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Aplicao da pena intermediria aqum do mnimo legal no direito


brasileiro:
Interpretao luz do princpio da proporcionalidade
Renato Sigisfried Sigismund Schindler Filho1

RESUMO
Atualmente, no movimento doutrinrio, cresce a corrente do pensamento que defende a
possibilidade da aplicao da pena intermediria aqum do mnimo legal. A despeito da
existncia de posicionamento pacificado por parte dos tribunais superiores no sentido de
vedar a mencionada reduo, muitos juzes e desembargadores assim o fazem. Nesse interim
de divergncia jurisprudencial, e de franco crescimento do pensamento doutrinrio em defesa
da mencionada reduo, o presente artigo objetiva inserir na discusso a possibilidade da
aplicao da proporcionalidade como base interpretativa das normas relativas dosimetria da
pena. Partiu-se do marco terico inserido por Paulo Queiroz no que tange aplicao da
proporcionalidade na dosimetria da pena, em conjunto com a concepo de insignificncia
desenvolvida por Claus Roxin, com o fito de conformar a dosimetria e desenvolver uma nova
forma de interpretar que possibilite a reduo aqum do mnimo.
Descritores: Proporcionalidade. Insignificncia. Mnimo legal.

1 INTRODUO

Este trabalho tem como objetivo analisar a influncia que o princpio da


proporcionalidade exerce na extrao do sentido das regras do Cdigo Penal, mais
precisamente aquelas que tratam da dosimetria, com o fito de demonstrar a possibilidade de
reduo aqum do mnimo.
Para uma anlise geral do assunto proposto, partiu-se de um ponto principiolgico em
direo aos institutos especficos da aplicao da pena.
Os Tribunais Superiores pacificaram o entendimento de que vedada a reduo da
pena aqum do mnimo legal na segunda fase da dosimetria, tendo o Superior Tribunal de
Justia, inclusive, editado o enunciado de sua jurisprudncia dominante tombado sob n 231.
Ocorre que a doutrina majoritria, muitos magistrados de 1 grau, e alguns
desembargadores distribudos pelo pas entendem pela possibilidade da aplicao da pena
aqum do mnimo, afastando, dessa forma, o entendimento dos tribunais superiores.
1

Advogado Criminal. Ps-Graduado em Cincias Criminais (Faculdade Baiana de Direito). PsGraduando em Direito e Magistratura (Universidade Federal da Bahia em convnio com a Escola de
Magistrados da Bahia).

Far-se-, nos prximos tpicos, algumas consideraes a respeito da importncia de se


fixar bases interpretativas slidas para a construo do pensamento jurdico, do significado da
proporcionalidade e da sua incidncia imediata na dosimetria da pena a possibilitar a reduo
aqum do mnimo.
Considerando a abordagem que ser realizada no presente trabalho, a metodologia
utilizada ser a de anlise bibliogrfica e documental, mais precisamente a verificao de
livros, peridicos, leis e jurisprudncia.
Dito exame bibliogrfico e documental ser realizado em um universo doutrinrio e
jurisprudencial ps-reforma penal de 1984; mais precisamente quanto pesquisa doutrinria,
o foco de anlise ser as produes de: Humberto vila, no que toca teoria dos princpios;
Robert Alexy, em relao mxima da proporcionalidade; Claus Roxin, quanto ao
funcionalismo teleolgico; e Paulo Queiroz, no que diz respeito aplicao da pena.
A coleta de dados ser pautada, basicamente, em fontes de pesquisa primrias
(legislativas, doutrinrias e jurisprudenciais).

IMPORTNCIA

DOS

PRINCPIOS

CONSTITUCIONAIS

PENAIS

NA

EXTRAO DO SENTIDO DAS REGRAS DO CDIGO PENAL

O trmite de aplicao da pena no processo penal brasileiro obedece a princpios


constitucionais que definem diretrizes e limites atividade estatal.
Tais princpios consubstanciam, de um lado, um mecanismo de legitimao da atuao
do Estado de sancionar as condutas desviantes, e por outro lado, um mecanismo limitador de
sua prpria atuao, configurando, portanto, um instrumento de proteo do cidado que se
submete persecuo penal.
Assim, os princpios conformam a produo das regras e, por consequncia, conferem
unidade a determinado ordenamento, vinculando, inclusive, a forma de se extrair o sentido
das mesmas. O movimento interpretativo das regras do Cdigo Penal, portanto, vinculado
pelos princpios constitucionais penais.
E assim o , pois os princpios so normas que atribuem fundamento a outras normas,
por meio dos fins indicados, sem, no entanto, prever mecanismos de realizao; j as regras
so normas imediatamente descritivas, sempre centradas nos princpios que lhes so
axiologicamente sobrejacentes (VILA, 2014, p. 102-155).

So os princpios, portanto, razes decisivas para vrias regras, por isso possuem uma

importncia substancial fundamental para o ordenamento jurdico (ALEXY, 2006, p. 109).


Verifica-se, portanto, a importncia do estudo dos princpios, pois com a compreenso
destes - leia-se fixao de seu sentido - e partindo interpretao das regras, de seus ditames,
o interprete poder dar conformidade constitucional ao dispositivo; e tornar slido o alicerce
do raciocnio jurdico tornar slida a aplicao do Direito, pois este nada mais do que fruto
da interpretao.
O Direito no existe materialmente, mas sim na relao do dever ser com o ser;
dever ser este que se conforma nossa interpretao dos textos legais, e interpretao esta,
por sua vez, ligada intrinsicamente aos pontos de vistas, experincias e crenas.
Arthur Kaufmann (2004, p.219) - em sua obra Filosofia do Direito - assim leciona:

S quando a norma e situao de vida, dever ser e ser, so postos em relao,


em correspondncia um com o outro, surge o direito real: o direito a
correspondncia entre o dever e o ser. O direito uma correspondncia, no
tem um carter substancial, mas sim relacional, o direito no seu todo no o
complexo de artigos da lei, um conjunto de normas, mas sim um conjunto de
relaes.

Os conceitos jurdicos no passam de pontos de vistas que remontam outros pontos de


vistas igualmente vazios. Conceitos que se sustentam em outros conceitos, que por assim
serem no existem na substncia.
So estes os passos trilhados por Paulo Queiroz (2012, p. 45):

Assim, supor que a lei o prprio direito seria confundir o mapa com o
territrio, o cardpio com a refeio; seria confundir, enfim, discurso e
realidade, teoria e prxis, dever ser e ser, mesmo porque o direito constitui
uma ideia, um conceito, que reenvia a outros tantos conceitos, que,
semelhana de compartilhamentos vazios, tem seus contedos preenchidos
mais ou menos arbitrariamente pelas pessoas e autoridades que participam
da sua construo social.

A interpretao, portanto, no pode ser considerada como ato de desvelamento de uma


verdade essencial, como ato de descrio de um significado previamente dado, mas sim como
ato de constituio do sentido, de construo (VILA, 2014, p. 51). A interpretao cria a
norma, no a descreve.
Da a importncia da fixao das bases interpretativas slidas dos institutos, uma vez
que eles no existem, pelo menos em uma anlise substancial.

3 A PROPORCIONALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA

De incio necessrio que se trace breves comentrios a respeito da existncia de


diferenas entre o conceito da proporcionalidade e da razoabilidade e se estes so de fato
princpios ou postulados.
Humberto vila (2014) - em seu livro Teoria dos princpios - aborda as diferenas,
similitudes, critrios de aplicao, dentre outras anlises, das normas, dividindo-as em regras,
princpios e postulados.
Em virtude do fato de no ser objeto do presente trabalho a anlise pormenorizada da
mencionada obra, estabelecer-se- um critrio marcante diferenciador das espcies
normativas, com o fito de viabilizar o desenvolvimento especfico do tpico.
Pode-se estabelecer, como critrio diferenciador das mencionadas espcies
normativas, as suas respectivas dimenses de abordagem: as regras so imediatamente
comportamentais, os princpios so finalsticos e os postulados so metdicos.
Em sntese, seria dizer: as regras descrevem e regulam imediatamente um
comportamento, os princpios estabelecem fins e os postulados fixam mtodos de
aplicao/interpretao das outras espcies normativas (VILA, 2014, p. 92).
Isso no quer dizer que essas caractersticas no possam ser encontradas nas espcies
diversas das quais normalmente se estabelecem, uma vez que uma regra, por exemplo, pode
ter, de forma mediata, um carter finalstico. Entretanto, o ponto marcante a distribuio das
caractersticas tal qual fora demonstrada.
Seguindo essa linha de raciocnio, a proporcionalidade e a razoabilidade se
aproximariam muito mais do que se entende por postulado do que princpio. De fato elas
consubstanciam formas de interpretao/aplicao das regras ou princpios que se adequam ao
caso em concreto.
Robert Alexy, por sua vez, se refere proporcionalidade como uma mxima que
decorreria logicamente da teoria dos princpios (ALEXY, 2006, p. 116) e que, suas
subespcies, quais sejam adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, se
enquadrariam na espcie normativa de regra (ALEXY, 2006, p.117), uma vez que no
poderiam ser princpios por no admitirem procedncia em alguns casos e em outros no, no
poderiam ser sopesadas em relao a algo, bem como a inobservncia de seus preceitos
geraria uma ilegalidade.
Salienta-se que Alexy (2006) somente trabalha com as espcies normativas regras e
princpios, no considerando, portanto, a existncia dos postulados, conforme sustentado por
vila (2014).

Muitos doutrinadores - como, por exemplo, Suzana de Toledo Barros (1996, p.57) informam, como diferena principal entre a proporcionalidade e a razoabilidade, a sua origem
histrica, sendo a primeira de origem alem e a segunda de origem norteamericana, no
reconhecendo, portanto, diferenas estruturais. Entretanto, existem doutrinadores que traam
diversas diferenas entre aquelas, citando-se como exemplo, Humberto vila (2014) e
Virglio Afonso da Silva (2002).
Na linha de raciocnio de vila (2014, p.195 e 203) o postulado da razoabilidade se
coloca, primeiramente, como diretriz que determina a relao das normas de carter geral com
o caso individual, demonstrando de qual forma devam ser aplicadas (razoabilidade como
equidade); posteriormente exige a anlise de como a norma se relaciona com elementos
externos (razoabilidade como congruncia), e ao fim exige uma equivalncia entre a medida
adotada e o critrio que a dimensiona (razoabilidade como equivalncia).
A proporcionalidade, por sua vez, aplicar-se-ia nos casos em que estivesse presente
uma relao de causalidade entre o meio e um fim, uma vez que a existncia de vrios fins
legtimos implicaria na existncia de medidas adequadas, necessrias e proporcionais em
sentido estrito. Seria adequado o meio que viabilizasse o fim; serio necessrio se fosse, dentre
eles, o que menos restringe direito fundamental; e, por fim, seria proporcional em sentido
estrito aquele que a vantagem de sua utilizao superasse as desvantagens (VILA, 2014, p.
227).
Marcelo Novelino (2013, p. 427), ao diferenciar os mencionados postulados define
que na proporcionalidade existiria uma relao de causalidade entre meio e fim, onde se
exigiria dos rgos pblicos a seleo de medidas adequadas, necessrias e proporcionais para
o alcance dos fins; j a razoabilidade determinaria que as condies pessoais dos sujeitos
envolvidos fossem consideradas na deciso, aplicando-se nas situaes em que fosse
manifestado um conflito entre o geral e o individual, norma e realidade ou critrio e medida.
Nota-se que, seguindo o raciocnio proposto por vila (2014), chega-se concluso de
que existem diferenas significativas entre esses postulados, j tendo sido umas delas,
inclusive,

reconhecidas

pelo

Supremo

Tribunal

Federal,

quando

da

anlise

da

constitucionalidade das normas sob a tica da razoabilidade/equivalncia (ADC 29, Tribunal


Pleno, Supremo Tribunal Federal, Relator: Luiz Fux, julgado em 29.06.2012).
Ocorre que no mbito doutrinrio penal no se encontra maiores discusses quanto
diferenciao destas normas, sendo elas, na maioria das vezes, tratadas como princpios,
englobando, dentro da proporcionalidade, os conceitos de razoabilidade, como fazem, por
exemplo, os manuais de Juarez Cirino dos Santos (2011) e Paulo Queiroz (2012).

vila (2014, p. 201) encaixa, por exemplo, na anlise da fixao da pena, o postulado
da razoabilidade como equivalncia, em forma de mecanismo modulador da correspondncia
entre a culpabilidade e a reprimenda. Ocorre que, como adiantado acima, na maioria das vezes
essa anlise tratada nos manuais de direito penal como fruto da incidncia do princpio da
proporcionalidade.
Portanto, feitas as ressalvas no que tange diferena entre postulado e as outras
normas, proporcionalidade e razoabilidade, bem como quanto natureza destas, ser adotado,
a partir deste ponto, o termo princpio da proporcionalidade de forma genrica, uma vez
que, pelo menos na seara penal, no se verificam maiores divergncias no mbito doutrinrio.
Este princpio, sob a tica do direito penal, mais precisamente no que tange pena,
exige uma congruncia na fixao da reprimenda em abstrato por parte do legislador, e em
concreto por parte do magistrado.
A preocupao quanto proporcionalidade das sanes percorre sculos, sendo objeto
de consideraes por parte de Cessare Beccaria (1995, p.61):

O interesse geral no se funda apenas em que sejam praticados poucos


crimes, porm ainda que os crimes mais prejudiciais sociedade sejam os
menos comuns. Os meios de que se utiliza a legislao para obstar os crimes
devem, portanto, ser mais fortes proporo que o crime mais contrrio ao
bem pblico e pode tornar-se mais frequente. Deve, portanto, haver
proporo entre os crimes e os castigos.

Miguel Reale Junior (1999, p.415), traando algumas consideraes quanto


proporcionalidade e a funo do legislador, assim defendeu:

O legislador, mormente no mbito penal, no nem pode ser onipotente,


pois as incriminaes que cria e as penas que comina devem guardar relao
obrigatria com a defesa de interesses relevantes. Os fatos incriminados
devem, pois, efetivamente ameaar, colocar em risco ou lesar esses
interesses relevantes.
Isto porque a ao do legislador penal est sujeita ao princpio
constitucional da proporcionalidade, tambm dito princpio da razoabilidade
e ao princpio da ofensividade.

O princpio da proporcionalidade representa uma medida que ao mesmo tempo orienta


e limita a funo legislativa. Orienta, pois o legislador deve utilizar a proporcionalidade para
fixar a pena em abstrato; e limita, pois eventuais despropores viabilizam o controle por
parte do Poder Judicirio.

Importante esclarecimento concedido por Paulo Queiroz (2013, p. 82):

Em nome do princpio da proporcionalidade, urge que a pena, a ser


cominada ou ser aplicada, guarde justa proporo com o grau de
ofensividade da conduta delituosa, objetivando orientar a criminalizao de
comportamentos pelo legislador, bem como a sua individualizao judicial,
devendo a reao penal retratar o merecimento do autor da infrao, de
acordo com as circunstncias jurdico-penalmente relevantes (CP, art. 59).
Portanto, tal princpio rechaa o estabelecimento de cominaes penais
(proporcionalidade abstrata) e a imposio de penas (proporcionalidade
concreta) que caream de toda a relao valorativa com o fato, contemplado
a globalidade de seus aspectos.

Verificam-se, na legislao penal, leses diretas ao princpio da proporcionalidade,


que eivam a norma do vcio de inconstitucionalidade e permitem, como j demonstrado, o
controle judicial.
Veja-se, a ttulo de exemplo, a situao a seguir: no crime de falsificao, corrupo,
adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais, tipificado no
artigo 273 do Cdigo Penal, a pena cominada de 10 a 15 anos de recluso e multa, estando
sujeito mesma pena aquele que importa, vende, expe, venda, tem em deposito para
vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado,
corrompido, adulterado ou alterado. J no crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, a
pena cominada de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1500 dias multa.
Por mera leitura, verifica-se uma desproporo entre as penas mnimas estabelecidas
nos tipos, sem que haja justificativa plausvel para tamanha diferenciao; no primeiro a pena
mnima de 5 anos, no segundo de 10.
Como j dito, a leso ao princpio da proporcionalidade eiva a norma do vcio de
inconstitucionalidade, abrindo espao ao controle judicial. O magistrado, lanando mo da
analogia in bonam partem, deve, com fulcro no princpio da proporcionalidade, aplicar a pena
mnima estabelecida no crime paradigma.
Em uma situao hipottica, caso o indivduo tivesse cometido o crime previsto no
artigo 273 do Cdigo Penal, na modalidade venda, ao invs de se aplicar a pena mnima do
prprio tipo, 10 anos, aplicar-se-ia a pena mnima do crime tipificado no art. 33 da Lei
11.343, qual seja 5 anos, em ateno ao princpio da proporcionalidade. Nesta hiptese estarse-ia aplicando a pena abaixo do mnimo previsto no artigo 273.
Nesse sentido se manifestou o Tribunal Regional Federal da 2 Regio (apelao
criminal, n 5721, Segunda Turma Especializada, Tribunal Regional Federal da Segunda

Regio, Relator: Messod Azulay Neto, julgado em: 04/11/2008):


PENAL - COMERCIALIZAO DE ANABOLIZANTES SEM
REGISTRO NO RGO DE VIGILNCIA SANITRIA - ART. 273,
1-B, I, DO CP - FIXAO DA PENA - OFENSA AO PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE REDUO PARMETRO - DELITO DE
TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES (LEI 6.368/76).

Com este exemplo, fica clara a importncia da incidncia do princpio da


proporcionalidade na aplicao da pena.
Nessa esteira de pensamento, verifica-se que o desprezo de uma circunstncia, em
razo da incidncia do enunciado 231 do Superior Tribunal de Justia, necessariamente, faz
com que a sano seja desproporcional ao delito, pois a proporcionalidade decorre,
exatamente, do binmio medida da sano/circunstncias.
O compromisso do magistrado com a pena adequada ao caso concreto, seja ela no
mnimo, aqum ou alm dele, e este compromisso decorre justamente da exigncia
constitucional da proporcionalidade. Nesta tica, o que realmente importante a fixao de
uma pena condizente com o delito e suas mltiplas variveis, ainda que seja necessrio aplicla aqum do mnimo (QUEIROZ, 2012, p. 428-429).
No se trata, portanto, de uma faculdade, mas sim de uma determinao. dizer: o
magistrado est compelido a reduzir a pena aqum do mnimo quando da incidncia da
atenuante.

4 ABSOLIVIO POR INSIGNIFICNCIA E REDUO AQUM DO MNIMO


LEGAL A MAIORI, AD MINUS

A lei penal deve se limitar a atingir condutas graves, que lesam significantemente o
bem jurdico tutelado no tipo, excluindo-se de seu alcance aes que causam leses nfimas.
Entretanto, dadas a generalidade e a abstrao, caractersticas prprias da legislao, a lei
pode acabar alcanando condutas que, a despeito de serem formalmente tpicas, imprimem
uma leso insignificante ao bem jurdico tutelado.
A noo de tipicidade material acaba por ser desenvolvida por Claus Roxin (2000) em
decorrncia da adoo do funcionalismo teleolgico, tipicidade esta que somente existe em
virtude de uma leso significativa ao bem jurdico.
Logo, alm do direito penal somente proteger uma parte seleta de bens jurdicos
princpio da fragmentariedade ele somente incide quando da ocorrncia de uma leso
significante a tais bens.

Todo o pensamento funcionalista teleolgico pautado na ideia de se interpretar, de se


entender a teoria do delito a partir dos aspectos da poltica criminal.
Assim orientou Roxin (2000, p.82):

O direito penal muito mais a forma, atravs da qual as finalidades polticocriminais podem ser transferidas para o modo de vigncia jurdica. Se a
teoria do delito for construda neste sentido, teleologicamente, cairo por
terra todas as crticas que se dirigem contra a dogmtica abstrata-conceitual,
herdada dos tempos positivistas. Um divrcio entre construo dogmtica e
acertos poltico-criminas de plano impossvel, e tambm o to querido
procedimento de jogar o trabalho dogmtico-penal e o criminolgico um
contra o outro perde seu sentido: pois transformar conhecimentos
criminolgicos em exigncias poltico-criminais, e estas em regras jurdicas,
da lex lata ou ferenda, um processo, em cada uma de suas etapas,
necessrio e importante para a obteno do socialmente correto.

Entender a teoria do delito sem conect-la com os aspectos da poltica criminal, para
Roxin (2000, p.17), faria surgir uma dupla medida, que faz com que possa ser
dogmaticamente correto o que poltico-criminalmente errado, e vice-versa.
O ponto fraco dos sistemas abstratos no est, to somente, no fato de se encontrarem
em posio defensiva contra a poltica criminal, mas, em maior grau, no desprezo das
peculiaridades do caso concreto, onde, em muitos casos, a segurana jurdica salva s custas
da justia (ROXIN, 2000, p.85).
Em suma: a funo do tipo penal, em ltima anlise, seria evitar leses significativas
aos bens jurdicos por ele tutelado. E se no funo do tipo penal proteger leses
insignificantes, estas seriam atpicas, pois no alcanadas pelo espectro da tipicidade material,
a despeito de alcanadas pela tipicidade formal.
A insignificncia se conecta ainda com o princpio da proporcionalidade, tendo em
vista que sempre que a leso ao bem jurdico nfima a sano estabelecida no tipo penal
desproporcional.
O princpio da insignificncia, portanto, seria um mecanismo atravs do qual o
magistrado, em razo da patente desproporo entre o crime e a punio, reconheceria o
carter no criminoso de uma conduta, que embora alcanada pela tipicidade formal, no
constituiria leso digna de proteo penal. Adotar-se-ia, nessa esteira de raciocnio, um
critrio de interpretao restritivo, pautado na concepo material do tipo, atravs do qual
poder-se-ia alcanar, por via judicial, a proposio poltico-criminal de descriminalizao de
condutas insignificantes. (QUEIROZ, 2012, p.85).

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As leses nfimas ao bem jurdico tutelado pela norma no merecem agasalho da


justia penal, no querendo dizer, contudo, que o ato passe in albis, em razo da existncia de
outras instncias de controle como, por exemplo, o juzo cvel.
No mbito jurisprudencial no h maiores divergncias quanto aplicao da
insignificncia, j tendo o Supremo Tribunal Federal manifestado seu entendimento, in verbis:

EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
MOEDA
FALSA.
FALSIFICAO GROSSEIRA. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA.
CONDUTA ATPICA. ORDEM CONCEDIDA.
3. A apreenso de nota falsa com valor de cinco reais, em meio a
outras notas verdadeiras, nas circunstncias fticas da presente impetrao,
no cria leso considervel ao bem jurdico tutelado, de maneira que a
conduta do paciente atpica. 4. Habeas corpus deferido, para trancar a ao
penal em que o paciente figura como ru. (HC, n83526, Primeira Turma,
Supremo Tribunal Federal, Relator: Joaquim Barbosa, julgado em:
16/03/2004).

Nota-se que o reconhecimento da insignificncia torna o fato atpico, desaguando


necessariamente na absolvio do ru; e se o magistrado pode absolver o ru por
insignificncia, pode reduzir a pena aqum do mnimo legal em situaes limtrofes.
Esta a hiptese em que o juiz entende que a leso no to insignificante ao ponto
de se aplicar o princpio analisado neste tpico, entretanto insignificante ao ponto de a pena
mnima ser considerada exacerbada.
, portanto, uma situao limtrofe, onde a conduta do magistrado encontra guarida no
princpio da proporcionalidade.
O Tribunal Regional Federal da 4 Regio possui um precedente, antigo, porm
interessante, onde admite a aplicao da pena aqum do mnimo pela verificao da
insignificncia:

EMENTA: PENAL. FIXAO DA PENA ABAIXO DO MNIMO


LEGAL. Dada a excepcionalidade do caso e a insignificncia da conduta
criminosa, admite-se a fixao da pena abaixo do mnimo legal. (Apelao
Criminal, n 94.04.34103-7, 2 Turma, Tribunal Regional Federal da 4
Regio, Relator: Jos Fernando Jardim de Camargo, julgado em:
28/02/1996).

Como este julgado um tanto quanto antigo, s consta no site o Tribunal Regional a
ementa, e pela sua anlise isolada, verifica-se uma impropriedade tcnica, pois, se havia
insignificncia, o ru deveria ser absolvido em razo da falta de tipicidade material, e no ter

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sua pena reduzida aqum do mnimo.

preciso diferenciar as situaes. O que se sustenta que em situaes onde a


conduta no seja insignificante ao ponto de admitir-se a aplicao do princpio da
insignificncia, que afastaria a tipicidade material, mas seja insignificante ao ponto de no
justificar a pena mnima, deve o magistrado reduzi-la. Diferena sutil, mas existente.
Aqui a mxima do latim a maiori, ad minus, conhecida no Brasil atravs da expresso
quem pode o mais, pode o menos, se aplicaria perfeitamente, uma vez que se o Estado-Juiz
pode deixar de aplicar a pena, em razo do reconhecimento da atipicidade material, pode
reduzi-la aqum do mnimo com ateno ao princpio da proporcionalidade.
Pena sem proporcionalidade, em ltima anlise, equivale ao despotismo,
arbitrariedade, falta de racionalidade. dizer: a pena medida nos estreitos termos do caso
concreto, de suas circunstncias.

5 CONCLUSO

Em face de tudo quanto foi exposto, pode-se sintetizar que:


1. Os princpios so normas que orientam tanto a produo das regras, quanto a
extrao dos seus sentidos, e por esta razo concedem coerncia e unidade ao
ordenamento jurdico. Constituem mecanismo de fundamental importncia para firmar
bases slidas para o desenvolvimento do discurso jurdico, uma vez que o direito
considerado em si meramente relacional, seguindo a concepo de Arthur
Kaufmann;
2. A proporcionalidade, por sua vez, evita que existam leses desproporcionais aos
direitos fundamentais, conforma tenses existentes entre eles, bem como, mais
especificamente no mbito penal, exige uma gradao precisa entre a pena e o delito leia-se pena em abstrato e pena em concreto.
3. Em razo de sua fora normativa, o legislador deve atentar para seus preceitos ao
fixar a pena em abstrato e o juiz ao fixar a pena em concreto. Leses a este princpio
eivam a norma do vcio de inconstitucionalidade, viabilizando, dessa forma, o controle
judicial.
4. A ateno fora normativa da proporcionalidade de fundamental importncia na
dosimetria da pena, uma vez que ela poder viabilizar a reduo aqum do mnimo,
seja por aplicao da pena mnima de crime paradigma, em uma anlise relacional,

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seja pelo fato da pena mnima do prprio tipo se mostrar desproporcional, em uma
anlise isolada das prprias circunstncias do delito;
5. O princpio da insignificncia, por sua vez, exclui do espectro criminal condutas
que lesam de forma insignificante o bem jurdico tutelado pela norma penal
incriminadora, por falta de tipicidade material, cominando, por consequncia, na
absolvio do ru por atipicidade da conduta, na esteira da jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, e do pensamento funcionalista teleolgico de Claus Roxin;
6. Ele se conecta ao princpio da proporcionalidade, uma vez que se a conduta gera
uma leso insignificante ao bem jurdico tutelado, a pena mnima estabelecida para o
tipo penal se torna exacerbada, desproporcional;
7. Consequncia lgica, da anlise conjunta dos princpios da proporcionalidade e da
insignificncia, portanto, a de que se possvel o magistrado absolver o ru por
atipicidade da conduta, em razo do reconhecimento da insignificncia, possvel
reduzir a pena aqum do mnimo legal em situaes onde a leso no seja to
insignificante ao ponto de gerar a atipicidade, mas seja insignificante ao ponto de
tornar a pena mnima desproporcional, exacerbada.
8. Se o Estado-Juiz pode deixar de aplicar a pena, em razo da insignificncia, quanto
mais reduzi-la aqum do mnimo em situaes limtrofes - a maiori, ad minus.

APPLICATION OF INTERMEDIATE BELOW THE MINIMUM PEN IN


THE BRAZILIAN LEGAL RIGHT:
INTERPRETATION IN THE LIGHT OF THE PROPORTIONALITY PRINCIPLE
ABSTRACT
Presently, within doctrinaire circles, a line of thought is growing that defends the possibility
of giving intermediate penalty below the legal minimum. Despite the Superior and Supreme
Courts of Justice prohibiting the aforementioned reduction, numerous magistrates do apply it.
Between this jurisprudential deviation and the real growth in doctrinaire thinking in defense
of a reduction, the aim of this article is to introduce into the discussion the possibility of
applying the proportionality as a necessary guideline for laws relating to sentencing. The
articles point of departure is the theory of Paulo Queiroz which posits applying the
proportionality to sentencing, alongside the concept of insignificance developed by Claus
Roxin, with the aim of shaping sentencing and developing a new mode of interpreting that
allows for sentencing below the legal minimum.
Keywords: Proportionality. Insignificance. Legal minimum.

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REFERNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 1.ed. So Paulo: Malheiros, 2008.
AZEVEDO, Paulo Bueno de. Aplicao da pena abaixo do mnimo legal: a
proporcionalidade do Direito Penal. 2010. Disponvel em:
<http://www4.jfrj.jus.br/seer/index.php/revista_sjrj/article/view/206 >. Acesso em: 25 maio
2012.
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2.ed. Braslia, DF:
Braslia Jurdica, 2000.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 11.ed. So Paulo: Hemus, 1995.
BRASIL. Cdigo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/del2848.htm>. Acesso em: 01 fev. 2012.
______. Constituio Federal. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 15 fev.
2012.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2.ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006.
KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito. Trad. Antnio Ulisses Corts. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 2004.
QUEIROZ, Paulo. Curso de direito penal: parte geral. 8.ed. Salvador: Juspodivm, 2012.
REALE JR., Miguel. A inconstitucionalidade da lei dos remdios. Revista dos Tribunais,
So Paulo, v. 763, 1999.
ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
______. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal. Rio de Janeiro: Renova,
2002.
RIBEIRO, Bruno Sales Pereira. A possibilidade de reduo da pena aqum do mnimo,
pelo reconhecimento de circunstncia atenuante: uma nova leitura da funo dos marcos
penais. 2013. Disponvel em: <http://www.tribunavirtualibccrim.org.br/artigo/2-Apossibilidade-de-reducao-da-pena-aquem-do-minimo-legal-pelo-reconhecimento-decircunstancias-atenuantes:-uma-nova-leitura-da-funcao-dos-marcos-penais> Acesso em: 27
set. 2013.

14

SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. 2002. Disponvel em:


<http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/1495/1179> Acesso em: 02
jul. 2014.
ZAFFARONI, Eugnio Raul. Manual de derecho penal: parte general. 6.ed. Buenos Aires:
Ediar, 1991.