coherencia o casos
parecidos. Si una institucin poltica slo es coherente cuando repite sus pro
pias decisiones anteriores con mayor fidelidad o de una manera ms apropiada,
entonces integridad no es coherencia; es algo ms y algo menos a la vez. La in
tegridad requiere que las normas pblicas de la comunidad sean hechas y vis
tas, hasta donde sea posible, como que expresan un solo esquema coherente de
justicia y equidad en la proporcin correcta. Una institucin que acepta dicho
ideal se alejar, a veces, por esa razn, de la angosta lnea de las decisiones an
teriores en bsqueda de fidelidad a los principios concebidos como ms impor
tantes al esquema en su totalidad.
Los ejemplos ms simples provienen de la adjudicacin, y he elegido uno
que ilustra slo una victoria parcial para la integridad. Durante un tiempo, los
jueces britnicos declararon que a pesar de que los miembros de otras profesio
nes eran responsables de los daos causados por su irresponsabilidad, los abo
gados eran inmunes a dicha responsabilidad. La coherencia, bien entendida,
habra requerido que se continuase con esa excepcin, pero la integridad con
dena el tratamiento especial de los abogados a menos que pueda ser justificado
en principio, cosa que parece poco probable. La Cmara de los Lores ha reduci

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do esa excepcin: al punto de que ha preferido la integridad en lugar de una co


herencia limitada. (28) Sin embargo, la integridad no quedar satisfecha hasta
que no se elimine por completo esa excepcin.
Esa observacin podra ser de utilidad para calmar una sospecha alentada
por la discusin desarrollada hasta el momento. La integridad podra parecer
una base demasiado conservadora para una concepcin de derecho, en particu
lar en contraste con el pragmatismo, su rival ms poderoso. El juez que defiere
a la integridad en la decisin a favor de la seora McLoughn, a pesar de que
opina que sera mejor no otorgar compensacin a nadie por daos emocionales,
parece tmido junto a su hermano pragmtico quien no ve obstculos para mejo
rar la ley, paso a paso. Pero una vez que entendemos la diferencia entre integri
dad y coherencia limitada, este contraste se toma ms complejo. La integridad
es una norma ms radical y dinmica de lo que pareca en un principio, porque
alienta al juez a ser imaginativo y amplio en su bsqueda de coherencia con el
principio fundamental. En algunos casos, como el McLoughn, sobre la base
que acabamos de asumir, el juez que toma la integridad como su modelo pare
cer ms cuidadoso que el juez pragmtico. Sin embargo, en otros casos sus de
cisiones parecern ms radicales.
Consideren, por ejemplo, la decisin de la Corte Suprema en el caso Brown.
Una justicia pragmtica de un tipo de mente utilitarista se habra preguntado si
la decisin a favor de los escolares demandantes, basada en la ilegalidad de toda
segregacin oficial en las escuelas, era lo mejor para el futuro, tomando todo en
cuenta. Podra haba* decidido que s, pero tendra que haber considerado fuer
tes argumentos prcticos en su contra. Era sensato pensar que un cambio dra
mtico de esa naturaleza en la estructura social de una gran parte del pas, orde
nado por una Corte que no es responsable ante ningn electorado, producira
una reaccin violenta que daara en lugar de avanzar la igualdad racial y hara
que la educacin fuese ms difcil para todos por una generacin. Tambin era
sensato pensar que nunca se obedecera completamente la orden de la Corte y
que su fracaso deteriorara el poder de la Corte para proteger a las minoras y
hacer cumplir los derechos constitucionales en el futuro.
Aun si un pragmtico decidiera finalmente que la decisin tomada por la
Corte era la mejor, tomando todo en cuenta, podra haber hecho una pausa an
tes de extender esa decisin en la forma dramtica en que lo hizo la Corte Su
prema en los aos subsiguientes. El argumento prctico en contra de transpor
tar a los nios negros a las escuelas de blancos y viceversa, fue y contina sien
do muy poderoso, como la amenaza y el odio que muchas ciudades del Norte
continan haciendo evidentes. Una concepcin del derecho basada en el princi
pio interpretativo de integridad deja mucho menos lugar para argumentos prc
ticos de ese tipo al establee' principios constitucionales sustantivos. (29) Por lo
tanto, resulta mucho ms exigente y radical en circunstancias como las del caso
Brown, donde el demandante logra demostrar que una buena parle de lo que se
consideraba como ley es incongruente con principios ms fundamentales necettarios para justificar la ley en su totalidad.
La integridad es tambin ms limitada que la coherencia en una forma que
ya hemos sealado, a pesar de que es lo suficientemente importante como para
volver a hacerlo. La integridad es cuestin de principios y no necesita ningn ti
po de coherencia con la poltica. (30) El principio legislativo de integridad re-

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quiere que la legislatura luche para proteger los derechos morales y polticos
de todos, de modo que las normas pblicas expresen un esquema de justicia y
equidad coherente. Pero la legislatura toma muchas decisiones a favor de un
grupo en particular, no sobre la base de que la mejor concepcin de justicia de
clara que dicho grupo tiene derecho a ese beneficio, y no slo porque beneficiar
a ese grupo beneficia el inters general. Si la legislatura proporciona subsidios
para granjeros que cultivan trigo, por ejemplo, para asegurar una cosecha ade
cuada, o paga a ios granjeros que cultivan maz para que no planten porque hay
demasiado maz, no reconoce ningn derecho de los granjeros a estos pagos.
Un tipo de coherencia ciega exigira que la legislatura ofreciera subsidios o pa
gos por no plantar a todos los granjeros, o al menos a aquellos para quienes su
cosecha era esencial o que ahora producan cosechas de las que hay una provi
sin excesiva. Pero podran existir fuertes razones polticas, quiz muy diferen
tes, de por qu la legislatura no debera generalizar estas polticas de esa mane
ra. No se viola la integridad por el mero hecho de aceptar estas razones y recha
zar el hecho de generalizar la poltica de subsidios.
En el Capitulo 8 estudiaremos un argumento que podra parecer amenazan
te para esta distincin porque demuestra que la integridad posee fuerza aun en
las decisiones polticas. Un gobierno que acepta lo que all denominar princi
pio igualitario abstracto, de que debe tratar a sus ciudadanos como iguales, ne
cesita una concepcin de inters equitativo, y la integridad requiere que el go
bierno establezca en una sola concepcin que no desconocer ninguna deci
sin, incluyendo las de poltica. Por ejemplo, muchos polticos piensan que tra
tar a las personas como iguales significa contar el bienestar de cada uno en un
clculo utilitarista total; una institucin que utilizaba esa concepcin de inters
equitativo para justificar que algunas leyes no podan usar una concepcin con
tradictoria (que el inters equitativo exige, por ejemplo, una igualdad material
entre los ciudadanos) para justificar otras leyes. Pero en la poltica ordinaria, los
legisladores deben examinar ms de cerca estos requerimientos. Quedaran pa
ralizados si quisieran asegurar que cada decisin, una por una, dej a cada ciu
dadano lo que el clculo utilitario ms sensible le asignara. Una teora poltica
practicable debe ser ms flexible: slo requiere que el gobierno persiga estrate
gias generales que promuevan el bien general para que igualen lo que exige el
inters equitativo segn la concepcin en juego. De modo que un gobierno
comprometido con la concepcin utilitarista apunta a estrategias que a la larga
mejorarn el bienestar promedio ms que cualquier otra estrategia alternativa;
un gobierno comprometido con la igualdad material adopta programas que ha
cen que secciones y clases sean ms equitativas en riqueza material como gru
pos, y as sucesivamente. I^as decisiones en bsqueda de estas estrategias, juz
gadas individualmente, son cuestiones de poltica y no de principio; se las debe
probar preguntando si adelantan el objetivo general y no si le da a cada ciudada
no lo que tiene derecho a tener como individuo. lx>s subsidios a un grupo de
granjeros pueden justificarse a travs de esta prueba, a pesar de que los subsi
dios a un grupo diferente, como parte de una estrategia general distinta, tam
bin mejoraran el bienestar general en el mismo grado.
Sin embargo, la mayora de las teoras pob'ticas practicables reconoce tam
bin derechos individuales como un triunfo sobre estas decisiones de poltica,
derechos que el gobierno est obligado a respetar caso tras caso, decisin tras

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decisin. Estos pueden ser grandes derechos polticos, como el derecho de ca


da ciudadano a que su voto cuente igual que el de cualquier otro ciudadano, o a
que no se le niegue la libertad de expresin o de conciencia, aun cuando la vio
lacin de estos derechos contribuyera al bienestar general. O derechos que
provienen en forma ms directa de la moralidad personal, como el derecho a la
compensacin por daos causados por el descuido de otra persona. La integri
dad posa la mirada sobre estas cuestiones de principio: el gobierno debe tener
una sola voz sobre lo que son estos derechos y por lo tanto, no negarlos a ningu
na persona en ningn momento. El efecto de la integridad sobre cuestiones de
poltica es ms difuso. Tal como dije, requiere que el gobierno persiga una con
cepcin coherente de lo que significa tratar a las personas como iguales, pero
esto es principalmente una cuestin de estrategias generales y pruebas estads
ticas. Por otra parte, no requiere una coherencia limitada dentro de las polticas:
no exige que ciertos programas en particular traten a todos de la misma mane
ra. (31) Sin embargo, el inters de la integridad por los derechos y principios no
descalifica a veces la incoherencia de un cierto tipo especial. Una legislatura
norteamericana no podra decidir que ningn granjero catlico recibiera subsi
dios aun si, por increble que parezca, hubiera fuertes razones de poltica para
esta discriminacin.
La distincin entre poltica y principio y la relacin directa entre integridad
y principio son importantes tambin fuera de la legislacin. Consideren la dis
crecin del fiscal y otras decisiones polticas en el proceso criminal. Se podra
pensar que la coherencia sostiene que si algunas personas que cometen un cri
men en particular han sido y sern castigadas, todas esas personas deberan
serlo, y que los castigos deberan ser uniformes, dado el mismo grado de culpa
bilidad. La integridad es ms discriminatoria. Si la razn de un fiscal para no en
juiciar a una persona se basa en poltica (si, por ejemplo, el juicio fuera demasia
do costoso, o por alguna razn no contribuyera en forma efectiva a la disuasin)
la integridad no ofrece ninguna razn de por qu una persona no debe ser enjui
ciada cuando estas razones de poltica no existen o son cambiadas. Pero si las
razones que sostiene en contra del enjuiciamiento en un caso son razones de
principio (que por ejemplo la ley penal no dio el aviso en forma adecuada), la in
tegridad requiere entonces que estas razones sean respetadas para todos. Ob
viamente, la integridad tambin condenara las decisiones de ios fiscales que
discriminan, aun por razones obvias de poltica, sobre fundamentos que violen
derechos de otro modo reconocidos, como si nuestros fiscales ahorraran gastos
al procesar slo a los negros por un tipo de crimen prevaleciente en las comuni
dades negras. (32)

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7. La integridad en el derecho
Una amplia perspectiva
En este captulo construimos la tercera concepcin del derecho que pre
sent en el Captulo 3. El derecho como integridad niega que las declaraciones
del derecho sean informes objetivos regresivos del convencionalismo o progra
mas instrumentales progresivos del pragmatismo legal. Sostiene que los recla
mos legales son juicios interpretativos y por lo tanto, combinan elementos pro
gresivos y regresivos; interpretan la prctica legal contempornea como una na
rrativa pob'tica en desarrollo. De modo que el derecho como integridad rechaza,
por intil, la antigua cuestin de si los jueces encuentran o inventan la ley; su
giere que entendemos el razonamiento legal slo al entender el sentido en el
que hacen ambas cosas y ninguna.

Integridad e interpretacin
El principo adjudicativo de integridad instruye a los jueces a que identifi
quen los deberes y derechos legales, hasta donde sea posible, sobre la suposi
cin de que todos fueron creados por un mismo autor Oa comunidad personifi
cada) que expresa una correcta concepcin de justicia y equidad. Nuestra terce
ra concepcin del derecho, nuestra tercera perspectiva acerca de qu derechos
y deberes surgen de las decisiones polticas del pasado, se forma al volver a ex
poner esta instruccin como una tesis sobre los fundamentos del derecho. Se
gn el derecho como integridad, las propuestas de ley son verdaderas si figuran
o surgen como consecuencia de principios de justicia, equidad y debido proce
so que propocionan la mejor interpretacin constructiva de la prctica legal de
la comunidad. Decidir si la ley le otorga a la seora McLoughlin compensacin
por los daos sufridos, por ejemplo, significa decidir si se ve la prctica legal
desde una mejor perspectiva si suponemos que la comunidad ha aceptado el
principio de que las personas en su posicin tienen derecho a recibir compen
sacin.
El derecho como integridad es. por lo tanto, ms inexorablemente interpre
tativo que el convencionalismo o el pragmatismo. Estas ltimas teoras se ofre
cen como interpretaciones. Son concepciones del derecho cuyo objetivo es mos
trar nuestras prcticas legales desde su mejor perspectiva y recomiendan, en

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sus conclusiones posinterpretativas, estilos o programas bien definidos para la


adjudicacin. Pero los programas que recomiendan no son en s programas de
interpretacin: no piden a los jueces que deben decidir casos difciles que reali
cen un estudio esencialmente interpretativo de la doctrina legal. El convencio
nalismo exige que los jueces estudien los informes oficiales y los registros par
lamentarios para descubrir qu decisiones han tomado las instituciones con
vencionalmente reconocidas con poder legislativo. No hay duda de que en di
cho proceso surgirn cuestiones interpretativas: por ejemplo, puede ser necesa
rio interpretar un texto para decidir qu estatutos construyen nuestras conven
ciones legales a partir de l. Pero una vez que un juez ha aceptado el convencio
nalismo como gua, no tiene ms ocasiones de interpretar el registro legal en su
totalidad, al decidir ciertos casos en particular. El pragmatismo requiere que los
jueces piensen en forma instrumental acerca de las mejores reglas para el futu
ro. Ese ejercicio puede requerir la interpretacin de algo que va ms all de lo
material: un pragmtico utilitarista puede necesitar preocuparse sobre la mejor
manera de interpretar la dea de bienestar comunal, por ejemplo. Sin embargo,
debo insistir en que una vez que un juez acepta el pragmatismo, ya no podr in
terpretar la prctica legal como un todo.
El derecho como integridad es diferente: es a la vez el producto y la inspira
cin para la interpretacin comprensiva de la prctica legal. El programa que
ofrece a los jueces que deben decidir casos difciles es esencialmente interpre
tativo: el derecho como integridad les pide que continen interpretando el mis
mo material que reclama haber interpretado bien por s mismo. Se ofrece como
continuidad (la parte inicial) de las interpretaciones ms detalladas que reco
mienda. Por lo tanto, ahora debemos volver al estudio general de la interpreta
cin que comenzamos en el Captulo 2. Debemos continuar la descripcin que
dimos all acerca de lo que es la interpretacin y cundo la misma est bien he
cha, pero en forma ms detallada y dirigida al especial desafio interpretativo an
te el cual se encuentran los jueces y otras personas que deben explicar qu es el
derecho.

Integridad e historia
La historia interesa en derecho como integridad: mucho, pero slo en cier
ta forma. La integridad no exige coherencia de principio en todas las etapas his
tricas de la ley de una comunidad y tampoco exige que los jueces traten de
comprender la ley que hacen cumplir como una continuidad de principio con la
ley abandonada un siglo anterior o incluso, una generacin anterior. Requiere
una coherencia de principio horizontal en lugar de vertical a lo largo de las nor
mas legales que la comunidad pone en vigor ahora. Insiste en que la ley (los de
rechos y deberes que surgen de decisiones colectivas del pasado y que por esa
razn permiten o requieren la coercin) no slo posee el contenido explcito
preciso de estas decisiones, sino tambin el esquema de principios necesarios
para justificarlas. La historia importa porque ese esquema de principio debe jus
tificar tanto la categora como el contenido de estas decisiones anteriores.
Nuestra justificacin para considerar el Acta de las Especies en Peligro como
ley, a menos y hasta que sea revocada, incluye en especial el hecho de que el
Congreso la ha sancionado y cualquier justificativo que demos por considerar

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crucial ese hecho que debe acomodarse de la misma manera que tratamos a
otros eventos en nuestro pasado poltico.
El derecho como integridad entonces, comienza en el presente y contina
el pasado slo en la forma que lo dicte su foco contemporneo. Su objetivo no es
recapturar, ni siquiera para la actual ley, los ideales o propsitos prcticos de los
polticos que primero lo crearon. Su objetivo es ms bien justificar lo que hicie
ron (a veces incluyendo, tal como lo veremos, aquello que dijeron) en una histo
ria general que ahora valga la pena contar, una historia con un complejo recla
mo: que la actual prctica puede ser organizada y justificada con principios lo
suficientemente atractivos como para proporcionar un futuro honorable. El de
recho como integridad deplora el mecanismo de la antigua opinin la ley es la
ley y el cinismo del nuevo realismo. Considera que ambas opciones se basan
en la misma dicotoma falsa de hallar e inventar la ley. Cuando un juez declara
que un principio en particular est imbuido en la ley, no est denunciando un re
clamo ingenuo acerca de los motivos de los anteriores legisladores,un reclamo
que un buen cnico puede rechazar con facilidad, sino una propuesta interpreta
tiva: que el principio se ajusta y justifica como una parte compleja de la prctica
legal, que proporciona un modo atractivo de ver, en la estructura de dicha prc
tica, la coherencia de principo que exige la integridad. El optimismo del dere
cho es en esa forma conceptual; los reclamos del derecho son endmicamente
constructivos, en virtud del tipo de reclamos que constituyen. Este optimismo
puede estar mal colocado: la prctica legal puede terminar cediendo a nada ms
que una interpretacin profundamente escptica. Pero eso no es inevitable slo
porque la historia de una comunidad sea de grandes cambios y conflictos. Una
interpretacin imaginativa puede ser construida sobre un terreno complicado
desde el punto de vista moral e incluso ambiguo.

La cadena del derecho

1m novela en cadena
En el Captulo 2 declar que la interpretacin creativa adquiere su estruc
tura formal de la idea de intencin, no (al menos no necesariamente) porque
apunte a descubrir los propsitos de cualquier persona o grupo histrico en par
ticular sino porque intenta imponer un propsito al texto, dato o tradicin que
se est interpretando. Dado que toda interpretacin creativa comparte estacaracterstica y tiene por lo tanto un aspecto o componente normativo, pode
mos sacar provecho de la comparacin del derecho con otras formas u ocasio
nes de interpretacin. Podemos comparar al juez que decide qu es la ley en
una cuestin no slo con los ciudadanos de cortesa que deciden qu requiere la
tradicin, sino con el crtico literario que despedaza las distintas dimensiones
de valor en una obra o poema complejo.
Sin embargo, los jueces son autores al igual que los crticos. Un juez que de
cide el caso McLoughlin o Brown aumenta la tradicin que interpreta; los futu
ros jueces confrontan una nueva tradicin que incluye lo que ste ha hecho. Por
supuesto que la crtica literaria contribuye a las tradiciones del arte en las que

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trabajan los autores; el carcter e importancia de dicha contribucin son en s


cuestiones dentro de una teora crtica. Pero la contribucin de los jueces es
ms directa, y la distincin entre autor e intrprete, ms una cuestin de distin
tos aspectos del mismo proceso. Podemos hallar una comparacin aun ms
fructfera entre literatura y derecho al construir un gnero artificial de literatura
que podramos llamar la novela en cadena.
En este proyecto, un grupo de novelistas escribe una novela en serie; cada
novelista de la cadena interpreta los captulos que ha recibido para poder escri
bir uno nuevo, que luego se agrega a lo que recibe el siguiente novelista y as
sucesivamente. Cada uno tiene la tarea de escribir su captulo para construir la
novela de la mejor manera posible, y la complejidad de esta tarea muestra la
complejidad de decidir un caso difcil bajo el derecho como integridad. Este
proyecto literario imaginario es fantstico, pero no rreconocible. Algunas no
velas han sido realmente escritas en esta forma, a pesar de que por un propsi
to de desprestigio, y algunos juegos de saln para los fines de semana lluviosos
en las casas de campo inglesas, tienen algo de la misma estructura. Los melo
dramas de televisin abarcan dcadas con los mismos personajes y una mnima
continuidad de personalidad y argumento, a pesar de estar escritos por diferen
tes grupos de autores aun en diferentes semanas. Sin embargo, en nuestro
ejemplo, se espera que los novelistas asuman la responsabilidad de continuidad
con ms seriedad; su objetivo es crear en conjunto una sola novela que sea la
mejor novela posible. (1)
El objetivo de cada novelista es crear una sola novela a partir del material
que le han dado, lo que l le agregue y (hasta donde pueda controlarlo) lo que
querrn o podrn agregar sus sucesores. Debe tratar de que sea la mejor nove
la que pueda construirse como la obra de un solo autor en lugar del producto de
varias manos diferentes. Esto requiere un juicio de su parte, o una serie de jui
cios generales a medida que escribe y vuelve a escribir. Debe tener una visin
de la novela que se est formando, alguna teora acerca de sus personajes, argu
mento, gnero, tema y objetivo para poder decidir qu poner a continuacin y
que lo que escriba no parezca una nueva novela. Si es un buen crtico, su opi
nin acerca de estas cuestiones ser complicada y multifactica, porque el valor
de una novela decente no puede capturarse desde una sola perspectiva. Tratar
de hallar capas y corrientes de significado en lugar de un solo tema exhaustivo.
Sin embargo, podemos dar una estructura, en nuestra forma habitual, a cual
quier interpretacin que adopte, al distinguir dos dimensiones sobre las que de
be ser probada. La primera es la que hemos denominado la dimensin de con
cordancia. No puede adoptar cualquier interpretacin, por compleja que sea, si
cree que ningn autor que empieza a escribir una novela con las distintas lectu
ras de personajes, argumento, tema y objetivo que describe dicha interpreta
cin pudo haber escrito en forma sustancial el texto que le han entregado. Eso
no significa que su interpretacin deba adaptarse a cada parte del texto. No que
da inhabilitada slo porque afirme que algunas lneas o trozos sean accidentales
o que algunos sucesos del argumento sean errneos porque van en contra de
las ambiciones literarias que declara la interpretacin. Sin embargo, la interpre
(acin que elija debe fluir a travs del texto; debe poseer algn poder explicati
vo general, y es defectuosa s deja sin explicacin algn aspecto estructural im
portante del texto, un argumento secundario que tenga gran importancia dra

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mtica o una metfora dominante y repetitiva. Si no se puede hallar ninguna


interpretacin que no posea estas falencias, entonces, el novelista en cadena
no podr cumplir con su tarea por completo; tendr que buscar una interpreta
cin que capture la mayor parte del texto, reconociendo que no es del todo lo
grada. Tal vez, ni siquiera pueda alcanzar ese xito parcial; tal vez, cada inter
pretacin que considere no concuerde con el material que le han proporciona
do. En ese caso, debe abandonar el proyecto, pues la consecuencia de adoptar
una actitud interpretativa con respecto al texto en cuestin es entonces una pie
za de escepticismo interno: que nada puede ser considerado como continuacin
de la novela y en cambio parezca una nueva.
Puede suceder que ninguna interpretacin se adapte a la totalidad del texto,
pero s ms de una. La segunda dimensin de interpretacin requiere entonces
que juzgue cul de las posibles interpretaciones es la que mejor se adapta al
trabajo en desarrollo, tomando todo en cuenta. En este punto, sus juicios est
ticos ms sustantivos, sobre la importancia, perspicacia, realismo o belleza de
las distintas deas que se podra interpretar que expresa la novela, entran en
juego. Pero las consideraciones formales y estructurales que dominan la prime
ra dimensin figuran tambin en la segunda, pues, incluso cuando no se desca
lifica ninguna de las dos interpretaciones por expresar demasiado poco, se pue
de mostrar el texto desde una mejor perspectiva porque se adapta a una mayor
parte del texto o proporciona una integracin ms interesante de estilo y conte
nido. De modo que la distincin entre las dos dimensiones es menos crucial o
profunda de lo que podra parecer. Es una til estratagema analtica que nos
ayuda a dar estructura a la teora o estilo de cualquier intrprete. Sabr cundo
una interpretacin no se adapta bien de modo que resulta innecesario conside
rar su atractivo sustantivo, porque sabe que esto no puede importar ms que
sus problemas de concordancia al decidir si mejora la novela ms que sus riva
les. Este sentido definir para l la primera dimensin. Sin embargo, no es nece
sario que reduzca su sentido intuitivo a una frmula precisa; es raro que necesi
te decidir si alguna interpretacin apenas sobrevive o fracasa porque un mero
sobreviviente, sin importar cun ambicioso o interesante considere el texto, ca
si con seguridad fracasara en la comparacin total con otras interpretaciones
cuya concordancia resulta evidente.
Ahora podemos apreciar los distintos tipos de juicios que se mezclan en es
ta comparacin total. Los juicios sobre la coherencia y la integridad textuales,
que reflejan distintos valores literarios formales, estn entremezclados con jui
cios estticos ms sustantivos que asumen diferentes objetivos literarios. Sin
embargo, estos diferentes tipos de juicios siguen siendo lo bastante diferentes
como para probarse entre s en una evaluacin total, y es esta posibilidad de
competencia, en particular entre juicios textuales y sustantivos, lo que distingue
la tarea de un novelista en cadena de otra escritura creativa ms independiente.
No podemos trazar una distincin bien marcada entre la etapa en la que un no
velista en cadena interpreta el texto que ha recibido y la etapa en la cual agrega
su propio captulo, guiado por la interpretacin que ha elegido. Cuando comien
za a escribir podra descubir en lo que ha escrito una interpretacin diferente,
tal vez radicalmente diferente. O podra resultarle imposible escribir en el tono
o tema que eligi en primer lugar, y eso lo llevar a reconsiderar otras interpre

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taciones que en un principio rechaz. En cualquiera de los casos, regresa al tex


to para reconsiderar las lneas que lo hacen elegible.

Scrooge
Podemos ampliar esta descripcin abstracta del juicio del novelista en cade
na a travs de un ejemplo. Suponga que usted es un novelista muy conocido en
la cadena. Suponga que Dickens jams escribi A Christmas Carol, y el texto
que le proporcionan, a pesar de haber sido escrito por varias personas, es la pri
mera parte de esa novela corta. Considere entonces las dos siguientes interpre
taciones del personaje central: Scrooge es irredimible e inherentemente malo,
la encarnacin de la maldad de la naturaleza humana sin los disfraces de la con
vencin que rechaza; o Scrooge es inherentemente bueno, pero se va corrom
piendo en forma progresiva por los valores falsos y los perversos requerimien
tos de la sociedad capitalista. Es obvio que habr una enorme diferencia en la
forma que contine la historia segn la interpretacin que adopte. Si le hubie
sen dado A Christmas Carol para escribir slo el final (Scrooge ya ha tenido sus
sueos, se ha arrepentido y hecho su discurso) ya es demasiado tarde como pa
ra que lo haga malo en forma irredimible, suponiendo que usted, como la mayo
ra de los intrpretes, piensa que el texto no soportar esa interpretacin sin un
gran esfuerzo. No me refiero a que ningn intrprete considerara a Scrooge in
herentemente malo despus de su supuesta redencin. Alguien podra pensar
que esa redencin putativa es un acto final de hipocresa, a pesar de que slo a
expensas de no tomar otras cosas del texto en su significado literal. Esto podra
ser una mala interpretacin, no porque nadie podra considerarla buena sino
porque en realidad y sobre la base de todos los criterios descritos hasta el
momento, es una interpretacin mala. (2)
Pero ahora supongan que slo les han dado la primera parte de A Christmas
Carol. Descubren que ninguna de las dos interpretaciones que estn conside
rando queda excluida por alguna parte del texto hasta el momento; tal vez, una
explique mejor algunos incidentes menores del argumento que en la otra que
dan desconectados, pero puede considerarse que cada interpretacin fluye a
travs del texto abreviado. Un novelista competente que comienza a escribir
una novela a partir de cualquiera de las lneas sugeridas podra haber escrito lo
que ustedes pueden hallar en sus pginas. En ese caso, tendran que tomar una
decisin ms. Su asignacin es hacer lo mejor posible del texto y por lo tanto,
elegirn la interpretacin que consideren que mejora el texto o que lo hace ms
importante. Esa decisin depender probable pero no inevitablemente de si
creen que las personas reales que se parecen a Scrooge nacen malas o las co
rrompe el capitalismo. Pero tambin depender de otras cosas, porque sus con
vicciones estticas no son tan simples como para hacer que slo este aspecto de
la novela sea relevante para su total xito. Imaginen que piensan que una inter
pretacin no slo integra el argumento sino tambin la imagen y el ambiente;
por ejemplo, la interpretacin social explica el gran contraste entre los muebles
y la distribucin individualista del escritorio de Scrooge y la amorfa comunita
ria de la casa de Bob Cratchit. Ahora, su juicio esttico (sobre qu interpreta
cin resulta mejor para la novela en cadena, como novela) es ms complejo por
que debe identificar y trocar distintas dimensiones de valor en la novela. Supon
gan que creen que la interpretacin del pecado original es la descripcin ms

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precisa de la naturaleza humana pero que la interpretacin sociorrealista pro


porciona una estructura formal ms profunda e interesante para la novela. En
tonces, debe preguntarse cul de las interpretaciones es la que mejora la obra.
Puede ser que nunca haya reflexionado antes en este tipo de cuestin (tal vez, la
tradicin de la crtica donde ha sido entrenado da por sentado que una o la otra
de estas dimensiones es la ms importante) pero sa no es la razn para que us
ted lo d por sentado ahora. Una vez que se decida creer que la correcta inter
pretacin del personaje de Scrooge es aquella que mejora toda la novela, juzga
da de esta manera.
Este ejemplo artificial es lo suficientemente complejo como para provocar
la siguiente pregunta de aparente importancia. Su juicio acerca de la mejor ma
nera de interpretar y de continuar las secciones que le han entregado de A
Ckristmas Carol es un juicio libre o forzado? Se siente libre como para dar efec
to a sus propias suposiciones y actitudes acerca de cmo deberan ser las nove
las? O est obligado a ignorarlas porque se siente esclavizado por un texto que
no puede alterar? La respuesta es bastante simple: ninguna de estas dos crudas
descripciones (de una total libertad creativa o de una represin textual mecni
ca) capta su situacin, porque en cierta forma, cada una debe ser limitada por la
otra. Sentir libertad creativa cuando compare su tarea con otra ms mecnica,
como la traduccin directa de un texto a otro idioma. Pero sentir represin
cuando la compare con una tarea menos guiada, como el hecho de empezar una
novela por sus propios medios.
No slo es importante destacar este contraste entre los elementos de la li
bertad artstica y la represin textual sino tambin no malinterpretar su carc
ter. No es un contraste entre esos aspectos de la interpretacin que dependen
de aquellos que son independientes de las convicciones estticas del intrprete.
Y no es un contraste entre aquellos aspectos que pueden y no pueden ser causa
de controversia. La represin que siente como lmite a su libertad de leer A
Christmas Carol as como la de convertir a Scrooge en malo en forma irredimi
ble son cuestiones de juicio y conviccin sobre qu diferentes novelistas en ca
dena podran estar en desacuerdo, como las convicciones y actitudes a las que
apela al decidir si la novela habra sido mejor, si l hubiese sido malo en forma
irredimible. Si estas ltimas convicciones son subjetivas (utilizo el lenguaje
del escepticismo externo, con renuencia, porque a algunos lectores les resulta
r til), tambin lo son las primeras. Los dos tipos principales de convicciones
que tiene un intrprete (acerca de qu interpretaciones se adaptan mejor o peor
al texto y cul de las dos hace que la novela sea sustantivamente mejor) son par
te de su esquema global de creencias y actitudes; ningn tipo es independiente
de ese esquema de una forma que la otra no lo sea.
Esta observacin nos lleva a la siguiente objecin. Si un intrprete debe
por fin basarse en lo que le parece correcto, tanto al decidir si una interpreta
cin es adecuada como al decidir si hace ms atractiva a la novela, en realidad,
no est sujeto a ninguna restriccin, porque ningn juicio puede sufrir restric
ciones excepto por hechos externos y duros sobre los que todos estn de acuer
do. La objecin fue concebida en forma equivocada porque se basa en una par
te del dogmatismo. Algunas de nuestras creencias y convicciones que forman
parte de nuestra experiencia cognoscitiva operan como pruebas para decidir
hasta dnde podemos o debemos aceptar o dar efecto a otros, y la prueba es

170

efectiva aun cuando las creencias y actitudes represivas sean polmicas. Si un


cientfico acepta normas ms estrictas como procedimiento de investigacin
que otro, creer menos de lo que querra creer. Si un poltico tiene escrpulos
que otro rechaza de buena fe, el primero se sentir reprimido mientras que el
segundo, no. Insisto en que no hay nada malo en utilizar el lenguaje subjetivo
que favorece el escptico externo. Podramos decir que en estos ejemplos la re
presin es interna o subjetiva. Sin embargo, es genuina desde el punto de
vista fenomenologa), y esto es lo que importa aqu. Tratamos de ver qu inter
pretacin es posible desde la perspectiva del intrprete, y desde esta perspecti
va, la represin que experimenta es tan genuina como si fuera indiscutible,
como si todos la sintieran con la misma fuerza que l. Imaginen que alguien in
siste que desde un punto de vista objetivo no existe ninguna represin, que la
represin es meramente subjetiva. Si consideramos esta acusacin como la
queja habitual del escptico externo, entonces es intil y engaoso, de la forma
que sealamos en el Captulo 2. No le da al novelista en cadena ninguna razn
para dudar o abandonar las conclusiones a las que llega, sobre qu interpreta
ciones se adaptan al texto lo suficiente como para tener peso, o se adaptan tan
mal que deben rechazarse si existen otras interpretaciones, aunque resulten
menos atractivas.
Sin embargo, la objecin escptica puede tornarse ms interesante si la de
bilitamos de la siguiente manera. Ahora insiste en que una represin puede ser
a veces ilusoria, no por la razn dogmtica del escptico externo, que una ver
dadera represin debe ser indiscutible e independiente de otras creencias y
actitudes, sino porque no puede ser lo suficientemente desarticulada, dentro
del sistema de las convicciones artsticas ms sustantivas del intrprete, como
para verificarlas o detenerlas, incluso desde su punto de vista. (3) Esta es una
viva posibilidad y debemos cuidarnos de ella cuando criticamos los argumentos
interpretativos de otras personas o los propios. Hice algunas suposiciones acer
ca de la estructura de sus opiniones estticas cuando imagin su juicio general
acerca de A Christmas Carol. Supuse que los distintos tipos de juicio que com
bina en su opinin son lo bastante independientes unos de otros, dentro del sis
tema de sus ideas, como para permitir que algunos repriman otros. Se niega a
interpretar la supuesta redencin de Scrooge como hipcrita por razones for
males acerca de la coherencia y la integracin del argumento, diccin y figura.
Usted cree que una novela decente no hara una redencin hipcrita del resulta
do de un suceso tan dramtico y frustrante como la terrible noche de Scrooge.
Estas convicciones formales son independientes de sus opiniones ms sustanti
vas sobre el valor de los diferentes objetivos literarios: aun si creen que una no
vela sobre el pecado original sera ms excitante, esto no transforma su convic
cin formal en una ms dispuesta a aceptar la interpretacin del pecado origi
nal. Pero imaginen que mis suposiciones acerca de su vida mental son err
neas. Supongan que en el proceso del argumento descubrimos que sus convic
ciones formales estn ligadas y son dirigidas por otras ms sustantivas. Cada
vez que prefiera la interpretacin de un texto sobre una base sustantiva, sus
convicciones formales se ajustan automticamente para aprobarla como una in
terpretacin decente de ese texto. Por supuesto que podran fingir que esto es
as, en cuyo caso estaran actuando de mala fe. Pero la adaptacin puede ser in
consciente, en cuyo caso piensan que estn reprimidos pero, en el sentido que

171

importa, en realidad no lo estn. El hecho de que las convicciones de un intr


prete se verifiquen entre s, tal como deben hacerlo si est interpretando real
mente, depende de la complejidad y la estructura de sus opiniones pertinentes.
Nuestro ejemplo de la novela en cadena est distorsionado por la suposi
cin irreal de que el texto que le fue entregado milagrosamente tena la unidad
de algo escrito por un solo autor. Aun si cada uno de los novelistas previos de la
cadena hubiera asumido su responsabilidad con mucha seriedad, el texto debe
ra mostrar rastros de su historia, y usted tendra que adaptar su estilo de inter
pretacin a dicha circunstancia. Podra suceder que no hallara una interpreta
cin que fluya a travs del texto, que se adapte a todo lo que el material que le
han entregado considera importante. Puede bajar sus aspiraciones (tal como lo
haran los escritores concienzudos que se unen al equipo de un interminable
melodrama) al tratar de construir una interpretacin que se adapte a lo que
considere ms importante en el texto desde el punto de vista artstico. Ms de
una interpretacin puede sobrevivir a esta prueba menos dura. Para elegir entre
stas, debe volverse hacia sus convicciones estticas, incluyendo aquellas que
considera formales. Es posible tambin que ninguna interpretacin sobreviva a
esta prueba ms relajada. Esa es la posibilidad escptica que antes mencion; y
entonces, terminar abandonando el proyecto y rechazando la tarea por imposi
ble. Pero no puede saber de antemano que llegar a ese resultado escptico.
Primero debe probar. La fantasa de la novela en cadena resultar til en este l
timo argumento, de distintas maneras, pero sa es la leccin ms importante
que ensea. El sabio juicio de que ninguna interpretacin podra ser ganada y
defendida mejor que cualquier otro reclamo interpretativo.

Una objecin engaosa


Un novelista en cadena tiene entonces varias decisiones difciles que to
mar, y puede esperarse que distintos novelistas en cadena tomen decisiones
diferentes. Pero sus decisiones no incluyen, y tampoco estn resumidas como
la decisin de si debe o no y hasta qu punto partir de la novela-en-ejecucin
que le han entregado. Pues no tiene nada de lo cual partir o a lo cual aferrarse
hasta que haya construido una novela-en-ejecucin a partir del texto, y las
distintas decisiones que hemos examinado son decisions que debe tomar para
hacerlo. Supongan que han decidido que la interpretacin sociorrealista de la
primera parte de A Ckristmas Carol es la que hace del texto la mejor novela has
ta el momento, de modo que continan la novela como una exploracin de la d e
gradante relacin amo-sirviente bajo el capitalismo en lugar de un estudio sobre
el pecado original. Ahora supongan que alguien los acuse de haber reescrito la
verdadera novela para producir una distinta que es ms de su agrado. Si se es
t refiriendo a que la verdadera novela puede hallarse en otra forma que no
sea por un proceso de interpretacin del tipo que ustedes llevaron a cabo, en
tonces no slo ha malinterpretado el proyecto de la novela en cadena sino tam
bin la naturaleza de la literatura y la crtica. Por supuesto que slo puede que
rer decir que no est de acuerdo con las convicciones estticas e interpretativas
sobre las cuales se basaron. En dicho caso, su desacuerdo no es que esa perso
na piense que deberan respetar el texto mientras que ustedes piensan que son

172

libres para interpretarlo. Su desacuerdo es ms interesante: disienten acerca de


lo que significa respetar este texto.

Derecho: la cuestin de los daos morales


El derecho como integridad requiere que un juez que decide un caso de de
recho consuetudinario como el de McLoughlin se considere como un autor en
la cadena del derecho consuetudinario. Sabe que otros jueces han decidido ca
sos que, a pesar de no ser iguales al suyo, tratan sobre problemas parecidos; de
be considerar sus decisiones como parte de una larga historia que debe inter
pretar y luego continuar, segn su propio juicio acerca de cmo hacer de la his
toria en desarrollo lo mejor posible. (Por supuesto que para l, la mejor historia
se ve desde el punto de vista de la moralidad pob'tica y no de la esttica.) Pode
mos hacer una distincin entre las dos dimensiones principales de este juicio in
terpretativo. La decisin del juez (sus conclusiones posinterpretativas) debe
provenir de una interpretacin que se adapte y justifique lo que ha sucedido an
tes, hasta donde sea posible. Pero tanto en derecho como en literatura, el juego
entre adaptacin y justificacin es complejo. As como la interpretacin dentro
de una novela en cadena es para cada intrprete un delicado equilibrio entre dis
tintos tipos de actitudes literarias o artsticas, en derecho, es un delicado equili
brio entre convicciones polticas de diferentes tipos; tanto en derecho como en
literatura stos deben estar lo suficientemente relacionados aunque desunidos
para permitir un juicio general que cambia e! xito de una interpretacin sobre
un tipo de norma contra su fracaso sobre otro. Debo tratar de mostrar esa com
pleja estructura de la interpretacin legal y para ello utilizar un juez imaginario
de un poder intelectual y una paciencia sobrehumanos que acepta el derecho
como integridad.
Llammoslo Hrcules. (4) En ste y los siguientes captulos seguiremos su
carrera al notar los tipos de juicios que debe hacer y las tensiones que debe
resolver al decidir una variedad de casos. Pero antes har una advertencia. No
debemos suponer que sus respuestas a los distintos tipos de cuestiones que en
frenta definen el derecho como integridad como una concepcin general del de
recho. Son las respuestas que considero mejores. Pero el derecho como inte
gridad consiste en un enfoque, en preguntas en lugar de respuestas, y otros
ubogados y jueces que lo aceptan daran distintas respuestas a las preguntas
que plantea. Podran pensar que otras seran mejores. (Tambin yo, despus de
reflexionarlo un poco ms.) Podran, por ejemplo, rechazar la opinin de Hrcu
les acerca de hasta qu punto los derechos legales de las personas dependen de
las razones que otros jueces ofrecieron por sus decisiones que hacan cumplir
estos derechos, o podran no compartir su respeto por lo que denominar prio
ridad local en las decisiones del derecho consuetudinario. Si rechazan estas
discretas opiniones porque creen que son malas interpretaciones constructivas
de la prctica legal, no han rechazado el derecho como integridad sino que se
lian unido a su empresa.

173

Seis interpretaciones
Hrcules debe decidir el caso McLoughlin. Ambas partes en dicho caso ci
taron precedentes; cada parte argument que una decisin a su favor sera
continuar con las decisiones tomadas en el pasado, continuar la historia que co
menzaron los jueces que decidieron dichos casos de precedente.
Hrcules debe formarse su propia opinin acerca de esa cuestin. Al igual
que un novelista en cadena debe encontrar, si puede, algn punto de vista cohe
rente sobre los personajes y el tema, como el que hubiera tomado un solo autor
hipottico que hubiese escrito toda la parte de la novela que le fue entregada;
Hrcules debe encontrar, si puede, alguna teora coherente sobre los derechos
legales acerca de la compensacin por daos morales, de modo tal que un fun
cionario poltico con esa misma teora podra haber alcanzado los mismos resul
tados que los que aparecen en el informe de precedentes.
Es un juez cuidadoso, un juez metdico. Comienza por seleccionar a varios
candidatos para la mejor interpretacin de los casos de precedente aun antes de
leerlos. Imaginen que conforma la siguiente lista: 1) nadie tiene el derecho mo
ral a recibir compensacin salvo en el caso de lesiones fsicas; 2) las personas
tienen el derecho legal a recibir compensacin por daos morales sufridos en la
escena de un accidente por la persona cuyo descuido caus el accidente, pero
no tienen derecho a recibir compensacin por daos morales sufridos despus;
3) las personas deberan recibir compensacin por daos morales cuando la
prctica de requerir compensacin en sus circunstancias disminuira los costos
totales de accidentes o de lo contrario, enriquecera a la comunidad a largo pla
zo; 4) las personas tienen el derecho moral a recibir compensacin por cual
quier dao, moral o fsico, que sea consecuencia directa de una conducta negli
gente, sin importar que sea improbable o imprevisible que dicha conducta pro
duzca ese dao; 5) las personas tienen el derecho moral a recibir compensacin
por daos morales o fsicos que son consecuencia de una conducta negligente,
pero slo si ese dao era razonablemente previsible por la persona que actu
con negligencia; 6) l.as personas tienen el derecho moral a recibir compensa
cin por daos razonablemente previsibles pero no en circunstancias donde re
conocer dicho derecho impondra cargas financieras masivas y destructivas pa
ra las personas que han sido negligentes por su falta moral.
Estas son declaraciones relativamente concretas acerca de los derechos y,
admitiendo una complejidad en 3) que exploraremos a continuacin, se contra
dicen entre s. En la interpretacin de casos de daos morales no puede figurar
ms de una. (Pospongo el caso ms complejo en el que Hrcules construye una
interpretacin a partir de principios competitivos en lugar de contradictorios, es
decir, a partir de principios que pueden convivir en una teora moral o poltica
general a pesar de que a veces tiran en direcciones opuestas.) (5) A pesar de
ello, sta es slo una lista parcial de las interpretaciones contradictorias que al
guien podra desear considerar; Hrcules la elige como su lista inicial porque
sabe que los principios captados en estas interpretaciones han sido discutidos
en la literatura legal. Es obvio que habr una gran diferencia segn cul de es
tos principios piense que proporciona la mejor interpretacin de los precedentesy por lo tanto, la fuerza de su juicio posinterpretalivo. Si se decide por 1) o 2),
tendr que fallar a favor del seor OBriant: si se decide por 4), a favor de la se
ora Mclxnighlin. Cada una de las otras requiere una mayor reflexin, pero la

174

lnea de razonamiento que cada una sugiere es diferente. La 3) invita aun clcu
lo econmico. Reducira el costo de los accidentes extender la responsabilidad
a los daos morales fuera de la escena del accidente? O existe alguna razn pa
ra pensar que la lnea ms eficiente es la que se traza entre los daos morales y
aquellos fuera de la escena del accidente? La 5) requiere un juicio acerca de la
previsibilidad de los daos, lo que parece ser una cuestin muy diferente, y la 6)
un juicio sobre previsibilidad y el riesgo acumulativo de la responsabilidad fi
nanciera si se incluyen algunos daos fuera de la escena del acdente.
Hrcules comienza la verificacin de cada interpretacin de su lista pregun
tndose si un funcionario poltico podra haber dado los veredictos de los casos
de precedente si ese funcionario hubiera estado haciendo cumplir en forma
consciente y coherente los principios que conforman dicha interpretacin. Por
lo tanto, descartar la interpretacin 1) de inmediato. Nadie que creyera que las
personas nunca tuvieron derecho a recibir compensacin por daos emociona
les podra haber llegado a los resultados de esas decisiones anteriores citadas
en el caso McLoughlin que permitieron la compensacin. Hrcules tambin
descartar la interpretacin 2), aunque por una razn diferente. Contrariamen
te a 1), 2) se adapta a las decisiones anteriores; una persona que haya aceptado
2) como norma habra llegado a esas decisiones porque todos otorgaban la
compensacin por daos morales sufridos en la escena del accidente y ninguna,
fuera de ella. Sin embargo, 2) fracasa como interpretacin del tipo requerido
porque no establece ningn principio de justicia. Traza una lnea que la deja
desconectada con cualquier consideracin moral o poltica ms general.
Y qu sucede con 3)? Podra adaptarse a las decisiones anteriores, pero s
lo de la siguiente manera. Hrcules podra descubrir a travs de un anlisis eco
nmico que alguien que haya aceptado la teora econmica descrita en 3) y que
deseara reducir los costos por accidentes de la comunidad, habra tomado esas
mismas decisiones. Pero est lejos de ser obvio que 3) exprese cualquier princi
pio de justicia o equidad. Recuerden la distincin entre principios y polticas
que tratamos en la ltima parte del captulo anterior. 3) supone que es deseable
reducir los costos generales de los accidentes. Por qu? Hay dos explicaciones
posibles. La primera insiste en que las personas tienen el derecho a recibir com
pensacin cuando una regla que otorga la compensacin produzca un mayor
bienestar para la comunidad que una regla que la niega. Esto tiene por lo menos
forma de principio porque describe un derecho general que se supone todos de
bemos tener. No le pedir a Hrcules que considere la interpretacin 3) enten
dida en esa forma ahora, porque la estudiaremos con mayor detenimiento en el
Captulo 8. La segunda explicacin, bastante diferente, sugiere que a veces, in
cluso siempre, est en el inters general de la comunidad promover el bienestar
general de esta manera, pero no supone que alguien tenga derecho a que ese
bienestar social siempre se incremente. Por lo tanto, establece una poltica que
el gobierno podra o no poner en prctica en circunstancias particulares. No es
tablece un principio de justicia y por lo tanto no puede figurar en una interpreta
cin del tipo que ahora busca Hrcules. (6)
El derecho como integridad requiere que los jueces asuman, hasta donde
sea posible, que el derecho est estructurado por un conjunto coherente de
ixincipios sobre justicia, equidad y debido proceso y que los hagan cumplir en
ios nuevos casos que se les presenten, de modo que la situacin de cada

175

persona sea justa y equitativa segn las mismas normas. Ese estilo de adjudica
cin respeta la ambicin que supone la integridad, la ambicin de ser una comu
nidad de principio. Pero tal como lo sealamos en la ltima parte del Captulo 6,
la integridad no recomienda qu es lo que sera perverso, que todos debera
mos estar gobernados por los mismos objetivos y estrategias polticas en todas
las ocasiones. No insiste en que una legislatura que sanciona un conjunto de re
glas sobre la compensacin hoy, para enriquecer a toda la comunidad, est
comprometida a seguir con ese mismo objetivo poltico el da de maana. Por
que entonces podra tener otros objetivos que alcanzar, no necesariamente en
lugar del bienestar, sino junto a l, y la integridad no desaprueba esta diversi
dad. Nuestra descripcin de la interpretacin y nuestra consecuente elimina
cin de la interpretacin 3), vista como un llamado a la pob'tica, refleja una dis
criminacin latente en el ideal de la integridad misma.
Llegamos a la misma conclusin en el contexto del caso McLoughlin,
aunque a travs de un camino diferente, si seguimos reflexionando sobre lo que
aprendimos acerca de la interpretacin. El objetivo de una interpretacin es
mostrar lo que se est interpretando desde la mejor perspectiva posible, y una
interpretacin de cualquier parte de nuestro derecho no slo debe prestar aten
cin a la sustancias de las decisiones tomadas por funcionarios anteriores sino
tambin a la manera (qu funcionarios y en cules circunstancias) en que fue
ron tomadas estas decisiones. Una legislatura no necesita razones de principio
para justificar las reglas que sanciona acerca del manejo, incluyendo reglas so
bre compensacin por accidentes, a pesar de que estas reglas crearn derechos
y deberes para el futuro que entonces sern puestos en vigor por medio de la
amenaza coercitiva. Una legislatura puede justificar su decisin de crear nuevos
derechos para el futuro mostrando cmo stos contribuirn, como una cuestin
de pob'tica slida, al bienestar general de toda la comunidad. Tal como lo seala
mos en el Captulo 6, este tipo de justificacin tiene sus Umites. No se puede uti
lizar el bienestar general para justificar la pena de muerte por manejar en forma
negligente. Sin embargo, la legislatura no necesita mostrar que los ciudadanos
ya poseen el derecho moral a la compensacin por daos en ciertas circunstan
cias en particular para poder justificar un estatuto que otorgue compensacin
por daos y perjuicios en dichas circunstancias.
El derecho como integridad supone, sin embargo, que los jueces se hallan
en una situacin muy diferente de aquella de los legisladores. No encaja en el
carcter de una comunidad de principio el hecho de que un juez tenga la autori
dad de hacer responsables a las personas por daos y perjuicios por actuar en
una forma que, segn l mismo acepta, no tienen ningn derecho legal que les
prohba hacerlo. De modo que cuando los jueces redactan reglas de responsabi
lidad antes no reconocidas, no tienen la misma libertad que seal con respecto
a los legisladores. Los jueces deben tomar sus decisiones sobre derecho con
suetudinario, sobre fundamentos de principio, no de pob'tica: deben presentar
argumentos de por qu las partes tenan derechos y deberes legales "nuevos
que pusieron en vigor en el momento en que las partes actuaban o en algn otro
momento pertinente del pasado. (7) Un pragmtico legal rechazara ese recla
mo. Pero Hrcules rechaza el pragmatismo. Est a favor del derecho como inte
gridad y por lo tanto quiere una interpretacin acerca de lo que hicieron los jue
ces en casos anteriores de daos morales que los muestre actuar en una forma
176

que aprueba, y no en la forma que, segn l, los jueces no deben actuar. Esto no
sugiere que deba desechar la interpretacin 3) considerada en la forma que
describ en primer lugar, como si supusiera que jueces anteriores actuaron para
proteger un derecho legal general a la compensacin cuando esto enriquecera
a la comunidad. Si es verdad que las personas poseen dicho derecho, otros tie
nen un deber correspondiente, y los jueces no actan en forma injusta al orde
nar a la polica que lo haga cumplir. El argumento incapacita la interpretacin 3)
slo cuando se considera que niega ese deber general y se basa nada ms que
en fundamentos polticos.

Expansin de imites
Las interpretaciones 4), 5) y 6) parecen pasar estas pruebas iniciales. Los
principios de cada una se adaptan a las decisiones sobre daos morales del pa
sado, por lo menos a primera vista, aunque slo sea porque ninguno de estos
precedentes haya presentado hechos discriminatorios entre ellos.
Hrcules debe ahora preguntarse como el siguiente paso de su investiga
cin, si debe eliminar alguna de las tres por ser incompatible con la totalidad de
la prctica legal en forma ms general. Debe probar cada interpretacin con res
pecto a otras decisiones judiciales anteriores, ms all de aquellas que se refie
ren a los daos morales, que podran pensarse que las comprometen. Imaginen,
por ejemplo, que descubre que las decisiones del pasado otorgan compensa
cin por daos fsicos causados por manejo negligente, slo si la lesin fue lo
suficientemente previsible. Eso dejara sin efecto la interpretacin 4) a menos
que pudiera hallar una distincin basada en principios entre los daos fsicos y
los emocionales que explicara por qu las condiciones para la compensacin
deben ser ms restrictivas para tos primeros que para los segundos, lo que pare
ce muy poco probable.
El derecho como integridad requiere entonces que un juez verifique su in
terpretacin de cualquier parte de la gran red de estructuras y decisiones polti
cas de su comunidad preguntndose si sta podra formar parte de una teora
coherente que justificase toda esa red. Ningn juez real podra componer algo
que se aproximara a una completa interpretacin de todo el derecho de su co
munidad. Es por eso que imaginamos a un juez tipo Hrcules, con talentos so
brehumanos y un tiempo infinito. Sin embargo, un juez verdadero slo puede
imitar a Hrcules en forma limitada. Puede permitir que el alcance de su inter
pretacin se despliegue a partir de los casos oportunos a casos del mismo cam
po general o departamento del derecho y aun ms lejos, tan lejos como resulte
prometedor. En la prctica, hasta este proceso limitado ser bastante incons
ciente: un juez experimentado tendr el sentido suficiente del terreno que ro
dea su problema inmediato como para saber, por instinto, qu interpretacin de
un conjunto reducido de casos sobrevivira si se expandieran los lmites a los
que debe adaptarse. Sin embargo, en ocasiones, esa expansin ser deliberada
y polmica. Los abogados celebran docenas de decisiones de ese tipo, incluyen
do varias sobre las que se construy la ley sobre negligencia. (8) La colegiatura
ofrece otros importantes ejemplos. (9)
Supongan que una modesta expansin de los limites de las averiguaciones
de Hrcules demuestra que los demandantes no pueden percibir compensa

177

cin si su dao fsico no fue razonablemente previsible en el momento en que


actu el negligente acusado, dejando entonces de lado la interpretacin 4). Pero
esto no elimina la 5) ni la 6). Debe ampliar aun ms su investigacin. Debe estu
diar tambin, aquellos casos que abarcan los daos econmicos en lugar de los
fsicos o morales, donde los daos son potencialmente muy grandes: por ejem
plo, tiene los casos donde se les entabla juicio a los consejeros profesionales co
mo investigadores o contadores, por los daos que otros sufren a causa de su
negligencia. La interpretacin 5) sugiere que dicha responsabilidad tiene que
ser ilimitada, siempre que el dao sea previsible, y la 6) sugiere, por el contra
rio, que esa responsabilidad es limitada debido a las aterradoras sumas que
puede alcanzar. Si casos de ese tipo contradicen una interpretacin y sta no en
cuentra apoyo en ninguna otra rea de la doctrina que ms tarde Hrcules por
dra llegar a examinar, y la otra queda confirmada por la expansin, considerar
que la primera es inelegible y que slo la ltima habr sobrevivido. Pero supon
gan que encuentra, al expandir as su estudio, una pauta mixta. Las decisiones
anteriores permiten una responsabilidad que se extiende a los miembros de al
gunas profesiones, pero no a aquellos de otras, y esta pauta mixta es vlida para
otras reas de la doctrina que Hrcules, en el ejercicio de su imaginativa capaci
dad, considera pertinentes.
A pesar de que la contradiccin que ha descubierto es genuina, no es en s
tan profunda o penetrante como para justificar una interpretacin escptica de
la prctica legal en su totalidad, pues el problema de la indemnizacin de perjui
cios ilimitada, a pesar de ser importante, no es tan fundamental como para que
la contradiccin dentro de ella destruya la integridad del sistema mayor. De mo
do que Hrcules se vuelca entonces hacia la segunda dimensin, pero aqu, al
igual que en el ejemplo de la novela en cadena, vuelven a surgir cuestiones de
adaptacin, porque una interpretacin es por tanto ms satisfactoria si muestra
un menor dao de la integridad que su rival. Por lo tanto, considerar si la inter
pretacin 5) se adapta al registro legal ampliado mejor que la 6). Sin embargo,
sta no puede ser una mera decisin mecnica; no puede simplemente contar el
nmero de decisiones anteriores que pueden ser consideradas como errores
de cada interpretacin. Pues es posible que estas cifras reflejen slo accidentes
como el nmero de casos que han llegado a la corte y no han sido solucionados
antes del veredicto. No slo tiene que tener en cuenta el nmero de casos que
son relevantes para cada interpretacin sino tambin si las decisiones que ex
presan un principio parecen ms fundamentales, importantes o amplias que las
decisiones que expresan el otro. Imaginen que la interpretacin 6) slo se adap
ta a aquellas decisiones judiciales del pasado que abarcan cargos de negligencia
en contra de una profesin en particular (abogados, por ejemplo) y la interpreta
cin 5) justifica todos los dems casos, abarcando a todos los dems profesiona
les , y por lo tanto se adapta a otros tipos de casos tambin de daos econmi
cos. La interpretacin 5) se adapta entonces al registro legal mucho mejor, aun
si el nmero de casos que abarca a los abogados es por alguna razn mayor des
de el punto de vista numrico, a menos que el argumento vuelva a cambiar, co
mo podra suceder, cuando el campo de estudio se extienda aun ms.
Ahora piensen en una posibilidad diferente: a pesar de que la responsabili
dad ha sido limitada en muchos y variados casos a una cantidad menor de aque
llo que la interpretacin 5) permitira, las opiniones sobre este caso no hicieron

178

mencin alguna del principio de interpretacin 6), que de hecho, nunca antes
haba sido reconocido en la retrica judicial oficial. so demuestra que la inter
pretacin 5) se adapta mejor al registro legal, o que despus de todo, la interpre
tacin 6) es inelegible? Los jueces estn divididos sobre esta cuestin de adap
tacin. Algunos no consideraran seriamente la interpretacin 6) si una opinin
judicial o declaracin legislativa del pasado no hubiera mencionado su principio
en forma explcita. Otros rechazan esta restriccin y aceptan que la mejor inter
pretacin de algunos tipos de casos puede yacer en un principio que nunca ha
sido reconocido de manera explcita, pero que sin embargo ofrece una brillante
descripcin de las decisiones actuales, mostrndolas bajo una mejor perspecti
va que antes. (10) Hrcules se enfrentar a esta cuestin como una cuestin es
pecial de moralidad poltica. La historia poltica de la comunidad es por tanto
mejor si muestra a los jueces sealando a su pblico, a travs de sus opiniones,
el camino que futuros jueces seguirn guiados por la integridad, y si muestra a
los jueces tomando decisiones que darn voz y efecto a las convicciones sobre
moralidad difundidas en la comunidad. Ms aun, las opiniones judiciales for
malmente anuncidas en los registros legales son en s actos de la comunidad
personificada que, en especial si son recientes, deben considerarse dentro del
campo de la integridad. (11) Estas son algunas de las razones por las que pree
re una interpretacin que no es demasiado nueva, ni tampoco est demasiado
divorciada de lo que dijeron e hicieron los jueces y otros funcionarios anterio
res. Sin embargo, debe comparar estas razones con sus convicciones polticas
ms sustantivas sobre el valor moral relativo de las dos interpretaciones, y si
cree que la interpretacin 6) es superior desde dicha perspectiva, pensar que
mejora el registro legal al elegirla, aun al costo de ms valores procesales.
Adaptarse a lo que hicieron los jueces es ms importante que adaptarse a lo que
dijeron.
Imaginen ahora un registro aun menos pautado. Hrcules piensa que se ha
puesto en vigor la responsabilidad ilimitada contra un nmero de profesiones,
pero no contra un nmero casi igual de otras, que ningn principio puede expli
car la distincin, que la retrica judicial est tan dividida como las decisiones ac
tuales y que esta divisin se extiende a otros tipos de acciones por daos econ
micos. Podra extender aun ms su campo de estudio y el cuadro podra cam
biar si lo hace. Pero supongamos que est satisfecho y que no lo har. Entonces
decidir que la cuestin de concordancia o adaptacin ya no juega ningn papel
til en sus deliberaciones, incluso en la segunda dimensin. Ahora debe enfati
zar los aspectos sustantivos ms obvios de esa dimensin: debe decidir qu in
terpretacin muestra que el registro legal es mejor desde el punto de vista de la
moralidad poltica sustantiva. Compondr y comparar dos historias. La prime
ra supone que la comunidad personificada ha adoptado y hace cumplir el princi
pio de previsibilidad como su prueba de responsabilidad moral por los daos
causados por negligencia, que el objetivo de las distintas decisiones que ha to
mado es dar efecto a dicho principio, a pesar de que a menudo ha alcanzado de
cisiones que la previsibilidad condenara. I-a segunda supone, en cambio, que la
comunidad ha adoptado y hace cumplir el principio de previsibilidad limitado
por algunos topes mximos en la responsabilidad, a pesar de que a menudo se
ha apartado de dicho principio. Cul de las dos historias muestra a la comuni

179

dad desde una mejor perspectiva, tomando todo en cuenta, desde el punto de
vista de la moralidad poltica?
La respuesta de Hrcules depender de sus conviciones acerca de las dos
virtudes constituyentes de la moralidad poltica que hemos considerado: justi
cia y equidad. (12) Es decir que no slo depender de sus creeencias sobre cul
de estos principios es superior como una cuestin de justicia abstracta sino tam
bin, sobre cul debe seguirse, como una cuestin de equidad poltica, en una
comunidad cuyos miembros tienen las mismas convicciones morales que sus
conciudadanos. En algunos casos, los dos tipos de juicio (el juicio de la justicia
y el de equidad) estarn juntos. Si Hrcules y el pblico comparten la opinin de
que las personas tienen derecho a ser compensadas plenamente cuando resul
tan daadas por la negligencia de otras, sin importar lo duro que este requeri
miento pudiera resultar, entonces pensar que la interpretacin 9 es la mejor
de las dos en juego. Sin embargo a veces, los dos juicios tirarn en direcciones
opuestas. Puede pensar que la interpretacin 6) es mejor sobre fundamentos de
justicia abstracta, pero sabr que sta es una opinin radical no compartida por
una porcin sustancial del pblico y desconocida en la retrica moral y poltica
de la poca. Podra entonces llegar a la conclusin de que la historia en la cual el
Estado insiste en la perspectiva que considera correcta, pero en contra de los
deseos de todo el pueblo, es una historia ms pobre. En esas circunstancias, es
tara prefiriendo la equidad a la justicia, y esa preferencia reflejara un nivel de
mayor orden de sus propias convicciones polticas, a saber, sus convicciones so
bre cmo un gobierno decente comprometido con la equidad y la justicia debe
ra decidir entre las dos, en este tipo de casos.
Los jueces tendrn distintas ideas de equidad, acerca del rol que la opinin
de cada ciudadano debera jugar idealmente en las decisiones del Estado sobre
qu principios de justicia hacer cumplir j travs de su poder policial central.
Tendrn distintas opiniones de mayor nivel acerca de la mejor resolucin de
conflictos entre estos dos ideales polticos. Es poco probable que un juez aprue
be la teora simplista de que se prefiere automticamente la equidad en lugar de
la justicia, o viceversa. \& mayora de los jueces pensar que el equilibrio entre
las opiniones de la comunidad y las demandas de la justicia abstracta se encon
trar de distintas formas en distintos tipos de casos. Quizs, en casos de dere
cho privado o comercial ordinarios, como el McLoughlin, una interpretacin
apoyada por la moralidad popular ser considerada superior a otra que no lo es
t , siempre que no se la considere muy inferior como una cuestin de justicia
abstracta. Sin embargo, muchos jueces pensarn que la fuerza interpretativa de
la moralidad popular es mucho ms dbil en casos constitucionales como el
Brown, porque creern que el objetivo de la Constitucin es en parte proteger a
los individuos de lo que la mayora considera correcto. (13)

Prioridad local
Debo llamar la atencin sobre una caracterstica de la prctica de Hrcules
que hasta el momento no surgi con claridad. Sus juicios acerca de la concor
dancia se expanden a partir del caso inmediato ante l en una serie de crculos
concntricos. Pregunta cules son las interpretaciones de su lista inicial que
concuerdan con los casos de daos morales del pasado, luego cules concuer-

180

dan con casos de daos accidentales a la persona en forma ms general, y luego


cules concuerdan con daos a los intereses econmicos y as sucesivamente,
entrando en campos cada vez ms alejados del caso McLoughlin original. Este
procedimiento otorga una especie de prioridad local a lo que podramos llamar
departamento del derecho. Si Hrcules llega a la conclusin de que los casos
sobre daos causados por accidentes en su jurisdiccin no contradicen plena
mente ninguno de los dos principios, ampla su estudio e incluye los casos con
tractuales para ver cul de estos principios, o ninguno, concuerda mejor con las
decisiones de contratos. Pero, segn la opinin de Hrcules, si uno de los prin
cipios no concuerda en absoluto con la ley sobre accidentes, si cada decisin en
ese campo que podra haberla confirmado la contradice, esto juega en su contra
como una interpretacin elegible de ese cuerpo de ley, aun si concuerda con
otros campos de la ley en forma extraordinaria. Sin embargo, no considerar
que esta doctrina de prioridad local es absoluta; estar dispuesto a pasarla por
alto en algunas ocasiones, tal como tendremos oportunidad de ver.
La divisin del derecho en departamentos separados es una caracterstica
prominente de la prctica legal. Las escuelas de derecho dividen sus cursos y
las bibliotecas dividen tratados para distinguir los daos morales de los econ
micos o fsicos, los agravios intencionales de los no intencionales, los agravios
de los crmenes, los contratos de otras partes del derecho consuetudinario, el
derecho privado del derecho pblico, y el derecho constitucional de otras par
tes del derecho pblico. Los argumentos legales y judiciales respetan estas divi
siones tradicionales. Las opiniones judiciales suelen comenzar por asignar el
caso a tratar a algn departamento del derecho, y los precedentes y estatutos
considerados provienen por lo general en forma exclusiva de dicho departa
mento. A menudo la clarificacin inicial es a la vez polmica y crucial.
La divisin favorece tanto al convencionalismo como al pragmatismo, aun
que por razones diferentes. Los departamentos del derecho se basan en la tradi
cin, lo que parece apoyar el convencionalismo, y proveen la estrategia que un
pragmtico puede manipular al decir sus nobles mentiras: puede explicar que
su nueva doctrina no necesita ser coherente en principio con decisiones del pa
sado porque stas, bien entendidas, pertenecen a otro departamento. El dere
cho como integridad posee una actitud ms compleja hacia los departamentos
del derecho. Su espritu general los condena, porque el principio adjudicativo
de la integridad requiere que los jueces hagan que la ley sea coherente, tanto
como puedan, y esto podra lograrse mejor si ignoraran los lmites acadmicos
y reformaran algunos departamentos del derecho en forma radical para que
sean coherentes en principio con otros. (14) Pero el derecho como integridad
es interpretativo, y la divisin es una caracterstica de la prctica legal que nin
guna interpretacin competente puede ignorar.
Hrcules responde a estos impulsos contrarios buscando una interpreta
cin constructiva de la divisin. Trata de hallar una explicacin de la prctica de
dividir el derecho en departamentos que muestra dicha prctica desde la mejor
perspectiva. Los lmites entre los departamentos suelen igualar la opinin popu
lar; muchas personas creen que el dao intencional es ms censurable que el
dao por negligencia, que el Estado necesita un tipo de justificacin muy dife
rente para poder declarar a alguien culpable de un crimen de la que necesita pa
ra pagar compensacin por el dao que esta persona ha causado, que las pro

181

mesas y otras formas de acuerdo o consentimiento explcito son un tipo de ra


zn especial para la coercin estatal, y as sucesivamente. Dividir los departa
mentos del derecho para que estn de acuerdo con ese tipo de opinin promue
ve la previsibilidad y sirve de proteccin contra repentinas reinterpretaciones
oficiales que desarraigan grandes campos del derecho, y lo hace en una forma
que promueve un propsito ms profundo del derecho como integridad. Si las
divisiones legales tienen sentido para el pblico, stas alientan la actitud protes
tante que favorece la integridad, porque permiten que tanto personas ordinarias
como jueces apremiados interpreten el derecho dentro de los lmites prcticos
que parecen naturales e intuitivos.
Hrcules acepta esta descripcin del objetivo de la divisin, y formula su
doctrina de prioridad local de acuerdo con ella. Le otorga mayor fuerza a la doc
trina cuando los lmites entre los departamentos tradicionales del derecho in
vestigan principios morales ampliamente reconocidos que distinguen tipos de
falta o de responsabilidad, y la sustancia de cada departamento refleja esos prin
cipios morales. La distincin entre derecho penal y derecho civil cumple con es
ta prueba. Supongan que Hrcules, contrariamente a la opinin general del p
blico, piensa que ser obligado a pagar compensacin es tan malo como ser obli
gado a pagar una multa, y por lo tanto, la distincin entre derecho penal y dere
cho civil no es slida en principio. Sin embargo, lo deferir a la prioridad local.
No declarar que el derecho penal y el derecho civil deberan ser tratados como
un solo departamento: no argumentar que la culpabilidad del acusado criminal
slo necesita ser establecida como probable en lugar de ms all de toda duda
razonable porque la norma probable se adapte al departamento combinado tan
bien como cualquier otra.
Sin embargo, Hrcules no estar tan dispuesto a ceder a la prioridad local
cuando no se cumpla su prueba, cuando los lmites tradicionales entre departa
mentos se hayan tornado mecnicos y arbitrarios, ya sea porque la moralidad
popular ha cambiado o porque la sustancia de los departamentos ya no refleja la
opinin popular. (15) Las divisiones del derecho crecen a veces en forma arbi
traria y aislada de la conviccin popular en ese sentido, en particular cuando las
principales reglas de los departamentos fueron desarrolladas en perodos dife
rentes. Supongan que la tradicin legal de una comunidad ha separado durante
varias pocas la ley sobre perjuicios, que hace referencia a la incomodidad por
la interferencia que las actividades sobre la tierra de una persona causan a los
vecinos, de la ley sobre negligencia, que hace referencia a tos daos fsicos, eco
nmicos o morales que la negligencia de una persona puede causarle a otras.
Supongan que los jueces que decidieron los casos cruciales sobre perjuicios
desdearon cualquier prueba econmica para perjuicios; dijeron que una activi
dad era considerada un perjuicio y por lo tanto deba ser detenida, cuando el
uso de la tierra no es d natural" o tradicional, de modo que una persona que
abre una fbrica en una tierra que tradicionalmente se usa para sembrar es cul
pable de perjuicio a pesar de que la fbrica constituya un uso ms efectivo de la
misma desde el punto de vista econmico. Pero supongan que en los ltimos
aos, los jueces han comenzado a considerar el costo econmico como crucial
para los casos de negligencia. Sostienen que una persona que no toma las pre
cauciones necesarias para evitar daar a otra es negligente y por lo tanto, res
ponsable del dao resultante si la precaucin era razonable en dichas cir

182

cunstancias, y el costo econmico de la precaucin cuenta al decidir si era de


hecho razonable.
La distincin entre ley sobre negligencia y ley sobre perjuicio ya no cumple
con laprueba de Hrcules, si es que alguna vez lo hizo. Tiene sentido distinguir
el perjuicio de la negligencia si consideramos que el perjuicio es intencional
mientras que la negligencia no lo es; esta distincin descubre el principio popu
lar de que es peor herir a alguien en forma intencional que en forma inadverti
da. Sin embargo, los desarrollos en la ley sobre negligencia que acabo de des
cribir no son coherentes con respecto a esa perspectiva de la distincin, porque
el hecho de no poder prevenir un accidente no necesariamente es no-intencio
nal, en el sentido requerido. De modo que Hrcules podra estar dispuesto a ig
norar el b'mite tradicional entre estos dos departamentos del derecho. Si pensa
ra que la prueba del uuso natural es tonta, y que la prueba del costo econmico
es mucho ms justa, estara entonces de acuerdo en que los precedentes de ne
gligencia y perjuicio deberan ser considerados como un cuerpo de ley, y que la
prueba del costo econmico es una interpretacin superior de ese cuerpo unifi
cado. Otros sucesos legales ya ocurridos haran mucho ms fcil su argumento.
El clima intelectual producido por las ltimas decisiones sobre negligencia ha
bra comenzado a erosionar la suposicin de los casos anteriores sobre perjui
cios, de que las nuevas empresas que molestan a la gente son necesariamente
errores legales. Tal vez, la legislatura habra adoptado estatutos especiales que
cambiaran la responsabilidad por nuevas formas de inconveniencias, como el
ruido de los aeropuertos, por ejemplo, que la teora natural haya decidido o
decidira en lo que aparenta ser el camino equivocado, por ejemplo. O quiz los
jueces habran decidido los casos de aeropuerto deformando el significado his
trico de natural para llegar a decisiones que parecieran sensatas de acuerdo
con la tecnologa en desarrollo. Si convence a la profesin de su punto de vista,
el perjuicio y la negligencia ya no tendrn departamentos separados del dere
cho sino que compartirn una nueva provincia que en poco tiempo tendr un
nuevo nombre junto con nuevas escuelas de derecho y nuevos tratados. Este
proceso ya est en marcha en el derecho anglo-norteamericano, aunque con
menor seguridad, una nueva unificacin del derecho privado que borra hasta el
limite ms antiguo y firme entre contrato y agravio.

Un resumen provisorio
En los tres captulos siguientes continuaremos construyendo la teora de
trabajo de Hrcules sobre el derecho como integridad al explorar con ms deta
lle cuestiones que surgieron en los tres departamentos de la adjudicacin: ca
sos de derecho consuetudinario, casos sobre estatutos y casos de dimensin
constitucional. Pero en primer lugar, haremos una evaluacin, aunque esto sig
nifique repeticin, y luego pasaremos a considerar ciertas objeciones al argu
mento presentado. Los jueces que aceptan el ideal interpretativo de integridad
deciden casos difciles tratando de hallar, en un grupo de principios coherentes
sobre los derechos y deberes de las personas, la mejor interpretacin construc

183

tiva de la estructura poltica y la doctrina legal de su comunidad. Ellos tratan de


realizar esa estructura y expediente complejos lo mejor que pueden. Resulta til
desde el punto de vista analtico distinguir diferentes dimensiones o aspectos
de cualquier teora de trabajo. Esto incluir convicciones acerca de la concor
dancia y la justificacin. Las convicciones sobre concordancia proporcionarn
un requisito inicial que una interpretacin de alguna parte del derecho deber
cumplir para ser elegible. Cualquier teora de trabajo posible invalidara una in
terpretacin de nuestro propio derecho que negara la competencia legislativa,
la supremaca absoluta o que sostuviera un principio general de derecho priva
do que requiriese que los ricos compartan su riqueza con los pobres. Esa prue
ba inicial eliminar interpretaciones que algunos jueces preferiran, de modo
que los hechos reales de la historia legal limitarn de esta manera el papel que
puedan desempear las convicciones personales sobre justicia en las decisio
nes de cualquier juez. Distintos jueces establecern esta prueba inicial en forma
diferente. Pero cualquiera que acepte el derecho como integridad debe aceptar
que la actual historia poltica de su comunidad verificar a veces sus otras con
vicciones polticas en su juicio interpretativo general. Si no lo hace, si su prueba
inicial de concordancia deriva por completo o es ajustable a sus convicciones
sobre justicia, de modo que la ltima proporcione de manera automtica una in
terpretacin legible, no puede reclamar de buena fe estar interpretando su prc
tica legal. Al igual que el novelista en cadena cuyos juicios sobre concordancia
se ajustan automticamente a sus opiniones literarias sustantivas, est actuando
de mala fe o se est engaando.
Cuando la prueba inicial no discrimina entre dos o ms interpretaciones de
algn estatuto o lnea de casos, surgirn casos difciles para cualquier juez. De
ber entonces decidir entre las interpretaciones elegibles al preguntarse qu es
lo que muestra la estructura de la comunidad de las instituciones y decisiones,
bajo un mejor enfoque desde la perspectiva de la moralidad poltica. Sus propias
convicciones morales y polticas estn ahora comprometidas. Sin embargo, el
juicio poltico que debe pronunciar es en s complejo y a veces, pondr un depar
tamento de su moralidad poltica en contra de otro: su decisin no slo reflejar
sus opiniones acerca de la justicia y la equidad sino tambin sus convicciones
del ms alto orden sobre la manera en que deberan comprometerse los ideales
cuando stos rivalizan. En esta etapa de interpretacin surgen tambin cuestio
nes sobre la concordancia, porque aun cuando una interpretacin sobrevive al
requisito de la prueba inicial, cualquier desacierto de concordancia pesar en su
contra, en las formas que hemos sealado, en el balance general de las virtudes
pob'ticas. Distintos jueces disentirn sobre cada una de estas cuestiones y por lo
tanto, adoptarn diferentes puntos de vista acerca de lo que realmente es el de
recho de cada comunidad.
Cualquier juez desarrollar, en el curso de su entrenamiento y experiencia,
una concepcin del derecho bastante individualizada sobre la cual se basar, tal
vez en forma inconsciente, para tomar estas diferentes decisiones y formar sus
juicios, y stos sern entonces para l una cuestin de sentimiento o instinto en
lugar de una de anlisis. A pesar de ello, nosotros como crticos podemos impo
ner una estructura a su teora de trabajo al desmenuzar su mtodo prctico so
bre concordancia (sobre la importancia relativa de la coherencia con la retrica
y la opinin popular del pasado, por ejemplo) y sus opiniones o conocimientos

184

ms sustantivos sobre justicia y equidad. La mayora de los jueces ser como las
dems personas de su comunidad, y por lo tanto, la equidad y la justicia no riva
lizarn a menudo para ellos. Sin embargo, aquellos jueces cuyas opiniones pol
ticas son ms excntricas o radicales descubrirn que los dos ideales entran en
conflicto en ciertos casos en particular, y tendrn que decidir qu resolucin de
dicho conflicto mostrar el registro de la comunidad desde una mejor perspec
tiva. Sus concepciones de trabajo incluirn principios del ms alto orden que
son necesarios para dicha decisin. Un juez en particular puede pensar o asu
mir, por ejemplo, que las decisiones polticas deberan respetar en primer lugar
la opinin de la mayora y sin embargo creer que este requisito se toma menos
severo e incluso desaparece cuando estn en juego serios derechos constitucio
nales.
Deberamos ahora recordar dos observaciones generales que hicimos al
elaborar el modelo de la novela en cadena, porque tambin aqu son aplicables.
La primera, los distintos aspectos o dimensiones del enfoque de trabajo de un
juez (las dimensiones de concordancia y sustancia y de los diferentes aspectos
de la sustancia) son, en el ltimo anlisis, sensibles a su juicio poltico. Sus con
vicciones acerca de la concordancia, tal como aparecen en su requisito de la
prueba inicial o ms adelante, en forma analtica, en competencia con la sustan
cia, son polticas y no mecnicas. Ellas expresan su compromiso con la integri
dad: el juez cree que una interpretacin que est por debajo de su prueba inicial
de concordancia muestra el registro de la comunidad desde una mala perspecti
va, porque proponer esa interpretacin sugiere que la comunidad ha deshonra
do sus principios en forma caracterstica. Cuando una interpretacin pasa la
prueba inicial, los defectos de concordancia restantes pueden ser compensa
dos, en su juicio general, si los principios de dicha interpretacin son en particu
lar atractivos, porque entonces confrontar los lapsos infrecuentes de la comu
nidad al respetar estos principios contra su virtud al respetarlos en general. La
restriccin que la concordancia impone sobre la sustancia, en cualquier teora
de trabajo, es la restriccin de un tipo de conviccin poltica por encima de otro
en el juicio general acerca de cul es la interpretacin que ms favorece un re
gistro poltico, tomando todo en cuenta. Segunda, el mtodo de esta restriccin
es el mtodo que identificamos en la novela en cadena. No es la restriccin de
los difciles hechos externos ni del consenso inlerpersonal. Es la restriccin es
tructural de distintos tipos de principios dentro de un sistema de principios, y
sin embargo, es genuino por eso.
Ningn juez mortal puede o debera tratar de articular su teora de trabajo
instintiva o hacer esa teora tan concreta y detallada que no fuera necesario pen
sar nada ms en ningn caso. Debe considerar provisorio cualquier principio
general o mtodo prctico que haya seguido en el pasado y estar preparado pa
ra abandonarlos en favor de un anlisis ms sofisticado cuando la ocasin lo re
quiera. Estos sern los momentos de especial dificultad para cualquier juez, pedir nuevos juicios polticos que pueden ser difciles de elaborar. Sera absurdo
suponer que siempre tendr a mano las convicciones de moralidad pob'tica ne
cesarias para tales ocasiones. Los casos muy difciles lo obligarn a desarrollar
hu concepcin del derecho junto con su moralidad poltica en una forma que se
apoyen mutuamente. Sin embargo, es posible que cualquier juez enfrente cues
tiones nuevas y desafiantes como una cuestin de principio, y esto es lo que el

185

derecho como integridad le exige. Debe aceptar que al elegir por fin una inter
pretacin por encima de otra de una lnea de precedentes muy competitiva, tal
vez despus de pensarlo y cambiar de conviccin, est desarrollando su concep
cin del derecho en una direccin y no en la otra. Esta le debe parecer la direc
cin correcta como una cuestin de principio poltico, y no una atraccin del
momento porque recomienda una decisin atractiva para el caso inmediato. En
este consejo cabe la decepcin, incluyendo la auto-decepcin. Pero en la mayo
ra de las ocasiones, los jueces podrn reconocer cundo han sometido una
cuestin a la disciplina que describe. Y tambin, reconocer cundo otro juez no
lo ha hecho.

Algunas objeciones familiares

Hrcules juega a la poltica


Hrcules ha completado su tarea en el caso Mclx>ughlin. Declara que la
mejor interpretacin de los casos sobre daos morales, tomando todo en cuen
ta, es la 5): la ley otorga compensacin por cualquier dao moral causado por el
manejo negligente y previsible por cualquier automovilista razonablemente
precavido. Pero acepta que para llegar a esa conclusin se ha basado en su pro
pia opinin de que este principio es mejor (ms justo y equitativo) que cualquier
otro elegible segn lo que considera el criterio de concordancia adecuado.
Tambin acepta que esta opinin es polmica: no todos sus colegas jueces la
comparten, algunos de ellos piensan que otra interpretacin es mejor, como por
ejemplo la 6) , Qu quejas pueden atraer sus argumentos? La primera en la lis
ta que propongo considerar acusa a Hrcules de ignorar el verdadero derecho
por daos morales y de sustituir sus propias opiniones acerca de cmo debera
ser el derecho.
Cmo entendemos esta objecin? Podramos interpretarla de dos maneras
distintas. Podra significar que Hrcules se equivoc al tratar de justificar su in
terpretacin acudiendo a la justicia y la equidad porque ni siquiera pasa la prue
ba inicial de concordancia. No podemos asumir, sin volver a revisar los casos
que Hrcules consult, que este argumento es errneo. Quizs esta vez. Hrcu
les cometi un pequeo desliz; tal vez, si hubiera extendido su campo de estu
dio de precedentes, habra descubierto que slo una interpretacin pudo sobre
vivir, y este descubrimiento habra establecido entonces la ley para l, sin com
prometer su opinin acerca de la justicia de requerir compensacin por acci
denles. Sin embargo, es improbable que hasta la prueba inicial de concordancia
ms estricta siempre permita slo una interpretacin, de modo que la objecin,
as entendida, no sera una objecin general con respecto a los mtodos de adju
dicacin de Hrcules sino una queja por haber aplicado en forma equivocada
sus mtodos en ese caso en particular.
Por lo tanto, deberamos considerar la segunda interpretacin de la obje
cin, que es a su vez la ms interesante: sta sostiene que un juez nunca debe
basarse en sus convicciones personales sobre equidad o justicia en la forma en
que Hrcules lo hizo en este caso. Supongan que el crtico dice: 1.a correcta i

186

terpretacin de una lnea de decisiones anteriores puede descubrirse a travs


de medios moralmente neutrales, porque la correcta interpretacin es slo
cuestin de descubrir qu principios intentaban establecer los jueces que toma
ron estas decisiones, y sta es una cuestin de hecho histrico. Hrcules sea
lar que este crtico necesita una razn poltica para su dictamen de que las in
terpretaciones deben estar de acuerdo con las interpretaciones de los jueces an
teriores. Esta es una forma extrema de la posicin que ya hemos considerado,
de que una interpretacin es mejor si concuerda con lo que dijeron e hicieron
los jueces del pasado, y hasta este dbil reclamo depende de los argumentos es
peciales de moralidad poltica que describ. El crtico supone que estas razones
especiales no slo son fuertes sino tambin dominantes; que son tan poderosas
que un juez siempre se equivoca al considerar una interpretacin que no cum
ple con la norma que establece, sin importar lo bien que esta interpretacin re
lacione, explique y justifique decisiones del pasado.
De manera que el crtico de Hrcules, si es que su argumento tiene alguna
fuerza, no se basa despus de todo en convicciones interpretativas moralmente
neutrales. El tambin ha comprometido sus propias convicciones de moralidad
poltica. Cree que los valores polticos que apoyan este estilo interpretativo tie
nen una importancia tan fundamental que eliminan cualquier autoridad de justi
cia. Esa puede ser una posicin posible, pero es polmica y no es neutral en ab
soluto. Su diferencia con Hrcules no es, tal como sugiri en un principio, sobre
si la moralidad poltica es relevante al decidir qu es el derecho, sino sobre qu
principio de moralidad es slido, y por lo tanto, decisivo en esa cuestin. De mo
do que la primera, cruda objecin, de que Hrcules ha sustituido sus propias
convicciones polticas por la correcta interpretacin, neutral desde el punto de
vista poltico, de la ley del pasado, es un conjunto de confusiones.

Hrcules es un fraude
La segunda objecin es ms sofisticada. Ahora, el crtico declara: Es absur
do suponer que exista una sola interpretacin correcta sobre los casos de daos
morales. Dado que hemos descubierto dos interpretaciones de estos casos, nin
guna de las cuales est por encima de la otra sobre la base de una concordancia
'neutral, ningn juez se vera forzado por el principio adjudicativo de integridad
a aceptar cualquiera de las dos. Hrcules ha elegido una sobre una franca base
poltica; su eleccin refleja slo su propia moralidad poltica. En estas circuns
tancias no le queda ms que elegir legislar en esa forma. Sin embargo, para l es
fraudulento sostener que ha descubierto, a travs de su eleccin poltica, qu es
el derecho. Slo ofrece su propia opinin acerca de lo que debera ser.
A muchos lectores, esta objecin les parecer poderosa y debemos prestar
atencin para no debilitarla al tratar de que parezca reclamar ms de lo que re
clama. No trata de volver a instaurar la idea del convencionalismo, que cuando
se termina la convencin un juez est libre para mejorar la ley segn las normas
legislativas correctas; y mucho menos la idea del pragmatismo de que siempre
puede hacer esto, obstaculizado slo por consideraciones de estrategia. Reco
noce que los jueces deben elegir entre las interpretaciones que pasen la prue
ba de concordancia.Insiste en que no puede haber una mejor interpretacin
cuando ms de una pasa esta prueba. Es una objecin, tal como lo he planteado.

187

desde dentro de la idea general del derecho como integridad; trata de proteger
esa dea de la corrupcin por fraude.
Esta objecin es acertada? Por qu resulta fraudulento, e incluso confuso
que Hrcules ofrezca su juicio como un juicio de ley? Una vez ms, hay dos res
puestas distintas posibles, dos formas de elaborar la objecin, y no podemos dar
crdito a la objecin a menos que distingamos y consideremos cada una de
ellas. La primera elaboracin es la siguiente: La declaracin de Hrcules es
fraudulenta porque sugiere que puede haber una respuesta a la pregunta de si
la interpretacin 5) o 6) es ms equitativa o justa; dado que la moralidad poltica
es subjetiva no puede haber una sola respuesta correcta a esa pregunta, sino s
lo respuestas. Esta es la objecin del escepticismo moral que discutimos en de
talle en el Captulo 2. No puedo dejar de decir algo ms sobre ello, pero utiliza
r a un nuevo crtico, con una seccin propia, para hacerlo. La segunda elabo
racin no se basa en el escepticismo: Hrcules es un fraude aun si la moralidad
es objetiva y aun si tiene razn acerca de que el principio de previsibilidad al que
llega es objetivamente ms equitativo y justo. Es un fraude porque pretende ha
ber descubierto qu es el derecho, pero slo ha descubierto lo que debera ser.
Esa es la forma de objecin que considerar a continuacin.
De una concepcin del derecho pedimos que proporcione una descripcin
de los fundamentos del derecho (las circunstancias bajo las cuales los reclamos
sobre qu es el derecho deben ser aceptados como verdaderos o vlidos) que
demuestren por qu el derecho permite la coercin. El derecho como integri
dad responde que los fundamentos del derecho se basan en la integridad, en la
mejor interpretacin constructiva de las decisiones legales del pasado y que el
derecho es por lo tanto sensible a la justicia de la manera que Hrcules recono
ce. De modo que no hay forma de que Hrcules pueda divulgar su conclusin
acerca del caso McLoughlin excepto para decir que la ley, tal como l la entien
de, est a favor de la seora McLoughlin. Si dijera lo que el crtico recomienda,
que no posee el derecho legal a ganar pero que posee el derecho moral que l
propone honrar, estara realizando una asercin errnea de su perspectiva so
bre el problema. Pensara que es una verdadera descripcin de algunas situa
ciones (si pensara que la ley es demasiado inmoral como para hacerla cumplir,
por ejemplo) pero no de sta. Un crtico podra disentir con Hrcules en mu
chos niveles. Podra rechazar el derecho como integridad en favor del conven
cionalismo, el pragmatismo o alguna otra concepcin del derecho. O podra
aceptarlo pero llegar a distintas conclusiones que Hrcules porque tiene ideas
diferentes acerca de los requisitos necesarios para la concordancia, o diferentes
convicciones sobre equidad, justicia o la relacin entre ellas. Sin embargo, pue
de considerar fraudulento el uso del derecho de Hrcules (o gramaticalmen
te incorrecto) slo si sufre por el vigor semntico, slo si supone que los recla
mos de derecho estn, de alguna manera, fuera de lugar cuando no provienen
en forma directa del conjunto de criterios reales para el derecho que todo abo
gado competente acepta.
No obstante, un aspecto de la presente objecin podra ser considerado in
mune a mis argumentos en contra del resto. Aun si estamos de acuerdo en que
las conclusiones de Hrcules sobre la seora McLoughlin estn correctamente
presentadas como conclusiones de derecho, podra parecer extravagante soste
ner que estas conclusiones provienen de la integridad entendida como un ideal

188

poltico bien definido. No sera ms apropiado decir que la integridad forma


parte de las conclusiones de Hrcules hasta el punto donde ha rechazado toda
interpretacin que no pase la prueba inicial de concordancia, pero que la inte
gridad no participa en la seleccin entre aquellas que pasaron la prueba? No
deberamos decir que su concepcin del derecho est constituida en realidad
por dos concepciones: el derecho como integridad complementado, cuando la
integridad se agota, por alguna versin de la teora de derecho natural? Esta no
es una objecin muy importante; slo sugiere una manera distinta de dar parte
de las conclusiones que ya no desafia. Sin embargo, la observacin que la impul
sa es demasiado cruda. Es un error pensar que la idea de integridad es irrele
vante con respecto a la decisin de Hrcules una vez que esa decisin ya no tra
ta sobre sus convicciones sobre concordancia, sino que gira sobre su sentido de
equidad o tambin de justicia.
El espritu de integridad, que situamos en la fraternidad, se vera ultrajado
si Hrcules tomara su decisin de otra manera que no fuera eligiendo la inter
pretacin que considera mejor desde el punto de vista de la moralidad poltica.
Aceptamos la integridad como un ideal poltico porque queremos tratar a nues
tra comunidad poltica como una comunidad de principio, y los ciudadanos de
una comunidad de principio no slo apuntan a principios simples, como si la
uniformidad fuese lo nico que quisieran, sino a ios mejores principios comu
nes que la poltica pueda encontrar. La integridad es diferente de la justicia y la
equidad, pero est unida a ellas de esa manera: la integridad slo tiene sentido
entre personas que quieren equidad y justicia. De modo que la eleccin final de
Hrcules de la interpetacin que considera ms acertada (ms equitativa y justa
en la relacin correcta) proviene de su compromiso inicial con la integridad.
Realiza esa eleccin en el momento y en la forma que la integridad lo permite y
requiere, y por lo tanto es errneo decir que ha abandonado el ideal justo en ese
punto.

Hrcules es arrogante, pero no deja de ser un mito


Hablar ahora, brevemente, de dos crticos menos importantes pero que
sin embargo, deben ser escuchados. He descrito los mtodos que utiliza Hrcu
les en lo que algunos denominarn una manera subjetiva, al describir las pre
guntas que debe responder y los juicios que debe hacer para s mismo. Otros
jueces responderan a esto de un modo distinto y podran estar de acuerdo con
uno de ellos en lugar de coincidir con Hrcules. En un momento, considerare
mos si algo de esto significa que ni Hrcules ni ningn otro juez o crtico pueda
tener realmente' razn acerca de lo que es el derecho. Sin embargo, la opinin
de Hrcules ser polmica sin importar la forma en que respondamos esa pre
gunta filosfica, y su nuevo crtico se aferra al hecho de esa controversia, sin
mancha de escepticismo externo o interno. Haya o no respuestas correctas a
las preguntas interpretativas de las cuales dependen los juicios de Hrcules, es
injusto que la respuesta de un juez (o de una mayora de jueces en un panel) sea
aceptada como decisiva, cuando no tiene forma de probar que su opinin es me
jor que la de aquellos que estn en desacuerdo.
Para obtener una respuesta, debemos regresar a nuestro caso ms general
del derecho como integridad. Queremos que nuestros funcionarios nos consi

189

deren unidos en una asociacin de principio, y lo queremos por razones que no


dependen de una identidad de conviccin entre estos funcionarios, ya sea sobre
concordancia o sobre los principios ms sustantivos que compromete una inter
pretacin. Nuestras razones perduran cuando los jueces disienten, al menos en
detalle, acerca de la mejor interpretacin del orden poltico de la comunidad,
porque cada juez sigue confirmando y reafirmando el carcter de principios de
nuestra asociacin al luchar, a pesar del desacuerdo, para alcanzar su propia
opinin en lugar de volcarse a la tarea ms simple de una nueva legislacin. Pe
ro aun si esto no fuera as. la actual objecin no podra ser considerada una ob
jecin al derecho como integridad, porque se aplicara con toda su fuerza al
pragmatismo o al convencionalismo, que se convierte en pragmatismo en cual
quier caso lo suficientemente difcil como para llegar ante un tribunal de apela
cin. Cmo puede ser ms equitativo para los jueces hacer cumplir sus propios
puntos de vista acerca del mejor futuro, sin las restricciones de cualquier requi
sito de coherencia con el pasado, que los ms complejos pero no menos polmi
cos juicios que requiere el derecho como integridad?
Aparece otro crtico menor, su objecin es diferente. Sostiene: Hrcules es
un mito. Ningn juez verdadero posee sus poderes y es absurdo considerarlo
un ejemplo que otros deben seguir. Los verdaderos jueces deciden los casos di
fciles en una forma ms instintiva. No construyen y prueban varias interpreta
ciones fivales contra una matriz compleja de principios morales y polticos. Su
pericia los lleva a ver una estructura en hechos y doctrina de inmediato; eso sig
nifica realmente pensar como un abogado. Si deciden imitar a Hrcules, tratan
do de asegurar en cada caso alguna teora general del derecho, estaran parali
zados mientras que su sumario se obstruira. Este crtico no entiende nuestro
ejercicio. Hrcules nos resulta til porque es ms reflexivo y cohibido de lo que
cualquier juez verdadero necesita ser o, dada la presin del trabajo, podra ser.
No hay duda de que los verdaderos jueces deciden la mayora de los casos en
una forma menos metdica. Pero Hrcules nos muestra la estructura oculta de
sus sentencias, y las deja abiertas al estudio y a la crtica. Mas aun, debemos
tener cuidado en hacer la distincin de los dos sentidos en los que podra decir
se que tiene mayores poderes que cualquier juez real. Trabaja mucho ms apri
sa (y por lo tanto, tiene ms tiempo disponible) y eso le permite explorar cami
nos e deas que los dems no pueden; puede seguir no slo una o dos lineas evi
dentes al extender el campo de estudio de casos sino todas las lneas posibles.
Ese es el sentido en el que puede aspirar a mucho ms que ellos: puede aspirar
a una teora comprensiva, mientras que la de ellos debe ser parcial. Sin embar
go, no puede internarse en los misterios trascendentales que son opacos para
ellos. Sus juicios de concordancia y de moralidad poltica estn hechos de la
misma materia y tienen el mismo carcter. Hace lo que haran los dems si tu
vieran que dedicar su carrera a una sola decisin; ellos no necesitan una con
cepcin del derecho diferente de la suya sino habilidades de manejo y de efi
ciencia que l nunca necesit cultivar.
Ahora, este crtico adapta su juicio. De todas formas, Hrcules tiene dema
siada teora para casos simples. Los buenos jueces saben que el significado evi
dente de un estatuto simple, o una regla precisa que se aplica siempre y que ja
ms se puso en duda en un precedente, es la ley y que no hay nada ms que
agregar. Sera ridculo y no slo una prdida de tiempo, someter estas verdades

190

indiscutibles a pruebas interpretativas en cada ocasin. De modo que el dere


cho como integridad, con su pesada y elaborada estructura, es a lo sumo una
concepcin para casos dii'ciles. Algo ms parecido al convencionalismo es una
mejor interpretacin de lo que hacen los jueces en los casos fciles. En dere
cho,la distincin entre casos fciles y casos difciles no es tan clara ni tan impor
tante como pretende el crtico, tal como lo veremos en el Captulo 9, pero
Hrcules no necesita ese punto ahora. El derecho como integridad explica y jus
tifica tanto los casos fciles como los difciles; y tambin demuestra por qu son
fciles. Es obvio que el lmite de velocidad en California es de 88 km por hora
porque es obvio que cualquier interpretacin competente del cdigo de trnsito
de California lleva a esa conclusin. De modo que los casos fciles son, para el
derecho como integridad, slo casos especiales de casos difciles, y la queja del
crtico es la nica que Hrcules podra conceder: que no es necesario hacer pre
guntas cuando ya conocemos la respuesta.

Escepticismo en el derecho

La objecin del escepticismo interno

Ningn aspecto del derecho como integridad ha sido tan malinterpretado


como su rechazo a aceptar la opinin popular de que no existen respuestas co
rrectas nicas en los casos difciles del derecho. He aqu una declaracin repre
sentativa de la opinin que Hrcules rechaza: Los casos difciles son difciles
porque diferentes grupos de principios se adaptan a decisiones anteriores lo su
ficientemente bien como para ser consideradas interpretaciones elegibles. Abo
gados y jueces disentirn acerca de cul de la dos es ms equitativa o justa, pe
ro ninguna de las dos partes puede estar realmente en lo cierto porque no
existen normas de equidad y justicia objetivas que un observador neutral pueda
utilizar para decidir entre ellas. De modo que el derecho como integridad llega
a la conclusin de que en los casos como el McLoughlin, la ley no existe. Hrcu
les es un fraude porque pretende que sus propias opiniones objetivas son mejo
res que las de aquellos que disienten con l. Sera ms honesto de su parte que
admitiera que no tiene fundamentos para su decisin excepto sus preferencias
subjetivas.
En el Captulo 2, hicimos la distincin entre lo que denomin escepticismo
externo y escepticismo interno. Aun si el escepticismo externo es acertado co
mo posicin filosfica, no representa una amenaza para nuestro caso del dere
cho como integridad o para los mtodos de Hrcules de adjudicacin bajo el
mismo. He sido cuidadoso, tal como dije, al describir el derecho como integri
dad de una manera impecable desde el punto de vista del escptico externo.
Describ las preguntas que los jueces deberan plantearse, segn esa concep
cin del derecho, y que deberan contestar segn sus propias convicciones. El
escepticismo externo no niega que estas preguntas tengan sentido; el escptico
externo tendr sus propias respuestas, las que preferir a las respuestas de los
dems y podr desempear el papel de Hrcules tan bien como cualquiera de
sus opositores. Slo objeta ante lo que cree que es una mala descripcin del pro

191

ceso que busca descubrir verdades interpretativas o morales all afuera o en


cerradas en la red del universo. Sin embargo, estas metforas son representa
ciones engaosas de lo que alguien quiere expresar cuando dice, por ejemplo,
que los principios de la interpretacin 5) son en realidad mejor que los de la in
terpretacin 6); esa declaracin es una aclaracin de su propia opinin interpre
tativa y no una clasificacin filosfica de ella. As que Hrcules podra aceptar no
utilizar nunca palabras redundantes tales como objetivo o realmente* para
decorar sus juicios, que para l tienen el mismo significado sin estas palabras, y
entonces, los escpticos externos ya no tendran ninguna queja o argumento en
contra de su manera de decidir el caso McLoughlin.
Admit, sin embargo, que el escepticismo interno ofrece una objecin mu
cho ms poderosa a nuestro proyecto, y utilizar a un nuevo crtico para desa
rrollar y evaluar dicha sugerencia. Qu formas podra adoptar su escepticismo
interno? Hay varias posibilidades. Podra estar de acuerdo, por ejemplo, en que
las interpretaciones 5) y 6) pasan la prueba inicial de concordancia correspon
diente, pero podra negar que una fuera superior a la otra en moralidad poltica
porque ambas son moralmente incorrectas o porque son irrelevantes en alguna
forma'fundamental. Sin embargo, el argumento parece inverosmil. Tal vez, re
chaza la idea misma de responsabilidad en la negligencia; piensa que nadie
causa un mal sin hacerlo en forma maliciosa. Esto no justificara el escepticismo
local acerca de las interpretaciones 5) y 6); aprueba la 6) como superior a la 5),
aunque dudosa en si misma. De modo que debemos imaginarlo pensando que
es inapropiado preguntar si las personas tienen el deber de compensar a otras
por su negligencia; es el tipo de pregunta equivocado, como preguntar con qu
mano la cortesa exige que uno se quite el sombrero. Ni siquiera esto justificara
el escepticismo acerca de la decisin que tomara Hrcules. Si la moralidad no
tiene nada que ver con la negligencia, entonces el Estado no puede tener garan
ta para intervenir y coercer la compensacin, y una vez ms, este argumento
est a favor de la interpretacin 6), por lo menos como preferible a la 5), porque
la primera permite que el Estado transgreda con menor frecuencia aquello que
no le concierne.
Es as como es poco probable que nuestro escptico crtico nos convenza a
travs de este tipo de argumento. Podra argumentar a favor del escepticismo
interno de un modo distinto, al tratar de demostrar que la prctica legal es de
masiado contradictoria como para admitir una interpretacin coherente. Hrcu
les sabe que la ley est lejos de tener una total coherencia de principio. Sabe que
la supremaca legislativa da fuerza a los mismos estatutos que son incoherentes
en principio con otros, y que la divisin del derecho consuetudinario, junto con
la prioridad local, permite incluso all la incoherencia. Pero supone que estas
contradicciones no son tan penetrantes e ingobernables dentro de los departa
mentos del derecho que haga su tarea imposible. Asume que puede encontrar
se un grupo de principios razonablemente verosmiles, pero cada departamento
del derecho que deba hacer valer, que se adapte lo suficiente como para ser
considerado como una interpretacin elegible. Esa es la suposicin que ahora
objeta el crtico. Insiste en que, por ejemplo, la ley sobre accidentes tiene tantas
contradicciones que ninguna interpretacin puede adaptarse ms que a una
parte arbitraria y limitada de la misma.
Esta es una objecin escptica mucho ms fuerte porque ataca la viabilidad

192

de la integridad en la raz. Nos obliga a tomar un aspecto del requisito de con


cordancia que pospuse, la distincin fundamental entre competencia y contra
diccin de principio. Supongan que Hrcules llega a la conclusin, en la varia
cin que corresponde al peor de los casos que acabo de mencionar, que ambas
interpretaciones, la 9 y la 6), se adaptan a una parte importante de los antece
dentes y ninguna se adapta en su totalidad. Responde con la extensin de su
campo y la bsqueda de una interpretacin ms general de la ley sobre acciden
tes que asle y limite esta contradiccin. Propone lo siguiente: Nuestro de
recho en su totalidad reconoce dos principios como pertinentes a las prdidas
que se debe permitir que sufran las personas por accidentes. El primero es un
principio de compatibilidad colectiva. Sostiene que el Estado tendra que tratar
de proteger a las personas evitando que se arruinen a causa de los accidentes,
aun cuando el accidente sea ocasionado por su culpa. Este principio es muy apa
rente en distintos tipos de programas de seguridad reguladora, en los estatutos
de compensacin para los trabajadores y en los planes de seguro por riesgo a la
propiedad y la persona, subsidiados por el Estado, que no estn adecuadamen
te cubiertos en el mercado privado de seguros. El segundo es un principio que
distribuye los costos de un accidente entre los actores privados de la obra que
lo produjo. Sostiene que las prdidas por accidentes deberan ser soportadas
por la persona que cometi la falta y no la vctima inocente. Este principio es
ms evidente en la ley sobre negligencia, incluyendo las enmiendas legislativas
o suplementos al derecho consuetudinario de negligencia.
Estos son principios independientes y seria un grave malentendido de la
lgica de principio considerarlos contradictorios. No es incoherente reconocer
los a ambos como principios; por el contrario, cualquier visin moral sera de
fectuosa si negara cualquiera de los dos impulsos. Sin embargo, en algunos ca
sos entrarn en conflicto, y la coherencia requerir entonces un esquema de
prioridad, peso o adaptacin no arbitrario, un esquema que refleje sus fuentes
respectivas en un nivel ms profundo de moralidad poltica. Un accidente donde
el actor negligente quedara arruinado si fuera responsable por todo el dao
causado es un ejemplo de este tipo de conflicto. El primer principio urge al Esta
do a protegerlo de la prdida catastrfica porque su responsabilidad sera en
tonces tanto un accidente para l, a pesar de ser por su culpa, como un acciden
te industrial, culpa de su vctima. Sin embargo, ei segundo principio declara que
si cualquiera de los dos actores de la obra debe sufrir, ste debe ser el actor que
cometi la falta. Urge al Estado para que lo obligue a compensar por completo a
cada una de sus vctimas. Sera una adaptacin conveniente de los dos princi
pios que el Estado requiriera al acusado que compensara a algunas vctimas, o
algunas vctimas hasta cierto punto, y que luego hiciera el balance de prdidas
para otras vctimas del tesoro pblico. Pero en ausencia de un estatuto que lo
proporcione, o cualquer tradicin del derecho consuetudinario de compensa
cin estatal que pudiera ser aprovechada, sta no es una posibilidad interpreta
tiva. Por el informe que encuentro, estoy limitado a decidir que uno de los dos
principios debe ceder en estas circunstancias. Si prevalece el primero, es decisi
vo para el acusado que la prdida sea mucho mayor para l, si se impusiera la
responsabilidad total, que para cualquier demandante potencial si no se la impu
siera. Si prevalece el segundo, la falta del acusado es decisiva en su contra a pe
sar de la magnitud de su prdida potencial total.

193

Debe concederse (todava suponemos el peor de los casos) que hasta el


momento, el Estado no se ha expresado con unanimidad sobre dichos casos. Al
gunas decisiones judiciales han permitido que prevalezca el segundo principio
sobre el primero, que es la solucin que establece la interpretacin 5), y algu
nos han permitido que la primera prevalezca sobre la segunda, en la forma que
recomienda la interpretacin 6). Mi situacin interpretativa es entonces la si
guiente: Las restricciones de concordancia me exigen que encuentre un lugar
en cualquier interpretacin general de nuestra prctica legal para los dos princi
pios ms abstractos de compatibilidad y responsabilidad. Ninguna interpreta
cin que negara cualquiera de los dos sera razonable; no se podra satisfacer la
integridad si se negara por completo alguna de ellas. Sin embargo, la integridad
requiere alguna solucin para su impacto competitivo en casos de accidente
cuando la responsabilidad ilimitada sera desastrosa, una eleccin que nuestra
prctica no ha hecho pero que debe surgir, como un juicio posinterpretativo, de
mi anlisis. La integridad requiere esto porque tambin exige que contine con
la historia general, donde los dos principios tienen un lugar definido, de la m e
jor manera posible y tomando todo en cuenta. Segn mi opinin, esto se hace
mejor al situar el segundo principio por encima del primero, por lo menos en los
casos de accidentes automovilsticos cuando el seguro de responsabilidad pue
de conseguirse en forma privada y en trminos sensatos. Hago esta eleccin
porque creo que a pesar de que el impulso detrs de los dos principios es atrac
tivo, el segundo es ms poderoso en estas circunstancias. Ello exige que decla
re como errores un cierto nmero de decisiones judicales anteriores y que las
invalide si mi jurisdiccin me lo permite. Pero el nmero de decisiones que de
bo contar como errores no es de gran, o fundamental importancia, visto desde
la perspectiva de la prctica legal, que el hecho de pasarlos por alto no me deja
una base slida para la interpretacin ms general que acabo de describir.

Estudios crticos legales


El escptico interno no necesita aceptar este argumento, pero debe enfren
tarse a l. Hrcules supuso que los dos principios abstractos que identific po
dan convivir cmodamente en la misma interpretacin general de nuestra prc
tica legal, aun cuando a veces estn en conflicto. El escptico podra objetar es
ta declaracin y argumentar que los principios son ms antagnicos de lo que
Hrcules reconoce, que provienen de dos visiones incompatibles de la accin o
responsabilidad humana y por lo tanto, no pueden estar juntos en un esquema
de gobierno coherente. Desde esa perspectiva, el conflicto entre ellos no es un
problema prctico ocasional sino un sntoma de una profunda esquizofrenia
doctrinal. Algunos profesores de derecho, en particular los que no son total
mente norteamericanos, comienzan a hacer esa crtica sobre las prcticas lega
les de su comunidad. (16) Slo ven una contradiccin filosfica donde Hrcules
espera mostrar un sistema.
Los estudios crticos legales, que es el nombre de su movimiento, se defi
nen hasta el momento por suscripcin: sus aclitos se renen en conferencias
cuyos propsitos incluyen el de decidir qu es el movimiento. (17) Comparten
actitudes importantes sobre la educacin legal; esperan desmitificar el dere
cho para los estudiantes de derecho al recordarles lo que la jurisprudencia or

194

teamericana ha enfatizado durante varas dcadas y esto es que la conviccin


poltica juega un papel importante en la adjudicacin y que el cuerpo del dere
cho en cualquier momento refleja ideologa, poder y tambin lo que errnea
mente se denomina lgica. Tambin tratan de que los estudiantes de derecho
sean ms sensibles a otras disciplinas, en particular la lingstica francesa y la
metafsica hegeliana. Sus actitudes polticas los sitan, como grupo, a la izquier
da del espectro poltico norteamericano Oan sido particularmente activos en
distintos aspectos de la poltica de las escuelas de derecho) y mucho de lo que
escriben se opone a lo que ellos consideran desarrollos conservadores en la teo
ra legal. Se oponen en especial al otro movimiento acadmico ms importante
en la educacin legal actual de Norteamrica, llamado a veces el enfoque econ
mico del derecho, que estudiaremos en el Captulo 8.
En todo esto, salvo en su tmida postura izquierdista y su eleccin particular
de otras disciplinas que celebrar, los estudios crticos legales se parecen al mo
vimiento ms antiguo del realismo legal norteamericano, y an es demasiado
pronto para decidir si es ms que un intento anacrnico para hacer florecer ese
movimiento una vez ms. Gran parte de su retrica, como la del realismo legal,
proviene del escepticismo externo: a sus miembros les gusta hacer acusaciones
cortas de objetivismo", de metafsica de derecho natural" o de la dea de valo
res all afuera en el universo. Sin embargo, lo ms prometedor escapa a los
lmites del realismo legal al aspirar a la forma global y amenazadora del escepti
cismo interno que acabo de describir. Sostiene que nuestra cultura legal, lejos
de tener una forma dispuesta a aceptar una justificacin de principio uniforme y
coherente, slo puede captarse a travs de la mtrica infrtil de la contradic
cin. Rechazara, tal como afrm que lo hara un escptico interno, la ltima
descripcin de Hrcules de principios independientes, aunque a veces conflicti
vos, respecto de las prdidas individuales en los accidentes. Los estudios crti
cos legales contaran una historia diferente: de dos ideologas profundamente
antagnicas dentro del derecho, una proveniente tal vez, de impulsos comunita
rios de altruismo e inters mutuo y la otra, de deas contradictorias de egosmo,
autosuficiencia y moralismo.
Lamentablemente, gran parle de la literatura de los estudios crticos lega
les anuncia en lugar de defender estas afirmaciones, como si fueran evidentes
en si mismas. Esto puede reflejar un serio malentendido con respecto al tipo de
argumento necesario para establecer una posicin escptica: el argumento de
be ser interpretativo en lugar de histrico. Los historiadores crticos legales
describen el derecho en forma gentica rastreando distintas partes de la doctri
na legal a los intersese ideologas que cada uno situaba originalmente en el de
recho, la moldeaba o retena. Sus blancos son otros historiadores que ofrecen
teoras improvisadas que pretenden explicar el desarrollo histrico del derecho
como el desdoblamiento de algn diseo funcionalista general; no tienen difi
cultad al defender, contra estas descripciones improvisadas, un enfoque menos
estructurado de la explicacin causal en el derecho, un enfoque ms permisivo
de eventualidad y accidente. (18) Su trabajo es til para Hrcules y lo negara
bajo su propio riesgo porque le recuerda que nada en la forma en que fue produ
cida su ley garantiza el xito de que encuentre una interpretacin coherente de
ese trabajo. Sin embargo, la historia tampoco garantiza su fracaso, porque sus
Ambiciones son interpretativas en el sentido apropiado a los fundamentos filos-

195

feos d d derecho como integridad. Trata de imponer el orden por encima de la


doctrina, y no de descubrir el orden en las fuerzas que la crearon. Lucha por un
grupo de principios que ofrecer a la integridad, un esquema para transformar
los distintos lazos en cadena del derecho en una visin del gobierno con una voz
unnime, aun cuando esto sea muy diferente de las voces de los lideres del pa
sado. Podra fracasar (hemos estado sealando las formas en que podra hacer
lo) pero su fracaso no est asegurado por nada de lo que ensea la historia, aun
la ms cuidadosa y sensible. Existe un segundo estilo, ms filosfico, en la lite
ratura de los estudios crticos legales que es ms apropiado porque sus recla
mos son entendidos con mayor facilidad como interpretativos. Su objetivo no
slo es demostrar que las distintas ideologas produjeron distintas partes del
derecho sino que cualquier justificacin contempornea competente de estas
diferentes partes mostrara necesariamente contradicciones fundamentales de
principio, que Hrcules debe fracasar al imponer una estructura coherente al
imperio de la justicia en su totalidad. Sin embargo, este escptico reclamo inter
pretativo es poderoso y pertinente slo si comienza por donde lo hace Hrcules:
debe sostener haber buscado una interpretacin menos escptica y haber fra
casado. Nada es ms fcil o ms intil que demostrar que una descripcin de
fectuosa y contradictoria es tan vlida como una ms atractiva y con menos de
fectos. El escptico interno debe demostrar que la descripcin defectuosa y
contradictoria es la nica disponible.

Liberalismo y contradiccin
Existe un camino rpido para llegar a esa declaracin ambiciosa y negati
va? Los estudios crticos legales tratan de encontrar uno en lo que parecen ser
los errores filosficos de la teora poltica liberal. Este argumento tiene dos pa
sos. En primer lugar, sostiene que la estructura constitucional y las principales
lineas doctrinales de las democracias occidentales modernas slo pueden ser
justificadas como la elaboracin de una perspectiva fundamentalmente liberal
de la personalidad y la comunidad. Insiste en que la distincin entre adjudica
cin y legislacin, prominente en dicha estructura, refleja una concepcin libe
ral de la libertad; seala, por ejemplo, las caractersticas del derecho privado de
contratos, agravios y propiedad que ponen en vigor ideas liberales de responsa
bilidad individual. El segundo sostiene que el liberalismo, como un sistema filo
sfico que combina ideas metafsicas y ticas, es profundamente contradictorio
y que las contradicciones del liberalismo aseguran por lo tanto el caos y la con
tradiccin de cualquier interpretacin disponible de nuestro derecho, la conde
na del proyecto de Hrcules. Este es un argumento excitante, y cualquiera atra
do por el liberalismo pensar que el primer paso es obligatorio. Sin embargo,
los argumentos para el segundo paso, acerca de la incoherencia del liberalismo,
hasta el momento, no han sido ms que fracasos espectaculares y vergonzosos.
Comienzan y terminan con una descripcin defectuosa acerca de lo que es el li
beralismo, una descripcin que no se basa en ninguna interpretacin verosmil
de los filsofos que consideran liberales. (19)
Ms aun, parecen ignorar por completo la distincin que a nosotros nos pa
reci crucial para cualquier argumento internamente escptico, la distincin en
tre competencia y contradiccin de principios. Este fracaso es tambin notable

196

en los ejercicios ms detallados y doctrinales de los estudios crticos legales, in


cluyendo algunos cuya nica (uncin es la de criticar el derecho como integri
dad. Cito y discuto un ejemplo reciente en una nota, en forma bastante extensa,
porque trata justo la parte del derecho que hemos utilizado como nuestra ilus
tracin principal en este captulo. (20) Deberan rescatarse los estudios crticos
legales de estos errores porque sus ambiciones escpticas generales, entendi
das a la manera del escepticismo interno, son importantes. Tenemos mucho
que aprender del ejercido crtico que proponen, tanto de sus fracasos como de
sus logros. Sin embargo, esto supone que sus objetivos son aquellos del dere
cho como integridad, que trabaja para descubrir hasta qu punto los jueces tie
nen caminos abiertos (si es que los tienen) para mejorar el derecho mientras
que respetan las virtudes de fraternidad para la cual trabaja la integridad. Estos
son los objetivos de por lo menos algunos miembros del movimiento. (21)
Otros pueden tener un objetivo diferente y opuesto. Pueden querer mostrar el
derecho bajo su peor perspectiva en lugar de la mejor, mostrar caminos cerra
dos que en realidad estn abiertos, y avanzar hacia una nueva mistificacin al
servicio de objetivos polticos secretos.

197

8. El derecho consuetudinario
La interpretacin econmica
En el ltimo captulo, utilizamos a Hrcules para investigar una sola cues
tin en la ley sobre accidentes. En este captulo, lo dejaremos descansar para
luego darle ms trabajo; estudiaremos la ley sobre accidentes en una forma ms
abstracta y acadmica, tratando de hallar una justificacin ms profunda, gene
ral y filosfica para el principio de prudencia razonable sobre el cual se bas.
Hace poco tiempo, un extenso alegato interpretativo ha estimulado a los aboga
dos de los Estados Unidos, y tambin ha sido notado en Inglaterra, y se denomi
na teora econmica del derecho por daos no-intencionales. Este ofrece una
interpretacin general de las decisiones que nuestros jueces tomaron acerca de
accidentes, perjuicios y otros daos no-intencionales. (1) La clave de estas deci
siones se encuentra en el principio econmico de que las personas siempre
deberan actuar en la forma que sea ms econmica desde el punto de vista fi
nanciero para toda su comunidad. Supongan que puedo evitar lastimar a una
persona si coloco un dispositivo de seguridad en mi automvil. Si no lo hago y
hiero a alguien, bajo este principio, debo compensar a esa persona por las prdi
das sufridas si el dispositivo de seguridad me hubiera costado menos que el
costo deducido del accidente, es decir, el costo deducido por la posibilidad de
que podra no ocurrir incluso sin el dispositivo. Sin embargo, no tendr que
compensar a esa persona si el costo de la instalacin de dicho dispositivo
hubiera sido superior al costo deducido del accidente. (2)

El bienestar de la comunidad y el teorema de Coase


La teora econmica sugiere que la mejor interpretacin de los casos de ac
cidentes la proporciona el principio econmico. Por lo tanto, debemos estudiar
dicho principio preguntando qu decisiones sobre quien debera pagar los cos
tos de los accidentes, tomara un gobernante que lo aceptara como soberano.
En primer lugar, necesitara una definicin de bienestar de la comunidad para
poder determinar cules son las decisiones que le cuestan menos a la comuni
dad. La teora econmica ofrece una definicin un tanto especial (y en muchas
formas contra-intuitiva) para este propsito: el bienestar de una comunidad es
el valor de todos sus bienes y servicios, y el valor de algo es la cantidad mxima

198

en dinero o el valor en dinero que una persona estara dispuesta y podra pagar
por ello. Si existe un precio de mercado para algo, su valor ser el de dicho mer
cado; si no existe el mercado adecuado, su valor ser aquel que las personas es
tuvieran dispuestas y pudieran pagar. De ello surge que las transacciones co
merciales mejoran el bienestar de la comunidad. Tambin, que cuando las tran
sacciones comerciales son imposibles, se mejora el bienestar si el pblico si
mula" mercados comportndose como si tuviera los derechos y deberes que
tendra si la negociacin hiera posible y fuese utilizada. (3)
Ahora podemos preguntar en qu forma un gobernante que haya aceptado
el principio econmico y esta definicin de bienestar comunitario establecera
preceptos de ley que fijaran la responsabilidad por accidentes. Consideren un ti
po de accidente que solia ocupar a las cortes. Un tren que pasa a toda velocidad
junto a una granja despide chispas que encienden y destruyen los cultivos plan
tados cerca de las vas. El granjero debe soportar la prdida? O la compaa
ferroviaria debe compensarlo? Qu precepto establecera un legislador infor
mado y ansioso por mejorar el bienestar de la comunidad? Imaginen que los
factores econmicos son los siguientes Clammoslo caso 1). Si la compaa fe
rroviaria disminuye la velocidad del tren de forma tal que no arroje chispas, la
ganancia de dicha compaa ser de mil dlares menos. Si el tren corre a la ve
locidad que es ms conveniente para la compaa, el granjero perder cosechas
que le dejaran una ganancia de mil cien dlares. En estas circunstancias, la co
munidad es ms rica (segn la definicin estipulada de bienestar comunitario)
si el tren disminuye la marcha. Ahora supongan (caso 2) que los factores econ
micos cambian. Si el tren disminuye su marcha, la compaa pierde una ganan
cia de mil cien dlares y si no lo hace, el granjero perder una ganancia de slo
mil dlares. Ahora, la comunidad es ms rica si el tren corre y se quema la cose
cha. De modo que una persona ansiosa por mejorar el bienestar de la comuni
dad establecera reglas de responsabilidad para los dos casos. En el primer ca
so, hara responsable por el dao ocasionado a la compaa ferroviaria, de modo
que el tren tendra que disminuir su marcha; y en el segundo, le exigira al gran
jero que soportara la prdida, as que el tren no disminuira la marcha.
Pero bajo otra suposicin sobre los factores econmicos, la regla que eligie
ra para cualquiera de los casos no afectara el bienestar de la comunidad, por
sorprendente que esto parezca. (4) Esta es la suposicin de que (en el lenguaje
de los economistas) los costos de transaccin entre la compaa ferroviaria y el
granjero son nulos, es decir que a ninguna de las dos partes le costara nada ne
gociar un acuerdo privado cambiando los resultados de la disposicin que hu
biera implantado el legislador. Si los costos de la transaccin son nulos y la
compaa ferroviaria es responsable por los daos en el caso 2, el tren seguir
corriendo y produciendo todo el bienestar para la comunidad que habra produ
cido si no hubiese sido responsable. Seguir corriendo porque la compaa
ferroviaria le ofrecer al granjero una suma que oscile entre los mil y mil cien
dlares para que no plante sus cosechas cerca de las vas (o para que no los de
mande por prdidas si lo hace), y el granjero aceptar la oferta. Hacen dicho tra
to porque ambos se benefician: la compaa ferroviaria salva la diferencia entre
lo que ofrece y los mil cien dlares que perdera si disminuyera la marcha del
tren, y el granjero gana la diferencia entre dicha suma y los mil dlares que ga
nara con la cosecha de maz. Del mismo modo, en el caso 1, si el legislador deja

199

la prdida para el granjero en lugar de hacer responsable a la compaa ferrovia


ria, el granjero seguir cultivando su cosecha y la comunidad ser igual de rica
que si tomara la decisin opuesta. Pero ahora, el granjero le ofrecer a la compa
a ferroviaria una suma que oscile entre los mil y mil cien dlares para que el
tren disminuya la marcha, y la compaa aceptar la oferta porque ganar la di
ferencia entre la oferta y los mil dlares que pierde por disminuir la velocidad
del tren.
De modo que bajo la suposicin de la transaccin-costo-nulo, la regla que
elija el legislador no afecta d bienestar general de la comunidad. Por supuesto
que hay diferencia para la compaa ferroviaria y para el granjero segn la regla
que elija. Si hace responsable a la compaa de seguros en cualquiera de los ca
sos, la compaa ser ms pobre y el granjero ms rico que si no la responsabi
liza. Pero sa es en s una cuestin de indiferencia con respecto a la prueba de ri
queza. Esa prueba se refiere a la riqueza total de la comunidad, que no se ve
afectada por las transferencias de un grupo a otro a menos que, por alguna ra
zn especial, stas aumenten o reduzcan el total. Sin embargo, pueden pregun
tarse acerca de la importancia prctica de que la regla que se elija no afecte el
bienestar de la comunidad si los costos de transaccin son nulos, porque nunca
lo son. Aun si el granjero ha ledo libros sobre derecho en sus horas de ocio y
por lo tanto no necesita contratar a un abogado para que negocie por l, podra
estar leyendo catlogos de semillas en lugar de preguntarse si debe ofrecer mil
cincuenta o mil setenta y cinco dlares. Si los costos de transaccin son bastan
te altos, evitarn un trato que mejorara el bienestar de la comunidad. Supongan
que la legislatura orden que los trenes compensen a los granjeros en circuns
tancias similares a las del caso 2, y a las partes les costara ms de cien dlares
negociar un acuerdo bajo el cual el granjero no cultivara cerca de las vas. En
tonces, ese acuerdo no se hara (los costos de la transaccin se llevaran las ga
nancias anticipadas de por lo menos una de las partes), de modo que el tren no
correra y la comunidad sera ms pobre como consecuencia de ello.
Sin embargo, el ejercicio terico de imaginar que los costos de transaccin
son nulos no deja de ser importante, segn la interpretacin econmica, porque
identifica el rol fundamental que juegan estos costos y revela el siguiente conse
jo prctico acerca de cmo un legislador que acepta el principio econmico de
bera decidir, suponiendo que deba elegir entre una disposicin terminante que
haga responsable a los trenes por todas las cosechas quemadas por sus chispas
y una disposicin terminante que niegue toda responsabilidad de ese tipo. Debe
elegir cul es la regla que piensa estar ms cerca de producir la pauta general
de la actividad econmica (los trenes que disminuyen la velocidad o las cose
chas que no se plantan) que las distintas compaas ferroviarias arreglaran a
travs de un contrato si los costos de transaccin fuesen nulos. Pero tambin
tiene que tomar en cuenta los posibles costos de transaccin para facilitar
acuerdos en esas situaciones discretas y especiales donde los factores econ
micos son contrarios a su prediccin general. (5) Si piensa, por ejemplo, que
sera ms econmico para la compaa ferroviaria iniciar y dirigir la negocia
cin cuando los hechos se dan como en el caso 2 que si lo hicera el granjero
cuando se dan como en el caso 1. ello habla a favor de imponer la responsabili
dad en forma general a las compaas ferroviarias en lugar de dejar que los
granjeros sufran la prdida. De esta manera, un legislador aumenta al mximo

200

el bienestar de la comunidad al tratar de medir lo que la verdadera negociacin


habra producido, de ser posible.

Complejidades

El hombre razonable
Un legislador no siempre necesita elegir entre disposiciones generales ter
minantes de ese tipo. Un anlisis econmico ms sofisticado podra mostrar
que una regla ms compleja, ms sensible al equilibrio de los factores econmi
cos en ciertos casos en particular, producira un mayor bienestar para la comu
nidad. Supongan que si el Vulcan Express corre a su mxima velocidad posible
sobre su ruta particular destruir mil cien dlares en cultivos plantados cerca de
sus vas; si se desplaza a la velocidad necesaria para evitar las chispas, la compa
a ferroviaria perder mil dlares. Pero si corre a una velocidad intermedia de
por ejemplo, 110 km por hora la compaa ferroviaria perder ganancias de qui
nientos dlares, y al haber menos chispas, slo destruir el valor de cuatrocien
tos dlares en granos. En este caso, el bienestar de la comunidad es mayor que
en cualquiera de los dos casos anteriores, y de esta forma un legislador hara
mejor en elegir, por la prueba de riqueza, una disposicin que hiciera responsa
ble al tren por dichos daos slo si excediera el lmite de velocidad de 110 km
por hora. Sin embargo, podra tener una mejor velocidad para elegir. Y aun si tu
viera todos los elementos necesarios para elegir la velocidad ptima del Vulcan
Express en su ruta, sa podra ser la velociada equivocada para el Thor Flyer,
que se desplaza por un terreno muy diferente.
Quizs, un legislador tipo Hrcules con un horario adecuado podra esta
blecer la velocidad ptima para cada tren en forma separada Pero cualquier
disposicin que dicte ser obsoleta en poco tiempo. Pues la velocidad ptima
depender de la tecnologa, que es cambiante, de la compleja economa del
transporte de pasajeros y de carga, y del precio del grano, entre otros datos fluctuantes. Adems, el problema de los trenes que se desplazan junto a terrenos
cosechados que pueden quemarse por las chispas es slo un ejemplo del tipo de
conflicto que ahora estamos considerando. Existen otros innumerables tipos de
circunstancias en las que una persona, que persiga una actividad por otra parte
legal, puede causar un dao no-intencional a otra persona. Un msico ejecuta
msica rock cuando su vecino est tratando de estudiar lgebra. Un poeta hace
rugir su Maserati por rutas donde caminan personas. Un constructor hace una
excavacin en su terreno y accidentalmente corta la b'nea de alimentacin sub
terrnea de una fbrica a cierta distancia de all. Un gobernante que quiere que
la ley que gobierna estas distintas formas de dao no-intencional aumente el
bienestar general de la comunidad necesita una disposicin general del siguien
te tipo. Cualquier persona cuya actividad provoque daos no-intencionales a
otra persona o a sus bienes ser responsable de dicho dao si su actividad, bajo
esas circunstancias, no era razonable, y una actividad no es razonable si el cos
to marginal de evitar dicha actividad es menor que el costo del dao que dicha
actividad amenaza causar a otros.

201

Esta regla general y abstracta fuerza a las personas que se hallan en la posi
cin de las compaas ferroviarias a calcular por s mismas el balance del costo
social al decidir, por ejemplo, a qu velocidad conducir cada uno de sus trenes y
a volver a hacer el clculo cada tanto a medida que cambia la tecnologa y los
distintos componentes de la oferta y la demanda. Sin embargo, existe un peligro
latente en esta disposicin. Nuestro legislador no quiere que la gente gaste de
masiado dinero o tiempo al tratar de calcular las consecuencias econmicas de
alguna actividad, porque eso en s reducir el bienestar de la comunidad. Por lo
tanto, estipula que los clculos de los costos relativos reflejen hechos y opinio
nes que una persona razonable, que dedique una cantidad razonable de
tiempo y de gastos para dicho clculo, sabra o tendra. Una vez ms, la prueba
sobre lo razonable ser acerca de si la comunidad sera ms rica si las perso
nas dedicaran todo ese tiempo y esos gastos en tales circunstancias. El bienes
tar de la comunidad se incrementa al mximo al alentar actividades que, en el
transcurso ordinario y sobre la base de la informacin disponible de inmediato,
mejoran ese bienestar, y no al forzar a la gente a que examine las consecuencias
econmicas de cada acto individual en cada circunstancia.
De manera que una prueba efectiva de aquello que es razonable evitara a
algunas personas la responsabilidad a pesar de que causaran ms dao de lo
que les habra costado evitar la actividad causante del dao. Supongan que una
compaa ferroviaria ha calculado, utilizando la informacin disponible en for
ma inmediata, que el costo por disminuir la velocidad sera mayor que el valor
del trigo y otras cosechas que pudiera destruir. Sin embargo, un granjero ha
guardado su coleccin privada de pinturas del Renacimiento cerca de las vas,
bajo una gruesa capa de paja, que se quem. Habra sido ms econmico para la
comunidad que este tren hubiera reducido su velocidad. Pero si la compaa
fuese responsable de dicho dao, tendra que hacer un clculo estimativo acer
ca de la prdida que podra causar este tipo de accidentes a bienes valiosos y
desconocidos que por lo general no se encuentran en las granjas. Esto resulta
ra ms costoso y menos preciso que la suma de las investigaciones que cada
granjero hara sobre los costos relativos de guardar sus bienes valiosos e inu
suales en otro lugar, o comprando un mayor seguro si corriera el riesgo de tal
prdida. (6)

Negligencia contribuyente

Consideren ahora otra posibilidad. Tal vez, el bienestar de la comunidad


mejorara si los trenes slo hieran responsables de algunos de los daos causa
dos por sus chispas, aun sin que fuera razonable que corrieran a la velocidad
que lo hicieran. Supongan que un tren corre a una velocidad de 240 km por ho
ra, lo que no es razonable pues pone en peligro las cosechas que son ms valio
sas que las ganancias marginales obtenidas por correr a esa velocidad; las chis
pas incendian los cultivos pero slo porque el granjero haba esparcido un flui
do ms liviano en la zona. Nuestro legislador podra considerar tres disposicio
nes para ese tipo de situaciones. Podra decir, en primer lugar, que como la ac
tividad del tren no era razonable, tendra que hacerse responsable de todos los
daos que dicha actividad ha causado, incluso el dao que no habra sucedido s
el granjero no hubiera actuado con tanta negligencia. En segundo lugar, podra

202

decir que como la negligencia del granjero fue una parte importante de la cade
na causal, tendra que soportar toda la prdida porque ha actuado, tal como lo
expresa la frase desarrollada para explicar este punto: con negligencia contri
buyente, la cual asigna la prdida a todas las partes que se hayan comportado
a i forma irrazonable en una situacin particular segn lo irrazonable que se ha
ya comportado cada uno, hasta qu punto esa conducta irrazonable contribuy
al accidente, o una combinacin de ambas. Una pregunta interesante y comple
ja de economa es saber cul de estas distintas disposiciones acerca de la com
pensacin, cuando ms de una parte se comporta en forma irrazonable, contri
buira ms al bienestar de la comunidad.

La cuestin de concordancia
Los campeones de la teora econmica tratan de mostrar (con mayor deta
lle y en una forma ms sutil, sealando las limitaciones y dificultades que he
omitido) lo que mi argumento ha comenzado a sugerir. Debido a las distintas
reglas y planes que he descrito (aquellos que un legislador preocupado por in
crementar al mximo el bienestar general de la comunidad considerara al for
mular una ley sobre accidentes) son reglas formuladas por jueces anglo-norteamericanos y discutidas en los perodos formativos de la ley moderna sobre ne
gligencia, y estas disposiciones siguen conformando las principales doctrinas
de la ley sobre accidentes en la mayora de las jurisdicciones. Si es verdad que
un legislador dedicado al principio econmico habra establecido las normas
familiares de nuestra propia prctica legal, como la disposicin del hombre
razonable, y las reglas sobre causas inmediatas, previsibilidad, negligencia con
tribuyente, negligencia comparativa y alcance de los daos, entonces, la inter
pretacin econmica ha pasado una prueba importante. Ha cumplido con un ra
zonable requerimiento inicial de concordancia. Nadie declarara una concor
dancia perfecta, pues estas reglas suelen variar, por lo menos en detalle, de una
jurisdiccin a otra. Varios prominentes abogados acadmicos sostienen una con
cordancia muy sustancial, y esa declaracin es muy discutida. Los crticos de la
interpretacin econmica sostienen que, con un estudio ms detallado, los pre
ceptos que las cortes han desarrollado sobre la negligencia y el resto no incre
mentan al mximo el bienestar de la comunidad y que un legislador dedicado al
incremento de dicho bienestar habra elegido reglas diferentes. (7) El debate
ha llevado la teora econmica a las pginas de las revistas de derecho e incluso
a algunas opiniones judiciales y ha ocasionado la aparicin de pericia en el an
lisis econmico formal. (8)
Supongan, por el bien de nuestro proyecto general, que la interpretacin
econmica se adapta bastante a la ley sobre accidentes como para ser conside
rada una buena interpretacin de ese punto. Esto no significa que los jueces an
teriores hayan tenido en mente el incremento del bienestar comunitario. Si, por
ejemplo, la regla de la negligencia contribuyente incrementa al mximo el bie
nestar de la comunidad depende de anlisis matemticos ms sutiles, que muy
pocos de estos jueces hubiesen comprendido. Sin embargo, una interpretacin
no necesita ser coherente con actitudes u opiniones judiciales del pasado, con la
orma en que los jueces consideraban lo que hacan, para ser considerada como
una interpretacin idnea de lo que en realidad hicieron. Algunos abogados

203

piensan, tal como lo sealamos en el Captulo 7, que una interpretacin no es


aceptable a menos que sea coherente con la retrica judicial y la opinin del pa
sado as como con las decisiones actuales. Sin embargo, parece ms razonable
considerar ese tipo de concordancia como un deseo que podra ser excedido
por otros al decidir si una interpretacin es adaptable o no. De modo que no po
demos rechazar la interpretacin econmica sobre la base de que habra sor
prendido a los jueces cuyas decisiones propone interpretar.

La cuestin de justicia

Teora acadmica y prctica


Una buena interpretacin no slo debe adaptarse sino tambin justificar la
prctica que interpreta. La decisiones judiciales que hemos descrito fuerzan a
unas personas a compensar a otras por las prdidas sufridas porque sus activi
dades, por otra parte legales, estn en conflicto y como estas decisiones se to
man despus del hecho, slo estn justificadas si es razonable suponer que las
personas responsables por el dao deberan haber actuado de otra manera o de
beran haber aceptado la responsabilidad por el dao que causaron. De modo
que slo pueden justificarse las decisiones al desplegar algn esquema general
de responsabilidad moral que los miembros de una comunidad hubieran juzga
do correcto tener, de no lastimar a los dems o de asumir la responsabilidad fi
nanciera por sus actos. Podemos hallar un esquema de responsabilidad razo
nable, una descripcin razonable de cmo debera comportarse la gente, que
sugiera que la responsabilidad depende de la prueba de mercado simulada?
Necesitamos hacer otra distincin ms: entre lo que podramos denominar
la elaboracin prctica y la acadmica de una teora moral. Las personas que se
basan en un esquema de responsabilidad personal para los accidentes, guiadas
por una teora moral abstracta, no trataran de definir reglas muy concretas que
captaran con exactitud lo que la teora abstracta requerira en cada circunstan
cia imaginable si fuera elaborada por un filsofo moral acadmico que pudiera
tener en cuenta todos los matices de los hechos. Si lo hicieran, produciran de
masiadas reglas para entender y dominar. Tendran dos opciones que podran
combinar. Podran establecer reglas utilizando palabras como razonable bajo
las circunstancias, que requieren clculos ms especficos en ciertas ocasiones
en particular, o podran formular reglas imperfectas, claras en si mismas, que
ignoraran sutilezas. Buscamos entonces una teora moral cuya elaboracin
prctica en lugar de acadmica requiera preceptos de ley que simulan el merca
do. Sin embargo, cuando inspeccionamos cualquiera de esas teoras, para ver si
es razonable como teora moral, debemos estudiar su elaboracin acadmica
porque aquello que nos interesa no son los ajustes prcticos que se requieren
para hacer la teora ms manuable y eficiente en la poltica y la vida diaria, sino
una cuestin muy diferente que es si aceptar o no la teora en primer lugar. La
elaboracin acadmica es lo que revela la verdadera naturaleza o carcter de
una teora moral. Veremos la importancia de esta distincin una vez que consi

204

deremos la defensa ms natural, debido a su simpleza, de las reglas que simu


lan mercados sobre una base moral.

Tenemos el deber de incrementar el bienestar al mximo?


Esta defensa se basa en un argumento de dos pasos. 1) Las personas tie
nen el deber moral de aumentar el bienestar de toda la comunidad en lo que ha
gan y el correspondiente derecho moral de que los dems acten de esa forma.
2) El bienestar de la comunidad se basa en su riqueza general segn la defini
cin que describ anteriormente; una comunidad siempre es mejor cuando es
ms rica en ese sentido. El segundo paso de este argumento es absurdo, tal co
mo nos damos cuenta al considerar la elaboracin acadmica de la declaracin
que dice que una sociedad ms rica es necesariamente mejor. (9) Supongan
que un hombre pobre y enfermo necesita remedios y por lo tanto, est dispues
to a vender su libro preferido, su nica fuente de placer, para obtener los cinco
dlares que cuestan los remedios. Su vecino est dispuesto a pagar diez dlares
por el libro si fuera necesario, porque es el famoso (y rico) nieto del autor, y si
autografia el libro podr venderlo a once dlares. Segn la definicin econmi
ca de bienestar comunitario, la comunidad sera ms rica si la polica le quitara
el libro al hombre pobre y enfermo y se lo diera a su rico vecino, dejando al po
bre hombre sin libro y sin remedios. 1.a comunidad es ms rica porque el libro
vale once dlares en las manos del hombre rico y slo cinco, en las del pobre. La
riqueza de la comunidad aumenta si le quitan el libro al hombre pobre, ms all
incluso de lo que ganara si ambos hombres llegaran a un acuerdo, porque una
transferencia forzada salva los costos de transaccin de dicha negociacin.
Esta solucin no formara parte de la elaboracin prctica de la tesis de que
las personas siempre tienen el deber de hacer aquello que ms enriquezca a la
comunidad. Un gobernante ansioso por proporcionar preceptos de ley que re
flejen dicho deber evitara cualquier regla que permitiera las transferencias for
zosas aun en circunstancias como stas. Supuse que sabemos que el hombre
pobre vendera su libro por cinco dlares y el rico pagara diez. Sin embargo, la
mejor manera de descubrir el valor que las personas les dan a las cosas es exi
girles que concluyan transacciones. De otro modo, no tenemos forma de probar
si en realidad haran lo que afirman. Sin duda, a la comunidad le cuesta ms per
mitir que los vecinos regateen sobre el precio exacto del libro que quitarle el li
bro al hombre pobre sin la prdida de tiempo que llevara el regateo. Pero a la
larga, se gana ms en precisin al insistir en que las personas regateen, para
asegurarse de que la transferencia realmente aumenta la riqueza de la comuni
dad. De modo que un gobernante que pensara que las personas siempre tienen
el derecho de incrementar al mximo el bienestar de la comunidad insistira en
que la ley no permitiera las transferencias forzosas cuando fuera posible una ne
gociacin. Sin embargo, nuestro simple argumento contra el deber de incre
mentar el bienestar se mantiene, porque el objetivo del argumento no es de
mostrar que ese deber producira resultados aterradores en la prctica, sino
que aquello que recomienda, si esto fuera posible, est profundamente equivo
cado en principio. Aun si estuviramos seguros de que el hombre rico pagara
ms de lo que el pobre le cobrara, de forma tal que el bienestar de la comuni
dad aumentara por el solo hecho de quitarle el libro al hombre pobre y entre

205

grselo a su vecino rico, no consideraramos que esta situacin es ms justa o la


comunidad mejor despus de una transferencia de ese tipo. Entonces, aumen
tar la riqueza social no necesariamente hace que la comunidad sea mejor.

El deber utilitarista

Un argumento utilitarista

Si existe un buen argumento moral para el aumentode la riqueza, el en


foque de simulacin de mercado para la responsabilidad personal, ste debe de
ser ms complicado que aquel simple que acabamos de rechazar. A continua
cin, consideraremos si un argumento podra encontrarse en la teora moral po
pular del utilitarismo que sostiene que las decisiones polticas deberan apuntar
a mejorar la felicidad promedio (o el bienestar promedio sobre la base de otra
concepcin) en la comunidad en general. El argumento utilitarista que estudia
mos reconoce el punto que seal en primer lugar, de que cualquier interpreta
cin razonable sobre las decisiones acerca de accidentes u otros daos no-in
tencionales debe comenzar en alguna teora sobre responsabilidad individual
por actos y riesgos. (10) Este argumento posee tres pasos. El primero, todos tie
nen el deber moral general de actuar, en cada decisin que se tome incluyendo
aqullas sobre el uso de la propia propiedad, como si los intereses de todos los
dems fueran tan importantes como los propios y los de las personas allegadas
como la familia y los amigos. Segundo, las personas actan en esa forma cuando
loman decisiones que mejoran la felicidad promedio de toda la comunidad, in
tercambiando las prdidas de felicidad de algunas personas contra las ganan
cias de otras. Tercero, la mejor elaboracin prctica del deber que surge de es
tos dos primeros pasos, el deber de incrementar al mximo la felicidad prome
dio, adquiere la forma de reglas que simulan mercados de responsabilidad per
sonal, es decir, reglas que exigen que las personas acten como si hubieran re
gateado en negociaciones sin costo, como las que imagin entre las compaas
ferroviarias y los granjeros. I-as personas deberan simular los mercados y enri
quecer as a la comunidad, no porque una comunidad ms rica sea necesaria
mente ms feliz (en promedio) sino porque por lo general lo es, y porque nin
gn otro cdigo prctico de responsabilidad podra hacer algo mejor por el pro
medio de felicidad. El argumento utilitarista acepta que las personas no tienen
el deber fundamental de aumentar al mximo el bienestar de la comunidad; pro
pone que la mejor comprensin prctica del deber que tienen, el deber de au
mentar al mximo la felicidad, se logra actuando como si en realidad tuvieran el
deber de incrementar el bienestar al mximo.
Debemos estudiar este argumento en etapas, y comenzaremos con su ter
cer paso. Este declara que si los ciudadanos aceptan y siguen reglas de simula
cin de mercados y, por lo tanto, de incrementacin del bienestar, al decidir si
correr el riesgo de herir a otras personas y cundo asumir la responsabilidad fi
nanciera por los daos que causan, esta prctica mejorar la felicidad promedio
de los ciudadanos a largo plazo. Esta no es una declaracin acerca de las conse
cuencias inmediatas de ciertos actos en particular, considerados uno a uno. Es

206

probable que algunas decisiones de simulacin de mercados disminuyan la feli


cidad general. Pero segn este punto de vista, la felicidad general aumenta a lar
go plazo si cada uno sigue las reglas en los casos que estamos considerando. La
historia no proporciona ninguna evidencia til para esta suposicin. No confir
ma que la mejor manera de hacer ms feliz a una comunidad es enriquecerla en
su totalidad sin ninguna restriccin directa de distribucin; esa tesis sigue sien
do un artculo de fe ms popular entre los pobres que entre los ricos. Sin duda,
el promedio de las personas tiene un nivel de vida mejor, por lo menos segn
los puntos de vista convencionales acerca de qu es tener un buen nivel de vida,
en las naciones prsperas que en las pobres. Sin embargo, la actual cuestin es
diferente Tenemos alguna razn para pensar que por lo general, la felicidad
promedio mejora en naciones prsperas gracias a una mayor prosperidad, me
dida por las sumas que sus ciudadanos desean y pueden pagar por los bienes
que realizan o comercializan? O no aumentara dicha felicidad si los ciudada
nos aceptaran otras normas de responsabilidad personal, normas que a veces
ignoraran la prosperidad por otros valores? Creo que no; estas declaraciones
pueden ser verdaderas, pero no poseemos ninguna evidencia convincente de
que lo sean.
Sin embargo, podramos querer suponer que son verdaderas slo por con
sideracin al argumento que estamos analizando. Debemos entonces volver al
segundo paso de dicho argumento y preguntarnos si es correcta su tesis de que
tratar a las personas con igual inters signifca actuar de modo tal de mejorar la
felicidad promedio. Los crticos del utilitarismo inventan historias (a veces muy
imaginativas) que parecen poner en duda dicha tesis. Supongan que los fanti
cos raciales son tan numerosos y tan sdicos que el hecho de torturar a un hom
bre negro inocente mejorara el nivel general de felicidad de toda la comunidad.
Esto justificara la tortura? Los filsofos utilitaristas siempre contestan de la
misma manera a estos horribles ejemplos acerca de lo que podra exigir el utili
tarismo. (11) Sostienen que un buen razonamiento moral procede en dos nive
les. En el primero, o nivel terico, nuestro objetivo sera descubrir aquellas re
glas o principios de moralidad que, como mximas de conducta, pueden pro
porcionar la mayor felicidad promedio dentro de la comunidad a largo plazo. En
el segundo, o nivel prctico, deberamos aplicar las mximas as elegidas en ca
sos concretos. Deberamos decidir qu hacer en ciertos casos en particular, no
preguntarnos qu decisin puede producir ms felicidad sino qu requeriran
que hiciramos las normas elegidas en el primer nivel. Es obvio que, en el pri
mer nivel de la teora, elegiramos reglas que condenaran la tortura y el prejui
cio racial. Esto explica y justifica nuestra intuicin" de que sera incorrecto sa
tisfacer el sadismo o el prejuicio aun en circunstancias especiales, cuando pen
sramos que un clculo utilitario directo, aplicado slo a los hechos inmediatos,
lo requiriese.
Sin embargo, esta defensa habitual del utilitarismo evita la pregunta difcil.
Una vez ms, confunde una crtica poderosa de su elaboracin acadmica con
un reclamo errneo sobre su elaboracin prctica, sobre las intuiciones mora
les que alentaran a gobernantes y filsofos para que las cultivaran en las perso
nas corrientes. No es tan difcil imaginar cambios en el clima econmico, social
o psicolgico que no haran de nuestras intuiciones familiares lo mejor que po
dra inculcar un utilitarista. Los sdicos fanticos podran tornarse muy nume

207

rosos entre nosotros, su capacidad de placer tan profunda, y sus gustos tan
inextirpables que aun en el primer nivel (cuando consideramos qu reglas au
mentaran la felicidad a muy largo plazo) estaramos obligados a hacer excep
ciones a nuestras reglas generales y permitir slo la tortura de los negros. No es
una buena respuesta que por fortuna no existe la genuina posibilidad de que
surja esa situacin. Pues esta vez, el objetivo de esas aterradoras historias no es
proporcionar una advertencia prctica (de que si el utilitarismo nos seduce po
dramos llegar a amparar la tortura nosotros tambin) sino exponer los defectos
en la elaboracin acadmica de la teora sealando las convicciones morales
que siguen siendo poderosas aun en forma hipottica. Si creemos que sera in
justo torturar a los negros aun en circunstancias (en extremo improbables) en
que ello incrementara la felicidad promedio, si creemos que dicha prctica no
tratara a las personas como iguales, entonces rechazamos el segundo paso de
nuestro argumento utilitarista.

Dos estrategias
Supongamos una vez ms. en beneficio del argumento, que el segundo pa
so es razonable, es decir, que tratar a las personas con igual inters significa in
crementar al mximo el promedio de felicidad. Volvamos ahora al primer paso.
Ahora nos preguntamos, aun si aceptamos los dos primeros pasos, si es razona
ble suponer que todos tienen el deber moral de actuar siempre en formas que
simulen mercados, cuando por alguna razn la verdadera negociacin no es po
sible. Es tiempo de sealar una relacin intuitiva entre el incremento al mximo
de la riqueza y la igualdad que podra hacer parecer razonable dicha idea. Las
doctrinas legales de negligencia y perjuicios que describ dan una nota moral.
Parece razonable que cuando los accidentes son posibles las personas deben
preocuparse por el inters de cada uno de la misma forma y en el mismo grado
que por el propio. Podramos tratar de explicar esa conviccin en dos formas.
En primer lugar, podramos asumir que las personas siempre tienen esa res
ponsabilidad igualitaria, que siempre deben, en todo lo que hacen, considerar
los intereses de los dems tan importantes como los propios o los de la familia y
amigos. Entonces, la responsabilidad igualitaria que pone en vigor la ley sobre
accidentes no es ms que una instancia especial de una responsabilidad moral
penetrante. Segundo, podramos tratar de demostrar que, a pesar de que las
personas no suelen tener esa pesada responsabilidad, lo hacen en los casos de
negligencia o perjuicio, por razones que luego explicaremos.
El actual argumento utilitarista escoge la primera de estas estrategias. Esta
supone que siempre debemos, en todo lo que hacemos, tratar los intereses de
los dems como si fueran tan importantes como los propios. Tambin ofrece
una descripcin discutible de lo que ello significa en la prctica, pero aceptamos
dicha descripcin, en beneficio del argumento, admitiendo el segundo y el ter
cer paso del argumento. Ahora estamos estudiando el primer paso, que supone
que cada uno tiene siempre la intensa responsabilidad moral de mostrar igual
inters por los dems. La mayora de nosotros no acepta esta responsabilidad.
Pensamos que somos libres, tanto moral como legalmente, como para preferir
nuestros propios intereses y proyectos, y los de un grupo reducido de personas
por las que sentimos especiales lazos y responsabilidades asociativas, en las de

cisiones diarias que tomamos al utilizar nuestra propiedad. Aceptamos que a ve


ces no debemos favorecemos a nosotros mismos y a aquellas personas cerca
nas, y en especial aceptamos que no debemos hacerlo en circunstancias de per
juicio o negligencia, sino que debemos considerar que un dao ocasionado a
una persona extraa es tan importante como un dao ocasionado a nosotros
mismos. Sin embargo, sentimos que por alguna razn estas circunstancias son
especiales. Y utilizamos la segunda estrategia para explicarlas.
Ms aun, consideramos que las circunstancias de negligencia y perjuicio
son especiales, en una forma particular que hace que nuestras responsabilida
des morales sean sensibles a nuestras responsabilidades legales. Tendr que
explicar esta relacin con ms detalle y en un lenguaje ms apto un poco ms
adelante en este mismo captulo, cuando consideremos la descripcin no-utililarista de la ley sobre accidentes y perjuicios que sostendr como superior. Sin
embargo, la relacin puede ser descrita de manera informal en la siguiente for
ma: nuestra prctica legal reconoce aquello que a menudo se denomina dere
chos legales Prima fade a la propiedad, pero que yo llamar derechos abstrac
tos. Tengo el derecho legal abstracto de hacer correr mis trenes a lo largo de las
vas que poseo del mismo modo que una persona tiene el derecho a cultivar
maz cerca de las vas. Tengo el derecho legal abstracto de utilizar mi aparta
mento como quiera y por lo tanto, de tocar la trompeta, del mismo modo que
otra persona tiene los suyos y por lo tanto, la libertad de estudiar lgebra en paz.
Denominamos a estos derechos prima facie o abstractos porque sabemos que
pueden estar en pugna: el ejercicio de mi derecho puede invadir o restringir el
derecho de otra persona, en cuyo caso surge la pregunta de quin de nosotros
tiene el derecho real o concreto a hacer lo que desea. Es bajo estas circunstan
cias (el campo de la negligencia, el perjuicio y otras formas del derecho por da
os no intencionales) que creemos surge la responsabilidad igualitaria. Debo
decidir segn mis derechos concretos (puedo hacer correr mi tren o tocar la
trompeta aqu y ahora?) en una forma que respete tanto los intereses del otro
como los propios, no porque siempre deba actuar en esa forma sino porque de
bo hacerlo cuando nuestros derechos .bstractos se enfrenten. No tengo esa
responsabilidad cuando nuestros derechos no compilen. Tomo la mayor parte
de las decisiones importantes de mi vida sobre la premisa de que tengo la liber
tad moral de prestar ms atencin a mi vida que a las vidas de los dems, aun
que ello no signifique que tengo la libertad de ignorar por completo a los de
ms.
Esa es una declaracin equitativa de las actitudes morales ordinarias, que
una persona que elija el argumento utilitarista que estamos probando debe con
frontar. Podra afirmar que estas actitudes estn equivocadas porque muestran
un egosmo indefendible. Podra insistir, por muy radical que esto parezca, en
que siempre debemos, en todo lo que hacemos, probar nuestra conducta pre
guntndonos si consideramos los intereses de los dems con la misma impor
tancia que los propios. Sin embargo, sa es una declaracin poco verosmil, al
menos con respecto a la teora de simulacin de mercado sobre aquello que re
querira en la prctica. Casi cualquier decisin que lomamos puede ser conside
rada como el tema de alguna negociacin hipottica, de modo que tendramos
que considerar en forma constante si los dems pagaran ms por el hecho de
que no hagamos algo por lo cual pagaramos o podramos pagar el privilegio de

209

hacer, y si lo hicieran, tendramos que abstenernos (aunque sin cobrar nada por
hacerlo). S, por ejemplo, que muchos profesores de derecho concienzudos
sienten la responsabilidad de leer todo lo que sea publicado en la filosofa del
derecho y desean por lo tanto que se escriba mucho menos. Parece razonable
pensar que si dicha negociacin fuera posible y no costara nada, la comunidad
acadmica me pagara ms por no publicar este libro de lo que yo podra pagar
por el derecho a publicarlo, porque no poda ganar lo suficiente con los dere
chos de autor como para pagar su oferta, aun si quisiera hacerlo. Si tuviera la
responsabilidad moral de no publicarlo por esa razn, mi vida en este aspec
to y en muchos otros se derrumbara en esas actividades en las que quisiera
ofrecer ms que los otros por el privilegio de hacerlo. La autonoma personal es
tara a punto de desaparecer por completo en una sociedad cuyos miembros
aceptaran el deber de la simulacin de mercado, porque el deber no descansa
ra nunca.
El simulador del mercado utilitarista podra querer, por lo tanto, considerar
un plan de accin diferente. Podra querer apoyarse en la distincin que descri
b entre los dos niveles de argumento utilitarista; podra querer demostrar que
la felicidad en general se beneficia ms a largo plazo si las personas no aceptan
su estricto requerimiento de considerar siempre los intereses de los dems co
mo si fueran tan importantes como los propios, sino que actan de una manera
ms relajada de como actan en la actualidad. Nunca ha surgido un argumento
semejante, y debemos aguardar hasta que se evalen sus posibilidades de xi
to. Sin embargo, cualquier intento puede parecer ad hoc. Pues el argumento de
dos niveles no slo debe demostrar que se producira una mayor utilidad rela
jando el requerimiento estricto en la prctica, sino que se produce una mayor
utilidad al relajar dicho requerimiento en un modo en especial: insistiendo en l
cuando, y slo cuando, los derechos legales abstractos sobre propiedad estn
en conflicto. Tal vez, esto pueda demostrarse, aunque no es muy evidente, y
existe el peligro de que alguien que lo intente estar de hecho retrocediendo:
del hecho de que nuestras prcticas morales hacen esta discriminacin a la con
clusin no-garantizada de que deben promover la utilidad mejor a largo plazo
que cualquier otro esquema posible de responsabilidad.

La interpretacin igualitaria

Responsabilidad pblica y privada


Tendramos que buscar un esquema de responsabilidad diferente que tam
bin recomiende la conducta de simulacin de mercado cuando los derechos
legales abstractos estn en conflicto pero no suponga un deber personal el
hecho de actuar siempre en forma tal que haga ms feliz a toda la comunidad.
Hasta el momento, hemos aceptado que como el comportamiento de simula
cin de mercado disminuye al mnimo las prdidas financieras entre aquellos
afectados por alguna conducta y mejora en consecuencia el bienestar de toda la
comunidad, debe ser exigido por dicha razn. Deberamos explorar otra posi
bilidad: a pesar de que el comportamiento de simulacin de mercado por lo

210

general mejora el bienestar de la comunidad, es requerido por otra razn. Nues


tro argumento ya ha sugerido el carcter general de otra razn. Una persona
que se abstiene de un acto sobre la base de que le costara a su vecino ms de lo
que se beneficiara a s misma, tiene en cuenta el bienestar de su vecino en los
mismos trminos que los propios; puede pensarse que el deber de actuar de esa
forma descansa sobre una base igualitaria.
El argumento utilitarista que acabo de formular explotaba esa idea en una
forma. Supona que cada persona tena el deber general de considerar siempre
los intereses de los dems como si fueran tan importantes como los propios, y
de ese deber general deriva el deber de que cada uno acte siempre en forma
tal que enriquezca a la comunidad. Llegamos a la conclusin de que esa deriva
cin era dudosa, pero la aceptamos con la condicin de considerar el deber ge
neral, que hallamos entonces inverosmil. Podemos explotar mejor la base
igualitaria de la ley sobre accidentes si rechazamos el deber general y elegimos
la segunda estrategia que distingu, que se adapta mejor a nuestras institucio
nes morales ordinarias? Podemos demostrar que el deber de considerar los in
tereses de los dems con la misma importancia slo es vlido en ocasiones, in
cluyendo aquellas donde los derechos legales abstractos estn en pugna?
Tal como lo dije antes, la mayora de nosotros cree que no tenemos el deber
general de tratar a todos los miembros de nuestra comunidad con igual inters
en todo lo que hacemos. Pero creemos que nuestro gobierno, la comunidad
personificada, s lo tiene y en esta responsabilidad pblica podramos esperar
encontrar alguna explicacin de por qu nosotros como individuos tenemos a
veces tambin ese deber. El gobierno toma decisiones en lo concerniente a la
produccin, distribucin y posesin de bienes y el uso que las personas tienen
derecho a hacer de sus bienes. Estas decisiones constituyen un esquema de
propiedad, y la responsabilidad del gobierno de tratar a las personas como igua
les en todas sus decisiones dirige el esquema de propiedad que crea y hace
cumplir. De ah surge el siguiente problema sobre la actitud permisiva que asu
mimos como individuos, la actitud que nos permite favorecemos a nosotros
mismos y a aquellos seres cercanos a nosotros en el uso que hagamos de la pro
piedad que ese esquema nos asigna. Por qu el gobierno no debera revocar
esa actitud permisiva al adoptar principios de derecho que la prohibieran? Por
qu, en el ejercicio de sus responsabilidades igualitarias, no debera adoptar el
exigente principio que dije que rechazamos, de que nunca deberamos utilizar
nuestros bienes salvo en formas que reconozcan el igual inters por todos aque
llos que hayan guiado al gobierno al designar su esquema?
Debemos pensar ms en el alcance y el carcter de ese deber pblico. Deci
mos que el gobierno tiene la responsabilidad abstracta de considerar el destino
de cada ciudadano con la misma importancia. (12) Las concepciones o teoras
de igualdad son respuestas rivales a la pregunta de qu sistema de propiedad
cumplira con esa norma. Debemos entonces comenzar por sealar cmo difie
ren estas concepciones de igualdad unas de otras, limitando nuestra atencin a
aquellas que figuran en el argumento poltico contemporneo.

Ontcepdones de igualdad
Las concepciones liberales de igualdad suponen que las personas poseen
211

derechos naturales sobre cualquier bien que hayan adquirido en ciertas for
mas cannicas y que el gobierno trata a todos como iguales cuando protege la
posesin y el uso de dichos bienes. Por otra parte, las concepciones basadas en
el bienestar niegan todo derecho natural a la propiedad e insisten en que el go
bierno debe producir, distribuir y regular la propiedad para lograr resultados
definidos por alguna funcin especfica de la felicidad o bienestar de los indivi
duos. El utilitarismo, en la forma que acabamos de discutir, es una concepcin
de igualdad que se basa en el bienestar: sostiene que el gobierno trata a las per
sonas como semejantes en su esquema de propiedad cuando sus reglas asegu
ran el mayor bienestar promedio posible, considerando la felicidad o el xito
individuales de la misma manera. La igualdad de bienestar es una teora dife
rente de la misma clase: requiere que el gobierno designe y distribuya la propie
dad para que el bienestar de los ciudadanos sea equitativo, en la medida de lo
posible.
Un tercer grupo de teoras requiere que el gobierno tenga como objetivos
resultados no definidos en el vocabulario del bienestar sino de los bienes, las
oportunidades y otros recursos. Dicha teora Ggualdad material) requiere que
el gobierno haga que el bienestar material de todos los ciudadanos sea lo ms
equitativo posible a lo largo de toda su vida. Otra, que denominar igualdad de
recursos, requiere que el gobierno disponga para cada ciudadano la misma can
tidad de recursos para que los consuma o invierta como desee. La igualdad de
recursos, a diferencia de la igualdad material, supone que la riqueza de las per
sonas debera diferir pues stas hacen elecciones diferentes acerca de la inver
sin y el consumo. Supone que si las personas comienzan con la misma riqueza
y otros recursos, se preserva la igualdad a travs de transacciones mercantiles
entre ellas, a pesar de que algunas se hagan ms ricas que otras y algunas, ms
felices a travs de estas transacciones. Sin embargo, la igualdad de recursos re
conoce que las diferencias de talento son diferencias de recursos y por esa ra
zn busca compensar de alguna manera al menos talentoso ms all del benefi
cio que le otorgue el mercado. (13)
Ahora debemos hacer una nueva distincin entre estas concepciones fami
liares de igualdad. Algunas compiten con las ambiciones privadas que las perso
nas pueden perseguir en el uso de sus bienes, de la siguiente forma. Imaginen
que el gobierno ha logrado designar el mejor esquema de propiedad disponible
sobre cada una de estas concepciones y luego deja a cada ciudadano en libertad
para que utilice o cambie los bienes que le fueron asignados bajo ese plan en la
forma que desee, libre de cualquier responsabilidad de demostrar igual inters
por los intereses de los dems. En algunas de las concepciones que citamos, no
en todas, el resultado puede llegar a socavar la forma de igualdad que el esquc
ma aseguraba originalmente. Esto es verd ad en los casos de igualdad de bienes
tar y de igualdad material. Algunos ciudadanos lograrn un mayor bienestar o
podrn acumular mayor riqueza que otros a travs de sus decisiones y neg
dos, de modo que la igualdad inicial tanto en el bienestar como en la riqueza se
r destruida. Es posible, aunque no inevitable, que la concepcin utilitarista digualdad tambin sea destruida. Un gobierno de gran capacidad y sabidura po
dra disear un esquema tal que las elecciones que deban hacer las personas, li
bres para favorecerse a s mismas, incrementara al mximo el promedio de las
utilidades. Pero cuando cambian los gustos y los vnculos, sus elecciones ya no

212

obtendrn ese resultado, y los cambios en el esquema, a travs de una redistri


bucin o de distintas disposiciones reguladoras, sern entonces necesarios pa
ra restaurar los resultados utilitarios obtenidos inicialmente. En ese sentido, es
tas tres teoras (igualdad de bienestar, igualdad material y utilitarismo) hacen
que la eleccin privada compita con la responsabilidad pblica, de modo que
sus seguidores tienen dificultad para responder a la pregunta que formul, de
por qu el gobierno no debera hacer cumplir algn principio legal general que
requiera que las personas eviten las decisiones privadas que perturben la dis
tribucin de bienestar o riqueza existente. Slo pueden resolver este problema
demostrando lo que parece inverosmil, que la forma de igualdad que apoyan
puede lograrse con mayor constancia y seguridad sin dicho principio que con
l. (14)
Las dos concepciones restantes de nuestra lista (liberalismo e igualdad de
recursos) no compiten con la ambicin privada sino que, por el contrario, son
totalmente compatibles con ella. Si las personas poseen derechos naturales de
propiedad, y el gobierno identifica con precisin estos derechos y protege su
ejercicio, las elecciones que realiza la gente al hacer uso de su propiedad afir
marn en lugar de amenazar aquello que el gobierno ha logrado. Lo mismo su
cede con la igualdad de recursos generales. Si el gobierno logra asegurar para
cada ciudadano una igual participacin en los recursos para que cada persona
los use como desee para hacer su vida ms provechosa segn su propia pers
pectiva, una vez ms, su eleccin dar resultado en lugar de corromper lo que el
gobierno ha hecho. A pesar de que estas dos teoras son muy diferentes, ningu
na de ellas condena la actitud permisiva que en un principio hallamos problem
tica en una comunidad comprometida desde el punto de vista poltico con la
igualdad de inters. Por el contrario, suponen que la igualdad consiste en esta
blecer las condiciones apropiadas para esa actitud y por lo tanto, no pueden ser
amenazadas ni corrompidas, una vez que logran establecer estas condiciones,
por personas que acten en la forma que la actitud permite.
Llegamos a esta conclusin preliminar. Nuestras convicciones familiares,
que requieren que el gobierno trate a las personas como iguales en el esquema
de propiedad que designa, pero no exige que las personas traten a otras como
iguales al utilizar aquello que el esquema les asigna, supone una divisin entre
responsabilidad pblica y privada. Asumen que tenemos un deber en la poltica
que no perdura como cualquier deber general de la vida privada. Necesitamos
una concepcin de deber pblico que torne coherente esta divisin de respon
sabilidad, que explique por qu el deber soberano en un reino es mucho menos
exigente que en otro. Si consideramos que la divisin de responsabilidad es im
portante y fundamental, esto indica una concepcin compatible en lugar de
competitiva de igualdad al definir la responsabilidad pblica, porque las concep
ciones compatibles explican la divisin de manera natural y sistemtica, mien
tras que las teoras competitivas slo pueden explicarla en forma artificial e im
probable. (15)
Esta es, en general, una conclusin importante para cualquier interpreta
cin de nuestras prcticas morales y polticas, pero tiene una especial importan
cia en este captulo. Recomienda la segunda estrategia para explicar por qu te
nemos el deber de tratar a los dems con igual inters en situaciones de
perjuicio o de negligencia, la estrategia que acepta que no tenemos el deber

213

general de tratar as a los dems en todas las situaciones y trata de explicar por
qu tenemos ese deber cuando los derechos legales abstractos estn en conflic
to. La divisin entre responsabilidad pblica y privada con respecto a la propie
dad establece una distincin crucial entre las responsabilidades que cada ciuda
dano tiene en dos tipos de ocasiones: la primera, cuando deciden en qu forma
utilizar aquello que el esquema pblico de propiedad les ha asignado y la segun
da, cuando deben decidir Qu les ha asignado, ya sea porque sus reglas explci
tas no son claras o son incompletas o porque los derechos abstractos que des
pliega estn de alguna manera en conflicto. En la primera ocasin en la que un
ciudadano puede suponerse con el derecho de actuar por s mismo o por otros
que elija, como miembro de una comunidad de principio cuyo esquema asegu
ra, segn el ltimo acuerdo pblico, lo que juzga son las condiciones para una
actitud permisiva y egosta. Pero en la segunda ocasin no puede permitirse esa
libertad, porque entonces la pregunta es: qu debe considerarse que es ese
esquema, lo que significa preguntar cmo pueden definirse en forma ms parti
cular estas condiciones. Cada ciudadano debe responder por s mismo esa pre
gunta interpretativa, al pulir y aplicar la concepcin de igualdad compatible que
segn cree, proporciona la mejor interpretacin de la principal estructura del
esquema establecido.
En estas dos ltimas ocasiones, sus actitudes deben ser igualitarias en lu
gar de permisivas. Esa es la base que necesitamos para una mejor justificacin
igualitaria del enfoque de simulacin de mercado para algunos casos difciles
en derecho. Nos permite establecer esa justificacin en esta forma preliminar.
Las reglas de simulacipn de mercado proporcionan al menos parte de la mejor
elaboracin prctica de la mejor concepcin de igualdad compatible. De modo
que estas reglas deberan guiar a los ciudadanos cuando estn correctamente
comprometidos con ellas, no slo al emplearlas sino al elaborar el esquema p
blico de propiedad de su comunidad, tal como lo estn cuando sus derechos
abstractos estn en conflicto. En lo que queda de este captulo ahondar y de
fender estas declaraciones, pero debemos sealar que incluso hasta el mo
mento, el argumento proporciona otro ejemplo de cmo el derecho como inte
gridad alienta una interaccin recproca entre el derecho y la moral en la vida
prctica de todos los das, aun cuando no haya ningn juicio en perspectiva y ca
da ciudadano sea juez para y de s mismo.

Igualdad y costo comparativo

El ejercido
Las dos concepciones compatibles de igualdad que mencion difieren en
formas fundamentales, l a elaboracin prctica de la igualdad de recursos, por
ejemplo, exige que se compense la herencia desigual de riqueza, salud y talento
a travs de la redistribucin, pero la concepcin liberal rechaza la redistribucin
como un robo y por principio. Habra diferencia, y en algunos casos muchas, en
cuanto a cul de las concepciones un ciudadano aplic a las situaciones donde
los derechos legales abstractos estuvieron en conflicto, cul de ellas utiliz para

214

decidir quin posee el derecho concreto y quin debe ceder. Dado que mi prin
cipal propsito es demostrar la relacin entre una concepcin de igualdad y la
ley sobre accidentes, no discutir sino que asumir que la igualdad de recursos
es superior a la concepcin liberal: se adapta a nuestras prcticas morales y lega
les de la misma manera y es mejor en la teora moral abstracta. (16)
Tampoco tratar de mejorar la declaracin acerca de la igualdad de recur
sos que hice hace un momento; confo en otros argumentos para darle forma y,
espero, un mayor atractivo. (17) Slo necesitamos esa imperfecta descripcin
para continuar con nuestra construccin de la justificacin igualitaria de las de
cisiones judiciales de simulacin de mercado. Tratar de demostrar que si al
guien acepta la igualdad de recursos como una mejor interpretacin del esque
ma de propiedad de su comunidad que otras concepciones de igualdad, enton
ces debera adoptar un punto de vista acerca de sus responsabilidades privadas
que produzca elecciones que simulen mercados en la mayora de los casos,
cuando compitan los derechos legales abstractos. Mi argumento no es deducti
vo. No demuestra que cualquiera que acepte la dea bsica de igualdad de re
cursos llegar automtica e inevitablemente a las conclusiones que describo.
Slo sostengo que tendr que hacer una serie de elecciones para adaptar esa
concepcin a ios casos que estamos considerando y que las elecciones razona
bles lo llevarn entonces a la simulacin de mercado en la mayora de los casos
corrientes. Mi argumento no recomendar el principio econmico en todos los
casos donde los partidarios de una interpretacin econmica lo consideraran
apropiado porque la justificacin igualitaria condena en lugar de aprobar gran
parte de lo que reclaman.

Ui principal lnea de conducta


Supongamos que usted y yo tenemos ms o menos la misma riqueza y que
ninguno de nosotros est discapacitado o tiene alguna necesidad o requeri
miento especial. Descubrimos que las actividades que cada uno de nosotros pla
nifica en forma individual, cada uno gozando de los derechos generales que ase
gura la asignacin de bienes, estn en conflicto. Deseo aprender una obra para
trompeta una tarde mientras que usted quiere estudiar lgebra en el apartamen
to de al lado. 0 deseo conducir a toda velocidad mi automvil por una calle don
de usted desea caminar en paz. O quiero que mis trenes atraviesen un terreno
donde usted desea plantar granos. Mis proyectos se cruzan con los suyos, y an
tes de proceder tengo que decidir hasta qu punto estoy dispuesto a modificar
mis planes para tomar en cuenta sus intereses y hasta qu punto debo asumir
responsabilidad por cualquier dao que pudiera causarle. Desde el punto de
vista intuitivo, parece correcto que esto sea, al menos en parte, una cuestin
acerca de los costos relativos para cada uno de nosotros de las decisiones que
podra tomar. Si slo me costara un poco desistir de mis planes, pero a usted le
costara mucho si no lo hiciera, sta parece entonces una buena razn para de
tenerme o para compensarlo si sigo adelante con mis planes.
La teora de la responsabilidad privada que probamos explica por qu figu
ra el costo relativo en estas decisiones morales. Segn esa teora, debemos ac
tuar como si los derechos concretos que no podemos ejercitar no hubiesen sido
distribuidos todava entre nosotros, y por lo tanto debemos hacerlo de la mejor

215

manera posible, en la forma que recomienda la igualdad de recursos. Si tuvira


mos el tiempo, la ocasin y la suficiente buena voluntad como para llegar a al
gn compromiso (por ejemplo, si llegramos a un acuerdo acerca de las horas
en que puedo tocar la trompeta), entonces la igualdad estara protegida de ese
modo. Sin embargo, si en estas circunstancias el compromiso no es posible, de
bemos actuar en forma tal que reduzcamos al mnimo la desigualdad de la dis
tribucin que logramos, y eso significa que el perdedor pierda menos. Este
principio de dao comparativo necesita una elaboracin. Cmo mediremos los
costos relativos de aprovechar o de renunciar a la oportunidad? Nuestra suposi
cin bsica, que estamos llevando adelante un esquema de igualdad o alguna
otra suposicin benfica, descarta algunas medidas. No debemos medir lseos
los comparativos en trminos de felicidad o satisfaccin, o alguna otra dimen
sin de bienestar. De modo que debemos calcular quin perdera menos en es
tas circunstancias al comparar costos financieros, no porque el dinero sea ms
importante que cualquier otra cosa sino porque es ms abstracto y por lo tanto,
la mejor norma para decidir quin de nosotros perder ms en recursos en cada
una de las decisiones que tomemos.
Esto plantea un problema cuando las prdidas en cuestin no son obvia o
inmediatamente financieras. Tal vez, ninguno de nosotros ponga un ingreso en
peligro cuando quiero practicar mientras que usted quiere estudiar. Cmo de
bo decidir si el principio de costo comparativo me da el derecho de tocar la
trompeta? No debera preguntar si obtendr ms placer al tocar la pieza del que
usted tendr al dominar su prueba, sino si el dao causado a mis planes en ge
neral ser ms grande que el ocasionado a los suyos. Dado que ambos tenemos
casi los mismos fondos a disposicin, parece sensato medir el dao potencial en
la forma que sugiere la prueba de simulacin de mercado: al preguntar si usted
pagara ms si yo dejara de tocar la msica, si tuviera que hacerlo, de lo que yo
pagara por la oportunidad de tocar. Esto puede parecer insensible, reducir la
alegra del arte y la erudicin ai dinero, pero es una forma perfectamente razo
nable de intentar medir a grandes rasgos aquello que queremos descubrir la
importancia relativa de las dos actividades que cada uno desarrolla en nuestros
esquemas generales sobre lo que queremos hacer con nuestras vidas. Es un
mejor test para este propsito que cualquier comparacin del placer o gozo que
cada uno de nosotros ganara o perdera, o la importancia relativa de las activi
dades desde la perspectiva de la mejor vida tica.
Suponga, sin embargo, que aquello que deseo hacer no slo lo afectar a
usted sino tambin a muchas otras personas. Si mi tren corre a gran velocidad y
despide chispas, esto aumentar el precio que las personas tendrn que pagar
por el pan; si el tren disminuye la velocidad y el grano se salva, esto aumentar
el precio de transporte de pasajeros y carga en los trenes. Sin embargo, como
ste es un caso comercial, el impacto sobre los dems est representado por la
comparacin entre lo que perdera mi compaa ferroviaria y usted en cada de
cisin. Pero el caso de la trompeta y el lgebra es diferente. Los efectos de mi
decisin sobre los dems, si es que cuentan, tendrn que ser imaginados por se
parado. Tal vez, tocar la trompeta es ms importante para m, medido por lo que
gastara por este privilegio si fuera necesario, de lo que mi silencio representa
para usted o cualquier otro vecino, pero menos importante de lo que mi silencio
representa para todos los vecinos en forma colectiva, como grupo. Qu compa

216

racin sera decisiva para el principio de dao comparativo? Esta es una pregun
ta difcil y ambas respuestas son, en un principio, aceptables. Sin embargo, la se
gunda respuesta parece ser mejor. Si puede suponerse que la igualdad de recur
sos es vlida no slo entre nosotros sino en la comunidad de aquelllos que se ve
rn afectados por mi prctica, entonces, debo medir el costo de alguna oportuni
dad que podra aprovechar para m mismo al medir su importancia para los de
ms en forma general; el verdadero costo para los dems del hecho de que loque
la trompeta es lo que ellos, lodos juntos, desearan gastar para impedrmelo.

Modificaciones
Tenemos ahora los principios generales de una teora parcial de responsa
bilidad personal. No aplicaremos esta teora (al menos no en esta forma tan sim
ple) en cada ocasin donde los usos de la propiedad privada estn en conflicto
en formas no sujetas a explcitas decisiones polticas del pasado. Cundo debe
mos rechazarla? Al considerar el conflicto entre mi trompeta y su lgebra, supu
se que la distribucin explcita de los bienes entre nosotros era equitativa, juz
gada desde la perspectiva de igualdad de recursos. Esto no necesariamente sig
nifica que (a pesar de que de hecho lo supuse) uno de nosotros sea ms rico que
el otro. Usted podra ser ms rico que yo por razones totalmente coherentes
con la igualdad de recursos entre nosotros. Yo pude haber gastado ms que us
ted en el pasado o elegido un trabajo donde me pagaran menos. Sin embargo,
podra saber algo sobre usted que tornara imposible la suposicin de igualdad
de recursos entre nosotros: podra saber, por ejemplo, que usted se encuentra
discapacitado y no ha recibido ningn tipo de recurso social a manera de com
pensacin. En ese caso, el principio de dao financiero comparativo, que hace
que los derechos concretos planteen la pregunta de quin de nosotros pagara
ms por la oportunidad, podra no ser apropiado porque podra no asegurar la
distribucin entre nosotros que recomienda la igualdad de recursos en estas
circunstancias. (18) Pero cuando mi accin no afecta a una persona o grupo co
nocidos sobre quienes puedo descubrir informacin de ese carcter, sino a gen
te desconocida sobre la que no puedo descubrir nada, dara por sentado que el
costo comparativo proporciona la prueba correcta. Aun si creyera que los recur
sos han sido distribuidos en forma desigual, normalmente no tengo razn para
suponer nada acerca de la direccin de la desigualdad con respecto a las perso
nas en particular que se vern afectadas por mi accin.
Tambin supuse, de manera implcita, que era correcto considerar mi deci
sin lodo-o-nada acerca de si aprovechar o no una oportunidad, en ausencia de
una verdadera oportunidad de negociacin, como una cuestin aislada. Si so
mos realmente vecinos, esta suposicin sera un error: yo debera considerar
una decisin en particular como parte de una serie continua de decisiones que
toma cada uno de nosotros y que estn relacionadas entre s. Podra ser menos
importante para m tocar la trompeta en cada ocasin de lo que a usted le intere
sa el silencio, menos importante quemar mis hojas de lo que a usted le interesa
evitar el humo, y as sucesivamente; sin embargo, si cada vez lo sometiera a su
consideracin, el equilibrio se perdera. Si desperdicio una oportunidad una
vez, porque para usted la prdida relativa sera mayor, esto tendra que figurar a
mi favor en el balance moral en la siguiente decisin que yo (o usted) tenga que

217

tomar. Sin embargo, un balance moral slo ser posible entre personas, como
por ejemplo vecinos, que tienen una relacin continua y cohibida. No existe una
forma tolerable o sensata de mantener ese tipo de balance para las decisiones
que tomamos cada uno de nosotros y que afectan a los dems en forma general,
o a un extrao slo una vez. Tenemos que basarnos en la hiptesis de que si to
dos consideran dichas decisiones como casos aislados, esto funcionar a la lar
ga con bastante equidad para todos.
Nos acercamos a esta conclusin. Debera seguir el principio del dao fi
nanciero comparativo cuando sepa que el hecho de asumir algn derecho con
creto estar en pugna con el ejercicio de los derechos abstractos de otras perso
nas con quienes no tengo ninguna relacin en especial y de las que tampoco
poseo ninguna informacin relevante. Mi ignorancia puede hacer que este prin
cipio sea mucho ms difcil de aplicar. Pues cmo decidir luego si aquellos
que pueden verse afectados pagarn ms. ya sea en forma colectiva o individual,
por la oportunidad de lo que pagara yo? En un contexto comercial, como en el
ejemplo del granjero y el tren, mis conocimientos bsicos del mercado pueden
proporcionar la informacin suficiente. Si dirijo una compaa ferroviaria y s
que los granjeros a lo largo de las vas sufrirn en conjunto ms que la prdida
en granos de una suma en particular en el mercado de valores, puedo suponer
que pagaran dicha suma por la oportunidad de no sufrir esa prdida. En contex
tos no-comerciales, como en los ejemplos de la contaminacin por ruido, puedo
necesitar apoyarme en la dea de la persona razonable o representativa en el
vecindario afectado, sobre mi conocimiento general de cunto le disgustara a
la gente, o se frustrara, por el dao que les causara. Pero poseemos el conoci
miento general suficiente como para hacer que el principio de dao financiero
comparativo funcione lo suficiente en la mayora de estos casos.
A pesar de eso, debemos clasificar ese principio de una manera diferente y
ms relevante. En algunas circunstancias, sera injusto medir la importancia de
una prdida o un dao slo preguntando si la vctima pagara ms por evitarlo
que ios otros, en conjunto, por hacer lo que amenaza causarlo. Para ver el por
qu, debemos sealar algo ms acerca del esquema general de igualdad de re
cursos. Dije que supone que la igualdad es preservada y protegida a travs de
transacciones mercantiles, pero que esto est sujeto a modificaciones. Tambin
he dicho que la suposicin debe ser apta para hacer notar las diferencias de ta
lento. Tambin, para hacer notar los derechos individuales. Bajo la igualdad de
recursos, las personas poseen derechos que protegen los intereses fundamen
tales, incluyendo aquellos de que las personas racionales se asegurarn contra
daos y perjuicios, si el seguro estuviera al alcance de lodos en trminos equita
tivos y eficientes desde el punto de vista econmico. Tambin tienen derechos
que aseguran la independencia de cada persona contra los prejuicios y las aver
siones de los dems que, si pudieran tener influencia sobre las transacciones
comerciales, derrotaran en lugar de avanzar en el objetivo de que la distribu
cin sea sensible a los verdaderos costos de las elecciones que realiza la gente.
Ya he discutido largamente estos dos tipos de derechos,(19) pero aun esta bre
ve descripcin demuestra por qu reconocer estos derechos desplazara el mo
delo de simulacin de mercado en algunos casos dramticos. Supongan, por
ejemplo, que la vida de mi hijo depende de una ruidosa ambulancia que moles
ta a un gran nmero de personas que en conjunto pagaran para no ser molesta

218

das una suma superior al total de fondos que poseo. O supongan que soy negro,
y mis vecinos pagaran en conjunto para que no quemara las hojas en mi patio
una suma superior a la que pagara o podra pagar yo para quemarlas, slo por
que odian tener que verme. Estos no son los nicos tipos de ocasiones en las
que la prueba del dao financiero comparativo parecera un mtodo injusto para
adjudicar derechos concretos; los cito slo para demostrar que la prueba ten
dra que ser verificada en una variedad de formas adems de las consideradas
hasta el momento.

La elaboracin prctica
Si ejercemos estas excepciones y modificaciones, nuestra teora de la res
ponsabilidad personal se tornar ms compleja. Pero nada de lo descubierto
hasta el momento sugiere que justificara menos las disposiones sustantivas de
la ley sobre accidentes que nuestros jueces han desarrollado que el argumento
utilitarista. Aun si la elaboracin acadmica de la igualdad de recursos debe ser
sensible, tal como vimos, a la informacin concerniente a la justicia de la distri
bucin de riqueza permanente entre el demandante y alguien que sabe que sus
actividades le harn dao o lo harn correr un riesgo, la elaboracin prctica se
ra mucho menos sensible, caso por caso, a la informacin de ese tipo y enton
ces, podra incluir las distintas doctrinas acerca de la razonabilidad, la negligen
cia contribuyente y dems elementos pertenecientes a la ley de agravios que
presentamos anteriormente. Un legislador que hace cumplir el recurso de
igualdad de la responsabilidad personal tendra una buena razn, por ejemplo,
para no alentar a la gente para que especule sobre si aquellos que pueden llegar
a daar tienen una mayor o menor riqueza de la que justificara la igualdad de
recursos. Pensara que la justicia en general estara ms protegida al dejar la re
distribucin a esquemas legislativos menos caprichosos en su impacto. Tam
bin tendra otras razones para llegar a esa conclusin: parece injusto que la
compensacin de una vctima dependa de la riqueza relativa del demandante,
por otra razn que no fuera la dificultad para una persona que quisiera asegurar
se contra daos y perjuicios sobre trminos sensatos. De modo que sera mejor
que un legislador permitiera a las personas que basaran sus decisiones sobre
riesgo y responsabilidad en la informacin general sobre los gustos y preferen
cias de la persona promedio en lugar de exigirles que busquen la informacin
especial que una completa elaboracin acadmica de igualdad de recursos ha
ra pertinente en ciertos casos en particular. Pero a pesar de que la elaboracin
prctica usara normas objetivas, tambin estara alerta a circunstancias espe
ciales donde el principio de dao financiero comparativo ignorara derechos o
demostrara ser injusto. Insistira en que la responsabilidad para ciertos tipos de
daos (amenazas a la vida, por ejemplo, y daos como consecuencia del prejui
cio racial) no est sujeta a las pruebas financieras directas de ese principio.

Personas privadas y cuerpos pblicos


Tenemos buenas razones, entonces, provenientes de las ambiciones del de

219

recho como integridad, para preferir la justificacin igualitaria a la utilitarista de


la ley sobre accidentes. Es mucho ms exitosa en las dimensiones sustantivas
de la interpretacin. Una interpretacin de la ley sobre accidentes debe desple
gar un esquema de responsabilidad personal, y descubrimos que el argumento
utilitarista no poda proporcionar una interpretacin razonable. El argumento
igualitario si; proporciona un esquema de responsabilidad que es atractivo en si
mismo y tambin reconoce la dinmica interaccin entre el derecho, la virtud
pblica y la responsabilidad privada, que es una de las caractersticas ms inte
resantes de una comunidad de principio.
El argumento utilitarista posee otra caracterstica importante para nuestro
argumento general; limita el alcance de la simulacin de mercado, no slo en
las distintas formas que hemos mencionado, sino tambin en forma institucio
nal. El argumento utilitarista proporciona un ideal que, una vez aceptado, debe
estar por encima de la legislacin y de la adjudicacin. Si una comunidad es ms
justa cada vez que es ms feliz, y las disposiciones legales que rigen la responsa
bilidad por accidentes o perjuicios contribuyen ms a la felicidad en general
cuando enriquecen ms a la comunidad al imitar mercados hipotticos, que
cuando se le pide al Parlamento que regule la velocidad a la que deben despla
zarse los trenes cuando sus chispas ponen en peligro las cosechas, o cuando el
gobierno de la ciudad de Nueva York decide cundo deben ejecutarse instru
mentos musicales en edificios de apartamentos o vecindarios concurridos, de
bera tratar de crear los derechos legales que habran establecido, de ser posi
ble, las transacciones comerciales. El argumento igualitario no tiene esa conse
cuencia porque la legislatura, a diferencia de los ciudadanos privados, tiene
obligaciones y oportunidades para mejorar la distribucin que su ley ha creado
hasta el momento; posee responsabilidades que ellos no tienen, asi como me
dios y estrategias no abiertos para ellos.
De hecho, nuestro argumento sobre la interpretacin igualitaria comenz
con esa distincin. Supusimos que el gobierno tiene un deber general que los
ciudadanos privados, como individuos, no poseen. El gobierno examina y altera
constantemente sus reglas de propiedad, en forma radical si es necesario, para
acercarlas ms al ideal de tratar a las personas como iguales bajo la mejor con
cepcin. La simulacin de mercado, que supone la adecuacin del esquema ya
en su lugar apropiado, sera un arma grotescamente circular y dbil para ese
propsito. De modo que nuestra explicacin, que comienza con una divisin de
responsabilidad, niega que el principio econmico proporcione una prueba ex
clusiva para la legislacin en lo concerniente a las principales estructuras del
sistema econmico o reglamentaciones ms detalladas de ste.
Debemos finalizar este estudio sobre la igualdad y la propiedad volviendo
una vez ms a la distincin entre poltica y principio, porque agrega otra dimen
sin al contraste entre responsabilidad pblica y privada que hemos estado ana
lizando. Nuestro argumento principal supone que los ciudadanos privados de
ben considerar los conflictos entre derechos legales abstractos como cuestio
nes de principio acerca de los derechos concretos que posee cada una de las
partes. Sin embargo, no por ello la legislatura deber tratar cada decisin que
tome al regular y distribuir la propiedad, o incluso sus estatutos acerca de per
juicios y negligencia, como cuestiones de principio en lugar de poltica. Insist
mos en que el gobierno designa su sistema de propiedad para tratar a todos co-

220

mo iguales bajo una concepcin apropiada; y se es el fundamento para la inter


pretacin igualitaria de esas ramas del derecho. Pero tal como vimos en el Cap
tulo 6, el gobierno debe tratar ese requisito como si fuera una cuestin de pol
tica, como si recomendara un objetivo colectivo general que respete la igualdad
de inters tanto desde el punto de vista general como estadstico, en lugar de
suponer que cada estatuto o regla individuales, juzgados en forma aislada, de
ben darle a cada ciudadano algo que tiene derecho a tener. Claro que cada deci
sin legislativa acerca de la propiedad debe respetar ciertos derechos polticos
individuales. (En el Captulo 10 tendremos que considerar hasta qu punto es
tos derechos polticos son derechos legales bajo la mejor interpretacin de la
Constitucin de los Estados Unidos.) Pero una legislatura puede perseguir el
inters colectivo general a travs de distintas medidas y tcnicas, cada una de
las cuales logra una distribucin diferente para cada persona. Ningn ciudada
no tiene derecho a que se elija un programa en lugar de otro porque lo beneficie
ms. La eleccin es una cuestin de poltica ms que de principio.
Un legislador no tiene necesidad de realizar elecciones polticas que pro
duzcan esta distribucin de derechos y oportunidades que habra sido negocia
da por las partes afectadas. Un legislador puede pensar, por ejemplo, que la me
jor solucin al problema de los trenes que queman las cosechas debe ser sensi
ble al transporte nacional y las polticas de la agricultura o aun a la defensa na
cional y al equilibrio de pagos o la moneda extranjera. Puede considerar su de
cisin acerca de la contaminacin por ruido como un aspecto de polticas ms
generales sobre el uso de la tierra y la planificacin, o incluso como un aspecto
de apoyo a la msica o a las artes. Sus decisiones no necesitan ser todo-o-nada
en la forma en que las circunstancias prcticas fuerzan las decisiones todo-o-na
da en ciudadanos que actan por s mismos. La legislacin brinda la oportuni
dad de desarrollar un complejo esquema de regulacin cuya eficacia depende
de una estrategia general. Puede regular la velocidad de los trenes de manera
diferente en distintas partes del pas, en respuesta a las miles de variaciones
complejas del transporte y el uso y necesidad agrcola, por ejemplo, o puede di
vidir las ciudades en zonas donde se trata el ruido de modos distintos, siempre
y cuando las divisiones no sean arbitrarias y no encubran discriminaciones ile
gtimas que violaran los derechos individuales.
Sin embargo, una vez que la legislatura ha hecho su eleccin, los individuos
tienen derechos legales con respecto a lo que les fue asignado, y bajo el dere
cho como integridad, estos derechos no slo se extienden a las distribuciones
explcitas sino a la extensin basada en principios en casos no decididos en for
ma expresa. En este captulo, hemos estudiado el fundamento adecuado de di
cha extensin para ciertos casos. Ahora, puedo volver a formular mi tesis de la
siguiente forma. Cuando ciudadanos privados encuentran conflictos entre sus
derechos consuetudinarios abstractos de propiedad (diferentes de sus dere
chos bajo ciertos estatutos reguladores en particular que encarnan pob'ticas dis
cretas como las que he imaginado) deben adjudicar estos conflictos reimplan
tando en el principio bsico el esquema general que debe respetar, que es el
principio de que debe tratarlos como guales. Deben preguntarse qu concep
cin se interpreta que expresa el esquema en general, y asumir la extensin de
derechos concretos que, de las elecciones que les queden en las circunstancias,
sirva mejor a dicha concepcin. Para poder ilustrar el carcter y complejidad de

221

ese problema interpretativo, he estado suponiendo que el recurso de igualdad


proporciona la concepcin adecuada para dicho propsito y sostengo que las
principales lineas de la ley sobre negligencia y perjuicio anglo-norteamericana
concuerdan con una solucin verosmil del problema interpretativo sobre esa
suposicin. Ese proceso no es adecuado cuando surgen conflictos bajo ciertos
estatutos reguladores con polticas bien sealadas, porque los derechos que
poseen las personas bajo tales estatutos dependen demasiado de esas polticas
especiales como para autorizar una modificacin directa a la concepcin de
igualdad. La responsabilidad de los ciudadanos depende entonces de un grupo
diferente de cuestiones, y esto conforma nuestro siguiente tpico.

222

9. Estatutos
La intencin legislativa
Un da, el caso de la perca snail darter llega ante la corte de Hrcules. Debe
decidir si el Acta de las Especies en Peligro otorga al secretario del interior el
poder para detener un proyecto vasto y casi terminado del poder federal para
salvar un pez pequeo y nada interesante desde el punto de vista ecolgico, de
modo que en primer tugar, debe decidir cmo interpretar estatutos cuyo signi
ficado es incierto. Mi argumento es complejo, y de inmediato les dir cmo ter
mina. Hrcules utilizar las mismas tcnicas de interpretacin para los estatu
tos que utiliza para decidir casos de derecho consuetudinario, las tcnicas que
estudiamos en los ltimos dos captulos. Considerar al Congreso como un au
tor anterior en la cadena del derecho, aunque un autor con poderes y responsa
bilidades especiales diferentes de las suyas, y considerar que su propio rol es
fundamentalmente creativo, como el de un socio que debe seguir desarrollan
do, de la mejor manera posible, el plan estatutario comenzado por el Congreso.
Se preguntar qu interpretacin del Acta (permitir o no al secretario detener
un proyecto casi terminado) muestra la historia poltica que incluye y rodea el
estatuto, bajo una mejor perspectiva. Su opinin de cmo debera ser interpreta
do depender de lo que dijeron algunos congresales al discutirlo. Pero tambin
depender de la mejor respuesta a las preguntas polticas: hasta qu punto debe
el Congreso trasladar a la opinin pblica este tipo de cuestiones, por ejemplo,
y si sera absurdo como cuestin poltica proteger una especie menor a un cos
to tan grande de fondos. (1) Por supuesto que al responder a estas preguntas
deber basarse en su propio juicio, no porque crea que sus opiniones sean auto
mticamente correctas, sino porque nadie puede responder adecuadamente
cualquier pregunta si no confia, en lo ms profundo de su ser, en lo que cree.
Sin embargo, antes de desarrollar la descripcin general de cmo los jue
ces deberan interpretar estatutos bajo el derecho como integridad, debo consi
derar una objecin importante a ste, y la discusin que provoca esta objecin
nos mantendr ocupados durante unas cuantas pginas. El mtodo Hrcules ig
nora el importante principio, firmemente asentado en nuestra prctica legal, de
que los estatutos no deberan interpretarse segn aquello que los jueces creen
los hara mejor, sino segn aquello que los legisladores que los adoptaron qui
sieron decir en realidad. Supongan que Hrcules decide, despus de tomar en
cuenta todo lo que su mtodo interpretativo recomienda, que el acta es una m e

223

jor pieza legislativa si no se interpreta que le otorga al secretario el poder de de


tener proyect os costosos y casi terminados. Los congresales que la sancionaron
pudieron haber querido conferirle al secretario exactamente ese poder. En es
tas circunstancias, nuestra prctica legal, apoyada por principios democrticos,
insiste en que Hrcules se someta a su intencin y no a su propio punto de vis
ta diferente.
Es cierto que en la prctica legal norteamericana, los jueces se refieren en
forma constante a las distintas declaraciones que realizan los congresales y
otros legisladores, ya sea en los informes de comit o en los debates formales,
acerca del propsito de un acta. Los jueces sostienen que estas declaraciones,
consideradas en conjunto, conforman la historia legislativa del acta, que ellos
deben respetar. Sin embargo, podramos tener una visin diferente de esta
prctica de deferir a la historia legislativa. Una es la visin de Hrcules. Este
considera las distintas declaraciones que conforman la historia legislativa como
actos polticos a los que su interpretacin del estatuto debe adaptarse y explicar
el texto del estatuto en s. La otra es la perspectiva presupuesta por la objecin
que acabo de describir. No considera estas declaraciones como hechos impor
tantes en s, sino como evidencia de estados mentales de aquellos legisladores
que las hicieron, las considera representativas de los estados mentales de la ma
yora de los legisladores cuyos votos crearon el estatuto.
A esta perspectiva la denominar del significado del orador porque supo
ne que la legislacin es una ocasin o instancia de comunicacin y que los jue
ces miran la historia legislativa cuando no es claro descubrir en un estatuto qu
estado mental trataban los legisladores de comunicar a travs de sus votos. Su
pone, en pocas palabras, que la interpretacin correcta de un estatuto debe ser
aquello que en el Captulo 2 denomin interpretacin de conversacin en lugar
de constructiva. El modelo principal de esta teora es el del lenguaje ordinario.
Cuando un amigo dice una cosa, podemos preguntar: Qu quiso decir con
eso? y pensar que nuestra respuesta a esa pregunta describe algo de su estado
mental al hablar, una dea que quera comunicarnos al hablar como lo hizo.
Wittgenstein y otros filsofos nos advierten contra un terrible malentendido de
este cuadro. Tener una idea y elegir las palabras para representar dicha idea no
son dos actividades separadas. Tampoco las personas pueden expresar lo que
quieren con las palabras que utilizan, de modo que la pregunta: Qu quiso de
cir con esas palabras? no es slo una pregunta acerca de lo que tena en mente
al hablar. Sin embargo, este cuadro sirve como una cruda descripcin de cmo
concebimos el problema de comprender a alguien que ha hablado en forma am
bigua, y la teora del significado del orador propone que utilicemos este mismo
cuadro para una legislacin ambigua o poco clara.
Si una persona acepta el punto de vista del significado del orador, su teora
sobre cmo interpretar estatutos tendr una estructura particular. Presentar
sus conclusiones como declaraciones acerca de la intencin del estatuto en s.
El propsito o la intencin del Acta de las Especies en Peligro es otorgar un
cierto poder al secretario? Pero l considera la intencin del estatuto como una
constmccin terica, una declaracin resumida de las intenciones discretas de
algunas personas de verdad, pues slo stas pueden tener intenciones de con
versacin del tipo que tiene en mente. De modo que su teora sobre estatutos
debe responder el siguiente grupo de preguntas. Qu personas histricas

224

cuentan como legisladores? Cmo se descubrirn sus intenciones? Cuando


estas intenciones difieran unas de otras, cmo se combinarn en la intencin
institucional compuesta en general? Ms aun, sus respuestas deben establecer
el momento exacto en que fue hecho el estatuto y cundo adquiri el significado
que ha tenido desde entonces.
La perspectiva de Hrcules no necesita dicha estructura. Comprende la
idea de la intencin o propsito de un estatuto, no como una combinacin de los
propsitos o intenciones de ciertos legisladores en particular, sino como el re
sultado de la integridad, de asumir una actitud interpretativa con respecto a los
sucesos polticos que incluyen la sancin del estatuto. Toma nota de las declara
ciones hechas por los legisladores en el proceso de aprobacin y sancin, pero
las considera sucesos polticos importantes en s mismos, no como evidencia de
un estado mental detrs de ellas. De modo que no tiene necesidad de puntos de
vista precisos sobre qu estados mentales de los legisladores se cuestionan,
cules son estos estados mentales, o cmo debera combinarlos en un estado
super-mental del estatuto o la institucin en s. Tampoco supone un momento
cannico del discurso hacia el cual se incline su estudio; la historia que interpre
ta comienza antes de que se sancione un estatuto y contina hasta el momento
en que debe decidir lo que ahora declara.
Los mtodos de Hrcules proporcionan una mejor interpretacin de la
prctica judicial actual que la teora del significado del orador. Los defectos de
esta ltima slo pueden remediarse al ir transformndola, en etapas, al mtodo
de Hrcules. Las (res preguntas cruciales que acabo de formular, que deben
ser respondidas para poder poner en prctica la teora del significado del ora
dor, no pueden contestarse sondeando el modelo base de comunicacin o ex
plorando las relaciones internas entre intencin y legislacin concebidas como
una forma de lenguaje. Deben responderse en teora poltica, asumiendo distin
tos puntos de vista con respecto a las cuestiones polmicas de moralidad polti
ca. Entonces, la teora del significado del orador no puede validar sus supuestos
reclamos de moralidad poltica, su ambicin de separar las convicciones perso
nales de un juez de la forma en que lee un estatuto. Las respuestas ms razona
bles a las preguntas cruciales nos alejan de la teora del significado del orador y
nos acercan a una perspectiva diferente, una cuyo objetivo es hacer cumplir las
convicciones pob'ticas ms abstractas y generales a partir de las cuales actan
los legisladores en lugar de las expectativas u opiniones pob'ticas ms detalla
das que tienen en mente al votar. Sin embargo, esta idea diferente no es ms
que una forma inestable y mal redactada del propio mtodo de Hrcules, ante el
cual se derrumba.

El significado del orador

Mermes
Tratar estas declaraciones en una forma bastante detallada, no slo por
que la teora del significado del orador sea tan popular sino porque el argumen
to que expone sus defectos proporciona distinciones que necesitaremos cuan-

225

do consideremos el propio mtodo de Hrcules de una manera ms directa.


Ahora imagino a un nuevo juez, Hermes, que es casi tan brillante como Hrcu
les e igual de paciente, que acepta el derecho como integridad aunque tambin
la teora de legislacin del significado del orador. Cree que la legislacin es co
municacin, que debe aplicar estatutos al descubrir el deseo comunicativo de
los legisladores, qu es, por ejemplo, lo que trataban de decir cuando votaron el
Acta de las Especies en Peligro. Como Hermes es cohibido en todo lo que hace,
har una pausa para reflexionar sobre cada una de las elecciones que deba ha
cer para poder poner en prctica la teora del significado del orador.
Desde el principio es consciente de una dificultad en dicha teora. Es bas
tante difcil descubrir las intenciones de amigos, colegas, adversarios y aman
tes. Cmo espera descubrir las intenciones de personas extraas en el pasado,
que pueden estar muertas en el presente? Cmo puede estar seguro de que ha
ba alguna intencin til que descubrir? Los gobernantes neoyorquinos que
adoptaron la ley sobre testamentos tal vez nunca previeron el caso del heredero
asesino; quiz, muchos senadores y congresistas jams contemplaron el proble
ma de los pececitos y terminaron casi por completo los diques. Sin embargo,
Hermes comienza asumiendo una actitud prctica con respecto a estas dificulta
des probatorias. Acepta que debe esforzarse por descubrir las actitudes menta
les que yacen detrs de la legislacin en lugar de los estados mentales de las
personas que encuentra en los bares, que a veces debe aceptar juicios de proba
bilidad especulativa y no de certeza prctica y que, en algunos casos, debe ad
mitir que no posee ninguna evidencia til de un estado mental pertinente y estar
por lo tanto preparado para fallar un caso en particular en uno u otro sentido. No
insistir en esta dificultad probatoria. Es el menor de los problemas a los que
debe enfrentarse Hermes.

Quines son los autores de un estatuto?


Antes de buscar evidencias de ideas del pasado debe decidir de quines
eran estas ideas. Los estados mentales de qu personas cuentan al fijar la in
tencin detrs del Acta de las Especies en Peligro? Cada uno de los miembros
del Congreso que la sancion, incluyendo aquellos que votaron en contra? Las
ideas de algunos, por ejemplo, las de aquellos que hablaron o hablaban ms a
menudo en los debates, son ms importantes que las de otros? Qu sucede con
los funcionarios ejecutivos y asistentes que prepararon los borradores iniciales?
Qu pasa con el presidente que firm el proyecto de ley y lo hizo ley? Sus in
tenciones no deben contar ms que las de cualquier senador? Qu hay de los
ciudadanos particulares que escribieron cartas a sus congresistas o que prome
tieron o amenazaron con votar a favor o en contra de ellos, o con hacer contribu
ciones para las campaas, dependiendo de la forma en que ellos votaran? Y qu
sucede con las camarillas o los grupos de accin que jugaron el rol que ahora se
considera normal? Cualquier perspectiva realista del proceso legislativo incluye
la influencia de estos grupos; si stos contribuyeron en la formacin del dere
cho estatutario, tiene Hermes una buena razn como para no tomar en cuenta
sus intenciones al determinar qu leyes hicieron?
Existe otra complicacin. Un estatuto no slo debe su existencia a la deci
sin tomada por las personas para sancionarlo sino tambin a la decisin de

226

otras personas para luego no enmendarlo o revocarlo. Claro que el trmino de


cisin puede ser demasiado fuerte para describir las actitudes negativas que
permiten que sobreviva la mayora de los estatutos, a veces mucho despus de
su utilidad. Sobreviven por desatencin ms que por cualquier decisin colecti
va consciente. Pero aun la desatencin puede reflejar un entendimiento comn
acerca del objetivo y las consecuencias detalladas de un estatuto que es diferen
te de la comprensin que tenan los legisladores que lo sancionaron en primer
lugar; en los casos ms dramticos, cuando hay personas que han hecho cam
paas para su enmienda o reprobacin, la decisin para permitir su continuidad
puede ser ms activa y explcita. Debe Hermes considerar las intenciones de
los distintos legisladores que podran haber reprobado el estatuto durante el
curso de los aos y las dcadas y que sin embargo no lo hicieron?
Estas no son preguntas acadmicas. Hermes tiene que responderlas antes
de poner en prctica la teora del significado del orador. No puede hallar res
puestas preguntndose en qu forma las responderan aquellos cuyas intencio
nes son valederas. No tiene otra opcin que hacer frente a dichas preguntas con
el siguiente espritu. Tiene opiniones formadas acerca de la influencia que las
actitudes, creencias y ambiciones de ciertos grupos de funcionarios y ciudada
nos en particular pueden tener en el proceso legislativo. Ver que la serie de
elecciones que podra hacer acerca de las intenciones que cuentan para calcular
la intencin legislativa, si es aceptada por los jueces, acerca dicho proceso a su
ideal y que otra lo aleja. Dado que la teora del significado del orador no decide
en s cules son las intenciones que cuentan, sera petulante que Hermes eligie
ra cualquier respuesta del segundo grupo y por encima del primero. (2)
De modo que su juicio sobre cules son las deas que tienen peso ser sen
sible a su opinin acerca de si los legisladores representativos deben dejarse
guiar por sus propias opiniones y convicciones y sobre una cuestin ms mo
derna y es saber si las camarillas, los convenios de ayuda mutua entre polticos
y los comits de accin poltica constituyen una corrupcin del proceso demo
crtico para hacer dicho proceso ms eciente y efectivo. Sus juicios tambin
sern sensibles a sus convicciones sobre la importancia relativa de la equidad,
tal como l la concibe, y la certeza en la legislacin. Podra elegir una descrip
cin ms limitada sobre cules son las intenciones que cuentan (eliminando,
por ejemplo, las camarillas contemporneas y los legisladores que ms tarde
podran haber reprobado el estatuto pero que sin embargo no lo hicieron) no
porque crea ms justo un proceso legislativo que ignore la presin del pblico
o sea insensible al cambio sino porque una descripcin ms amplia hara que la
idea de la intendn legislativa fuera demasiado vaga o amorfa como para ser
de utilidad en la aclaracin de la legislacin ambigua.

Cmo se combinan?
Supongan que Hermes decide por fin que slo las intenciones de los verda
deros congresistas que votaron a favor del estatuto cuando fue adoptado son las
que deben tenerse en cuenta y que las intenciones de todos ellos deben tener el
mismo valor. Ahora supongan que descubre que las intenciones pertinentes di
feran incluso dentro de este grupo selecto. Un grupo de congresistas propuso
que el secretario tuviera el poder de detener cualquier tipo de proyecto, otro

227

que tuviera el poder de enervar un proyecto si dicha decisin no era totalmente


irrazonable, y un tercero, que no tuviera ningn poder sobre un proyecto co
menzado antes de que designara una especie amenazada por dicho proyecto.
La teora del significado del orador requiere que Hermes combine las distintas
opiniones en alguna intencin grupal mixta. Debe utilizar un enfoque de in
tencin de la mayora de modo que la intencin institucional sea aquella del
grupo, si es que hay uno, que hubiese sido lo suficientemente grande como pa
ra aprobar el estatuto si slo ese grupo hubiera votado a su favor? (3) O un es
quema de intencin por mayora", de modo tal que la opinin del mayor de es
tos tres grupos contara como la opinin de la legislatura aun si los otros dos gru
pos juntos fuesen ms? O un enfoque de intencin representativa que supone
un promedio mtico o un legislador representativo cuya opinin se acerque ms
a aquella de la mayora de los legisladores, a pesar de no ser igual a ninguna de
ellas? En caso de elegir esta ltima, cmo debe construirse este legislador de
promedio mtico? Existen muchas otras maneras posibles de combinar las in
tenciones individuales en una intencin grupal o institucional. Cmo hace Her
mes para elegir una?
Debe basarse, una vez ms, en su propio juicio poltico. Supongan que cree
que como una cuestin de slidos principios de la teora democrtica no debe
hacerse ningn cambio en el statu quo de los derechos legales de las personas a
menos que una mayora de legisladores propusiera dicho cambio. Esa opinin
lo llevara hacia la teora de la intencin de la mayora. Pero imaginen que, por el
contrario, piensa que los derechos legales de las personas deberan estar lo ms
cerca posible de aquellos considerados apropiados para una mayora de legisla
dores. Esto lo llevara al enfoque de la intencin representativa por lmenos co
mo oposicin al enfoque de la intencin de la mayora, porque entonces preferi
r que las personas se encontraran en la posicin que contempla la intencin re
presentativa, a pesar de haber sido la intencin de menos que una mayora, a
que permanezcan en un statu quo que nadie propuso.

Qu estado mental? Esperanzas y expectativas


Imaginen, en cambio, que el problema de combinar intenciones se resuelve
de esta manera. Hermes sabe de alguna manera que cada uno de los miembros
de la mayora que vot a favor del Acta de las Especies en Peligro tema exacta
mente las mismas opiniones, de modo que si descubre las intenciones de uno
de ellos (por ejemplo, las del senador Smith) ha descubierto las intenciones de
todos. Imaginen tambin que Smith nunca expres sus opiniones de una mane
ra formal, en debates legislativos o en los informes del comit por ejemplo, pero
que Hermes tiene otra forma de descubrir cules eran. Ahora, debe hacer fren
te a la cuestin ms difcil. La vida mental de Smith es compleja; cul de sus
creencias, actitudes u otros estados mentales constituyen su intencin? Inves
tigamos la cuestin de la intencin en el Captulo 2; dije que en algunos contex
tos las intenciones no se limitan a los estados mentales conscientes. Sin embar
go, la teora del significado del orador une la intencin al cuadro de los legisla
dores que tratan de comunicar una cosa en particular y por lo tanto, apunta a
descubrir qu pudo haber tenido en mente un legislador al expresarse a travs
de su voto.

228

Sin embargo, en un aspecto el legislador ordinario (el diputado novel) no se


encuentra en la misma posicin que un orador ordinario. Las personas que ha
blan entre s tal como lo hacen en forma habitual pueden elegir sus palabras y
as elegir aquellas que esperan surtan el efecto que desean. Esperan ser com
prendidas en la forma que desean. Pero algunas personas no son dueas de sus
propias palabras: un rehn que hace una llamada mientras lo estn apuntando
con un arma puede esperar no ser comprendido en la forma que desea. O al
guien que firma una carta grupal que no puede reescribir para el grupo, o el au
tor de dicha carta que la redacta de forma tal que atraiga la mayor cantidad de
firmas posibles. Los legisladores se hallan muchas veces en esa posicin. Un
congresista que haya votado a favor del Acta de las Especies en Peligro puede
haber lamentado que sta no incluyera una clusula que especificara que el se
cretario no podra interrumpir proyectos costosos una vez comenzados, a pesar
de no haber tenido el poder o el tiempo de hacer que se incluyera dicha clusu
la. En ese caso, puede esperar que se interprete el acta tal como teme, aunque
espera que eso no suceda. Por lo tanto, no es como alguien que elige comunicar
una idea o un deseo. Ocupa una posicin intermedia entre el orador y el oyente.
Debe decidir qu ideas podra llegar a interpretarse que expresan las palabras
que figuran en el papel que tiene delante de s y luego decidir si quiere que ese
mensaje llegue al pblico y sus funcionarios, incluyendo los jueces, con la ni
ca alternativa posible de no enviar ningn mensaje. Ese cambio de rol es impor
tante pues trata el documento como si fuera el autor del mensaje que est de
acuerdo en enviar.
Hermes piensa que debe decidir si la intencin pertinente de un congresis
ta es una cuestin de los deseos de ste o sus expectativas cuando estos deseos
se destruyen. Supongan que Smith se dio cuenta de que el Acta de las Especies
en Peligro, tal como estaba redactada, podra llegar a ser interpretada como que
otorga al secretario el poder de detener proyectos casi concluidos, aunque es
pera que no suceda as, pero teme que as ser. (Supongamos que no sugiri
una enmienda porque no saba cuntas otras personas compartan su opinin, o
porque tema que se hicieran otras enmiendas si hacia la suya, o porque no crea
que esa cuestin valiera el retraso.) Por un momento, a Hermes podra tentarlo la
idea deque en estas circunstancias tendra queconsiderarse que las intenciones
de Smith corresponden ms a sus esperanzas que a sus expectativas. Hermes
podra pensar que, despus de todo, la legislacin debera expresar la voluntad
de la mayora de legisladores, y la voluntad es ms una cuestin de esperanza
que de prediccin. Pero sabe que las esperanzas de los congresistas a menudo
no les dan crdito. Smith pudo haber votado a favor del Acta de las Especies en
Peligro porque tema la oposicin de la cmara conservadora en las prximas
elecciones, o porque saba que sus electores queran que votara de esa manera.
Si las razones eran stas, pudo haber esperado que el acta fuese interpretada
con la mayor precisin posible porque crea que era algo tonto o porque el acta
significaba malas noticias para las corporaciones que controlaban sus amista
des. De modo que Hermes podra verse inclinado hacia la posicin aparente
mente opuesta, de considerar que las intenciones de Smith son una cuestin de
cmo espera que se entienda el estatuto. Despus de todo, si vota a favor de un
estatuto del cual espera que tenga consecuencias particulares, entonces ha
aceptado dichas consecuencias, aun cuando podra lamentarlas, como parte de

229

un compromiso inclusivo que prefiere en lugar de la alternativa. De modo que


una teora de intencin legislativa construida sobre predicciones parece garan
tizar que una mayora de legisladores habr consentido en aprobar el estatuto
tal como fue sancionado. Sin embargo, el entusiasmo de Hermes para la solu
cin de la expectativa no durar mucho, porque as como las esperanzas de un
legislador pueden reflejar ambiciones egostas que no tienen lugar en ninguna
teora aceptable de interpretacin legislativa, sus expectativas pueden basarse
sobre predicciones que tampoco tienen lugar en dicha teora. Smith puede es
perar que el Acta de las Especies en Peligro sea interpretada con precisin slo
porque cree, tenga o no razn, que el primer caso que aplique el acta caer ante
jueces anticonservacionistas. En cualquier caso, la solucin de la expectativa se
ra paradjica si fuera aceptada en forma general. Si se entiende que los jueces
aplicarn un estatuto no muy claro en la forma que los congresistas predican
que se har, como un hecho psicolgico, un juez deber entonces decidir aque
llo que Smith predijo que hara, lo que significa aquello que Smith predijo que l
pensara que Smith haba predicho lo que l hara, y as sucesivamente en forma
indefinida. Esto es ms bien un acertijo para una teora sobre juegos y no una
tcnica til para entender los estatutos. Los legisladores slo pueden predecir
la forma en que los jueces interpretarn sus estatutos si creen que los jueces uti
lizan un mtodo de interpretacin independiente de las predicciones de los le
gisladores. (4)
Ahora Hermes se halla en dificultades. Comenz aceptando que debera
decidirse por la intencin legislativa al descubrir, combinar y poner en vigor los
estados mentales de ciertas personas en particular en el pasado. Pero no puede
identificar estos estados mentales como esperanzas o expectativas de estas per
sonas cuando las esperanzas y las expectativas son diferentes. Tampoco (tai co
mo lo ver ahora) cuando concuerdan porque los distintos argumentos que lo
llevaron a rechazar la tcnica de las esperanzas o la de las expectativas, se sos
tienen con la misma firmeza contra las dos combinadas. Smith podra llegar a
esperar que se interprete el estatuto con suma precisin, porque esto beneficia
ra a sus amistades de las corporaciones y a sus contribuyentes, y predecir que
suceder porque cree que los primeros casos sern decididos por jueces anti
conservacionistas. Parece incorrecto considerar que sus opiniones son decisi
vas aun cuando combinan sus esperanzas y predicciones en esa forma. Hermes
pronto hallar una solucin para este dilema aparente en una idea nueva: que la
teora sobre el significado del orador para la interpretacin de estatutos requie
re que se considere que las intenciones de Smith se basan en sus convicciones,
es decir, sus creencias acerca de aquello que requiere la justicia o una poltica
firme, lo que, por supuesto, puede ser diferente de sus esperanzas o expectati
vas. Cuando Hermes llegue a esta conclusin desarrollar un mtodo diferente
para interpretar estatutos de los que han sido considerados hasta el momento.

Estados mentales contrafcticos


Sin embargo, quiero suponer que an no ha tenido esta idea y sigue luchan
do con las esperanzas y expectativas. Hasta el momento ha hecho la irrazonable
suposicin de que Smith tena en realidad una esperanza pertinente o haba he
cho algn tipo de prediccin al emitir su voto. Se da cuenta de que esto puede

230

no ser as, de que pudo no haber pensado en absoluto acerca de las represas sin
terminar, del mismo modo que los legisladores que votaron a favor del estatuto
de testamentos no pensaron en los asesinos como Elmer. Cmo podr enton
ces Hermes calcular cules eran sus intenciones? Muchos abogados sostienen
que en estas circunstancias los jueces deberan formular una pregunta contrafctica de este tipo: Cul habra sido la intencin de Smith si hubiese pensa
do en el problema? La mejor respuesta a una pregunta contrafctica es que tal
respuesta no existe. Si Smith no pens jams en la variedad de perca denomina
da snoil darter, podra no ser ni verdadero ni falso el hecho de que habra queri
do que esa variedad se salvara si hubiese pensado en ello. (5) Sin embargo, a ve
ces las preguntas contrafcticas tienen buenas respuestas. Podemos imaginar
con facilidad cualquier evidencia de que si hubiese pensado en el problema ha
bra querido salvar al pez o, por el contrario, que se terminara y abriera el dique.
O evidencia de que habra esperado que las cortes protegieran ese pez o, por el
contraro, esperado que permitieran abrir el dique. Pero como Hermes ya ha
decidido que la intencin de Smith no es cuestin de sus verdaderas esperanzas
o expectativas, tampoco pensar que es una cuestin de sus esperanzas o ex
pectativas falsas. Por lo tanto, puede verse tentado a interpretar la pregunta con
trafctica pertinente de la siguiente manera: si se ha introducido una enmienda,
que especifica que el secretario no tena el poder de detener el dique de la AVT
(Agencia del Valle de Tennessee) una vez que el dique estaba casi terminado,
Smith habra votado a favor o en contra de dicha enmienda? Despus de todo,
fue un lamentable accidente que ninguno hubiese pensado en el problema e in
troducido dicha enmienda, y parece sensato preguntar qu habra sucedido si
no hubiera ocurrido ese accidente.
Pero Smith podra haber votado a favor o en contra de dicha enmienda por
distintas razones: porque estaba ansioso por retrasar un receso del Congreso,
por ejemplo, o no quera anlagonizar con su patrocinador porque necesitaba su
ayuda en otras cuestiones, o porque un funcionario de la AVT lo estaba extorsio
nando. Parece extrao permitir que la aplicacin de un estatuto dependa de su
voto conlrafctico por cualquiera de estas razones. Existe una dificultad ms im
portante: cmo habra votado podra depender de cundo y en qu circunstan
cias fue introducida la enmienda y tambin de cmo estaba redactada. Podra
haber votado a favor si hubiera sido presentada en el proceso legislativo, pero
no al final porque entonces no habra querido demorar la aprobacin del pro
yecto. O habra votado a favor a pesar de sus reservas si hubiese sido presenta
do como un conjunto de enmiendas que contena otras que Smith deseaba. Her
mes debe entonces formular una pregunta contrafctica ms precisa: debe de
cir con gran claridad que fue accidental que no se hubiera introducido ninguna
enmienda; y debe declarar qu enmienda supone que se habra introducido de
no haba* sido por el accidente. Esa pregunta no posee una respuesta razonable.
Sera arbitrario suponer, por ejemplo, que de haberse conocido el problema se
habra agregado una enmienda antes de la votacin final. Debe decir entonces
que la intencin de Smith inclua un punto de vista particular sobre esa variedad
de perca slo si hubiera volado a favor de una enmienda a dicho efecto sin miwrtar cundo ni bajo qu circunstancias fue ofrecida? Esto es demasiado estric
to: ninguna previsin pasara esta prueba. De hecho, sera incluso demasiado
fuerte decir que los legisladores de Nueva York habran aprobado una enmien-

231

da que impidiera que los asesinos heredaran, sin importar cundo ni bajo qu
circunstancias fue agregada dicha enmienda.
La segu nda eventualidad que mencion (sobre el texto de una enmienda hi
pottica) es aun ms complicada. Supuse que a Smith le haban pedido que vo
tara a favor de una enmienda que exclua el proyecto de la AVT del control del
secretario. Pero es bastante improbable que se hubiese propuesto una enmien
da tan especfica. Es ms probable que una enmienda hubiera eximido cual
quier proyecto autorizado antes de que se designara en peligro la especie en
cuestin o bien cualquier proyecto cuya construccin hubiese comenzado an
tes de ese momento, o de lo contrario, un proyecto que hubiera estado sustan
cialmente terminado. O que una enmienda hubiese previsto que en el caso de
proyectos ya autorizados (o tal vez empezados), el secretario debe ejercer su
poder en forma "razonable, teniendo en cuenta la importancia de la especie y
del proyecto, el estado de la obra, el dinero invertido en el proyecto, etctera.
Poda haber habido innumerables enmiendas ms que, si se adoptaban, podran
considerarse que justificaban una excepcin para el proyecto de la AVT. Smith
habra votado a favor de alguna de estas enmiendas si se hubiesen propuesto o
si hubiese estado presente para poder votar, y contra otras. Una vez ms, Hermes tendra que elegir una forma particular de enmienda que fuera tan canni
ca como para poder decidir si Smith hubiese votado a favor o en contra de la
AVT en caso de proponerse una enmienda adecuada; cualquier eleccin sera
entonces arbitraria.

Convicciones

Un nuevo comienzo
Ahora volvamos a la idea que Hermes comenzaba a formarse antes de que
lo hiciera pensar en las intenciones contrafcticas. No buscar las esperanzas o
expectativas de Smith o aquello que habra hecho en circunstancias que no su
cedieron sino las convicciones polticas por las que Smith vot a favor del acta,
o lo habra hecho si hubiese votado basndose en sus principios. Podemos su
poner que Smith tena una variedad de creencias y actitudes con respecto a la
justicia y la equidad y a cules polticas de conservacin seran las ms efectivas
para mejorar la comunidad. No me refiero a que tuviera una completa teora po
ltica, moral y econmica. Sus convicciones acerca de la justicia, la equidad y
una buena poh'tica podran haber estado equivocadas o ser incompletas o haber
sido ms una cuestin de intuicin o instinto que de conclusiones filosficas.
Sin embargo, tena convicciones de este tipo y esto concuerda a la perfeccin
con que tenga los otros motivos que mencion anteriormente: el deseo de avan
zar en su carrera poltica o financiera, la fortuna poltica de su partido o la pros
peridad de sus amigos que controlan grandes corporaciones. Tambin se rea
dona con el hecho de que acte, cada tanto o en forma asidua, impulsado por
estos otros motivos en lugar de hacerlo por sus propias convicciones.
La nueva propuesta de Hermes considera la intencin de Smith al votar a
favor del Acta de las Especies en Peligro como la consecuencia de sus convic-

232

dones que justificaran el voto, si es que alguna lo hara. Pero cuando descubre
que no pens en el snail darter, no tiene necesidad de especular sobre lo que ha
bra esperado o deseado o sobre cmo habra votado. Puede formular una pre
gunta directa que nada tiene de contrafctica: Qu posicin acerca del poder
del secretario de detener una represa casi terminada surge naturalmente de sus
convicciones polticas, mientras haya podido descubrir cules son stas? Aun si
Smith no oy hablar nunca del snaii darter poda haber tenido convicciones
acerca de dicho problema: poda haber credo, por ejemplo, que la conservacin
de las especies es una cuestin de capital importancia, que sera una deshonra
nacional permitir que muriera siquiera una especie si caba la posibilidad de sal
varla. En ese caso, Hermes estara justificado al concluir que sus convicciones
actuales, que fueron reveladas hasta el momento, se veran ms favorecidas al
proteger a los peces y no la represa. De modo que el enfoque de las conviccio
nes evita los a menudo misteriosos y siempre arbitrarios artificios contrafcticos tan populares en los libros de texto acerca de la interpretacin de estatu
tos. Hermes preferir la interpretacin de las convicciones a las otras que consi
der tambin en forma ms general, porque esta interpretacin se adapta mejor
a los objetivos de una comunidad de principio. Los miembros de dicha comuni
dad esperan que sus legisladores acten sobre una base de principios y de inte
gridad, y ese objetivo se estimula si la legislacin se hace cumplir a la luz no de
las ambiciones personales de los legisladores sino de las convicciones domi
nantes en toda la legislatura. Cuando por estas razones Hermes elige la inter
pretacin de las convicciones, se ha alejado bastante del cuadro original de la le
gislacin como comunicacin. Los votos de Smith deberan ser una evidencia
de sus convicciones, pero no son sus manifestaciones en la forma que las ora
ciones de un orador son manifestaciones de la dea que utiliza para expresarlas.

Convicciones conflictivas y dominantes


Sin embargo, esta dea de Hermes origina nuevos problemas. Las convic
ciones polticas de Smith, a pesar de lo primitivas o incompletas que puedan ser,
no son slo una lista de creencias y actitudes al azar. Posee una variedad de opi
niones sobre lo que es justo y lo que es injusto, inteligente o tonto, a favor o en
contra del inters nacional o colectivo, pero tambin piensa que tienen una es
tructura jerrquica: considera algunas ms bsicas o fundamentales que otras,
y algunas dependientes de otras, o apoyndolas, o ambas cosas. A menos que
sea un moralista herculeano, estas distintas opiniones no sern totalmente co
herentes. O (ms relacionado con este tema) no parecern perfectamente cohe
rentes para alguien que desee, al igual que Hermes, basar en ellas la estructura
ampie, coherente y justificadora que requiere la integridad. Sus opiniones acer
ca de la pob'tica de conservacin podran parecerle en profundo conflicto con
sus opiniones acerca de hasta qu punto resulta justo y razonable que el gobier
no imponga normas estticas a nivel nacional, tal como lo expresan sus declara
ciones o votos sobre la ley urbanstica o de viviendas. O con sus convicciones,
reflejadas en declaraciones o votos sobre el gobierno local o la poltica impositi
va, acerca de hasta qu punto debe sacrificarse el inters econmico de una dis
creta localidad a los gustos de una mayora nacional, cuya mayor parte no sufri
r prdidas financieras comparables. 0 con sus opiniones acerca de la equidad

233

poltica, sobre hasta qu punto se permite que el gobierno lidere en lugar de se


guir la opinin nacional al fijar una concepcin acerca de lo que es el inters p
blico, tal como lo sugieren sus opiniones y votos sobre subsidios nacionales pa
ra las artes, por ejemplo.
Ninguno de estos conflictos potenciales preocup a Hermes cuando consi
der tratar las distintas opiniones de Smith como sus esperanzas o expectativas
o cuando se pregunt cmo habra votado en caso de haber surgido la cuestin
del snail darter. Sus razones iniciales para considerar importante si Smith hu
biera votado a favor de una enmienda en particular de haber sido presentada no
se habran debilitado si ese voto contrafctico no hubiese estado relacionado
con otros votos. Sin embargo, el nuevo enfoque de Hermes sobre las conviccio
nes es diferente. Ahora cree que deberan interpretarse los estatutos como pro
moviendo los objetivos de una comunidad de principio, es decir, que deberan
interpretarse como la expresin de un esquema coherente de conviccin domi
nante dentro de la legislatura que los sancion. Est suponiendo que las opinio
nes de Smith son representativas de las opiniones de sus colegas; si sospecha
que algunas de sus opiniones concretas estn en conflicto con, y son condena
das por sus convicciones polticas ms generales y fundamentales, debe pre
guntar cul de las interpretaciones del estatuto se adaptara mejor a todas sus
convicciones consideradas en conjunto, como un sistema de ideas estructura
do, coherente hasta donde sea posible.
Esta es una conclusin importante porque, tal como lo veremos a continua
cin, conducir a Hermes directamente hacia los mtodos interpretativos de
Hrcules para interpretar un estatuto, aquellos mtodos que Hermes comenz
por rechazar. Sin embargo, deberamos detenemos un momento para sealar
un error lgico que podra tentar a cualquiera a negar su importancia: me refie
ro al error de pensar que las distintas convicciones de Smith nunca pueden es
tar en conflicto entre s. Comienzo por describir una forma imperfecta de este
error que nadie estara tentado a cometer. Supongan que Smith cree, tal como
acabamos de imaginar, que la conservacin de especies es una cuestin de tal
importancia que la nacin debe hacer un gran sacrificio por alcanzar este prop
sito. Ha pensado acerca del caso del snail darter y cree que la represa de la AVT
debe terminarse y ponerse en funcionamiento. Es obvio que ha cometido un
error de hecho: pudo no haberse dado cuenta de que, por ejemplo, la represa
eliminara los nicos lechos de esa especie de pez. Una vez que sabemos que ha
cometido ese tipo de error, creemos correcto afirmar que su conviccin concre
ta, de que debera abrirse la represa, est en conflicto con su otra conviccin
ms abstracta, de que las especies deberan ser salvadas sin importar el costo.
Consideren ahora esta absurda objecin a esa conclusin. Las opiniones de
Smith no estn en conflicto porque su primera conviccin no condena todos los
actos que en realidad ponen en peligro las especies sino slo aquellos que cree
que lo hacen. De modo que a pesar de haberse equivocado sobre el impacto de
la represa en el snail darter, no es culpable de ninguna contradiccin, y Hermes
apoya sus convicciones al permitir que se abra la represa. Lo absurdo yace en
la visin que esta objecin tiene del contenido de una conviccin. Podemos de
cir que Smith sabe que se opone a actos que cree ponen en peligro las especies;
nos referimos a que stos son los nicos actos que Smith reconoce que sus con
vicciones condenan. Sin embargo, es errneo considerar su conviccin (el

234

significado que tiene para Smii) como aquella de que slo los actos que cree
amenazan las especies estn equivocados. Para que algo sea considerado la
conviccin de una persona, sta debe reconocer que aquello que surge de ella
depende de lo que en realidad es verdad, y no de aquello que cree que constitu
ye la verdad.
El contraste entre conocimiento y conviccin es crucial. Comparen el si
guiente par de argumentos, a) Edipo mat al hombre que encontr en la encru
cijada. El hombre que encontr en la encrucijada era su padre. De modo que
Edipo mat a su padre, b) Edipo saba que estaba matando al hombre que en
contr en la encrucijada. El hombre que encontr en la encrucijada era su pa
dre. De modo que Edipo saba que estaba matando a su padre. El primer argu
mento es vlido, pero el segundo no, porque no podemos sustituir diferentes
descripciones, a pesar de que se refieren a lo mismo, en proposiciones que des
criben aquello que alguien pens o sabia en lugar de aquello que hizo. (Los fil
sofos los denominan contextos de pensamiento o conocimiento opacos en lu
gar de contextos transparentes".) (6) El siguiente argumento carece de validez
por la misma razn: como Smith cree que los proyectos que ponen en peligro
las especies deberan ser interrumpidos, y este proyecto pone en peligro a una
especie, Smith cree que este proyecto debera ser interrumpido. Sin embargo,
las declaraciones de las convicciones, hechas por las personas a quienes perte
necen dichas convicciones, son transparentes a la sustitucin y por lo tanto no
es errneo sino correcto afirmar que Smith est comprometido" a detener el
proyecto de la represa, o que de sus convicciones surge" que debe detenerse la
construccin de la represa.
Nos deshacemos entonces de la objecin que denomin absurda porque se
basa en un error sobre la lgica de las declaraciones de conviccin. Sin embar
go, debemos hacer una advertencia con respecto a la misma objecin, que se
basa en el mismo error, en un medio diferente donde en principio podra pare
cer razonable. Supongan que Smith posee convicciones ms moderadas. Piensa
que es importante preservar las especies, pero no de u na importancia extrema y
que por lo tanto, el secretario no debera tener el poder de proteger especies sin
importancia cuando esto fuera totalmente irrazonable", dado el efecto en las fi
nanzas y otros objetivos pblicos. Tambin piensa que el proyecto de la AVT
debe ser interrumpido para salvar al snail darter. Suponemos que no ha cometi
do ningn error de hecho, pero su juicio de que no sera irrazonable detener
el proyecto de la represa en estas circunstancias no tendra relacin con sus opi
niones. Hermes puede tranquilamente atribuirlo a Smith. Pudo haber votado en
otras ocasiones en formas que suponen un juicio muy distinto sobre la impor
tancia relativa de la conservacin y el gasto pblico. Pudo haber votado en con
tra de medidas mucho menos costosas y a favor de reducciones en importantes
gastos pblicos que ahorraran mucho menos dinero del que se gastara al dete
ner el proyecto de la represa. Hermes pensar entonces que su opinin espec
fica sobre el snail darter no concuerda con sus convicciones generales, que una
vez ms ha cometido un error al aplicar estas convicciones generales a este ca
no en particular, a pesar de que su error es ahora de un carcter distinto.
Tambin podra objetarse que las opiniones de Smith no estn en conflicto
porque aunque crea que los proyectos no deberan interrumpirse cuando fuera
irrazonable hacerlo, no cree que sera irrazonable interrumpir la construccin

235

de la represa de la AVT. Pero sta no resulta una mejor objecin de lo que fue
haceun momento. Asume el punto de vista equivocado del contenido de las con
vicciones abstractas de Smith. Smith no cree que el secretario deba tener el po
der de tomar decisiones que considera irrazonables (sera una opinin extraordi
naria) sino que el secretario no debera tener el poder de tomar decisiones que
de hecho son irrazonables. Ninguna otra interpretacin de su conviccin tiene
sentido como conviccin, y no hay diferencia en que la conviccin sea expresa
da en un lenguaje de juicios sobre la racionalidad en lugar de un lenguaje ba
sado en hechos sobre las verdaderas consecuencias del nuevo dique. A Hermes le queda por preguntarse si esta conviccin especfica sobre el snail darter
no tiene relacin alguna con sus convicciones ms abstractas acerca de la racio
nalidad en general, y si no, cul de estas convicciones debe hacer cumplir.

Hacia Hrcules
Si considera un problema interpretativo el hecho de tratar de encontrar la
asignacin de opiniones sobre la importancia relativa de las especies y otros ob
jetivos que dan sentido a su conducta poltica en general, es probable que tenga
que decidir que la opinin de Smith acerca del snail darter es, dentro del cuadro
ms amplio de sus opiniones generales, un error. Creer entonces que la mejor
forma de respetar sus convicciones en general es ignorar su opinin concreta
acerca del snail darter y permitir que se abra la represa. Qu razn podra te
ner para la decisin contraria, de que respeta mejor sus convicciones al someter
a consideracin esa opinin en particular? (Recuerden que Smith jams expre
s esa opinin concreta en forma oficial; Hermes sabe que la tiene as como sa
be que tiene las convicciones ms generales que l considera no relacionadas
con la primera.) Alguien podra decir: cuando los jueces y legisladores no estn
de acuerdo sobre un asunto cualquiera, el principio de supremaca legislativa
sostiene que debe prevalecer la opinin de los legisladores. Smith y Hermes di
sienten acerca de algo, a saber, si su opinin sobre el snail darter est relaciona
da con sus opiniones ms generales sobre un gobierno razonable. Smith no las
considera incoherentes. De modo que si ignora su opinin especfica sobre el
snail darter, reemplaza la opinin de Smith sobre la coherencia con la propia, y
eso es exactamente lo que no deben hacer los jueces.
Esta objecin repite, sin embargo, el error que ya hemos sealado varias
veces. Un juez debe confiar en sus propias opiniones al desarrollar y aplicar una
teora sobre la manera de interpretar un estatuto. No puede remitir una parte de
dicha tarea a la legislatura de la cual utilizar las aprobaciones y sanciones para
comprender su teora. Hermes ha alcanzado un punto en su argumento donde
debe decidir bajo qu circunstancias debe entenderse que las distintas convic
ciones de un legislador estn en conflicto y, cuando lo hacen, qu convicciones
debe preferir. No puede remitir esa pregunta a los legisladores a quienes perte
necen estas convicciones. Esta pregunta es sobre si sus opiniones estn en con
flicto, y no si ellos piensan que lo estn, y sta es una pregunta que debe respon
der por s solo. Sabe, por supuesto, que su opinin acerca de qu convicciones
de Smith son incoherentes es bastante polmica, y que distintos jueces toma
ran distintas decisiones. Pero esto es algo inevitable y no podemos evitarlo tal
como no evitamos decidir otras cuestiones que hemos sealado, como |x>i

236

ejemplo, quin cuenta como legislador. Sus propias convicciones polticas, que
comprometen estas preguntas, son las nicas que posee.
De modo que a Hermes no le queda otra opcin que estudiar las conviccio
nes de Smith en una forma ms general e interpretativa (teniendo en cuenta la
forma en que vota y qu dice en otras ocasiones sobre cuestiones que parecen
estar muy alejadas de la conservacin de las especies) para poder ver qu deci
sin en el caso del snail darter, respeta mejor las convicciones de Smith como
un conjunto o sistema. Puede terminar no teniendo en cuenta lo que conoce co
mo su opinin especfica sobre el snail darter. Por supuesto que la evidencia
que necesita para este proyecto interpretativo la conseguir en su mayor parte a
travs de sus votos y declaraciones, su historia o registro legislativo a lo largo
de su carrera o, si sus opiniones parecen haber cambiado, su carrera reciente.
Preguntar qu sistema de convicciones proporciona la mejor justificacin para
lo que ha hecho en su funcin. Ahora vean cmo esto afecta su decisin acerca
de un problema que haba enfrentado con anterioridad: el problema de combi
nar las intenciones de legisladores discretos en una intencin general o insti
tucional de la legislatura misma.
Nosotros resolvimos ese problema por l con una suposicin imposible:
que el problema no surge porque todos los legisladores que votaron a favor del
acta tenan exactamente las mismas intenciones. Si hubisemos seguido utili
zando esa suposicin para resolver problemas combinatorios, tendra que ha
ber sido revisada para tomar en cuenta las nuevas conclusiones de Hermes.
Ahora tendramos que suponer no slo que cada legislador tenia las mismas
opiniones concretas acerca del caso del snail darter sino que cada uno tena el
mismo sistema ms general de convicciones polticas y morales, expuesto en
votos similares en todas las cuestiones legislativas, lo que resulta absurdo. De
modo que el problema de las combinaciones est presente una vez ms y Her
mes podra llegar a considerar, aunque por un segundo, la siguiente nueva res
puesta a ste. Debe estudiar los antecedentes polticos de cada legislador por
separado para descubrir qu opinin surgira, a partir del sistema general de
convicciones del legislador, sobre el poder del secretario para detener la cons
truccin de la represa, una vez que los conflictos se hubiesen identificado y re
suelto. Luego, debe elegir algn mtodo para consolidar estas distintas opinio
nes en la opinin general de la misma legislatura. Sin embargo, de repente se da
cuenta de que existe una estrategia alternativa que podra utilizar, que ofrece un
camino ms directo y moldeable hacia el mismo objetivo. Puede entrenar su
imaginacin interpretativa, no en los antecedentes legislativos de cada legisla
dor en particular sino en los antecedentes de la legislatura en s. preguntndose
qu sistema coherente de convicciones polticas justificara mejor lo hecho por
la legislatura.
Pareca un error metafisico considerar tan fundamental la intencin de la
legislatura mientras Hermes estuviera atrapado por una versin sobre el estado
mental de la teora del significado del orador con propsito legislativo. Mientras
pensemos que la intencin legislativa es sobre lo que una persona tiene en men
te e intente comunicar a travs de su voto, debemos considerar fundamentales
los estados mentales de ciertas personas en particular porque las instituciones
no poseen mente, y entonces debemos preocupamos por la manera de consoli
dar las intenciones individuales en una ficticia intencin grupal colectiva. Sin

237

embargo, Hermes abandon la bsqueda de estados mentales cuando decidi


que la intencin pertinente de un legislador es cuestin de sus convicciones ge
nerales, organizadas por una interpretacin constructiva y no sus esperanzas o
expectativas particulares o discretas opiniones concretas. La interpretacin
constructiva puede estar dirigida a los antecedentes de instituciones y prcticas
como a individuos, y Hermes no tiene razn alguna para atribuir convicciones
directamente a la legislatura misma.
De modo que Hermes tiene dos estrategias que comparar. Puede construir
una intencin" legislativa en dos pasos, al interpretar los antecedentes de legis
ladores individuales para descubrir las convicciones que justificaran lo hecho
por cada uno, y luego combinar estas convicciones individuales en una convic
cin institucional general. O, en un solo paso, al interpretar los antecedentes de
la legislatura para descubrir las convicciones que justificaran lo que ha hecho.
Hermes elegir la segunda estrategia por la siguiente razn. Si elige la primera,
necesita una frmula para combinar las convicciones individuales en una inten
cin grupal y esa frmula debe respetar sus razones para acudir a la estructura
general de convicciones de un legislador, en lugar de acudir a las esperanzas,
expectativas u opiniones concretas de un legislador, ms pertinentes al caso.
Sus razones son razones de integridad; acude a convicciones generales porque
hasta donde fuera posible, la legislacin en una comunidad de principio debera
entenderse como la expresin de un esquema de principio coherente. De modo
que la frmula que necesita para la primera estrategia es la siguiente: debera
combinar las convicciones individuales en la manera que produzca el conjunto
de convicciones ms verosmil posible para atriburselo a la legislatura en con
junto, actuando como el servidor de una comunidad de principio. Pero ello sig
nifica que la primera estrategia (inverosmil e inmanejable) fracasara a menos
que, de alguna manera, alcanzara el mismo resultado que la segunda logra en
forma directa. El problema de la combinacin que pareca tan amenazador se ha
convertido en un problema falso; Hermes no necesita una funcin combinatoria
de las convicciones de los legisladores individuales porque desde el comienzo
interpreta los antecedentes de la institucin y no sus antecedentes uno por uno.
La doctrina celebrada en la retrica judicial (que se debe hacer cumplir los esta
tutos teniendo en cuenta las intenciones detrs de ellos) muestra ahora su ver
dadera naturaleza. No es ms que el principio de integridad adjudicativa que
abarcamos en el Captulo 6 que aparece como un lema para los jueces que inter
pretan estatutos. Podemos dejar a Hermes. Su nuevo mtodo necesita una cui
dadosa elaboracin, pero no por l ya que se ha convertido en el gemelo de Hr
cules.

El mtodo de Hrcules
El mtodo sealado, que utiliza Hrcules para interpretar estatutos, pare
ca, a primera vista, prestar muy poca atencin a las verdaderas opiniones y de
seos de aquellos que los convirtieron en ley. As que tomamos en cuenta la ver
sin ms ortodoxa de la intencin legislativa que denomin la teora del signifi

238

cado del orador. Pero esto nos llev poco a poco a la dea de Hrcules de que los
estatutos deben interpretarse en la forma que surja de la mejor interpretacin
de todo el proceso legislativo. Tenemos que ver qu significa esto en la prctica.
Tenemos una idea porque sabemos cmo interpreta Hrcules los precedentes
del derecho consuetudinario. Pero los estatutos son diferentes de las decisio
nes judiciales de precedente y por lo tanto, debemos estudiar cmo procede
Hrcules cuando se encuentra ante un estatuto en lugar de un conjunto de com
pilaciones de decisiones judiciales. Qu hara en el caso del snail darter?
Supongo que tiene sus propias opiniones sobre todas las cuestiones en jue
go en la controversia del snail darter. Tiene opiniones formadas acerca de la
conservacin en general, el poder pblico, la mejor manera de desarrollar la zo
na de los Apalaches, la conservacin de las especies, en resumen, sobre si sera
mejor, tomando todo en cuenta, detener la construccin de la represa de la
AVT. Supongan que quiere interrumpir la represa, no porque est interesado
en el snail darter o en la conservacin de especies, sino sobre una base esttica
porque prefiere dejar los cursos de agua que la represa modificara tal como es
tn. (Algunos de aquellos que presionaron al secretario para que declarara el
snail darter una especie en peligro sin duda tenan ese motivo.) Su mtodo le
permitira decir que, como la comunidad estara mejor si se interrumpiera la re
presa, debera interpretarse el acta como que le otorga dicho poder al secreta
rio? Esa decisin no hace del acta (por lo menos en su opinin) la mejor de
mostracin estadista posible?
No, no es as. Pues Hrcules no est tratando de alcanzar lo que considera
el mejor resultado sustantivo sino de encontrar la mejor justificacin posible de
un hecho legislativo del pasado. Trata de mostrar un pedazo de historia social
(la historia de una legislatura elegida en forma democrtica que sanciona un
texto en particular en circunstancias particulares) bajo la mejor perspectiva po
sible, y esto significa que su descripcin debe justificar toda la historia y no s
lo su conclusin. Su interpretacin debe ser sensible no slo a sus convicciones
acerca de la justicia y de una poltica de conservacin inteligente, sino tambin
a sus convicciones sobre los ideales de la integridad y la equidad poltica y el de
bido proceso en cuanto a que stos se aplican en forma especfica a la legisla
cin en una democracia.

Integridad textual
Para Hrcules, la integridad y la equidad restringirn la justicia y sabidura
en distintas formas. Iin te g rid a d le exige que construya, para cada estatuto
que le piden que ponga en vigor, una justificacin que se adapte y fluya a travs
del estatuto y, de ser posible, sea coherente con otra legislacin en vigor. (7)
Esto significa que debe preguntarse qu combinacin de principios y pob'ticas,
con qu asignaciones de relativa importancia cuando stos compiten, llegan a
proporcionar el mejor caso para aquello que las palabras simples del estatuto re
quieren. Como ahora Hrcules est justificando un estatuto en lugar de un con
junto de precedentes del derecho consuetudinario, la restriccin que identifica
mos en el Captulo 7 ya no es vlida: debe considerar justificaciones de poltica,
as como tambin de principio, y en algunos casos podra llegar a ser problem
tico qu forma de justificacin sera la ms apropiada. (Una ley que subvencio

239

nara la anticoncepcin podra justificarse por el respeto de presuntos derechos


que se violan cuando no hay anticonceptivos disponibles, que es una cuestin
de principio, o por la preocupacin de que la poblacin no crezca demasiado r
pido, que es una cuestin de poltica o de ambas cosas.) Sin embargo, la justifi
cacin de poltica que imaginamos dando a Hrcules, que el objetivo del estatu
to es proteger las reas rurales de desarrollo que molesten o no tengan relacin
con el paisaje circundante, no se adapta en absoluto al texto. Pues es absurdo
sugerir que un gobernante ansioso por asegurar que la poltica elija el mtodo
fortuito, incluso irracional, de prohibir slo y todos los proyectos que pusieran
en peligro las especies, ya sea que fueran tiles o no al medio rural.
Cualquier justificacin competente del Acta de las Especies en Peligro de
be apelar a una poltica de proteccin de las especies en peligro. Ninguna inter
pretacin que desconociera esa poltica o la considerara de poca importancia
podra ni siquiera comenzar por justificar las estipulaciones del acta y mucho
menos su nombre. (8) Supongan que Hrcules la acepta pero sigue pensando
que ninguna poltica razonable sobre la conservacin de especies requerira
que se interrumpiera la construccin de un dique ya casi terminado. No le resul
tar difcil describir una poltica rival que justificara esa calificacin: la poltica
de que no se derrochen los fondos pblicos. Pero la cuestin sigue siendo si
puede atribuir el peso suficiente a esa poltica rival, dentro de las dimensiones
del texto del estatuto, para incluir dicha calificacin en su justificacin general;
que a su vez depender de qu peso deber asignar a la principal poltica sobre
la conservacin de especies para poder justificar el resto del estatuto. (Esa inter
dependencia de poltica y peso explica gran parte del debate en la Corte Supre
ma sobre el caso del sttail darter.) Si el texto hace otras excepciones o califica
ciones con respecto al poder del secretario, aun si no tuvieran nada que ver con
su poder para interrumpir proyectos comenzados, ello sugerir un menor grado
de importancia para la poltica principal y as mejorar el caso para la califica
cin por derroche. Si, por el contrario, el estatuto subraya la importancia de la
poltica principal al aceptar en forma expresa sacrificios en otras polticas impor
tantes o incluso principios para poder promover la poltica principal (por ejem
plo, si alguna otra seccin del acta declara que el secretario no necesita conside
rar el impacto en el desempleo al dar sus rdenes de proteccin) entonces esto
sostendra que ninguna poltica que pudiera eximir el proyecto de la AVT tiene
lugar en la interpretacin general.

Equidad

Volveremos a las restricciones de la integridad. Pero ahora nos ocupare


mos un momento de la equidad. Supongan que Hrcules se dedica a la conser
vacin de especies: cree que la prdida de slo una es un dao incalculable.
Piensa que es mucho mejor detener la construccin del dique que perder el
snail darter, de hecho, preferira que se desmantelaran los diques ya existentes
si eso ayudara a salvar al pez. Imaginen que est satisfecho de que nada en el
Acta de las Especies en Peligro contradice su punto de vista acerca de la impor
tancia de conservar las especies. El poder del secretario no est calificado en
ninguna forma explcita que sugiera la menor preocupacin con respecto a la
conservacin. De ello no surge que Hrcules pensar que la mejor inlerpreta-

240

cin del estatuto, la interpretacin que hace de la historia del gobierno lo mejor
posible, salva al snail darter. Sabe que sus propias opiniones (y es contundente
consigo mismo) son excntricas. Casi ninguna otra persona las comparte. De
modo que debe preguntarse si es mejor para la legislacin buscar el resultado
correcto aun cuando sus votantes lo consideren el resultado equivocado.
Por supuesto que sabe que los votantes pueden sacar a un legislador de su
puesto al finalizar su perodo si es que disienten con lo que ha hecho. Pero se
no es argumento: un error no se justifica con la oportunidad de venganza. Y
tampoco el destino del snail darter, por importante que lo considere Hrcules,
compromete cualquier cuestin de principio, de derechos que podra pensarse
tienen algunos ciudadanos en particular contra otros o contra toda la comuni
dad. Se trata aqu de qu situacin es la ms favorable para todos: Hrcules cree
que la vida de cada uno disminuye cuando se extingue una especie, pero no
cree que el hecho de permitir que una especie desaparezca injustamente favo
rezca a algunas personas a expensas de otras. De modo que la conservacin de
especies es un paradigma sobre el tipo de decisin que debera ser gobernada
por la voluntad de la gente, el tipo de decisin que hasta los legisladores que
aceptan el modelo burkeano de responsabilidad legislativa no deberan impo
ner a sus electores cuando estos ltimos estn unidos en la opinin contraria. Si
Hrcules est de acuerdo, llegar a la conclusin de que una historia legislativa
que supone que el Congreso ha permitido un paternalismo injustificado sera
peor que una historia donde se respetara la eleccin de la gente, a pesar de que
Hrcules considere que sta es la eleccin incorrecta.
De modo que en estas circunstancias las convicciones de Hrcules sobre la
equidad colocan importantes obstculos entre sus propias preferencias, incluso
aquellas que no estn relacionadas con el lenguaje del estatuto, y su juicio acer
ca de cul interpretacin es mejor, tomando todo en cuenta. Dado que en esta
situacin su juicio es sensible a la opinin pblica en general, tambin es sensi
ble, por otras razones, a las convicciones concretas de los distintos legisladores
que hablaron en los debates, que redactaron informes, etctera Estas declara
ciones suelen ser una buena evidencia de la opinin pblica en toda la comuni
dad. Los polticos son a menudo guales, por lo menos en sus convicciones, a las
personas que los votaron; es decir, son tpicamente hbiles para juzgar las con
vicciones de sus constituyentes y elegir sus declaraciones pblicas para refle
jarlas. Si los debates sobre el Acta de las Especies en Peligro expresaran una
conviccin ampliamente aceptada sobre la importancia relativa de la conserva
cin de una especie menor, sera una fuerte evidencia de un sentimiento pbli
co general en el mismo sentido.

Historia legislativa
Tal como lo dije antes. Hrcules respeta la integridad textual de modo que
no creer que mejora un estatuto con slo proyectar en l sus propias conviccio
nes; respeta la equidad pob'tica y por lo tanto no ignorar por completo la opi
nin pblica tal como lo expresan las declaraciones legislativas. El argumento a

241

partir de la equidad nos lleva a explicar por qu Hrcules le prestar una aten
cin considerable a las convicciones concretas que expresan los legisladores.
Volvemos a la integridad para considerar una razn diferente y ms poderosa
para dicha prctica, a pesar de que hace una discriminacin entre dichas expre
siones.
La prctica legal norteamericana considera especialmente importantes al
gunas declaraciones de propsito legislativo para decidir de qu manera inter
pretar un estatuto. Estas incluyen declaraciones realizadas por senadores o
congresistas que son los patrocinadores de un proyecto de ley o sus administra
dores a travs del proceso del Congreso, y tambin declaraciones que figuran
en los informes formales de los comits especiales del Congreso a travs de los
cuales pasan los proyectos de ley. I.as cortes norteamericanas prestan mucha
atencin a estas declaraciones privilegiadas, y los legisladores norteamericanos
se esfuerzan por asegurar que las declaraciones que aprueban se hallan entre
ellas. La historia legislativa domin la discusin de la Corte Suprema en el caso
del snail darter, tal como lo vimos en el Capitulo 1, a pesar de que los magistra
dos no estuvieron de acuerdo sobre qu partes de la historia eran de particular
importancia.
Por qu algunas declaraciones del Congreso, aquellas consideradas par
tes esenciales de la historia legislativa, son ms importantes que otras? Si nos
ocupamos slo de la equidad, las creeramos ms importantes porque son una
buena evidencia de la opinin pblica. Las declaraciones que realizan los patro
cinadores en una asamblea o en informes de comit son estudiadas con aten
cin. Otros legisladores las escuchan o las leen con un cuidado mayor que el or
dinario. Pero la importancia que la mayora de los jueces otorga a la historia le
gislativa no puede ser explicada de esta manera. Pues el discurso de un patroci
nador ante una cmara vaca es parte del corazn de la historia legislativa, a pe
sar de que sus comentarios en un discurso televisado en toda la nacin, que son
una mejor evidencia de lo que se invita al pblico a pensar sobre un estatuto, no
son parte de la historia legislativa. Por razones que tratar de describir, Hrcu
les se ocupar de que las declaraciones de propsito oficiales, hechas en la for
ma cannica establecida por la prctica de la historia legislativa, sean tambin
consideradas actos del Estado personificado. Son en s decisiones polticas, de
modo que la principal exigencia de la integridad, que el Estado acte sobre una
base de principios, las abarca como asi tambin las decisiones ms discretas
captadas en los estatutos. El objetivo de Hrcules es hacer de la historia legisla
tiva la mejor posible; en cambio, la empeorara si su interpretacin mostrara al
Estado diciendo una cosa y haciendo otra.

Promesas y propsitos

Sera absurdo considerar cada declaracin que hace un legislador acerca


del propsito de un estatuto como el acto del Estado; si dos senadores discuten
acerca de lo que es o debera ser el Estado, al sancionar un proyecto de ley, es
tn discutiendo sobre el acto del Estado, y no ellos actuando por l. Pero un in
forme formal de comit, o la declaracin del administrador de un proyecto de
ley es diferente; stos pueden ser considerados parte de lo producido por el pro
ceso legislativo, algo con lo cual toda la comunidad est comprometida. (9) Pue

242

den ser considerados de esa forma si la prctica los designa como especiales, tal
como lo hace la prctica norteamericana. Para poder comprender esta prctica
y aplicarla cuando se discute su fuerza, como en el caso del snatl darter. Hrcu
les debe interpretarla: debe encontrar una descripcin de la prctica que se
adapte a ella y la justifique. Puede iniciarse una accin por moralidad poltica
por considerar algunas declaraciones formales de intencin como los actos del
Estado mismo? Deberamos comenzar por plantear el argumento ms evidente
en contra de hacerlo. El proceso legislativo ya posee medios disponibles para
hacer de dichas declaraciones parte de la decisin formal del Estado cuando es
to fuera conveniente: pueden estar escritas en el texto del mismo estatuto. Los
abogados ingleses utilizan dicho argumento para la prctica inglesa, que insiste
en que las declaraciones hechas por el Parlamento no deben ser utilizadas co
mo guas en la interpretacin de estatutos. Es un debate importante, no porque
es decisivo contra la prctica norteamericana que es diferente sino porque de
muestra que esta ltima slo est justificada si establece algn rol especial para
la historia legislativa, un nivel intermedio entre las observaciones informales de
los legisladores, hechas tcticamente en el punto culminante del debate, y el
texto formal del mismo estatuto.
No es difcil identificar un estado intermedio pues tenemos uno disponible
en la moralidad personal. Hacemos una distincin entre las promesas de una
persona y otros compromisos y las explicaciones que la misma persona ofrece
de ellos, su descripcin de cmo se adaptan y fluyen de sus creencias y propsi
tos ms generales; consideramos que ambas cosas poseen una importancia mo
ral, aunque pensamos que las explicaciones son ms inciertas, ms abiertas a la
revisin y al cambio. Supongan que le doy 100 dlares a mi sobrino y le explico
que admiro su eleccin de una carrera militar y que deseo ayudarlo en ella. El
puede entonces esperar que lo ayude en su carrera en otras formas; se sorpren
der cuando ms tarde le diga que considero que su carrera es desagradable y
me opongo a ella de todas las maneras posibles, por ejemplo, negndome a pre
sentarlo ante mis amigos de la guerra. O supongan que abro una nueva fbrica
y le prometo a la comunidad que instalar y mantendr cualquier implemento
razonable para que mi fbrica no aumente la contaminacin. En una entrevis
ta por televisin me preguntan si un implemento en particular es razonable y yo
respondo que s. Pero luego decido no instalarlo: declaro que, contraro a mi
opinin previa, me he convencido de que no es razonable porque puedo ofrecer
la misma proteccin con otras medidas mucho menos costosas. En cada caso,
mi declaracin explicativa anterior es parte de mis antecedentes morales, algo
por lo cual debo asumir la responsabilidad porque hice la declaracin sabiendo
que otros probablemente se basaran en ella y los alentara a hacerlo. La historia
habra sido mejor, desde el punto de vista moral, si yo hubiera llegado a mis l
timas opiniones y las hubiese expresado en un comienzo. Le debo una disculpa
a mi sobrino y a la comunidad. Pero la situacin es diferente de lo que habra si
do si hubiera prometido ayudar en la carrera de mi sobrino en forma explcita
en la forma que ms tarde me pidi, o hubiera prometido instalar el dispositivo
que en un principio consider razonable. Entonces, no habra podido cambiar
de opinin con tanta libertad.
Podemos explicar la diferencia de esta forma. Una promesa posee un carc
ter ejecutable y por lo tanto, vida propia. (10) Expresa, aunque no registra, pro

243

psitos, creencias o convicciones. Puede que no sea sincera porque el promete


dor no tiene la genuina intencin de mantenerla, pero no es incorrecta ni aun en
la forma que puede serlo la autocomprensin. Por otra parte, una declaracin
de intencin es ms un anuncio que una ejecucin, y puede ser incorrecta o si
mulada como lo son otros comunicados personales. Si una declaracin interpre
tativa de intencin tuviera la misma fuerza ejecutable que una promesa, no po
dra ser usada tal como lo es, para situar una promesa en un contexto de creen
cias y propsitos verdaderos y asi ayudar a otras personas a valorar al promete
dor y predecir qu otra cosa puede llegar a hacer. Convertir la declaracin en
una promesa exprimira el anuncio y aumentara el acto ejecutable. Surgira en
tonces una nueva pregunta, de qu propsitos y creencias ms generales apoya
ra la promesa agrandada y esto no podra responderse porque cualquier otra
declaracin se derrumbara de la misma manera en el mismo agujero negro de
la promesa.

Propsitos y principio
Podemos guiarnos por este aspecto de la moralidad personal al construir
un rol poltico para la historia legislativa. Una comunidad de principio no ve la
legislacin de la misma manera que lo hace una comunidad que se basa en los
cdigos, como las promesas negociadas que no tienen otro significado, o ms
profundo, que el del texto que declara el estatuto; considera la legislacin como
si surgiera del compromiso actual de la comunidad a un esquema de fondo de
moralidad poltica. La prctica de la historia legislativa, de declaraciones forma
les de un propsito institucional general y convicciones hechas en representa
cin del mismo Estado, expresa y confirma dicha actitud. La prctica protege
tambin una de las ventajas prcticas de una comunidad de principio; alienta a
los ciudadanos a que se crean en una descripcin en particular del esquema p
blico cuando ellos mismos lo desarrollan y lo ponen en vigor. Pero estas venta
jas dependen del tipo de distancia moral entre las decisiones expb'citas del esta
tuto y el sistema explicativo de la historia legislativa que encontramos en la mo
ralidad personal. Dependen de que traten las distintas declaraciones oficiales
que conforman el sistema explicativo como poseedoras de una funcin de infor
macin ms que de ejecucin. I-a historia legislativa ofrece una interpretacin
contempornea del estatuto que rodea, una interpretacin que ms adelante po
dr ser revisada por las corles o la misma legislatura, a pesar de que cualquier
revisin importante hara, en retrospectiva, de la historia legislativa algo de qu
lamentarse.
Se sirve mejor a una comunidad de principio con una estructura de legisla
cin compleja como sa, una estructura que incluye una distincin entre los ac
tos legislativos ejecutables y las explicaciones interpretativas de estos actos. De
modo que Hrcules tiene razones para considerar las declaraciones formales
que conforman la historia legislativa como actos del Estado y no considerarlas
como parte del mismo estatuto. Debe tenerlas en cuenta al decidir qu historia
del hecho legislativo es la mejor, pero debe hacerlo en la forma correcta. Reco
noce que la legislatura es vista desde una mejor perspectiva cuando el Estado
no ha engaado al pblico; por esa razn preferir una interpretacin que igua
la las declaraciones formales de propsito legislativo, en especial cuando los

244

ciudadanos podran haber tomado decisiones cruciales que se basaran en estas


declaraciones. Si los debates legislativos sobre el estatuto de testamentos hu
bieran estado salpicados con declaraciones innegables de que los testamentos
deben interpretarse sin ningn contexto en particular, es decir, otorgando a las
palabras el significado que les asignara la gente si no supiera nada especial so
bre el contexto de su uso, entonces, el pblico habra recibido el estatuto, y los
testamentos podran haber sido redactados bajo dicha suposicin. Hrcules
considerara entonces el hecho como un argumento fuerte, aunque no necesa
riamente decisivo, a favor de dicha construccin. Pero tal como veremos, es un
argumento cuya fiierza se debilita con el correr del tiempo.
La historia legislativa que rodea el Acta de las Especies en Peligro era mu
cho ms compleja. La revisamos en el Captulo 1 y sealamos que los magistra
dos de la Corte Suprema disentan acerca de si la historia legislativa deba in
cluir el hecho que el Congreso trat de explicar en varias decisiones tomadas
despus de que se pasara el acta, de que la represa de la AVT no corra peligro
alguno. Hrcules no tiene razn para dudar de que estas decisiones del Congre
so se deben tomar en cuenta. Son parte del registro pblico, futuras decisiones
polticas sobre la importancia relativa, en el esquema general de propsitos de
la comunidad, de los diferentes intereses en juego. La opinin contraria, que no
se tomen en cuenta estas decisiones, supone la restriccin temporal que consi
deraremos a continuacin, que el significado de un estatuto se fija en un acto de
creacin inicial. No es difcil entonces ver cmo Hrcules decidir el caso del
snoil darter si comparte la opinin sustantiva que pareca dominante en la Cor
te, que el mejor camino a seguir sera sacrificar los peces por la represa. Piensa
que interpretar el estatuto de forma tal que se salve la represa lo hara mejor
desde el punto de vista de una poltica razonable. No tiene una razn de integri
dad textual para oponerse a dicha interpretacin, ni tampoco una razn de equi
dad, porque nada sugiere que el pblico se sentira ofendido por dicha decisin.
Nada de la historia legislativa del proyecto de ley, bien entendido y tomado co
mo el registro de una decisin pblica, sostiene lo contrario y las ltimas deci
siones legislativas del mismo carcter apoyan la interpretacin que l considera
mejor. Se une a los magistrados que no estuvieron de acuerdo en el caso.

Los estatutos a travs del tiempo


La teora del significado del orador parte de la dea que seal como la base
de sus problemas: que la legislacin es un acto de comunicacin que debe ser
entendido en el modelo simple de orador y audiencia, de modo que la pregunta
ms importante en la interpretacin legislativa es qu quiso decir un orador o
grupo en particular en algn acto de expresin cannica. He aqu el catlogo de
misterios que comenc por revisar. Quin es el orador? Cundo habl? Qu
estado mental proporcion su significado? Estos misterios son producidos por
una sola suposicin predominante: que sus soluciones deben converger con un
momento en particular de la historia, el momento cuando se fija una vez y para
siempre el significado del estatuto, el momento cuando nace el verdadero esta

tuto. Esa suposicin tiene una secuela: que a medida que pasa el tiempo y el es
tatuto debe ser aplicado en distintas circunstancias, los jueces se enfrentan a
una eleccin entre hacer cumplir el estatuto original con el significado que
siempre tuvo o enmendarlo para actualizarlo. Este es el dilema que a menudo
presentan los viejos estatutos: los jueces deben elegir entre la mano muerta, pe
ro legitima, del pasado y el encanto ilcito del progreso.
El mtodo de Hrcules desafa ese aspecto de la teora del significado del
orador junto con todo el resto. Rechaza la suposicin de un momento cannico
en el que nace un estatuto y tiene todo y el nico significado que siempre ten
dr. Hrcules no slo interpreta el texto del estatuto sino tambin su vida, el
proceso que comienza antes de que se convierta en ley y se extiende mucho
ms all de dicho momento. Intenta hacer lo mejor que puede de esta historia
continua, y por lo tanto, su interpretacin cambia a medida que se desarrolla la
historia. No identifica a ciertas personas en particular como los forjadores* ex
clusivos de un estatuto y luego atiende slo a sus esperanzas, expectativas, con
vicciones concretas, declaraciones o reacciones. Cada una de las consideracio
nes polticas que toma en cuenta en su cuestionamiento general, cmo mejorar
al mximo la historia del estatuto, identifica a una variedad de personas, grupos
e instituciones cuyas declaraciones o convicciones podrn ser relevantes en dis
tintas formas.
Consideren el debate por la equidad que le hizo prestar atencin a convic
ciones legislativas concretas hasta donde pudiera descubrirlas, aun cuando no
estuvieran de acuerdo con las propias. Ese argumento no requiere que Hrcu
les identifique como cruciales a ciertos legisladores en particular, o que se base
en las opiniones de un nmero de legisladores decisivos como si las conviccio
nes contaran como si fueran votos. La equidad le indica a Hrcules que tome en
cuenta cualquier expresin de puntos de vista polticos que le parezca importan
te para decidir si un estatuto en especial, construido segn una interpretacin
que est considerando, sera equitativo, dado el carcter y alcance de la opinin
pblica. En este contexto, el hecho de que aparezca la direccin de un impor
tante poltico en televisin podra ser ms importante que una buena impresin
de un informe de comit.
Ahora piensen en la forma en que el paso del tiempo afecta este debate por
la equidad. I,a teora del significado del orador se fija en las convicciones pre
sentes y expresadas cuando fue aprobado el estatuto e ignora cambios posterio
res. Slo las intenciones originales pueden ser pertinentes para descubrir el
significado de un estatuto en el momento de su concepcin; un llamado a una
opinin cambiada debe ser un anacronismo, una excusa absurda para una en
mienda judicial. La actitud de Hrcules es muy diferente. Supongan que el Acta
de las Especies en Peligro fue sancionada en un clima de opinin pblica muy
diferente del que encuentra cuando debe decidir el caso del snatl darter. Pre
gunta qu interpretacin proporciona la mejor descripcin de la historia poltica
que ahora no slo incluye el acta sino el fracaso de luego anularla o enmendar
la, y por lo tanto, no buscar la opinin pblica en un comienzo, cuando la con
servacin estaba en flor, sino ahora, cuando se debe decidir si el secretario pue
de gastar una fuerte suma de los fondos pblicos para salvar a una especie me
nor. El debate a causa de la equidad tendr un impacto muy diferente del que
habra tenido si el caso se le hubiera presentado mucho antes.

246

El debate por la integridad textual tambin ser sensible al tiempo porque


tomar en cuenta otras decisiones que el Congreso y las cortes hayan tomado
en el entretiempo; si los cambios en la opinin pblica o en las circunstancias
econmicas o ecolgicas han sido grandes, las decisiones polticas intervinientes habrn sido hechas con un espritu diferente, de modo que una interpreta
cin que las abarque y el acta sern diferentes de una interpretacin que slo tu
viera que adaptarse al acta. El debate por la historia legislativa ser nuevamen
te sensible al tiempo, pero de una manera distinta. Ese debate es lo opuesto al
debate por la equidad: ignora las convicciones particulares; se basa en declara
ciones pblicas formales que califica como declaraciones de la misma comuni
dad. Estas declaraciones no son, sin embargo, parte del estatuto; son informes
de propsito y conviccin pblicos y son por lo tanto vulnerables a una nueva
evaluacin.
La gente va teniendo menos razones para confiar en estas declaraciones a
medida que el estatuto envejece porque habrn sido suplementados y tal vez,
reemplazados, como interpretaciones formales de compromiso pblico, por
otras explicaciones interpretativas relacionadas con estatutos posteriores sobre
cuestiones que tengan que ver entre s. Estas ltimas declaraciones proporcio
nan una descripcin ms contempornea de la forma en que los funcionarios de
la comunidad entienden sus compromisos de principio permanentes y las estra
tegias polticas en funcionamiento. (11) De modo que Hrcules prestar cada
vez menos atencin a la historia legislativa original, y aqu, una vez ms, su m
todo contrasta con la teora del significado del orador, que slo se ocupa de las
declaraciones contemporneas a la sancin de un estatuto. Hrcules interpreta
la historia en movimiento porque la historia que debe hacer y de la mejor mane
ra posible es toda la historia a travs de su decisin y ms all de ella. No en
mienda estatutos anticuados para adaptarse a nuevas pocas, como lo sugiere la
metafsica del significado del orador. Reconoce en qu se han convertido los
viejos estatutos desde entonces.

Cundo es claro el lenguaje?


Debo ahora pagar una deuda que se ha do incrementando. He estado pre
guntando cmo debera interpretar Hrcules un estatuto cuando su lenguaje no
es claro, es decir, cuando no se hace cumplir por s mismo. Pero cmo decide
si es claro, en cuyo caso no tiene nada ms por hacer, o confuso, en cuyo caso
debe desplegar el complejo y sofisticado, desde el punto de vista pob'tco, apara
to que acabo de describir a grandes rasgos? Esta parece una distincin muy im
portante. Cmo debe hacerse?
No necesita hacerse. La distincin sobre la que me bas es un artificio ex
plicativo que no necesita tener un lugar en la teora final de Hrcules. Noten las
distintas formas o sentidos en que podra decirse que el texto de un estatuto es
confuso. Podra contener una palabra ambigua cuyo significado no est resuel
to por el contexto. Podra declarar, por ejemplo, que ser considerado delito ser
encontrado dentro de los cincuenta metros de distancia de un banco cuando

247

anochece, sin nada que indique si el banco en cuestin es un edificio donde se


guarda dinero o un lugar junto a un ro. Podra contener una palabra vaga que
en la prctica no puede mantenerse vaga: por ejemplo, podra declarar que los
ancianos estn exentos de pagar el impuesto a las ganancias. Podra utilizar una
palabra abstracta como razonable" o equitativo" de forma tal que pueda espe
rarse que la gente disienta si una decisin o un acto alcanza la norma que la pa
labra abstracta suele enunciar. Estos son tipos u ocasiones familiares de confu
sin lingstica. Ninguna de ellas se adapta a los dos casos que hemos tomado
como ejemplo para nuestros problemas en la aplicacin de estatutos. Tanto en
el caso de Elmer como en el del snail darter los jueces no estuvieron de acuerdo
sobre la forma en que debera interpretarse un estatuto, y los estudiantes de de
recho y los estudiosos siguen sin ponerse de acuerdo. Pero no podemos situar
la poca claridad del texto en la ambigedad, vaguedad o abstraccin de una pa
labra o frase en particular en los estatutos que provocaron estos casos.
El estatuto de testamentos es confuso sobre la cuestin de si los asesinos
pueden heredar? Si pensamos que si, esto slo puede deberse a que nosotros
mismos tenemos alguna razn para pensar que los asesinos no deberan here
dar. Ningn lenguaje en el estatuto de testamentos de Nueva York declara en
forma especfica que las personas de ojos azules pueden heredar; sin embargo,
nadie piensa que el estatuto es confuso sobre la cuestin de si pueden o no. Por
qu es diferente en el caso de los asesinos, o ms bien, por qu fue diferente
cuando se decidi el caso Elmer?
Si siguiramos la teora del significado del orador, nos veramos tentados a
decir: porque tenemos razones para pensar que aquellos que adoptaron el esta
tuto no tuvieron la intencin de que los asesinos heredaran. Slo podemos ver
el sentido de dicho reclamo de forma contrafctica y luego ver que es demasia
do fuerte. Es confuso si los nazis pueden heredar si pensamos que los autores
originales del estatuto no habran querido que los nazis heredaran si lo hubie
ran previsto? Slo es porque somos nosotros quienes pensamos que el caso de
excluir a los asesinos del estatuto de testamentos es un caso fuerte, sancionado
por principios respetados por la ley en otras partes, que consideramos que el es
tatuto no es del todo claro en dicha cuestin.
Esto ocurre tambin con el Acta de las Especies en Peligro. Nuestras dudas
sobre si ese estatuto le otorg al secretario el poder para detener proyectos ya
avanzados no puede situarse en la ambigedad, vaguedad o abstracccin de al
guna palabra o frase. Nadie declarara que es confuso si el acta se aplica a todas
las represas, a pesar de que stas no estn mencionadas en forma explcita. Una
vez ms consideramos que un estatuto no es claro acerca de los proyectos co
menzados porque a muchas personas les parece tonto que se gaste tanto dinero
para salvar una especie sin inters ni importancia alguna para el mundo cientfi
co. Sin embargo, debemos cuidamos de no generalizar este punto en la forma
indebida: Hrcules no considerar confuso un estatuto cada vez que su signifi
cado fuera de contexto proponga una decisin que muchos consideran inapro
piada. Esa es tambin una prueba ms profunda: muchos consideran que el Ac
ta de las Especies en Peligro es un error, algo tonto de cabo a rabo. Pero nadie
afirmara que es confuso si el acta tiene peso, si el secretario tiene el poder de
detener cualquier proyecto, bajo cualquier circunstancia.
La descripcin confusa" es ms el resultado que la ocasin del mtodo

248

de Hrcules para interpretar estatutos. No consideramos confuso un estatuto


hasta que pensemos que existen buenos argumentos disponibles para cada una
de las dos interpretaciones rivales. (12) Esto explica por qu nadie (aun si con
sidera que el Acta de las Especies en Peligro es algo tonto) se ve tentado a decir
que es confuso saber si dicha acta otorga al secretario el poder para detener
cualquier proyecto. Ninguna interpretacin decente del acta podra sugerir que
no dicta nada, a pesar de su lenguaje y a pesar de los debates e informes de co
mit, las declaraciones presidenciales y los anuncios en el Congreso que la lan
z. No me refiero a que nadie dir que un estatuto es confuso a menos que haya
decidido que la interpretacin fuera de contexto es incorrecta. Aceptar que es
confuso si cree que la cuestin interpretativa es compleja o discutible, aun si en
el fondo, termina creyendo que es mejor la interpretacin fuera de contexto. Sin
embargo, la distincin entre estatutos claros y estatutos confusos no necesita
tener un lugar formal en la teora de legislacin de Hermes. En especial, no ser
vira tal como la he utilizado en la discusin hasta esta sesin, para sugerir un
punto de cambio terico, de forma tal que la interpretacin seguir en un senti
do si se hiciera el cambio y en otro, si esto no sucediera.
Hrcules tampoco necesita una distincin preanallica entre declaraciones
claras y confusas cuando la confusin putativa se site en una palabra o frase en
particular. Un estatuto que limite los depsitos en los bancos no nos resulta con
fuso, aunque pudo haberlo sido en una comunidad keynesiana de bandos pira
tas. Para Hrcules un estatuto le causa dificultades debido a la ambigedad, va
guedad o abstraccin de alguna palabra slo cuando haya por lo menos una du
da sobre si el estatuto sera una mejor actuacin de la frincin legislativa interpretatada en una forma y no en otra. Cuando no existe duda alguna, el estatuto
es claro, y no porque Hrcules tenga una distincin, aparte de su mtodo gene
ral, para distinguir los usos claros o confusos de una palabra, sino porque el m
todo que siempre utiliza es tan fcil de aplicar que se aplica solo.
En esta discusin tenemos otro ejemplo de un problema que aparece con
frecuencia en este libro, y que ahora podramos denominar el problema del ca
so fcil. Hemos prestado atencin principalmente a los casos difciles, cuando
los abogados disienten sobre si una propuesta de ley es verdadera o falsa. Pero
a veces, las cuestiones de derecho son muy fciles para los abogados y los noabogados. Resulta obvio que el lmite de velocidad en Connecticut es de 88 km
por hora y que la gente en Inglaterra tiene el deber legal de pagar la comida que
ordena en un restaurante. Al menos esto resulta obvio salvo en circunstancias
inusuales. Un crtico podra entonces verse tentado a decir que la descripcin
compleja que hemos desarrollado del razonamiento judicial bajo la ley como in
tegridad es slo para casos difciles. Podra agregar que sera absurdo aplicar el
mtodo a casos fciles (ningn juez necesita considerar cuestiones de adapta
cin y de moralidad poltica para decidir si alguien debe pagar su cuenta telef
nica) y luego declarar que adems de su teora sobre casos difciles, Hrcules
necesita una teora sobre cundo los casos son difciles, y as podr saber cun
do es apropiado y cundo no su complejo mtodo para casos difciles. El crtico
anunciar entonces un problema serio: puede ser difcil saber s el caso actual
es un caso fcil o difcil, y Hrcules no puede decidirlo al utilizar su tcnica para
casos difciles sin dar por sentado lo que queda por probar. (13)
Este es un pseudoproblema. Hrcules no necesita un mtodo para casos di

249

files y otro para fciles. Su mtodo funciona tambin en los casos fciles, pero
como Las respuestas a las preguntas que hace son entonces obvias, o al menos
parecen serlo, no nos damos cuenta de que est funcionando una teora. (14)
Pensamos que la pregunta sobre si alguien puede conducir ms rpido de lo
que estipula el lmite de velocidad es una pregunta fcil porque suponemos de
inmediato que ninguna descripcin del registro legal que negara dicho para
digma sera competente. Pero una persona cuyas convicciones sobre justicia y
equidad fueran muy diferentes de las nuestras no hallara tan fcil esa pregunta;
aun si terminara aceptando nuestra respuesta, insistira en que nos equivoca
mos al estar tan confiados. Esto explica por qu las preguntas consideradas fdles durante un perodo se tornan difciles antes de volver a ser otra vez fciles,
pero con respuestas opuestas.

10. La Constitucin
El derecho constitucional est basado en un error?
Comenzamos con un informe desalentador sobre el estado del popular de
bate acerca de cmo deben los jueces decidir sus casos. En los Estados Unidos,
el debate alcanza su punto culminante y de mayor confusin cuando los jueces
en cuestin pertenecen a la Corte Suprema y los casos oportunos son hechos
constitucionales que prueban si el Congreso, algn Estado o el Presidente tie
nen el poder legal de hacer algo que uno u otro ha tratado de hacer. La Consti
tucin slo otorga poderes limitados a estas instituciones y establece importan
tes impedimientos en cada una. Niega al Senado el poder de crear un proyecto
de ley para otorgar fondos y le niega al comandante en jefe el poder de acuarte
lar soldados en casas particulares en tiempos de guerra Otras restricciones son
notoriamente abstractas. 1.a Quinta Enmienda insiste en que el Congreso no to
me Vida, libertad o propiedad sin el debido proceso del derecho, la Octava,
proscribe castigos crueles e inusuales y la Decimocuarta, que domin nues
tro ejemplo en el caso Brown, exige que ningn Estado le niegue a ninguna per
sona igual proteccin bajo la ley.
De ello no surge como una cuestin lgica que la Corte Suprema debera te
ner el poder de decidir cundo se han transgredido estos lmites. La Constitu
cin podra haber sido interpretada como si le diera rdenes al Congreso, al
Presidente, y a funcionarios estatales y que estos funcionarios tuvieran el deber
tanto legal como moral de obedecer, pero convirtindolos en sus propios jue
ces. La Constitucin habra jugado entonces un papel muy diferente y mucho
ms dbil dentro de la poltica norteamericana: habra servido como anteceden
te para los debates polticos entre las distintas instituciones acerca de los lmites
de su jurisdiccin constitucional en lugar de constituirse en una fuente de auto
ridad de una de estas instituciones, las cortes, para fijar dichos lmites para el
resto. En 1803, la Corte Suprema tuvo la oportunidad de rechazar ese rol ms
dbil. (1) El presidente del tribunal supremo John Marshall dijo que el poder y
el deber de la Corte de hacer cumplir la Constitucin provena de la propia de
claracin de dicho documento de que constituye la ley suprema de esa tierra.
A menudo, Marshall ha sido acusado, en los largos debates que an conti
nan, de dar por sentado todas las preguntas importantes. Ese cargo es fcil de
sostener bajo el cuadro del derecho que consideramos y rechazamos al comien

251

zo de este libro, el cuadro que insiste en una firme distincin analtica entre
cuestiones legales acerca de qu es el derecho y cuestiones polticas acerca de
si las cortes deben hacer cumplir la ley. Si esta distincin fuera razonable, no po
dramos llegar a ninguna conclusin sobre qu debera hacer una Corte a partir
de la proposicin de que el derecho norteamericano incluye la Constitucin,
que no es ms que una declaracin acerca de qu es el derecho. Por otra parte,
el derecho como integridad apoya el argumento de Marshall. Terna razn al
pensar que la interpretacin ms verosmil de las prcticas legales en desarrollo
del joven pas, as como tambin de sus races coloniales e inglesas, supona
que una parte importante del objetivo del derecho era proporcionar normas pa
ra la decisin de las cortes. La historia ha reivindicado la dimensin sustantiva
de dicha interpretacin. Los Estados Unidos constituyen una sociedad ms jus
ta de lo que habra sido si se hubieran dejado los derechos constitucionales a la
conciencia de las instituciones mayoritarias. (2) De cualquier manera, Marshall
decidi que las cortes en general y la Corte Suprema en el ltimo anlisis tienen
el poder de decidir por todo el gobierno qu significa la Constitucin y declarar
invlidos los actos de otros departamentos del gobierno si excedieran los pode
res otorgados por la Constitucin, correctamente entendida. Su decisin le
aceptada, por lo menos en esa forma abstracta, y la prctica constitucional sub
secuente se ha coagulado con firmeza a su alrededor. Ninguna interpretacin
se adaptara a esa prctica si negara los poderes que declar Marshall. Aun
aquellos que piensan que cometi un error, aceptan que casi dos siglos de prc
tica lo han dejado ms all de todo desafo como propuesta de ley, y las guerras
constitucionales ahora se pelean en el terreno que define.
La cuestin capital no es ahora saber qu poder posee la Constitucin sino
cmo debe ejercerse ese vasto poder. Debe comprometerse a hacer cumplir
toda la Constitucin, incluyendo aquellas disposiciones que requieren un juicio
casi puramente poltico para ser interpretadas? Debe decidir, por ejemplo, si
los detalles de la estructura constitucional de un Estado proporcionan la forma
republicana de gobierno" que exige la Constitucin federal, o debe dejarlo a jui
cio del Congreso o del mismo Estado? Qu estrategia debe utilizar la Corte al
interpretar y aplicar las disposiciones constitucionales que tiene la autoridad de
hacer cumplir? Debe deferir, en cierto grado, al juicio del Congreso o una le
gislatura estatal sobre si una forma de castigo, como la muerte, es cruel e inu
sual" dentro del significado de la Octava Enmienda o si un esquema de divisin
racial en la educacin proporciona o no igual proteccin a los nios de la
Decimocuarta? Debe aceptar el juicio de estas instituciones a menos que las
considere totalmente equivocadas o debe reemplazarlas cada vez que hubiese
preferido una decisin diferente? En cualquiera de los casos, qu test debe uti
lizarse para decidir qu decisiones estn equivocadas por completo o slo equi
vocadas en el balance?

Liberales y conservadores
La imaginacin popular divide a los jueces en reas segn las respuestas

252

que supone daran a preguntas de este tipo. A algunos jueces los consideran li
berales y a otros conservadores y en general, parecen preferir a estos lti
mos. Sin embargo, la base para esta distincin es bastante evasiva, y una inter
pretacin familiar ha contribuido al carcter lamentable dei debate pblico. El
pblico sostiene que los jueces conservadores obedecen la Constitucin mien
tras que los liberales tratan de reformarla segn sus convicciones personales.
Sabemos cul es la falacia en esa descripcin. Esta ignora el carcter interpreta
tivo del derecho. Los jueces denominados liberales y aquellos llamados conser
vadores estn de acuerdo en cules son las palabras que conforman la Constitu
cin como si se tratara de un texto preinterpretativo. Disienten acerca de qu es
la Constitucin como cuestin de derecho posinterpretativo, sobre qu normas
despliega para probar los actos oficiales. Cada tipo de magistrado trata de hacer
cumplir la Constitucin como ley, segn su propio juicio interpretativo de aque
llo que es, y cada uno piensa que el otro est trastocando la verdadera Constitu
cin. De modo que resulta intil e injusto clasificar a los jueces segn el grado
de fidelidad a su juramento.
Tampoco es claro que la distincin popular entre jueces conservadores y li
berales sea una distincin til. Aquellos jueces que fueron considerados libra
les al ser designados y luego, conservadores (Flix Frankfurter es el ejemplo
ms citado) y los jueces que parecen conservadores en cierta forma porque to
man decisiones que agradan a las personas de opiniones polticas conservado
ras, parecen liberales, incluso radicales, en otra porque pasan por alto el prece
dente constitucional para hacerlo. (3) El derecho como integridad proporciona
una clasificacin un tanto ms precisa a travs de su distincin analtica entre
las dimensiones de la interpretacin. Si insistimos en clasificar a los jueces a lo
largo de un espectro liberal/conservador, debemos distinguir las dos dimensio
nes por separado y crear cuatro casilleros en lugar de dos. Un juez ser conside
rado conservador en la primera dimensin si sus convicciones sobre la concor
dancia son estrictas: si, por ejemplo, requiere que cualquier interpretacin de la
doctrina constitucional est de acuerdo con las convicciones concretas de los
autores" de la Constitucin o, de los magistrados anteriores de la Corte Supre
ma. Ser considerado liberal en la primera dimensin si sus opiniones sobre
concordancia son ms relajadas. Podra trazarse una distincin paralela a la di
mensin sustantiva. Un juez ser considerado conservador si las convicciones
polticas que expresa al hacer una eleccin entre las interpretaciones acepta
bles sobre una base de concordancia son aquellas que asociamos con el conser
vadurismo poltico: si favorece una filosofa retributiva de castigo, por ejemplo, o
la libre empresa en el campo econmico. Ser considerado liberal en esta dimen
sin si sus convicciones polticas son aquellas que suelen tener los liberales.
Este nuevo esquema clasificatorio es menos rgido que la simple distincin
entre jueces liberales y conservadores. Sin embargo, puede suceder que un
juez en particular no se adapte a slo dos de los cuatro casilleros que define.
Puede combinar posiciones conservadoras sobre algunos aspectos de concor
dancia con opiniones ms relajadas sobre otros. Podra pensar, por ejemplo,
que la Constitucin no puede ser interpretada como que prohbe la pena de
muerte porque ios autores no pensaron explcitamente que estaban interpretan
do la pena capital a partir de la jurisprudencia norteamericana, y sin embargo,
podra negarse a aceptar como argumento las decisiones anteriores de la Corte

253

que consideraban la pena de muerte inconstitucional en ciertas circunstancias.


Otro juez podra cambiar estas premisas interpretativas: podra mostrarse muy
interesado en las opiniones de los remotos autores y sin embargo estar ansioso
por preservar la continuidad en la cadena de decisiones de la Corte Suprema
sobre cualquier cuestin. Y un juez podra combinar puntos de vista tradicio
nalmente liberales y conservadores sustantivos. El presidente del tribunal su
premo Earl Warren, por ejemplo, tena al parecer convicciones igualitarias so
bre la justicia econmica y un enfoque conservador en lo referente a la porno
grafa. (4)

Historicismo

La intencin del autor como significado del orador


La distincin entre jueces liberales y conservadores es por lo tanto inexac
ta y es improbable que pueda contribuir a una descripcin sera de la adjudica
cin constitucional. La erudicin acadmica ha explorado recientemente una
distincin diferente: sta divide a los jueces en dos campos: el interpretativo y el
no-interpretativo. Sin embargo, estos nombres tambin pueden conducir a
error. Sugieren una distincin entre jueces que creen que las decisiones constitcionales deberan tomarse slo o en su mayor parte, al interpretar la Constitu
cin misma y otros que piensan que deberan basarse sobre un terreno extra
constitucional. (5) Esta es una forma acadmica del grave error popular de sos
tener que algunos jueces obedecen la Constitucin y otros la pasan por alto.
Con esto se ignora el carcter filosfico de la interpretacin del derecho. Cada
juez escrupuloso, en cualquiera de los dos campos supuestos, es un intrprete
en el sentido ms amplio de la palabra: cada uno trata de imponer la mejor inter
pretacin sobre nuestra estructura y prctica constitucionales, para poder ver
todo esto desde la mejor perspectiva posible. Disienten acerca de cul es la m e
jor interpretacin, pero es un error analtico, una infeccin localizada dejada por
el vigor semntico, confundir esto con un desacuerdo sobre si la adjudicacin
constitucional debe ser interpretativa. Los grandes debates sobre el mtodo
constitucional son debates dentro de la interpretacin y no sobre su importan
cia. Si un juez cree que las intenciones de sus autores son mucho ms importan
tes de lo que considera otro, ste es el resultado de un desacuerdo interpretati
vo de base. El primero piensa que la equidad o la integridad requiere que cual
quier interpretacin razonable est de acuerdo con el estado mental de ios auto
res; el ltimo no.
Sin embargo, resulta fcil reparar la distincin acadmica en esta forma. Po
dramos utilizar la expresin historicista" para referirnos a aquellos que sta
denomina intrpretes. Un historicista se basa en un estilo de adjudicacin cons
titucional que limita las interpretaciones idneas de la Constitucin a los princi
pios que expresan las intenciones histricas de los autores. No aceptar que la
clusula de igual proteccin proscriba la segregacin impuesta por el Estado a
menos que quede convencido de que aquellos a quienes considera los autores,
pensaban asi. O, un poco ms dbil, a menos que quede convencido de que los

254

autores no pensaban que la clusula no proscriba la segregacin. De hecho, la


Decimocuarta Enmienda fue propuesta por legisladores que crean no estar
proscribiendo la educacin racialmente segregada. El lder parlamentario de la
carta de los derechos civiles que precedi la enmienda le comunic a la Cmara
que derechos civiles no significa que todos los nios asistirn a la misma es
cuela", (6) y el miao Congreso sigui segregando las escuelas del distrito de
Columbia despus de agregar la Decimocuarta Enmienda a la Constitucin. Pa
ra el historicista. la clusula de igual proteccin no hace inconstitucional a la se
gregacin.
A primera vista, el historcismo parece ser slo una forma constitucional de
una teora popular que estudiamos en el Captulo 9: la teora de que los estatu
tos deben ser interpretados segn las intenciones de sus autores. Si lo entende
mos como la versin del significado del orador de dicha teora, hace que los es
tados mentales de aquellos que debatieron y sancionaron la Constitucin sean
decisivos sobre la manera en que debe ser interpretado su lenguaje abstracto.
Identifica para cada clusula un momento cannico de creacin, e insiste en que
aquello que los autores pensaron entonces, sin importar lo peculiar que pueda
parecer ahora, agota la Constitucin que tenemos. En el Captulo 9 rechazamos
la versin del significado del orador de la teora de intencin legislativa por ra
zones que tambin estn contenidas en el teatro constitucional. Consideramos
una versin diferente y ms atractiva: que los estatutos deberan ser interpreta
dos como si estuvieran de acuerdo con las convicciones a partir de las cuales vo
taron sus autores. Cuando Hermes investig dicha versin descubri que era
necesario identificar y reconciliar conflictos dentro de las convicciones de cada
legislador, al interpretar los antecedentes del legislador, y luego, combinar las
convicciones reestructuradas de distintos legisladores individuales en un es
quema de conviccin institucional, utilizando una frmula apropiada para dicha
combinacin. Pronto se dio cuenta de que sera mejor interpretar un estatuto en
forma directa, preguntndose qu conjunto de convicciones proporcionara la
mejor justificacin para ello en lugar de la mejor interpretacin de los votos a su
favor, pues ninguna frmula para combinar convicciones individuales sera
apropiada a menos que produjera el mismo resultado que una interpretacin
constructiva del estatuto mismo.
Un historicista que insiste en que la interpretacin constitucional debe es
tar de acuerdo con las intenciones de los autores tendr las mismas dificultades
que Hermes, y si es cuidadoso llegar a la misma conclusin. En primer lugar,
dir que la Decimocuarta Enmienda debe ser interpretada en la forma que me
jor sirva a las convicciones de los congresales y otros legisladores que votaron
por ella. Luego, descubrir que estos estadistas tenan una variedad de opinio
nes polticas pertinentes a la segregacin racial. Su conviccin dominante era
abstracta: que la Constitucin debera requerir que la ley tratara a todos los ciu
dadanos como guales. Esa es la conviccin que describieron en el lenguaje que
exiga igual proteccin de las leyes. Muchos de ellos teman tambin la convic
cin de que la segregacin racial no violaba dicho requisito, pero el historicista,
que est comprometido a cumplir con las convicciones de stos en general, de
be preguntar si esa conviccin en concreto era coherente con la dominante, o
era ms bien una mala interpretacin, entendible en dichas circunstancias, de
aquello que en realidad requera la conviccin dominante. Si el historicista cree

255

que la segregacin racial no concuerda con la concepcin de igualdad que los


autores aceptaron a un nivel ms abstracto, pensar que la fidelidad a sus con
vicciones requiere que la segregacin sea considerada inconstitucional. (Puede
tener una opinin distinta: que las circunstancias han cambiado de modo que a
pesar de que la segregacin era coherente con dicha concepcin a fines del si
glo XIX, ahora no lo es. Luego, tambin creer que la fidelidad exige que la se
gregacin sea declarada inconstitucional.) Sera una confusin filosfica, tanto
aqu como en los casos estatutarios que consideramos en el Capitulo 9, negar
que las convicciones de los autores podan haber estado en conflicto. Estaban
comprometidos con el principio de que la ley debe tratar a todas las personas
como iguales, y los compromisos son, en el lenguaje que utilic en dicho captu
lo, transparentes y no opacos. Tenemos razones para pensar que los autores
mismos lo entendan as, que no crean que la Constitucin deba ser interpreta
da en forma opaca, o que nada poda violar la Decimocuarta Enmienda excepto
aquello que ellos pensaban que la violaba. (7) Pero aun si pensaban que las
constituciones deberan ser interpretadas como opacas, un historicista deber
decidir si dicha conviccin era coherente con su conviccin ms abastracta y
necesariamente transparente de que Norteamrica debera tratar, a partir de
entonces, a todas la personas como guales ante la ley. (8)
De modo que el problema interpretativo de los historicistas no queda re
suelto sino slo planteado al sealar que los autores no pensaban que su clusu
la proscriba las escuelas con segregacin racial. Todava debe recuperar sus
convicciones ms abastractas al preguntar qu concepcin se entiende que es
tablecieron con respecto a tratar a las personas como iguales. Podra tratar de
hacer esto para cada u no de los autores, al estudiar sus escritos y declaraciones
pertinentes, si es que hay alguna, y sus votos en otras cuestiones. Pero sera
mejor que mirara directamente la estructura general de las enmiendas que si
guieron a la Guerra Civil que crearon todos en conjunto, considerada como par
te del sistema constitucional ms general que dejaron en el lugar, y preguntar
qu principios de igualdad son necesarios para justificar dicha estructura. Slo
cuando ha identificado y refinado estos principios podr decidir, si, en su opi
nin, la opinin concreta de los autores sobre la segregacin est de acuerdo
con sus convicciones ms abstractas sobre igualdad. Si decide que no lo est, su
voto de fidelidad le exigira que las ignorara. Su historicismo est arruinado; es
t lejos de tomar como referencia exclusiva aquello que los autores pensaron
acerca de esa cuestin en particular.

Historia, equidad e integridad


Podramos encontrar un caso ms fuerte a favor del historicismo al suponer
que el historicista rechaza cualquier forma de la teora del significado del ora
dor y sigue el mtodo tan distinto de Hrcules para interpretar estatutos. No
considera las declaraciones sobre la segregacin racial en los debates legislati
vos originales como claves de las convicciones o estados mentales internos sino
come sucesos polticos, y tiene una teora poltica que mejora la historia consti
tucional cuando la Constitucin es interpretada exactamente como lo manifies
tan estas declaraciones. Pero qu teora poltica justificara esa extraa conclu
sin9 Es fcil hallar malos argumentos polticos que seran por completo inade

256

cuados. El historicista podra decir que las declaraciones histricas de los auto
res deben ser decisivas porque la Constitucin es ley y el contenido de la ley es
t establecido por las intenciones declaradas en forma pblica por sus autores.
Eso da por sentado la cuestin en forma demasiado cruda Su tarea es demos
trar por qu la Constitucin como ley debe ser entendida como aquello que los
autores pensaron concretamente que era. y no puede tan slo suponer lo que
debera ser. Podra decir que las declaraciones de los autores son decisivas por
que ellos as lo quisieron. Eso es tonto por dos razones: no tenemos evidencia
alguna de esta meta-intencin y aunque la tuviramos, (9) hacerla cumplir da
ra por sentado la cuestin una vez ms. (Supongan que un congresista dijo
oui cuando le preguntaron si sus estatutos eran vlidos al estar escritos en
francs.)
El historicista podra decir que la democracia, segn su comprensin del
referido concepto, requiere que los gobernantes que han sido seleccionados
por el pueblo para crear una constitucin deben tener el poder de decidir qu
quiere decir. Pero la descripcin abstracta de democracia, que el pueblo debe
elegir a sus gobernantes, no indica en s hasta qu punto las declaraciones ex
traestatutarias de dichos gobernantes entran en la ley que han elaborado. De
modo que debe agregar un argumento ms concreto de equidad a su apelacin
general a la democracia. Debe demostrar por qu la suposicin de la democra
cia de que las personas deben tener ms o menos la misma influencia sobre la
legislacin da por resultado su mtodo de decidir qu quiere decir la Constitu
cin. No puede tener muchas esperanzas de xito. Los autores de la Constitu
cin original no eran representativos de todo el pueblo. No fueron elegidos en
una forma sancionada por una ley nacional y una mayora de la poblacin, inclu
yendo a las mujeres, los esclavos y los pobres quedaron excluidos del proceso
que los eligi y ratific la Constitucin. Tampoco h democracia estaba lo sufi
cientemente avanzada, aun en la poca de las enmiendas que sucedieron a la
Guerra Civil, como para proporcionar un argumento democrtico de equidad
para tomar las opiniones concretas de los legisladores como una buena eviden
cia de la opinin pblica de la poca. Aparte de estos defectos, la equidad no
puede explicar por qu las personas deberan estar ahora gobernadas por con
vicciones polticas detalladas de funcionarios elegidos mucho tiempo atrs,
cuando la moralidad popular, las circunstancias econmicas y casi todo lo de
ms era diferente. Cmo puede la equidad sostener que la Constitucin permi
te que los Estados individuales practiquen la segregacin racial en forma oficial,
slo porque esto fue una vez aceptable para aquellos que estaban en el poder en
toda la nacin sin importar lo que la mayora piensa ahora en la mayor parte de
los Estados?
En el ltimo captulo, prestamos mayor atencin a un argumento diferente
para tomar en cuenta las declaraciones legislativas, por lo menos, cuando stas
se hacan de manera formal. Este es el argumento de la integridad en el proce
so poltico: que estas declaraciones son parte de los antecedentes polticos de la
comunidad y que la historia poltica aparece bajo una mejor luz cuando los esta
tutos y (ahora podemos agregar) las constituciones son interpretadas en forma
tal, que conformen las declaraciones formales de propsito y conviccin. Pero
hemos sealado lo sensible que este argumento es al tiempo. No podra ser ms
dbil de lo que es en el contexto actual, cuando las declaraciones fueron hechas

257

no slo en circunstancias polticas diferentes sino por y para una forma de vida
poltica totalmente distinta. Sera tonto considerar que las opiniones de aquellos
que votaron por primera vez la Decimocuarta Enmienda son representativas de
la moralidad pblica de los Estados Unidos un siglo despus, cuando la cues
tin racial ha sido transformada en casi todos los aspectos. Tambin sera per
verso, ya que negara a dicha comunidad el poder de cambiar su sentido pblico
de propsito, lo que significa negar que pueda tener algn propsito pblico.

Estabilidad
Deberamos dejar de imponer malos argumentos al historicista y tratar de
construir el mejor que podamos. Supongo que esto es un argumento muy pare
cido al argumento principal que consideramos para el convencionalismo como
una concepcin general del derecho. (10) El derecho sirve mejor a su comuni
dad cuando es lo ms preciso y estable posible, y esto es particularmente cierto
para el derecho fundamental, constitucional. Ello proporciona una razn gene*
ral para ligar la interpretacin de estatutos y de una constitucin a un hecho his
trico que, por lo menos en principio, es identificable e inmune a las conviccio
nes y alianzas cambiantes. La prueba del autor-histrico satisface mejor esta
condicin que cualquier alternativa. En su versin ms fuerte, que no permite la
interpretacin de una disposicin constitucional que no haya sido extrada de
las intenciones concretas de los autores histricos, otorga al derecho constitu
cional un saber unilateralista y por lo tanto, logra la mayor estabilidad y grado
de prediccin posibles. No se invocar la Constitucin para trastornar una deci
sin legislativa o ejecutiva a menos que la erudicin histrica haya demostrado
que este resultado era intencional en una forma concreta. Pero si se cree que es
ta restriccin unilateralista es demasiado restrictiva, la forma ms dbil propor
cionar, sin embargo, una mayor estabilidad que cualquier estilo interpretativo
que pase por alto las intenciones histricas concretas. Ningn estatuto o deci
sin ser trastornado si se puede demostrar, sobre una base histrica, que los
autores esperaban que no lo fuera.
El historicismo, apoyado por este argumento de la estabilidad, ofrece una
interpretacin decente de la prctica constitucional norteamericana? La versin
ms fuerte del historicismo no se adapta en absoluto a dicha prctica. La Corte
Suprema no ha adoptado una actitud unilateralista con respecto a la adjudica
cin constitucional; ha reconocido derechos constitucionales que los autores
no contemplaron. La versin ms dbil se adapta mejor a la prctica slo porque
es ms dbil, y su adaptacin es suficiente como para sobrevivir si el argumen
to de la estabilidad es lo suficientemente fuerte en sustancia. A menudo, la Cor
te ha aplicado la Constitucin con resultados que. sin lugar a dudas, habran de
salentado a sus patrocinadores del siglo dieciocho y diecinueve. Brown es un
ejemplo; la pena capital, el aborto y las decisiones de proporcin son otro. Pero
tal vez, stos no son tan numerosos y son demasiado locales a ciertas cortes y
perodos en particular como para permitir que el historicista los considere erro
res. No podemos simplemente rechazar esa declaracin por no ser ingeniosa,
como si escondiera lo que en realidad es invencin en lugar de interpretacin.
El argumento de la estabilidad es bastante independiente de cualquier punto de
vista en particular acerca de la justicia o equidad de la segregacin, la pena capi

258

tal, y la legislacin en contra del aborto, de modo que un juez que acepta un historicismo dbil, puede sentirse obligado a dar efecto a a is instintos y actitudes
polticas.
Por lo tanto, debemos considerar el argumento de la estabilidad como un
argumento de moralidad poltica. Y ste sostiene lo siguiente: una comunidad
pob'tca con una constitucin escrita ser mejor a largo plazo, una comunidad
ms justa, equitativa y de mayor xito, s asegura estabilidad al hacer que la co
rrecta interpretacin de esa constitucin dependa de las opiniones concretas de
sus autores, sin importar cun anticuados sean, en lugar de las decisiones inter
pretativas contemporneas que pueden contradecirlas. Esto es razonable? A
veces, la certeza del derecho es ms importante que aquello que el derecho es;
esto es cierto, por ejemplo, en cuanto a las reglas de trnsito y tal vez, para las
reglas que definen derechos y obligaciones en papeles comerciales negocia
bles. Aunque no siempre es as. El derecho como integridad es sensible al dife
rente valor marginal de la certeza y el grado de prediccin en distintas circuns
tancias. Cuando la certeza es en especial importante, como en el caso de instru
mentos negociables, el hecho de que una regla en particular haya sido reconoci
da y aplicada en casos anteriores proporcionar un fuerte argumento para el lu
gar que ocupe en la mejor interpretacin de esa parte del derecho. Cuando la
certeza tiene una importancia relativa, su poder en el argumento interpretativo
es ms dbil; cuando seal esto por primera vez en el Captulo 4, cit casos
constitucionales como paradigmas.
El argumento poltico del historicista se basa en la importancia de la certe
za cuando esa virtud es menos importante para el buen gobierno. Sobre algunas
cuestiones constitucionales, importa ms que se establezca el derecho que sa
ber aquello que es el derecho. Es mucho ms importante que el trmino del
mandato de un presidente sea fijo y no abierto a consideracin por la Corte Su
prema de tanto en tanto que saber con exactitud qu es el trmino. 1.a certeza es
de la esencia y la cuestin debe estar aislada del inters propio y del oportunis
mo poltico de corto plazo. Si los autores no lo hubiesen entendido, si no hubie
ran redactado sus decisiones organizativas bsicas en un lenguaje que slo ad
mitiera una interpretacin, su constitucin no habra sobrevivido para conver
tirse hoy en una jurisprudencia que es motivo de preocupacin. Sin embargo,
no todas las cuestiones constitucionales son as. En algunas, es ms importante
que se llegue a un acuerdo, aunque no siempre importe ms que los detalles de
ese acuerdo. Es obviamente fundamental para el funcionamiento de un sistema
de gobierno federal que la adjudicacin del poder entre las jurisdicciones nacio
nales y locales sea lo ms precisa y estable posible. Pero tambin es importante
saber a qu unidad poltica se le asigna un poder o responsabilidad en particu
la r el poder de reglamentar una forma particular de comercio, por ejemplo, o la
responsabilidad de financiar la educacin pblica o una pob'tca de educacin di
recta. Cuando el derecho como integridad interpreta la prctica constitucional
para decidir de qu manera la Constitucin distribuye una responsabilidad en
particular entre sus jurisdicciones, toma en cuenta la estabilidad, pero tambin
seala que una decisin podra concordar con el esquema general de federalis
mo que construye la prctica.
Existe una tercera clase de cuestiones constitucionales cuyo balance es di
ferente. Algunas clusulas, de cualquier interpretacin aceptable, reconocen

259

derechos individuales contra el Estado y la nacin: la libertad de palabra, el de


bido proceso en procedimientos criminales, el tratamiento de igualdad en la dis
posicin de recursos pblicos, incluyendo la educacin. La estabilidad en la in
terpretacin de cada uno de estos derechos tomados uno por uno posee una im
portancia prctica. Pero como stas son cuestiones de principio, la sustancia es
ms importante que ese tipo de estabilidad. En cualquier caso, la estabilidad
crucial es la que corresponde a la integridad: el sistema de derechos debe inter
pretarse, hasta donde sea posible, como la expresin de una visin de justicia
coherente. Podra ser que no se lograra esto a travs de una forma de historicismo dbil que atara a los jueces a las opiniones concretas de los gobernantes his
tricos que crearon cada derecho, hasta donde puedan descubrirse estas opi
niones concretas, pero les pide que utilicen otro mtodo de interpretacin cuan
do los autores no teman ninguna opinin o su opinin se perdi en la historia.
Esa es una frmula segura para producir incoherencia en el esquema constitu
cional que genera, porque los autores en perodos diferentes teman opiniones
distintas sobre aquello que requiere la justicia, y porque los jueces que utilizan
mtodos no-histricos cuando no se pueden recuperar estas opiniones, tendrn
opiniones concretas diferentes de las que tuvieron los autores. El historicismo
fuerte ata a los jueces a las intenciones histricas concretas con mayor firmeza
aun: les exige que traten estas intenciones como si agotaran toda la Constitu
cin. Pero esto es equivalente a negar que la Constitucin expresa principios,
pues no se puede hacer que los principios se detengan all donde se detuvieron
el tiempo, la imaginacin y el inters de un gobernante histrico. La Constitu
cin toma los derechos en serio; el historicismo no.

Pasivismo

Algunas confusiones familiares


Debe diferenciarse el historicismo de otra teora de la prctica constitucio
nal de mayor influencia que denominar pasivismo. Sus partidarios hacen una
distincin entre aquello que denominan un enfoque activo y uno pasivo de la
Constitucin. Los jueces pasivos muestran una gran deferencia con respecto
a las decisiones de otras ramas del gobierno, que es propia de un estadista,
mientras que los activos" declaran estas decisiones como inconstitucionales
cada vez que no estn de acuerdo con ellas, y esto es tirana. He aqu una decla
racin representativa y defensa del credo pasivo. Las grandes clusulas consti
tucionales que invocan nuestros hermanos activos para destruir aquello que el
Congreso, el Presidente o cualquier legislatura estatal ha hecho fueron redacta
das en un lenguaje muy general y abstracto. Cada uno tendr una opinin dife
rente de lo que quisieron decir. Tampoco puede fijarse el sentido en la forma
que piensan los historicistas, es decir, al consultar las intenciones concretas de
los autores, porque los autores a menudo no tenan ninguna intencin pertinen
te y no tenemos ninguna manera confiable de descubrir qu intenciones tenan.
En estas circunstancias, la teora democrtica insiste en que las personas mis
mas deberan decidir si la Constitucin proscribe la segregacin, garantiza la li

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bertad de aborto o prohbe la pena de muerte. Eso significa permitir a las legis
laturas estatales y nacionales la ltima palabra en estas cuestiones. Las perso
nas slo pueden invalidar a la Corte Suprema por el difcil e inverosmil proce
so de una enmienda constitucional que, de cualquier manera, requiere algo
ms que una simple mayora. Pueden vencer a la legislatura en la siguiente
eleccin. (11)
Sin embargo, esta declaracin del pasivismo mezcla otras cuestiones, y de
bemos comenzar nuestra inspeccin distinguindolas. Parece responder a tres
cuestiones diferentes a la vez. La primera es la cuestin de la sancin. Quin
debe hacer una Constitucin? El derecho fundamental debe ser seleccionado
por jueces no elegidos, designados de por vida o de alguna manera democrtica
por legisladores elegidos por el pueblo y responsables ante l? La segunda es la
cuestin jurisdiccional. Qu institucin, bajo el esquema poltico norteameri
cano, tiene la autoridad de decidir qu requiere en realidad la actual Constitu
cin, correctamente interpretada? La tercera es la cuestin legal. Qu requiere
en realidad la Constitucin, correctamente interpretada? Algunos pasivistas
creen que responden a la segunda cuestin; la mayora acta como s respon
diera a la primera. Pero la tercera, la cuestin legal, es la cuestin a la que deben
dirigirse si quieren que su teora tenga una importancia prctica.
Marbury contra Madison resolvi la segunda cuestin, la jurisdiccional,
por lo menos para un futuro previsible: la Corte Suprema, de buen o mal grado,
debe decidir por s misma si la Constitucin prohbe a los Estados considerar
criminal el aborto en determinadas circunstancias. El pasivismo dice que la
Corte debe ejercer ese poder al adoptar la respuesta de la legislatura como pro
pia, pero ese consejo es vlido slo si proviene de la respuesta correcta a la ter
cera cuestin, es decir, la cuestin legal. Si la respuesta correcta a dicha cues
tin es que la Constitucin prohbe a los Estados considerar criminal el aborto,
entonces ceder ante la opinin de una legislatura contrara sera enmendar la
Constitucin en la forma que el pasivismo considera consternante. La primera
cuestin, la cuestin de la sancin, depende de la tercera, la cuestin legal, en la
misma forma. Pero la importancia de esa atractiva propuesta presupone, una
vez ms, una respuesta en particular a la cuestin legal. Si la Constitucin, co
rrectamente interpretada, no prohbe la pena capital, entonces es obvio que un
juez que haya declarado que es inconstitucional que los Estados ejecuten crimi
nales sera cambiar la Constitucin. Pero si la Constitucin, correctamente in
terpretada, prohbe la pena capital, un juez que se haya negado a eliminar esta
tutos estatales que provean la pena de muerte estara cambiando la Constitu
cin por mandato, usurpando autoridad y desafiando el principio constitucional.
La cuestin del derecho, en otras palabras, es inevitable. Debemos entender el
pasivismo para declarar que, como cuestin de derecho, las clusulas abstrac
tas de la Constitucin no otorgan a los ciudadanos ningn derecho excepto los
derechos concretos que provienen indiscutiblemente del lenguaje de estas
clusulas solamente. De lo contraro, toda su indignacin sobre la usurpacin
judicial, todo su fervor por la democracia, es rrelevante a la prctica legal, una
confusin que proviene de lomar indicios falsos.
Si el convencionalismo estricto fuera la mejor interpretacin general de la
prctica legal norteamericana, ese punto de vista austero de los derechos cons
titucionales sera el hecho correcto. Como es polmico, el hecho de si la clusu

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la d d debido proceso a la clusula de igual proteccin prohbe a los Estados


considerar criminal el aborto y no existe consenso ni siquiera entre los constitucionalistas acerca de cmo resolver esa cuestin, un convencionalista debe ne
gar que la Constitucin prohbe dicha legislacin como una cuestin legal. De
modo que un convencionalista que haya declarado que la Corte Suprema debe
ra declarar inconstitucionales los estatutos en contra del aborto, de hecho, es
tara suponiendo que el derecho fundamental de una nacin debera ser redac
tado por fiindonarios designados para el ejercicio de por vida y revisado slo
por mayoras extraordinarias requeridas por el proceso de enmiendas. Pero eso
slo agrega otro argumento a los sealados en el Captulo 4 de por qu el con
vencionalismo es una mala interpretacin del derecho norteamericano; si el pasivismo depende del convencionalismo, ya lo hemos rechazado. Bajo el dere
cho como integridad, las cuestiones constitucionales polmicas necesitan una
interpretacin y no una enmienda. Cortes y legislaturas, funcionarios y ciudada
nos hacen frente a estas cuestiones bajo la suposicin reguladora de que una in
terpretacin (un punto de vista sobre aquello que requiere la libertad de pala
bra, la proteccin equitativa o el debido proceso) proporciona una mejor justifi
cacin de la prctica constitucional permanente que cualquier otra: es decir,
que una interpretacin es una mejor respuesta a la tercera cuestin, la cuestin
de derecho. Por supuesto que las cuestiones del primer tipo, cuestiones de san
cin, son apropiadas en algunos contextos. Tal vez la nacin no debera tener la
Constitucin que tiene; tal vez no debera continuar siendo gobernada por los
principios que proveen la mejor justificacin de su historia constitucional hasta
el momento. Pero la Constitucin es innegablemente clara acerca de cmo es
tas cuestiones de sancin deben ser decididas. Son cuestiones de enmienda y
no de interpretacin y la Constitucin es clara en cuanto a que no deben sancio
narse las enmiendas en la forma desatinada que prescribe. Tal vez eso fue en s
un error. Quiz, contrario a lo que piensa en la actualidad la mayora de los nor
teamericanos, una mayora contempornea debera tener el poder de cambiar
el derecho fundamental, por ejemplo, por un referendum. Pero sa tampoco es
nuestra cuestin.
El pasivista puede defender su respuesta austera a la cuestin legal sin te
ner que apelar al convencionalismo? Algunos pasivistas se basan en el escepti
cismo. Sostienen que la mejor interpretacin de las clusulas abstractas de la
Constitucin, incluso bajo el derecho como integridad, es la interpretacin es
cptica de que stas no permiten y prohben nada ms all de lo que surge a par
tir de la interpretacin ms estricta de su lenguaje. Si eso fuera cierto, cualquier
decisin de la Corte sobre el aborto, por ejemplo, sera una enmienda constitu
cional no reconocida. Entonces, la cuestin de la sancin sera relevante: podra
llegar a ser mejor, porque de alguna manera sera ms democrtico, que la Cor
te aceptara el enfoque de una legislatura estatal acerca de cmo debe ser en
mendada la Constitucin en lugar de imponer su propia opinin contraria.
Pero el pasivista tiene algn argumento para su escepticismo?
El argumento que tiene en mente es bastante familiar; ya lo hemos visto an
tes: Una persona considerar que una interpretacin de la clusula de debido
proceso o de la proteccin equitativa es mejor que otra slo porque cree que
una teora de justicia o igualdad es mejor que otra. Pero las teoras de justicia c
igualdad slo son subjetivas; no existe una respuesta correcta sobre cul es la

mejor, slo respuestas diferentes. (12) Sin embargo, si esto es una apelacin al
escepticismo externo acerca de la moralidad poltica, es irrelevante para la prc
tica constitucional por las razones que estudiamos en el Captulo 2 y otra vez en
el Captulo 7. Y tambin es contraproducente, porque supone que existe una
respuesta correcta a la cuestin que se plantea, la cuestin de equidad sobre cu
yas opiniones debera gobernar cuando una cuestin es slo una cuestin de
opinin. Si el escepticismo del pasivista es en cambio un escepticismo global in
terno sobre la moralidad en general, entonces es enteramente dogmtico, por
que no proporciona ninguno de los argumentos morales que exige el escepticis
mo moral interno, y sigue siendo contraproducente porque exime su propia po
sicin moral, de que es ms equitativo que una legislatura realice las enmiendas
constitucionales en lugar de una Corte, por su escepticismo depurador. Si la
respuesta correcta a todas las preguntas sobre los derechos polticos de las mi
noras es que no existe una respuesta correcta, entonces cmo puede haber una
respuesta correcta a la pregunta de cules opiniones deberan gobernarnos?
Por toda su popularidad, el argumento del escepticismo es totalmente
inadecuado.

Justicia, equidad y gobierno por mayora


De modo que el pasivismo no tiene ningn atajo a la respuesta negativa que
siempre da en casos constitucionales polmicos. Supone que todas las clusu
las abstractas que garantizan los derechos individuales contra las decisiones
mayoritarias son correctamente interpretadas en forma muy detallada, y que
slo prohben aquello que su lenguaje prohbe de manera indiscutible. Debe de
fender dicha suposicin por medio de un argumento interpretativo del tipo que
requiere el derecho como integridad. Esa interpretacin detallada es una inter
pretacin vlida de la prctica constitucional norteamericana? Se adapta mejor a
dicha prctica que el historicismo, aunque no se adapte muy bien: muchas deci
siones anteriores de la Corte Suprema, incluyendo la de Brown, no podan ser
justificadas con una descripcin pasivista y por lo tanto, tendran que ser consi
deradas como errores. Por otra parte, la mayora de los abogados piensa que al
gunas de las decisiones a las que el pasivismo no se ajusta eran equivocadas: el
caso Dred Scott, (13) donde los jueces rompieron el Missouri Compromise por
que pensaban que los dueos de esclavos posean derechos protegidos por la
Constitucin sobre sus esclavos, y el caso I-ochner, (14) en el cual sostenan
que si un Estado limitaba el nmero de horas que un panadero poda llegar a
trabajar corrido violaba la libertad. Y la doctrina pasiva ha tenido un apoyo con
siderable en las opiniones judiciales y tratados cientficos en casi todas las eta
pas de la historia constitucional. Por lo tanto, podramos pensar que el pasivis
mo pasa la prueba inicial de concordancia en la primera dimensin de interpre
tacin; por lo tanto, deberamos dedicarnos a la cuestin ms compleja de qu
sucede con las dems pruebas. La prctica constitucional sera de alguna ma
nera ms solemne s las restricciones constitucionales fueran muy estrechas,
permitiendo as que las legislaturas hicieran todo lo que quiere la mayora?
Esa pregunta exige un juicio complejo cuya estructura ya hemos estudiado
en captulos anteriores. Reconocemos distintas virtudes polticas, que pueden
rivalizar unas con otras, al decidir qu interpretacin de la clusula de la protec

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cin equitativa o el debido proceso, por ejemplo, las mejoraran en cuanto a mo


ralidad poltica. La justicia es una de esas virtudes: una interpretacin de igual
proteccin es mejor, por tanto, si se acerca ms a darse cuenta de aquello que la
justicia requiere en realidad. Pero la equidad es otra: una interpretacin tam
bin es mejor, por tanto, si refleja convicciones dominantes o por lo menos, po
pulares en toda la comunidad que si expresa convicciones que son rechazadas o
que carecen de popularidad. Podemos utilizar esta estructura para identificar
los argumentos que podra hacer el pasivista para demostrar por qu su des
cripcin general de la Constitucin, que interpreta sus restricciones sobre el
mayoritarismo en forma detallada, la convierte en un documento ms atractivo.
La Constitucin es ms justa si sus restricciones sobre el gobierno mayoritaro son mnimas? Podra pensarse que s por dos razones diferentes: La prime
ra es directa. Si una persona est de acuerdo con Bentham (y con algunos marxistas y partidarios de pequeas cooperativas) de que las personas no tienen de
rechos como individuos, podra pensar que la Constitucin es mejor cuanto me
nos restricciones imponga sobre la voluntad de la mayora. O por lo menos, que
cualquier restriccin debera estar destinada a proteger el carcter democrtico
del proceso legislativo en lugar de verificar aquello que la mayora quiere o re
quiere en realidad. (15) Pero este argumento directo para el pasivismo no care
cera de valor de persuasin para la mayora de los norteamericanos, que no
aceptan ese punto de vista de la justicia.
El segundo argumento de la justicia no niega que los individuos tengan de
rechos, como una cuestin de justicia, contra la mayora. Se opone a las restric
ciones constitucionales por la razn ms complicada de que a largo plazo, las le
gislaturas pueden desarrollar una teora ms razonable de cules son los dere
chos que exige la justicia en vez de que las cortes traten de interpretar el len
guaje vago de las disposiciones constitucionales abstractas. Existe una objecin
obvia a dicho reclamo. Es ms probable que los legisladores que han sido elegi
dos, y deben ser reelectos por una mayora poltica, se pongan del lado de la ma
yora en cualquier discusin seria acerca de los derechos de una minora en su
contra; si se oponen a los derechos de la mayora con demasiada firmeza, sern
reemplazados por aquellos que no lo hagan. Por dicha razn, es menos proba
ble que los legisladores lleguen a decisiones razonables sobre los derechos de
la minora que los funcionarios menos vulnerables en ese sentido. De ello no
surge que los jueces, aislados de la censura de la mayora, son las personas
ideales para decidir acerca de estos derechos. Los jueces tienen sus propios in
tereses ideolgicos y personales en el resultado de los casos y tambin pueden
ser tiranos. Pero no existe una razn a priori para considerarlos tericos pob'ticos menos competentes que los legisladores estatales o fiscales de distrito.
La historia tampoco sugiere que lo sean. Los pasivistas citan el caso Lochner y otros donde la Corte Suprema, ahora se piensa que equivocadamente,
apel a los derechos individuales para impedir o debilitar programas legislati
vos deseables y justos. Pero tendramos que lamentar mucho ms si la Corte
hubiera aceptado el pasivismo en forma sincera: las escuelas del Sur an esta
ran segregadas, por ejemplo. De hecho, si tuviramos que reunir las decisio
nes tomadas por la Corte ms lamentadas a travs del curso de la historia cons
titucional, hallaramos ms en aquellas donde el error consisti en su no inter
vencin cuando, segn lo vemos ahora, los principios constitucionales de justi

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cia requeran intervencin. Los norteamericanos se sentiran ms orgullosos de


su historia poltica si no incluyera, por ejemplo, el caso Plessy o Korematsu. (16)
En ambos casos, la decisin de una legislatura mayoritaria fue muy injusta y
tambin, tal como ahora cree la mayora de los abogados, inconstitucional; la
mentamos que la Corte Suprema no haya intervenido para obtener justicia en
nombre de la Constitucin.
De modo que si existe un buen caso poltico para el pasivismo, debe encon
trarse en la segunda lnea de argumento que sealamos, en la idea de equidad
poltica. Pero un pasivista que apela a la equidad debe defender los afirmacio
nes dudosas. Primero, debe demostrar que la equidad, correctamente entendi
da, requiere que la mayora de los volantes de cualquier jurisdiccin legislativa
se sienta obligada, en aquello que puede hacerle a la minora, slo por princi
pios que ellos mismos aprueban o por lo menos aceptan en d modelo en que se
arguye dicha restriccin en su contra. En segundo lugar, debe demostrar que la
equidad poltica, as entendida, posee una importancia fundamental en el con
texto constitucional, y que debe prevalecer sobre la justicia cuando se conside
re que ambas estn en conflicto. Estos dos reclamos juntos no se adaptan tan
bien a la estructura general de la Constitucin como se adaptan las conclusio
nes del pasivismo sobre deferencia en la prctica constitucional, porque no pue
den explicar en forma clara y precisa restricciones tales como los requisitos
procesales de la Constitucin para los juicios criminales. Si los dos reclamos
fueran vlidos, seran innecesarias las restricciones cuando la mayora las acep
tara como correctas, e injustas cuando no. Cualquier interpretacin competente
de la Constitucin en general debe por lo tanto reconocer, contrariamente a los
dos reclamos del pasivista, que algunos derechos constitucionales fueron reco
nocidos para impedir que las mayoras sigan sus propias convicciones sobre
qu requiere la justicia. La Constitucin insiste en que la equidad, entendida tal
como debe entenderla el pasivista, debe dar preferencia a ciertos derechos fun
damentales. Pero una vez que se rechaza el punto de vista del pasivista acerca
del carcter y la importancia de la equidad en la interpretacin constitucional
porque no puede explicar los derechos constitucionales explcitos, no puede
reaparecer como decisivo sobre casos polmicos que se plantean hasta qu
punto la integridad requiere que estos derechos explcitos se extiendan a los
derechos implcitos an no reconocidos.
Los dos redamos pasivistas tampoco son vlidos en sustancia como una
descripcin de aquello que debera significar la equidad en una estructura cons
titucional ideal. La equidad en el contexto constitucional requiere que la inter
pretacin de una clusula sea penalizada si se basa en principios de justicia que
no tienen fundamento en la historia y la cultura norteamericanas, que no han
desempeado ningn papel en la retrica del autoexamen y el debate nacional.
La equidad exige referencia a caractersticas estables y abstractas de la cultura
poltica nacional, es decir, no a los puntos de vista de una mayora pob'tica local
o transitoria slo porque stas hayan triunfado en una ocasin pob'tica en parti
cular. Si la segregacin racial ofende principios de igualdad que son aceptados
en casi toda la nacin, la equidad no sufre ninguna violacin cuando a las mayo
ras en algunos Estados se les niega el poder de segregar. Si la historia de la na
cin aprueba la idea de independencia moral pero niega dicha independencia a
los homosexuales, a pesar de que dicha distincin no pueda ser justificada en

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principio, no se ofende la equidad al insistir en un cumplimiento coherente de


dicha idea.
Podemos resumir: el pasivismo parece, a primera vista, una teora atractiva
pero hasta el punto en que los jueces designados deben imponer su voluntad so
bre las mayoras pob'tcas. Sin embargo, cuando desentraamos con cuidado las
diferentes cuestiones que combina, sus fundamentos tericos se debilitan. De
be ser o contener una teora acerca de qu es la Constitucin como ley funda
mental, y ello significa que debe ser una interpretacin de la prctica constitu
cional ampliamente entendida. El pasivismo no se adapta muy bien a esa prcti
ca y slo la muestra desde su mejor perspectiva si suponemos que como una
cuestin de justicia los individuos no tienen derechos contra las mayoras poti
cas, que no pertenece a nuestra cultura constitucional, o que la equidad, defini
da en una forma especial que ridiculiza la idea misma de los derechos constitu
cionales, es la virtud constitucional ms importante. Si rechazamos esas ideas
nada atractivas, rechazamos el pasivismo. Eso significa que debemos aceptar
la teora opuesta, la teora que los pasivislas denominan activismo?
El activismo es una forma virulenta del pragmatismo legaL Una justicia ac
tivista ignorara el texto de la Constitucin, la historia de su sancin, las decisio
nes previas de la Corte Suprema al interpretarla, las viejas tradiciones de nues
tra cultura potica. Ignorara todo esto para poder imponer su propio punto de
vista sobre qu requiere la justicia en otras ramas del gobierno. El derecho co
mo integridad condena el activismo y cualquier prctica de adjudicacin consti
tucional que se le parezca. 1nsiste en que la justicia hace cumplir la Constitucin
a travs de la interpretacin, no fiat, y esto quiere decir que sus decisiones de
ben adaptarse a la prctica constitucional y no ignorarla. Un juicio interpretativo
compromete la moralidad potica, en la forma compleja que hemos estudiado
en varios captulos. Pero no slo da efecto a la justicia sino tambin a una varie
dad de virtudes polticas, algunas de las cuales estn en conflicto con otras o las
verifican. Una de stas es la equidad: el derecho como integridad es sensible a
las tradiciones polticas y la cultura de una nacin y por lo tanto, a una concep
cin de equidad adecuada para una Constitucin. La alternativa al pasivismo no
es un activismo crudo atado slo al sentido de justicia de un juez, sino un juicio
mucho ms discriminatorio y fino que da lugar a varias virtudes polticas pero
que, a diferencia del activismo o el pasivismo, deja fuera la tirana.
Hemos terminado nuestra breve revisin del estado actual de la teora
constitucional acadmica en los Estados Unidos. Una ltima observacin po
dra resultar til. He estado argumentando en contra del historicismo y el pasi
vismo como interpretaciones generales de la prctica constitucional norteame
ricana. No he dicho que cada nacin debe tener una Constitucin escrita con
disposiciones abstractas sobre los derechos individuales o que cada una de
esas constituciones debe ser interpretada por una Corte cuyos miembros sean
elegidos de la misma manera que los jueces de la Corte Suprema. Puede haber
muchos otros arreglos que no sean los que ahora estn fijos en la prctica legal
norteamericana, y algunos pueden ser mucho mejores desde el punto de la teo
ra ideal. En este punto de nuestro argumento general, nos enfrentamos a una
cuestin interpretativa de teora ordinaria y no ideal. Los jueces y abogados nor
teamericanos necesitan una interpretacin de la prctica constitucional que po
seen, una buena interpretacin en conjunto, juzgada sobre las dimensiones de

266

cualquier interpretacin.. El pasivismo y el historicismo no pueden proporcio


nar una interpretacin razonable. Pero podemos aprender de su fracaso: debe
mos sospechar, a priori, de cualquier estrategia interpretativa con un solo pro
psito para decidir qu es una Constitucin. Una vez ms est listo el escena
rio, gracias a esa amigable advertencia, para un nuevo anlisis.

Hrcules en el Olimpo
Hrcules logra su promocin a pesar de la extraordinaria y a veces tediosa
duracin de sus opiniones en las cortes inferiores. Ingresa en la Corte Suprema
de los Estados Unidos como el Juez Hrcules. Supongamos que el caso Brown,
el ltimo de los casos citados como ejempl